Kolebką określenia "franchising" jest krąg kultury romańskiej. Termin ten wywodzi się bezpośrednio od francuskiego słowa "la franchise". Początkowo wyrażenie to było utożsamiane z wolnością od danin publicznych. W późniejszym okresie terminem „franchising” określano królewskie przywileje, na mocy których monarchowie zezwalali na czynności rzemieślniczo-handlowe w zamian za odpowiednie opłaty. Obecnie słowo "la franchise" uzyskało dodatkowe znaczenie. Oznacza koncesję, zezwolenie, a nawet prawa wyborcze. W słownictwie anglo-amerykańskim łączy się je z zezwoleniami udzielanymi przez posiadaczy określonych praw na korzystanie z nich przez inne osoby na zasadach komercyjnych.1
Początek franchisingu na gruncie amerykańskim sięga połowy dziewiętnastego stulecia. Znany producent maszyn do szycia Singer utworzył sieć dystrybutorów, którzy uzyskali prawo wyłączności terytorialnej na rozprowadzanie jego produktów. Dystrybutorzy prowadzili swą działalność w ramach odrębnych jednostek organizacyjno prawnych, a jako ekwiwalent za uzyskany przywilej uiszczali stosowne opłaty.2
Wynalazca napoju Coca-Cola John S.Pemberton był jednym z pionierów w dziedzinie organizacji sieci sprzedaży w ramach instytucji franchisingu. Pemberton udzielił swoim kontrahentom licencji na rozlewanie i rozprowadzanie napoju. Natomiast firma macierzysta skoncentrowała się na produkcji półproduktu.3
Franchising jako drogę rozwoju przedsiębiorstwa zastosował również Louis K.Ligget.
Na mocy umów zawieranych z właścicielami sklepów drogeryjnych przyznawał im prawo do korzystania z nazwy "Rexall" w zamian za wynagrodzenie.4
Na gruncie intensywnego rozwoju motoryzacji w latach trzydziestych franchising znalazł zastosowanie w sektorze sprzedaży samochodów. W 1956 roku weszła w życie ustawa o nazwie Automobile Dealers Day i Court Act, która chroniła handlujących samochodami przed wszechwładzą wielkich producentów. W wyniku tego tekst ma charakter jedynie fragmentarycznej regulacji stosunku franchisingu.
Współpraca gospodarcza w oparciu o instytucje tak przyjętego franchisingu dzięki swej uniwersalności znalazła zastosowanie niemal we wszystkich dziedzinach produkcji, usług i handlu. Szczególne uznanie zdobyła w zakresie przetwórstwa ropy naftowej oraz handlu nieruchomościami, samochodami, artykułami chemicznymi, drogeryjnymi, kosmetycznymi, fotograficznymi, tekstylnymi i obuwniczymi. Procesom tym towarzyszył również dynamiczny rozwój w zakresie hotelarstwa, gastronomii (zwłaszcza fast-food), turystyki, gałęziach rzemiosła i drobnych usług dnia codziennego (jak np.: czyszczenie odzieży). 5
Dynamiczny rozwój franchisingu podyktowany jest szansami i korzyściami jakie stwarza dla jego uczestników. Korzyści leżące zarówno po stronie podmiotów stosujących tę metodę współpracy gospodarczej (beneficjentów) jak i po stronie podmiotów, które z niej korzystają (beneficjariuszy) stanowią podstawową przyczynę ekspansji na rynkach światowych.
Franchising posiada również walory polityczno-gospodarcze, gdyż przyczynia się do rozwoju niezbędnej w skali społecznej przedsiębiorczości kupieckiej i samodzielności gospodarczej. Istotną cechą tego systemu jest samoistność podmiotowa obu jego uczestników. Ponadto system odciska znaczące piętno na rozbudowie rynków wewnętrznych oraz zdobywaniu silnej pozycji rynkowej przez małych i średnich przedsiębiorców. Umożliwia rozwijanie własnych inicjatyw i pomysłowości.6
Franchising przynosi beneficjentowi korzyści gospodarcze prawie na wszystkich odcinkach jego działalności. Dawca franchisingu zapewnia sobie drogę dystrybucji produkowanych przez siebie towarów. Ponadto ma szansę dotrzeć bezpośrednio do znacznie szerszych rynków oraz osiągnąć równomierne ich nasycenie. Dzięki temu wzrasta produkcja przedsiębiorstwa macierzystego a w konsekwencji jego obrót i zysk. Biorca franchisingu musi poznać rynek, na którym chce działać, przeprowadzić analizy ekonomiczne, optymalnie zorganizować sprzedaż. Dzięki temu beneficjent zostaje zwolniony z tych obowiązków co znacznie wspomaga aparat organizacyjny i kierowniczy.
