Autor:	Agnieszka Malarewicz
Tytuł:	Konsument a reklama. Studium cywilnoprawne.

Wprowadzenie

Analiza problematyki ochrony konsumenta w relacji do zagadnień reklamy jest szczególnie doniosła we współczesnym świecie - świecie towarów. Obecnie wzrasta liczba produktów i usług dostarczanych przez przedsiębiorców, którzy dysponują coraz sprawniejszymi metodami wytwarzania oraz sprzedaży i marketingu. Metody te są stosowane wobec coraz liczniejszej klienteli, której znaczną część stanowią konsumenci. Wzrasta znaczenie takich form handlu jak magazyny wysyłkowe, sklepy samoobsługowe, zakupy przy pomocy internetu. Prowadzi to do eliminowania sprzedawcy jako informatora i doradcy klienta. Jego miejsce zajmuje przekaz reklamowy. To przy jego pomocy producent, dystrybutor, sprzedawca kontaktuje się z klientami. Znaczenie przekazu reklamowego stale wzrasta.

Określenie relacji między konsumentem a reklamodawcą jest problemem aktualnym, trudnym, ale jednocześnie interesującym. Aktualnym, bowiem rozwój rynku medialnego, techniki internetu oznacza swoistą wszechobecność przekazów reklamowych w telewizji, radio, prasie, internecie, na bilboardach ulicznych. Trudność problemu polega na tym, że wymaga on solidnej analizy z punktu widzenia prawa. Brak opracowania monograficznego opisującego przedmiotową problematykę. Wynika to z faktu, że w dobie gospodarki wolnorynkowej, na początku lat dziewięćdziesiątych, reklama interesowała przede wszystkim przedsiębiorców chcących zbyć coraz większe ilości produkowanych towarów, ekonomistów, którzy rozważali, jak należy stosować reklamę, aby wyniki ekonomiczne, finansowe producentów i sprzedawców były jak najwyższe. Prawnicy rozważali głównie różne aspekty reklamy jako czynu nieuczciwej konkurencji, komentowali transportowanie przepisów dyrektyw w zakresie reklamy na grunt prawodawstwa polskiego oraz analizowali zakazy reklamy poszczególnych towarów¹.

Istnieje szereg aktów prawnych, które łącznie mogą być określone jako prawo konsumenckie. Przepisy te zyskują na znaczeniu również w kontekście przekazu reklamowego.

Prawo wspólnotowe oraz prawo polskie dotyczące ochrony konsumenta, a także reklamy i jej skutków ustawicznie się zmieniają, co stanowi dodatkowy argument do monograficznego ujęcia przedmiotowej problematyki.

Tematem rozprawy jest określenie relacji prawnych konsumenta wobec reklamy. Sformułowanie tematu wynikało z zamierzeń badawczych, a mianowicie przedstawienia z jednej strony charakteru prawnego reklamy jako instytucji przedumownej, z drugiej zaś - prawa przedsiębiorców do korzystania z dobrodziejstw przekazu reklamowego, z jego instrumentów i wskazanie konstrukcji prawnej odpowiedzialności reklamodawców wobec konsumentów. Naukowe opracowanie problematyki objętej tematem rozprawy staje się szczególnie istotne w dobie rozwoju nowych technologii, internetu, jak również stale wzrastających zagrożeń i naruszeń spowodowanych wszechobecną reklamą.

Zainteresowanie przedstawicieli doktryny zarówno w USA, jak i w krajach anglosaskich, tematyką praw konsumentów stale wzrasta. W Polsce dopiero w ostatnim dziesięcioleciu pojawiły się liczniejsze publikacje traktujące o różnych aspektach prawnych reklamy, natomiast temat rozprawy nie był przedmiotem rozważań w prawniczej literaturze naukowej. Wiele zagadnień analizowanych w niniejszej rozprawie nie było podejmowanych przez przedstawicieli polskiej doktryny, ani nie było przedmiotem rozważań judykatury. Z tego powodu naukowe opracowanie niniejszej rozprawy wymagało sięgnięcia w szerokim zakresie do dorobku literatury zagranicznej i orzecznictwa sądowego. W rozprawie przedstawiłam poszczególne zagadnienia na zasadzie analizy prawnoporównawczej ustawodawstwa polskiego i ustawodawstw systemu prawa kontynentalnego krajów, które wcześniej zharmonizowały swoje prawodawstwo z dyrektywami Rady Wspólnot Europejskich w przedmiotowym zakresie.

Celowym zabiegiem jest obszerne omówienie tej problematyki w kontekście prawa USA, gdzie ustawodawstwo konsumenckie ma najdłuższą tradycję, a jego liberalny dla konsumentów charakter może stanowić wzorzec dla krajów europejskich. Ustawodawstwo wybranych krajów europejskich interesowało mnie jedynie w zakresie zbadania stopnia implementacji zagadnień uregulowanych w dyrektywach do porządków prawnych poszczególnych krajów.

Celem rozprawy jest stworzenie konstrukcji prawnej odpowiedzialności reklamodawcy wobec konsumentów i wskazanie granic tej odpowiedzialności wobec licznych zagrożeń dotykających coraz liczniejsze rzesze konsumentów.

Zadania, jakie postawiono niniejszej rozprawie, sprowadzają się do: określenia charakteru prawnego reklamy jako instytucji zmierzającej do zawarcia umowy sprzedaży, wskazania zagrożeń ze strony reklamy dla konsumentów, zaproponowania konstrukcji prawnej odpowiedzialności reklamodawcy wobec konsumenta, sformułowania otwartego katalogu okoliczności wyłączających bezprawność działania reklamodawcy wobec konsumenta, wyznaczenia granic dozwolonej reklamy.

Tezy główne rozprawy przedstawiają się następująco:

1. Obowiązujące przepisy prawne zapewniają konsumentom należytą ochronę przed nadużyciami ze strony reklamodawcy.

2. Zbyt wiele definicji konsumenta wpływa na to, że pojęcie konsumenta reklamy jest nieostre, trudne do zdefiniowania i stanowczo zbyt wąskie. Definicją konsumenta należy objąć zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne. Bardzo często występują one w takiej roli, a nie mogą korzystać z ochrony prawnej przysługującej konsumentom.

3. Konstrukcja odpowiedzialności prawnej z tytułu naruszeń w działalności reklamowej jest jednolita dla wszystkich podmiotów prawa.

4. Zasadne jest stworzenie odrębnych zasad odpowiedzialności reklamodawców wobec konsumentów.

5. Brak precyzyjnej definicji reklamy utrudnia podatnikom odróżnienie kosztów reprezentacji od kosztów reklamy, co wobec faktu, że koszty reprezentacji nie są kosztami uzyskania przychodu prowadzi do rozszerzającej interpretacji pojęcia reklamy, a w konsekwencji do nadużyć podatnika wobec organów podatkowych.

6. Granice między informacją handlową a reklamą są nieostre, ale wprowadzenie do reklamy elementów informacji handlowej znacznie zmniejsza ryzyko wprowadzenia konsumentów w błąd.

Zakreślony cel pracy nie pozostaje bez wpływu na jej układ.

Rozprawa składa się z czterech części:

Część pierwsza omawia zagadnienia wprowadzające w tematykę charakteru prawnego reklamy. Zanalizowana jest reklama jako oświadczenie woli, przedstawione metody wykładni komunikatu reklamowego jako oświadczenia woli. Istotne są rozważania dotyczące reklamy jako czynności prawnej, zmierzającej do zawarcia umowy cywilnoprawnej. Próba określenia cywilnoprawnej formy reklamy, tego, czy jest ona ofertą, zaproszeniem do negocjacji, zaproszeniem do składania ofert czy inną przedumowną formą, ma podstawowe znaczenie dla określenia odpowiedzialności z tytułu reklamy. W części tej odróżniam również reklamę od informacji handlowej. Za celowe uznałam zanalizowanie umownego prawa odstąpienia od umowy zawartej pod wpływem reklamy, gdyż jest to instytucja prawna istotnie wpływająca na pozycję prawną konsumentów wobec reklamodawców.

Ze względu na stawiany w rozprawie cel określenia relacji między reklamodawcą a konsumentem nie mogłam pominąć analizy pojęcia konsumenta i reklamy w prawie polskim, kształtowania się tych pojęć i określenia ich miejsca w systemie prawnym.

W części drugiej przyjmuję założenie, że konsument jest słabszą stroną zawieranych umów sprzedaży towarów lub usług (np. turystycznych, bankowych, edukacyjnych), że wobec ogromu dóbr i usług oferowanych reklama stanowi istotny czynnik przy podejmowaniu przez konsumenta decyzji rynkowych, a tym samym - obok istotnej funkcji informacyjnej - stanowi dla konsumenta zagrożenie. Ta część pracy jest analizą zagrożeń ze strony reklamy. Omawiam reklamę sprzeczną z przepisami prawa, względny i bezwzględny zakaz takiej reklamy. Próbuję ocenić kryteria oceny jej sprzeczności z dobrymi obyczajami, a także kryteria oceny reklamy uchybiającej godności człowieka oraz naruszającej dobra osobiste.

Następnie przedstawiam reklamę wprowadzającą w błąd, reklamę nierzeczową jako niedozwolony środek manipulacji, poszczególne rodzaje reklamy ukrytej (kryptoreklamę, product placement oraz reklamę podprogową), reklamę uciążliwą oraz zasady dopuszczalności reklamy porównawczej. Odrębnie omawiam zagrożenia dla konsumenta ze strony reklamy internetowej oraz sytuację dziecka jako specyficznego, szczególnie narażonego na bezprawne działania reklamodawców, konsumenta.

Kolejna część pracy jest analizą sposobów ochrony konsumentów w związku z nadużyciami w reklamie. Omawiam odpowiedzialność cywilnoprawną reklamodawcy w stosunku do konsumenta. Analizie poddaję rodzaje roszczeń, które mogą być skierowane w związku z nadużyciami w reklamie.

W części trzeciej za konieczne uznałam zanalizowanie instrumentów ochrony konsumenta. Podzieliłam je na dwie grupy: 1) środki ochrony indywidualnej konsumenta, 2) wybrane instytucjonalne środki ochrony konsumenta

W pierwszej grupie są możliwości wynikające z rękojmi za wady oraz z udzielenia gwarancji. Omawiam odpowiedzialność sprzedawcy za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową, wynikającą z ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176), ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Następnie omówione zostają wybrane środki ochrony instytucjonalnej konsumenta: stałe polubowne sądy konsumenckie, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Inspekcja Handlowa oraz instytucja rzecznika konsumentów, organizacje konsumenckie (Federacja Konsumentów, Stowarzyszenie Konsumentów Polskich).

Analizie badawczej poddałam odpowiedzialność reklamodawcy wobec konsumenta w świetle przepisów prawa cywilnego. Jednakże nie uznałam za konieczne dokonania analizy odpowiedzialności karnej reklamodawcy, chociaż większość regulacji czysto cywilistycznych w przedmiotowym zakresie uzupełniona jest przepisami prawa karnego. Prawo karne nie posługuje się jednak pojęciem konsumenta, wobec czego rozważania karnoprawne związane z reklamą są poza zakresem zainteresowań badawczych autorki i poza zakresem tematycznym przedmiotowej pracy.

Część czwarta pracy jest analizą ochrony konsumenta w świetle prawa obcego. Ustawodawstwo wybranych krajów europejskich interesowało mnie - jak już wspomniałam - wyłącznie pod kątem zakresu implementacji przepisów dyrektyw dotyczących reklamy. Za reprezentatywne uznałam poddanie rozważaniom przepisów obowiązujących we Francji, Hiszpanii, Niemczech, Włoszech i Wielkiej Brytanii. W znacznie szerszym zakresie zanalizowałam ustawodawstwo USA. Szczególnie interesowała mnie historia prawa federalnego dotyczącego ochrony konsumenta przed nieuczciwą reklamą. W prawie amerykańskim zwraca uwagę bardzo liberalne podejście do konsumenta, rozwiązywanie większości sporów na jego korzyść, ułatwianie mu dochodzenia roszczeń. Kolebką prawa dotyczącego reklamy są właśnie Stany Zjednoczone i przepisy tam obowiązujące mogą często stanowić wzorzec dla państw europejskich.

Metodologia pracy: Rozpoznanie i analiza relacji reklamodawca - konsument wymagało zastosowania kilku metod badawczych. Poza podstawową dla prac prawniczych metodą analizy formalno-dogmatycznej przepisów prawa, zastosowane zostały uzupełniające metody właściwe socjologii prawa, pokazujące prawo w działaniu. Analiza funkcji określonych instytucji prawnych wiąże się bowiem z traktowaniem prawa jako zjawiska społecznego.

W szerokim zakresie skorzystałam z metody prawnoporównawczej. Analizowałam kilkaset orzeczeń sądów polskich, sądów zagranicznych (niemieckich, brytyjskich, francuskich, amerykańskich, Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka). Pozwoliło to na przedstawienie różnych modeli ochrony konsumenta przed bezprawnymi działaniami reklamodawców. Pozwoliło to dostrzec różnice w podejściu do ochrony konsumenta w państwach systemu prawa kontynentalnego i USA.

W rozprawie wykorzystałam także metodę historyczną, która pozwoliła na przedstawienie genezy ochrony konsumentów, praw konsumentów, poczynając od USA, a kończąc na przejęciu niektórych instytucji tego prawa przez polską doktrynę i judykaturę.

Rozprawa została oparta na źródłach prawa polskiego i polskim piśmiennictwie prawniczym oraz najbardziej reprezentatywnych źródłach państw systemu prawa kontynentalnego oraz prawa amerykańskiego. Szeroka analiza dorobku judykatury innych państw, dotyczącego naruszeń praw konsumentów przez reklamę, była niezbędna wobec skromnego w tym zakresie orzecznictwa sądów polskich. Przy przygotowywaniu rozprawy analizowałam orzeczenia sądowe z bazy danych Ośrodka Informacji i Dokumentacji Wspólnot Europejskich w Warszawie oraz baz danych Regionalnego Centrum Informacji Europejskiej w Warszawie i w Białymstoku.

Powstanie niniejszej pracy było możliwe dzięki pobytom naukowym na University of Loyola w Chicago, na Chicago University, a także dzięki możliwości zrobienia kwerendy w zasobach bibliotecznych Harvard University w Bostonie.

Poznanie źródeł prawa państw europejskich stało się możliwe dzięki gościnnym wykładom z zakresu prawa cywilnego i handlowego w ramach programu Socrates/Erasmus na Wydziale Prawa Universidad Publica de Navvara w Pampelunie w Hiszpanii oraz Institut D’Etudes Politiques w Rennes we Francji.

Rozdział I

Cywilnoprawny charakter reklamy

1. Reklama jako oświadczenie woli

1.1. Pojęcie - zakres oświadczenia woli

Rozważania na temat reklamy w kontekście oświadczenia woli są punktem wyjścia do zanalizowania reklamy jako oferty czy zaproszenia do negocjacji. To właśnie oświadczenie woli jest elementem, dzięki któremu możemy wyznaczyć granice postępowania człowieka, które skutkują powstaniem zobowiązania.

Oświadczenie woli jest jednym z elementów składowych czynności prawnych. Czynność prawna najczęściej definiowana jest poprzez "określony stan faktyczny, w skład którego wchodzi co najmniej jedno oświadczenie woli, stanowiące uzewnętrznioną decyzję podmiotu prawa cywilnego wywołania określonych skutków cywilnoprawnych, z którym to stanem faktycznym ustawa wiąże skutki wyrażone w tym oświadczeniu, a także skutki prawne oświadczeniem woli nie objęte, lecz wynikające z ustawy, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów"². Należy w tym miejscu podkreślić, że pojęcia te, tzn. "czynność prawna" i "oświadczenie woli" nie są pojęciami tożsamymi.

O ile samo zdefiniowanie pojęcia "czynności prawnej" nie nastręcza doktrynie problemów, o tyle istnieje duże zróżnicowanie w definiowaniu przez doktrynę pojęcia "oświadczenia woli". Główny problem w podaniu przez doktrynę jednolitej definicji oświadczenia woli leży u podstaw różnego pojmowania tzw. "psychologicznej aparatury pojęciowej"³ zawiązanej aktem woli. Zarówno w doktrynie, jak i w judykaturze można wyróżnić dwa podstawowe nurty definiujące pojęcie "oświadczenia woli", a są nimi nurt subiektywny i obiektywny. W tym miejscu zaznaczyć należy, że przynależność do jednego z dwóch nurtów postrzegania istoty oświadczenia woli prowadzi w konsekwencji do przyjęcia określonych przesłanek mocy wiążącej - zobowiązującej oświadczeń woli.

Nurt obiektywny swe korzenie wywodzi z okresu międzywojennego, którego przedstawicielami są: R. Longchamps de Berier, L. Domański, I. Rosenblüth, L. Lewandowski i E. Till. Autorzy ci przyjęli kombinowaną teorię oświadczenia woli, opierającą się na teorii oświadczenia, uwzględniającą konieczność ochrony zaufania w obrocie cywilnym i gospodarczym. Uważali oni, że oświadczeniem woli jest nie wola wewnętrzna, lecz jej wyraz zewnętrzny w stosunku do drugiej strony, który odbiera ona jako prawdziwy. Zwrócili oni również uwagę na to, że wyraz zewnętrzny czasami może nie odpowiadać prawdziwej woli oświadczającego. Ich zdaniem o mocy wiążącej oświadczenia woli decydowała wola wewnętrzna - zamiar wywołania określonych skutków prawnych.

A. Wolter jako przedstawiciel nurtu subiektywnego uważa, że oświadczenie woli to przejaw woli, który wyraża w sposób dostateczny zamiar wywołania skutków prawnych, przy czym oświadczenie woli powinno zostać złożone swobodnie i na serio oraz być zrozumiałe dla osób trzecich⁴.

Zdaniem S. Grzybowskiego oświadczenie woli to zewnętrzny przejaw wewnętrznej decyzji wywołania określonych skutków prawnych, w którym wola obejmuje wywołanie wskazanych skutków. Oświadczenie woli według Grzybowskiego "to taki jej przejaw, którego celem jest dojście, prędzej czy później, świadomości o tej woli do wiedzy innych osób, oraz (...) skutki prawne nie mogą nastąpić bez woli wywołania skutków prawnych"⁵. Autor z tak przyjętą koncepcją oświadczenia woli rozróżnia także tzw. wolę wewnętrzną i wolę zewnętrzną. Wola wewnętrzna to "powzięcie woli (decyzji) pozostające pod wpływem różnych tzw. pobudek będących pewnego rodzaju wyobrażeniami skłaniającymi do powzięcia, a następnie oświadczenia woli"⁶. Wolą zewnętrzną jest natomiast uzewnętrznienie tegoż oświadczenia.

Odmienną od powyższych koncepcję oświadczenia woli prezentuje J. Gwiazdomorski, który obiektywizuje pojęcie oświadczenia woli⁷. Autor ten oparł swoje wywody na spostrzeżeniu, że uczestnikom obrotu, m.in. konsumentom, brakuje w rzeczywistości woli wywołania skutków prawnych, gdyż "mają oni i wyrażają wolę wywołania określonego skutku społeczno-gospodarczego, ale o tym, że na skutek ich działania mają powstać skutki prawne, nie myślą, z powstania tych skutków w ogóle nie zdają sobie sprawy"⁸.

Zdaniem J. Gwiazdomorskiego ów skutek społeczno-gospodarczy określa konkretny rodzaj czynności prawnej, który najlepiej służyłby realizacji zamierzonego przez strony skutku społeczno-gospodarczego. J. Gwiazdomorski stwierdza, że czynność prawna powinna realizować wolę stron odnoszącą się właśnie do skutku społeczno-gospodarczego, który strona chciała osiągnąć.

Konkludując powyższe rozważania, "oświadczeniem woli jest każde zachowanie się osoby (nie: "podjęte w zamiarze wywołania określonego skutku prawnego", ale), z którego wynika - przy uwzględnieniu towarzyszących okoliczności, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów - zamiar przejawiania woli wywołania określonego skutku prawnego"⁹.

Podana definicja oświadczenia woli przez J. Gwiazdomorskiego kładzie główny nacisk na zachowanie zewnętrzne, a nie na wolę wewnętrzną. To właśnie z zachowania zewnętrznego musi wypływać zamiar wywołania określonego skutku prawnego i chęć uzewnętrznienia tegoż skutku. Autor ten uwypukla wyrazistość zachowania się osoby oświadczającej swój zamiar i podkreśla, że to właśnie z uzewnętrznionego zachowania można wysnuć, jaka jest wola składającego oświadczenie. J. Gwiazdomorski w swej definicji oświadczenia woli podkreśla tzw. kontekst odbiorcy i jemu znane okoliczności złożenia tegoż oświadczenia drugiej stronie.

Subiektywne teorie - definicje oświadczenia woli skrytykował również Z. Radwański. Uważa on, że "ze wskazanych przez przepisy prawne stanów faktycznych opatrzonych mianem oświadczeń woli jasno wynika, że podmiot dokonywujący tych czynności nie mógł przeżywać myśli, których treścią byłoby "wywołanie określonych skutków prawnych" (...) W świetle bowiem prawideł logiki pojęcie zawsze wskazuje te cechy, które przysługiwać muszą każdemu przedmiotowi należącemu do wyróżnionej na ich podstawie klasy. Pozostałaby więc otwarta jedynie możliwość konstruowania na tym elemencie nie pojęcia klasyfikującego, lecz typologicznego oświadczenia woli."¹⁰.

Oświadczenie woli według Z. Radwańskiego jest "aktem stanowienia normy indywidualnej, a nie wypowiedzią orzekającą o przeżyciach psychicznych, która podlegałaby ciągłej weryfikacji empirycznej"¹¹. Oświadczenie woli jest czynnością konwencjonalną, co oznacza, że jest to akt o charakterze konstytuującym pewną zmianę i regulującym sytuację prawną podmiotów, których dotyczą. To właśnie funkcja regulująca pozwala według Z. Radwańskiego zaliczyć oświadczenie woli do wypowiedzi normatywnych, to jest takich, przez które ustanawia się wiążące normy. Podsumowując, zdaniem Z. Radwańskiego oświadczenie woli to norma kompetencyjna stworzona przez podmiot prawa cywilnego na podstawie uprawnienia do kształtowania mocą swych postanowień stosunków prawnych.

Z. Radwański w swej teorii oświadczenia woli nie rezygnuje definitywnie z elementu woli, gdyż przypisując oświadczeniu woli charakter normatywny nie zapomina on o wykładni celowościowej, która opiera się na woli składającego oświadczenie. Przypisanie oświadczenia woli powinno następować według zewnętrznego obrazu wywołanego zachowaniem się tej osoby¹². Przypisanie oświadczenia woli może nastąpić także w świetle powyższej koncepcji wbrew woli tej osoby. Sądzę, że Z. Radwański ma tutaj na myśli sytuacje, kiedy nie dołożono należytej staranności w kreowaniu stosunku. Skutkiem niedołożenia należytej staranności jest natomiast wywołanie u osoby trzeciej stanu zaufania co do zamiarów składającego oświadczenie. Ważnym elementem w opisanej sytuacji jest także nieuchylenie tegoż stanu zaufania, czego konsekwencją jest wprowadzenie w błąd osoby trzeciej. Problem przyjęcia powyższej koncepcji oświadczenia woli wynika ze sprzeczności pomiędzy zewnętrznym zachowaniem się danej osoby i jej wyraźnym, wyrażonym protestem przeciwko skutkom tego obrazu. Podsumowując Z. Radwański uważa, że minimalnymi warunkami przejęcia istnienia oświadczenia woli jest możność przypisania danemu zachowaniu sensu oświadczenia o określonej treści, którą to treść można uchylić poprzez złożenie wyraźnego oświadczenia o treści przeciwnej¹³.

Za obiektywizującą koncepcją - definiowaniem oświadczenia woli - opowiada się również A. Jędrzejewska, gdyż - jak uważa autorka - jest ona użyteczna z punktu widzenia społeczeństwa, jak i również odwołuje się do uzasadnionych oczekiwań adresata. Obiektywizująca koncepcja oświadczenia woli stwarza bowiem "klimat sprzyjający gospodarczemu i społecznemu współdziałaniu jednostek"¹⁴. Autorka pojmuje szeroko oświadczenie woli, w skład którego wchodzą również zachowania pozwalające odbiorcy wnioskować o woli oferenta jeszcze przed złożeniem oświadczenia woli w tradycyjnym jego ujęciu. Tak więc dla A. Jędrzejewskiej akt ostateczny, uważany tradycyjnie za oświadczenie woli, jest tylko ostatnim elementem, który należy rozpatrywać w kontekście dotychczasowego ciągu zachowań oświadczającego. Podsumowując należy stwierdzić, iż zdaniem A. Jędrzejewskiej wola prawna składa się z dwóch elementów, tj. z ciągu zachowań - dotychczasowego postępowania, które samodzielnie nie stanowi oświadczenia oraz z aktu końcowego uzewnętrzniającego zamiar podmiotu.

A. Jędrzejewska opiera swą definicję oświadczenia woli na kompetencji podmiotów prawa cywilnego do regulowania stosunków cywilnoprawnych, a co za tym idzie - stosunków gospodarczych. Uważa ona, że "najwłaściwszym byłoby przyjęcie, że składający oświadczenie woli dąży do osiągnięcia określonego wyniku gospodarczego i co więcej "chce", aby osiągnięcie tego wyniku zaakceptowane zostało jako zgodne z prawem i prawnie wiążące".

A. Jędrzejewska jako jedyna w próbie stworzenia legalnej definicji oświadczenia woli zwróciła uwagę na tzw. obrót masowy, który w obecnej sytuacji społeczno-gospodarczej jest przecież podstawą gospodarki. Z uwagi na powyższe A. Jędrzejewska uznaje, że oświadczenie woli musi zostać podporządkowane zaufaniu, jakim darzy konsument profesjonalistę. To właśnie stan zaufania, zdaniem A. Jędrzejewskiej, wzbudzony zachowaniem oświadczającego oddziałuje na sferę prawną adresata - konsumenta oświadczenia. Konsument "podchodząc" do profesjonalisty obdarza go przecież zaufaniem i dlatego też na podstawie złożonego przez profesjonalistę oświadczenia i uprzedniego jego zachowania podejmuje on autonomiczne decyzje dotyczące jego sfery prawnej¹⁵.

Tak szeroko rozumiane oświadczenie woli ma rację bytu w szczególności w odniesieniu powyższej definicji do zagadnień ochrony konsumenta w działalności reklamowej. Moim zdaniem zarówno okoliczności, jak i kontekst złożenia oświadczenia woli posiadają walor prawny i dowodowy, który wykorzystywany jest przy wykładni oświadczeń woli.

Powyższe rozważania na temat pojęcia i zakresu oświadczenia woli wskazują na przyjęcie przez współczesną doktrynę obiektywizującej koncepcji oświadczenia woli, której istotą jest uzewnętrznienie woli. Akt wyrażenia woli ma za zadanie stworzyć możliwość zapoznania się przez inne podmioty obrotu z wolą składającego oświadczenie. Z uwagi na charakter niniejszej pracy nasuwa się pytanie, czy reklama jest oświadczeniem woli reklamującego. Odpowiedzi na to pytanie próbował udzielić Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 14 stycznia 1997 r.¹⁶, w którym stwierdził on, że "istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów (adresatów wypowiedzi reklamowych)". Zasadniczym kryterium weryfikacji, czy w konkretnym wypadku istniał taki zamiar, jest opinia przeciętnego odbiorcy - adresata/konsumenta, czy odebrał on dany przekaz - reklamę jako zachętę do nabycia towaru lub usługi. Przy takim określeniu reklamy oczywiste jest, że wypowiedź skierowana do potencjalnego nabywcy musi dotyczyć oferowanego towaru lub usługi".

W powyższym kontekście, reklama jest więc oświadczeniem reklamującego o jego gotowości do rozpatrzenia oferty lub rozpoczęcia negocjacji. W tak postawionym świetle reklama nie jest więc oświadczeniem woli, gdyż jej zasadniczym celem jest wywołanie określonej reakcji u potencjalnego konsumenta. Należy jednak stwierdzić, iż trudno jest wyznaczyć granicę pomiędzy uznaniem bądź nieuznaniem reklamy za oświadczenie woli, które doprowadzić ma do zawarcia umowy. Moim zdaniem, reklama przyjmie jednak formę oświadczenia woli w sytuacji, gdy nastąpi realizacja celu reklamy, jakim jest zachęta do nabycia danego towaru bądź usługi. Wykładnia tegoż oświadczenia woli doprowadzi dopiero z kolei do rozróżnienia, czy jest to oferta, zaproszenie do składania ofert, czy też zaproszenie do negocjacji¹⁷. Podkreślenia wymaga fakt, że w powyższej sytuacji konsument nie powinien mieć problemów z wykorzystaniem reklamy jako nośnika oferty, zaproszenia do składania ofert, czy zaproszenia do negocjacji.

1.2. Adresat i złożenie oświadczenia woli a adresat reklamy

Zarówno adresatów oświadczenia woli, jak i reklamy możemy podzielić na dwie kategorie. Chodzi tutaj mianowicie o adresatów zbiorowych, jak i adresatów indywidualnych. Tak postawiony podział odbiorców rodzi pytanie: dlaczego ważne jest rozróżnienie adresatów reklamy? Otóż podział ten jest istotny z punktu widzenia konsumenta w sytuacji, gdy będzie on chciał nabyć dane dobro bądź skorzystać z danej usługi. To właśnie od konsumenta zależy sposób i moment złożenia oświadczenia.

Zgodnie z przyjętą obiektywizującą koncepcją dla prawidłowości oświadczenia woli ważne jest jego uzewnętrznienie w stosunku do odbiorców. Należy podkreślić, że aby uznać reklamę za oświadczenie woli, reklama ta musi wywołać u jej adresata chęć skorzystania z niej, tj. musi nakłonić adresata do zakupu jakiegoś dobra materialnego lub wpłynąć na niego, aby skorzystał z oferowanej usługi. W momencie osiągnięcia tego celu reklama staje się oświadczeniem woli.

Odnośnie do formy oświadczenia woli doktryna stanowi, "iż regułą polskiego prawa cywilnego jest dowolność, gdy chodzi o przyoblekanie oświadczeń woli w określoną formę. Skoro bowiem oświadczenie woli może być złożone w każdy sposób, to tym samym zasadą jest, że zachowanie przy dokonywaniu czynności prawnych takiej lub innej formy nie jest wymagane. Forma jest więc tylko wyjątkiem i obowiązuje tylko wtedy, gdy przepis szczególny ją przewiduje"¹⁸.

Doktryna wyróżnia wyraźne i dorozumiane oświadczenie woli¹⁹. S. Grzybowski definiuje wyraźne oświadczenie woli jako takie "zachowanie się, które z mocy przepisu prawa, ustalonych zwyczajów lub porozumienia się stron jest traktowane jako złożenie oświadczenia woli"; z kolei "dorozumianym jest takie oświadczenie woli, które zostaje złożone poprzez inne środki przejawu woli, stosownie do okoliczności danego przypadku"²⁰. Powyższy podział został skrytykowany przez Z. Radwańskiego, który uważa, że kryteria wyróżnienia obu typów oświadczeń woli jest zawodne. Uważa on, że z podziałem tym system prawny nie wiąże żadnych odrębnych konsekwencji prawnych²¹.

Za prawdziwe i właściwe uznać jednak należy stwierdzenie L. Moskwy, że "pamiętać (...) trzeba, że oświadczenie woli per facta concludentia jest jednak oświadczeniem rzeczywistym. Należy z nim wiązać identyczne co z oświadczeniem skutki prawne"²².

Najważniejszy jednak jest fakt, aby oświadczenie woli zostało złożone w sposób "dostateczny", tzn. że musi ono przyjąć taką formę uzewnętrznienia, która będzie zrozumiała dla adresata i będzie złożona zgodnie z przyjętymi regułami znaczeniowymi²³. W przypadku oświadczenia woli możemy mówić o jego formie wyrażonej w postaci wypowiedzi ustnej, pisemnej bądź przybierającą postać czynności konkludentnych, które nie pozostawiają wątpliwości co do zamiaru wywołania skutków prawnych.

Typ adresata oświadczenia woli, jakim jest w tym przypadku reklama, decyduje o sposobie i chwili złożenia. Sposób i chwila złożenia oświadczenia woli mają natomiast bezpośredni wpływ na to, czy oświadczenia takie wywierają jakiekolwiek skutki prawne. Należy tutaj pamiętać, iż adresatami reklamy może być zarówno indywidualnie oznaczony odbiorca (w tym momencie często oświadczenie woli przybiera postać bezpośredniej oferty), jak i szeroki krąg odbiorców nieoznaczony indywidualnie (typowa reklama telewizyjna czy prasowa).

Wyznaczenie momentu złożenia jest ważne z uwagi na fakt, że od chwili złożenia składający oświadczenie jest nim związany. Moment złożenia ma niebagatelne znaczenie dla ustalenia, czy oświadczenie zostało złożone w wymaganym dla niego terminie. Doktryna wskazuje również na fakt, że moment ten jest decydujący dla uznania ważności i interpretacji czynności prawnej. Powyższe warunki są w pewnym stopniu wyznacznikami pewności obrotu gospodarczego. Precyzyjne określenie momentu złożenia oświadczenia woli wyznacza bowiem prawa i obowiązki stron w nawiązanych wzajemnych relacjach.

Przepis art. 61 k.c. wyraźnie mówi o oświadczeniu woli, które ma być złożone innej osobie, czyli o adresacie indywidualnym. Wyznaczenie momentu złożenia oświadczenia woli jest szczególnie ważne ze względu na doniosłość skutków prawnych, z jakimi łączy się moment zapoznania się adresata ze złożonym mu oświadczeniem woli. W doktrynie mówi się o tzw. teoriach złożenia oświadczenia woli²⁴. Teoria uzewnętrznienia złożenia oświadczenia woli opiera się na samym przejawieniu składanej woli. Teoria wysłania uznaje, że oświadczenie woli zostało złożone poprzez podjęcie decyzji o zakomunikowaniu adresatowi oświadczenia woli i wysłaniu oświadczenia woli. Według teorii zapoznania się oświadczenie woli jest złożone dopiero z chwilą zapoznania się przez adresata z jego treścią. Teoria ta uzależnia skuteczność złożenia oświadczenia woli od adresata, bowiem owa skuteczność objawia się w jego decyzji.

Przepis art. 61 k.c. stanowi, że oświadczenie woli zostało skutecznie złożone innej osobie "z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią". Kodeks cywilny przyjął niewspomnianą jeszcze teorię doręczenia²⁵. Teoria ta przyjmuje, że momentem oświadczenia woli jest chwila doręczenia adresatowi oświadczenia. Opiera się ona na założeniu, że istotnym zdarzeniem prawnym jest dojście do adresata oświadczenia woli w taki sposób, aby mógł on się zapoznać z jego treścią. Reasumując, aby doszło do skutecznego oświadczenia woli najważniejsze jest dojście tego oświadczenia do adresata, obojętny jest natomiast fakt, czy adresat zapoznał się z oświadczeniem nadawcy. Uważam, że teoria doręczenia jest najbardziej obiektywna spośród wymienionych, z jednej strony pozwala na obiektywne wyrażenie interesów nadawcy oświadczenia woli, a z drugiej strony respektuje postulat bezpieczeństwa prawnego. Na uwagę zasługuje również fakt, że można ją łatwo wykorzystać w toku postępowania z uwagi na możliwość najłatwiejszego i najszybszego udowodnienia jej. Fakt doręczenia można zawsze udowodnić i zarazem daje on adresatowi możliwość zapoznania się ze złożonym oświadczeniem nadawcy. Doktryna mówi, że w każdym przypadku złożenia oświadczenia należy badać, czy doręczenie nastąpiło w sposób prawidłowy, co oznacza, że jeżeli nastąpiło ono w sposób prawidłowy, to adresat miał możliwość zapoznać się z treścią oświadczenia²⁶. Jeśli oświadczenie nie zostało doręczone z przyczyn niezależnych od adresata, to oznacza, że nie miał on możliwości zapoznania się z jego treścią. Przez przyczyny niezależne należy rozumieć takie sytuacje, w których brak możliwości porozumienia się z tymże adresatem nie leżał po jego stronie. Okoliczność taka nie ma znaczenia w sytuacji, gdy w formie oświadczenia woli ma być przekazany komunikat reklamowy.

Konstrukcja art. 61 k.c. opiera się na tzw. domniemaniu prawnym, w skład którego wchodzą: podstawa domniemania i fakt - wniosek domniemania. W przypadku oświadczenia woli literatura za podstawę domniemania przyjmuje fakt otrzymania przez adresata informacji o istnieniu oświadczenia woli skierowanej do niego²⁷. Wnioskiem płynącym z podstawy domniemania jest fakt zapoznania się przez adresata z treścią doręczonego oświadczenia. Należy w tym miejscu stanowczo podkreślić, że możność zapoznania się z treścią oświadczenia woli nie jest tożsama z zapoznaniem się z treścią oświadczenia woli. Z teorii doręczenia płyną również konsekwencje dla adresata oświadczenia woli w sytuacji, gdy niemożliwe jest porozumienie się z nim. To właśnie adresat obowiązany jest do zapewnienia możliwości skutecznego porozumienia się z nim²⁸. Doktryna pozostawia możliwość uzgodnienia sposobu porozumiewania się między stronami.

W przypadku adresata zbiorowego o nieokreślonym bliżej kręgu osób (ad incertas personas) za chwilę złożenia oświadczenia woli uznaje się moment ich publicznego ogłoszenia i dopiero od tego momentu uzyskują one swą skuteczność złożenia²⁹. Fakt ten jest ważny w przypadku ochrony konsumenta przed nieuczciwą czy też zakazaną reklamą. Należy pamiętać, że reklama zazwyczaj jest adresowana do nieokreślonego bliżej kręgu odbiorców. Uznanie publicznego ogłoszenia wskazuje (nie jest to kwestią sporną w doktrynie) na skuteczne złożenie oświadczenia woli reklamującego się czy to w formie oferty, czy też zaproszenia do negocjacji.

Nowelizacja³⁰ z dnia 18 września 2001 r. dodała do art. 60 k.c. sformułowanie, że oświadczenia woli mogą być składane również w postaci elektronicznej. W związku z powyższym przepis usankcjonował składanie innej osobie lub bliżej nieokreślonemu kręgowi odbiorców oświadczeń woli wyrażonych w postaci elektronicznej. Zmiana wprowadzona nowelizacją z dnia 18 września 2001 r. związana jest z potrzebą przystosowania prawa do współczesnych i ciągle zmieniających się potrzeb obrotu gospodarczego, który coraz częściej dokonuje się w drodze tzw. handlu elektronicznego. Rozwój techniki powoduje otwarcie granic, a przez to globalizację gospodarczo-społeczną, w której internet jako najszybsza i jednocześnie skuteczna forma przekazywania informacji będzie wykorzystywana w tym procesie. Konieczność regulacji formy elektronicznej wypływa również z dostosowywania prawa polskiego do regulacji Wspólnotowych. Zmiany ujednoliciły nasze przepisy z prawem Unii Europejskiej "zwłaszcza przez implementację postanowień dyrektywy 1999/93/EC z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych warunków ramowych dotyczących podpisu elektronicznego"³¹.

Nowelizacja z dnia 14 lutego 2003 r.³² wprowadziła między innymi zmiany w art. 78 § 2 k.c., w któremu nadano nowe brzmienie po uprzednich krytykach³³. Paragraf 2 art. 78 k.c. stanowi, iż "Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.". Wprowadzenie sformułowania "opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym" ma na celu identyfikację osoby składającej oświadczenie woli. Należy zauważyć, że oświadczenie woli złożone z brakiem podpisu jest prawnie dopuszczalną formą uzewnętrznienia woli. Jednak, aby uznać oświadczenie woli nieopatrzone podpisem za złożone, konieczne jest przypisanie tego oświadczenia konkretnemu podmiotowi³⁴, który chce wywołać swym oświadczeniem skutki prawne. Powracając do zagadnienia podpisu, należy mieć na uwadze postanowienia art. 3 pkt 2 ustawy o podpisie elektronicznym³⁵, który stanowi, że podpis można uznać za bezpieczny, jeśli zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:

1) podpis przyporządkowany jest wyłącznie do osoby składającej ten podpis;

2) podpis sporządzony jest za pomocą podlegających wyłącznie kontroli osoby składającej podpis elektroniczny bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych służących do składania podpisu elektronicznego;

3) jest on powiązany z danymi, do których został dołączony w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna"³⁶.

Przepis art. 61 § 2 k.c. do komunikowania się pomiędzy nadawcą oświadczenia woli a adresatem wykorzystuje komputery połączone w sieć (internet). Zgadzam się z poglądem, że odnoszenie się przepisu tylko do środków komunikacji elektronicznej, a nieuregulowanie statusu oświadczeń woli wyrażonych w postaci elektronicznej a zapisanych na nośnikach i przekazanych adresatowi, jest rozwiązaniem niepewnym i wymagającym dalszych uzupełnień pod tym względem kodeksu cywilnego³⁷.

Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej może być złożone przy pomocy różnych narzędzi sieciowych, tzn. za pomocą stron WWW, poczty elektronicznej (e-mail) czy IRC oraz innych narzędzi umożliwiających komunikację pomiędzy komputerami. Należy zaznaczyć, że przekaz elektroniczny jest tylko środkiem pośrednim wyrażenia woli i bez względu na typ metody komunikacji będzie traktowany jako złożenie oświadczenia woli pomiędzy nieobecnymi³⁸. Z uwagi na powyższy fakt i specyfikę formy przekazu bardzo ważny staje się moment złożenia oświadczenia woli wyrażonego w formie elektronicznej.

Literatura dotycząca przekazów elektronicznych przedstawia różne propozycje ustalenia momentu złożenia oświadczenia woli przy użyciu komputera. Nie bez znaczenia jest to również ze względu na fakt, że wiele reklam przyjmuje formę elektroniczną. Proponowane są następujące momenty:

1) moment potwierdzonego wysłania przekazu elektronicznego,

2) moment przejścia wiadomości przez interfejs odbiorcy,

3) moment zarejestrowania wiadomości w systemie odbiorcy,

4) moment odczytania wiadomości przez odbiorcę.

Oświadczenie woli składane w postaci elektronicznej w świetle art. 61 § 1 k.c. i przyjętej przez prawo polskie teorii doręczeń zostaje złożone w chwili wprowadzenia go do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Użyte w art. 65 § 2 k.c. sformułowanie "wprowadzenie do środka komunikacji elektronicznej" nie określa jednoznacznie momentu złożenia oświadczenia i jest określeniem bardzo elastycznym. Tak skonstruowany przepis daje stronom możliwość ustalenia sposobu komunikacji elektronicznej. W piśmiennictwie najczęściej prezentowany jest pogląd, że momentem złożenia oświadczenia woli wyrażonej w postaci elektronicznej jest moment zarejestrowania wiadomości w systemie odbiorcy. Moment wysłania oświadczenia jest odrzucany przez doktrynę z uwagi na możliwość usterek w przekazie oraz na fakt, że adresat musi mieć możliwość odbioru treści oświadczenia woli. Pojawiają się natomiast rozbieżności na tle momentu przejścia komunikatu przez interfejs adresata, a ich podstawą jest elastyczność kodeksowego sformułowania "wprowadzenia do środka komunikacji elektronicznej" oraz ustalenia przez strony sposobu komunikacji elektronicznej³⁹. Literatura przedmiotu podkreśla fakt, że każdy przypadek złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej należy oceniać in casu, a ciężar dowodu spoczywa na osobie, która ze złożenia wywodzi skutki prawne.

Jeśli chodzi o wymagania dotyczące języka oświadczenia woli, to do formy elektronicznej powinno się stosować te same wymagania co do oświadczenia woli w jego tradycyjnym ujęciu. Oznacza to, że adresat oświadczenia musi wykazać się znajomością języka, w którym sformułowano i skierowano do niego oświadczenie woli.

Forma elektroniczna wymaga ponadto uzgodnienia pomiędzy nadawcą a adresatem faktu, jakie programy będą wykorzystywane przy odkodowaniu wiadomości w sytuacji, gdy nie będą wykorzystywane do tego celu powszechnie używane przez wszystkich programy.

Przy formie elektronicznej złożenia oświadczenia woli pojawiają się również problemy w postaci uszkodzonych plików, czy też plików, których adresat nie może otworzyć, gdyż aby tego dokonać konieczne jest posiadanie przez adresata specjalnego oprogramowania. Otóż w sytuacjach tych doktryna uznaje, że oświadczenia takie nie zostały złożone⁴⁰.

Artykuł 61 § 1 k.c. zdanie 2 stanowi, że odwołanie oświadczenia woli jest skuteczne, jeżeli doszło ono jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Skuteczne odwołanie oświadczenia woli prowadzi do tego, że odwołane oświadczenie nigdy nie zostało złożone. Należy pamiętać, iż skuteczność odwołania oświadczenia woli w przypadku złożenia go przez reklamującego się (szczególnie chodzi tutaj o oferty) ma bezpośredni wpływ na odpowiedzialność cywilnoprawną reklamującego się w ewentualnym procesie.

Literatura przychyla się do poglądu, że odwołanie może nastąpić w jakikolwiek sposób, co oznacza, że odwołanie może przyjąć odmienną formę niż posiada oświadczenie⁴¹. Doktryna uznaje, że odwołanie oświadczenia woli nie stanowi innego oświadczenia woli i dlatego nie stosuje się do niej przepisów o formie oświadczenia woli. Argumentem przemawiającym za takim pojęciem odwołania oświadczenia woli jest fakt, że odwołanie ma na celu zapobieżenie skuteczności wyrażonego oświadczenia woli, a przez to chroni on interesy adresata. Ta właśnie ochrona interesów adresata oświadczenia woli daje możliwość odwołania tegoż oświadczenia woli już po jego skutecznym złożeniu, ale może to nastąpić już jedynie za zgodą samego adresata oświadczenia woli.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że powyższe rozważania na temat skutecznego odwołania oświadczenia woli dotyczyły głównie adresata indywidualnego. Oczywisty jest fakt wypływający bezpośrednio z natury i celu reklamy, iż najczęściej reklama adresowana jest do szerokiego, nieograniczonego grona adresatów. W powyższej kwestii literatura przedmiotu, nie mając poparcia w przepisach prawnych postuluje, aby odwołanie oświadczenia woli składane do szerszego kręgu odbiorców następowało tą samą drogą, jaką zostało złożone⁴². Uzasadniając tak postawioną kwestię odwołania oświadczenia woli, należy uznać za uzasadnione oczekiwania adresatów oświadczenia, że dowiedzą się oni o odwołaniu w taki sam sposób, w jaki dowiedzieli się o oświadczeniu. Oznacza to, że jeżeli reklama dociera do konsumenta w postaci przekazu telewizyjnego bądź prasowego, to tą samą drogą taka reklama skierowana do ogółu konsumentów powinna zostać odwołana. Dzieje się tak, jeżeli oczywiście przyjmiemy, że reklama stanowi ofertę skierowaną bezpośrednio do konsumenta, a nie jest jedynie zaproszeniem do negocjacji.

Reprezentowany jest również pogląd, że do czasu nieodwołania oświadczenia woli skierowanego do nieokreślonego bliżej kręgu osób w taki sam sposób, w jaki zostało ono ogłoszone, wiąże ono jego nadawcę.

W literaturze przedmiotu istnieje tendencja, wobec podwyższania standardów ochrony prawnej przed nieuczciwą reklamą, do przekształcenia niewiążącego anonsu handlowego w wiążącą reklamodawcę propozycję rynkową⁴³. Zdecydowanie czyni to z reklamy instytucję prawa cywilnego, którą należy rozpatrywać jako oświadczenie woli i istotną prawnie relewantną formę przedumowną.

1.3. Wykładnia oświadczenia woli - komunikatu reklamowego

1.3.1. Pojęcie i cele wykładni oświadczeń woli

Przez pojęcie wykładni oświadczenia woli należy rozumieć "proces właściwego ustalania znaczenia oświadczenia woli"⁴⁴, w wyniku którego ustalane są prawa lub obowiązki. Nieprawidłowa wykładnia oświadczenia woli może uzasadniać zarzut naruszenia prawa, stając się przez to podstawą kasacji⁴⁵.

Rozważania na temat wykładni oświadczenia woli należy rozpocząć od udzielenia odpowiedzi na pytanie, jaki jest cel wykładni oświadczenia woli i czemu ma ona służyć.

Tak jak przedstawiciele doktryny w odmienny sposób definiują samo pojęcie oświadczenia woli, tak i odmiennie definiowany jest cel wykładni oświadczenia woli. Dla autorów opowiadających się za tzw. teorią woli, celem wykładni oświadczenia jest dążenie do odtworzenia intencji - woli wewnętrznej, pobudek, jakimi kierował się składający oświadczenie woli⁴⁶.

Nurt opierający oświadczenie woli na tzw. teorii oświadczenia odrzuca poszukiwanie przez wykładnię woli wewnętrznej sensu stricto. Autorzy ci zauważają jednak niemożność całkowitego odrzucenia teorii woli przy dokonywaniu wykładni oświadczenia. Uwzględniają oni wolę składającego oświadczenie wyrażoną w samym oświadczeniu lub w przypadku towarzyszących mu okoliczności. S. Grzybowski twierdzi, że celem wykładni jest "ustalenie rzeczywistej woli w granicach jej wyrażenia oraz na podstawie wszystkich towarzyszących okoliczności"⁴⁷. A. Wolter twierdzi, że "celem wykładni jest ustalenie, jaką decyzję - wolę wywołania jakich skutków - wyraża określone zachowanie osoby dokonującej czynności prawnej, nie zaś "dotarcie" do wewnętrznej woli tej osoby"⁴⁸. Wykładnia według takiego ujęcia ma za zadanie ustalić rzeczywistą wolę "w granicach jej wyrażenia oraz na podstawie wszystkich towarzyszących okoliczności"⁴⁹. Oznacza to, że w toku interpretacji oświadczenia woli brane są pod uwagę wszelkie niejasności treści, jej dwuznaczność i niezupełność oraz nieporozumienia stron.

Z kolei nurt obiektywizujący oświadczenie woli nie uwzględnia w celu wykładni oświadczenia elementu "woli" składającego oświadczenie. Według ich przekonania wykładnia oświadczenia woli ma na celu ustalenie znaczenie oświadczenia potrzebnego dla określenia praw lub obowiązków podmiotów⁵⁰. Punktem wyjścia tak ujętej wykładni jest przyjęcie założenia, że znaczenie tekstu nie jest zawsze identyczne z tym, co jego autor zamierzał w nim wyrazić⁵¹.

W art. 65 k.c. sformułowano ogólne dyrektywy wykładni oświadczenia woli. Ma to szczególne znaczenie dla sądów, których stanowisko w sprawie wykładni oświadczeń woli jest ostatecznie wiążące. W prawie cywilnym nie istnieje żaden uniwersalny schemat interpretacyjny oświadczeń woli. Jak twierdzi M. Safjan, przepis powyższy mówi, jakich operacji myślowych należy dokonać, aby ustalić sens oświadczenia woli, a przede wszystkim należy rozważyć, czy oświadczenie to zostało w ogóle złożone⁵². Odmienne stanowisko prezentuje Z. Radwański, który twierdzi, że przepis ten wskazuje "narzędzia normatywne", przy pomocy których ma zostać wskazane prawidłowe znaczenie oświadczenia woli. Nie wskazuje, czym wykładnia przedmiotowo ma się zajmować. Pogląd Z. Radwańskiego znalazł swe odbicie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 11 września 1997 r., gdzie Sąd Najwyższy stwierdza, że "ogólne dyrektywy wykładni oświadczeń woli formułuje art. 65 k.c. Wychodząc z założenia, że ludzie postępują rozsądnie, nakazuje on przy ustalaniu czy i jakiej treści oświadczenie woli zostało złożone, uwzględniać między innymi cel, do którego zmierza autor interpretowanej wypowiedzi"⁵³. Ma to kluczowe znaczenie przy analizie prawnej relacji reklamodawca - konsument (adresat reklamy).

W kodeksie cywilnym, oprócz ogólnych reguł wykładni oświadczenia woli, możemy odnaleźć również przepisy precyzujące znaczenie pewnych wyrażeń, wyjaśniające ich charakter prawny. Przepisy te mają charakter konkretnych norm interpretacyjnych i wyjaśniają one sens określonego zachowania się człowieka. Reguły te mają zastosowanie dopiero w sytuacji, gdy ogólne dyrektywy nie pozwalają jednoznacznie ustalić sensu oświadczenia woli. Ich zadaniem nie jest zastąpienie oświadczenia woli, lecz wyjaśnienie sensu oświadczenia woli celem "zapobieżenia temu, by ze względu na niedostatecznie jasny sens oświadczenia, nie odmówiono mu doniosłości prawnej"⁵⁴. Konkretne reguły interpretacyjne w przepisach kodeksu cywilnego wyróżnione zostały zastrzeżeniem "w razie wątpliwości".

Wracając do ogólnych dyrektyw wykładni, możemy je podzielić na trzy grupy. Pierwsza ogólna dyrektywa nakazuje stosowanie ukształtowanych już reguł znaczeniowych zachowań człowieka łączących z tymi zachowaniami pewne treści myślowe. Druga ogólna dyrektywa mająca potwierdzenie w art. 65 § 1 k.c. każe rozpatrywać wszelkie przekazy komunikacyjne przy uwzględnieniu ich kontekstu sytuacyjnego⁵⁵, przez który należy rozumieć "zdarzenia, fakty, stany rzeczy, procesy i zjawiska, przeszłe lub funkcjonalne, które tworzą tło dla (...) wyrażonego oświadczenia woli"⁵⁶. Dyrektywa ta nabiera szczególnego znaczenia przy niejęzykowych postaciach wyrażenia oświadczenia woli, gdyż dopiero kontekst sytuacyjny jest konieczną przesłanką zrozumienia sensu takiego oświadczenia.

Z. Radwański do kontekstu sytuacyjnego zalicza zarówno zachowania się stron poprzedzające złożenie oświadczenia woli, bezpośrednią interakcję komunikacyjną, kontekst przestrzenny, a także zachowania się stron po złożeniu oświadczenia woli⁵⁷. Trzecia ogólna dyrektywa wykładni oświadczenia woli opiera się na założeniu, że składający oświadczenie woli działa rozsądnie i uczciwie. Dyrektywa ta zgodnie z wykładnią językową art. 65 k.c. nakazuje mieć na względzie cel złożenia oświadczenia oraz zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Cel umowy należy odróżnić od treści czynności prawnej. Przez cel należy rozumieć stan rzeczy, który ma powstać w efekcie realizacji tez zawartych w treści czynności prawnej⁵⁸. W myśl art. 65 § 2 k.c. cel umowy stanowi jedną z podstawowych reguł wykładni. Przy wykładni komunikatów reklamowych ich cel będzie miał kluczowe znaczenie i będzie stanowił punkt wyjścia do interpretacji. Zasady współżycia społecznego nie mają na celu korygować treści oświadczenia woli zgodnie z zasadami uczciwości i słuszności, lecz mają one ustalić prawidłowe znaczenie treści czynności prawnych. Ustalony zwyczaj to taki, "który zważywszy w szczególności na czas, osobę, profesję, miejsce, charakter obrotu (...), a także tradycję nie może być pominięty przy ustalaniu treści oświadczenia woli"⁵⁹. Zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje nie mogą być jednak odizolowane od kontekstu i okoliczności, w jakich doszło do złożenia oświadczenia woli.

1.3.2. Metody wykładni oświadczeń woli

Prawidłowe dokonanie wykładni oświadczenia woli, w tym również komunikatów reklamowych, musi być dokonane zgodnie z metodą wykładni, która nierozerwalnie łączy się z pojęciem wykładni. Jest to "usystematyzowany zespół dyrektyw (reguł) wskazujących sędziemu, jak ma postępować, aby ustalić właściwe znaczenie oświadczenia woli w procesie stosowania prawa"⁶⁰. S. Grzybowski za podstawę wyróżnienia metody wykładni uznaje rozległość zastosowania poszczególnych dyrektyw wykładni⁶¹. Według Z. Radwańskiego podstawą wyróżnienia metody jest wartość, tj. pewne kryteria oceniające, które grupują w pewien system poszczególne dyrektywy interpretacyjne⁶².

W zależności od przyjętej koncepcji oświadczenia woli, w oparciu o wartości, wyróżnia się metodę subiektywno-indywidualną, obiektywną i kombinowaną. Przepis art. 65 k.c. nie wskazuje jednoznacznie, którą metodę należy stosować. Jednak doktryna opowiada się za metodą kombinowaną opartą na respektowaniu woli składającego oświadczenie oraz na zaufaniu do złożonego oświadczenia ze strony innych osób⁶³. Za słusznością stosowania metody kombinowanej wypowiedział się również Sąd Najwyższy stwierdzając, że "na tle art. 65 k.c. należy przyjąć kombinowaną metodę wykładni opartą na kryteriach subiektywnych i obiektywnych". Metoda kombinowana stanowi, że "zgodny zamiar stron" jest dyrektywą priorytetową. Wynika z niej, iż sąd, dokonując wykładni, musi zbadać co strony miały na myśli, używając określonych zwrotów lub innych zachowań znaczących. Następnie zaś stwierdzić, czy wola wewnętrzna tychże stron była identyczna, innymi słowy czy przypisywały tożsamy sens zwrotom użytym w procesie oświadczenia woli. Sens oświadczenia woli powinien być ustalony zgodnie ze stanem rzeczy istniejącym w chwili jego złożenia. Sąd, dokonując procesów mających na celu stwierdzenie, czy doszło do "porozumienia się partnerów interakcji komunikacyjnej", dąży "do ustalenia miarodajnego dla prawa sensu oświadczenia woli"⁶⁴. W przypadku, gdy sąd stwierdzi, iż nie doszło do faktycznego porozumienia się stron, a więc pierwsza faza interpretacji oparta na metodzie subiektywnej nie wykazała, jaki jest prawny sens woli prawnej, przechodzi do drugiej fazy interpretacji. Oparta ona jest na metodzie obiektywnej i opiera się na ustaleniu, jakie jest obiektywnie przyjęte znaczenie danego oświadczenia. Dokonujący wykładni, mając na względzie kontekst sytuacyjny oraz cel konkretnego oświadczenia woli, musi wziąć pod uwagę również środek komunikowania się, jaki został użyty do jego złożenia.

Metoda kombinowana ma szczególne znaczenie dla ochrony praw konsumenckich w działalności reklamowej.

W sytuacji oświadczenia woli w postaci reklamy adresowanej do indywidualnego adresata, dokonując wykładni oświadczenia woli należy za nadrzędny przyjąć taki sens oświadczenia, w jakim obie strony zgodnie go zrozumiały. Problem pojawia się dopiero wtedy, gdy strony nie zrozumiały tak samo sensu oświadczenia woli. Doktryna w tym przypadku chroni konsumenta i przyjmuje za podstawę sens oświadczenia woli oceniany z punktu widzenia adresata - konsumenta. Sens ten jednak oparty musi być na starannych zabiegach interpretacyjnych i na fakcie, że każdy inny adresat znajdujący się w analogicznej sytuacji tak samo zrozumiałby sens oświadczenia woli nadawcy. Tak przyjęta metoda wykładni oświadczenia woli w stosunku do indywidualnego odbiorcy kładzie nacisk zarówno na normatywny, jak i zindywidualizowany punkt widzenia odbiorcy - konsumenta. To składający oświadczenie woli powinien dołożyć wszelkich starań, aby odbiorca zrozumiał je zgodnie z jego zamiarem wewnętrznym⁶⁵.

Jeżeli natomiast chodzi o oświadczenie woli kierowane do nieoznaczonego kręgu odbiorców, doktryna nakazuje stosować wyłącznie zobiektywizowany - normatywny wzorzec ocenny. W konsekwencji wykładnia oświadczenia woli skierowanego ad incertas personas powinna mieć na względzie typowego adresata, przeciętnego konsumenta⁶⁶.

2. Reklama jako czynność prawna zmierzająca do zawarcia umowy cywilnoprawnej

2.1. Analiza pojęcia reklamy

Polskie przepisy prawa, pomimo istnienia szeregu regulacji szczególnych, nie podają generalnej definicji reklamy. Istniejące regulacje, odnoszące się do reklamy, nie definiują reklamy wprost, często nie używają słowa reklama.

Podstawę prawną działalności reklamowej stanowią przepisy Konstytucji dotyczące konstytucyjnych podstaw działalności reklamowej (art. 20, 22, 54, 65, 73). Ograniczenie działalności reklamowej obejmują przepisy regulujące ochronę dóbr osobistych człowieka (art. 47, 48, 49, 50, 51, 68, 72, 74).

W ustawach zwykłych przepisy odnoszące się do reklamy pojawiały się sporadycznie już w latach siedemdziesiątych. Jako przykład można powołać tu ustawę z dnia 25 listopada 1970 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia⁶⁷. Zgodnie z art. 15 ust. 3 "forma i treść reklamy środków spożywczych i używek nie może zawierać danych wprowadzających w błąd co do właściwości lub wartości odżywczych reklamowanych artykułów".

Sporadyczne przepisy dotyczące reklamy znajduje się w ustawach z lat osiemdziesiątych. Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi⁶⁸ w art. 13 stanowi, że "zabrania się prowadzenia na obszarze kraju reklamy napojów alkoholowych" - przepis ten wyraźnie zakazuje reklamy określonych produktów.

Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe⁶⁹ zawiera przepisy dopuszczające reklamę oraz stawiające jej pewne wymagania. Artykuł 12 ust. 2 ustawy, stanowi: "dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą". Z kolei art. 36 ust. 1: "prasa może zamieszczać odpłatne ogłoszenia i reklamy"; ust. 2: "ogłoszenia i reklamy nie mogą być sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego"; ust. 3: "ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób nie budzący wątpliwości, iż nie stanowią materiału redakcyjnego"; ust. 4: "wydawca i redaktor mają prawo odmówić zamieszczenia ogłoszenia i reklamy, jeżeli ich treść lub forma jest sprzeczna z linią programową bądź charakterem publikacji"; ust. 5: "na żądanie organów upoważnionych do tego na podstawie odrębnych przepisów wydawca lub redaktor są obowiązani do ujawniania posiadanych nazw i adresów przedsiębiorców lub osób fizycznych, zamieszczających odpłatne ogłoszenia lub reklamy w sprawach działalności gospodarczej. W tym wypadku art. 15 ust. 1 i 2 nie stosuje się".

Ustawa z dnia 31 stycznia 1989 r. - Prawo bankowe⁷⁰ postanowiła, że wyraz "bank" i "kasa" mogą być używane w nazwie oraz do określenia działalności lub reklamy wyłącznie w odniesieniu do jednostki organizacyjnej będącej bankiem w rozumieniu tej ustawy, a wyraz "kasa" także w odniesieniu do jednostki prowadzącej działalność gospodarczą polegającą na gromadzeniu oszczędności oraz udzielaniu pożyczek pieniężnych osobom fizycznym zrzeszonym w tej jednostce (art. 10¹ ust. 1 i 3). Podobnie kwestię tę reguluje obecnie art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe⁷¹.

Jednak pomimo istniejących przepisów odnoszących się do reklamy, brakowało normatywnej definicji reklamy, a regulacje jej dotyczące były nieliczne. Sytuacja ta uległa zmianie w latach dziewięćdziesiątych. W tym okresie Polskę zaczynały wiązać przepisy konwencji⁷² oraz powstał obowiązek dostosowania prawa polskiego do europejskiego prawa wspólnotowego. W tym miejscu przedstawię najważniejsze akty rangi ustawowej odnoszące się do działalności reklamowej. Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej⁷³, rozróżniała reklamę od informacji, nie definiując ich. Ustawa postanawiała, że "reklama i informacja o środkach farmaceutycznych i materiałach medycznych, w tym również w formie bezpłatnych próbek, może być przekazywana na zasadach i formie określanych przez Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej", natomiast w art. 4 ust. 2 zabraniała " prowadzenia w środkach masowego przekazu reklamy leków wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Nie dotyczy to specjalistycznych pism medycznych". Na podstawie art. 4 tej ustawy wydano zarządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 21 lutego 1994 r. w sprawie zasad i form prowadzenia reklamy i przekazywania informacji o środkach farmaceutycznych i materiałach medycznych⁷⁴. W zarządzeniu tym określono wymogi, które powinny spełniać reklamy tychże środków oraz liczne zakazy reklamy, ze względu na jej adresatów, treść lub sposób reklamowania.

Pierwszą próbą normatywnego zdefiniowania reklamy był art. 8 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych⁷⁵, który stanowił, że "zabrania się reklamowania na terytorium kraju gier losowych i zakładów wzajemnych określonych w art. 2 ust. 1 pkt 4-6 i ust. 2, przez co rozumie się zachęcanie do udziału w grach i zakładach, przekonywanie o ich zaletach, miejscach, w których są urządzane i możliwościach uczestnictwa".

Pełna definicja reklamy, wzorowana na odpowiednim postanowieniu europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej, pojawiła się w ustawie z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji⁷⁶, która stanowi, że w rozumieniu ustawy "reklamą jest każdy przekaz zmierzający do promocji sprzedaży albo innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub idei albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub za inną formą wynagrodzenia". Ustawa rozumie działalność reklamową, ponieważ uznaje, iż może ona odnosić się również do popierania spraw i idei niemających charakteru gospodarczego. Odróżnia ona też wyraźnie reklamę od sponsoringu.

W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993 r. stosownie do jej przedmiotu, zamieszczono w art. 16 szczegółowe unormowanie dotyczące "czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy". Jednak samego pojęcia reklamy ustawa nie definiuje.

W ustawie z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych⁷⁷ znalazło się dość rozbudowane określenie reklamy. W wyniku nowelizacji ustawy pojawiły się następujące definicje:

1) "reklama wyrobów tytoniowych" - publiczne rozpowszechnianie wizerunków marek wyrobów tytoniowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych firm produkujących wyroby tytoniowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych wyrobów tytoniowych, służących popularyzowaniu marek wyrobów tytoniowych; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją i handlem wyrobami tytoniowymi;

2) "informacja o wyrobach tytoniowych" - informacja o markach wyrobów tytoniowych oraz o zawartości substancji szkodliwych, niezawierająca przekazu zachęcającego do zakupu lub używania wyrobów tytoniowych, umieszczona wyłącznie w punktach sprzedaży tych wyrobów;

3) "promocja wyrobów tytoniowych" - publiczne rozdawanie wyrobów tytoniowych lub rekwizytów tytoniowych, organizowanie degustacji, premiowanej sprzedaży wyrobów tytoniowych, konkursów opartych na zakupie wyrobów lub rekwizytów tytoniowych oraz inne formy publicznego zachęcania do nabywania lub używania wyrobów tytoniowych;

4) "sponsorowanie" - wspieranie w formie finansowej lub rzeczowej działalności osób i instytucji, związane z eksponowaniem nazw produktów i firm handlowych oraz ich symboli graficznych.

Cytowana powyżej definicja różni się od definicji zawartej w ustawie o radiofonii i telewizji oraz przyjmowanej w literaturze prawniczej. Artykuł 8 ustawy brzmi:

"1. Zabrania się reklamowania i promocji wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych i produktów imitujących wyroby lub rekwizyty tytoniowe oraz symboli związanych z używaniem tytoniu, a w szczególności:

1) w telewizji, radiu, kinach, zakładach opieki zdrowotnej, szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, w prasie dziecięcej i młodzieżowej, na terenie obiektów sportowo-rekreacyjnych, oraz w innych miejscach publicznych,

2) w prasie innej niż wymieniona w pkt 1,

3) na plakatach, w tym plakatach wielkoformatowych,

4) w środkach usług informatycznych.

2. Zabrania się sponsorowania przez firmy tytoniowe działalności sportowej, kulturalnej, oświatowej, zdrowotnej i społeczno-politycznej."

Jeszcze innymi pojęciami reklamy posługuje się ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych⁷⁸. Stanowi ona co następuje:

Art. 10. 1. Nazwa otwartego funduszu zawiera określenie "otwarty fundusz emerytalny", a nazwa pracowniczego funduszu zawiera określenie "pracowniczy fundusz emerytalny".

2. Wyłącznie fundusz utworzony zgodnie z niniejszą ustawą jest uprawniony do używania w swojej nazwie lub do określenia prowadzonej przez siebie działalności albo w reklamie określenia "fundusz emerytalny".

Art. 197. 1. Informacje o otwartym funduszu lub towarzystwie publikowane przez powszechne towarzystwo lub na zlecenie powszechnego towarzystwa, a także na rzecz powszechnego towarzystwa lub otwartego funduszu, w tym informacje reklamowe, a także informacje o pracowniczym funduszu, udostępniane przez pracownicze towarzystwo powinny rzetelnie przedstawiać sytuację finansową funduszu lub towarzystwa oraz ryzyko związane z członkostwem w funduszu.

2. Jeżeli organ nadzoru stwierdzi, że publikacje albo udostępniane lub rozpowszechniane publicznie informacje, o których mowa w ust. 1, wprowadzają w błąd lub mogą wprowadzać w błąd, może, w drodze decyzji administracyjnej, zakazać towarzystwu ich ogłaszania, udostępniania lub rozpowszechniania.

Pierwsza polska ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ⁷⁹ w swym pierwotnym tekście, ale też po nowelizacji z 1927 r.⁸⁰, w tekście jednolitym⁸¹ nie zawierała przepisu poświęconego reklamie. Nie przewidywała również deliktu reklamy nieuczciwej lub zakazanej. Ten brak uregulowania był zamierzony, ponieważ w przedstawionym Sejmowi projekcie ustawy wraz z uzasadnieniem opracowanym przez Komisję Kodyfikacyjną⁸², próżno szukać wywodów odnoszących się wprost i wyraźnie do reklamy. Nawet w uzasadnieniu do art. 3, uznawanego przez wielu autorów za tzw. klauzulę generalną, wśród przykładów czynów mieszczących się w hipotezie tego przepisu nie wymieniono stanu faktycznego polegającego na reklamie nieuczciwej lub zakazanej. Nietrafny byłby jednak wniosek, że takie zachowania były dozwolone. Podstawą ochrony przed nimi mógł być art. 6 przewidujący odpowiedzialność karną⁸³.

