TEORIA PAŃSTWA I PRAWA

DEFINICJA POZYTYWISTYCZNA PRAWA.

Pozytywizm do lat 60 - tych określany jest mianem twardego. Próbę zreformowania pozytywizmu podjął Hart, który w 1961 roku opublikował dzieło, które było polemiką z Austinem - przedstawicielem twardego pozytywizmu. Austin był zafascynowany prawem karnym, identyfikował pojęcie prawa z przymusem. Mówiąc o przymusie miał na myśli prawo karne. Nie dostrzegał jednak problemu klasyfikacji leges imperfectae, czyli ustaw niedoskonałych (np. prawo międzynarodowe ) nie wymieniających sankcji ich nie przestrzegania .

Istota prawa:

W twardym pozytywizmie , uważano iż istotę prawa wyrażają reguły pierwotne, które odnoszą się do zachowań psychofizycznych ludzi, a na straży stoi przymus.

Obok reguł pierwotnych występują też reguły wtórne, które nie regulują zachowań psychofizycznych ale odnoszą się do pewnych aktów konwencjonalnych ( np. sporządzenie aktu prawnego). Naruszenie tych reguł pociąga za sobą sankcję nieważności.

Istnieją różne typy reguł wtórnych:

reguły uznania → normy, które wskazują, kiedy dany akt będzie aktem prawnym ( np. wymóg promulgacji...)

• reguły zmiany → wskazują, jak można zmieniać akty prawne ( np. znowelizować ustawę ... )

• reguły adiudykacji ( proceduralne ) → takie jak KPC, KPA... na ich podstawie sądy rozstrzygają sprawę.

Najpełniejszym wyrazem prawa jest pojmowanie go jako reguły pierwotne i wtórne . Wówczas w zakres pojęcia wchodzi również leges imperfectae ( np. prawo międzynarodowe). Należy tu pamiętać, że moralności się nie stanowi, brak tu reguł wtórnych. Normy moralne obowiązują dopóty, dopóki społeczeństwo uważa je za dobre.

Przedstawiciele pozytywizmu instytucjonalnego - kontynuatorzy Harta - MacCormick, Weinberger uważali, iż skoro prawo jest pewnym aktem instytucjonalnym to brak powodów, dla których można by odmówić pojęcia „prawo” np. prawu kanonicznemu, korporacji gospodarczych, związków sportowych...

Elementy pozytywizmu prawniczego:

→ koncepcja badania prawa → istnieją tu różne metody:

• metoda analityczna (formalno - dogmatyczna) - którą oferuje nam logika i nauki o języku. Skoro bezsprzecznie prawnik pracuje „na dokumentach”, istnieje konieczność posiadania przez niego umiejętności ich analizy

• od lat 60 - tych rozpoczyna się reforma pozytywizmu. Jego przedstawiciele żądają by prawoznawstwo stało się nauką integralną. Chodzi o to, by oprócz zwykłej analizy prowadzono także badania socjologiczne, psychologiczne, ekonomiczne.

Podejście pozytywizmu do stosowania prawa → stosowanie prawa to czynność logiczna, to wyprowadzanie logicznych wniosków z norm prawnych ( forma sylogizmu prawniczego), gdzie wniosek to decyzja, rozstrzygnięcie. Monteskiusz twierdził, że sędzia jest tylko ustami ustawy.

Hart natomiast twierdził, że taki obraz stosowania prawa jest co najmniej uproszczony. Na poziomie bardziej skomplikowanym przybiera postać mniej lub bardziej złożonej argumentacji ( argumenty pro i contra ), którą waży sąd i wydaje orzeczenie. Stosowania prawa nie da się sprowadzić do sylogizmu prawniczego dlatego, iż im bardziej złożona sprawa (hardcases) , tym trudniej korzystać tylko z sylogizmu. Jednak ważniejsza argumentacja wiąże się z pewnymi właściwościami języka prawnego, który jest odmianą języka potocznego. Większość jego pojęć ma charakter niedookreślony, nieostry. Prawo samo z siebie nie daje odpowiedzi na sytuacje, pojęcia graniczne ( pojazd mechaniczny → zakaz wjazdu do parku...).

Główne, kanoniczne twierdzenia, na których zbudowany został pozytywizm „twardy”:

• teza społeczna → określa, że prawo pochodzi od państwa i jest zabezpieczone przymusem. Z tezy tej wynikają inne:

→ teza o prymacie prawa

→ teza o omnipotencji prawa ( prawo może regulować wszystkie ludzkie zachowania).

• test pochodzenia → głosi, że prawo można rozpoznać poprzez wskazanie określonej procedury jego tworzenia, wskazanie skąd pochodzi.

• teza o rozdziale prawa i moralności → z której wynika, iż prawo dobrze ustanowione obowiązuje nawet wtedy, gdy jest niesprawiedliwe. Prawo i moralność to dwie różne kategorie. Prawo obowiązuje dopóty, dopóki się go nie uchyli.

• metody badania prawa są metodami analitycznymi → analiza przepisów prawnych.

Ta forma pozytywizmu stanowi istotę twardego pozytywizmu. Dominuje ona do lat 60 - tych. Stopniowo jednak rozszerza się krytyka, w efekcie której rozpoczyna się reforma, modyfikacja założeń pozytywizmu. Tak powstaje soft pozytywizm ( Hart, Raz, Weinberger, MacCormick).

W kwestiach kluczowych dla pozytywizmu twardego wprowadzono następujące modyfikacje:

• teza społeczna → prawo niekoniecznie musi być powiązane z państwem, brak jego związku z przymusem;

• test pochodzenia → określa, że do wykładni prawa obok testu pochodzenia powinno stosować się testy interpretacyjny i inferencyjny. Prawnicy tworzą normy także poprzez zabiegi interpretacyjne oraz zabiegi inferencyjne (normy wnioskowania, np. analogia);

• teza o rozdziale prawa i moralności → prawo powinno zasługiwać na pojęcie „prawa”, być oparte na minimum moralności;

• oprócz analizy, prawo odnosi się też do innych norm, np. ekonomicznych.

Reasumując, pozytywiści nie tyle zreformowali podstawowe założenia, ale się z nich wycofali. Pozytywizm stał się nie tyle miękki co martwy, gdyż reformatorzy odrzucili wszystkie podstawowe tezy ( najdelikatniej można mówić o gruntownej reformie).

KONCEPCJE PRAWNONATURALNE

Koncepcje prawnonaturalne to najstarsze kierunki filozofii prawniczej. Wyróżniamy cztery podstawowe etapy rozwoju omawianych koncepcji:

• okres starożytny

• okres średniowieczny

• okres oświecenia

• okres po II wojnie światowej

Między pozytywizmem a prawnonaturalistami toczył się spór co do tezy pochodzenia prawa.

Wyróżniające cechy filozofii prawnonaturalistyczne:

• dualizm prawa → odrzucany przez pozytywistów, obok prawa pozytywistycznego istnieje prawo naturalne;

• źródłem prawa naturalnego może być:

1. natura człowieka (koncepcja świecka, oświeceniowa);

2. Bóg (doktryna katolicka;

3. pewne cechy konstytutywne dla życia społecznego

4. pewne cechy naszego rozumu ( Kant twierdził, że człowiek ma dwie władze sądzenia:

-) rozum teoretyczny

-) rozum praktyczny

• prawo pozytywistyczne jest tworzone a prawa naturalne się odkrywa, istnieją niezależnie od władzy.

RELACJE PRAWA NATURALNEGO I POZYTYWISTYCZNEGO

Istnieją słabe i mocne wersje prawa naturalnego:

→ wersja słaba stanowi krytyczną miarę obowiązywania praw pozytywistycznych

→ wersja mocna stanowi nie tylko krytyczną miarę ale określa warunki jego obowiązywania. Człowiek nie jest zobowiązany do przestrzegania tych ustaw, które w rażący sposób przeczą koncepcji praw naturalnych

W starożytności głoszono, że prawo powinno być zgodne z naturą człowieka. Człowiek posiada cechy naturalne i nienaturalne.

Słabością tej koncepcji jest różne postrzeganie natury człowieka przez różnych przedstawicieli. Np. Kalikles, Arystoteles twierdzili, że ludzie nie są równi z natury a ustrój niewolniczy jest zgodny z prawem naturalnym; Hipiasz natomiast uważał, że wszyscy rodzimy się równi a niesprawiedliwości społeczne czynią nas nierównymi, dlatego też niewolnictwo jest sprzeczne z prawem naturalnym.

Propagatorzy → sofiści, stoicy ( Seneka Cycero, Marek Aureliusz, Arystoteles, Platon).

Średniowiecze przyniosło dominację koncepcji katolickiej. Wśród jego przedstawicieli istniały również różnice jednak oparte na swoistej triadzie, trójpodziale prawa na:

• prawo boskie

• prawo naturalne

• prawo ludzkie (pozytywne)

Najważniejszym źródłem prawa jest Bóg a człowiek poznaje to prawo pośrednio, np. odwołując się do swego sumienia (św. Augustyn).

Doktryna katolicka głosi, że normy prawa naturalnego mają charakter bardzo ogólnych wskazań, ogólny nakaz czynienia dobra. Jednak prawo naturalne nie może zastąpić prawa ludzkiego a jest jedynie drogowskazem do jego oceny. Wyróżniano w związku z tym lex legalis - prawo zgodne z preceptami prawa naturalnego, oraz lex corupta - sprzeczne z prawem naturalnym. Istnieją różne koncepcje rozwiązywania tych sprzeczności:

• zignorowanie

• zakaz zbyt szerokiego stosowania ignorancji, gdyż prowadzi to do anarchii społecznej (św. Tomasz z Akwinu)

Dekalog jest zbiorem norm praw naturalnych.

Oświecenie przyniosło odejście od doktryny katolickiej. Uważano, że prawo naturalne wywodzi się z natury człowieka. Przedstawicielami nowożytnej koncepcji praw naturalnych byli m. in. Hugo Grocjusz, J.J. Ruso, Spinoza... Jednak i tu występowały znaczne różnice interpretacyjne. Np. J. Lock traktował prawa naturalne jako uzasadnienie ustroju liberalnego - prawa i wolności oparte na równości.

T. Hops uważał natomiast, że człowiek ze swej natury jest draniem (człowiek człowiekowi wilkiem), co miało uzasadniać ustrój absolutystyczny oraz pozbawienie ludzi wszystkich praw.

Kryzys koncepcji praw naturalnych nastąpił w XIX wieku. Wówczas dominował pozytywizm prawniczy a doktryny prawnonaturalne przestały się liczyć. Renesans doktryn prawnonaturalnych następuje po II wojnie, ze względu na doświadczenia faszyzmu, komunizmu, które przekonały ludzi, że niebezpieczne jest zakładanie, że to co stanowi władza państwowa jest autoprawem.

Czwarty etap - odrodzenie praw natury, nastąpił w XX wieku. Po II wojnie światowej nastąpił rozrost doktryn prawa naturalnego, co wiązało się z doświadczeniami - totalitaryzm, nazizm, komunizm... Pozytywistyczna koncepcja prawa uzasadniała liberalną wizję społeczeństwa i nadawała się do uzasadnienia wizji totalitaryzmu. Pozytywiści uważali, że wszystko, co ustanowi władza jest prawem, więc prawo hitlerowskie jest takim samym prawem jak inne. Jednak konsekwencje stosowania tego prawa były przerażające, przerażające do tego stopnia, że Trybunał Norymberski, sądząc zbrodniarzy wojennych, sformułował ZASADĘ PRAWA →

człowiek winny ludobójstwa, niehumanitarnego obchodzenia się z ludźmi, nie może powoływać się na rozkaz zwierzchnika. Nie może tego usprawiedliwić. Nie wszystko jest prawem co ustanowione przez władzę, człowiek nie zawsze może powoływać się na to, że wykonywał polecenia.

