PRAWO JAKO NORMA

Istota prawa ostatecznie sprowadza się do pojęcia normy. Istota interpretacji polega na określeniu normy obowiązującego prawa. Norma pasująca do stanu faktycznego musi mieć podstawę prawną, by móc wysuwać jakiekolwiek roszczenia. Norma jest konstruktem interpretacyjnym.

Dyrektywa>Norma>Norma prawna

Norma to wypowiedź, która zawiera powinność. Jej status poznawczy jest inny niż jej status semantyczny. Norma to dyrektywy stanowcze, ponieważ działają na zasadzie nakazu/zakazu. Dyrektywy, podobnie jak normy, są wypowiedziami powinnościowymi. Według Dworkina norma, w odróżnieniu od innych dyrektyw, działa na zasadzie „wszystko albo nic”. Norma prawna wyróżnia się spośród innych charakterem sankcji, która jest przymusowa, instytucjonalna, zorganizowana. Kelsen twierdzi, że właśnie zorganizowany przymus wyróżnia prawo od innych norm.

Budowa normy

I Konstrukcja normy Kelsena:

Norma jest atomem prawa.

H-D-S

H - hipoteza, adresat

D - dyspozycja, nakaz/zakaz, powinność

S - sankcja

II Konstrukcja norm sprzężonych/złożona:

sankcjonowana (H->D) (h->d) sankcjonująca

v - alternatywna, albo albo

^ - koniunkcja, i

-> - wynikanie, jeżeli, to

III Konstrukcja normy sankcjonowana Harta-Austina

Prawo jako reguła pierwotna.

H->D

IV Konstrukcja normy sankcjonująca Kelsena

h->d

Nie ma jedynej poprawnej struktury normy prawnej. Normę tworzy się w zależności od potrzeby tak, by zawrzeć w niej wszystko, co ważne.

W roku 1832 John Austin napisał książkę o filozofii prawnej i jurysprudencji. Chciał tam zdefiniować prawo. Stwierdził, że norma prawna jest rozkazem suwerena, co dało początek rozkazowej teorii prawa. Istota prawa sprowadza się więc wyłącznie do zbioru reguł pierwotnych. Na podstawie tej reguły nakładane są obowiązki i przyznawane uprawnienia.

Natomiast u Harta prawo to związek reguł pierwotnych i wtórnych. Reguły wtórne, które pozwalają rozstrzygnąć, czy norma jest prawna. Reguły uznania (rozpoznają pierwotne normy prawne), zmiany (zmieniają je), orzekania (mówią, jak je stosować). Prawnik musi posiadać intuicję lub instynkt, który pozwala mu odnaleźć się wśród licznych norm prawnych.

Hans Kelsen mówi, że norma jest sądem hipotetycznym, która w jednoznaczny sposób wypowiada jakąś powinność. Mamy do czynienia z dualizmem prawno - powinnościowym.

Prawo jest wyłącznie po stronie powinności, której wyrazem jest norma. Norma jest więc atomem prawa.

Dualizm->Powinność->Norma->System norm

PRAWO JAKO SYSTEM

Początków systemu można upatrywać już u jurysprudencji rzymskiej. W XIX wieku dochodzi do powstania dwóch lub trzech sytemu prawa.

Prawa stanowione

tradycja rzymska, pozytywizm prawniczy, kontynentalna Europa, system norm zebrany w ustawach

Prawo precedensowe

USA, Anglia, bardzo zróżnicowany system, wyroki sędziów stają się źródłem prawa, przed sprawą sądową odbywa się mediacja

Prawo mieszane

Kompromis między stanowionym i precedensowym, Japonia, Norwegia

System prawny jest zbiorem wszystkich obowiązujących aktów prawnych na danym terytorium.

W Polsce zastosowano zasadę ciągłości wobec prawa PRL-u, przez co wciąż obowiązują niektóre dekrety stalinowskie.

