PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
6
JERZY ZAJADŁO
Konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego
W filozofii już od dawna stawia się pewne prowokujące pytanie: czy
używane przez nas pojęcia językowe tylko odzwierciedlają pewien stan
rzeczy, czy też może również kształtują rzeczywistość
1
? Bez względu na to,
jak na nie odpowiemy, nie ulega wątpliwości, że ma ono szczególne zna-
czenie w odniesieniu do języka używanego w przestrzeni publicznej, w
tym także w nauce prawa. Odnosząc to do tematu niniejszego opracowa-
nia, można, oczywiście, zapytać o możliwości, sens i skutki zastosowania
terminu „konstytucjonalizacja” w obszarze prawa międzynarodowego.
By uniknąć wszelkich kontrowersji – nie chodzi o prawo unijne i debatę
poprzedzającą przyjęcie Traktatu Lizbońskiego, lecz właśnie o klasyczne
prawo międzynarodowe publiczne, nawet jeśli to właśnie procesy konsty-
tucjonalizacyjne w tej pierwszej sferze do pewnego stopnia wywołały na-
ukową dyskusję nad analogicznymi zjawiskami w sferze drugiej.
Wątpliwości dręczące filozofów okazują się tu szczególnie aktualne.
We współczesnej literaturze przedmiotu zwraca się bowiem uwagę, że fe-
nomen „globalnego” i „postnarodowego” konstytucjonalizmu leży dokład-
nie na skrzyżowaniu „prawa oraz języka”
2
i łączy się z „problemem trans-
lacji”
3
. Historyczny rozwój prawa międzynarodowego i jego nauki wyka-
zuje zresztą pod tym względem pewną specyfikę. S. Baeulac zwraca np.
uwagę, jak ogromną potęgę miało w tym procesie słowo „suwerenność” –
jego zdaniem, to właśnie koncepcja scentralizowanej władzy Bodina (XVI
w.), przeniesiona przez Vattela (XVIII w.) na zewnętrzny grunt stosunków
międzynarodowych, ukształtowała taki a nie inny paradygmat ius inter
1
R. Sarkowicz, J. Stelmach (Teoria prawa, Kraków 1998, s. 39 i n.) wskazują w tej
mierze, z jednej strony, na L. Wittgensteina, z drugiej zaś – na B.L. Whorfa, E. Sapira oraz
W. von Humboldta.
2
M.-S. Kuo: Between Law and Language: When Constitutionalism Goes Plural in a
Globalising World, „The Modern Law Review
” nr 5/2010, s. 858–882.
3
N. Walker: Postnational constitutionalism and the problem of translation [w:] Euro-
pean Constitutionalism Beyond the State
, red. J.H.H. Weiler, M. Wind, Cambridge 2003,
s. 27–54.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
7
gentes
4
. Trudno, rzecz jasna, nadmiernie przeceniać historyczną rolę tego
swoistego językowego determinizmu, ale też równie trudno nie podzielić
do pewnego stopnia opinii, że to właśnie „rewolucje w zakresie idei spo-
wodowały rewolucje w zakresie suwerenności, a te z kolei ukształtowały
system państw określający po dzień dzisiejszy światową politykę”
5
.
Wbrew pozorom ma to bardzo ścisły związek z problemem współ-
czesnej konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego, ponieważ w fi-
lozofii polityki i teorii stosunków międzynarodowych właśnie zasada
suwerenności była uznawana za „konstytucję społeczności międzynaro-
dowej”
6
. Z tego punktu widzenia opisany w artykule współczesny feno-
men doktrynalny jest próbą zmiany tego paradygmatu. Głównym celem
współczesnych zwolenników omawianej tu koncepcji jest bowiem uzna-
nie, że to nie suwerenność, a ściślej biorąc – nie przede wszystkim su-
werenność, powinna stanowić podstawę „konstytucji społeczności mię-
dzynarodowej”. Parafrazując znane powiedzenie Cycerona: „gdzie spo-
łeczeństwo, tam państwo, tam prawo” (ubi societas, ibi civitas, ibi ius),
można ująć to tak: jeśli społeczność międzynarodowa nie jest już tylko
mechanicznym zbiorem suwerennych podmiotów, lecz przekształciła się
w strukturalnie złożoną wspólnotę opartą na powszechnie akceptowanej
aksjologii
7
, to prędzej czy później będzie musiała zbudować konstytucyj-
ne podstawy swojego istnienia i funkcjonowania (ubi societas, ibi com-
munitas, ibi constitutio
).
Jeśli przypomnimy sobie niegasnące kontrowersje towarzyszące
procesowi konstytucjonalizacji prawa unijnego
8
, to łatwo sobie wyobra-
zić trudności piętrzące się przed prawnikami próbującymi zaszczepić to
pojęcie na jeszcze szerszy i zdecydowanie bardziej grząski grunt prawa
międzynarodowego. Niektórym prawnikom już samo połączenie instru-
mentarium konstytucyjnego z prawem międzynarodowym może prima
facie
zdać się oksymoronem, tym bardziej że słowo „konstytucjonaliza-
cja” na gruncie prawa wewnętrznego ma określone i powszechnie przy-
jęte znaczenie – oznacza promieniowanie konstytucji jako nadrzędnego
4
S. Beaulac: The Power of Language in the Making of International Law: The Word So-
vereignty in Bodin and Vattel and the Myth of Westphalia,
Leiden 2004, s. 102 i n., 128 i n.
5
D. Philpott: Revolutions in Sovereignty. How Ideas Shaped Modern International
Relations
, Princeton–Oxford 2001, s. 8.
