Dr Marta Soniewicka, Wstęp do Prawoznawstwa, wykłady 2011/2012

Konspekt omówionych zagadnień

1. Pozytywizm i jego krytycy. Herbert L. A. Hart i zarzuty Ronalda Dworkina (wykład z 21.10.2011)

1. Pozytywizm prawniczy w XIX wieku: J. Austin (prawo to rozkaz suwerena poparty przymusem, suweren de facto)

2. Jurysprudencja pojęciowa (Niemcy XIX i XX wiek)

3. Normatywizm – Hans Kelsen

• Wpływy Kanta, rozdział bytu i powinności, prawo to czysta powinność

• Norma podstawowa (Grundnorm) jako uzasadnienie systemu prawa), norma czysto pomyślana, sfingowana

• Prawo to system norm

• System dynamiczny (formalno-kompetencyjne relacje między normami)

• System statyczny (inferencyjno-treściowe relacje norm)

1. Sylwetka Harta

2. Wpływy: filozofia języka potocznego, szkoła analityczna

3. Krytyka koncepcji prawa J. Austina

• Wyprowadzenie normy z podmiotu (suwerena)

• Bierna obserwacja posłuchu

• Ograniczenie do obowiązków

• Nie odróżnienie nawyku i zwykłego przymusu od zobowiązania prawnego

• Paradoks bandyty

1. Zewnętrzne i wewnętrzne (krytyczno-refleksyjne) spojrzenie na normę prawną

   • Odróżnić normę prawną od: reguł gry, zasad etykiety, moralności

   • Uchwycenie wewnętrzne istoty normatywności

   • Bezpośrednie uchwycenie znaczenia normy

   • Odróżnienie stwierdzenia faktu istnienia prawa danej społeczności (zewnętrznego) od stwierdzenia „prawem jest…” (wewnętrznego)

2. Prawo jako system reguł pierwotnych i wtórnych

• Reguły pierwotne: zobowiązania; systemy przedprawne, pierwotne

• Reguły wtórne: nadają możności działania wł. publicznej i osobom prywatnym; czynnik jednoczący reguły pierwotne

  • Orzekania

  • Zmiany

  • Uznania

• Reguła uznania jako reguła podstawowa legitymująca system prawny

• Kryterium obowiązywania (odpowiednik Kelsenowskiej normy podstawowej)

• Nie jest ustanowiona

• Nie można powiedzieć, że obowiązuje lub nie (ale że istnieje lub nie)

• Nie jest hipotezą

• Pozwala na identyfikację pierwotnych reguł

• Refleksyjno-krytyczna postawa w odniesieniu do wzorca zachowywania postrzeganego jako wspólny standard

• Używana, ujawniająca się w rozpoznawaniu poszczególnych reguł systemu przez sądy, urzędników i osoby prywatne

• Publiczny, powszechny wzorzec decyzji sędziowskich

• Złożona, choć zwykle zgodna praktyka sądów, urzędników i osób prywatnych, polegająca na identyfikacji prawa przez odniesienie do pewnych kryteriów

1. Oddzielenie prawa i moralności (nie ma koniecznego związku)

2. Minimum prawa natury – założenia, które sprawiają, że prawo jest konieczne i możliwe zarazem (realizuje je każdy system prawny):

• Kruchość ludzkiej egzystencji (słabość, podatność na zranienie)

• Przybliżona równość (naturalna – równość sił, a nie moralna)

• Ograniczony altruizm (i umiarkowany egoizm)

• Ograniczona ilość dóbr (konflikt interesów)

• Ograniczona siła woli i zdolność rozumienia

1. Otwarta tekstowość prawa

• Trudne przypadki i sięganie poza prawo przez sędziów

• Dyskrecjonalność sędziowska

1. Ronald Dworkin i jego krytyka pozytywizmu prawniczego w uosobieniu Harta

• Prawo składa się nie tylko z reguł (wszystko albo nic; albo/albo), ale też z zasad (standardów, które dzielą się na principles – zasady – oraz Policie – polityki)

• Nie ma rozdziału prawa i moralności

• Zasady (mniej/bardziej; ważenie)