Odrodzenie się koncepcji praw naturalnych wiąże się z artykułem Radbrucha z 1946r - O ustawowym bezprawiu i ponadustawowym prawie. Radbruch był to wybitny pozytywista, który już w okresie międzywojennym krytykował Hitlera. W czasie wojny nie uciekł, nie współpracował ale został pozbawiony wszelkich stanowisk. Jawnie wyrażał niezadowolenie z rządów Hitlera. Sam tytuł w. wym. art. jest absurdalny. Pierwszy element mówi, że nie każda ustawa poprawnie ustanowiona jest prawem obowiązującym; drugi - że pojęcie prawa nie wyczerpuje się w prawie pozytywnym, którego górną granicę stanowią ustawy ale ponad nimi istnieje jeszcze prawo naturalne.

Główne różnice między pozytywistami z zwolennikami koncepcji praw naturalnych ujawniały się na tle związku lub rozdziału prawa i moralności.

Pozytywiści twierdzili, że prawo prawidłowo ustanowione i nieuchylone obowiązuje ZAWSZE - prawo jest prawem niezależnie od moralności. Prekursorem pozytywizmu był Bertham, który uważał, iż można prawa nie uznawać ale przestrzegać go zawsze trzeba.

Zwolennicy prawa naturalnego natomiast uważali, że prawo, które narusza najbardziej elementarne zasady moralne, przestaje być prawem. Prawo jest immanentnie powiązane z moralnością. Radbruch, pisząc o ustawowym bezprawiu miał na myśli np. prawa skazujące Żydów na eksterminację, niewolnictwo, tortury. Jednak uważał on, że wyżej przedstawiona formuła jest zbyt „prostacka”, gdyż każdy może nią uzasadnić co innego. Dlatego też stworzył swoistą formułę, nazwaną w doktrynie formułą Radbrucha. Ma ona ustalić relacje między bezpieczeństwem, sprawiedliwością i racjonalnością. Składa się z dwu elementów:

1. w razie konfliktu przepisów prawa z moralnością, należy zawsze sprawdzać, czy człowiek mimo to dalej jest zobowiązany do przestrzegania prawa

2. chyba, że niesprawiedliwość, niesłuszność prawa przekroczyła dającą się znieść miarę

Chodzi tu o sytuacje, gdzie prawo jest rażąco niesłuszne, łamie najbardziej elementarne normy moralne. Dopiero wówczas prawo przestaje być prawem. Św. Augustyn uważał, że lex iniusta non est lex - prawa niesłuszne nie są prawami. Krytykował to m. in. św. Tomasz. Zgodzić należy się, iż dopiero lex iniustissima non est lex. Formuła ta popierana była również przez zwolenników formuły Radbrucha.

W II poł. lat 50 - tych pośrednią polemikę z Radbruchem podjął Hart. Bronił on tezy o rozdziale. Do polemiki tej doszło na tle orzeczenia sądu niemieckiego, który w 1949 roku prowadził postępowanie w sprawie małżeństwa, gdzie żona doniosła na męża do gestapo za krytykę Hitlera. Polemika obrońcy i oskarżenia opierała się z jednej strony na koncepcji pozytywistycznej, z drugiej na formule Radbrucha. Sprawa zakończyła się skazaniem kobiety. Sąd uzasadnił wyrok tym, iż nie można powoływać się tu na obowiązek prawny, powinno się domówić zastosowania takich norm.

Hart polemizował z tym orzeczeniem sądu, twierdząc, iż tam obowiązywało dane prawo, i choć było jakie było, to nikt nie powinien ponosić odpowiedzialności za to, że działał zgodnie z prawem. Jedyną możliwość dla ukarania w tej sytuacji, widział Hart w tym, że można skazać osobę z a złamanie danych norm, ale po ich ustanowieniu, ex tunc. Innej drogi nie ma.

Teza o rozdziale to jeden z najsłabszych punktów pozytywizmu.

Jednak to do formuły Radbrucha nawiązywały sądy niemieckie wielokrotnie przy okazji procesów o np. ludobójstwo, zbrodnie wojenne...

Ponowny renesans formuły Radbrucha nastąpił po zjednoczeniu Niemiec w latach 90 - tych. Za przykład mogą posłużyć tu różne procesy np. „strzelców” - straży granicznej przy murze berlińskim, którzy mieli obowiązek strzelania do uciekinierów z NRD. Wiele osób w ten sposób zabito. W procesie prokuratura powoływała się na formułę Radbrucha, a obrona na koncepcje pozytywistyczne. Zapadły niewysokie wyroki skazujące - sądy w uzasadnieniu powoływały się na formułę Radbrucha oraz na to, iż ustawa nakazująca strzelać do uciekinierów łamała elementarne konwencje prawa międzynarodowego (zawsze można nie trafić).

Przed podobnymi dylematami niejednokrotnie stawały różne sądy i trybunały w krajach postkomunistycznych. W Polsce przyjęto koncepcję Harta - skazanie ale na mocy przepisów wprowadzonych później, ex tunc.

Stanowisko Radbrucha uważa się za datę początkową odrodzenia i rozwoju prawa naturalnego. Materialna zawartość prawa naturalnego to formuła Radbrucha.

Po II wojnie światowej powstała też koncepcja tzw. proceduralnego prawa naturalnego. Ogłosił ją L. Fuller. Stanowi ona polemikę z pozytywistycznym poglądem na prawo, ściślej z tezą o rozdziale. Fuller twierdzi, że pozytywiści popełnili błąd uważając, że prawodawca reprezentujący suwerena może wszystko nakazać i zakazać. Zdaniem Fullera jest to przejaw wadliwej koncepcji życia społecznego.

Fuller uważał, że pojęcie prawa związane jest bezpośrednio z pojęciem porządku i bezpieczeństwa. Zmusza to prawodawcę do respektowania pewnych granic nieprzekraczalnych. Jako przykład podawał on opowieść o królu Rexie - który uważał, że może wszystko - nie publikował prawa, notorycznie je zmieniał...

Fuller uważał, iż żeby prawo spełniało swą funkcję musi respektować osiem reguł, bez których prawo i porządek nie mogą istnieć:

1. prawo musi składać się z reguł ogólnych;

2. prawo musi być publikowane;

3. prawo nie powinno mieć mocy wsteczne;

4. prawo musi być zrozumiałe;

5. prawo nie może być sprzeczne;

6. prawo musi być możliwe do realizacji;

7. prawo nie może być pernamentnie zmieniane;

8. urzędnicy i inni oficjele muszą działać zgodnie z obowiązującymi normami.

Zdaniem Fullera te proceduralne reguły prawa naturalnego nie są obojętne z moralnego punktu widzenia. Składają się one na wewnętrzną moralność prawa. Jednak Hart uważa to za nieporozumienie, twierdzi, iż są to reguły techniczne, które można pogodzić z prawem dowolnej treści - i humanitarnym i niehumanitarnym. Fuller natomiast bronił swojej koncepcji, mówiąc, że wprawdzie nie ma związku bezpośredniego z nakazami i zakazami moralnymi, ale wiążą reguły te wiążą się z nimi pośrednio. Na przykład za wymogiem ogólności prawa kryje się też wskazówka równości ludzi wobec prawa, za wymogiem publikacji prawa - oprócz reguł technicznych - stawiane są przed prawodawcą zadania moralne, ponieważ musi on ujawnić prawdę (Hitler nie publikował swojego prawa dot. Żydów w latach 30 - tych). Kto nie respektuje tych reguł zwykle popada w konflikt z moralnością.

Dalsza polemika Fuller - Hart oparta była na zarzucie, iż pozytywiści - cywilizacja zachodnia - operują bardzo wąskim pojęciem moralności, zapomnieli tym samym o moralnym punkcie widzenia, wywodzącym się już ze starożytności. Możemy tu podzielić moralność na:

1. Moralność obowiązków - są to pewne zasady dotyczące tego, czego człowiek nie powinien czynić, zwykle sprzężone z sankcją. To jest to wąskie pojmowanie moralności przez naszą cywilizację.

2. Moralność dążeń, aspiracji - wyraża pewne ideały, jak żyć aby być ideałem. Ich osobliwość polega na tym, że mogą być osiągnięte w mniejszym lub większym stopniu, czasem potrzebne są pewne odstępstwa, zmiana drogi.

Fuller uważał, że być może Hart nie dostrzega moralnego wymiaru tych ośmiu reguł, gdyż oprócz drugiej, nie są to reguły wyrażające moralność obowiązku ale moralność dążeń, wyrażają, co zrobić aby prawo było jak najlepsze.

REALIZM AMERYKAŃSKI

Realizm amerykański powstał na początku XX wieku. Jego rozkwit przypadł na lata międzywojenne, a schyłek lata 50 - te.

Był to kierunek typowo amerykański - nie analityczny, jak w Europie - badany socjologicznie (jak prawo działa? jak funkcjonuje w praktyce?). To praktyczne nastawienie wynika z jego korzeni - doktryny pragmatyzmu (przedstawiciele: James, Dawey, Peirce) oraz behawioryzmu:

• pragmatycy mięli kupieckie podejście do nauki, uważali, że nauka jest prawdziwa, kiedy jest opłacalna;

• behawioryści natomiast sądzili, że takie kategorie jak świadomość, wola, rozum nie liczą się. Należy badać ludzi tak jak wszystkie zwierzęta, dostarczając bodźców i obserwując reakcje.

Pragmatyczne badanie instytucji prawnych było przełomem w metodologii, gdyż tu podstawą była metoda socjologiczna, funkcjonalna. Prąd realizmu amerykańskiego był ściśle związany z praktyką stosowania prawa. Czołowymi przedstawicielami byli tu wybitni sędziowie SN USA - do dziś wielu to wybitni filozofowie i teoretycy prawa, J. Frais, B. Cardozo, O. Holmg.

W realizmie amerykańskim, najbardziej spektakularne było rozróżnienie:

1. law in books

2. law in actin

Podział ten pochodzi od R. Pounda, który oparł a nim swoją koncepcję prawa, tak jak np. C. Llewellun.

Law in books - to prawo zawarte w oficjalnych, autoryzowanych dokumentach odpowiednich organów państwowych, jak np. precedensy, Dzienniki Ustaw... Można je poznać czytając, studiując ich treść.

Law in action określali jako faktyczne podejmowanie decyzji.

Założenie było takie, że między law in books a law in action niekoniecznie można postawić znak równości. W metodologii bowiem istnieje fundamentalne odróżnienie między funkcją heurestyczną dyrektyw i norm a funkcją uzasadniającą.

Norma pełni funkcję heurestyczną gdy jest bodźcem, który skłania nas do podjęcia danej decyzji - N → motywacja → D, np. rozwód.

Norma pełni funkcję uzasadniającą, gdy powołuje się na nią w uzasadnieniu decyzji - N → uzasadnienie decyzji → D -nie jest to motyw!!!

Kością niezgody między pozytywistami a realistami był stosunek tych pierwszych do law in books i law in action. Pozytywiści uważali bowiem, Iż prawo pełni i jedną i drugą funkcję. Realiści odpowiadali, że jest to jeden z mitów pozytywizmu, który wynika z tego, iż nie interesują się oni praktyką, gdzie czasem prawo jest przykrywką do motywowania swych decyzji. Natomiast bardzo często motywem nie są przepisy prawa, ale uprzedzenia, przesądy, przekonania polityczne, religijne sędziów. Decyzja sądowa jest wypadkową wielu elementów, gdzie normy prawne to jeden z wielu. Jeśli tak nie jest, to dlaczego Murzyni za takie same przestępstwa, przy stosowaniu tych samych przepisów dostają różne wyroki? ( w stanach południowych wyższe - zaszłości?).

Na tym tle powstaje wiele definicji prawa, uzasadniających istnienie law in books i law in action:

1. Teoria przepowiedni - głosi, że przepisy prawa nie straciły swej roli, mogą one służyć jako podstawa do prognoz jaka zapadnia decyzja w danej sprawie. Brak tu jednak pełnej gwarancji. Teoria przepowiedni to prognozowanie decyzji sądów i urzędów.