6
Tamże, s. 10–27; por. także C. Reus-Smit: Prawo międzynarodowe [w:] J. Baylis,
S. Smith: Globalizacja polityki światowej. Wprowadzenie do stosunków międzynarodo-
wych,
Kraków 2008, s. 433 („W nowoczesnej społeczności międzynarodowej państwa
stworzyły trzy poziomy instytucji. Istnieją instytucje o charakterze wybitnie konstytu-
cyjnym, takie jak zasada suwerenności”).
7
J. Zajadło: Społeczność międzynarodowa czy wspólnota międzynarodowa?, PiP nr
9/2005, s. 34–50.
8
Por. tylko np. teksty D. Grimma, J. Habermasa, J.H.H. Weilera i U. Di Fabio za-
mieszczone pod hasłem Czy Europa potrzebuje konstytucji?, „Nowa Europa. Przegląd
Natoliński” nr 1/2005, s. 17–140.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
8
aktu prawnego na cały system i porządek prawny. W omawianym tu kon-
tekście prawa międzynarodowego chodzi natomiast o zupełnie inny jego
sens – o rozwój międzynarodowego porządku prawnego w kierunku sys-
temu konstytucyjnego
9
. Z drugiej strony, w ostatnim czasie można zaob-
serwować rozszerzanie wzajemnych związków między prawem konsty-
tucyjnym a prawem międzynarodowym, co B.-O. Bryde określił bardzo
trafnie mianem „internacjonalizacji prawa konstytucyjnego” i „konsty-
tucjonalizacji prawa międzynarodowego”
10
. Na nieco inny aspekt tej re-
lacji zwraca uwagę A. Peters. Zdaniem tej autorki, procesy globalizacyj-
ne spowodowały swoistą dekonstytucjonalizację krajowych porządków
prawnych, w związku z tym odwrotny proces na poziomie międzynarodo-
wym może pełnić rolę kompensującą powstałą lukę
11
.
Nawet jeśli w prawie międzynarodowym pojawiało się czasami sło-
wo „konstytucja”, np. jako nazwa umowy powołującej do życia i określają-
cej strukturę oraz zasady funkcjonowania organizacji międzynarodowej
12
,
to nie przywiązywano do tego szczególnej wagi, a zwłaszcza nie próbowa-
no na tej podstawie konstruować jakiejś filozofii międzynarodowoprawne-
go konstytucjonalizmu sui generis. W przypadku procesu konstytucjonali-
zacji prawa międzynarodowego chodzi jednak o coś zupełnie innego pod
względem jakościowym. Dopóki w grę wchodziła wyłącznie nazwa umowy
międzynarodowej, trudno było to łączyć z pojęciem konstytucjonalizmu ja-
ko przejawem pewnej ideologii czy normatywnej teorii politycznej.
Sytuacja uległa jednak radykalnej zmianie, gdy w statucie organi-
zacji międzynarodowej pojawiły się elementy ewidentnie konstytucyjne,
jak np. w przypadku przekształcenia GATT w WTO
13
. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że kwestia konstytucjonalizacji należy do zagadnień, z jednej
strony, najbardziej kontrowersyjnych, z drugiej zaś – najszerzej i najgorę-
cej dyskutowanych we współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego.
W początkowej fazie problem był poruszany głównie w nauce niemieckiej,
natomiast obecnie stał się przedmiotem powszechnego zainteresowania
14
.
9
M. Knauff: Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz
oder Divergenz?, „Zeitschrift für ausländisches öffentliches Rechts und Völkerrecht
” nr
3/2008, s. 489.
10
B.-O. Bryde: Konstitutionalisierung des Völkerrechts und Internationalisierung des
Verfassungsrechts, „Der Staat”
, 2003, t. 42, s. 61–75; por. także M. Knauff, jw., s. 482 i n.
11
A. Peters: Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Funda-
mental International Norms and Structures, „Leiden Journal of International Law
” nr
3/2006, s. 579–610.
12
Tak np. w przypadku Międzynarodowej Organizacji Pracy (ILO), Światowej Organi-
zacji Zdrowia (WHO) czy Organizacji Narodów Zjednoczonych ds. Oświaty, Nauki i Kul-
tury (UNESCO).
13
Z obszernej literatury por. np. D.Z. Cass: The Constitutionalization of the World Trade
Organization. Legitimacy, Democracy, and Community in the International Trading Sys-
tem
, Oxford 2005.
14
Z najnowszej literatury zob. zwłaszcza: Ruling the World? Constitutionalism, Interna-
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
9
Jest on na tyle sporny, że tytuł tego opracowania należałoby właściwie
opatrzyć znakiem zapytania
15
. Poniższa analiza jest jednak oparta w prze-
ważającej mierze na poglądach zwolenników (optymistów), a nie przeciw-
ników (pesymistów) konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego, choć
nawet gorący orędownicy tej koncepcji zdają sobie sprawę z jej kontro-
wersyjności. A. Peters zestawia ze sobą wiele argumentów „za” i „prze-
ciw”
16
. Wśród tych pierwszych wymienia „zabezpieczenie przed niekon-
trolowaną deformalizacją prawa międzynarodowego”, „kompensację dla
procesu dekonstytucjonalizacji [prawa wewnętrznego – J.Z.] wywołanego
globalizacją i globalnym zarządzaniem” oraz „krytyczny potencjał kon-
cepcji”. W ramach tych drugich z kolei próbuje odeprzeć zarzuty „braku
konstytucyjnej mitologii [rewolucyjnego rodowodu – J.Z.]”, „nadmierności
oczekiwań”, „braku realizmu”, „[pozornego – J.Z.] końca polityki”, „anty-
rewolucyjnego charakteru”, „konstytucyjnego imperializmu”, „europocen-
tryzmu” oraz „antydemokratycznej jurystokracji”.
