WYKŁAD Z DN.15.11.2007r.

Istnieje jeszcze jedno istotne prawo korporacyjne, to jest prawo o charakterze niemajątkowym i jest przewidziane w art.38par.2, a mianowicie jest to prawo wspólnika do osobistego zasięgania informacji o stanie majątku i interesów spółki oraz prawo do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów.

ART.38par2- Nieważne jest umowne ograniczenie prawa wspólnika do osobistego zasięgania informacji o stanie majątku i interesów spółki oraz umowne ograniczenie prawa do osobistego przeglądania ksiąg i dokumentów spółki.

- jest to uprawnienie o charakterze kontrolnym; ma istotne znaczenie zwłaszcza dla tych wspólników, którzy nie prowadzą spraw spółki, bo zapewnia im możliwość sprawowania takiego nadzoru nad stanem spółki, jej interesów, majątku.

- !! uprawnienie kontrolne wspólnika w stosunku do spółki nie może być ani wyłączone, ani ograniczone umownie !!

-par.2 jest uzupełnieniem par.1, który mówi, że:

Nie można powierzyć prowadzenia spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników.

-cała treść art.38 ma charakter bezwzględnie wiążący;

STOSUNKI ZEWNĘTRZNE W SPÓŁCE JAWNEJ

Na tą problematykę składają się dwa ważne zagadnienia:

1. kwestia reprezentacji spółki (ustawowe uprawnienie wspólnika dla dokonywania czynności prawnych dla spółki)

2. kwestia odpowiedzialności za zobowiązania

ad.1) Na gruncie kodeksu handlowego podmiotowość spółki jawnej, aczkolwiek istniała, nie miała takiego waloru jak teraz. W związku z powyższym, gdy chodzi o reprezentację spółki przyjmowano, że wspólnik reprezentuje wspólników jako ich przedstawiciel ustawowy. A zatem nie przypisywano wspólnikowi statusu reprezentanta spółki, tylko status przedstawiciela ustawowego pozostałych wspólników. Rozwiązanie identyczne jak w przypadku spółki cywilnej, gdzie każdy wspólnik jest przedstawicielem ustawowym pozostałych wspólników. Ta regulacja prawna uległa zasadniczej zmianie na gruncie kodeksu spółek handlowych. To wzmocnienie podmiotowości prawnej spółki jawnej przejawia się m.in. w tym, że wspólnik, który ma prawo do reprezentacji nie jest już traktowany jako przedstawiciel ustawowy pozostałych wspólników.

Powstaje pytanie, kim jest wspólnik, kiedy reprezentuje spółkę?

Na to pytanie ksh nie udziela odpowiedzi, natomiast w doktrynie zarysowały się dwa stanowiska:

1. wspólnik, który reprezentuje spółkę działa jako jej przedstawiciel ustawowy; a więc ta myśl przedstawicielstwa ustawowego jest tutaj utrzymana, tyle tylko, że zmienia się podmiot reprezentowany- wspólnika można traktować jako przedstawiciela ustawowego spółki;

2. powinno się w tym przypadku stosować teorię organu, a zatem traktować wspólnika w zakresie reprezentacji tak jak organ w przypadku osób prawnych;

Obie koncepcje mają wady i zalety. Jak chodzi o zasadniczą różnicę to dotyczy ona kwestii ewentualnego przekroczenia zakresu umocowania. Jeżeli przyjmiemy teorię przedstawicielstwa spółki, to w takiej sytuacji możliwe jest przyjęcie stanowiska, że w razie gdyby wspólnik przekroczył zakres swoich kompetencji, swojego umocowania, to wówczas oczywiste jest rzeczą, że można byłoby dokonać potwierdzenia tej czynności i czynność tę mogłaby potwierdzić spółka. Sprawa nie jest do końca jasna, kc przewiduje możliwość potwierdzenia, ale tylko i wyłącznie w stosunku do pełnomocników. Do przedstawiciela ustawowego stosuję się odpowiednio te przepisy, nie mniej jednak można by tutaj zastosować art. 108kc i czynność dokonana z przekroczeniem umocowania przez wspólnika mogłaby być potwierdzona przez spółkę. Sytuacja taka jest niemożliwa gdy przyjmiemy teorię organu, dlatego że kc nie przewiduje możliwości potwierdzenia, dlatego że organ jest elementem struktury. W przypadku działania organu nie mamy do czynienia z działaniem nowej osoby, ale tej samej osoby prawnej. O tym mówi wyraźnie art.38kc: osoba prawna działa przez swój organ. A zatem działanie organu traktowane jest tak jak działanie samej osoby prawnej. Nie mamy tutaj dwóch podmiotów, stąd wyłączone jest potwierdzenie czynności wspólnika przez spółkę w sytuacji, gdzie wspólnik działa z przekroczeniem swojego umocowania.