Poprzez nawiązywanie kontaktów z innymi przedsiębiorcami w oparciu o metodę franchisingu beneficjent nie ponosi kosztów budowy filii, oddziałów agencji. Franchise-dawca partycypuje w kosztach tworzenia przedsiębiorstwa mu podlegającego zazwyczaj do 50% wartości inwestycji. Ma to szczególne znaczenie dla przedsiębiorstw międzynarodowych, gdyż oparcie współpracy o inną metodę np.: tworzenie własnych oddziałów, zmusza do podejmowania samodzielnych inwestycji często na bardzo odległych obszarach. Stwarza to konieczność zaciągania nowych kredytów bankowych. Dodatkowo aby rozwój stworzonej we własnym zakresie placówki był znaczący dawca musi ponieść dodatkowe koszty związane ze szkoleniem pracowników, organizacją systemu marketingowego i reklamowego.7
Pomimo wysokich kosztów ponoszonych na utworzenie własnej placówki niektóre restauracje Mc Donald’s np. w centrum Warszawy są własnością firmy. Natomiast restauracje zlokalizowane w mniej intratnych miejscach są organizowane na zasadach franchisingu.8
Znaczącą rolę po stronie dawcy odgrywają sumy pieniężne wpływające do kasy przedsiębiorstwa. Kwoty te spływają od biorców zarówno w fazie tworzenia przedsiębiorstwa jak i w fazie prosperowania i stanowią istotną wartość.
Trzeba wspomnieć o bardzo korzystnym dla beneficjenta zjawisku kapitalizacji wartości niematerialnych jego przedsiębiorstwa. Składają się na nie nazwa firmy, renoma, znak towarowy, know-how.
Nie byłoby stosunku franchisingu gdyby nie przynosił on wymiernych korzyści także beneficjariuszowi. Należy podkreślić aspekt finansowo-gospodarczy. Zawierając umowę franchisingu biorca może korzystać z całego kompleksu wiedzy, doświadczeń produkcyjnych, handlowych czy usługowych podmiotu stosującego franchising. Kolejny pozytywny element to możliwość używania znaku firmowego franchise-dawcy, posługiwanie się jego renomą, symbolami, oznaczeniami. Ogranicza to znacznie koszty, które beneficjariusz poniósłby na stworzenie i utrwalenie w świadomości klientów swojego własnego znaku. Przejęcie przez beneficjenta zadań związanych z organizacją sieci, marketingiem, reklamą, wizerunkiem firmy znacząco obniża koszty biorcy w tej dziedzinie. 9
Ponadto franchise-biorca w fazie tworzenia swojego przedsiębiorstwa jest bardziej wiarygodny dla instytucji bankowych niż podmioty działające samodzielnie. Wynika to z perspektyw jakie mają przed sobą te przedsiębiorstwa. Badania przeprowadzone w Stanach Zjednoczonych wykazały, że liczba upadłości wśród franchisingowych jednostek gospodarczych jest ośmiokrotnie niższa niż jednostek działających poza systemem franchisingu. Według badań francuskich zaledwie 10% firm działających w sieciach franchisingu ogłasza upadłość w ciągu pierwszych 5 lat podczas gdy w sferze działalności poza siecią wskaźnik ten osiąga wartość 85 %.
Z terminem „franchising” wiąże się nierozerwalnie pojęcie „umowy franchisingu”. Umowa ma postać stosunku obligacyjnego i stanowi podstawę prowadzenia działalności gospodarczej w formie franchisingu. Związek pomiędzy pojęciem umowy franchisingu a franchisingiem ma charakter funkcjonalny. Trzecim, kluczowym pojęciem jest „franchise” jako przedmiot umowy franchisingu.