1. Realizm prawniczy i ekonomiczna analiza prawa (wykład z 22.10.2011)

1. Realizm

1. Amerykański

1. Socjologiczny: badanie prawa – badanie tego, co zrobią sędziowie

2. Prawo w książkach (law in books) i prawo w działaniu (law in action) – to drugie ważniejsze

3. O.W. Holmes (The Path of Law) i perspektywa złego człowieka

4. Prawo zmienne, jak rzeczywistość

5. Liczy się byt, nie powinność (jakaś czysta, wyidealizowana)

6. Przeciw prawu natury, przeciw pozytywizmowi

7. Opisowa metoda; funkcjonalizm; przypadek i intuicja (hunch); kazuistyka

8. Żywe prawi, a nie reguły; jurysprudencja interesów

9. J. Gray, J. Frank

10. Efektywność, skuteczność, adekwatność do celów – prawo jako instrument

11. Prawo jest, a nie powinno być (fakt, a nie powinność!)

12. Prawo nie jest filozofią, ale technologią

13. Teoria działań społecznych

1. Skandynawski

1. Psychologiczny: badanie tego, co pomyślą sędziowie

2. Prawo badane empirycznie

3. Prawo faktyczne, nie teoretyczne

4. Żywe prawo, to co się dzieje, zwłaszcza w psychice prawników, którzy stosują prawa

5. Ważna też psychiczna reakcja na prawo użytkowników prawa

6. Olivercrona, Lundstedt, Hägerström

7. Odrzucić metafizyke, tylko empiria

8. Sądy moralne sądami emocjonalnymi, badanie psychologicznych reakcji na normy, na obowiązki

9. Kara – nagroda – mechanizm prawa

1. Leon Petrażycki

1. Psychologizm

2. Prawo to emocje psychiczne

3. Poznanie, uczucia (pasywne); wola – aktywne przeżycia

4. Przeżycia pasywno-aktywne i bierno-czynne (np. głód)

5. Przeżycia estetyczne i etyczne (emocje obowiązku) – inne emocje u podstaw

6. Moralny obowiązek (jednostronno-imperatywny) i obowiązek prawny (dwustronny – imperatywno-atrybutywny)

1. Ekonomiczna analiza prawa

1. Efektywność; prawo jest efektywne ekonomicznie!

2. Efektywność ekonomiczna: Pareto, Kaldora-Hicksa, korzyść marginalna

3. R. Posner

4. Law & Economics, Chicago School

5. Racjonalność wyboru oraz założenie, że człowiek to Homo Aeconomicus (maksymalizuje swoje preferencje)

6. Zamiast kryterium sprawiedliwości, słuszności, moralności prawa – badamy prawo pod względem ekonomicznej efektywności

7. Prawo jako instrument do maksymalizowania społecznego dobrobytu

1. Hermeneutyka prawnicza (wykład z 13.01.2012 – nie odbył się, odrobiony w dniu 27.01.2012)

1. Kaufmann, Reinach (hermeneutyka prawnicza)

2. A. Kaufmann, H.G. Gadamer, Heidegger, Reinach – nurt ontologiczny

• Rozumienie formą bycia

• Nie ma prawa przed interpretacją

• Prawo konstytuuję się w procesie rozumienia

• Prawo produktem hermeneutycznego procesu „urzeczywistnienia” sensu

• Zdolność do dokonywania wykładni = zdolność do rozumienia prawa i na odwrót

• Od ogółu do szczegółu i z powrotem do ogółu

• Hermeneutyczne koło i przedrozumienie

• Odrzucenie metod formalnych, sylogizmu w prawie

1. Dilthey, Schleiermacher (uniwersalistyczne ujęcie hermeneutyki jako podstawy dla nauk humanistycznych; hermeneutyka filozoficzna) – nurt metodologiczny

• Nauki rozumiejące (humanistyczne) i wyjaśniające (ścisłe)

• Savigny i nawiązanie do Schleiermachera w prawie

1. Fenomenologicznie zorientowana hermeneutyka: Husserl, Heideger, Gadamer, Ricoeur (to także filozoficzna hermeneutyka)

2. Językowość, przedrozumienie, historyczność, koło hermeneutyczne, rozumienie, intuicja, kazuistyka, brak archimedesowego punktu wyjścia

