Przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji
Obecnie na rynku dostrzec można tendencje konsolidacyjne. Połączenia, przejęcia czy tworzenie joint ventures są szczególnie powszechne w okresie gorszej koniunktury gospodarczej. Niektóre takie działania mogą być objęte ograniczeniami wynikającymi z prawa konkurencji.
Rodzaje koncentracji
Zachowania przedsiębiorców, które są uznawane za koncentrację, wskazują przepisy prawa wspólnotowego- Rozporządzenie 139/2004 („Rozporządzenie”) [1], jak i krajowego- Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKK”) [2]. Rozporządzenie i UOKK wskazują, że koncentracja występuje, gdy trwała zmiana kontroli wynika z:
Łączenia się dwóch lub więcej samodzielnych dotychczas przedsiębiorstw,
Przejęcia przez przedsiębiorcę innego przedsiębiorcy,
Nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy [3] (całości lub części przedsiębiorstwa)
Utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy. W tym ostatnim przypadku przedsiębiorcy często nie zdają sobie sprawy z tego, że utworzenie wspólnego przedsiębiorcy może być uznane za koncentrację, czego przykładem może być niezgłoszenie i nałożenie na przedsiębiorców grzywny za utworzenie w ramach joint- venture spółki Koleje Mazowieckie sp. z o.o. [4]
Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji
Jeżeli działanie przedsiębiorcy ma obejmować jedno ze wskazanych wyżej zachowań i nie ma wymiaru wspólnotowego, podmiot dokonujący koncentracji, w przypadku spełnienia przesłanek określonych m.in. w art. 13 UOKK ustalającym progi, których przekroczenie wymaga notyfikacji, musi zgłosić Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”) zamiar dokonania koncentracji (art. 13 UOKK). Zgłoszenie musi nastąpić według procedury i w sposób określony w osobnym rozporządzeniu [5].
Zgodnie z art. 13 UOKK, zgłoszenia Prezesowi UOKiK wymaga koncentracja w przypadku gdy:
Łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w poprzedzającym zgłoszenie roku obrotowym przekroczył równowartość 1 mld EUR lub
Jeżeli łączny obrót na terytorium RP wskazanych podmiotów w roku obrotowym poprzedzającym rok koncentracji przekraczał równowartość 50 mln EUR.
Koncentracje niepodlegające zgłoszeniu
Należy podkreślić, że nie każda koncentracja wymaga zgłoszenia Prezesowi UOKiK. Przedsiębiorca jest zwolniony od obowiązku zgłaszania zamiaru koncentracji, jeżeli:
Obrót przedsiębiorcy przejmowanego na terytorium RP nie przekroczył w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających przejęcie równowartości 10 mln EUR lub
Jeżeli przejęcie akcji lub udziałów przez instytucję finansową dokonywane jest na określony czas i celem tego nabycia jest ich odsprzedaż (o ile odsprzedaż ta nastąpi w ciągu roku od transakcji) lub
Jeżeli nabycie akcji lub udziałów następuje w celu zabezpieczenia wierzytelności (jeżeli z akcji lub udziałów nie są wykonywane prawa, z wyjątkiem odsprzedaży udziałów lub akcji) lub
Jeżeli przedsiębiorcy (przejmowany i przejmujący) należą do tej samej grupy kapitałowej.
Odnośnie koncentracji o wymiarze wspólnotowym należy wskazać, iż koncentracja ma wymiar wspólnotowy i podlega zgłoszeniu Komisji Europejskiej, jeżeli łączny światowy obrót wszystkich przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji wynosi ponad 5 mld EUR (przy spełnieniu pewnych warunków próg ten może wynosić 2,5 mld EUR) oraz łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 250 mln EUR, chyba że każde z przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż 2/3 swoich łącznych obrotów w tym samym państwie członkowskim (art. 1 Rozporządzenia).
Należy wskazać, iż zgodnie z Rozporządzeniem możliwe jest również przekazywanie spraw między Komisją Europejską a Prezesem UOKiK.
Koncentracja, zależnie od obrotów podmiotów w niej uczestniczących, może zatem podlegać zgłoszeniu bądź nie podlegać zgłoszeniu właściwemu organowi, tj.:
Prezesowi UOKiK bądź
Komisji Europejskiej.
Test konkurencji i decyzja organu ochrony konkurencji
Zgoda na koncentrację musi być poprzedzona pozytywnym wynikiem testu konkurencji (ang. competition appraisal). Celem tego testu jest rozstrzygnięcie czy w wyniku koncentracji nie zostanie zaburzona konkurencja na danym rynku właściwym [6].
W starszym prawodawstwie test konkurencji polegał na zbadaniu, czy w wyniku koncentracji nie powstanie lub nie umocni się pozycja dominująca. Test miał zatem za zadanie zapewnienie konkurencji w znaczeniu strukturalnym.
