ZAKRES PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ PRZEZ JEDNOSTKI SAMORZĄDU TERYTORIALNEGO
Wśród wielu różnorodnych przejawów działalności jednostek samorządu terytorialnego, jako korporacji publicznoprawnych, mieści się między innymi działalność gospodarcza, która to współcześnie staje się nieodłącznym elementem egzystencji każdej nieomal społeczności lokalnej. Każda działalność władzy publicznej winna posiadać u swych podstaw konkretną normę prawną, upoważniającą do danego działania. Konieczne wydaje się również odróżnienie działalności gospodarczej od działań związanych jedynie z zarządem mieniem komunalnym.
W pierwszym rzędzie normatywną podstawą dla działalności gospodarczej samorządu terytorialnego będą przepisy rangi konstytucyjnej. Sprawy te reguluje przede wszystkim art. 20 Konstytucji z 1997 r. wskazujący jako jeden z filarów społecznej gospodarki rynkowej, stanowiącej podstawę ustroju gospodarczego państwa, właśnie wolność działalności gospodarczej. Art. 22 Konstytucji, wskazuje przy tym, iż ograniczenia powyższej wolności są dopuszczalne „ tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny ″. Kolejnym istotnym aktem jest ustawa o gospodarce komunalnej, która otwiera na rzecz samorządu terytorialnego nowe możliwości podejmowania działalności gospodarczej poprzez tworzenie spółek prawa handlowego, których działalność miałaby charakter komercyjny. Poszczególni autorzy różnie odnoszą się do pojęcia wolności gospodarczej. Możemy tutaj wyróżnić dwa przeciwstawne obozy.
Do grupy autorów, wskazujących na możliwość odniesienia wolności gospodarczej także do podmiotów publicznych, zaliczyć można m.in. C. Kosikowskiego, który wychodzi z założenia, iż nie ma powodów, dla których wolność gospodarczą należałoby wiązać jedynie z człowiekiem i jego cechami. Winna ona przysługiwać również jednostką organizacyjnym oraz tzw. podmiotom kolektywnym, stanowiącym rezultat myśli ludzkiej i dorobek cywilizacyjny, sprzyjający rozwojowi życia gospodarczego. Twierdzi on, że nawet w skrajnie liberalnych systemach gospodarczych nie znika zapotrzebowanie na działalność gospodarczą państwa lub gminy. Chodzi jednak o to, aby działalność ta nie opierała się na monopolu lub nie prowadziła do eliminacji konkurencji bądź do dyskryminacji niepaństwowych podmiotów gospodarczych. Podobne stanowisko zajmuje Z. Leoński, zrównuje on w zakresie obowiązywania wolności gospodarczej podmioty prawa prywatnego i podmioty prawa publicznego, każdy z nich bowiem czerpie prawo do podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej z tej właśnie ogólnej zasady życia gospodarczego.
M. Śniegucki stwierdza, iż gmina jako podmiot gospodarczy może podejmować i prowadzić działalność gospodarczą w sposób wolny i na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Wg. orzecznictwa NSA „ nie można odmówić gminie, jako jednemu z podmiotów, którym Rzeczpospolita Polska gwarantuje swobodę działalności gospodarczej, prawa do takiego gospodarowania mieniem komunalnym, które przeniesie najkorzystniejsze efekty ″. W opinii Sądu, ustawodawca nie tylko gwarantuje w stosunku do samorządu jego udział w sprawowaniu władzy, ale także gwarantuje jego swobodę działalności gospodarczej na równi z innymi podmiotami prawa prywatnego.