System prawny to zbiór, w którym istnieje jakiś porządek (np. hierarchiczny), jest to zbiór w możliwym stopniu kompletny (zupełny), spójny i w możliwie wysokim stopniu niesprzeczny. Porządek prawny może być poziomy (linearny) lub hierarchiczny. W linearnym łatwiej umieścić stworzoną normę prawną, gdyż prawo możemy podzielić na równorzędne dziedziny prawne.

Hans Kelsen podał koncepcję systemu prawa jako systemu statycznego. W ujęciu statycznym systemu prawa norma niższa wynika bezpośrednio z treści normy wyższej.

Obecnie wiadomo, że z jednej normy nie można wysunąć innej normy. Nie jest to poprawne logicznie.

Kelsen twierdził dalej, że normą najwyższą w systemie jest norma, której przyznajemy najwyższą wartość pod względem aksjologicznym, etycznym, rozumu praktycznego.

Kelsen zbudował kolejną, wolną od błędów koncepcją systemu dynamicznego. System dynamiczny to taki system, w którym norma niższa jest tworzona (wydana) na podstawie kompetencji zawartej w normie „bezpośrednio wyższej”.

Norma podstawowa w tym systemie to norma hipotetyczna, pomyślana lub sfingowana.

Elementy systemu prawa

- norma prawne

- akty prawne

- reguły/zasady/przypadki (R. Alexy)

(- przepisy)

Normy prawne

1. norma = przepis

2. norma = znaczenie przepisu (klaryfikacyjna koncepcja wykładni)

3. norma = wyrażenie zrekonstruowane z przepisów prawa (derywacyjna koncepcja wykładni)

W przypadku kolizji prawnej stosuje się bardziej szczegółowy przepis.

Przypadki

- ratio decidendi - podstawa prawna wiążąca w wyroku

- orbiter dicta - pozostałe elementy wyroku nieistotne dla sprawy

- Donehue vs. Stevenson (1932)

- distinguishing (Reynolds Tobacco) - rozróżnianie precedensów

- Overruling - zmienianie przestarzałego precedensu

Porządek w systemie prawa

Hans Kelsen

- model statyczny

- model dynamiczny

- model mieszany

Luki rzeczywiste - zalicza się do nich:

luki techniczne (taką proceduralną niekompletność regulacji, która utrudnia lub uniemożliwia podjecie decyzji)

swoiste (brak przepisów, które zgodnie z innymi przepisami powinny być wydane, a których brak uniemożliwia podjęcie decyzji.

Luki pozorne - luki o charakterze ocennym (aksjologicznym); nie chodzi o brak regulacji prawnej, a jedynie o czyjąś ocenę, że jakieś przepisy powinny być wprowadzone, uchylone lub sprecyzowane.

OBOWIĄZYWANIE PRAWA

Norma jest prawna wtedy, gdy obowiązuje.

Dwa typy obowiązywania według Kazimierza Opałka:

1. Obowiązywanie absolutne

Prawo obowiązuje, bo jest prawem. Z istoty prawa wynika jego obowiązywanie.

2. Obowiązywanie relatywne

Prawo obowiązuje wtedy, gdy przynależy do systemu norm prawa krajowego obowiązujących w danym państwie.

Pierwotna koncepcja obowiązywania według pozytywizmu prawniczego mówiła, że prawo obowiązuje, bo jest wolą suwerena.

Kolejną koncepcję pozytywistyczną przedstawił Kelsen, a jeszcze inną Hart.

Realistyczna koncepcja obowiązywania mówi, że prawo obowiązuje wtedy, gdy naprawdę działa i jest stosowane, wywołuje tzw. skutki prawne.

Koncepcje prawno - naturalne:

Substancjalne, materialne

Formalne, proceduralne

Pewna norma w prawie pozytywnym obowiązuje dlatego, że jest zgodna z pewną normą naturalną.

Prawo co do treści musi być zgodne z moralnością i prawami natury.

