Dyskurs prawniczy -wymiana argumentów za pomocą mowy lub pisma w celu osiągnięcia konsensusu. Relacje jakie zachodzą miedzy ogólną teorią dyskursu, a szczególną teorią argumentacji prawniczej: 1 wyrażne odróżnienie dyskursu prawniczego od dyskursu ogólnego / pozytywizm kontynentalny, normatywizm 2 d.s. jako szczególny, wzorcowy przypadek ogólnej t. dyskursu, Perelman - identyczny cel - zwycięstwo w sporze. Kluczowe pojęcie - uniwersalne audytorium -uznanie przez nie pewnych racji = argumentacja obiektywna i racjonalna/przekonanie/ ważność argumentu. Szczególne audytorium - uznanie przez część audytorium/namowa/skuteczność argumentu.3 dyskurs prawniczy należy uznać za przypadek ogólny praktycznego dyskursu. Reguły przejścia od ogólnego dyskursu praktycznego na jego szczególny rodzaj: 1) nie wolno zasłaniać się nieznajomością prawa 2) uczestnicy w szerokim zakresie powinni korzystać z argumentów dogmatycznych 3) nie wolno powoływać się na przepisy obowiązującego prawa jeśli nie pozostają w bezpośrednim związku z będącym przedmiotem danego dyskursu przypadkiem 4) posłużenie się nowym pojęciem, które ma inne znaczenie w języku potocznym jest możliwe tylko wtedy, gdy istnieje definicja legalna tego pojęcia lub nowa definicja została przyjęta przez wszystkich uczestników
Ekonomiczna szkola w prawie -lata 70 XX Chicago, Richard Posner . Założenia: człowiek jako element modelu ekonomicznego, racjonalnie zmierza do powiększenia spodziewanej korzyści , przedmiot przyjemności człowieka, coś za co gotów jest zapłacić; zastosowanie narzędzi ekonomicznych, matematycznych, statystycznych do analizy tego, jakie prawo jest lub jakie mogłoby być; prawo jest ekonomicznie efektywne, a metoda podejmowania decyzji wykształcona w naukach ekonomicznych daje się skutecznie zastosować do podejmowania decyzji w zakresie stosowania i tworzenia prawa; prawo powinno się opierać na logice rynku, gdyż w obu tych przypadkach chodzi o maksymalizacje korzyści; patrz prawo popytu, zagadnienia kosztów, reguła maksymalnej racjonalizacji decyzji; normatywny charakter podstawowej tezy: prawo powinno być ekonomicznie efektywne, a efektywność jest wartością społeczną jaką należy mieć na uwadze tworząc i stosując prawo; deskryptywny charakter prawo jest ekonomicznie efektywne, bo prowadzi do zwiększenia społecznego bogactwa; prawo cywilne, karne; sprawiedliwość i ekonomiczna efektywność - brak konfliktu; decyzja stosowania prawa jest sprawiedliwa, jeśli zysk płynący z nich i ogólny poziom zamożności wzrosną osiągając maksymalny możliwy pułap „kapitalistyczna koncepcja sprawiedliwości”
Feminizm prawniczy - rożnorodność stanowisk, feminizm liberalny -równouprawnienie, kulturalny -różnicę z opcją pozytywnej faworyzacji, radykalno - libertaniański - androginię; perspektywa aksjologiczna - system prawny jako strukturę władzy mężczyzn; perspektywa antropologiczna - rekonstrukcja prawa poprzez jego reformę albo separastyczny podział; status kobiety w teorii prawa ma rangę kluczowego tematu badawczego
Hermeneutyka prawnicza - podstawowe pojęcia wspólne dla różnych nurtów: 1) rozumienie - zdolność określonego podmiotu, legitymującego się owym rozumieniem do posługiwania się przedmiotem rozumienia, do używania go między innymi w innych procesach rozumienia. Każde rozumienie poprzedzone jest poprzedzone jest prerozumieniem, będącym zsumowana relacją wszystkich poprzednich rozumień. Akt poznania nigdy nie odbywa się w oderwaniu od sytuacji poznawczej i wiedzy wcześniejszej. Rozumienie w ujęciu hermeneutycznej metodologii prawa opisuje stosowanie prawa, a szczególności rekonstrukcje samego prawa - wykładnie 2) językowy charakter - aspekty prawa formuowane są w języku. Stosowanie prawa dokonywane jest również w języku. Z jednej strony dochodzi do odtworzenia językowo wyartykowanej normy prawnej. Z drugiej do uznania w oparciu o dane empiryczne lub inne zdania wcześniej uznane, zdań o stanie faktycznym opisanym w normach prawnych. 3) koło (spirala) hermeneutyczne - opis procesu poznawczego, przede wszystkim jako sekwencji nieprzerwanych rozumowań, w których każde poprzednie warunkuje następne. Dodatkowo między elementami tak opisanego rozumienia występuje sprężenie zwrotne, powodujące ciągłe odnoszenie się do siebie owych elementów.