Podsumowując przedstawione wyżej poglądy zauważyć należy, iż niewątpliwą cechą wspólną, pozwalającą zestawić obok siebie te ujęcia jest to, że wolność gospodarcza nie może być odnoszona do działań organów administracji, w tym do działań gminy, realizowanych w formach właściwych prawu administracyjnemu. W każdym zatem z przedstawionych ujęć, wolność gospodarcza przysługuje w pierwszym rzędzie obywatelom i innym podmiotom prawa prywatnego, w przypadku zaś podmiotów, których byt prawny opiera się na przepisach prawa publicznego możliwość ta jest w mniejszym lub większym stopniu kwestionowana. Władze publiczne, w tym samorząd terytorialny, jako podmiot z mocy samej Konstytucji uczestniczące w sprawowaniu władzy (art. 16 ust. 2), powołane zostały do zapewnienia rzeczywistej możliwości korzystania przez człowieka z przysługującej mu wolności, w tym z wolności działalności gospodarczej, nie zaś do partycypacji w tej wolności. Co więcej, w stosunku do podmiotów władzy publicznej, ustawodawca ustanawia z gruntu odmienną zasadę, tj. wymóg działania w każdym przypadku „ na podstawie i w granicach prawa ″. Nie ma zatem tutaj miejsca na jakąkolwiek swobodę, a całość działalności tych podmiotów winna łączyć się zawsze z wykazaniem stosownej dla danego rodzaju aktywności podstawy prawnej oraz odbywać się w ramach przez prawo wyznaczonych.
Gminie nie przysługuje prawo do swobodnego powoływania do życia podmiotów gospodarczych, wyposażonych w odrębna od gminy osobowość prawną, tj. ustanawiania ich na takich samych zasadach, w ramach takiej samej wolności, jak ma to miejsce w przypadku obywateli i innych podmiotów, których byt opiera się, co do zasady, na przepisach prawa prywatnego. W przypadku jednak, gdy z uwagi na określone upoważnienie ustawowe (o różnym stopniu szczegółowości) podmiot taki zostanie powołany, jego sytuacja zbliża się do sytuacji pozostałych uczestników obrotu. U podstaw każdej działalności gospodarczej gminy leży zawsze konkretna norma uprawniająca i zobowiązująca jednocześnie ten podmiot do konkretnego działania (art. 7 Konstytucji) ze względu na interes publiczny. Cel zatem powstania tego rodzaju komunalnego podmiotu gospodarczego oraz zadania, które ma spełniać, będą tą wartością, która przy zastosowaniu rachunku aksjologicznego będzie miała pierwszeństwo przed zasadą swobody działalności gospodarczej komunalnej osoby prawnej powołanej do prowadzenia działalności gospodarczej. Innymi słowy, charakter zadań powierzanych przez ustawę podmiotą komunalnym oraz podstawowe znaczenie ich działalności dla codziennego bytu wspólnoty samorządowej sprawiają, iż wolność gospodarcza musi zostać w tym przypadku podporządkowana kategorii interesu publicznego na szczeblu
lokalnym. Tym samym podmioty komunalne działające w formach właściwych prawu prywatnemu mogą powołać się w celu ochrony swych praw na zasadę swobody działalności gospodarczej tak długo, jak długo nie pozostaje to w sprzeczności z konkretnym interesem publicznym o wymiarze lokalnym. Gmina posiada możliwość wpływania na działalność komunalnych podmiotów gospodarczych, ze względu na zadania, które im powierzono oraz ochronę interesu publicznego. Ingerencja ta przybierać może formę działań właściwych dla prawa cywilnego, a związanych z uprawnieniami właścicielskimi gminy, jako wspólnika (akcjonariusz) w spółce prawa handlowego lub działań o charakterze administracyjnoprawnym, to