23.05.2012
Widzimy się w tej roli po raz ostatni (ja jestem przesłuchiwany a Państwo jesteście słuchaczami), później role procesowe się odwracają w sposób nieodwracalny. Przypominam, że warto czytać przepisy Traktatów - nie żebym miał na myśli jakieś konkretne pytanie bo wymyślam je w ostatniej chwili (co by studenci z umiejętnościami telepatycznymi nie mogli się domyśleć jakie to pytania będą zadawane).
Mówiliśmy ostatnio o skutku bezpośrednim oraz o zasadzie pierwszeństwa. Zasada pierwszeństwa zamknięta.
Zasada skutku bezpośredniego
Rozumiana jako prawo do powoływania się na normę prawa unijnego.
Zasada skutku bezpośredniego ma 2 elementarne aspekty o których zawsze musimy pamiętać:
Aspekt zdolności normy do wywołania skutku bezpośredniego (a więc to że norma musi konkretyzować prawo/ względnie obowiązek)
Skutek bezpośredni wertykalny i horyzontalny
Skutek wertykalny i horyzontalny bezpośredni jest nawiązaniem do tego prostego podziału - studenci prawa nie wiedzą, że to jest najważniejszy podział prawa - na prawo publiczne i prywatne (a nie podział na cywilne, karne i administracyjne) To co jest istotą stosunków prywatnoprawnych - to właśnie ten wertykalny model w którym mamy nadrzędność i podrzędność i brak swobody kształtowania swojej sytuacji prawnej. To co jest istotą stosunków horyzontalnych - to jest ta swoboda kształtowania swojej sytuacji prawnej, idea równości stron. Jeżeli będziemy pamiętali o tym podziale to łatwiej nam będzie zrozumieć podział na wertykalny i horyzontalny skutek bezpośredni. Skutek wertykalny kształtowany jest od samego początku tzn. od orzeczenia Van Gend en Loss : właśnie w tym orzeczeniu okazało się że strona w postępowaniu administracyjnym (w tym przypadku celnym) może powołać się na przepis prawa wspólnotowego czyli Traktatu - aby zakwestionować na tej podstawie decyzję administracyjną. A więc skutek wertykalny to jest skutek w sprawie powołania się na normę prawa unijnego w sporze pomiędzy państwem a jego tzw. emanacjami - a więc prawo powołania się na normy unijne głównie w postępowaniu administracyjnym.
To powołanie się na normę unijną służy albo:
zakwestionowaniu rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej (którym jest decyzja),
względnie
żądaniu określonego rozstrzygnięcia czegoś przez państwo, przyznania prawa (czasem jest tak że przepis prawa unijnego pozwala na prowadzenie określonej działalności bez żadnych warunków a prawo krajowe albo swoboda uznania urzędnika powoduje że się nagle pojawia wiele warunków)
O tym, że skutek bezpośredni występuje w relacji wertykalnej wiedzieliśmy od samego początku, i teraz jeżeli popatrzymy sobie na normy swobód rynku wewnętrznego to (nie ukrywam że te mnie szczególnie interesują w kontekście tego o czym będę mówił za chwilę) - tam jest powiedziane że zakazuje się ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości, zakazuje się stosowania ceł, daje się prawo do osiedlenia. Co daje nam ta norma która:
albo wyraźnie czyni jednostkę UPRAWNIONĄ (tak jak to jest w art. 45 - gdzie mowa o swobodzie przepływu pracowników)
albo przynajmniej możemy mówić że uprawnienie jednostki wynika stąd, że państwo czegoś miało nie rozbić albo coś miało zrobić (jak np. art. 49 - który mówi że zakazane są ograniczenia w swobodzie przedsiębiorczości albo art. 30 - zakazuje się ceł)
W przypadku takich norm, ja dzięki skutkowi bezpośredniemu, mogę się na nie powołać i państwo coś musi zrobić albo czegoś musi zaniechać.
I to jest taka najprostsza idea skutku bezpośredniego wertykalnego.
Natomiast początkowo nie było takie oczywiste, że ten skutek bezpośredni miałby działać w relacji horyzontalnej. Ta relacja horyzontalna to jest relacja pomiędzy dwoma podmiotami prywatnymi a więc dwoma osobami które nie są częścią państwa i jego władzy. Stosunek prywatnoprawny - prawo unijne zaczęło się tą kwestią interesować ponieważ są takie dziedziny prawa prywatnego które zaczęły być penetrowane przez system prawa unijnego, czyli zaczęto tworzyć standardy prawne w tej dziedzinie. Należy tu zwrócić szczególną uwagę na:
prawo pracy
prawo konsumenckie (tu pojawiało się najszybciej i najwięcej regulacji - np. konsument może odstąpić od umowy, art. 45 - skoro mowa jest o tym że swoboda przepływu pracowników jest zapewniona wewnątrz unii, to chodziło o to, że pracownik na tę normę może powołać się nie tylko wtedy, kiedy mu władza mu uniemożliwia lub utrudnia podejmowanie pracy lub osiedlanie się, tylko pracodawca dyskryminuje ze względu na przynależność państwową)
I właśnie na tle takich przypadków (które później zaczęły rozwijać się szerzej, zaczęły dotykać prawa spółek, prawa bankowego i tak dalej - skoro następowała integracja pozytywna czyli harmonizacja poszczególnych dziedzin) to coraz częściej rodziło się pytanie co w takiej sytuacji na normy prawa unijnego można się powołać.
Kolejną taką dziedziną, gdzie to się bardzo mocno uwypukliło (ona jest godna podkreślenia bo w Polsce ciągle świadomość tej dziedziny prawa nie jest wysoka) to jest równouprawnienie płci - art. 157 - o równości wynagrodzeń Trybunał Sprawiedliwości stwierdził że istnieje coś takiego jak horyzontalny skutek bezpośredni czyli prawo do powołania się na pewno na:
Normy traktatów w sporach horyzontalnych
Na normy rozporządzeń, ponieważ rozporządzenia są bezpośrednim źródłem prawa krajowego. Jeżeli tylko rozporządzenie reguluje bezpośrednio lub pośrednio stosunki horyzontalne (np. określa jakieś normy które jedna strona prywatna może przeciwko drugiej wykorzystać, ) to wówczas ta norma może być przez stronę powołana.
Można powiedzieć nie było by o czym mówić przecież przyjmujemy założenie, że jeżeli jest norma, która reguluje jakieś tam prawa i obowiązki no to dlaczego o tym w ogóle mówić, że to i tak dzielimy.
