1. Normatywne źródła regulacji umowy gwarancji bankowej

Umowa gwarancji bankowej uregulowana jest przede wszystkim przepisami prawa bankowego (ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Dz. U. 1997 r. Nr 140 poz. 939). Znaczenie mają także niektóre przepisy kodeksu cywilnego.

Prawo bankowe zawiera następując regulacje:

• Art. 80. Banki mogą na zlecenie udzielać i potwierdzać gwarancje bankowe, poręczenia, a także otwierać i potwierdzać akredytywy.

Definicja gwarancji bankowej, forma umowy

Art. 81. 1. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

2. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.

• Przelew wierzytelności z gwarancji bankowej

Art. 82. Przelewu wierzytelności z gwarancji bankowej można dokonać wraz z przeniesieniem wierzytelności zabezpieczonej gwarancją.

• Potwierdzenie gwarancji bankowej

Art. 83. 1. Bank może potwierdzić zobowiązanie innego banku wynikające z gwarancji bankowej; w przypadku tym roszczenia z gwarancji można kierować do banku, który jej udzielił, lub do banku, który ją potwierdził, albo do obu tych banków łącznie, aż do zupełnego zaspokojenia roszczeń wierzyciela.

2. Przepisy ust. 1 stosuje się odpowiednio przy potwierdzaniu przez bank zobowiązań wynikających z poręczenia udzielonego przez inny bank.

• Względność obowiązywania przepisów

Art. 86a. Przepisy art. 82-86 mają zastosowanie, jeżeli strony umowy nie postanowią inaczej.

• Przedawnienie roszczeń z tytułu umowy gwarancji bankowej

Art. 87. 1. Roszczenia z tytułu gwarancji bankowych, poręczeń udzielanych przez banki oraz akredytyw, które stały się wymagalne, przedawniają się z upływem 6 lat.

2. Bieg przedawnienia roszczeń z tytułu gwarancji i akredytyw rozpoczyna się od daty przedłożenia skutecznego żądania zapłaty i w tym okresie roszczenie jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja bądź akredytywa była związana, już wygasło.

Odesłanie do regulacji kodeksu cywilnego

Art. 84. Do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym.

Ogólne odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego nie ma żadnej wartości normatywnej, ponieważ umowa gwarancji bankowej ma charakter umowy cywilnoprawnej i bez takiego odesłania miałyby do niej zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego tym bardziej że art. 84 nie wskazuje, które przepisy kodeksu cywilnego miałyby być stosowane do gwarancji bankowej. Zaliczyć należy do nich przede wszystkim przepisy części ogólnej o czynnościach prawnych oraz przepisy ogólne o zobowiązaniach. Ze względu na różnice konstrukcyjne do gwarancji bankowych nie będą miały natomiast zastosowania przepisy o poręczeniu.

2. Elementy umowy gwarancji bankowej.

a. Podmioty:

Podmiotami umowy gwarancji bankowej są Bank, czyli gwarant oraz beneficjent gwarancji.

b. Uprawnienia i obowiązki:

Bank zobowiązuje się do wykonania określonych świadczeń pieniężnych na rzecz beneficjenta gwarancji.

Natomiast po stronie beneficjenta gwarancji istnieje zobowiązanie do wykonania określonych warunków zapłaty. Z kolei stosownie do treści art. 80 prawa bankowego, udzielenie gwarancji stanowi wykonanie umowy z podmiotem zlecającym udzielenie gwarancji. Umowa taka nie stwarza jednakże żadnych uprawnień po stronie beneficjenta gwarancji.

c. Treść umowy

Artykuł 81 prawa bankowego nie określa treści gwarancji bankowej. Treść oświadczenia banku udzielającego gwarancji reguluje natomiast § 3 ust. 1 i 2 zarządzenia nr 4/98 Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 30 czerwca 1998 r. Z przepisów tych wynika, że oświadczenie banku powinno wskazywać:

- walutę, w której będzie wykonane zobowiązanie banku,

- przesłanki (warunki) zapłaty przez bank i dokumenty stwierdzające ich spełnienie oraz postanowienie o poddaniu gwarancji jednolitym regułom stosowanym w obrocie międzynarodowym.