Obecnie brak jest jednolitej i ogólnie przyjętej definicji franchisingu i umowy franchisingu. Próby podejmowane przez ekspertów w tej dziedzinie oraz narodowe związki franchisingowe stanowią dowód poszukiwania takich modeli. Proponowane definicje są wynikiem dążenia do uogólnienia dotychczasowych doświadczeń, praktyki, obrotu. Najczęściej proponowana definicja franchisingu została skonstruowana przez Niemiecki Związek Franchisingowy - Deutsche Franchise Verband:10
"Franchising jest to wertykalny system kooperacji prawnie samodzielnych przedsiębiorstw, skonstruowany na bazie stosunku umownego o charakterze ciągłym. System ten występuje na rynku w postaci jednolitej całości i charakteryzuje się określonym programem świadczeń partnerów, opartym na podziale pracy oraz przysługującym franchise-dawcy uprawnieniach kontrolnych i instrukcyjnych, mających na celu zapewnienie zgodnych z tym systemem działań franchise-biorców".
Umowa franchisingu mimo że stosowana z powodzeniem przez praktykę gospodarczą wielu państw nadal nie została objęta żadnym jednolitym aktem prawnym. Regulacje prawne istnieją jedynie w ustawodawstwie krajowym Stanów Zjednoczonych, prowincji Alberta w Kanadzie, Francji oraz Meksyku.
W Stanach Zjednoczonych nie ma jednak jednolitego ustawodawstwa federalnego. Kolejne próby ujęcia franchisingu w ramy ustawowe są reakcją na nadużycia, które mają miejsce pod płaszczykiem zawierania umów franchisingu. Poszczególne akty prawne regulują tylko niektóre zagadnienia zawierania i wykonywania umów, zatem mają ograniczony zakres obowiązywania. Główne ustawy składające się na regulacje prawną w Stanach Zjednoczonych to wspomniana już wcześniej ustawa z 1956 roku Automobile Dealer's Day in Court Act. Dotyczy ona i chroni interesy osób handlujących samochodami. Druga ważna ustawa pochodzi z 1978 roku i nosi miano Petroleum Marketing Practices Act. wzorowana na ustawie z 1956 roku ma chronić właścicieli stacji benzynowych przed nieuczciwymi postanowieniami umów. Nowy element wniosła działalność Komisji Federalnej do Spraw Handlu (Federal Trade Commision-FTC). Komisja ta nadzoruje zawieranie i wykonywanie umów franchisingowych. 11
31 grudnia 1989 roku we Francji przyjęto ustawę Nr 89-1008 dotyczącą rozwoju przedsiębiorstw handlowych i rzemieślniczych jak również usprawniania ich otoczenia ekonomicznego, prawnego i społecznego. Ustawa ta zobowiązuje franchise-dawcę do ujawnienia franchise-biorcy informacji, odnoszących się m.in. do: historii przedsiębiorstwa, jego struktury prawnej, własności intelektualnej, kondycji finansowej sieci franchisingowej, zawieranych umów, przewidywanych wydatków i inwestycji. 12
Meksyk jest jedynym krajem, który wprowadził do swoich regulacji dotyczących własności przemysłowej przepisy dotyczące franchisingu. Ustawodawstwo Meksyku podobnie jak Francji wymaga ujawnienia franchise-biorcy określonych informacji dotyczących zarówno pakietu franchisingowego jak i franchise-dawcy.
Brak regulacji prawnych poza wymienionymi wyjątkami nasuwa konieczność posługiwania się istniejącymi przepisami prawa i regulacjami. Obszary prawa, które są najczęściej brane pod uwagę przy zawieraniu tego rodzaju umów handlowych obejmują część ogólną zobowiązań, prawo handlowe, umowy agencyjne, prawo regulujące przedstawicielstwo oraz kontrakty dystrybucyjne, leasing, papiery wartościowe, własność intelektualną i przemysłową, prawo o konkurencji, łącznie z zasadami uczciwego handlu, prawo spółek, przepisy podatkowe, prawo własności, przepisy o ochronie konsumenta i odpowiedzialności za produkt, prawo o ubezpieczeniach, prawo pracy.