Otóż mówimy o tym ze względu na specyfikę dyrektyw, otóż jeżeli chodzi o dyrektywy to, ja roztkliwaiłem o tym bardzo dużo dwa tygodnie temu, jaka jest specyfika tego źródła prawa. Otóż zgodnie z art. 288 - dyrektywy nie mają zasięgu powszechnego, a więc nie są źródłem praw i obowiązków dla wszystkich tak z mocy samej ponieważ wiemy iż dyrektywa wymaga transpozycji, a więc wdrążenia do systemu prawa krajowego - i o tym trzeba zawsze pamiętać. No i teraz jeżeli wierzymy w to co prawo stanowi, a prawo stanowi, że dyrektywy wiążą państwo to a contrario kogo dyrektywy nie wiążą? - no wszystkich którzy państwami nie są tzn. że dyrektywa nie może być powołana jako podstawa roszczenia przeciwko podmiotowi prywatnemu rozumianego w ten sposób, że oto na podstawie dyrektywy sąd przyznałby jednemu podmiotowi prywatnemu, nałożyłby na jeden podmiot prywatny obowiązek w interesie drugiego podmiotu prywatnego. Tutaj najprostszym przykładem są właśnie procesy konsumenckie, których to dyrektywa, (takich jedno z bardzo znanych orzeczeń, nie będę wymagał na egzaminie znajomości orzeczeń ale trudno się tutaj przykładami nie posługiwać to jest znane roszczenie w sprawie Paola Faccini Dori, która wysiadła na dworcu w Mediolanie, po podróży kolejowej i została zaczepiona przez akwizytora kursów korespondencyjnych języka angielskiego, który tak jej skutecznie perswadował, że ona zawarła kurs korespondencyjny angielskiego po czym wróciła do domu i się rozmyśliła. Tutaj państwo mam nadzieję jako konsumenci wiecie doskonale, że prawo polskie w wykonaniu właśnie pewnej, ładnej dyrektywy mówi o tym, ona się datuje na połowę lat '80 - że mamy prawo odstąpienia od umowy zawartej zarówno na odległość jak i od umowy zawartej poza siedzibą przedsiębiorstwa, a więc właśnie klasyczny przykład prawda akwizytor przyłazi do domu z Garkami Zeptera albo chodzi sobie po rynku i sprzedaje tam bilet do restauracji, nie przepraszam do agencji towarzyskiej, ostatnio właśnie czytałem, że chodzą jakieś panie po tym, po rynku i właśnie tam namawiają prawda. Dziennikarz poszedł, bardzo ciekawy artykuł, bo dziennikarz poszedł z taką panią ale nie po żeby skorzystać z usług, tylko po to żeby zobaczyć jak to wygląda, ale doszedł do tylko do drzwi i powiedział dalej nie idę bo ja tylko chciałem z panią porozmawiać, a ona się na niego obraziła bo powiedziała, że jej szef płaci prowizję od klienta, który przekroczy drzwi, a nie klienta który tylko dojdzie do drzwi. Biedna, prawda nie zarobiła. I właśnie sprzedaż handlowców tak, kiedyś to była popularna encyklopedia Brytanika albo Amerikana zależy gdzie, podobno takie rzeczy sprzedawano. I tam mamy zagwarantowane prawo odstąpienia, tylko, czy dostąpienia, ale problem polega na tym, że to wynika z dyrektywy i teraz dyrektywa musi być wdrążona do krajowego porządku prawnego. I teraz proszę się rozejrzeć tak na szybko w tych dziedzinach w których państwo już troszeczkę studiowali właśnie jak prawo cywilne, a zwłaszcza prawo konsumenckie, ile tam jest norm w prawie konsumenckim w naszych ustawach czy kodeksie cywilnym, w cywilnych ustawach jak np. taka konstrukcja niezgodności towaru z umową, czyli szczególne warunki sprzedaży konsumenckiej, które to normy prawne są wdrążeniem dyrektyw. I teraz jeżeli taka dyrektywa nie zostaje wdrążona, to pojawia się ten problem, że konsument nie mając tego prawa podmiotowego gwarantowanego w ustawie, próbuje się powołać na dyrektywę, co to znaczy że konsument powołuje się w procesie przeciwko przedsiębiorcy na dyrektywę? To znaczy że on oczekuje od sądu, że sąd przyzna mu pewne prawo, a w prawie prywatnym, z resztą znowu w całym prawie, tylko my tego nie widzimy w prawie publicznym, w prawie prywatnym to widzimy, że zawsze czyjeś uprawnienie jest przeciwzależne od czyjegoś obowiązku. Tak samo jest w prawie publicznym, tylko państwo, politycy mówiąc kolokwialnie robią nas w konia i mówią że wyciągają pieniądze z kapelusza, prawda czy nasze prawa podmiotowe wyciągają z kapelusza, zapominając przyznać, że w prawie publicznym też ktoś będzie musiał niebyć zobowiązany do realizacji pewnego prawa. I teraz co się dzieje kiedy ten konsument albo pracownik tak spiera się z drugą stroną? Otóż mówimy, że ponieważ dyrektywa nie może nakładać obowiązków na podmioty prywatne, no to mówimy, że tak ona staje się w tym momencie bezskuteczna, bo mówimy, że nie rodzi skutku bezpośredniego w takich stosunkach, bo implikowałoby to nałożenie obowiązku, a to jest niemożliwe - jeszcze raz powiedziałem.
I teraz w tego rodzaju postępowaniach, w których okazywało się, że dyrektywa nie może wywołać skutku bezpośredniego, bo nie może nakładać obowiązku albo w postępowaniach, w których dyrektywa nie spełniała wymogów bezpośredniej skuteczności, bo nie była wystarczająco konkretna - nie konkretyzowała prawa podmiotowego, Trybunał Sprawiedliwości zastanawia się jakimi środkami można byłoby zapewnić efektywność implementacji takich dyrektyw, przy braku transpozycji. Co to znaczy implementacja przy braku transpozycyjności - nie ma przepisów ale coś trzeba z tym fantem zrobić. W takich sprawach jak widzimy ten problem? Otóż po pierwsze należy pamiętać, że ponieważ chronimy np. przedsiębiorcę przed nakładaniem obowiązków na podstawie dyrektyw, bo on nie ma obowiązku bezpośredniego przestrzegania dyrektyw, to w takiej sytuacji mówimy, że ten pracownik lub ten konsument, czyli podmiot prywatny pokrzywdzony przez brak wdrążenia dyrektywy( bo zakładamy gdyby wdrążył dyrektywę to by, państwo gdyby wdrążyło dyrektywę, to on mógłby się na tą dyrektywę powołać, a nie może )- w takiej sytuacji konsument ma zawsze, jeśli inaczej się nie da, roszczenie odszkodowawcze wobec państwa, za brak wdrążenia dyrektywy.
O tym, że państwo ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą, tak samo jak za brak wdrążenia dyrektywy, za wadliwe wdrążenie dyrektywy albo w ogóle za naruszenie przepisów traktatu, to wiemy z bardzo bogatego dorobku orzeczniczego Trybunału, w szczególności po pierwsze z takiego orzeczenia w sprawie Frankowich, przez „ch”, gdzie sama treść orzeczenia nie jest tak istotna, jak pamiętanie, że właśnie Trybunał potwierdził, że nie wdrążenie dyrektywy plus pokrzywdzenie obywatela przez to niewdrążenie, czyli brak ustawy, rodzi skutek odszkodowawczy albo inaczej obowiązek naprawienia szkody.