3. Prawo powstaje w drodze interpretacji, rozumienia

4. Nie ma prawa przed interpretacją

5. Hermeneutyka prawnicza jako „najmiększa” z metod prawniczych

6. Hermeneutyczne poznanie: pośrednie i bezpośrednie

7. Roszczenie do uniwersalności

8. Hermeneutyczne procesy: ustalanie rozstrzygnięć prawnych; stosowanie prawa; urzeczywistnianie prawa

1. Argumentacja Prawnicza (wykład z 20.01.2012 – nie odbył się, odrobiony w dniu 26.01.2012)

• idea: problem uzasadniania decyzji prawnych

• nie da się uzasadniać tak jak w nauce

• potrzeba jakichś innych kryteriów

• idea uzasadnienia dyskursywnego: uzasadnione jest to przekonanie, które zaakceptujemy w dyskusji

• dyskurs teoretyczny (prawda) i praktyczny (słuszność, a także: sprawiedliwość, ważność, zdroworozsądkowość, skuteczność)

• logika: wnioski apodyktyczne; dialektyka: wnioski słuszne, prawdopodobne

• dialektyka: przekonanie kogoś, a nie ustalenie prawdy

• wnioski logiczne (oparte na prawdzie) i dialektyczne (oparte na słuszności) wg. Arystotelesa

• dialektyka: metoda prowadzenia dyskusji; stałe użytkowani rozumu i wprawianie się w tej czynności (Platon)

• logika zajmuje się formą twierdzeń, dialektyka zaś treścią

• retoryka: umiejętność dobrego przekonywania

• entymemat = tzw. sylogizm retoryczny (jedna przesłanka przemilczana, gdyż oczywista)

• topika: tropy argumentacji, miejsca wspólne, znajdywanie właściwych racji

• erystyka: poprawna forma argumentacji, ale oparta na fałszywych twierdzeniach, argumentach

• sofistyka: zarówno forma argumentacji błędna, jak i twierdzenia tylko pozornie prawdziwe

• sofistyka i erystyka: wygrana za wszelką cenę, skuteczność, każda metoda dozwolona, chwyty erystyczne, nieuczciwa walka (ekspansja erystyczna, wątki poboczne, audytorium, retorsio argumenti – zwalczając wroga jego Bronia; teza-antyteza; wymyślanie konsekwencji, ukrywanie celu, domaganie się uzasadnień oczywistych twierdzeń, ironia...

• Habermas: teoria komunikacji, idealna sytuacja rozmowy, działania komunikacyjne, konsensualna teoria prawdy, dyskurs teoretyczny i praktyczny – konsens u podstaw obu; formalne zasady komunikowania

• Dyskurs ogólny, dyskurs praktyczny jako paradygmat; dyskurs prawniczy jako przypadek szczególny (Sonderfallthese) ogólnego dyskursu praktycznego (teza o fasadowości dyskursu prawniczego; teza o komplementarności; teza o integralności) – Alexy

• 2 rodzaje współczesnych teorii dyskursu: topiczno-reotoryczne (Perelman, Viehweg); proceduralne (Alexy)

1. Chaim Perelman

Chaim PERELMAN

La Nouvelle Rhetorique

Odrodzenie retoryki Arystotelesa

• Topiki nie posiadają struktury ściśle logiczneh

• Quasi-logiczne argumenty

• Retoryka jako technika prowadzenia dyskursu praktycznego

• Uświadamiać audytorium istnienie topik

• Celem retoryki jest przekonanie za pomocą dyskursu

• Spór nie o prawdę lecz o wartości

Mówca – Audytorium

Mówca dysponuje pewnymi zasobami argumentów (technikami argumentacji, toposami)

Perelman: ważne, jakie jest audytorium

Partykularne – namowa

Uniwersalne – przekonanie

- tu jest element Kantowski

- to wszyscy racjonalnie myślący ludzie

- argumentacja słuszna, jeśli uznana przez audytorium uniwersalne, ważna, racjonalna, obiektywna

- to jest konstrukcja umysłowa, zależna od kultury (z tego wynika, że audytorium uniwersalne nie istnieje)

Czym jest prawo?

Perelman na to pytanie nie odpowiada

Ale można sobie wyobrazić jego odpowiedź:

Można mówić o prawie z perspektywy audytoriów partykularnych i audytorium uniwersalnego

Ad. 1: prawo jest takie, na jakie ludzie dają się namówić; to, co faktycznie się dzieje

Ad 2: wymiar idealny; to jakie prawo POWINNO być – racjonalne itd.