Argumenty Franc'a:

• nie jesteśmy w stanie przewidzieć decyzji sądów i urzędników, ze względu na sceptycyzm faktów - procedury ustalania faktów są bardzo abstrakcyjne. Podstawową rolę wśród dowodów pełnią dowody ze świadków, a tu brak kryteriów oceny wiarygodności. Być może prawnicy zbyt dużą rolę przywiązują do sceptycyzmu reguł (jeszcze bardziej nieokreślone niż sceptycyzm faktów) a zbyt mocno ignorują sceptycyzm faktów

• Teoria hunchu - mówi, że proces podejmowania decyzji, jest procesem ukształtowanym bardziej przez emocje niż przez przepisy prawa. Teorię hunchu nazywano jurysprudencją gastronomiczną. Wielu jej zwolenników podzielało poglądy Freud'a.

• Teoria behawioralna - brak w niej odróżnienia prawa i aktu jego stosowania. Prawdziwym prawem są decyzje sędziów i urzędników w konkretnej sprawie - prawem jest to co powie sędzia.

• Teoria instytucjonalna - (Llewellyn) - mówi, że prawdziwymi źródłami prawa są decyzje sędziowskie, które mają cechy powtarzalności, które się zinstytucjonalizowały.

Postawa sceptyczna wobec prawa:

• sceptycyzm reguł - wynika z tego, że decyzje kształtowane są nie tylko z przepisów prawa ale też przez reguły niedookreślone;

• sceptycyzm faktów - procedury ustalania faktów są niedookreślone, strony nie są w stanie przewidzieć, co sąd uzna za dowód, a czego nie. Prawnicy zbyt małą uwagę przywiązują do procedur, które rządzą oceną faktów.

INŻYNIERIA SPOŁECZNA - realizm prawniczy przywiązywał wagę do tego, aby prawo było użyteczne. Prawnicy powinni być inżynierami społeczeństwa, powinni w racjonalny sposób kierować procesami społecznymi. Prawo powinno być instrumentem celowego kształtowania społeczeństwa. Paund uważał, że należy balansować w różnego rodzaju interesach społeczeństwa:

• interesy indywidualne - dotyczące osób fizycznych;

• interesy publiczne - dotyczące interesu państwa;

• interesy społeczne - interesy różnego rodzaju korporacji, stowarzyszeń...

Zadaniem prawa jest utrzymywanie tych wszystkich interesów we względnej harmonii i równowadze.

MODERNIZM I POSTMODERNIZM

Modernizm i postmodernizm to pewnego rodzaju kierunki, dwa stadia rozwoju zachodniej cywilizacji (industrialne społeczeństwa - modernizm, postindustrialne - postmodernizm). Modernizm wyrasta z oświecenia, XVIII wiecznego ruchu umysłowego rozwinięty we Francji (Diderot, encyklopedyści...).

Cechy modernizmu:

1. naturalizm metodologiczny

2. racjonalizm - rozum to najwyższe kryterium oceny tego wszystkiego co człowiek robi, to najważniejszy sędzia we wszystkich konfliktach społecznych;

3. scjentyzm - rozum uosabia w największym zakresie nauka, ma to być gwarantem dobrobytu i rozwoju naszej cywilizacji. Nauka dostarcza nam instrumentów, narzędzia składają się na technikę.

4. wiara w postęp naukowo - techniczny;

5. emancypacja człowieka;

6. determinizm - przyrodą i społeczeństwem rządzą jakieś prawa;

7. uniwersalizm - prawa rozumu mają charakter uniwersalny.

Pierwsza rewolucja naukowa dokonała się pod wpływem modernistów. Wzorcem były tu nauki przyrodnicze.

Z jakimi prądami wiąże się modernizm?

Z jednej strony liberałowie - Mill - wiara w postęp jako motor rozwoju, z drugiej - Lenin i Marks. Wydawać mogłoby się, że można więc mówić o modernizmie liberalnym i totalitarnym. Należy jednak pamiętać twierdzenie Poppera, który mówił o trzech filarach cywilizacji zachodniej - industrializacja, nauka oraz polityczna idea wolności. Dlatego też, że modernizm walczył z państwem, które ograniczało, można więc mówić tylko o modernizmie liberalnym.

Jaki wpływ wywarł modernizm na jurysprudencję?

Na modernizm wywarł wpływ pozytywizm prawniczy, realizm amerykański oraz liberalizm. Podstawowa rola to racjonalizowanie prawa:

• Ekonomiczna teoria prawa - opiera się na założeniach modernistycznych; problemem jest niewyraźny status metodologiczny. Powstała w USA. Popularna jest w krajach anglosaskich, co wynika z innego modelu edukacyjnego. Ekonomia oparta jest na metodach matematycznych i statystycznych. Jej naczelne założenia to:

- jeśli chcemy zracjonalizować procedurę prawną, decyzje prawodawcze, musimy oprzeć je na ekonomii. Posner twierdził, że Homo iuridicus powinien stać się homo economicus.

- generalnie, każdy człowiek kieruje się zasadą maksymalizacji własnych korzyści - Posner - poza dziećmi, idiotami i narkomanami. Wg tego założenia należy konstruować wszelkie procedury prawnicze. Metody ekonomiczne należy wprowadzić do każdej dziedziny prawa.

- decyzje prawnicze powinny być optymalizowane poprzez odwoływanie się do następujących kryteriów ekonomicznych:

1. kryterium Pareto - x jest bardziej optymalne od y wtedy i tylko wtedy gdy przynajmniej jeden podmiot preferuje x przed y, a nikt nie preferuje y (np. zawarcie umowy). Nadaje się do optymalizacji transakcji między niewielką liczbą podmiotów;

2. kryterium Caldora i Hicksa - stan rzeczy x jest bardziej optymalny od stanu rzeczy y, gdy suma korzyści x jest większa niż y. Każdy podmiot będzie preferował x przed y , a korzyści które daje x są na tyle wyższe, że ci, którzy wybraliby y zostaną zrekompensowani. Nadaje się do transakcji masowych;

3. kryterium Coase`a - ma charakter matematyczny, żąda od sądu aby podjął taką decyzję jak idealny kontrahent.

Przeciwnicy tej teorii podkreślali, że:

• prawo broni pewnych wartości bez względu na koszty, a logika zysku nie koniecznie jest logiką całego prawa;

• w aspekcie metodologicznym trudno jest porównać korzyść, którą społeczeństwo uzyskuje z większego poczucia bezpieczeństwa, ile jest warte (w pieniądzach) bezpieczeństwo ludzkie.

Zasada odpowiedzialności odszkodowawczej - odp. odszkodowawcza powinna być określana wg tego, kto mógł zapobiec szkodzi z jak najmniejszym nakładem kosztów.

• idea inżynierii społecznej - rola prawnika jako inżyniera społecznego, badanie społecznego działania prawa;

• L. Petrażycki - naukowa polityka prawna - jeśli prawo chce w skuteczny sposób oddziaływać na społeczeństwo, musi oprzeć się na badaniach społecznych;

• M. Weber - naukowa teoria demokracji - to biurokracja powinna zarządzać sprawami społecznymi.

Postmodernizm powstał w latach 60-tych, 70-tych XX wieku i objawiał się w najróżniejszych prądach i kierunkach.

Program negatywny krytykował wszelkie założenia modernistycznego poglądu na świat. Postmoderniści krytykowali pogląd, iż:

• rozum i nauka stanowiły ostateczne kryterium oceny ludzkich działań (racjonalizm);

• jedyną miarą postępu ludzkości stanowi postęp naukowo - techniczny (scjentyzm);

• determinizm społeczny to przekonanie jakoby rozwojem rządziły jakieś obiektywne prawa.

W społeczeństwie decydują ludzkie wybory.

Scjentyzm - Boga zastępuje naukowiec; moderniści jako wzorzec dawali nauki przyrodnicze - nauki społeczne to młodszy brat nauk przyrodniczych, między nimi zachodzi ścisły związek - naturalizm metodologiczny.

Postmoderniści nie wierzą w istnienie prawidłowości w życiu społecznym. Twierdzą, że to błędna droga. Wzorcem tu powinna być humanistyka - antynaturalizm metodologiczny.

Postmoderniści zwalczali uniwersalizm kulturowy, uważali, że ogranicza on charakter praw etycznych., kładli nacisk na regionalizm. Postmoderniści nie lubią pozytywistów, liberałów. Nurt oświeconego postmodernizmu twierdził jednak, że postmodernistom nie jest obcy liberalizm, trzeba poszukiwać, pogodzić postmodernizm z liberalizmem.

Najważniejsze szkoły postmodernistyczne:

1. szkoła krytyczna prawa (CLS);

2. etniczna teoria prawa;

3. feministyczna teoria prawa;

4. ekologiczna teoria prawa;

5. law and lierature (literacka teoria prawa);

ad.1. CLS powstała w latach 70 - tych, była inspirowana przez lewicowe teorie - Mao Tse Tunk, Lenin, trokiści. Wypowiadała wojnę tradycyjnej jurysprudencji, twierdząc, że broni ona interesów najbogatszych, elit a nie ma nic do zaoferowania biednym, mniejszościom. Prowadziła krytykę w ich interesie. Na czele D. Kennedy, D. Trybet - paradoksalnie - stali synowie z bardzo bogatych rodów, studiujący w Harward i Yele. Wyrzuceni z uniwersytetu otworzyli własne - szybko zamknięte. Ich program był antypozytywistyczny, antylegalistyczny (propagowali protesty). W miarę kompromitacji komunizmu (praska wiosna) traciła na znaczeniu. Dziś nie istnieje w życiu.

Ad.2 Do dziś wielkie wpływy wywierają:

1. etniczna

2. feministyczna

3. ekologiczna

Istnieje duża zbieżność między etniczną a feministyczną szkołą. Etniczna broni mniejszości etnicznych i seksualnych. Wywarła duży wpływ na regionalizm. Jej cel to osiągnięcie stanu, gdzie respektowane będą ich odrębności;

Ad.3. Wg niej, należy walczyć ze wszystkimi instytucjami skonstruowanymi przez mężczyzn. Wyróżnić tu można dwa prądy:

• feminizm równości - dąży do równych praw i obowiązków obu płci;

• feminizm różnicy - żąda dla kobiet mechanizmu pozytywnej dyskryminacji (przywilejów), ze względu na fakt dyskryminacji w przeszłości.

Przeciwstawnie w etyce istnieje:

• etyka sprawiedliwości - męska, naczelna zasada to zasada równości;

• etyka troskliwości i opiekuńczości - nasze instytucje polityczno - prawne w prawie rodzinnym ignorują np. empatię, altruizm... (Unger)

Ad. 4. Ekologiczna szkoła prawa uważała za jedyną miarę postępu postęp naukowo - techniczny mierzony metodą wydajności. Prowadzi to do degradacji środowiska biologicznego człowieka. Brak nadziei na zapobieżenie temu, gdyż prawo wyraża interesy biznesu. Wszystkie próby wskazują, że jest prawo nie jest w stanie zapobiec temu stanowi. Przedstawiciele tej szkoły żądają uspołecznienia prawa. Podmiotowość prawną powinny mieć nie tylko osoby fizyczne i prawne, ale także zwierzęta, góry, rzeki, jeziora, fauna i flora. Tłumaczą to tym, że dzieci mają swoich przedstawicieli ustawowych i pełnomocników dlatego też tak samo należy potraktować faunę i florę poprzez ustanowienie dla niej „adwokatów natury”. Wówczas walka będzie bardziej skuteczna.

Ad.5. Literacka teoria prawa - głosi, że błędem nauk społecznych jest zapatrzenie w nauki przyrodnicze. Opowiada się za prądem antynaturalistycznym. Prawnicy powinni szukać bodźców w naukach o literaturze.