Obowiązek naprawienia szkody rodzi również, przypominam mówiłem o pierwszeństwie w aspekcie stanowienia, obowiązek naprawienia szkody rodzi również sytuacja, w której państwo nie uchyliło przepisów sprzecznych z prawem unijnym, inaczej mówiąc utrzymało te przepisy albo przepraszam wręcz uchwaliło przepisy sprzeczne z prawem unijnym i tutaj szczególnie warto pamiętać o sprawie czystości piwa, która właśnie niezależnie od innych aspektów, które przy niej prawda się, ją się wykorzystuje dlatego ja ją tak bardzo lubię bo się na wszystko nadaje, w sensie dydaktycznym, to też właśnie jest kwestia tego roszczenia odszkodowawczego. Natomiast niezależnie od tego także na końcu dnia mogło być odszkodowanie mamy jeszcze jeden ważny środek wypracowany przez Trybunał i tutaj znowu kto pamięta moje rozważania o pierwszeństwie jako zasadzie kolizyjnej na samym początku tych rozważań tydzień temu, mówiłem o tym, że zasada pierwszeństwa uczy nas tego, że najpierw próbujemy normy, które ze sobą kolidują pogodzić w drodze interpretacji, czyli jakoś dotrzeć je do siebie, jeżeli mówimy, że normy chcemy pogodzić w drodze interpretacji to pojawia się termin, co się ówcześniej nazywało wykładnia prowspólnotowa albo wykładnia zgodna, a niektórzy jeszcze mówią o tym sympathetic interpretation oczywiście dla Unii ona jest tym sympathetic, a nie dla państwa. Co to jest wykładnia zgodna, wykładnia zgodna, tak to w wymiarze ogólnym, tak doprowadzenie do sytuacji, w której dwie normy, którym grozi to, że się znajdą w kolizji próbujemy jakoś pogodzić dokonując ich specyficznego odczytania. I teraz UWAGA dlaczego mówię o wykładni zgodnej, w kontekście procesów horyzontalnych opartych na dyrektywie, dlatego że Trybunał właśnie w szeregu orzeczeń łącznie z tym orzeczeniem w sprawie Paola Faccini Dori, czyli właśnie, (dzwoni telefon - ktoś chciał na dom dziecka telefon przekazać jeszcze na ostatnim wykładzie? Bo przez oświadczenie woli można złożyć przecież w różnej formie, a dopuszczenie do zadzwonienia telefonu jest formą oświadczenia woli) Otóż w takiej sytuacji Trybunał mówi, że jeżeli państwo nie dokonało właściwego wdrążenia dyrektywy, czyli nie ma przepisów, w wyniku czego nie ma normy prawa krajowego na podstawie której na podstawie której wyraźnie można by było założyć OBOWIĄZEK w procesie horyzontalnym w oparciu o dyrektywę, zadaniem sądu jest dokonanie cytuje: „Tak dalece jak jest to możliwe wykładni całego prawa krajowego w zgodzie z dyrektywą, a dokładnie w zgodzie z jej treścią i celem, co wyraźnie sugeruje sięganie do preambuły a nie tylko do tekstu prawnego, aby zapewnić osiągnięcie skutku czy też rezultatu przez nią zamierzonego”. A więc zadaniem sądu krajowego jest próba znalezienia przy normach prawa krajowego jakiegoś przepisu innego np. klauzuli generalnej, dzięki której to prawo którego wprost nie da się zapewnić udało by się drogą pośrednią zapewnić. A więc napisać w prawie konsumenckim, że sąd nie miał ustawy gwarantującej prawo odstąpienia od umowy zawartej poza siedzibą przedsiębiorstwa, sąd powinien poszukać czy w prawie cywilnym krajowym nie znalazł by jakiejś innej podstawy prawnej dla odstąpienia konsumenta od umowy. Tym samym proszę zauważyć w tym ujęciu, które ja teraz przedstawiam, wykładnia zgodna jest instrumentem zapewnienia skuteczności dyrektyw w obrocie wewnątrz krajowym w przypadku braku ich właściwej implementacji, polegającej na braku odpowiednich przepisów prawa krajowego. Dobrze i teraz taki element, który nam dopełnia gwarancję skuteczności prawa unijnego
I teraz jeszcze na koniec proszę sobie przypomnieć, że implementacja jest obowiązkiem wszystkich organów państwa łącznie z sądami, że to na sądach spoczywa odpowiedzialność za realizację rezultatu.
Myślę, że to są najważniejsze rzeczy, które warto sobie zapamiętać.
Prawo rynku wewnętrznego
Teraz proszę państwa jeżeli chodzi o prawo rynku wewnętrznego, na co chciałbym zwrócić państwu uwagę w tym kontekście prawa rynku wewnętrznego, pamiętając, że wiadomym jest, że ja mogę jak wickość innych dziedzin mogę tylko uporządkować wiedzę, a nie w całości ją państwu przekazać.
Tutaj musicie państwo wrócić do tych pierwszych, początkowych wykładów, w których wytłumaczyłem genezę Unii, proszę zwrócić uwagę najpierw pojawia się unia celna, potem się pojawia pojęcie jednolitego rynku wewnętrznego (nie będziemy tego powtarzać) pojawia się pojęcie reguły kraju pochodzenia, klauzuli równoważności, wzajemnej uznawalności, pojawia się pojęcie harmonizacji pozytywnej i negatywnej, to są te wszystkie elementy, które musimy sobie uwzględnić.
Jeżeli chodzi o prawo rynku wewnętrznego to nas osobiście najbardziej w tym zakresie interesuje ten wymiar negatywny, a więc normy swobód, które mają bardzo specyficzny charakter ponieważ zakres ich zastosowania jest ograniczony.
Pierwsze normy swobód nie stosują się wobec wszystkich podmiotów, a jedynie do niektórych i zakres podmiotowy norm swobód się jest ograniczony, a po drugie też zakres przedmiotowy jest ograniczony, ponieważ nie w każdej sytuacji prawnej te normy swobód znajdują zastosowanie.