- Ponadto bank może zastrzec w swoim oświadczeniu, że:

• przelew wierzytelności z gwarancji będzie dopuszczalny tylko wraz z przeniesieniem wierzytelności nią zabezpieczonej oraz -

• określić termin obowiązywania gwarancji, z którego upływem powinien nastąpić zwrot dokumentu gwarancyjnego wystawionego przez bank (verba legis "zwrot gwarancji dla banku").

Zarządzenie wyraźnie nie wspomina, że w oświadczeniu banku powinien zostać wskazany rodzaj zdarzenia, które ma zabezpieczać gwarancja. Konieczność zamieszczenia takiego postanowienia może jedynie pośrednio wynikać z § 1 ust. 1 pkt 2 zarządzenia. Mimo braku wzmianki o tym że oświadczenie banku musi określać kwotę (a nie tylko walutę), do której bank zobowiązuje się dokonać zapłaty na rzecz beneficjenta gwarancji taka regulacja również jest niezbędna dla skutecznego zawarcia umowy ponieważ bez oznaczenia w oświadczeniu banku kwoty zobowiązania nie byłoby wiadome, do czego bank się zobowiązał.

Rozróżnienie umowy gwarancji bankowej od zlecenia udzielenia umowy gwaranci bankowej.

Od udzielenia gwarancji bankowej należy odróżnić zlecenie udzielenia gwarancji bankowej. Z artykułu 80 wynika, iż udzielenie gwarancji bankowej następuje w wykonaniu umowy zawieranej przez bank z inną osobą (tzw. zleceniodawcą gwarancji). Zlecenie udzielenia gwarancji będzie z reguły pochodziło od osoby, której zobowiązanie ma zostać zabezpieczone gwarancją. Nie jest jednak wykluczone, że zleceniodawcą będzie inna osoba (np. spółka-matka, która chce w ten sposób zabezpieczyć zobowiązanie zaciągnięte przez spółkę-córkę).

Treść zlecenia udzielenia gwarancji bankowej reguluje 1 ust. 1 zarządzenia nr 4/98 Komisji Nadzoru Bankowego z dnia 30 czerwca 1998 r. (Dz. Urz. NBP Nr 18, poz. 39). Zlecenie powinno zawierać:

- nazwę i adres siedziby zleceniodawcy (w przypadku osób fizycznych nazwisko i adres zamieszkania),

- wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją (w przypadku gwarancji zabezpieczającej ryzyko innego zdarzenia niż niewykonanie zobowiązania określić należałoby rodzaj tego zdarzenia),

- uprawnienia i obowiązki, jakie mają wynikać z gwarancji, osobę uprawnioną do realizacji gwarancji (beneficjenta),

- sumę gwarancyjną i termin obowiązywania gwarancji,

- wielkość zobowiązań zleceniodawcy w stosunku do banków z tytułu uzyskanych gwarancji, bank prowadzący rachunek podstawowy lub bieżący zleceniodawcy.

Do zlecenia powinny być dołączone dokumenty wskazane w § 1 ust. 2 zarządzenia:

- umowa, z której wynika zabezpieczona gwarancją wierzytelność,

- dokumenty potwierdzające zdolność kredytową zleceniodawcy.

Ponadto zleceniodawca powinien zaproponować zabezpieczenie wierzytelności banku o zwrot kwoty zapłaconej beneficjentowi gwarancji (§ 1 ust. 2 pkt 3 zarządzenia).

Między zleceniodawcą gwarancji i bankiem zawarta zostaje umowa zlecenia. Bank zobowiązuje się do udzielenia gwarancji na warunkach określonych w tej umowie na rzecz wskazanej osoby (beneficjenta gwarancji,) oraz zapłaty sumy gwarancyjnej po spełnieniu ewentualnie dalszych przesłanek zamieszczonych w oświadczeniu banku o udzieleniu gwarancji. Zleceniodawca zobowiązuje się natomiast do zwrotu kwoty wypłaconej beneficjentowi gwarancji oraz do zapłaty wynagrodzenia bankowi (prowizji).