Zatem ani jedna, ani druga koncepcja nie rozwiązują do końca problemu i trudno jest stwierdzić, która z nich jest lepsza. Początkowo większość doktryny zdawała się opowiadać za teorią przedstawicielstwa, tzn. uznawano że wspólnik działa tak jak przedstawiciel ustawowy spółki. Obecnie jest coraz mniej zwolenników tego poglądu. Doktryna opowiada się raczej za przyjęciem teorii organu. Na poparcie stanowiska, że teoria organu jest korzystniejsza przytacza się argument, wynikający z nowelizacji kc, mianowicie art.33¹, który sankcjonuje osoby prawne ułomne.

Ten art. w par.2 mówi, że do jednostek organizacyjnych, które nie są osobami prawnymi, ale którym przepisy ustawy szczególnej przyznają zdolność prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych.

A więc w art.33¹par.2 poprzez odpowiednie zastosowanie przepisów o osobach prawnych, do osób prawnych ułomnych rzeczywiście można upatrywać przekonania co do tego, że korzystniejszą jest, a na pewno usprawiedliwiona przepisami ta teoria organu. Zatem trzeba przyjąć, że do wspólnika, który reprezentuje spółkę, stosuje się odpowiednio przepisy o organie. Czy można powiedzieć, że on jest organem? NIE, z pewnością tak powiedzieć nie można! Ale można powiedzieć, że jest jakimś organicznym reprezentantem, a więc jest takim podmiotem, którego ustawa wskazuje jako reprezentanta osoby prawnej ułomnej.

!!Promińska uważa, że w istocie ten art.33¹par.2 przesądza na rzecz traktowania wspólnika jako takiego organicznego reprezentanta osoby prawnej ułomnej.

- WSPÓLNIK REPREZENTUJE SPÓŁKĘ, A NIE POZOSTAŁYCH WSPÓLNIKÓW I DZIAŁA JAKO REPREZENTANT ORGANICZNY, DO KTÓREGO STOSUJE SIĘ ODPOWIEDNIO PRZEPISY O ORGANACH OSÓB PRAWNYCH.

Zakres reprezentacji.

Art.29par.1-Każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, par.2-Prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki, par.3-Prawa do reprezentowania nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Z regulacji wynika, że reprezentacja jest prawem wspólnika. To uprawnienie wspólnika rozciąga się na wszystkie czynności sądowe i pozasądowe spółki, a zatem wspólnik reprezentuje spółkę w granicach jej zdolności prawnej i zdolności sądowej. Zdolność prawna i zdolność sądowa wyznaczają granice reprezentacji wspólnika.

Sposób reprezentacji, czyli jak składają oświadczenia?

Art.30 ma charakter dyspozycyjny, stanowi, że reprezentacja może być jednoosobowa lub łączna w zależności od tego jak stanowi umowa spółki.

Par.1-Umowa spółki może przewidywać, że wspólnik jest pozbawiony prawa reprezentowania spółki albo że jest uprawniony do jej reprezentowania tylko łącznie z innym wspólnikiem lub prokurentem. Par.2-Pozbawienie wspólnika prawa reprezentowania spółki może nastąpić wyłącznie z ważnych powodów na mocy prawomocnego orzeczenia sądu.