Historyczna szkoła prawa - inspiracja w koncepcjach tzw. Historycyzmu filozoficznego (prawidła procesu historycznego, obiektywne i niezależne od ludzkiej woli) oraz kom unitaryzmu (nadrzędność wartości i interesów wspólnotowych wobec potrzeb, interesów i wolności jednostki). Doktryny: konserwatyzm kom unitarny (burke'a) wspólnota społeczna jest pierwotna i wcześńiejsza w stosunku do tworzących ją jednostek, które zostały uwarunkowane jej wartościami, zwyczajami i oczekiwaniami; jej rozwój rządzi się koniecznymi i nieuchronnymi prawami powolnej ewolucji, ponadczasowe prawa zapewniają trwałość bytu politycznego i harmonię całego społeczeństwa. Hegel - konieczność uznania przez jednostkę dobra wspólnoty za swój cel i nieodróżnianie dobra własnego od dobra wspólnoty; prawo wspólnoty w sposób konieczny wyznacza prawa i obowiązki jednostki, zależnie od jej pozycji zajmowanej w wspólnocie Marksizm - celowość procesu historycznego, odwołuje się do pojęć z zakresu gospodarczych stosunków produkcji, dziejowa konieczność - obiektywną, konieczną tendencje odnoszące się również do rozwoju prawa F.C. von Savigny - niepowtarzalna specyfika każdej wspólnoty narodowej, istnieniu jej autonomicznego ducha, który przenika i kształtuje jej społeczne instytucje oraz jej naturalną rozwoju na kształt żywego organizmu. Prawo jest rezultatem długotrwałego procesu historycznego, powstającego samoczynnie i żywiołowo niezależnie od woli człowieka i jego aktualnych potrzeb. Tak rozumiane prawo nie jest tworzone lecz odtwarzane, a rola ustawodawcy polega jedynie na nadawaniu uporządkowanej formy odkrywanemy materiałowi. W opozycji do programu kodyfikacji - zablokowanie procesu naturalnego rozwoju prawa i zniszczenie jego narodowej istoty. Empiryczna metoda rekonstrukcji prawa - prawo jako fakt historyczny, empiryczne badanie wpolnej i aktualnej świadomości narodu. Prawo: zwyczajowe. Ustawowe, prawniczne.
