prawo dewizowe -w3, Prawo Dewizowe


05.11.07

Wykład 3 PRAWO DEWIZOWE

Zezwolenia dewizowe

Zezwolenia dewizowe są instrumentem łagodzenia reglamentacji dewizowej. Zastosowanie zezwolenia dewizowego jest możliwe jedynie, gdy obrót dewizowy jest reglamentowany a ograniczenia dewizowe mają charakter względny. Ponadto nie może wystąpić przesłanka negatywna, gdy istnieje zagrożenie interesu publicznego lub udzielenie zezwolenia dewizowego zagraża zobowiązaniom międzynarodowym. Przesłanka ta w sposób pośredni nawiązuje do przesłanek ustanowienia nadzwyczajnych ograniczeń dewizowych. Jeżeli istnieje potrzeba zaostrzenia reglamentacji dewizowej nie może być stosowane zezwolenie dewizowe łagodzące tę reglamentację. Bezprzedmiotowe jest udzielenie indywidualnego zezwolenia dewizowego w sytuacji, gdy obowiązuje już ogólne zezwolenie dewizowe. Podkreślić należy, iż zezwolenie dewizowe nie powoduje uchylenia mocy obowiązywania ograniczenia dewizowego. Zezwolenie dewizowe uchyla jedynie skuteczność nakazu i zakazu w określonych sytuacjach i w stosunku do określonych podmiotów.

Zezwolenia dewizowe można podzielić na:

  1. indywidualne i ogólne

  2. warunkowe i bezwarunkowe

  3. abstrakcyjne (generalne) i konkretne

Zezwolenia dewizowe indywidualne i ogólne

Wyodrębnienie zezwoleń dewizowych indywidualnych i ogólnych jest dokonywane według kryterium podmiotowego, odnoszonego do adresata zezwolenia dewizowego.

Zezwolenia ogólne skierowane są do wszystkich podmiotów lub rodzajowo określonych kategorii podmiotów.

Zezwolenia indywidualne natomiast są skierowane do zindywidualizowanego podmiotu, a nie do grupy podmiotów.

Zezwolenia dewizowe ogólne pod względem ustawy dewizowej z 1998 roku nie występowały.
Ich odpowiednikiem były zwolnienia dewizowe, które wzbudzały kontrowersje. Zwolnienie jest typowym instrumentem podatkowym, a nie prawnodewizowym. Posługiwanie się nazewnictwem zezwolenia dewizowego ma już utrwaloną tradycję.

Zezwolenia dewizowe warunkowe i bezwarunkowe

Zezwolenia dewizowe warunkowe i bezwarunkowe są wyodrębniane według kryterium dodatkowej powinności nałożonej na podmiot w treści zezwolenia dewizowego.

Zezwolenie dewizowe bezwarunkowe nie nakłada na podmiot dewizowy dodatkowych obowiązków.

Zezwolenie dewizowe warunkowe natomiast, wprowadza dodatkowe powinności na podmiot dewizowy.

W chwili udzielenia zezwolenia dewizowego nie wiadomo jeszcze, czy te dodatkowe obowiązki zostaną spełnione. Warunek to zdarzenie przyszłe niepewne. Wykonane dodatkowego obowiązku jest więc takim warunkiem.

Zarówno zezwolenia dewizowe indywidualne jak i ogólne mogą mieć charakter warunkowy lub bezwarunkowy. Oba te podziały mają odzwierciedlenie bezpośrednio w treści ustawy dewizowej.

Zezwolenia dewizowe abstrakcyjne i konkretne

Wyodrębnienie zezwoleń dewizowych abstrakcyjnych i konkretnych jest dokonywane według kryterium przedmiotowego, odnoszącego się do zakresu zastosowania zezwolenia.

Zezwolenie abstrakcyjne ma zastosowanie we wszystkich lub rodzajowo określonych czynnościach.

Zezwolenie konkretne natomiast dotyczy skonkretyzowanego stanu faktycznego.

Wyodrębnienie tych zezwoleń ma uzasadnienie doktrynalne, chociaż o tym podziale nie wspomina ustawa dewizowa.

Zezwolenia abstrakcyjne są zarazem zezwoleniami ogólnymi, a zezwolenia konkretne to zarazem zezwolenia indywidualne. Wynika z tego, iż zezwolenie ogólne ma formę prawną aktu prawnego, natomiast zezwolenie dewizowe indywidualne charakteryzuje się podwójną, podmiotowo-przedmiotową konkretnością, a więc ma formę prawną decyzji.