Projekt ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z grudnia 1991 r.⁸⁴ poświęcał reklamie dwa przepisy odpowiadające treścią obecnym art. 16 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993 r., określając, jakie zachowania stanowią czyny nieuczciwej konkurencji. Nie określał natomiast, jaką treść należy nadać pojęciu reklamy, którym się posługiwał. W zespole, który opracowywał projekt, panowało przekonanie, że nie jest to niezbędne, ponieważ panowała zgoda, co do tego, że pojęciu temu należy nadać znaczenie szerokie i uważać za nie wypowiedzi w obrocie gospodarczym, które niezależnie od formy zmierzają do zwiększenia zbytu wszelkich towarów lub rozszerzania świadczenia usług, a więc do pozyskiwania (lub utrzymywania dotychczasowych) klientów. Uważano, że ustawa powinna określać typy czynów bezprawnych, niedozwolonych nie definiując przedmiotów ochrony (np. "oznaczenia przedsiębiorcy") ani rodzajów działalności gospodarczej (takich jak np. "oznaczanie towarów" czy "reklamowanie"), lecz określać, które spośród nich są zakazane⁸⁵.

W toku dalszych prac legislacyjnych, w miejsce terminu "zasady współżycia społecznego" wprowadzono określenie "dobre obyczaje" (w obecnym art. 16 ust. 1 pkt 1), co wobec użycia tego samego terminu w tzw. klauzuli generalnej (obecny art. 3 ust. 1) spowodowało poważne trudności interpretacyjne. Dodano też przepis dotyczący agencji reklamowych (obecny art. 17). Natomiast nie wprowadzono definicji reklamy.

Obowiązująca ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993 r. poświęca nieuczciwej i zakazanej reklamie art. 16, odpowiedzialności agencji reklamowej i reklamującego się przedsiębiorcy art. 17, lecz nie definiuje pojęcia reklamy.

2.2. Znaczenie prawne reklamy w świetle kodeksu cywilnego

W świetle rozważań dotyczących oświadczenia woli i reklamy nasuwa się pytanie, czy reklama może być uznana za propozycję zawarcia umowy w świetle kodeksu cywilnego. Określenie cywilnoprawnego charakteru reklamy jest zadaniem trudnym ze względu na dużą różnorodność środków wyrazu reklamowego. Nie jest to proste także ze względu na zróżnicowanie odbiorców reklamy. Zgadzam się z poglądem prezentowanym w literaturze przedmiotu, że granice chronionego prawem zaufania nie mogą zostać zakreślone jednoznacznie i stabilnie, bowiem ich przebieg będzie zależeć od całokształtu okoliczności i zawsze musi być wytyczony in casu⁸⁶. Z techniczno-prawnego punktu widzenia reklama może mieć w określonych warunkach charakter wiążący reklamodawcę - tak będzie w przypadku oferty - lub stanowić ze względu na zawartą treść i formę przekazu niewiążący prawnie środek promocji. W celu podwyższania standardów i zakresu ochrony prawnej konsumentów, powinno się dążyć do przekształcenia niewiążącego anonsu handlowego w wiążącą reklamodawcę propozycję reklamową. Zgadzam się z tezą, że nie jest to równoznaczne z tym, aby w każdym przypadku chodziło o ofertę⁸⁷.

Wszelkie próby liberalnego podejścia krajowej doktryny do reklamy nadużywającej zaufania konsumentów są w sprzeczności do trendów obowiązujących w tym zakresie w państwach zachodnich⁸⁸.

Należy zdecydowanie stwierdzić, że reklama i oferta nie są synonimami, ich zakresy nie pokrywają się, chociaż niektóre części składowe reklamy spełniają warunki niezbędne dla oferty i w związku z tym poszczególne części składowe reklamy taki jurydyczny charakter posiadają.

W uzasadnieniu do wyroku z dnia 6 marca 1997 r. Sąd Wojewódzki w Lublinie uznał, że skierowane do indywidualnie oznaczonych dystrybutorów pismo spełnia jednocześnie wymogi wypowiedzi o charakterze reklamowym oraz oferty handlowej, ponieważ zawiera skonkretyzowaną propozycję zakupu strzykawek po promocyjnej, dokładnie wyznaczonej cenie⁸⁹.

Odmienne od prezentowanego stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 października 1978 r.⁹⁰ orzekając, że ogłoszenie w prasie o sprzedaży samochodów nie ma cech oferty w rozumieniu art. 66 k.c., skoro nie zawiera wszystkich istotnych postanowień mającej powstać w przyszłości umowy. Tego rodzaju ogłoszenie należy uznać w konkretnym przypadku za zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji. Zaproszenie powyższe, w opinii Sądu Najwyższego, nie stwarza jednak między dokonującym go odbiorcą takiego anonsu stosunku zobowiązaniowego, nie jest bowiem zdarzeniem, z którym kodeks cywilny wiąże powstanie między stronami takiego stosunku.

Z kolei w uzasadnieniu uchwały z dnia 28 września 1990 r.⁹¹ Sąd Najwyższy stwierdził, że ogłoszenie o warunkach sprzedaży lokali mieszkalnych, zawierające termin składania wniosków i określony w nim sposób załatwiania formalności ma charakter oferty, ponieważ obejmuje minimalną propozycję przyszłej umowy. Zdaniem Sądu Najwyższego "każde oświadczenie woli o tych cechach uznać trzeba za ofertę, bez względu na to, czy określenie oferta zostaje użyte czy nie, czy jest skierowane do konkretnej osoby, czy do nieokreślonego kręgu osób. Związanie ofertą, w razie zachowania się składającego w sposób niezgodny ze swym stanowiskiem, pociąga za sobą ewentualną odpowiedzialność na zasadach ogólnych". Zatem każda oferta musi zawierać elementy przedmiotowo istotne.

Pojęcie "propozycji dostatecznie precyzyjnej" zostało wprowadzone w Konwencji Wiedeńskiej⁹². Wprawdzie powyższa Konwencja dotyczy sprzedaży w zakresie umów międzynarodowych, to jednak pewne zawarte w niej rozwiązania mają charakter uniwersalny i mogą znaleźć odpowiednie zastosowanie na gruncie prawa polskiego.

Zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 tego aktu "propozycja jest dostatecznie precyzyjna, jeżeli zawiera przedmiot umowy sprzedaży oraz wyraźnie lub w sposób dorozumiany wskazuje podstawy do ustalenia ilości sprzedawanego towaru i ceny". O tym, czy dana propozycja ma charakter prawny oferty, decyduje ponadto spójny charakter całego komunikatu oraz stanowcza intencja oferenta zawarcia kontraktu. Obowiązek informacyjny i przejrzystość ofert wobec konsumenta jest w pełni rozwinięta w dyrektywach Unii.

Cytowany wyżej przepis Konwencji Wiedeńskiej stanowi, że "określona propozycja jest ofertą, jeżeli poza elementami przedmiotowo niezbędnymi zawiera dane adresata, a więc go identyfikuje"⁹³. Tym samym propozycje kupna rozpowszechniane w publikatorach, wskazujące adresata w sposób ogólny, znalazły się poza zakresem niniejszej konstrukcji prawnej.

Od generalnej zasady Konwencja Wiedeńska wprowadza jednak istotny w tym zakresie wyjątek w ust. 2 artykułu 14, zgodnie z którym "propozycja skierowana do nieoznaczonej liczby osób powinna być traktowana jako zaproszenie do rokowań, chyba że z jej treści wynika wiążący charakter"⁹⁴. Zarówno w polskiej literaturze prawniczej, jak i zachodnioeuropejskiej doktrynie przyjmuje się przeważnie, że przesłanką ważności oferty nie jest bynajmniej warunek, aby była ona skierowana do zidentyfikowanego odbiorcy.

Szereg rozwiązań legislacyjnych Unii Europejskiej postrzega ujednolicenie europejskiego prawa w omawianej materii przez umocnienie funkcji informacyjnej reklamy w rozumieniu informacji użytecznych weryfikowanych obiektywnie. Odnosi się to również do rozbudowania obowiązku informacyjnego ciążącego na przedsiębiorcy wobec konsumenta w zakresie umów zawieranych na odległość.

2.3. Sposoby zmierzające do zawarcia umowy

W kwestii pełniejszego zilustrowania wyżej przedstawionych poglądów dotyczących znaczenia prawnego reklamy oraz jej prawnych skutków w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, niezbędne wydaje się odniesienie do przepisów prawnych regulujących instytucję oferty oraz zaproszenia do rozpoczęcia negocjacji.

Konieczne jest to również ze względu na fakt, że art. 71 k.c. posiada charakter normy interpretacyjnej⁹⁵ i stanowi, że ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy. Taka konstrukcja przepisu ustanawia domniemanie, że w opisanych w nim wypadkach chodzi o zaproszenie do zawarcia umowy (negocjacji), a nie o ofertę.

Zgodnie z poglądem prezentowanym w literaturze⁹⁶ zasadnicze różnice pomiędzy negocjacjami a systemem ofertowym dotyczą:

1) charakteru prawnego złożonych propozycji zawarcia umowy oraz związania nimi,

2) zachowania stron w trakcie negocjacji,

3) zakresu postanowień, których uzgodnienie jest konieczne dla uznania umowy za zawartą,

4) zakresu zastosowania obydwu procedur.

Zawarcie umowy jest zawsze wynikiem inicjatywy jednej ze stron: sprzedawcy bądź adresata, do którego skierowana jest reklama. Inicjatywa może przyjąć różny charakter i w zależności od sytuacji może ona przybrać postać:

1) propozycji wiążącej, czyli złożenia oferty,

2) propozycji niestanowczej, czyli złożenia zaproszenia do rozpoczęcia negocjacji lub składania ofert.

Skonkretyzowanie powyższych propozycji jest ważne dla oceny sytuacji prawnej podmiotu prowadzącego działalność reklamową, który występuje z inicjatywą zawarcia umowy.

Wskutek złożenia propozycji wiążącej - oferty - powstaje bowiem stan związania polegający na tym, że adresat oferty (oblat) może poprzez jej przyjęcie doprowadzić do zawarcia umowy. Oblatowi przysługuje bowiem kompetencja do dokonania czynności prawnej, jaką jest przyjęcie oferty, która prowadzi do zawarcia umowy. Oferent poprzez złożenie oblatowi oferty nie może zapobiec zawarciu umowy w razie przyjęcia jej przez oblata. Zawarcie umowy zależy więc wyłącznie od decyzji adresata oferty. W powyższej sytuacji dochodzi do dwóch kolejno następujących po sobie zdarzeń prawnych, tj.: złożenia oferty przez jedną stronę, a następnie przyjęcia tej oferty przez drugą stronę. Zdarzenia te łącznie powodują zawarcie umowy. Procedura zawierania umowy jest w przypadku oferty skonstruowana tak, by oświadczenia woli łącznie tworzące umowę składane były w odpowiednim porządku. Kolejność składania oświadczeń woli wynika również z charakteru oświadczenia oferenta, które musi zawierać skonkretyzowaną treść przyszłej umowy. Treść oferty musi określać co najmniej istotne postanowienia umowy (essentialia negotii), co umożliwia jej zawarcie poprzez prostą akceptację. Cechą charakterystyczną stanu faktycznego oferty jest, jak wcześniej wspomniałam, również stan związania ofertą, który wyklucza skuteczne odwołanie oferty.

Zarówno reklamie, jak i innym informacjom, ogłoszeniom itp. może zostać nadany charakter wiążącej oferty wtedy, gdy jednoznacznie i bez wątpliwości wynikać to będzie z ich treści. Nie wymaga osobnej argumentacji stwierdzenie, że "kto chce złożyć ofertę, może to uczynić w formie zasadniczo dowolnej (z zachowaniem jedynie przepisów o formie czynności prawnych), a zatem także w formie reklamy"⁹⁷. Ważne jest, aby takie oświadczenie, o czym była mowa wyżej, odpowiadało ogólnym i koniecznym warunkom oferty oraz zawierało w swej treści składniki przedmiotowo istotne, to znaczy takie, bez wyrażenia których w oświadczeniu woli czynność danego typu nie dochodzi do skutku. W przypadku czynności polegającej na zawarciu umowy sprzedaży (którą poprzedza reklama) są to: oznaczenie rzeczy (przedmiotu sprzedaży), oznaczenie ceny i zobowiązanie się do przeniesienia własności rzeczy na kupującego.

Końcowy fragment art. 66 § 1 k.c. wskazuje, że oferta ma określać co najmniej istotne postanowienia zawieranej umowy. Wymóg ten oparty jest na założeniu, że treść oświadczeń woli wyznacza skutki czynności prawnej. W literaturze podkreśla się, że wymóg ten sięga jeszcze dalej, bowiem oferta powinna określać te skutki w takim zakresie, aby zbędny był już udział oblata w kształtowaniu treści umowy⁹⁸.

Natomiast przez ofertę rozumie się oświadczenie woli jednej ze stron skierowane do drugiej strony, które zawiera propozycję zawarcia umowy i określa istotne jej postanowienia. Oferta musi być propozycją zawarcia konkretnej umowy. Jest to oświadczenie stanowcze, czyli wiążące dla oferenta.

Złożenie przez reklamującego zaproszenia do rozpoczęcia negocjacji lub składania ofert nie jest dla osoby proponującej zawarcie umowy wiążące i nie stwarza konsumentom kompetencji do spowodowania powstania stosunku umownego⁹⁹. Złożenie propozycji informuje tylko o dyspozycji autora do zawarcia umowy. Działanie podmiotu reklamującego, składającego niestanowczą propozycję, przygotowuje ewentualne zawarcie umowy.

Należy podkreślić, że odróżnienie zaproszenia do rozpoczęcia negocjacji (składania ofert) i samej oferty nastręcza wiele problemów praktycznych w sytuacji, gdy propozycja zawarcia umowy określa co najmniej istotne jej postanowienia (essentialia negotii). Jeżeli propozycja zawarcia umowy nie zawiera minimalnej treści umowy, to w sytuacji takiej nie może być ona odbierana jako klasyczna oferta (minimalna treść przyszłej umowy jest przecież warunkiem koniecznym oferty) i wobec powyższego może ona być tylko kwalifikowana jako zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji lub składania ofert.

Ocena propozycji powinna być również poddana weryfikacji pod względem intencji, jakie kierują nadawcą. Ważne jest to, czy nadawca dąży do zawarcia umowy i czy zamierza związać się swoją propozycją, czy też zamierza wywołać wyłącznie reakcję adresata w postaci przystąpienia do negocjacji lub złożenia odpowiedniej oferty (zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji lub składania ofert).

W innych przypadkach ocena propozycji zawarcia umowy wymaga starannej wykładni wypowiedzi jej autora oraz analizy okoliczności, w jakich wypowiedź ta została złożona. Zdaniem B. Gawlika¹⁰⁰ na tle niektórych typowych w obrocie gospodarczym sytuacji, wątpliwości co do znaczenia propozycji zawarcia umowy, których nie da się usunąć w drodze jej wykładni, zostają uchylone przez reguły interpretacyjne zamieszczone w przepisach prawnych. Wątpliwości, jakie mogą powstawać w pozostałych sytuacjach, to jest nieokreślonych w hipotezie reguł interpretacyjnych, stanowiących questionem facti, należy oceniać in casu, przy uwzględnieniu wszystkich towarzyszących okoliczności.

Zdaniem Sądu Najwyższego "nie za ofertę, lecz za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań należy uważać zarówno ogłoszenie w prasie i reklamy o przyjmowaniu ubezpieczeń, jak i doręczenie określonej osobie stosownych druków zawierających projekt wniosku o ubezpieczenie i ogólne warunki umowy ubezpieczenia"¹⁰¹.

Judykatura i doktryna, jak już wcześniej wspomniano, opowiada się za obiektywizacją. Obiektywizacja w przypadku oceny składanych propozycji w obiegu cywilnym i gospodarczym polega na opracowaniu dyrektyw, które wskazują, jakie cechy należy uwzględniać przy kwalifikacji propozycji zawarcia umowy. Cechy te, składające się na stany faktyczne, mają pomóc w ocenie, czy dana propozycja jest ofertą, czy zaproszeniem do rozpoczęcia negocjacji (składania ofert).

Treść propozycji zawarcia umowy może mniej lub bardziej szczegółowo przedstawiać projekt zamierzonej umowy. Stopień szczegółowości i dokładności propozycji może być podstawą wnioskowania o intencjach znaczeniowych, jakie towarzyszą reklamującemu się przedsiębiorcy. To właśnie reklamujący się przedsiębiorca łączy swoją propozycję i swoje zamiary bezpośrednio ze złożeniem swej propozycji¹⁰². Adresat propozycji - przeciętny konsument w oparciu o nią może jedynie domniemywać, że ten, kto szczegółowo i dokładnie określił treść swojej propozycji, ujawnia stanowczą wolę zawarcia umowy w przeciwieństwie do tego, kto ogólnie wskazał treść projektowanej umowy. Ogólna treść ujawnia tylko dyspozycję do zawarcia umowy i może wskazywać, że nadawca oczekuje od adresata propozycji złożenia skonkretyzowanej przez niego oferty lub przystąpienia do negocjacji. Pamiętać jednak trzeba, że każda propozycja powinna być oceniana in casu, co oznacza, że "uboga" w treść propozycja może zawierać zupełny projekt postanowień umownych, a "bogata" w treść propozycja może nie wystarczyć czasem do zawarcia umowy.

Przy ocenie propozycji zawarcia umowy dokonywanej przez adresata należy także uwzględniać znaczenie sformułowań użytych w propozycji¹⁰³. Słowa i sformułowania użyte w propozycji mogą wskazywać na to, czy nadawca chce wywołać stan związania propozycją. Na niechęć do związania się propozycją mogą wskazywać mało ekspresyjne słowa lub zastrzeżenia uchylające związanie się propozycją. W przypadku użycia takich słów lub sformułowań propozycję zawarcia umowy należy uznać za zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji lub składnia ofert. Jeśli chodzi o reklamę, rzadko mamy do czynienia ze stanowczą propozycją zawarcia umowy. Reklamodawca jest najczęściej tylko pośrednikiem pomiędzy stroną, która ma wolę zawarcia umowy sprzedaży a konsumentem. Jako pośrednik informuje jedynie o różnych elementach tej umowy sprzedaży i zaprasza do podjęcia rokowań¹⁰⁴.

Podobnie należy oceniać propozycję adresowaną do większej liczby osób o nieokreślonym bliżej kręgu, jeżeli nadawca propozycji nie ma możliwości spełnienia proponowanego świadczenia na rzecz wszystkich adresatów¹⁰⁵. Typowym przykładem takich sytuacji są propozycje zawarcia umowy zamieszczone w ogłoszeniach prasowych, katalogach, cennikach itp. Propozycja taka może być jednak potraktowana jako oferta w sytuacji, gdy została złożona z zastrzeżeniem okresu związania propozycją, np. poprzez wskazanie terminu obowiązywania promocji. W omawianej sytuacji pojawia się jednak stan niepewności co do możliwości zawarcia skutecznej umowy. Stan ten (niepewność zawarcia umowy) może być przesłanką do uznania takiej propozycji za jedynie zaproszenie do składania ofert¹⁰⁶. Wszystkie zmierzające do zawarcia umowy komunikaty, którym prawo nie nadaje charakteru oświadczeń prawnie wiążących, dadzą się zakwalifikować jako stanowiska w rokowaniach. W rokowaniach prawie nic nie jest uregulowane: strony mają pełną swobodę co do tego, jakimi sposobami je prowadzić. W literaturze przedmiotu prezentowany jest pogląd, że wypowiedź, która jest tylko deklaracją intencji a nie oświadczeniem woli (list intencyjny, zaproszenie do negocjacji czy zaproszenie do złożenia oferty), nie wywołuje skutków prawnych w postaci stanu zawieszenia tym, co zostało oświadczone.

Jeżeli natomiast w propozycji zostanie podana informacja o cenie towaru w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert należy już w tym momencie oceniać taką propozycję jako stanowczą ofertę. Nie jest to jednak ocena "bezpieczna", ponieważ zaproszenie do składania ofert zazwyczaj nie jest sformułowane w taki sposób, że każdą odpowiedź adresata zapraszający będzie traktował jako ofertę. W reklamie zazwyczaj nie mamy określonej w sposób jednoznaczny ceny prezentowanego towaru. Oznaczenie ceny przybiera tu w większości przypadków następującą postać: "u nas najtaniej", "wszystko poniżej 20 złotych". Określenie jednoznacznej i wyraźnie określonej ceny, jak na przykład "7,40 zł" występuje niezwykle rzadko, choć i takie reklamy są w obrocie, np. w przypadku gazetki promocyjnej jakiegoś supermarketu, czy też ostatnio pojawiających się coraz częściej reklam telewizyjnych, gdzie przy reklamowanym towarze pojawia się jego konkretna cena, za którą może zastać on zakupiony przez konsumenta. Należy dodać, iż zgodnie z treścią ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach¹⁰⁷, ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, natomiast ceną jednostkową towaru lub usługi jest cena ustalona za jednostkę towaru lub usługi, którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 71 k.c., w którym mowa jest tylko o zaproszeniu do zawarcia umowy, "nie ma dostatecznych racji, aby nie dostrzegać tu także zaproszenia do składnia ofert"¹⁰⁸. Z instytucji zaproszenia do składania ofert nie wynika przecież obowiązek ich przyjmowania. Przepis powyższego artykułu nie uchyla dopuszczalności uznawania propozycji zawarcia umowy, zamieszczonej na przykład w ogłoszeniu prasowym, za wiążącą ofertę, ale możliwość takiej oceny realizuje się w praktyce niezmiernie rzadko. Zazwyczaj bowiem w sytuacjach oznaczonych w hipotezie art. 71 k.c. występuje łącznie kilka "negatywnych" wskaźników oferty (niski stopień szczegółowości i dokładności propozycji, słabe sformułowanie propozycji, propozycja skierowana do większej liczby osób). Jeśli jednak zachodzą dostateczne przesłanki, rzetelne podstawy do uznania propozycji zawarcia umowy za ofertę, to jest jeżeli propozycja określa co najmniej istotne postanowienia umowy oraz niewątpliwy zamiar składającego propozycję udzielania jej adresatom kompetencji do zawarcia umowy w drodze prostej akceptacji, wówczas składający taką propozycję jest nią związany. Oznacza to, że nie może on zapobiec zawarciu umowy, jeśli dowolna osoba spośród adresatów owej propozycji złoży we właściwym czasie oświadczenie o jej przyjęciu.

Natomiast rozważając kwestię kwalifikacji prawnej zaproszenia¹⁰⁹ do rozpoczęcia negocjacji lub składania ofert, należy stwierdzić, iż nie są one oświadczeniami woli¹¹⁰. Podmiot działający w taki sposób nie zmierza poprzez swoje zachowanie do wywołania skutków prawnych, a w szczególności do ustanowienia stosunku prawnego - zobowiązującego¹¹¹. Złożenie takich zaproszeń nie nakłada na jego autora obowiązku zawarcia umowy, w przeciwieństwie do oferty, która skutkuje powstaniem stosunku zobowiązującego pomiędzy reklamującym się przedsiębiorcą, a potencjalnym konsumentem.

W zaproszeniu do składania ofert lub rozpoczęcia negocjacji można dostrzegać jedynie zawiadomienie o gotowości autora oświadczenia do zawarcia umowy, skierowane w celu wywołania u adresatów reakcji zwrotnej w postaci złożenia oferty lub przystąpienia do negocjacji. Zawiadomienie o gotowości ma na celu realizację w przyszłości oznaczonego w zaproszeniu zdarzenia. Zaproszenie ma doprowadzić do uzyskania wielu propozycji zawarcia umowy, a po weryfikacji otrzymanych propozycji przez nadawcę zaproszenia wyboru najkorzystniejszej z nich.

Zdaniem B. Gawlika¹¹² występowanie w zachowaniu podmiotu, który składa zaproszenie, przejawu woli skierowanego na wywołanie w przyszłości oznaczonej reakcji innych podmiotów uzasadnia jego kwalifikację, jako tzw. "zawiadomienia woli" (przejawu woli podobnego do oświadczenia woli, czynu podobnego do czynności prawnej, czynu połączonego z przejawem woli), co w zasadzie otwiera możliwość oceny zaproszenia do składania ofert (rozpoczęcia negocjacji) w drodze analogicznego stosowania niektórych przepisów dotyczących oświadczeń woli. Działalność reklamodawcy zatem zawiadamia o gotowości jego autora do zawarcia oznaczonej umowy. Działalność ta ma na celu wywołanie u jego adresatów reakcji w postaci złożenia oferty lub przystąpienia do negocjacji. Takie zachowanie można traktować jako przejaw woli skierowany na wywołanie w przyszłości określonej reakcji innych podmiotów. Zatem działanie podmiotów prowadzących działalność reklamową można traktować właśnie jako zawiadomienie woli.

Zaproszenie do składania ofert nie jest wiążące dla zawiadamiającego o gotowości do zawarcia umowy, może być zatem w dowolnym czasie odwołane. Wobec tego w przypadku wadliwie złożonego zaproszenia nie ma żadnej potrzeby stosowania w drodze analogii przepisów o wadach oświadczenia woli.

2.4. Reklama jako zaproszenie do negocjacji

Prawu polskiemu nieznana jest legalna definicja negocjacji, tj. jednego ze sposobów zawierania umów¹¹³. W związku z tym, aby móc zanalizować ową instytucję, należy wziąć pod uwagę potoczne i praktyczne znaczenie tego terminu oraz uregulowania dotyczące zasad zawierania umów zamieszczone w przepisach prawnych, a w szczególności w przepisach kodeksu cywilnego.

Podmiot, zmierzając do zawarcia umowy, niekoniecznie musi wyrazić swój zamiar w postaci oferty. Może on "przejawiać tylko ogólną dyspozycję w tym względzie - nie precyzując zamierzonej umowy w koniecznym zakresie lub nie nadając swemu oświadczeniu znaczenia stanowczego"¹¹⁴. Według W. Kocota negocjacje są "procesem stopniowym, polegającym na: mniej lub bardziej intensywnej wymianie w postaci papierowej lub na nośnikach elektronicznych dokumentów, pism, listów podpisywanych przez strony w wielu egzemplarzach; sporządzaniu projektów poszczególnych postanowień czy klauzul przyszłego kontraktu; przedstawianiu sobie do uzgodnienia i akceptacji danych i parametrów technicznych (...)"¹¹⁵.

Negocjacje (przed nowelizacją z dnia 14 lutego 2003 r.¹¹⁶ nazywane rokowaniami) polegają na wymianie informacji pomiędzy dwoma podmiotami, których celem jest osiągnięcie porozumienia i zawarcie umowy¹¹⁷. Partnerzy oddziałują na siebie wzajemnie w celu uzgodnienia skutków prawnych, jakie mogą być wywołane przez zawarcie umowy¹¹⁸. Podmioty wymieniają informacje, udzielają wyjaśnień, formułują wnioski i oceny, przygotowują projekty zamierzonej umowy itp. Podmioty oddziałują na siebie. Z tego względu należy stwierdzić, iż negocjacje mają charakter stosunku dwustronnego, a przepis art. 72 k.c. nie ma zastosowania w przypadku umów adhezyjnych¹¹⁹. Należy na początku zaznaczyć, zgodnie z art. 72 § 2 k.c., że negocjacje nie mogą naruszać obowiązku uczciwego postępowania i powinny być prowadzone zgodnie z zasadami dobrej wiary i obyczajów¹²⁰. Takie same zasady powinny dotyczyć komunikatu, który ma charakter zaproszenia do negocjacji czy składania ofert.

P. Machnikowski wyróżnia dwa rodzaje negocjacji¹²¹. Za kryterium podziału bierze on ujawniony zamiar prowadzących negocjacje stron. Pierwsza kategoria obejmuje negocjacje, które są podejmowane w celu zawarcia umowy i zastrzega on, że tylko takie objęte są przepisem art. 72 k.c. Druga kategoria obejmuje negocjacje, przed rozpoczęciem których każda ze stron może zastrzec, że prowadzi ona negocjacje nie dla zawarcia umowy, ale jedynie w celu przygotowania jej projektu, natomiast decyzję o jej zawarciu podejmie po ustaleniu treści umowy. W powyższej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 72 k.c. Oświadczenie, że negocjacje nie są prowadzone w celu zawarcia umowy może ustrzec kontrahenta przed pociągnięciem go do odpowiedzialności za winę w kontraktowaniu (culpa in contrahendo).

Negocjacje są zawsze poprzedzone zaproszeniem do negocjacji¹²². Gdy obaj uczestnicy są już zindywidualizowani - można uznać, iż następuje rozpoczęcie negocjacji. Przystąpienie do negocjacji oznacza, iż obaj uczestnicy: 1) dostrzegają możliwość zawarcia między sobą umowy, 2) dopuszczają kilka różnych wariantów treści przyszłej umowy, ale 3) względem alternatywnych wariantów treści tej umowy mają niezgodne preferencje. Preferencje uczestników negocjacji nie są przez cały czas ich trwania niezmienne, a w każdym razie przyjęcie takiego założenia byłoby nierealistyczne i to nawet w tych przypadkach, w których rokowania kończą się niepowodzeniem"¹²³.

Negocjacje nie odgrywają praktycznie żadnej roli w stosunkach między reklamodawcą i kupującym. Mogą wystąpić natomiast w relacjach reklamodawcy ze sprzedawcą. Zarówno jeden, jak i drugi podmiot uczestniczący w negocjacjach działa z różnymi motywami: wprawdzie każdy z nich zainteresowany jest współdziałaniem z partnerem w celu osiągnięcia porozumienia, lecz jednocześnie ma konkurencyjne interesy. I tak zawarcie porozumienia zależy zarówno od stopnia motywacji do zawarcia umowy, jak również od wzajemnego oddziaływania w prowadzonych negocjacjach. Wzajemne oddziaływanie może mieć różne formy, na przykład dostatecznie wyczerpująca i rzetelna wiedza o sytuacji faktycznej i prawnej sprzedawcy albo reklamodawcy przekazana drugiej stronie w formie informacji. Należy pamiętać, że informacje, oceny i dyrektywy stanowią w przebiegu negocjacji tzw. werbalne akty wpływania na zachowanie się ich adresatów¹²⁴.

Podmioty uzyskują informacje poprzez obserwację, na podstawie innych wiarygodnych źródeł, bądź bezpośrednio od zainteresowanej osoby, która udziela ich spontanicznie albo na żądanie drugiej strony. Uczestnicy negocjacji formułują również oceny na przykład opłacalności zawarcia umowy na tle aktualnych stosunków rynkowych, oceny wartości gospodarczej świadczeń, konkurencji itp. Reklamodawca może wskazywać sprzedawcy perspektywy uzyskania korzyści, jakie mogą mu przypaść w udziale w razie zawarcia umowy, a w rezultacie emisji reklamy. Oceny mogą wskazywać również ujemne konsekwencje i ewentualne straty w przypadku rezygnacji z zawarcia umowy przez jeden z podmiotów. Poprzez zalecenia, propozycje, rady - sprzedawca i reklamodawca próbują wpłynąć na siebie i na podejmowanie decyzje. Zrozumiałe jest, że uczestnicy zajmują różne stanowiska, ale w celu osiągnięcia porozumienia są w stanie brać pod uwagę wzajemne wskazówki - przy formułowaniu swojego własnego stanowiska.

Wymienione wyżej werbalne akty wpływania na zachowanie podmiotów zmierzają do zmiany albo wzmocnienia dyspozycji partnera do zawarcia umowy. Ich głównym zadaniem jest przecież ukierunkowanie kontrahenta na zawarcie umowy.

Z istotą negocjacji związana jest instytucja autonomii woli stron i polega ona na tym, że strony osiągają zgodność co do treści umowy w drodze wymiany własnych poglądów. Zarówno reklamodawca, jak i sprzedawca zachowują przez cały czas negocjacji swobodę decyzji co do zawarcia umowy nawet pomimo zbieżnych poglądów¹²⁵. Proces negocjacji nie jest wiążący dla żadnej ze stron, gdyż w ich trakcie ma miejsce jedynie wymiana informacji, spostrzeżeń i uwag między sprzedającym a reklamodawcą, strony nie składają żadnych oświadczeń woli, po prostu ustalają one wspólne stanowisko. Dopiero rezultat pomyślnych negocjacji przejawia się w projekcie postanowień umownych. Ów projekt staje się wiążący dla stron wskutek złożenia zgodnych oświadczeń woli przez sprzedawcę i reklamodawcę. Umowa zostaje zawarta w wyniku złożenia przez oba podmioty zgodnych oświadczeń woli co do powstania i akceptacji skutków prawnych umowy, a w konsekwencji - emisji reklamy.

Autonomia woli stron podczas prowadzenia negocjacji nie powinna być określana poprzez charakterystykę podmiotowego nastawienia uczestników¹²⁶. W przypadku przyjęcia takiej tezy, reklamodawcy i sprzedawcy można byłoby przypisać jedynie wolę negocjowania. Taki stan podmiotowy nie jest ekwiwalentny z wolą zawarcia umowy, bowiem osoby przystępujące do negocjacji byłyby słabiej motywowane niż osoby, które składają ofertę. Ponadto dyskurs, które podmioty wiodą w negocjacjach, nie jest wyłącznie ich celem, lecz środkiem osiągnięcia porozumienia, o czym stanowi treść art. 72 k.c., w którym mowa o "negocjacjach w celu zawarcia umowy".

W tym miejscu, porównując negocjacje i ofertę, należy dojść do wniosku, iż zarówno osoba uczestnicząca w negocjacjach, podobnie zresztą, jak i osoba składająca ofertę dążą - wprawdzie w różny sposób - do zawarcia umowy. I tak, osoba uczestnicząca w negocjacjach prowadzi je "w celu zawarcia oznaczonej umowy" (zob. art. 72 k.c.), zaś oferent składa drugiej stronie tj. oblatowi oświadczenie woli zawarcia umowy (zob. art. 66 k.c.). Należy podkreślić, że nie można przypisywać uczestnikowi słabszej niż oferentowi motywacji do zawarcia umowy. Osoby te mogą być w różnym stopniu zainteresowane zawarciem umowy, jednak nie zależy to od sposobu zawierania umowy, lecz oczywiście od treści i warunków umowy proponowanej przez drugą stronę. Takiego twierdzenia nie zmienia również fakt, że osoba prowadząca negocjacje nie jest związana swoją propozycją, podczas gdy oferent jest związany swoją propozycją zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Należy pamiętać, iż wskutek zaistniałych gospodarczych okoliczności może zaistnieć przesłanka do rezygnacji z zawarcia umowy, bądź też do zawarcia umowy na zupełnie innych niż proponowane warunkach¹²⁷.

Reasumując należy stwierdzić, iż działalność reklamowa zmierza w znacznym stopniu do zawarcia umowy sprzedaży reklamowanego towaru. Reklama bowiem poprzez uwypuklenie korzystnych cech danego podmiotu i przekazanie ich konsumentowi np. w formie przekazu telewizyjnego bądź radiowego ma na celu zachęcenie konsumenta do nabycia przedstawionego mu towaru. Zatem reklamodawca występujący jako pośrednik pomiędzy stroną, która ma wolę zawarcia umowy sprzedaży a konsumentem, posiada motywację do zawarcia jak największej liczby umów.

Jednak w zależności od sposobu procedury, skutki takiego zachowania są zupełnie inne. W przypadku złożenia stronie oferty zmiana dyspozycji do zawarcia umowy jest prawnie niemożliwa. Odwołanie oferty jest skuteczne tylko wtedy, gdy doszło do oblata jednocześnie z tym oświadczeniem bądź wcześniej, jak stanowi treść art. 61 § 1 zd. 2 k.c. Ponadto, poza tą wyjątkową sytuacją, oferent nie może w sposób prawnie skuteczny zapobiec zawarciu umowy. W negocjacjach zmiana dyspozycji do zawarcia umowy jest prawnie dopuszczalna i skuteczna. W sytuacji, kiedy stronom nie uda się osiągnąć konsensusu, partner negocjacji może w przypadku zawinionego zachowania się (odstąpienia), domagać się naprawienia szkody. Nie może on zapobiec skutkom zmiany decyzji partnera, a przede wszystkim nie może doprowadzić do zawarcia umowy wbrew woli partnera¹²⁸.

Zarówno sprzedawca, jak i reklamodawca podczas negocjacji często sporządzają projekty, bądź kilka projektów zamierzonej umowy, które ujmują i systematyzują wszelkie dotychczasowe rezultaty pertraktacji, porządkują wszelkie sprawy, co do których został osiągnięty konsensus, ale zawierają również rejestr kwestii, co do których istnieje jeszcze różnica poglądów. Projekt umowy¹²⁹ porządkuje w danym stadium negocjacji ich wynik i ustala treść zamierzonej umowy (w sposób niewiążący), ale ułatwia przede wszystkim przebieg dalszych stadiów negocjacji. Zabieg taki jest więc techniką umiejętnego prowadzenia negocjacji, która ułatwia i przyspiesza rozmowy w zależności od stopnia zaawansowania negocjacji. O tym, iż powodem sporządzenia takiego dokumentu są jedynie względy techniczne, świadczy m.in. treść samego dokumentu, ale również tytuł, tj. na przykład "projekt", "protokół", "notatka".

W projekcie umowy nie należy łączyć "skutków w postaci powstania swoistych obowiązków zachowania się w dalszym toku rokowań, a mianowicie obowiązku kontynuowania rokowań oraz obowiązku niekwestionowania w następnych stadiach negocjacji uzgodnionych już uprzednio poglądów"¹³⁰. Rzeczywiście takie obowiązki kontynuacji negocjacji istnieją, jednak swoje źródło mają w ogólnych zasadach lojalnego postępowania, a nie w sporządzeniu projektu umowy. Sporządzenie projektu umowy nie przesądza o negatywnych konsekwencjach odstąpienia od negocjacji, jak i kwestionowania zakresu porozumienia dotychczas osiągniętego. Złożenie podpisów stron pod projektem umowy nie jest źródłem obowiązku powstrzymywania się od działań, które niosą ryzyko na przykład zawarcia umowy.

Jednak należy rozróżnić sytuacje, w których odstąpienie od negocjacji - kwestionowanie uprzednich porozumień - jest spowodowane uzasadnionymi przyczynami, od sytuacji, w której postępowanie jednej ze stron jest pozbawione racjonalnych powodów. Zdaniem B. Gawlika "kryteria takiego rozróżnienia powinny być zależne m.in. od stopnia zaawansowania rokowań, to znaczy im szerszy zakres zgodności poglądów osiągają strony w toku negocjacji i im bardziej zwęża się obszar negocjacji, tym bardziej ogranicza się zakres sytuacji usprawiedliwiających odstąpienie od rokowań"¹³¹. Doniosła zmiana sytuacji gospodarczej jak najbardziej uzasadnia ponowną dyskusję i rewizję dotychczas uzgodnionych warunków.

Ażeby jednoznacznie wydać naganną ocenę odstąpienia od negocjacji, należy odnaleźć kompromis między zasadą autonomii stron a zasadą zaufania w obrocie. Należy jednak zaznaczyć, że zarówno reklamodawca, jak i sprzedawca nie jest związany własnymi propozycjami, nawet już uzgodnionymi, ale w razie odstąpienia od negocjacji ponosi wobec drugiej strony odpowiedzialność odszkodowawczą, jeśli jego zachowanie spowodowało uzasadnione obiektywnie oczekiwanie partnera na zawarcie umowy.

Projekt umowy również może spełniać inne funkcje, niż wymienione wyżej, a mianowicie: może zostać wykorzystany jako początkowy dowód w formie pisemnej, który dotyczy zawarcia umowy między reklamodawcą a sprzedawcą. Ma to duże znaczenie w przypadku prowadzenia dowodu zawarcia umowy zawartej bez przewidzianej dla niej formy ad probationem. W ten sposób zostaje właśnie uchylony zakaz korzystania w sporze z niektórych środków dowodowych, a mianowicie z dowodu ze środków, z zeznań świadków oraz dowodu z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (art. 74 § 1 zd. 2 k.c.). Ponadto projekt umowy może również służyć jako środek dowodowy w sporze o naprawienie szkody wywołanej odstąpieniem od negocjacji. W tym miejscu trzeba jednak zaznaczyć, iż projekt umowy nie może być dostatecznym dowodem co do faktycznego domniemania zawarcia umowy, gdyż w przypadku wymogu formy ad solemnitatem należy przyjąć, że umowa została zwarta z chwilą podpisania dokumentu zawierającego jej treść¹³².

Zawarcie umowy w wyniku negocjacji nie jest tak proste i przejrzyste, jak w przypadku schematu: złożenie oferty i jej przyjęcie. Wskutek stopniowego uzgadniania postanowień zamierzonej umowy nie jest łatwe, szczególnie dla obserwatora z zewnątrz, określenie stadium porozumienia. Trudno jest ustalić również w sposób niewątpliwy, czy strony złożyły zgodne oświadczenie woli, które składają się na zamierzoną umowę. W związku z tym takie ustalenia należy opierać na domniemaniach faktyczny.

Przede wszystkim należy brać pod uwagę zasadę autonomii woli stron. Oznacza to, że reguła charakteryzująca stan faktyczny zawarcia umowy powinna być tak określona, ażeby uznanie umowy za zawartą zawsze było dopuszczalne, ale jednocześnie tylko wtedy, gdy strony podjęły stanowczą decyzję zawarcia umowy. Ponadto osiągnięcie porozumienia między reklamodawcą a sprzedawcą w kwestii zawarcia umowy powinno uwzględniać zasadę bezpieczeństwa obrotu. W rzeczywistości jednak bardzo trudno jest połączyć oba te postulaty, bowiem pierwszy żąda dostosowania reguły rozstrzygnięcia do indywidualnych sytuacji, zaś spełnienie drugiego postulatu wymaga typizacji stanu faktycznego, któremu przyporządkowuje się zawarcie umowy¹³³.

Uważam, że należy brać pod uwagę oba postulaty. Jednak zredagowanie przepisów, które w sposób wyczerpujący określałyby wszystkie możliwe stany faktyczne, byłoby nierealne. Taka redakcja spowodowałaby swoiste trudności w posługiwaniu się obszernym tekstem ustawy. Wiadome jest, że opis stanów faktycznych, choćby zredagowany z zamiarem kazuistycznego ich ujęcia, zawsze będzie ogólny w porównaniu z konkretnymi sytuacjami z praktyki. Z tego powodu racjonalne jest ograniczenie owego postulatu.

Należy jednak poszukiwać rozwiązania, które wskaże pewne reguły interpretacyjne - regułę rozstrzygnięcia. Taka reguła spełniając postulat bezpieczeństwa obrotu łączy zawarcie umowy z jednym określonym stanem faktycznym. Potraktowanie więc postulatu autonomii woli stron przez pryzmat powyższej reguły umożliwi poprawną interpretację instytucji negocjacji, tj. odnalezienie odpowiedniej reguły interpretacyjnej.

Zagadnienie konstrukcji reguły rozstrzygnięcia sprowadza się do tego, iż albo przyjmuje się, że umowa zostaje zawarta, gdy strony osiągnęły porozumienie przynajmniej co do essentialia negotii, bądź uznaje się, że umowa zostaje zawarta dopiero wówczas, gdy strony osiągnęły porozumienie co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji.

Z. Radwański przedstawia dwa modele dotyczące momentu dojścia do skutku umowy zawieranej w toku negocjacji:

- pierwszy, uwzględniający zasadę swobody umów w szerszej mierze - uznaje, że umowa dochodzi do skutku dopiero wtedy, gdy strony uzgodnią wszystkie jej postanowienia, które były przedmiotem negocjacji - przykładem może być prawo niemieckie,

- drugi, sprzyjający szybkości obrotu - wymaga tylko, aby strony uzgodniły istotne postanowienia negocjowanej umowy¹³⁴.

Polski ustawodawca już w kodeksie zobowiązań¹³⁵ w art. 61 w zasadzie opowiedział się za modelem pierwszym, wskazując, że negocjacje między stronami, chociażby doprowadziły do zgody co do niektórych postanowień, nie mają mocy obowiązującej, dopóki strony nie wyrażą swojej zgody co do całości. Jednakże zawarte tam postanowienia opatrzone są ograniczającym zastrzeżeniem, w myśl którego jeżeli strony wyraziły zgodę co do istotnych postanowień umowy pozostawiając porozumienie co do szczegółów na przyszłość, bez zastrzeżenia, że w razie niedojścia do porozumienia umowę uważać będą za niedoszłą do skutku, w takim razie umowę poczytywać należy za zawartą. Dlatego też umowę można uznać za zawartą najwcześniej w chwili, gdy strony uczestniczące w negocjacjach dojdą do porozumienia co do treści wszystkich albo wszystkich istotnych postanowień. Chodzi tu o takie elementy istotne, które dla samych kontrahentów są koniecznymi lub niezbędnymi składnikami kontraktu. Określenia tego nie należy jednak utożsamiać z pojęciem essentialia negotii, które służy jedynie podkreśleniu typowego charakteru cech danego kontraktu nazwanego.

Zgodnie z prawem szwajcarskim umowa zostaje uznana za zawartą, gdy strony doszły do porozumienia co do wszystkich jej istotnych elementów, jak stanowi treść art. 2 Prawa Obligacyjnego Szwajcarskiego¹³⁶. W przypadku zastrzeżenia dalszych negocjacji co do nieistotnych elementów umowy, należy domniemać, że takowe zastrzeżenie nie uchyla skutków wiążącego już porozumienia. Natomiast pozostałe elementy umowy, co do których strony dojdą do konsensusu, zostaną określone przez sąd stosownie do rodzaju zawartej umowy. Zgodnie z prawem szwajcarskim, do zawarcia umowy wystarcza złożenie zgodnych oświadczeń woli, odpowiadających jej minimalnej treści¹³⁷.

System prawa niemieckiego przyjmuje zupełnie inną regułę interpretacyjną. Zgodnie z treścią § 154 k.c.n.¹³⁸ w razie wątpliwości należy uznać umowę za zawartą dopiero wtedy, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które - według oświadczenia choćby jednej ze stron - powinny być w umowie zmieszczone. Każda ze stron sama rozstrzyga o tym, jakie postanowienia - oprócz essentialia negotii - należą do katalogu "istotnych" elementów przyszłej umowy, tj. bez jakich postanowień dana osoba nie zamierza podjąć decyzji o zawarciu umowy. I tak umowa zostaje zawarta, gdy reklamodawca i kupujący osiągną porozumienie co do wszystkich jej postanowień, które są "subiektywnie" istotne choćby tylko dla jednej ze stron. Wydaje się, że takie ujęcie w pełni respektuje zasadę autonomii woli stron. Jest jasne, że § 154 k.c.n. dopuszcza uznanie umowy za zawartą wówczas, gdy porozumienie stron ogranicza się jedynie do essentialia negotii, jednakże taka sytuacja jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy można niewątpliwie ustalić, że ani reklamodawca, ani kupujący nie traktuje postanowień wykraczających poza essentialia negotii, jako subiektywnie istotnych.

Polski ustawodawca, podobnie jak niemiecki, uregulował kwestię zawarcia umowy w drodze negocjacji. I tak, zgodnie z treścią art. 72 § 1 k.c., jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień, które były przedmiotem negocjacji. A. Brzozowski uważa, że przyjęte rozwiązanie jest niezharmonizowane z zasadą swobody umów¹³⁹. Sądzę, że nie jest to stanowisko znajdujące poparcie w treści art. 72 k.c., bowiem przepis ten jest jedynie regułą interpretacyjną. Artykuł 72 k.c. nie posiada natomiast charakteru ius cogens¹⁴⁰, czyli prawa bezwzględnie obowiązującego. Porozumienie co do niektórych postanowień objętych negocjacjami nie jest dla stron wiążące i nie jest wystarczające do zawarcia umowy. Taki skutek (zawarcie umowy) następuje w momencie akceptacji przez strony wszystkich postanowień należących do przedmiotu negocjacji. Zdaniem B. Gawlika¹⁴¹ zawarcie umowy na podstawie prowadzonych przez strony negocjacji opiera się na zasadzie przedstawionej przez A. Stelmachowskiego¹⁴²: "wszystko albo nic". Wszelkie częściowe porozumienia, które nie wyczerpują całego obszaru negocjacji, nie uznaje się za wiążące strony umowę, w związku z czym nie powstaje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy pertraktującymi stronami. Należy zaznaczyć, że takie wnioski nie wynikają ze słownej redakcji art. 72 § 1 k.c., lecz z wykładni tego artykułu. Artykuł 72 § 1 k.c. stanowi bowiem regułę interpretacyjną pozwalającą w razie wątpliwości ustalić, czy umowa została zawarta. Na uwagę zasługuje również fakt, że reguła ustawowa zawarta w art. 72 § 1 k.c.¹⁴³ nie jest normą względnie obowiązującą sensu stricto¹⁴⁴. Normę względnie obowiązującą stosuje się przecież wtedy, gdy strony nie uregulowały określonego stosunku prawnego w inny sposób, niż przewiduje to dyspozycja danej normy. Pamiętać również należy, że normy ius dispositivum wyznaczają następstwa czynności prawnej.

Zgodnie z treścią art. 72 § 1 k.c. umowa zostaje zawarta również wtedy, gdy strony nie osiągnęły porozumienia co do wszystkich postanowień będących przedmiotem negocjacji. Taka sytuacja ma miejsce, gdy strony porozumiały się co do essentialia negotii, a ponadto niewątpliwie można ustalić, iż traktują one osiągnięte już porozumienie za wiążącą je umowę, pomimo nieuzgodnienia innych postanowień¹⁴⁵. Zatem w przypadku działalności reklamowej umowa zostaje zawarta, gdy strony osiągnęły porozumienie co do essentialia negotii umowy sprzedaży, którą może być np. cena proponowanego towaru. Nieosiągnięcie konsensusu co do wszystkich innych postanowień umowy sprzedaży reklamowanego towaru nie wyklucza zatem możliwości zawarcia umowy.

Niewątpliwie negocjacje kończą się sporządzeniem dokumentu obejmującego oświadczenie woli sprzedawcy bądź reklamodawcy i konsumenta oraz złożeniem przez nich na przedmiotowym dokumencie własnoręcznych podpisów. Nie jest przy tym istotne, przez kogo dokument został przygotowywany, gdyż wypowiedzi w nim zawarte należy przypisywać obydwu stronom.

Różnice pomiędzy ustnym a pisemnym porozumieniem są bardzo ważne w przypadku, gdy przepisy prawne uzależniają skuteczne zawarcie umowy od jej formy, tj. zwykłej lub kwalifikowanej. W takich sytuacjach ustne porozumienie nie wywiera skutków prawnych i oznacza, że umowa nie może być uznana za ważną. W przypadku gdy forma pisemna zastrzeżona jest jedynie dla celów dowodowych oraz gdy oświadczenie woli można złożyć w dowolnej formie - wówczas zarówno ustne, jak i pisemne porozumienie nie będzie pozbawione doniosłości prawnej. W takim przypadku umowa dochodzi do skutku już w chwili ustnego porozumienia.

Podkreślam, że umowa może być uznana za ważną tylko w przypadku złożenia zgodnych oświadczeń woli przez reklamodawcę lub sprzedawcę oraz konsumenta, tj. gdy na gruncie dyrektyw wykładni oświadczeń woli - zgodnie z treścią art. 65 k.c. - można uznać, że strony zgodnie przypisywały użytym słowom takie samo znaczenie. Ażeby stwierdzić, że umowa faktycznie została zawarta, należy zidentyfikować również typ umowy¹⁴⁶. Jeśli jest to umowa konsensualna, należy zbadać, czy zachodzi zgodność między złożonymi oświadczeniami woli stron. W przypadku umowy formalnej oraz umowy realnej zgodność oświadczeń woli nie wystarcza do dokonania skutecznej czynności prawnej. B. Gawlik uważa, że "oświadczenia woli powinny być (...) interpretowane dystrybutywnie, to znaczy należy przypisywać oświadczeniu A skierowanemu do B oraz oświadczeniu B skierowanemu do A, a nie - jak to się zwykle czyni - kolektywnie, to znaczy jakie znaczenie należy przypisywać umowie, która łącznie obejmuje oświadczenia A i B"¹⁴⁷. Jednak, pomimo takiej interpretacji i porozumienia w sprawie tekstu umowy, nie da się wyeliminować przypadku, gdy wykładnia oświadczeń woli reklamodawcy bądź sprzedawcy oraz konsumenta doprowadzi do odmiennych rezultatów, tj. zakończy się stwierdzeniem, że umowa nie doszła do skutku z powodu braku porozumienia.

2.5. Reklama jako oferta

Oferta stanowi jeden ze sposobów zmierzających do zawarcia umowy, uregulowany przepisami kodeksu cywilnego¹⁴⁸. Polega ona na "wzajemnej wymianie oświadczeń woli stron: propozycji zawarcia umowy (oferta) i akceptacji tej propozycji, czyli jej przyjęcia"¹⁴⁹. Ofertowy tryb zawarcia umowy charakteryzuje się tym, że działania stron są wyraźnie wyodrębnione, oznacza to, iż jedno zdarzenie musi być poprzedzone wcześniejszym. Z propozycją zawarcia występuje oferent, w omawianej sytuacji będzie to reklamodawca, który ofertę składa, czyli proponuje zawarcie umowy drugiej stronie zwanej oblatem (konsument). Należy nadmienić, że z propozycją taką może wystąpić również sprzedawca. Oświadczenie woli zawarcia umowy może być uważane za ofertę tylko wtedy, gdy ma charakter stanowczej propozycji¹⁵⁰, to znaczy tak sformułowanej, aby do zawarcia powyższej umowy wystarczyło bezwarunkowe "tak" oblata¹⁵¹. Oświadczenie woli zawarcia kontraktu powinno określać istotne postanowienia tego kontraktu¹⁵². Nie musi zatem zawierać pełnej treści proponowanej umowy, jedynie jej wymagane przez przepisy prawne elementy¹⁵³. Brak istotnych postanowień w treści przekazu (niby ofercie) skutkuje tym, że propozycja zawarcia umowy nie jest uznawana za ofertę, a może zostać uznana jedynie za zaproszenie do zawarcia umowy (zgodnie z przepisem art. 71 k.c.)¹⁵⁴. Kwestie nieobjęte treścią oferty regulują wówczas przepisy ogólne dotyczące kontraktów (w przypadku tak zwanego kontraktu nienazwanego) lub przepisy odnoszące się do danego typu umowy nazwanej, a także zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Zatem zarówno reklamie, jak i innym informacjom, ogłoszeniom itp. może być nadany charakter wiążącej oferty wtedy, gdy jednoznacznie i bez wątpliwości wynikać to będzie z ich treści.

Należy zaznaczyć, że niejednokrotnie oferent - reklamodawca, bądź też sprzedawca, składając konsumentom propozycję zawarcia umowy, zamierzają wywołać ich reakcję w postaci przyjęcia oferty. W procedurze zawierania umowy czynność ta jest szczególnie ważna z uwagi na fakt, że treść proponowanej umowy w ofercie jest wyznaczona w sposób stanowczy, to znaczy, iż adresat oferty ma swobodę decyzji tylko co do jej zawarcia, w razie podjęcia takiej decyzji konsument nie ma żadnego wpływu na treść uprawnień i obowiązków powstających w chwili przyjęcia oferty, gdyż nie posiada on możliwości kształtowania treści umowy.

W pewnych sytuacjach oferent może zażądać złożenia oświadczenia oblata w formie szczególnej, np. na piśmie, bądź na przesłanym oblatowi formularzu umowy. Należy jednak zauważyć, że zastrzeżenie takie nie jest równoważne z zachowaniem formy proponowanej umowy. W literaturze przedmiotu został wyrażony pogląd, iż "oświadczenia stron, składające się na umowę, należy w ocenie formy traktować dystrybutywnie, to znaczy ustalić, w jakiej formie zostało złożone oświadczenie woli każdej ze stron"¹⁵⁵. Forma umowy sprowadza się do formy zgodnych i wzajemnie uzupełniających się, ale odrębnych oświadczeń woli. W gruncie rzeczy istnieją tylko formy poszczególnych oświadczeń woli, natomiast forma umowy oznacza jedynie identyczność form składających się na umowę oświadczeń woli. Powyższe rozważania dotyczą w szczególności procedury zawierania umowy w drodze oferty i jej przyjęcia. Umowa zostaje zawarta na piśmie, jeśli oświadczenia woli stron zostały złożone na piśmie, czyli w tej samej formie. Z kolei przypisanie umowie odpowiedniej formy nie jest możliwe, kiedy oświadczenia woli stron zostały złożone w różnych formach.

W wielu przypadkach zdarza się, że zastrzeżenie w ofercie formy szczególnej dla oświadczenia oblata prowadzi do zawarcia umowy w takiej właśnie formie. Forma umowy jest skutkiem zastrzeżenia w ofercie szczególnej formy dla jej przyjęcia, a także złożenia oferty w takiej samej formie jak zasugerowana forma szczególna. Zatem w przypadku prowadzenia działalności reklamowej reklamodawca lub sprzedawca może zastrzec, że przyjęcie oferty może nastąpić jedynie w określonej formie np. w formie pisemnej. Wówczas oferent pozostaje w stanie pewności co do faktu, że np. adresat oferty zakupi od niego w przyszłości określone towary. Ma to miejsce jedynie w sytuacji, gdy z treści reklamy będzie jednoznacznie i bez wątpliwości wynikać, że zamiarem podmiotu prowadzącego działalność reklamową jest nadanie jej charakteru wiążącej oferty.

Oferta może także wskazywać wymagania co do sposobu komunikacji oblata z oferentem, na przykład listem poleconym, telefonicznie, przy użyciu faksu bądź osobiście. Zastrzeżenie w ofercie takiego sposobu komunikacji często odbierane jest jako zastrzeżenie wymagania co do formy złożenia oświadczenia oblata.

Jeśli chodzi o konsekwencje prawne złożenia oferty przez podmiot prowadzący działalność reklamową należy uznać, że na podstawie złożenia powstaje stan związania, który polega na tym, iż konsument może poprzez przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie¹⁵⁶. Z Radwański podkreśla, że "związanie" oferenta ofertą nie stanowi już konstytutywnego elementu oferty. Zakresem pojęcia oferty zostały zatem objęte także oferty niewiążące. Treść § 2 art. 66 daje podstawy do przyjęcia, że z reguły oferta wiąże oferenta, ale nie wyłącza to możliwości złożenia oferty niewiążącej, co wyraźnie dopuścił ustawodawca w art. 66² k.c.¹⁵⁷ Oblatowi przysługuje wówczas wyłączna kompetencja przyjęcia oferty, dzięki której dochodzi do zawarcia umowy. Korelatem kompetencji oblata jest zaś stan związania ofertą. Stan związania ofertą skutkuje natomiast faktem, że oferent nie może zapobiec zawarciu umowy w przypadku przyjęcia jej przez oblata¹⁵⁸. W powyższej sytuacji zawarcie umowy zależy wyłącznie od decyzji, jaką podejmie adresat oferty (konsument). Na stan faktyczny umowy zawartej w wyniku oferty składają się zdarzenia prawne złożone w odpowiedniej kolejności, czyli złożenie oferty przez reklamodawcę, sprzedawcę, a następnie przyjęcie jej przez drugą stronę, czyli konsumenta. Zdarzenia te łącznie powodują zawarcie umowy oraz powstanie stosunku prawnego - umownego.

Zdaniem A. Woltera¹⁵⁹ wskutek złożenia oferty powstaje na rzecz oblata prawo podmiotowe kształtujące, które polega na tym, że przez jednostronne oświadczenie woli może on doprowadzić do zawarcia umowy i spowodować tym samym powstanie stosunku prawnego. Zatem konsument poprzez przyjęcie oferty złożonej przez reklamodawcę może doprowadzić do zawarcia umowy¹⁶⁰, której skutkiem będzie zachowanie oferenta polegające na spełnieniu świadczenia (np. wydanie rzeczy jako oferta zawarcia umowy sprzedaży)¹⁶¹.

Jednakże powyższe stwierdzenie nasuwa wiele wątpliwości, które wiążą się w znacznym stopniu z próbą tworzenia takiego prawa poza stosunkiem prawnym. "Prawo" oblata nie jest bowiem elementem treści stosunku prawnego, dopiero jego realizacja powoduje powstanie stosunku prawnego. Przyjęcie oferty doprowadza do zawarcia umowy i powstania między jej stronami uprawnień i obowiązków¹⁶². "Prawo do przyjęcia" oferty nie jest zrelatywizowane do obowiązków oferenta lub osób trzecich. Nie ma podstaw do twierdzenia, że "prawo" to pozwala na dokonanie czynności kwalifikowanej, jaką jest przyjęcie oferty, gdyż przyjąć ofertę może także osoba, która nie jest podmiotem "prawa do przyjęcia oferty". Należy jednak pamiętać, że przyjęcie takie nie wywołuje skutków prawnych. "Prawo do przyjęcia oferty" nie odpowiada konstrukcji prawa podmiotowego w tradycyjnym ujęciu. W literaturze przedmiotu istnieje jednak spór co do odwołania się w tym przypadku do konstrukcji prawa podmiotowego kształtującego¹⁶³. Wprawdzie przyjęcie oferty powoduje powstanie stosunku prawnego (i właśnie ten skutek jest podstawą objaśnienia sytuacji prawnej oblata jako prawa podmiotowego kształtującego), ale skutek taki może wyjaśnić przy użyciu konstrukcji zdarzenia prawnego: złożenie oferty i jej przyjęcie stanowią łącznie elementy zdarzenia prawnego, z którym ustawa wiąże powstanie stosunku prawnego.

Przedstawiając skutki prawne oferty należy zaznaczyć, iż oznaczenie terminu ma to znaczenie, że do chwili jego upływu oferent jest związany swoją ofertą złożoną indywidualnie oznaczonej osobie, tzn. nie może jej odwołać, ponieważ do tego czasu oblat ma czas na udzielenie odpowiedzi. Ma to znaczenie przy stosowaniu tzw. reklamy bezpośredniej. Natomiast ofertę skierowaną do ogółu może odwołać w każdym czasie do chwili jej przyjęcia, chyba że oferent określił termin do przyjęcia oferty. Zatem w omawianej sytuacji reklamodawca, składając ofertę nieograniczonej liczbie konsumentów, posiada uprawnienie do jej odwołania do chwili jej skutecznego przyjęcia.

Reasumując, oznaczenie w ofercie terminu, w ciągu którego oferent będzie oczekiwał odpowiedzi oblata, reguluje tryb procedury zawierania umowy, określając czas, w którym przyjęcie oferty jest prawnie skuteczne¹⁶⁴. Zatem do upływu terminu określonego w ofercie konsument będzie posiadał uprawnienie do skutecznego przyjęcia oferty przedstawionej przez reklamodawcę lub też sprzedawcę.

Kwestią istotną jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dopuszczalne jest zupełnie dowolne oznaczenie okresu związania ofertą, zarówno początkowego, jak i końcowego terminu oczekiwania na odpowiedź oblata. W ofercie zazwyczaj wskazany jest termin końcowy związania ofertą, ale nie ma jakichkolwiek przeszkód, aby oferent wskazał termin początkowy (a quo) biegu oferty (np. w reklamie produktów świątecznych dzień 6 grudnia). Podstawą normatywną powyższej tezy jest przepis art. 66 § 2 k.c., w którym mowa jest o znaczeniu "terminu, w ciągu którego" oferent "oczekiwać będzie odpowiedzi". Okres ten w tradycyjnym ujęciu biegnie od chwili złożenia oferty, to znaczy od momentu, gdy oferta doszła do adresata w taki sposób, by mógł zapoznać się z jej treścią¹⁶⁵. Oferent może jednak oznaczyć późniejszy termin początkowy. Wyznaczenie późniejszego terminu przez oferenta spowodowane może być chęcią zapobieżenia wcześniejszemu złożeniu oświadczenia o przyjęciu oferty przez oblata.

Natomiast istnieją w doktrynie odmienne stanowiska co do oceny końcowego terminu związania ofertą. Różnice w poglądach dotyczą przede wszystkim dwóch kwestii. Pierwsza z nich mówi o podstawach prawnych do ograniczania dyspozycji oferenta w ustalaniu czasu związania ofertą. Druga natomiast dotyczy dopuszczalności zniesienia terminu końcowego i złożenia oferty wiążącej bez ograniczenia czasowego.

W tym miejscu, zważywszy na obowiązujący stan prawny, należy stwierdzić, że nie ma jakichkolwiek ograniczeń w stosunku do oferenta i jego kompetencji w wyznaczaniu przez niego końcowego terminu związania ofertą¹⁶⁶. Powyższy termin może być ustalony według swobodnej oceny oferenta dostosowanej do konkretnych okoliczności. Z uwagi na powyższe nie ma podstaw do kwestionowania ważności terminu odległego, skoro obciąża on wyłącznie oferenta. Natomiast rozważając kwestię zbyt krótkiego terminu końcowego zdaniem E. Gniewka "oświadczeniu temu trzeba odmówić cech oferty, uznając, że nie wyraża ono zamiaru wywołania skutku prawnego"¹⁶⁷. W powyższej kwestii nie mamy do czynienia jednak z naruszeniem reguł związania ofertą, lecz z oceną zachowania oferenta na gruncie ogólnych zasad składania oświadczeń woli (art. 61 § 1 k.c.) i ze stwierdzeniem, że oferta taka została złożona nie "na serio".

Należy dodać, że sporne jest znaczenie zastrzeżenia w ofercie braku końcowego terminu związania "oferta stale wiążąca". Taka sytuacja coraz częściej jednak występuje w przypadku prowadzenia działalności reklamowej z uwagi na fakt, że podmioty prowadzące działalność reklamową w większości przypadków składają ofertę np. sprzedaży określonego towaru, zachęcając konsumentów do kupna poprzez uwypuklenie istotnych walorów towaru, pomijając jednocześnie termin końcowy związania ofertą. W odniesieniu do powyższej kwestii część przedstawicieli doktryny (m.in. Z. Radwański¹⁶⁸) uznaje zastrzeżenie w ofercie braku końcowego terminu za nieskuteczne, nakazując jednocześnie stosować ustawowy termin związania. E. Gniewek¹⁶⁹ natomiast swoje poglądy opiera na trafnym spostrzeżeniu "że ograniczenie związania w czasie jest w polskim systemie prawnym konieczną cechą oferty, a jednocześnie dąży do częściowej przynajmniej realizacji woli oferenta przez zachowanie oferty w mocy".

A. Klein uważa natomiast, że brak końcowego terminu w oświadczeniu złożonym adresatowi nie jest ofertą, ale zaproszeniem do zawarcia umowy¹⁷⁰. Z kolei M. Jasiakiewicz uważa, że oferta złożona z zastrzeżeniem braku końcowego terminu jest skuteczna¹⁷¹.

Zgodnie z regulacją zawartą w kodeksie cywilnym (art. 66 § 2 k.c.), jeżeli oferent nie oznaczył terminu, w ciągu którego będzie on oczekiwał odpowiedzi na ofertę, "oferta złożona w obecności drugiej osoby albo za pomocą bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia". Sformułowania "niezwłocznie" nie należy odczytywać jako "natychmiast" i pozostawia to oblatowi pewien czas do namysłu, jednakże oświadczenie o przyjęciu oferty powinno być złożone dopóty, dopóki trwa wzajemna obecność stron albo ich bezpośredni kontakt słowny na odległość¹⁷². W przedstawionym przepisie zostały rozróżnione dwie sytuacje. W pierwszej, strony mają możliwość bezpośredniego porozumiewania się między sobą, są bądź jednocześnie obecne w tym samym miejscu, bądź oddalone od siebie, lecz utrzymują bezpośrednią łączność ze sobą, na przykład za pomocą telefonu. Natomiast w drugiej sytuacji kontakt między stronami nawiązuje się na przykład za pośrednictwem środków łączności pocztowej i wobec tego porozumiewanie się jest podzielone w czasie i wymaga dokonania szeregu czynności technicznych¹⁷³. W powyższej sytuacji należy przypisać znaczenie oczekiwaniom, jakie oferent łączy z wyborem środka porozumiewania się z oblatem. Jeżeli oferent składa ofertę w obecności oblata lub za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość (telefon) i nie określa w ofercie terminu związania, wówczas można przyjąć, że oczekuje odpowiedzi oblata w czasie lub przed zakończeniem spotkania "twarzą w twarz" lub rozmowy telefonicznej¹⁷⁴. Jeżeli oblat jednak uzależnia podjęcie decyzji od udzielenia mu czasu do namysłu¹⁷⁵, oferent może oznaczyć odpowiedni termin do przyjęcia oferty¹⁷⁶. Abstrahując od powyższego przypadku, celowe przerwanie spotkania lub rozmowy skutkuje ustaniem związania oferenta. Kolejne spotkanie stanowi ponowienie oferty o treści odpowiadającej uprzednio złożonej oferty.

W przypadku złożenia oferty między nieobecnymi, oferta ta przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Powyższe rozwiązanie podyktowane jest oczekiwaniem oferenta reklamującego się sprzedawcy co do terminu otrzymania odpowiedzi. W ocenie odpowiedniego czasu należy brać pod uwagę między innymi: rodzaj środków porozumiewania się między kontrahentami, rodzaj proponowanej umowy oraz poprzednie kontrakty między stronami.

Z kolei przy niebezpośrednim porozumiewaniu się między stronami należy opierać się na domniemaniu, że środki łączności funkcjonują bez opóźnienia i odpowiedź oblata - konsumenta dotrze do oferenta bez opóźnienia. Zgodnie z treścią art. 67 k.c. jeżeli oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym, umowa dochodzi do skutku, chyba że składający ofertę zawiadomi niezwłocznie drugą stronę, iż wskutek opóźnienia odpowiedzi poczytuje umowę za niezawartą. Przepis ten stanowi, że niezależnie od oblata - konsumenta opóźnienie odpowiedzi nie przedłuża terminu związania ofertą¹⁷⁷.

Podsumowując powyższe rozważania dotyczące czasu związania ofertą oferenta, należy stwierdzić, że dla zachowania terminu do przyjęcia oferty najważniejsze jest dojście do podmiotu prowadzącego działalność reklamową oświadczenia konsumenta przed upływem całego terminu.

Obok tradycyjnego poglądu uznającego ofertę i jej przyjęcie za jednostronne oświadczenie woli, prezentowane jest obecnie odmienne stanowisko, według którego oświadczenie o złożeniu oferty nie może być kwalifikowane jako jednostronna czynność prawna¹⁷⁸, natomiast jest tylko "elementem kształtowania czynności prawnej, jaką stanowi dopiero zawarta umowa"¹⁷⁹. Należy nadmienić, że podstawą przyjęcia poglądu uznającego ofertę i jej przyjęcie za jednostronne oświadczenie woli jest utożsamianie czynności prawnej z samym tylko oświadczeniem woli. Przyjęcie w literaturze przedmiotu takiego poglądu nie zawiera uzasadnienia. Kwalifikacja oferty jako czynności prawnej miałaby podstawę, gdyby ze złożeniem jej oblatowi łączyły się zamierzone przez oferenta autonomiczne skutki prawne w postaci powstania między oferentem a oblatem stosunku prawnego. Należy zatem rozważyć, czy i w jakiej sytuacji prawnej oferenta i konsumenta takie skutki można byłoby dostrzegać.