Rzeczywiście, bardzo trudno o jednoznaczną analizę i ocenę feno-
menu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. Składa się na to
kilka przyczyn. Po pierwsze, sposób ujęcia problemu zależy od tego, czy
uznamy konstytucjonalizację prawa międzynarodowego za rzeczywi-
sty proces przebiegający w warstwie normatywnej, czy jedynie za pew-
ną projekcję de lege ferenda konstruowaną przez niektórych uczonych.
Po drugie, mamy do czynienia z zagadnieniem o charakterze interdy-
scyplinarnym, ponieważ w sprawie tej bardzo często zabierają głos nie
tylko przedstawiciele dogmatyki prawa międzynarodowego, lecz także
tional Law, and Global Governance,
red. J.P. Trachtman, J.L. Dunoff, Cambridge 2009; The
Twilight of Constitutionalism?
, red. P. Dobner, M. Loughlin, Oxford – New York 2010; B.
Fassbender: The United Nations Charter as the Constitution of the International Communi-
ty
, Leiden–Boston 2009; J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein: The Constitutionalization of In-
ternational Law,
Oxford 2009; Towards World Constitutionalism, red. D.G. Johnston, R.S.J.
Macdonald, Leiden–Boston 2005; Transitional Constitutionalism. International and Euro-
pean Perspectivwe,
red. N. Tsagourias, Cambridge 2007. Trzeba też dodać, że temat jest
przedmiotem licznych nowych publikacji – w prestiżowych oficynach wydawniczych za-
planowano na 2011 r. trzy następne monografie – F. Pfeil: Globale Verrechtlichung: Global
Governance und die Konstitutionalisierung des internationalen Rechts
(Nomos Verlag);
T. Kleinlein: Konstitutionalisierung im Völkerrecht: Konstruktion und Elemente einer ide-
alistischen Völkerrechtslehre
(Springer Verlag); C.E.J. Schwöbel: Global Constitutionalism
in International Legal Perspective
(Martinus Nijhof Publisher).
15
Tak czynią zarówno niektórzy zdecydowani przeciwnicy (np. U. Haltern: Internatio-
nales Verfassungsrecht? Anmerkungen zu einer kopernikanischen Wende, „Archiv des öf-
fentlichen Rechts
” nr 4/2003, s. 511–557), jak i autorzy bardziej przychylnie nastawieni do
idei konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego (np. S. Kadelbach, T. Kleinlein: Inter-
national Law – a Constitution of Mankind?, „German Yearbook of International Law
” 2007,
t. 50, s. 303–347; O. Diggelmann, T. Altwicker: Is There Something Like a Constitution of In-
ternational Law? A Critical Analysis of the Debate on World Constitutionalism, „Zeitschrift
für ausländisches öffentliches Rechts und Völkerrecht”
nr 3/2008, s. 623–650).
16
A. Peters: Reconstruction constitutionnaliste du droit international: arguments pour
et contre
[w:] E. Jouannet, H. Ruiz Fabri, V. Tomkiewicz: Select Proceedings of the Euro-
pean Society of International Law
, Oxford 2008, s. 361–375.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
10
dogmatyki prawa konstytucyjnego, a ponadto filozofowie polityki, filo-
zofowie prawa, socjologowie i teoretycy stosunków międzynarodowych.
Po trzecie, w debacie obok pojęcia „konstytucjonalizacja” pojawiają się
także takie pokrewne terminy jak „konstytucja” i „konstytucjonalizm”
17
;
w rezultacie mamy do czynienia z przeniesieniem na specyficzny grunt
prawa międzynarodowego instrumentarium metodologicznego, które
wypracowano w ramach zupełnie innej gałęzi prawa. Po czwarte wresz-
cie, omawiane pojęcie nie powstało i nie funkcjonuje w całkowitej próżni
– wbrew wszelkim pozorom ma dosyć długą historię (np. A. Verdross i je-
go uczniowie, szkoła z New Haven)
18
, a ponadto współcześnie jest przede
wszystkim skutkiem innych procesów bądź reakcją na nie – chodzi o ta-
kie procesy jak np. fragmentacja
19
, globalizacja
20
, hierarchizacja (werty-
kalizacja)
21
czy prywatyzacja
22
prawa międzynarodowego. Jeden z czoło-
wych protagonistów idei konstytucjonalizacji, J. Klabbers, pisze nawet,
że konstytucjonalizacja, fragmentacja i wertykalizacja stanowią „Świętą
Trójcę międzynarodowej debaty prawnej na początku XXI wieku”
23
.
Problem konstytucjonalizacji jest częścią szerszego zjawiska, które
można streścić w następującym pytaniu: czy, dlaczego, w jakim stopniu i ja-
kim przekształceniom ulega współcześnie aksjologiczny, systemowy i nor-
matywny paradygmat prawa międzynarodowego? Jeśli uznamy, że w tej
materii następują zmiany, to prima facie można wyróżnić trzy stanowiska.