• jeżeli reprezentacja jest jednoosobowa, to każdy wspólnik oddzielnie składa oświadczenie woli, i ono jest skuteczne względem spółki i względem tego, komu to oświadczenie woli jest składane;

• jeżeli reprezentacja jest łączna, gdyż mogą takową wybrać wspólnicy, to wtedy mamy taki sposób składania oświadczeń woli, że dla skuteczności tego oświadczenia konieczne jest działanie łączne albo dwóch wspólników albo wspólnika i prokurenta(art.30par.1). Ta możliwość musi jednak wynikać z umowy. Jeżeli umowa nie będzie tak stanowiła, wówczas wchodzi w grę reprezentacja jednoosobowa, mianowicie każdy wspólnik może złożyć samodzielnie skuteczne oświadczenie woli.

Tak samo jak w przypadku prowadzenia spraw, tak samo w przypadku reprezentacji możliwe jest wyłączenie wspólnika, czyli pozbawienie go jego uprawnienia do reprezentacji spółki. Tak samo jak na gruncie prowadzenia spraw to wyłączenie może nastąpić albo za zgodą wspólnika albo wbrew jego zgodzie.

• Jeżeli następuje za zgodą wspólnika, to może to nastąpić w umowie spółki. Tutaj wspólnicy od razu mogą zdecydować, albo o tym komu tylko przysługuje prawo do reprezentowania spółki, co oznacza wyłączenie pozostałych wspólników, albo mogą imiennie wyłączyć innych wspólników od prawa reprezentowania spółki. W obu przypadkach następuje to za zgodą wspólnika.

• W przypadku wyłączenia tego uprawnienia wbrew zgodzie wspólnika, to jest to możliwe tylko wyłącznie z ważnych powodów na mocy prawomocnego orzeczenia sądu.

Czy możliwe jest wyłączenie od reprezentowania wszystkich wspólników? Otóż nie ma przeszkód teoretycznie, żeby skorzystać z możliwości wyłączenia prawa do reprezentowania spółki wszystkim wspólnikom i np.udzielić prokury. Ale jest to podejście wyłącznie teoretyczne. Przeciwko niemu przemawia prosty fakt, że gdyby wszystkim wspólnikom wyłączono prawo do reprezentowania, to nie miałby kto udzielić prokury; zatem wydaje się, że z natury rzeczy przynajmniej jeden wspólnik powinien mieć możliwość do reprezentowania spółki.

Ten wspólnik, który jest uprawniony do reprezentowania spółki albo jednoosobowo, albo łącznie( nie ma znaczenia) może działać w zakresie zdolności prawnej spółki i w zakresie jej zdolności sądowej, tego zakresu nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Wspólnicy nie mogą ograniczyć zakresu czynności, które mogą oni dokonać na zewnątrz. Zwłaszcza chodzi o wyłączenie pewnych czynności od dokonania ich przez wspólnika, mającego prawo do reprezentowania, albo ograniczeń np.kwotowych czynności rozporządzających, których nie wolno byłoby dokonać wspólnikom. Takie postanowienia, jeżeli nawet byłyby przewidziane, ich skuteczność jest tylko wewnętrzna, natomiast nie rodzi skutków wobec osób trzecich. Dokonana czynność jest w stosunkach zewnętrznych bezskuteczna, jedynie w stosunkach wewnętrznych mogłaby rodzić jakieś sankcje, jeżeli umowa by takie przewidywała.

W praktyce często zdarza się, że wspólnicy często dzielą się zakresem swoich obowiązków i kompetencji, ustanawiając siebie właściwymi w jakiejś dziedzinie, np.jeden wspólnik zajmuje się tylko i wyłącznie sprawami księgowymi, i uważają że nie mogą dokonać czynności z zakresu tego kompetencyjnie przydzielonego dla innego wspólnika zakresu. Oczywiście tak nie jest. Mogą, bo prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Czy spółka może być reprezentowana przez kogoś jeszcze, poza wspólnikami którzy mają do tego prawo? Oczywiście, tak jak każdy podmiot prawa cywilnego, spółka jawna może być reprezentowana przez prokurenta lub pełnomocnika. Do pełnomocnika stosuje się przepisy kc o pełnomocnictwie, natomiast do prokurenta przepisy kc o prokurze, z zastrzeżeniem, że zgodnie z przepisem art.41ksh:

Par.1- Ustanowienie prokury wymaga zgody wszystkich wspólników mających prawo prowadzenia spraw spółki. Par.2- Odwołać prokurę może każdy wspólnik mający prawo prowadzenia spraw spółki.