Zgodnie z powszechnie obowiązującym poglądem prezentowanym m.in. przez A. Woltera¹⁸⁰, E. Gniewka¹⁸¹, Z. Radwańskiego¹⁸² złożenie oferty powoduje powstanie między oferentem i oblatem stosunku prawnego, który polega na tym, że oferent jest związany swoją ofertą, zaś oblat jest uprawniony do zawarcia umowy przez przyjęcie oferty. Zatem w sytuacji prowadzenia działalności reklamowej stan związania polega na tym, że adresat oferty (konsument) może przez przyjęcie oferty związać oferenta (reklamodawcę lub sprzedawcę) jego ofertą skierowaną pod postacią reklamy. Zawarcie umowy zależy więc wyłącznie od decyzji konsumenta.

Zdaniem B. Gawlika "konstruowanie tej treści stosunku prawnego, a zwłaszcza konstruowanie na rzecz oblata prawa podmiotowego kształtującego nie jest przekonujące i wywołuje poważne zastrzeżenia nawet na gruncie bardzo swobodnych reguł posługiwania się kategorią prawa podmiotowego"¹⁸³. Autor nie kwestionuje tego, że złożenie oferty stwarza jej adresatowi możliwość doprowadzenia do zawarcia umowy w drodze prostego przyjęcia oferty. Wywodzi on jedynie, że skutek taki realizuje się wyłącznie w sferze proceduralnej, powoduje przejście inicjatywy zawarcia umowy, a nie w sferze materialnej, to jest nabycie majątkowego prawa podmiotowego. Należy nadmienić, że prawo podmiotowe kształtujące jest strukturalnie związane z procedurą zawierania umowy i spełnia funkcję instrumentalną wobec uregulowania uprawnień i obowiązków stron. Wobec powyższego opisany skutek nie może być wystarczającą podstawą przypisania ofercie kwalifikacji czynności prawnej.

Należy podkreślić, że oświadczenie woli tylko wtedy może przybrać postać czynności prawnej, gdy wywołuje skutki prawne w treści oświadczenia woli, kreując stosunek prawny względem innej osoby. Właściwości tej nie ma oferta¹⁸⁴. Oferent jednoznacznie zmierza do zawarcia umowy, a więc dopiero do dokonania czynności prawnej i to o treści i przesłankach określonych przez oferenta.

Natomiast zdaniem E. Gniewka¹⁸⁵, złożenie oferty nie rodzi skutków w postaci powstania obowiązków oferenta i odpowiadających im uprawnień oblata. Argumentem uzasadniającym powyższą tezę jest fakt, że oferent nie jest zobowiązany wobec oblata do powstrzymania się w okresie związania ofertą od dokonania czynności (zarówno zobowiązujących, jak i rozporządzających), które uniemożliwiłyby wykonanie przyszłej umowy. Należy zaznaczyć, że czynności takie nie usuwają stanu związania ofertą i w każdej chwili może dojść do zawarcia umowy. Kodeks cywilny przewiduje jednak sytuację, w której oferent (reklamodawca, sprzedawca) nie jest w stanie spełnić świadczenia na rzecz oblata (konsumenta). Wówczas ponosi on względem oblata odpowiedzialność z tytułu niewykonania umowy. Tylko w takim przypadku można mówić o "obowiązku" reklamodawcy - sprzedawcy do powstrzymania się w okresie związania ofertą od dokonywania czynności, które wpłynęłyby na całkowite bądź częściowe wykonanie umowy. W takiej sytuacji konsument nie może skutecznie domagać się od reklamodawcy, sprzedawcy takiego zachowania się. Ocena zachowania się oferenta i wyciągnięcie konsekwencji następuje przecież dopiero z chwilą przejęcia oferty, a nie przed jej zawarciem. Zatem w przypadku działalności reklamowej złożenie oferty przez reklamodawcę lub sprzedawcę nie rodzi zakazu postępowania, który uniemożliwiałby wykonanie proponowanej umowy.

Należy dodać, że oferta w postaci reklamy określonego produktu zawiera oświadczenie woli, złożone z zamiarem wywołania wyrażonych w niej skutków prawnych. Oświadczenie to jednak uzyskuje doniosłość tylko wtedy, gdy konsument, przyjmując ofertę, złoży zgodne z jej treścią oświadczenie woli. Oświadczenie podmiotu prowadzącego działalność reklamową, podobnie, jak i oświadczenie konsumenta nie stanowi samo w sobie autonomicznej czynności prawnej, lecz wchodzi w skład stanu faktycznego umowy jako jej część składowa.

Najogólniej rzecz ujmując, można powiedzieć, że umowa zostaje zawarta przez przyjęcie oferty. Jednak, aby do tego doszło, niezbędna jest zgodność (konsensus) oświadczeń woli¹⁸⁶ zarówno reklamodawcy (bądź sprzedawcy), jak i konsumenta, co w rzeczywistości napotyka wiele trudności¹⁸⁷. Relacje zgodności powinny być spełnione w kategorii "materialnej", to znaczy w zakresie treści oświadczeń woli tworzących umowę, jak i w kategorii "proceduralnej", w zakresie reguł określających sposób przyjęcia oferty.

Zgodność treści oświadczeń woli stron jest relacją ustalaną w drodze wykładni ich wypowiedzi. Przedmiotem wykładni wypowiedzi są dwa odrębne oświadczenia woli: oferta - jako wypowiedź oferenta oraz przyjęcie oferty - jako wypowiedź oblata. Powyższe wypowiedzi - oświadczenia łącznie tworzą jeden skutek prawny, jakim jest umowa. Należy zaznaczyć, że między oświadczeniami oferenta i oblata musi zachodzić relacja zgodności - identyczności, jeśli oferta ma być przyjęta w całym jej zakresie¹⁸⁸. Badanie zakresu zgodności opiera się na badaniu wykładni poszczególnych oświadczeń woli, tj. oferenta i oblata¹⁸⁹. Zatem w przypadku prowadzenia działalności reklamowej relacja zgodności między oświadczeniami reklamodawcy i konsumenta zachodzi wówczas, gdy konsument przyjmuje ofertę w całym jej zakresie bez wprowadzenia jakichkolwiek zmian. Nie chodzi tu o identyczność wypowiedzi (z zasady mają one różną treść, gdyż najczęściej reklamodawca formułuje treść umowy, a konsument tylko ją akceptuje), ale o to, by ich ustalone w drodze wykładni znaczenie polegające na regulacji sytuacji prawnej stron (tworzeniu, zmianie czy zniesieniu stosunku prawnego) było tożsame. Oznacza to po prostu, że zarówno reklamodawcy, sprzedawcy, jak i konsumentowi musi towarzyszyć chęć podjęcia wspólnego działania wraz drugą stroną, gdzie skutkiem owego wspólnego działania stron jest realizacja zawartej pomiędzy nimi umowy.

Z powyższych rozważań należy wyłączyć przypadki, w których oświadczenia oferenta i oblata są ze sobą zgodne, gdyż w tym wypadku umowa bez żadnych zastrzeżeń zostaje zawarta¹⁹⁰. Jednak w niektórych sytuacjach konsument może przed przyjęciem oferty wyrazić chęć wprowadzenia w niej pewnych zmian, co ma doniosłe znaczenie w kwestii zawarcia umowy. J. Zrałek prezentuje podział proponowanych przez oblata zmian w akceptacji na "mocne i słabe"¹⁹¹. Podział ten został przeprowadzony ze względu na wpływ tych zmian na zawarcie umowy. Jeżeli oblat uzależnia zawarcie umowy od ich przyjęcia, zmiany mają charakter "mocny". W pozostałych przypadkach charakter zmian jest "słaby". Jeśli zmiany mają znaczenie "mocne", oświadczenie oblata należy traktować jako kontrofertę¹⁹², w przypadku znaczenia "słabego" umowa dochodzi do skutku zgodnie z treścią proponowaną w ofercie. Możliwe są jednak wypadki, w których nie zostanie w sposób dostatecznie jasny określone, czy zmiany mają charakter "mocny" czy też "słaby". W tej sytuacji niejednoznacznej zmianom zostaje nadane "mocne" znaczenie, co powoduje, że oświadczenie oblata należy traktować jako kontrofertę w sytuacji niezgodności treści oświadczeń oferenta i adresata oferty, oświadczenie oblata trzeba uznać za kontrofertę. Możliwość akceptacji przejdzie wówczas na dotychczasowego oferenta. Jeśli jednak wyrazi on zgodę na zawarcie umowy, dojdzie ona do skutku zgodnie z treścią proponowaną przez dotychczasowego oblata. W omówionych wyżej przypadkach umowa nie zostaje zawarta, brak jest bowiem zgodności stron dotyczącej jej treści¹⁹³. W praktyce zdarza się jednak, że pomimo takiego "zawarcia umowy" osoby, które miały być stronami tej umowy, przystępują do jej wykonania. W związku z tym pojawia się pytanie, jak traktować takie zachowanie stron. Odpowiedź możemy uzależnić od faktu, czy strony wykonują "umowę" w całości, czy w części. W pierwszym przypadku treść umowy zostanie ukształtowana poprzez zachowanie się stron, a nie przez sprzeczne oświadczenie oferenta i oblata. Mają w tej sytuacji zastosowanie art. 65 § 2 k.c. w związku z art. 60 k.c. Zgodny zamiar stron wynika z ich działań w trakcie wykonania "umowy". Wykonanie pewnych czynności przez każdą z nich stanowi dowód tego, że strony osiągnęły pewien konsens, oraz że w ten sposób ukształtowały treść łączącego ich stosunku. Można stwierdzić, że wykonanie umowy nie tyle co konwaliduje wcześniejsze oświadczenie woli, ile samo przez się stanowi oświadczenie woli.

Sytuacja kształtuje się w sposób odmienny w przypadku, gdy kontrahenci nie wykonują "umowy" w całości. Należy jeszcze raz zaznaczyć, że do zawarcia umowy w omawiany sposób konieczne jest wykonanie "umowy" w całości. Do tego momentu nie możemy twierdzić, że strony zawarły umowę, ponieważ brak jest istotnej przesłanki jej zawarcia, jak zgodność oświadczeń oferenta i oblata. Jeżeli spór między stronami powstanie przed wykonaniem "umowy" w całości, należy uznać, że strony powyższej "umowy" nie zawarły. W takim przypadku należy jedynie sięgnąć do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Należy jednocześnie zaznaczyć, że powyższe regulacje nie znajdują zastosowania w stosunku do umów zawieranych między przedsiębiorcami stosującymi sprzeczne ze sobą wzorce umowne.

W literaturze przedmiotu wyrażony został pogląd, który stanowi, że ocena powyższej sytuacji wymaga porównania zakresów złożonych oświadczeń woli oferenta i oblata oraz ustalenia w drodze wykładni znaczenia użytych zwrotów i wyrażeń¹⁹⁴. W powyższej kwestii należy wyróżnić dwa typy sytuacji: sytuacje, w których ocena zgodności zakresów oferty i jej przyjęcia, a także ustalenia w tym zakresie konsensu opierają się na bezpośrednim rozumieniu oświadczeń oferenta i oblata i są praktycznie pewne oraz sytuacje, w których ocena zgodności zakresów i znaczenia oświadczeń oferenta i oblata wywołują wątpliwości i wymagają odpowiedniego zainteresowania ich wypowiedzią.

W pierwszej grupie sytuacji oświadczenia woli oferenta i oblata są w takim stopniu jasne i wyraźne, że w zasadzie nie pojawia się potrzeba ich wykładni, natomiast w drugiej grupie sytuacji rozstrzygnięcie o zgodności oświadczeń woli oferenta i oblata jest uzależnione od zastosowania ustawowych dyrektyw wykładni.

W pierwszej sytuacji punktem odniesienia oceny zgodności między oświadczeniami jest treść projektowanych w ofercie postanowień umowy. Zgodność zakresów oświadczeń oferenta i oblata spełniona jest, jak już wcześniej wspomniano, w sytuacji, gdy oblat przyjmuje ofertę w całym jej zakresie. Sytuacją najbardziej optymalną jest prosta akceptacja oferty poprzez użycie zwrotu "tak", "zgadzam się", bądź też powtórzenia treści oferty¹⁹⁵. W powyższej sytuacji nie ma zatem wątpliwości co do zgodności zakresów oświadczeń woli oferenta i oblata.

Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której, mimo "zewnętrznej" zgodności oświadczeń woli oferenta i oblata, wykładnia ich oświadczeń doprowadzi do niezgodnych rezultatów¹⁹⁶. Ma to miejsce w sytuacji wieloznaczności interpretowanych oświadczeń. Wieloznaczność ta może być spowodowana przypisywaniem poszczególnym zwrotom innych znaczeń, z uwagi na towarzyszące złożeniu oświadczenia woli okoliczności.

Zatem w sytuacji, gdy odpowiedź oblata oparta jest na użyciu słowa "tak", zgodność zakresów oświadczeń woli oferenta i oblata nie wywołuje praktycznie żadnych wątpliwości. Należy zauważyć, że oblat może ustosunkować się pozytywnie do oferty, ale w swej odpowiedzi zamieści propozycję zmian lub uzupełnień treści oferty. Pojawia się wówczas pytanie, czy różnica w treści oferty i jej przyjęcia wyklucza zgodność zakresów oświadczeń oferenta i oblata.

W obrocie zarówno cywilnym, jak i handlowym może dojść do pozornych propozycji zmian i uzupełnień treści umowy. Pozorna niezgodność między oświadczeniami oferenta i oblata zachodzi między innymi w sytuacji, gdy oblat uzupełnia treść oferty, określając w swoim oświadczeniu element umowy wyraźnie niewymieniony¹⁹⁷. Chodzi w tym przypadku o takie elementy umowy, które ze względu na okoliczności, w jakich oferta została złożona, należy uważać za objęte jej treścią.

Pozorna niezgodność może mieć miejsce również w przypadku określenia w oświadczeniu oblata skutków prawnych nieoznaczonych w treści oferty, ale należących do naturalia negotii proponowanej umowy. W powyższej sytuacji wypowiedź oblata, która przedstawia się jako zmiana lub uzupełnienie treści oferty, okazuje się - po starannej wykładni oświadczenia oferenta - jedynie pozorną zmianą lub uzupełnieniem jej treści. Pozór niezgodności między ofertą a jej przyjęciem jest w tych sytuacjach wywołany poprzez zamieszczenie w oświadczeniu oblata wypowiedzi, która przy bezpośrednim rozumieniu treści oferty wykracza poza wyraźnie oznaczony zakres oświadczenia oferenta.

Reasumując powyższą analizę, należy zaznaczyć, że przedstawiona argumentacja jest wadliwa¹⁹⁸, przynajmniej na tle przepisów prawa polskiego. Pozwala ona przyjąć pogląd, że przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem naturalia negotii nie uchyla zgodności oświadczeń oferenta i oblata, a w konsekwencji nie wyklucza zawarcia umowy, ale czyni to przy użyciu wadliwie dobranych argumentów. Nie można przyjąć, że naturalia negotii stanowią w treści oferty normatywnie dorozumianą jej część składową. W tym celu nie jest zatem zasadne odwołanie się ani do zasad wykładni oświadczeń woli, ani też do reguł wyznaczających skutki czynności prawnych. Już samo odwołanie się do zasad wyznaczających skutki czynności prawnych nie może służyć jako racjonalizacja poglądu, zgodnie z którym uregulowania ustanowione w przepisach iuris dispositivi stanowią w razie braku w tym zakresie odmiennych postanowień oferty normatywnie dorozumiane składniki jej treści. Próba argumentacji w oparciu o przepis art. 56 k.c. byłaby niewłaściwa z uwagi na to, że oferta nie jest czynnością prawną. Ale również wtedy, gdy zgodnie z istniejącym poglądem kwalifikuje się ofertę jako jednostronną czynność prawną, zastosowanie art. 56 k.c. nie może doprowadzić do uznania naturalia negotii za składnik treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że zamierzenie takie może być skierowane jedynie na ocenę treści oferty jako czynności prawnej, to znaczy treści stosunku prawnego powstającego wskutek złożenia oferty, a nie treści oświadczenia woli oferenta, czyli treści objętej oświadczeniem woli, choć niekoniecznie wyraźnie w niej określonej.

Zatem podstawowe znaczenie ma analiza zakresu oświadczeń oferenta i oblata, jakiej żąda się przy kwalifikacji zawarcia umowy. B. Gawlik¹⁹⁹ podobnie jak J. Zrałek²⁰⁰ wychodzi z założenia, iż w sytuacjach, w których oblat proponuje zmiany lub uzupełnienia treści oferty z jednoczesnym zastrzeżeniem, że jego zgoda na zawarcie umowy jest uzależniona od akceptacji przez oferenta powyższych zmian jej treści, przyjęcie oferty dokonane z takim zastrzeżeniem wyklucza uznanie umowy za zawartą. W sytuacji gdy oblat wyraźnie oświadczy, że przyjmuje on ofertę stanowczo, a zasugerowane przez niego zmiany są jedynie propozycją zmiany treści umowy, wówczas przyjęcie oferty połączone z propozycją zmiany powoduje uznanie umowy za zawartą.

Może zaistnieć również sytuacja, w której nie da się jasno określić znaczenia propozycji złożonej przez oblata oraz nie istnieje możliwość rozstrzygnięcia powyższej kwestii w drodze wykładni oświadczenia. Wówczas, zdaniem B. Gawlika²⁰¹, należy odwołać się do treści art. 68 k.c. Zgodnie z przepisem powyższego artykułu "przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę"²⁰². Zdaniem autora w powyższym przepisie można dostrzegać obok tak zwanej fikcji prawnej, także regułę interpretacyjną. Uważam, że zastosowanie się do przepisu tego artykułu "jest w pełni uzasadnione, wskazuje bowiem wybór między rozbieżnymi znaczeniami takiej propozycji"²⁰³.

Oferta niejednokrotnie może zawierać określenie sposobu jej przyjęcia. Zarówno reklamodawca, jak też i sprzedawca może w swojej ofercie skierowanej do nieokreślonego kręgu konsumentów zawierać w szczególności wymagania co do czasu, sposobu zakomunikowania oraz formy złożenia przez konsumenta oświadczenia o przyjęciu oferty.

Jeśli chodzi o termin przyjęcia oferty, o czym była mowa już wcześniej, jeżeli oferent oznaczył w ofercie termin, w ciągu którego będzie oczekiwał odpowiedzi, przyjęcie oferty jest skuteczne, gdy odpowiedź oblata dojdzie do niego przed upływem oznaczonego terminu. Od powyższej reguły istnieje wyjątek ustanowiony mocą przepisu art. 67 k.c., zgodnie z którym jeżeli oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub z okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym, umowa dochodzi do skutku, chyba że składający ofertę zawiadomi niezwłocznie drugą stronę, iż z powodu opóźnienia odpowiedzi poczytuje umowę za niezawartą. Przepis ten znajduje zastosowanie niezależnie od tego, czy termin jest w ofercie jednoznacznie określony, czy też ustalony w oparciu o reguły ustawowe.

Odnosząc się do sposobu zakomunikowania oświadczenia konsumenta o przyjęciu oferty należy zaznaczyć, że w sytuacji, w której reklamodawca-przedsiębiorca określa sankcje nieprzestrzegania tego wymagania, wówczas umowa zostaje zawarta tylko w razie dopełnienia przez konsumenta określonego w ofercie wymagania²⁰⁴. W wielu przypadkach jednak oferent - reklamujący się przedsiębiorca wskazuje sposób zakomunikowania oświadczenia o przyjęciu oferty, a zachowuje milczenie w kwestii skutków niedotrzymania powyższego wymagania. W takiej sytuacji nieodzowne wydaje się ustalenie w drodze wykładni celu, jakiemu ma służyć zastrzeżenie sposobu zakomunikowania oświadczenia oblata. Oznaczenie takie bowiem może mieć na celu zapewnienie dowodu²⁰⁵ co do chwili złożenia oświadczenia konsumenta, bądź też oznaczenie czasu oczekiwania na odpowiedź konsumenta, albo też może mieć na celu dwie wyróżnione sytuacje jednocześnie. W momencie, gdy oznaczenie powyższe ma na celu zapewnienia dowodu i konsument nie dopełnia powyższego wymagania, wówczas należy porównywać wartość dowodową środka wymaganego przez oferenta - reklamującego się przedsiębiorcy w ofercie oraz środka użytego przez konsumenta. W powyższej sytuacji umowę uważa się za zawartą, gdy porównywane środki są ekwiwalentne co do wartości dowodowej. Natomiast, gdy powyższe wymaganie ma na celu oznaczenie czasu oczekiwania na odpowiedź, mimo użycia przez konsumenta innego środka zakomunikowania oświadczenia o przyjęciu oferty niż ten, który oznaczony został w ofercie, przyjęcie oferty jest dokonane należycie, gdy doszło do oferenta przed upływem terminu związania ofertą. Jeżeli jednak oznaczenie w ofercie sposobu zakomunikowania oświadczenia o przyjęciu oferty spełnia zarówno funkcję dowodową, jak też funkcję wskaźnika czasu związania ofertą, wówczas użycie przez konsumenta innego niż oznaczony w ofercie sposobu porozumiewania się można uznać jako skuteczne przyjęcie oferty tylko w sytuacji, gdy mieści się w granicach tolerancji wyznaczonych przez wyżej wskazane reguły.

Reklamujący się przedsiębiorca w ofercie-reklamie może również zastrzec złożenie oświadczenia o jej przyjęciu w oznaczonej formie, na przykład na piśmie, na przesłanym oblatowi-konsumentowi formularzu umowy, na dokumencie własnoręcznym. Zastrzeżenie określonej formy powoduje, że oświadczenie konsumenta wywołuje skutki prawne przyjęcia oferty tylko wtedy, gdy zostało złożone w zastrzeżonej formie²⁰⁶. Jeżeli konsument złoży oświadczenie w innej formie niż zastrzeżona w ofercie, wówczas oświadczenie to nie wywołuje zamierzonych przez konsumenta skutków prawnych.

Należy nadmienić, iż w wielu jednak przypadkach ani reklamodawca, ani też sprzedawca w swojej ofercie skierowanej do nieoznaczonego kręgu konsumentów nie określają w sposób jednoznaczny, jak konsument powinien dokonać przyjęcia oferty. W takiej sytuacji wymagania zarówno co do czasu, sposobu zakomunikowania oraz formy złożenia oświadczenia o przyjęciu oferty należy stworzyć w oparciu o przepisy prawne. Podkreślam, że treść przepisów prawnych dotyczących powyższej kwestii jest skonstruowana w taki sposób, że daje konsumentowi swobodę w wyborze zarówno formy, jak też i sposobu zakomunikowania jego oświadczenia.

Zgodnie z art. 60 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Z uwagi na powyższe, oświadczenie konsumenta może być złożone w dowolnej formie. Warunkiem jest jednak, że musi dostatecznie ujawniać wolę wywołania skutków prawnych. Natomiast forma szczególna złożenia oświadczenia woli przez oblata-konsumenta o przyjęciu oferty nakładana jest przez kodeks cywilny bardzo rzadko i stanowi wyjątek od powyższej zasady. Zaznaczyć jednak należy, że przepisy szczególne odnoszą się zarówno do oświadczenia woli reklamodawcy lub sprzedawcy, jak i konsumenta.

Kolejnym zagadnieniem związanym z przyjęciem oferty przez konsumenta jest zależność między sposobem komunikacji w relacji oferent - oblat a terminem oczekiwania na odpowiedź oblata. W razie złożenia oferty między nieobecnymi, zgodnie z przepisem art. 66 § 2 k.c., przestaje ona wiązać z upływem czasu, w którym oferent mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.

Zatem wybór właściwego sposobu zakomunikowania oświadczenia o przyjęciu oferty zależy w znacznym stopniu od konsumenta. Wybór środka komunikacji może być zależny także od panujących zwyczajów w stosunkach handlowych lub też wcześniejszych indywidualnych relacji między oferentem i oblatem.

Jeżeli nie zachodzą szczególne okoliczności, ani też reklamujący się przedsiębiorca nie oznaczył w ofercie sposobu zakomunikowania oświadczenia o przyjęciu oferty przez konsumenta należy przyjąć, że konsument może sam wybrać sposób komunikacji z oferentem. Sposób, jakim posłużył się oferent, nie obliguje konsumenta do użycia takiego samego sposobu. W sposobie udzielenia odpowiedzi przez oblata najważniejszy jest jednak fakt, że musi on być tak dobrany, aby oświadczenie o przyjęciu oferty doszło do oferenta przed upływem terminu jego związania. Zatem konsument może kosztem skrócenia lub przedłużenia czasu potrzebnego do dojścia odpowiedzi do oferenta dokonać odpowiedniego skrócenia lub przedłużenia czasu do namysłu w taki sposób, aby jego odpowiedź doszła do oferenta przed upływem terminu związania ofertą.

Natomiast oświadczenie konsumenta, złożone po upływie terminu związania oferenta ofertą nie wywołuje skutków prawnych w postaci zawartej umowy. Przepisy kodeksu cywilnego, o czym była mowa już wcześniej, przewidują jednak wyjątek od powyższej zasady. Wyjątek ten wynika z wiedzy o zakłóceniach w funkcjonowaniu środków łączności. Zgodnie z przepisem art. 67 k.c. umowa dochodzi do skutku w sytuacji, w której oświadczenie o przyjęciu oferty nadeszło z opóźnieniem, lecz z jego treści lub z okoliczności wynika, że zostało wysłane w czasie właściwym²⁰⁷. Oferent może jednak zapobiec takiemu przyjęciu oferty, gdy zawiadomi drugą stronę, że wskutek opóźnienia poczytuje umowę za niezawartą. Należy zaznaczyć, że rozwiązanie takie ma na celu potrzebę ochrony oczekiwań oferenta co do zachowania terminu oraz ocenę zachowania oferenta przy udzielaniu odpowiedzi oferentowi. W sytuacji, gdy konsument wyśle do oferenta swoje oświadczenie o przyjęciu oferty w czasie właściwym, może on oczekiwać, że jego oświadczenie dojdzie do niego przed upływem terminu związania ofertą i umowa zostanie zawarta. W sytuacji niezawinionego przez konsumenta opóźnienia odpowiedzi, na ochronę prawną zasługuje zarówno interes oferenta, jak i oblata. Należy jednak nadmienić, że przepis art. 67 k.c. uprzywilejowuje stanowisko oferenta²⁰⁸. Posiada on bowiem uprawnienie, dzięki któremu może zapobiec zawarciu umowy poprzez niezwłoczne zawiadomienie oblata o tym, że wskutek opóźnienia odpowiedzi poczytuje umowę za nie zawartą, a w takiej sytuacji ryzyko skutecznego zawarcia umowy ponosi oblat, czyli konsument²⁰⁹.

Na podstawie przepisu art. 67 k.c. umowa dochodzi do skutku w dwóch sytuacjach²¹⁰. Niedopełnienie przez oferenta wymagania niezwłocznego zawiadomienia oblata o opóźnieniu jego odpowiedzi nie powoduje ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej, lecz łączy się wprost z uznaniem umowy za zawartą. Takie uregulowanie nie realizuje więc należytej ochrony zaufania oblata co do lojalnego postępowania oferenta oraz zaufania oblata co do prawidłowego funkcjonowania środków łączności.

W pewnych sytuacjach może nastąpić wadliwe przyjęcie oferty przez oblata. Ma to miejsce, gdy oblat składa oświadczenie o przyjęciu oferty w sposób, który nie spełnia wymagań zarówno co do czasu, formy oraz środków zakomunikowania przyjęcia oferty, co powoduje niezawarcie umowy. Powyższe oświadczenie nie wywołuje zamierzonych skutków prawnych. Przy analizie przedmiotowych kwestii należy odwołać się jednak do przepisów prawnych regulujących wadliwość aktów prawnych. W przypadku prowadzenia działalności reklamowej takie sytuacje występują stosunkowo rzadko. Wypływa to z uwagi na fakt, iż reklamodawca poprzez reklamę określonego produktu zmierza do zachęcenia jak największej liczby konsumentów do nabycia określonego produktu w jak najprostszy sposób, czyli bez jakichkolwiek obwarowań dotyczących sposobu przyjęcia oferty. Zatem jej przyjęcie w powyższym wypadku najczęściej sprowadza się w zasadzie do prostego zaakceptowania oferty poprzez bezwarunkowe "tak".

Kwestią zupełnie oczywistą jest fakt, że formalnie wadliwe oświadczenie konsumenta o przyjęciu oferty nie wywołuje skutków prawnych, jakie łączą się z należycie dokonanym przyjęciem oferty. Formalnie wadliwe przejęcia oferty nie wyklucza możliwości uznania oświadczenia oblata za ważnie złożoną ofertę ²¹¹. Dopuszczalność takiej konwersji wynika z tego, że oświadczenie konsumenta ujawnia jego stanowczą propozycję zawarcia umowy. Zdaniem E. Gniewka²¹² niezachowanie przez oblata zastrzeżonej w ofercie formy przy złożeniu jego oświadczenia o przyjęciu oferty nie wywołuje zamierzonych skutków prawnych. Nie ma jednak przeszkód dla kwalifikacji oświadczenia oblata jako nowej oferty, ponieważ ujawnia ono stanowczą wolę do zawarcia umowy, a ustawowe dyrektywy, które wyznaczają sposób złożenia oferty, zazwyczaj nie wymagają dla jej ważności zachowania szczególnej formy. Podstawę do dokonania takiej konwersji można odnaleźć w przepisie art. 68 k.c., zgodnie z którym przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę. Ponadto rezygnacja z analogicznego stosowania przepisu art. 67 k.c. nie uchyla dopuszczalności konwersji oświadczenia oblata, ponieważ operacja taka jest zgodna z domniemaną wolą oblata. Wobec tego formalnie wadliwe przyjęcie oferty ujawnia stanowczą wolę zawarcia umowy o treści określonej w ofercie.

Kwestią odrębną jest dopuszczalność "uzdrowienia", czyli konwalidacji - usunięcia nieważności oświadczenia woli wskutek zajścia późniejszych zdarzeń. Pojawia się więc pytanie, czy w razie nieważności przyjęcia oferty z powodu niezachowania wskazanych w ofercie wymagań formalnych dopuszczalna jest jego konwalidacja na skutek uchylenia przez reklamodawcę lub sprzedawcę zastrzeżonych w ofercie wymagań. Uważam, że nie ma dostatecznych racji, aby udzielać oferentowi, którym w powyższym przypadku jest reklamodawca lub sprzedawca, kompetencji do uchylenia w dowolnym czasie zastrzeżonych w ofercie wymagań co do sposobu jej przyjęcia. Przyjęcie odmiennej regulacji naruszałoby w znacznym stopniu zasadę pewności obrotu. Konsument nie może bowiem pozostawać w stanie niepewności co do zawarcia umowy, a gdyby tak było, decyzja zależałaby jedynie od swobodnej oceny oferenta co do "uzdrowienia" wadliwego przyjęcia oferty. Ponadto przyjęcie takiego rozwiązania w znacznym stopniu utrudniałoby procedurę zawierania umów.

W pewnych sytuacjach oblat nie odpowiada na złożoną mu ofertę skierowaną do niego bądź przez podmiot prowadzący działalność reklamową, bądź przez sprzedawcę. Brak takiej odpowiedzi w zasadzie nie oznacza ani jej przyjęcia, ani też jej odrzucenia. Istnieje jednak wyjątek od tej zasady. Milczenie adresata może być poczytane za przyjęcie oferty tylko wtedy, gdy wniosek taki uzasadniają okoliczności dotyczące wzajemnych stosunków stron. Jeżeli strony pozostają ze sobą w stałych kontaktach handlowych i taki sposób komunikowania woli oblata został przez nie zgodnie przyjęty, to wówczas nie ma podstaw do przyjęcia, że milczenie jest brakiem odpowiedzi. Przepisem, który expressis verbis wiąże z milczeniem skutek przyjęcia oferty jest art. 68² k.c., według którego, jeżeli przedsiębiorca otrzyma ofertę zawarcia umowy w ramach swojej działalności od osoby, z którą pozostaje w stałych stosunkach, to brak niezwłocznej odpowiedzi uważa się za przyjęcie oferty.

Uważam, że w takiej sytuacji również komunikat reklamowy, zamieszczający wszystkie elementy oferty, będzie prawnie wiążący.

W innych sytuacjach regułą jest, że brak odpowiedzi oblata na złożoną mu ofertę nie możne być uważany za złożenie oświadczenia woli²¹³. Bierne zachowanie się nie jest bowiem środkiem umożliwiającym wyrażenie woli wywołania skutków prawnych. Może ono jednak stać się takim środkiem ze względu na okoliczności dotyczące wzajemnych stosunków stron oraz ustalone w obrocie zwyczaje.

Milczenie oblata należy uznać za złożenie oświadczenia o przyjęciu oferty, jeżeli strony wcześniej porozumiały się, że brak odpowiedzi oblata na złożoną ofertę oznaczać będzie przyjęcie oferty. Oferent nie może na mocy własnego uznania przypisać milczeniu oblata przyjęcia przez niego oferty²¹⁴. Przypisanie milczeniu adresata sensu przyjęcia oferty możliwe jest tylko i wyłącznie po spełnieniu określonych przesłanek zawartych w przepisach kodeksu cywilnego.

W literaturze przedmiotu wyrażony został pogląd, że jeżeli milczenie oblata oznacza przyjęcie oferty na mocy indywidualnej konwencji ustalonej pomiędzy oferentem i oblatem, wówczas mamy do czynienia ze złożeniem oświadczenia woli w sposób wyraźny²¹⁵. W takiej sytuacji zachowanie się oblata stanowi - ze względu na porozumienie stron - obiektywny środek przejawu woli oraz bezpośrednio zmierza do ujawnienia woli oblata.

Ustalone w obrocie zwyczaje mogą również uzasadniać ocenę milczenia oblata jako złożenia oświadczenia o przyjęciu oferty. Ocena milczenia oblata jest uzasadniona z uwagi na powszechny zwyczaj obowiązujący w danej zbiorowości. Wówczas bierne zachowanie oblata traktuje się jako złożenie oświadczenia o przyjęciu oferty na podstawie reguł ustalonych w danym środowisku. Nie są doniosłe wówczas intencje znaczeniowe, jakie łączy adresat oferty ze swoim zachowaniem się. Trudno o taką sytuację w praktyce relacji reklamodawca - konsument. Zatem o zamiarze milczącego przyjęcia oferty wnioskuje się na podstawie ustalonych zwyczajów, a nie konkretnych przejawów woli oblata. W niektórych sytuacjach można jednak wątpić, czy istnieją dostatecznie ustalone zwyczaje, które pozwalałyby przypisać milczeniu oblata znaczenie przyjęcia oferty. Nie ma wystarczających podstaw do konstruowania reguł, zgodnie z którymi w milczeniu oblata należy dostrzegać zgodę na zawarcie umowy na przykład wtedy, gdy strony pozostają w stałych stosunkach umownych, a oblat nie udziela odpowiedzi na kolejną ofertę zawarcia umowy tego samego rodzaju lub wtedy, gdy oblat poprzez indywidualnie skierowane zaproszenie do złożenia oferty spowodował jej złożenie, a następnie nie udziela na nią odpowiedzi²¹⁶. W takich sytuacjach to właśnie na oblacie ciąży obowiązek niezwłocznego zawiadomienia oferenta o odrzuceniu oferty, a w razie jego niedopełnienia umowa nie dochodzi do skutku, lecz powstaje odpowiedzialność odszkodowawcza oblata względem oferenta. W przypadku reklamy jest to odpowiedzialność reklamującego się przedsiębiorcy i konsumenta.

Uzależnienie skuteczności oświadczenia oblata o przyjęciu oferty od jego dojścia do oferenta i tym samym uznania, że umowa została zawarta z chwilą, gdy oświadczenie to doszło do oferenta w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią, znajduje uzasadnienie w ochronie interesów oferenta. W innym przypadku oferent pozostawałby w stanie nieświadomości co do zawarcia umowy. Od powyższej reguły istnieje wyjątek ustanowiony na mocy art. 69 k.c. Zgodnie z przepisem powyższego artykułu jeżeli według ustalonego w danych stosunkach zwyczaju lub według treści oferty dojście do składającego ofertę oświadczenia drugiej strony o jej przyjęciu nie jest wymagane, w szczególności jeżeli składający ofertę żąda niezwłocznego wykonania umowy, umowa dochodzi do skutku, skoro druga strona w czasie właściwym przystąpi do jej wykonania; w przeciwnym razie oferta przestaje wiązać. Zatem w niektórych przypadkach nie jest wymagane dojście do oferenta oświadczenia oblata o przyjęciu oferty, aby umowa została zawarta²¹⁷. Omawiana konstrukcja polega na uznaniu umowy za zawartą już w chwili, w której adresat oferty uzewnętrznia wolę jej przyjęcia poprzez swoje zachowanie²¹⁸. W powyższej sytuacji bowiem istnieje zgodność oświadczeń woli oferenta i oblata. Wobec tego nie ma przeszkód, aby w razie stwierdzenia takiej zgodności treści oświadczeń woli obu stron można było mówić o zawarciu umowy także wtedy, gdy oblat ujawnił wolę przyjęcia oferty, ale nie zakomunikował jej oferentowi²¹⁹.

Przepis artykułu 69 k.c. ma zastosowanie, gdy dojście do składającego ofertę oświadczenia drugiej strony o jej przyjęciu nie jest wymagane ze względu na przyjęty w danych stosunkach zwyczaj lub treść oferty.

Powyższy przepis odnosi się do zwyczaju ustalonego w "danych stosunkach", co nie nakłada zbyt rygorystycznych wymagań co do jego zastosowania. W tym przypadku chodzi o praktykę ustaloną w określonej dziedzinie stosunków umownych, na przykład w zakresie sprzedaży towarów prezentowanych przez oferenta w nadesłanym katalogu. Ponadto dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane, jeżeli wynika to z treści oferty. Zatem umowa zostaje zawarta także wtedy, gdy oferent sam w umowie zamieścił takie postanowienie, w szczególności zażąda niezwłocznego wykonania umowy.

Zatem, gdy zostanie spełniona jedna z dwóch przesłanek, umowa dochodzi do skutku, skoro druga strona w czasie właściwym przystąpi do jej wykonania; w przeciwnym razie oferta przestaje wiązać. Przy takiej konstrukcji dyspozycja przepisu art. 69 k.c. nie pozostawia oblatowi możliwości wyboru sposobu przyjęcia oferty, a nakazuje mu jedynie przystąpienie do realizacji umowy, jeśli zamierza ją zawrzeć. Takie rozwiązanie ma na celu możliwie jak najwcześniejsze wykonanie umowy, co uzasadnia rezygnację z wymagania dojścia do oferenta oświadczenia oblata o przyjęciu oferty.

Takie zachowanie oblata nie spełnia cech oświadczenia woli z dwóch powodów, które stanowią podstawę konstruowania odrębnej od oświadczenia woli kategorii, jaką jest czynność woli²²⁰. Po pierwsze - ze względu na bezpośrednią realizację zamiaru wywołania skutków prawnych, po drugie - ze względu na brak wymagania zakomunikowania tego zamiaru innej osobie. Oblat w powyższej sytuacji wprawdzie ujawnia wolę przyjęcia oferty, ale jej nie oświadcza oferentowi. Zachowanie oblata wywołuje skutki prawne niezależnie od tego, czy przejaw woli przyjęcia oferty doszedł do oferenta w taki sposób, że mógł się on zapoznać z jego treścią.

Zatem działanie podjęte przez konsumenta jest aktem wykonawczym. Stanowi jednoznacznie realizację początkowej fazy wykonania umowy oraz ujawnia wolę przyjęcia oferty. Na gruncie przepisów prawnych zachowanie to należy rozpatrywać jako przejaw woli przyjęcia oferty, powodujący zawarcie umowy, a jednocześnie stanowi czynność jej wykonywania.

Reasumując należy stwierdzić, że przypisanie sensu oświadczenia o przyjęciu oferty takiemu zachowaniu oblata-konsumenta, czyli przystąpienie do wykonania umowy bez wcześniejszego powiadomienia składającego ofertę o jej przyjęciu, jest zgodne ze sformułowaniem art. 69 k.c.

Przy omawianiu powyższego zagadnienia należy rozważyć jeszcze jeden problem. Pojawia się pytanie, czy w sytuacji, w której oferta jest skierowana przez reklamodawcę bądź też sprzedawcę do określonego konsumenta istnieje możliwość jej przyjęcia przez osobę trzecią, której adresat oferty przekazał pierwotnie mu przysługujące kompetencje do zawarcia umowy. Czy możliwa jest zmiana, w drodze czynności dokonanej między oblatem a osobą trzecią, podmiotu kompetentnego do przyjęcia oferty?

Ocena powyższego zagadnienia zróżnicowana jest ze względu na to, czy osoba trzecia otrzymała od adresata oferty kompetencję do jej przyjęcia na podstawie czynności prawnej, czy też podjęła działania przyjęcia oferty bez wcześniejszego uzyskania kompetencji. W pierwszej sytuacji, czyli w momencie przyjęcia oferty przez osobę trzecią, lecz po uprzednim uzyskaniu od jej adresata kompetencji do jej przyjęcia, umowa zostaje zawarta. W drugiej natomiast zachowanie osoby trzeciej nie powoduje zawarcia umowy, ponieważ zostało dokonane przez osobę niekompetentną do przyjęcia oferty.

Zatem punktem wyjścia jest rozważenie, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest przekazanie osobie trzeciej przez adresata oferty kompetencji do jej przyjęcia. Jeżeli przyjmuje się, że oblat posiada uprawnienie kształtujące, to należy w związku z tym odpowiedzieć na pytanie, czy dopuszczalne jest w świetle obowiązujących przepisów prawnych przeniesienie prawa kształtującego na rzecz osoby trzeciej. Natomiast, gdy w sytuacji prawnej oblata dostrzega się jedynie kompetencję do dokonania czynności zawarcia umowy, wówczas należy odpowiedzieć na pytanie, czy istnieje możliwość podstawienia osoby trzeciej w sytuację oblata.

W razie podstawienia osoby trzeciej w sytuację prawną oblata mogą zostać naruszone bądź zagrożone uzasadnione interesy oferenta, w związku z czym nieodzowne staje się rozważenie zasadności powyższego podstawienia z uwagi na pewne okoliczności²²¹. Okolicznościami istotnymi z tego punktu widzenia są:

a) ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez następcę oblata,

b) ryzyko nieważności umowy z powodu okoliczności związanych personalnie z następcą oblata,

c) ryzyko sporów umownych ze względu na cechy następcy oblata jako kontrahenta,

d) ścisły związek między powstaniem lub treścią stosunku umownego a tożsamością lub przymiotami osobistymi oblata.

Jeśli chodzi o pierwszą okoliczność należy podkreślić, że przekazanie przez oblata pierwotnie przysługującej mu kompetencji do zawarcia umowy na rzecz osoby trzeciej obciąża oferenta ryzykiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej przez następcę oblata. Oferent wiąże z wyborem oblata, do którego kieruje ofertę oczekiwanie skutecznego wykonania umowy. Następca prawny oblata natomiast może nienależycie wykonać lub w ogóle nie wykonać świadczenia, do którego się zobowiąże.

Z podmiotowymi przekształceniami kompetencji do przyjęcia oferty łączy się również ryzyko nieważności umowy na skutek okoliczności leżących po stronie następcy oblata. W powyższej sytuacji to właśnie oferent ponosi ryzyko nieważności takiej umowy z powodu takich okoliczności jak: niezdolność do czynności prawnych, brak świadomości lub swobody wyrażenia woli, złożenie oświadczenia pod wpływem błędu lub groźby, leżących po stronie następcy oblata, które nie zachodzą lub istnieje duże prawdopodobieństwo ich niewystępowania po stronie oblata. Z sytuacją taką łączy się również ryzyko poniesienia szkody przez oferenta, gdy oferent - działając w zaufaniu do ważności umowy zawartej z następcą oblata - nie skorzystał z możliwości zawarcia umowy z osobami trzecimi.

Kolejną okolicznością jest ryzyko sporów umownych występujących ze względu na cechy następcy oblata jako kontrahenta. Cechy osobiste kontrahenta - osoby trzeciej - mogą mieć wpływ na ewentualne przyszłe spory na tle postanowień umowy, rozwiązania lub wypowiedzenia umowy, a także na tle wykładni oświadczeń woli składających się na umowę.

Często dochodzi do sytuacji, kiedy powstanie, treść stosunku umownego pozostaje w ścisłym związku z tożsamością lub przymiotami osobistymi jego podmiotów. Chodzi tu w znacznym stopniu o sytuację, w której decyzja o wyborze kontrahenta uzależniona jest od jego indywidualnych cech lub też wykonanie pewnych uprawnień lub obowiązków zależy od osobistych atrybutów ich podmiotów²²².

Zatem wybór kontrahenta powiązany jest w znacznym stopniu z jego atrybutami, które łączą się z uregulowaniem stosunku umownego. Związek między treścią stosunku umownego a osobistymi przymiotami jego podmiotu może polegać w szczególności na tym, że dłużnik będzie zobowiązany do osobistego wykonania świadczenia. Zgodnie z przepisem art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Powyższy artykuł wyraża zasadę, że chociaż zobowiązanie jest stosunkiem prawnym między dwiema oznaczonymi osobami i w tym sensie jest stosunkiem osobistym, to jednak nie jest konieczne, by w sposób skuteczny świadczył tylko sam dłużnik. Chodzi bowiem o to, aby w ogóle roszczenie wierzyciela zostało zaspokojone. W przypadku zobowiązań powstałych w następstwie reklamy, powyższe uprawnienie po stronie konsumenta może powstać w sytuacji, gdy z komunikatu reklamowego wynika zapewnienie, że towar reklamowany będzie zamontowany, uruchomiony przez dłużnika-reklamodawcę. W tym przypadku okoliczność, że inna osoba, a nie dłużnik spełnia świadczenie, jest najczęściej nieistotna. Dlatego też dłużnik ma w zasadzie swobodę w zakresie decyzji, czy świadczenie spełni osobiście, czy też skorzysta z pomocy osoby trzeciej. W konsekwencji takiego stanu rzeczy zwiększają się jego możliwości zaciągania zobowiązań, co z kolei sprzyja rozwojowi obrotu gospodarczego. Od powyższej reguły istnieją jednak trzy wyjątki. Dłużnik powinien spełnić świadczenie osobiście, jeżeli wynika to z: a) treści czynności prawnej, b) ustawy, c) właściwości świadczenia.

Powyższe wyjątki jednak nie mają zastosowania w razie zobowiązania pieniężnego, jeżeli tylko roszczenie jest wymagalne. Powyższy przepis dostarcza podstaw do oceny, czy określone świadczenie powinno być wykonane przez dłużnika osobiście, przy czym odsyła do kryterium "subiektywnego", to znaczy zindywidualizowanego w odniesieniu do konkretnego świadczenia, konkretnego stosunku zobowiązaniowego (treść czynności prawnej) oraz kryteriów "obiektywnych", to znaczy ocena formułowana jest generalnie dla określonego typu świadczenia (przepis ustawy, właściwość świadczenia).

Należy ponadto dodać, że przepisy prawne regulujące typy stosunków umownych tylko w wyjątkowych przypadkach przewidują wprost obowiązek osobistego świadczenia dłużnika. Do przepisów regulujących tę kwestię, czyli nakazujących dłużnikowi osobiste wykonanie świadczenia, należą przede wszystkim te, które przewidują wygaśnięcie umowy wskutek śmierci dłużnika oraz te, które wprowadzają zakaz substytucji w drodze zawarcia umowy między dłużnikiem a osobą trzecią. Dodać jednak trzeba, że obowiązek taki może być skutecznie uchylony w postanowieniach umownych.

Należy rozważyć kwestię, w jakim przypadku istnieje dopuszczalność podstawienia osoby trzeciej w sytuację prawną oblata. Odpowiedź nie wydaje się trudna, gdyż w tym przypadku zależy to od wyraźnej lub dorozumianej zgody oferenta. Zatem, gdy oferent w sposób wyraźny wyklucza albo dopuszcza zmianę podmiotu kompetentnego do przyjęcia oferty, takie przekazanie kompetencji do jej przyjęcia jest prawnie uzasadnione. Sytuacje takie realizują się jednak bardzo rzadko, dlatego też dopuszczalność takiego przekształcenia zależy od interpretacji treści oferty oraz okoliczności, w jakich została ona złożona. Należy przede wszystkim przeanalizować, czy ze względu na treść oferty i okoliczności jej przyjęcia nie zachodzi ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez następcę oblata, ryzyko nieważności umowy z przyczyn personalnie związanych z następcą oblata oraz ryzyko sporów umownych ze względu na cechy następcy oblata jako kontrahenta.

Należy ponadto rozpatrzyć sytuację prawną oblata traktowaną jako prawo podmiotowe kształtujące²²³. W tym przypadku kwestia dopuszczalności przeniesienia kompetencji do przyjęcia oferty będzie kształtować się odmiennie. Należy dodać jednak, że przepisy prawne nie zawierają w ogóle postanowień dotyczących przeniesienia uprawnień kształtujących. Zdaniem B. Gawlika²²⁴ w rozważanym przypadku trudno byłoby przyjąć następujący tok argumentacji: uprawnienie oblata jest prawem majątkowym, wszelkie prawa majątkowe są zbywalne z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, niezbywalność prawa majątkowego może wynikać tylko z przepisów prawa, ustawa nie wyklucza zbywalności uprawnienia oblata. Z uwagi na powyższe teza o zbywalności uprawnienia oblata jest normatywnie nieuzasadniona. Zdaniem autora kwestią nieodzowną w tym przypadku jest rozważenie, jakie przepisy dotyczące przeniesienia innego typu praw majątkowych należy stosować w drodze analogii do przeniesienia uprawnień kształtujących. Stosowanie w powyższej sytuacji przepisów regulujących zmianę wierzyciela i dłużnika wydaje się uzasadnione. Jeśli uprawnienie oblata spełnia wobec uprawnień i obowiązków płynących z umowy funkcję instrumentalną, to wydaje się dostatecznie uzasadnione, by wstąpienie osoby trzeciej w sytuację prawną oblata było dopuszczalne tylko wtedy, gdy ustawa zezwala na zmianę podmiotu uprawnień i obowiązków wynikających z zawartej już umowy. W powyższej sytuacji zastosowanie będzie miał zatem art. 509 k.c., zgodnie z którym wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią, chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania oraz art. 519 k.c., dopuszczający przejęcie długu przez umowę między wierzycielem a osobą trzecią za zgodą dłużnika, albo przez umowę między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela²²⁵ - w zależności więc od tego, czy z pozycją strony, której miejsce zajmowałby oblat, związane są: a) tylko uprawnienia, b) tylko obowiązki, c) zarówno uprawnienia, jak i obowiązki.

Wówczas dopuszczalność przeniesienia uprawnienia oblata należy oceniać na gruncie odpowiednio art. 509 k.c. albo art. 519 k.c. albo obydwu tych artykułów. W przypadku gdy z pozycją strony, której miejsce zajmowałby oblat, związane są tylko obowiązki albo zarówno uprawnienia i obowiązki, wówczas przeniesienia na osobę trzecią uprawnienia oblata jest zawsze uzależnione od zgody oferenta, w pozostałych przypadkach może ono nastąpić bez jego zgody, chyba że byłoby sprzeczne z ustawą, zastrzeżeniem zamieszczonym w ofercie lub właściwością zobowiązania należącego do treści stosunku umownego²²⁶.

W końcowej fazie niniejszej analizy należy zinterpretować sytuację, jaki wpływ wywiera śmierć oferenta lub oblata na skuteczność ich oświadczeń woli. Wiadomo bowiem, że zawarcie umowy i jej przyjęcie realizowane jest w czasie, którego zarówno termin początkowy, jak i końcowy wyznaczają kolejno chwila złożenia oświadczenia oferenta oraz chwila złożenia oświadczenia oblata.

Potrzeba takiej analizy wydaje się niezbędna w sytuacji, gdy śmierć oferenta lub oblata nastąpiła, zanim oświadczenia zostały złożone adresatom. Wprawdzie przepis art. 62 k.c. przewiduje, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, nie traci mocy wskutek tego, że zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł lub utracił zdolność do czynności prawnych, chyba że co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności. Terminem a quo okresu, w którym śmierć oferenta lub oblata może mieć znaczenie dla oceny skuteczności ich oświadczeń woli, jest chwila, w której oferent skierował do oblata oświadczenie ujawniające wolę zawarcia umowy i utracił wpływ na dojście tego oświadczenia do adresata. Zatem wszelkie sytuacje, których realizacja jest możliwa w rozważanym okresie czasu, należy uporządkować następująco: 1) śmierć oferenta lub oblata a skuteczność oferty, 2) śmierć oferenta lub oblata a skuteczność oświadczenia o przyjęciu oferty.

W pierwszym przypadku zastosowanie ma oczywiście przepis art. 62 k.c., którego treść przedstawiona została powyżej. Jednak zdaniem B. Gawlika, sformułowanie tego artykułu jest wadliwe. Użycie w nim zwrotu: "oświadczenie woli (...) nie traci mocy wskutek tego, że zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł (...)" jest niewłaściwe ze względu na postanowienie art. 61 k.c., który uzależnia złożenie, a zatem skuteczność oświadczenia woli od jego dojścia do adresata w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią. Skoro więc oświadczenie woli jest skuteczne dopiero od chwili jego dojścia do adresata, to przed tą chwilą nie może ono "utracić mocy", bo jej jeszcze nie uzyskało. Sens zatem postanowienia art. 62 k.c. nie polega na "utrzymaniu w mocy" oświadczenia woli osoby, która przed jej złożeniem zmarła, lecz sprowadza się do "potwierdzenia mocy" która oświadczenie takie uzyskuje z chwilą dojścia do adresata. Skuteczność oświadczenia woli, które zostało skierowane do innej osoby, znajduje podstawę normatywną przede wszystkim w postanowieniu art. 61 k.c. z uwagi na fakt, że właśnie ten przepis rozstrzyga o tym, że oświadczenie woli staje się skuteczne z chwilą jego złożenia, to jest z chwilą jego dojścia do adresata, przy czym "nadanie mocy" oświadczeniu woli nie jest uzależnione od tego, aby składający to oświadczenie dożył chwili jego dojścia do adresata²²⁷. Zatem w postanowieniu art. 62 k.c. należy dostrzegać potwierdzenie oceny, która wynika już z wykładni przepisu art. 61 k.c.

Przepisy kodeksu cywilnego nie regulują bezpośrednio skutków śmierci oferenta po złożeniu oferty, ale przed jej przyjęciem przez oblata oraz skutków śmierci oblata przed zawarciem umowy, które wpływają na skuteczność oferty. W świetle przedstawionej wykładni stosunku art. 61 k.c. do art. 62 k.c. nie ma wątpliwości, że śmierć oferenta po złożeniu oferty nie ma wpływu na jej skuteczność²²⁸. Jednak oświadczenie woli nie wywołuje - ze względu na śmierć osoby je składającej - skutków prawnych wtedy, gdy wynika to z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności. Należy dodać, że w przypadku oferty praktyczną doniosłość ma przede wszystkim możliwość wyłączenia jej skuteczności bądź na mocy wyraźnego postanowienia oferenta, bądź w drodze interpretacji treści oferty i okoliczności, w jakich została ona złożona. W praktyce jednak bardzo rzadko zdarza się, aby oferent w ofercie zamieścił wyraźne postanowienie, które wyłącza jej skuteczność na wypadek śmierci oferenta przed dojściem jego oświadczenia do oblata. Znacznie częściej takie wyłączenie można ustalić w drodze wykładni treści oferty, co ma miejsce w tych przypadkach, w których zachodzi związek między treścią oferty a tożsamością lub przymiotami osobistymi oferenta.

Jeśli chodzi o śmierć oblata, może ona zarówno nastąpić po skierowaniu oferty, ale przed jej dojściem do oblata, bądź też po złożeniu oferty, ale przed jej przyjęciem przez oblata. W sytuacji, w której oblat zmarł przed dojściem skierowanej do niego oferty, uzyskanie przez ofertę skuteczności jest wykluczone ze względu na konstrukcję złożenia oświadczenia woli. Na mocy przepisu art. 61 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. A zatem śmierć adresata w toku "dochodzenia" skierowanego do niego oświadczenia woli wyłącza możliwość realizacji zdarzenia, z którym przepis ustawy łączy skutki prawne. W doktrynie obowiązuje pogląd, że wpływ śmierci oblata na skuteczność oferty należy oceniać ze względu na interesy oferenta, które mogą zostać zagrożone lub naruszone w razie wstąpienia osoby trzeciej w sytuację zmarłego oblata i przyjęcia przez tę osobę oferty²²⁹. Chodzi tu przede wszystkim o pewne racje, które przemawiają przeciwko utrzymaniu w mocy oferty po śmierci oblata, a tym samym przeciwko przyjęciu oferty przez inną osobę niż oblat. Powyższy problem dopuszczalności podstawienia osoby trzeciej w sytuację prawną oblata był rozważany wcześniej. W obydwu przypadkach istnieje kwestia zmiany podmiotu kompetentnego do przyjęcia oferty, a różnica polega na tym, że zmiana taka następuje w pierwszym przypadku - na podstawie czynności prawnej dokonanej między oblatem a osobą trzecią, zaś w drugim przypadku - na podstawie dziedziczenia. Zatem powyższa argumentacja jest również aktualna w tym przypadku. Oznacza to, że oferta pozostaje w mocy mimo śmierci oblata i wobec tego może być przyjęta przez jego spadkobierców tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie takie jest zgodne z treścią oferty, co można ustalić tylko na tle konkretnego stanu faktycznego w drodze interpretacji oświadczenia oferenta oraz okoliczności, w jakich zostało ono złożone.

W drugim przypadku, czyli odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ ma śmierć oferenta lub oblata na skuteczność oświadczenia o przyjęciu oferty należy nadmienić, że przepisy kodeksu cywilnego nie zawierają bezpośrednio rozstrzygnięcia tej kwestii. Powyższe zagadnienie pojawia się tylko wtedy, gdy śmierć oferenta nie wyłącza skutków prawnych oferty²³⁰. Należy zaznaczyć, że oświadczenia oblata nie wywoła - ze względu na śmierć oferenta - skutków prawnych wtedy, gdy zachodzą dostateczne podstawy do oceny, że oblat zamierzał zawrzeć umowę tylko z oferentem, co ma miejsce w tych przypadkach, w których istnieje ścisły związek między treścią stosunku umownego a tożsamością lub przymiotami osobistymi oferenta.

We wszystkich jednak sytuacjach, w których oświadczenie oferenta albo oblata pozostaje skuteczne, pojawia się pytanie, kto wstępuje w sytuację prawną zmarłego oferenta albo oblata. Osobę następcy należy ustalić według reguł dziedziczenia określonych w kodeksie cywilnym, co znajduje oparcie zarówno w aprobowanej przez doktrynę i orzecznictwo zasadzie dziedziczenia nie tylko praw i obowiązków, ale także sytuacji prawnych, jakie powstają na podstawie różnych stanów faktycznych, prowadzących do nabycia takich praw i obowiązków²³¹.

Powyższe rozważania należy stosować także do sytuacji, w której następuje utrata przez oferenta lub oblata zdolności do czynności prawnych, to znaczy interpretacja treści oświadczeń woli oraz okoliczności, w jakich zostały złożone, rozstrzyga o tym, czy następcza lub uprzednia niezdolność do czynności prawnych uchyla skuteczność oferty lub oświadczenia o jej przyjęciu. Zatem jeżeli oferta zachowuje swoją skuteczność mimo utraty przez oferenta lub oblata zdolności do czynności prawnych, umowa dochodzi do skutku w razie złożenia oświadczenia oblata przedstawicielowi ustawowemu oferenta albo w razie złożenia oferentowi oświadczenia o przyjęciu oferty przez przedstawiciela ustawowego oblata.

2.6. Reklama jako informacja

W potocznym języku granice między reklamą a informacją są płynne. Zauważyć jednak należy, że reklama jest wyjątkowym przekazem informacyjnym, którego celem jest ukształtowanie określonej postawy konsumenta²³². Zadaniem reklamy jest oddziaływanie na konsumenta i wywołanie w nim zainteresowania określonym produktem, usługą czy ideą²³³.

W praktyce istnieje trudność rozgraniczenia pojęć reklama i informacja handlowa. Wobec nieostrych, a szerokich definicji reklamy przyjmowanych w literaturze, a także w obowiązujących aktach prawnych, niewielki jest margines pozostawiony dozwolonej informacji gospodarczej²³⁴. Zgadzam się z poglądem, że głównym uzasadnieniem musi być w takich przypadkach interes konsumenta, który jest zainteresowany otrzymywaniem ich od przedsiębiorcy²³⁵.

Informacja nierozerwalnie łączy się z konstytucyjną zasadą wolności wypowiedzi²³⁶, potwierdzoną expressis verbis w art. 54 ust. 1 Konstytucji²³⁷, który stanowi, że "każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji". Jednym z elementów składowych przedmiotu regulacji art. 54 Konstytucji jest właśnie możliwość pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, które przez to stają się prawami publicznymi, podmiotowymi i indywidualnymi obywatela - jednostki. Istota prawa do informacji opiera się więc na dwóch filarach, tzn. na dostępie do informacji (rozumianej szeroko jako poszukiwanie, otrzymywanie) i na możliwości jej udostępniania, czyli na ujawnianiu, rozpowszechnianiu czy przekazywaniu. Zasada wolności wypowiedzi i informacji ma również swoje odzwierciedlenie w prawie i orzecznictwie międzynarodowym.

Niektórzy autorzy uważają, że pojęcie "informacji" nie jest w pełni definiowalne, a określić je można przez wskazanie funkcji²³⁸. Przedstawiciele nauk humanistycznych przyjmują, że informacja stanowi "treść ludzkiego komunikowania się"²³⁹.

Konstytucyjna zasada wolności wypowiedzi i przepływu informacji powszechnie odnoszona jest do sfery życia politycznego i społecznego obywateli, jednak z uwagi na rozwój gospodarki należy ją odnieść również do dziedziny handlowej, gdyż "swoboda przepływu informacji gospodarczych - buduje podstawę wolności gospodarczej"²⁴⁰. Współczesny konsument, opierając się na Konstytucji, powinien być informowany w sposób pełny i rzetelny, jednak informacja nie może naruszać prywatności konsumenta i nie może wprowadzać go w błąd²⁴¹.

Uważam, że informacja handlowa w założeniu stanowi źródło rzetelnych informacji dla konsumentów i innych odbiorców o istotnych celach, występujących na rynku towarów i usług, obejmujących m.in. takie dane jak: cena, pojemność opakowań, rozmiary, kolory, podstawowe parametry techniczne, nazwę i adres producenta, adresy punkty sprzedaży. To, że związek reklamy i informacji handlowej jest dość ścisły wynika przede wszystkim z faktu, że obydwie opierają się na wiadomościach o towarach i usługach, z tą jednak różnicą, że służą one innym celom bezpośrednio. W przypadku reklamy - przede wszystkim wzrostowi sprzedaży poprzez oddziaływanie na wybór dokonywany przez potencjalnych konsumentów, a w przypadku informacji handlowej - głównie udostępnianiu danych o występujących na rynku towarach, co ma oczywiście ułatwić decyzję zakupu. Z różnorodności zasadniczych celów reklamy i informacji handlowej wynikają też dalsze konsekwencje, szczególnie w zakresie stopnia szczegółowości i kompletności informacji o towarze lub usłudze, podczas gdy reklama, prezentując określony towar, może pomijać istotne o nim dane (np. cena, miejsce sprzedaży), koncentrując się na przedstawieniu jego zalet. Natomiast celem informacji handlowej jest udzielenie adresatowi pewnych, gwarantowanych wiadomości. Nie ma tu więc miejsca na jakąkolwiek przesadę, czy "koloryzowanie"²⁴².

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że wolność wypowiedzi gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może zostać ograniczona. Ograniczenia te mogą być wprowadzone tylko w drodze ustawy zasadniczej, ustaw zwykłych i ratyfikowanych umów międzynarodowych. Celem wprowadzanych ograniczeń jest zapobieżenie nadużyciom wolności wypowiedzi gospodarczej ze szkodą dla innych ludzi czy społeczeństwa. Ograniczenia te mają również na celu zapewnienie wszystkim ludziom możliwości korzystania z tego samego zakresu wolności w równym stopniu. Jednak wspólną genezą wszelkich zakazów czy nakazów w państwie prawnym jest tylko i wyłącznie ważny interes publiczny. Potwierdzenie powyższych przyczyn wprowadzenia ograniczeń z korzystania przez obywateli z przysługujących im konstytucyjnych praw i wolności odnaleźć można w art. 31 ust. 3 zd. 1 Konstytucji, który stanowi, że ograniczenia te mogą zostać wprowadzone tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i innych praw. Artykuł 31 ust. 3 zd. 2 mówi o tym, że ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Z uwagi na temat niniejszej pracy ważniejszy dla konsumenta wydaje się jednak art. 76 Konstytucji, który stanowi, że władze publiczne chronią konsumentów przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi²⁴³.

Relacje między pojęciami "reklama" a "informacja handlowa" są bardzo złożone. W zakresie wypowiedzi reklamowych bardzo trudno oddzielić informacje od wypowiedzi o charakterze opiniotwórczym.

Literatura prawnicza definiuje informację handlową jako obiektywne zestawienie cech dotyczących towaru lub usługi²⁴⁴. Informacja handlowa ma za zadanie zakomunikować konsumentowi pewne fakty odnoszące się do towaru, usługi i umożliwić mu dokonanie odpowiedniego wyboru²⁴⁵. Pojęcie informacji handlowej zostało zdefiniowane w art. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną²⁴⁶. Jest nią w świetle tego przepisu każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi²⁴⁷.

Polski system prawny zna różne "rodzaje" informacji. Przykładowo można wymienić informację publiczną, definiowaną ustawowo jako każdą informację o sprawach publicznych²⁴⁸. Innym przykładem może być informacja niejawna - taka informacja, która wymaga ochrony przed nieuprawnionym ujawnieniem, stanowiąca tajemnicę państwową lub służbową, niezależnie od formy i sposobu jej wyrażania, także w trakcie jej opracowania. Osobną kategorią może być prosta informacja prasowa. Ta ostatnia - winna być traktowana jako odpowiednik informacji prasowej, a zatem dotyczyć może jedynie podstawowego efektu pracy dziennikarza - informacji pozbawionej komentarza i oceny²⁴⁹.

W niektórych wypadkach prawo stanowczo odróżnia informację o produktach od reklamy, czego ustawodawca dał szczególny wyraz między innymi w regulacjach prawnych dotyczących reklamy produktów leczniczych²⁵⁰.

Podsumowując powyższe rozważania dotyczące relacji między informacją a reklamą, należy "dokonać rozróżnienia na informacyjną i opiniującą (oceniającą) treść reklamy i do tej pierwszej stosować zasady wynikające z prawnych gwarancji wolności wypowiadania się, drugie zaś oceniać z punktu widzenia rzetelności wykonywania zawodu"²⁵¹.

3. Umowne prawo odstąpienia od umowy zawartej pod wpływem reklamy

Jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego jest pacta sunt servanda. Zgodnie z nią umowa prawidłowo zawarta nie może być na podstawie decyzji jednej ze stron rozwiązana. Od tej zasady istnieją jednak wyjątki wyraźnie unormowane przez przepisy kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu wyróżnia się umowne i ustawowe prawo odstąpienia. Podkreślam, że w odniesieniu do konsumenta zasada pacta sunt servanda traci na znaczeniu. Jest tak wskutek wprowadzenia do umów konsumenckich tzw. cooling off period, umożliwiającego wycofanie się z transakcji bez żadnych negatywnych skutków po upływie tempus ad deliberandum, służącego tylko konsumentowi²⁵². Ma to istotne znaczenie z punktu widzenia umów zawieranych pod wpływem reklamy.

Podstawę umownego prawa odstąpienia stanowi art. 395 k.c. Przepis określa również zakres swobody stron w stosunku do umownego prawa odstąpienia. Wskazuje on także sposób oraz skutki wykonania prawa odstąpienia od umowy ważnie zawartej.

Artykuł 395 § 1 zd. 1 k.c. stanowi, że w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Wpisanie do umowy umownego prawa odstąpienia od umowy jest, jak wskazuje zd. 1 § 1 art. 395 k.c., dodatkowym zastrzeżeniem umownym. Może ono zostać zawarte zarówno w treści pierwotnej umowy, jak i w umowie zmieniającej. Umownego prawa odstąpienia nie można jednak wprowadzić do umów zobowiązujących, w których nie jest dopuszczalny warunek rozwiązujący, a także do umów, na podstawie których powstają zobowiązania trwałe. Wprowadzenie do umowy tegoż zastrzeżenia umownego stanowi osłabienie prawnie zawartej umowy, gdyż strona uprawniona może jednostronnym oświadczeniem odstąpić od umowy.

Ważną przesłanką dla skutecznego skorzystania z umownego prawa odstąpienia jest wskazanie w umowie terminu końcowego (art. 110 k.c.)²⁵³. Brak wskazania terminu końcowego skutkuje nieważnością umownego prawa do odstąpienia od umowy, a przez to nie wywołuje on żadnego skutku prawnego. Określenie terminu końcowego umownego prawa do odstąpienia od umowy ma na celu ograniczenie stanu niepewności co do istnienia uprawnień i obowiązków umownych oraz skutków umownych. W doktrynie uważa się, że pomimo przyznanego stronom prawa do dowolnego określenia terminu końcowego, podmioty decydując się na wprowadzenie tego dodatkowego zastrzeżenia nie mogą określać go w sposób odległy, gdyż może to prowadzić do bezprawności czynności prawnej (art. 58 k.c.)²⁵⁴. Należy pamiętać, że termin końcowy jest terminem, po upływie którego uprawnienie stron do odstąpienia od umowy wygasa. Jest on natomiast terminem szczególnym - zawitym, a nie terminem przedawnienia. Podmiot uprawniony może skorzystać z przysługującego mu prawa zarówno przed wykonaniem umowy, jak i po jej wykonaniu.

Strony mogą także zastrzec w umowie, że umowne prawo do odstąpienia od umowy powstanie, jeżeli ziści się określony warunek, tzn. spełni się określone w umowie zdarzenie przyszłe i niepewne.