Zgodnie z pierwszym, nawet jeśli obserwujemy jakieś zmiany, np.
pojęcia suwerenności państw jako podstawowej kategorii prawa mię-
dzynarodowego, to nie powinno to wpływać na zmianę istoty prawa
międzynarodowego jako kategorii normatywnej, a zwłaszcza na zmianę
jego konsensualnego charakteru, i to we wszystkich wymiarach tego fe-
nomenu: tworzenia, stosowania, wykładni, obowiązywania i przestrze-
gania. Z tego punktu widzenia mamy do czynienia z normalnym, ewolu-
cyjnym rozwojem prawa międzynarodowego, takim samym jak w przy-
padku prawa administracyjnego, cywilnego, karnego, konstytucyjnego
itd. Przed swoistym „majstrowaniem” przy istocie prawa międzynaro-
17
A. Peters, K. Armingeon: Introduction – Global Constitutionalism from an Interdi-
sciplinary Perspective, „Indiana Journal of Global Legal Studies”
nr 2/2009, s. 385–395;
por. także M. Louglin: What is Constitutionalization? [w:] The Twilight…, jw., s. 47–69.
18
B. Fassbender, jw., s. 28–41.
19
W literaturze polskiej zob. np. Rozwój prawa międzynarodowego – jedność czy frag-
mentacja?,
red. J. Kolasa, A. Kozłowski, Wrocław 2007.
20
Szerzej zob. D.J. Bederman: Globalization and International Law, Houndmills –
New York 2008.
21
Szerzej zob. np. D. Shelton: Normative Hierarchy in International Law, „American
Journal of International”
nr 2/2006, s. 291–323.
22
Szerzej zob. np. O. Dörr: „Privatisierung” des Völkerrechts, „Juristen Zeitung” nr
19/2005, s. 905–916.
23
J. Klabbers: Setting the Scene [w:] J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, jw., s. 1.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
11
dowego, także w drodze konstytucjonalizacji, która narusza jego „masę
krytyczną”, przestrzegają zarówno niektórzy dogmatycy prawa między-
narodowego
24
, jak i niektórzy filozofowie polityki
25
.
W świetle drugiego stanowiska, skala omawianego procesu jest
tak duża, że wpływa na samą istotę prawa międzynarodowego jako ka-
tegorii normatywnej. W rezultacie powinniśmy, z jednej strony, opraco-
wać nową filozofię dogmatyki prawa międzynarodowego
26
, z drugiej zaś
– zweryfikować dotychczasowe stanowisko filozofii prawa in genere wo-
bec istoty prawa międzynarodowego in specie, ponieważ i w jednym, i w
drugim przypadku aktualny stan rzeczy nie odzwierciedla jakościowej
wagi postępujących zmian (np. tego, że ostatecznym celem wykonywa-
nia suwerenności państwowej (sovereignty) powinno być dobro ludzkości
(humanity). Za takim nowym ujęciem opowiadają się zarówno niektórzy
dogmatycy prawa międzynarodowego (zwłaszcza przedstawiciele nauki
niemieckiej, np. H. Mosler, J.A. Frowein, B. Simma, C. Thomuschat
27
),
jak i niektórzy filozofowie polityki
28
.
W myśl trzeciego stanowiska, wspomniane zjawiska są tak daleko
idące, że nie należy się ograniczać do zmiany filozofii prawa międzynaro-
dowego i stosunku filozofii prawa do prawa międzynarodowego. Zdaniem
niektórych autorów, mamy bowiem do czynienia z paradygmatycznym
kryzysem prawa międzynarodowego
29
, a zarazem z tak nową i odmienną
jakością w sensie kategorii normatywnej i systemowej, że powinniśmy być
może mówić o powstaniu zupełnie nowego prawa. Określa się je niekiedy
mianem prawa globalnego (Global Law), a w nieco innym ujęciu – prawa
ludzkości (Humanity Law). Nie powinno ono wprawdzie zastąpić klasycz-
nego prawa międzynarodowego, ale może być wobec niego komplemen-
tarne i niejako nad nim „nadbudowane”. Zmiana jakościowa polega przede
wszystkim na tym, że w centrum tego systemu normatywnego znajdują się
nie suwerenne państwa, lecz jednostki ludzkie, ale też wspólnota między-
narodowa jako całość. Wśród zwolenników takiego ujęcia także są i praw-
nicy
30
, i filozofowie
31
.
24
J.L. Goldsmith, E.A. Posner: The Limits of International Law, New York 2005.
25
C. Delsol: Unjust Justice. Against the Tyranny of International Law, Wilmington 2008.
26
The Philosophy of International Law, red. S. Besson, J. Tasioulas, Oxford 2010; por.
także J. Zajadło: Filozofia prawa międzynarodowego?, PiP nr 2/2007, s. 16–29.
27
B. Fassbender, jw., s. 41–51.
28
A. Buchanan: Justice, Legitimacy, and Self-Determination. Moral Foundations of
International Law,
Oxford 2004.
29
R. Domingo: The Crisis of International Law, „Vanderbilt Journal of Transnational
Law”
nr 5/2009, s. 1543–1593.
30
R. Domingo: The New Global Law, Cambridge 2010; R. Teitel: Humanity Law: A
New Interpretive Lens on the International Sphere, „Fordham Law Review
” nr 2/2008,
s. 667–702.
31
P. Singer: Jeden świat. Etyka globalizacji, Warszawa 2006.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
12
Problem konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jest dys-
kutowany przede wszystkim w ramach drugiego stanowiska. Jego zwo-
lennicy zgodnie podnoszą, że chodzi tu o specyficzny proces, którego
nie można oceniać przez pryzmat prostego zapożyczenia terminologicz-
nego z dogmatyki prawa konstytucyjnego. W rezultacie takie pojęcia
jak „konstytucja” i „konstytucjonalizm” nabierają tu nieco innego lub
zgoła odmiennego znaczenia. Przyznają to nawet autorzy, którzy odwo-
łują się wprost nie tylko do „konstytucjonalizacji prawa międzynaro-
dowego”, lecz wręcz do „międzynarodowego prawa konstytucyjnego”.