W tym kontekście co do zakresu podmiotowego musimy pamiętać, tu odsyłam państwa do art. 20 traktatu, który nam definiuje obywatelstwo Unii Europejskiej, który też trzeba pamiętać czytamy w kontekście z art. 18, który zakazuje dyskryminacji i w zakresie obywatelstwa o czym musimy pamiętać, proszę mi tylko powiedzieć ja nie mówiłem o obywatelstwie (nie - odpowiedź z sali) dobrze, o czym musimy pamiętać przy obywatelstwie unii europejskiej - że no trochę złośliwie mogę powiedzieć, że obywatelstwo unii europejskiej to pic na wodę fotomontaż to czegoś takiego nie ma, mimo że jest w traktacie napisane, a dlaczego tego nie ma? - taki mały drobiazg, pytanko za 100 pkt. z prawa międzynarodowego publicznego co to jest obywatelstwo - węzeł prawny jednostki z państwem - póki co , nigdy unia państwem nie będzie w związku z tym to obywatelstwo unii to jest tak naprawdę obywatelstwo krajowe z pewnymi dodatkami. Jak państwo przeczytacie sobie definicję przyjmujemy, że obywatelem unii europejskiej jest każdy kto ma obywatelstwo państwa członkowskiego , obywatelstwo unii nie zastępuje, tylko uzupełnia obywatelstwo krajowe. Jakie to ma implikacje? Fundamentalne - no bo po pierwsze to unia nie może nadawać obywatelstwa, co jest bardzo kłopotliwe z tego powodu, że tu musicie państwo się odwołać polecam życzliwej pamięci to co pamiętacie państwo z obywatelstwa z prawa międzynarodowego proszę do tego zajrzeć bo inaczej tego państwo nie zrozumiecie, tam mamy zasady nabycia obywatelstwa - krew, ziemia, zamążpójście, naturalizacja, otóż generalnie zakładamy, że teoretycznie w Europie to jest w zasadzie zasada krwi, ale z uwagą jednak do końca, bo raz w takiej Irlandii była takie fajne orzeczenie, z którego wynika, że w Irlandii obowiązywała zasada ziemi, każdy żeby było jeszcze weselej, to nie do egzaminu ale jako przykład, proszę sobie wyobrazić że prawo irlandzkie przewidywało, że każdy prawo państwa irlandzkiego o tak się powinienem wyrazić, każdy kto urodzi się na wyspie Irlandia, a nie nabędzie innego obywatelstwa nabywa obywatelstwo irlandzkie, co szybko zwietrzyli Chińczycy i zaczęli rodzić dzieci w Belfaście. No... a co, a potem szli do konsulatu irlandzkiego i dostawali irlandzkie obywatelstwo, a potem z jednym Chińczykiem przyjeżdżała cała rodzina i się osiedlali - takie było fajne orzeczeni z uczelni. Nagroda Nobla dla prawnika za kreatywność myślenia, bo prawo unijne tym się różni od prawa pozytywnego, że każe myśleć intensywnie, a nie stosować przepisów w ślepo.
Otóż dlaczego o tym mówię bo to znaczy że w jednym obywatelstwie unijnym mieszczą się bardzo różne zasady krajowe, bo każde państwo samodzielnie decyduje o tym jak nadać obywatelstwo. Co to znaczy, że ono uzupełnia, znaczy że najpierw jesteśmy obywatelami krajowymi, nabywamy obywatelstwo po swojemu, mamy pewne prawa i obowiązki, a potem uwaga mamy już tylko prawa, oczywiście są takie podręczniki, które stwierdzą, że obywatelstwo implikuje obowiązki, ja nie bardzo wierzę w tą koncepcję bo nie widziałem tych obowiązków, a prawa to widziałem bo są one napisane, otóż jak państwo zobaczycie na art. 20 tam mamy listę podstawowych praw politycznych obywateli i potem od 21 do 24 one są sprecyzowane. UWAGA prawa, które wymienia nam tan, ta część traktatu zatytułowana niedyskryminacje i obywatelstwo to są prawa polityczne przede wszystkim, natomiast należy pamiętać, że obywatel Unii ma jeszcze pewne prawa ekonomiczne. Otóż te prawa ekonomiczne to są właśnie swobody rynku wewnętrznego, ponieważ normy swobód jeżeli chodzi o osoby fizyczne wymagają obywatelstw Unii. Czyli swoboda przepływu pracowników nie dotyczy kogoś kto nie ma unijnego obywatelstwa o ile nie ma normy szczególnej, która może przyznać takie prawo do praw na terytorium innego państwa członkowi ego. Jeżeli mówimy, że obywatelstwo Unii jest warunkiem korzystania ze swobód to możemy się posłużyć też innym zwrotem, mianowicie powiemy, iż osoba fizyczna, która chce korzystać ze swobód musi wykazać się UWAGA łącznikiem obywatelstwa. Pojęcie łącznik jest pojęciem prawa prywatnego międzynarodowego, w którym mówimy, że jest taka cecha, która nas wiąże z czymś, jakiś systemem i daje nam pewne skutki. I tutaj powiemy, że obywatelstwo to jest ta cecha, która nas łączy z systemem unijnym implikując prawa do korzystania ze swobód. UWAGA łącznik obywatelstwa unijnego jest nadrzędny nad łącznikiem domicylu, czy rezydencji i jest nadrzędny nad łącznikiem innego obywatelstwa i tu ciekawostka, proszę zauważyć no i znowu wiedza z prawa międzynarodowego nie wywietrzała, w przypadku osób mających podwójne obywatelstwo mamy zgodnie z kazusem Nottebohma zasadę efektywnego obywatelstwa tzn. jak mamy dwa amerykańskie i brazylijskie to któreś trzeba wybrać. I tutaj ta zasada efektywnego obywatelstwa oznaczałaby, że być może wybierzemy obywatelstwo nie unijne jeżeli ktoś na terytorium Unii nie mieszka albo nie ma z Nią związku, tak by było gdybyśmy stosowali zasadę efektywnego obywatelstwa, a tu jej nie stosujemy, ponieważ dominuje łącznik obywatelski. Ja w swoim podręczniku piszę także, lekarz od trzydziestu lat nie zamieszkały (powinno chyba być zamieszkały) w Stanach Zjednoczonych, który nie wyrzekł się polskiego obywatelstwa, na terytorium Unii traktowany jest jako obywatel Unii, choć z Unią fizycznie nie ma nic wspólnego. A tu trzeba pamiętać o tym, tak, że skoro mówiliśmy o zasadach taktowani cudzoziemców to należy pamiętać, która zasada jest najkorzystniejsza - zasada traktowania narodowego i jeszcze jedna ważna rzecz, to jest pytanie fundamentalne, kim się najbardziej opłaca być, to jest taka zagadka - pułapka, kim się najbardziej opłaca być w Niemczech? Polakiem, Amerykaninem, czy Brazylijczykiem, zakładając, że nie zakładamy szkoły salsy (ale żarcik hahahaha). Kim się najbardziej opłaca - większość osób odpowie, że Amerykaninem, bo Ameryka wiadomo. Otóż najbardziej się opłaca być obywatelem polskim, dlaczego obywatel w Niemczech podkreślam, wbrew temu co by się mogło wydawać, no obywatel Polski jest obywatelem Unii. Co to znaczy być obywatelem Unii? No jakie mamy zasady traktowania narodowego, narodowe, wzajemności, klauzula wewnętrznego uprzywilejowania, traktowanie specjalne, tak to podręcznik Góralczyka się kłania np. „ Prawo międzynarodowe publiczne” opisuje takie rzeczy. Które jest najkorzystniejsze - narodowe, bo tak traktuje właśnie obywatela, a jaka jest różnica między Polakiem a Amerykaninem w Niemczech, albo Niemcem i Amerykaninem w Polsce? No taka właśnie, że Amerykanin to będzie miał zasadę wzajemności z zasady plus to co mówi umowa międzynarodowa dwustronna pozwoli, a obywatel Polski będzie miał zasadę traktowania narodowego. Jasne? - jasne!
