Ewa Kacperek

Piotr Zawadzki

Wstęp

Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie pro-

pozycji modelu normatywnego dla umów o pobranie z Inter-

netu treści chronionych prawem autorskim na tle aktualnie

obowiązujących przepisów ustawy z 4.02.1994 r. o prawie

autorskim i prawach pokrewnych

1

. Obecnie można wyróżnić

kilka takich modeli, jednak wydaje się, że dotychczasowe pro-

pozycje nie odpowiadają swym charakterem wymogom obrotu

w sieci. Tłem dla powyższego zagadnienia jest zaś szersza dys-

kusja o zależnościach, które występują między dynamicznym

rozwojem nowych technologii (zwłaszcza technologii prze-

kazu danych) a koniecznością ich właściwej regulacji prawnej.

Nie da się przy tym ukryć, że problem ten stanowi piętę achil-

lesową prawodawstwa (nie tylko zresztą polskiego)

2

. Należy

jednak podkreślić, że zasadniczą kwestią poruszaną w tym

artykule są pewne ustalenia legis latae, odnoszące się do aktu-

alnie obowiązujących przepisów o prawie autorskim, ze wska-

zaniem optymalnego rozwiązania dla koncepcji kształtującej

charakter „umowy o downloading”. Poczynione tu ustalenia

mogą jednak stanowić element dyskusji nad ewentualnymi

zmianami ustawowymi.

Downloading

Usługa downloadingu polega na pobieraniu (umożliwieniu

pobierania) danych z sieci internetowej. Dane te mogą stanowić

treści chronione prawem autorskim

3

. Skorzystanie z tej swego

rodzaju usługi (udostępnianie/pobieranie dzwonków, tapet, gier,

filmów, tekstów, programów komputerowych) polega na prze-

słaniu odpowiednich danych na urządzenie odbiorcy (komputer,

telefon komórkowy). Istotny jest fakt, że wskutek wykonania

„umowy o pobranie”

4

następuje udostępnienie utworu poprzez

sieć komputerową i, najczęściej, jego zapisanie na urządzeniu

użytkownika. Należy podkreślić, że techniczna charakterystyka

tego procesu nie pozostaje bez wpływu na jego możliwe kwa-

lifikacje prawne.

Jak dotąd nie zbudowano jednolitej koncepcji nor-

matywnej ujmującej obrót prawnoautorski w Internecie,

a w szczególności odnoszącej się do usług downloadingu

(lub usług podobnych, takich jak video/music–on–demand).

Nie jest jasne, jakiego typu umowy powinny być (lub w spo-

sób dorozumiany są) zawierane wówczas z końcowym

użytkownikiem.

W pewnym sensie już na wstępie możemy odrzucić

koncepcję downloadingu jako procesu, który obejmuje

lub powinien obejmować przeniesienie autorskich praw

majątkowych. Z wielu względów nie przystaje ona do

potrzeb obrotu. Umowa taka prowadzi bowiem do defini-

tywnego wyzbycia się części uprawnień prawnoautorskich

przez uprawnionego. Należy także pamiętać o wymogu

formy pisemnej ad solemnitatem, zgodnie z art. 53 prawa

autorskiego.

Istotnym zagadnieniem wstępnym dla przedmiotowej

problematyki jest kwestia prawidłowego określenia przed-

miotu świadczenia w transakcjach opartych na pobieraniu

danych z sieci internetowej. Wydaje się bowiem, że dopiero po

zajęciu określonego stanowiska w tej mierze możliwy będzie

wybór najodpowiedniejszego modelu stosunku umownego.

Dotychczasowe koncepcje

W doktrynie utarły się już pewne stanowiska pró-

bujące ująć od strony normatywnej praktykę obrotu.

C

Charakter umów

o pobranie z sieci treści

chronionych prawem autorskim

Dotychczasowe próby ustalenia normatywnego charakteru umów zawieranych przy pobieraniu z Internetu treści chro-

nionych prawem autorskim nie dały jednoznacznych rezultatów. Obowiązujące przepisy pozwalają na sformułowanie

przynajmniej kilku propozycji rozwiązania, wśród których najczęściej wymienia się umowę licencyjną oraz umowy

o nabycie egzemplarza lub konstrukcje podobne. Nie są one jednak w pełni adekwatne do charakteru takich transakcji,

a w szczególności ich przedmiotu. W świetle obowiązujących przepisów można jednak sformułować tezę, zgodnie z którą

dochodzi w takich przypadkach do zawarcia nienazwanych umów obejmujących faktyczne umożliwienie pobrania

utworu, natomiast treść uprawnień nabywcy określa ustawowa konstrukcja dozwolonego użytku.

1 Tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm. – dalej jako prawo autorskie.

2 Nie będzie w szczególności w niniejszych rozważaniach szerzej poruszane zagad-

nienie tzw. DRM (Digital Rights Management) jako rozwiązania, które może zasad-

niczo zmienić podejście do problematyki internetowego obrotu treściami chro-

nionymi prawem autorskim. Wydaje się bowiem, że jego rozwój będzie wymagać

zasadniczej rewizji koncepcji dozwolonego użytku, obejmując także problematykę

ważenia słusznych interesów twórców oraz odbiorców treści chronionych prawem

autorskim.

3 W niniejszych rozważaniach pomijamy problematykę obrotu nielegalnego,

skupiając się na zagadnieniu konstrukcji normatywnych dla umów stosowanych

w obrocie legalnym.

4 Treści pobierane z sieci często określane są mianem „kontentu” (z ang. content

– treść, zawartość).

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

29

prawo

autorskie

prawo

autorskie

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

30

Według jednego z nich, będziemy tu mieli do czynie-

nia z umowami o charakterze licencji lub ewentualnie

sublicencji, gdy świadczący sam jest licencjobiorcą

5

.

Przedmiotem takiej umowy byłoby więc zezwole-

nie na korzystanie w określonym zakresie z utworu.

Zgodnie z inną koncepcją, umowy takie powinno się

ujmować jako pochodne lub analogiczne do umów

przenoszących własność egzemplarza. Pojawiają się też

kierunki rozwijające poprzednie ujęcia bądź oparte na

innych jeszcze analogiach, tj. m.in. koncepcje umów

o downloading jako umów nienazwanych pochodnych

sprzedaży rzeczy

6

, ale i sprzedaży energii

7

lub jeszcze

innych kategorii normatywnych

8

. Poniższe rozważa-

nia zostaną jednak zogniskowane wokół dwóch głów-

nych propozycji, tj. umowy licencyjnej oraz obrotu

egzemplarzami.

Koncepcja licencyjna

i jej krytyka

Licencja, najogólniej rzecz ujmując, stanowi umowę

o korzystanie z przedmiotu ochrony jakiegoś prawa

wyłącznego (z wynalazku, znaku towarowego, utworu).