Człowiek nie powinien być środkiem, lecz celem działania prawnego.

POZYTYWIZM

1. Pozytywizm:

1. angielski (Austin)

2. niemiecki - ustawowy

3. pozytywizm - jurysprudencja pojęciowa na przełomie XIX i XX wieku

4. normatywizm Kelsena

Skrajnie ostry i krytyczny wobec poprzedniego pozytywizmu

5. formuła Harta

Koncepcje prawa jako zbiór reguł pierwotnych i wtórnych

6. koncepcja Josepha Raze

Łączy on pozytywizm z elementami filozofii społecznej

7. koncepcja MacCormicka

2. Pochodzenie prawa:

1. stanowienie to uznanie praw natury

2. prawo jest wyrazem woli suwerena albo rezultatem uznania woli sędziego

3. prawo jest definiowane za pomocą norm/reguł

4. prawnik, sędzia może orzekać wyłącznie na podstawie norm prawnych

5. nie istnieje żaden konieczny związek między prawem a moralnością

6. badania normatywne nad prawem powinny odróżnić się od innych badań nad prawem, np. historycznych, socjologicznych i psychologicznych

7. prawnik dysponuje specjalną metodą badania prawa

Trzy pozytywizmy:

1. Pozytywizm Comte'a

2. Empirokrytycyzm (Mach, Avenarius)

3. Neopozytywizm

Tezy:

1. Liczą się fakty (doświadczenie zmysłowe)

2. Odrzucenie metafizyki

3. Rola logiki

- Teza o źródłach społecznych

Prawo jest ostatecznie oparte na pewnych faktach społecznych

- Teza o rozdziale

Nie ma związku pomiędzy prawem i moralnością

- Odrzucenie metafizyki (ontologii) prawa

- Rola logiki

Begriffsjurisprudenz

- Ihering, Binding, Berkel, Liszt, Bierling, Geber, Windscheid

- metoda formalna - dogmatyczna

-> sylogizm prawniczy

-> sędzia “ustami ustawy”

-> siatka pojęciowa (Methodenlehre)

- Trennungsthese

- modus ponens - norma generalna

John Austin

The Province of Jurisprudence Determined (1832)

Prawo to rozkaz suwerena poparty groźbą

-> rozkaz o charakterze ogólnym

-> suweren de facto, nie de iure

-> rozdział prawa od moralności

Herbert Hart

Pojęcie prawa (1961)

- postawa antydefinicyjna i filozofia języka potocznego

- przeciw definicja

„Niniejsza książka jest próbą oświetlenia pojęcia prawa, a nie definicji słowa <<prawo>>, od której można by oczekiwać sformułowania reguły czy też reguł użycia (tego słowa)”.

Czym są reguły prawne - reguły pierwotne i wtórne

1. uznania (rozpoznania) - minimum treści prawa natury

2. zmiany - dyskrecjonalna władza sędziego

3. orzekania (rozstrzygania)

Hans Kelsen

1. Metodologia

„Reine Lehtslehre”

Prawnik rozumuje wyłącznie w oparciu o normy moralne”

Próba stworzenia autonomicznej metody prawniczej - czystej nauki prawa

2. Czym jest prawo?

Strefa sein - byt

Strefa sollen - powinność

Normy prawne należą do sfery czystej powinności

3. Systemy prawa to: statyczny, dynamiczny, mieszany

4. Rozdział prawa od moralności

5. Norma prawna obowiązuje w idealny sposób

NON-POZYTYWIZM

1. „Renesans” klasycznego prawa natury

Neotomizm

- Leon XIII Aeterni Patris

- doniosłość neotomizmu

- kłopoty neotomizmu

Kłopoty teologii katolickiej z naukami wynikają stąd, że wywodzi się ona od Arystotelesa, a nauka od Archimedesa, filozofii sobie obcych.