Drugi wymiar sporu powstał przy dwu różnych etapach rozwoju społeczeństw zachodu. Proces był stopniowy w przechodzeniu od społeczeństw przemysłowych do poprzemysłowych (umownie lata 70-te). Społeczeństwa w rozwiniętych państwach zachodu a dawne społeczeństwa industrialne - XIX - I poł. XX w. - zmiany:

• globalizacja i glokalizacja struktur i procesów społecznych - zasadniczo do połowy XX wieku wszystkie procesy społeczne były zamknięte w granicach państwa, obecnie większość procesów ma charakter planetarny. Procesy te mają charakter globalny. Globalizacja nie polega jednak na wymianie różnych wzorców między społeczeństwami ale na „amerykanizacji” całego świata. Dochodzi tym samym do upadku kultury. Pewne np. afrykańska, indiańska, uległy zupełnej marginalizacji. Kultury lokalne zamykają się we własnych granicach (glokalizacja) - np. świat Islamu. Globalizacja zderza się z glokalizacją, doprowadza do zmian w strukturach polityczno - prawnych.

• funkcjonalna dyferencjacja systemów społecznych - podstawę wspólnot międzynarodowych stanowiło państwo narodowe jako państwo suwerenne. Suwerenność oznaczała, że państwo jest najwyższą władzą na swoim terytorium (monopol na tworzenie prawa, stosowanie środków przymusu, kontrola nad granicami). W XVI wieku powstała koncepcja tzw. systemu westwalskiego - podstawa to postanowienia pokoju augsburskiego z 1555r. - czyja władza tego religia - suwerenne państwo narodowe.

Jednak pod wpływem nacisków globalizacyjnych nastąpił brak pełnej kontroli nad polityką. W efekcie doszło do dyspersji suwerenności między różne podmioty, co dokonywało się na dwu poziomach:

organizacje ponadnarodowe (NATO, ONZ, UE...) w efekcie władza


państwowa uległa

znacznemu

Państwo ograniczeniu - część władzy przechodzi na regiony




podnarodowe

Wspólnota międzynarodowa jest nie tylko wspólnotą państw narodowych ale wspólnotą wielu ponad i pod narodowych organizacji - tak objawia się system filadelfijski - świadomy podział między różne podmioty. Dochodzi do tego, że zasady podziału pracy odnoszą się nie tylko do jednostek ale do całych systemów społecznych (funkcjonalna dyferencjacja). Społeczeństwo składa się z szeregu podsystemów, które pełnią różne funkcje (np. edukacja, wojsko...). Te podsystemy społeczne wytwarzają własne struktury organizacyjne, systemy normatywne i funkcjonują według specjalistycznych zasad. Problem w tym, że przejmują one też część władzy politycznej.

• wielokulturowość i wieloetniczność współczesnych społeczeństw - w systemach politycznych XIX i XX wieku podstawą było państwo narodowe (państwo jako wspólnota etniczna). To się jednak zmieniło. Nowoczesne społeczeństwa pod wpływem globalizacji stały się społeczeństwami wieloetnicznymi i wiekokulturowymi, są przemieszane. Widać to głównie w wielkich miastach („ludzie z prążkowaną tożsamością”), gdzie trudno jest określić tożsamość ludzi. Jest to problemem, gdyż naród etniczny przestał spajać ludzi a tożsamość narodowa niknie. Próbą spojenia narodów były propozycje Habermasa:

1. volksnation - naród etniczny;

2. burgernation - naród obywatelski - zespół ludzi, których łączą te same instytucje prawa, wolności i zasady (np. naród europejski)

Prawo w toku przemian:

• rosnąca autonomia jednostek ludzkich i pluralizm etniczny, wzrost autonomii. Prawa człowieka stały się religią współczesnych czasów. Ludzie kierują się różnymi przekonaniami moralnymi, zmniejsza się jednak kontrola nad jednostką. Mówi się, że dominuje perniszyzm.

Z. Bauman twierdzi, że współczesne społeczeństwa to takie, w których jest etyka bez kodeksu.

• współczesne społeczeństwa - społeczeństwa ryzyka.

Beck natomiast uważa, że społeczeństwa postindustrialne to społeczeństwa ryzyka, bardzo trudno jest tu coś przewidzieć. Wprawdzie ryzyko naturalne zawsze towarzyszyło człowiekowi, jednak on swoim działaniem je powiększa. Ryzyko społeczne wynika z decyzji człowieka, który stara się kierować rozwojem społecznym. Czasami jego decyzje prowadzą do nieoczekiwanych skutków. Uważa się, że jednym z największych producentów ryzyka społecznego staje się prawo. Współcześnie w prawie cywilnym zaczyna dominować odpowiedzialność na zasadzie ryzyka.

K. Popper - obracamy się między dwoma hipotezami:

1. świat jest zegarem - wszystko jest poukładane;

2. świat jest chmurą - trudno przewidzieć co się stanie.

Wg Poppera świat bardziej przypomina chmurę, co stwarza ogromne problemy prawno - ekonomiczne.

Zmierzch pozytywizmu wiąże się z faktem, że teoria prawa powstała w społeczeństwach industrialnych czyli nie pasuje do społeczeństw postindustrialnych. Była to koncepcja prawa dostosowana do suwerennych państw, na których spoczywała kontrola. Kryzys suwerenności nie pasuje do wielokulturowych i wieloetniczych państw. Koncepcja ta oparta była na obowiązku ścisłego przestrzegania prawa przez wszystkich, nie jest dostosowana do społeczeństw ryzyka.

W II poł. XX wieku podjęto próby zracjonalizowania pozytywizmu. Próby reformy prawa pozytywnego obejmowały dwie idee:

1. PRAWO JAKO TECHNIKA

Powiązanie prawa z postępem technicznym (klasyczny projekt modernistyczny).Dezaktualizacja pozytywizmu i prawa natury nie jest całkowita. Pozytywizm sformułował koncepcję prawa i jego obowiązywania, na której opiera się porządek społeczno-polityczny państw należących do naszego kręgu cywilizacyjnego i stworzył podwaliny współczesnej nauki prawa. Prawo natury głosiło, że nawet w najbardziej rozwiniętych i demokratycznych państwach system prawa nie może zostać całkowicie zamknięty w tekstach prawnych, jeżeli nie chce popaść w radykalny konflikt z wymogami rozumu i sprawiedliwości. Te dwie tezy są tylko na pozór sprzeczne, dopiero one razem tworzą podstawę stabilnego i zarazem odpowiadającego dynamice rozwoju współczesnych społeczeństw systemu prawa.

Alternatywą dla obu tych orientacji stały się dzisiaj dwie inne koncepcje prawa:

• PRAWO JAKO TECHNIKA SPOŁECZNA (technologiczna wizja prawa)

Prawo należy oprzeć o podstawy nauki - inżynieria społeczna - Pound.

Przedstawiciele: Max Weber, amerykańscy funkcjonaliści z Oliverem Holmesem, Karlem Llewellynem i propagatorem inżynierii społecznej Roscoe Poundem oraz twórca naukowej polityki prawa Leon Petrażycki.

Trzy fakty przyczyniły się do tego, że koncepcja prawa jako techniki społecznej stała się zarazem możliw,a, i konieczna:

1. powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego,

2. zmiana funkcji państwa,

3. instrumentalna racjonalizacja prawa.

Teoretyczne projekty:

1. naukowa idea prawa - Petrażycki

2. teoria biurokracji - M. Weber - dostrzegł, że u podstaw wykształcenia się nowoczesnej biurokracji leżała potrzeba racjonalnego sterowania procesami społecznymi i gospodarczymi. Aparat biurokratyczny złożony z wyszkolonych i wyspecjalizowanych urzędników umożliwiał ujmowanie działań biurokratycznych jako działań ściśle technicznych. Na nim opierało się funkcjonowanie państwa, korporacji ekonomicznych itp. Apolityczność biurokracji ma być jednym z tego gwarantów. W krótkim czasie - zdaniem M. Webera, proces ten zakończył się po I wojnie św. - model organizacji biurokratycznej stał się wzorcem, na którym opierało się funkcjonowanie nieomal wszystkich sformalizowanych organizacji i instytucji w społeczeństwie, od wojska, korporacji gospodarczych, uniwersytetów, na administracji publicznej kończąc.

Podstawowe cechy organizacji biurokratycznej wg Webera:

1. ustalona hierarchia autorytetów,

2. wertykalny, oparty na obowiązku posłuszeństwa (zwierzchnik- podwładny) system komunikacji,

3. oparty na specjalizacji, fachowości, z założenia apolityczny aparat urzędniczy załatwiania spraw, proceduralnie uregulowany

4. system z góry ustalonych generalnych i abstrakcyjnych reguł jako podstawa do podejmowania decyzji;

5. panowanie legalne = panowanie biurokratyczne. Weber dodatkowo wymieniał też panowanie charyzmatyczne (Hitler, Stalin) i tradycyjne (tytułem jest pochodzenie). Jednak to panowanie legalne jest podstawową formą panowania

6. wykluczenie swobody i swobodnego uznania urzędników;

7. dyscyplina urzędników

Programy interwencjonizmu gospodarczego i społecznego, to druga przesłanka, która przyczyniła się do rozwoju technologicznej wizji prawa. Państwo interwencjonistyczne radykalnie wpływa na zmianę funkcji prawa. Prawo z negatywnego, które było jedynie strażnikiem porządku i bezpieczeństwa (law and order), staje się prawem pozytywnym, aktywnie sterującym procesami społecznymi.

Tekst prawny może być pojmowany jako sugerujący program działania, tj. zespół funkcjonalnie powiązanych norm, które wyznaczają warunki, cele lub środki działania adresatów programu, określają procedury jego realizacji oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementację.

Powiedzieć nawet można, iż prawo jako technika to prawo instrumentalne.

Możemy na tym tle wyróżnić trzy typy programów:

1. Program warunkowy - normodawca wskazuje, jakie warunki powinien spełniać adresat normy, gdy podejmuje określonego typu działania, nie mówi jednak, jakie cele powinien on realizować ani też za pomocą jakich środków.

2. Program celowy - normodawca określa nie tylko warunki naszej działalności, ale również wskazuje, jakie cele, a nawet za pomocą jakich środków powinniśmy realizować. Można więc powiedzieć, że w tym przypadku to nie my wybieramy cele i środki naszych działań, ale normodawca wybiera je za nas. Jest to specyficzny typ kontroli dla prawa interwencjonistycznego. Tym typem kontroli posługiwało się również prawo w bloku sowieckim.

3. Program proceduralny - normodawca uzgadnia z adresatami programu warunki, cele lub środki działania;

- normodawca przekazuje adresatom programu określenie warunków, celów lub środków działania

Racjonalność instrumentalna prawa to taka ich organizacja, gdzie o wyborze środków, dyrektyw i strategii działania decydują względy skuteczności. Organizuje się środki działania wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości. Racjonalny w tym rozumieniu jest ten, kto wybiera najskuteczniejsze środki lub strategie realizacji założonych celów.

W technologicznej wizji prawa adresaci norm są więc ujmowani raczej jako obiekt niż partner w interakcjach społecznych.

Prawo interwencjonistyczne to instrument polityki określający kierunki rozwoju społecznego.

Cechy prawa interwencjonistycznego:

1. selektywność i detalizacja prawa - różne grupy społeczne mają różne prawa i obowiązki. Wg liberałów jest to złamanie zasady, że wszyscy jesteśmy równi.

Prawo jest selektywne - posługuje się mechanizmami celowej selekcji. Kieruje się celami globalnej polityki społecznej.

2. szerokie stosowanie luzów decyzyjnych i dyskrecjonalizm - przyznawanie urzędnikom swobodnego uznania w coraz większej liczbie spraw. Posługiwanie się pojęciami niedookreślonymi (Hedemon - „Ucieczka w klauzule generalne”) aby urzędnik miał coraz większe możliwości w podejmowaniu decyzji.

Dyskrecjonalizm różni się od liberalnego, (wg liberałów prawo ma być maksymalnie ogólne) tu - prawo ma być maksymalnie sprecyzowane.