W istocie polega więc na wyrażeniu zgody na takie korzy-

stanie. Sama w sobie nie zawiera też dodatkowych świad-

czeń ponad takie zezwolenie, a w konsekwencji znosze-

nie (pati) faktu, że inny podmiot z przedmiotu ochrony

korzysta.

Licencja dotycząca utworu (w tym umowa o downloading)

miałaby za przedmiot udzielenie pobierającemu zgody

na korzystanie z utworu na polach eksploatacji w takiej

umowie wymienionych (ex art. 41 ust. 2 prawa autor-

skiego), co do zasady odpłatnie, chyba że co innego

wynikałoby z jej treści (art. 43 ust. 1 prawa autorskiego),

i z odrębnym, co do zasady, wynagrodzeniem dla twórcy

za korzystanie z utworu na każdym z pól eksploatacji

(art. 45 prawa autorskiego). Innymi słowy, przez zawarcie

umowy o downloading pobierający uzyskałby względne

prawo do korzystania z utworu w określonym zakresie

(w tym i w określonym, co do zasady, czasie).

Jednak z opisanych poniżej względów, które w tym

miejscu wypada skrótowo przedstawić, umowa licen-

cyjna nie wydaje się konstrukcją odpowiednią. Wyłania

się tu bowiem problem potencjalnego konfliktu między

treścią umowy licencyjnej a zasadami dozwolonego

użytku prywatnego, w szczególności w wypadku zakre-

ślenia pól eksploatacji w sposób zawężający upraw-

nienia nabywcy w stosunku do zasad wynikających

z art. 23 prawa autorskiego. Uniknięcie tego konfliktu

wymagałoby z kolei kształtowania pól eksploatacji

w takich umowach w zakresie odpowiadającym zakre-

sowi praw wynikających wprost z ustawy, co rodzi pyta-

nie o sens, a nawet ważność takiej umowy. Należy rów-

nież dodać, że umowa licencyjna rodzi określone skutki

prawne co do możliwości zakończenia powstałego tak

stosunku umownego, a które nie przystają do charak-

teru obrotu utworami w sieci.

Licencja a zakres

dozwolonego użytku

Wskazano powyżej, że umowa licencyjna uprawnia

do korzystania z utworu na polach eksploatacji wyraź-

nie w niej wymienionych. Powstaje więc pytanie o moż-

liwość udzielenia licencji na zasadach mniej korzystnych

niż wynikające z art. 23 prawa autorskiego

9

.

Można z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć,

że charakter działalności serwisów specjalizujących się

w „udostępnianiu kontentu” nie będzie skłaniał do

zezwalania na wytwarzanie określoną techniką egzem-

plarzy takiego utworu, tworzenie i wprowadzanie do

obrotu, użyczanie lub najem oryginału albo egzem-

plarzy nośnika, a także jego publiczne wykonywanie,

wystawianie czy, verba legis, publiczne udostępnianie

w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp

w miejscu i w czasie przez siebie wybranym, a więc

w szczególności zamieszczanie i dystrybucję w sieci

internetowej. Oczywiście nie można a priori wyklu-

czyć i takiej woli ze strony świadczącego usługę, ale

jeżeli taką przejawia, to nie ma przeszkód, aby zazna-

czył w umowie, że w ten właśnie sposób zamierza

ograniczyć zakres swoich uprawnień. Z reguły jednak

w takich modelach biznesowych przedsiębiorca będzie

dążył do możliwie ścisłej reglamentacji zakresu swo-

body korzystania z utworu przez nabywcę usługi/kon-

tentu. Ze względu na fakt, że dochód kształtuje naj-

częściej liczba pobrań danych z sieci, z reguły korzysta-

nie z utworu przez krąg osób szerszy niż bezpośredni

nabywca usługi jest sprzeczne z celem gospodarczym

udostępniającego.

Pojawia się więc problem możliwości jak najwięk-

szego ograniczenia praw licencjobiorcy, w tym także

takiego wskazania (zdefiniowania) pól eksploatacji, które

wyznaczy zakres, w jakim licencjobiorca może korzystać

z przedmiotu licencji, węższy niż sfera, w której można

korzystać z utworu w ramach dozwolonego użytku. Cho-

dziłoby np. o zezwolenie na kilkukrotne (jednokrotne)

odtworzenie utworu lub enumeratywne wskazanie

osób, które oprócz nabywcy mogą z utworu korzystać,

lub wręcz ograniczenie takiego prawa tylko do samego

nabywcy.

W wypadku konkluzji, że nie jest możliwe takie

zacieśnianie praw nabywcy, oznaczanie w sposób szcze-

gólny pól eksploatacji może być w ogóle uznane za

pozbawione sensu, bowiem musiałoby odtwarzać spo-

soby korzystania, o których mowa w art. 23 prawa

autorskiego. Innymi słowy, prowadziłoby to do absur-

dalnego wymogu kształtowania w umowie zakresu

dozwolonego korzystania, który i tak wynika z ustawy.

Zauważono również w doktrynie, że dozwolony użytek,

5 Zob. m.in. D. Kot. Elektroniczny obrót utworem w świetle prawa autorskiego,

„Prace Instytutu Własności Intelektualnej UJ” 2006/94, s. 147 i cytowana tam

literatura.

6 D. Kot. Elektroniczny obrót..., s. 146.

7 D. Kot. Elektroniczny obrót..., s. 146.

8 D. Kot. Elektroniczny obrót..., s. 146.

9 Na marginesie warto dodać, że podobne problemy może wywoływać np. udzie-

lenie licencji wyłącznej jednemu użytkownikowi wobec praw innych osób wyni-

kających z zasad dozwolonego użytku (tj. gdy jedna osoba korzysta z utworu na

zasadzie licencji, a inne w ramach dozwolonego użytku).

prawo

autorskie

31

o którym mowa w art. 23 prawa autorskiego, obej-

muje „korzystanie z utworu” będące kategorią szerszą

niż jakiekolwiek pole eksploatacji

10

. Dozwolony użytek

nie jest jednak sam w sobie tożsamy z polem eksploatacji

11

,

a więc wymogu, o którym mowa w art. 41 ust. 2 prawa

autorskiego, nie można by spełnić przez proste odwoła-

nie do kategorii dozwolonego użytku.

Uprzedzając poniższe rozważania, wypada już teraz

opowiedzieć się za stanowiskiem, wedle którego prze-

pisy o dozwolonym użytku kształtują normy o charakte-

rze bezwzględnie wiążącym, a więc jako takie nie podle-

gają modyfikacjom przez czynności prawne. W wypadku

umów licencyjnych oznaczałoby to konieczność każdora-

zowego oznaczania pól eksploatacji utworu udostępnia-

nego z sieci w sposób, który nie mógłby ograniczać praw

wynikających z zasad dozwolonego użytku. W wypadku

węższego oznaczenia swobody korzystającego, ów „defi-

cyt” uprawnień byłby uzupełniany ex lege do poziomu

dozwolonego użytku.

