Zacznijmy od chronologicznego uporządkowania faktów mają­cych znaczenie dla sprawy: allniCredito Italiano (UCI), kupując w 1999 r. akcje Banku Pekao SA, zga­dza się na zawarty w umowie prywaty­zacyjnej warunek zakazujący naby­wania akcji w innym banku w Polsce (klauzula ograniczająca). a Komisja ogłasza w Dzienniku Urzędo­wym zamiar koncentracji UCI i HVB, wzywając wszystkich zainteresowanych do zgłaszania Komisji wszelkich uwag w terminie 10 dni od daty publikacji (wrzesień 2005 r.).

« Komisja_w decyzji nr COMP/M. 384 z 18 pazętetermka i(jÓ5 r. wyraża zgo- ~ dę na przejęcie przez bank U(J1 końfrt)-li nad HVB.

« Ministerstwo Skarbu Państwa, powo­łując się m.in. na złamanie przez UCI klauzuli ograniczającej zawartej w umo­wie prywatyzacyjnej, składa do Euro­pejskiego Trybunału Sprawiedliwości skargę na decyzję Komisji zezwalającej na połączenie UCI i HVB (luty 2006 r.). Tak naprawdę, dostępna jest jedynie de­cyzja Komisji - na jej podstawie moż­na ustalić argumenty, jakimi kierowała się, wyrażając zgodę na planowaną fu­zję. Wiedzy o pozostałych faktach do­starczają jedynie artykuły prasowe.

Był czas na protesty

Jednym z pierwszych podnoszonych zarzutów było to, iż polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie zablokował planowanej koncentra­cji. Zarzut ten jest całkowicie chybiony, bowiem Polska, stając się członkiem :

Unii Europejskiej, przyjęła cały wspól­notowy dorobek prawny, w tym regu­lacje dotyczące kontroli koncentracji przedsiębiorstw. W uzasadnieniu decy­zji wykazano, że koncentracja UCI i HVB miała charakter wspólnotowy (wysokość obrotów i obszar działania przedsiębiorców), a zatem kompeten­cje do jej oceny miała wyłącznie Komi­sja Europejska.

Komisja opublikowała w Dzienniku Urzędowym zawiadomienie o wszczę­tym postępowaniu w sprawie zamiaru koncentracji UCI i HVB, wzywając jed­nocześnie strony trzecie do nadsyłania pod wskazanym adresem wszelkich in-" formacji mogących mieć związek z tą sprawą. Polska miała zatem możliwość przedstawienia stanowiska. Niestety, w wyznaczonym terminie nie zgłosiła Komisji swoich zastrzeżeń.

Stanowisko Komisji

Zgodę Komisji na przejęcie przez UCI kontroli nad HVB poprzedziło badanie rynków usług finansowych - zwłaszcza w Czechach, Słowacji i Polsce. Anali­za dotyczyła usług bankowych dla kon­sumentów i przedsiębiorców, ban­kowości inwestycyjnej, zarządzania aktywami. Ale także usług dla rynków finansowych i rozliczeń płatności, ze szczególnym uwzględnieniem wydzie­lonego geograficznie rynku polskiego. Planowana koncentracja mogła - zda­niem Komisji - mieć największy wpływ właśnie na rynek polski, ponieważ obaj uczestnicy koncentracji mają na tym tynku znaczące udziały (UCI jest właści­cielem Banku Pekao SA, a HVB - Banku

; BPH). Wyrażając zgodę na przejęcie : kontroli nad HVB przez UCI, Komisja ' stwierdziła, że planowana koncentracja i nie przeszkodzi znacząco skutecznej konkurencji w Europejskim Obszarze Gospodarczym ani w jego części, w tym na terytorium Polski. ;

Według Komisji, zgoda na koncentrację przyczyni się do tworzeniajednolitego rynku bankowości detalicznej i korpora­cyjnej, przy czym konsumenci nie uder-J pią z powodu obniżenia poziomu konku-rengi na rynkach krajowych. Wprawdzie UCI po połączeniu będzie największym !w Polsce bankiem pod względem akty­wów i drugim pod względem liczby pro­wadzonych rachunków bieżących, ale działają tu i inne znane banki, zdolne do konkurowania we wszystkich sekto­rach szybko rozwijającego się rynku usług bankowych.

Stanowisko rządu

Ministerstwo Skarbu bardzo silnie ak­centowało jeden argument - niezasto­sowanie się przez UCI do treści klauzu­li ograniczającej zawartej w umowie prywatyzacyjnej. Zdaniem Minister­stwa, zapis ten miał chronić konku­rencyjność polskiego rynku usług bankowych, a klauzula oznaczała zobo- 1 wiązanie się przez UCI do ograniczenia działalności w Polsce. Kupując Bank Pe­kao SA, wiedziało ono, że polityka pry- J watyzacyjna naszego rządu polega j na sprzedaży polskich banków różnym i inwestorom, co miało zapewnić skutecz- i ną konkurencję na polskim rynku usług \ bankowych. Z decyzji Komisji Europej- j skiej - podkreśla Ministerstwo - wyni- ; ka, że analizując wymiar wspólnotowy ) zgłoszonej koncentracji, wprawdzie du- \ żo uwagi poświęciła poszczególnym ; rynkom krajowym - w tym polskiemu j -jednak nie miała okazji zapoznać się = z treścią klauzuli ograniczającej. Wyda- ■ je się zatem, że jednym z kluczowych problemów w toczącym się sporze jest ocena tejże klauzuli pod kątem jej zgod­ności z prawem konkurencji.