3. Pojawia się „norma programowa” - określa ona cele państwa;

4. „decyzyjność” prawa i wzrost znaczenia „ustaw" czasowych - prawo jest traktowane jako zbiór decyzji, które można zmieniać ( dla liberałów prawo maksymalnie stabilne było ideałem - dobra prawo to takie, którego nie ma potrzeby zmieniać); Akty normatywne epizodyczne - uchwala się je aby rozwiązać chwilowe problemy;

5. administratywizacja prawa,

6. orientacja na sukces,

7. kolektywizacja prawa.

Prawo zamiast zgodnie z liberalnym ideałem normować za pomocą reguł maksymalnie ogólnych, wspólnych dla wszystkich podsystemów i grup społecznych, zaczyna regulować odrębnie zarówno sytuację poszczególnych podsystemów (pr branżowe), jak i poszczególnych grup społecznych (pr regionalne, pr mniejszości etnicznych, religijnych etc)

Podstawowe typy sterowania poprzez prawo:

— sterowanie wertykalne i horyzontalne,

— sterowanie za pośrednictwem norm materialnych i proceduralnych,

— sterowanie bezpośrednie i pośrednie,

— sterowanie twarde i miękkie.

Sterowanie wertykalne -między decydentem a adresatem normy istnieje stosunek podporządkowania tego rodzaju, że adresat jest zobowiązany do realizacji decyzji decydenta.

Sterowanie horyzontalne zakłada równorzędność wszystkich stron danego stosunku społecznego, wybór środków lub celów działania w drodze negocjacji i porozumienia stron.

Prawo jako technika społeczna opiera się przede wszystkim na mechanizmach sterowania wertykalnego

Sterowanie poprzez normy materialnoprawne jest typową dla technologicznej koncepcji prawa formą sterowania. Bowiem w normach pr. mat. formułuje się progr. działania, a funkcję procedur redukuje się do czysto technicznej funkcji zapewnienia skutecznych środków realizacji programów i planów normodawcy. Procedury nie mają więc w stosunku do pr.. materialnego żadnych samoistnych -technika realizacji pr. mat. Na idei sterowania materialnego jest oparty klasyczny model postępowania sądowego i administracyjnego- proces sądowy czy postępowanie administracyjne jest przede wszystkim formą realizacji prawa materialnego.

Sterowanie twarde normodawca poprzez nakazy lub zakazy określa, do jakich celów powinniśmy dążyć i/lub za pomocą jakich środków je realizować. forma sterowania bezpośredniego- normodawca mówi tu wprost, co powinniśmy lub czego nie powinniśmy czynić (regulacja behawioralna).

Sterowanie miękkie to odmiana ster. pośredniego. Normodawca nie mówi wprost, jak należy się zachować, ale stymuluje adresatów- regulacja poprzez bodźce. Np. stosowanie różnego rodzaju ulg, subwencji, nagród, zwolnień.

Reasumując, technologiczna wizja prawa wyraźnie ewoluuje od modelu zamkniętego, który krępuje decydentów i adresatów nieomal jak kaftan bezp, wskazując im dokładnie, co mają robić i do czego dążyć, do modelu otwartego, w którym prawo raczej stymuluje niż reguluje, pozostawiając decydentom i adresatom formalną swobodę działania.

W gruncie rzeczy do tego samego celu prowadzi zmiana artykulacji języka tekstów prawnych od regulacji inspirowanych ideałem ścisłości i precyzji do regulacji, która posługuje się językiem zasad, klauzul generalnych, pojęć niedookreślonych i norm programowych, ten 2 sposób redagowania tekstów pr. otwiera przynajmniej częściowo swobodę decydowania, a tym samym pozwala reagować bardziej elastycznie i adekwatnie na dynamikę i nieobliczalność procesów zachodzących w społeczeństwach ryzyka.

2 polityczne warianty prawa jako techniki społecznej: Wariantu interwencjonistycznego charakterystycznego dla państw zachodnich oraz wariantu totalitarnego typowego dla państw realnego socjalizmu. Zasadnicza różnica między tymi - państwa bloku sowieckiego inspirowane absurdem utopii marksistowsko-leninowskich przyjęły model

prawa jako polityki globalnej, a państwa zachodnie swoją koncepcję prawa interwencjonistycznego oparły na modelu polityk cząstkowych (polityki ad hoc).

Model prawa jako polityki globalnej -pod kontrolą prawa znalazły się praktycznie wszystkie sfery życia społecznego i ekonomicznego

Prawo interwencjonistyczne - konstytucyjne oddzieleniu tego, co publiczne, od tego, co prywatne, a tym samym ograniczenie zakresu możliwości sterowania społeczeństwem za pośrednictwem prawa. wskutek swojej ekspansji obejmowało coraz to nowe sfery życia społecznego (edukacja, kultura, rodzina) zaczęło wywierać „efekt kolonizacyjny Miało jedynie korygować wady porządku społecznego opartego na zasadach wolności i demokracji, a nie zastępować go przez taką wizją porządku społecznego, w którym każdy musiałby grać rolę wyznaczoną mu przez państwo

KONCEPCJA PRAWA JAKO ROZMOWY funkcjonuje także w dwóch wariantach: pierwszym systemowym, który również nawiązuje do modernizmu, i drugim - krytyczna teoria społeczna, która nie została sformułowana przez post-modernistów, ale stanowi dla nich źródło wielu inspiracji. Charakterystyczne dla obu jest to, że podają one w wątpliwość zarówno pozytywistyczny model prawa, jak i pozytywistyczną koncepcję nauki prawa. Różnica sprowadza się do tego, że w ujęciu systemowym dialogowa wizja prawa to przede wszystkim instrument bardziej skutecznego oddziaływania na rzeczywistość, podczas gdy w ujęciu komunikacyjnym odejście od monologicznej koncepcji prawa ma uzasadnienie głównie aksjologiczne.

Teoria prawa autopojetycznego Ci. Teubnera i teoria prawa jako instytucji J. Habermasa mogą być uznane za najbardziej dojrzałe interpretacje ujęcia systemowego i komunikacyjnego we współczesnej teorii prawa.

Obie koncepcje reprezentują zarazem alternatywne w stosunku do pozytywizmu sposoby legitymizowania porządku prawnego. Pozytywizm szukał usprawiedliwienia porządku prawnego w formalnie pojmowanym autorytecie suwerennej władzy państwowej, Ujęcia systemowe, podobnie jak koncepcja prawa jako techniki, poszukują go w zgodności prawa ze wskazaniami rozumu, który uosabia autorytet nauki i techniki.

Dla Habermasa i jego zwolenników uzasadnienie prawa polega gł na tym, iż stwarza ono akceptowalne, wolne od zbędnego przymusu i oparte na wartościach etycznych formy współżycia między ludźmi5.

PRAWO JAKO ROZMOWA- ujęcie systemowe

Odpowiedź na kryzys regulacyjny prawa nterwencjonistycznego w l. 70 był wzrost popularności programów neoliberalnych reformy państwa i prawa oraz zwrot konserwatywny w polityce wielu państw (R. Reagan, M. Thatcher, H. Kohl). Recepty neoliberalne: „Mniej państwa, mniej prawa, mniej biurokracji

W tym też duchu stwierdza J.M. Buchanan,: w zetknięciu z problemami współczesnych społeczeństw zawiodły zarówno rynki, jak i rządy. wielka alternatywa laisse-fairyzmu albo socjalizm jest martwa i nic nie wskazuje na to, że kiedykolwiek ponownie ożyje. Potrzebna jest więc trzecia droga, która mogłaby urzeczywistnić niespełnione obietnice prawa liberalnego i interwencjonistycznego.

Sformułowany na gruncie teorii systemów autopojetycznych program reformy prawa jest taką właśnie próbą.

System autopojetyczny G. Teubner

— samoreprodukcja , sam wytwarza elementy, z których się składa,

— samoodnoszenie, operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu,

— samoorganizacja, sam organizuje swoje struktury,

— samoregulacja, sam steruje swoimi operacjami.

Autopojeza - to zdolność systemów do samodzielnego sterowania własnymi procesami, zdolność do organizowania własnych struktur Autopojetyzacja systemów społecznych - podsystemy społeczne w wys rozwiniętych społeczeństwach wytwarzają samodzielnie i bez ingerencji z zewnątrz własne struktury organizacyjne i wzory instytucjonalne, tworzą odpowiadające swoim potrzebom mechanizmy regulacyjne i systemy norm. „sterowanie dla samosterowania” , co znaczy że państwo powinno tak sterować systemami społecznymi, aby one mogły same sobą sterować , a prawo powinno umacniać mechanizmy ekonomiczne i społeczne . Nie wskazuje jak chronić jednostkę , nie bierze pod uwagę zróżnicowania społeczeństwa

PRAWO JAKO ROZMOWA- ujęcie komunikacyjne

Habermas - komunikacyjna teoria społeczeństwa (teoria krytyczna, teoria dyskursu), Theorie des kommunikativen Handelns. Sam nie jest post-modernistą ale łączy go z tym nurtem programowy antypozytywizm, antyscjentyzm i surowa krytyka społeczeństw industrialnych.

2 Typy działań

— celowo-racjonalne,

— komunikacyjne.

Działania celowo-racjonalne oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej. Wiedza ta jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań. Organizuje się środki działania wg kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości.

Działania komunikacyjne to oddziaływania na siebie ludzi (interakcje społeczne) za pośrednictwem języka lub innych znaczących symboli. Celem jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych.

2 różne typy racjonalności:

• racjonalnośc instrumentalna

• racjonalności ko¬munikacyjna - centralna rola

Racjonalne komunikacyjnie są te działania, które rozszerzają wolną od przymusu i represji komunikację w stosunkach społ, sprzyjają dyskursywnemu kształtowaniu i wyrażaniu woli społecznej oraz umożliwiają konsensualną regulację konfliktów społecznych.

Te dwa typy działań i racjonalności wyznaczają zarazem różne wzory organizacji stosunków społecznych i stanowią różne kryteria postępu społecznego.

Na płaszczyźnie stosunków społecznych zbiorom działań celowo--racjonalnych odpowiadają systemy, natomiast zbiorom działań komunikacyjnych— świat życia Systemy są więc zorganizowane według reguł racjonalności instrumentalnej, natomiast struktura świata życia odpowiada regułom racjonalności komunikacyjnej.

Jedna z gł. tez komunikacyjnej teorii społeczeństwa mówi, że w naszych czasach systemy działań celowo-racjonalnych i racjonalność instrumentalna stają się podstawą organizacji nie tylko systemów, ale także świata życia i należących do niego instytucji. W następstwie tego bodźce i dyrektywy instrumentalne stają się sposobem kierowania społeczeństwem i zasadą, na podstawie której organizuje się instytucje spo¬łeczne. Efektem tych procesów jest daleko posunięta instrumentalizacja i uprzedmiotowienie całego społecznego życia. W tym kontekście formułuje J. Habermas słynną tezę o skolonizowaniu świata życia przez systemy. Jednym z jego przejawów jest biurokratyzacja i monetaryzacja sfer należących tradycyjnie do świata życia.

W późniejszych swoich pracach Habermas nie ujmuje już tak radykalnie różnic między systemami i światem życia i przyznaje, iż działania celowo-racjonalne i komunikacyjne mogą się wzajemnie przenikać, tak że nie tylko świat życia zaczyna podlegać regułom racjonalności instrumentalnej, ale również systemy nie są wolne od wpływów reguł racjonalności komunikacyjnej. Do końca jednak utrzymuje fundamentalne dla swojej teorii twierdzenie, że wbrew trendom rozwojowym współczesnych cywilizacji racjonalność instrumentalna nie może być jedynym kryterium oceny naszych instytucji i działań, że muszą być one racjonalizowane także w wymiarze komunikacyjnym.