Umowne prawo odstąpienia od umowy jest uprawnieniem kształtującym podmiotów umowy, co oznacza, że może ono przysługiwać zarówno jednej, jak i obu stronom umowy. Uprawniony wykonuje prawo do odstąpienia od umowy poprzez złożenie oświadczenia woli drugiej stronie (jest to jednostronna czynność prawna). Oświadczenie o odstąpieniu od umowy jest czynnością nieodwołalną (bez zgody drugiej strony) i bezwarunkową, gdyż posiada ono charakter oświadczenia kształtującego prawa strony przeciwnej stosunku zobowiązaniowego. Jeżeli w zawartej umowie występuje po stronie wierzycieli lub dłużników ich wielość, to w takiej sytuacji skuteczne odstąpienie od umowy jest tylko wtedy, gdy oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone przez wszystkich i przeciwko wszystkim.

W razie wykonania prawa odstąpienia, umowa uważana jest za niezawartą (art. 395 § 2 k.c.). Taka konstrukcja oznacza, że zobowiązanie ulega rozwiązaniu z mocą wsteczną (ex tunc), a więc wszystkie skutki prawne dokonanej czynności prawnej uznaje się za niebyłe.

Przepis art. 395 § 2 k.c. wskazuje również dalsze skutki skorzystania przez podmiot uprawniony z umownego prawa odstąpienia od umowy, a mianowicie to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie wynagrodzenie. Powstałe na gruncie art. 395 § 2 k.c. roszczenia są wymagalne niezwłocznie po wezwaniu osoby zobowiązanej do spełnienia świadczenia (art. 455 k.c.).

Z powyższego przepisu wynika, że jeżeli odstąpienie od umowy nastąpiło po jej częściowym lub całkowitym wykonaniu, to spełnione świadczenia podlegają zwrotowi. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że do zwrotu powstałego w wyniku odstąpienia nie mają zastosowania przepisy o nienależnym świadczeniu, ani przepisy o obowiązkach odstępującego z art. 494 k.c. (obowiązki odstępującego określone w tym artykule pozostają w związku z art. z art. 492 k.c., który stanowi lex commissario)²⁵⁵.

Przedmiot świadczenia należy zwrócić dłużnikowi, jak wskazuje art. 395 k.c., w stanie niezmienionym. Należy jednak pamiętać, że wierzyciel posiadający przedmiot świadczenia zobowiązany jest do zachowania przedmiotu świadczenia i utrzymania go w stanie niepogorszonym i zdatnym do wykorzystywania zgodnie z jego przeznaczeniem. Utrzymanie przez wierzyciela przedmiotu świadczenia w stanie należytym wymaga czasami dokonywania zmian. Zmiany te muszą być konieczne w granicach zwykłego zarządu. Nie budzi więc wątpliwości zwrot odpowiednio zmienionego przedmiotu świadczenia.

Ze zwrotem przedmiotu świadczenia może się wiązać odpowiedzialność odszkodowawcza przysługująca dłużnikowi pierwotnego świadczenia, oparta na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu obowiązku zwrotu przedmiotu świadczenia (art. 471 k.c.).

Natomiast wierzyciel pierwotnego świadczenia może domagać się od dłużnika pierwotnego świadczenia zwrotu nakładów, które były niezbędne do dokonania zmian koniecznych w przedmiocie świadczenia.

Zdanie trzecie art. 395 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli jedna ze stron zobowiązana była do świadczenia polegającego na daniu rzeczy lub oddaniu jej do używania, to oprócz zwrotu tej rzeczy może domagać się wynagrodzenia za korzystanie z niej. Wynagrodzenie to może być określone w samej umowie lub równe rynkowemu oddaniu przedmiotu do odpłatnego używania²⁵⁶.

Istnieje problem świadczenia usług na rzecz wierzyciela, które nie mogą być zwrócone w naturze (nie ma przecież przedmiotu świadczenia). Powinien on być zaspokojony poprzez wypłatę wynagrodzenia. Wynagrodzenie to określane jest na podstawie umowy lub odpowiada ono warunkom rynkowym.

Należy podkreślić, że konsumenckie prawo odstąpienia od umowy sprzedaży wynika z ustawy i występuje w dwóch postaciach. Po pierwsze, jako "czas do namysłu", czyli prawo do zrezygnowania z kontraktu w terminie ustawowym bez podania przyczyny. Przysługuje ono konsumentowi tylko wtedy, gdy zawarł on umowę poza lokalem przedsiębiorstwa sprzedawcy lub na odległość. Istnieje tu podobieństwo konstrukcyjne do umownego prawa odstąpienia od umowy bez podania przyczyny. Drugą postacią konsumenckiego prawa odstąpienia od umowy sprzedaży jest sankcja niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową w ramach gwarancji ustawowej lub jako uprawnienie wynikające z rękojmi za wady rzeczy. W literaturze obecny jest daleko idący wniosek, że stanowi ona wtedy wyspecjalizowany instrument prawny służący likwidacji faktycznej nierówności stron w obrocie konsumenckim²⁵⁷. Sposób wykonywania konsumenckiego prawa odstąpienia od umowy sprzedaży zależy od rodzaju rzeczy będących przedmiotem świadczenia przedsiębiorcy. W przypadku rzeczy ruchomych będących towarami konsumpcyjnymi - prawo odstąpienia podlegać będzie regułom wynikającym z ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej²⁵⁸. Natomiast jeśli umowa dotyczy nieruchomości, praw oraz energii - konsumenckie prawo odstąpienia od umowy reguluje kodeks cywilny w przepisach o rękojmi za wady.

4. Pojęcie konsumenta

4.1. Uzasadnienie konieczności zdefiniowania konsumenta

Ważnym elementem z punktu widzenia problematyki rozważanej w niniejszej pracy jest zdefiniowanie pojęcia konsumenta. Skonkretyzowanie i dokładne opisanie postaci konsumenta stanowi punkt wyjścia dla przedstawienia zjawiska ochrony konsumenta przed nieuczciwą i zakazaną reklamą. Należy pamiętać, że konsument powszechnie pojmowany jest jako ostateczny nabywca danego towaru czy usługi. Jednak głębsza analiza przepisów prawnych wskazuje na pewne niuanse w pojmowaniu i definiowaniu konsumenta zarówno przez kodeks cywilny, jak i poszczególne ustawy tworzące system prawny. Pojęcie konsumenta stanowi niezbędny punkt odniesienia dla całego zespołu norm prawnych chroniących ekonomiczne interesy konsumentów, wyznaczając zakres ich zastosowania²⁵⁹. Brak jednolitej definicji konsumenta w naszym systemie prawnym wpływa bezpośrednio na fakt, że trudno jest zdefiniować, scharakteryzować czy opisać konsumenta²⁶⁰.

Potocznie konsumentem jest każdy człowiek. Człowiek staje się konsumentem poprzez zawieranie licznych umów z szeroko rozumianymi przedsiębiorcami-profesjonalistami, celem zaspokajania własnych potrzeb z zakresu różnych sfer swego funkcjonowania. Niejako nieświadomie zatem ludzie stanowią ogniwo finalne, element docelowy gospodarki wolnorynkowej. Nadmienić jednak należy, że w ostatnich czasach zmienił się sposób postrzegania konsumentów samych przez siebie, tj. opinia publiczna inaczej zaczęła widzieć swoją pozycję w łańcuchu gospodarczym, inaczej zaczęła oceniać związane z nią prawa i obowiązki. Złudne jest jednak narzucające się przeświadczenie, że sam fakt istnienia wolnej konkurencji będzie zapewniał odpowiedni poziom ochrony konsumentów. Ochrona konsumenta jest więc istotnym zagadnieniem, zarówno w sferze społecznej, gospodarczej, jak i prawnej.

Wskazanie precyzyjnej definicji konsumenta umożliwi zachowanie fundamentalnej zasady prawa prywatnego, jaką jest pewność obrotu. Istotne znaczenie ma to wobec faktu, że ustawy konsumenckie wkraczają w sferę prawa prywatnego. Brak konkretnej definicji może prowadzić do naruszenia praw równości obywateli wobec prawa.

Rozwój środków prawnych mających na celu ochronę konsumenta dokonuje się ewolucyjnie, w związku z czym sam problem ochrony konsumenta będzie cały czas aktualny. W ostatnich czasach, co należy podkreślić, w Polsce doszło do znacznej poprawy, jeśli chodzi o problem ochrony konsumenta. Konieczne jest wspomaganie konsumentów przez instytucje prawne w poruszaniu się na rynku gospodarczym i zawieraniu korzystnych dla nich kontraktów. Dodatkową determinantą wzmacniającą ochronę konsumenta jest uzyskanie przez Polskę statusu państwa członkowskiego Unii Europejskiej. W związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej istniała konieczność dokonania harmonizacji prawa polskiego z przepisami europejskimi, również w kwestii ochrony konsumentów. Zadania państwa w tym zakresie nie zamykają się w płaszczyźnie legislacyjnej, ale dotyczą również aktywnej działalności w sferze kontrolowania rynku, tworzenia odpowiedniego sądownictwa czy budowania infrastruktury organizacyjnej służącej ochronie szeroko pojętych interesów konsumentów.

4.2. Kształtowanie się definicji konsumenta w prawie polskim

Definiując konsumenta w świetle prawa polskiego, ważny jest rys historyczny samego pojmowania przez doktrynę i ustawodawstwo pojęcia konsumenta. Należy podkreślić z całą stanowczością, że skutkiem wieloletnich zaniedbań na tle ochrony konsumenta, szczególnie w okresie realnego socjalizmu, jest przekonanie polskiego konsumenta o niższej jego pozycji na rynku odnośnie do respektowania jego praw. Z końcem lat 60. pojawiła się w piśmiennictwie tendencja wzmacniania ochrony konsumenta w polskich realiach ekonomicznych, całkowicie przecież odmiennych od warunków panujących w rozwiniętych krajach zachodnich, gdzie stworzono i rozpowszechniano idee konsumeryzmu²⁶¹.

Zasady dotyczące ochrony uprawnień konsumenckich nie powstały w okresie PRL w oderwaniu od tradycyjnych instytucji spełniających tę rolę. Faktem jest, że Konstytucja PRL z 1952 r. nie operowała pojęciem "praw konsumenta". Jednak szereg przepisów ustawy zasadniczej, zwłaszcza zamieszczonych w rozdziale VIII, poświęconych było gwarancjom praw obywatela jako konsumenta. Tak np. art. 3 pkt 5 Konstytucji, zamieszczony w rozdziale o ustroju politycznym stwierdzał, że "Polska Rzeczpospolita Ludowa zabezpiecza stały wzrost dobrobytu, zdrowotności i poziomu kulturalnego mas ludowych"²⁶². Można zatem stwierdzić, że założenia ówczesnego ustroju politycznego udzielały obywatelom konstytucyjnej gwarancji w dziedzinie zabezpieczenia ich praw wynikających ze statusu konsumenta. Również w kolejnych przepisach Konstytucji z 1952 r. odnajdujemy ideologiczne założenia socjalistycznego ustroju. Artykuł 7 Konstytucji stanowił, że zasadniczym celem planowej polityki gospodarczej PRL jest stały rozwój sił wytwórczych kraju, nieustanne podnoszenie poziomu życiowego mas pracujących. Ówcześnie rozpowszechnione zostało założenie, że każdy interes jednostkowy (co dotyczyło również interesu konsumenta i ochrony jego praw) musi ustąpić wobec interesu gospodarki uspołecznionej. Rozumieć przez to należy, że w ówczesnym systemie społeczno-gospodarczym interes pojedynczego obywatela nie był istotny w porównaniu z szeroko pojętym "dobrem sektora uspołecznionego".

W okresie PRL mechanizm rynku, z charakterystyczną dla niego swobodą decyzji co do wyborów dokonywanych przez konsumenta, był wyeliminowany przez działalność centralnego planisty. Ustalał on rozmiary konsumenckich potrzeb i sposoby ich zaspokajania w postaci "zaopatrywania ludności", bilansując je z możliwościami i zadaniami uspołecznionych producentów, przewidzianych przez "narodowy plan społeczno-gospodarczy"²⁶³. Cechy produktów określane były w tzw. normach technicznych o obligatoryjnym charakterze. Wyznaczały one jakość produkowanych towarów, sposób ich wytwarzania, obowiązujące procesy technologiczne. Co wynika z powyższego, określanie jakości towaru następowało odgórnie poprzez jednostki administracyjne. Jednak nie tylko na producentów nałożono obowiązek zachowania wymaganej jakości i przestrzegania sposobu produkcji towarów. Sprzedawcy, czyli w ówczesnym rozumieniu jednostki handlowe rozprowadzające towar, miały obowiązek kontrolowania, czy zachowana została przez producenta wymagana zgodność z normami technicznymi. W powyższej sytuacji nasuwa się wniosek, że konsument mógł kupować towar w przeświadczeniu o jego odpowiedniej jakości. Jest to jednak stwierdzenie pochopne, ponieważ narzucone normy wymaganej jakości towarów nie były powszechnie znane obywatelom. Zaś umowne ustalenie poziomu jakości kupowanego produktu było niedopuszczalne pod sankcją nieważności takiego postanowienia.

Analizując ówczesne opinie przedstawicieli doktryny prawniczej stwierdzam, że ustanowione w kodeksie cywilnym przepisy nie chroniły odpowiednio interesów konsumentów. Nie dyscyplinowały również producentów do produkcji towarów o wyższej jakości, niż przewidywały to administracyjnie narzucane normy techniczne. Należy zaznaczyć, że przed wejściem w życie kodeksu cywilnego obowiązywał w Polsce Ludowej powstały w okresie międzywojennym kodeks zobowiązań. W związku z powyższym część unormowań została recypowana w takiej bądź zmodyfikowanej formie przez kodeks cywilny z 1964 r. Jest to zjawisko zrozumiałe ze względu na to, że zasady związane z odpowiedzialnością sprzedawcy i producenta są wynikiem wieloletnich doświadczeń związanych z ogólnie pojmowaną gospodarką towarowo-pieniężną, nie tylko zaś z konkretnym systemem politycznym czy społeczno-gospodarczym.

Tok myślenia byłego systemu prawnego można dokładnie prześledzić w oparciu o prace nad kodeksem cywilnym. Czytając protokoły z posiedzeń Zespołu Prawa Cywilnego Materialnego Komisji Kodyfikacyjnej, odnaleźć można ścieżkę, w jaki sposób powstawał sam kodeks cywilny, ale także tok rozumowania poszczególnych osób tworzących wspólnie podstawy systemu prawnego PRL. Co prawda, w kodeksie cywilnym okresu PRL brakowało takich pojęć jak konsument czy reklama, ale odnajdujemy już w jego pierwotnej wersji podwaliny do tworzenia systemu ochronnego pojedynczego obywatela. Można bowiem mówić, że system ochronny polskiego obywatela przybrał postać takich instytucji, jak: konstrukcja stosunku zobowiązaniowego, obowiązek naprawienia szkody w wyniku niewykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania, odpowiedzialność sprzedawcy w stosunku do kupującego, rękojmia za wady czy też gwarancja²⁶⁴.

W roku 1983 Rada Ministrów podjęła uchwałę w sprawie ogólnych warunków sprzedaży detalicznej towarów (...) inspirowana ideą ochrony konsumenta, chociaż nie zdefiniowano go na potrzeby tej uchwały²⁶⁵.

Zmiany polityczne i gospodarcze początku lat dziewięćdziesiątych odbiły się dużym echem także na uprawnieniach konsumenckich. W wyniku zniesienia systemu gospodarki centralnie planowanej i zastąpienia jej systemem gospodarki wolnorynkowej, ustawodawca stanął przed koniecznością dostosowania przepisów chroniących konsumenta w nowej ówcześnie rzeczywistości gospodarczej. Podstawowym źródłem regulacji dotyczących uprawnień nabywcy nadal pozostał kodeks cywilny. Zmiany zostały wprowadzone ustawą z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny. Regulacją tą uchylono z dniem 1 października 1992 r., na podstawie art. 2 i 384 k.c., ogólne warunki dotyczące umów z udziałem konsumentów oraz wprowadzono nowe brzmienie artykułu 384 k.c., co znajdujemy w art. 1 pkt 54 rzeczonej ustawy. Stanowi on, że w wypadkach, gdy wymaga tego ochrona interesów konsumentów Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia określić szczegółowe warunki zawierania i wykonywania umów z udziałem konsumentów²⁶⁶.

W roku 1995, na podstawie art. 384 k.c., Rada Ministrów uchwaliła rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów²⁶⁷. Zgodnie z treścią tego rozporządzenia rzeczy ruchome, podlegające umowom sprzedaży z udziałem konsumentów nazwano "towarami", natomiast zasady i tryb postępowania w tych sprawach "warunkami sprzedaży". Ponadto zdefiniowano sprzedawcę jako "każdego, kto zawodowo prowadzi sprzedaż towarów" (§ 3 pkt 1), a konsumenta jako "każdego, kto nabywa towar dla celów nie związanych z działalnością gospodarczą" (§ 3 pkt 2). Jak wynika z powyższego, za konsumenta uważano zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne. Oba wyżej wymienione podmioty, sprzedawca i konsument, to podmioty umowy sprzedaży. Określono również pojęcie towaru niepełnowartościowego oraz reklamacji (§ 3 pkt 3-4). Regulacja powyższa nie objęła warunków sprzedaży leków, dzieł sztuki i przedmiotów mających wartość muzealną, przedmiotów kolekcjonerskich, gazet i czasopism, amunicji myśliwskiej i sportowej oraz papierów wartościowych (§ 2).

Należy zaznaczyć, że ochrona konsumenta została skonstytucjonalizowana. Zgodnie z art. 76 Konstytucji z 1997 r.²⁶⁸ "Władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Zakres tej ochrony określa ustawa". Przepis ten, jak podkreśla E. Łętowska, mimo że znajduje się w rozdziale ustawy zasadniczej mówiącym o prawach i wolnościach jednostki, wyznacza zadanie władzy publicznej, a nie prawo konstytucyjne jednostki w sensie ścisłym. Zakres i poziom ochrony, zgodnie ze wskazanym przepisem ma określać ustawa. W powyższej konstrukcji ochrona konsumenta nie ma za zadanie faworyzowania konsumenta przez władze, lecz działanie na rzecz zrekompensowania zagrożenia związanego z brakiem wiedzy i możliwości działania "słabszej strony" umowy sprzedaży.

W opisywanym okresie rozwoju uprawnień konsumenckich zaobserwować można wzrastającą tendencję do wzmacniania pozycji konsumenta. Ten kierunek ustawodawstwa kontynuowany był poprzez wprowadzanie zmian do kodeksu cywilnego. Dnia 25 czerwca 2002 r. Rada Ministrów wydała rozporządzenie dotyczące szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów²⁶⁹, w celu ochrony konsumentów przed działaniami przedsiębiorców sprzecznymi z dobrymi obyczajami. Regulacja ta zastąpiła wcześniejsze, wyżej przedstawione rozporządzenie Rady Ministrów w tej sprawie z dnia 30 maja 1995 r.²⁷⁰ Nowe rozporządzenie zostało wydane na podstawie upoważnienia Rady Ministrów zawartego w art. 555¹ k.c. Reżim umów sprzedaży z udziałem konsumentów opierał się wówczas na art. 558 § 1 zd. 2 k.c. oraz wskazanym rozporządzeniu. Akt ten wszedł w życie z dniem 1 lipca 2002 r.

Należy wspomnieć, że art. 555¹ k.c., na którego podstawie został wydany opisywany akt, budził w literaturze wątpliwości co do jego zgodności z Konstytucją. Uzasadnienie dla powyższego wskazała m.in. Cz. Żuławska zauważając, że przepis ten nie precyzował treści rozporządzenia, wbrew wymaganiom nałożonym w regulacji art. 92 ust. 1 Konstytucji²⁷¹. Ponadto kontrowersyjny artykuł nie umożliwiał Radzie Ministrów wprowadzenia norm odmiennych w stosunku do regulacji zawartych w kodeksie cywilnym. Zatem w treści rozporządzenia, podobnie jak w przypadku poprzednio obowiązującego rozporządzenia, dopuszczalne było jedynie uszczegółowienie postanowień kodeksowych w kwestii zapewnienia konsumentom ochrony przed nieuczciwymi działaniami rynkowymi stosowanymi przez przedsiębiorców²⁷².

Sumując korzyści płynące z przepisów opisywanego rozporządzenia, wyraźnie rysuje się cel ustawodawcy w postaci wzmocnienia sytuacji i pozycji konsumentów na rynku. Niemniej zauważyć należy, że akt ten nie zapewniał zgodności przepisów kodeksu cywilnego z postanowieniami Dyrektywy 99/44²⁷³, co już ówcześnie należało do powinności państwa w ramach harmonizacji prawa polskiego z unijnym. W związku z powyższym zrodziła się konieczność uchwalenia nowej ustawy celem dokonania implementacji powyższej dyrektywy²⁷⁴.

Po raz pierwszy definicję konsumenta wprowadzono wspomnianym już rozporządzeniem wykonawczym z 1995 r.²⁷⁵ Określało ono konsumenta w § 3 pkt 1 i 2, jako "każdego, kto nabywa rzecz ruchomą dla celów niezwiązanych z działalnością gospodarczą od sprzedawcy", czyli od "każdego, kto zawodowo prowadzi sprzedaż towarów". Zmiany tej definicji wprowadzono w 2000 r. mocą nowelizacji kodeksu cywilnego²⁷⁶. W kodeksie pojawiła się i obowiązywała do 24 września 2003 r., definicja konsumenta jako osoby, która zawiera umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą. W uzasadnieniu nowelizacji napisano, że "proponuje się wprowadzenie do § 3 art. 384 kodeksu cywilnego, a co za tym idzie do całego polskiego prawa cywilnego, szerokiej definicji konsumenta". Podkreślono również, że sformułowanie definicji operującej pojęciem "osoba" pozwala na objęcie ochroną także osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą i osób fizycznych określanych mianem profesjonalisty, w wypadku gdy występują oni w transakcji w takiej samej roli, jak konsument²⁷⁷.

Konsument definiowany jest przez doktrynę w dwóch ujęciach: od bardzo szerokiego do wąskiego. Szeroka definicja konsumenta obejmuje każdego, kto nabywa rzecz na własne potrzeby, bez zamiaru dalszej jego odsprzedaży, najmu czy płatnego użytkowania. Wąska definicja konsumenta wskazuje, że konsumentem może być jedynie osoba, która w drodze zawartej z drugą stroną umowy zaspokaja jedynie swoje potrzeby domowo-rodzinne. Należy podkreślić, że wąskie ujęcie oparte jest na założeniu, że osoba ta nie jest jednocześnie przedsiębiorcą.

Definicja konsumenta pojawiła się w kodeksie cywilnym po raz pierwszy poprzez wprowadzenie do k.c. art. 384 § 3²⁷⁸. Przepis art. 384 § 3 k.c. stanowił, że konsumentem była każda osoba, która zawarła umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą. W świetle powyższego ujęcia za konsumenta mogła zostać uznana zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna. Warunkiem uznania osoby fizycznej, jak i prawnej za konsumenta było jednak zawarcie umowy z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą przez nich prowadzoną.

Nowelizacja kodeksu cywilnego z dnia 14 lutego 2003 r. uchyliła art. 384 § 3 i wprowadziła na jego miejsce art. 22¹. Przepis art. 22¹ k.c. stanowi obecnie, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Na przyjęcie wąskiej definicji konsumenta przez ustawodawcę polskiego wpłynęły trendy panujące w prawie europejskim²⁷⁹. Dla tematu niniejszej pracy zbliżenie ujęcia polskiego i europejskiego jest bardzo ważne, gdyż prowadzi ono do ujednolicenia ochrony konsumenta przed nieuczciwą i zakazaną reklamą. Fakt ten może także wpłynąć na możliwość wykorzystania orzeczeń europejskich w sprawach polskich. Należy pamiętać, że rozwiązania zawarte w u.z.n.k. ujednolicone są z przepisami europejskimi i w niewielkim stopniu się różnią.

Ujednolicenie definiowania pojęcia konsumenta wpłynęło na fakt, że ustawodawca przyjął wąskie rozumienie pojęcia konsumenta²⁸⁰. Obecnie, zgodnie z art. 22¹k.c. konsumentem może być jedynie osoba fizyczna²⁸¹. W wyniku nowelizacji kodeksu cywilnego konsumentem nie może być osoba prawna, czy nawet ułomna osoba prawna. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w takim ujęciu konsumentem nie może być także osoba prawna nieprowadząca działalności gospodarczej.

Dokonując wykładni przepisu art. 22¹k.c. pod kątem ochrony konsumenta należy stwierdzić, że nie jest ważne z punktu widzenia konsumenta, z kim on zawiera umowy, czy też po prostu wchodzi w stosunek cywilnoprawny²⁸². W świetle nieobowiązującego już przepisu art. 384 § 3 k.c. bardzo ważny był fakt zawarcia umowy tylko i wyłącznie z przedsiębiorcą.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. z art. 43¹ k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33¹ § 1 k.c. (czyli jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną), prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Za słuszny uważam pogląd, prezentowany w doktrynie, że przedsiębiorca, prowadzący działalność gospodarczą, będący jednocześnie profesjonalistą może być także konsumentem²⁸³. Przedsiębiorca będzie konsumentem w ściśle określonych okolicznościach. Ma to doniosłe znaczenie w kontekście tzw. konsumenta reklamy, który moim zdaniem powinien być określony zgodnie z szerokim rozumieniem pojęcia konsumenta i obejmować zarówno osoby fizyczne, jak i prawne. Decydującą rolę będzie wówczas odgrywać funkcja regulacji, która stwarza ochronę konsumentom, a nie odniesienie do bezpośredniości związku między dokonywaną czynnością a prowadzoną działalnością gospodarczą czy zawodową²⁸⁴. Celem regulacji nie jest jedynie ochrona niedoświadczonego konsumenta, ale także wyeliminowanie z obrotu klauzul abuzywnych zamieszczanych we wzorcach²⁸⁵.

Należy również zwrócić uwagę na pozostałe zmiany w stosunku do poprzednio obowiązującej definicji. Mianowicie uzyskanie statusu konsumenta przez osobę fizyczną nie ogranicza się już tylko do zakresu zawieranych przez nią umów, obecnie odnosi się do ogólnego pojęcia czynności prawnej. Ponadto, jak wskazuje S. Koroluk, "zrównano w skutkach prowadzenie działalności gospodarczej z zawodową"²⁸⁶. Przy okazji wyliczania zmian stosowne jest zauważyć, że w art. 22¹ k.c., definicja nacechowana jest jednostronnie co do określenia kontrahenta definiowanego konsumenta. Zatem, aby osoba fizyczna mogła być uznana za konsumenta, nie jest już konieczne, by zawierała umowę z przedsiębiorcą, jak można zakładać w rozumieniu art. 43¹ k.c. Wskazany przepis również jest novum wprowadzonym mocą omawianej nowelizacji, gdyż wcześniej brak było w kodeksie cywilnym definicji przedsiębiorcy. Niedoprecyzowanie drugiej strony umowy przemawia za zastosowaniem wykładni literalnej, co mogłoby prowadzić do irracjonalnych sytuacji zawierania umów, w których obie strony mogłyby zostać uznane za konsumentów. Za słuszny zatem należy uznać pogląd wyrażony przez P. Mostowika, że w takiej sytuacji, gdy drugą stroną umowy byłby również nieprofesjonalista, nastąpiłaby pojęciowa eliminacja istnienia "tzw. zwykłego obrotu cywilnoprawnego między nieprofesjonalistami"²⁸⁷. Definicja zaś ustanowiona na potrzeby ustawy o sprzedaży konsumenckiej rozwiązuje ten problem w zakresie swego zastosowania doprecyzowując, że aby sprzedaż mogła podlegać reżimowi ustawy, musi być dokonywana w zakresie działalności przedsiębiorstwa.

Wyznaczenie definicji konsumenta pozwala zauważyć, że wzrasta znaczenie odrębności na tle uregulowań prawnych, kształtującego się obrotu z udziałem konsumentów, który w literaturze przedmiotu zwany jest również półprofesjonalnym lub mieszanym.

Dnia 27 lipca 2002 r. uchwalono ustawę o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego²⁸⁸. Podana ustawa dokonuje implementacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego oraz Rady nr 1999/44/EC z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz związanych z tym gwarancji²⁸⁹, którą stworzono w celu ugruntowania fundamentów rozwoju przyszłego, ujednoliconego prawa umów w ramach "zjednoczonej Europy". Na wewnętrznym rynku państw Unii umowa sprzedaży jest uznawana za podstawę dla rozwoju i funkcjonowania swobodnego obrotu gospodarczego, swobody przepływu towarów i przemieszczania się ludzi, a także dla prawidłowego rozwoju konkurencji²⁹⁰.

Regulacja dotycząca konsumenta zawarta w ustawie o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej jest bardzo zbliżona do definicji kodeksowej konsumenta. Jednak ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej dotyczy jedynie sytuacji wskazanej w art. 1 ust. 1. Przepis ten wskazuje, że ustawa ma zastosowanie do dokonywanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaży rzeczy ruchomej osobie fizycznej, która nabywa tę rzecz w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą²⁹¹. Umowę sprzedaży konsumenckiej "stanowi taka umowa, w której stronami są przedsiębiorca i konsument (ale tylko osoba fizyczna), a przedmiotem rzecz ruchoma (towar konsumpcyjny)". Umowa sprzedaży konsumenckiej wprowadzona mocą ustawy jest nową umową na gruncie polskiego ustawodawstwa. Do kodeksu cywilnego umowa ta została wprowadzona na mocy przepisu art. 535¹, mimo że nie reguluje on pojęcia nowej umowy. Rozgranicza natomiast, w jakim zakresie przepisy kodeksowe, regulujące umowę sprzedaży będą miały zastosowanie do sprzedaży konsumenckiej. Stanowi, iż zachowają swoją moc obowiązującą, w zakresie nieobjętym uregulowaniami odrębnych przepisów.

Zastanawiający jest fakt, że ustawodawca nie wprowadził regulacji tejże sprzedaży bezpośrednio do kodeksu cywilnego. Jak wskazane zostało w uzasadnieniu do projektu ustawy, ustawodawca zauważył słuszność umiejscowienia regulacji sprzedaży konsumenckiej w ramach kodeksu. Wskazał również przeszkodę do takiego dokonania, w postaci rodzących się w takim wypadku konieczności zmian całego tytułu XI Księgi Trzeciej kodeksu cywilnego, które musiałyby objąć zmiany merytoryczne, jak i systematyzację. Takie zmiany uznał za niewykonalne w krótkim czasie. Ponadto wskazał na konieczność uprzedniego zebrania informacji o wykształconej, na gruncie nowej regulacji, praktyce oraz dorobku nauki. Pozwoliłoby to na dokonanie ewentualnych korekt w celu bardziej płynnego włączenia przepisów na grunt kodeksu, bez naruszania jego stabilności.

Ustawa o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej zmodyfikowała pojęcie "konsumenta" na potrzeby danej ustawy, przy czym znacznie je zawęziła w stosunku do definicji kodeksowej. Zgodnie z art. 1 ust. 1 wspomnianej ustawy rola kupującego przypisana jest osobie fizycznej, nabywającej rzecz ruchomą w celach konsumenckich²⁹². Definicja ta jest zgodna z określeniem konsumenta zawartym w Dyrektywie 99/44. Należy zaznaczyć, że ustawodawca nie posługuje się pojęciem "konsument", jednakże z tytułu ustawy i celu, dla jakiego definicja została sformułowana oraz mając na uwadze implementacje dyrektywy 99/44 przez opisywaną ustawę, wnioskuję, że powyższa definicja odnosi się do określenia pojęcia konsumenta. Również doktryna przychyla się do takiego poglądu²⁹³. Nabywca, aby spełniał przesłanki do uznania zawieranej umowy za sprzedaż konsumencką, musi być osobą fizyczną, nabywającą rzecz w celu niezwiązanym z działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 1 ust. 1 ustawy), czyli celu określonym wyżej, zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy, jako konsumencki. Wskazana definicja jest konieczną przesłanką do uznania towaru podlegającego sprzedaży konsumenckiej za towar konsumpcyjny, będący przedmiotem regulacji przepisu zawartego w art. 1 ust. 1 niniejszej ustawy. Ustawa znajdzie również zastosowanie, gdy nabywcą będzie grupa osób fizycznych.

Należy zaznaczyć, że ustawa wprowadza istotne ograniczenie co do podmiotów, które można uznać za konsumentów. Wyłączono mianowicie możliwość stosowania ustawy do umów, w których osoba prawna występuje w roli nabywcy. Zawężenie definicji jedynie do osób fizycznych znajduje swoje uzasadnienie w implementacji Dyrektywy 99/44, która pojęcie konsumenta opiera na tradycyjnym dla prawa Unii Europejskiej znaczeniu.

Regulacja ustawowa wyłączyła zatem możliwość uzyskania statusu konsumenta przez osobę fizyczną, która nabywa rzecz w celu związanym z działalnością nie tylko gospodarczą, ale i zawodową. Jak wskazuje J. Pisuliński "Lege non distinguente związek z działalnością zawodową lub gospodarczą nie musi być bezpośredni, lecz może być także pośredni. Innymi słowy każdy związek nabywanej rzeczy z prowadzoną działalnością zawodową lub gospodarczą przez nabywcę wyłącza zastosowanie ustawy do sprzedaży tej rzeczy."²⁹⁴.

J. Pisuliński twierdzi, że taka regulacja wyłącza z zakresu ustawy rzeczy o tzw. podwójnym przeznaczeniu, czyli takie, które osoba fizyczna nabywa, mając za cel wykorzystywanie ich zarówno w celach gospodarczych lub zawodowych, jak i prywatnych²⁹⁵.

Mając na uwadze różnorodność ról, w jakich występuje osoba fizyczna w zakresie stosunków gospodarczych, należy zauważyć, że osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą może zawierać daną umowę w celach konsumenckich. Zatem niezależnie od statusu przedsiębiorcy może zawierać umowy niedeterminowane celem gospodarczym. Trzeba podkreślić, że ustawa nie wyjaśnia sposobu ustalenia, w jakiej roli występuje osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą w danym stosunku umownym, tj. w jakim celu zawiera daną umowę. Ustalenie takie ma zasadnicze znaczenie dla przypisania danej osobie fizycznej statusu konsumenta. Jak wskazuje piśmiennictwo, zasadne jest przyjęcie, iż w danej sytuacji należy przyjąć obiektywną ocenę okoliczności zawieranej umowy²⁹⁶.

Należy zaznaczyć, że kształt definicji konsumenta podany wyżej ma znaczenie jedynie w zakresie zastosowania ustawy o sprzedaży konsumenckiej. Ustawodawca polski przyjął szereg definicji konsumenta związanych z poszczególnymi instytucjami prokonsumenckimi uregulowanymi w oddzielnych aktach prawnych, które stanowią lex specialis w stosunku do definicji kodeksowej.

Kolejnym aspektem życia człowieka regulowanym przez ustawę jest możność zaciągania kredytów czy pożyczek. Tę płaszczyznę życia reguluje ustawa z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim²⁹⁷. Ustawa ta zawiera w swych przepisach kolejną definicję konsumenta, jednak podawana jest ona w aspekcie ekonomicznym. Chodzi tutaj głównie o cel zaciąganego przez konsumenta kredytu, a mianowicie o zaspokojenie osobistych potrzeb własnych lub swojej rodziny w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą²⁹⁸. Ustawa przedstawia katalog umów, które uważa się za umowy o kredyt konsumencki. Porównując definicję konsumenta z tej ustawy z definicją określoną w art. 22¹ k.c., zwraca się uwagę na dwie kwestie: po pierwsze, ustawa o kredycie konsumenckim zawęża pojęcie konsumenta do osoby fizycznej zawierającej umowę, a nie, jak to jest w kodeksie cywilnym, dokonującej czynności prawnej²⁹⁹. W ustawie o kredycie konsumenckim brak jest odniesienia do działalności zawodowej. Postuluje się jednak, aby zaakceptować szerokie ujęcie konsumenta, tzn. obejmujące także, mimo braku wyraźnego wymienienia w art. 2 ust. 4, osobę fizyczną, zawierającą umowę z przedsiębiorcą w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością zawodową. Taką wykładnię uznaje się za zgodną z art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy Rady 87/102/EWG z dnia 22 grudnia 1986 r. w sprawie zbliżania przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących kredytu konsumenckiego (Dz. U. WE L 42, 12.02.1987, s. 48-53)³⁰⁰. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że konsekwencją będzie taki sam zakres pojęcia konsumenta w art. 22¹ k.c. i w ustawie o kredycie konsumenckim³⁰¹.

Kolejne definicje konsumenta jako podmiotu obrotu gospodarczego i cywilnoprawnego odnajdujemy w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów³⁰², ustawie o umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość³⁰³, uchylonej już ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktu³⁰⁴. Jeśli chodzi o wspomniane powyżej ustawy bardzo ciekawe od strony analizy pojęcia konsumenta jest samo powstawanie definicji pojęcia konsument. Przydatna w tej materii jest dokumentacja Sejmowej Komisji Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W dokumentacji tej odnajdujemy wiele ciekawych opinii, m.in. prof. T. Bourgoignie, prof. P. Meijknechta, B. Gneli, E. Łętowskiej, J. Rajskiego, Z. Radwańskiego, Cz. Żuławskiej. Zdaniem E. Łętowskiej, wyrażonym zarówno w opinii o projekcie ustawy o ochronie konsumentów³⁰⁵, jak i w opinii do uwag B. Gneli o projekcie konsumenckim, zauważalne jest stanowisko, że pojęcie konsumenta powinno zostać ujęte jak najszerzej, aby można było tworzyć dobry system ochrony prawnej konsumenta³⁰⁶. Z kolei w toku prac Komisji Kodyfikacyjnej odnaleźć można także odmienne opinie, w których przedstawiona została inna koncepcja legislacyjna, zarówno samego pojęcia konsumenta, jak i systemu chroniącego tegoż konsumenta. Zdaniem B. Gneli system prawny to zbiór pojedynczych aktów prawnych. Proponuje ona tworzenie takiego systemu, w którym życie konsumenta zostanie poddane ochronie przez szereg ustaw regulujących różne aspekty³⁰⁷. Wydaje się, że ustawodawca poszedł właśnie w tym kierunku. Efektem harmonizacji z prawem wspólnotowym jest wiele ustaw pozakodeksowych mających na celu ochronę konsumenta, choćby inaczej nazwanego i zdefiniowanego (np. "klient", "nabywca")³⁰⁸.

Zmianą o zasadniczym znaczeniu jest umieszczenie "nowej" definicji w części ogólnej kodeksu, w księdze pierwszej, mocą przepisu art. 22¹. Takie umiejscowienie pojęcia konsumenta pozwala uznać, że przyjmuje ono bardziej uniwersalny charakter, co pozwala mu na funkcjonowanie w zasadzie w ramach całego obszaru prawa cywilnego.

W obecnym stanie prawnym i faktycznym należy uważać konsumenta za słabszą stronę stosunków cywilnoprawnych i gospodarczych. Słabość ta spowodowana jest przede wszystkim brakiem wiedzy. Konsumentom towarzyszy także brak świadomości co do przysługujących im praw i obowiązków, jakie muszą spełnić, by z nich skorzystać. Konsument dysponuje także mniejszą siłą ekonomiczną od profesjonalisty, a co za tym idzie - nie posiada on siły przebicia i potrzebnych umiejętności w zakresie negocjowania umów.

Opisany stan rzeczy stanowi uzasadnienie dla konieczności udzielenia konsumentom szczególnej ochrony w celu przywrócenia równowagi, zaburzonej przez dyktującego warunki przedsiębiorcę. Umożliwienie jednak takiego działania nakłada wymóg w postaci właściwego określenia grupy mającej podlegać szczególnej ochronie. Z tego punktu widzenia zagadnieniem kluczowym jest poprawne, precyzyjne sformułowanie definicji konsumenta. Problem polega na znalezieniu takiej definicji, która objęłaby wszystkie podmioty godne powyższej ochrony, ale i tylko takie podmioty³⁰⁹.

Ustawodawca w formułowaniu stosunków pomiędzy profesjonalistą a konsumentem musi przede wszystkim pamiętać, że podmioty stosunków cywilnoprawnych (a takimi są profesjonaliści i konsumenci) z samego założenia muszą być równorzędne. Podkreślenia wymaga fakt, iż owa równorzędność podmiotów została przecież zagwarantowana przez państwo³¹⁰. Należy mieć także na uwadze, że założenie owej równorzędności nie ma pokrycia w praktyce nawiązywania stosunków w ramach obrotu gospodarczego.

Należy uznać, że doktryna przyjmuje jako punkt odniesienia wzorzec przeciętnego konsumenta oparty przede wszystkim na orzecznictwie wspólnotowym³¹¹.

Początkowo jednak w judykaturze i doktrynie polskiej posługiwano się innym modelem konsumenta³¹². Konsument ten przede wszystkim nie był osobą uważną i nie posiadał przez to dobrej orientacji. Powyższe cechy były wynikiem nieznajomości przez tego konsumenta rynku reklamy i braku przyzwyczajenia do konkurencji. W obliczu nowego systemu gospodarki konsument był w stosunku do reklamy mało krytyczny i nieostrożny, żeby nie powiedzieć naiwny. Skutkiem tego konsument był podatny na różne chwyty reklamowe, w tym na nieuczciwe praktyki wprowadzające go w błąd.

Upływ czasu, przyzwyczajenie się konsumenta do walki wolnorynkowej, a przez to i do konkurencji, jak i orzecznictwo wspólnotowe³¹³ spowodowały zmianę sposobu postrzegania konsumenta i związku z tym został wykształcony inny wzorzec konsumenta. Zmianie tendencji pojmowania modelu konsumenta dał dobitnie wyraz Sąd Najwyższy w swoim wyroku z dnia 3 grudnia 2003 r.³¹⁴ W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził, że nie można traktować polskiego konsumenta "jako mało uważnego i łatwo poddającego się (...) sugestii płynącej z otrzymanego przekazu (...). Przeciwnie, można przyjmować model konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osobą należycie poinformowaną oraz przezorną i ostrożną." O tym, że pojęcie konsumenta ewoluowało właśnie w tym kierunku świadczyć może zdefiniowanie tzw. przeciętnego konsumenta w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym³¹⁵. Przez pojęcie to rozumie się konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego. Oceny należy dokonywać z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów, szczególnie podatnej na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy³¹⁶. W kwestii rozumienia pojęcia "konsumenta" ustawa ta odsyła do kodeksu, a jednocześnie definiuje w powyższy sposób konsumenta przeciętnego. Wydaje się, że takie rozwiązanie ustawowe nie jest poprawne, gdyż powoduje ono sprzeczność legislacyjną.

Z całą stanowczością należy jednak stwierdzić, iż ogromny wpływ na definiowanie pojęcia konsumenta ma ustawodawstwo Unii Europejskiej. Konstrukcja systemu prawnego Unii Europejskiej oparta jest na prawie wspólnotowym pierwotnym oraz na prawie wspólnotowym pochodnym. Prawo wspólnotowe pierwotne nie podaje legalnej definicji pojęcia konsumenta³¹⁷, podobnie jak wspólnotowe ochronne dotyczące bezpośrednio konsumenta.

Rozdział II

Zagrożenia dla konsumentów ze strony reklamy

1. Reklama jako czyn nieuczciwej konkurencji

1.1. Prawne granice czynu nieuczciwej konkurencji wyznaczone przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - klauzula generalna art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Przez długie lata zagadnienia prawa zwalczającego nieuczciwą konkurencję (jak też reklamy) były problemami czysto teoretycznymi - akademickimi. Pozostawały one abstrakcjami oderwanymi od życia codziennego. W obowiązującym do końca lat osiemdziesiątych centralnym systemie zarządzania gospodarką problem nieuczciwej konkurencji nie istniał, gdyż nie istniała sama konkurencja, a rynek gospodarczy sprawiał, że reklama była zbędna. Przeważającą część produktów wytwarzały przedsiębiorstwa państwowe, które miały obowiązek stosować centralnie ustalone normy techniczne. System ten nie zapewniał, jak wiadomo, produkcji dobrej jakości. W prasie, radiu i telewizji nie było reklamy, lecz "obiektywna" informacja o produktach. Ponadto oferta rynkowa była skromna, zróżnicowanie asortymentowe nieduże, a produkty pojawiające się na rynku były znane konsumentowi. W czasach gospodarki centralnie sterowanej głównymi źródłami zagrożeń dla konsumenta była niedostateczna podaż dóbr i ich zła jakość, a nie reklama sama w sobie.

Po zmianie ustroju społeczno-gospodarczego sytuacja uległa radykalnej zmianie. Wprowadzenie wolności gospodarczej do życia codziennego i zagwarantowanie jej podstaw w prawie³¹⁸ spowodowało między innymi żywiołowy rozwój reklamy, który możliwy był dzięki pojawieniu się na rynku nowych produktów czy usług. W owym czasie powstawały liczne przedsiębiorstwa zajmujące się produkcją i handlem, które - aby utrzymać się na rynku - prowadziły bardzo aktywną i nie zawsze uczciwą działalność reklamową. Reklama często służyła nieuczciwym celom, jakim było między innymi zdyskredytowanie rynkowego konkurenta, podawanie cech produktów niezgodnie z prawdą, czy też wprowadzanie w błąd konsumenta. Możemy twierdzić, że w owym czasie na rynku reklamy panowały zasady tzw. "Dzikiego Zachodu", które ukazały, że konsument nie jest przygotowany na nagłą zmianę ustrojową i gospodarczą. Wierzył on reklamie, bo uważał ją za rzetelną i fachową. Przeciętny konsument był nieświadomy, że reklama zmierza do zwiększenia sprzedaży, że jest on jedynie narzędziem w rękach przedsiębiorców, którzy próbowali zdobyć pozycję na rynku gospodarczym. Reklama była niezwykłym czynnikiem przy podejmowaniu przez konsumenta decyzji.

Zaistnienie nowej sytuacji w życiu społecznym i gospodarczym spowodowało, że koniecznością stało się uregulowanie zagadnień nieuczciwej konkurencji. Wtedy to powstał problem, gdyż po II wojnie światowej i przejęciu władzy przez komunistów w Polsce nie wydano żadnego aktu prawnego dotyczącego nieuczciwej konkurencji, bowiem konkurencja w tym czasie nie istniała. Była jedynie ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji³¹⁹. W związku z powyższym narodziły się dwa pytania: czy ustawa ta jest aktualna i czy posiada ona moc obowiązującą? Sprawą tą zajął się Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził w uchwale z dnia 23 stycznia 1991 r. w sprawie wykładni art. V ustawy z dnia 19 kwietnia 1969 r. - przepisy wprowadzające kodeks karny, że ustawa z 1926 r. obowiązuje nadal, a utraciły tylko moc prawną art. 6-12 tej ustawy, przewidujące odpowiedzialność karną.

Rozwój rynku gospodarczego uwidocznił, że ustawa z 1926 r. nie wytrzymała próby czasu, gdyż jej przepisy okazały się przestarzałe i nieadekwatne do nowej sytuacji rynkowej. Niezbędne okazało się więc uchwalenie nowych przepisów prawnych, które byłyby zgodne z duchem przemian w życiu gospodarczym. Odpowiadać one musiałyby również trendom w ustawodawstwie europejskim, a w szczególności dyrektywom Unii Europejskiej.

Dnia 8 grudnia 1993 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.³²⁰ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która zastąpiła ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1926 r. Ustawa ta wyznaczyła, jako jedna z nielicznych, prawne ramy działalności reklamowej. Należy podkreślić, że normatywnie określonym celem tej ustawy nie jest ochrona konsumentów.

Zgodnie z art. 1 u.z.n.k. ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zwłaszcza konsumentów. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawa ta rozszerza zakres podmiotów objętych ochroną. Dotyczy ona zarówno przedsiębiorców, jak i innych osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, a także klientów i konsumentów. Pojęcie "klient" w rozumieniu u.z.n.k. ma szerszy zakres niż pojęcie "konsument". Klientem oprócz konsumenta (rozumianego jako ostateczny nabywca towarów lub usług) są także wszyscy pozostali klienci, tzn. przedsiębiorcy nabywający środki produkcji lub usługi, towary do dalszej odsprzedaży, tzw. konsumenci zbiorowi³²¹.

Polski ustawodawca, tworząc ustawę o nieuczciwej konkurencji, korzystał przede wszystkim z doświadczeń innych państw europejskich oraz tradycyjnych zasad słusznościowych. Spowodowało to, że powyższa ustawa została oparta na ogólnej definicji czynu nieuczciwego. Artykuł 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak określony czyn nieuczciwej konkurencji stanowi klauzulę generalną powyższej ustawy³²². Określa ona elementy istotne dla kwalifikacji prawnej konkretnego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Taka konstrukcja stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie, które spełnia kumulatywnie dwie przesłanki:

a) czyn ten jest sprzeczny z przepisami prawa lub dobrymi obyczajami,

b) zagraża lub choćby narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Uważam, że konieczne jest przeprowadzenie w ustawodawstwie zmian dotyczących definicji czynu nieuczciwej konkurencji, żeby można było precyzyjne wskazać, z jakimi rodzajami zagrożeń wiążą się dla konsumenta działania reklamowe.

Punktem wyjścia przy omawianiu czynu nieuczciwej konkurencji jest pojęcie samej konkurencji. Powszechnie uważa się, że stosunek konkurencji istnieje, kiedy dwaj przedsiębiorcy oferują identyczne produkty na tym samym rynku. Powyższa zasada dopuszcza także oferowanie produktów analogicznych, w celu zaspokojenia jednakowych potrzeb na tym samym rynku. Dla zakwalifikowania określonego czynu (zarówno działania, jak i zaniechania działania) jako czynu nieuczciwej konkurencji potrzebny jest stosunek konkurencji między podmiotami obrotu gospodarczego, ale także istnienie wspólnego kręgu klientów-konsumentów, którzy stanowią ostatnie ogniwo łączące konkurujące podmioty.

A. Świstowska³²³ twierdzi, że działanie konkurencyjne - czyn konkurencyjny - polega na działaniu przedsiębiorcy na rynku, podejmowanym pośrednio lub bezpośrednio we własnym imieniu w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, w celu wzmocnienia (utrzymania) swojej produkcji na rynku oraz utrzymania dotychczasowej lub zdobycia nowej klienteli. Działania konkurencyjne mają charakter zewnętrzny, są adresowane do innych uczestników rynku. Ich cechą jest to, że mogą rzeczywiście wywrzeć wpływ na zachowania innych podmiotów na rynku, w tym także na sytuację innych przedsiębiorców. W szczególności ich skutkiem może być w skrajnych przypadkach całkowite wyeliminowanie innego przedsiębiorcy z rynku. Działania konkurencyjne bez względu na to, jak dotkliwe skutki mogą wywierać w sferze interesów innych uczestników obrotu, są co do zasady dozwolone przez prawo.

J. Szwaja³²⁴ zwraca trafnie uwagę na fakt, że w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. użyto zwrotu, że czynem nieuczciwej konkurencji jest "działanie", co może stanowić punkt wyjścia do nadużyć. J. Szwaja uważa, że działaniem w obrocie gospodarczym (w działalności gospodarczej) jest szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności przedsiębiorców oraz na interesy klientów lub interes publiczny. Czynami takimi są działania lub zaniechania skierowane do osób trzecich. Z uwagi na powyższe czynem konkurencyjnym jest takie działanie przedsiębiorcy, którego celem jest pozyskanie nowych klientów. Uważam, że w definicji tej mieszczą się działania reklamowe.

Obecnie obowiązująca ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak wcześniej zostało wspomniane, oparta jest na klauzuli generalnej³²⁵.

Należy podkreślić, że wprowadzenie klauzul generalnych do systemu prawnego zapewnia normom prawnym pewną elastyczność. Elastyczność ta jest dla systemu prawnego bardzo ważna. Poprzez zawarcie w klauzulach podstawowych zasad danego systemu unika się problemu zbyt szybkiego dezaktualizowania się norm prawnych, co w obecnych czasach jest procesem postępującym w zawrotnym tempie ze względu na przemiany społeczne, i gospodarcze. Odpowiedzialność za kształt klauzul generalnych spoczywa więc na organach orzekających i doktrynie, która poddaje krytyce bądź aprobuje orzeczenia sądowe.

Powszechnie uznawany przez doktrynę jest pogląd, że klauzule generalne są niedookreślonymi znaczeniowo zwrotami języka prawnego³²⁶. W literaturze przedmiotu istnieje zgodność co do faktu, że klauzule generalne stanowią jawne odesłanie do innych - ogólnych wartości znajdujących się poza systemem aktów prawnych, najczęściej do wartości ocennych - aksjologicznych. Zaznaczyć jednak należy, że odesłanie to jest szczególne, gdyż odwołuje się ono do niesformalizowanych wartości zawartych w tekście normatywnym³²⁷. Cechą charakterystyczną klauzuli wynikającą z ogólnego ujęcia w niej przedmiotu odesłania jest pozostawienie organowi orzekającemu - sądowi - tzw. luzu decyzyjnego. Ocena konkretnego przypadku stanu faktycznego zostaje więc przesunięta na organ stosujący prawo. Sąd uprawniony jest zatem do podjęcia decyzji na podstawie wyraźnego odesłania zawartego w przepisach prawa³²⁸.

Kolejną cechą klauzuli generalnej oprócz samego odesłania jest wartościujący charakter odesłania. Powszechnie przyjmowany jest przez doktrynę i judykaturę pogląd, że w przypadku klauzul generalnych źródłem powinny być wartości ukształtowane i aprobowane przez dane środowisko³²⁹. Sąd, stosując klauzulę generalną, musi więc rozważyć interes wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, czyli podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, a zwłaszcza konsumentów, którzy powinni być chronieni przez prawo w szczególny sposób, gdyż są najsłabszym ogniwem w obrocie gospodarczym.

Należy uznać za w pełni uzasadniony pogląd wyrażony przez J. Szwaję, który uważa, że klauzula generalna zawarta w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. "stanowi lex generalis nie tylko dla czynów wymienionych w art. 3 ust. 2 i zdefiniowanych w rozdz. 2 i 4 u.z.n.k., lecz również w stosunku do czynów nieuczciwej konkurencji, które są lub będą stypizowane w innych ustawach"³³⁰. W celu określenia prawnych granic działań reklamowych jako czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest znowelizowanie funkcji klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Klauzula generalna stanowiąca treść art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pełni w systemie prawnym trzy funkcje:

1) definiującą - adaptacyjną,

2) uzupełniającą,

3) korygującą.

Funkcja definiująca klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. polega na tym, że przepis ten określa ogólnie czyn nieuczciwej konkurencji. W przepisie tym wyznaczone są jedynie przesłanki uznania czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie przeszkadza to jednak w niczym, aby przepis ten wyznaczał zarazem prawne granice dla konkurencji i działalności gospodarczej. Ogólność powyższego przepisu sprowadza się do użycia w nim przez ustawodawcę zarówno terminu ogólnego, jakim jest działanie sprzeczne z prawem, jak i użycie zwrotu niedookreślonego, jakim jest pojęcie dobrych obyczajów. Funkcja adaptacyjna klauzuli generalnej wypływa natomiast z jej funkcji definiującej i z ogólnego ujęcia w niej czynu nieuczciwej konkurencji. Elastyczność definiowania pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji umożliwia z kolei dostosowywanie się prawa do zmieniającej się ciągle sytuacji społeczno-ekonomicznej³³¹.

Funkcja uzupełniająca klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest powszechnie akceptowana przez doktrynę³³². Rozważana funkcja jest skutkiem niemożności dokładnego stypizowania przez prawo czynów nieuczciwej konkurencji. Spowodowane jest to faktem, że ustawodawca nie jest w stanie przewidzieć i wystarczająco zdefiniować na przyszłość czynów nieuczciwej konkurencji i przyznaje się do tego poprzez używanie w ustawie zwrotu "w szczególności". Postulat pewnej typizacji czynów nieuczciwej konkurencji zrealizowany jest w art. 3 ust. 2 u.z.n.k. czy też w rozdziale II ustawy. Należy jednak zaznaczyć, że nie jest to numerus clausus czynów nieuczciwej konkurencji, a stanowi jedynie wyliczenie przykładowe. Funkcja uzupełniająca klauzuli generalnej sprowadza się więc do stosowania jej w sytuacji, gdy czyn nie posiada cech wskazanych w części szczególnej ustawy.

Kontrowersje powstają natomiast wokół funkcji korygującej klauzuli generalnej. Znaczna jednak część znawców problematyki czynów nieuczciwej konkurencji opowiada się za przyjęciem funkcji korygującej³³³. Funkcja korygująca klauzuli generalnej zaaprobowana została również przez Sąd Najwyższy³³⁴.

Czasami dochodzi do sytuacji, w których dany stan faktyczny spełnia przesłanki przewidziane w jednym z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednak nieuzasadnione byłoby potraktowanie go jako czynu nieuczciwej konkurencji. J. Szwaja uważa, że "wypada uznać za właściwe, ażeby w szczególnych przypadkach konkretne zachowanie mogło nie być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, chociaż realizuje ono stan ustawowy jednego z typowych czynów u.z.n.k., jeżeli zachodzi brak przesłanki z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Może to być uzasadnione, jeśli zachowanie np. nie zagraża ani nie narusza interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, nie nastąpiło ono w trakcie lub w związku z działalnością gospodarczą albo trudno je uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż powodowi można postawić zarzut venire contra factum proprium"³³⁵. Natomiast I. Wiszniewska twierdzi, że "ustawodawca, definiując w rozdziale 2 stany faktyczne, wskazał wyraźnie, w jakich warunkach uznaje określone działanie za czyn nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju unormowanie nie powinno pozostawiać miejsca na ograniczającą weryfikację przez pryzmat zawartej w ustawie klauzuli generalnej"³³⁶.

W świetle art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem. Takie określenie opiera się na szerokim pojęciu "prawa" i oznacza to, że działanie musi naruszać nakazy lub zakazy sankcjonowane przez przepisy obowiązującego prawa³³⁷. Sprzeczne z prawem są więc zachowania zabronione i zagrożone sankcją karną, czyny zabronione pod sankcjami dyscyplinarnymi, czyny zakazane przepisami administracyjnymi lub przepisami prawa gospodarczego publicznego, czyny zabronione przepisami o charakterze cywilnym lub administracyjnym³³⁸. W doktrynie szeroko pojmowana jest kwestia działania sprzecznego z prawem³³⁹. Uważa się, że sprzeczne z prawem są zachowania naruszające nakazy zawarte w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, a także umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych³⁴⁰. Nie zawsze sprzeczność z przepisami niższej rangi uzasadnia uznanie czynu za bezprawny w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.³⁴¹ Ze sprzecznością z prawem (w świetle art. 3 ust. 1) będziemy mieli do czynienia dopiero w sytuacji, gdy zostaną naruszone przepisy, których zadaniem jest regulowanie stosunków z zakresu konkurencji lub przepisy, których naruszenie daje sprawcy przewagę wobec konkurentów postępujących zgodnie z prawem. Z uwagi na powyższe sąd, rozpatrując fakt naruszenia określonej normy prawnej wstępnie powinien ustalić, jakiej rangi jest to norma; w przypadku stwierdzenia sprzeczności z przepisem niższej rangi niezbędne jest wykazanie pewnych okoliczności dodatkowych³⁴².

Istnieje w doktrynie także odmienny pogląd, w świetle którego użyte w ust. 1 art. 3 pojęcie "prawo" należy odnosić bezpośrednio do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji³⁴³.

Kolejną przesłanką klauzuli generalnej zawartą w ust. 1 art. 3 u.z.n.k. są "dobre obyczaje". Jak już wcześniej wspomniano, dobre obyczaje są zwrotem niedookreślonym i w związku z powyższym to doktryna i orzecznictwo zdefiniują to pojęcie. Jako zwrot niedookreślony dobre obyczaje, co wymaga podkreślenia, nie mogą być wyczerpująco zdefiniowane³⁴⁴.

"Dobre obyczaje" nie są normami prawnymi, są one natomiast normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego" czy "ustalone zwyczaje". Zobligowanymi do przestrzegania dobrych obyczajów są zarówno osoby fizyczne, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Na tle pojęcia dobrych obyczajów toczy się w literaturze przedmiotu szeroka dyskusja, która wpływa na sprecyzowanie i konkretyzację tego niedookreślonego zwrotu³⁴⁵. Problem w określeniu, co jest dobrym obyczajem leży u podstaw kryteriów, jakie przyjmowane są przy uznawaniu pewnego obyczaju za dobry. Dotyczy to przede wszystkim moralno-etycznego i ekonomiczno-funkcjonalnego podejścia do pojęcia dobrych obyczajów.

Tradycyjne ujęcie dobrych obyczajów oparte jest na charakterze moralno-etycznym. Zdaniem F. Zolla "znamion dobrych obyczajów abstrakcyjnie oznaczyć nie można. O wykroczeniu przeciw dobrym obyczajom w przypadkach konkretnych sędzia orzekać będzie na podstawie swego uznania, kierując się przy tym poczuciem godziwości ogółu ludzi, myślących sprawiedliwie i słusznie (...). Dobre obyczaje są przeto wskazówką postępowania istniejącą obiektywnie w poczuciu etycznym społeczeństwa (...). Za miarę tych wymagań etycznych bierze się przeciętny poziom moralny, właściwy godziwemu życiu zarobkowemu i gospodarczemu. (...) Ocena, czy dane działanie obraża dobre obyczaje, zależy od czynników obiektywnych, jest w zasadzie rzeczą obojętną, co sam działający sądzi o tej kwestii. Czyn może być zatem uznany za przeciwny dobrym obyczajom, choćby działający nie posiadał świadomości, że jego czyn sprzeciwia się dobrym obyczajom i choćby działający z punktu widzenia subiektywnego nie ponosił winy co do tego braku świadomości"³⁴⁶.

W doktrynie i orzecznictwie zaczyna się odchodzić od ujęcia moralno-etycznego dobrych obyczajów, a przechodzi się do ujęcia ekonomiczno-funkcjonalnego. Głównym zarzutem przeciwników takiego podejścia do pojęcia dobrych obyczajów jest zarzut, że kryterium to eliminuje oceny moralno-etyczne przeciętnego człowieka, a preferuje zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji³⁴⁷.

Opowiadam się za poglądem prezentowanym przez E. Nowińską, która twierdzi³⁴⁸, że nie chodzi o przestrzeganie "dobrych obyczajów" w ogóle, lecz o zachowanie ich przez przedsiębiorców w czasie prowadzenia działalności gospodarczej. "Dobre obyczaje" oznaczają odwołanie się do zasad niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez zgodne z prawem współzawodnictwo. Rzetelne, niezafałszowane współzawodnictwo pomiędzy konkurującymi podmiotami gospodarczymi może przejawiać się w oferowaniu klientom-konsumentom dobrej jakości towarów w niskich cenach.

Należy pamiętać, że pojęcie "dobrych obyczajów", podobnie jak ma to miejsce w przypadku "zasad współżycia społecznego" czy też "ustalonych zwyczajów", zyskuje na treści dopiero w konkretnych sytuacjach, w zetknięciu z rzeczywistością. Dodać także należy, że "dobre obyczaje" posiadają charakter dynamiczny i przechodzą ciągłą ewolucję, dostosowując się do nowych sytuacji i zdarzeń.

Ostatnią przesłanką, której zaistnienie jest potrzebne do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji, jest zagrożenie lub naruszenie interesu jakiegoś przedsiębiorcy lub klienta-konsumenta. Ustawa nie określa, jaki interes ma na uwadze, ale z pewnością chodzi tu przede wszystkim o interes ekonomiczny. O naruszeniu interesu przedsiębiorcy można mówić wtedy, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. Określenie "pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu" należy natomiast rozumieć szeroko. Obejmuje ono także sytuację, w której przedsiębiorca nie poprawia swojej pozycji na rynku w stopniu, jakiego można by oczekiwać w normalnym biegu wydarzeń.

Niektórzy autorzy³⁴⁹ twierdzą, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma na uwadze także interes publiczny, co jednak nie wynika bezpośrednio z treści art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wzmianka o interesie publicznym zawarta jest bowiem w art. 1 u.z.n.k. określającym główne cele ustawy.

Reasumując, aby reklama mogła stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, musi zagrażać bądź bezpośrednio naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta-konsumenta. Zagrożenie to powinno być realne i bezpośrednie. Ustawa nie wymaga, aby czyn taki wyrządził innemu podmiotowi wymierną (konkretną) szkodę. Także naruszenie interesu nie powinno być utożsamiane z oznaczoną szkodą majątkową. Jeśli chodzi o konsumentów, naruszenie ich interesów polega na pogorszeniu warunków, w jakich mogliby oni podjąć swobodnie optymalną dla nich decyzję w przedmiocie zakupu potrzebnych towarów lub usług.

Nie jest możliwe więc określenie jako czynu nieuczciwej konkurencji działań, które nie wyrządzają istotnej szkody innemu przedsiębiorcy, lub też które są korzystne z punktu widzenia interesu publicznego.

1.2. Relacje między klauzulą generalną u.z.n.k. a zakresem przedmiotowym art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Konstrukcję ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tworzą przepisy ogólne i przepisy szczegółowe. Ważnym elementem przy jej stosowaniu jest ustalenie relacji pomiędzy przepisami ogólnymi ustawy, a w szczególności pomiędzy klauzulą generalną zawartą w tej ustawie a przepisami szczególnymi ustawy, tj. w przypadku zagrożeń dla konsumenta ze strony reklamy - art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

W literaturze przedmiotu toczy się spór dotyczący stosunków pomiędzy klauzulą generalną a zakresem przedmiotowym art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Spór ten wypływa z faktu, że w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. zostały powtórzone przesłanki odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji wymienione w art. 3 ust. 1 tej ustawy (klauzula generalna ustawy).

Tradycyjne założenia nauki dotyczące znaczenia tożsamości użytych w akcie prawnym tych samych terminów prawnych, nakazują przyjąć jedno i to samo znaczenie dla tych terminów³⁵⁰. Za przyjęciem jednakowego znaczenia użytych terminów przemawia fakt, że pojęcia te są elementami klauzuli generalnej, której zadaniem jest uelastycznienie prawa poprzez zapobieganie zbyt szybkiej dezaktualizacji aktów prawnych, o czym była mowa wcześniej.

Należy pamiętać w związku z powyższym, że zakres przedmiotowy nakazów zawartych w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. nie zawiera się w klauzuli generalnej, ale z niej wynika. Nakazy te są wyprowadzone z klauzuli generalnej, dlatego też normy prawne zawarte w klauzuli generalnej stanowią dla art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. lex generalis, gdyż hipoteza normy szczególnej (art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.) mieści się w hipotezie normy ogólnej³⁵¹.

Uważam, że słusznie twierdzi R. Skubisz, iż odwołanie do art. 3 pozwala uzupełnić i skorygować katalog niedozwolonych działań reklamowych³⁵².

Powyższe rozważania znajdują swe odbicie w jednym z wyroków Sądu Apelacyjnego w Lublinie, gdzie wskazano, że "czyny konkurencyjne powinny być badane przede wszystkim w świetle przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 ustawy i dopiero gdy nie mieszczą się w dyspozycji któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie według klauzuli generalnej z art. 3 (...)"³⁵³.

2. Reklama w świetle wykładni art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. - analiza zagrożeń

2.1. Reklama sprzeczna z przepisami prawa

Artykuł 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka.

Działalność niezgodna z prawem ma miejsce zawsze, gdy zachowanie (działanie lub zaniechanie działania) jakiegoś podmiotu jest sprzeczne z normą prawną. W ramach czynu nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z normą prawa musi doprowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami w przypadku działalności profesjonalnej. Należy pamiętać, że sprzeczne z prawem są czyny:

1) zabronione i zagrożone sankcją karną,

2) zabronione pod sankcjami dyscyplinarnymi,

3) zakazane przepisami administracyjnymi,

4) zabronione przepisami o charakterze cywilnym,

5) sprzeczne z nakazami zawartymi w prawie cywilnym lub administracyjnym.

Z reklamą sprzeczną z przepisami prawa w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. mamy do czynienia w sytuacji, gdy reklama ta narusza następujące prawne regulacje dotyczące³⁵⁴:

1) zakazu reklamy określonych towarów i usług,

2) zakazu używania w reklamie pewnych określeń i nazw towarów i usług,

3) zasad prowadzenia reklamy w środkach masowego przekazu oraz reklamy zewnętrznej.

Umieszczenie pojęcia reklamy sprzecznej z prawem jako reklamy zakazanej, jak trafnie zauważyła I. Wiszniewska³⁵⁵, ma podkreślać, że prowadzenie reklamy naruszającej przepisy prawa uzasadnia nie tylko odpowiedzialność na podstawie odrębnych przepisów, ale równocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

2.1.1. Bezwzględny zakaz reklamy sprzecznej z prawem

Zakaz sprzeczności z prawem w obrębie reklamy nie jest w polskim systemie prawnym jednorodny. Polski system prawny wskazuje na bezwzględny i względny zakaz reklamy określonych produktów czy usług z uwagi na ich cechy.

Zdaniem R. Skubisza: "Wprowadzenie zakazów jest podyktowane przeświadczeniem, że brak reklamy określonych produktów spowoduje obniżenie spożycia "niezdrowych" produktów. Dotychczasowe doświadczenia wielu krajów nie potwierdzają czytelnego związku między ograniczeniami reklamy a konsumpcją. Niewątpliwie jednak na świecie, w szczególności w Europie, utrzymuje się tendencja szerszego ograniczenia reklamy takich społecznie wrażliwych produktów, jak produkty tytoniowe i alkoholowe"³⁵⁶. W związku z powyższym zakaz reklamy towarów i usług dzieli się na bezwzględny i względny.

Bezwzględny zakaz reklamy towarów i usług wyłącza całkowicie reklamę konkretnych towarów i usług. Na bezwzględny zakaz reklamy towarów i usług³⁵⁷ mają wpływ dwa zjawiska. Zwraca się uwagę na bezwzględny zakaz reklamy w sytuacji, gdy z przepisów prawa wynika zakaz prowadzenia oznaczonej działalności gospodarczej, co stanowi także zakaz reklamy towarów i usług wchodzących w obręb tej działalności. Zakaz reklamy dotyczy także określonych towarów i usług w sytuacji, gdy pozostała działalność przedsiębiorstwa jest legalna. Bezwzględny zakaz reklamy określonych towarów i usług powinien być szeroko i wyczerpująco zdefiniowany poprzez wskazanie wszystkich zakazanych sposobów reklamy. Uważam, że w zakresie zakazów reklamy przepisy prawne dotyczące tychże zakazów powinny być tworzone w sposób racjonalny i celowościowy.