zarówno aktów indywidualnych (np. akty nadzoru wydawane w stosunku do przedsiębiorstw komunalnych), jak i aktów generalnych dotyczących określonej kategorii komunalnych podmiotów gospodarczych. Powyższe akty generalne mogą przybierać postać zarówno aktów kierownictwa wewnętrznego (np. wiążące wytyczne), jak i przepisów powszechnie obowiązujących. W wyroku NSA z 13 VIII 1991 r., stwierdzono, iż „ rada gminy jako organ gminy z mocy swoich ogólnych kompetencji w zakresie prowadzenia spraw gminy i sprawowania nadzoru nad podległymi jaj podmiotami organizacyjnymi może w formie aktów kierownictwa wewnętrznego ustalić warunki na jakich podmioty te mogą zawierać w imieniu gminy umowy z innymi osobami, w tym także określać warunki ustalania w tych umowach wynagrodzeń, opłat i cen lub ustalać bezpośrednio stawki tych wynagrodzeń, opłat i cen ″. Możliwość władczego wpływania przez gminę na działalność komunalnych podmiotów gospodarczych w celu ochrony interesu publicznego nie oznacza, iż podobne kompetencje przysługują organom administracji rządowej. Mogą one bowiem, sprawować nadzór wyłącznie w stosunku do samej gminy, nie zaś bezpośrednio w stosunku do posiadających odrębną od gminy osobowość prawną innych komunalnych osób prawnych. Podjęte przez te organy będą w sposób pośredni kształtowały sytuację tych podmiotów. Niepodleganie przez nie nadzorowi administracji rządowej nie zwalnia jednak samej gminy od odpowiedzialności za realizację przekazanych im zadań. Te ostatnie bowiem pozostają zawsze zadaniami gminy i ona ponosi w konsekwencji odpowiedzialność za ich efektywną realizację. W ostatnich latach nastąpiła zmiana w zakresie równości sektorów gospodarczych. W związku z tym NSA, stojąc na straży zasady równouprawnienia sektorów, przeciwdziała generalnemu dyskryminowaniu jednostek gospodarki uspołecznionej w treści przepisów gminnych oraz innych aktów wydawanych przez administrację lokalną. Stwierdzono, iż eliminacja podmiotów zajmujących się działalnością gospodarczą następowała w ramach praw rynku i z przyczyn ekonomicznych, a nie na skutek stosowania określonych preferencji przy pomocy środków administracyjnoprawnych.
Trudno odnieść do gminy treść art. 4 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej, przewidująca możliwość dokonywania przez podmiot gospodarczy, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, czynności oraz działań, które nie są przez prawo zabronione. Nie wydaje się również, by możliwe było zastosowanie do samorządu terytorialnego zasady wolności zrzeszania się podmiotów gospodarczych w organizacje podmiotów gospodarczych oraz zasadę równego traktowania w zakresie obciążeń publicznoprawnych. Istotnym jest jednak, by każda działalność gospodarcza była prowadzona z poszanowaniem różnorodnych warunków i standardów przewidzianych przez przepisy prawne w interesie publicznym lub w celu ochrony innych uczestników obrotu, niezależnie na jakich podstawach działalność ta w praktyce się odbywa. Aktem prawnym zawierającym tego rodzaju regulacje jest w szczególności ustawa o działalności gospodarczej. Zasada wolności gospodarczej nie może stanowić wystarczającej podstawy prowadzenia przez gminę i inne komunalne osoby prawne działalności gospodarczej. Podstawę stanowią te przepisy prawa komunalnego, które ustanawiają określone zadania dla jednostek samorządowych oraz decydują o formach ich realizacji.
Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego - zakres przedmiotowy
Rozważając problem znaczenia wyrażenia „ działalność gospodarcza ″ w prawie samorządowym, w pierwszym rzędzie zauważyć należy, iż brak jest w tym zakresie jakichkolwiek jednoznacznych wypowiedzi ustawodawcy, a zwłaszcza nie stworzona została żadna legalna definicja tego pojęcia. Sprawa wyróżnienia pojęcia działalności gospodarczej jest różnie rozstrzygana przez poszczególnych przedstawicieli doktryny. T. Skoczny używa pojęcia „ działalność gospodarcza gmin ″ na określenie wszelkiej aktywności gmin, nie będącej działalnością władczą, której celem i efektem jest materialna (rzeczowa) realizacja zadań publicznych (wytwarzanie dóbr lub świadczenie usług) lub zdobywanie na nią środków. Tak rozumiana działalność gospodarcza gmin obejmuje:
aktywność nie zorientowaną na zysk (nie zarobkową), choć przynoszącą czasami dochód, oraz
działalność nastawioną na zysk (nie zarobkową czy komercyjną), tj. wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej
Podobny kierunek rozważań prezentuje C. Banasiński, który przez działalność gospodarczą gmin rozumie „ podejmowanie przez jednostki samorządu terytorialnego działań, których celem jest rzeczowa realizacja ustawowych zadań gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty samorządowej ″. Pojęcie działalności gospodarczej gminy jest pojęciem szerszym od definicji z art. 2 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej, chociażby przez to, iż nie zawsze chodzi w niej o osiągnięcie określonego celu zarobkowego. Rozróżnienia działalności gminy ze względu na kategorię zysku dokonuje J. Brol. Wyróżnia on mianowicie działalność komunalną, która pozostaje w związku z realizacją zadań o charakterze użyteczności publicznej i nie musi być nastawiona na zysk oraz działalność gospodarczą sensu stricto, która wykracza poza wskazane wyżej zadania, i w której przypadku zysk jest jej istotną cechą. Zdaniem autora, w obu przypadkach dopuszczalne jest prowadzenie działalności w formach organizacyjnoprawnych przewidzianych dla działalności gospodarczej, a więc np. w formie przedsiębiorstwa komunalnego lub spółki. Również zdaniem A. Agopszowicza, definicja działalności gospodarczej z ustawy nie przystaje do potrzeb samorządu terytorialnego i nie może być uznana za jedyne źródło dla konstruowania definicji tego pojęcia. Wskazuje on, iż celem działania gminy nie jest bowiem osiągnięcie zarobku (zysku), lecz zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Uznaje on, iż ustawa o samorządzie terytorialnym zezwala gminie na uczestniczenie w obrocie na tych samych zasadach, na jakich działają inne podmioty gospodarcze w ramach gospodarki rynkowej, jednak tylko w wyraźnie określonym celu.
Pełne omówienie pojęcia działalności gospodarczej w kontekście zadań gminy znajdujemy w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 14 III 1995 r. Działalnością tą określa się zaspokojenie potrzeb gospodarczych człowieka, za pomocą użytecznych dóbr materialnych i usług, dokonywaną w wymiarze społecznym, a nie jednostkowym np. do działalności gospodarczej zaliczono gospodarowanie zasobem mieszkaniowym gminy, bez względu czy chodzi o lokale mieszkaniowe, czy też użytkowe. Odmienne stanowisko w powyższej kwestii zajmuje Sąd Antymonopolowy. W swych orzeczeniach konsekwentnie prezentuje on pogląd, iż gmina w zakresie zadań własnych dotyczących zaspokajania zbiorowych potrzeb nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o działalności gospodarczej.
Objęcie co do zasady działalności gminy przepisami ustawy o działalności gospodarczej zabezpiecza w wielu przypadkach interes publiczny oraz prawa osób trzecich. Podmiot komunalny zobowiązany jest bowiem respektować wszystkie te ograniczenia. Może wchodzić tu w grę np. obowiązek uzyskania koncesji na działalność objętą obowiązkiem koncesyjnym oraz rygory związane z wykonywaniem tego rodzaju działalności, obowiązek spełniania przewidzianych prawem warunków prowadzenia działalności gospodarczej i obowiązek wykonywania prac przez osoby legitymujące się odpowiednimi kwalifikacjami.
Tworzenie przez gminę przedsiębiorstw.