Ad.2) odpowiedzialność ramach stosunków zewnętrznych

Art.22par.2- Każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art.31.

Art.31par.1-Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna(subsydiarna odpowiedzialność wspólnika). Par.2- Przepis paragrafu 1 nie stanowi przeszkody do wniesienia powództwa przeciwko wspólnikowi, zanim egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Par.3- subsydiarna odpowiedzialność wspólnika nie dotyczy zobowiązań powstałych przed wpisem do rejestru.

Odpowiedzialność wspólnika jawnego ma następujące cechy:

• Osobista

• Nieograniczona

• Solidarna z pozostałymi wspólnikami i ze spółką

• Subsydiarna

Już na gruncie kodeksu handlowego, reguluje w tym zakresie problematykę również ksh, odpowiedzialność jest odpowiedzialnością spółki i wspólników. Za zobowiązania odpowiada i spółka i wspólnicy. Mamy do czynienie z kilkoma podmiotami, spółką i wspólnikami, którzy ponoszą odpowiedzialność. Spółka osobiście odpowiada całym swoim majątkiem i spółka odpowiada za własne zobowiązania. O ile na gruncie kh zobowiązania były traktowane jako zobowiązania wspólników, wspólników tyle na gruncie ksh zobowiązania zaciągane przez wspólnika są zobowiązaniami spółki. Za te zobowiązania, jak za własne ponosi odpowiedzialność spółka całym swoim majątkiem. Natomiast odpowiedzialność wspólnika, jest odpowiedzialnością za cudzy dług, na zasadach wskazanych w art.22par.2ksh. Można powiedzieć, że mamy w tym wypadku do czynienia z ustawowym solidarnym przystąpieniem do długu spółki. Wspólnicy ex lege przystępują solidarnie do długu spółki; za ten dług, jako za cudzy dług ponoszą odpowiedzialnośc wg art.22par.2 oraz art.31ksh.

Charakterystyka poszczególnych cech odpowiedzialności wspólnika:

• Osobista, czyli całym swoim majątkiem osobistym bez żadnych wyłączeń przedmiotowych ani ograniczeń kwotowych;

• Solidarnie, węzeł solidarności łączy wszystkich wspólników i spółkę, zgodnie z regułami zobowiązania solidarnego wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia od jednego dłużnika, kilku lub od wszystkich dłużników solidarnych, a zaspokojenie przez któregokolwiek zwalnia pozostałych.

• Subsydiarnie, jest to cecha nowa w stosunku do kh, który tej cechy nie przewidywał; subsydiarność to nic innego jak wtórność, co oznacza, że pierwszorzędny charakter ma odpowiedzialność spółki, a dopiero w drugiej kolejności wchodzi w grę odpowiedzialność wspólnika,

Subsydiarność, o której mowa w art.31ksh powstaje dopiero na etapie egzekucji!!! Ozn.to, że cecha subsydiarności w niczym nie koliduje z solidarnym charakterem zobowiązania, to znaczy, że wierzyciel może wytoczyć powództwo wedle własnego wyboru zgodnie z regułami rządzącymi solidarnym zobowiązaniem, albo wspólnikowi, albo wspólnikom, albo spółce, albo wspólnikom i spółce, czyli wszystkim. Wierzyciel może uzyskać wyrok zasądzający świadczenie, zgodnie z żądaniem od którego podmiotu wybierze, i w tym zakresie na etapie powództwa żadna subsydiarność jeszcze w grę nie wchodzi. Dopiero wtedy, gdy po przeprowadzeniu postępowania sądowego wierzyciel będzie chciał egzekwować zasądzone świadczenie, wtedy jest ograniczone co do kolejności skierowania egzekucji. Art.31 ustanawia normatywną przesłankę dla skierowania egzekucji przeciwko wspólnikowi, normatywna przesłanka prowadzenia egzekucji z majątku wspólnika. Tą przesłanką normatywną jest bezskuteczność egzekucji z majątku spółki. W pierwszym rzędzie powinien się wierzyciel zaspokoić z majątku spółki, a dopiero wtedy gdy egzekucja okaże się bezskuteczna może skierować egzekucję do majątku wspólnika.