W obowiązującym stanie prawnym bezwzględny zakaz reklamy dotyczy niektórych napojów alkoholowych, wyrobów tytoniowych, reklamy gier losowych i zakładów wzajemnych z wyjątkiem gier liczbowych loterii pieniężnych i fantowych oraz bingo i loterii promocyjnych, a także obejmuje on zakaz rozpowszechniania ogłoszeń o odpłatnym zbyciu, nabyciu lub pośredniczeniu w odpłatnym zbyciu lub nabyciu komórek, tkanek i narządów w celu ich przeszczepienia.

2.1.1.1. Reklama alkoholu

Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi stanowi w art. 13^{1 358} bezwzględny zakaz reklamy i promocji na obszarze Polski napojów alkoholowych z wyjątkiem piwa³⁵⁹. Reklama piwa jest więc dozwolona, ale musi ona spełniać warunki określone w tym przepisie³⁶⁰.

Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy reklama i promocja piwa jest dozwolona pod warunkiem, że nie jest ona kierowana do małoletnich i nie może ona kojarzyć się z: a) atrakcyjnością seksualną, b) relaksem lub wypoczynkiem, c) sportem, nauką, pracą, zdrowiem, d) sukcesem zawodowym lub sukcesem życiowym.

Reklama piwa nie może być również prowadzona:

1) w telewizji, radiu, kinie i teatrze między godzinami 6.00 a 20.00 - z wyjątkiem reklam nadawanych przez organizatora imprezy sportu wyczynowego lub profesjonalnego w trakcie trwania takiej imprezy;

2) na kasetach wideo i innych nośnikach;

3) w prasie młodzieżowej i dziecięcej;

4) na okładkach dzienników i czasopism;

5) na słupach tablicach oraz innych stałych i ruchomych powierzchniach wykorzystywanych do reklamy; chyba że 20% powierzchni reklamy zajmować będą widoczne i czytelne napisy informujące o szkodliwości spożycia alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim;

6) przy udziale małoletnich.

Bezwzględny zakaz reklamy i promocji napojów alkoholowych nie dotyczy piwa. Wprowadzono jednak wyraźny zakaz reklamy pośredniej alkoholu obejmujący reklamę piwa - art. 13¹ ust. 3 i 4. Artykuł 13¹ ust. 3 ustawy stanowi, że zabrania się reklamy, promocji produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego³⁶¹, natomiast ust. 4 mówi, że zabrania się reklamy i promocji przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem³⁶².

2.1.1.2. Reklama tytoniu i wyrobów tytoniowych

W polskim systemie prawnym szczegółowo została uregulowana również reklama tytoniu i wyrobów tytoniowych, która została objęta bezwzględnym zakazem³⁶³.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych³⁶⁴ przez wyroby tytoniowe rozumie się wszelkie wyprodukowane z tytoniu wyroby, takie jak papierosy, cygara, cygaretki, tytoń fajkowy, machorka, tabaka i inne zawierające tytoń lub jego składniki, z wyłączeniem środków farmaceutycznych zawierających nikotynę.

Prawo polskie zabrania reklamowania i promocji wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych i produktów imitujących wyroby lub rekwizyty tytoniowe oraz symbole związane z używaniem tytoniu³⁶⁵.

Za reklamę tytoniu i wyrobów tytoniowych należy uznać publiczne rozpowszechnianie wizerunków marek wyrobów tytoniowych lub symboli graficznych firm produkujących wyroby tytoniowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych wyrobów tytoniowych, służących popularyzowaniu marek wyrobów tytoniowych. Nie jest reklamą natomiast informacja handlowa wymieniana pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją czy handlem wyrobami tytoniowymi.

Reklama tytoniu i wyrobów tytoniowych zabroniona jest w szczególności:

1) w telewizji, radiu, kinach, zakładach opieki zdrowotnej, szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, w prasie dziecięcej i młodzieżowej, na terenie obiektów sportowo-rekreacyjnych oraz w innych miejscach publicznych;

2) w prasie innej niż wymieniona w punkcie 1;

3) na plakatach, w tym plakatach wielkoformatowych;

4) w środkach usług informatycznych.

Polski system prawny wprowadził zarówno pośredni, jak i bezpośredni zakaz reklamy wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych i produktów imitujących wyroby lub rekwizyty tytoniowe.

Zabronione jest również sponsorowanie przez firmy tytoniowe działalności sportowej, kulturalnej, oświatowej, zdrowotnej i społeczno-politycznej (art. 8 ust. 2 ustawy).

Przepis art. 2 pkt 6 stanowi, że dozwolona jest jedynie informacja o wyrobach tytoniowych, która powinna być połączona z antyreklamą. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ostrzeżenie powinno być wyrażone w języku polskim, umieszczone w sposób widoczny i trwały, zajmujący powierzchnię nie mniejszą niż 30% jednej z największych płaszczyzn opakowania jednostkowego i nie mniejszą niż 40% drugiej z największych płaszczyzn opakowania jednostkowego. Na opakowaniu jednostkowym powinny znajdować się także informacje o zawartości substancji smolistych i nikotyny w jednym papierosie.

Szczegółowe zasady umieszczania napisów ostrzegawczych zostały określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 24 lutego 2004 r. w sprawie badania zawartości niektórych substancji w dymie papierosowym oraz informacji i ostrzeżeń zamieszczonych na opakowaniu wyrobów tytoniowych³⁶⁶. W świetle tego rozporządzenia informacje ostrzegające przed szkodliwością palenia powinny być umieszczone na jednej z dwóch największych płaszczyzn opakowania, w prostokątnym polu otoczonym ramką wykonaną linią ciągłą w kolorze czarnym, na trwałych elementach opakowania, które nie ulegają zniszczeniu ani uszkodzeniu przy otwieraniu. W rozporządzeniu można znaleźć także treść ostrzeżeń, np. "Palenie zabija", "Palenie poważnie szkodzi Tobie i osobom w Twoim otoczeniu", "Palenie tytoniu powoduje śmiertelnego raka płuc" itp. (§ 4 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia)³⁶⁷.

W dniu 13 marca 2008 r. Sejmowa Komisja Zdrowia opowiedziała się za wprowadzeniem zakazu palenia w miejscach publicznych³⁶⁸. W projekcie przewiduje się, że palić nie będzie można we wszystkich miejscach użyteczności publicznej³⁶⁹. Zakaz palenia obowiązywałby na terenie zakładów opieki zdrowotnej, szkół, także wyższych, w pomieszczeniach zakładów pracy i w obiektach kultury i wypoczynku, w środkach pasażerskiego transportu publicznego, a także na stacjach, dworcach kolejowych i autobusowych, portach lotniczych i przystankach.

Autorzy projektu chcieliby także, by palenie było zakazane na klatkach schodowych oraz w windach. Kwestią do dyskusji pozostaje, czy zakaz obowiązywałby także na balkonach w budynkach wielorodzinnych. Projekt zezwala na tworzenie palarni, ale muszą one spełniać wysokie standardy techniczne. Za palenie w miejscach objętych zakazem groziłaby grzywna w wysokości stu złotych. Przedsiębiorcy, którzy nie dostosowaliby swoich lokali do nowych przepisów, mogliby zapłacić karę grzywny do dwudziestu tysięcy złotych.

Z projektu zostały wykreślone zapisy o zakazie palenia w prywatnych środkach transportu, pozostał jednak zakaz palenia przez kierowców przewożących jako pasażerów dzieci do lat 13 oraz tych, którzy przewożą innych w celach zarobkowych.

Zrezygnowano także z całkowitego zakazu reklamowania wyrobów tytoniowych, ponieważ uznano, że przepis ten byłby niezgodny z prawem Unii Europejskiej³⁷⁰.

2.1.1.3. Reklama gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach

Bezwzględnym i całkowitym zakazem reklamy objęte są niektóre gry losowe i zakłady wzajemne na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych³⁷¹.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bezwzględnym zakazem reklamy objęte są:

1) wideoloterie;

2) gry cylindryczne, w których uczestniczy się przez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, wysokość wygranej uzależniona jest od określonego z góry stosunku wpłaty do wygranej, a wynik gry ustalony jest za pomocą urządzenia obrotowego;

3) gry w karty;

4) gry w kości;

5) zakłady wzajemne, czyli:

a) zakłady o wygrane pieniężne, które polegają na odgadywaniu wyników współzawodnictwa sportowego ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory,

b) zakłady polegające na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od uzgodnionych przez strony stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo;

6) gry na automatach, tj. gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych czy elektronicznych;

7) gry na automatach o niskich wygranych.

Reklama miałaby zachęcać konsumenta do udziału w grach i zakładach, przekazywać informacje, gdzie są organizowane zakłady, a także miałaby informować o możliwościach uczestnictwa.

Wymienione powyżej zakazy reklamy nie dotyczą reklam i informacji umieszczonych w ośrodkach gier i punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.

Interesującym zagadnieniem wiążącym się z grami losowymi jest obecność tych gier i ich reklam w internecie. Wraz z rozwojem technologii internetu pojawia się w cyberprzestrzeni coraz więcej "wirtualnych kasyn", które oferują różne gry zachowujące właściwości typowych gier hazardowych, takich jak blackjack czy ruletka, międzynarodowe loterie, wideo poker, automaty wirtualne oraz inne gry losowe. Mimo że większość wirtualnych kasyn w internecie posiada odpowiednie procedury (np. podawanie danych i numer karty gracza w celu jego identyfikacji) oraz regulacje prawne odnośnie do zakładów, to jednak, jeśli chodzi o ochronę samego gracza, należy zwrócić uwagę na następujące problemy:

- użytkownicy (konsumenci) często nie mają pojęcia, w jakim domu gry postawili swój zakład oraz nie mają możliwości uzyskania informacji na temat osoby lub organizacji odpowiedzialnej za całą witrynę;

- gracze nie mają możliwości uzyskania żadnej informacji na temat wiarygodności i niezawodności danego kasyna;

- nie mogą kontrolować, czy uruchomiana gra jest rzeczywiście w pełni uczciwa;

- gracze nie mogą również dowiedzieć się lub odkryć, czy dana gra, którą widzą na swoim ekranie odbywa się w czasie rzeczywistym, czy też może jest obarczona jakimś opóźnieniem czasowym.

Dodatkowe zagrożenie dla internetowych hazardzistów wynika z faktu przesyłania informacji o numerach kart kredytowych. W związku z tym, że informacje są przekazywane z jednego komputera na drugi, istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo przechwycenia takiej transmisji i następnie wykorzystanie takich danych do innych celów³⁷². W związku z częstymi przypadkami oszustw za pomocą różnego typu gier hazardowych i loterii, w końcu 1997 r. Australijska Komisja Konkurencji Konsumpcji wprowadziła Światowy Dzień Czyszczenia Internetu (sweep - day). Ponad 30 organizacji państwowych i konsumenckich z Australii, Europy i Ameryki w ciągu jednego dnia odkryło 673 podejrzane strony homepages, które oferowały "systemy obiecujące zyski"³⁷³.

Problematykę działalności bukmacherskiej, czyli związanej z zakładami wzajemnymi, reguluje w polskim prawie ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych³⁷⁴. Według ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik szczególnie zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Działalność w zakresie prowadzenia gier liczbowych i loterii pieniężnych ustawa zastrzega jako monopol państwa. Niedopuszczalne jest więc tworzenie "wirtualnych punktów" zakładów wzajemnych. Zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, to rozumie się przez nie miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa na podstawie zatwierdzonego regulaminu. Równocześnie według art. 35 zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier: cylindrycznych, w karty, w kości, bingo pieniężne, zakładów wzajemnych lub gier na automatach wskazywać ma właściciela budynku (obiektu), w którym są urządzone³⁷⁵. Treść przepisu wskazuje dobitnie, że ustawodawca nie zezwala również na prowadzenie takiej działalności w internecie. Nie wolno też reklamować tego typu działalności na terytorium Polski, a więc i w internecie³⁷⁶.

2.1.1.4. Ogłoszenia o odpłatnym pobieraniu i przeszczepianiu organów

Transplantacja, zarówno z medycznego, jak i prawnego punktu widzenia definiowana jest jako zabieg operacyjny polegający na leczeniu przy pomocy wymiany organów, tkanek bądź substancji³⁷⁷.

Problem transplantacji - przeszczepu organów czy tkanek - należy rozpatrywać zawsze w kontekście pobrania organu - tkanki ex vivo, jak i ex mortuo. Należy pamiętać, że narządy - tkanki pobrane od dawcy ex vivo - powinny być przeszczepione ściśle określonemu biorcy wskazanemu przez samego dawcę. Wyjątkiem od tej reguły jest przeszczep szpiku kostnego lub innej regenerującej się komórki lub tkanki (art. 12 ust. 1 pkt 9 ustawy transplantacyjnej). Inaczej natomiast wygląda sytuacja pobierania komórek, tkanek czy narządów od dawcy ex mortuo. Przyjmuje się, że jeżeli dawca nie wyraził za życia sprzeciwu bądź nie złożył oświadczenia w którym zastrzegł, że przeznacza swoje ciało wyłącznie dla ściśle określonego biorcy, to w takiej sytuacji mogą zostać pobrane od niego w celach transplantacyjnych komórki, tkanki czy też narządy.

Zgodnie z art. 43 ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów³⁷⁸ obowiązuje bezwzględny zakaz rozpowszechniania ogłoszeń o odpłatnym zbyciu lub nabyciu komórek, tkanek i narządów w celu ich przeszczepienia. Wspomniany przepis stanowi, że podmiotem wykroczenia może być:

1) sprawca sam rozpowszechniający ogłoszenie,

2) osoba odpowiedzialna za publikację ogłoszenia,

3) osoba odpowiedzialna za pośrednictwo w przekazywaniu ogłoszeń między "wyspecjalizowanym biurem reklam i ogłoszeń" a redakcją pisma drukującego m.in. ogłoszenia,

4) sprawca, bezpośrednio zamieszczający ogłoszenia w prasie, odpowiadać może jedynie wtedy "gdy da się udowodnić, że działa w porozumieniu z redakcją"³⁷⁹.

Wspomniane rozpowszechnianie sprowadzać się ma do podejmowania wszelkich działań przez sprawcę mających na celu doprowadzenie informacji o odpłatnym poszukiwaniu czy też zbyciu komórek, tkanek, narządów. Odbiorca wspomnianych informacji ma być bliżej nieokreślony (jak najszerszy krąg osób).

Aby spenalizować czyn sprawcy, należy także stwierdzić, czy z ogłoszenia-informacji jasno i bezpośrednio wynika, iż poszukiwane komórki, tkanki czy narządy zostaną przeszczepione innej osobie.

Odpowiedzialność osoby rozpowszechniającej ogłoszenia o wspomnianej powyżej treści polega wyłącznie na podleganiu karze grzywny, karze ograniczenia wolności lub karze pozbawienia wolności do roku (art. 43).

2.1.2. Względny zakaz reklamy

2.1.2.1. Reklama leków i innych środków farmaceutycznych

Względny zakaz reklamy towarów i usług sprowadza się do określonych sposobów reklamy konkretnych towarów i usług, np. w telewizji, radiu czy prasie. Prawo, w przypadku względnego zakazu reklamy konkretnych towarów czy usług, pozwala na reklamowanie tych towarów-usług przy pomocy innych środków-metod niż zakazane³⁸⁰.

Względny zakaz reklamy dotyczy przede wszystkim produktów leczniczych i leków wydawanych z przepisu lekarza³⁸¹.

Zagadnienia dotyczące reklamy produktów leczniczych zostały przede wszystkim uregulowane w ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne³⁸². W ustawie tej odnajdujemy definicję produktu leczniczego, typy reklamy tegoż produktu³⁸³.

Zgodnie z ustawą - Prawo farmaceutyczne produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, służąca zapobieganiu lub leczeniu chorób, postawieniu diagnozy, przywróceniu, poprawieniu lub skorygowaniu fizjologicznych funkcji organizmu zarówno ludzkiego, jak i zwierzęcego³⁸⁴.

W świetle art. 52 ustawy reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, której celem jest zwiększenie liczby wystawianych recept, a także dostarczania, sprzedaży i konsumpcji produktów leczniczych. Ciekawostką jest, że prawo farmaceutyczne odróżnia informowanie o produkcie leczniczym od reklamy tegoż produktu.

W reklamie produktów leczniczych istnieje szereg nakazów dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd. Głównym zadaniem reklamy produktów leczniczych jest obiektywna prezentacja tegoż produktu. Reklama ta musi także informować konsumentów o racjonalnym stosowaniu produktu.

W reklamie leków i innych środków farmaceutycznych nie mogą brać udziału osoby pełniące funkcje publiczne, osoby z wykształceniem medycznym bądź osoby sugerujące posiadanie takiegoż wykształcenia. Nie należy w reklamie leków odwoływać się do zaleceń autorytetów. Nakazy powyższe mają na uwadze ochronę konsumenta i stosowane są w sytuacji, gdy reklama kierowana jest do publicznej wiadomości.

Konsument chroniony jest też przed nieuczciwą reklamą poprzez nałożenie na reklamodawcę zakazu używania w reklamie określonych treści. W reklamie produktów leczniczych nie można obiecywać konsumentom żadnych korzyści w zamian za nabycie tegoż produktu³⁸⁵.

Zakazy reklamy leków i produktów leczniczych wynikają z art. 56-58 ustawy. W przepisach tych określono między innymi zakaz reklamowania leków i produktów leczniczych:

1) niedopuszczonych do obrotu w Polsce,

2) zawierających informacje niezgodne z zatwierdzoną Charakterystyką Produktu Leczniczego,

3) wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza, z zastrzeżeniem, że reklama jest skierowana do nieprofesjonalistów, czyli do ogółu społeczeństwa - konsumentów,

4) w skład których wchodzą środki odurzające czy substancje psychotropowe,

5) umieszczonych na wykazach leków refundowanych oraz dopuszczonych do wydawania bez recept o nazwie identycznej z umieszczonymi na tych wykazach,

6) w sposób, który sugerowałby uzyskanie korzyści materialnych dla lekarzy lub dla osób prowadzących obrót reklamowanymi lekami (farmaceutów, hurtowni farmaceutycznych) w zamian za zalecanie stosowania określonego leku czy zwiększenie sprzedaży.

Reklama leków i produktów leczniczych może być prowadzona w świetle obowiązującego prawa tylko przez przedsiębiorców odpowiedzialnych za wprowadzenie leku bądź produktu leczniczego na rynek. Przedsiębiorca, który uzyskał pozwolenie na wprowadzenie leku bądź produktu leczniczego na rynek może także zlecić przeprowadzenie kampanii reklamowej.

Przepisy dotyczące reklamy zawarte w ustawie - Prawo farmaceutyczne uzupełnione zostały przez rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych³⁸⁶. Przepisy prawne tego rozporządzenia określają warunki, jakie musi spełniać reklama leku bądź produktu leczniczego. W rozporządzeniu tym dokonany został wyraźnie podział odbiorców reklamy. Oznacza to, że innym rygorom została poddana reklama skierowana do ogółu konsumentów podana do publicznej wiadomości, a jeszcze innym rygorom musi ona odpowiadać, jeżeli jest skierowana do lekarzy czy do farmaceutów. Rozporządzenie to określa szczegółowo, jakie dane lub ostrzeżenia powinny być zawarte w reklamie. Na reklamę w rozporządzeniu tym nałożono wymóg co do czasu jej trwania i określono także czas antenowy, kiedy reklama leku nie może być emitowana.

Nadzór nad przestrzeganiem przepisów dotyczących reklamy leków lub produktów leczniczych sprawuje Główny Inspektor Farmaceutyczny i Główny Lekarz Weterynarii. Znaczącą rolę należy tu przypisać również samorządom zawodowym: farmaceutycznemu i lekarskiemu, które mogą czuwać nad etyczną stroną reklam leków i środków farmaceutycznych.

2.1.2.2. Reklama żywności

Zagadnienia oznakowania i reklamy produktów żywnościowych³⁸⁷ zostały uregulowane w ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia³⁸⁸, a także w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 lipca 2007 r. w sprawie znakowania środków spożywczych³⁸⁹.

Z przepisów tej ustawy wynika, że środkami spożywczymi są produkty żywnościowe, substancje lub ich mieszaniny, które posiadają składniki potrzebne do odżywiania ludzi i które są przeznaczone do spożywania w stanie naturalnym lub przetworzonym³⁹⁰.

Ustawa powyższa nie obejmuje swą regulacją kosmetyków, tytoniu i wyrobów tytoniowych, produktów leczniczych i wyrobów medycznych, środków odurzających i substancji psychotropowych, które to objęte są przepisami odpowiednich ustaw. Przepisy ustawy nie dotyczą także produktów spożywczych, które zostały wyprodukowane, są przechowywane itp. we własnym gospodarstwie domowym, na własny użytek³⁹¹.

Przepisy ustawy żywnościowej szczegółowo regulują zasady oznakowania jednostkowych opakowań produktów spożywczych z uwagi na ochronę konsumenta. Informacje podane przez producenta przede wszystkim nie powinny wprowadzać konsumenta w błąd. Wprowadzenie błędnej informacji dotyczyć może zarówno tekstu, jak i znaku graficznego użytego na opakowaniu. Istnieje także nakaz, który nie zezwala na używanie w opisie informacyjnym produktu sformułowań, które przypisywałyby produktowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada. Informacje znajdujące się na opakowaniach produktów spożywczych powinny natomiast zawierać: skład produktu, wartości odżywcze, datę minimalnej trwałości lub datę przydatności do spożycia, sposób użycia, występowanie w produkcie spożywczym dozwolonych substancji dodatkowych itp.

W rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 lipca 2007 r. zostały uregulowane kwestie związane ze znakowaniem środków spożywczych i dozwolonych substancji dodatkowych.

W świetle przepisów rozporządzenia na opakowaniu jednostkowym producent musi co najmniej podać informacje dotyczące: nazwy środka spożywczego, informacje o składzie środka, datę minimalnej trwałości lub datę przydatności do spożycia, sposób użycia, stosowania, przygotowania, zawartość netto lub liczbę sztuk, warunki przechowywania, dane o samym producencie itp. Producent może także zamieścić na opakowaniu dodatkowe informacje, np. produkt może być spożywany przez diabetyków, osoby na diecie bezglutenowej czy wyprodukowano go metodami naturalnymi.

W oznakowaniu produktów i środków spożywczych należy używać języka polskiego. Jeśli wprowadzany jest na rynek produkt czy środek pochodzenia zagranicznego, niezbędne jest także oznakowanie go w języku polskim. Oznakowanie powinno być dokonane w sposób czytelny, zrozumiały dla konsumenta, widoczny i nieusuwalny³⁹².

2.1.2.3. Reklama kosmetyków

Reklama, a w szczególności oznakowanie opakowań kosmetyków jako środków szczególnej ochrony została uregulowana w ustawie z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach³⁹³. Przepisy tej ustawy nie rozgraniczają wymogów dotyczących informacji na opakowaniach kosmetyków i ich reklamy. Należy zatem wnioskować, że mamy tutaj tożsamość wymogów.

Artykuł 2 ustawy o kosmetykach stanowi, że kosmetyk to każda substancja lub preparat przeznaczony do zewnętrznego kontaktu z ciałem człowieka: skórą, włosami, wargami, paznokciami, zewnętrznymi narządami płciowymi, zębami i błonami śluzowymi jamy ustnej, których wyłącznym lub podstawowym celem jest utrzymanie ich w czystości, pielęgnowanie, ochrona, perfumowanie, zmiana wyglądu ciała lub ulepszenie jego zapachu.

Produkt kosmetyczny w świetle przepisów ustawy powinien być w sposób szczególny oznakowany. Na opakowaniu jednostkowym kosmetyków powinny być podane następujące dane: nazwa handlowa kosmetyku, informacja dotycząca producenta, która umożliwiłaby identyfikację tegoż producenta, ilość nominalna kosmetyku w opakowaniu, termin trwałości kosmetyku, szczególne ostrzeżenia przy stosowaniu kosmetyku, dane pozwalające na identyfikację serii kosmetyku, dane o działaniu kosmetyku oraz wykaz składników określonych nazwami przyjętymi w Międzynarodowym Nazewnictwie Składników Kosmetycznych.

Oznakowanie umieszczone na opakowaniu jednostkowym kosmetyku powinno być umieszczone w sposób widoczny i czytelny dla konsumentów. Wymogi te wynikają z możliwości wprowadzenia konsumentów w błąd. Ponadto różnorodność produktów tego rodzaju spowodowała konieczność pewnego określenia zakresu informowania o nich i ich reklamowanie.

Dane, które powinny być umieszczone na etykietach i drukach reklamowych środków kosmetycznych, to przede wszystkim imię i nazwisko wytwórcy, firma oraz adres wytwórcy, nazwa środka kosmetycznego, a w odniesieniu do niektórych środków kosmetycznych także dane o składzie jakościowym środka i sposobie użycia oraz, jeżeli środek podlega rejestracji (środki do barwienia włosów, na odmłodnienie, na odciski) - numer rejestru.

2.1.2.4. Zasady używania w reklamie oznaczonych przez przepisy prawne określeń usług

Reklama usług związanych z bankowością

W świetle przepisu artykułu 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe³⁹⁴ bankiem jest osoba prawna utworzona zgodnie z przepisami ustaw, działająca na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.

Zasadnicze znaczenie dla reklamy usług w zakresie bankowości ma art. 3 tej ustawy, który stanowi, że wyrazy "bank" lub "kasa" mogą być używane w nazwie, reklamie i dla określenia działalności tylko przez bank - w rozumieniu tej ustawy³⁹⁵. Od powyższej zasady ustawa przewiduje jedynie dwa wyjątki, mianowicie wyrazy "bank" lub "kasa" mogą być używane w następujących sytuacjach:

1) wyrazy "bank" lub "kasa" mogą być używane przez jednostki organizacyjne, z których działalności jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują czynności bankowych³⁹⁶,

2) wyraz "kasa" może być używany przez jednostkę organizacyjną w nazwie, w celu określenia działalności lub w reklamie, która na podstawie innej ustawy może gromadzić oszczędności i udzielać pożyczek pieniężnych osobom fizycznym zrzeszonym w tej jednostce.

Przepisy ustawy prawo bankowe stanowią także, że Prezes Narodowego Banku Polskiego, a także Komisja Nadzoru Bankowego może nakazać bankowi zaniechania bądź wycofania się z używania przez bank określonych form reklamy.

Regulacje ustawy - Prawo bankowe przewidują, że posługiwanie się wyrazami "bank" lub "kasa" przy prowadzeniu działalności gospodarczej, która nie spełnia wymogów przewidzianych w ustawie prawo bankowe jest występkiem. Występek ten podlega karze grzywny do 5.000.000 zł, a także karze pozbawienia wolności do lat trzech.

Należy podkreślić, że prawa konsumenta i jego bezpieczeństwo są zagadnieniami szczególnie drażliwymi w zakresie usług finansowych oferowanych przez banki³⁹⁷. Banki próbują pozyskać klientów, niejednokrotnie reklamując swoje usługi w sposób bezprawny i nieetyczny³⁹⁸. Reklamy tzw. łatwych i szybkich kredytów, pożyczek pełnią funkcję agitacyjną, perswazyjną, nie podając żadnych informacji dotyczących chociażby faktu, że w zamian za łatwy dostęp do pieniędzy konsument zapłaci bardzo wysokie odsetki³⁹⁹.

W ramach usług bankowych konsumenci zawierają transakcje o podwyższonym ryzyku ekonomicznym, rozłożonym pomiędzy stronami w sposób nierównomierny⁴⁰⁰. Z tego względu deficyt informacji zawartych w reklamie ma priorytetowe znaczenie na etapie przedumownym, kiedy konsument podejmuje decyzję co do jej zawarcia. Na skutek podjęcia decyzji o zawarciu transakcji z bankiem poprzez sugestie płynące z reklamy, konsument staje się stroną stosunku prawnego, do którego inkorporowano wzorce umowne, na których treść nie miał realnego wpływu⁴⁰¹. Konsument powinien wykazać się szczególną zapobiegliwością, żeby uchronić się od niebezpieczeństw transakcji bankowych. Dlatego też, popierając pogląd wyrażony przez E. Łętowską⁴⁰² twierdzę, że należy chronić usprawiedliwione oczekiwania konsumentów, a nie jedynie naprawiać szkodę powstałą z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Cywilnoprawne skutki reklamy bankowej wiążą się zawsze z zawarciem przez konsumenta umowy na podstawie informacji z niej zaczerpniętych. W zależności od przedmiotu transakcji są one odmienne. Jeżeli przedmiotem transakcji jest rzecz ruchoma - zastosowanie znajdą przepisy ustawy o sprzedaży konsumenckiej i o zmianie kodeksu cywilnego⁴⁰³. Natomiast w zakresie usług finansowych należy stosować przepisy ogólne kodeksu cywilnego oraz u.z.n.k.

Reklama usług w zakresie ubezpieczeń

Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej⁴⁰⁴, a także ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym⁴⁰⁵ regulują kwestie związane z reklamą w zakresie działalności i pośrednictwa ubezpieczeniowego⁴⁰⁶.

Artykuł 6 ust. 3 ustawy o działalności ubezpieczeniowej stanowi, że zakład ubezpieczeń prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki akcyjnej posiada obowiązek i wyłączne prawo do posługiwania się w nazwie firmy określeniami "towarzystwo ubezpieczeń", "zakład ubezpieczeń", "towarzystwo ubezpieczeń i reasekuracji", "zakład ubezpieczeń i reasekuracji". Z kolei zakłady ubezpieczeń działające w formie towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych posiadają także wyłączne prawo i obowiązek używania w nazwie lub firmie odpowiednich zwrotów. Przepisy prawa zezwalają także na używanie przez te podmioty odpowiednich skrótów.

Przepis art. 230 ust. 1 ustawy o działalności ubezpieczeniowej stanowi, że ten, kto wykonując działalność gospodarczą, nie będąc zakładem ubezpieczeń, używa w nazwie lub do określenia wykonywanej działalności ubezpieczeniowej lub w reklamie wyrazów wskazujących na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej, podlega karze grzywny, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności.

Z kolei, jeśli chodzi o pośrednictwo ubezpieczeniowe, to zwrotem "agent ubezpieczeniowy", "broker ubezpieczeniowy" czy "broker reasekuracyjny" mogą się posługiwać odpowiednio, bądź używać w reklamie, podmioty wpisane do rejestru agentów lub podmioty posiadające zezwolenia na wykonywanie określonej działalności brokerskiej.

Reklama funduszy inwestycyjnych

W odniesieniu do reklamy funduszy inwestycyjnych zastosowanie ma ustawa z dnia 27 maja 2004 r.⁴⁰⁷ o funduszach inwestycyjnych.

Funduszem inwestycyjnym w świetle art. 3 ustawy jest osoba prawna, której jedyna działalność gospodarcza polega na lokowaniu środków pieniężnych zgromadzonych publicznie lub niepublicznie w papiery wartościowe lub inne prawa majątkowe określone w ustawie.

Zgodnie z przepisami ustawy jedynie fundusz inwestycyjny utworzony na podstawie wspomnianej ustawy ma prawo i obowiązek używania w reklamie oznaczenia "fundusz inwestycyjny". Prawo to i obowiązek ten dotyczą także nazwy funduszu, jego skrótu. Powyższe ograniczenie nie dotyczy natomiast narodowych funduszy inwestycyjnych.

W odniesieniu do reklamy funduszy inwestycyjnych duży nacisk kładziony jest na fakt niewprowadzania konsumenta w błąd przez reklamę. Reklama funduszu musi rzetelnie i w sposób precyzyjny przedstawiać sytuację finansową funduszu. Ma ona za zadanie także ukazać konsumentowi ryzyko, jakie związane jest z uczestniczeniem w nim. Przepisy ustawy nakazują także, aby każda reklama odnosząca się do nabywania jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych wskazywała na istnienie odpowiednio prospektu informacyjnego, prospektu emisyjnego lub warunków emisji i wskazywać miejsce, w którym dany dokument jest dostępny.

Jeżeli reklama lub publikacje informacyjne wprowadzają w błąd konsumenta lub mogą go wprowadzić w błąd, to wtedy Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (sprawująca nadzór nad funduszami) może zakazać ogłoszenia lub dalszego emitowania reklamy i może ona także nakazać ogłoszenie odpowiednich sprostowań w wyznaczonym terminie.

Wymogi, jakie powinna spełniać reklama funduszu inwestycyjnego zostały zawarte także w uchwale Nr 672 Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia 1 października 2002 r. w sprawie sporządzania i przedstawiania informacji reklamowych dotyczących funduszy inwestycyjnych⁴⁰⁸.

2.2. Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami

Istotnym wyznacznikiem czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest naruszenie dobrych obyczajów (art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.). Zwracam uwagę na fakt, że sformułowanie "naruszenia dobrych obyczajów" jest powtórzeniem treści klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

W literaturze przedmiotu toczy się spór na temat pojmowania terminów użytych w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) i w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

R. Skubisz⁴⁰⁹ uważa, że termin "dobre obyczaje" należy rozumieć odmiennie w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., a inaczej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Terminowi "dobre obyczaje" użytemu w art. 16 ust. 1 pkt 1 autor sugeruje nadać ąskie znaczenie, natomiast "dobrym obyczajom" z art. 3 ust. 1 szerokie znaczenie. Zdaniem R. Skubisza, jeżeli przyjmie się, że w obydwu przepisach terminu "dobre obyczaje" użyto w tym samym znaczeniu, to nie sposób wyjaśnić, dlaczego w art. 16 ust. 1 pkt 1 zakazuje się dodatkowo reklamy uchybiającej godności człowieka, a w art. 16 ust. 1 pkt 2-5 zabrania się innych form nieuczciwej reklamy, które są przecież ogólnie zakazane poprzez naruszanie przez nią dobrych obyczajów. Na racjonalną wykładnię art. 16 pozwala tylko odejście od tradycyjnego przypisywania tego samego znaczenia tym samym terminom użytym w tej samej ustawie. R. Skubisz uzasadnia swój pogląd także faktem, że art. 3 ust. 2 wyróżnia generalnie reklamę zakazaną i reklamę nieuczciwą.

Opowiadam się za podobnym stanowiskiem, przyjętym przez E. Nowińską⁴¹⁰, która twierdzi, że działania reklamowe, które nie są objęte hipotezą dalszych postanowień art. 16 (tj. punktów 2-6), stanowić mogą czyn zakazany wedle punktu 1 tego przepisu. Autorka zaznacza także, że równocześnie art. 3 ustawy stanowić będzie podstawę korygującą dla szczegółowo wymienionych deliktów reklamowych.

Odmienny pogląd od wyżej wymienionych przedstawiła J. Preussner-Zamorska, która przeprowadziła wnikliwą krytykę rozwiązań zawartych w art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy, a także odmienne traktowanie (węższe bądź szersze) dobrych obyczajów w klauzuli generalnej i art. 16 ust. 1 pkt 1⁴¹¹.

Przeciwko odmiennemu ujmowaniu dobrych obyczajów opowiedział się także R. Stefanicki⁴¹². Według tego autora głównym argumentem w dyskusji jest fakt, że tym samym określeniom - zwrotom użytym w tym samym akcie prawnym należy nadawać to samo znaczenie⁴¹³.

2.3. Reklama uchybiająca godności człowieka

2.3.1. Pojęcie godności człowieka

Do wskazania kryteriów reklamy uchybiającej godności człowieka niezbędne jest wskazanie definicji tego pojęcia. Godność człowieka jest jednym z podstawowych praw człowieka, wywodzącym się z idei praw naturalnych. Literatura zarówno filozoficzna, jak i prawnicza nie podaje żadnej precyzyjnej - legalnej definicji pojęcia godności człowieka, w związku z czym godność człowieka jest różnie definiowana przez kierunki filozoficzne⁴¹⁴.

Poszanowanie godności człowieka zostało zagwarantowane w Konstytucji Rzeczpospolitej, gdzie poświęcono jej uwagę zarówno w Preambule, jak i art. 30. W akcie tym godność jest traktowana jako przyrodzona i niezbywalna cecha człowieka. Przysługuje ona każdemu człowiekowi w jednakowym stopniu. Twierdzenie to wpływa na fakt, że przepisy prawa stanowionego nie mogą w jakikolwiek sposób różnicować, stopniować czy uzależniać od jakichś warunków godności człowieka. Godność człowieka jest dla polskiego porządku prawnego źródłem i fundamentem, na którym zostały oparte inne wolności i prawa (np. zasada równości, wolności). Literatura przedmiotu kładzie duży nacisk na fakt, że za pojęciem godności człowieka stoi poszanowanie istoty ludzkiej, jak i nienaruszanie jej integralności.

Twierdzenie, że godność jest przyrodzoną i niezbywalną cechą człowieka wpływa na to, że staje się ona nienaruszalnym przymiotem człowieka. W związku z powyższym człowiek nie może się jej zrzec.

Źródłem godności człowieka jest prawo naturalne, a nie prawo stanowione. W polskim systemie prawnym istnieje zasada poszanowania godności co oznacza, że akty prawne muszą uwzględniać powyższą zasadę. W sytuacji, gdy dochodzi do naruszenia zasady godności człowieka przez akt prawny, wtedy akty te tracą przymiot legitymizmu, gdyż przepisy prawne muszą być stosowane i interpretowane z uwzględnieniem zasady poszanowania godności człowieka.

Poprzez przepisy Konstytucji na władzę publiczną nałożony został obowiązek poszanowania, a przede wszystkim obowiązek ochrony godności człowieka. Władze publiczne państwa nie mogą znieść, ograniczyć lub zawiesić zasady godności człowieka.

Polska doktryna zgodnie uznaje, że pojęcie godności człowieka należy pojmować bardzo szeroko. Doktryna jednogłośnie uznaje, że na kształtowanie pojęcia godności mają wpływ zarówno uznawane, jak i wartości reprezentowane przez człowieka. Pojęcie godności odnoszone musi być natomiast do moralności publicznej, społecznej, gdzie wyznacznikami tego co moralne - godne, a tego co niemoralne - niegodne jest ogólne poczucie społeczeństwa. Z związku z powyższym stwierdzeniem wpływ na uznanie czynu za niegodny będą miały standardy moralne obowiązujące w społeczeństwie⁴¹⁵, które wypływać będą z kultury i przyjętych zasad etycznych, świadomości społeczeństwa czy jego poziomu materialnego.

2.3.2. Kryteria oceny reklamy niegodziwej

W świetle obowiązujących przepisów u.z.n.k., godność człowieka staje się jednym z wyznaczników czynów nieuczciwej konkurencji. Artykuł 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. stanowi, że reklama uchybiająca godności człowieka jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Należy podkreślić, że reklama uchybia godności człowieka, jeżeli narusza poczucie godności jednostki. Sąd rozpatrując sprawę musi brać pod uwagę standardy moralne przyjęte przez społeczeństwo, ale z drugiej strony musi on obiektywnie traktować każdy przypadek, gdyż każdy człowiek inaczej pojmuje - wyznacza granice zachowań przyzwoitych, niegodziwych⁴¹⁶. Z tego też powodu trudno jest ustalić enumeratywną listę zachowań czy form naruszających godność człowieka. Ogólnie uznać należy, że reklama niegodziwa naruszać będzie powszechnie uznane normy moralne, jednak dopiero orzecznictwo sądów pozwoli na bliższe nadanie treści tym pojęciom⁴¹⁷.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że niegodziwe jest wykorzystywanie w reklamie wyrazów, ilustracji, rysunków, satyr, epitetów, skojarzeń itp. uznawanych powszechnie za obraźliwe lub nieprzyzwoite. Oznacza to, że reklama oceniana będzie pod względem ukazanej w niej treści, jak i środków wyrazu w niej wykorzystanych⁴¹⁸.

Uchybiające godności człowieka jest także ukazywanie w reklamie cierpienia, nędzy, poniżenia czy słabości człowieka⁴¹⁹.

W polskim systemie wartości za niemoralne uznaje się wykorzystywanie w reklamie symboli religijnych w sposób, który narusza uczucia osób wierzących (np. zakazano rozpowszechniania reklamy firmy Benetton, w której ksiądz całuje zakonnicę). Ponad 50 skarg otrzymała Komisja Etyki Reklamy na kampanię firmy odzieżowej House, gdzie wykorzystano niejednoznaczną "wariację" na temat czystości i dziewictwa, posługując się elementami religijnymi: wizerunkiem młodzieńca z fryzurą à la św. Dominik Savio, z lekko zamglonym wzrokiem i przewiązanymi różańcem rękami złożonymi do modlitwy. Użyto również hasła "Strzeż mnie Ojcze". Do Rady Etyki Mediów wpływały skargi na inną kontrowersyjną reklamę, w której promowano napój energetyzujący RedBull. Wykorzystano w niej symbolikę Trzech Króli - w reklamie pojawia się czwarty król, który przynosi w darze nowo narodzonemu Jezusowi RedBulla⁴²⁰. Rzecznik Praw Dziecka wniósł do Komisji Etyki Reklamy skargę na reklamę telefonii komórkowej, gdzie widnieje opakowanie telefonu z napisem PLAY, na planie krzyża, a nad nim slogan: "Żadnych zobowiązań. Samo PLAY".

Reklama nie może zawierać żadnych treści dyskryminujących, dotykających urodzenia, pochodzenia, płci, rasy, narodowości. W reklamie nie mogą być także dyskryminowane w jakikolwiek sposób przekonania religijne lub polityczne.

Za reklamę uchybiającą godności człowieka jest uważana reklama wykorzystująca podatność człowieka na sugestie, jego łatwowierność, przeciętną nieumiejętność skomplikowanego wnioskowania i kojarzenia faktów.

Uważam, że pojęcie reklamy niegodziwej może być utożsamiane z pojęciem reklamy nieetycznej. Znakomitym przykładem są tu reklamy leków przeciwbólowych stosowanych w medycynie paliatywnej, u terminalnie chorych - pokazujące młode, pełne wigoru osoby. Kontrast między zdrowiem, siłą, młodością a umieraniem, śmiertelną chorobą, wyniszczeniem organizmu jest tak drastyczny, że moim zdaniem reklama wykorzystująca taki element kontrastowy może uchybiać godności człowieka.

Twierdzę, że reklamą uchybiającą godności człowieka będzie taka, która wykorzystuje symbole religijne w sposób naruszający uczucia religijne osób wierzących⁴²¹, a także reklamy, w których człowiek traktowany jest w sposób przedmiotowy lub takie, które w sposobie prezentacji lub treści są nieprzyzwoite.

2.4. Dobra osobiste a reklama

2.4.1. Pojęcie dóbr osobistych

Dobra osobiste jako prawnie uznane bądź powszechnie uznawane przez społeczeństwo wartości niematerialne są ściśle związane z człowiekiem lub osobą prawną (art. 43 k.c.)⁴²².

W doktrynie przeważa pogląd, zgodnie z którym ochrona dóbr osobistych oparta jest o konstrukcję prawa podmiotowego. W polskim prawie cywilnym⁴²³ przyjmuje się pluralistyczną koncepcję praw podmiotowych osobistych, zgodnie z którą istnieje wielość dóbr osobistych i odpowiadające im prawa osobiste. Zgodnie z koncepcją S. Grzybowskiego⁴²⁴ "ochronie podlegają tylko poszczególne dobra osobiste i istnieją jedynie poszczególne prawa osobistości".

Konstrukcja pojęcia "prawa osobistego" w systemie prawa cywilnego nie jest oparta na jednym ogólnym pojęciu "prawa osobistego". W prawie polskim istnieje tyle różnych praw osobistych, ile jest dóbr osobistych korzystających z ochrony. Taka konstrukcja prawna traktuje dobra osobiste jako przedmioty poszczególnych uprawnień wynikających z prawa osobistego. W związku z powyższym to judykaturze przypada w udziale dookreślenie pojęcia dóbr osobistych.

Odmienny pogląd proponuje A. Kopff⁴²⁵, który wysunął koncepcję jednolitego prawa osobistości, które chroni "wiele jednostkowych dóbr" i obejmuje "różne uprawnienia (prawa), kształtowane m.in. w zależności od rodzaju dóbr będących przedmiotem tych uprawnień". W świetle rozważań A. Kopffa jednolite prawo osobiste umożliwi opracowanie ogólnych reguł ochrony i pozwoli na wytoczenie granic dóbr osobistych. Koncepcja A. Kopffa, jak wskazuje ciągle rozwijające się orzecznictwo sądowe, jest nie do przyjęcia, gdyż oparta ona jest na stworzeniu przez prawo zamkniętego katalogu bezwzględnych praw podmiotowych.

Natomiast B. Gawlik⁴²⁶ przedstawił tzw. koncepcję ochrony instytucjonalnej. Autor ten twierdzi, że ochrona dóbr osobistych nie jest realizowana przez konstrukcję prawa podmiotowego, ale przez "ustanowienie norm postępowania, regulujących konflikty wartości i interesów we wzajemnych oddziaływaniach społecznych".

Artykuł 23 k.c. nie definiuje pojęcia dóbr osobistych, a stanowi jedynie, że dobrami osobistymi człowieka są w szczególności: zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Z wykładni literalnej art. 23 k.c. i z użycia w tymże artykule zwrotu "w szczególności" wynika, że istnieje wiele dóbr korzystających z ochrony prawnej i że dobra osobiste wymienione w art. 23 k.c. nie stanowią numerus clausus⁴²⁷. Konstrukcja przepisów dotyczących dóbr osobistych wypływa z niemożności systematycznego ujęcia ich przesłanek osobistych, które spowodowane jest różnorodnością form występowania w życiu społecznym i gospodarczym dóbr osobistych, czego skutkiem jest niemożność stworzenia jednolitej, pozytywnej definicji pojęcia prawa osobistego. Z punktu widzenia możliwości naruszenia dóbr osobistych przez reklamę na uwagę zasługuje fakt, że katalog dóbr osobistych ulega nieustannym zmianom i jest ciągle dynamiczną kategorią prawną, ulegającą ciągłej ewolucji⁴²⁸. Poszczególne dobra osobiste są wciąż dołączane do katalogu w miarę upływu czasu.

Podstawową cechą dóbr osobistych - jako praw podmiotowych - jest ścisły związek pomiędzy istnieniem prawa niematerialnego a podmiotem, któremu przysługuje. Oznacza to, że dobra te są nieodłącznie związane z człowiekiem. Ów ścisły związek polega na tym, że prawa podmiotowe powstają i wygasają z podmiotem, któremu przysługują. Prawa te nie mogą przechodzić na inne podmioty, zarówno w drodze czynności prawnych, jak i w drodze dziedziczenia. Inną cechą dóbr osobistych jest to, że prawa z nich wynikające - prawa osobiste - są prawami bezwzględnymi⁴²⁹. Są one skuteczne w stosunku do wszystkich osób zarówno fizycznych, jak i prawnych. Skuteczność erga omnes wpływa na fakt, że nikt nie może naruszać, a nawet zagrażać dobrom osobistym podmiotów uprawnionych, z których może korzystać tylko osoba uprawniona.

Zmianom podlega zarówno katalog dóbr osobistych, jak i podejście do pojęcia dóbr osobistych. Dawniej w doktrynie dominowało podejście subiektywistyczne. Opierało się ono na założeniu, że dobra osobiste to indywidualne wartości świata uczuć i stanu życia psychicznego człowieka, jako indywidualnej jednostki⁴³⁰. Według tego podejścia, subiektywne odczucie człowieka powinno mieć decydujące znaczenie dla oceny, czy doszło do naruszenia jakiegoś cenionego przez niego dobra osobistego⁴³¹.

Obecnie w doktrynie prawa cywilnego dominuje pogląd, że dobra osobiste to prawnie chroniona więź pomiędzy osobą fizyczną a jej indywidualnymi przeżyciami psychicznymi jako integralnej społecznie jednostki⁴³². A. Kopff uważa, że ochronie powinny podlegać typowe interesy społeczne, a nie ściśle indywidualne⁴³³. Zdaniem Z. Radwańskiego w dobrach osobistych "chodzi o uznane przez system prawny wartości (tj. wysoko cenione stany rzeczy) obejmujące fizyczną i psychiczną integralność człowieka, jego indywidualność oraz godność i pozycję w społeczeństwie, stanowiące przesłankę samorealizacji osoby ludzkiej"⁴³⁴. Przy ocenie, czy doszło do naruszenia dobra osobistego, powinny być brane pod uwagę nie tylko subiektywne odczucia osoby żądającej ochrony, ale także rekcja społeczeństwa na to "naruszenie" ⁴³⁵. Badając, czy reklama narusza dobra osobiste konsumenta, należy przyjrzeć się okolicznościom towarzyszącym temu "naruszeniu". To właśnie stan faktyczny decyduje o tym, czy doszło do naruszenia dobra osobistego. Sąd decydując o tym, czy doszło do naruszenia dobra osobistego, może jedynie opierać się na analizie stanu faktycznego stosując przy tym kryteria obiektywne⁴³⁶.

2.4.2. Naruszenie dóbr osobistych w reklamie

2.4.2.1. Prawo do wizerunku

W literaturze przedmiotu wskazuje się, że reklama jako forma czynu nieuczciwej konkurencji narusza najczęściej następujące dobra osobiste zarówno osób fizycznych, jak i prawnych: wizerunek⁴³⁷, nazwisko, firmę lub nazwę przedsiębiorstwa, a także prywatność.

Wizerunek jest jednym z dóbr osobistych bezpośrednio wymienionym w art. 23 k.c., a w związku z tym podlega on ochronie na podstawie art. 24 k.c. Prawo do wizerunku chronione jest także przez ustawę o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r.⁴³⁸

Wizerunek jest pojęciem niezdefiniowanym zarówno w kodeksie cywilnym, jak i w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych⁴³⁹. Doktryna i judykatura zgadzają się jednak, że wizerunek to wytwór niematerialny, który za pomocą środków plastycznych przedstawia rozpoznawalną podobiznę danej osoby (lub danych osób)⁴⁴⁰. Wizerunkiem w rozumieniu art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest także tzw. maska artystyczna (służąca prezentowaniu innej postaci), jeżeli równocześnie - co jest regułą - umożliwia odbiorcom identyfikację osoby kreującej tę postać. Wraz z postępem technologicznym pojęcie wizerunku zaczęło się rozszerzać i obejmuje teraz także głos, który może być utożsamiany z osobą znaną publicznie.

W świetle obowiązującego prawa samo sporządzenie wizerunku jest dozwolone prawnie bez zgody osoby portretowanej, odmiennie niż jego rozpowszechnianie. Nie wolno zatem bez zgody zainteresowanego fotografować go, filmować ani w inny sposób przedstawiać jego wizerunku. Prawo to odnosi się do każdego wizerunku, niezależnie od tego, czy posiada ono jakiekolwiek wartości twórcze, co umożliwia bardziej intensywną ochronę tego rodzaju dóbr.

Naruszenie prawa do wizerunku może przyjmować różną postać. Najczęstszym i najbardziej typowym naruszeniem wizerunku jest jego rozpowszechnianie bez zezwolenia osoby na nim przedstawionej, przed czym chroni art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W związku z powyższym rozpowszechnianie wizerunku wymaga zgody. W przypadku używania wizerunku osoby w reklamie, jej zgoda musi być wyraźna. Osoba ta musi wiedzieć, w jakim celu i kontekście jej wizerunek będzie wykorzystany. Przepisy ustawy nie zastrzegają szczególnej formy dla zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku, w związku z czym może ona przybrać dowolną formę. Jednak zalecana jest pisemna forma ze względów dowodowych. Zgoda ta musi być jednak niewątpliwa. Osoba jej udzielająca musi mieć pełną świadomość nie tylko formy przedstawienia jej wizerunku, ale także zestawienia jej z innymi wizerunkami, komentarzy towarzyszącymi rozpowszechnianiu wizerunku. Udzielający zgody musi mieć więc świadomość nie tylko samego "abstrakcyjnego" rozpowszechniania wizerunku, ale też innych współistniejących warunków.

W doktrynie i judykaturze przyjmuje się, że zgoda podmiotu na wykorzystanie wizerunku w określonym celu nie oznacza zgody na dalsze dowolne jego przetwarzanie czy też wykorzystywanie go w innym niż wcześniej oznaczonym celu⁴⁴¹. Dalsze rozpowszechnianie wizerunku przez osoby trzecie każdorazowo wymaga zgody osoby uprawnionej. W sytuacji wykorzystywania wizerunku osoby w reklamie udzielanie zgody na wykorzystanie tego wizerunku nie może zostać udzielone w sposób dorozumiany. Cel wykorzystania wizerunku musi być jasno sprecyzowany i nie może budzić żadnych wątpliwości.

Zgodnie z art. 81 prawa autorskiego rozpowszechnianie wizerunku osoby bez jej zgody jest dopuszczalne w trzech wypadkach⁴⁴²:

1) osoba otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie,

2) jest osobą powszechnie znaną, a jej wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, społecznych, zawodowych,

3) wizerunek osoby stanowi jedynie szczegół całości.

Uzasadnieniem punktu pierwszego jest założenie, że opłata uiszczana osobie portretowanej związana jest z równoczesnym wynagrodzeniem za udzielenie zgody na rozpowszechnianie wizerunku.

Nie jest wymagane zezwolenie na rozpowszechnianie wizerunku od osoby powszechnie znanej w sytuacji, gdy wizerunek ten odnosi się do pełnionych przez tę osobę funkcji publicznych, społecznych czy zawodowych. Taka konstrukcja przepisu wyłącza możliwość wykorzystania bez zgody zainteresowanego jego wizerunku w działalności reklamowej⁴⁴³. W zastrzeżeniu tym trudności może nastręczać pojęcie, jakim posłużono się w tym przepisie. Chodzi mianowicie o pojęcie "osoby powszechnie znanej", gdyż w ustawie o prawie autorskim brak jest definicji osoby powszechnie znanej. W związku z powyższym to sądy będą musiały ustalić, czy dana osoba posiada uzasadnione roszczenia co do ochrony prawnej. Sąd, rozstrzygając spór, będzie musiał brać pod uwagę sprawowanie przez tę osobę odpowiednich funkcji, czy też popularność danej osoby poza własnym środowiskiem⁴⁴⁴. Będzie musiał poddać badaniu zależności występujące pomiędzy "osobą powszechnie znaną" a kręgiem odbiorców, do których jest skierowana określona forma rozpowszechniania wizerunku⁴⁴⁵.

Na wizerunek człowieka, poza dostrzegalnymi dla otoczenia cechami fizycznymi tworzącymi wygląd danej jednostki i pozwalającymi na identyfikację wśród innych ludzi, składają się również dodatkowe utrwalone elementy związane z wykonywanym zawodem, np. charakteryzacja, ubiór, sposób poruszania się i kontaktowania z otoczeniem. Za takie charakterystyczne elementy sąd uznał strój świętokrzyski i chustę noszone przez aktora odtwarzającego wykreowaną przez niego postać Genowefy Pigwy⁴⁴⁶.

Zgoda na rozpowszechnianie wizerunku nie jest wymagana także od osoby, której wizerunek stanowi jedynie szczegół całości⁴⁴⁷. Wprowadzenie tegoż przepisu ma za zadanie umożliwić prowadzenie działalności dokumentacyjnej, sprawozdawczej lub informacyjnej. Brak wymogu uzyskania zgody osoby, której wizerunek stanowi jedynie szczegół całości nie może doprowadzać jednak do naruszenia jej prawa do prywatności⁴⁴⁸.

2.4.2.2. Prawo do nazwiska

Nazwisko jest jednym z najważniejszych, wyraźnie wymienionych w art. 23 k.c. dóbr osobistych osoby fizycznej. Służy ono identyfikacji i indywidualizacji konkretnej osoby fizycznej. Ze względu na swe funkcje, prawo do nazwiska uzyskiwane jest ex lege. Jako jedno z praw podmiotowych nabywane jest w chwili narodzin.

Zagadnienie ochrony nazwiska jako dobra osobistego znajduje też odbicie w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych⁴⁴⁹, gdzie art. 1 ust. 1 stanowi, że każdy ma prawo do ochrony danych osobowych, które go dotyczą. W świetle tej ustawy dane osobowe to wszelkie informacje dotyczące osoby fizycznej, pozwalające na określenie tożsamości tej osoby (art. 6).

Naruszenie dobra osobistego, jakim jest nazwisko, może mieć poważne i dotkliwe skutki ze względu na funkcje pełnione przez nazwisko (informacyjna, indywidualizująca i ewidencyjna). W działalności reklamowej naruszenie może polegać najczęściej na bezprawnym posługiwaniu się cudzym nazwiskiem. Reklama naruszająca dobro osobiste najczęściej eksponuje nazwiska osób powszechnie znanych. Celem takiego zabiegu jest zwrócenie uwagi konsumentów na reklamowany produkt czy usługę. Bardzo często zdarza się jednak, że w reklamie występują osoby anonimowe noszące jedynie nazwisko identyczne z nazwiskiem osób sławnych, co wywołuje u odbiorców-konsumentów uczucie dezorientacji, czy wręcz wprowadza w błąd. Większość odbiorców reklamy nie ma jednak wątpliwości co do tożsamości postaci reklamującej.

W literaturze przedmiotu uznaje się, że sytuacja, w której wykorzystuje się tożsamość - nazwisko osoby popularnej, mimo że zamieszcza się jednocześnie informację - najczęściej małym, nieczytelnym drukiem - że chodzi o zupełnie kogoś innego (to jest o osobę noszącą takie samo nazwisko) jest naruszeniem dobra osobistego.

Doktryna i judykatura zgodnie uznają, że ochrona przysługuje nie samemu nazwisku, a człowiekowi, który je nosi⁴⁵⁰. Jeśli jest to osoba powszechnie znana, to w sytuacji takiej nazwisko to będzie z nią kojarzone. Komuś takiemu może zależeć na tym, aby nie mylono go z innymi ludźmi noszącymi tożsame nazwisko. Osoba powszechnie znana, korzystając z ochrony prawa do nazwiska, musi wykazać, że w reklamie jest mowa o jej nazwisku, i że użycie wizerunku innej osoby noszącej takie samo nazwisko miało na celu tylko skojarzenie jej z reklamą.

Ochrona nazwiska jako dobra osobistego jest skuteczna jedynie przeciwko osobom noszącym inne nazwisko. W sytuacji, jeśli jakaś inna osoba nosząca takie samo nazwisko jak sławna osoba, wykorzystuje je dla reklamowania własnej (prowadzonej zgodnie z prawem) działalności, nie należy mówić o naruszeniu prawa do nazwiska tej sławnej osoby. Co innego jest w sytuacji, gdy jej tożsamość jest wykorzystywana w innym celu - wtedy można żądać ochrony przed naruszeniem dobra osobistego, jakim jest nazwisko. Należy zaznaczyć, że uprawniony może zakazać wykorzystywania jego nazwiska przez osobę nieuprawnioną dla własnych celów gospodarczych. Chodzi tutaj o sytuacje, w których wykorzystywane jest nazwisko jako nazwa przedsiębiorstwa, firmy czy też znak towarowy.

2.4.2.3. Prawo do ochrony życia prywatnego

Prawo do ochrony życia prywatnego jest dobrem osobistym niewymienionym bezpośrednio w art. 23 k.c., ale powszechnie uznawanym przez doktrynę i judykaturę. Prawo do ochrony życia prywatnego jest więc dobrem osobistym podlegającym ochronie przewidzianej przez kodeks cywilny⁴⁵¹.

W literaturze dotykającej problemu prywatności jako dobra osobistego chronionego przepisami prawnymi wyrażony został pogląd, że na to dobro chronione składają się dwie współistniejące sfery życia człowieka, tj. sfera intymnego życia osobistego oraz sfera prywatnego życia osobistego⁴⁵². W literaturze przedmiotu intymność rozumiana jest jako przeżycia osobiste człowieka, z którymi nie dzieli się on na ogół z nikim lub dzieli się nimi jedynie z najbliższymi osobami⁴⁵³. Z kolei prywatność rozumiana jest jako szeroko pojęte stosunki jednostki z otoczeniem, które są udostępniane jedynie gronu osób bliskich i znajomych, dotyczą one życia rodzinnego, stosunków przyjacielskich i sąsiedzkich. Poza ochroną prawną znajduje się natomiast tzw. sfera powszechnej dostępności.

W przypadku reklamy powyższy podział nie ma znaczenia, gdyż przepisy dotyczące reklamy (zarówno przepisy k.c., jak i u.z.n.k.) chronią dobro osobiste, jakim jest ochrona życia prywatnego. Przepisy regulujące reklamę ochraniają zarówno osoby "występujące" w reklamie (chodzi tu o osoby, które nie wyraziły zgody na rozpowszechnianie ich wizerunku w reklamie), jak i odbiorców reklamy, czyli konsumentów.

Artykuł 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. reguluje tzw. reklamę uciążliwą, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności. Celem regulacji jest ochrona konsumenta przed natarczywością i wszechobecnością reklamy, co nie jest objęte społeczną aprobatą. Reklama szczególnie agresywna wpłynąć może jednak na zachowanie konsumenta poprzez wymuszenie na nim podjęcia konkretnej decyzji. Konsument może nabyć pod jej wpływem - w tym przypadku przymusem psychicznym - określony produkt, bądź może skorzystać z oferowanej usługi.

W art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. użyto sformułowania "w szczególności", co daje podstawę domniemania, że wachlarz możliwych naruszeń tego przepisu jest nieograniczony, a katalog spraw toczących się w przyszłości, będzie rósł wraz z nowymi formami reklamy⁴⁵⁴.

Należy zaznaczyć jednak, że prawo do prywatności naruszone może być nie tylko przez reklamę uciążliwą, ale także przez reklamę ukrytą (w szczególności przez reklamę podprogową), czy też przez reklamę nierzeczową - odwołującą się do sfery emocjonalnej życia człowieka⁴⁵⁵.

2.4.2.4. Prawo do firmy

Prawo do firmy⁴⁵⁶ stanowi dobro osobiste osoby prawnej i podlega ono ochronie prawnej zgodnie z art. 43 k.c., który stanowi, że przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prwnych.

W świetle przepisów kodeksu cywilnego firma jest to nazwa, pod którą działa przedsiębiorca, tzn. osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna, która prowadzi działalność gospodarczą lub zawodową we własnym imieniu. Firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko, co nie wyklucza użycia w firmie pseudonimu lub skrótu. Z kolei firmą osoby prawnej jest jej nazwa. Firma nie może zostać zbyta przez przedsiębiorcę, który może jednak upoważnić inną osobę do korzystania z niej, nie może to jednak prowadzić do jakichkolwiek omyłek⁴⁵⁷.

Firma, podobnie jak nazwisko, służy indywidualizacji przedsiębiorcy, z tego też powodu zasługuje ona na ochronę prawną. W świetle przepisów u.z.n.k. firma, z uwagi na indywidualizację przedsiębiorcy, musi odróżniać się od innych firm, gdyż podobieństwo bądź tożsamość może doprowadzić do różnego rodzaju nieporozumień czy pomyłek⁴⁵⁸. Reklama naruszająca prawo przedsiębiorcy do firmy może także godzić w dobre imię czy renomę tegoż przedsiębiorcy i z tego powodu podlega ono ochronie. Należy zaznaczyć, że przedsiębiorca jest chroniony przez przepisy prawne nawet w sytuacji, gdy w reklamie nie pada bezpośrednio nazwa jego firmy, ale istnieje możliwość identyfikacji tegoż przedsiębiorcy.

2.4.3. Możliwość naruszenia przez reklamę dóbr osobistych - ich ochrona w świetle przepisów kodeksu cywilnego

Ochronę dobrom osobistym osób fizycznych zapewnia art. 24 k.c., natomiast osobom prawnym art. 43 k.c., który stanowi, że przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prawnych. Z uwagi na powyższe, dobra osobiste osoby prawnej podlegają tej samej i takiej samej ochronie, jak dobra osobiste osoby fizycznej.

Przesłanki ochrony dóbr osobistych zostały określone w art. 24 § 1 k.c. Osoba fizyczna może domagać się ochrony na podstawie art. 24 k.c. jedynie w sytuacji bezprawnego naruszenia lub zagrożenia dobra osobistego. Przesłanki te są samoistnymi i niezależnymi przesłankami i stanowią one istotne elementy oceny stanu faktycznego. Wykładnia tego przepisu nie wskazuje, w jaki sposób może dojść do naruszenia tych dóbr, czy naruszenie to musi być zawinione, w związku z czym ochrona przysługuje także w momencie niezawinionego naruszenia bądź zagrożenia cudzego dobra osobistego. Podstawą oceny, czy doszło do naruszenia lub zagrożenia dobra osobistego powoda powinna być, w świetle poglądów judykatury i doktryny⁴⁵⁹, przeciętna reakcja człowieka. Sąd powinien brać pod uwagę także ogólną reakcję społeczeństwa⁴⁶⁰. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że podstawą orzeczenia uwzględniającego zagrożenie lub naruszenie dobra osobistego działaniami reklamodawcy, może być ocena działania lub zaniechania działania z punktu widzenia prawa i reguł postępowania społeczeństwa.

Przyjmuje się powszechnie, że stan zagrożenia i naruszenie dóbr osobistych to dwie odrębne, niewystępujące razem przesłanki ochrony. Z działalnością reklamodawcy związane jest duże ryzyko naruszenia dóbr osobistych. Jednakże należy pamiętać, że w sytuacji, gdy istnieje stan zagrożenia dobra osobistego, to nie dochodzi tam jeszcze do naruszenia tegoż dobra i odwrotnie, gdy doszło już do naruszenia dobra osobistego przestał istnieć stan zagrożenia naruszenia dobra osobistego.

Zgodnie z konstrukcją art. 24 k.c. domniemywa się bezprawność czynu naruszającego dobro osobiste. Domniemanie bezprawności wypływające z przesłanek ochrony wprowadzonych przez ustawodawcę jest korzystnym rozwiązaniem dla pokrzywdzonego (konsumenta), gdyż ma ono wpływ na odwrócenie ciężaru dowodu. Należy jednak podkreślić, że dopiero zagrożenie lub naruszenie prawa osobistego konsumenta domagającego się ochrony stanowi podstawę do zastosowania środków ochronnych.

Jak wskazuje doktryna⁴⁶¹, nie każde naruszenie dobra osobistego jest tożsame z naruszeniem prawa osobistego. Dlatego też środki ochronne przewidziane w przepisach prawnych przysługują w momencie naruszenia prawa osobistego. Okolicznościami wyłączającymi bezprawność są:

1) działanie na podstawie przepisu lub w wykonaniu prawa podmiotowego,

2) zgoda uprawnionego,

3) działanie w obronie uzasadnionego interesu indywidualnego lub społecznego.

Niekwestionowaną przez doktrynę i orzecznictwo podstawą wyłączającą bezprawność jest działanie na podstawie przepisu prawnego, czyli w ramach obowiązującego porządku prawnego. Działanie w ramach obowiązującego porządku prawnego stworzonego przez ustawodawcę jest okolicznością umocowaną przez to prawo i przez nie usprawiedliwioną.

Inną okolicznością, choć kontrowersyjną, ale uznawaną zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo⁴⁶² jest powoływanie się przez pozwanego na wykonywanie przez niego własnego, przysługującemu mu według jego mniemania prawa podmiotowego. Powoływanie się na wykonywanie własnego prawa podmiotowego prowadzi do kolizji praw podmiotowych osoby domagającej się ochrony i osoby twierdzącej o korzystaniu z własnego prawa podmiotowego.

Kolejną przesłanką wyłączającą bezprawność jest zgoda osoby uprawnionej, która może swobodnie dysponować swymi prawami. Zgoda osoby uprawnionej kwalifikowana jest przez doktrynę jako czyn zgodny z prawem podobnym do czynności prawnych, nie jest to jednak czynność prawna. W literaturze przedmiotu zgoda osoby uprawnionej jako przesłanka wyłączająca bezprawność jest zagadnieniem kontrowersyjnym szczególnie w świetle nadużycia prawa (art. 5 k.c.) przez podmiot naruszający bądź zagrażający dobrom osobistym podmiotu uprawnionego.

W doktrynie panuje ciągły spór co do okoliczności wyłączającej bezprawność, jaką jest powoływanie się na działanie w obronie uzasadnionego interesu indywidualnego lub społecznego przez osobę naruszającą lub zagrażającą dobru osobistemu. Koncepcja ta oparta jest na hierarchii interesów, w której dokonywany jest wybór ochrony dóbr wyższej rangi przed dobrami niższej rangi⁴⁶³. Na powyższą okoliczność wyłączającą bezprawność bardzo często powołują się dziennikarze w sprawach dotyczących obrony prywatności⁴⁶⁴.

Zarówno w judykaturze, jak i w doktrynie panuje zgodny pogląd co do tego, że środkiem służącym ochronie dóbr osobistych jest dopuszczalność powództwa o ustalenie, czy określone dobro osobiste przysługuje powodowi i czy zostało ono zagrożone bądź naruszone⁴⁶⁵. Każdy, w tym także i konsument, może wnieść powództwo na podstawie art. 189 k.p.c., w świetle którego powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia prawa, gdy ma on w tym interes prawny.

Ustawodawca w art. 24 k.c. wymienił środki ochrony dóbr osobistych. Nie stanowią one jednak numerus clausus, dlatego też katalog ten jest cały czas poszerzany przez orzecznictwo i za każdym razem dostosowywany do ochrony poszczególnego dobra i danego stanu faktycznego. Zgodnie z art. 24 k.c. niemajątkowymi środkami ochrony dóbr osobistych jest: a) żądanie zaniechania, b) dokonanie czynności zmierzających do usunięcia skutków naruszenia.

Należy podkreślić, że w sytuacji, gdy dobro osobiste zostaje zagrożone, jego ochrona jest instrumentem ochrony prewencyjnej⁴⁶⁶. Natomiast w sytuacji naruszenia dobra osobistego środki ochronne mają na celu funkcję kompensacyjną⁴⁶⁷.