O „ przedsiębiorstwach ″ jako podmiotach mienia komunalnego stanowi ustawa o samorządzie terytorialnym, jednak samo to pojęcie nie jest jednoznaczne. W rozumieniu art. 551 k.c., przedsiębiorstwo to „ zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych ″. Zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu, z pojęciem przedsiębiorstwa łączy się zatem nierozerwalnie prowadzenie działalności gospodarczej. Innymi słowy nie może istnieć funkcjonujące, czynne przedsiębiorstwo, które nie służyłoby prowadzeniu przy jego pomocy działalności gospodarczej przez dany podmiot, z drugiej zaś strony dla pojęcia podmiotu gospodarczego konieczne jest w zasadzie prowadzenie przedsiębiorstwa (podmiot gospodarczy sensu stricto). Przedsiębiorstwo bywa więc określane jako podstawa prowadzenia działalności gospodarczej. Przewidziana zatem w ustawie możliwość przez gminę przedsiębiorstw implikuje niejako możliwość prowadzenia przez ten podmiot działalności gospodarczej w powszechnym rozumieniu tego terminu.
Zgodnie z treścią ustawy o działalności gospodarczej, działalnością gospodarczą jest
„ działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taka działalność ″. Działalność gospodarczą charakteryzują zatem:
profesjonalny (zawodowy) charakter,
podporządkowanie regułom opłacalności i zysku (zasadzie racjonalnego gospodarowania),
powtarzalność działań,
uczestnictwo w obrocie gospodarczym.
Odnosząc powyższe rozważania do działalności samorządu terytorialnego należy zauważyć, iż ustawa dokonuje rozróżnienia działalności gospodarczej gminy na realizującą zadania o charakterze użyteczności publicznej oraz pozostałą działalność gospodarczą. Ustawa o gospodarce komunalnej przyznaje gminie możliwość powoływania spółek prawa handlowego
(oraz przystępowania do spółek już istniejących), prowadzących działalność gospodarczą poza sferą użyteczności publicznej. Gmina może powierzyć wykonywanie zadań innym podmiotom w drodze umowy na zasadach ogólnych.
W odniesieniu do działalności gospodarczej samorządu terytorialnego sporna pozostaje kwestia podporządkowania regułą opłacalności i zysku oraz kwestia zaliczenia do tego typu działalności czynności pozostających w ramach zarządu majątkiem własnym. Pierwsza z nich powstaje jednak dopiero, gdy gmina prowadzi działalność gospodarczą w ramach zadań o charakterze użyteczności publicznej. Nie ma bowiem wątpliwości, iż o ile gmina lub inna komunalna osoba prawna decyduje się na prowadzenie działalności komercyjnej (o ile działalność taka jest w danym zakresie dopuszczalna), to istnieje ścisły związek między celem takiej działalności a kategorią zysku.
Działalność gospodarcza samorządu terytorialnego - zakres podmiotowy
W świetle ustawy o gospodarce komunalnej regulację prawną działalności gospodarczej gmin powiązano przede wszystkim z pojęciem gospodarki komunalnej. To zaś skojarzono z działalnością polegającą na wykonywaniu przez gminę zadań własnych, w celu zaspakajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań o charakterze użyteczności publicznej. Przyjęto ponadto, że gmina oraz inna komunalna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Ustawa o gospodarce komunalnej przykładowo wskazuje na sytuację uzasadniające podjęcie przez gminę działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. Dotyczy to możliwości tworzenia lub przystępowania przez gminę do spółek prawa handlowego. Sprawą, która budzi w doktrynie poważne wątpliwości jest jednak kwalifikacja jako komunalnych osób prawnych spółek prawa handlowego z udziałem gminy, które legitymują się przymiotem osobowości prawnej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej. Wydaje się, iż można w tym zakresie wyróżnić co najmniej dwa stanowiska.
Pierwsze uznaje za komunalną osobę prawną spółki prawa handlowego, w których gmina lub inna komunalna osoba prawna posiada ponad 50% udziałów (akcji) w kapitale zakładowym (akcyjnym). Stanowisko to akceptuje NSA w swym wyroku z 5 V 1994 r., w którym uznał za „ jednostkę niekomunalną ″ spółkę kapitałową z mniejszościowym udziałem gminy. Zdaniem Sądu udział większościowy gminy w kapitale zakładowym (akcyjnym) danej spółki prawa handlowego oznacza konieczność zaliczenia jej do komunalnych osób prawnych. NSA uznaje milcząco, że za komunalną osobę prawną można uznać również spółkę, w której gmina posiada nie tylko więcej niż 50% udziałów (akcji) w kapitale zakładowym ( akcyjnym), ale również w sytuacji gdy gmina posiada równo 50%.