Udzielanie zezwoleń dewizowych

Ogólne zezwolenia dewizowe są udzielane przez Ministra Finansów po przeprowadzeniu postępowania legislacyjnego, które kończy się wydaniem rozporządzenia wykonawczego. Pierwotnie takie zezwolenie miało formę prawną zarządzenia. Zastąpienie zarządzenia rozporządzeniem było wymuszone koniecznością dostosowania ustawy dewizowej do wymagań konstytucyjnych. Konstytucja nie zalicza już zarządzeń do przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Stanowią one jedynie akty kierownictwa wewnętrznego. Postępowanie legislacyjne jest prowadzone w trybie działania Ministra Finansów z urzędu. Zbędny jest więc wniosek innego organu. Obecnie kompetencje legislacyjne są zastrzeżone ustawowo jedynie dla ministra Finansów. Poprzednio Minister Finansów przy udzielaniu ogólnych zezwoleń dewizowych musiał współdziałać z Prezesem NBP i Minister Gospodarki.

Indywidualne zezwolenia dewizowe są wydawane przez prezesa NBP po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego kończącego się wydaniem decyzji administracyjnej w sprawach dewizowych. Prezes NBP może udzielić upoważnienia do wydawania w jego imieniu decyzji w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jedynie pracownikom banku centralnego, enumeratywnie wyliczonym w zamkniętym katalogu ustawowym. Dotyczy to:

Wynika z tego, iż upoważnienie jest udzielane jedynie pracownikom banku centralnego pełniącym funkcje kierownicze. Udzielenie upoważnienia administracyjnego nie powoduje przeniesienia kompetencji z Prezesa NBP na adresata upoważnienia. Wynika z tego, iż organem wyłącznie właściwym w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest prezes banku centralnego. Postępowanie administracyjne w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zazwyczaj wszczynane na wniosek osoby zainteresowanej. Może być ono także prowadzone w trybie działania Prezesa NBP z urzędu. Dotyczy to w szczególności zastosowania nadzwyczajnych środków zaskarżenia. Prezes NBP może uchylić udzielone indywidualne zezwolenie warunkowe, jeżeli korzystanie z niego odbywa się z naruszeniem warunków określonych w takich zezwoleniu. Postępowanie administracyjne w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych odbiega od ogólnego modelu jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego uregulowanego w Kodeksie Postępowania Administracyjnego. Postępowanie w sprawie indywidualnych zezwoleń dewizowych jest jednoinstancyjne. W postępowaniu tym nie obowiązuje zasada dwuinstancyjności zwana także zasadą prawa do odwołania. Decyzje Prezesa NBP są więc decyzjami ostatecznymi. Nie przysługuje od nich odwołanie, bo nie ma organu wyższego nad Prezesem NBP. Strona niezadowolona z rozstrzygnięcia zawartego w decyzji, może jedynie złożyć wniosek do Prezesa NBP o ponowne rozpatrzenie tej samej sprawy. Od decyzji ostatecznej służy skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na niezgodność tego rozstrzygnięcia z przepisami prawa.

Z zezwolenia dewizowego udzielonego na zawarcie umowy lub dokonanie rozliczenie pieniężnego mogą korzystać wszystkie strony tej umowy lub rozliczenia. Od kwietnia 2007 roku nie ma już znaczenia treść zezwolenia dewizowego. Poprzednio z rozszerzonej skuteczności zezwolenia dewizowego można było skorzystać, jedynie gdy z treści nie wynikało nic odmiennego.

Działalność kantorowa

Działalność kantorowa jest zdefiniowana w ustawowym słowniczku pojęć prawa dewizowego zawartym w art. 2 ustawy dewizowej. Jest to regulowana działalność gospodarcza polegająca na kupnie działalność sprzedaży wartości dewizowych oraz na pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży.

Od kwietnia 2007 roku ustawa dewizowa definiuje także działalność gospodarczą. Jeśli działalność gospodarcza jest wykonywana w kraju to jest ona działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast, jeśli działalność gospodarcza wykonywana jest za granicą to jest to działalność gospodarcza w znaczeniu państwa, w którym jest ona wykonywana.

Działalność regulowana to taka działalność gospodarcza, która może być wykonywana jedynie po spełnieniu przesłanek opisanych w odrębnej ustawie. Działalność kantorowa jest działalnością regulowaną, bo przesłanki jej wykonywania określa ustawa dewizowa. Każda działalność regulowana jest wpisywana do odrębnego rejestru prowadzonego przez określony organ. Rejestr działalności kantorowej prowadzi Bank Centralny. Działalność kantorowa jest działalnością handlową lub usługową, wykonywaną przez przedsiębiorcę. Działalność kantorowa ma charakter handlowy, gdy polega ona na dokonywaniu kupna i sprzedaży wartości dewizowych we własnym imieniu u na własny rachunek przez przedsiębiorcę. Natomiast usługowa działalność kantorowa przejawia się w pośredniczeniu przez przedsiębiorcę przy zawieraniu transakcji kupna i sprzedaży. Wynika z tego, iż przedsiębiorca świadczy usługi pośrednictwa handlowego.