W umowie tej strony najczęściej ustalają również sposób zabezpieczenia wierzytelności banku o zwrot zapłaconej sumy. Z umowy tej nie wynikają żadne uprawnienia dla beneficjenta gwarancji ani wierzyciela zabezpieczonej poręczeniem wierzytelności.

d. Forma umowy gwarancji bankowej

Nowelizacja prawa bankowego z dnia 1 stycznia 2004 roku wprowadziła wymóg formy pisemnej umowy gwarancji bankowej pod rygorem nieważności.

e) Klauzule w umowie gwarancji bankowej:

Powstanie zobowiązania do zapłaty sumy gwarancyjnej, nie czyni tego zobowiązania warunkowym. Zobowiązanie gwaranta, wynikające z umowy gwarancji, jest to zobowiązanie bezwarunkowe. Jego obowiązek zapłaty nie zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, tj. od nieziszczenia się gwarantowanego rezultatu, lecz wyłącznie od tego czy beneficjent gwarancji zrealizuje określone czynności, stanowiące formalne przesłanki realizacji uprawnień z gwarancji. Gwarant poprzestaje na ocenie prawidłowości spełnienia określonych w umowie gwarancji przesłanek formalnych. Najczęściej występującymi w umowach gwarancji klauzulami określającymi przesłanki formalne powstania obowiązku gwaranta zapłaty sumy gwarancyjnej są:

- klauzula rzeczywistego nieziszczenia się gwarantowanego rezultatu - obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej powstaje w przypadku rzeczywistego niewystąpienia gwarantowanego rezultatu. W przypadku tym przesłanki materialne powstania obowiązku zapłaty sumy gwarancyjnej przez gwaranta są równocześnie przesłankami formalnymi.

- klauzula przedłożenia określonych dokumentów - obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej przez gwaranta powstaje w momencie przedłożenia mu przez beneficjenta gwarancji określonych w treści umowy gwarancji dokumentów ( np. zaświadczenia potwierdzające wysokość szkody)

- klauzula przedłożenia orzeczenia sądu w tym sądu polubownego - uzależnienie obowiązku gwaranta zapłaty sumy gwarancyjnej od przedłożenia mu przez beneficjenta gwarancji określonych w umowie gwarancji orzeczeń sądowych;

- klauzula zapłaty "na pierwsze żądanie" - Obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej przez gwaranta, który udzielił gwarancji "na pierwsze żądanie" jest wymagalny w momencie zgłoszenia gwarantowi żądania zapłaty sumy gwarancyjnej przez beneficjenta gwarancji, niezależnie od tego, czy zabezpieczony tą gwarancją rezultat się ziścił. W tym przypadku ważne znaczenie ma fakt, czy sposób zgłoszenia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej odpowiada sposobowi zgłoszenia tego żądania przewidzianemu w dokumencie gwarancji.

Obok klauzul określających przesłanki formalne powstania zobowiązania gwaranta, w dokumentach gwarancji można także spotkać dodatkowe postanowienia precyzujące treść zobowiązania gwaranta. Przykładowo może to być postanowienie, zgodnie z którym suma gwarancyjna ulega proporcjonalnemu obniżeniu w stosunku do zmniejszania się gwarantowanego ryzyka. Możliwe są również postanowienia odwrotne tj. określające wzrost tej sumy proporcjonalnie do wzrostu zabezpieczonego ryzyka.

3. Cechy znamionujące umowę gwarancji bankowej:

a. Czynność abstrakcyjna - tj. zobowiązanie gwaranta jest niezależne od przyczyny zobowiązania banku - gwaranta, która w liście gwarancyjnym nie musi być wyrażona,

b. Zobowiązanie pieniężne - zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem pieniężnym i może być wyrażone tylko w walucie polskiej a wyjątkowo może być wyrażone w walucie obcej, jeżeli bank - gwarant ma upoważnienie prezesa NBP do wykonywania czynności obrotu dewizowego.

c. Czynność nieakcesoryjna - przemawia za tym okoliczność, że gwarancja bankowa nie musi zabezpieczać wykonania zobowiązania zleceniodawcy wynikającego ze stosunku prawnego łączącego go z beneficjentem gwarancji. Na niezależność gwarancji od istnienia tego zobowiązania wskazuje wyraźnie art. 87 ust. 2 w końcowej części. Również rozmiar świadczenia banku (gwaranta) nie jest uzależniony od zakresu obowiązku świadczenia ciążącego na zleceniodawcy gwarancji (inaczej niż przy poręczeniu).