Z systemami i światem życia wiążą się dwie różne koncepcje prawa: PRAWO JAKO MEDIUM- reguluje stos w systemach i podobnie jak one jest zorganizowane na zasadach racjonalności instrumentalnej, odpowiada koncepcji prawa jako techniki, ponieważ właśnie w tej koncepcji jest obecny w szczególnie dobitny sposób moment przedmiotowego rozporządzania procesami społecznymi

oraz PRAWO JAKO INSTYTUCJA, która należy do świata życia i podlega regułom racjonalności komunika¬cyjnej. kluczem do rekonstrukcji tego modelu prawa jest habermasowska teoria dyskursu.

DYSKURS dla Habermasa to nie tylko sposób uzasadniania twierdzeń, ale także pewien model formy życia. Idee dyskursu w najbardziej lapidarny sposób określił M. Zirk—Sadowski: dyskurs jest to mowa regulowana wymogami etycznymi. Przedmiotem:albo sporne twierdzenia (dyskurs teoretyczny), albo problematyczne normy (dyskurs praktyczny). Celem -jest doprowadzenie do porozumienia (konsensusu) partnerów interakcji społecznych. Aby osiągnięty w dyskursie konsens mógł być uznany za konsens rzeczywisty, a nie tylko pozorny, (taki, którego uczestnicy jedynie wprowadzają się w błąd, co do tego, że osiągnęli porozumienie), dyskurs musi spełniać 3 war:

1. warunek porozumiewania się zgodnego z regułami etyki mowy- musi być tak zorganizowany, by zapewniał porozumiewanie się w sposób zrozumiały, zgodny z rzeczywistością i naszymi intencjami oraz społecznie uznanymi normami

2. warunek idealnej sytuacji mowy. (zrozumiałości, prawdziwości, szczerości, słuszności, konieczności przestrzegania w dyskursie elementarnych reguł sprawiedliwości proceduralnej, a w szczeg. warunku równości partnerów dyskursu w zakresie uzasadniania, obrony i krytyki wszystkich twierdzeń i norm oraz pełnej wymienialności ról dialogowych. implikuje Zakaz cenzury jakichkolwiek wypowiedzi oraz zakaz dyskryminacji któregokolwiek z uczestników dyskursu

3. uczestnicy dyskursu przyjęli jako jedyny motyw działania postawę kooperacyjną— nie strategiczną, aby dążyli w dyskursie do wspólnego rozwiązania problemu (argumentacje kooperacyjne), a nie do zwycięstwa w sporze (argumentacje strategiczne)

Teoria dyskursu jest więc teorią stricte proceduralną.

Kiedy możemy uznać normę za dyskursywnie uzasadnioną, -tylko takie normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych wszystkich, którzy mogliby wziąć udział w dyskursie- teza o możliwości uzasadnienia uniwersalnego, tj. wspólnego dla wszystkich ludzi systemu norm moralnych. Moralny punkt widzenia musi uwzględniać uzasadnione interesy wszystkich zainteresowanych.

Tak rozumiany dyskurs stanowi podstawę tego, co Habermas nazy¬wa prawem jako instytucją, a co Morawski komunikacyjną wizją prawa. Zakładając, że dyskurs stanowi fundament, na którym jest zbudowana komunikacyjna koncepcja prawa, Habermas przyjmuje tym samym koncepcję prawa jako rozmowy, w której dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia i stosowania prawa, a zarazem idealny model organizacji instytucji i stosunków społecznych

Tworzenie prawa powinno odpowiadać jak najszerzej pomyślanej idei samostanowienia- takiej organizacji procesów tworzenia pr, w której jego adresaci mogliby się czuć zarazem jego twórcami ~ nstytucje demokracji parlamentarnej

Instytucje spoił-polityczne powinny gwarantować obywatelom maksymalny zakres wolności, który jest do pogodzenia z wolnością innych ludzi

Z prawem jako instytucją — inaczej niż z prawem jako medium — wiąże się moment niedysponowalności w sensie niedostępności pewnych sfer życia społecznego dla władczych aktów władzy państwowej.- wyznacza on zakres autonomii podmiotów społecznych, podczas gdy moment dysponowalności — zakres ich podległości władczym aktom władzy państwowej. Odróżnienie momentu niedysp. i dyspon. odpowiada staremu odróżnieniu sfery publicznoprawnej i prywatnoprawnej. Zarazem jednak redukcja całego prawa do momentu niedysponowalności, a tym samym wykluczenie z prawa wszelkich aktów sterowania, jest zamierzeniem utopijnym, niemożliwym do pogodzenia z realiami współcz społ.

Prawo komunikacyjne — podobnie jak dyskurs — ma proceduralny charakter i jest oparte na proceduralnym typie legitymizowania decyzji.

Do dziedzin prawa jako medium zaliczamy: prawo administracyjne, gospodarcze i handlowe, natomiast do dziedzin prawa jako instytucji — prawo konstytucyjne, procedury sądowe oraz prawo karne.Morawski do gałęzi prawa zorientowanych bardziej komunikacyjnie — prawo cywilne i działy do niego podobne.

FUNDAMENTY FILOZOFII LIBERALNEJ stanowią:

— zasada pierwszeństwa wolności jednostkowych nad dobrem wspólnym,

— podstawowym zadaniem państwa jest ochrona i rozszerzanie praw i wolności obywateli,

— zasada neutralności państwa w sprawach światopoglądowych, filozoficznych, etycznych i religijnych,

— z punktu widzenia jednostki liberalizm jest doktryną zorientowaną na indywidualne prawa, a nie na obowiązki, które ma jednostka wobec wspólnoty, w której żyje,

— liberalizm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności negatywne, które stanowiąc autonomii jednostki w jej relacjach z innymi podmiotami z państwem na czele woloność słowa, wyznania, religii itp

KOMUNITARYZM opiera się na zasadach i ideałach przeciwnych do tych, których broni liberalizm. Możemy je sprowadzić do następujących reguł:

— zasada pierwszeństwa dobra wspólnego nad prawami jednostki,

— podstawowym zadaniem państwa jest ochrona dóbr wspólnych,

— państwo nie może być neutralne w sporach światopoglądowych, etycznych czy religijnych, lecz powinno bronić tych wartości, od których respektowania zależy tożsamość i integralność danej wspólnoty,

— z punktu widzenia jednostki komunitaryzm akcentuje równorzędność praw i obowiązków jednostki wobec wspólnoty,

• komunitaryzm kładzie nacisk przede wszystkim na prawa i wolności pozytywne, a zwłaszcza na te z nich, które przysługują nam jakoczłonkom określonych grup lub wspólnot (prawa solidarności).

NEOLIBERALIZM

odmiana liberalizmu z 2 poł. XX w. . aust Fryderyk August Hayek „Konstytucja wolności” .

• indywidualistyczna koncepcja jednostki - w konflikcie interesu jednostki z interesem ogółu , ważniejsza jest jednostka ,

• wolność od jakiejkolwiek ingerencji w życie jednostki, w stosunki społeczne - „bez mojej zgody nikt nie może wpływać na moją wolę” ,

• państwo jest jedynie strażnikiem porządku i bezpieczeństwa i nie może w jakikolwiek sposób wkraczać w sferę wolności jednostki ,

• podstawą porządku społecznego jest własność prywatna ,

• w zakresie gospodarczym popierać należy wolny rynek , a jedynie w bardzo ograniczonym zakresie interwencjonizm państwa np. szkolnictwo - tu wolny rynek nie działa .

Koncepcja prawa Hayeka :

• prawo ma bronić wolności obywatela

• prawo to nie nakazy i zakazy lecz powinna to być umowa

• trójpodział władzy

• państwo ma monopol w zakresie stosowania przymusu , w pozostałym zakresie działać powinno na zasadzie konkurencji ,

• prawo ma bronić równości ludzi w sensie formalnym (w sensie materialnym równość to socjalizm),

• prawo powinno być ogólne ale i precyzyjne , tak by nawet chcąc, urzędnik nie mógł postąpić inaczej jak tylko tak , jak stanowi prawo .

Ustroje polityczne wg. Hayeka :

• demokracja - to rządy większości

• liberalizm - państwo chroni podstawowe wolności

• autorytaryzm - władza jest w rękach mniejszości

• totalitaryzm - nie ma nic prywatnego , wszystko jest państwowe .

Ideałem jest wg. Hayeka ustrój demokracji liberalnej .

OD MODELU SYLOGISTYCZNEGO DO MODELU ARGUMENTACYJNEGO

Systemy zamknięte i definitywne możemy scharakteryzować przez następujący zespół cech i postulatów:

— tekstowa koncepcja prawa,

— dążenie do maksymalnej ścisłości i precyzji norm,

— konceptualizacja norm prawnych raczej w języku reguł niż zasad i norm programowych,

— dążenie do tego, by normy, uprawnienia i obowiązki miały charakter definitywny,

— bezwzględne związanie prawem organów państwa i obywateli.

W systemach prima facie dochodzi do istotnej liberalizacji wymienionych wyżej cech i postulatów. Systemy takie wykorzystują w znacznie większym stopniu reguły pozatekstowe (zasady słuszności, przepi)

Różnice między sylogistycznym a argumentacyjnym modelem stosowania prawa- przykłady.

Model sylogistyczny

Występujący z określonym wnioskiem czy skargą do organu państwowego jest zobowiązany na mocy konkretnego przepisu prawnego do uiszczenia stałej opłaty pod rygorem odrzucenia wniosku czy skargi. Jeśli stan faktyczny nie budzi żadnych wątpliwości i nikt go nie kwestionuje, to decyzja, która zapadnie w tej sprawie, będzie w oczywisty sposób prostą i mechaniczną konsekwencją wyprowadzoną z rzeczonego przepisu i ustalonych faktów.

Spór, przed TK- Czy Instrukcja Min Edu dot. nauczania religii katolickiej w szkołach publ. była zgodna z obow. w PL porządkiem prawnym? w grę wchodzi wiele często krzyżujących się ze sobą przepisów Konstytucji, ustawach (gwarancjach wolności sumienia i wyznania, stos Państwa do Kościoła katolickiego, Karta Nauczyciela), przep pr m-nar.

Byłoby czystą iluzją powiedzieć, że jego decyzja stanowiła mechaniczną konsekwencję wyprowadzoną z pojedynczego przepisu ustawy.

Wzrost znaczenia Metod Argumentacyjnych we współczes. procesach stosowania prawa to efekt wielu różnych czynników. najważniejszą rolę odegrały tutaj dwa, ściśle ze sobą powiązane fakty:

1. rosnący zakres otwartości pojęć języka prawnego,

2. wzrost znaczenia zasad prawnych i innych nie defmitywnych reguł w argumentacjach prawniczych.

Trudne sprawy cywilne, karne, pr konstytucyjnego, to nieomal wyłączna domena modelu argumentacyjnego. Dyskursywny i argumentacyjny charakter procedur stosowania prawa był zresztą zawsze uznawany za jedną z charakterystycznych cech systemów common law.

ZASADA PAŃSTWA PRAWA

na Zach to królowa wszystkich zasad prawnych. Odbijają się w niej w sposób najbardziej ogólny reguły, na podstawie których władza i społeczeństwo organizują swoje wzajemne stosunki, czyli to, jak główni aktorzy sceny społecznej pojmują prawo.

Tu ścierają się ze sobą dwie opcje:

Opcja pozytywistyczna, która widzi w prawie 1-str nakaz zwierzchnika, któremu adresaci zobowiązani są bezwzględnie się podporządkować,

Opcja niepozytywisryczna, dla której pr. jest raczej rozmową państwa i innych podmiotów społecznych powiązanych ze sobą wzajemnymi relacjami uprawnień i obowiązków, w taki sposób, że obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest ani obowiązkiem bezwarunkowym, ani bezwzględnym

Praworządność formalna - obowiązek postępowania zgodnego z pr. przy zał że prawo spełnia określone postulaty formalne.- powiązana wyłącznie z pewnym zespołem wartości formalnych (ogólność prawe, niesprzeczność, zakaz retroakcji, nakaz publikacji aktów normatywnych itd.)