Przykładowo, B. Fassbender
32
uważa, że można wprawdzie uznać Kartę
Narodów Zjednoczonych za rodzaj „konstytucji wspólnoty międzynaro-
dowej”, ale jednocześnie określa to mianem fenomenu autonomicznego
i przestrzega przed poszukiwaniem analogii z konstytucją w rozumie-
niu prawa krajowego. Chodzi bowiem nie tyle o „konstytucję w znacze-
niu formalnym”, co raczej o kompleks zjawisk będących świadectwem
pewnych procesów konstytucyjnych w społeczności międzynarodowej.
Wśród nich wymienia się m.in.: postępującą jurydyzację
33
stosunków
międzynarodowych, rozwój sądownictwa międzynarodowego, huma-
nizację i/lub moralizację prawa międzynarodowego, zwiększającą się
liczbę norm ius cogens, wzrost zobowiązań o charakterze erga omnes,
hierarchizację prawa międzynarodowego, supranarodową rolę Rady
Bezpieczeństwa, podpisywanie umów międzynarodowych o charakte-
rze minikonstytucji, zwanych niekiedy World Order Treaties
34
. Każdy
z tych elementów z osobna nie upoważnia jeszcze do mówienia o kon-
stytucjonalizacji. Tytułem przykładu, jurydyzacja pojęta jako poszerza-
nie regulacji prawnej stosunków międzynarodowych jest tylko zmianą
ilościową i niczym więcej. Jednakże ta sama jurydyzacja połączona z
innymi wymienionymi procesami i zjawiskami tworzy nie tylko nową
ilość, lecz także nową jakość.
Tak pojęta konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego nie jest
zjawiskiem homogenicznym i statycznym, lecz raczej różnorodnym i dy-
namicznym, dotyczącym bardzo różnych aspektów prawa międzynarodo-
wego: od jego tworzenia, stosowania i wykładni, przez system instytucji,
problem podmiotowości prawnej, strukturę społeczności międzynarodo-
wej, system wartości, aż po zasady organizacyjne i proceduralne. W tym
32
Tamże, s. 170.
33
W doktrynie prawa międzynarodowego używa się w tym kontekście słowa „legaliza-
cja” (legalization), ale z uwagi na semantykę języka polskiego właściwsza wydaje się „jury-
dyzacja” – chodzi o gwałtownie zwiększającą się liczbę regulacji prawnych w różnych ob-
szarach stosunków międzynarodowych; por. Legalization and World Politics, red. J.L. Gold-
stein, M. Kahler, R.O. Keohane, A.-M. Slaughter, Cambridge–London 2001.
34
T. Widłak: O konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego – ku konstytucji spo-
łeczności międzynarodowej
, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Eu-
ropejskiego i Porównawczego” 2010, t. VIII, s. 64 i n.; por. także O. Diggelmann, T. Altwic-
ker, jw., s. 625–628.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
13
znaczeniu konstytucjonalizacja jest procesem realizacji pewnej norma-
tywnej teorii politycznej (konstytucjonalizm), który być może doprowa-
dzi do stworzenia pewnej struktury normatywnej (konstytucja). Istota
tego fenomenu jest jednak bardzo różnie pojmowana. Według jednych,
jest on wspólnym mianownikiem dla rzeczywistych procesów zachodzą-
cych we współczesnej wspólnocie międzynarodowej; według innych,
stanowi podstawę do zbudowania nowych hermeneutycznych reguł wy-
kładni prawa międzynarodowego; dla jeszcze innych tworzy horyzont de
lege ferenda
perspektywistycznych wizji porządku międzynarodowego.
Przy tak zróżnicowanych podejściach trudno więc przewidzieć, jaki bę-
dzie dalszy los tej koncepcji. Wszystko wskazuje jednak na to, że jest to
proces, który trudno będzie zatrzymać, ponieważ towarzyszy mu wspo-
mniana ewolucja społeczności międzynarodowej w kierunku wspólnoty
międzynarodowej. Innymi słowy – używając terminologii tzw. angielskiej
szkoły stosunków międzynarodowych – tak jak kiedyś nastąpiło przejście
od modelu realistycznego (koegzystencja) do modelu pluralistycznego
(kooperacja), tak teraz obserwujemy narodziny modelu solidarystyczne-
go (kosmopolityzm)
35
. Problem konstytucjonalizacji prawa międzynaro-
dowego jest bowiem ściśle powiązany z kosmopolityzmem, zwłaszcza we
współczesnej filozofii polityki
36
.
Dyskusji o konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego sprzyja
z pewnością zmiana w pojmowaniu jego filozoficznoprawnej istoty. Przez
wiele lat obowiązywał taki paradygmat, jaki zaproponował H.L.A. Hart.
Zdaniem tego autora, prawo międzynarodowe jest wprawdzie prawem, ale
prawem w znaczeniu dosyć prostego zbioru tzw. reguł pierwszego stopnia.
Nie tworzy więc systemu prawa, ponieważ brakuje mu tzw. reguł drugiego
stopnia
37
. W ostatnich latach w filozofii prawa nastąpiło jednak odejście od
tego paradygmatu w kierunku propozycji głównego oponenta Harta – L.L.
Fullera
38
. Sam Fuller pisał stosunkowo niewiele na temat prawa między-
narodowego, ale nigdy nie kwestionował jego jurydycznego charakteru.