Powyższe konkluzje ukazują jednak kolejne nie-

jasności takiej sytuacji. Jeżeli postanowienia umowy

odnoszące się do pól eksploatacji wyznaczą zakres praw

nabywcy poniżej minimów ustawowych, to mogą one

zostać uznane za nieważne na podstawie art. 58 kodeksu

cywilnego

12

. Możemy, co prawda, przyjąć, że na ich

miejsce wejdą właściwe przepisy ustawy, tj. w szczegól-

ności przepisy o dozwolonym użytku prywatnym, jed-

nak – jak już wskazywano – nie kształtują i nie wska-

zują one same żadnych pól eksploatacji. Taka konstata-

cja mogłaby zaś prowadzić do wniosku o nieważności

całej umowy wskutek braku jej istotnego elementu,

jakim jest oznaczenie (wyraźne) pól eksploatacji, na

których licencja zostaje udzielona.

W konsekwencji należałoby więc zawierać umowy,

których przedmiotem byłoby korzystanie z utworu

w zakresie, który i tak wynika z ustawy. Takie rozwią-

zanie jest jednak nie tylko niepraktyczne, ale i napotyka

pewne wątpliwości ogólniejszej natury, związane z moż-

liwością kreowania/ważnością stosunków zobowiązanio-

wych, których przedmiotem jest świadczenie/zobowiąza-

nie mające swoje źródło wprost w ustawie.

Zakończenie stosunku

licencyjnego

Zastosowanie konstrukcji licencyjnej wywołuje

także problemy związane z konsekwencjami samego

charakteru świadczenia. Świadczenie licencjodawcy

polega, jak wskazano, na znoszeniu w określonym cza-

sie (oznaczonym bądź nieoznaczonym) faktu, że inny

podmiot korzysta z utworu w określonym zakresie.

Przedmiotem umowy licencyjnej jest więc świadcze-

nie o charakterze ciągłym. Wskazana charakterystyka

ma określone konsekwencje prawne. Odnoszą się one

w szczególności do problematyki zakończenia takiego

stosunku umownego (zwłaszcza możliwości jego wypo-

wiedzenia). Zgodnie z art. 68 ust. 1 prawa autorskiego,

jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencji udzielono

na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć

z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku

– na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego.

Pojawia się jednak pytanie, czy taki skutek odpowiada

charakterowi obrotu internetowego i jakie mogą być

konsekwencje wypowiedzenia umowy licencyjnej

w przypadku utworów pobranych z sieci.

Jak już wspomniano, downloading prowadzi do

zwielokrotnienia i najczęściej do zapamiętania (w celu

korzystania) utworu na urządzeniu końcowego odbiorcy.

Można więc zapytać, czy wygaśnięcie (wypowiedzenie)

umowy licencyjnej oznacza obowiązek skasowania zapa-

miętanych danych na własnym urządzeniu (lub co naj-

mniej niekorzystania z nich), skoro uprawniony nie ma

już dłużej obowiązku znosić, że licencjobiorca korzysta

z utworu.

Zauważmy ponadto, że mamy tu do czynienia

z utworem udostępnionym, do którego nabywca takich

treści uzyskał już faktyczny dostęp, a więc może bez

przeszkód działać w ramach dozwolonego użytku.

Wypowiedzenie umowy sprawia zaś, że jej obowiązy-

wanie ustaje ex nunc. Czy wobec powyższego ewentu-

alne wypowiedzenie umowy ogranicza nabywcę w dzia-

łaniach, które mieszczą się w ramach dozwolonego

użytku, a więc ogranicza (wyłącza) skutki ustawowe na

przyszłość (od momentu, w którym wypowiedzenie sta-

nie się skuteczne)?

Na tak sformułowane pytania narzuca się odpo-

wiedź przecząca. Przeciwne stanowisko prowadziłoby

do absurdu, bowiem dzieło rozpowszechnione przez

wprowadzenie go do obrotu mogłoby być wykorzysty-

wane przez każdą osobę na własny użytek, z wyjątkiem

samego nabywcy praw z takiej licencji, lub też, co bar-

dziej prawdopodobne, doszłoby do równie absurdalnej

sytuacji, w której licencjobiorca traciłby prawo do korzy-

stania z utworu przez wzgląd na wygaśnięcie licencji,

a jednocześnie zachowywałby to prawo ze względu na

posiadany dostęp do dzieła, z którego mógłby korzystać

w ramach dozwolonego użytku.

Poważne wątpliwości budzi także możliwość udziele-

nia licencji nieodwołalnej (skuteczności zastrzeżenia nie-

odwołalności). Pamiętajmy bowiem, że umowa licencyjna

tworzy stosunek prawny o charakterze ciągłym, który nie

może prowadzić do związania stron bez możliwości jego

zakończenia. Zgodnie z art. 365

1

k.c., „Zobowiązanie

bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypo-

wiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem

10 W. Machała, Korzystanie z utworów w Internecie, „Państwo i Prawo” 2001/12,

s. 101. W świetle art. 50 ust. 3 pr. aut., rozpowszechnianie on–line stanowi odrębne

pole eksploatacji. Zob. także P. Podrecki (red.), Prawo Internetu, Warszawa 2007,

s. 401. Jednak również dozwolony użytek obejmuje korzystanie z utworu w Inter-

necie; J. Barta, R. Markiewicz, w: J. Barta (red.), System Prawa Prywatnego,

t. 13, Prawo autorskie, Warszawa 2007, s. 894; zob. także P. Podrecki (red.),

Prawo..., s. 407–408. Uznaje się, że typowe działania w zakresie dozwolonego

użytku w sieci obejmują m.in. pobieranie i zapisywanie materiałów, o ile utwór

został uprzednio rozpowszechniony w sieciach komputerowych. Problematyczna

pozostaje kwestia oceny, czy zależy to od jego legalnego rozpowszechnienia. Zob.

m.in. uwagi: P. Podrecki (red.), Prawo..., s. 410–411. W związku z powyższymi

uwagami należy jednak podkreślić, że zgłaszane są na całym świecie postulaty

ograniczające dozwolony użytek w sieci, co jednak natrafia na silny opór oparty

na aksjologicznym w istocie argumencie, zgodnie z którym kłóciłoby się to ze

swobodą przepływu informacji. Zob. J. Barta, R. Markiewicz, System..., s. 896.

11 Poszczególne pola eksploatacji uznaje się za kategorie rozłączne wobec kategorii

dozwolonego użytku (przykładowo, nawet w najszerzej zakreślonym obszarze

dozwolonego użytku prywatnego nie znajdzie się prawo do rozpowszechniania

utworu).