Żądanie zaniechania w procesie o ochronę dóbr osobistych może wystąpić jako żądanie główne lub żądanie poboczne. W sytuacji gdy dobro osobiste zostało zagrożone, czyli wystąpiła obawa naruszenia dobra osobistego cudzym działaniem żądanie zaniechania występuje jako żądanie główne. Żądanie to oceniane jest jako roszczenie prewencyjne mające na celu zapobieżenie naruszeniu dobra osobistego. Natomiast w momencie, gdy doszło do naruszenia dóbr osobistych żądanie zaniechania występuje zazwyczaj obok żądania o usunięcie skutków naruszenia. Przesłankami o roszczenie zaniechania jest zaistnienie stanu zagrożenia naruszenia lub uzasadniona obawa dalszych naruszeń ocenianych w obiektywny sposób. Uwzględnienie powództwa o zaniechanie przez sąd nie może być jedynie ogólnym zakazem zaniechania działania, musi ono dokładnie, precyzyjnie i jednoznacznie określać, czego od pozwanego oczekuje się.

Kolejnym środkiem ochronnym w świetle art. 24 k.c. są czynności mające na celu usunięcie skutków naruszenia dóbr osobistych. Zadaniem tego niemajątkowego środka ochronnego jest kompensata naruszonych dóbr osobistych pokrzywdzonego. Czynności te powinny być odpowiednie do charakteru, rodzaju, a także do rozmiarów naruszonego dobra, co oznacza, że powód może tylko żądać od powoda usunięcia stanu naruszenia jego dobra. Owe czynności mające na celu usunięcie skutków z jednej strony muszą usatysfakcjonować poszkodowanego, z drugiej jednak strony nie mogą doprowadzić do sytuacji, w której pozwany poczułby się upokorzony.

Spośród czynności zmierzających do usunięcia skutków naruszenia dóbr osobistych wyróżnia się czynności, których adresatem jest jedynie powód (złożenie wyrazów ubolewania, list z przeprosinami, sprostowanie nieprawdziwych zarzutów) oraz czynności, których adresatami są zarówno powód, jak i osoby trzecie (złożenie wyrazów ubolewania, list z przeprosinami, sprostowanie nieprawdziwych zarzutów ogłoszone w środkach masowego przekazu)⁴⁶⁸.

Ustawodawca w art. 24 k.c. wymienił przykładowo czynność mającą na celu usunięcie skutków, jaką jest złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści i formie, zaznaczyć jednak należy, że nie jest to jedyna możliwość. Złożenie oświadczenia przez pozwanego ma na celu odwołanie postawionych fałszywych zarzutów, sprostowanie nieprawdziwych informacji, przeproszenie czy wyrażenie ubolewania. Literatura przedmiotu i orzecznictwo sądów zaznacza, że treść przeprosin czy też oświadczenia powinna zostać dokładnie określona przez samego pokrzywdzonego. Podkreślenia wymaga fakt, że sąd może zmienić treść wspomnianego oświadczenia.

W sytuacji gdy pokrzywdzony (konsument) doznał szkody majątkowej na skutek naruszenia jego dobra osobistego może on w myśl przepisu art. 24 § 2 k.c. żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych.

Z przepisu art. 24 § 3 k.c. można wywnioskować, że przepis art. 24 § 1 k.c. nie wyłącza uprawnień pokrzywdzonego wynikających z innych przepisów. Uprawnienia wynikające z innych przepisów prawnych mogą być stosowane kumulatywnie bądź alternatywnie.

3. Reklama wprowadzająca w błąd

3.1. Pojęcie błędu w świetle przepisów kodeksu cywilnego

Zgodnie z panującym przekonaniem błąd najczęściej kojarzony jest w prawie cywilnym jako wada oświadczenia woli. Choć należy zaznaczyć, że występuje on także w ramach innych instytucji prawnych, jednak w przypadku reklamy i jej relacji z decyzjami podejmowanymi przez konsumenta pod jej wpływem należy mówić właśnie o błędzie jako o wadzie oświadczenia woli. Złożenie oświadczenia woli pod wpływem błędu skutkuje możliwością uchylenia się przez składającego oświadczenie woli od skutków tegoż oświadczenia.

O błędzie jako wadzie oświadczenia woli możemy mówić w sytuacji, gdy:

1) zaistnieje niezgodność pomiędzy obiektywnie ocenianą rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka⁴⁶⁹,

2) dojdzie do mylnego wyobrażenia o treści złożonego oświadczenia woli.

W pierwszej sytuacji błąd polega przede wszystkim na zaistnieniu rozbieżności pomiędzy rzeczywistością - stanem faktycznym a wyobrażeniem o tymże stanie, będącym treścią czynności prawnej. Nie dochodzi tu do niezgodności pomiędzy aktem woli a jego przejawem.

Natomiast w drugiej sytuacji treść oświadczenia woli jest niezgodna z rzeczywistą wolą osoby składającej oświadczenie woli (tzw. pomyłka).

Podstawowe znaczenie dla oceny oświadczenia woli konsumenta złożonego pod wpływem błędu ma fakt, czy złożyłby on oświadczenie woli o określonej treści, znając rzeczywistość.

W świetle przepisów kodeksu cywilnego możemy mówić o błędzie co do treści czynności prawnej (art. 84 § 1 zd. 2 k.c.). Istota tego błędu polega na tym, że podmiot składający oświadczenie woli posiada inne wyobrażenie co do czynności prawnej. Błąd co do treści czynności prawnej może dotyczyć zarówno właściwości przedmiotu umowy, jak i samej treści - zachowań określonych w czynności prawnej. Oznacza to, że pod uwagę brane są wszystkie elementy składające się na treść czynności prawnej, nie tylko essentialia negotii. Natomiast błędem nie są pobudki⁴⁷⁰ oraz okoliczności nieuregulowane w czynności prawnej.

Uważam, że w przypadku umów konsumenckich i reklamy (jako oferty czy zaproszenia do rokowań) na błąd co do treści czynności prawnych można powoływać się tylko wtedy, gdy adresat oświadczenia woli (art. 84 § 1 zd. 2 k.c.):

1) błąd wywołał, chociażby bez swej winy, albo

2) wiedział o błędzie, albo

3) mógł z łatwością błąd zauważyć.

Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. Elementy te stanowią pozytywną i niezbędną przesłankę błędu i stanowią o jego doniosłości. Konstrukcja tego przepisu nakazuje oceniać błąd istotny w konkretnym przypadku według kryteriów zindywidualizowanych - subiektywnych ("nie działał pod wpływem błędu"), nie abstrahując przy tym od kryteriów obiektywnych ("oceniał sprawę rozsądnie"). Błąd nie realizujący powyższych kryteriów nie posiada doniosłości prawnej, gdyż oceniając stan faktyczny, obiektywnie in concreto do złożenia oświadczenia woli nie doszłoby.

Konsument, który złożył oświadczenie woli pod wpływem błędu, może unieważnić czynność prawną poprzez uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli. Uchylenie się od skutków prawnych następuje poprzez złożenie oświadczenia woli drugiej stronie na piśmie. Możliwość taka istnieje, gdyż oświadczenie woli złożone pod wpływem błędu w polskim systemie prawnym posiada status względnej nieważności.

W literaturze analizującej problemy czynów nieuczciwej konkurencji w ramach reklamy często badany jest stosunek przepisów dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd (art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.) do przepisów odnoszących się do błędu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Bardzo często rozważania te dotyczą problemu, jakim jest możliwość zastosowania do reklamy wprowadzającej w błąd przepisów kodeksu cywilnego o błędzie⁴⁷¹.

Zgodnie z przyjętym w doktrynie poglądem, podstawową różnicą pomiędzy przepisami u.z.n.k. dotyczącymi reklamy wprowadzającej w błąd a przepisami k.c. dotyczącymi błędu jest inne pojmowanie podmiotu przepisów⁴⁷². Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mówi przede wszystkim (jak już wcześniej wspomniano) o tzw. przeciętnym odbiorcy - konsumencie. Przepisy tej ustawy dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd mają na celu ochronić konsumenta przed samym wprowadzaniem go w błąd. Z kolei przepisy kodeksu cywilnego w błędzie widzą element świadomości, który już nastąpił. Kodeks cywilny mówi o konkretnej osobie (konsumencie w niniejszych rozważaniach), który nabył dobro lub usługę pod wpływem wprowadzających w błąd informacji reklamowych. Oznacza to, że w obu przepisach ustawodawca stworzył dwa odrębne reżimy prawne.

Należy jednak zaznaczyć, że ustanowienie dwóch odrębnych reżimów prawnych przez ustawodawcę nie wyklucza skorzystania przez konsumenta z ochrony przewidzianej w kodeksie cywilnym. Sytuacja taka musi mieć jednak miejsce w momencie, kiedy konsument nabył usługę lub produkt pod wpływem błędnych informacji zawartych w reklamie. Takie rozwiązanie oznacza dla konsumenta bezpośrednią ochronę przed reklamą wprowadzającą w błąd, która nie jest przewidziana przepisami u.z.n.k.

Oprócz innego ujęcia podmiotów objętych przepisami istnieje także różnica co do rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego to na powodzie, który występuje z żądaniami spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego to faktu wywodzi on skutki prawne dla siebie (art. 6 k.c.). W związku z powyższym to konsument musi wykazać wszystkie przesłanki swego działania pod wpływem błędu. Z kolei opierając się na przepisach dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd podstawą jest art. 18a u.z.n.k., gdzie ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczonych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawarte w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd, czyli na reklamującym się przedsiębiorcy.

Z roszczeniami na podstawie przepisów kodeksu cywilnego i u.z.n.k. mogą wystąpić różne podmioty. W oparciu o przepisy kodeksu cywilnego z roszczeniami z tytułu błędu z art. 84 może wystąpić każdy indywidualny konsument, któremu przysługuje to uprawnienie, co oznacza, że zawarł on umowę na podstawie reklamy wprowadzającej w błąd. Natomiast na podstawie przepisów u.z.n.k. z roszczeniami i żądaniem ochrony może wystąpić przedsiębiorca, którego interes został naruszony lub zagrożony (art. 18).

3.2. Pojęcie reklamy wprowadzającej w błąd w świetle u.z.n.k.

Z konstrukcji art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. można wnioskować, że aby można było postawić zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, reklama musi wypełniać dwie przesłanki⁴⁷³. Pierwszą z nich jest wprowadzenie w błąd⁴⁷⁴ (lub możliwość wprowadzenia konsumenta w błąd), co oznacza, że reklama wywołuje u klienta-konsumenta niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenie o towarze. Owo wprowadzenie w błąd musi, jak wskazuje doktryna, posiadać pewien ciężar gatunkowy⁴⁷⁵. Drugą przesłanką jest wpłynięcie przez reklamę zawierającą błąd na decyzję co do nabycia towaru lub usługi⁴⁷⁶. Powyższe przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. Z uwagi na temat niniejszej pracy należy pamiętać, że pojęcie klienta ma szerszy zakres niż pojęcie konsumenta, który jest przecież ostatecznym nabywcą towaru lub usługi. Różnicą jest natomiast fakt, że konsument nabywa dane dobro z uwagi na fakt, czy też z potrzeby zaspokojenia przede wszystkim swoich osobistych potrzeb.

Doktryna uważa, że reklama wprowadza w błąd, gdy na jej podstawie konsument nabywa nieprawdziwe wyobrażenie odnośnie do towaru lub usługi⁴⁷⁷. Wprowadzenie w błąd skutkuje rozbieżnością pomiędzy rzeczywistymi cechami towaru, a jego wyobrażeniem u konsumenta⁴⁷⁸. Owa rozbieżność pomiędzy rzeczywistością a jej wyobrażeniem powstaje na podstawie informacji podanych w przekazie reklamowym. Informacje w reklamie mogą być nieprawdziwe lub prawdziwe, ale z uwagi na sposób ich przedstawienia (sformułowania) mogą one wywołać u konsumenta mylne wyobrażenie o danym towarze. W związku z powyższym, aby postawić zarzut wprowadzenia w błąd przez reklamę, należy stwierdzić, że sama reklama nie musi bezpośrednio wprowadzać konsumenta w błąd, wystarczy jedynie, że powstanie ryzyko takiegoż wprowadzenia konsumenta w błąd⁴⁷⁹.

Najczęściej wprowadzenie w błąd w reklamie dotyczy cech towaru lub usługi. Artykuł 16 ust. 2 u.z.n.k. wskazuje przykładowo, jakie elementy reklamowanych towarów lub usług powinny zostać poddane ocenie w reklamie, a są to: ilość, jakość, składniki, sposób wykonania, przydatność, możliwość zastosowania, naprawy lub konserwacji. Wyliczenie to nie stanowi katalogu zamkniętego i jak pokazuje orzecznictwo będzie ono cały czas ewoluowało⁴⁸⁰.

Wprowadzenie w błąd konsumenta następuje zazwyczaj poprzez przekaz informacyjny podany w reklamie. Literatura przedmiotu wyróżnia różne typy reklamy wprowadzającej w błąd, które uzależnione są od treści przekazu reklamowego.

Najczęściej wprowadzające w błąd konsumenta informacje zawarte są w reklamie, w samym przekazie reklamowym - słownym. Są to treści obiektywnie nieprawdziwe, czyli kłamliwe. Zdarzają się jednak takie sytuacje, kiedy informacja nieprawdziwa nie wprowadza konsumenta w błąd. Informacja ta posiada w obrocie handlowym inny powszechnie znany przekaz i w takim znaczeniu jest odbierana przez konsumentów⁴⁸¹.

Konsumenta mogą wprowadzić w błąd także treści niejasne lub zbyt ogólnikowe, które wpływają także na zły odbiór przez konsumenta reklamy. Zazwyczaj przy treściach niejasnych lub zbyt ogólnikowych konsument przypisuje inne właściwości reklamowanym towarom lub usługom⁴⁸². W reklamie obok informacji niejasnych i ogólnikowych pojawiają się także informacje niepełne, które mogą także wprowadzić konsumenta w błąd lub wywołać ryzyko wprowadzenia w błąd. Niejasność, ogólnikowość i niepełność przekazów reklamowych oddziałuje na konsumenta w taki sposób, że uważa on, że towar (usługa) reklamowana posiada cechy przedstawione w reklamie.

Na wprowadzenie w błąd konsumenta mogą mieć wpływ także informacje niekompletne zawarte w przekazie reklamowym. W reklamach często reklamujący się pomija świadomie lub też nieświadomie niektóre informacje, które mogą wprowadzić w błąd konsumenta⁴⁸³. W przypadku świadomego pomijania niektórych informacji w reklamie powinny być zawarte dodatkowe objaśnienia, aby nie został postawiony reklamującemu się zarzut przemilczenia, które wprowadziło w błąd konsumenta. Dodatkowe informacje nie muszą być zawarte w reklamie w sytuacji, gdy są one odbierane przez konsumentów w sposób dorozumiany. Literatura słusznie jednak zauważa, że nie jest możliwe utożsamianie braku kompletności informacji o towarze z jej charakterem wprowadzającym w błąd⁴⁸⁴.

Reklamujący się ponosi także odpowiedzialność za treści wieloznaczne i przesadne zawarte w reklamie, które różnie odbierane i tłumaczone są przez konsumentów. Zazwyczaj treści te nie wywołują wprowadzenia w błąd, gdyż konsument ocenia z rezerwą reklamy. Treści te jednak mogą wprowadzić w błąd, w ocenie całokształtu okoliczności, w jakich następuje przekaz reklamowy⁴⁸⁵.

Konsumenta mogą wprowadzić w błąd także reklamy zawierające informacje obiektywnie prawdziwe. Fakt wprowadzenia w błąd konsumenta w reklamach wykorzystujących prawdziwie obiektywne informacje powinien być oceniany z perspektywy nie tylko przekazu reklamowego, ale także całokształtu okoliczności, w jakich reklama została przekazana konsumentom. Literatura przedmiotu podaje, że najbardziej typowym przykładem tego typu wprowadzenia w błąd konsumenta są tzw. reklamy z oczywistościami⁴⁸⁶.

Reklama może wprowadzić w błąd konsumenta także poprzez przemilczenie w przekazie reklamowym niektórych cech towaru lub usługi, których to istnienia konsument nie może się domyślać z tego przekazu reklamowego.

Należy podkreślić, że przesłanką reklamy wprowadzającej w błąd jest jej wpływ na decyzję konsumenta⁴⁸⁷ co do nabycia towaru lub usługi. W świetle art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. reklama musi wpłynąć na decyzję konsumenta co do nabycia towaru lub usługi⁴⁸⁸. Problem zachowania się konsumenta pozostaje w doktrynie kwestią sporną. Wpływ ten w świetle art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. musi uwidocznić się w fakcie nabycia reklamowanego dobra lub skorzystania z usługi, gdzie konsument podjął decyzję nabycia właśnie pod wpływem reklamy - reklamy, która wprowadziła go w błąd i ukształtowała w nim mylne przekonanie na temat danego dobra lub usługi. Z kolei z regulacji w art. 16 ust. 2 można wnioskować, że przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy brać pod uwagę wszystkie elementy reklamy, także zachowanie się konsumenta⁴⁸⁹. Kryterium zachowania się klienta - konsumenta określone w art. 16 ust. 2 u.z.n.k. zdaniem R. Skubisza, jest elementem zbędnym, gdyż zachowanie się klienta - konsumenta zostało, zdaniem autora, dookreślone w art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.⁴⁹⁰

W świetle art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. jeśli reklama nie ma wpływu na decyzje konsumenta pomimo podania w niej fałszywych lub mylących informacji, to w takiej sytuacji nie posiada ona takiej doniosłości prawnej. R. Skubisz uważa, że w takim przypadku można skorzystać z art. 14 u.z.n.k. i na jego podstawie postawić zarzuty⁴⁹¹. W tej materii inne stanowisko przedstawia natomiast E. Łętowska, która uważa, że w przypadku reklamy każda informacja w niej podana ma za zadanie skłonić konsumenta do nabycia danego towaru lub usługi. Zdaniem autorki nieważne jest eksponowanie faktu nabycia, gdyż celem reklamy jest skłonienie do tegoż nabycia. W związku z tym uznaje ona "zachowanie się klienta" za przesłankę niejasną sugerującą albo odesłanie do procesu decyzyjnego klienta, albo oddzielną przesłankę z art. 16 ust. 2 u.z.n.k.⁴⁹²

W art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k., stanowiącym podstawę oceny reklamy wprowadzającej w błąd, ustawodawca nie podaje (czy nawet nie sugeruje) żadnej metody na ustalenie faktu, czy dana reklama może wprowadzać w błąd konsumenta. Literatura przedmiotu podaje natomiast dwie różne metody określenia wprowadzenia w błąd konsumenta przez reklamę. Pierwszą metodą, zazwyczaj rzadziej stosowaną, jest tzw. metoda empiryczno-socjologiczna. Oparta jest ona na każdorazowym badaniu opinii publicznej lub korzystaniu opinii biegłego⁴⁹³ w celu ustalenia prawdziwych wyobrażeń konsumentów. Alternatywną metodą jest natomiast tzw. metoda normatywna, oparta o wzorzec przeciętnego konsumenta⁴⁹⁴.

3.3. Ciężar dowodu przy wprowadzeniu w błąd

W świetle obowiązujących przepisów prawnych ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Ta ogólna zasada sugerowałaby, że w przypadku procesu dotyczącego reklamy wprowadzającej w błąd to powód powinien udowodnić pozwanemu zarzut, czyli prowadzenie przez pozwanego kampanii reklamowej wprowadzającej w błąd konsumenta.

Przeprowadzenie dowodu przed sądem przez powoda w przypadku reklamy wprowadzającej w błąd, jak wskazywała wcześniejsza praktyka, było bardzo trudne⁴⁹⁵. Z uwagi na liczne trudności przy takiej konstrukcji prawnej od dnia 19 lipca 2000 r.⁴⁹⁶ zaczęły obowiązywać nowe przepisy prawne zmieniające rozkład ciężaru dowodu⁴⁹⁷. Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 marca 2000 r. wprowadziła do ustawy przepis art. 18a, który stanowi, iż ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczonych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawartych w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd. Oznacza to, że na pozwanym ex lege⁴⁹⁸ spoczywa ciężar dowodu w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd⁴⁹⁹. Artykuł 18a ustawy stanowi podstawę do przeprowadzenia przez powoda testu prawdy⁵⁰⁰, który ma za zadanie wykazać, że wszystkie informacje podane w reklamie, a charakteryzujące dany towar lub usługę są prawdziwe i że dany towar lub usługa posiadają reklamowane cechy. Pozwany podczas przeprowadzania testu prawdy nie musi poddawać temu testowi informacji, których reklama nie zawiera, ale których to informacji konsument może się domyślać. Oznacza to, że na pozwanym - reklamującym się przedsiębiorcy - w procesie o reklamę wprowadzającą w błąd spoczywa ciężar udowodnienia prawdziwości twierdzeń zawartych w reklamie. Natomiast na powodzie - konsumencie - spoczywa ciężar udowodnienia pozostałych faktów. Oznacza to, że właśnie konsument musi udowodnić, że elementy reklamy, które wprowadzają w błąd konsumenta, mają wpływ na podjęcie przez niego decyzji co do zakupu reklamowanego towaru lub usługi. Przeniesienie ciężaru dowodu co do wprowadzenia w błąd w obecnym stanie prawnym w polskim systemie nie wchodzi więc w rachubę.

4. Reklama nierzeczowa - art. 16 ust. 1 pkt 3

4.1. Pojęcie reklamy nierzeczowej

Literatura przedmiotu uznaje, że reklamą nierzeczową jest każdy przekaz uznawany powszechnie za reklamowy, który odwołuje się do uczuć konsumenta⁵⁰¹. Oznacza to, że w reklamie tego typu główne miejsce zajmuje element odwoływania się do uczuć odbiorcy reklamy, czyli najczęściej konsumenta. Pozostałe elementy reklamy, np. przekaz informacyjny, jak wskazuje praktyka, może występować, choć nie musi.

W doktrynie pojawił się także pogląd, że reklama opisana w art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. z racji szczególnego i negowanego odwoływania się do uczuć odbiorcy reklamy - konsumenta - powinna być określana mianem reklamy odwołującej się do uczuć, a nie reklamy nierzeczowej⁵⁰². Pogląd powyższy został skrytykowany przez R. Skubisza⁵⁰³, który stwierdził, że zjawisku takiemu, jak reklama towarzyszy zawsze sugestia czy perswazja, odwołujące się siłą rzeczy do emocji i uczuć konsumenta. Popieram ten pogląd i podkreślam fakt, że przepis art. 16 ust. 1 pkt 3 zakazuje wypowiedzi reklamowych, w których odwoływanie się do rozmaitych emocji adresata ma znaczenie podstawowe, a informacja o cechach towaru nie istnieje lub jest nieistotna.

4.2. Reklama jako niedozwolony środek manipulacji

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. stanowi expressis verbis, że zakazana jest reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywołanie uczucia lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci. Zarówno ustawodawca, jak i doktryna czy judykatura podzielają jeden wspólny pogląd uznający powyższe wyliczenie jako przykładowe, które nie stanowi numerus clausus⁵⁰⁴. Oznacza to, że nie jest prawem zakazane odwoływanie się do uczuć konsumentów. Zakazane jest jedynie w stosunku do konsumenta nadmierne odwoływanie się do uczuć czy wywoływanie poprzez reklamę u konsumenta stanów silnego wzburzenia, zszokowania, lęku itp.

Odwoływanie się do uczuć konsumenta czy wywoływanie u niego różnych stanów emocjonalnych ma na celu skłonienie tego konsumenta do zakupu danego towaru czy skorzystania z danej usługi. Jest to po prostu nachalne wpływanie na procesy decyzyjne konsumenta. Natomiast w kontekście ochrony konsumenta ważne jest, aby reklama jedynie zachęcała do zakupu oferowanego towaru lub usługi. Presja psychiczna wywierana na konsumenta poprzez reklamę nierzeczową skutkuje natomiast ograniczeniem u konsumenta możliwości podjęcia przez niego swobodnej decyzji. Nierzeczowość należy tu rozumieć jako ujmowanie jakiejś sprawy w sposób niezgodny z jej istotą, nietrafny, nieobiektywny czy też po prostu oparty na emocjach.

W literaturze przedmiotu wyrażony został także odmienny pogląd, który uznaje, że w odniesieniu do reklamy nierzeczowej w art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy zostały wymienione wszystkie przypadki odnoszące się do odwoływania się poprzez reklamę do stanów emocjonalnych wywoływanych przez tę reklamę u konsumenta⁵⁰⁵. W świetle tego poglądu odwoływanie się do uczuć konsumenta innych niż wymienione w art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. powinno być oceniane przez pryzmat sprzeczności z dobrymi obyczajami lub przez pryzmat godności człowieka.

4.2.1. Wywołanie uczucia lęku

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. wprowadza zakaz reklamy, która odwołuje się do uczuć klientów-konsumentów poprzez wywołanie uczucia lęku. Element składowy przepisu art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy, jakim jest "wywołanie lęku", powinien być oceniany z perspektywy zakłócenia równowagi psychicznej konsumenta⁵⁰⁶. Lęk należy rozumieć jako wywołanie uczucia trwogi, niepokoju, bojaźni, obawy przed czymś czy też wywołanie konfliktów wewnętrznych u konsumenta. Oznacza to, że w przypadku rozstrzygania, czy dana reklama wywołuje uczucie lęku u konsumenta, nie powinny być brane pod uwagę oceny osób szczególnie wrażliwych. Jak wskazuje literatura przedmiotu, aby uznać reklamę za wywołującą uczucie lęku, musi ona naruszać powszechnie przyjęte w danej społeczności standardy etyczne lub moralne⁵⁰⁷. W świetle obecnych regulacji prawnych w przypadku reklamy nierzeczowej najważniejszy jest fakt wywołania uczucia lęku u konsumenta, który natomiast może wpłynąć na fakt nabycia towaru czy usługi.

Z uwagi na ochronę konsumenta zarzut reklamy nierzeczowej powinien być postawiony w przypadku wywołania lub wzmocnienia uczucia lęku w momencie, gdy reklama wpływa na decyzję co do nabycia danego towaru czy usługi. Wpływ ten to zarówno samo nabycie lub ograniczenie decyzji co do nabycia towaru lub usługi. Jak twierdzi E. Nowińska, "istotne będzie więc ustalenie w konkretnym przypadku, czy to zawarty w reklamie środek przymusu psychicznego, w postaci wywołania bądź wzmocnienia istniejącego już uczucia lęku, miał bezpośredni wpływ na dokonanie zakupu (skorzystanie z usługi)"⁵⁰⁸.

4.2.2. Reklama wykorzystująca przesądy

Nieuczciwą reklamą w świetle przepisu art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. jest także reklama, która odwołuje się do uczuć klientów-konsumentów przez wykorzystywanie przesądów. Przesąd jest to wiara w magiczne, tajemnicze, nadprzyrodzone związki między zjawiskami, w fatalną moc słów, zabobon. Są to także mocno zakorzenione błędne i pozbawione uzasadnienia poglądy na coś.

Tak jak i w przypadku wywoływania lęku w reklamie, tak i w przypadku wykorzystywania przesądów ważny jest element wpływu reklamy na decyzję konsumenta. Oznacza to, że konsument pod wpływem wykorzystanego w reklamie przesądu nabywa dane dobro lub korzysta z oferowanej usługi⁵⁰⁹. Należy także podkreślić, że brane będą pod uwagę reakcje przeciętnego konsumenta podczas dokonywanej oceny reklamy.

W literaturze wyrażone zostało stanowisko, że podczas oceny reklamy należy brać pod uwagę, czy zostały w niej wykorzystane przesądy religijne, rasowe, narodowościowe, społeczne itp., gdyż powyższe przesądy nie podlegają ramom wyznaczonym przez art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. Reklama wykorzystująca wyżej wymienione zjawiska podlega ocenie jako sprzeczna z dobrymi obyczajami, czy oceniana jest jako uchybiająca godności człowieka. Oznacza to, że podstawą oceny reklamy wykorzystującej przesądy religijne, rasowe, narodowościowe, społeczne itp. jest art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.⁵¹⁰

4.2.3. Problematyka dziecka jako konsumenta

W literaturze prawniczej dziecko uważane jest za szczególny rodzaj konsumenta. Jego profil psychologiczny wpływa zarówno na fakt, że jest on specyficznym odbiorcą - adresatem reklamy, jak i wyjątkowym rodzajem konsumenta.

Przedstawiciele nauki, jak i przedsiębiorcy, producenci i handlowcy nie kwestionują, że dzieci są najmłodszą grupą konsumentów w społeczeństwie. Ważne jest przy rozważaniach na temat reklamy i zagrożeniach, jakie ona niesie wobec konsumenta, zanalizowanie pozycji prawnej dziecka jako konsumenta.

Owa szczególność opiera się na cechach charakterystycznych dla tego rodzaju konsumenta. W przypadku dzieci - konsumentów - należy zwrócić uwagę na psychologiczny rozwój dziecka, na etapy jego rozwoju i ich wpływ na dokonywane przez niego wybory, na to, czym kieruje się dziecko przy wyborze danego produktu.

Elementem "tworzącym" dziecko jako konsumenta są rodzice, którzy zazwyczaj nie są tutaj świadomi swej roli. Owa rola polega na tym, że to oni właśnie zazwyczaj kupują dzieciom wybrane przez nie towary, dają im kieszonkowe, dzięki któremu dzieci dokonują zakupów towarów, nie zwracają uwagi na reklamy skierowane bezpośrednio do dzieci, pozwalają na niepoprawne używanie internetu przez dzieci.

Dzieci to szczególna grupa konsumentów, wymagająca specjalnej ochrony. Zadaniem polskiego ustawodawcy jest w związku z powyższym zapewnienie maksymalnej ochrony dzieci przed niedozwoloną i zakazaną reklamą, stanowiącą dla nich potencjalne zagrożenie.

Punktem wyjścia dla rozważań na temat dziecka i reklamy jest próba scharakteryzowania dziecka jako konsumenta, udzielenia odpowiedzi na pytania: jak reklama wpływa na dziecko, jakimi czynnikami kieruje się ono przy wyborze konkretnego produktu, jaki ma wpływ na podejmowane przez dorosłych decyzje, co do zakupu.

Sięgając do kodeksu cywilnego w jego tytule II, dziale I zatytułowanym "Osoby fizyczne" możemy odnaleźć szereg definicji przydatnych do zdefiniowania pojęcia "dziecko", jednak samym tym pojęciem kodeks cywilny nie posługuje się. Artykuł 10 § 1 k.c. stanowi natomiast, że pełnoletnim jest każdy, kto ukończył lat osiemnaście. Wnioskując a contrario wszyscy, którzy nie ukończyli osiemnastu lat są niepełnoletni, a więc są dziećmi. Idąc dalej za przepisami k.c. można wyodrębnić dwie grupy wiekowe, posiadające określone uprawnienia:

1) dziecko od chwili urodzenia, aż do momentu osiągnięcia przez niego trzynastu lat - dziecko takie w świetle przepisów k.c. posiada zdolność prawną, czyli jest ono podmiotem praw i obowiązków, ale nie posiada zdolności do czynności prawnych, więc nie może nabywać praw i zaciągać zobowiązań we własnym imieniu poprzez własne działanie;

2) małoletni, którzy ukończyli trzynaście lat, a nie ukończyli jeszcze osiemnastu lat - posiadają zdolność prawną oraz ograniczoną zdolność do czynności prawnych, gdzie potrzebna jest im zgoda przedstawicieli ustawowych do niektórych czynności prawnych.

Należy pamiętać jednak, że poprzez zawarcie związku małżeńskiego małoletni uzyskuje pełnoletność, a przez to nabywa pełną zdolność do czynności prawnych.

T. Smyczyński⁵¹¹ zwraca uwagę na szereg problemów związanych z próbą definicji "terminu dziecko". Problem dziecka powinien być rozpatrywany na wielu płaszczyznach, ze zwróceniem uwagi na wielowątkowość aspektów jego rozwoju. Autor uważa, że dziecko jest osobą niesamodzielną i niedojrzałą zarówno psychicznie, jak i fizycznie. Smyczyński podkreśla, że najbardziej obiektywnym i łatwym do zastosowania kryterium przy analizie pojęcia "dziecka" jest kryterium jego małoletności.

Należy jednak podkreślić, że dla rozważań podjętych w tej pracy nie jest aż tak istotna kodeksowa definicja, tylko psychologiczny aspekt rozwoju dziecka. Dziecięcy sposób myślenia, działania oraz przeżywania jest uzależniony od wieku, w jakim dziecko się znajduje. Jego rozwój charakteryzuje pewna etapowość w postrzeganiu świata i rzeczywistości⁵¹²:

1) pierwsza grupa to małe dzieci w wieku przedszkolnym, które cechuje myślenie "magiczne" i skłonność do fantazjowania; dziecko w tym wieku myśli życzeniowo, nie zawsze jest w stanie oddzielić rzeczywistość od swoich pragnień;

2) drugą grupę stanowią dzieci w wieku szkolnym, tj. od 7 do 12 roku życia, które z łatwością odróżniają fantazję od rzeczywistości; dzieci te są w stanie dokonać szeregowania i segregowania określonych typów rzeczy; myślą już operacyjnie, na poziomie operacji konkretnych i racjonalnych;

3) trzecia grupa to młodzież, w wieku od 13 do 18 roku życia, którą cechuje silna przynależność do swojej grupy wiekowej, z którą czuje się tożsama i przybiera kryteria myślenia i oceny charakterystyczne dla ludzi dorosłych.

Owa etapowość rozwoju dziecka jest bardzo często wykorzystywana przez twórców reklam. Oznacza to, że inaczej wygląda reklama adresowana do różnych grup wiekowych.

Bardzo ważną kwestią dla reklamy jest dobór czynników, którymi kieruje się dziecko przy wyborze określonego produktu. Dziecko, jak wiadomo cechuje nierozwinięty krytycyzm, łatwe uleganie sugestiom, niesprecyzowane kryteria wartości oraz niedojrzałość emocjonalna⁵¹³.

Z uwagi na ową etapowość rozwoju dziecka widać, że posługuje się ono innymi kryteriami wyboru towarów niż dorosły konsument. Kryteria te, jak wiadomo, ewoluują wraz z jego rozwojem.

Badania prowadzone z dziećmi wskazują na ich rosnącą świadomość jako konsumentów. Pokazują one, jak dzieci coraz sprawniej posługują się językiem konsumentów, rozumieją zabiegi marketingowe oraz coraz lepiej rozpoznają i posługują się pojęciem marki czy znaku towarowego⁵¹⁴.

Świadomość dziecka jako konsumenta czy też jako grupy konsumentów powinna być na tyle duża, aby podejmowane przez nie decyzje odnosiły jak najbardziej pozytywne skutki, a sam proces uświadamiania konsumentów powinien stać się wspólnym celem państwa oraz organizacji i ruchów konsumenckich⁵¹⁵.

Jeżeli weźmiemy pod uwagę dostęp do środków pieniężnych - kieszonkowe - i chęć do rozporządzania nim w celu zaspokojenia swoich potrzeb lub zachcianek, to niewątpliwie dzieci i młodzież są pełnoprawnymi konsumentami.

Należy podkreślić, że pozycja dziecka jako konsumenta cały czas umacnia się⁵¹⁶. Brany pod uwagę jest fakt, że dzieci zarówno dzięki kieszonkowemu (z upływem czasu coraz wyższemu), jak i poprzez wpływanie na decyzje podejmowane przez dorosłych, stają się członkami obrotu gospodarczego, a przez to konsumentami.

Konsumpcja w krajach europejskich ciągle i systematycznie wzrasta⁵¹⁷. Jak podaje O. Geradon de Vera na podstawie badań przeprowadzonych przez INSEE⁵¹⁸, nastąpił wzrost wydatków dokonywanych w związku z posiadaniem dziecka. Według wspomnianych badań, w statystycznej rodzinie francuskiej już około 11% dzieci w przedziale wiekowym pomiędzy drugim a czwartym rokiem życia dysponuje kieszonkowym w wysokości 3,3 euro miesięcznie; dzieci w wieku 11-12 lat otrzymują kieszonkowe średnio w wysokości 13,4 euro (tj. około 70% ogółu dzieci w tym przedziale wiekowym), młodzież pomiędzy piętnastym a siedemnastym rokiem życia stanowi największą procentowo grupę otrzymującą kieszonkowe, tj. 72% ogółu młodzieży i otrzymują oni kieszonkowe w wysokości ok. 29,3 euro.

Dzieci bardzo chętnie oglądają reklamy, które plasują się bezpośrednio na drugim miejscu oglądalności zaraz po filmach animowanych⁵¹⁹. W świetle badań grupą wiekową, która najchętniej ogląda reklamy są dzieci w wieku przedszkolnym pomiędzy piątym a szóstym rokiem życia⁵²⁰. Ponad 60% dzieci uważa, że świat bez reklamy byłby smutniejszy i gorszy.

Nie podlega dyskusji fakt, że reklama wywiera ogromny wpływ na zachowanie się dziecka poprzez zachęcanie go do zakupu, a przede wszystkim do posiadania reklamowanego towaru. Reklama wywiera także ogromny wpływ na kształtowanie osobowości u dziecka, steruje jego postawą czy też tworzy u niego nowe wzorce zachowań.

Oceniając wpływ reklamy na dziecko należy pamiętać, że jest on różny w zależności od wieku dzieci. W przypadku jednej, konkretnej reklamy oglądanej przez sześciolatka i szesnastolatka należy stwierdzić, że wywiera ona inny wpływ na obu tych adresatów. Uwarunkowane jest to stopniem rozwoju i osobowości. Oznacza to, że dziecko jest z jednej strony podatnym na sugestie konsumentem, a z drugiej strony konsumentem o wyznaczonych i ukształtowanych w pewnym stopniu upodobaniach.

Reklamy skierowane do dzieci, czyli takie gdzie są one ich adresatami, możemy podzielić na dwa rodzaje. Ów podział oparty jest na cenie reklamowanego towaru. Oznacza to, że reklama skierowana do dzieci może w swej treści reklamować towary bezpośrednio dostępne dla dzieci (tj. takie, które mogą one nabyć z własnego kieszonkowego) oraz takie, które nabyć mogą dla nich jedynie dorośli.

Reklamy skierowane do dzieci, które młody konsument może sam zakupić bez udziału dorosłych z własnego kieszonkowego, dotyczą zazwyczaj tanich towarów konsumpcyjnych, takich jak lizaki, chipsy, gumy do żucia czy słodycze. Reklamy te posiadają fabułę i konstrukcję jasną i zrozumiałą dla samych dzieci. Należy pamiętać, że adresat takiej reklamy zazwyczaj ma od 6 do 10 lat, w związku, z czym reklama ta posiada łatwy do zapamiętania i najczęściej rymowany slogan, w jej tle gra wesoła muzyka, a do zakupu kuszą żywe kolory.

Inaczej natomiast wygląda reklama skierowana do dzieci, gdzie towar konsumpcyjny nie jest bezpośrednio w zasięgu ręki samych dzieci. Reklamy te dotyczą zazwyczaj zabawek, gier edukacyjnych itp. Reklama ta musi byś tak skonstruowana, aby trafiła bezpośrednio zarówno do samych dzieci, jak i do dorosłych. Musi być atrakcyjna zarówno dla dziecka, jak i dla rodziców.

Jak pokazują badania przeprowadzone na rynku francuskim, dzieci posiadają ogromny wpływ na decyzje dotyczące zakupów podejmowane przez dorosłych⁵²¹. Szacuje się, że dzieci francuskie mają wpływ na około 50% decyzji o zakupach w gospodarstwach domowych (decyzje te dotyczą: żywności, artykułów szkolnych czy ubrań).

Z kolei w Finlandii⁵²² badania wykazały, że dzieci poniżej dwóch lat potrafią rozpoznawać znaki towarowe. Dzieci poniżej czwartego roku życia potrafią dokonywać zakupów, jeżeli korzystają z pomocy dorosłych. Ośmiolatkowie potrafią już podejmować samodzielne decyzje co do zakupów towarów. Natomiast dziewięciolatków i dziesięciolatków uważa się już za w pełni ukształtowanych konsumentów, którzy przyswoili sobie postawy i wzorce konsumenckie.

Udział dzieci w reklamie jest powszechnie akceptowanym zjawiskiem. Zazwyczaj dzieci biorą aktywny udział w reklamach produktów spożywczych (np. jogurtów). Reklama, w której biorą one udział jest zazwyczaj skierowana zarówno do dzieci, jak i do dorosłych. Dzieci występujące w tego typu reklamach zazwyczaj są uśmiechnięte, pełne energii. W reklamach tych ukierunkowanie na adresata dorosłego przejawia się zazwyczaj w sloganach reklamowych typu: "pij jogurt, będziesz zdrowszy", "wybierz zdrowie", "energia na cały dzień".

Rozważając kwestie reklamy i dzieci należy pamiętać, że prawo powinno chronić dzieci przede wszystkim przed nieodpowiednim wykorzystaniem reklamy jako techniki marketingowej i handlowej. Reklama skierowana do dzieci nie może wykorzystywać ich łatwowierności, naiwności i idealizmu. Prawo powinno chronić dzieci przed reklamami wykorzystującymi ich łatwowierność i brak doświadczenia. Wprowadzony powinien zostać także system edukacji dzieci, który kształtowałby w nich krytyczne postawy wobec reklam.

W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyraźnie wskazano na reklamę wykorzystującą łatwowierność dzieci, co ma na celu zapewnienie tej grupie odbiorców reklamy szczególnej ochrony. Jedną z cech charakterystycznych dzieci jako konsumentów jest "duża sugestywność i brak możliwości przeciwstawienia się wpływom perswazji"⁵²³. Mają one naturalną skłonność do naśladowania osób, które podziwiają, często nieświadomie i nawet bez zachęty ze strony tych osób. Badania przeprowadzone nad zachowaniem dzieci - odbiorców reklam pozwoliły na wskazanie kilku typowych cech:

1) dzieci charakteryzują się obniżoną zdolnością do przetwarzania informacji o produkcie,

2) traktują one przekazywane w reklamie treści jako prawdziwe i rzeczywiste,

3) cechuje je obniżony krytycyzm w stosunku do reklam,

4) nie rozumieją intencji, perswazji i zachęty,

5) są bardzo podatne na oddziaływanie wzorców i modeli,

6) nie mają możliwości obrony przed perswazją.

Niepożądane dla dzieci treści reklamowe odnajdujemy nie tylko w telewizji czy gazecie. Niebezpieczną reklamę skierowaną do nich odnaleźć także można w internecie. Alarmujący wydaje się fakt, że zazwyczaj dzieci korzystają z internetu bez kontroli osoby dorosłej.

Przeprowadzone w 2003 r. badania przez Fundację "Dzieci Niczyje" w ramach akcji społecznej "Dziecko w sieci" dowodzą, jak niebezpiecznym medium staje się internet⁵²⁴. Głównym zagrożeniem dla dziecka korzystającego z internetu jest jego bezpieczeństwo⁵²⁵. Jednak, jak powszechnie wiadomo, internet niesie ze sobą także treści, które niekorzystnie mogą oddziaływać na rozwój emocjonalny dziecka⁵²⁶.

Kolejnym elementem zagrażającym rozwojowi dziecka są reklamy gier komputerowych. Dostrzegając ciągły rozwój technologii komputerowych, zwracam także uwagę na postępujący rozwój gier komputerowych. Bardzo trudno w obecnej chwili oszacować, jak wielka jest to skala. Badania przeprowadzone w 1999 r. wykazały, iż 90% uczniów szkół podstawowych miało kontakt z grami komputerowymi⁵²⁷.

Dyskusja pomiędzy zwolennikami i przeciwnikami gier komputerowych jest niekończącym się tematem. Zwolennicy gier komputerowych mówią, że dzięki nim dzieci oswajają się już od najmłodszych lat z komputerem, który stał się przecież nieodłącznym elementem życia współczesnego człowieka. Gry uczą także dzieci logicznego myślenia oraz spostrzegawczości. Zwolennicy gier komputerowych zwracają także uwagę na fakt, że każda oryginalna gra komputerowa powinna zawierać odpowiednią nalepkę z oznaczeniem kategorii wiekowej, dla której jest ona przeznaczona.

Przeciwnicy gier komputerowych zwracają uwagę na możliwość uzależnienia się dzieci od gier. Twierdzą także, że gry komputerowe nie rozwijają w dzieciach wewnętrznej wyobraźni, tłumią w nich wrażliwość, a także bardzo często wyzwalają agresję⁵²⁸. Przeciwnicy gier komputerowych zwracają uwagę na fakt, iż czas, jaki dziecko spędza przed komputerem mogłoby ono poświęcić np. na uprawianie sportu, czytanie książek, komiksów, co dla dziecka jest o wiele zdrowszym i pożyteczniejszym sposobem spędzania wolnego czasu. Powszechnie uznaje się, że niepożądane treści zawarte w grach komputerowych są następujące:

1) treści o wypowiedzi agresywnej,

2) treści pornograficzne,

3) treści satanistyczne.

Kwestie związane z bezpieczeństwem zabawek reguluje ustawa o ogólnym bezpieczeństwie produktów⁵²⁹ oraz rozporządzenie MGPiPS z dnia 14 listopada 2003 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla zabawek⁵³⁰.

Artykuł 6 określa, że w przypadku, gdy brak jest szczegółowych przepisów Wspólnoty Europejskiej dotyczących bezpieczeństwa określonego produktu, wówczas produkt wprowadzony na polski rynek uważa się za bezpieczny, jeżeli spełnia określone odrębnymi przepisami polskimi szczegółowe wymagania dotyczące bezpieczeństwa produktów.

Ustawa ta także zobowiązuje producentów i dystrybutorów do współpracy w zakresie prowadzonej działalności z organem nadzoru i Inspekcją Handlową w celu uniknięcia i eliminacji zagrożeń stwarzanych przez produkty przez nich wytwarzane lub udostępnione. Organem sprawującym nadzór nad ogólnym bezpieczeństwem produktów jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wykonuje swoje zadania przy pomocy Inspekcji Handlowej (art. 13).

Psychologowie zgodnie uważają, że zabawki (a także zabawy) powinny ułatwić psychologiczny (zarówno intelektualny, jak i fizyczny) rozwój dziecka. Dlatego też psychologowie twierdzą, że kupno odpowiedniej zabawki dla dziecka nie jest nieistotną sprawą. Oznacza to, że zakup zabawki dla dziecka powinien być determinowany indywidualnymi potrzebami samego dziecka.

Reklama zawiera nie tylko podkład informacyjny. Niesie ona z sobą oprócz informacji emocje i perswazję, które skłaniają konsumenta do zakupu reklamowanego towaru. Najczęściej emocje w reklamie wyzwalane są poprzez odwołanie się do uczuć adresata reklamy⁵³¹. Odwołanie to dotyczy zarówno uczuć pozytywnych (miłość, radość, zadowolenie itp.), jak i negatywnych (strach, zawiść, zazdrość itp.).

Należy podkreślić, że zarówno treść reklamy, jak i sposób jej prowadzenia, decydują o tym, jaki wpływ ona wywrze na osobowość i postawy niepełnoletnich. Cały czas trzeba mieć na uwadze, że reklama, zaraz po kreskówkach, jest najchętniej oglądana przez młodych konsumentów⁵³².

Problematykę reklamy zakazanej skierowanej do niepełnoletnich reguluje między innymi ustawa o radiofonii i telewizji⁵³³. W ustawie tej nie został wprowadzony przez ustawodawcę ogólny zakaz nadawania reklamy skierowanej do niepełnoletnich. Wylicza ona natomiast typy, przypadki reklamy zakazanej, skierowane do dzieci.

W świetle przepisów ustawy o radiofonii i telewizji na reklamę skierowaną do dzieci zostały nałożone następujące zakazy:

1) nie może być nadawana reklama zagrażająca fizycznemu, moralnemu bądź psychicznemu rozwojowi nieletnich (art. 16b ust. 3 pkt 4); § 2 rozporządzenia KRRiTV z dnia 23 czerwca 2005 r.⁵³⁴, stanowi, że audycje lub inne przekazy zawierające sceny lub treści mogące mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich - mogą być rozpowszechniane wyłącznie w godzinach od 23.00 do 6.00;

2) nie można przerywać audycji przeznaczonych dla dzieci w celu nadania reklamy (art. 16a ust. 6 pkt 3);

3) dotyczące nadawania reklam (art. 16b ust. 2 pkt 1-4):

a) nawołujących bezpośrednio niepełnoletnich do nabywania produktów lub usług,

b) wykorzystujących zaufanie niepełnoletnich, jakie pokładają oni w rodzicach, nauczycielach i innych autorytetach⁵³⁵;

c) zachęcających niepełnoletnich do wywierania presji na rodziców w celu skłonienia ich do zakupu reklamowanych towarów lub innych usług,

d) nieuzasadniony sposób ukazujących niepełnoletnich w niebezpiecznych sytuacjach.

Podsumowując analizę relacji pomiędzy dzieckiem konsumentem a reklamą należy stwierdzić, że ze względu na brak doświadczenia dzieci charakteryzuje je przede wszystkim obniżona zdolność przetwarzania informacji podawanych w reklamie⁵³⁶. Skutkuje to faktem, że dziecko jest mało krytyczne w stosunku do reklamy. Nie potrafi oddzielić fikcji od rzeczywistości. Perswazja, jakiej jest ono często poddawane skutkuje u niego niemożnością obrony przed reklamą i jej sugestią⁵³⁷. Dziecko odbiera przekaz reklamowy jako prawdziwy i wiarygodny.

W literaturze został wyrażony pogląd⁵³⁸, że reklama skierowana do dzieci powinna spełniać następujące wymogi:

1) powinna ona posługiwać się konkretnymi informacjami, dotyczącymi tego, jak produkt wygląda i jak działa,

2) powinna unikać fantazji,

3) nie powinna sugerować, że posiadanie określonego produktu czyni ich lepszymi od innych,

4) nie powinna używać modeli do naśladowania,

5) nie powinna być źródłem konfliktów między dziećmi a rodzicami.

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. stanowi, że zakazana jest reklama wykorzystująca łatwowierność dzieci. Pod pojęciem łatwowierności ustawodawca ma na myśli niemożność wykorzystywania czy nadużywania w reklamie braku krytycyzmu, doświadczenia życiowego, wiary w prawdziwość przekazywanych w reklamie informacji, wrażliwości czy fantazji dzieci.

Omawiany przepis art. 16 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. reguluje między innymi problematykę dziecka jako adresata reklamy. Zadaniem polskiego ustawodawcy powinno być zapewnienie maksymalnej ochrony przed reklamą wykorzystującą łatwowierność dzieci i stworzenie specjalnych wymogów dla reklamy, której adresatami są dzieci. Przyznać należy, że niemożliwe byłoby ustanowienie zakazu reklamy, której adresatami mogłyby być dzieci.

Dziecko jako specyficzny odbiorca reklamy jest w szczególny sposób poddane ochronie jako osoba biorąca udział w reklamie. Zakazy dotyczące udziału dziecka w reklamie można odnaleźć w ustawie o radiofonii i telewizji czy też w rozporządzeniach Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

W zakresie ochrony dziecka przed reklamą telewizyjną i radiową podstawowe znaczenie ma art. 16b ustawy o radiofonii i telewizji, w którym to zostało zakazane nadawanie reklam:

1) nawołujących bezpośrednio niepełnoletnich do nabywania produktów lub usług,

2) zachęcających niepełnoletnich do wywierania presji na rodziców lub inne osoby w celu skłonienia ich do zakupu reklamowanych produktów lub usług,

3) wykorzystujących zaufanie niepełnoletnich, jakie pokładają oni w rodzicach, nauczycielach lub innych osobach,

4) w nieuzasadniony sposób ukazujących niepełnoletnich w niebezpiecznych sytuacjach.

W świetle powyższego przepisu zakazana jest reklama, która nie tylko bezpośrednio nakłania dzieci do nabywania danego produktu lub usługi. Literatura uznaje, że zakazana jest także reklama, która w sposób czytelny i sugestywny zachęca dziecko do nabycia danego towaru czy usługi⁵³⁹. Wyrażony został także pogląd, że zakazana jest taka reklama, która nadmiernie rozbudza zainteresowanie produktem u dzieci lub oczekiwania wobec produktu w sposób niemożliwy do zrealizowania⁵⁴⁰.

Zakazana jest też reklama, która zachęca dzieci do wywierania presji psychicznej na rodzicach, aby zakupili oni reklamowany produkt⁵⁴¹. Taka niedozwolona presja dziecka musi być jednak ukierunkowana na nabycie przez rodziców konkretnego - reklamowanego dobra dla niego samego⁵⁴². Natomiast nabycie samego dobra jest realizacją - skutkiem jego presji, perswazji. Nie oznacza to z kolei, że każda presja dziecka na rodziców musi być uznana za skutek reklamy.

Reklama skierowana do dzieci nie może zagrażać ich rozwojowi psychicznemu, moralnemu czy fizycznemu⁵⁴³. Wykorzystanie w reklamie przemocy, brutalności, agresji czy ukazywanie dzieci w sytuacjach niebezpiecznych jest zakazane. Reklama dziecięca nie może przede wszystkim naruszać norm moralnych, etycznych, obyczajowych czy religijnych.

Z punktu widzenia reklamy dziecięcej ważne jest także rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie kwalifikowania audycji lub innych przekazów mogących mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich oraz audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej małoletnich, stosowania wzorów symboli graficznych i formuł zapowiedzi⁵⁴⁴. Rozporządzenie powyższe wprowadza obowiązek ograniczenia emisji programów, a także reklam, które mogą stanowić zagrożenie dla psychicznego, uczuciowego lub fizycznego rozwoju dzieci.

5. Reklama ukryta

5.1. Reklama ukryta w świetle przepisów u.z.n.k.

W doktrynie uznaje się, że do reklamy ukrytej dochodzi w momencie, gdy adresat reklamy (konsument) odnosi mylne wrażenie, że w danym przekazie nie chodzi o reklamę, ale o bezstronną i obiektywną prezentację towaru lub usługi⁵⁴⁵. Wszelkie przekazy i informacje, których celem jest nakłonienie konsumenta do nabycia danego towaru czy skorzystania z usługi, sprawiające wrażenie neutralnych informacji, uznawane są za reklamę ukrytą. Maskowanie reklamowego charakteru podawanego komunikatu godzi w zasady uczciwej konkurencji. Bez wątpienia narusza również interesy konsumentów, którzy muszą mieć pełną możliwość odróżnienia treści reklamowych od "neutralnych". Przepis u.z.n.k. dotyczący reklamy ukrytej pozwala na jego niejednolitą wykładnię. Nie wynika bowiem z niego wprost, że dotyczy reklamy ukrytej⁵⁴⁶. Przepis ten nie mówi bezpośrednio o wypowiedzi reklamowej, która jest nieprawdziwa, oszukańcza, lecz o wypowiedzi, która "sprawia wrażenie neutralnej informacji". Ogólne sformułowanie ustawowe przepisu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. pozwala na wyodrębnienie kryteriów (mało precyzyjnych), jakimi są:

1) wypowiedzi o charakterze zachęcającym oraz

2) ukrycie w jej postaci neutralnej informacji.

Omawiany przepis służy ocenie treści czystej reklamy, tj. takiej, która jest rozpowszechniana w sposób przewidziany prawem. Chodzi zatem o przypadki, kiedy wykorzystuje się np. elementy profesjonalne w taki sposób, że u odbiorcy powstaje wrażenie "neutralnej informacji". Mowa jest o reklamach, w których lekarze, pielęgniarki, reprezentanci zawodów szczególnego zaufania wskazują na zalety produktu (usługi). Jeśli jednak np. znany aktor założy biały kitel i zostanie umieszczony w gabinecie lekarskim, to jest niewielkie prawdopodobieństwo potraktowania go jako "prawdziwego" lekarza, a informacja od niego pochodząca nie jest już "neutralna" w stopniu, który uzasadniałby zastosowanie omawianego przepisu.

5.2. Reklama ukryta w świetle prawa prasowego

Ustawa o radiofonii i telewizji posługuje się natomiast pojęciem kryptoreklamy. Literatura przyznaje, że istnieje ten sam zakres znaczeniowy reklamy ukrytej i kryptoreklamy⁵⁴⁷. Zgodnie z art. 4 pkt 11 ustawy kryptoreklamą jest przedstawienie w audycjach towarów, usług, nazwy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem nadawcy, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie efektu reklamowego oraz możliwe jest wprowadzenie publiczności - potencjalnych konsumentów w błąd co do charakteru przekazu. W tym miejscu należy wspomnieć, że w literaturze został zaprezentowany pogląd, który nakazuje uznawać reklamę ukrytą jako reklamę wprowadzającą w błąd⁵⁴⁸. W ustawie o radiofonii i telewizji podobnie, jak i w u.z.n.k. został wprowadzony zakaz kryptoreklamy (art. 16c).

Podstawą ocen reklamy ukrytej w tekście dziennikarskim jest art. 12 ust. 2 prawa prasowego. Powyższy artykuł stanowi, że dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą. Literatura przedmiotu jest także zgodna, że zarzut prowadzenia reklamy ukrytej może zostać także postawiony dziennikarzowi w sytuacji, kiedy nie uzyska on co prawda żadnych korzyści majątkowych, jednak pozytywna opinia wyrażona przez niego w artykule prasowym jest wynikiem osobistych sympatii⁵⁴⁹.

Reklama ukryta zawarta w tekstach dziennikarskich jest bardzo trudna do wychwycenia, gdyż istnieje bardzo cienka granica pomiędzy artykułem, w którym dziennikarz wyraził swoją pozytywną opinię na temat towaru czy usługi, a reklamą ukrytą. W kontekście tzw. wolności słowa dziennikarz ma przecież prawo do wypowiadania swej opinii na określony temat, a co za tym idzie - może on także wyrażać swą ocenę. Należy zaznaczyć, że dziennikarz zobowiązany jest do zachowania bezstronności i obiektywizmu.

W doktrynie obowiązuje jednolity pogląd, że reklama ukryta występuje w tekstach dziennikarskich w sytuacji, gdy brak jest obiektywnego uzasadnienia dla pozytywnej opinii⁵⁵⁰. Podstawą uznania może być także rozbieżność pomiędzy stanem faktycznym (tzn. cechami towaru, usługi) a wyrażoną opinią. Przy analizie problemu reklamy ukrytej należy brać pod uwagę zarówno sam artykuł, jak i charakter pisma, w którym jest opublikowany.

W praktyce można zaobserwować zjawisko tzw. miękkiej reklamy, która głównie zawarta jest w tzw. reklamie odredakcyjnej⁵⁵¹ oraz działaniach opisywanych jako product placement.

5.3. Product placement

W literaturze przedmiotu problem zjawiska product placement, czyli tzw. lokowania produktu, postrzegany jest niejednolicie. Zjawisko to jest często kwalifikowane jako forma reklamy, kryptoreklamy, promocji czy sponsoringu.

Powszechnie uznaje się, że product placement to "przypadkowe" pokazywanie produktów z wyraźnie widoczną marką producenta. Najczęściej do lokowania produktu dochodzi w filmach lub serialach telewizyjnych. Doktryna jest także zgodna, że product placement ma na celu reklamowanie określonego produktu lub marki⁵⁵². Problematyka lokowania produktu dotyczy zarówno prasy, jak i telewizji.

Problem oceny prawnej lokowania produktu nie został do tej pory jednoznacznie rozstrzygnięty⁵⁵³. Przy ocenie prawnej product placement jako reklamy ukrytej należy brać pod uwagę wszelkie okoliczności towarzyszące powstawaniu filmu, spektaklu, serialu czy artykułu prasowego. Zwrócić należy także uwagę na fakt, czy adresaci-konsumenci zostali wcześniej powiadomieni o finansowym wsparciu, jakiego może udzielić producent lokowanych produktów⁵⁵⁴. Oznacza to, że lokowanie produktu będzie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji przedstawienia określonego produktu. Działanie to było celowe i odpłatne, a odbiorca nie został wcześniej powiadomiony o fakcie reklamy określonych towarów czy usług.

Przykłady wykorzystania product placement⁵⁵⁵: Bogusław Linda w "Sarze" w reżyserii Macieja Ślesickiego, grający byłego żołnierza, który wrócił z ogarniętej wojną Jugosławii, wyjmuje z plecaka nowe garnki Zeptera. Tłumaczy żonie, że to prezent od uciekinierów z Bośni. Na potwierdzenie swoich słów pokazuje bośniacką gazetę ze zdjęciem kobiet z garnkami.

Małgorzata Kożuchowska, grająca dziennikarkę Naszej Telewizji w "Kilerze" w reżyserii Juliusza Machulskiego, gdy wyjmuje z kieszeni telefon komórkowy ma za plecami logo Ery GSM. Bohaterowie "Kilera" nie przypadkiem jeżdżą tylko nissanami - na planie pojawiają się dwie primery, micra i nissan 2X300. Bez problemu można zobaczyć, że pismem, które chętnie czyta bohaterka filmu jest "Viva". Katarzyna Figura prosi, by nalać jej Siwuchy (wódka produkowana przez Lubelską Wytwórnię Wódek Gatunkowych w Zielonej Górze). Bohaterowie filmów akcji lubią piwo: w "Psach 2" w reżyserii Władysława Pasikowskiego, gdy Cezary Pazura przechadza się po ulicy, w tle widać ogromną reklamę "Żywca", a komisarz Halski z "Ekstradycji", w reżyserii Wojciecha Wójcika woli "niebieski Okocim".

Należy podkreślić, że prawna ocena product placement sprawia problemy. O tym, czy jest to zakazana ukryta reklama, można rozstrzygnąć w indywidualnych przypadkach. Trzeba ocenić, czy ukazywanie produktu na ekranie było dramaturgicznie uzasadnione. A. Świstowska twierdzi, że okolicznością przesądzającą o bezprawności jest fakt udziału w kosztach reklamujących się producentów⁵⁵⁶.

Natomiast uważam za słuszny pogląd prezentowany przez R. Skubisza⁵⁵⁷, że product placement może być uznany za delikt nieuczciwej reklamy, w której pokazywanie produktu było zamierzone i odpłatne. Nadto podkreśla się, że o bezprawności może decydować, zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 pkt 4 to, czy ekspozycji produktu lub logo towarzyszyła wypowiedź zachęcająca do nabycia towarów lub usług, bądź okoliczności towarzyszące ekspozycji wskazują na taki zamiar.

5.4. Reklama ukryta jako środek perswazji - tzw. reklama podprogowa

Reklama podprogowa inaczej nazywana reklamą subliminalną, oparta jest na szczególnej metodzie oddziaływania na konsumenta. Reklama ta wykorzystuje możliwość przekazywania informacji poniżej progu świadomości człowieka. Wykorzystywanie tego kanału informacyjnego sprawia, że reklama podprogowa jest dla człowieka faktycznie reklamą ukrytą, gdyż oddziałuje ona tylko na jego podświadomość, dzięki niezwykle krótkim, świadomie niezauważalnym emisjom treści reklamy. Reklama podświadoma perswaduje i tłumaczy konsumentowi w sposób nieświadomy chęć nabycia reklamowanego dobra - usługi. Doprowadza to do sytuacji, w której odbiorca reklamy dokonuje zakupu produktu nie na skutek przekonania co do słuszności takiego kroku, lecz działania własnej podświadomości. Odwołanie się producenta do podświadomości klienta pozwolić by mu mogło na pominięcie tak istotnych dla konsumenta elementów, jak jakość produktu, jego cena, trwałość czy samo pragnienie lub potrzeba dokonania takiego zakupu⁵⁵⁸.

Należy zaznaczyć, że w literaturze prawniczej istnieje rozdźwięk co do oceny reklamy podprogowej⁵⁵⁹. Wypowiadany jest pogląd, który kwalifikuje reklamę podprogową jako rodzaj reklamy ukrytej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Jednak jak wskazuje się trafnie, należy zwrócić uwagę na dyspozycję przepisu art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., który zakłada, że reklama jest odbierana świadomie przez konsumenta i jest ona dla niego jedynie "neutralną informacją". Zgadzam się z poglądem prezentowanym przez E. Nowińską, że bezpośrednie transpozycja art. 12 ust. 2 ustawy prawo prasowe⁵⁶⁰ na grunt art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. "byłaby łataniem stworzonych przez ustawodawcę luk - i to łataniem nie wypływającym z żadnego choćby pośredniego upoważnienia"⁵⁶¹. Należy podkreślić, że zdefiniowanie reklamy ukrytej w ustawie Prawo prasowe nie może być podstawą dla jej stosowania na innym polu. Nie istnieją bowiem podstawy, by twierdzić, że ustawodawca, precyzując ową definicję w odniesieniu do dziennikarzy, chciał nią objąć również inne podmioty.

W praktyce, oceniając sytuacje wypełniające dyspozycje art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., trzeba brać pod uwagę przede wszystkim intencje, jakimi kieruje się reklamodawca.

Reklama podprogowa jest także zakazana przez przepis art. 16b ust. 2 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że w radiu lub w telewizji nie może być emitowana żadna reklama oddziałująca na podświadomość człowieka, w przeciwnym wypadku będzie ona stanowiła istotne zagrożenie dla samego konsumenta.

6. Reklama uciążliwa

6.1. Ochrona prywatności jako jednego z dóbr osobistych człowieka

W przypadku reklamy uciążliwej ustawodawca, w przeciwieństwie do innych typów reklam, za podstawę odpowiedzialności uznał jej uciążliwość i istotne jej wkraczanie w prywatność konsumenta, a nie samą treść przekazu reklamowego⁵⁶². Prywatność człowieka jako jedno z podstawowych i fundamentalnych praw została, jak już wcześniej wspomniano, zakwalifikowana jako jedno z dóbr osobistych człowieka i objęta jest ochroną zarówno przez art. 47 Konstytucji, jak i mocą art. 23 i 24 k.c. Prywatność człowieka obejmuje nie tylko jego życie rodzinne, sąsiedzkie, ale także wychodzi ona poza ramy tzw. ogniska domowego. Doktryna uznaje, że człowiekowi przysługuje także prywatność w jego miejscu pracy, na ulicy czy w sklepie, a więc także w miejscach publicznych⁵⁶³. Ciągłe rozszerzenie zakresu przedmiotowego pojęcia prywatności dokonywane zarówno przez judykaturę⁵⁶⁴, jak i doktrynę pozwala na szerokie rozumienie reklamy uciążliwej. Szerokie pojmowanie prywatności człowieka-konsumenta stanowić może jednak zagrożenie dla rozwoju działalności gospodarczej, jak i stosunków konkurencyjnych na rynku gospodarczym. Należy jednak podkreślić, że przepis prawny u.z.n.k. dotyczący reklamy uciążliwej ma na celu ochronę konsumenta przed agresywnymi i drapieżnymi zachowaniami przedsiębiorcy. Konsument w świetle art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. jest chroniony przez ustawodawcę poprzez zagwarantowanie mu możliwości podejmowania przez niego decyzji bez presji psychicznej jaką wywierać na niego może bezpośrednia reklama uciążliwa⁵⁶⁵.

Należy podkreślić, że uznanie reklamy za uciążliwą, wypełniającą dyspozycję art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., musi się wiązać z istotną ingerencją w sferę prywatności odbiorcy. Poważne wątpliwości interpretacyjne budzi pojęcie "istotnej ingerencji w sferę prywatności", pozwalające zgodnie z dyspozycją ww. przepisu. Uznać określone postępowanie za czyn nieuczciwej konkurencji⁵⁶⁶.

6.2. Pojęcie reklamy uciążliwej

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. stanowi expressis verbis, że w polskim porządku prawnym zakazana jest reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności. Zarówno ustawodawca, jak i doktryna są zgodne co do faktu, że ingerencja w prywatność człowieka musi być kwalifikowana dużym stopniem dotkliwości dla człowieka⁵⁶⁷. Wykładnia tego przepisu wskazuje, że w przypadku reklamy uciążliwej nie jest brana pod uwagę treść samego przekazu reklamowego, ale stopień ingerencji reklamy w życie człowieka, a przede wszystkim w jego prywatność. Nie oznacza to jednak, że reklama uciążliwa nie może być równocześnie reklamą sprzeczną z dobrymi obyczajami, uchybiającą godności człowieka, sprzeczną z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, czy też inną reklamą stypizowaną w u.z.n.k.

Ustawodawca w art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. posłużył się pojęciem "istotnej ingerencji w prywatność człowieka". Dla tego przepisu jest to sformułowanie kluczowe i trudne do ocenienia zarówno przez judykaturę, jak i przez doktrynę. Głównym zarzutem stawianym reklamie uciążliwej jest jej wpływ na adresata reklamy, czyli na konsumenta⁵⁶⁸. Konsument w wyniku reklamy uciążliwej ulega presji psychicznej, jaką reklama wywiera. Owa presja psychiczna wpływa natomiast na proces decyzyjny konsumenta, czego wynikiem jest najczęściej nabycie reklamowanego towaru lub usługi⁵⁶⁹. Agresywność reklamy uciążliwej skutkuje tym, że konsument staje się w jej obliczu nie podmiotem obrotu gospodarczego, ale przedmiotem działań marketingowych przedsiębiorcy. Konstrukcja przepisu art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. nakazuje organom orzekającym w każdorazowym przypadku kauzalnym ustalenie proporcji pomiędzy ochroną konsumenta jako podmiotu obrotu gospodarczego, a także zagwarantowanym prawem przedsiębiorcy do swobodnego prowadzenia przez niego działalności gospodarczej.

6.3. Formy reklamy uciążliwej

6.3.1. Nagabywanie w miejscach publicznych i przesyłanie niezamówionych towarów

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. stanowi, że reklamą uciążliwą jest nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów, a także nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. Oznacza to, że powyższe formy reklamy uciążliwej są mocą ustawy zakazane i mogą one stanowić delikty prawne. W artykule tym ustawodawca posłużył się jednak sformułowaniem "w szczególności", który sugeruje, że wymienione w przepisie rodzaje reklamy uciążliwej są tylko egzemplarycznymi przykładami reklamy uciążliwej. W związku z powyższym, owe wymienieniane formy nie stanowią numerus clausus typów reklamy uciążliwej. Katalog ten jest katalogiem otwartym i w miarę upływu czasu może on zostać uzupełniany, zarówno przez judykaturę, jak i doktrynę.

Nagabywanie w miejscach publicznych to jedna z form reklamy uciążliwej wskazana bezpośrednio przez ustawodawcę w u.z.n.k. W świetle wykładni dokonywanej przez doktrynę uznaje się, że miejscami publicznymi są ulice, sklepy, restauracje, kina czy też inne. Polega ona na namawianiu potencjalnych konsumentów spotkanych w miejscach publicznych do nabycia reklamowanego towaru bądź usługi. Owa prezentacja towaru, usługi połączona z zachętą do jego nabycia często skutkuje nabyciem niechcianego towaru lub usługi. Należy zaznaczyć, że nabycie dokonywane jest często pod wpływem agresji lub natarczywości, jaką może wywierać na konsumenta osoba reklamująca określony towar czy usługę. Ustawodawca kwalifikuje powyższą formę reklamy jako zakazaną z uwagi na fakt, że tego typu reklama narusza zarówno prywatność konsumenta, jak i poddaje go ona bezpośredniej presji wywieranej przez reklamującego, pod wpływem której konsument może podjąć lub podejmuje dla siebie niekorzystne decyzje.