Co to znaczy bezskuteczność egzekucji?? Bezskuteczność egzekucji, o której mowa w art.31ksh, należy rozumieć tak samo jak bezskuteczność egzekucji na gruncie art.299ksh( 298kh), który reguluje odpowiedzialność członka zarządu za zobowiązania spółki.

Art.299par.1- Jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Par.2- Członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności z par.1, jeżeli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody. Par.3- przepisy par.1 i 2 nie naruszają przepisów ustanawiających dalej idącą odpowiedzialność członków zarządu.

Przepis ten wielokrotnie był przedmiotem interpretacji i dyskusji w doktrynie. Ten termin bezskuteczności egzekucji został dokładnie wyjaśniony na gruncie kodeksu handlowego. Można więc adaptować tamte poglądy na użytek nowego, w stosunku do kh, przepisu art.31, który to pojęcie bezskuteczności egzekucji wprowadza w związku z subsydiarnym charakterem odpowiedzialności wspólnika. Próbując wyjaśnić na czym ta bezskuteczność egzekucji polega należy odwołać się do ugruntowanego orzecznictwa i wypowiedzi doktryny, pochodzących jeszcze z okresu międzywojennego. To co łączy wypowiedzi orzecznictwa i doktryny, zarówno na gruncie kh, jak i teraz ksh, to to, że jest bardzo liberalne stanowisko co do ujęcia tej bezskuteczności. Tytułem przykładu należy wskazać na dwa orzeczenia SN, pochodzące z okresu międzywojennego, które próbują nadać sens tej bezskuteczności egzekucji( orzeczenia zapadły na gruncie art.298kh):

• Orzeczenie SN z 9 czerwca 1937r.; sąd wyraźnie stanął na stanowisku, że aby powiedzieć, że jest bezskuteczność egzekucji z majątku spółki z o.o., nie jest konieczne bezskuteczne przeprowadzenie egzekucji z całości czy z części majątku, wystarcza dowód, że majątek spółki z o.o. z pewnością nie wystarczy na zaspokojenie wierzytelności. W tej sprawie na gruncie której zapadło to orzeczenie dowodem tym było to, że jedynym składnikiem majątku spółki z o.o. była nieruchomość obciążona ponad jej wartość wierzytelnościami korzystającymi z pierwszeństwa zaspokojenia. Więc po co przeprowadzać egzekucję, skoro wiadomo, że ona oczywiście będzie bezskuteczna, bo jedyny składnik majątkowy nie może być spieniężony na rzecz wierzytelności, bo wierzytelności które są zabezpieczone na tej nieruchomości korzystają z pierwszeństwa. Wniosek: o bezskuteczności egzekucji nie musi decydować efekt jej przeprowadzenia!!!

• Orzeczenie SN z 26 kwietnia 1938r.; sąd powiedział: wierzyciel nie musi wykazać, że wyczerpał wszelkie możliwe sposoby egzekucji, wystarczy że jeden z nich okazał się bezskuteczny oraz że nie jest konieczne, aby egzekucja była przeprowadzona przez tego wierzyciela, który zamierza wystąpić z egzekucją do majątku wspólnika. Okoliczności faktyczne wszystkie bierze się pod uwagę i ocenia tę bezskuteczność na przyszłość, bez konieczności przeprowadzania jej, po to żeby udowodnić że nie udało się nic wyegzekwować. Wierzycie musi jednak wskazać dowody, np.wykaz składników i ich wartości zbywcze, czy to, że już ktoś inny prowadził egzekucję, która nie zakończyła się powodzeniem.