12 Dz. U. z 1964, Nr 16, poz. 93 ze zm. – dalej jako k.c.

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

prawo

autorskie

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

32

terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych,

a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypo-

wiedzeniu”, zaś ratio legis tego przepisu pozwala wnio-

skować, iż zobowiązania bezterminowe o charakterze

ciągłym nie mogą prowadzić do „wieczystego” zobowią-

zania stron, a więc bez możliwości „wyjścia” z takiego

stosunku umownego

13

.

Podsumowując, chociaż zawieranie umów licen-

cyjnych na korzystanie z utworów dystrybuowanych

w sieci wydaje się możliwe, to w wielu przypadkach

takiego obrotu mogą one budzić poważne kontrower-

sje prawne i problemy praktyczne. Wobec powyższego

wydaje się, że właściwszą formę prawną stanowią

umowy, które nie wymagają określania pól eksploatacji,

a ponadto kształtujące stosunki o charakterze definityw-

nym (świadczenia o charakterze jednorazowym), które

nie prowadzą do niejasnych skutków w zakresie możli-

wości ich wypowiedzenia. Stosowanie umów licencyj-

nych powinno być więc ograniczone do przypadków,

w których licencjobiorca miałby korzystać z utworu

w sposób wykraczający poza prostą percepcję, a więc

uzyskać szersze prawa, na przykład w zakresie rozpo-

wszechniania utworu.

Licencja a program

komputerowy jako utwór

Szczególnego potraktowania wymaga problem obrotu

prawami do korzystania z programów komputerowych.

W doktrynie pojawiła się bowiem sugestia

14

, aby ze względu

na aspekt techniczny ich powstawania i wykorzystania,

utwory rozpowszechniane w formie zdigitalizowanej

zawsze traktować jak programy. Oznaczałoby to, że obrót

nimi zawsze powinien być ograniczony stosunkowo ści-

słym gorsetem przepisów Rozdziału 7 prawa autorskiego.

Unormowania te narzucają określone rozwiązania nor-

matywne dla obrotu, wymuszając w zasadzie zawie-

ranie umów licencyjnych lub umów o przeniesienie

własności/posiadania egzemplarza

15

. W szczególności

wyłączone jest stosowanie ogólnych przepisów o dozwo-

lonym użytku

16

.

Uważamy jednak, że nie jest zasadne twierdzenie,

iż do obrotu wszelkimi utworami w formie cyfrowej

powinny być stosowane przepisy o obrocie progra-

mami. Przepisy dotyczące programów komputero-

wych stanowią regulację specyficzną. Tej specyfiki nie

powinno się rozciągać ponad miarę wynikającą z osob-

liwego celu tych unormowań. Stanowią one pewien

kompromis między potrzebą zapewnienia ochrony

twórcom programów komputerowych opartej o kon-

cepcję praw wyłącznych a brakiem możliwości (wobec

wyraźnych postanowień prawa własności przemysło-

wej i Konwencji monachijskiej

17

) udzielania patentów

na takie rozwiązania

18

.

Wskazuje się, co prawda, że w zasadzie każdy utwór

występujący w postaci „zdigitalizowanej” stanowi kod

binarny (sekwencję kodów), będący zapisem określonych

czynności, które mają zostać wykonane przez procesor

komputera dla osiągnięcia określonego efektu (wizu-

alnego, graficznego)

19

. Jednak odrzuca się czysto tech-

niczną kwalifikację, podkreślając nie tylko jej nieczytel-

ność dla laików, ale i przede wszystkim fakt, że prowa-

dziłaby ona do absurdalnych sytuacji, w których ten sam

utwór zapisany cyfrowo stanowiłby przedmiot ochrony

przepisów o programach komputerowych, a w każdej

innej formie (np. na płycie winylowej, kasecie magneto-

fonowej) – przedmiot ochrony według przepisów ogól-

nych prawa autorskiego

20

.

Szersze wywody na ten temat wykraczają, nie-

stety, poza zakres niniejszego opracowania. Autorzy

opowiadają się jednak za stanowiskiem, że w prze-

ważającej liczbie przypadków udostępniania danych

w sieci, w szczególności w wypadkach dystrybucji

utworów w formie plików takich jak MP3, WMA,

JPG, jak i prostszych aplikacji na urządzenia końcowe,

nie mamy do czynienia prawnoautorską ochroną ich

zapisu (kodu) cyfrowego. We wskazanych powyżej

przypadkach zapis cyfrowy stanowi bowiem jedynie

nieautonomiczny kod pozbawiony twórczego charak-

teru, który będzie mógł być wykorzystany, co najwyżej,

przy użyciu funkcjonalnie autonomicznego programu

komputerowego

21

.

Pobranie jako nabycie

egzemplarza

Ze względu na fakt, że w procesie pobierania docho-

dzi do przekazania odbiorcy/nabywcy jakiegoś substratu

(chociaż nie materialnego) samego uprawnienia do korzysta-

nia z utworu, mogą się wydawać uzasadnione propozycje,

aby umowę taką traktować jak umowę przenoszącą własność

„cyfrowego egzemplarza”, choćby tylko przez analogię.

Nabycie egzemplarza stanowi w stosunku do mate-

rialnego nośnika przypadek nabycia pochodnego o cha-

rakterze translatywnym

22

. Istniejące wcześniej prawo

13 Tak m.in. M. Romanowski, Dopuszczalność wypowiedzenia umowy zawartej na

czas oznaczony w świetle zasady swobody umów, „Przegląd Prawa Handlowego”

2002/11, s. 48.

14 Zob. W. Machała, Korzystanie z utworów..., s. 99 oraz cytowana tam literatura.

15 W art. 75 ust. 1 pr. aut. mowa jest o osobie, która legalnie weszła w posiadanie

programu komputerowego, zaś w art. 75 ust. 2 pkt 3 ppkt a – o licencjobiorcy

lub innej osobie uprawnionej do korzystania z egzemplarza programu kompute-

rowego bądź innej osobie działającej na ich rzecz. Mamy więc do czynienia z alter-

natywą między licencją, która uprawnia do korzystania z utworu, ale w ramach

określonych przez przepisy art. 75 (oraz art. 74 ust. 4 pkt 1 i pkt 2 w zakresie,

w którym art. 75 się do nich odwołuje), a nabyciem (także użyczeniem, najmem)

egzemplarza programu, uprawniającym w zasadzie do korzystania w tym samym

zakresie, co w wypadku licencji.

16 Zob. art. 77 pr. aut.

17 Ustawa z 30.06.2000 r. – Prawo własności przemysłowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r.

Nr 119, poz. 1117 ze zm.) oraz Konwencja o udzielaniu patentów europejskich

(Konwencja o patencie europejskim) (Dz. U. z 2004 r. Nr 79, poz. 737 ze zm.).