Praworządność materialna -obowiązek postępowania zgodnego z pr, które nie tylko spełnia pewne postulaty formalne, ale też jest zgodne z określonymi wartościami materialnymi., zakłada, że pr. obok war .form. realizuje jeszcze określone warunki materialne (gwarantuje •podstawowe prawa obywatelskie, respektuje zasady demokracji i jest w jakimś sensie słuszne).

POZYTYWISTYCZNA A NIEPOZYTYWISTYCZNA INTERPRETACJA KONCEPCJI PAŃSTWA. PRAWA

Koncepcja Pozytywistyczna

1) samoistnym źródłem prawa są wyłącznie normy prawne zawarte w oficjalnych tekstach prawnych,

2) norma prawna może być uchylona wyłącznie przez inną normę" -,prawną (klauzulę derogacyjną) lub przez zastos reguł kolizyjnych,

3. obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny- akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł nie są dopuszczalne.

Niepozytywistyczna interpretacja- wszystkie koncepcje, które spełniają przynajmniej jeden z trzech warunków:

1) samoistnym źródłem prawa mogą być nie tylko reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, ale w określonych okolicznościach także reguły pozatekstowe,

2) normy prawne mogą stracić moc obowiązującą również w razie konfliktu z regułami pozatekstowymi,

3) obowiązek posłuszeństwa wobec prawa nie jest ani bezwzględny, ani bezwarunkowy i w pewnych okolicznościach akty cywilnego nieposłuszeństwa oraz urzędowego odstępstwa od reguł są dopuszczalne.

Uważają oni, że pewne zasady i reguły są immanentnym składnikiem każdego systemu prawa bez względu na to, czy oficjalne teksty prawne powołują się na nie.

Reguły i zasady, które stanowią fundament każdego wolnego społeczeństwa, które respektuje podstawowe zasady ustroju liberalno-demokratycznego:

— równość wobec prawa,

— zakaz dyskryminacji mniejszości,

— wolność słowa i zrzeszania się,

— zakaz wywłaszczania z własności bez odszkodowania,

— prawo do sądu oraz niezawisłość sądów, rzetelność i uczciwość procedur prawnych,

— domniemanie niewinności,

— zakaz podejmowania takich decyzji które grożą katastrofą ekonom, ekolog, zagładą określonych gatunków biolog czy szczególnie cennych dóbr kultury

Niepozytywistyczna koncepcja derogacji - lex iniustissima non est lex.

Niepozytywiści nie twierdzą, iż każdy przypadek niezgodności prawa z normami moralnymi lub zasadami racjonalnego postępowania wywołuje skutek derogacyjny.- powstaje tylko wtedy, gdy rzeczowa niezgodność ma charakter rażący a nawet wyjątkowo rażący-

sens formuły Radbrucha: „Konflikt między sprawiedliwością i pewnością prawa należy rozwiązać w ten sposób, że pozytywne prawo ma i pierwszeństwo także wtedy, gdy jest treściowo niesłuszne lub niecelowe, chyba że sprzeczność pozytywnej ustawy ze sprawiedliwością osiągnęła na tyle nie dającą się znieść miarę, że ustawa jako niegodziwe prawo musi ustąpić miejsca sprawiedliwości”.

J. Rawls- prawie to samo co Radbruch: „Niesprawiedliwość prawa jest tak samo niewystarczających powodem do nieprzestrzegania prawa, jak formalnie wiążąca moc aktu legislacyjnego nie jest wystarczającą racją do jego przestrzegania. Jeśli bowiem podstawowe instytucje w państwie są sprawiedliwe, to jesteśmy zobowiązani do respektowania nawet niesprawiedliwych praw, chyba że ich niesprawiedliwość przekroczyła dającą się tolerować miarę”.

Sądy niemieckie szeroko wykorzystywały formułę Radbrucha do kwestionowania wielu ustaw nazistowskich -unormowania pr. pozyt. muszą ustąpić przed nakazami sprawiedliwości

Zakresu obowiązku posłuszeństwa wobec prawa. Pozytywiści- bezwzględny obowiązek, uchylony lub ograniczony wyłącznie przez same przepisy prawne. Obrona konieczna, stan wyższej konieczności i inne ustawowe kontratypy przestępstwa to przykład tego rodzaju okoliczności, które w legalny sposób usprawiedliwiają odstępstwo od reguł prawnych.

Niepozytywiści- instytucja cywilnego nieposłuszeństwa i urzędowego odstępstwa od reguł prawnych klasyczny element

CYWILNE NIEPOSŁUSZEŃSTWO walka z przejawami dyskryminacji rasowej (M. Luther King) i religrjnej (świadkowie Jehowy), w walce z kolonializmem (Ghandi),:

— motywem chęć zmiany prawa- kwestionujący prawo musi działać w interesie publicznym, a nie z pobudek egoistycznych,

— wymierzony tylko przeciwko prawu, które pozostaje w rażącym konflikcie z nakazami sumienia, elementarnymi standardami moralnymi lub zasadami racjonalnego postępowania,

— powinien mieć char. publiczny (nie w ukryciu) i nie może polegać na stosowaniu środków przymusu bezposredniego, co go różni od przestępstw,

— zasadniczo dopiero po wyczerpaniu wszystkich środków pr., chyba że zachodzi natychmiastowa potrzeba działania,

— naruszający prawo godzi się ponieść karę na wypadek, gdyby sąd nie podzielił motywów jego postępowania,

— powinien spełniać regułę mniejszego zła- straty materialne lub społeczne, które wynikają z naruszenia prawa, są wg racjonalnego rachunku mniejsze niż koszty jego obow.

URZĘDOWE ODSTĘPSTWO OD REGUŁ PRAWNYCH

budzi jeszcze więcej kontro wersji niż instytucja cywilnego nieposłuszeństwa. O ile podmiotem cywilnego nieposłuszeństwa są osoby prywatne, o tyle podmiotem urzędowego odstępstwa od reguł prawnych jest zawsze osoba wykonująca funkcje publiczne, która kierując się względami moralnymi lub zasadami racjonalności odstępuje od zastosowania przepisów prawnych, które w jej przekonaniu zasady te w rażący sposób naruszają.

SZKOŁA HISTORYCZNA niemiecki Karol Savigny wydaje książkę „O powołaniu naszych czasów do ustawodawstwa i nauki prawa” . Zakwestionował on ideę kodeksów-argumenty :

• prawo nie powstaje na skutek promulgacji

• prawo nie może powstawać u kogoś na biurku

• prawo musi odpowiadać duchowi danego narodu, jego kulturze, tradycji i zwyczajom .

3 rodzaje prawa :

• prawo zwyczajowe -najważniejszym źr pr , jest najwcześniejsze, prawo to właśnie jest z ducha i kultury narodu ,

• prawo ustawowe - to pomocnicze źródło praw i jest podporządkowane prawu zwyczajowemu , gdy zwyczaje są nie jasne to wtedy mogą dopiero się przydać kodeksy (ustawy) ,

• prawo prawnicze - to wytwór prawników , to interpretacje zwyczajów narodu itp.

W ramach Szkoły Historycznej wyróżniano dwa nurty :

• romanistyczny (ten nurt zwyciężył)

• germanistyczny

PRAWO NATURY

• dualizm prawa - obok pr pozytywnego istnieje pr natury , źr jest Bóg (kierunki religijne) i poznajemy je przez sumienie lub natura człowieka (kierunki laickie) i poznajemy ją przez rozum ,

• można je tylko odkryć , a pr. pozytywne trzeba stworzyć (akt promulgacji jest nie zbędny) ,

• jest nie zależne od państwa , a prawo pozytywne pochodzi od państwa ,

• jest niezmienne, wieczne , a pozytywne można zmieniać , uchylać

• nadrzędność nad prawem pozytywnym .

Przedstawiciele prawa natury :

Starożytność - Hippiasz,

Średniowiecze - Augustyn , św. Tomasz z Akwinu (trójpodział prawa : prawo boskie, prawo naturalne, prawo stworzone przez człowieka) ,

Oświecenie (XVII-XVIII) - Hugo Grocjusz - ojciec nowożytnego prawa naturalnego , J.Locke, T.Hobbes , J.J. Rosseau ,

Model J.Locke - myśli liberalne - jest zwolennikiem ustroju państw liberalno-demokratycznych, opartych na prawach i wolnościach obywatelskich . Teza - wszyscy ludzie są z natury sobie równi i wolni . Państwo służy tylko do tego by chronić wolności i własności obywateli, państwo nie może ingerować w życie gospodarcze a jedynie utrzymywać spokój i bezpieczeństwo . Między obywatelem a państwem zawiązuje się więc stosunek (kontrakt) partnerski . Każdy ma prawa i obowiązki . Obywatel słucha władzy państwowej tak długo jak długo ta władza wykonuje swoje obowiązki (tj. chroni obywatela) .

Model Tomasa Hobbese'a - jest zwolennikiem ustroju państw autorytarnych , absolutyzmu - „człowiek jest człowiekowi wilkiem” więc władza państwowa musi trzymać nad ludźmi „bata” żeby był porządek inaczej gatunek ludzki by zginął . Stąd idea państwa autorytarnego , gdzie obywatele mają przelać pełnię swych prawa na władzę .

Model J.J. Rousseau - konstrukcja woli powszechnej - to obywatele wybierają swych przedstawicieli, którzy ich reprezentują są więc wyrazicielami woli powszechnej , ustrój parlamentarny - „nie możesz się nie podporządkować ustawom , bo zostały one stworzone przez ciebie” .

XIX w. - B. Spinoza ,

Przed II wojną swiatową - Gustav Radbruch - istnieje związek między prawem a moralnością. Jeżeli są przepisy prawne , które w sposób rażący są nie zgodne z moralnością to obywatele tracą obowiązek jego przestrzegania . Np. proces norymberski - ci , którzy mordowali nie mogą się zasłaniać , że musieli stosować rozkazy , bo było takie prawo , po prostu mogli oni nie stosować tego prawa gdyż było rażąco nie zgodne z moralnością ludzką .

MORALNOŚĆ PRAWA

Fuler odrzuca tezę pozytywistów o rozdziale prawa i moralności . Wg.niego nie można stworzyć prawa nie respektując podstawowych zasad moralnych . 2 znaczenia moralności :

• moralność obowiązku - to reguły , których naruszenie spotka się z karą , np. nie kradnij, nie zabijaj itp. ,

• moralność dążeń (aspiracji) - to dążenie człowieka do osiągnięcia pewnych ideałów . Tu w odróżnieniu od mor. obowiązku za , że ktoś nie osiągnął ideału nie będzie ukarany .

Prawo musi spełniać 8 warunków (reguł moralności) :

• musi składać się z norm ogólnych, które będą miały zastosowanie do większości przypadków

• musi być opublikowane

• nie może mieć mocy wstecznej

• musi być zrozumiałe

• nie mogą normy być sprzeczne ze sobą

• obowiązki które nakłada na ludzi muszą być możliwe do spełnienia

• powinno to być prawo jak najtrwalsze , nie powinno być często zmieniane

• organy państwa działać mogą tylko na podstawie prawa

H.L.A. Hart - pozytywista - Fuler nie ma racji , te 8 warunków to nie reguły moralności lecz reguły proceduralne , o tym jak tworzyć prawo .

POZYTYWIZM PRAWNICZY 2 odmiany :

• odmiana anglosaska - Austin - kraje common law - podstawowe źródło prawa to prawo zwyczajowe , ważne są precedensy (czyli orzeczenia sądowe) ,

• odmiana kontynentalna - Bergbohm, Ihering, Jellinek, Bierling - kraje civil law - podstawowym źródłem prawa są ustawy i kodeksy .