d. Czynność odpłatna - umowa jest odpłatna - bank pobiera za udzielenie gwarancji prowizję, chociaż należy zaznaczyć, że istnieją odmienny pogląd, (Jeżeli Pisuliński), wedle, którego nie można z góry określić czy gwarancja jest odpłatną czynnością prawna ponieważ odpłatność będzie wynikała z treści umowy

e. Czynność pisemna - umowa jest sporządzona w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

f. Czynność przysparzająca - jest to umowa na podstawie, której beneficjent gwarancji uzyskuje roszczenie przeciwko gwarantowi o zapłatę wskazanej w umowie gwarancji sumy gwarancyjnej, w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w umowie. Poprzez uzyskanie powyższego roszczenia następuje przysporzenie po stronie beneficjenta gwarancji.

g. Czynność losowa - w momencie zawarcia umowy jest niepewne wystąpienie określonego w umowie gwarancji rezultatu bądź też jego niewystąpienia

4. Przelew wierzytelności z umowy gwarancji bankowej

• Artykuł 82 prawa bankowego w nowym brzmieniu (nowelizacja prawa bankowego z dnia 1 stycznia 2004 roku) nawiązuje do art. 43 pr. bank. z 1989 r., stanowiąc, że przelewu wierzytelności z gwarancji bankowej można dokonać jedynie wraz z przeniesieniem zabezpieczonej przez nią wierzytelności. Mimo nowego rozwiązania dalej istnieją jednak pewne wątpliwości odnośnie przelewu wierzytelności z gwarancji bankowej. Nie rozstrzygnięto, bowiem, od jakiej chwili beneficjent gwarancji może przenieść wierzytelność z gwarancji. Do czasu nowelizacji przeważał pogląd, że przeniesienie przysługującej beneficjentowi wierzytelności z gwarancji bez zabezpieczonej nią wierzytelności - przed zgłoszeniem żądania zapłaty - jest niedopuszczalne. Przelew takiej wierzytelności w takiej sytuacji byłby sprzeczny z właściwością tego zobowiązania (art. 509 § 1 kodeksu cywilnego.) ponieważ sprzeczne byłoby to z celem gwarancji bankowej. Także w przypadku sformułowanie przesłanek żądania zapłaty przez beneficjenta skutkuje tym iż, przeniesienie wierzytelności z gwarancji na inną osobę przed spełnieniem tych przesłanek sprzeciwiałoby się właściwości zobowiązania. Według Jerzego Pisulińskiego obecne brzmienie przepisu potwierdza taki pogląd. Natomiast po skutecznym zgłoszeniu żądania zapłaty przez beneficjenta przelew wierzytelności z tytułu gwarancji bankowej - bez zabezpieczonej nią wierzytelności - uważać należało za dopuszczalny (chociaż istnieją odmienne poglądy na ten temat np. G.Tracz). Taki przelew nie jest sprzeczny z właściwością tego zobowiązania.

• Skutkiem dokonania czynności przelewu wierzytelności z gwarancji bankowej bez zabezpieczonej nią wierzytelności jest uznanie jej za nieważną na podstawie art. 58 kodeksu

• Celem art. 82 prawa bankowego jest zapobieżenie rozejścia się uprawnień przysługujących beneficjentowi z gwarancji bankowej i zabezpieczonej przez nią wierzytelność. Jednakże artykuł 82 nie wyklucza dokonania przez beneficjenta przelewu zabezpieczonej wierzytelności bez wierzytelności z gwarancji bankowej. wierzytelności bez zabezpieczenia).

5. Wzór umowy gwarancji bankowej

Umowa gwarancji bankowej

Zawarta dnia ............................................ w ..........................................................................

pomiędzy ...............................................................................................................................

..............................................................................................................................................

reprezentowanym przez:

..............................................................................................................................................

..............................................................................................................................................

zwanym dalej w treści umowy Zleceniodawcą a

..............................................................................................................................................

reprezentowanym przez:

..............................................................................................................................................