Gustav Radbruch

- lex iniustissima non est lex

- w ramach tzw. dyskusji podstawowej

- ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo

- problem uzasadnienia: istota prawa?

2. Proceduralne prawo natury

Kant

- Subiektywną podstawą pożądania jest pobudka, obiektywną podstawą woli motyw; stąd różnica między subiektywnymi celami opierającymi się na pobudkach a obiektywnymi, w których chodzi o motywy mające ważność dla każdej istoty ludzkiej. Praktyczne zasady są formalne, jeżeli nie uwzględniają żadnych celów subiektywnych są zaś materialne.

- Imperatyw kategoryczny

Działaj tylko wedle takich zasad, co do których mógłbyś chcieć, ab stały się prawem powszechnym/prawem przyrody

- formalny charakter imperatywu

- kantyzm XX wieku; Hans Kelsen i Robert Alexy

Robert Alexy

Wprowadził katalog zawierający kilkadziesiąt reguł ogólnego dyskursu, które mają odpowiadać imperatywowi kategorycznemu Kanta.

3. Dworkin

- odróżnienie reguł i zasad prawnych (reguł i standardów)

- zasady prawne są elementem systemu prawa

- nie ma rozdzielenia prawa i moralności

- rola sędziego (one right answer, sędzia-Herkules, idea tekstu prawnego, never ending story)

Dworkin o Harcie:

1. Teza o pochodzeniu: o tym, czy mamy do czynienia z regułą prawną decyduje pochodzenie tej reguły, a nie jej zawartość (a więc reguła uznania)

2. Teza o dyskrecjonalności: prawo składa się wyłączenie z reguł. Jeśli jakiś przypadek jest nieuregulowany, sędzia ma dyskrecjonalną władzę osądzenia tej sprawy

3. Teza o obowiązkach: powiedzieć, że ktoś ma obowiązek, to powiedzieć, że istnieje regulująca jego przypadek reguła, która wymaga od niego określonego zachowania

Teoria Harta jest fałszywa opisowo

Reguły a zasady prawne

Normy prawne->reguły

Normy prawne->standardy->policies/principles (zasady)

Reguły

1. Stosowane (nie: obowiązują) na zasadzie wszystko-albo-nic

2. Są wyraźnie ustanowione w ustawie lub precedensie

3. Logicznie (1) są konkluzywne

4. Logicznie (2) albo spełnione albo nie

Zasady

1. Mają „wymiar wagi”

2. Mają proweniencję moralną

3. Logicznie (1) są niekonkluzywne

4. Logicznie (2) mogą być spełnione „do pewnego stopnia”

Hart odpowiada Dworkinowi, że istnieją przypadki, co do których nie wiadomo, czy stosować regułę czy nie

Hartowskie reguły mogą obejmować także to, co Dworkin nazywa zasadami.

PRAWO JAKO FAKT - REALIZM PRAWNY

1. Niejednorodny zbiór idei

2. „Faktyczny” wymiar prawa

3. Prawo zjawiskiem psychicznym bądź społecznym

4. Szkoły

1. Realizm amerykański

- prawo w księgach (law in books) i prawo w działaniach (law in action)

- prawo jest pewnym zjawiskiem społecznym

- przedstawiciele

Frank

Llewellyn

Oliver Wendell Holmes,

„Ścieżka prawa” 1897

Przeciw „istocie prawa”

Krytyka mechanicznej jurysprudencji

Prawo nie ma nic wspólnego z moralnością

Prekursor ekonomicznej analizy prawa

Predyktywna teoria prawa

„Przewidywanie, co zrobią sądy, a nie coś bardziej pretensjonalnego, oto, co nazywam prawem”

„Uczynić te przewidywania bardziej precyzyjnymi tak, by powstał wspólny system”

„Podstawowe prawa i obowiązki, którymi zajmuje się prawoznawstwo, są niczym więcej jak predykcjami

2. Leon Petrażycki

Zagadnienie zdefiniowania prawa to zagadnienie zasadnicze i prejudycjalne

Definito fit per genus proximum et differentio specifica

Definicję buduje się przez rodzaj najbliższy I różnice rodzajowe

Poszukiwanie „realnej” definicji prawa

Nauką uprzednią w stosunku do prawa jest psychologia.