Integralna filozofia prawa - Roland Dworkin kontra Hart: 1) prawo nie składa się wyłącznie z reguł prawnych 2) nie można wyrażnie oddzielić prawa od moralności 3) nie jest tak że sędziowie stosują jedynie reguły prawne. System prawny: 1) reguły - normy postępowania - łatwo rozpoznawalne normy postępowania które w danym przypadku są stosowane na zasadzie wszystko albo nic. Jeżeli dwie reguły są ze sobą sprzeczne, jedna z nich musi być uznana za nieważna. Niezgodności między regułami są usuwane za pomocą reguł kolizyjnych 2) zasady - normy postępowania - wskazują one argumentacji. Musi być ona wzięta pod uwagę przez organ stosujący prawo, jeśli ma zastosowanie do danego przypadku. Wyposażone w atrybut wagi i doniosłości. W przypadku kolizji dwóch zasad, dochodzi do ich ważenia. Nawet jeśli przyznamy priorytet jednej z zasad, w innym przypadku ta sama zasada może zostać uznana za tą która musi ustąpić miejsca 3)wymogi polityki - wskazują cel jaki ma zostać osiągnięty. Hard case - sędzia ma szukać właściwego rozwiązania w istniejącym systemie prawa
Integrative jurisprudence - Harold j. Berman - filozofię prawa, która łączy w sobie: pozytywizm, szkołe prawa natury i historyczną
Krytyczna szkoła prawa - 1) ukazanie nieokreśloności doktryny prawa oznaczająca, że dowolny zestaw zasad prawa może być użyty dla poparcia przeciwnych lub wręcz sprzecznych wyników 2) wykorzystanie historycznych, socjoekonomicznych analiz do rozpoznania partykularnych interesów grupowych, klasowych, które uzyskują korzyści pomimo wspomnianej nieokreśloności 3) pokazanie w jaki sposób analizy prawa i kultura prawa zaciemniają obraz prawa i legitymizują jego skutki 4) optowanie za realizacją nowych lub poprzednio lekceważonych wizji społeczeństwa przez praktykę prawa oraz działania polityczne. 2 etapy rozwojowe 1) poł 70 - pocz 80 - wykazanie nieokreśloności prawa 2) poł 80 - destrukcjonizm -wykazanie istnienie w doktrynie uprzywilejowania niektórych znaczeń interpretowanego tekstu
Literacka szkoła w prawie - zakłada istnienie szeregu związków między literaturą a prawem, badanie literatury, jako pomocne przy tworzeniu i stosowaniu prawa. 2 nurty: 1) prawo w literaturze, zw. Nurtem zewnętrznym - badanie dzieł literackich pod kątem występowania w nich wątków związanych z prawem, prawnikami, wymiarem sprawiedliwości 2) prawo jako literatura prawo jest dyskursem o charakterze literackim z wszystkimi tego konsekwencjami, zaś w szczególności jest swego rodzaju opowieścią i jako opowieść można ją analizować. Zwolennicy sprzeciwiają się przymusowemu stosowaniu ustalonych zasad i reguł wykładni, dążenie do maksymalnej obiektywności wykładni i ograniczanie odniesień do jednego kontekstu kulturowego.
Marksistowska teoria prawa - 2 znaczenia: 1) jako dyscypliny naukowej uprawianej w przeszłości w państwach komunistycznych pod nazwą „teoria państwa i prawa” 2) jako ogólna refleksja nad prawem z wykorzystaniem podstawowych metod i pojęć marksizmu jako filozofii i teorii prawa. Wielopłaszczyznowość badań nad prawem. Wykorzystanie w badaniach nad prawem podstawowych pojęć i metod marksizmu, np. materializmu, dialektycznego i historycznego, bazy i nadbudowy, formacji społeczno ekonomicznej, klasowej struktury społeczności. Twierdzenia: 1) treść i funkcje bazy jako nadbudowy są zdeterminowane bazą, a więc panującymi stosunkami społecznymi 2) prawo jest przede wszystkim instrumentem panowania klasowego w ramach określonej struktury społeczno -ekonomicznej. Historyczny determinizm. Odrzucenie rozdziału bytu na Sein i powinności Sollen oraz ścisłej granicy między moralnością i prawem.