..............................................................................................................................................

zwanym dalej w treści umowy Bankiem.

I. Bank udziela gwarancji w kwocie ..........................................................................................

..............................................................................................................................................

na zabezpieczenie umowy ..................................................... z dnia ........................................

zawartej pomiędzy ..................................................................................................................

..............................................................................................................................................

której przedmiotem jest ...........................................................................................................

..............................................................................................................................................

II. Gwarancja obejmuje:

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

III. Gwarancja nie obejmuje:

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

IV. Gwarancja ważna jest w okresie ..........................................................................................

V. Zabezpieczenie gwarancji stanowi:

................................................................................................................................................

................................................................................................................................................

VI. Zleceniodawca zobowiązuje się do zapłaty Bankowi prowizji stanowiącej ................ % kwoty na którą gwarancja została wystawiona. Płatna jest ona jednorazowo w dniu wystawienia gwarancji.

VII. Gwarancja zostanie dostarczona Beneficjentowi ..........................................................

................................................................................................................................................

................................................................................................................................................

po ustanowieniu przez Zleceniodawcę określonego w pkt. V zabezpieczenia i zapłacie prowizji.

VIII. W przypadku niewywiązania się przez Zleceniodawcę z umowy, która jest objęta gwarancją i spełnienia się warunków pkt III niniejszej umowy Bank zobowiązuje się pokryć roszczenia Beneficjenta umowy do kwoty określonej w pkt I. Bank zastrzega sobie prawo do:

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

IX. Z tytułu pokrycia przez Bank zobowiązań Zleceniodawcy określonych w pkt VIII Bank ma prawo do:

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

...............................................................................................................................................

X. Zleceniodawca zobowiązuje się do przedstawiania Bankowi wszelkich zmian umowy, określonej w pkt I.

XI. Wszelkie zmiany umowy winny być dokonywane w formie pisemnej.

XII. W kwestiach nieunormowanych w niniejszej umowie mają zastosowanie odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego.

XIII. Umowa została sporządzona w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach po jednych dla każdej ze stron.

................................................. ..........................................................

Główną funkcją gwarancji bankowej jest zapewnienie pewności, łatwości i szybkości realizacji zabezpieczenia wykonania zobowiązań przez organizatora, pośrednika turystycznego lub podmiot, z którym klient zawarł przez pośrednika umowę o świadczenie usług turystycznych inną niż umowa o imprezę turystyczną.

Przedsiębiorca, który wykonuje działalność gospodarczą w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych jest obowiązany między innymi zapewnić klientom, na wypadek swojej niewypłacalności pokrycie kosztów powrotu klientów z imprezy turystycznej do miejsca wyjazdu przez zawarcie umowy gwarancji bankowej.

Gwarancja lepsza niż powództwo

Klient, który pomimo zapłaty nie otrzymał należnego świadczenia, może wytoczyć powództwo o odszkodowanie przed sądem cywilnym w przypadku, kiedy przedsiębiorca (wbrew obowiązkowi) nie miał gwarancji bankowej ani ubezpieczenia. Wiadomym jest, iż w podróżowaniu często towarzyszą sytuacje niebezpieczne i niekiedy nieprzewidywalne. Jednym ze sposobów minimalizowania niebezpieczeństw grożących podróżnemu jest korzystanie z usług podmiotów profesjonalnie trudniących się organizowaniem turystyki. Warto podkreślić, że mówimy tu o podmiotach, które dzięki swej wiedzy i doświadczeniu potrafią ustrzec turystę przed wieloma zagrożeniami. Jednak nawet profesjonaliści nie mogą zagwarantować, że w podróży nie przydarzy się żadne nieszczęście. Świadomość zagrożeń, które mogą się pojawić w związku z planowaną podróżą, skłania turystów do zawierania umów ubezpieczenia, chroniących ich przed określonymi niebezpieczeństwami.
Ustawodawca uznał, że niektóre z niebezpieczeństw są szczególnie uciążliwe
i nagminne, co zaowocowało stworzeniem prawnego mechanizmu służącego łagodzeniu ich skutków.
Należy podkreślić, że gwarancja polega na zapewnieniu środków finansowych, które mają zabezpieczać interesy majątkowe klientów organizatorów turystyki i pośredników turystycznych przed uszczerbkiem powstałym w sytuacjach awaryjnych, określonych w przepisach ustawy o usługach turystycznych. Mechanizm ten chroni turystów wtedy, gdy szkoda powstała w związku z niewykonaniem zobowiązań przez wspomnianych przedsiębiorców. Opiera się on na następujących instytucjach prawnych: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej oraz umowie ubezpieczenia. Pozostawienie decyzji o zawarciu niektórych rodzajów umów ubezpieczenia własnej zapobiegliwości turysty jest niewskazane z punktu widzenia jego interesów i dlatego na organizatorów turystyki został nałożony obowiązek zawarcia tych umów na rzecz wybierających się w podróż klientów.