Dwa wymiary prawa

- wymiar idealny (normatywny): Kant, Kelsen, pozytywizm prawniczy

- wymiar faktczny (deskryptywny): realizm prawniczy

- nie da się uciec od żadnego z tych wymiarów (ekonomicza analiza prawa, kłopoty: Kelsena, Petrażyckiego, Holmesa)

Ekonomiczna analiza prawa

Historia ruchu L&E

- Realizm prawny

O. W. Holmes 1897

„Dla racjonalnej nauki prawa staranny (sumienny) interpretator przepisów może być człowiekiem teraźniejszości, ale człowiek przyszłości to statystyki i mistrz ekonomii”

Perspektywa „złego człowieka” - takiego, który maksymalizuje zyski i minimalizuje straty

Definicja - „Przewidywanie, co zrobią sądy”

Podsumowanie:

- podejście „deskryptywne” (naukowe)

- norma prawna = prognoza przewidywanie

- znika normatywność

Utylitaryzm

Powinno się tak działać, by działanie przyniosło jak najwięcej szczęścia jak największej ilości ludzi.

Konsekwencjalizm

Czyny są dobre lub złe ze względu na konsekwencje

Konsekwencje rzeczywiste czy spodziewane?

Dla kogo? Dla mnie? Dla innych? Dla wszystkich?

Czego? Czynu? Reguły?

Utylitaryzm czynów: suma korzyści pojedynczego czynu

Utylitaryzm reguł: decyduje suma korzyści wynikająca ze stosowania się do pewnego systemu reguł

Podsumowanie:

- podejście normatywne

- kluczowe rozróżnienie: utylitaryzm czynów i reguł

- problem miernika użyteczności

R. Coase „The problem of social cost” 1960

R. Posner “Economic analisys of law” 1972

Szkoły ekonomicznej analizy prawa: Chicago, Austria, New Haven, Freiburg

Założenia EAP

Teoria racjonalnego wyboru

Osoba X działa racjonalnie, gdy maksymalizuje swą funkcję użyteczności

Teoria pozytywna

Użyteczność społeczna: agregacja użyteczności indywidualnej

Teoria niemożliwości rozwiązania

- niezależność od relewantnych alternatyw

- dwa etapy: miernik wartości; porównania interpersonalne

Polityka karna

Przestępstwo zostanie popełnione, jeśli

Z>PxK

Z - spodziewany zysk z popełnienia przestępstwa

P - prawdopodobieństwo ukarania

K - strata związana z poniesieniem kary

Podsumowanie:

Sposoby wykorzystania EAP

- krytyka ogólnych założeń systemu prawa

- modelowanie konkretnych problemów

- spójny „ekonomiczny sposób myślenia”

- homo oeconomicus

METODY PRAWNICZE

1. Nihilizm metodologiczny

Poskirchman

Istnieje pogląd, że nie ma metody prawniczej, prawnik doznaje nagłego „olśnienia”, często po przeanalizowaniu spraw bardzo dokładnie.

Hatcheson

Critical Legal Studies - nurt lewicujący z lat 70. Trzeba krytycznie studiować prawo.

2. Autonomia metodologiczna - pozytywizm, szkoła historyczna, Rzym

Pozytywizm

Istnieje wyspecjalizowana metoda prawnicza, a nawet metody. Trzeba ściśle zinterpretować, co zawiera przepis prawny. Interpretacja jest tylko jedna.