Uwaga w przypadku osób fizycznych łącznikiem jest obywatelstwo, a jak wygląda to w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne? Celowo używam zwrotu, w którym nie szukam innego zbiorczego terminu bo mam pewnie problem. Jaki jest mój problem? Mój problem polega na tym, że kiedy sięgam do art. 49, który najbardziej pachnie osobami innymi niż osoby fizyczne ponieważ tam jest swoboda przedsiębiorczości, czyli działalność gospodarcza. A jak wiemy działalność gospodarcza to nie tylko osoby fizyczne, prawda zgodnie z polskim prawem lista przedsiębiorców jest niezwykle długa: spółki, spółdzielnie nawet niektóre stowarzyszenia itd. I teraz właśnie ten podział mówi tak: osoby fizyczne i przedsiębiorcy, państwo to wiecie, bo chyba macie to już za sobą, tak no, ja bardzo nie lubię takich podziałów, tak bo uwaga kto jest... zacznijmy inaczej osoby fizyczne i przedsiębiorca, a kto to jest przedsiębiorca? A przedsiębiorca to jest osoba fizyczna, która prowadzi się dobrze, prawda czyli działalność gospodarcza i szereg innych podmiotów. No to jest nielogiczne, takie podziały są nielogiczne, a nasz ustawodawca kocha się w takim braku logiki. Jaka jest na prawie międzynarodowym: statki dzielą się na statki i okręty - super podział nie? Na czym polega nasz problem - proszę sobie otworzyć art. 49 i tam mamy wyraźnie powiedziane w dwóch przypadkach o obywatelach, nie jest zakazane to ograniczenie ale obywateli dotyczy to oddziałów, agencji lub fili. Natomiast art. 54 mówi o tym, że podmioty tam wymienione mają być traktowane tak jak obywatele. I co z tego wynika? No proszę popatrzeć zdanie pierwsze art. 49 mówi, że mogę prowadzić działalność gospodarczą, ale kto to jestem ja kto mogę w tym 49, ja - osoba fizyczna, co jest łącznikiem? - obywatelstwo. A zdanie drugie kogo dotyczy w rozumieniu naszego prawa - osób fizycznych czy przedsiębiorców? I tu się robi wesoła ponieważ tutaj jest mowa ewidentnie nie o osobach fizycznych w rozumieniu naszego praw, tylko o przedsiębiorcach, a dlaczego bo trzeba żeby założyć oddział to najpierw trzeba być przedsiębiorcą, bo nie można założyć oddziału bez posiadania przedsiębiorstwa wtórnego. W związku z tym prawo unijne nie dzieli tego na osoby fizyczne i przedsiębiorców tylko dzieli to wedle łącznika, wszystkie osoby fizyczne, czyli zarówno te które w rozumieniu naszego prawa są lub nie są przedsiębiorcami muszą wykazać się łącznikiem obywatelstwa, a wszystkie pozostałe podmioty, czyli w rozumieniu polskiego prawa nie wszyscy przedsiębiorcy, bo tu już nie ma osób fizycznych, muszą wykazać się innymi łącznikami, bo to naturalne, bo nie mają, spółki nie mają obywatelstwa. Nie ma odpowiednika obywatelstwa w spółkach. Oczywiście my próbujemy kombinacje alpejskie robić, mówić no to spółka, bo po czym my tak spółkę będziemy oceniać, no a może po miejscu założenia albo po miejscu działalności, czyli szukamy sobie łącznika przypadku. Jak będziemy nazywać te podmioty, możemy je nazywać, tu nie ma żądnego oficjalnego określenia ponieważ jedyne które znajdujemy to jest drugi akapit art. 54, a ten drugi akapit proszę popatrzyć art. 54 świadczy o tym, że tłumacz był idiotą! Z całą odpowiedzialnością to stwierdzam, ponieważ tłumaczowi wyszło, że spółka to spółdzielnia, tak jest tam napisane, że spółka to spółdzielnia, bo ten kretyn który to przetłumaczył nie pomyślał, że trzeba by to przetłumaczyć z głową i np. po angielsku jest taki zwrot który używamy jaki hurtowy „company or firm” i to jest dosłowne tłumaczenie jako spółki lub firmy. Oczywiście każdy rozsądny prawnik wie, że firma to nie spółka, mimo że my potocznie tak mówimy, prawda to jest podstawowy błąd. Firma to nie jest osoba prawna tylko oznaczenie osoby prawnej prawda, w związku z tym jak ktoś używa w cudzysłowu terminu firmy lub spółki to chodzi mu o to aby hurtowo zebrać wszystkie podmioty, powiedzmy sobie, inne niż osoby fizyczne i proszę popatrzeć sobie na tą listę, tam są, jeżeli będziemy pamiętali, co to są, tam są spółki, spółdzielnie prawa publicznego, prywatnego - z jednym zastrzeżeniem - z wyjątkiem tych, które nie są nastawione na zysk. Tak wynika z konstrukcji tego artykułu.
I teraz jakie łączniki czy cechy musi spełnić podmiot gospodarczy żeby móc być unijnym podmiotem gospodarczym, a więc korzystać ze swobód.
Otóż warunek pierwszy tak jak tam stoi w tym przepisie:
powołanie zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich.
Co to znaczy powołanie, no tu trzeba się cofnąć prawda prawo działalności gospodarczej tak, co musi być z zasady prawda trzeba się jeszcze zarejestrować prawda. U nas to w KRS generalnie. I po drugie pojawia się zestaw alternatywnych łączników posiadanie statutowej siedziby, zarządu lub głównego przedsiębiorstwa wewnątrz Unii. A więc jeżeli unijny podmiot gospodarczy powołany jest zgodnie z prawem jednego z państw i na terytorium jednego z państw członkowskich któryś z tych łączników posiada, a więc np. wpisany jest do rejestru w jednym z państw członkowskich albo w jednym z państw członkowskim prowadzi rzeczywistą działalność to wtedy traktowany jest jak unijny podmiot gospodarczy.
Dobrze to jest kwestia zakresu podmiotowego.
Teraz rzecz kolejna (ja zapomniałem, że to jest bardziej złożony problem, resztę sobie proszę doczytać)
Rzecz kolejna to jest dyskryminacja.