Przedstawiciele drugiego poglądu przyjmują, że by daną spółkę uznać za komunalną osobę prawną potrzebne jest, aby gmina lub inna komunalna osoba prawna posiadała całość udziałów (akcji) w kapitale takiej spółki. Ten pogląd podzielił Sąd Najwyższy, który uznał, że tylko w przypadku objęcia przez gminę całego kapitału akcyjnego w spółce, spółka ta może być uznana za komunalną osobę prawną. Intencją ustawodawcy było ograniczenie działalności gospodarczej sektora komunalnego zasadniczo do spraw związanych z realizacją zadań w zakresie użyteczności publicznej. Chodziło zatem o to, by mienie komunalne było wykorzystywane przede wszystkim bezpośrednio dla zaspokajania potrzeb mieszkańców, nie zaś do prowadzenia działalności nastawionej w pierwszym rzędzie na zysk. Ustawodawca zmierzał do zapobieżenia „ wynaturzeniom ″ związanym z nadmiernym wyeksponowaniem działalności gospodarczej w działalności gmin, które prowadzić by mogło do zdeprecjonowania innych ustawowych ich zadań i uczynić z nich inny podmiot życia zbiorowego o zasięgu lokalnym. Zgodnie z poglądami części przedstawicieli doktryny, spółka handlowa prowadząca działalność ściśle komercyjną, w której nawet jeden udział (akcja), stanowiące niewielki ułamek całego kapitału, należy do innych niż gmina lub inna komunalna osoba prawna podmiotów, będzie uznawana za „ normalny ″ podmiot gospodarczy, a nie za komunalną osobę prawną. Rodzi to szerokie pole do nadużyć i angażowania mienia komunalnego w przedsięwzięcia nastawione na doraźny zysk, nie zaś w celu realizacji zadań samorządu terytorialnego. Gmina może tworzyć lub przystępować do spółek prawa handlowego w trzech sytuacjach, określonych kolejno w ustawie o gospodarce komunalnej. Pierwsza sytuacja jest opisana w art. 10 ust. 1. stawia ona przed gminą trzy istotne zadania. Po pierwsze, gmina powinna oceniać, czy istnieją nie zaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym. Drugie zadanie gminy polega na ocenie, czy występujące w gminie bezrobocie nie wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoto samorządowej i czy podjęte w tym zakresie dotychczasowe działania doprowadziły do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Ustawa o gospodarce komunalnej stawia gminę w nowej jakościowo sytuacji, gdy chodzi o zwalczanie bezrobocia. Umożliwia bowiem aktywne włączenie się do procesu zwalczania bezrobocia na terenie gminy poprzez stworzenie miejsc pracy w spółkach tworzonych przez gminę lub z jej udziałem. Takie rozwiązanie uniezależnia gminę od działań administracji rządowej w dziedzinie zwalczania bezrobocia. Druga sytuacja, uzasadniająca tworzenie lub przystępowanie przez gminę do spółki prawa handlowego, jest opisana w art. 10 ust. 2 ustawy. Łączy się ona bowiem z obowiązkiem racjonalnego zagospodarowania przez gminy składników mienia komunalnego. Przepis ten mówi bowiem wręcz: jeśli masz źle sprzedawać lub winny sposób pozbyć się składnika mienia komunalnego, to lepiej wnieś go w formie aportu do spółki prawa handlowego. Trzecia sytuacja jest opisana w art. 10 ust. 3 ustawy. W odróżnieniu od dwóch pierwszych sytuacji trzecia nie jest związana z żadnymi warunkami. Stanowi ona przyzwolenie dla gmin na posiadanie przez nie akcji lub udziałów w spółkach już istniejących i zajmujących się działalnością np. ubezpieczeniową, edukacyjną lub wydawniczą, bądź też zajmujących się dowolną działalnością, lecz ważną dla rozwoju gminy. Przyjmując zatem te rozwiązania można