Na taki liberalny stosunek do pojęcia bezskuteczności egzekucji pozwala również art.778¹kpc,który stanowi:

Tytułowi egzekucyjnemu wydanemu przeciwko spółce jawnej, spółce partnerskiej, spółce komandytowej lub spółce komandytowo-akcyjnej sąd nadaje klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikowi ponoszącemu odpowiedzialność bez ograniczenia całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, jak również wtedy gdy jest oczywiste, że egzekucja te będzie bezskuteczna.

!!! Sąd tytułowi egzekucyjnemu wydanemu przeciwko spółce nadaje klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikowi. To bardzo ułatwia wierzycielowi sprawę, dlatego że on nie musi prowadzić dodatkowego postępowania np. dostał tytuł egzekucyjny przeciwko spółce, teraz egzekucja przeciwko niej jest bezskuteczna, on nie musi w takiej sytuacji występować o tytuł egzekucyjny przeciwko wspólnikowi, tylko temu tytułowi który już jest- przeciwko spółce- sąd nadaje klauzulę wykonalności przeciwko wspólnikowi. Nadaje ją wtedy, jeżeli:

• Egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna

• Będzie oczywiste, że będzie ta egzekucja bezskuteczna

Ułatwia to bezspornie wierzycielowi postępowanie zaspakajania się z majątku wspólnika, ale jednocześnie sam zamysł tej subsydiarnej odpowiedzialności wspólnika jest taki, aby wspólnik mógł dopiero w tej drugiej kolejności ostatecznie odpowiadać swoim majątkiem. A póki jest możliwość zaspokojenia się z majątku spółki, czyli z tego podmiotu, którego są zobowiązania, to z tego majątku powinno zaspakajać się w pierwszej kolejności.

Odpowiedzialność spółki jest odpowiedzialnością nieograniczoną, całym swoim majątkiem, pierwszorzędną i solidarną ze wspólnikami, a odpowiedzialność wspólników jest osobista, nieograniczona, solidarna ze wspólnikami i ze spółką, subsydiarna(wtórna, ale tylko i wyłącznie na etapie egzekucji). Subsydiarność nie wyłącza możliwości wszczynania postępowania przeciwko wspólnikom(art.31par2ksh).

!! Uwaga w związku z subsydiarnym charakterem odpowiedzialności- łączy się ona z sytuacją przedspółki, mianowicie chodzi o zobowiązania powstałe pomiędzy zawarciem umowy spółki a wpisem spółki do rejestru. Zgodnie z art.31par.3 subsydiarna odpowiedzialność wspólnika nie dotyczy zobowiązań powstałych przed wpisem do rejestru.

Treść odpowiedzialności wspólników:

Jeżeli już wiemy, że są to zobowiązania spółki, a nie wspólników, że oni odpowiadają za cudzy dług, to czy jest taka sama treść odpowiedzialności spółki i wspólnika?? Dotyczy to zwłaszcza odpowiedzialności za zobowiązania niepieniężne. Np. spółka zaciągnęła zobowiązanie do wykonania kompletu mebli dębowych i tego kompletu nie wykonała. Teraz wierzyciel dochodzi wykonania. Czy wierzyciel w takiej sytuacji ma prawo żądać, aby wspólnik spełnił to świadczenie, do którego była zobowiązana spółka, czy też nie może tego żądać, a musi się zadowolić jedynie jakąś kompensatą pieniężną?? Czy jest taka sama treść odpowiedzialności? Jest to bardzo dyskutowane w doktrynie niemieckiej i austriackiej, a ponieważ nasz kh i aktualny ksh w dużej mierze czerpią z germańskiego prawa handlowego, stąd jest uzasadnione sięgnięcie do tych teorii, które próbują na gruncie prawa niemieckiego wyjaśnić tę problematykę. Ukształtowały się na przestrzeni wieków dwie teorie:

• Teoria wykonania- przyjmuje, że powinno się przyjąć tożsamość treści odpowiedzialności spółki i wspólników; zgodnie z ta teorią wierzyciel miałby prawo żądania, aby wspólnik(współdłużnik solidarny) wykonał komplet mebli;

• Teoria odpowiedzialności- nie ma zgodności, co do treści odpowiedzialności, jest brak tożsamości treści, a zatem odpowiedzialność dłużnika jest zawsze odpowiedzialnością pieniężną(odszkodowawczą);

Żadna z tych teorii nie jest idealna. Po pierwsze, gdy mówimy o teorii wykonania, to zastrzeżenie zasadnicze jest takie, że wspólnik wcale nie musi mieć możliwości do spełnienia takiego świadczenia, do którego zobowiązana była spółka( poza pieniężnym). Zarzut po adresem teorii odpowiedzialności jest taki, że jeżeli ma to być odszkodowanie, to oczywiste jest określenie zakresu szkody, jej powstania, ustalenia w sposób pewny na czym ona polega, jaka jest jej wielkość i dopiero wtedy można mówić o odszkodowaniu. A zatem wierzyciel wg tej teorii jest w trudniejszej sytuacji, bo musi tę szkodę wykazać. Nasze prawo cywilne zezwala na kombinowanie teorii pośrednich.

Np.art.363par.1kc- naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe, albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu.

Art.ten przewiduje możliwość wyboru między restytucją naturalną a pieniężną, dając prymat naturalnej. Chyba, że nie jest możliwe spełnienie w naturze świadczenia, to wtedy wchodzi w grę zapłata stosownego odszkodowania. Trudno upierać się przy którejś z tych teorii, jako jedynej słusznej i ad ćasum należałoby stosować art.361kc.

Zakres odpowiedzialności- tak samo jak spółka, tak i wspólnik odpowiada za wszystkie zobowiązania spółki, bez względu na naturę i źródło zobowiązania, zarówno za zobowiązania ex contracto i ex delicto, jak i z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, czy z tytułu innych zdarzeń, które są źródłem zobowiązania, bez względu na to czy są to zobowiązania pieniężne i niepieniężne.

Zmiany w składzie osobowym spółki jawnej.

Teza, która do czasu ksh nie budziła żadnych wątpliwości a na gruncie ksh doznaje pewnego osłabienia. Zawsze przyjmowano, jako zasadę w spółkach osobowych niezmienność składu osobowego. Przez tę niezmienność składu osobowego należy rozumieć tylko i wyłącznie to, że w spółce osobowej nie może nastąpić zmiana składu bez zmiany umowy.

W przypadku spółki kapitałowej, w której mamy substrat w postaci kapitału i kapitał dzieli się na cząstki zbywalne, akcje bądź udziały, to naturalną rzeczą jest zmienność składu osobowego. Nie powoduje to zmiany kapitału i nie rodzi zmiany umowy spółki( np. jest 15 wspólników w spółce z o.o. i każdy z nich ma 10udziałów i jeden z nich zbywa wszystkie udziały osobie trzeciej; na zewnątrz się nic nie dzieje, kapitał jest taki jaki był, żadnej zamiany umowy nie trzeba, po prostu w miejsce wspólnika X wchodzi jego nabywca udziału). Na gruncie spółek kapitałowych normalne jest, występowanie zmienności składu osobowego. Natomiast w spółkach osobowych jest odwrotnie, przyjmowano jako zasadę stałość składu osobowego, a jeżeli miała nastąpić jakaś zmiana w składzie spółki, to musiało to łączyć się ze zmianą umowy spółki, np. mógł przystąpić ktoś nowy do spółki lub wypowiedzieć, któryś ze wspólników umowę i w ten sposób wyjść ze spółki. Nie była do pomyślenia na gruncie kh sytuacja, w której wstępuje osoba trzecia w miejsce ustępującego wspólnika. Ale ksh regułę tę osłabił.

Wprowadził bowiem art.10ksh:

Par.1- Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Par.2- Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Par.3- W przypadku przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika na inną osobę za zobowiązania występującego wspólnika związane z uczestnictwem w spółce osobowej i zobowiązania tej spółki osobowej odpowiadają solidarnie występujący wspólnik oraz wspólnik przystępujący do spółki.