Należy za niedopuszczalne uznać także narzucenie swoich usług bezpośrednio na miejscu zdarzenia, które wywołało potrzebę skorzystania z takich usług (np. po wypadku komunikacyjnym kwestia skorzystania z usług pomocy drogowej). W literaturze przedmiotu podkreśla się, że jest to również naganne z etycznego punktu widzenia, wykorzystuje świadomie przymusowe położenie konsumenta (art. 388 § 1 k.c.)⁵⁷⁰.

Literatura przedmiotu dodaje także do form reklamy uciążliwej akwizycję, która jest zbliżona charakterem do nagabywania w miejscach publicznych⁵⁷¹. Akwizycja definiowana jest jako odwiedzanie bez wcześniejszego uprzedzenia potencjalnych klientów w ich domach, czy też miejscach pracy (a w szczególności w urzędach, jak też biurach) w celu sprzedaży określonych towarów. Akwizycja zaliczana jest do form reklamy z uwagi na fakt, że zazwyczaj umowa sprzedaży zawierana jest po wcześniejszej inscenizacji polegającej na wychwalaniu zalet produktu i równoczesnej zachęcie do jej nabycia.

Należy podkreślić, że wiele form reklamy spotykanych w miejscach publicznych, jak chociażby rozdawane na ulicach czy wrzucane do skrzynek pocztowych ulotki reklamowe, gazetki lub bezpłatne próbki produktów nie wypełniają znamion zakazanej prawem reklamy uciążliwej. Ważna w powyższych przypadkach jest zarówno postawa potencjalnego konsumenta, jak i reklamującego. W sytuacji gdy konsument wyraża swą dezaprobatę dla danej oferty (np. poprzez umieszczenie na skrzynce pocztowej odpowiedniej adnotacji, że nie życzy sobie wrzucania materiałów niezamówionych), a reklamodawca mimo sprzeciwu konsumenta dalej prowadzi natarczywą w stosunku do niego praktykę reklamową, można postawić reklamodawcy zarzut uprawiania w stosunku do konsumenta procederu zakazanej prawem reklamy uciążliwej.

Kolejną formą reklamy wskazaną przez ustawodawcę jest przesyłanie niezmówionych towarów. Zważywszy na fakt wskazania przez ustawodawcę już w samej ustawie tego typu reklamy należy uznać, że praktyka taka jest powszechnie stosowana w obrocie gospodarczym. Uciążliwość takiej reklamy polega na fakcie, że adresat często nie ma czasu lub chęci na odesłanie niezamówionego towaru, co obliguje go do jego nabycia. Równie często zdarza się, że konsument pomimo zapewnień nadawcy, że może on odesłać towar na jego koszt, czuje się zobowiązany do jego nabycia lub ma problem z jego odesłaniem. Należy podkreślić, że art. 15 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny⁵⁷² stanowi, iż "spełnienie świadczenia niezamówionego przez konsumenta następuje na ryzyko przedsiębiorcy i nie nakłada na konsumenta żadnych zobowiązań".

6.3.2. Nadmierne wykorzystywanie środków technicznych

Chęci zwiększenia zysków przez reklamodawców wpływają na fakt, że do reklamowania towarów czy usług jest wykorzystywana nie tylko prasa, radio czy telewizja. Doktryna uznaje, że powszechnym zakazem wykorzystywania w celu reklamy powinny być objęte faksy, automatyczne telefoniczne aparaty odbiorcze funkcjonujące bez udziału człowieka czy też internet⁵⁷³. Urządzenia te nie mogą być wykorzystywane bez uprzedniej zgody właściciela z uwagi na fakt, że adresat reklamy nie posiada możliwości przerwania nadawania informacji. Z kolei wykorzystywanie w celach reklamowych innych środków komunikacji osobistej na odległość jest dopuszczalne, pod warunkiem że odbiorca nie zgłasza wyraźnych zastrzeżeń i posiada on możliwość przerwania rozmowy w każdym dowolnym dla niego momencie.

Obecne rozwiązania prawne zawarte zarówno w u.z.n.k., jak i w innych ustawach oparte są o dyrektywę z dnia 20 maja 1997 r. o ochronie konsumentów w umowach zawieranych na odległość. Należy jednak podkreślić, że obowiązujące przepisy nie zabraniają używania dla celów reklamowych urządzeń technicznych. Takie ich wykorzystanie nie ma charakteru działań stanowiących bezwzględne naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k.⁵⁷⁴ Nie każde bowiem zakłócanie sfery prywatności poprzez wykorzystanie połączenia telefonicznego czy faksowego dla przekazania oferty reklamowej będzie uznane za delikt nieuczciwej konkurencji. Taka sytuacja ma miejsce tylko wówczas, gdy reklamujący się "nadużyje tych środków⁵⁷⁵. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny⁵⁷⁶, posłużenie się takimi środkami technicznymi lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta.

7. Reklama porównawcza

7.1. Dopuszczalność i definicja reklamy porównawczej

Reklama porównawcza, podobnie, jak i reklama wprowadzająca w błąd, jest uważana za taką, która w istotny sposób może ingerować w proces decyzyjny konsumenta. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1926 r. expressis verbis wskazywała, że reklama porównawcza jest zakazana, niedozwolona. Nowa ustawa z 1993 r. w art. 16 ust. 1 pkt 6 wprowadzała także zakaz reklamy porównawczej. Były przepis art. 16 ust. 1 pkt 6 dopuszczał jedynie reklamę porównawczą po spełnieniu przez nią dwóch warunków, tj. reklama ta musiała zawierać informacje prawdziwe i użyteczne dla konsumenta. Ustawodawca polski w związku z dostosowywaniem prawa polskiego do prawa wspólnotowego zmienił powyższy przepis ustawą z dnia 16 marca 2000 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji⁵⁷⁷ i dopuścił możliwość stosowania reklamy porównawczej.

Obecnie reklamę porównawczą reguluje art. 16 ust. 3 u.z.n.k.⁵⁷⁸ W artykule tym odnajdujemy definicję reklamy porównawczej oraz warunki, jakie musi ona spełniać, aby była reklamą dozwoloną w świetle prawa.

W świetle przepisów ustawy reklama porównawcza jest to reklama, która w sposób bezpośredni lub pośredni umożliwia konsumentowi rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. W związku z powyższym reklama porównawcza definiowana powinna być jako wypowiedź reklamowa, która odwołuje się w swym przekazie do propozycji rynkowej innego przedsiębiorcy⁵⁷⁹. Reklama porównawcza jest specyficznym typem reklamy, która - jak wskazuje jej nazwa - poprzez porównanie własnego towaru-usługi z ofertą rynkową ma na celu zapoznać konsumenta z jego własną ofertą i wskazać mu, że jego towar-usługa jest lepszy czy też równorzędny innym towarom oferowanym na rynku. Doktryna wyróżnia następujące formy reklamy porównawczej:

1) odwoływanie się do osoby innego przedsiębiorcy,

2) wskazanie na inne przedsiębiorstwo,

3) wskazanie cudzych towarów-usług,

4) odwołanie się do cudzej reklamy,

5) porównanie systemowe, czyli wskazanie na wszystkie produkty konkurencji na rynku.

Przepis art. 16 ust. 3 u.z.n.k. wskazuje, że reklama porównawcza nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli spełnia ona łącznie wszystkie wymienione w tym przepisie przesłanki.

W świecie przedsiębiorców i konkurencji reklama porównawcza jest uznawana za jedną z najbardziej kontrowersyjnych typów reklam. W związku z elementem kontrowersyjności ten typ reklamy, pomimo prawnego dopuszczenia do stosowania przez prawo, nie jest zbyt często wykorzystywany przez samych przedsiębiorców.

kraj	legalność	stosowalność
USA	dopuszczalna	wysoka
Francja	dopuszczalna	bardzo niska
Wielka Brytania	dopuszczalna	umiarkowana
Niemcy	dopuszczalna	niska
Holandia	dopuszczalna	niska
Dania	dopuszczalna	niska
Włochy	dopuszczalna	bardzo niska
Japonia	dopuszczalna	bardzo niska
Kanada	dopuszczalna	wysoka
Brazylia	dopuszczalna	bardzo niska
Nowa Zelandia	dopuszczalna	bardzo niska
Australia	dopuszczalna	niska
Meksyk	dopuszczalna	bardzo niska
Polska	dopuszczalna	bardzo niska

Źródło: J. Tkaczyk, Reklama porównawcza: igranie z ogniem?, Marketing w Praktyce 2002, nr 7.

7.2. Przesłanki dopuszczalnej reklamy porównawczej

7.2.1. Niewprowadzanie w błąd

Pierwszą przesłanką reklamy porównawczej jest tzw. nakaz prawdziwości reklamy. Oznacza to, że reklama porównawcza nie może wprowadzać konsumenta w błąd. W przypadku reklamy porównawczej wystarczy, aby mogła ona wywołać u konsumenta mylne wyobrażenie co do właściwości reklamowanego towaru-usługi czy też dawała mylne wyobrażenie o konkurencyjnym towarze-usłudze. Oznacza to, że reklama porównawcza sama w sobie nie musi faktycznie wprowadzać konsumenta w błąd, ale ryzyko wprowadzenia musi być istotne z uwagi na fakt podejmowania decyzji przez konsumenta pod wpływem reklamy.

W przypadku reklamy porównawczej literatura przedmiotu uważa, że nie należy stosować różnych poziomów ochrony⁵⁸⁰. Ocena legalności reklamy porównawczej ze względu na ryzyko wprowadzenia w błąd konsumenta powinna być taka sama, jak w przypadku reklamy wprowadzającej w błąd.

Wprowadzenie w błąd i ochrona konsumenta przed skutkami tego błędu polega na tym, że konsument, który dokonał zakupu na podstawie reklamy, gdyby nie został wprowadzony w błąd przez tę reklamę, nie dokonałby zakupu reklamowanego towaru. Konsument, jeśli nie działałby pod wpływem błędu i oceniał sytuację rozsądnie, nie kupiłby po prostu towaru.

7.2.2. Obiektywne porównanie potrzeb lub celów porównywanych towarów - usług

Zgodnie z art. 16 ust. 3 pkt 2 u.z.n.k. w przypadku reklamy porównawczej przekaz reklamowy musi w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównywać towary zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu.

W świetle powyższego przepisu porównanie zawarte w reklamie musi być rzetelne i obiektywne. Rzetelność porównania oznacza, że reklamujący się musi dołożyć wszelkiej staranności przy dokonywaniu porównania. Oznacza to, że rzetelność porównania powinna być oparta na uczciwości, sumienności, dokładności, prawdzie⁵⁸¹. Dokonując porównania, należy dochować należytej staranności oraz postępować zgodnie z zaufaniem. Z kolei obiektywność porównania musi być weryfikowana na podstawie jednolitych i sprawdzonych mierników. W przypadku porównania zawartego w reklamie ocenie podlegać będą wszystkie elementy reklamy, co oznacza, że nie mogą być wykorzystywane w reklamie porównawczej elementy wartościujące, które nie wskazują zarówno na rzetelność, jak i na obiektywność porównania.

Drugim warunkiem, zawartym w art. 16 ust. 3 pkt 2 u.z.n.k. jest fakt, że porównywane mogą być jedynie towary-usługi takie same lub jednorodzajowe. Substytucyjność towarów-usług chroni konsumenta przed porównywaniem w reklamie towarów-usług, które nie służą do zaspokojenia takich samych potrzeb lub nie są przeznaczone do tego samego celu.

7.2.3. Obiektywne porównanie cech towarów-usług

Obiektywne porównanie cech towarów-usług stanowi uzupełnienie wcześniejszej przesłanki obiektywnego porównania potrzeb i celów porównywanych towarów-usług. Porównanie nie może być oparte w świetle przepisu art. 16 ust. 3 pkt 3 u.z.n.k. na cechach drugorzędnych. Musi ono natomiast opierać się na cechach charakterystycznych, sprawdzalnych, typowych i podstawowych dla danego rodzaju towaru-usługi. Jak wskazuje art. 16 ust. 3 pkt 3 u.z.n.k., porównaniu można poddać jedną lub kilka cech charakterystycznych.

Najczęściej w reklamie porównawczej konkurujące ze sobą przedsiębiorstwa dokonują tzw. porównania cenowego, opartego po prostu na porównaniu cen towarów czy usług. Porównanie takie jest dla konsumenta bardzo ważne, dlatego że może on je szybko zweryfikować, a przede wszystkim cena stanowi dla współczesnego konsumenta bardzo ważny element atrakcyjności oferty rynkowej.

7.2.4. Zakaz wprowadzania zamieszania na rynku przez reklamę porównawczą

Zakaz wprowadzania zamieszania na rynku przez reklamę porównawczą określony jest w art. 16 ust. 3 pkt 4 u.z.n.k. Stawia on reklamie porównawczej wymóg niepowodowania na rynku pomyłek co do rozróżnienia pomiędzy reklamującym się a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi.

W stosunku do konsumenta powyższy wymóg jest bardzo ważny. Konsument bowiem posiada przyznane mu przez przepisy prawo do pełnej informacji. W przypadku reklamy porównawczej podstawowym założeniem jest możliwość odróżnienia przez konsumenta reklamującego się i konkurenta, a także oferowanych przez nich na rynku towarów czy usług. Konsument jako adresat reklamy musi mieć świadomość zarówno co do tożsamości podmiotów, jak i przedmiotów reklamy. Niemożność ustalenia tożsamości konkurenta i oferowanych przez niego towarów w reklamie porównawczej powoduje z kolei, że dany przekaz reklamowy nie odpowiada podstawowym założeniom reklamy porównawczej. Powyższa regulacja oznacza, że konsument na podstawie reklamy porównawczej musi bez jakichkolwiek problemów mieć możliwość odróżnienia i ustalenia tożsamości podmiotu reklamującego się od jego konkurenta, oferowanych przez niego towarów-usług, jego znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego.

7.2.5. Zakaz dyskredytowania

Zakaz dyskredytowania w reklamie porównawczej uregulowany został w art. 16 ust. 3 pkt 5 u.z.n.k. W reklamie porównawczej nie mogą być zawarte elementy dyskredytujące towary, usługi, działalność, znaki towarowe, oznaczenie przedsiębiorstwa lub inne oznaczenie odróżniające. Reklama nie może także dyskredytować okoliczności dotyczących konkurenta. Należy pamiętać, iż dyskredytowanie oznacza skompromitowanie, zdyskwalifikowanie. Dyskredytacja polega na odebraniu zaufania, jakim darzy konsument konkurenta przedsiębiorcy reklamującego się. Reklama porównawcza oparta na dyskredytowaniu konkurencji doprowadzić może do odebrania zaufania czy też zmniejszenia autorytetu konkurencji w oczach konsumenta.

Reklama porównawcza, z uwagi na swą naturę, prowadzi do dyskredytowania konkurencji. Owo dyskredytowanie nie może w swej postaci przyjąć jednak postaci oczerniania konkurencji. Literatura przedmiotu wskazuje na fakt, że oczernianie konkurencji najczęściej powiązane jest z niedotrzymaniem w reklamie porównawczej jej istotnych elementów, czyli wymogu rzetelnego porównania czy porównania nieistotnych cech towarów⁵⁸².

7.2.6. Reklama porównawcza a ochrona interesu konsumenta

Współczesny konsument, do którego trafia coraz większa liczba reklam w środkach masowego przekazu, prasie czy też w postaci ulotek, jest coraz bardziej zniechęcony do reklamy. Dlatego też reklama w obecnych czasach nastawia się na odbiorcę sprofilowanego tej reklamy i reklamowanego towaru. Reklama porównawcza pozostaje cały czas reklamą ryzykowną i nieprzewidywalną, jednak może okazać się ona bardzo skuteczna w walce o konsumenta.

Profil konsumenta, tj. odbiorcy reklamy, do którego jest ona skierowana, wpływa na konstrukcję samej reklamy. W przypadku młodzieży jako odbiorców reklamy porównawczej należy podkreślić fakt, że z samego założenia reklamy porównawczej porównaniu najczęściej podlegają dwie marki. Marka w obecnych czasach dla młodzieży jako przedstawicieli społeczeństwa konsumpcyjnego ma bardzo duże znaczenie, gdyż wyznacza ona status człowieka. Marka stanowi kod - język identyfikujący ludzi i określający ich status.

Liczba badań dotyczących reklamy porównawczej, a odnoszących się do opinii konsumentów, nie jest duża. Badania te także, jeżeli już są prowadzone, to na małych próbach.

Przeprowadzane badania pozwalają już jednak wysnuć pierwsze wnioski. Otóż w przypadku, kiedy konsument pozytywnie odnosi się do marki X, to uwidacznia się u niego w odniesieniu do reklamy niechęć do samej reklamy porównawczej, gdzie dany - preferowany produkt jest porównywany (bezpośrednio czy pośrednio) z produktem Y. Reklama porównawcza w takim wypadku traktowana jest przez konsumenta jako bezpośredni atak na ulubioną markę. Dlatego też jest ona postrzegana przez konsumentów jako reklama negatywna. Z drugiej strony rzetelna reklama porównawcza może dostarczyć konsumentowi więcej, niż reklama nieporównawcza, samych informacji o reklamowanym towarze i, co wymaga podkreślenia, informacji interesujących dla konsumenta.

Reklama porównawcza w świetle tych badań jest bardziej zauważalna, lepiej zapamiętywana i rozpoznawana przez konsumentów od reklamy nieporównawczej.

Należy pamiętać, że reklama porównawcza może wywołać u konsumentów uczucie, że firma, która dokonuje porównania jest firmą uczciwą, gdyż bez ogródek mówi ona w przekazie reklamowym o cechach różniących i uwypukla równocześnie zalety swojego towaru. W oczach konsumenta taka firma nie ma nic do ukrycia, jest wiarygodna i rzetelna, gdyż operuje ona w reklamie faktami łatwymi do zweryfikowania (np. cena). Reklamujący się przedsiębiorca musi jednak pamiętać, że porównanie musi być oparte na wiarygodnych i łatwo sprawdzalnych czynnikach. Jest dyskusyjne, a nawet nieakceptowalne oparcie się reklamy porównawczej na jednym z czynników, jakim może być test. Przeciwnicy bowiem twierdzą, że oparcie na jednym teście prowadzić może do zniekształcenia rzeczywistości ze względu na wybiórczy charakter testu.

Należy podkreślić, że konsument narażony jest w przypadku reklamy porównawczej na wiele niebezpieczeństw. Poczynając od podania w takiej reklamie fałszywych czy wprowadzających w błąd informacji, do zdeprecjonowania konkurencji w oczach konsumentów.

8. Konsument wobec reklamy internetowej - zagrożenia dla konsumenta

8.1. Problematyka reklamy w internecie - przepisy prawa prasowego oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Nie ma wątpliwości, że internet jest nośnikiem informacji, do którego należy przyszłość. Żadne inne medium nie rozwijało się nigdy tak szybko i nie wywierało tak dużego wpływu na życie człowieka. Odcisnął on swe piętno na każdej dziedzinie życia⁵⁸³. To dzięki internetowi mówi się o rewolucji informatycznej i powstaniu nowego jakościowo społeczeństwa informacyjnego⁵⁸⁴. Corocznie zwiększa się liczba użytkowników korzystających z sieci. W związku z tym stanowi on znakomite narzędzie dla reklamy, promocji, kształtowania opinii oraz składania ofert.

Zamieszczanie reklam w internecie niesie ze sobą określone korzyści, wśród których wyróżnia się: możliwość przekazywania całej, szczegółowej prezentacji danego towaru, usługi, firmy, łącznie z przesłaniem próbki towaru, interaktywność między nadawcą a odbiorcą reklamy, łatwość aktualizowania informacji ujętych w reklamie, globalizm reklam internetowych, stosunkowo niskie koszty kampanii reklamowych.

Wskazuje się jednakże na słabe punkty reklamy umieszczanej w internecie: brak możliwości dokonywania selekcji adresatów reklam, duża możliwość ignorowania reklam przez użytkownika sieci, rozproszenie miejsc przekazu reklamy i jej odbiorców i związane z tym koszty, przeciążenie połączeń, długi czas oczekiwania i stosunkowo wysokie opłaty za dostęp do sieci⁵⁸⁵.

W chwili obecnej w polskim ustawodawstwie w odniesieniu do reklamy internetowej brak jest szczegółowej regulacji. Źródłem wszystkich problemów i wątpliwości związanych z internetem jest to, że jako przekaz nie mieści się on w klasycznych ramach funkcjonowania prawa, albowiem ma ponadnarodowy charakter, nadto łączy w sobie różne elementy techniki (telefon, faks, kabel telewizyjny, łączność drogą radiową) i z reguły jest anonimowy⁵⁸⁶. Te cechy powodują, że bardzo trudno jednoznacznie umiejscowić internet w określonym dziale prawnym polskiego systemu prawnego.

Obecnie reklama dociera do odbiorcy za pośrednictwem różnorodnych mediów, takich jak: prasa (dzienniki, tygodniki, miesięczniki, czasopisma), radio, telewizja oraz internet. W związku z kwestią internetu rodzi się zagadnienie: skoro reklama w internecie jest dopuszczalna, to musi ona podlegać unormowaniu prawnemu. Problematyczne jest zagadnienie dotyczące przepisów, jakim będzie podlegać reklama umieszczona w internecie. Należy rozstrzygnąć, czy będzie podlegać regulacji zawartej w ustawie z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe⁵⁸⁷ czy też odrębnym regulacjom zawartym w ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji⁵⁸⁸. Podejmując próbę oceny internetu z perspektywy ustawodawstwa polskiego trzeba odnieść się do definicji prasy znajdującej się w art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe, która to definicja stanowi, że:

1) prasa oznacza publikacje periodyczne, które nie tworzą zamkniętej, jednorodnej całości, ukazujące się nie rzadziej niż raz do roku, opatrzone stałym tytułem albo nazwą, numerem bieżącym i datą, a w szczególności: dzienniki i czasopisma, serwisy agencyjne, stałe przekazy teleksowe, biuletyny, programy radiowe i telewizyjne oraz kroniki filmowe;

2) prasą są także wszelkie istniejące i powstające w wyniku postępu technicznego środki masowego przekazywania, w tym także rozgłośnie oraz tele- i radiowęzły zakładowe, upowszechniające publikacje periodyczne za pomocą druku, wizji, fonii lub innej techniki rozpowszechniania;

3) prasa obejmuje również zespoły ludzi i poszczególne osoby zajmujące się działalnością dziennikarską.

Mając na uwadze przytoczoną powyżej definicję, a w szczególności pkt 2, internet ma cechy przynależne prasie. Jednakże musi on w takim wypadku zostać potraktowany jako środek masowego przekazywania informacji, a ponadto chodzi tu o taki środek masowego przekazu, który jeśli nie wyłącznie, to przede wszystkim służy upowszechnianiu publikacji o charakterze periodycznym. Co godne podkreślenia, takie okoliczności powodują, że generalnie uznanie internetu za prasę może budzić poważne zastrzeżenia. Albowiem przy "normalnej", tradycyjnej prasie istnieje nadzór redakcyjny, którego brak w sytuacji internetu oraz nadto pojawia się problem pochodzenia materiału redakcyjnego. W przypadku prasy jest on bowiem wynikiem pracy dziennikarza, zaś w sieci informatycznej nie jest wymagane żadne przygotowanie zawodowe, wiele materiałów jest anonimowych. E. Nowińska wyraziła pogląd, że internet pełni "także funkcję prasy", a co za tym idzie, musi podlegać ocenom właściwym dla tego medium, również w odniesieniu do rozpowszechnianych w ramach działalności prasowej reklam⁵⁸⁹. Z kolei pogląd, że internet (albo World Wide Web) nie jest prasą prezentują J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak i inni⁵⁹⁰.

Podporządkowanie internetu dość elastycznej definicji prasy powoduje powstanie kolejnego problemu, to jest, czy biorąc pod uwagę fakt, że informacje są tu rozsyłane drogą fal elektromagnetycznych, powinno się go traktować analogicznie do radia i telewizji, czy też właściwsze byłoby dopatrywanie się podobieństw z prasą drukowaną. Bowiem biorąc pod uwagę, że nie istnieją reguły odnoszące się w tym zakresie do internetu, miałoby to znaczenie dla odpowiedniego stosowania przepisów zawartych albo w ustawie - Prawo prasowe, albo w ustawie o radiofonii i telewizji.

Podsumowując rozważania na temat, czy internet jest prasą, a jeśli nią jest, to czy powinien być traktowany jak radio czy telewizja, ewentualnie jako prasa drukowana, mają istotne znaczenie z punktu widzenia prawnych regulacji dotyczących reklamy. O ile dyskusyjne może być zaliczenie internetu do prasy, a nawet środków masowego przekazu, to znacznie łatwiej zgodzić się z tym, że informacje podawane poprzez sieć, z wyłączeniem komunikacji indywidualnej (jak to ma miejsce w przypadku poczty elektronicznej), są w rozumieniu prawa "informacjami podawanymi do publicznej wiadomości".

W obecnych czasach wydawcy prasy drukowanej coraz częściej oferują swoje produkty także w internecie (on-line). Praktycznie wszystkie ogólnopolskie i większość regionalnych wydań prasy drukowanej ma swoje odpowiedniki internetowe. Znamiennym zjawiskiem jest to, że często wydawnictwa nie posiadają odpowiednika w postaci drukowanej, a istnieją tylko w internecie. Ponadto często wersje elektroniczne prasy nie pokrywają się z wersjami drukowanymi, a oprócz tego wersje internetowe zawierają rzeczy, których nie mają wersje zwykłe. Na gruncie tego rodzi się pytanie, czy wersje elektroniczne periodyków są kontynuacją danego periodyku w wersji papierowej, czy też są odrębnym podmiotem podlegającym określonym regulacjom. Odpowiedź na tak postawione pytanie jest bardzo istotna z punktu widzenia prawa reklamy. Jeśli bowiem uznamy, że internet może być w omawianych przypadkach uznawany za prasę, kwestia reklam w sieciowych wersjach prasy musi być rozpatrywana przez pryzmat regulacji identycznych z tymi, które mają zastosowanie do edycji papierowej.

I tak na podstawie art. 36 ust. 2 i 3 ustawy prawo prasowe ogłoszenia i reklamy nie mogą być sprzeczne z prawem lub z zasadami współżycia społecznego oraz muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że nie stanowią one materiału redakcyjnego. Ponadto zgodnie z art. 12 ww. ustawy dziennikarzowi zabroniona jest kryptoreklama, czyli prowadzanie działalności wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej.

Co charakterystyczne, w prasie tradycyjnej, drukowanej, dość łatwo można rozróżnić materiał reklamowy od innych treści. Natomiast w świecie mediów internetowych zacierają się granice pomiędzy informacją a reklamą. W popularnych portalach jak Gazeta.pl., Onet.pl, Interia.pl, oprócz informacji politycznych, ekonomicznych i prognoz pogody znajduje się wiele innych danych, dotyczących usług, sklepów, promocji, czyli treści czysto komercyjnych. Problem ten nie został jednak do tej pory rozwiązany⁵⁹¹.

Analizując problematykę reklamy w mediach, można stwierdzić, że istnieje tendencja do traktowania jako uniwersalnej definicji reklamy zawartej w ustawie o radiofonii i telewizji w art. 4 pkt 6, zgodnie z którą "reklamą jest każdy przekaz, niepochodzący od nadawcy, zmierzający do promocji sprzedaży albo innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub idei albo osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub inną formą wynagrodzenia". Można wyróżnić trzy podstawowe cechy reklamy: ma to być informacja o określonym towarze lub usłudze, informacja ma mieć charakter perswazyjny, nie jest istotne, jakimi działaniami, czy przez jakie nośniki, cele te są osiągnięte przez reklamodawcę.

Biorcą pod uwagę powyższe, wnioskuję, że nieprzestrzeganie obowiązku oddzielenia reklamy od przekazu neutralnego jest naruszeniem przepisów ustawy - Prawo prasowe. Natomiast ustalenie takiej okoliczności może stanowić podstawę zarzutu z art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi, że za działania nieuczciwe należy uznać wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów i usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Pod pojęciem wypowiedź należy rozumieć wszelkie sposoby komunikowania się - słowne, poprzez obraz, dźwięk. Do zastosowania powyższego przepisu nie jest istotna prawdziwość czy fałsz przekazu. Nie ma też żadnego znaczenia, czy ukrycie przekazu reklamowego nastąpiło za zgodą i przyzwoleniem wydawcy.

Na gruncie problemu reklamy umieszczonej w internecie, uznanie internetu za prasę, a tym samym stosowanie do takiej reklamy przepisów ustawy o Prawie prasowym byłoby zbyt daleko idącym działaniem. Uważam, że najrozsądniejszym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie regulacji prawnej, która nakazywałaby wyraźne oddzielenie przekazów komercyjnych w internetowych edycjach prasy, od materiałów redakcyjnych. Uważam, że do stosowania przepisów ustawy takich, jak prawo prasowe czy ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znajdują one zastosowanie odnośnie do problematyki reklamy w internecie w odpowiednim zakresie.

Zakwalifikowanie internetu jako takiego czy innego nośnika komunikatów reklamowych ma znaczenia dla wyboru regulacji prawnej, którą stosuje się do reklamy internetowej i do zakresu ograniczeń przedmiotowych. Trzeba bowiem zdecydować, czym jest internet - ogólnym nośnikiem reklam czy też nośnikiem identycznym, jak telewizja lub prasa.

Zdefiniowanie reklamy internetowej jest szczególnie trudne ze względu na istnienie wielu różnorodnych form komunikowania się za pomocą internetu - werbalnych, poprzez obraz, a także obraz ruchomy⁵⁹². To powoduje, że reklama taka może się mieścić w definicji zawartej w ustawie o radiofonii i telewizji, a innym razem, jeśli jest zgodna z szeroką definicją prasy, internet potraktuje się jako prasę lub będzie po prostu chodziło o prasę on-line. Zastosowanie znajdą wtedy przepisy ustawy prawo prasowe i definicja reklamy znajdująca się w tej ustawie. Wydaje się, że nie można traktować tego, co oferuje internet jako nadawania przekazów w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji. Nawet gdyby fragmenty programów telewizyjnych nadawać za pośrednictwem internetu, nie powinno się mówić o telewizji. Byłby to bowiem jedynie element multimedialnej warstwy internetu, traktowany tak samo, jak każda inna animacja czy film internetowy. Podsumowując, stwierdzić trzeba, że internet może być tratowany jako prasa, znacznie rzadziej jako telewizja, w pozostałym zakresie jest to medium o odmiennym charakterze. Zależnie od tego, czy w konkretnym przypadku internet mieści się w definicji prasy, radia czy telewizji, należałoby stosować do niego, w zakresie reklamy, odpowiednie przepisy. W pozostałym zakresie należy go traktować jako specyficzny kanał komunikowania, co do którego normy prawne muszą być dopiero tworzone, lub też rekonstruowane z istniejących przepisów, stosując wnioskowanie per analogiam.

8.2. Odrębność reklamy internetowej w stosunku do reklamy w innych mediach

Reklama jest bez wątpienia jednym z najpopularniejszych narzędzi promocji internetowej. Zadaniem jej jest informowanie konsumentów o nowym produkcie lub usłudze oraz wywarcie bezpośredniego wpływu na ich zachowanie. Reklama internetowa jest to komunikowanie się z rynkiem w celu zaanonsowania o nowej stronie WWW oraz dążenie do wsparcia sprzedaży. Jest bardzo silnym instrumentem promocyjnym, jeśli emitowany przekaz jest adekwatny do profilu odbiorcy. Kreowanie przekazu reklamowego polega na wyselekcjonowaniu odpowiedniej formy zgodnej z wizerunkiem firmy. Aby przekaz spotkał się z aprobatą grupy konsumenckiej, musi charakteryzować się: oryginalnością, czytelnością, a przede wszystkim trafnym celowaniem⁵⁹³.

Obraz reklamy internetowej zmienił w ostatnim czasie swój profil. Jeszcze do niedawna uznawano reklamę on-line za promocję typu pull (ang. ciągnąć) co oznacza, że przyjęcie przekazu reklamowego wymagało aktywności użytkownika. Specjaliści marketingu internetowego zgodnie potwierdzali, iż percepcja reklamy internetowej jest bardziej pozytywna od tradycyjnej. Uzasadnieniem tej tezy był fakt, że użytkownik miał prawo dokonania wyboru. To od niego zależało, czy zapozna się z reklamą, decydując się np. na przeczytanie elektronicznego listu o charakterze komercyjnym, czy też ją zignoruje.

Podczas gdy reklama on-line spotkała się z aprobatą szerokiego audytorium internetowego, tradycyjna jej forma irytuje liczne grupy odbiorców⁵⁹⁴. Uznawana za medium typu push (ang. pchać) ma za zadanie docieranie do zróżnicowanych grup konsumenckich dzięki środkom masowego przekazu: telewizji, radiu, prasie. Jej priorytetowym celem jest emocjonalne pozycjonowanie produktu lub usługi. Można to zdefiniować jako kreatywne przedstawienie, które ma na celu wywołanie u odbiorcy silnej potrzeby posiadania produktu. Jednak istotną wadą tej barwnej gry jest niski wskaźnik profilowania przekazu i brak kompatybilności dystrybuowanej treści z docelowym audytorium. Ma ona charakter masowy, co znacznie obniża jej atrakcyjność. Wytrawni specjaliści marketingowi próbują weryfikować grupy konsumenckie i dopasowywać do nich treść przekazu, jednak odbywa się to z małą efektywnością. Wynika to z samej specyfiki medium, w którym trudno precyzyjnie dotrzeć do ściśle wyselekcjonowanej grupy odbiorców. Niemożliwe jest także dokładne monitorowanie zachowań odbiorców, co w internecie jest osiągalne.

Adresaci reklamy off-line są pasywnymi odbiorcami, ponieważ nie mają wpływu na jej odbiór. Widzowie i słuchacze sfrustrowani emitowaniem agresywnych reklam podczas ulubionego filmu czy też audycji radiowej przyjęli negatywną postawę wobec tej formy. W efekcie reklama tradycyjna została znienawidzona przez liczne grupy biernych odbiorców.

Dynamiczna ekspansja sieciowej reklamy, a w związku z tym jej upowszechnienie, spowodowało spadek wskaźnika percepcji⁵⁹⁵. Dramatyczna sytuacja rynku sieciowego sprowokowała operatorów internetowych, domy medialne, portale, wortale do podjęcia radykalnych kroków. Znalazły one swoje odzwierciedlenie w poszerzeniu oferty o nowe spektakularne techniki reklamowe. Dotychczas dostępny wachlarz wzbogacił się o nowe instrumenty promocyjne, które mogą zawierać komponenty dźwiękowe i wideo. Wprowadzenie dynamicznych, a wręcz agresywnych form reklamowych naruszyło dotychczasową koncepcję reklamy sieciowej i całkowicie zmieniło jej obraz. W pewnym stopniu zatarła się różnica w modelu reklamy tradycyjnej i internetowej. Już teraz śmiało można powiedzieć, że reklama on-line staje się także medium typu push⁵⁹⁶.

Porównując reklamę w internecie z reklamą zawartą w innych mediach trzeba wskazać na zachodzące między nimi odrębności i różnice. Interaktywność jest najistotniejszą z cech reklamy on-line, mającą decydujący wpływ na jej charakter. Dzięki interaktywności internetu, użytkownik odgrywa daleko bardziej aktywną rolę w procesie komunikacji niż użytkownicy tradycyjnych mediów. Stąd właśnie wspomniany podział na media typu push i pull.

Z jednej strony można wykorzystać pewne mechanizmy do nadania reklamom atrakcyjnych form, np. odwiedzający stronę WWW ma spory wpływ na to, co ogląda: ponadto ma łatwy kontakt z reklamodawcą⁵⁹⁷, oraz swobodę ruchu, w ramach której może przenieść się na serwis poświęcony produktowi i od razu dokonać transakcji, natomiast z drugiej strony istnieje zagrożenie, że użytkownik-odbiorca postawiony przed wyborem otworzenia reklamy, nie skorzysta z tej możliwości.

W szeroko rozumianym biznesie najważniejszym zadaniem reklamy jest dotarcie do klientów zainteresowanych produktem, usługą lub wydarzeniami i nakłonienie ich do zakupu. Problemy zaczynają się już na etapie określenia grup docelowych i sposobu dotarcia do nich. Stopniowe zawężanie kręgu potencjalnych klientów do grupy tych najbardziej zainteresowanych może nie jest aż tak trudne, jak samo dotarcie do nich i nawiązanie wzajemnych, partnerskich stosunków. W przypadku reklamy tradycyjnej bazującej na takich mediach jak radio, prasa czy telewizja okazuje się to wręcz niemożliwe. Co innego reklama internetowa. Ta umożliwia dostęp do ściśle określonej grupy klientów, generując zarazem bezpośredni kontakt klient - firma i to po znacznie niższych kosztach niż reklama tradycyjna.

Bardzo ważne i znamienne jest także to, że reklama umieszczona w internecie stwarza możliwość dotarcia do ściśle określonej grupy potencjalnych odbiorców reklamy. Jeżeli przedsiębiorca reklamuje się w internecie, jego reklama ukazuje się w zasobach WWW odwiedzanych najczęściej przez członków danej grupy docelowej, a nie przypadkowych użytkowników sieci. Dlatego, jej skuteczność jest pod tym względem znacznie wyższa niż reklamy tradycyjnej. Nie jest problemem dotarcie z reklamą do tak wąskich grup docelowych, jak na przykład hodowcy kanarków, czy producenci żywności dla dzieci, etc. Określenie zasobów WWW odpowiednich dla danej reklamy nie jest sprawą trudną, aczkolwiek wymaga znakomitej znajomości WWW.

Siła oddziaływania reklamy on-line może zostać spotęgowana poprzez jej dywersyfikację tj. umieszczenie kilku rodzajów reklam na kilku różnych sitach spełniających określone kryteria⁵⁹⁸. Na przykład firma produkująca peryferia do różnego typu komputerów może zamieścić reklamy na sitach zarówno użytkowników PC-tów, Macintosh-ów czy Unixów. Dywersyfikacja umożliwia daleko głębszą penetrację grupy docelowej, np.: użytkowników komputerów. Nie jest bowiem problemem dotarcie do użytkowników poszczególnych systemów operacyjnych, jak Windows, MacOS, czy nawet Solaris, przeglądarek internetowych, dowolnych grup zawodowych wykorzystujących komputery, czy nawet użytkowników z dowolnego typu domen internetowych, jak .com, .org czy .edu. I wszystko to w ramach jednej kampanii reklamowej. Reklama tradycyjna nie daje takich możliwości.

Światowa sieć internetowa może dostarczyć każdej niemal informacji dotyczącej efektywności kampanii reklamowej w sieci. Można sprawdzić, ile osób widziało daną reklamę, ile zainteresowało się nią, a jaki procent ją zignorował. Co najważniejsze, odpowiedź na te i szereg innych pytań możesz uzyskać natychmiast w dowolnym czasie trwania kampanii nie zaś w tydzień czy dwa po jej zakończeniu, jak w przypadku reklamy tradycyjnej (gdy klienci dawno już odeszli, a pieniądze zostały już wydane). Dzięki temu reklama on-line jest elastyczna - można bowiem w dowolnym czasie zmieniać lub modyfikować obraną strategię, wpływając tym samym na zwiększenie jej efektywności.

Z dużą pewnością można stwierdzić, że jedną z zalet reklamy internetowej są jej niskie koszty⁵⁹⁹.

Konsument-użytkownik internetu jest aktywnym, a nie pasywnym odbiorcą reklamy. W związku z tym reklama on-line często postrzegana jest jako mniej efektywna od reklamy tradycyjnej. Reklama internetowa nie jest bowiem tak agresywna jak reklama tradycyjna, szczególnie telewizyjna. Nie przeszkadza ona w oglądaniu danej strony, w przeciwieństwie do reklam nadawanych w trakcie ulubionego filmu lub audycji radiowej. Nie jest aż tak natrętna. Ale też reklama internetowa nie powinna stawiać sobie za cel dotarcie do ogółu internautów, lecz do określonych docelowych grup konsumentów.

Reklama internetowa jest skierowana do nieoznaczonego adresata. Z jednej strony jest to wada, bowiem powoduje to niski poziom "celności" reklamy - trafia ona często do różnych odbiorców, niekoniecznie nią zainteresowanych⁶⁰⁰. Jednakże z drugiej strony cyberprzestrzeń jest coraz precyzyjniej podzielona na tematyczne serwisy, które stosunkowo łatwo odszukać. Jeśli reklamodawca tego nie wykorzystuje, sam naraża się na wyższe koszty przy niższej skuteczności⁶⁰¹.

Odrębnością reklamy internetowej jest także to, że aby ją zobaczyć, trzeba mieć komputer i podłączenie do internetu. Jest to nadal istotny problem, choć z upływem czasu będzie on znikać. Coraz więcej komputerów posiada podłączenie do internetu, połączenie internetowe są coraz szybsze i lepszej jakości.

Ponadto do zalet reklamy internetowej trzeba zaliczyć: 1) zasięg - który jest praktycznie nieograniczony; 2) maksymalną informację - internet pozwala na zamieszczenie znacznie szerszej informacji o towarach, usługach i działalności firm, niż pozwalają na to pozostałe media⁶⁰²; 3) aktualność - ważną zaletą jest także możliwość błyskawicznego aktualizowania danych, można dodawać nowe informacje, wykasowywać stare i nieaktualne; 4) trwałość - ta cecha różni w sposób zasadniczy reklamę internetową od tradycyjnej reklamy w innych mediach: radiu, telewizji czy prasie, gdzie informacje znikają z pola widzenia odbiorcy w ciągu kilku do kilkudziesięciu sekund, a w przypadku periodyków maksymalnie w ciągu kilku dni; 5) komunikację bezpośrednią - sieć daje jedyną w swoim rodzaju możliwość komunikacji pomiędzy użytkownikami internetu, mogą oni swobodnie wymieniać opinie i poglądy na dowolne tematy dotyczące np. produktów lub usług⁶⁰³; 6) możliwość testowania skuteczności - bardzo ważną zaletą odróżniającą reklamę w internecie od reklamy tradycyjnej jest możliwość natychmiastowego testowania skuteczności reklamy i dostosowania jej do reakcji odbiorców. W tym celu przeprowadza się badania nad kwestiami, ilu odbiorców obejrzało dany banner, a ilu przeniosło się na stronę reklamodawcy. Metody badawcze w internecie będą coraz lepsze, co wiąże się z możliwością lepszego "targetingu", co oznacza możliwość formułowania kategorii grupy docelowej adresatów. Targeting, profil adresata (targenting, czyli celowanie) oznacza możliwość skierowania reklamy do określonej grupy konsumentów z dużą dokładnością. Przekaz przeważającej większości reklam tradycyjnych trafia wielokrotnie nie do tego kręgu odbiorców, do którego powinien. Natomiast reklama internetowa umożliwia dotarcie do bardzo konkretnej grupy adresatów; celność reklamy internetowej - umiejętność posługiwania się badaniami, które zawierają informację o tym, że pewne kategorie produktów należy reklamować na konkretnych stronach internetowych skierowanych do ściśle określonej grupy odbiorców. Reklama internetowa jest coraz precyzyjniejsza, coraz częściej umieszcza się ją w Wortalach, czyli portalach internetowych.

Trzeba podkreślić, że reklamodawcy, próbując pokonać natłok komunikatorów, stają się coraz bardziej natarczywi. Bardzo często wytwarzają w odbiorcy skutek odwrotny od zamierzonego, poprzez wywołanie zniechęcenia lub zmieszania. Ten sposób reklamowania się został nazwany "marketingiem przegrywającym" (inerruption marketing), ponieważ przekaz reklamy doprowadza do przerwania wszystkiego, czym się dana osoba zajmuje, odrywa ją od zajęć domowych, oglądania filmu, czytania artykułów prasowych⁶⁰⁴.

Interesującą kwestią w reklamie internetowej jest problem odnośników, tzw. linków. Linki poza zapewnieniem sprawnego i szybkiego funkcjonowania internetu, spełniają ponadto rolę informacyjną. Podstawową funkcją odnośników nie jest reklama. Ich zadaniem jest powiązanie ze sobą treści pojawiających się w internecie. Jednakże odnośnik może być potraktowany jako reklama jedynie w przypadku, gdy tak wynika z zamiaru osoby odpowiedzialnej za jego umieszczenie w sieci, ocenianego z perspektywy przeciętnego użytkownika. Ponadto jednym z kryteriów (bardzo wyraźnych) pomagających w takiej kwalifikacji będzie forma odnośnika. Jeśli bowiem za specjalny rodzaj odnośnika uznać baner reklamowy, którego nieodzownym elementem jest odesłanie do strony powiązanej z przekazem reklamowym, to w takim przypadku trzeba uznać, że jest to odnośnik (link) reklama. Podobnie trzeba potraktować inne przypadki odesłań, tj.: mniejsze banery reklamowe, tzw. przyciski (ang. buttons), większe tzw. skyscrapers i dobrze znane wyskakujące okna reklamowe tzw. pop-up. Ich działanie polega na tym, że pojawiają się one w momencie obecności konsumenta w sieci, niekoniecznie w związku z akurat odwiedzanymi stronami.

Innymi elementem wskazującym na reklamowy charakter odnośnika będą:

1) jego odpłatność, bowiem jeżeli został on umieszczony za odpłatnością, wtedy można przyjmować jego reklamowy charakter,

2) zestawienie odnośnika z określonymi treściami wskazującymi na zamiar wywołania skutków reklamowych.

Reasumując, ograniczenia w przypadku zamieszczania odnośników (linków) mogą wynikać z faktu, że dany odnośnik zostanie zakwalifikowany jako reklamowy.

8.3. Spamming - istota i skutki prawne

Dynamiczny rozwój internetu spowodował istotny wzrost znaczenia poczty elektronicznej jako sposobu przekazywania komercyjnych treści⁶⁰⁵. Z korespondencją elektroniczną związane jest otrzymywanie listów, a co za tym idzie - także listów - niechcianych i niepożądanych przez konsumenta. Taka niezamawiana poczta elektroniczna określana jest w literaturze przedmiotu jako spam. Formułowane są różnorodne definicje terminu spam. Co warte podkreślenia, pomimo wielu prób zdefiniowania spamu nie udało się wypracować jednolitego podejścia do tego zagadnienia. Bardzo często określa się spam jako: wszelką niepożądaną korespondencję elektroniczną; przesyłaną bez zgody odbiorcy pocztę elektroniczną o komercyjnym charakterze, o którym decyduje jej związek z działalnością gospodarczą; niechciane elektroniczne wiadomości niezgodne z omawianym tematem⁶⁰⁶.

Istotą spamu jest rozsyłanie dużej liczby informacji komercyjnych o jednakowej treści do nieznanych sobie osób. Nie ma znaczenia, jaka jest treść tych wiadomości. Aby określić wiadomość mianem spamu, musi ona spełnić trzy następujące warunki jednocześnie:

1) treść wiadomości musi być niezależna od tożsamości odbiorcy,

2) odbiorca nie wyraził uprzedniej, zamierzonej zgody na otrzymanie tej wiadomości⁶⁰⁷,

3) treść wiadomości daje podstawę do przypuszczeń, że nadawca wskutek jej wysłania może odnieść zyski nieproporcjonalne w stosunku do korzyści odbiorcy.

W literaturze funkcjonuje podział masowych e-maili na dwie kategorie:

* Unsolicited Commercial Email (UCE) - niezamawiana oferta handlowa, spam komercyjny o charakterze reklamowym, zakazany przez prawo polskie i dyrektywę Unii Europejskiej;

* Unsolicited Bulk Email (UBE) - niezamawiana poczta masowa, maile o charakterze często niekomercyjnym, takie jak apele organizacji społecznych i charytatywnych czy partii politycznych, prośby o pomoc czy masowe rozsyłanie ostrzeżeń np. o wirusach komputerowych.

Mając powyższe na uwadze, w literaturze wyróżnia się następujące formy spamu:

1) komercyjny - czyli spam sensu stricto. Jest to rozsyłanie treści związanych z działalnością gospodarczą, a niepożądanych przez odbiorcę. Będzie to przede wszystkim rozpowszechnienie informacji zmierzających pośrednio lub bezpośrednio do zakupu towaru i usług⁶⁰⁸;

2) niebezpieczny - jest to poczta elektroniczna, w której zawarte są programy stanowiące niebezpieczeństwo dla odbiorcy spamu, takie jak: wirusy, konie trojańskie, programy szpiegowskie⁶⁰⁹;

3) niekomercyjny - w tej grupie znajdą się takie listy jak: niechciana korespondencja reklamująca partie polityczne, idee społeczne, nieprawdziwe wiadomości (np. ostrzeżenia o nieistniejących wirusach), ale nadto oszukańcze listy z prośbą o wpłatę pieniędzy na podane w mailu konto bankowe;

4) towarzyski (prywatny) - jest to zazwyczaj poczta nietraktowana jako niepożądana przez odbiorcę. Jej treść stanowią listy zawierające zabawne obrazki, żarty, pliki wideo, których nadawcami bardzo często są osoby znajome odbiorcy. Takie maile bardzo często są przesyłane przez odbiorcę dalszym użytkownikom internetu, znajdującym się w książce adresowej odbiorcy⁶¹⁰.

OECD, dokonując analizy problemów dotyczących spamu, sporządziła w styczniu 2004 r. raport⁶¹¹, w którym scharakteryzowała spam jako: wiadomość wysłaną elektronicznie; zwykle wysyłaną w dużych ilościach; wysyłaną bez uprzedniej zgody lub zamówienia; zwykle handlową lub o celach reklamowych, promocyjnych, związanych ze sprzedażą towarów lub usług; zwykle wysyłaną na adresy zebrane lub sprzedane bez zgody ich właścicieli; zwykle niechcianą; zwykle wysłaną do adresatów, o których nic nie wiadomo lub wiadomo bardzo mało; zwykle wysyłaną kilkakrotnie (wiadomość tej samej treści) pod ten sam adres; często zawierającą treści nielegalne; niemożliwą do zatrzymania; często anonimową.

Przechodząc teraz do skutków prawnych, jakie niesie ze sobą zjawisko spamu trzeba wziąć pod uwagę, że zgodnie z danymi podanymi przez Komisję Europejską niektóre firmy potrafią wysyłać nawet do 500 milionów sztuk e-maili, unieruchamiając tym samym skrzynki pocztowe adresatów. Straty spowodowane przesyłaniem niezamawianej korespondencji wyniosły u użytkowników około 10 milionów dolarów rocznie⁶¹². Mając na uwadze ilość przesyłanego spamu oraz fakt, że prawie 75% użytkowników internetu korzysta z poczty elektronicznej, nie sposób przejść obok takiego zjawiska obojętnie. Tym bardziej, że według badań przeprowadzonych w Stanach Zjednoczonych aż 80% wiadomości przesyłanych za pośrednictwem poczty elektronicznej stanowi spam. W Polsce udział spamu w otrzymywanych wiadomościach drogą elektroniczną stanowi 40%, jednak zapewne ta tendencja będzie rosnąć⁶¹³. Badania przeprowadzone w poprzednich latach wykazały, że ilość spamu w 2001 r. szacowano na 7%, w 2002 r. procent ten wzrósł już do 29, aby w roku 2003 osiągnąć 49%. Koszty ponoszone przed odbiorców otrzymujących spam są ogromne, oszacowano, że w 2002 r. spam kosztował firmy z Europy 2,5 biliona euro⁶¹⁴.

Spam jest szkodliwy przede wszystkim z następujących przyczyn: powoduje zatykanie się łącz i blokowanie miejsca na twardych dyskach komputerów; jego przetworzenie zabiera czas serwerom, a co za tym idzie spowalnia ich działanie; powoduje stratę czasu poszczególnych użytkowników internetu, którzy są zmuszeni do odczytania i usuwania niepotrzebnych wiadomości.

Istnieją dwa podstawowe podejścia do regulacji prawnej problemu spamu. Pierwsze określane jest jako opcja opt-in, a drugie opt-out⁶¹⁵. Te dwa podejścia dotyczą wyrażania akceptacji na nadsyłanie drogą elektroniczną wiadomości do skrzynki pocztowej.

1. Opcja opt-in⁶¹⁶ umożliwia przesyłanie wiadomości tylko za uprzednio uzyskaną w sposób wyraźny zgodą adresata (jest to tzw. marketing za zezwoleniem klienta). Czasami spotykany jest także sposób tzw. double opt-in (z ang. podwójne potwierdzenie), który w praktyce oznacza kumulatywnie zamówienie i potwierdzenia zamówienia. Osiągnąć to można przez zamieszczenie na stronie WWW formularza do wypełnienia, system wysyła zamówienie i odsyła odpowiedź, żądając potwierdzenia dokonanego zamówienia.

2. Opcja tzw. opt-out, która zezwala na wysyłanie wiadomości aż do momentu, w którym adresat wyraził sprzeciw (tzw. marketing przerywający). Zgodnie z tym modelem zabronione jest przesyłanie pocztą elektroniczną lub innym środkiem komunikacji elektronicznej niezamówionych informacji handlowych danej osobie dopiero wtedy, gdy oświadczy ona w sposób dostępny dla usługodawcy, że nie wyraża na to zgody⁶¹⁷. Wysyłający, działający zgodnie z opcją opt-out, jest zobowiązany zapewnić łatwy i bezpłatny dostęp do funkcji umożliwiającej rezygnację z wysyłanych do danego odbiorcy komunikatów. Wysyłający ma ponadto zamieścić instrukcję dotyczącą posługiwania się opcją rezygnacji w widocznym miejscu.

Należy podkreślić, że w dokumentach prawnych Unia Europejska opowiedziała się za opcją opt-in, określając tę opcję jako obligatoryjną wobec poczty elektronicznej (e-mail), SMS-ów, MMS-ów oraz faksów adresowanych do osób fizycznych.

Na gruncie prawa polskiego regulacje dotyczące spamu zawarte są w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną⁶¹⁸. Artykuł 2 pkt 2 tejże ustawy definiuje informację handlową jako każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi⁶¹⁹. Do momentu wejścia w życie takich zapisów, jak ten powyżej, dochodzenie roszczeń wobec podmiotów przysyłających niezamówioną informację handlową było utrudnione. Można było próbować powołać się na przepisy art. 23 i 24 kodeksu cywilnego odnoszące się do dóbr osobistych, przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych⁶²⁰, Konstytucji, a w niektórych sytuacjach na zapisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów⁶²¹ oraz ustawy o ochronie praw konsumentów⁶²². Wejście w życie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną w pewnym stopniu uporządkowało w prawie polskim kwestię rozsyłania niezamówionych informacji handlowych. Ustawa ustanowiła tzw. zakaz spammingu, czyli przesyłania niezamówionych informacji handlowych za pomocą poczty elektronicznej (mieszczą się w tym także SMS-y). Z przepisów tej ustawy (art. 10) wynika, że:

1) zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej;

2) informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Wyrażane są zdania, że zakres art. 10 ustawy zakazujący spammingu jest zbyt szeroki, bowiem obejmuje wszelkie środki komunikacji elektronicznej, jednakże trzeba stanąć na stanowisku, że spamming dotyczy także przesyłania niepożądanych informacji handlowych także za pomocą SMS-ów czy MMS-ów.

Jednocześnie ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wprowadziła model ochrony, który uzależnia dozwolenie przesyłania pocztą elektroniczną lub podobnym środkiem komunikacji elektronicznej (SMS lub MMS) informacji handlowych od uzyskania uprzedniej zgody ze strony adresatów takich komunikatów - tzw. opcja opt-in. Zgodnie z przepisami ustawy, nadawcy nie wolno wysyłać informacji handlowych, dopóki nie uzyska on na to wyraźnej zgody odbiorcy takiej informacji. Zgoda adresata na przesłanie spamu nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści i może być odwołana w każdym czasie. Usługodawca wykazuje uzyskanie zgody, o której mowa w ust. 1, dla celów dowodowych. Trzeba mieć na uwadze, że w interesie nadawcy informacji handlowej jest, by odbiorca wyraził ją na piśmie, co znacznie ułatwi ewentualne postępowanie przed sądem. Za zignorowanie tej regulacji nadawcy grozi grzywna, przy czym odbiorca powinien pamiętać, że ściganie wymaga złożenia wniosku o ukaranie sprawcy dopuszczającego się spammingu. Warto podkreślić, że pozycja odbiorcy jest mocniejsza, ponieważ może on zawsze odwołać wyrażoną zgodę na otrzymywanie informacji handlowych⁶²³. Zasypywanie odbiorców ogromną ilością niezamawianych informacji handlowych (w szczególności reklam towarów, usług, przedmiotów konsumpcyjnych) stanowi istotne naruszenie sfery prywatności odbiorcy internetowego⁶²⁴ związanej z dobrami osobistymi każdego człowieka. Zakaz spammingu umieszczony w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną jest nadto wzmocniony przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podsumowując powyższe rozważania trzeba dojść do wniosku, że pomimo wprowadzonych regulacji prawnych, tzw. spamming stanowi najskuteczniejszą i najtańszą formę reklamy internetowej. Z dużym prawdopodobieństwem firmy nie będą chciały z niego zrezygnować. Już teraz próbują one obejść przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, stosując różne działania, takie jak: stosowanie zautomatyzowanych metod personifikacji treści np. "Szanowna Pani Agnieszko, nasz najnowszy produkt rozwiąże Pani problem..."; pomijanie opcji umożliwiającej odmowę przesyłania treści reklamowych w formularzu zamówieniowym na stronie WWW; używanie listy adresów mailowych uzyskanych z publicznie dostępnej bazy danych, np. od rejestratora domen internetowych; fałszowanie nagłówków sesji SMTP⁶²⁵.

8.4. Odpowiedzialność prawna z tytułu reklamy internetowej

Jednym z podstawowych praw konsumenta jest możliwość uzyskania informacji, wiedzy o przedmiocie i warunkach ewentualnej transakcji. Szczególne zagrożenie niesie ze sobą reklama internetowa w sytuacji, gdy powiążemy ją z handlem elektronicznym. Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, kiedy adresat, który otrzymał pocztą mailową informację handlową określonej treści reaguje na nią i od razu dokonuje transakcji, nie wstając nawet od komputera.

Przechodząc do rodzajów odpowiedzialności, jakie będzie ponosić nieuczciwy reklamodawca trzeba zauważyć, że reklama internetowa stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji pociąga za sobą sankcje określone w art. 18 ust. 1 u.z.n.k. Należy wobec tego wnioskować, że przedsiębiorca w sytuacji, gdy jego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać: a) zaniechania niedozwolonych działań; b) usunięcia skutków niedozwolonych działań; c) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; d) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych; e) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści na zasadach ogólnych; f) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Problemem jest jednakże fakt, że prawo wystąpienia z pozwem przysługuje nie konsumentowi, który jest narażony na nieuczciwą reklamę internetową, ale przedsiębiorcy, którego interes jest zagrożony lub naruszony poprzez skierowaną do niego reklamą.

Co warte podkreślenia, zaniechanie naruszeń jest wymienione na pierwszym miejscu i tym samym jest najważniejsze, ponieważ dłużej trwający stan naruszenia może doprowadzić do sytuacji, w której może dojść do zmiany przyzwyczajeń konsumentów. Usunięcie skutków niedozwolonych działań może przybrać postać żądania przez odbiorcę reklamy złożenia odpowiedniego oświadczenia woli przez reklamodawcę. Oświadczenie takie może być złożone nie tylko w tradycyjnych środkach masowego przekazu, ale także w internecie. Może być ono skierowane także do głównych klientów poszkodowanego.

Jedyną metodą na uzyskanie ochrony konsumenta przed nieuczciwą reklamą w internecie na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zmobilizowanie do działania jakiegoś przedsiębiorcy, ewentualnie krajowej lub regionalnej organizacji, której celem statutowym jest ochrona interesów przedsiębiorców.

Przechodząc teraz do uprawnień prawnych, jakie posiada konsument odnośnie do reklamy internetowej, przysługują mu roszczenia z art. 24 k.c., tj. pozew o ochronę dóbr osobistych. W pozwie tym konsument może żądać usunięcia skutków naruszenia poprzez złożenie przez sprawcę szkody stosownego oświadczenia. Przepis ten ponadto przewiduje także możliwość żądania zadośćuczynienia za krzywdę. Uważam, że nie istnieją przeszkody do stosowania przepisu art. 448 k.c.⁶²⁶ Na jego podstawie suma pieniężna może być zasądzona tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, a naruszenie dobra osobistego nie musi być umyślne. Tym samym wystarczy więc każde bezprawne naruszenie dobra osobistego⁶²⁷.

Kolejnym problemem związanym z odpowiedzialnością prawną z tytułu reklamy internetowej jest kwestia reklamy internetowej sprzecznej z dobrymi obyczajami. Jak się wskazuje, "dobre obyczaje, nie będąc normami prawnymi, są normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (które to pojęcie mają zastąpić) i ustalone zwyczaje, które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne, jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą"⁶²⁸. Reklama internetowa sprzeczna z dobrymi obyczajami jest to reklama, która wykorzystując nieusprawiedliwioną okolicznościami łatwowierność odbiorcy (adresata, który odbiera pocztę elektroniczną) oraz przeciętną nieumiejętność kojarzenia (na podstawie przekazu eksponującego treści pożądane przez reklamującego), wywołuje u przeciętnego odbiorcy przeświadczenie o istnieniu faktów, które w rzeczywistości nie mają miejsca i przez to wywołuje odczucie oszukania. Wskazuje się, że przykładem internetowego czynu nieuczciwej konkurencji jest między innymi sprzeczne z dobrymi obyczajami posługiwanie się odesłaniami do innych przedsiębiorców zmierzającymi do wykorzystania cudzej renomy i prestiżu. Próbując wskazać, jakie czyny mogą być sprzeczne z dobrymi obyczajami, można odnosić się do tzw. netykiety, czyli niepisanych zasad etycznych dotyczących zachowania się w sieci internetowej. Chociaż netykieta nie obejmuje swoim zakresem żadnych sankcji, to wskazane byłoby dokonanie odwołań do jej postanowień przy ocenie czynów tych przedsiębiorców, którzy prowadzą działalność i reklamują się za pośrednictwem internetu.

Podsumowując, przestrzeganie dobrych obyczajów w zakresie reklamy internetowej coraz częściej powinno odbywać się z zachowaniem zasad etyki reklamy i netykiety. Wskazane byłoby, żeby nadawcy reklamy nie umieszczali reklamy na stronach o tematyce sprzecznej lub niewspółgrającej z tematyką reklamy oraz nie stosowali metod mogących mieć niepożądany wpływ na działanie wyszukiwarek internetowych.

Istotnym zagadnieniem z punktu widzenia konsumenta jest reklama, poprzez którą następuje ingerencja w sferę prywatności użytkownika internetu. Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, reklamą uciążliwą jest "reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów (...) nadużywanie technicznych środków przekazu informacji" - art. 16 ust. 1 pkt 5. Mając na uwadze powołany powyżej przepis ustawy o nieuczciwej konkurencji, należy uznać, że w prawie polskim samo przesyłanie e-maili zawierających treści reklamowe nie będzie czynem nieuczciwej konkurencji, jeżeli nie będzie spełniona przesłanka uciążliwości. Drugą przesłanką konieczną jest spełnienie warunku istotności ingerencji. W odniesieniu do internetu wydaje się, że przesłanka istotnej uciążliwości będzie się wiązać z powtarzalnością, w niewielkich odstępach czasu, tej samej reklamy trafiającej do skrzynek mailowych użytkowników internetu. Natomiast reklama powszechnie dostępna na portalach internetowych takich jak np. Gazeta.pl, Interia.pl itd., dostępna nieograniczonej liczbie adresatów nie będzie ingerencją w sferę prywatności⁶²⁹.

Nie każda ingerencja będzie spełniać warunek istotności, albowiem wydaje się, że przesłanie pierwszego e-maila lub listu elektronicznego nie wypełni jeszcze tej przesłanki. Musi być zachowana określona proporcjonalność w tym zakresie. Natomiast biorąc pod uwagę rozmiar lub wielkość przesłanej reklamy na skrzynkę mailową, może być to uznane za wypełniające warunek istotności w przypadku, gdy taka reklama skutkuje niemożliwością korzystania ze skrzynki mailowej.

Niezwykle istotnym zagadnieniem jest kwestia reklamy wprowadzającej w błąd. W tym miejscu trzeba wskazać na uregulowania wynikające z dyrektywy rady z dnia 10 września 1984 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd⁶³⁰, zgodnie z którą reklamą wprowadzającą w błąd jest każda reklama, która w jakikolwiek sposób, łącznie ze sposobem jej przedstawienia, oszukuje lub może oszukiwać osoby, do których jest skierowana lub do których dociera, i która ze względu na swój oszukańczy charakter może wywierać wpływ na decyzje ekonomiczne tych osób lub która z tych powodów szkodzi albo może szkodzić konkurentowi. Oceniając, czy konkretna reklama wprowadza w błąd, trzeba uwzględniać wszystkie jej elementy, w tym: cechy towaru lub usługi takie jak: dostępność, rodzaj, wykonanie, skład, metoda i data produkcji lub świadczenia, przeznaczanie, możliwość wykorzystania, ilość, jakość, geograficzne pochodzenie, miejsce produkcji, wyniki przewidzianego użycia, wyniki lub istotne części testów towarów i usług; cena lub sposób jej obliczania oraz warunki dostarczania towarów lub świadczenia usług; rodzaj, właściwości i prawa podmiotu reklamującego, takie jak tożsamość, majątek, kwalifikacje oraz prawa własności przemysłowej, handlowej, intelektualnej⁶³¹.

Co do sposobu wprowadzenia w błąd, to mogą one przybrać postać taką, jak np. korzystanie z prestiżu innego przedsiębiorstwa, poprzez stosowanie bardzo podobnych oznaczeń, stworzenie linku WWW w postaci znaku firmowego zbliżonego wizerunkiem do znaku firmowego renomowanej firmy, prowadzącej działalność w tej samej lub pokrewnej branży. Jeśli takie wprowadzanie w błąd nie jest związane z określoną reklamą, to może być poddane sankcjom z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 5 ustawy jako czyn taki kwalifikuje się takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy, nazwy, godła, skrótu literowego lub innego charakterystycznego symbolu poprzednio używanego zgodnie z przepisami prawa do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Podobnie należy traktować wprowadzenie w błąd konsumenta poprzez zachowanie ujęte w art. 8-10 u.z.n.k. Będzie to fałszywe lub oszukańcze używanie nazw geograficznych, jeśli jakość towaru lub usługi jest postrzegana w ich kontekście lub oznaczenie towarów lub usług lub brak oznaczenia, które mogą wprowadzić w błąd co do istotnych cech towarów, i zatajenie ryzyka wiążącego się z korzystaniem z nich. Takie zachowanie polegające na wprowadzeniu w błąd jest traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji względem konsumenta, niezależnie od tego, czy dotyczy reklamy, czy nie.

Analizując kolejne niezwykle ważne i interesujące zagadnienie z dziedziny konkurencji: tzw. meta-tagów trzeba stwierdzić, że stanowią one specyficzną formę nienazwanej reklamy w internecie. Przeważająca liczba osób w poszukiwaniu interesujących je informacji, wpisuje do wyszukiwarki kluczowe słowo dla danego problemu. Rezultat takiego działania jest różny - czasami od razu trafia się na niezbędne informacje, ale wielokrotnie trzeba błądzić w gęstwinie stron WWW, zanim trafi się na szukaną. Kluczem do uzyskania wysokiej pozycji w wyświetlanych w ten sposób wynikach są właśnie tzw. meta-tagi. Bowiem bardzo użytecznym zabiegiem w wielu sytuacjach pozostaje wsparcie się na sprawnym scharakteryzowaniu zawartości strony WWW i umieszczeniu jej w meta-tagach, indeksowanych przez elementy wyszukiwarek. Tym samym możliwe są różnorodne konstrukcje haseł kluczowych opisujących daną stronę WWW. Z powyższych rozważań wynika, że potencjalnie brak jest jakichkolwiek barier dla umieszczenia w meta-tagach ogólnych zwrotów, które choć nie mają wiele wspólnego z tym, co znajduje się na danej stronie internetowej, to cieszą się znaczną popularnością wśród internautów⁶³². W tym miejscu pojawia się pytanie, istotne z punktu widzenia konsumenta, a mianowicie czy wykorzystywanie w meta-tagach oznaczeń, które pozostają w sprzeczności z rzeczywistą zawartością strony internetowej można kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. W obecnych bowiem czasach, kiedy trwa zacięta walka między przedsiębiorcami o klienta, ważnym aspektem pozostaje kwestia jak najwyższej pozycji w wynikach wyświetlanych przez internetowe wyszukiwarki - kto znajdzie się w optymalnej pozycji, ma szansę przyciągnąć większą liczbę klientów. Uważam, że uzupełnienie meta-tagów o słowo kluczowe, poprzez które trafi się w końcu na konkretną stronę WWW może być uznane za pewien sposób działalności reklamowej. Wielokrotnie już powoływany art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Wskazuje się w tym przepisie, że za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane potencjalne wpływanie na decyzje konsumentów. Umiejętne korzystanie z meta-tagów przybiera postać promowania strony WWW jako takiej, a dopiero później ofert znajdujących się na niej. Tym samym można uznać, że bezpośrednim celem tworzenia meta-tagów nie jest nakłonienie potencjalnego konsumenta do nabywania towarów lub usług przedsiębiorcy. Jeśli nawet wykorzystanie haseł kluczowych spowoduje odwiedzenie konkretnej strony internetowej przez osobę korzystającą z wyszukiwarki, to nie będzie to przecież równoznaczne z wyrażeniem woli nabycia towarów lub usług oferowanych za jej pośrednictwem. Wydaje się, że o ewentualnym wprowadzeniu w błąd konsumenta poprzez działanie polegające na formułowaniu ogólnych haseł kluczowych będzie można mówić, gdy będzie to w fazie poprzedzającej przedstawienie konsumentowi towarów lub usług. Wprowadzenie w błąd ograniczy się jedynie do wpłynięcia na samo odwiedzenie strony internetowej, lecz zasadniczo nie zaważy w sposób bezpośredni na podejmowaniu decyzji o nabywaniu towarów przedstawianych za pośrednictwem witryny. Jak wynika z obserwacji internetu, im popularniejsze i ogólniejsze hasło zostanie wpisane do wyszukiwarki, tym istnieje większe prawdopodobieństwo, że wśród czołowych wyników pojawią się linki do stron niemających nic wspólnego z poszukiwanymi materiałami.