Dyskryminacja
Otóż prawo unijne nie posługuje się, tu kluczowe znaczenie ma art. 18, czyli pierwszy artykuł części drugiej, nie posługuje się słowem traktowanie narodowe tylko posługuje się zwrotem zakaz dyskryminacji. Otóż posłużenie się takim zwrotem jest uzasadnione tym, że zakaz dyskryminacji jest dużo skuteczniejszy w stosowaniu, a zarazem ma dużo konkretniejsze znaczenie niż zasada równości wobec prawa.
Bo tak naprawdę jak powiem niedyskryminacja to wszyscy myślą również wobec prawa, bo to się tak ściśle ze sobą kojarzy, a to nie jest takie proste. Otóż proszę państwa jeszcze mogę powiedzieć coś bardziej prowokacyjnego jak użyję słowa dyskryminacja to wszyscy powiedzą beeeee, a to nie prawda, albo jak powiem czy wolno dyskryminować odpowiedzą w życiu absolutnie nie wolno, a ja powiem oczywiście, że wolno a nawet trzeba! tylko są wyjątki kiedy nie wolno. Tylko wam się wydaje że to jest nieprawda. Przykład - jak państwo wyjaśnicie progresję podatkową ok., to jest sytuacja w której ludzie lepiej zarabiający, ja nie wiem czy to jest dobrze czy źle ja to stawiam jako fakt, ludzie lepiej zarabiający oddają więcej bo to jest ideologicznie uzasadnione.
A jak państwo uzasadnicie, że ktoś kto ma parę hektarów ziemi ok., nazywa się rolnikiem z marszałkowskiej, taka ulica w warszawie (np. jest taki publicysta prawicowy, który jest generalnie za wolnym rynkiem i za wszystkim ale jak zwykle kiedy chodzi o własne interesy to absolutnie łamie wszystkie reguły przyzwoitości. Nazywa się Rafał Ziemkiewicz. Otóż Rafał Ziemkiewicz nie płaci zusu, ma ZUS w nosie ale już opowiada o uczciwości innych ludzi nie, on jest właśnie rolnikiem bo sobie kupił parę hektarów można powiedzieć spryciula wykorzystał zasadę. Tylko niech sobie będzie spryciulą, tylko problem polega na tym że często tacy ludzie są hipokrytami bo innych nawołują do przyzwoitości, a sami nie mają elementarnego jej poczucia i nieważne czy jest prawicowy czy lewicowy, nie ważne z której strony - ważne że jest jasnym przykładem hipokryzji, która jak wiadomo ta hipokryzja ktoś ładnie powiedział, jak to było, że hipokryzja to jest pokłon który występek składa cnocie. Co to jest dyskryminacja? Dyskryminacja to jest różnicowanie generalnie, a przecież co to jest tzw. redystrybucja dochodu narodowego czyli państwo się bawi w Janosika, jednym odbiera żeby innym dać - to jest permanentne różnicowanie i nie możemy się na to obrażać no bo po to żyjemy w państwie żeby nas państwo kopało po kostkach albo żeby nas wspierało na tym polega istota władzy publicznej, która generalnie jest od tego żeby nas różnicować, a nie traktować po równo to jest nic, że istnieje równość wobec prawa i to nie, ja nie mówię tylko oczywiście tu siedziałby konstytucjonalista powiedział by pan absolutne bzdury opowiada, chyba się pan szaleju najadł, jak to przecież konstytucja mówi o równości, a ja mam mnóstwo przykładów na to, że w majestacie prawa, nie ja nie mówię o tym, że prawda są równi i równiejsi, że jedni sobie załatwiają, nie ja mówię bo to jest normalne i zawsze tak było tzw. układ, układziki istnieje w każdym kraju, ja nie mówię że to jest dobrze. W stanach Zjednoczonych jak prezydent wygrywa wybory to dzieją się rzeczy, które by się w Polsce nie mieściły, wszyscy ambasadorowie natychmiast są wymieniani z czego uwaga tylko jedna trzecia ambasadorów to są funkcje merytoryczne, a dwie trzecie ambasadorów amerykańskich to są wdzięczność za wybory ok.? w dwóch trzecich krajów ambasadorami zostają ci którzy płacili wystarczająco dużo na kampanię wyborczą, mówiąc najprościej tak i tam się to nie nazywa korupcja polityczna tylko utrwalone i słuszne mechanizmy demokratyczne. Żartuje sobie ale na tym, to jest taka nierówność, którą jeszcze raz powtarzam ja wcale tego nie pochwalam, nie uważam, że to jest dobrze ja komentuje fakt, ale ja mówię o nierówności wobec prawa tzn. tym, że państwo różnicuje jednym daje drugim odbiera szanse itd. Już się skracam bo nie mam tyle czasu.
Dyskryminacja jest zakazana wtedy kiedy jest to różnicowanie ze względu na pewne kryteria, które prawodawca zakazuje do różnicowania. I w prawie unijnym najważniejszym, jeżeli chcemy zobaczyć ze względu na jakie kryteria w prawie unijnym dyskryminować nie wolno to pomocniczy jest art. 18 i 19 z tą drobną różnicą, że 18 wyraźnie sam w sobie wprowadza zakaz, a 19 jedynie przewiduje wydanie przepisów, które to notabene przepisy zostały wydane. Są to dyrektywy i tam jest właśnie płeć oraz inne kryteria, które możecie sobie państwo przeczytać. W kontekście prawa, wszystkie kryteria antydyskryminacyjne są niezwykle ważnym elementem unijnego prawa w tym zakresie, które wymaga wdrążenia do prawa krajowego ok., np. taki mój ulubiony przykład, ale dlatego, że to mężczyzna, może dlatego mam spaczone spojrzenie to jest dyrektywa 2004/113, którą przez lata w Polsce nie wdrążano a to jest dyrektywa o równouprawnieniu płci w dostępie do towarów i usług. A co z tej dyrektywy wynika? Bardzo ciekawe rzeczy proszę państwa np. po pierwsze, to może jeszcze państwa mniej interesuje ale wkrótce będzie, mianowicie ubezpieczyciele w Polsce stosują taką zasadę, że kobiety płacą zwykle mniejsze składki na ubezpieczenia komunikacyjne mówię o OC i autocasco samochodu, bo zakłada się, że kobiety jeżdżą bezpieczniej tak, to jest jakieś stare uprzedzenie to było w czasach kiedy kobiety źle jeździły, nie umiały jeździć to wtedy jeździły bezpieczniej. Dzisiaj kobiety jeżdżą równie dobrze jak mężczyźni tak i równie niebezpiecznie ok., czyli jeżdżą tak samo. Dzisiaj nie możemy powiedzieć jak ktoś jedzie powoli ale baba jedzie tak przed nami przepraszam bardzo ale tak prawda tradycyjnie mężczyzna by powiedział. Nie dzisiaj wręcz odwrotnie jeszcze jak pani jest przedstawicielem handlowym to nie popuszcza absolutnie, daje w palnik równo. Natomiast i to mnie cieszy jako kierowcę, a drugie co mnie bardziej cieszy otóż praktyka polegająca na selekcji do klubu polegają na tym, że np. w weekend dziewczyny nie płacą, a chłopaki płacą i płaczą jest absolutną dyskryminacją i nie może być utrzymywana i jest kwestią czasu kiedy wreszcie zniknie ten niesprawiedliwy przepis. Jak jest równouprawnienie to jest równouprawnienie. Oczywiście zaznaczam tylko prawo antydyskryminacyjne jest jednym z szybciej, ciekawiej się rozwijających dziedzin prawa ok., można zarobić na tym mnóstwo pieniędzy. Otóż proszę państwa jest taki artykuł w kodeksie pracy to jest 18, który mówi, że przy dyskryminacji ze względu na różne kryteria w tym ze względu na płeć należy się odszkodowanie na poziomie nie mniejszym niż minimalne wynagrodzenie - [dygresja o studencie który zarabiał na oskarżaniu pracodawcy o dyskryminację ze względu na płeć].