Art.ten pozwala na obrót członkostwem w spółce osobowej i na zmiany w jej składzie osobowym bez konieczności zmiany umowy spółki. Zasada niezmienności składu osobowego jest utrzymana!! Możliwość obrotu członkostwem w spółce, tzn. dopuszczalność przeniesienia ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej na inną osobę istnieje, ale wymaga spełnienia jednocześnie dwóch przesłanek:

• O charakterze bezwzględnym- konieczność przewidzenia w umowie spółki dopuszczalności obrotu członkostwem, źródłem tego uprawnienia jest umowa;

• O charakterze względnym- pisemna zgoda wszystkich pozostałych wspólników, względność tej przesłanki wynika z zastrzeżenia: chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Jest tu swoboda gdyż umowa może stanowić, że nie jest wymagana zgoda wszystkich pozostałych wspólników, że mogą ją wyrazić tylko niektórzy, a nawet tylko jeden wspólnik;

Jeżeli zostaną spełnione obie te przesłanki to wspólnik na mocy umowy z osobą trzecia przenosi ogół swoich praw i obowiązków, i nabywca wstępuje w miejsce zbywcy do spółki z dniem zawarcia tej umowy. Dlaczego z dniem zawarcia? Dlatego, że ten obrót nie stanowi zmiany umowy spółki, a zatem nie wymaga ujawnienia w KRS, wobec tego skuteczne wstąpienie w miejsce ustępującego wspólnika jest z datą zawarcia umowy o przeniesienie ogółu praw i obowiązków na osobę trzecią. Ta umowa nie wymaga żadnej formy szczególnej, a zatem może to być również umowa ustna. Skutkiem tego obrotu członkostwem jest to, że w mocy art.10par.3 powstaje solidarna odpowiedzialność występującego wspólnika i wstępującego wspólnika za zobowiązania: 1)występującego wspólnika wobec spółki,np.zobowiązanie do wniesienia wkładu; 2) spółki. Jest to odpowiedzialnośc nieograniczona, osobista, solidarna- ale tutaj mamy tylko ten węzeł między zbywcą a nabywcą.

Możliwość przystąpienia do spółki nowego wspólnika.

Nowy wspólnik może wejść do spółki, następuje to w trybie zmiany umowy spółki. Zmiana musi mieć formę pisemną ad solemnitatem, taką samą jaką ma umowa spółki jawnej. To powoduje zmianę umowy, a zatem skuteczność jest od momentu wpisu do KRS. Tutaj też mamy do czynienia ze szczególnym uregulowaniem odpowiedzialności tego przystępującego wspólnika.

Art.32ksh:Osoba przystępująca do spółki odpowiada za zobowiązania spółki powstałe przed dniem jej przystąpienia.

Osoba ta przystępuje do istniejącego podmiotu, a zatem ponosi odpowiedzialność nawet za te zobowiązania, które powstały zanim ona stała się wspólnikiem. Ona odpowiada za zobowiązania spółki, a zatem nawet za te, które powstały przed dniem jej przystąpienia do spółki. Jest jednak wątpliwość teoretyczna co ozn.,, przed dniem jej przystąpienia”. Bo jeżeli skuteczność powstaje z momentem wpisu do rejestru, to dniem przystąpienia powinien być dzień wpisu do rejestru. Ale z drugiej strony skuteczność wpisu dotyczy zmiany umowy, tzn. wpis ma charakter konstytutywny w zakresie zmiany umowy spółki, natomiast samo przystąpienie następuje w istocie w dacie zawarcia umowy o przystąpieniu do spółki. Ten dylemat jest o tyle drugorzędny, że jeżeli z mocy art.32 przystępujący do spółki odpowiada za zobowiązania spółki powstałe przed dniem jego przystąpienia, to i tak chodzi o zobowiązania przeszłe spółki. On odpowiada po prostu za wszystkie zobowiązania spółki w dacie, w której przystąpił do spółki.

7

---