Przynajmniej cztery koncepcje metody pozytywistycznej:

1. Koncepcja sylogizmu prawniczego i tzw. logiki prawniczej

2. Metoda tzw. formalno - dogmatyczna

3. Metoda normatywna

4. Metoda analityczna

3. Heteronomia metodologiczna - realizm, hermeneutyka, teorie argumentacji itd.

Prawnik posługuje się wieloma metodami, niekoniecznie prawniczymi.

Nie ma wyspecjalizowanej metody. Prawnik posługuje się wszystkimi znanymi mu metodami, niekoniecznie prawniczymi.

Metody hermeneutyczne

Metody argumentacyjne

Metody ekonomiczne

LOGIKA I ANALIZA

1. Sylogizm prawniczy i logika prawnicza

Przesłanka większa (norma prawa stanowionego)

Przesłanka mniejsza (Stan faktyczny)

Konkluzja (Rn)

Sylogizm jako struktura nie istnieje, jednak w praktycznym rozumowaniu jest wszechobecny.

Logika deontyczna zajmująca się związkiem między obowiązkiem, zakazem a dozwoleniem.

Dylemat Jorgensena, składający się z 4 tez:

1. Normy nie są prawdziwe ani fałszywe (stanowisko nonkognitywistyczne).

2. Logika dotyczy jednie wyrażeń prawdziwych lub fałszywych.

3. Nie istnieje logika norm (wniosek logiczny z (1) i (2))

4. Nasza intuicja dyktuje nam, że poprawne logicznie rozumowania na normach istnieją.

=> dylemat wynika z tego, że zarówno teza (3), jak i teza (4) wydają się prawdziwe, a są wzajemnie sprzeczne

2. Metoda formalna - dogmatyczna

Próba unowocześnienia nauki prawa.

Jest to koncepcja mówiąca, jak metoda powinna wyglądać, a nie jaka jest naprawdę.

Działania interpretacyjno - poznawcze prawnika zawsze powinny pozostawać w związku z obowiązującm prawem.

Poznanie siatki formalnych pojęć czyni z nas przeciwników.

Metoda prawnicza powinna mieć charakter porównawczy (porównywać trzeba pojęcia, nie metody). Metoda ta powinna też zawierać element krytyczny, który wynika z porywnywania pojęć.

3. Metoda normatywna (czysta metoda normatywna)

Dualizm bytu i powinności.

Prawo należy wyłącznie do sfery powinności.

Prawo to norma prawna, którą można zinterpretować w systemie.

4. Metoda analityczna (analizy prawnej)

John Austin oraz Herbert Hart byli największymi postulatorami tej metody. W interpretowaniu prawa duże znaczenie odgrywa język i formy analizy językowej, np. eksplikacja, parafraza, presupozycja, argumentacja z przypadków wzorcowych. Dwie pierwsze są twarde, ścisłe, pozostałe są raczej miękkie.

Eksplikacja - uszczegółowienie

Prawo ogólne->Prawo szczegółowe

Parafraza - przełożenie pewnego kontekstu, zbioru norm prawnych

Presupozycja - Nie da się dokonać interpretacji bez założenia wstępnej hipotezy interpretacyjnej.

Argumentacja z przypadków wzorcowych - Prawnik często ma pewne stereotypy językowe, wzorce. Przypadek może wyznaczyć paradygmat wzorcowy prawny, wobec czego możemy na jego podstawie interpretować kolejny przypadek.

5. Oksfordzka szkoła języka potocznego (wersja maksymalistyczna i minimalistyczna) J.L. Austin

TEORIE ARGUMENTACJI

Chaim Perelman

La Novelle Rhetorique

• Odrodzenie retoryki Arystotelesa

• Mówca - auditorium

• Mówca: techniki argumentacji + topiki

• Audytorium: partykularne lub uniwersalne

Audytorium uniwersalne to konstrukt idealny (wszyscy racjonalnie myślacy ludzie); przekonanie

Audytorium partykularne to każde konkretne audytorium; namowa

Czym jest prawo?