Pomijamy w tym miejscu narosłe wobec tego zagadnienia kontrowersje dotyczące

możliwości udzielenia ochrony patentowej na oprogramowanie, także w obowią-

zującym stanie prawnym.

18 J. Barta, R. Markiewicz, System..., s. 860–861.

19 W. Machała, Korzystanie z utworów..., s. 99.

20 W. Machała, Korzystanie z utworów..., s. 99.

21 Oczywiście zagadnienie to budzi wiele kontrowersji, w szczególności odnośnie

do charakteru prawnego gier komputerowych lub innych utworów multimedial-

nych, które zbliżają się do kategorii programu komputerowego.

22 W wypadku licencyjnego udostępnienia utworu dochodzi do nabycia o charak-

terze konstytutywnym. Z wiązki uprawnień autorskich twórcy dochodzi do

wyodrębnienia uprawnienia do korzystania z utworu w określonym zakresie

i przeniesienia go na nabywcę.

prawo

autorskie

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

33

23 J. Barta, R. Markiewicz, w: J. Barta, M. Czajkowska–Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski,

R. Markiewicz, E. Traple, Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Zaka-

mycze 2005, s. 455; zob. także P. Podrecki (red.), Prawo..., s. 402.

24 P. Podrecki (red.), Prawo..., s. 409.

25 Przez techniczny sposób zabezpieczenia rozumie się także odpowiednie oprogra-

mowanie (zob. Z. Ćwiąkalski, Prawo..., s. 864).

26 P. Podrecki, Konstrukcja wyczerpania prawa w prawie autorskim i możliwość jej

zastosowania w obrocie utworami Internecie, „Monitor Prawniczy” 2002/24

(dodatek), s. 7. Zob. także J. Barta, R. Markiewicz, Prawo..., s. 452.

27 P. Podrecki, Konstrukcja..., s. 8.

28 Nie mogłyby jednak zarazem istnieć żadne zabezpieczenia techniczne zapobiega-

jące dalszemu przekazaniu takiej kopii.

własności tego egzemplarza przechodzi na inny podmiot.

Jednocześnie, wskutek jego nabycia ulegają pewnemu

ograniczeniu prawa autorskie zbywcy, lecz tylko w odnie-

sieniu do tego nośnika. Dochodzi bowiem do ogranicze-

nia pewnej sfery uprawnień, przede wszystkim zakazo-

wych, w zakresie korzystania z utworu, a w szczególności

dalszego obrotu egzemplarzem („wyczerpanie prawa”).

Nie oznacza to jednak nabycia jakichś podobnych upraw-

nień przez nabywcę egzemplarza.

Naszym zdaniem, zakres uprawnień do utworu

(do korzystania z jego treści) powstający w wypadku

nabycia egzemplarza, w braku odmiennych wskazań

umownych, wyznacza sama ustawa, w szczególności

zakres dozwolonego użytku prywatnego, a także, choć

tylko posiłkowo, art. 49 ust. 1 prawa autorskiego.

Podobnie także, przy pobraniu z sieci dochodzi nie

tyle do nabycia samego prawnoautorskiego uprawnie-

nia do korzystania z utworu, co do wyczerpania pew-

nej władczej sfery nad zwielokrotnioną, cyfrową kopią

tego utworu, natomiast prawa użytkownika/nabywcy

kształtują się w podobny sposób, jak w wypadku naby-

cia egzemplarza.

Warto oczywiście nadmienić, że egzemplarz jest

traktowany przede wszystkim jako materialny noś-

nik

23

, będący rzeczą w rozumieniu kodeksu cywilnego.

Dane pobierane z sieci mają natomiast charakter nie-

materialny, a ich przekazanie na przenośne urządze-

nie osobiste nie zawiera w sobie owego materialnego

substratu. Prezentowany jest jednak pogląd, według

którego pojęcie egzemplarza może obejmować każdą

kopię utworu, tak w postaci materialnej, jak i niema-

terialnej przesyłanej między urządzeniami elektronicz-

nymi

24

. Postępująca digitalizacja obrotu mogłaby zaś

skłaniać do tego, aby nie przywiązywać już tak dużej

wagi do istnienia bądź nieistnienia materialnego noś-

nika, na którym utrwalono utwór. Zauważmy, że nie

ma przecież większej różnicy między sytuacją, w której

treść w formie cyfrowej zostaje pobrana z sieci i zapa-

miętana na urządzeniu końcowym, a sytuacją, w której

tę treść użytkownik uzyskał przez nabycie egzemplarza,

a następnie na własny użytek skopiował do pamięci

własnego urządzenia (komputera, przenośnego odtwa-

rzacza). Do podobnych wniosków skłania także analiza

innych przepisów o prawie autorskim, w szczególności

art. 118

1

prawa autorskiego, który nie rozróżnia wska-

zanych powyżej przypadków (pobrania utworu wprost

z sieci i nabycia egzemplarza nośnika). W obu przypad-

kach bowiem, w sytuacji zabezpieczenia ich w sposób

techniczny

25

, znajdzie zastosowanie przywołany przepis

karny, który nie rozróżnia materialnej i niematerialnej

formy udostępniania.

Krytyka analogii

do obrotu egzemplarzami

Ujmowanie stosunku nawiązywanego podczas pobie-

rania treści chronionych z sieci jako nabycia egzempla-

rza lub choćby analogiczne stosowanie tej konstrukcji

nasuwa jednak pewne wątpliwości. Mimo, wydawałoby

się, funkcjonalnego podobieństwa, nabycie kontentu

on–line nie prowadzi do podobnych skutków praw-

nych. Przede wszystkim, w przeciwieństwie do naby-

cia egzemplarza, „wprowadzenie kontentu do obrotu”

nie prowadzi do wyczerpania prawa, o którym mowa

w art. 51 ust. 3 prawa autorskiego.

Wyczerpanie skutkuje powstaniem po stronie

nabywcy prawa do dalszego obrotu takim nośni-

kiem. Skutku takiego nie można jednak odnieść do

„tzw. niematerialnych form rozpowszechniania”

26

.

W zakresie dalszych uprawnień do rozporządzania

utworem uprawnienia nabywcy egzemplarza (w formie

tradycyjnej) różnią się więc od uprawnień nabywcy

utworu on–line.