To co nas interesuje na rynku wewnętrznym natomiast to jest jeden konkretny rodzaj dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Otóż dlatego to łączymy ze sobą obywatelstwo z niedyskryminacją, że prawo unijne zakazuje nam tego rodzaju dyskryminacji, czyli różnicowania we wszystkich aspektach funkcjonowania rynku wewnętrznego, możemy to odwrócić i możemy powiedzieć, że jeżeli państwo próbuje wprowadzać jakiekolwiek warunki korzystania ze swobód ok., a więc np. prowadzenia działalności gospodarczej albo państwo mówi o tym, że musi chronić moralność publiczną przy swobodzie przepływów towarów, to my zawsze będziemy stosowali jako jedno z podstawowych kryteriów kontroli państwa czy ono tak naprawdę nie tyle chroni moralność albo porządek, a tak naprawdę przypadkiem nie dyskryminuje ze względu na przynależność państwową, można to ująć jeszcze tak, że działania państwa w zakresie swobód muszą wykazywać absolutną neutralność ze względu na przynależność państwową, żadne różnicowanie szans. I jeszcze jedna rzecz bardzo ważna prawo unijne zakazuje, nie tylko ono ale ono kładzie na to tutaj nacisk zakazuje tzw. dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej.
Samo pojęcie takiej dyskryminacji nie pojawia się w większości norm swobód, nawet się nie pojawia w art. 18, natomiast jedynym miejscem gdzie ewentualnie je możemy znaleźć ale ono tylko nie tego dotyczy jest art. 110 jedna z trzech gwarancji swobody przepływów towarów gdzie użyty jest zwrot bezpośrednio lub pośrednio. Co to jest dyskryminacja pośrednia? Otóż musimy pamiętać, że pojęcie dyskryminacji zakłada iż jest to różnicowanie ze względu na jakieś kryterium, czy to jest ze względu na przynależność państwową. Co to znaczy różnicowanie, no właśnie jeżeli pracodawca napiszę „zatrudniam Polaków” albo „Niemcom płacę więcej” to będziemy mieli bezpośrednią dyskryminację ponieważ zróżnicowano ludzi w takiej samej sytuacji ze względu na tą cechę jaką jest przynależność państwowa. Pośrednia dyskryminacja polega na stosowaniu tzw. kryterium neutralnego, a więc kryterium, które nie jest kryterium zakazanym, które w praktyce bardziej uderza ze względu na kryterium zakazane. Co to znaczy? Proszę państwa, przy działalności gospodarczej bardzo często stosowanym kryterium jest kryterium miejsca zamieszkania, możesz u nas prowadzić działalność gospodarczą np. w zakresie sprzedaży leków ale pod warunkiem, że mieszkasz w Polsce. Proszę sobie wyobrazić, że ten przepis obowiązuje w Zgorzelcu, ktoś mieszka w Gorlitz - to mówią nie to ty już w Polsce nie możesz apteki prowadzić, bo mieszkasz w Gorlitz. W takiej sytuacji dyskryminacja pośrednia konstruowana jest w taki sposób, to mówimy że ten warunek, który formalnie nie odwołuje się do przynależności czy obywatelstwa ale w praktyce jest to warunek, który trudniej jest spełnić cudzoziemcom, ponieważ to najczęściej cudzoziemcy nie mieszkają na terytorium danego kraju. Nie przez przypadek przywołałem art. 110 ponieważ jedno z najbardziej znanych orzeczeń, w których Trybunał definiował pośrednią dyskryminację to jest orzeczenie w sprawie Humboldt, nie ważna nazwa, ja nazw nigdy nie wymagam, orzeczenie w którym chodziło proszę państwa o opodatkowanie pojazdów. Istnieje coś takiego przy zakupie pojazdów jak akcyza, które państwo nakłada aby zwiększyć sobie wpływy podatkowe, poza tym że zgodnie z prawem unijnym państwo może nakładać akcyzę na paliwa, tytoń, alkohol, energię elektryczną w pewnym zakresie, to generalnie państwo może se nakładać akcyzę na coś innego np. samochody. Mówi się, że na towary luksusowe się akcyzę nakłada, a ponieważ u nas samochód uznawany jest niestety za towar luksusowy, dlaczego by nie, jak się patrzy na nasze prawo podatkowe to wszyscy mają obsesję na punkcie samochodów i za wszelką cenę próbują ich ciągle opodatkowywać i ciągle przegrywają z podatnikami np. jak nie można było kupować samochodów z tzw. kratką żeby sobie obliczać VAT przy samochodzie to na co wpadli podatnicy? Genialny pomysł znaleźli, że co podlega odliczeniu VATu bankowo, a teraz jaka jest definicja bankowo, proszę sobie wyobrazić że przepisy były tak skonstruowane że ja sobie mogłem kupić Infinity za 300 tys. przerobić bagażnik Infinity w postaci włożenia takiej skrzyneczki odpowiednio zabezpieczonej, a to kosztowało 10 - 15 tys. zrobienie takiej skrzyneczki, a zysk na vacie przy samochodzie za 300 tys. to ponad 60 tys. We Francji przepisy przewidywały, że wysokość podatku przy samochodzie zależy od pojemności skokowej silnika, czyli że samochody o dużej pojemności były dużo bardziej opodatkowane, co powodowało, że wzrastała ich cena. To jest klasyczny przykład kiedy proszę popatrzeć bo my przy dyskryminacji pośredniej pytamy co jest kryterium różnicowania. Bo przy bezpośredniej od razu widzimy kryterium to jest to i jest ono zakazane, a przy pośredniej musimy sobie zadać pytanie jakie jest kryterium różnicowania, tym kryterium była pojemność skokowa silnika. Zadajemy sobie następnie pytanie czy to kryterium jest zakazane, a to znaczy czy państwo może różnicować ze względu na pojemność skokową silnika. Przypominam dyskryminacja to jest różnicowanie ze względu na zakazane kryterium, wtedy jest zakazane. Bo dyskryminacja to różnicowanie ze względu na jakieś kryterium, a zakazana dyskryminacja to różnicowanie ze względu na zakazane kryterium. I teraz zakuje dyskryminacji podatkowej w art. 110 towarów ale ze względu na przynależność państwową, a nie pojemność skokową silnika. Ale co się okazało, że dziwnym zrządzeniem losu podatek skakał do góry wielokrotnie, tam gdzie ówcześnie kończyła się wydajność przemysłu francuskiego. Co to powodowało, że w niższej stawce podatkowej były samochody francuskie i wszelakie, ale w wyższej zostawały już tylko te wszelakie bez francuskich, bo Francuzi nie produkowali samochodów powyżej pewnej pojemności. To jest tak zwana pośrednia dyskryminacja, kiedy w praktyce dyskryminujemy, choć oficjalnie wszystko jest ok. Prawo unijne zakazuje - zakaz dyskryminacji jest bardzo istotną gwarancją funkcjonowania swobód drugą obok zasady proporcjonalności, o której mówiłem, ale o zasadach proporcjonalności zaraz powiemy. To był zakres podmiotowy i dyskryminacja.