Wręcz przeciwnie: kilka elementów go wręcz fascynowało, jak np. hory-
zontalny proces tworzenia, wzajemny i konsensualny charakter zobowią-
zań, interakcyjność i zróżnicowanie, nieformalność źródeł
39
. Miał jednak
35
A.J. Bellamy: Introduction: International Society and the English School [w:] In-
ternational Society and Its Critics
, red. A.J. Bellamy, Oxford 2005; por. także J. Zajadło:
Koncepcja odpowiedzialności za ochronę (Responsibility to Protect) – nowa filozofia pra-
wa międzynarodowego?
[w:] Świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej, red. J. Kranz,
Warszawa 2009, s. 243–296.
36
Typowym przykładem może być J. Habermas, wyprowadzający konstytucjonaliza-
cję prawa międzynarodowego z kosmopolityzmu Kanta – zob. J. Habermas: Hat die Kon-
stitutionalisierung des Völkrrechts noch eine Chance?
[w:] J. Habermas: Die gespaltene
Westen
, Frankfurt am Main 2004, s. 113–193.
37
H.L.A. Hart: Pojęcie prawa, Warszawa 1998.
38
L.L. Fuller: Moralność prawa, Warszawa 2004.
39
J. Brunnée, S.J. Toope: Legitimacy and Legality in International Law. An Interactio-
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
14
też wątpliwości – dotyczyły one przede wszystkim nieskuteczności sys-
temu międzynarodowego sądownictwa, a więc do pewnego stopnia reguł
rozstrzygania (rules of adjudication) w rozumieniu Harta. W ostatecznej
instancji Fuller, dostrzegając niekompletność prawa międzynarodowego
jako systemu, widział jednak możliwość zastosowania wobec niego zasady
rule of law
40
. Zastosowanie koncepcji Fullera do oceny istoty prawa mię-
dzynarodowego oznacza, iż jest ono wprawdzie tworzone w płaszczyźnie
horyzontalnej, a nie wertykalnej, ale to nie implikuje w sposób koniecz-
ny wniosku, że nie tworzy systemu, a ściślej: że nie można go traktować
w kategoriach systemu. Wręcz przeciwnie, można je poddać takiej samej
ocenie z punktu kryteriów tzw. wewnętrznej moralności prawa, jakie mają
zastosowanie do oceny prawa krajowego
41
. Stąd już tylko krok do systema-
tyzacji, ergo – konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego jako procesu
rozwiązywania konfliktu między jego legalnością a legitymizacją
42
.
Wszystkie trzy omawiane pojęcia (konstytucja, konstytucjonalizm,
konstytucjonalizacja) wiążą się bowiem w różnym stopniu z pojęciem
systemu
43
i oderwane od niego nie mają w gruncie rzeczy sensu. Nawet
więc jeśli prawo międzynarodowe nie tworzy jeszcze systemu, to osta-
tecznym celem konstytucjonalizacji jako procesu realizacji zasad kon-
stytucjonalizmu jest właśnie próba nadania mu takiej cechy. W związku
z tym trzeba jednak przede wszystkim określić, o jakie zasady właściwie
chodzi. J.L. Dunoff i J.P. Trachtman formułują w tym kontekście nastę-
pujący katalog: kreacja organów władzy i ich horyzontalna oraz werty-
kalna alokacja, nadrzędność norm konstytucyjnych, kwalifikowany tryb
zmiany, gwarancje podstawowych praw jednostki, kontrola konstytucyj-
ności prawa, odpowiedzialność i demokracja
44
. Wyraźnie chodzi więc
o podstawowe założenia konstytucjonalizmu sformułowane na gruncie
prawa krajowego. Najlepszym dowodem może być fakt, że na początek
nal Account
, New York 2010, s. 33–52.
40
Jedyny tekst, w którym Fuller odniósł się szerzej do prawa międzynarodowego (The
Forms and Limits of Adjudication
), pochodzi z 1959 r. i w pierwotnej wersji był refera-
tem wygłoszonym na posiedzeniu Amerykańskiego Stowarzyszenia Prawa Międzynaro-
dowego pt. „Adjudication and the Rule of Law”. W ostatecznym kształcie został wydany
dopiero pośmiertnie w 1978 r. na łamach „Harvard Law Review”. Szczegóły tej interesu-
jącej sprawy, wraz z analizą prywatnej korespondencji Fullera z ówczesnym wiceprezy-
dentem R. Nixonem, podaje K. Knop: The Hart–Fuller Debate’s Silence on Human Rights
[w:] The Hart–Fuller Debate in the Twenty-First Century, red P. Cane, Oxford–Portland
2010, s. 62–70.
41
J. Klabbers: Constitutionalism and the making of international law. Fuller’s proce-
dural natural law, „No Foundations – Journal of Extreme Legal Positivism”
nr 5/2008,
s. 84–112.
42
J. Brunnée, S.J. Toope, jw., passim.
43
O. Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 629.
44
J.L. Dunoff, J.P. Trachtman: A Functional Approach to International Constitutiona-
lization,
[w:] Ruling…, jw., s. 19–21.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
15
2012 r. oficyna Cambridge University Press zaplanowała uruchomienie
nowego periodyku naukowego pod bardzo charakterystycznym tytułem:
„Global Constitutionalism – World of Human Rights, Democracy and the
Rule of Law
”. Przeniesienie tych zasad – praw człowieka, demokracji i
rządów prawa – na grunt prawa międzynarodowego i zrozumienie proce-
su jego konstytucjonalizacji wymaga jednak pewnych ustaleń natury ter-
minologicznej, systemowej i funkcjonalnej.