Gwarancja lub ubezpieczenie

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o usługach turystycznych (Dz. U. 2004 r. Nr 223 poz. 2268) przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych jest obowiązany między innymi zapewnić klientom, na wypadek swojej niewypłacalności: pokrycie kosztów powrotu klientów z imprezy turystycznej do miejsca wyjazdu lub planowanego powrotu z imprezy turystycznej w wypadku gdy organizator turystyki lub pośrednik turystyczny wbrew obowiązkowi nie zapewnia tego powrotu, a także zapewnić klientom zwrot wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną w wypadku, gdy z przyczyn dotyczących organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego oraz osób, które działają w ich imieniu impreza turystyczna nie zostanie zrealizowana, a także zapewnić klientom zwrot części wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną, odpowiadającą części imprezy turystycznej, która nie zostanie zrealizowana z przyczyn dotyczących organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego oraz osób, które działają w ich imieniu, przez:
- zawarcie umowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub

- zawarcie umowy ubezpieczenia na rzecz klientów.

Gwarancja bankowa jest pierwszym ze sposobów zabezpieczenia wierzytelności przysługującym klientom wobec organizatorów i pośredników. Instytucja tego pojęcia szerzej została uregulowana w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 roku prawo bankowe w art. 80-82, 83 ust. 1, art. 84 i 87. Pojęcie „Gwarancja bankowa" zdefiniowane zostało jako zobowiązanie zaciągnięte przez bank (gwaranta) na zlecenie innej osoby (zleceniodawcy gwarancji), na mocy którego bank obowiązany jest do zapłaty pewnej sumy pieniężnej (w złotych lub walucie obcej) na żądanie osoby uprawnionej (beneficjenta gwarancji) po spełnieniu przez nią określonych przesłanek. W zacytowanym art 5 ustawy o usługach turystycznych, organizator oraz pośrednik turystyczny obowiązani są zawrzeć umowę gwarancji bankowej. Warto podkreślić, iż poprawnym jest stwierdzenie, że umowę gwarancji bankowej zawierają przecież bank oraz klient organizatora czy też pośrednika - beneficjent gwarancji. Natomiast organizator i pośrednik występują jako zleceniodawcy gwarancji, zawierający z bankiem umowę zlecenia udzielenia gwarancji. Wbrew dosłownemu tłumaczeniu przepisu użyte sformułowanie należy interpretować w ten sposób, iż ustawodawca nakłada na podmiot jakim jest organizator i pośrednik turystyczny obowiązek zawarcia umowy zlecenia udzielenia gwarancji bankowej, a nie umowy gwarancji.

Jaka powinna być treść zlecenia udzielenia gwarancji bankowej?

Zgodnie z zarządzeniem nr 4/98 Komisji Nadzoru Bankowego w sprawie szczegółowych warunków udzielania przez banki gwarancji bankowych i poręczeń powinna ona być udzielone przez organizatora czy też pośrednika turystycznego na piśmie. Powinna zawierać następujące elementy:

1) nazwę (nazwisko) dającego zlecenie i jego siedzibę (adres),

2) wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją lub poręczeniem,

3) zakres uprawnień i obowiązków banku, jako gwaranta lub poręczyciela,

4) osobę uprawnioną do wykonywania w stosunkach z bankiem uprawnień wymienionych w punkcie 3,

5) kwotę, do zapłacenia której będzie zobowiązany bank oraz termin, z upływem którego obowiązek ten wygaśnie,

6) wysokość obciążających dającego zlecenie zobowiązań wobec banków z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek pieniężnych oraz uzyskanych gwarancji, poręczeń i akredytyw,

7) bank prowadzący rachunek podstawowy lub bieżący dającego zlecenie.