stwierdzić, iż działalność gospodarcza gmin jest dopuszczona szeroko, bowiem gminy wypełniają również zadania interwencyjne władzy publicznej. Od 1 I 1999r. w związku z rozpoczęciem działalności nowych jednostek samorządu terytorialnego, tj. powiatów i województw samorządowych, problem dopuszczalności działalności gospodarczej objął także nowe jednostki. W świetle ustawy o samorządzie powiatowym, powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. To zaś oznacza, że w zasadzie działalność ta może być prowadzona w formie zakładu budżetowego. Natomiast w świetle ustawy o samorządzie województwa, województwo może w sferze użyteczności publicznej tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także może przystępować do takich spółek. Poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne oraz przystępować do nich, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych i wydawniczych służących rozwojowi województwa. Istotne jest to, iż każda komunalna osoba prawna musi być w jakiś sposób powiązana z gminą (a szerzej, z odpowiednią jednostką samorządu terytorialnego). Wydaje się, że ze względu na szczególny status prawny tych podmiotów, powiązania te winny mieć trojaki charakter: funkcjonalny, organizacyjny i majątkowy. Powiązanie funkcjonalne oznacza, iż dany podmiot uczestniczy w zaspokajaniu zbiorowych potrzeb społeczności lokalnej. Powiązanie organizacyjne winno sprowadzać się do dysponowania przez gminę określonymi uprawnieniami zwierzchnimi w stosunku do dane spółki. Uprawnienia takie w przypadku spółek handlowych mają charakter cywilnoprawny. Powiązanie majątkowe przejawia się w tym, że:
spółka została wyposażona przez gminę - wspólnika w odpowiedni majątek, który został wydzielony z mienia komunalnego,
gmina, posiadając odpowiednie uprawnienia zwierzchnie, może wpływać na losy mienia spółki, poprzez jej reorganizację,
z chwilą likwidacji spółki, należące do niej uprzednio mienie, poza zaspokojeniu zaciągniętych przez spółkę zobowiązań, trafia bezpośrednio do majątku gminy.
Jeżeli zatem chce się stworzyć między gminą a powstającą spółką odpowiednio silne powiązania, pozwalające uznać ten ostatni podmiot za komunalną osobę prawną, konieczne jest zapewnienie gminie realnych możliwości podejmowania decyzji w tego rodzaju najważniejszych kwestiach. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością udział gminy w kapitale zakładowym winien wynosić co najmniej 2/3. odmiennie sprawa ta przedstawia się w przypadku spółki akcyjnej. W celu zapewnienia gminie możliwości wywierania skutecznego wpływu na bieg najważniejszych spraw spółki, udział gminy w kapitale akcyjnym winien wynosić tu nie mniej niż ¾. Wskazane wyżej udział w kapitale zakładowym (akcyjnym) danej spółki (odpowiednio: 2/3 lub ¾ głosów), może odnosić się bądź do udziału jednej tylko gminy, bądź do udziału dwóch lub więcej gmin, który łącznie daje wskazaną wyżej wielkość.
Pamiętać należy jednak, iż nawet w przypadku, gdy ustawodawca stwarza samorządowi terytorialnemu warunki do uczestniczenia w grze rynkowej na zasadach obowiązujących podmioty gospodarcze aktywność ta postrzegana winna być w kontekście zadań administracji publicznej, do wykonywania których powołane zostały struktury samorządowe w Polsce. Podstaw do prowadzenia przez samorząd terytorialny działalności gospodarczej poszukiwać należy w przepisach prawa przedmiotowego, określających jego zadania oraz formy ich realizacji.
*** KONIEC ***
6