Trudno wobec tego zgodzić się z proponowaną

czasem konstatacją, jakoby potrzeby obrotu, który

dąży do zrównania obrotu tradycyjnego oraz inter-

netowego, a w konsekwencji potrzeba dynamicznej

wykładni przepisów pozwalały uznać, że nabywca

utworu on–line jest uprawniony do przekazania

(dalszego skopiowania) takiego utworu na rzecz osoby

trzeciej, co miałoby stanowić uprawnienie analogiczne

do prawa dalszej odsprzedaży egzemplarza

27

. Takiemu

stanowisku można zarzucić nazbyt swobodne ode-

rwanie od wykładni językowej, która skutki przewi-

dziane dla wyczerpania prawa odnosi bardzo wyraźnie

do obrotu egzemplarzami w sensie materialnym. Nie

przesądza to jeszcze oczywiście o zasadności argumen-

tów de lege ferenda, chociaż zawsze należy mieć na

względzie fakt, że zasada wyczerpania prawa powinna

być odnoszona do przypadków nabycia o charakterze

translatywnym. Wprowadzenie regulacji, które odno-

siłyby ten skutek do przypadków kopiowania treści bez

istnienia egzemplarza, musiałoby tę okoliczności brać

pod uwagę, uzależniając taki skutek od utraty takiej

kopii przez nabywcę wskutek dalszej „odsprzedaży”.

Nabywca egzemplarza, który następczo ten nośnik

zbywa, traci bowiem, co do zasady, możliwość korzy-

stania z takiego egzemplarza.

Zauważmy bowiem, że pobranie kontentu bez noś-

nika materialnego tylko wtedy mogłoby się upodob-

nić do obrotu egzemplarzem, gdyby (w szczególności

na skutek zastosowania środków technicznych) dalsze

przekazanie takich treści pozbawiało możliwości dys-

ponowania nim poprzedniego posiadacza (lub ściślej

– posiadacza urządzenia końcowego, na które pobrano

utwór)

28

. Wyczerpanie prawa, obejmując prawo do

odsprzedaży egzemplarza nie obejmuje przecież ani

prawa do odsprzedaży kopii takiego egzemplarza,

ani też prawa do jego odsprzedaży z zachowaniem

jego kopii dla siebie. Podobne działanie mogłoby być

prawo

autorskie

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

34

uznane za bezprawne rozpowszechnianie utworu. Dal-

sza „odsprzedaż” (zbycie) kontentu stanowi w istocie

jego skopiowanie i zapamiętanie na dalszych urządze-

niach, a więc mogłoby prowadzić do zwielokrotnienia

i rozpowszechnienia utworu poza ramy określone przez

zasady dozwolonego użytku, w szczególności popadając

w konflikt z dyspozycją art. 35 prawa autorskiego.

Powyższe oznacza, że chociaż można wyobrazić sobie

(w wypadku zastosowania odpowiednich środków tech-

nicznych), iż „odsprzedaż” kontentu pobranego z sieci pro-

wadziłaby do podobnych skutków, to jednak analogiczne

i prawidłowe stosowanie tej koncepcji byłoby ograni-

czone tylko do takich sytuacji. Analogia taka miałaby

wąski zakres zastosowania.

Dodatkowym argumentem przemawiającym prze-

ciwko równemu traktowaniu obrotu nośnikami i obrotu

on–line jest także fakt, że wyczerpanie prawa ma charak-

ter ściśle terytorialny, który prawo autorskie ogranicza

aktualnie do Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Obrót elektroniczny z oczywistych przyczyn trudno jest

w podobny sposób ograniczyć

29

. Po raz kolejny wypada

jednak podkreślić, że powyższe zagadnienie powinno

być przedmiotem prac prawodawcy polskiego, a także

wspólnotowego.

Warto również zauważyć, że istnienie przepisów

o nabyciu egzemplarza i jego skutków jest uwarunkowane

szczególną koniecznością uregulowania i rozstrzygnię-

cia kwestii współwystępowania i rozmijania się upraw-

nień właścicielskich z prawami własności intelektualnej

(zob. także szczególne unormowanie art. 61 prawa

autorskiego), a więc wynika z potrzeby rozwiązania

swego rodzaju „konfliktu” między prawem autorskim

a prawem rzeczowym

30

. Sytuacje, w których w ogóle

nie jest to konieczne, ponieważ nie pojawiają się w nich

zagadnienia prawnorzeczowe, nie wymagają już takiej

regulacji.

Dozwolony użytek

prywatny jako podstawa

konstrukcji normatywnej

umowy o downloading

Można dojść do wniosku, że wskazane koncepcje

nie odpowiadają właściwościom i potrzebom obrotu

internetowego. Jednocześnie można się pokusić o zapro-

ponowanie innego jeszcze rozwiązania, które zostanie

przedstawione poniżej, a opartego wprost na koncepcji

dozwolonego użytku prywatnego. W pierwszej kolejno-

ści jednak sama wspomniana koncepcja wymaga krót-

kiego komentarza, który naświetli jej istotne dla niniej-

szych rozważań cechy.

Koncepcja dozwolonego użytku jest traktowana

jako ustawowe zezwolenie na korzystanie z utworu

w określonym zakresie

31

. Obejmuje ono korzystanie

z już rozpowszechnionego utworu przez krąg osób pozo-

stających w związku osobistym, w szczególności pokre-

wieństwa (powinowactwa) lub stosunku towarzyskiego.

Obejmuje także w pewnym zakresie możliwość kopio-

wania utworu (egzemplarza) na osobiste potrzeby.

Zakazane jest jednak sporządzanie większej, nieuzasad-

nionej osobistymi potrzebami liczby kopii. Kopie te nie

mogą także służyć rozszerzaniu kręgu osób korzystają-

cych z utworu

32

.

Korzystanie takie musi mieć charakter osobisty,

a więc w zasadzie nie powinno służyć celom komercyj-

nym. Nie jest zupełnie jasne, czy cele osobiste nie mogą

obejmować indywidualnych celów komercyjnych, szcze-

gólnie gdy dotyczą ich niebezpośrednio

33

. Kwestia ta jest

wysoce kontrowersyjna.

Powstanie prawa

dozwolonego użytku

Równie istotne, co zakres uprawnień wynikających

z instytucji dozwolonego użytku, są okoliczności, które

warunkują jego powstanie. Warunkiem dozwolonego

użytku jest publiczne udostępnienie, czyli rozpowszech-

nienie utworu w jakikolwiek sposób. Stoimy na stanowi-

sku, że rozpowszechnienie może stanowić już samo stwo-

rzenie realnych warunków (potencjalnej możliwości) do

zapoznania się z treścią utworu, niezależnie od tego, czy

faktycznie ktokolwiek (lub ile osób) z utworem się zapo-

znał. Ustawa nie definiuje kategorii publicznego udo-

stępnienia, niemniej należy podzielić stanowisko, wedle

którego zamieszczenie utworu w sieci internetowej tak,

że każdy będzie miał potencjalną możliwość zapoznania

się z jego treścią, będzie spełniało przesłanki publicznego

udostępnienia.