Po pierwsze, autorzy odwołujący się do tej koncepcji bardzo róż-
nie określają istotę i skalę zapożyczeń terminologicznych. O. Diggelmann
i T. Altwicker wskazują na występowanie różnych odmian trzech pod-
stawowych strategii w zakresie „legitymizacji języka konstytucyjnego
w stosunkach międzynarodowych”
45
: semantycznej, korespondencyjnej
i etyczno-pragmatycznej. Strategia semantyczna polega na bezpośred-
nim zapożyczeniu terminologii konstytucyjnej, ale z jej jednoczesnym
dopasowaniem, mutatis mutandis, do specyfiki prawa międzynarodo-
wego. Wymaga to założenia istnienia wspólnoty międzynarodowej, która
powinna być oparta na konstytucyjnych zasadach odpowiadających jej
strukturalnym i aksjologicznym potrzebom. Do tej wersji w jej różnych
mutacjach odwołują się m.in.: B. Fassbender, B. Simma, C. Thomuschat,
R.C.J. Macdonald. Strategia korespondencyjna polega na poszukiwaniu
w sferze międzynarodowej konstytucyjnych funkcji, elementów i treści.
W odróżnieniu od strategii semantycznej nie dokonuje się tu żadnych
przekształceń klasycznego języka konstytucyjnego, lecz stosuje się go
wprost w odniesieniu do wspomnianych funkcji, elementów i treści. Re-
prezentantami różnych wariantów tej strategii są np.: B.-O. Bryde, D.
Thürer, E. de Wet, A. Peters, P.-M. Dupuy. Wreszcie ostatnia strategia
polega na rozszerzeniu dyskursu prawniczego o argumenty racjonalno-
ści etycznej (państwa same identyfikują się z międzynarodowym porząd-
kiem konstytucyjnym – tak np. J. Habermas) lub racjonalności pragma-
tycznej (rozum praktyczny wskazuje na konieczność istnienia światowej
konstytucji – tak np. A. Emmerich-Fritsche).
Po drugie, przyjęta strategia terminologiczna nie przesądza jesz-
cze o istocie omawianego fenomenu. C.E.J. Schwöbel wskazuje w
związku z tym na cztery różne modele konstytucjonalizmu globalnego:
społeczny, instytucjonalny, normatywny i analogiczny
46
. Model społecz-
ny, reprezentowany np. przez G. Teubnera i A. Fischera-Lescano
47
, w
ogóle odrywa omawiany problem od państwa i przenosi go na poziom
globalnego społeczeństwa obywatelskiego. Konstytucjonalizm instytu-
45
O. Diggelmann, T. Altwicker, jw., s. 632–640.
46
C.E.J. Schwöbel: Organic Global Constitutionalism, „Leiden Journal of Internatio-
nal Law
” nr 3/2010, s. 529–553.
47
G. Teubner: Konstytucjonalizm społeczny. Alternatywy dla teorii konstytucyjnej na-
kierowanej na państwo
, Warszawa 2005; A. Fischer-Lescano: Globalverfassung, Weiler-
swist 2005.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
16
cjonalny, reprezentowany np. przez B. Fassbendera, poszukuje przede
wszystkim centralnego ośrodka władzy na poziomie globalnym i legity-
mizuje go przez instytucjonalizację – najczęściej wskazuje się tutaj na
ONZ i konstytucyjny charakter Karty NZ. Model normatywny polega
przede wszystkim na wskazaniu na szczególną rolę, moc obowiązującą
i miejsce w hierarchii międzynarodowego porządku prawnego norm ius
cogens
jako norm fundamentalnych, ergo – konstytucyjnych (ten typ re-
prezentują m.in. E. de Wet, A. Emmerich-Fritsche, M. Byers
48
). Wresz-
cie konstytucjonalizm analogiczny, reprezentowany np. przez M. Kum-
ma i R. Uerpmanna
49
, koncentruje się przede wszystkim na wykazaniu
podobieństw między konstytucjonalizmem wewnątrzpaństwowym a
międzynarodowym.
Po trzecie, w zależności od przyjętej strategii zapożyczeń termi-
nologicznych i wybranego modelu, różne mogą być funkcje i/lub cele
konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. W literaturze wskazuje
się m.in. na alokację ośrodka władzy i określenie granic jego działania,
prawną regulację zasad funkcjonowania społeczności międzynarodowej
oraz poszukiwanie legitymizacji dla prawa międzynarodowego
50
.
Po czwarte, odmiennie pojęte przejawy konstytucjonalizacji pra-
wa międzynarodowego mogą przebiegać na różnych poziomach. Mogą
bowiem dotyczyć prawa międzynarodowego jako całości bądź jego ogól-
nych zasad, odnosić się tylko do jego części (np. praw człowieka, handlu
międzynarodowego, prawa karnego, prawa morza itd.) lub mieć wymiar
wyłącznie regionalny (np. europejski)
51
.
Konstytucjonalizacja jest pojęciem „równie atrakcyjnym, co za-
gadkowym”
52
. Konstytucjonalizm międzynarodowy natomiast jest
wprawdzie od pewnego czasu przedmiotem analiz prawników, filozo-
fów, politologów, socjologów, teoretyków stosunków międzynarodowych,
ale mimo to pozostaje ciągle „zagadką nierozwiązaną”
53
. Powracając do
pytania postawionego na wstępie, można podsumować to w następujący
48
E. de Wet: The Emergence of International and Regional Value Systems as a Ma-
nifestation of the Emerging International Constitutional Order, „Leiden Journal of Inter-
national Law”
nr 3/2006, s. 611–632; tejże: The International Constitutional Order, „In-
ternational & Comparative Law Quarterly”
nr 1/2006, s. 51–76; A. Emmerich-Fritsche:
Vom Völkerrecht zum Weltrecht
, Berlin 2007; M. Byers: Conceptualising the Relationship
between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, „Nordic Journal of International Law”
nr
2–3/1997, s. 211–239.