Wymiar idealny (te normy, do których można przekonać audytorium uniwersalne)

Koncepcja topiczno - retoryczna

Th. Viehweg

- mówca: topiki + techniki argumentacji

- kultura prawna: zasób topik (reguły kolizyjne, prawa)

- „myśleć przypadkami”, strategia bottom up

Proceduralna teoria argumentacji: Robert Alexy

- Immanuel Kant „Krytyka rozumu praktycznego”, „Uzasadnienie metafizyki moralności”

- problem Kanta: jak wykazać, że sądy etyczne (prawne) są powszechne i konieczne

- imperatyw kategoryczny: Działaj tylko wedle takiej maksymy, co do której mógłbyś chcieć, by stała się prawem powszechnym!

Koncepcja procedualna

Robert Alexy

- inspiracje kantowskie

- zwrot językowy: idea dyskursu

- racjonalna dyskusja „generuje” słuszne (racjonalne, uzasadnione) decyzje prawne

Decyzja praktyczna (w tym prawna) jest racjonalna, czyli mogłaby być wynikiem racjonalnego dyskursu, czyli dyskursu toczącego się wedle reguł racjonalnego dyskursu praktycznego.

Konieczność istnienia prawa i dyskursu

Potrzeba dyskursu prawnego wyrasta ze słabości reguł; form ogólnego dyskursu praktycznego.

- teza o przypadku szczególnym: dyskurs prawny przypadkiem ogólnego dyskursu praktycznego

- reguły dyskursu prawnego

-> reguły rozkładu ciężaru dowodu

-> poprawne logiczne formy rozumowań

-> kanony interpretacyjne

HERMENEUTYKA PRAWNICZA

1. Rodzaj przypadku

2. Metody hermeneutyczne

3. Metody argumentacyjne

4. Tradycje interpretacyjne

Hermeneutyka to największa i najmniej dająca się sformalizować metoda prawnicza.

Kluczowym pojęciem dla hermeneutyki jest rozumienie, które jest jednak intuicyjne i nie da się go zdefiniować. Jeżeli ktoś pewnych rzeczy nie potrafi zrozumieć, zinterpretować, nie może być prawnikiem.

Za sprawą Schleiermachaera w XIX wieku wykształciły się szczególne rodzaje hermeneutyki: koncepcja Besserverstehen (zrozumieć autora lepiej niż on sam)

Dilthey natomiast wprowadził koncepcję podstawiania (podstawić się pod osobę, której sprawę się analizuje).

Heidegger stworzył koncepcję fenomenologiczną, ontologiczną i skrytykował poprzednie koncepcje. Hermeneutyka według niego to nie tylko teoretyczno - psychologiczny sposób poznawania, lecz rozumienie jest także formą bycia.

Kaufmann mówi, że prawo powstaje w hermeneutycznym toku rozumienia.

Gadamer mówi, że rozumienie, interpretacja i zastosowanie to jedno i to samo.

Hermeneutyka metodologiczna:

- Schleiermacher

- Dilthey

- „ogólna teoria metodologii humanistycznej”

- Naturwissenschaften kontra Geisteswissenschaften

Hermeneutyka ontologiczna:

- Heidegger „Bycie i czas”

- Gadamer „Prawda i metoda”

- Kaufmann „Prawo konstytuuje się w indywidualnym akcie rozumienia”

Historyczne źródła hermeneutyki:

- biblijna

- prawnicza

- literacka

Cechy rozumienia:

1. językowość - rozumienie „wydarza się” w języku, nie ma rozumienia poza językiem

2. historyczność - rozumienie jest zrelatywizowane do dotychczasowej historii

3. przedrozumienie - w procesie rozumienia nie jesteśmy tabulae rasae, rozpoczynamy z pewnym bagażem

4. koło hermeneutyczne - rozumienie ma strukturę kolistą, zaczynamy od szczegółu i poprzez ogół wracamy do szczegółu
   

---