Do powyższego zlecenia udzielenia gwarancji lub poręczenia należy także dołączyć:

1) umowę, z której wynika wierzytelność lub inny dokument stanowiący podstawę zobowiązania podlegającego zabezpieczeniu,

2) dokumenty i dane niezbędne dla dokonania oceny zdolności kredytowej dającego zlecenie,

3) oświadczenie określające proponowany sposób zabezpieczenia wierzytelności banku z tytułu udzielenia gwarancji lub poręczenia.

Przyjęcie zlecenia udzielenia gwarancji przez bank, do którego zostało ono skierowane skutkuje zawarcie między tymi podmiotami umowy zlecenia udzielenia gwarancji. Obowiązkiem zlecającego udzielenie gwarancji organizatora lub pośrednika jest zapłata prowizji. Bank, który przyjął zlecenie organizatora lub pośrednika turystycznego udzielenia gwarancji, obowiązany jest złożyć pisemne oświadczenie o udzieleniu gwarancji, skierowane do beneficjenta. Takie oświadczenie woli banku złożone w takiej formie nazywane jest listem gwarancyjnym.
Natomiast w kwestii sumy gwarancyjnej organizatorzy oraz pośrednicy turystyczni nie mają pełnej swobody jej ustalenia. W art. 10 ust. 1 u.u.t. znalazło się upoważnienie dla ministra właściwego do spraw instytucji finansowych do wydania rozporządzenia określającego minimalną wysokość sumy m.in. gwarancji bankowej. W oparciu o ten przepis dnia 14 lutego 2005 r. wydane zostało rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie minimalnej wysokości sumy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wymaganej w związku z działalnością wykonywaną przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Gwarancja to pewność

Reasumując, główną funkcją gwarancji bankowej jest zapewnienie pewności, łatwości i szybkości realizacji zabezpieczenia wykonania zobowiązań przez organizatora, pośrednika turystycznego lub podmiot, z którym klient zawarł przez pośrednika umowę o świadczenie usług turystycznych inną niż umowa o imprezę turystyczną. Powyższym celom służyć ma przede wszystkim konstrukcja przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej przez bank. Beneficjent musi zgłosić gwarantowi żądanie zapłaty o przewidzianej w umowie gwarancji treści i formie. Umowa gwarancji bankowej może, lecz nie musi przewidywać dołączenia do żądania zapłaty określonych dokumentów, z których wynika, że zobowiązanie nie zostało wykonane. Zgłoszenie żądania zapłaty musi nastąpić przed upływem terminu obowiązywania umowy gwarancji, czyli w czasie gdy bank-gwarant ponosi ryzyko zapłaty sumy gwarancyjnej. Warto podkreślić także fakt, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przedstawił w wyroku z dnia 9 maja 2005 r. VI SA/Wa 1102/2004, iż art. 5 ust. 2 ustawy o usługach turystycznych stanowi, iż obowiązek posiadania gwarancji lub umowy ubezpieczenia statuowany przepisem ust. 1 tego artykułu dotyczy całego okresu prowadzonej działalności, natomiast art. 10 ust. 1 tej ustawy określa termin przedłożenia przez organizatora lub pośrednika turystyki dokumentów potwierdzających zawarcie kolejnych umów gwarancji lub ubezpieczenia, tj. termin, w którym powinny być złożone dokumenty na okoliczność wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 5 cyt. ustawy, stanowiąc, iż taki dokument winien być złożony przed upływem terminu obowiązywania poprzedniej umowy. Nie ma prawnej możliwości przedłużenia terminu zawarcia kolejnej umowy w tym rozumieniu, że może być ona zawarta na okres późniejszy niezapewniający ciągłości zabezpieczenia ani też przywrócenia terminu ciągłości tego zabezpieczenia.