Moralność prawa - wewnętrzna moralność prawa - jak powinien być skonstruowany system norm i jak należy go stosować, aby mógł być uważany za system prawny, zasady budowy dobrego porządku prawnego. Fuller - prawo jest działalnością celową i sformuował 8 wymogów, którymi powinien kierować się prawodawca: 1) ogólność prawa, istnienie ogolnych zasad wyznaczających wzorce zachowania 2) ogłaszanie prawa 3) zakaz wstecznego działania prawa (konieczność nie zna zakazów) 4) jasność prawa 5) nakaz unikania sprzeczności w prawie 6) zakaz nakład na adresatów obowiązków niemożliwych do spełnienia 7) trwałość (względna) prawa w czasie 8) zgodność pomiędzy działaniem organów publicznych a prawem
Normatywizm - odmiana pozytywizmu, abstrahuje od problematyki aksjologicznej i stawia na myslenie w kategoriach czystych, logicznych, beztreściowych. Założenia metodologiczne : 1) formalizm 2) epistemologiczny dualizm, rozdział bytu od powinności. Centralna kategoria - system prawa złożony z generalno - abstrakcyjnych norm prawnych, konstrukcja logiczna niezależna od empirycznej rzeczywistości. Powiązania między normami mają charakter formalny (dynamiczny), nie treściowy (statyczny). Norma n 1 obowiązuje tylko dlatego, że istnieje norma n2, upoważniająca do ustanowienia tej pierwszej. Struktura piramidy, na której szczycie znajduje się konstytucja. Norma podstawowa Grundnorm, charakter czysto logiczny i hipotetyczny, która upoważnia do uchwalenia konstytucji.
Postmodernistyczna filozofia prawa - tolerancja wobec inności, apologia różnorodności i dopuszczenia do głosu środowisk, zjawisk, poglądów pozbawionych wcześniej możliwości pełnego wyrażenia tożsamości. Akcentuje rolę prawotwórstwa lokalnego, często opartego na prawie zwyczajowym, stawiając go ponad scentralizowanym tworzeniem prawa przez wyalienowany wobec społeczeństwa podmiot prawotwórczy. Odejście od przekonania o istnieniu prawdy obiektywnej - każda obiektywizacja wiąże się z przymusem i ma charakter totalizujący. W Zamian proponuje teorie prawdy zsubiektywizowanej w odniesieniu do czasu, miejsca, konkretnej osoby i sytuacji.
Pozytywizm - 1) określony typ refleksji nad państwem i prawem, takim jakimi one są, a nie takim jakimi być powinny i związku z tym przeciwstawny do prawa natury - dotyczy obowiązującego prawa 2) konkretny kierunek filozoficzno - prawny, który powstał w anglosaskiej i kontynentalnej kulturze prawnej. Klasyczny pozytywizm anglosaski (Bentham, austin), kontynentalny (Bergbohm, ihering, Jellinek) - czasami miesza sferę bytu ze sferą powinności, norma prawna - abstrakcyjno- generalna, zagrożona sankcją, nakazy/zakazy - proste, ustanowione przez suwenera - pojmowany personalnie, nie jako instytucja - nie ma nawyku postępować wobec czyiś rozkazów i ma zdolność skutecznego rozkazywania; adresaci mają nawyk posłuchu wobec norm; wyłącznie prawo pozytywne. Współczesne, zmodyfikowane, wyrafinowane wersje pozytywizmu (hart, raz, maccormick). Pozytywizm miękki a twardy. Paradygmat pozytywizmu: 1)prawa są ustanowionymi przez człowieka rozkazami 2)nie istnieje żaden konieczny związek między prawem a moralnością 3) analiza pojęć prawnych należy odróżnić od badań historycznych, socjologicznych oraz krytycznej oceny prawa 4) system prawa jest systemem logicznie zamkniętym 5) sądy moralne nie mogą być wydawane na podstawie racjonalnych argumentów. 