Zakres podmiotowy działalności kantorowej

Zakres podmiotowy działalności kantorowej nie jest uwzględniony w definicji ustawowej. Może on być rozpatrywany

Zakres podmiotowy działalności kantorowej z punktu widzenia podmiotu prowadzącego działalność kantorową

Podmiot prowadzący działalność gospodarczą musi być przedsiębiorcą. Może on mieć status rezydenta lub nierezydenta. Obecna ustawa dewizowa rozszerzyła zakres podmiotowy działalności kantorowej na nierezydentów. Uprzednia ustawa dewizowa z 1998 roku pozwalała na prowadzenie działalności kantorowej, jedynie przez rezydentów nie będących bankami. Banki, oddziały banków zagranicznych, instytucje kredytowe oraz oddziały instytucji kredytowych prowadzą działalność kantorową, ale na określonych warunkach. Oznacza to, iż przepisów o działalności kantorowej nie stosuje się do tych jednostek organizacyjnych. organizacyjnych szczególności nie jest wymagany wpis tych podmiotów do rejestru działalności kantorowej. Bank wykonuje działalność kantorową, jeżeli jego statut wymienia wśród czynności bankowych taką działalność. Przedsiębiorca w zasadzie mieć zróżnicowaną formę organizująca prowadzenie działalności kantorowej. Może to być działalność prowadzona indywidualnie lub współdziałalność gospodarcza. Przedsiębiorca może być osoba fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną nie mającą osobowości prawnej. Działalność taka może być prowadzona przez jednostki sektora finansów publicznych np. w formie zakładu budżetowego, gospodarstwa pomocniczego, bo chociaż jednostki sektora finansów publicznych mogą odpłatnie wykonywać zadania publiczne, nie prowadzą działalności gospodarczej.

Wśród spółek prawa handlowego wyróżnić można spółkę partnerską, chociaż ustawa dewizowa i ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie wyłączają jednoznacznie tej formy do prowadzenia działalności kantorowej jej zastosowanie wydaje się być uzasadnione. Spółka partnerska to spółka prowadząca przedsiębiorstwo wspólników będących przedstawicielami wolnych zawodów, a działalność kantorowa jest wykonywana przez typowego przedsiębiorcę. Status przedsiębiorcy w przypadku wykonywania działalności kantorowej w formie spółki cywilnej jest ustawowo przypisany do wspólników a nie do spółki cywilnej. Wynika z tego, iż spółka cywilna nie może być przedsiębiorcą prowadzącym działalność kantorową.

Zakres podmiotowy działalności kantorowej z punktu widzenia klientów kantoru

Zakres podmiotowy działalności kantorowej obejmuje klientów kantoru walutowego mających status rezydentów lub nierezydentów. Poprzednia ustawa dewizowa z 1998r. ograniczała dostęp do działalności kantorowej jedynie dla podmiotów nie nabywających wartości dewizowych na cele związane z działalnością gospodarczą przedsiębiorcy, nie mogli oni więc nabywać ani sprzedawać wartości dewizowych. Pod rządem poprzedniej ustawy dewizowej prawnie zasadne było wyodrębnienie w ogniwie systemu walutowego, ogniwa kantorowego i ogniwa bankowego. Przedsiębiorcy nie mogli korzystać z usług kantorów walutowych więc mogli zaopatrywać się w wartości dewizowe jedynie w uprawnionym banku dewizowym. Obecnie wartości dewizowe uzyskane w ramach działalności kantorowej przez klientów kantoru mogą być także wykorzystywane na finansowanie działalności gospodarczej.

Do kwietnia 2007r. obowiązywał bezwzględny zakaz zwierania w ramach działalności kantorowej jednorazowej transakcji o wartości przekraczającej równowartość 20 000 euro. Zakaz ten był krytykowany bo łatwo można było go obejść. Ponadto podkreślano, iż ograniczenie to ma zapobiegać zjawisku prania brudnych pieniędzy. Zbędne było uregulowanie tej kwestii w ustawie dewizowej, następstwem obowiązywania tego bezwzględnego ograniczenia dewizowego była konieczność korzystania z usług banku dewizowego zamiast kantoru walutowego przy nabywaniu lub zbywaniu większej kwoty wartości dewizowych. Obecnie ustawa dewizowa nie limituje już maksymalnej wartości jednorazowej transakcji kantorowej w ramach działalności kantorowej. Wzrosło więc znaczenie ogniwa kantorowego w systemie walutowym.