Wydaje się, że umowa franchisingu w prawie polskim jest najbardziej zbliżona do konstrukcji umowy licencyjnej, która jest istotnym elementem umów franchisingu. 13
Na skutek braku w Polsce normatywnego modelu umowy franchisingu posłużę się definicją obowiązującą we wszystkich krajach Unii Europejskiej. Definicja została zawarta w rozporządzeniu Komisji nr 4087/88 z 30.11.1988 roku. W myśl tej definicji „na mocy umowy franchisingu jeden przedsiębiorca (franchise-dawca) przyznaje drugiemu (franchise-biorcy) w zamian za bezpośrednie lub pośrednie finansowe wynagrodzenie, prawo do wykorzystania jego pakietu franchisingowego w celu sprzedaży ściśle określonych dóbr lub usług. Umowa zawiera co najmniej następujące elementy: obowiązek używania wspólnej nazwy i szyldów sklepowych oraz zapewnienia jednolitego wyglądu lokali lub środków transportu objętych umową; obowiązek franchise-dawcy przekazania franchise-biorcy stałej pomocy handlowej i technicznej przez cały okres trwania umowy.”14
„Franchise” to pakiet franchisingowy, oznacza zespół praw własności przemysłowej lub intelektualnej powiązanych ze znakami towarowymi, nazwami handlowymi, wzorami użytkowymi i zdobniczymi, prawami autorskimi, know-how lub patentami, przeznaczony do wykorzystania w celu odsprzedaży dóbr lub świadczenia usług końcowym użytkownikom.
Istotnym elementem definicji jest pojęcie know-how, które oznacza zespół nie opatentowanych praktycznych wiadomości wynikających z doświadczeń franchise-dawcy i przez niego wypróbowanych, które są poufne, istotne (przydatne franchise-biorcy z punktu widzenia skuteczności jego działania na rynku) oraz możliwe do zidentyfikowania (wyczerpująco opisane w umowie albo w osobnym dokumencie lub utrwalone w innej formie).15
Wyróżnienie elementów przedmiotowo istotnych w umowach nienazwanych jest dyskusyjne. Pojawia się pytanie czy w umowach nienazwanych można w ogóle wyróżnić kategorię essentialia negotii. Według jednego poglądu elementy takie można wyróżnić wyłącznie w umowach uregulowanych ustawowo, gdyż według tych cech dokonuje się kwalifikacji umowy i określa jej treść prawną. Stosownie do tego poglądu określenie kategorii essentialia negotii umowy franchisingu jest niemożliwe.
Z drugiej strony jeśli przyjąć, że elementy przedmiotowo istotne pełnią funkcję indywidualizującą tą umowę pod względem prawnym to w tym znaczeniu można wyróżnić elementy przedmiotowo istotne dla tego typu umów. Wyróżnienie takie jest wykonalne, o ile można ustalić panujące w tym zakresie zwyczaje, które odróżniają umowę franchisingu od innych umów.16
Wśród zobowiązań identyfikujących umowę franchisingu należy wymienić:
obowiązek używania wspólnej nazwy i szyldów sklepowych oraz zapewnienia jednolitego wyglądu lokali lub środków transportu objętych umową,
zobowiązanie przekazania przez franchise-dawcę franchise-biorcy know-how,
obowiązek franchise-dawcy przekazania franchise-biorcy stałej pomocy handlowej i technicznej przez cały okres trwania umowy.17
Obok elementów przedmiotowo istotnych umów franchisingu można wyodrębnić klauzule ważne, ale niekonieczne do realizacji umowy, dotyczą one:
ponoszenia kosztów kampanii reklamowych,
czasu obowiązywania umowy,
wysokości opłat na rzecz franchise-dawcy,
ochrony tajemnic handlowych,
uprawnień kontrolnych franchise-dawcy.
W obrocie gospodarczym mamy do czynienia z różnymi typami, rodzajami franchisingu, które opierają się na różnych kryteriach wyróżniania. W literaturze najczęściej spotyka się podział oparty na kryterium przedmiotu prowadzonej działalności, na którego podstawie można wyodrębnić: franchising produkcyjny (przemysłowy), dystrybucyjny i usługowy.18
W prawie polskim do umów franchisingu stosuje się zawarte w księdze pierwszej przepisy ogólne kodeksu cywilnego, zawłaszcza dotyczące zawarcia umowy, jej formy, wad oświadczeń woli oraz reguł interpretacyjnych treści czynności prawnych. Pewne znaczenie mogą mieć przepisy o ochronie dóbr osobistych osób prawnych. Umowa franchisingu podlega też przepisom księgi trzeciej kodeksu cywilnego „Zobowiązania” o wykonaniu zobowiązań i skutkach ich niewykonania.