3 tezy pozytywizmu: 1) rozdział prawa i moralności - prawo i moralność stanowią różne porządki normatywne oraz że w związku z tym zgodność lub niezgodność norm prawnych z normami moralnymi nie przesądza o istocie prawa, ani o jego mocy obowiązującej. Formuła radbrucha. Hart -minimum prawa natury w prawie pozytywnym, Fuller - wewnętrzna moralność prawa. Postawy teoretyczne wobec tego problemu: 1) etyczno - prawny nihilizm uznający brak jakichkolwiek związków pomiędzy prawem a moralnością 2)etyczno-prawny redukcjonizm uznający takie związki, ale nie mają charakteru koniecznego, ani pożądanego 3) etyczno - prawny nihilizm - związki takie istnieją , jeśli nie są konieczne to na pewno są pożądane 4) etyczno - prawny esencjalizm - związki takie nie tylko istnieją, ale są również pożadane i konieczne 2) prawo jako fakt społeczny - 1)w pozytywizmie twardym dla istoty prawa decydujące znaczenie ma jego autorytet, autonomia i nadrzędność nad innymi systemami normatywnymi. Faktem społecznym jest tutaj istnienie suwenera zdolnego do stanowienia i egzekwowania prawa, a to w rezultacie rodzi po stronie adresatów obowiązek jego przestrzegania. Regulacji prawnej ze strony suwenera może podlegać wszystko. Kryterium decydującym dla obowiązywania prawa jest proceduralne kryterium źródeł pochodzenia, a nie materialne kryterium treści 2) w pozytywizmie miękkim - w istocie prawa następuje przesunięcie z rozkazu suwenera na społeczną akceptację Hart. - reguła uznania - dotyczy kryterium rozstrzygnięcia czy jakaś reguła jest czy też nie jest regułą obowiązującą danego systemu, czy pochodzi od podmiotu wyposażonego w kompetencję prawodawczą. Otwarcie systemu prawa na inne systemy normatywne. Związek prawa z normami moralnym nie ma wpływu na ich oceną walidacji, ale na obowiązywanie i przestrzeganie. 3) konwencjonalność prawa - prawo samo w sobie jest czymś konwencjonalnym, ponieważ o jego obowiązaniu decydują reguły zawarte w samym prawie. W tym sensie jest wytworem człowiek, jest to jednak system zbudowany na bazie pewnych reguł, które Hart dzieli na pierwotne (powinność określonego zachowania) i wtórne (konstruują cz konwencjonalne prawnie doniosłe; r. uznania, zmiany, rozsądzenia). Pozytywizm współcześnie: 1) pozytywizm zachował swój walor podstawowego instrumentu pracy prawnika i jest nadal bardzo popularny 2) pozostał doktryną typowo prawniczą 3)różni się od swojego pierwowzoru 4) współcześnie dzieli się głównie na miękki i twardy 5) centraly temat teorii i filozofii prawa
Prawo natury - 3 podstawowe założenia każdej doktryny prawa natury: 1) istnieją uniwersalne kryteria i zasady oceny pr pozytywnego zarówno w celu legitymizacji jak i de legitymacji 2) te kryteria zakorzenione są w naturze 3) człowiek jest w stanie poznać je przy pomocy rozumu.sprzeczność z prawem pozytywnym, zróżnicowane; kształtowało się przez setki lat; z pkt widzenia wartości realizowanych przez prawo; nie jest rezultatem woli człowieka, człowiek jedynie mu podlega, nie tworzy; podstawy obowiązywania: 1) konieczność ontologiczna - światem rządzą określone prawa 2) aksjologiczna - wyraża zasady nadrzędne; 3)tetyczne - z autorytetu jego twórcy 4)socjologiczne prawo jako regulator ludzkich zachowań 5) kulturowe- wyraża pewne wartości wyznawane przez daną kulturę. Współczesne prawo natury: 1) nie neguje prawa pozytywnego 2) kryterium oceny prawa pozytywnego 3) postulaty de lege ferenda. Koncepcje: 1) kosmologiczna - prawo natury jak cały świat jest dziełem Boga; prawa przyrody obowiązują człowieka, bo jest elementem przyrody 2) Arystotelesa - prawo natury odnoszą się do człowieka żyjącego w danej grupie społecznej; nie akcentuje