Istnieje też kwalifikowana postać rozpowszech-

nienia utworu, którą jest jego publikacja, oznaczająca

stworzenie realnej możliwości wejścia w posiadanie

egzemplarzy utworu, np. przez ich nabycie, użycze-

nie czy najem

34

. Prawo autorskie nie stawia jednak tak

29 Chociaż i tu możliwe jest zastosowanie szczególnych środków technicznych,

na przykład przy wykorzystaniu danych o adresie IP komputera.

30 P. Podrecki, Konstrukcja..., s. 7.

31 Kwestią dyskusyjną może być odpłatność tego korzystania. Wydaje się jednak,

że należy podkreślić tu dystynkcję między samym korzystaniem z utworu

a odpłatnym lub nieodpłatnym jego udostępnieniem (rozpowszechnianiem).

32 Na marginesie warto także zauważyć, że nie jest do końca jasna relacja między

ust. 1 a ust. 2 art. 23 pr. aut. Językowa wykładnia ust. 2 kazałaby przyjąć, że

korzystanie, o którym tam mowa, dotyczy wyłącznie utworu, który został utrwa-

lony na nośniku mającym charakter rzeczy w rozumieniu kodeksu cywilnego.

Innymi słowy, korzystanie przez krąg osób pozostających w związku osobistym

(w tym sporządzenie na własny użytek kopii) wymagałoby istnienia egzemplarza,

a więc nie dotyczyłoby kopii utworu niemających takiego substratu materialnego.

Zakres dozwolonego użytku byłby zatem węższy dla utworów niemających mate-

rialnego egzemplarza. Podział ten nie jest jednak uzasadniony. O ile w przypadku

czynności obrotu istnieje różnica między odsprzedaniem egzemplarza a dalszym

przesłaniem kopii cyfrowej, ze względu na translatywny charakter pierwszej

z nich (skutkującym pozbawieniem zbywcy własności tego egzemplarza), o tyle

w wypadku korzystania z egzemplarzy utworu przez krąg osób pozostających

w związku osobistym działania te nie różnią się co do skutków prawnych od

udostępniania kopii cyfrowych tym samym osobom (zob. także P. Podrecki (red.),

Prawo..., s. 409).

33 Warto podkreślić, że w zasadzie żadne korzystanie z utworów rozpowszechnio-

nych nie może być połączone z osiąganiem z tego rozpowszechniania korzyści

majątkowych. Co więcej, w wypadku wykorzystania w miejscu publicznym

(np. w barze, restauracji) utworu, to na korzystającym ciąży obowiązek wyka-

zania, że nie osiąga tych korzyści. Zob. np. wyrok SN z 18.11.2004 r.

(V CK 243/04), OSP 2005/11, poz. 129, „Biuletyn Sądu Najwyższego”

2005/3, s. 12.

34 Dystrybucję on–line trudno jednak kwalifikować jako publikację. Zob. M. Czaj-

kowska–Dąbrowska, Prawo..., s. 161.

prawo

autorskie

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

35

wysokich wymogów dla powstania prawa dozwolo-

nego użytku, wymagając jedynie rozpowszechnienia

35

.

Udostępnienie utworu w sieci spełnia zaś przesłanki

rozpowszechnienia stwarzając potencjalną możliwość

dostępu dla odbiorców niezależnie od miejsca, w któ-

rym się znajdują

36

.

Biorąc powyższe pod uwagę, o rozpowszechnieniu

będzie można mówić już w wypadku rozpoczęcia dys-

trybucji utworu, nawet odpłatnej. Nie ulega bowiem

wątpliwości, że także poza siecią internetową utwór dys-

trybuowany odpłatnie jest utworem rozpowszechnionym

(tak jak rozpowszechnione są filmy w kinach, niezależnie

również od tego, czy i jak dużą mają widownię). Powyższe

prowadzi więc do bardzo ważnej konkluzji, że odpłat-

ność (lub jakikolwiek inny warunek) dostępu do utworu

nie wpływa na ocenę jego rozpowszechnienia.

W praktyce serwisów internetowych prowadzą-

cych działalność polegającą na dystrybucji treści chro-

nionych prawem autorskim często zdarza się, że utwór

taki bywa „ukazany” (udostępniony) potencjalnym

nabywcom częściowo (jako „trailer”, „demo”), czasem

także w pełni, jednak bez możliwości przeniesienia

go (pobrania) na własne urządzenie, a czasem jedynie

opisany. Pełny dostęp możliwy jest zaś dopiero odpłat-

nie. We wszystkich tych przypadkach, nie zmienia to

jednak kwalifikacji prawnej takiej sytuacji jako rozpo-

wszechnienia prowadzącego do powstania dozwolo-

nego użytku.

Powyższe ustalenia prowadzą także do wniosku,

że samo faktyczne uzyskanie dostępu do utworu (pew-

nego nad nim władztwa, możliwości jego pełnej per-

cepcji), który został co prawda zamieszczony w sieci,

ale zabezpieczony przed pobraniem (lub pobraniem

w pełnym zakresie) odpowiednimi środkami tech-

nicznymi, nie jest objęte zakresem pojęciowym korzy-

stania z utworu

37

, a więc „sfera możności” postępo-

wania podmiotu działającego w ramach określonych

w art. 23 prawa autorskiego nie obejmuje prawa do

uzyskiwania takiego dostępu.

Innymi słowy fakt, że utwór został już rozpowszech-

niony przez wprowadzenie go do sieci i rozpoczęcie jego

dystrybucji, nie oznacza,

po pierwsze, iż zawsze jest fak-

tycznie możliwe korzystanie z tego utworu w ramach

dozwolonego użytku oraz,

po drugie, że nie może być

ono uzależnione od spełnienia określonych warunków,

w tym także określonej płatności, bowiem przesłanka

udostępnienia publicznego w taki sposób, aby każdy miał

realną możliwość zapoznania się z utworem, nie może

być uznana za równoznaczną z udostępnieniem nieod-

płatnym (bezwarunkowym).

Podsumowując, koncepcja dozwolonego użytku

zakłada wolność eksploatacji (korzystania), która nie

obejmuje jednak żadnego roszczenia o uzyskanie fak-

tycznego dostępu do takiego utworu dla realizacji praw

w ramach dozwolonego użytku. Z tym ujęciem kore-

sponduje także przywoływany już art. 118

1

ust. 1 prawa

autorskiego w zakresie, w jakim odnosi się do korzysta-

nia z urządzeń (w tym programów) mających na celu

obchodzenie skutecznych technicznych zabezpieczeń

przed odtwarzaniem, przegrywaniem lub zwielokrotnia-

niem utworów

38

. Wobec tego, dozwolony użytek może

być realizowany tylko w takim zakresie i o ile udostęp-

niający zgodził się utwór faktycznie udostępnić.