TO JEST KLUCZOWE NAPIĘCIE W PRAWIE: POMIĘDZY FAKTEM A POWINNOŚCIĄ; WYMIAR FAKTYCZNY (audytorium partykularne) i WYMIAR IDEALNY (audytorium uniwersalne)

(B) ROBERT ALEXY

- teoria inspirowana Kantem (IMPERATYW KATEGORYCZNY: postępuj tylko według zasady, którą chciałbyś by stała się prawem uniwersalnym)

- istotna zmiana: mówi się o dyskursie, a nie o rozumie (zmiana w XX w.)

- dyskurs praktyczny: uzasadnianie wypowiedzi normatywnych

Kiedy norma postępowania (prawna, moralna, etc.) jest uzasadniona (racjonalna?)

decyzja praktyczna (w tym prawna) jest racjonalna

wtw

mogłaby być wynikiem racjonalnego dyskursu

czyli

dyskursu toczącego się wedle reguł racjonalnego dyskursu praktycznego

- procedura dyskursu określona przez formalne reguły, tak, by rozstrzygnięcia które spełniają jej wymogi można uznać za racjonalne i słuszne

- reguły podstawowe, rozsądkowe, argumentacyjne, uzasadniajże, przejścia

Uzasadnienie wewnętrzne (logiczna poprawność) i zewnętrzne (słuszność) wypowiedzi normatywnych

Przykłady reguł dyskursu praktycznego:

(1.1) Żaden uczestnik dyskusji nie może sobie przeczyć.

(1.2) Każdy uczestnik dyskusji może twierdzić tylko to, w co rzeczywiście wierzy.

(1.3) Każdy uczestnik dyskursu, który stosuje orzecznik F do przedmiotu a musi być gotowy zastosować orzecznik F do każdego przedmiotu, który jest taki sam jak a pod wszystkimi istotnymi względami.

(2.1) Każdy, kto potrafi mówić, może wziąć udział w dyskusji.

(3.1.) Każdy, kto proponuje potraktować osobę A inaczej niż osobę B, musi uzasadnić takie postępowanie

SŁABOŚĆ TEGO DYSKURSU

“stosowanie się do reguł [dyskursu praktycznego] (...) w rzeczy samej zwiększa prawdopodobieństwo osiągnięcia porozumienia w kwestiach praktycznych, ale nie gwarantuje, że nastąpi to w każdym przypadku, ani że osiągnięte porozumienie będzie ostateczne i nieodwracalne.” Zdarzają się bowiem sytuacje, w których reguły dyskursu nakazują uznać za racjonalne dwa niespójne (lub wręcz: sprzeczne) ze sobą rozwiązania.

Np.

• "Wszyscy ludzie powinni zostać zabici" - nieracjonalne

• "Niektórzy ludzie powinni zostać zabici" - nieracjolane

• "Wielokrotni mordercy powinni podlegać karze śmierci" racjonalne

• "Wielokrotni mordercy nie powinni podlegać karze śmierci" – racjonalne (choć dwa ostatnie są wzajemnie sprzeczne)

• W związku z tą nierozstrzygalnością MUSZĄ ISTNIEĆ NORMY PRAWNE I REGUY DYSKURSU PRAWNEGO

• dlatego też dyskurs prawny to SZCZEGÓLNY PRZYPADEK OGÓLNEGO DYSKURSU PRAKTYCZNEGO

• u Alexy’ego prawo ma wymiar CZYSTO IDEALNY, bo reguł dyskursu NIE DA SIĘ W PRAKTYCE SPEŁNIĆ…

(C) Theodor VIEHWEG

Idea TOPIKI:

• mamy konkretny przypadek prawny i dysponujemy arsenałem środków (topik: ogólnych i szczegółowych miejsc wspólnych) => korzystając z nich budujemy argumentację

• metoda prawnicza ma topiczny charakter, sprzeciw pozytywizmowi

• antysystematyczne myślenie prawnicze, problemowe (juryści rzymscy)

• antyformalizm

• prawo w trakcie rozwiązywania konkretnych problemów powstaje

• krytyka, Esser: przeciwstawienie rozumowań systemowych i topicznych błędne, bo w topice też musi być jakiś system, jakieś reguły, topiki w orzecznictwie

• PRZYKŁADY TOPIK! (Z 10 dowolnych)

Podsumowanie: U Viehwega podkreślony FAKTYCZNY wymiar prawa i rozumowań prawniczych