człowieka jako istoty biologicznej, lecz społecznej 3) Tomasz z Akwinu - pierwotnym źródłem jest Bóg, reszta Arystoteles 4) racjonalistyczno - laickie - źródło poza Bogiem; wyznają często kognitywizm. Prawda i fałsz dotyczą także norm i ocen; w związku z tym nauka pr nie jest wolna od wartościowania; poznawanie wartości jakie się na nie składają. Kryterium źródeł prawa natury: religijne, laickie - istota człowieka, rozum człowieka, natura. Kryterium zmienności prawa natury: 1) styczne 2)dynamiczne - o zmiennej treści: treść samego prawa natury się nie zmienia - zmienia się rzeczywistość, człowiek albo sposób dekodowania; zmienia się treść. Koncepcje pr natury: 1) materialne - prawo natury bezpośrednio formułują treść 2) formalne - zapewnienie odpowiednich warunków ramowych dla tworzenia prawa. Koncepcja walidacyjna prawa natury. Prawo natury dostarcza kryteriów o ch. Aksjologicznym dla pr pozytywnego. Pytania: 1) czy istniej prawo natury i jak rozpoznać jego normy 2) jaka jest istota pr natury 3) jaka jest treść poszczególnych norm pr natury 4) jaka relacja zachodzi między prawem natury a pr pozytywnym.
Realizm prawniczy - cechuje pragmatyzm (postrzeganie prawa jako części rzeczywistości społecznej) oraz empiryzm (zainteresowanie praktycznymi uwarunkowaniami aktów stosowania prawa, szczególnie decyzji sędziowskich). Podkreśla kontekst społeczny i psychologiczny działania norm prawnych. Zachowania i postawy ludzi związanych z procesami stosowania i tworzenia prawa stają się przedmiotem zainteresowania prawa - przyczyniło się to do rozwoju takich działów refleksji nad prawem jak socjologia prawa. Założenia: 1) prawo traktowane jest przede wszystkim jako przejaw działalności sędziowskiej 2) orzeczenia sądów są w dużej mierze kształtowane przez czynniki pozaprawne 3) nauka prawna badając te czynniki powinna pomagać w przewidywaniu treści rozstrzygnięć podejmowanych przez sądy 4) badania nad prawem powinny uwzględniać cele społeczne, które mogą być realizowane przez prawo 5) prawo powinno zapewniać maksymalną skuteczność realizacji tych celów 6) przedmiotem badań prawoznawstwa powinno być społeczne oddziaływanie prawa. Realiści nie zgadzali się z utożsamieniem prawa jedynie z tekstem prawnym. Prawo w książkach jako oderwane od rzeczywistości, nie powinno być głównym przedmiotem badań naukowych. Należy raczej skupiać się na prawu w działaniu. Dlatego prawnik zamiast studiować tekst ustawy, winien raczej przewidywać przyszłe decyzje sądów. Koncepcje amerykańskie - funkcjonowanie prawa w określonych okolicznościach. koncepcje amerykańskie - funkcjonowanie prawa w określonych strukturach społecznych. Koncepcje europejskie - wyjaśnienie społecznych mechanizmów kształtowania się norm prawnych.
Wolnego prawa szkoła - problem stosowania prawa, koncepcja swobodnej decyzji sędziowskiej. Praktyka prawnicza jako czynnik decydujący o treści reguł prawnych. Odrzucono prawo stanowione jako jedyne legitymowane źródło prawa. Zanegowano również rozstrzygające znaczenie sformalizowanej metodologii prawniczej, nakazującej interpretować tekst prawny za pomocą technik i aparatu pojęciowego dyscyplin logicznych. Prawo jest zjawiskiem dynamicznym i nie może być wyłącznie utożsamiane z ustawą. Żywe prawo jako reguły postępowania, które funkcjonują w świadomości społecznej jako prawo, a które wywodzą się z ustaw, orzeczeń sądów, zwyczajów, norm moralnych. Zadaniem sędziów jest rozstrzyganie spraw na podstawie tych różnych, społecznie akceptowanych porządków prawnych