Obecnie prawo wspólnotowe (art. 2 Rozporządzenia) oraz krajowe (art. 18 UOKK) wskazuje, iż przedmiotem testu konkurencji ma być wpływ koncentracji na efektywną konkurencję na danym rynku właściwym. Prawo konkurencji dodaje, że zaburzenie efektywnej konkurencji może nastąpić w szczególności przez powstanie lub umocnienie się pozycji dominującej. Jak zatem widać test ma służyć zapewnieniu konkurencji w znaczeniu efektywnościowym, zaś odpowiednia struktura rynku może być jedynie jednym z elementów efektywności konkurencji.
Przy badaniu efektywności konkurencji organ ochrony konkurencji bada zatem nie tylko strukturę danego rynku właściwego, ale także popyt i podaż na danym rynku, cechy odbiorców towarów i usług itp.
W razie pozytywnego wyniku testu konkurencji organ ochrony konkurencji wydaje decyzję pozytywną, w razie wyniku negatywnego- odmawia zgody na koncentrację.
Zgoda na koncentrację pomimo niespełnienia przesłanek
Jeżeli koncentracja wywrze negatywny wpływ na konkurencję na danym rynku właściwym, organ ochrony konkurencji może dopuścić do koncentracji wydając tzw. pozytywną decyzję warunkową lub, w razie spełnienia określonych przesłanek, pozytywną decyzję bezwarunkową.
Zgodnie z art. 19 UOKK, jeżeli w wyniku koncentracji zaburzona zostanie efektywna konkurencja na danym rynku właściwym, Prezes UOKiK może wydać pozytywną decyzję warunkową. Polega ona na uzależnieniu wydania takiej zgody w razie spełnienia określonych warunków, np. zbycia części majątku danego przedsiębiorcy czy podziału któregoś z uczestniczących w koncentracji podmiotów.
Nawet w razie zakłócenia konkurencji w wyniku koncentracji, Prezes UOKiK może wyrazić na nią zgodę (i to bez stawiania dodatkowych warunków) poprzez wydanie pozytywnej decyzji bezwarunkowej, jeżeli dana koncentracja przyczyni się do rozwoju ekonomicznego, postępu technicznego lub wywrze pozytywny wpływ na gospodarkę narodową (art. 20 ust. 2 UOKK).
Termin na dokonanie koncentracji
Raz wydana decyzja zezwalająca na koncentrację nie umożliwia jej dokonania w dowolnym czasie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 UOKK decyzja Prezesa UOKiK wygasa, jeżeli w terminie 2 lat od dnia wydania decyzji nie zostanie dokonana koncentracja. Termin ten może być przedłużony na wniosek przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji o rok (art. 22 ust. 2 UOKK).
Sankcje
W razie dokonania koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK, Prezes może podjąć działania zmierzające do przywrócenia efektywnej konkurencji, a także nałożyć na podmiot dokonujący koncentracji karę pieniężną. Kara może zostać nałożona także za udzielenie nieprawdziwych informacji. Należy podkreślić, iż spółka Jeronimo Martins Dystrybucja S.A. za samo udzielenie nieprawdziwych informacji ukarana została grzywną w wysokości 100 tys. PLN [7].
Przywrócenie efektywnej konkurencji polegać może na nakazie sprzedaży udziałów lub akcji czy też na podziale przedsiębiorcy.
Kara pieniężna nałożona może być na przedsiębiorcę w wysokości do 10 % jego rocznego przychodu w roku poprzedzającym dokonanie koncentracji.
Zgodnie z art. 14 i 15 Rozporządzenia również Komisja (w przypadku koncentracji o wymiarze wspólnotowym) może nakładać grzywny i okresowe kary pieniężne.
Podsumowanie
Ochrona rynku przed nadmierną koncentracją podmiotów uczestniczących w obrocie jest jednym z najważniejszych zadań organów ochrony konkurencji. Za dokonanie koncentracji bez wymaganej zgody właściwego organu grożą wysokie grzywny, co więcej, organy ochrony konkurencji dysponują środkami udaremniającymi wszelkie założenia biznesowe podmiotów uczestniczących w koncentracji, np. poprzez nakazanie sprzedaży udziałów lub akcji. Dlatego też tak ważne jest prawidłowe zgłoszenie zamiaru koncentracji określonych podmiotów.
[1] Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw OJ L 24/1 z 29 stycznia 2004.
[2] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331).
[3] Zgodnie z UOKK w takim przypadku koncentracja następuje tylko jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10.000.000 euro.
[4] Decyzja Prezesa UOKiK DOK 177/2005 z dnia 28.12.2005.
[5] Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zamiaru zgłaszania koncentracji przedsiębiorców (Dz.U. Nr 134, poz. 937).
[6] Mówiąc skrótowo, rynek właściwy to rynek obejmujący zbliżone do siebie produkty lub usługi, które mogą być stosowane zamiennie i występują w tym samym miejscu i w tym samym czasie.
[7] Decyzja Prezesa UOKiK DKK 101/08 z dnia 29.12.2008.