49
M. Kumm: The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of
Analysis, „European Journal of International Law”
nr 5/2004, s. 907–931; R. Uerpmann:
Internationales Verfassungsrecht, „Juristen-Zeitung”
2001, t. 56, s. 565–573.
50
C.E.J. Schwöbel, jw.
51
M. Kanuff, jw., s. 456–475.
52
Tamże, s. 455.
53
I. de la Rasilla del Moral: The Unsolved Riddle of International Constitutionalism,
„International Community Law Review”
2010, t. 12, s. 81–110.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
17
sposób – pojęcie „konstytucjonalizacja prawa międzynarodowego” za-
równo odzwierciedla, jak i kształtuje rzeczywistość. Szczególnie intere-
sująca wydaje się ta druga rola, ponieważ zdaje się potwierdzać potęgę
słowa i/lub idei w obszarze prawa międzynarodowego. Wskazałem już
na znaczenie pojęcia suwerenności w historii stosunków międzynarodo-
wych. Można posłużyć się też innym, bardziej aktualnym przykładem
– koncepcją odpowiedzialności za ochronę (responsibility to protect)
54
.
To, co jeszcze wczoraj wydawało się mrzonką grupy intelektualistów,
dzisiaj jest oficjalną doktryną ONZ, a jutro być może stanie się obo-
wiązującą normą prawną. Z konstytucjonalizacją prawa międzynaro-
dowego będzie, być może, podobnie. To, co dzisiaj zdaje się przesadną
teoretyczną generalizacją pewnych obiektywnych zjawisk, już jutro ma
szansę stać się obowiązującym paradygmatem normatywnym, ponie-
waż – jak pisze A. Peters, parafrazując Kanta – „nie ma nic bardziej
praktycznego niż dobra teoria”
55
. Pod tym względem prawo międzyna-
rodowe rzeczywiście wykazuje pewną specyfikę – „jest tym, co czynią z
niego prawnicy internacjonaliści”
56
.
Celem niniejszego opracowania nie była wszechstronna analiza i
ocena fenomenu konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego. Z uwa-
gi na ograniczone ramy edytorskie zmuszony byłem pominąć wiele wąt-
ków występujących w światowej dyskusji na ten temat, jak np. problemy
tzw. wielopoziomowości i pluralizmu konstytucyjnego. Abstrahuję też
od ostatecznej oceny tego zjawiska z punktu widzenia metodologii nauk
prawnych. Trudno jednak nie zgodzić się z J. Kammerhoferem
57
, że za-
stosowanie np. czystej teorii prawa Kelsena do problemu konstytucjona-
lizacji prawa międzynarodowego nasuwa pewne problemy metodologicz-
ne, ponieważ zmusza do uznania omówionej debaty za bardziej politycz-
ną niż prawną.
Nie zmienia to faktu, że nieco brakuje w tej dyskusji głosu polskiej
doktryny prawa międzynarodowego – zwłaszcza że powyższe uwagi zo-
stały sformułowane z pozycji teoretyka i filozofa prawa, a nie prawnika
internacjonalisty. Moim zadaniem było jedynie zainteresowanie polskie-
go czytelnika przebiegiem i aktualnym stanem tej debaty w nauce świa-
towej. Stąd wynikają liczne przypisy bibliograficzne, będące nie tylko
54
Szerzej zob. G. Evans: The Responsibility to Protect. Ending Mass Atrocity Crimes
Once and for All,
New York 2008; por. także J. Zajadło: Koncepcja odpowiedzialności…,
jw., passim.
55
A. Peters: There is Nothing more Practical than a Good Theory. An Overview of Con-
temporary Approaches to International Law, „German Yearbook of International Law
”
2001, t. 44, s. 37.
56
M. Koskenniemi: From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Ar-
gument,
Cambridge 2005, s. 615.
57
J. Kammerhofer: Constitutionalism and the Myth of Practical Reason: Kelsenian
Responses to Methodological Problems, „Leiden Journal of International Law”
nr 4/2010,
s. 723–740.
PAŃSTWO i
PRAWO 3/2011
18
przeglądem najnowszej literatury, lecz także świadectwem skali i wagi
omawianego zagadnienia. Rodzi ono tak ogromne bogactwo problemów
teoretycznych i praktycznych, że powinno być przedmiotem zaintereso-
wania zarówno teoretyków, jak i dogmatyków. Jednym z tych problemów
jest np. konkurencja systemów prawnych
58
. Nie chodzi tu tylko o – mimo
wszystko ciągle aktualny – spór między monistami a dualistami w odnie-
sieniu do relacji między prawem wewnętrznym a prawem międzynaro-
dowym, lecz także o konkurencję w ramach ponadnarodowych systemów
normatywnych oraz między nimi. Nie przez przypadek podstawowa mo-
nografia dotycząca konstytucjonalizacji prawa międzynarodowego roz-
poczyna się od analizy głośnych wyroków luksemburskich w sprawach
Yusuf i Al Barakaat
oraz Kadi, ponieważ są one „mikrokosmosem kilku
najbardziej fundamentalnych sporów współczesnego prawa międzynaro-
dowego”
59
.
58
A. Peters: Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der
Verhältnisse, „Zeitschrift für öffentliches Recht”
nr 1/2010, s. 3–63.
59
J. Klabers: Setting the Scene [w:] J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein, jw., s. 2 (chodzi
o sprawy T-306/01 oraz T-315-01).