Cechy pozytywizmu prawniczego :

• żądał zaprzestania myślenia metafizycznego ,

• przeciwstawiały się prawu natury - bo nie da się go zbadać, sprawdzić ,

• jedyne prawdziwe prawo to prawo w tekstach prawnych ,

• prawnik powinien badać prawo metodami analitycznymi, bo prawo to teksty więc trzeba użyć tu metod językowo-logicznych ,

• podstawowe problemy prawoznawcze to problemy : interpretacyjne, systematyzacyjne, walidacyjne ,

• prawnik nie tylko ma badać jakim prawo jest , lecz także poprzez krytykę prawa powinien je usprawniać

Definicja prawa: - są to zbiory norm ogólnych pochodzących od państwa zabezpieczonych przymusem .

Prawo - Państwo - Przymus - wg. pozytywistów stanowią nierozerwalny trójkąt . Przykład takiej trójelementowej definicji prawa jest definicja Austina - „prawo jest rozkazem suwerennej władzy skierowanym do obywateli pod groźbą użycia przymusu” . Hart skrytykował tą definicję , gdyż uważał on , że przymus nie jest koniecznym elementem definicji prawa, dlatego że są i takie normy które nie są zabezpieczone jakimiś sankcjami, nie są więc oparte na przymusie . Hart nie zdefiniował prawa . Twierdzi , że nie ma czegoś takiego jak prawo w ogólne . Każdy dział prawa jest bowiem inny np. prawo cywilne jest inne niż prawo karne . Jednak , by odróżnić prawo od innych systemów normatywnych Hart wprowadza konstrukcję tzw. reguł pierwotnych i reguł wtórnych . Reguły pierwotne odnoszą się do zachowań ludzi. Skutkiem naruszenia tych reguł jak np. nie zabijaj, nie kradnij , jest sankcja . Reguły wtórne odnoszą się do pewnych czynności jak np. sporządzanie ważnych umów , wydawanie wyroków - skutkiem naruszenie tych reguł jest sankcja nieważności .

Różnice między prawem a moralnością wg. Harta : prawo składa się zarówno z reguł pierwotnych jak i z wtórnych , a moralność tylko z reguł pierwotnych .

NORMATYWIZM Kelsen - Austriak .

„czysta teoria prawa” . pozytywizm posuniętym do absurdu Dla prawnika wszystko jest zbiorem norm : państwo jest zbiorem norm , człowiek tak samo . A więc wszystko jest zbiorem przepisów prawnych .

Kelsen nie podał definicji prawa . Był analitykiem , rozważał konstrukcję normy . Twierdził , że prawo nie jest skierowane do obywateli lecz do władzy państwowej .

Koncepcja normy podwójnej - uważał , że każda norma składa się z dwóch reguł :

• reguły wtórnej - skierowanej do obywateli ,

• reguły pierwotnej - skierowanej do władzy państwowej i nakazującej wymierzenie sankcji temu , kto naruszył regułę wtórną .

Koncepcja - systemu prawa . Rozważał te zagadnienie na 3 płaszczyznach :

• zagadnienie pozytywności prawa

• stopniowa budowa prawa

• konstrukcja normy podstawowej

W odróżnieniu od pozytywistów prawo to nie tylko zbiór norm ogólnych , ale także norm indywidualnych i aktów indywidualnych, dlatego że jest mętna różnica w tym przypadku między tworzeniem prawa a jego stosowaniem , bo najczęściej akt tworzenia normy jest aktem zastosowania normy wyższej np. wydanie rozporządzenia na podstawie delegacji ustawowej . Prawo będzie mogło być uznane za obowiązujące gdy będzie dostatecznie skuteczne, a to dopiero może się stać gdy prawo będzie znane obywatelom (a więc istotne jest zapoznanie obywatela z treścią norm prawnych) .

Prawo ma budowę hierarchiczną i składa się z :

• konstytucji

• ustaw

• aktów podustawowych

• wyroków sądowych i decyzji administracyjnych

Koncepcje obowiązywania norm prawnych :

• kocepcja realistyczna - skuteczność normy - za nie przestrzeganie prawa , za jego naruszenie ponosi się odpowiedzialność ,

• koncepcja normy podstawowej - obowiązywanie normy - obowiązują tylko te normy które zostały ustanowione zgodnie z procedurą ustaloną przez samo prawo i nie ma to nic wspólnego ze skutecznością prawa . Założenie normy podstawowej było wyjaśnienie obowiązywania prawa . Np. dlaczego obowiązuje rozporządzenie ? Bo wydano je na podstawie ustawy. Dlaczego obowiązuje ustawa? Bo wydano ją zgodnie z konstytucją. Dlaczego obowiązuje konstytucja ? Jeśli nie byłoby konstytucji to nic by nie obowiązywało . Tą koncepcję można przełożyć na zdania : dlaczego uważasz zdanie A za prawdziwe ? bo B jest prawdziwe. Dlaczego B jest prawdziwe ? itd. .

FUNKCJONALIZM James, Peirce, Dewey

Najważniesza jest praktyka (to co dzieje się w sądach, w urzędach), a nie tekst prawne i przepisy , nie w takim stopniu jak to jest w pozytywizmie i normatywizmie. Początek z pragmatyzmu amerykańskiego . Ppytanie co to jest prawo zastąpiono pytaniem jak prawo działa, jak funkcjonuje - i stąd nazwa tego kierunku filozoficznego . Są dwa nurty funkcjonalizmu :

• idealizm prawniczy - nie można zrozumieć prawa opierając się na samej obserwacji, musimy znać jeszcze ideały . Bo prawo bez refleksji nad ideałami prawa staje się nie zrozumiałe .

• realizm prawniczy - prawnik ma obserwować i patrzeć jak funkcjonuje prawo .

1. IDEALIZM PRAWNICZY Pound , Cordoza .

Koncepcja Pounda :

• prawo jako inżynieria społeczna - inżynier stara się zmienić naturę tak by przynosiła korzyści , tak samo prawnik zmienia społeczeństwo tak by stosunki społeczne były prawidłowe, by instytucje działały sprawnie , a organizować życie społeczne można poprzez prawo

• prawo w książkach a prawo w działaniu - prawo w działaniu to nie zawsze to samo prawo co prawo w książkach . Prawo w działaniu to prawo żywe , stosowane przez sędziów , instytucje . Prawo w książkach badamy metodami analitycznymi , a prawo w działaniu metodami funkcjonalnymi .

O ile pozytywiści uważali prawo jako zbiory norm , to funkcjonaliści dodają do tego jeszcze funkcje jakie odgrywają instytucje prawne . Jako funkcje prawa uznaje Pound , utrzymywanie równowagi , porządku pomiędzy różnymi interesami : interesem jednostki i interesem publicznym .

2. REALIZM PRAWNICZY Llewellyn , Frank .

Nnurt bardziej radykalny . Llewellyn zrywa z pojęciem prawa jako samych norm prawnych . Uważa , że prawo posiada 3 składniki :

• normy prawne

• zawody prawnicze - sędzia , prokurator itd.

• materiały prawne - instytucje : więzienia, sądy itp.

Frank na pytanie prawników , czy na podstawie tekstów prawnych jest się w stanie przewidzieć orzeczenie sądu , odpowiadał , że nie , i to z dwóch powodów :

1. sceptycyzm reguł - doktryna prawnicza sama ma świadomość , że sama znajomość reguł prawnych to za mało , dlatego że nie wiadomo jak postąpi sąd , gdy będzie musiał zastosować normę nie ostrą , nie jasną .

2. sceptycyzm faktów - fakty z istoty są nie pewne , wymagają udowodnienia , a najczęściej fakt może być uprawdopodobniony .

NATURALIZM A.Comte .

Jeśli w naukach społecznych (w nich są również nauki prawne) zacznie się stosować takie środki (metody) jakie stosuje się dla poznania przyrody w naukach przyrodniczych , to człowiek będzie otrzymywał takie informacje , które pozwolą mu odpowiednio sterować procesami społecznymi (a więc które gwarantują postęp) . Teza naturalizmu przedmiotowego- życiem społ rządzą podobne prawa jakie rządzą życiem przyrodniczym .

Trzeba coś wiedzieć żeby móc co innego przewidywać , a trzeba przewidywać by działać. Początek to wiedza, wiedza naukowa. By wiedzę uznać za naukową musi spełniać 3 funkcje:

• funkcja eksploracyjna - ma nam tłumaczyć dlaczego pewne procesy zachodzą ,

• funkcja prognostyczna - powinna przewidywać wszystkie zdarzenia i procesy ,

• funkcja techniczna - polega na tym by dostarczać takich instrumentów , które pozwolą zmieniać otaczającą nas rzeczywistość . Funkcja ta spełnia się (na gruncie nauk społecznych w tym prawnych) przez to , że prawnik staje się „inżynierem społecznym” i wpływa na przebieg procesów społecznych .

Ruch naturalizmu spowodował , że do dzisiaj prawo tworzą prawnicy ale przy udziale ekspertów, zależnie od tego jaki dział procesów społecznych to prawo będzie regulować np. przy udziale ekonomistów , specjalistów od podatków . Naturaliści żądają by przy procesach prawotwórczych kierować się taką wiedzą naukową , która pozwoli na prognozowanie przebiegu procesu .

ANTYNATURALIZM

Naturaliści się mylą, metody skuteczne dla poznania przyrody nie można stosować w poznaniu procesów społecznych. Funkcje i zadania nauk społecznych są inne niż przyrodniczych , a wobec tego i metody nauk społecznych muszą być inne , niż te na których opierają się nauki przyrodnicze. Kwestionują tezę , że rozwojem społecznym rządziły jakieś niezależne od ludzkich czynów prawa. Wg. nich nie jesteśmy w stanie przewidzieć jak będą się kształtować procesy, np. jaki będzie następny rok. Wg. nich nauka :

• musi nas uczyć jak interpretować normy prawne

• musi wartościować rzeczywistość

• musi być instrumentem tworzenia wizji racjonalnego życia społecznego , musi dawać jakieś wartości .

MODERNIZM

Prawo jest techniką społ, inżynierią społ, instrumentem polityki społecznej, służącym do realizacji różnych celów i programów .

POSTMODERNIZM

Prawo to rozmowa, sposób porozumiewania się różnych grup społecznych, nie jest instrumentem polityki społecznej, nie służy realizacji celów przez władzę. Modelem jest umowa, negocjacje, a nie polecenie wydane przez władzę .

Hermeneutyka i teoria krytyczna:

Odrzuca przeciwstawienie:

podmiot poznający a przedmiot poznania.

Broni autonomii poznawczej nauk społecznych.

Nie istnieje naukowa metoda rozstrzygania sporu.

Kwestionuje rozdział prawa od moralności

założenie poznawalności norm i wartości.

Wartościowanie jest nieuniknione.

H. jako teoria interpretacji:

Nauki prawnicze mają swoiste cele poznawcze:

Rozumienie tekstu prawnego i znajdywanie

rozwiązania do określonych stanów faktycznych.

Interpretacja twórcza, brak sformalizowanych

reguł egzegezy.

H. jako filozofia prawa:

Nie jest teorią interpretacji tekstu, ale ontologią prawa.

Nie da się rozdzielić świata i języka - język to jedyne

co rozumiemy, a poprzez niego możemy zrozumieć świat.

-przed-rozumienie - warunkuje rozumienie całego tekstu

-spirala hermeneutyczna - kolejne przybliżenia i korektury

-historyczność - sytuacja historyczna interpretatora

-aplikacja - dostosowywanie znaczenia teksty do okr.j sytuacji

Kaufmann - prawo współkształtuje się w procesie rozumienia.

Retoryka prawnicza:

Nie formułuje własnych założeń filozoficznych.

Nawiązuje do arystotelesowskiej topiki, jako sztuki

posługiwania się odpowiednimi środkami językowymi

w celu przekonania określonego audytorium.

Technika zdobywanie akceptacji dla określonych twierdzeń.

Uzasadnienie tezy = uzasadnienie czyjejś akceptacji tej tezy.

Możliwie jak najszersza publiczność.

prof. L.Morawskiego

---