Istotną treścią umów franchisingu jest upoważnienie do korzystania ze znaków towarowych, znaków usługowych, wynalazków, know-how, wzorów użytkowych i zdobniczych. Wszystkie te dobra podlegają w prawie polskim ochronie na podstawie kompleksu przepisów z zakresu własności przemysłowej i intelektualnej.
Zawarcie umowy franchisingu powinno być poprzedzone rokowaniami stron. Gdyż umowa ta należy do umów nienazwanych, zatem nie uregulowanych wyraźnie w przepisach obowiązującego prawa. Prawa i obowiązki stron powinny zostać dokładnie sprecyzowane w drodze systemu rokowań, a nie ofertowym (art. 72 k.c.). Stosownie do tego artykułu w przypadku gdy strony prowadzą rokowania w celu zawarcia umowy to umowa jest zawarta gdy strony porozumieją się co do wszystkich postanowień będących przedmiotem rokowań. Rokowania są zatem procesem stopniowego zbliżania stanowisk mających prowadzić do porozumienia dotyczącego wszystkich omawianych w trakcie negocjacji postanowień przyszłej umowy.19
W obrocie gospodarczym umowy franchisingowe mają zazwyczaj charakter umów wzorcowych, przy istnieniu których dochodzi do zawarcia umowy poprzez przystąpienie do niej. W warunkach polskich tego rodzaju wzorce mogłyby zostać opracowane na podstawie art. 385 par. 2 k.c.
Zawieranie umów franchisingu jest dopuszczalne w ramach swobody umów jednak swoboda kształtowania stosunku prawnego w drodze umownej podlega pewnym ograniczeniom, które zostały określone w art. 353 1 k.c.. zgodnie z tym artykułem treść ani cel tego stosunku nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Mimo, że przepisy ustawy antymonopolowej nie odnoszą się bezpośrednio do franchisingu to jego ocena, przy konstruowaniu umowy, na tle ustawy wydaje się konieczna.
1 Bernadeta Fuchs- Umowy franchisingowe, Zakamycze Kraków 1998 rok, s. 19
2 Tamże, s. 22
3 Tamże, s. 23
4 Tamże, s. 23
5 Agnieszka Lewocka – Szcześniak –Franchising w regulacjach prawnych i orzecznictwie Stanów Zjednoczonych –Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 7/8 1996 rok
6 Leopold Stecki – Franchising, Dom Organizatora Toruń 1997 rok, s. 18
7 Tamże, s. 20
8 Broszura informacyjna dla potencjalnych uczestników sieci Mc. Donald’s
9 Leopold Stecki – Franchising, Dom Organizatora Toruń 1997 rok, s. 21, 22
10 Józef Okolski – Prawo Handlowe, Konieczny i Kruszewski Warszawa 1999 rok, s. 450
11 Agnieszka Lewocka- Szcześniak- Franchising w regulacjach prawnych i orzecznictwie Stanów Zjednoczonych – Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 7/8 1996 rok, s. 22
12 Tamże, s.22
13 Agnieszka Tokaj – Krzewska – Franchising strategia rozwoju małych firm w Polsce, Difin Warszawa 1999 rok, s. 59
14 Ewa Wojtaszek – Ochrona konkurencji a swoboda kontraktowania w umowach franchisingu, Państwo i Prawo 1996 rok, s. 15
15 Ewa Wojtaszek – Ochrona konkurencji a swoboda kontraktowania w umowach franchisingu, Państwo i Prawo 1996 rok, s. 15
16 Tamże, s. 18
17 Agnieszka Tokaj-Krzewaska – Franchising strategia rozwoju małych firm w Polsce, Difin Warszawa 1999 rok, s. 13
18 Feliks Prusak – Prawo Handlowe, Podstawowe problemy, WSHiP Warszawa 1999 rok, s. 216
19 Tamże, s. 170