Zauważmy, że prawo do korzystania z utworu

i zakres tego korzystania w ramach dozwolonego użytku

osobistego nie wynikają ze zgody uprawnionego (tak

jak w przypadku licencji), są natomiast uprawnieniami

wynikającymi wprost z ustawy i stanowiącymi skutek

prawny rozpowszechnienia utworu

39

. Oznacza to także,

że uprawniony nie może, co do zasady, kształtować

uprawnień nabywcy kontentu. Dochodzi tu jednak do

głosu jeden ważny wyjątek, który stanowią ograniczenia

dostępowe do utworu. W istocie pozwalają one na fak-

tyczne kształtowanie za pomocą środków technicznych

sfery możności działań nabywcy, co potwierdzają tylko

istniejące przepisy karne prawa autorskiego. Uprawniony

może więc udostępniać utwór odpłatnie, ale może

też udostępnić utwór do jednorazowego skorzystania

(odtworzenia) lub oznaczonej liczby odtworzeń. Może

on być także zabezpieczony przed ingerencją (kopio-

waniem). W szczególności zaś nabywcy nie przysługuje

wówczas żadne roszczenie o pozbawienie utworu (pliku)

określonych zabezpieczeń.

Jeżeli jednak utwór został już udostępniony bez

takich środków zabezpieczających, uprawnionemu nie

przysługują żadne uprawnienia zakazowe, którymi móg-

łby wpływać na sposób korzystania z utworu w ramach

dozwolonego użytku. Wykładnia, która zakłada racjo-

nalność ustawodawcy, każe przyjąć, że art. 23 prawa

autorskiego oraz pozostałe przepisy prawa autor-

skiego (w szczególności przepisy karne) nie pozostają

ze sobą w sprzeczności. Uprawnienia, o których mowa

w art. 23 prawa autorskiego (w tym do kopiowania),

są uzależnione od faktycznej (technicznej) możności ich

realizacji. Warto przy tym zauważyć, że być może lepiej

w ogóle nie mówić tu o uprawnieniach wobec braku

jakiegokolwiek roszczenia. Mamy tu raczej do czynienia

z pewną sferą wolności stanowiącą konstrukcję przypo-

minającą działanie w ramach kontratypu.

Konkluzje; nienazwana

umowa o dostęp

Powtórzmy więc, że w przypadku rozpowszechnie-

nia utworu powstaje prawo do bezpłatnego korzystania

z niego w ramach dozwolonego użytku. Rozpowszech-

nianie może się jednak odbywać odpłatnie. Prawo do

bezpłatnego korzystania przysługuje, o ile w indywi-

dualnym przypadku doszło do faktycznego i zgodnego

35 Ujęcie takie może jednak posłużyć za dodatkowy argument przemawiający prze-

ciwko utożsamieniu co do skutków obrotu w sieci z obrotem egzemplarzami.

W takim przypadku nie dochodzi do zwielokrotnienia i publicznego udostęp-

nienia egzemplarzy, ale (tylko) do rozpowszechnienia, a więc jakiegokolwiek

(innego niż przez udostępnienie egzemplarzy) udostępnienia publicznego.

36 P. Podrecki (red.), Prawo..., s. 399.

37 W. Machała, Korzystanie z utworów..., s. 103.

38 Cały czas jest oczywiście otwarta i wymagająca pogłębionej analizy problematyka

stosunku wskazanych unormowań, zwłaszcza przepisów karnych, do sfery dozwo-

lonego użytku, w szczególności prawa do tworzenia kopii na własny użytek. Jak

wskazywano powyżej, pytanie to obejmuje już zagadnienie DRM.

39 W zasadzie skutek ten powstaje niezależnie od tego, czy rozpowszechniający sobie

tego życzył, czy nie.

prawo

autorskie

PRZEGLĄD PRAWA HANDLOWEGO październik 2009

36

z prawem (i wolą uprawnionego) uzyskania dostępu do

utworu i w zakresie tego dostępu. Przyjęcie odmiennej

konkluzji oznaczałoby przyznanie każdemu chętnemu

roszczenia o dostęp do sal kinowych, koncertowych czy

egzemplarzy utworów na własny użytek.

Rozpowszechnienie prowadzi więc do ustawowego

wyłomu w uprawnieniach zakazowych pod postacią

dozwolonego użytku, jednak:

•

prawo to (ograniczenie praw twórcy) ma (może mieć)

charakter warunkowy, tj. jego pełna realizacja może

zależeć od spełnienia warunków narzuconych przez

uprawnionego;

•

nie istnieje roszczenie o umożliwienie pełnej realizacji

tego prawa (o udostępnienie utworu poza warunkami

uprawnionego);

•

udostępnienie następuje w zakresie określonym przez

art. 23 prawa autorskiego, ze szczególnym uwzględ-

nieniem klauzuli art. 35 prawa autorskiego, ale rów-

nież w ramach faktycznego dostępu.

Oznacza to w konsekwencji, że internetowy obrót

treściami chronionymi prawem autorskim może się

ograniczać do zawierania umów nienazwanych, których

przedmiotem jest umożliwienie faktycznego dostępu do

utworu. Umowy, które są wobec tego zawierane w takich

przypadkach, mają za przedmiot stworzenie faktycznego

dostępu do dzieła polegającego w głównej mierze na

umożliwieniu pobrania takich treści (ewentualnie innego

z nich korzystania). Umowy takie mają najczęściej defi-

nitywny charakter i dotyczą jednorazowego świadczenia

polegającego na udostępnieniu treści utworu (cyfrowej

kopii). Umowa taka nie jest nośnikiem praw autorskich.

Nie kreuje również prawa dozwolonego użytku, ponie-

waż ten ma swoje źródło w ustawie i nie jest nawet usta-

wową konsekwencją zawarcia umowy ex art. 56 k.c. (nie

wynika z samej czynności prawnej, ale z faktu świadcze-

nia, a wręcz oferowania takiego świadczenia). W szcze-

gólności umowa taka może mieć za przedmiot zniesienie

technicznych zabezpieczeń utworu, realizowane poprzez

różne techniczne rozwiązania.

Podsumowując, należy mieć oczywiście na względzie,

że przedstawiona powyżej propozycja opiera się na pew-

nych konkretnych założeniach, które same są przedmio-

tem licznych kontrowersji. Niemniej jednak wydaje się,

że odpowiada potrzebom obrotu i nie zaburza równo-

wagi między słusznymi prawami twórców a możliwością

swobodnego dostępu do dóbr intelektualnych przez ich

potencjalnych odbiorców.

Ewa Kacperek

Autorka jest radcą prawnym w kancelarii Salans.

Piotr Zawadzki

Autor jest prawnikiem w kancelarii Salans

i doktorantem na Wydziale Prawa i Administracji

Uniwersytetu Warszawskiego.