Drugi element to jest ograniczenie przedmiotowe swobody i wydaje mi się, że ja już o tym wspominałem, bo mówiłem, że normy unijne dzielą się na dwie kategorie to są normy swobód i standardy powszechne co jest następstwem podziału na integrację negatywną, czyli normy swobód i pozytywną, czyli standardy powszechne. Otóż istnieje coś takiego jak element transgraniczny. Normy swobód nie stosują się w każdej sytuacji związaną np. z działalności gospodarczą lub pracą lub obrotem towarowym tylko stosują się w sytuacjach, w których takowy element możemy go inaczej nazwać obcym występuje. Skąd się wzięło pojęcie elementu trans granicznego, to jest kalka z języka angielskiego cross - border, czyli dosłownie przekraczający granicę. Element transgraniczny ma miejsce szczególnie wtedy kiedy podejmujemy aktywność na terytorium innego państwa, czyli pojawia się relacja trans graniczna między cudzoziemcem a danym państwem albo wtedy kiedy towar przekracza granicę, bo pochodzi z innego państwa. I tu znowu moja ulubiona sprawa czystości piwa na której można wszystko wytłumaczyć, proszę państwa spojrzeć trzeba w ten sposób na to. Z państwem niemieckim wygrał Francuz, który może sprzedawać w Niemczech piwo niezgodne z prawem niemieckim. Rodzi się pytanie czy Niemiec może zacząć sprzedawać w Niemczech piwo niezgodne z prawem niemieckim, skoro Francuz może to robić. Odpowiedź Niemiec nie może dopóty dopóki piwo produkuje w Niemczech, bo piwo did not cross the border - nie przekroczyło granicy tzn. dopóki piwo jest produkowane na terytorium danego kraju, sprzedawane w tym kraju to normy swobód dotyczące przepływu towarów nie mają do niego zastosowania. Tym samym jeżeli art. 49 mówi zakazuje się ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości to na pewno zakazuje się ograniczeń jeżeli ja jestem w innym kraju i ten kraj mi ogranicza swobodę przedsiębiorczości, ale jak moje państwo wymyśla mi ograniczenia, tak jak ja mam w swoim kraju, a nie chce wykraczać poza jego terytorium nie ma w mojej sytuacji elementu transgranicznego. Ważna dygresja - jeżeli Niemiec w Niemczech zaczyna mieć gorzej niż Francuz w tym przykładzie to niestety prawo unijne tego nie kwestionuje bo prawo unijne nie ingeruje w relacje państwa z obywatelem, w takiej sytuacji co nazywa się odwrotną dyskryminacją i jest ona dopuszczalna. Element transgraniczny ma miejsce wtedy kiedy podejmuje się aktywność albo towar lub kapitał pochodzi z innego państwa. O elemencie transgranicznym możemy jednakowoż mówić także wtedy kiedy własne moje państwo w jakikolwiek sposób próbuje mi utrudniać korzystanie ze swobód np. mówi mi tak chcesz prowadzić biznes tu go prowadź, nie będziesz go zakładał w innym kraju albo jeżeli przewidujemy coś takiego jak ulga na leczenie podatkowe albo na budowę lub edukację dzieci, to państwo mówi będziesz mógł sobie coś odliczyć od podatku lub od podstawy opodatkowania, ale uwaga jakbyś chciał się leczyć to pamiętaj dostaniesz ulgę tylko wtedy gdy będziesz się leczyć w Polsce, a jak byś się leczył za granicą w innym kraju to już tej ulgi nie dostaniesz - to jest niedopuszczalne. Czyli jak państwo uniemożliwia korzystanie ze swobód to jest to uznawane za niedopuszczalne. To też wiąże się z tym, że państwo nie może utrudniać własnemu obywatelowi zdobywania edukacji za granicą, dlatego do niedawna to się skończyło. Do niedawna każdy absolwent prawa musiał sobie rozważyć jak chciał zostać adwokatem lub radcą prawnym, co woli ma dwa scenariusze, albo siedzi w Polsce (same minusy według prof.) albo nauczyć się hiszpańskiego, pojechać do Hiszpanii, podjąć praktykę w kancelarii, bez aplikacji i bez egzaminów i po pięciu latach tej praktyki dostawało się tytuł odpowiednik adwokata w Hiszpanii. To jedna sytuacja, że ja mógłbym robić tą aplikację bo „bez aplikacji” bo mogli ją Hiszpanie, ale potem druga rzecz czy ja mogę wrócić do Polski i wykonywać zawód adwokata i radcy prawnego, tak odpowiedź mogę ponieważ mam tytuł zdobyty w innym kraju. Ale żeby było śmieszniej wcale nie od adwokatów się zaczęło tylko od hydraulików. To jest obrona przed własnym państwem jeżeli państwo mi utrudnia element transgraniczny i państwo mi utrudnia korzystanie ze swobód.
Tutaj pojawiło się pytanie w bardzo znanym orzeczeniu w sprawie Defrenne v. Sabena (c-43/75). Stewardesa belgijskich linii lotniczych która została zatrudniona przez te linie lotnicze, jako żeński personel latający, w umowie o pracę miała zapis, że umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu w momencie kiedy przekroczy 40 rok życia. Oczywiście męski personel latający takiego zapisu nie miał. < Teraz dygresja o stewardesach jako przykład seksizmu i jako przykład tego - obrzydliwa reklama amerykańskiej linii lotniczej sprowadzająca się do trafnego sloganu „Fly me” oraz nieseksistowskie powiedzonko o Locie - fly or not, by never by Lot >