Zakres przedmotowy działalności kantorowej

Zakres przedmiotowy działalności kantorowej rozciąga się na transakcje obrotu dewizowego mające za przedmiot wartości dewizowe w poprzedniej ustawie dewizowej. Zakres przedmiotowy był węższy bo obejmował jedynie transakcje których przedmiotem był jedynie zagraniczne środki płatnicze: złoto dewizowe, platyna dewizowa. Obecna regulacja nie jest właściwa bo w praktyce przedmiotem transakcji składających się na działalność kantorową nie mogą być zagraniczne papiery wartościowe.

Obrót akcjami i innymi papierami wartościowymi jest działalnością maklerską a nie działalnością kantorową. Obecnie działalność kantorowa może być przepisana do różnych form obrotu dewizowego w zależności od statusu jej uczestników. Może to być obrót dewizowy z zagranicą gdy uczestnicy tej działalności mają zróżnicowany status dewizowy bo w transakcji uczestniczy zarówno rezydent jak i nierezydent. Natomiast gdy transakcja jest dokonywana pomiędzy tymi samymi podmiotami czyli wyłącznie rezydentami lub jedynie nierezydentami stanowi ona obrót dewizowy wewnątrz krajowy. Podobne zróżnicowanie form obrotu dewizowego występowało pod rządem poprzedniej ustawy z zastrzeżeniem, iż przedsiębiorca prowadzący działalność kantorową musiałby być rezydentem.

Działalność kantorowa jako obrót dewizowy może być reglamentowana w poprzednim stanie prawnym, warunkiem rozpoczęcia prowadzenia działalności kantorowej było uzyskanie zezwolenia na jej prowadzenie. Ustawa dewizowa regulowała te kwestię bez nazywania zezwolenia zezwoleniem dewizowym. W literaturze przedmiotu pojawił się spór czy takie zezwolenia miało charakter dewizowy.

Za utożsamieniem tych zezwoleń przemawiały względy merytoryczne, historyczno - prawne, proceduralne.

Względy merytoryczne związane były z tym, iż zezwolenia na prowadzenie działalności kantorowej czyni to zbędnym ubieganie się o wydanie zezwolenia dewizowego na wykonanie jednorazowej transakcji w ramach działalności kantorowej. Omawiane zezwolenie było zezwoleniem indywidualnym, warunkowym.

Względy historyczno - prawne podkreślają fakt, iż we wcześniejszych ustawach dewizowych zezwolenia na prowadzenie działalności kantorowej jednoznacznie było nazywane zezwoleniem dewizowym.

Względy proceduralne uwzględniają tożsamość kompetencji i trybu postępowania przy udzielaniu indywidualnych zezwoleń dewizowych i zezwoleń na prowadzenie działalności kantorowej.

Obecnie zezwolenie na prowadzenie działalności kantorowej nie jest już wymagane bo działalność ta jako działalność regulowana może być prowadzona przez przedsiębiorcę bez zezwolenia po spełnieniu przesłanek ustawowych.

Przesłanki merytoryczne określone w ustawie dewizowej odnoszą się do aspektów podmiotowych:

  1. nie karalności za określone przestępstwa

  2. fachowego przygotowania do prowadzenia działalności kantorowej

Niekaralność za określone przestepstwa

Działalność kantorowa może być wykonywana jedynie przez osobę fizyczną która nie została prawomocnie skazana za przestępstwa skarbowe, za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści osobistej. W poprzedniej ustawie dewizowej katalog ustawowy tych przestępstw był sformułowany inaczej, obejmował on przestępstwa skarbowe, przestępstwa przeciwko dokumentom i przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Adresatem odpowiedzialności karnej jest osoba fizyczna. W przypadku więc prowadzenia działalności kantorowej w formie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej przesłanka nie karalności za przestępstwa odnosi się do członków organów tej jednostki organizacyjnej lub wspólników. Wymaganie nie karalności musi także spełniać pracownik zatrudniony bezpośrednio przy obsłudze transakcji walutowych (kasjer walutowy). Omawiana przesłanka jest rozpatrywana zarówno na etapie poprzedzającym wpis do rejestru działalności kantorowej jaki i w trakcie wykonywania tej działalności. Nie karalność jest ustanawiana na podstawie zaświadczenia z centralnego rejestru skazanych.



Wyszukiwarka