MOŻLIWE OGRANICZANIE

Polskie prawo konkurencji zostało uregulowane przez ustawę z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która dostosowywa­ła polskie unormowania do wymagań prawa wspólnotowego i zastąpiła obowiązującą po­przednio ustawę z 24 stycznia 1990 r. o przeciw­działaniu praktykom monopolistycznym i ochro- : nie interesów konsumentów. Żadna z tych ustaw nie zakazywała expressis trerbis umieszczania w umowach związanych z koncentracją (m.in. ■ w umowach nabycia przedsiębiorstwa czy połą­czenia przedsiębiorstw) klauzul ograniczających ■ prowadzenie przez przedsiębiorcę określonej ; działalności.

Wyższość prawa wspólnotowego

Podejmując próbę oceny klauzuli ogra­niczającej - co jest trudne bez znajomo­ści jej brzmienia - należy przede wszystkim przypomnieć zasadę bez­względnego pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajo­wym. Zgodnie z utrwalonym orzecznic­twem Europejskiego Try­bunału Sprawiedliwości, xp^ z prawem wspólnotowym sprzecznyjestjakikolwiek przepis prawa krajowego lub praktyka legislacyjna, ?yntóW US administracyjna czy sądo- W Czecha* wa, która mogłaby obni­żyć efektywność prawa wspólnotowego. Co więcej, nie moż­na stosować przepisów prawa krajowe­go sprzecznego z prawem wspólnoto­wym. I to bez względu na to, czy zostały one wydane przed, czy po wydaniu przepisów wspólnotowych! Znajdująca się w umowie prywatyzacyjnej z 1999 r. klauzula ograniczająca powin­na być zgodna z prawem wspólnotowym. Gdyby nawet przyjąć za prawdziwe sta­nowisko, że do 1 maja 2004 r. umowa pry­watyzacyjna powinna być oceniana wy­łącznie poprzez pryzmat polskiego prawa konkurencji, to i tak nie będzie to miało

większego znaczenia ze względu na zhar­monizowanie obu tych systemów w tym zakresie.

Jakie klauzule?

Organ antymonopolowy oceniał cało­kształt zgłoszonej koncentracji, a zatem badał nie tylko stan konkurencji na okre­ślonym rynku, ale także zawarte w umo­wach ograniczenia stron, bezpośrednio

związane i konieczne dla dokonania pla­nowanej transakcji. Niezależnie od postę­powania w sprawie koncentracji, taka klauzula ograniczająca mogła być rów­nież przedmiotem ewentualnego później­szego postępowania w sprawie zawierania porozumień ograniczających konkuren­cję. Analizując treść klauzul ograniczają­cych, organ antymonopolowy musiał brać pod uwagę ich wpływ na konkurencję. W tym m.in. uwzględnić strukturę rynku właściwego, bariery wejścia na rynek, fa­zę rozwoju czy długość okresu, przez któ­ry miały obowiązywać.

Podobnie było w prawie wspólnoto­wym - Komisja, wydając zgodę na kon­centrację, przedstawiała w uzasadnie­niu decyzji ocenę zgłoszonego jej zamiaru koncentracji, biorąc pod uwa­gę zarówno stan konkurencji na rynku, jak i wynegocjowane przez strony wa­runki umów związanych z planowaną koncentracją.

0 ograniczeniach

W marcu 2005 r. Komisja ogłosiła Ko­munikat w sprawie ograniczeń bezpo­średnio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji. Wprowadził on zasadę samooceny przez przedsię­biorców tychże ograniczeń, mogących mieć wpływ na swobodę działania stron na rynku. Komisja przedstawiła istotę swojej dotychczasowej praktyki w tym względzie oraz określiła, czy i do jakiego stopnia najpowszechniej stosowane różnego rodzaju klauzule stanowią dodatkowe ograniczenia. Lek­tura treści Komunikatu nasuwa nastę­pujące spostrzeżenia:

• Komisja nie ma wątpliwości, że w przy­padku nabycia przedsiębiorstwa znacz­nie większą potrzebę korzystania z ochrony ma nabywca niż zbywca. To właśnie on musi być pewien, że będzie w stanie pozyskać pełną wartość naby­wanej firmy.

• Ograniczenia przynoszące korzyść zbywcy nie są ani bezpośrednio związa­ne, ani konieczne dla dokonania kon­centracji. Co za tym idzie, są one trak­towane przez Komisję w sposób bardziej restrykcyjny- zarówno co do zakresu, jak i okresu ich trwania. Ponieważ - o czym wspomniano już wcześniej - nie znamy ani dokładnej tre­ści przedmiotowej klauzuli ogranicza­jącej, ani czasu, przez jaki miała ona obowiązywać, nie możemy jednoznacz­nie ocenić jej zgodności z prawem kon­kurencji. Jeszcze trudniej przesądzić, czy w przypadku braku takiej klauzuli umowa prywatyzacyjna zostałaby w ogóle zawarta. Natomiast pewne jest to, że dla rozstrzygnięcia toczącego się obecnie sporu niezbędne jest dokona­nie oceny, czy zawarta w umowie pry­watyzacyjnej klauzula ograniczająca jest zgodna z obecnie obowiązującym prawem wspólnotowym. Wydaje się, że taką ocenę będą musiały przeprowadzić nie tylko organy wspólnotowe, ale tak­że wskazany w umowie prywatyzacyj­nej sąd.

Autorki są radcami prawnymi doradzającymi w ramach zespołu fuzji i przejęć Kancelarii GESSEL mieszczącej siew Warszawie

---