114329

Sposób podejścia do prawa w Anglii a na kontynencie.

- Podstawowe cechy common-law:

1)    artificial reason jako podstawa istnienia prawa:

2)    dominująca pozycja sędziego,

3)    tradycja i zwyczaj,

4)    wspólnota społeczna - wspólnotowe wartości,

5)    common law jako podstawa konstytucji.

Prawo nie jest tylko tak czy inaczej wprowadzoną i rozumianą regułą - żeby mówić o prawie, trzeba stwierdzić społeczne oddziaływanie danej normy, rozumiane jako przekształcenie danej normy w ostateczny powód do działania. Prawo „jest” (istnieje), gdy nabiera cechy ostateczności wobec innych reguł i wartości. Ostateczność prawa jest utożsamiana z autorytetem prawa. Prawo autoratywnie określoną regułą, która ostatecznie rozwiązuje potencjalny lub faktyczny konflikt społeczny.

Skoro prawo „staje się” dopiero z chwilą stwierdzenia jego ostateczności, jest to możliwe tylko w wypadku uznania sędziego za autorytet decydujący o pojawieniu się prawa. Podstawą stwierdzenia ostateczności danej reguły nie są ani fakty społeczne, ani prawne. Mają one znaczenie w orzeczeniach sądowych, ale fundamentem tych orzeczeń są zasady rozumowania o relacjach społecznych, wytworzone przez sędziów na podobieństwo dzieła sztuki i przekazywane z pokolenia na pokolenie.

Zasady te mają odzwierciedlać fakty społeczne, obserwowane przez pryzmat tradycji i wspólnoty społecznej - mają się jednak cechować niezależnością od faktów.

Zasady mają wybierać z faktów najbardziej istotne cechy i je przetwarzać - takich dzieł może dokonywać tylko osoba z wielkim doświadczeniem zawodowym i życiowym, społeczny autorytet —» stąd sędzią zostaje się dopiero po wieloletniej praktyce prawniczej. Głównym źródłem dla artificial reason jest tradycja i wyrastająca z niej wspólnota społeczna.

Tradycja to wartości, reguły zwyczajowe i pojęcia (rozumiane jako symbole danego społeczeństwa) —^najbardziej istotnym pojęciem: wspólnota społeczna, które stało się samodzielnym wobec tradycji czynnikiem tworzącym common law.

Prawo ma być powszednie, czyli odnoszące się do wszystkich jednostek i tworzone jako wyraz historycznej wspólnoty całego społeczeństwa.

Założenie istnienia supremacy of law (obce Europie kontynentalnej). Sędziowskie stawanie się prawa uniemożliwia spisanie konstytucji.

Artificial reason (jako część działającego prawa), twórczo odkiywany przez sędziów, jest tym, co nosi miano prawa. To nie sędziowie tworzą prawo!

Normy prawne tworzą orzeczenia sądowe a nie prawo.