Przyjmując, że posługiwanie się meta-tagami fałszującymi obraz strony WWW nie jest stosowaniem reklamy wprowadzającej w błąd, to pozostaje do rozważania kwestia, czy odwołując się do ogólnej klauzuli zawartej w art. 3 u.z.n.k. możliwe będzie traktowanie takich działań jako godzących w funkcjonowanie prawidłowej konkurencji. W literaturze wskazuje się na dwa możliwe rozwiązania tego problemu⁶³³:

1) umieszczenie w opisie witryny pojęć, haseł niezwiązanych z jej zawartością mieści się w ramach dozwolonych praktyk konsumenckich⁶³⁴;

2) przeciwne stanowisko przewiduje możliwość uzyskania nieuczciwej przewagi nad innymi przedsiębiorcami poprzez nierzetelne uzupełnianie meta-tagów.

Jak wskazuje K. Gienas, "nieracjonalne pozostaje automatyczne wykluczenie możliwości rozważenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez preparowanie zawartości meta-tagów. Wymaga to jednak każdorazowej oceny okoliczności konkretnego przypadku przy odwołaniu się do ogólnej klauzuli z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"⁶³⁵.

Powyższy problem dotychczas nie był szeroko poruszany w literaturze. Trzeba podkreślić, że promowanie stron internetowych ma na celu także osiąganie wyższych wpływów z tytułu "dzierżawienia" przestrzeni reklamowej na stronach WWW na rzecz osób trzecich, a ponadto większość osób będzie intuicyjnie odbierać fałszowanie opisów meta-tagów jako praktykę sprzeczną ze zwyczajowymi zasadami obowiązującymi w cyberprzestrzeni, czyli tzw. netykiety. Uważam, że działalność związana z posługiwaniem się meta-tagami nie będzie pozostawać bez znaczenia dla regulacji prawnych dotyczących konsumenta i przepisów uczciwej konkurencji.

8.5. Problem prawa właściwego dla reklamy internetowej

Przechodząc teraz do kolejnej kwestii związanej z pozycją konsumenta wobec reklamy internetowej trzeba podkreślić, że problem prawa właściwego dla reklamy internetowej jest złożony. Handel elektroniczny jest zjawiskiem międzynarodowym. W związku z tym aktualny cały czas jest problem stosowania właściwego prawa do zjawisk związanych z tym handlem, w tym reklamy internetowej. Międzynarodowość problemu powoduje, że nie w każdym przypadku podstawą legalności reklamy będzie prawo polskie, także w zakresie reklamy w internecie⁶³⁶. Jak wskazują przeprowadzone badania, w Polsce reklama internetowa stanowi niespełna 1% całego rynku reklamy, jednak trzeba mieć na uwadze, że reklama w internecie, choć nie rozwija się w oszałamiającym tempie jak przewidywano, czyni to jednak stale⁶³⁷.

Problem prawa właściwego dla reklamy internetowej wymaga kwalifikacji tej reklamy jako instytucji przedumownej lub umownej bądź jako deliktu np. w postaci niedozwolonej praktyki rynkowej. W pierwszym wypadku problem prawa właściwego należy rozstrzygać przede wszystkim wedle konwencji rzymskiej z 1980 r. o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (Dz. Urz. UE C 169 z dnia 8.08.2005 r.), a od 17 grudnia 2009 r. będzie stosowane rozporządzenie PE i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych ("Rzym I"), Dz. Urz. UE L. 177 z dnia 4.07.2008 r. W kwestiach nieobjętych zakresem tych aktów, ani innych aktów prawa wspólnotowego lub konwencji międzynarodowych, prawo właściwe wskażą normy kolizyjne polskiego prawa prywatnego międzynarodowego. Jeżeli reklama stanowi delikt, prawo właściwe wskażą przepisy kolizyjne zawarte w umowach międzynarodowych lub polskie normy kolizyjne. Od 11 stycznia 2009 r. będzie miało zastosowanie rozporządzenie (WE) PE i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych ("Rzym II"), Dz. Urz. EU L 199 z dnia 31.07.2007 r.

Szczególnego znaczenia nabierają w przypadku reklamy internetowej normy kolizyjne pozwalające ustalić, którego kraju prawo ma zastosowanie do stosunków prawnych powstałych w obrocie międzynarodowym przy użyciu internetu, w tym również wszelkich roszczeń konsumenckich. Jak się wydaje, próba zastosowania tradycyjnych norm kolizyjnych może okazać się niewystarczająca, bowiem trzeba mieć na uwadze, że internet ma zasięg globalny, przekraczający granice wszystkich państw. Z globalizacją wiążą się i w pewnym stopniu ją też warunkują takie cechy internetu, jak jego eksterytorialność (aterytorialność) i decentralizacja. Informacje, w tym reklamy, mogą być lokowane w dowolnym miejscu na świecie i równie dowolnie ich lokalizacja może zostać zmieniona. Charakterystyczna jest tutaj możliwość "rozejścia się" pomiędzy fizyczną bytnością uczestników internetowej komunikacji i położeniem urządzeń technicznych służących temu rodzajowi porozumiewania się⁶³⁸. Przykładowo serwer określonego reklamodawcy może być umieszczony w Niemczech, Stanach Zjednoczonych lub Indiach, nie będzie to jednak w żaden sposób wpływać na fakt, że odbiorca reklamy uzyska dostępność do tejże reklamy z każdego miejsca na świecie. Ponadto umiejscowienie serwera a faktyczne centrum działalności reklamodawcy czy też jego siedziba mogą znajdować się w oddalonych o setki lub tysiące kilometrów miejscach. W tym momencie powstaje problem - jakie prawo będzie właściwe dla rozstrzygania ewentualnych sporów związanych z prowadzoną przez nadawcę reklamy działalnością, czy będzie to prawo miejsca, gdzie siedzibę ma nadawca reklamy, czy może prawo miejsca, gdzie odbiorca reklamy (konsument) zamieszkuje, a może będzie to miejsce położenia serwera⁶³⁹. Tym samym pod znakiem zapytania pozostaje stosowanie takiej samej reguły kolizyjnej odnośnie do reklamy internetowej, jak w kwestii mediów tradycyjnych.

W przypadku deliktów internetowych, dla prawidłowego stosowania łącznika rynku wymagane jest uwzględnienie specyficznego dla obrotu elektronicznego charakteru stosunków konkurencyjnych i zbiorowych interesów konsumentów. Jednakże w przypadku internetu jako narzędzia do prowadzenia obrotu gospodarczego trzeba mieć na uwadze jego dematerializację. Jak wskazuje się w literaturze, "możliwość zapoznania się ze stroną internetową z dowolnego państwa na świecie nie oznacza, że przedsiębiorca zamierza tam prowadzić działalność. Nie wystarczy sama dostępność strony na danym terytorium, konieczne jest jeszcze wywołanie danego skutku gospodarczego w postaci kolizji interesów. Trudno też jest zakładać, że osoba obejmująca określoną działalność powinna się liczyć z systemami prawnymi wszystkich państw"⁶⁴⁰.

Uważam, że na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji można by przyjąć, że reklama internetowa stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji, a konkretnie jej skutki dla konsumenta nie dotyczą wszystkich miejsc, gdzie z określonymi informacjami można byłoby się zapoznać, lecz tylko miejsc, gdzie dochodzi do kolizji konkurujących interesów. W literaturze postuluje się, że dla oceny reklamy internetowej nie powinny być stosowane przepisy prawne kraju, na którego terenie znajduje się serwer, na którym umieszczono określoną reklamę lub ją sporządzono, lecz kraju, do którego skierowane są działania reklamodawcy, tj. gdzie konsument zapoznał się z reklamą i gdzie odniosła ona bezpośrednie skutki⁶⁴¹. Uważam, że takie rozumowanie jest jak najbardziej uzasadnione i trafne. Ponadto pomocne może być posługiwanie się pewnymi wskazówkami (pozytywnymi, jak negatywnymi) przy określaniu właściwego prawa dla czynów związanych z reklamą internetową. Wśród wskazówek pozytywnych mogą to być np.:

1) umieszczenie na stronie internetowej informacji dotyczących maksymalnego zasięgu terytorium, na jakim usługodawca może dostarczyć towary lub usługi zakupione przez internet,

2) język, w jakim została sporządzona dana stron WWW,

3) rejestracja nazwy stanowiącej element adresu w danej domenie krajowej (np. "pl", będzie oznaczać Polskę) lub którejś z domen regionalnych (np. "bialystok.pl"),

4) określenie w danej walucie ceny towarów, usług, przedmiotów dostępnych za pośrednictwem strony internetowej (np. PLN, USD, EURO),

5) wskazanie konkretnych informacji kontaktowych, np. adresu do korespondencji, telefonu, faksu w określonym kraju.

Ponadto przeciwko nakierowaniu skutków działań reklamowych na określony obszar państwa może świadczyć zamieszczenie na stronie internetowej reklamodawcy oświadczenia (z ang. disclaimer) o tym, że towary i usługi oferowane za pośrednictwem strony WWW nie są przeznaczone dla odbiorców z terytorium danego państwa. Podobnie działania polegające na uniemożliwieniu składania zamówień na usługi lub towary przez odbiorców reklamy z państw obcych (np. poprzez nieumieszczenie odpowiedniej wersji językowej, zastrzeżenie odmowy wysyłki towarów do danego państwa, przyjmowanie płatności tylko we wskazanej walucie) powinno przemawiać przeciwko przyjęciu nakierowania działania reklamy internetowej na terytorium określonego państwa.

Do wskazówek zaś negatywnych można zaliczać:

1) umieszczenie na stronie internetowej tzw. not prawnych mówiących o tym, że klientami danego reklamodawcy mogą być tylko i wyłącznie konsumenci z danego obszaru państwa,

2) blokowanie dostępu konsumentom z niepożądanych państw do strony internetowej, na której znajduje się reklama, np. poprzez filtrację danych, mówiące o miejscu pobytu danego konsumenta.

Czyny nieuczciwej konkurencji, także te, które polegają na posłużeniu się niedozwoloną reklamą, mają charakter czynów niedozwolonych, deliktów, w rozumieniu prawa cywilnego. Dla nich, według art. 31 § 1 prawa prywatnego międzynarodowego miarodajne jest zasadniczo lex loci delicti commissi⁶⁴². Zastosowanie znajdowałoby zatem prwo miejsca popełnienia czynu, prawo tego kraju, na terenie którego dopuszczono się deliktu. Wskazanie tego miejsca nie jest jednak wolne od wątpliwości. Najpoważniejsze trudności kwalifikacyjne wynikają z tak charakterystycznej dla internetu wielomiejscowości stanu faktycznego, polegającej na powiązaniu poszczególnych elementów tego stanu z obszarami prawnymi różnych państw. Może ona dotyczyć zarówno samego czynu, jak i jego skutków. W sieci często występuje nie tylko wielomiejscowość prosta (z obszarem jednego państwa związany jest czyn, z obszarem innego skutek) ale i wielomiejscowość złożona (powiązanie z więcej niż jednym obszarem dotyczy czynu bądź skutku lub obu jednocześnie)⁶⁴³. W literaturze wysuwane są różne propozycje wyjścia z impasu. Proponuje się zastosowanie dwóch łączników. Po pierwsze - lex loci delicti, łącznik miejsca działalności podmiotu, który dopuścił się tego rodzaju czynu, np. umieszczał na towarach wprowadzające w błąd oznaczenia. Po drugie - lex loci damni, łącznik miejsca, w którym nastąpił skutek takiego czynu, np. kupowanie fałszywie oznaczonych towarów⁶⁴⁴. Bronione są też koncepcje kompromisowe. Doktryna dopuszcza możliwość dokonywania przez sąd swobodnego wyboru pomiędzy dwoma wspomnianymi kryteriami lub też formułowania przez niego dodatkowych kryteriów, przy użyciu których wybór ten powinien nastąpić (np. kryterium korzyści poszkodowanego czy też rodzaj zasady odpowiedzialności). W wielu krajach zachodnich na plan pierwszy wysuwane jest kryterium miejsca (rynku), na którym dochodzi do kolizji interesów konkurentów, gdzie interes jednego z nich zostaje naruszony. Projekt II Konwencji Rzymskiej przyjmuje tu koncepcję "najbliższego związku". Koncepcję proper law of the torts, zgodnie z którą zobowiązanie z czynu niedozwolonego należy poddać systemowi prawnemu odznaczającemu się najściślejszym, najbardziej doniosłym powiązaniem z czynem niedozwolonym i jego następstwami, można spotkać także w § 145 Restatement II⁶⁴⁵. Jeżeli chodzi jednak o reklamę, kolizja interesów może nastąpić wszędzie tam, gdzie reklama dociera i gdzie znajdują się potencjalni odbiorcy reklamowanych produktów lub usług.

W celu doprecyzowania łącznika "najbliższego związku" w odniesieniu do handlu elektronicznego, proponuje się wzięcie pod uwagę różnych czynników. Pierwszym z nich jest lokalizacja urządzeń technicznych służących do prowadzenia działalności, czyli serwera źródłowego lub pośredniego. Patrząc na tę propozycję z perspektywy dyrektywy UE o handlu elektronicznym, można bez większego ryzyka odrzucić próbę powiązania prawa właściwego z lokalizacją urządzeń technicznych służących do prowadzenia działalności komercyjnej w internecie. Dyrektywa, określając siedzibę dostawcy usług w sieciach i wiążąc z nią ocenę legalności świadczenia usług, stwierdza bowiem wyraźnie, że urządzenia techniczne nie mogą same z siebie decydować o takiej siedzibie.

Mniej kategoryczne wnioski nasuwają się natomiast w stosunku do uznania za czynnik relewantny domen internetowych⁶⁴⁶. Ta ciekawa, specyficzna dla internetu koncepcja budzi duże nadzieje, ale pod jednym warunkiem. Mianowicie jej skuteczność zależeć będzie od uporządkowania systemu rejestracji domen krajowych w taki sposób, ażeby rejestrację w danej domenie krajowej pierwszego poziomu (Toplevel-Domain - TLD) mógł uzyskać wyłącznie podmiot przynależny do tego państwa. Jak dotąd rejestracji dokonuje się na ogół również na rzecz podmiotów zagranicznych. Dzieje się tak zwłaszcza w państwach, które mają szczególnie atrakcyjne domeny. Na przykład domena "fm" (wysp Mikronezji) czy "tv" (Tuwalu) są bardzo atrakcyjne dla stacji radiowych i telewizyjnych. Z takiej możliwości skorzystało polskie radio RMF uzyskując domenę "rmf.fm". Rosnącym zainteresowaniem cieszy się także rejestracja domen w domenie krajowej Turkmenistanu "tm". Związane jest to z faktem, iż skrót "tm" oznacza znak towarowy (z ang. trademark). Duże możliwości marketingowe stwarza również domena krajowa Tonga - "to". Jedna z agencji reklamowych proponuje rejestrację domeny z adresem domenowym "to.jest.to", który stwarza możliwość posiadania adresu ze sloganem - "nazwa.firmy.to.jest.to" lub "nazwa.produktu.to.jest.to". Obecnie są używane adresy: "johnniewalker.to.jest.to"; "mp3.to.jest.to"; "windows98.to.jest.to"⁶⁴⁷. Państwa, które mają atrakcyjną domenę krajową nie będą, jak się wydaje, skłonne zrezygnować z możliwości udostępniania jej w obecnym, szerokim zakresie podmiotowym. Nie można też zapominać o tym, że funkcjonują jeszcze generyczne TLD, czyli domeny rodzajowe, niezwiązane z żadnym konkretnym państwem np. domena "com".

Należy podkreślić, iż sprawiająca tak wiele kłopotów cecha ponadgraniczności w reklamie internetowej występuje także (choć w internecie ma szczególne nasilenie) przy reklamie prowadzonej poprzez tradycyjne media. I tam wiele kłopotów sprawiało poszukiwanie prawa właściwego. Owe poszukiwania prowadziły do stwierdzeń, że praktycznie wszelkie działania reklamowe, docierające w dowolny sposób do danego kraju, wkraczają już w obszar działania przepisów tego państwa poświęconych zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rozwijając tę wykładnię należałoby stwierdzić, że reklama mogąca dotrzeć do wielu krajów powinna być kształtowana z uwzględnieniem najbardziej surowego ustawodawstwa krajowego. Wracając do internetu, trzeba by przyjąć, że wszelka reklama w Sieci, niezależnie od miejsca, w którym została wprowadzona, powinna w istocie uwzględniać ustawodawstwo wszystkich krajów; także prawo polskie, o ile tylko może być w Polsce "przeczytana" i może oddziaływać na stosunki gospodarcze na polskim rynku⁶⁴⁸. Konieczność kierowania się ustawodawstwem ponad dwustu krajów oraz jeszcze większą ilością praw właściwych (różne porządki prawne w obrębie tego samego kraju) wywołuje poważne zastrzeżenia. Poszukuje się rozwiązań mających uprościć omawiane zagadnienie.

Poprawie takiego stanu rzeczy mogłoby służyć poddanie kwestii legalności reklamy ocenie według kraju pochodzenia. Przy reklamie w mediach drukowanych byłby to na przykład kraj siedziby redakcji, przy reklamie w telewizji bądź radiu - kraj miejsca, z którego emituje się program. Przy reklamie on-line chodziłoby o kraj, w którym znajduje się serwer, na którym umieszczono podlegającą ocenie stronę WWW. Zasadę kraju pochodzenia przyjęto w Wytycznych Międzynarodowej Izby Handlowej, zaznaczając, iż brak jest międzynarodowej jednomyślności, jeśli chodzi o przyjęcie prawa właściwego według kraju pochodzenia lub kraju przeznaczenia. Nie można przy tym nie dostrzec ryzyka, jakie wiąże się z preferowaniem łącznika kraju pochodzenia. Istnieje niebezpieczeństwo lokowania reklam na serwerach znajdujących się w państwach o bardzo liberalnym, z punktu widzenia reklamy, ustawodawstwie. Działania takie są o tyle prawdopodobne, że zmiana taka nie jest skomplikowana pod względem technicznym i nie pociąga w istocie wydatków, czym różni się od przenoszenia siedziby redakcji, po to by uzyskać korzystniejszą ocenę prawną. Ponadto takie rozwiązanie budzi wątpliwości ze względu na zaprezentowaną powyżej wykładnię dyrektywy UE w sprawie niektórych aspektów handlu elektronicznego.

Inną propozycją jest "kryterium odczuwalności". Według tego łącznika przekaz reklamowy nie powinien być oceniany przez pryzmat przepisów tego kraju, na którego terenie nie wywołuje on odczuwalnych skutków w zakresie konkurencji (np. z powodu jakości rozpowszechnianej reklamy, braku reklamowanych produktów na rynku krajowym). Takie podejście stwarza jednak niebezpieczeństwo niepewności obrotu prawnego a także relatywizm ocen. Poza tym metoda taka jest bliższa prawu kartelowemu niż przepisom o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie bada się raczej sam czyn, a nie odczuwalność jego skutków, implikacje, jakie wywołuje na rynku⁶⁴⁹.

Proponuje się również zastosowanie czynnika "nakierowania reklamy". Istotne stają się tu zobiektyzowane aspekty motywacyjne przedsięwzięć reklamowych. Pomocna przy interpretacji tego łącznika może okazać się wykładnia konwencji rzymskiej z 1980 r. " o prawie właściwym dla zobowiązań umownych". Dokument ten ma co prawda charakter zamknięty, albowiem stronami konwencji mogą być wyłącznie państwa członkowskie UE, jednak ma on charakter uniwersalny w tym znaczeniu, że dotyczy także podmiotów, które nie mają miejsca pobytu na terytorium Unii. Oficjalny raport do konwencji rzymskiej autorstwa M. Giuliano i P. Lagarde, odnośnie do szczególnych reguł ochrony konsumentów, wyjaśnia, że "przedsiębiorca musi dokonać czynności reklamowych w prasie, radiu, telewizji, kinie lub katalogach skierowanych konkretnie na to państwo". Jeśli np. Niemiec zawiera umowę w odpowiedzi na reklamę opublikowaną przez francuskie przedsiębiorstwo w niemieckiej publikacji, to wówczas umowa podlega szczególnej regule (zasada wyboru prawa nie może pozbawić konsumenta ochrony, jaką gwarantują bezwzględnie wiążące przepisy państwa jego pobytu). Jeśli, z drugiej strony, Niemiec odpowiada na reklamę zamieszczoną w amerykańskiej publikacji, nawet jeżeli jest ona sprzedawana w Niemczech, szczególna reguła nie ma tu zastosowania, chyba że reklama pojawiła się w specjalnej edycji skierowanej na rynek europejski⁶⁵⁰. Odniesienie tych zasad do reklam na stronach internetowych przysparza jednak wiele trudności. Wskazuje się bowiem, że przecież z istoty stron WWW wynika ich potencjalnie globalna dostępność, co jest pojęciowo sprzeczne z kierowaniem znajdujących się na tych stronach treści na wybrane państwo lub grupę państw. Pozostaje zatem uznać, że albo strony WWW są w równym stopniu kierowane na każde z państw, w którym istnieje możliwość połączenia z internetem, albo że o takim ukierunkowaniu decydują inne czynniki. Przy założeniu, że konieczne jest odrzucenie pierwszej ewentualności (przeciwny wniosek całkowicie niweczyłby rolę omawianego łącznika) pojawia się potrzeba znalezienia innych, pomocniczych kryteriów mogących świadczyć o ukierunkowaniu reklamy internetowej. Wskazuje się, że w grę może wchodzić prowadzenie równoległej reklamy w mediach tradycyjnych, stwarzana użytkownikom z danego kraju możliwość kupowania reklamowanych towarów i usług, czy też samo ukształtowanie materiału reklamowego, użyty w nim język, rodzaj waluty, w której podawana jest cena. Nie mogą być tu rozstrzygające same subiektywne wskazówki podawane przez reklamującego i sprzedającego swe towary czy usługi, w rodzaju adnotacji "ta strona jest przeznaczona na rynek polski". Należy poszukiwać kryteriów zobiektywizowanych.

Użycie języka, w którym sformułowana jest reklama jako kryterium oceny, bywa mało przydatne, jeśli mamy do czynienia z przekazem w języku angielskim, który de facto jest językiem internetu. Ze względu na jego światowy zasięg bardzo trudno jest wyznaczyć obszar przeznaczenia reklamy napisanej po angielsku. Co ciekawe, język angielski użyty w reklamie wywołał spór we Francji. W 1994 r. za sprawą ministra sprawiedliwości Jacquesa Tubona przyjęto regulację prawną, która wymaga, aby każda reklama we Francji była tłumaczona na język francuski lub przekazowi oryginalnemu towarzyszyło francuskie tłumaczenie. Le loi Toubon nie wspomina ani jednym słowem o przekazie poprzez internet. Pomimo tego uznano, że reklamy dostępne on-line również powinny być tłumaczone na język francuski. Spór rozpoczął się, kiedy oddział Georgia Institiute of Technology w Metz (na wschodzie Francji), poprzez swoje strony WWW zaczął reklamować swoje zajęcia. Reklamy były sformułowane w języku angielskim, ponieważ większość wykładów prowadzona była w tym właśnie języku, wszyscy profesorowie są Amerykanami, a wszyscy studenci aprobują fakt, że muszą mówić w tym języku. Na stronie www.georgiatech.metz.fr znajdowała się oferta zajęć prowadzonych przez Georgia Tech Lorraine (takiej nazwy używa się dla oddziału Georgia Institiute of Technology), opis tych zajęć, przewodnik po kampusie uniwersyteckim oraz inne informacje dla potencjalnych studentów. Georgia Tech Lorraine (GTL) zaskarżyły dwa stowarzyszenia: Obrony Języka Francuskiego oraz Przyszłości Języka Francuskiego. Powodem skargi było to, że GTL rozpowszechniał za pośrednictwem internetu reklamy w języku angielskim, nie tłumacząc ich na język francuski. Władze instytutu wskazywały na absurdalność sytuacji, ponieważ założeniem GTL jest propagowanie francuskiej kultury, francuskiego stylu życia, co więcej samego języka francuskiego. Poza tym podnoszono, że do rozstrzygnięcia pozostaje również kwestia, czy informacje rozpowszechniane przez GTL można uznać za prywatny przekaz - taki nie pociąga za sobą ujemnych konsekwencji na podstawie prawa Toubona - czy też był to przekaz komercyjny. Obrońcy języka francuskiego domagali się nałożenia kary na instytut w wysokości 20.000 franków oraz zobligowania GTL do tłumaczenia stron WWW na język francuski.

Sąd w Paryżu skargę oddalił argumentując, że stowarzyszenia Obrony Języka Francuskiego oraz Przyszłości Języka Francuskiego najpierw powinny zawiadomić prokuratora. Podkreśla się, że była to pierwsza próba narzucenia tłumaczenia World Wide Web, która mogła stać się precedensem tego, jak daleko może posunąć się władza, aby regulować zawartość internetu⁶⁵¹.

Wielu reklamodawców, chcąc uniknąć niepewności związanej z wyborem prawa właściwego, umieszcza w obrębie swoich stron WWW specjalne zastrzeżenia prawne, są to tzw. legal page. Powstają nawet specjalne strony internetowe z najlepszymi klauzulami prawnymi np. www.orrick.com. Pomijając problemy związane z kwestią języka, w jakim klauzule są napisane, a także zagadnienie przepisów bezwzględnie obowiązujących, w doktrynie poddaje się w wątpliwość skuteczność takich klauzul⁶⁵².

Jak już była mowa powyżej, prawo konkurencji nie jest jedynym zespołem przepisów, pod kątem których można oceniać działalność reklamową. Legalność reklam jest oceniana także z punktu widzenia prawa własności przemysłowej (znaków towarowych), a nawet prawa autorskiego. Zagadnienie to jest niezwykle problematyczne ze względu na terytorialny zasięg ochrony tych praw, a więc powszechnie występującej regulacji, według której prawa wyłączne (prawa z rejestracji znaków, autorskie) odnoszą się jedynie do obszaru danego państwa udzielającego ochrony. R. Skubisz wyraża pogląd, że ocena naruszenia prawa z rejestracji znaku towarowego bądź prawa do znaku powszechnie znanego powinna być dokonywana przy zastosowaniu łącznika lex loci protectionis, czyli na podstawie prawa kraju ochrony. Podobne poglądy można spotkać odnośnie do praw autorskich. Przepis art. 4 ust. 2 zdanie 2 konwencji berneńskiej⁶⁵³ stanowi, iż "zakres ochrony, jak też środki jej dochodzenia zapewnione autorowi w celu ochrony jego praw, są normowane wyłącznie przez ustawodawstwo państwa, w którym żąda się ochrony". Takie ujęcie - jak się powszechnie przyjmuje - oznacza uznanie jako właściwego prawa państwa, w którym doszło do korzystania z działa (lex loci protectionis). Przy korzystaniu z międzynarodowych sieci komputerowych oznacza to stosowanie prawa autorskiego każdego kraju, w którym dochodzi do eksploatacji utworu przez końcowego użytkownika. Status lex loci protectionis przesądza zatem o konieczności uwzględniania przez sąd danego kraju całej wiązki zagranicznych ustaw, co może być trudne, gdy różnią się one znacznie pomiędzy sobą. Opisane mankamenty skłaniają do poszukiwań bardziej jednoznacznego łącznika. Pod uwagę bierze się przede wszystkim prawo kraju pochodzenia dzieła (lex lici orginis) oraz - wzorem dyrektywy UE z 1993 r. w sprawie koordynacji określonych przepisów prawa autorskiego oraz praw pokrewnych - w odniesieniu do przekazu satelitarnego i rozpowszechniania kablowego, prawo kraju, w którym rozpoczęto eksploatację danego utworu w sieci. Oba rozwiązania mają jednak wiele wad, które uwidoczniły się już na gruncie mediów tradycyjnych⁶⁵⁴.

Odrębną kwestią jest oznaczenie sądu właściwego do rozpatrzenia sprawy, czyli jurysdykcja krajowa. Zgodnie z art. 1103 k.p.c., sąd polski jest właściwy do rozpoznania sporu, kiedy strona pozwana przebywa, zamieszkuje lub ma siedzibę w Polsce w chwili doręczenia pozwu, strona pozwana ma w Polsce majątek lub przysługują jej prawa majątkowe w Polsce, sprawa dotyczy przedmiotu sporu znajdującego się w Polsce. Można więc wywnioskować, że sąd polski jest właściwy zawsze, kiedy z treściami przesądzającymi o czynie niedozwolonym można zapoznać się w Polsce, bez względu na umiejscowienie serwera, który treści te udostępnia. Omawiane zagadnienie ma jak dotąd walor czysto teoretyczny, chociaż należy się spodziewać, że poszukiwanie ochrony przed polskimi sądami w związku z czynami niedozwolonymi w internecie to tylko kwestia czasu. Przy okazji pierwszych spraw okaże się, jak wymiar sprawiedliwości postrzegać będzie zagadnienia prawa właściwego i jurysdykcji krajowej. Warto przy tym zwrócić uwagę na niebezpieczeństwo znacznego opóźnienia uzyskania orzeczenia wskutek trudności z ustaleniem sądu właściwego. Wskazanie, w którym okręgu nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę popełnione przy użyciu internetu, może okazać się trudne. Sądy powszechne nie są zwykle zainteresowane sprawami, których mogą się pozbyć ze względu na brak właściwości, a w odniesieniu do procesu nie ma wszak odpowiednika przepisu art. 508 § 1 k.p.c. in fine wskazującego expressis verbis, który sąd jest właściwy, gdy nie ma podstaw do ustalenia właściwości. Jeśli powodowi pozostaje tylko wystąpienie do Sądu Najwyższego w trybie art. 45 k.p.c., o oznaczenie sądu, przed który należy wytoczyć powództwo, to - nie za sprawą strony, ale wadliwego prawa - opóźnia się merytoryczne rozstrzygniecie jego sprawy i uzyskanie prawnej ochrony⁶⁵⁵.

Reasumując, warto chyba podjąć próbę stworzenia autonomicznego prawa cyberprzestrzeni dla sieci komputerowych. Zwolennicy tej interesującej koncepcji wskazują na to, że w internecie nie występuje terytorialność oparta na granicach państwowych. Co więcej, przy funkcjonowaniu międzynarodowej sieci nie można w zasadzie wskazać na związki z jakimkolwiek konkretnym krajem. Należałoby się więc zastanowić nad przyznaniem cyberprzestrzeni statusu innego miejsca (innej rzeczywistości) niż realny świat, łącznie z własnym porządkiem prawnym. Ten swoisty porządek prawny miałby obejmować oczywiście nie tylko prawo zwalczania nieuczciwej konkurencji, autorskie czy znaków towarowych, ale i ochronę dóbr osobistych, a być może także elementy prawa prasowego i cywilnego. Ustanowienie własnego prawa cyberprzestrzeni nie tylko wyeliminuje problemy wyboru prawa właściwego, lecz także - a być może przede wszystkim - umożliwi wypracowanie nowych konstrukcji prawnych, swoistych tylko dla internetu, bez niebezpieczeństwa naruszenia już istniejących paradygmatów prawnych. Prawo to powinno także zajmować się problemem relacji między światem realnym a światem wirtualnym.

Podsumowując powyższe rozważania na temat prawa właściwego w zakresie reklamy internetowej trzeba podkreślić, że do chwili obecnej nie została zawarta żadna umowa multilateralna (wielostronna), która wprost regulowałaby powyższą problematykę. Postulować należałoby de lege ferenda rozwiązanie tego ważkiego problemu, aby ujednolić porządek prawny w tej kwestii. Brak takiej regulacji prawnej w największym stopniu dotyka konsumenta, który będąc odbiorcą reklamy w zdematerializowanym internecie ma problem w dochodzeniu swoich praw, naruszonych przykładowo poprzez reklamę umieszczoną przez reklamodawcę narodowości niemieckiej, na serwerze umieszczonym w USA, a odbieraną przez konsumenta w Polsce. Odbiorca reklamy nie wie w takim przypadku, z przepisów jakiego prawa ma korzystać: czy z prawa niemieckiego, a może z prawa USA, bo tam znajduje się serwer, a może jednak z prawa polskiego, bo tam została przez niego odebrana reklama na monitorze komputera. Jest to problem bardzo złożony i wymagający w przyszłości całościowego rozwiązania.

Rozdział III

Ochrona konsumentów w związku z nadużyciami w reklamie

1. Odpowiedzialność cywilnoprawna reklamodawcy w stosunku do konsumenta

Analizując odpowiedzialność prawną przedsiębiorcy wobec konsumenta z tytułu nieuczciwej lub zakazanej reklamy, jak i zarazem ochronę prawną konsumenta, należy zwrócić uwagę na fakt, że przekaźnik informacji, jakim jest reklama, może przybrać postać (jak już we wcześniejszej części podkreślono) oferty lub zaproszenia do negocjacji. Obie powyższe formy mają zasadnicze znaczenie dla rozważań na temat odpowiedzialności przedsiębiorcy wobec konsumenta.

Jeżeli przyjmiemy, że reklama jest zaproszeniem do negocjacji, wtedy konsument nie może opierać swoich roszczeń na odpowiedzialności kontraktowej, gdyż pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem nie powstaje w wyniku nadania reklamy żadne zobowiązanie, które stanowiłoby podstawę odpowiedzialności odszkodowawczej.

Inaczej natomiast wygląda sytuacja, w której reklama przyjmuje postać oferty. W wyniku złożenia oferty przez oferenta (przedsiębiorcy) oblatowi (potencjalnemu konsumentowi) powstaje zobowiązanie, które jest podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej przedsiębiorcy wobec konsumenta.

Podkreślenia wymaga także fakt, że zarówno ustawodawca, jak i judykatura⁶⁵⁶ stają po stronie uznawania reklamy jako jedynie zaproszenia do negocjacji. Jest to oczywiście stan niekorzystny dla konsumenta, gdyż przyjęcie, że reklama jest ofertą wzmocniłoby pozycję konsumenta, a także umożliwiłoby lepszą jego ochronę jako ogniwa ekonomicznego na rynku gospodarczym. Mając na uwadze ochronę konsumenta należy stwierdzić, że zasadą polskiego prawa cywilnego jest uznanie, że umowy ważnie zawarte powinny zostać przez stronę zobowiązaną wykonane zgodnie z treścią umowy oraz obowiązków nałożonych na strony na podstawie zawartej umowy. Życie jednak weryfikuje wykonanie umowy i problemy mogą powstać w momencie, gdy zobowiązana strona nie wykonuje jej warunków lub spóźnia się ze spełnieniem ciążących na niej świadczeń.

Przy rozważaniach na temat odpowiedzialności prawnej przedsiębiorcy wobec konsumenta w kontekście reklamy należy rozważyć także problem odpowiedzialności deliktowej, która powstaje w sytuacji wyrządzenia szkody czynem niedozwolonym, jakim w określonych warunkach może być także reklama. Odpowiedzialność deliktowa, co należy na wstępie podkreślić związana jest w dużej mierze z zagrożeniami, jakie niosą w sobie poszczególne typy reklam.

1.1. Reklama jako źródło stosunku zobowiązaniowego

Relacja określona w art. 353 § 1 k.c. mówi, iż zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Zgodnie z panującym w doktrynie poglądem zobowiązanie jest stosunkiem prawnym⁶⁵⁷ łączącym co najmniej dwa podmioty, gdzie nałożony został na dłużnika obowiązek określonego zachowania się, a wierzycielowi przyznano uprawnienie do danego zachowania się dłużnika⁶⁵⁸. Mając na uwadze powyższe, zobowiązanie tworzone jest poprzez następujące elementy⁶⁵⁹:

1) podmioty stosunku, tj. podmiot uprawniony i podmiot zobowiązany,

2) przedmiot stosunku,

3) treść stosunku prawnego, tj. uprawnienie wierzyciela do uzyskania świadczenia i obowiązek dłużnika do spełnienia świadczenia.

Najczęściej podmiotami stosunku zobowiązaniowego są oznaczone i zindywidualizowane osoby, tzn. że istnieje określony wierzyciel i określony dłużnik. Z punktu widzenia powstającego zobowiązania nie jest ważne, czy jest to osoba fizyczna, prawna, czy też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Podmiotem uprawnionym w zobowiązaniu jest wierzyciel, natomiast podmiotem zobowiązanym, czyli adresatem normy prawnej, jest dłużnik. Dłużnik zobowiązany jest do określonego zachowania się jedynie w stosunku do osoby uprawnionej. Owo zachowanie się jest wyznaczone natomiast określonym świadczeniem. Oznacza to, że zobowiązanie jest stosunkiem prawnym typu względnego, tj. dwustronnie zindywidualizowanym, które do momentu związania podmiotów umową dwustronną pozostają względem siebie autonomiczne i równorzędne. W sytuacji gdy stronami zobowiązania mieliby być reklamodawca i konsument, istotne jest określenie, kiedy takie zobowiązanie powstałoby. Reklama jest kierowana do pewnego kręgu odbiorców (nieokreślonego lub przynajmniej niedookreślonego) i oznaczenie konsumenta nie jest możliwe w chwili jej "emisji".

W doktrynie istnieje rozbieżność na temat oznaczalności podmiotów w zobowiązaniu, a konkretnie spór dotyczy momentu, w którym wierzyciel i dłużnik musi być oznaczony. Przedstawiciele doktryny stawiają pytanie, czy może powstać zobowiązanie, w sytuacji gdy podmioty stosunku zobowiązaniowego nie są zindywidualizowane. Część przedstawicieli nauki twierdzi, że stosunek zobowiązaniowy powstaje jedynie między ściśle określonymi podmiotami prawa cywilnego i indywidualizacja powinna nastąpić w chwili powstania zobowiązania⁶⁶⁰. Zgodnie z odmiennym poglądem, zobowiązanie powstanie także w sytuacji, gdy zostaną tak ukształtowane podstawy, że można będzie w przyszłości określić podmioty zobowiązania, czyli wierzyciela i dłużnika⁶⁶¹.

W przypadku oferty w postaci reklamy mamy do czynienia natomiast z dwiema możliwościami. Jeśli oferta jest skierowana do konkretnego odbiorcy, indywidualizacja podmiotów następuje już w chwili otrzymania oferty przez adresata. Z kolei jeśli oferta skierowana jest do ogółu wtedy indywidualizacja wierzyciela nastąpi później niż w chwili powstania zobowiązania.

Z pojęciem podmiotu zobowiązania wiąże się także pojęcie strony zobowiązania⁶⁶². Pod pojęciem strony zobowiązania doktryna rozumie taką sytuację, w której do jednego świadczenia uprawniona lub zobowiązana jest jedna lub więcej osób (wielość wierzycieli lub dłużników). O stronie zobowiązania można także mówić, gdy krąg osób uprawnionych lub zobowiązanych nie jest jeszcze zindywidualizowany. Powszechna akceptacja przez doktrynę zjawiska strony zobowiązania może okazać się bardzo ważnym elementem w dochodzeniu przez konsumentów swoich praw przed sądami. W sprawach dotyczących odpowiedzialności odszkodowawczej konsument z roszczeniem o odszkodowanie może występować zarówno indywidualnie, jak i w zorganizowanej grupie.

Podkreślam, że stosunki zobowiązaniowe znamionuje orientacja prokonsumencka. Uczestnictwo w tych relacjach konsumenta, rozumianego jako indywidualnego i ostatecznego nabywcę dóbr lub usług od przedsiębiorcy, w konsekwencji wpływa na kształt lub sposób powstania stosunku zobowiązaniowego.

W doktrynie uważa się, że uprzywilejowanie konsumenta jest korelatywnie sprzężone z instytucją jednostronnych czynności gospodarczych (handlowych)⁶⁶³. Rygorystyczna regulacja prawna zachowań przedsiębiorcy jest uzasadniona koniecznością skuteczniejszej ochrony konsumenta, jako strony typowo słabszej wobec profesjonalisty⁶⁶⁴. Na marginesie należy jednak zauważyć, że taka ochrona może się pojawić już w fazie prawotwórczej, np. art. 384 § 2 zd. 2 k.c.

W sytuacji, gdyby powstała odpowiedzialność w związku z niewykonaniem zobowiązania (np. gdy reklama ma postać oferty) lub nienależytym wykonaniem zobowiązania - konsument zawsze będzie po stronie wierzyciela w stosunku zobowiązaniowym.

Przedmiotem każdego zobowiązania jest świadczenie, polegające na określonym zachowaniu się dłużnika, którego spełnienia może domagać się wierzyciel. Zgodnie z art. 353 § 2 k.c. świadczenie może polegać na działaniu (zachowanie czynne dłużnika) albo na zaniechaniu działania (zachowanie bierne dłużnika - powstrzymanie się od działania). Zachowanie dłużnika musi być zgodne z treścią zobowiązania (przedsiębiorca musi wywiązać się ze złożonej oferty). Treść zobowiązania ustalana jest zazwyczaj na podstawie analizy konkretnego stosunku zobowiązaniowego, z którego powinno jasno wynikać, jakiego zachowania oczekuje wierzyciel od dłużnika, aby spełnił on ciążące na nim świadczenie. W doktrynie panuje powszechnie akceptowany pogląd, że celem świadczenia jest zaspokojenie interesu wierzyciela⁶⁶⁵. Zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania polega na zadośćuczynieniu przez niego chronionym interesom wierzyciela, czyli dłużnik musi tak wypełnić świadczenie, aby w jego następstwie wierzyciel odniósł oczekiwane korzyści⁶⁶⁶. Odniesienie korzyści materialnych wskazuje, że nie jest świadczeniem w rozumieniu art. 353 k.c. takie zachowanie się dłużnika, które nie wpływa na majątek wierzyciela⁶⁶⁷.

Z roszczeniem wiąże się także jego wymagalność. Wymagalność roszczenia oznacza taką sytuację, gdzie obowiązek dłużnika zaktualizuje się, co wskazuje, że termin wykonania zobowiązania upłynął.

Z uwagi na charakter reklamy należy uwzględnić ochronę niematerialnych interesów wierzyciela. Jak wskazuje k.c. (art. 23 i 24) i u.z.n.k. (art. 16 ust. 1 pkt 1) ochronie podlegają dobra osobiste i godność człowieka. Takie poddanie ochronie dóbr osobistych człowieka i nałożenie obowiązku ich poszanowania wpływa na fakt, że panujący reżim prawny niewątpliwie nakazuje traktować sankcję odszkodowawczą jako surogat świadczenia.

Treść zobowiązania stanowią uprawnienia wierzyciela i odpowiadające im obowiązki dłużnika, które wpływają na fakt, że stroną uprawnioną w zobowiązaniu jest wierzyciel, natomiast stroną zobowiązaną jest dłużnik. Poszczególne rodzaje uprawnień i obowiązków zależą od konkretnie ukształtowanego stosunku zobowiązaniowego.

Podstawą uprawnień wierzyciela jest traktowanie przez niego wierzytelności jako jego prawa podmiotowego. Oznacza to, że w przypadku wierzytelności mamy do czynienia z taką sytuacją prawną wierzyciela, gdzie dłużnik zobowiązany jest w stosunku do wierzyciela wypełnić na nim ciążące świadczenie. W świetle obowiązujących przepisów prawnych wierzyciel nie ma obowiązku zwrotu otrzymanego świadczenia, jak również posiada on obowiązek przyjęcia świadczenia od dłużnika.

Uważam, że odbiorca reklamy - konsument ma prawo żądać od reklamodawcy takiego zachowania, do jakiego zobowiązał się on w treści reklamy, a reklamodawca ma obowiązek uczynić zadość takiemu roszczeniu. Podkreślam jednak, że taki stosunek zobowiązaniowy powstanie tylko w sytuacji, gdy reklama ma postać oferty, nie powstanie, gdy jest ona jedynie zaproszeniem do negocjacji.

Doktryna prawa cywilnego dzieli uprawnienia wierzyciela na: uprawnienia zasadnicze i pomocnicze (główne i uboczne)⁶⁶⁸. Zgodnie z tym, uprawnienia zasadnicze - główne polegają na uzyskaniu świadczenia od dłużnika, bądź ewentualnie uprawnienia do uzyskania odszkodowania zamiast (lub obok) świadczenia. Podstawowym jednak uprawnieniem wierzyciela jest jego prawo do otrzymania świadczenia od dłużnika. Natomiast uprawnienia pomocnicze (uboczne) posiadają charakter uzupełniający w stosunku do uprawnień zasadniczych. Uprawnienia uboczne nie są związane z uprawnieniami głównymi zarówno treściowo, jak i funkcjonalnie. Nie mogą one jednak powstać bez uprawnień zasadniczych.

Uprawnienia posiadane przez wierzyciela w stosunku do dłużnika wpływają na fakt, że wierzyciel może w sytuacji niewykonywania przez dłużnika ciążącego na nim zobowiązania wystąpić na drogę przymusowej realizacji świadczenia przez dłużnika. Przepisy prawa stanowią, że wierzycielowi przysługuje kompetencja procesowa związana z roszczeniem. Kompetencja procesowa, jaka przysługuje wierzycielowi, dotyczy zarówno postępowania sądowego, jak i postępowania egzekucyjnego. Kompetencja procesowa związana z roszczeniem ma jednak głównie na celu zapewnienie realizacji świadczenia, jakie ciąży na dłużniku.

Przepisy prawne nałożyły na wierzyciela także obowiązki. Najważniejszym, z punktu widzenia dłużnika, jest obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonywaniu przez niego zobowiązania (art. 354 § 2 k.c.). Owo współdziałanie wierzyciela z dłużnikiem nie zostało skonkretyzowane przepisami prawnymi. Mogą one jednak zostać skonkretyzowane przez treść samego zobowiązania, cel zobowiązania, zasady współżycia społecznego czy ustalone zwyczaje. Tak jak świadczenie, obowiązek może przybrać dwie postawy, tj. może on ograniczyć się do zachowania biernego, ale może także uzależnić wykonanie zobowiązania od zachowań czynnych wierzyciela. Przepisy k.c. nie określają skutków prawnych niewykonania przez wierzyciela obowiązku współdziałania. Jednak w razie zwłoki wierzyciela dłużnik może żądać naprawienia szkody powstałej w wyniku zwłoki i może także (jeżeli istnieje taka możliwość) złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego (art. 486 § 1 k.c.).

W tym zakresie nie ma odrębnych uregulowań prawnych dotyczących sytuacji, gdy wierzycielem jest konsument. Nie wykluczam, że wobec semidyspozytywnego charakteru przepisów konsumenckich wierzyciel-konsument byłby zwolniony z jakiegokolwiek współdziałania z dłużnikiem (reklamodawcą). Na treść stosunku zobowiązaniowego wpływają zarówno uprawnienia wierzyciela, jak i odpowiadające im obowiązki dłużnika, przede wszystkim obowiązek świadczenia dłużnika na rzecz wierzyciela. Obowiązki dłużnika kształtują natomiast treść długu, gdzie obowiązek dłużnika odnosić się będzie do spełnienia świadczenia. Zgodnie z art. 353 § 2 k.c. świadczenie dłużnika może polegać na działaniu lub zaniechaniu działania. Zachowanie się dłużnika w stosunkach zobowiązaniowych przeważnie odnosi się do jakiegoś przedmiotu świadczenia, którym może być zarówno obiekt materialny, jak i niematerialny.

Z punktu widzenia dłużnika w stosunkach zobowiązaniowych, w doktrynie odróżniany jest sam dług od odpowiedzialności, która nieodłącznie towarzyszy długowi⁶⁶⁹. Długiem określany jest obowiązek - powinność spełnienia świadczenia dłużnika wobec wierzyciela, a odpowiedzialność wiąże się z pokryciem długu, tj. z możliwością przymusowej realizacji - egzekucji świadczenia.

Zgodnie z powszechnie panującym poglądem należy stwierdzić, że odpowiedzialność dłużnika w stosunkach zobowiązaniowych odnosi się przede wszystkim do jego majątku. Zależność pomiędzy odpowiedzialnością a majątkiem dłużnika sprowadza się do faktu, że dłużnik odpowiada całym swoim majątkiem, tj. majątkiem, który dłużnik posiada w czasie prowadzenia postępowania egzekucyjnego, a nie w chwili powstania długu.

1.2. Odpowiedzialność odszkodowawcza wynikająca z nieuczciwej lub zakazanej reklamy

W przypadku relacji pomiędzy reklamą a ochroną konsumenta przed niebezpiecznymi dla niego praktykami stosowanymi przez przedsiębiorców mającymi na celu jedynie pozyskanie ich jako potencjalnych nabywców towarów czy usług istnieje wspólna zależność w postaci możliwości pociągnięcia przedsiębiorcy do odpowiedzialności odszkodowawczej.

O odpowiedzialności odszkodowawczej mówimy wtedy, gdy jeden z podmiotów prawa jest odpowiedzialny za szkodę doznaną przez inny podmiot. Odpowiedzialność odszkodowawcza powstaje dopiero, gdy ziszczą się określone przesłanki, w wyniku których powstanie obowiązek naprawienia szkody. Doktryna⁶⁷⁰ wskazuje, że jest to:

1) powstanie szkody,

2) zdarzenie, z którym prawo łączy czyjś obowiązek naprawienia szkody,

3) normalny związek przyczynowy między zdarzeniem a szkodą.

Analizując problematykę ochrony konsumenta przed niebezpieczną czy zakazaną reklamą skupiam się głównie na zagadnieniach odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej przedsiębiorcy wobec konsumenta.

W sytuacji gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy przez dłużnika spowoduje wyrządzenie szkody, automatycznie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego powstaje po stronie wierzyciela uprawnienie (roszczenie) do domagania się jej naprawienia (odpowiedzialność kontraktowa). Należne odszkodowanie za wyrządzone szkody zastępuje zazwyczaj świadczenie umowne wynikające z treści umowy. Prawnie dopuszczalna jest również sytuacja, kiedy odszkodowanie występuje obok świadczenia umownego. Współistnienie odszkodowania przy świadczeniu umownym jest możliwe w sytuacji, gdy wierzyciel nie rezygnuje z wykonania umowy, a odszkodowanie jest pobierane za same skutki zwłoki w wykonaniu umowy.

Podstawową cechą odróżniającą odpowiedzialność deliktową od odpowiedzialności kontraktowej jest fakt, że powstaje ona w sytuacji, gdy szkoda zostaje wyrządzona niezależnie od istniejącego uprzednio między stronami stosunku prawnego, w wyniku tzw. czynów niedozwolonych. Oznacza to, że odpowiedzialność deliktowa rodzi dopiero stosunek zobowiązaniowy między stronami. Moim zdaniem w przypadku odpowiedzialności deliktowej w działalności reklamowej, powstawać ona będzie tylko w wyniku naruszenia dóbr niematerialnych (osobistych) konsumentów.

W doktrynie prawa cywilnego trwa nieustanny spór na temat funkcji odszkodowania⁶⁷¹. W swej istocie nie dotyczy on bezpośrednio samych funkcji odszkodowania, lecz ich znaczenia i kolejności. Nieco odmiennie należałoby rozumieć te funkcje w kontekście szkody, jaką odniósłby konsument na skutek działalności reklamowej.

Funkcja kompensacyjna polega na wyrównaniu uszczerbku, jaki poniósł wierzyciel w wyniku zdarzenia wyrządzającego szkodę. Uszczerbek ten ponoszony jest przez dłużnika w granicach ujemnego interesu umownego lub jeśli ustawa, bądź sama umowa to przewiduje w granicach dodatniego interesu umownego. Naprawienie szkody ma być kompensatą dla wierzyciela i ma ono za zadanie doprowadzić do takiego stanu, który by wystąpił, gdyby nie powstała szkoda. Oznacza to, że główną funkcją odszkodowania jest pokrycie w całości uszczerbku, jaki poniósł poszkodowany. W sytuacji gdy adresat reklamy - konsument - odniesie szkodę w wyniku działalności reklamodawcy, problemem jest zobiektywizowanie kryteriów do określenia wysokości szkody. Powstaje problem, czy należy wysokość szkody szacować indywidualnie, w odniesieniu do każdego konsumenta - powoda w procesie sądowym o odszkodowanie, czy może brać pod uwagę "przeciętnego, typowego" konsumenta, tzw. rozsądnego, który prawidłowo potrafi ocenić, czy ma do czynienia z treściami reklamowymi, czy nie (przy roszczeniu odszkodowawczym z tytułu wprowadzenia przez reklamę w błąd).

Funkcja represyjna odszkodowania polega na tym, że dłużnik jest świadom tego, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy i powstania przez to szkody nałożony może zostać na niego obowiązek świadczenia odszkodowawczego. W przypadku działań reklamodawców funkcja ta jest dodatkowo wzmocniona poprzez fakt braku odpowiedzialności nadawców reklam za ich treść. Mogą oni ingerować tylko w przypadku reklamy, która przepisami prawa jest wyraźnie zakazana. W pozostałym zakresie odpowiedzialność odszkodowawcza obciąża reklamodawcę.

Funkcja prewencyjna i wychowawcza odszkodowania ma za zadanie kształtować, umacniać postawy podmiotów sprzyjające zapobieganiu wyrządzania szkód. Funkcja ta oparta jest na założeniu, że odszkodowanie, czy inaczej mówiąc naprawienie szkody, stanowi dla osoby obciążonej tym obowiązkiem dolegliwość cywilną i ma ona w odczuciu prawnym być przestrogą dla dalszych poczynań podmiotów. Analiza orzecznictwa amerykańskiego wyraźnie pokazuje, że olbrzymie odszkodowania, które muszą płacić np. amerykańskie koncerny tytoniowe nałogowym palaczom, nie sprzyjają zapobieganiu wyrządzania szkód. Wyroby tytoniowe nadal są reklamowane, ale z drugiej strony rozwija się instytucja ubezpieczeń od ryzyka związanego z działalnością gospodarczą.

Podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej (w reżimie kontraktowym) w kontekście rozważań w niniejszej pracy jest umowa zawarta pomiędzy stronami, tzn. między reklamodawcą - sprzedawcą a konsumentem. Umowa ta może zostać zawarta w drodze negocjacji lub oferty skierowanej poprzez reklamę do konsumenta. Powszechnie uznaje się, że zobowiązanie nie jest wykonane, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia, które przysługuje wierzycielowi na podstawie uprzednio zawartej umowy pomiędzy stronami.

Odpowiedzialność z tytułu umów oparta jest na art. 471 i nast. k.c. Artykuł 471 k.c. traktuje o jednym z dwóch reżimów odpowiedzialności odszkodowawczej, jaką w tym przypadku jest odpowiedzialność odszkodowawcza w reżimie kontraktowym (ex contractu). Jak wskazują przepisy prawa cywilnego, głównym obowiązkiem dłużnika wobec wierzyciela jest obowiązek spełnienia świadczenia, czego skutkiem z kolei jest uprawnienie wierzyciela względem dłużnika do żądania od niego spełnienia należnego mu świadczenia. W sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wierzyciel może skorzystać z przysługujących mu na mocy obowiązujących przepisów prawnych środków egzekucyjnych.

Konsument nie ma w tym zakresie dodatkowych uprawnień, nie istnieje też odrębna podstawa odpowiedzialności reklamodawcy wobec niego. Dla samej odpowiedzialności kontraktowej nie jest ważne, czy powstaje ona na podstawie umowy, czy innego zdarzenia prawnego. Najistotniejszy jest fakt, że zobowiązanie zostało niewykonane lub nienależycie wykonane, a na podstawie takiego stanu faktycznego powstaje roszczenie odszkodowawcze.

Aby konsument mógł wystąpić z roszczeniem odszkodowawczym, musi wykazać istnienie trzech wcześniej wspomnianych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej⁶⁷².

Ze względu na brak ustawowej definicji pojęcia "szkoda", doktryna i judykatura rozumie wspólnie pod pojęciem szkody uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, zarówno tych materialnych, jak i niematerialnych. Przy odpowiedzialności kontraktowej uwzględniane są jedynie szkody bezpośrednio poniesione przez samego wierzyciela, a nie szkody pośrednio poniesione przez inne osoby⁶⁷³.

Zgodnie z art. 361 § 2 k.c. dłużnik-reklamodawca odpowiada zarówno za realne straty, jak i utracone korzyści, jakie odniósł konsument. Strata to wartość utraconego przez wierzyciela-konsumenta świadczenia, bądź zmniejszona wartość świadczenia wynikająca z nienależytego jego wykonania. Inaczej mówiąc, strata to uszczerbek w mieniu wierzyciela, czyli tzw. damnum emergens. Strata musi wynikać ze zdarzenia, z którym ustawa łączy obowiązek jej naprawienia. Następnie, zgodnie z przepisem wierzyciel może utracić w wyniku zachowania się dłużnika także korzyści, jakie uzyskałby, gdyby dłużnik nie wyrządził mu szkody (jest to tzw. lucrum cessans). Konsekwencje utraty korzyści są oczywiste - wartość majątku wierzyciela nie wzrasta. Natomiast jeśli chodzi o korzyści, które mógłby osiągnąć wierzyciel w razie nienależytego wykonania świadczenia, należy mieć na uwadze prawdopodobieństwo uzyskania spodziewanych korzyści, a nie same jego szanse.

Problemem praktycznym jest oszacowanie utraconych korzyści. Przy odpowiedzialności odszkodowawczej wobec konsumenta, gdzie szkoda miałaby powstać w związku z działaniami reklamodawcy, istotne jest udowodnienie, że konsument rzeczywiście utracił spodziewane korzyści, a nie, że wyłącznie na podstawie przekazu reklamowego liczył na ich osiągnięcie. W tej sytuacji ciężar dowodu spoczywa na konsumencie, przez co czyni go słabszą stroną procesu sądowego o odszkodowanie.

W przypadku powstania uszczerbku majątkowego stosowany jest zazwyczaj przez sądy różnicowy (dyferencyjny) sposób ustalenia wysokości szkody. Stosowanie tego sposobu do ustalania wysokości szkody polega na zbadaniu stanu majątkowego poszkodowanego dla wykrycia różnicy w majątku, jaka powstała przed i po ujawnieniu szkody⁶⁷⁴. Należy wskazać w tej mierze na ogromną rolę organizacji konsumenckich, które przystąpiwszy do procesów sądowych po stronie konsumenta, mogłyby pomóc mu w określeniu szkody⁶⁷⁵.

Ustalenie wysokości szkody wpływa bezpośrednio na wysokość samego odszkodowania. Zazwyczaj wysokość odszkodowania odpowiada wysokości szkody i nie przekracza jej wysokości. Istnieje jednak możliwość, kiedy odszkodowanie może być niższe od wysokości samej szkody. Kwestie związane z niższą wysokością odszkodowania związane są bezpośrednio ze związkiem przyczynowym, wolą stron, przepisami ustawy czy z ius moderandi.

Gdy mówimy o odpowiedzialności kontraktowej, to szkoda w tym reżimie odpowiedzialności jest następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Doktryna określa niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jako stan, w którym dłużnik nie dopełnił swego podstawowego obowiązku wynikającego z treści zobowiązania. W przypadku reklamy i umowy zawartej pod jej wpływem źródłem zobowiązania między reklamodawcą-sprzedawcą a konsumentem jest sama umowa, natomiast niewykonanie lub nienależyte wykonanie odnoszone jest do treści tejże umowy.

Zgodnie z panującym w doktrynie poglądem, szkodę w wypadku niewykonania zobowiązania wyznacza wartość uszczerbku, który z tegoż niewykonania wynika⁶⁷⁶. Natomiast w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania szkodę określa wartość dodatkowego uszczerbku poniesionego przez wierzyciela, pomimo wykonania zobowiązania.

Wyznacznikiem odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie kontraktowym w świetle art. 471 k.c. jest fakt, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że samo powstanie szkody nie jest podstawą odpowiedzialności. Ważne są także przyczyny, z powodu których dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie. W myśl art. 471 k.c. istnieją przyczyny nieobciążające dłużnika. Z uwagi na temat analizowany w pracy, najważniejszą wydaje się być sytuacja, w której dłużnik odpowiada za działania i zaniechania własne noszące znamiona winy. Przepis art. 472 k.c. stanowi, że jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Może to mieć szczególne znaczenie, gdy reklamodawca celowo i świadomie wprowadza konsumentów w błąd lub w sposób sprzeczny z prawem używa reklamy porównawczej.

W przypadku reżimu odpowiedzialności kontraktowej można mówić o dwóch elementach składowych winy, tj. o elemencie obiektywnym i subiektywnym. O elemencie obiektywnym winy mówi się w sytuacji bezprawności postępowania dłużnika (działania czy zaniechania). Bezprawność postępowania dłużnika narusza prawa podmiotowe przysługujące tylko wierzycielowi w stosunku zobowiązaniowym i z tego powodu można mówić o obiektywnym elemencie winy.

Wskazanie elementu obiektywnego winy dłużnika umożliwia czy też warunkuje możliwość wskazania elementu subiektywnego winy. Element subiektywny winy opiera się na wadliwości postępowania dłużnika w znaczeniu podmiotowym-subiektywnym⁶⁷⁷. W przepisach prawnych dotyczących zobowiązań na element subiektywny winy wskazują użyte terminy, tj. "umyślność" czy "niedbalstwo".

Podobnie w reżimie kontraktowym odpowiedzialności odszkodowawczej doktryna wyróżnia dwa stopnie winy, tj. umyślność i niedbalstwo.

Umyślność (dolus) w świetle przepisów prawnych polega na zamierzonym podjęciu działania sprzecznego z obowiązkami dłużnika lub na zamierzonym powstrzymaniu się od działania, mimo obowiązku działania. Biorąc pod uwagę cel reklamodawcy-dłużnika, polegający na takim wpłynięciu na decyzyjność konsumenta (wierzyciela), aby zwiększyć sprzedaż reklamowanego towaru, może łatwo dojść do powstania szkody w związku z umyślnym działaniem reklamodawcy.

Niedbalstwo zgodnie z art. 472 k.c. definiowane jest jako niedochowanie należytej staranności przez dłużnika w wykonaniu zobowiązania. Tak określane niedbalstwo wymusza stworzenie tzw. obiektywnych mierników staranności, na podstawie których można byłoby oceniać zachowanie dłużnika jako nienależyte⁶⁷⁸. Przepis art. 355 § 1 k.c. stanowi przecież, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Uważam, że w relacji reklamodawca-sprzedawca a konsument ten pierwszy zobowiązany jest do działania ze szczególną starannością. Obowiązek taki uzasadnia profesjonalizm przedsiębiorcy.

Związek przyczynowy musi zaistnieć między zawinionym niewykonaniem - nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą. Związek przyczynowy w odpowiedzialności odszkodowawczej zachodzi, jeżeli bez zdarzenia początkowego wynik ostateczny, czyli szkoda by nie nastąpiła. Nadto wystąpienie zdarzenia wyrządzającego szkodę każdorazowo ma zwiększać prawdopodobieństwo wystąpienia szkody⁶⁷⁹. W doktrynie prawa cywilnego istnieje koncepcja, według której wszystkie następujące po sobie skutki wspomnianego zdarzenia początkowego będą uwzględniane przy ustalaniu odpowiedzialności odszkodowawczej (jest to swoista reakcja łańcuchowa, gdyż każdy skutek rodzi kolejne następstwo). Druga koncepcja odnośnie do związku przyczynowego opiera się na przerwaniu w pewnym momencie łańcucha skutków i następstw oraz ograniczeniu odpowiedzialności do pewnych skutków i następstw. Ustalenie związku przyczynowego pomiędzy zawinionym niewykonaniem - nienależytym wykonaniem zobowiązania, a szkodą ma istotne znaczenie dla ustalenia wysokości szkody, a przez to i dla wysokości samego odszkodowania.

Doktryna prawa cywilnego mówi o dwóch teoriach dotyczących związku przyczynowego⁶⁸⁰:

1) równości przyczyn - conditio sine qua non,

2) adekwatnej przyczynowości.

Teoria równości przyczyn w związku przyczynowym oparta jest na założeniu, że wszystkie przyczyny są sobie równoważne. Należy sprawdzić, czy w sytuacji eliminacji jakiejkolwiek z przyczyn, powstałaby możliwość wyłączenia danego skutku. Równość przyczyn warunkuje możliwość powstania szkody od każdego zdarzenia będącego jego przyczyną. Oznacza to, że teoria ta ogranicza się jedynie do stwierdzenia, czy związek przyczynowy istnieje, czy też nie istnieje. Owo szerokie pojmowanie równości przyczyn i ograniczenie się jedynie do stwierdzenia, czy związek przyczynowy istnieje czy też nie, wpływa na krytykę tej teorii. Jako argument przeciwko teorii równości przyczyn powołuje się także fakt, że teoria ta nie ogranicza odpowiedzialności odszkodowawczej w sytuacjach, gdy odpowiedzialność nie współgra z zasadą winy.

Druga teoria, czyli teoria adekwatnej przyczynowości oparta jest na wartościowaniu przyczyn szkody. W teorii tej przyczyny wpływające na powstanie szkody dzielone są na:

1) przyczyny posiadające charakter zwykły - typowy, gdzie dane zdarzenie - przyczyna jest następstwem zdarzeń poprzednich,

2) przyczyny posiadające charakter nietypowy.

Powyższe rozróżnienie wpływa na fakt, że w teorii tej najważniejsze są przyczyny posiadające charakter zwykły - typowy, mający bezpośredni wpływ na powstanie szkody. W przypadku gdy nie można ustalić zwykłego związku przyczynowego, w świetle tej teorii nie można mówić o ustalaniu odpowiedzialności. Nie mają w takiej sytuacji wpływu inne przesłanki.

W ustalaniu związku przyczynowego opartego na teorii adekwatnej przyczynowości najważniejsze są przyczyny zwykłe - typowe. Doktryna stanowi, że dla ustalenia związku przyczynowego adekwatnego najważniejsze są następujące kierunki oparte na⁶⁸¹:

1) uwzględnieniu przewidywalności następstw zdarzeń poprzednich z punktu widzenia sprawcy,

2) uwzględnieniu przewidywalności następstw zdarzeń poprzednich z punktu widzenia obiektywnego, niezależnego od nastawienia psychicznego sprawcy,

3) wartościowaniu przyczyn i skutków niezależnie od ich przewidywalności w chwili zajścia zdarzenia początkowego w okolicznościach normalnych, typowych.

W świetle art. 472 k.c. dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Dłużnik odpowiada więc za swoje - własne zawinione zachowanie, na podstawie którego wierzyciel może postawić roszczenie o odszkodowanie. Zgodnie z art. 361 § 1 k.c. "zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła". Odpowiedzialność ograniczona jest więc przez przepisy prawne tylko do takich skutków zdarzenia powodującego szkodę, które ocenia się jako jego normalne - typowe następstwa. Przyjęcie przez system prawny teorii adekwatnej przyczynowości stwarza jednak dla judykatury problemy z ustaleniem (wyznaczeniem) granicy pomiędzy normalnymi - typowymi następstwami zdarzenia początkowego a nietypowymi następstwami⁶⁸². Biorąc pod uwagę różnorodność reakcji konsumentów na reklamę, odmienną podatność poszczególnych osób na przekaz reklamowy, niemożliwe wydaje się wskazanie "typowych" i "nietypowych" następstw u odbiorców reklam. Sugeruję, aby każdą konkretną sytuację rozpatrywać odrębnie i sprawdzać, czy u konkretnego konsumenta (powoda, wierzyciela) dany przekaz reklamowy każdorazowo zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia skutku (efektu, następstwa), warunkującego powstanie odpowiedzialności. Należy jednak zauważyć, że istnieje tendencja do coraz częstszego postrzegania konsumenta jako dobrze wyedukowanego i zorientowanego, a nie niemającego rozeznania i niewyedukowanego. Przykładem jest implementacja do polskiego prawa dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym⁶⁸³, gdzie wskazuje się , że pojęcie konsumenta należy rozumieć "w celu umożliwienia skutecznego stosowania środków ochrony zawartych w dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje ona przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny⁶⁸⁴.

Ustalenie związku przyczynowego ma też wpływ na wysokość odszkodowania. W związku z art. 361 § 1 k.c. pozostaje § 2 art. 361 k.c., który stanowi, że za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła w sytuacji braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Ustalanie związku przyczynowo-skutkowego odbywa się w dwóch etapach. Pierwszy etap to test conditio sine qua non i prowadzi on do odpowiedzi na pytanie, czy skutek w postaci szkody by powstał, gdyby nie zdarzenia, z którymi łączy się odpowiedzialność. Pozytywna odpowiedź skutkuje dalszym badaniem, czy wśród zwykłych następstw zdarzenia (ocenianych obiektywnie i z prognozą ex ante) znajduje się także szkoda, której naprawienia żąda poszkodowany.

W przypadku odpowiedzialności kontraktowej należy zwrócić uwagę na rozkład ciężaru dowodu. Naczelna zasada kodeksu cywilnego dotycząca ciężaru dowodu mówi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Z kolei uwzględniając przepis art. 471 k.c. to na wierzycielu-konsumencie leży obowiązek udowodnienia podstawowych przesłanek roszczenia. Oznacza to , że konsument-wierzyciel musi udowodnić:

1) powstanie i rozmiar szkody,

2) fakt, że szkoda powstała w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika,

3) a także wierzyciel musi wskazać związek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą.

W reżimie kontraktowym wierzyciel wnosząc powództwo przeciwko dłużnikowi w pierwszej kolejności musi wykazać, że pomiędzy nim a dłużnikiem istnieje stosunek zobowiązaniowy. Podkreślam, że w interesie konsumenta jest wykazanie, że reklama miała postać oferty. Ustalenie istnienia stosunku zobowiązaniowego i jego treści wpływa na fakt, że wierzyciel może przedstawić swoje roszczenia wobec dłużnika, a ponadto może on określić przez to jakie obowiązki względem niego posiada wierzyciel.

Zgodnie z przepisami prawnymi udowodnienie istnienia stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem nie jest wystarczające dla uzyskania odszkodowania. Wierzyciel w dalszej kolejności musi wykazać fakt, że szkoda powstała w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Oznacza to, że dłużnik nie dotrzymał swoich obowiązków nałożonych przez niego przez stosunek zobowiązaniowy. Sytuacja niewykonania przez dłużnika zobowiązania polega na zachowaniu się sprzecznym z treścią jego obowiązków. Natomiast w sytuacji nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, wierzyciel musi wykazać na czym polega niewłaściwość wykonania zobowiązania.

Należy podkreślić, że przy powstaniu odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie kontraktowym istnieje domniemanie prawne, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło na podstawie okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W świetle wykładni przepisu art. 471 k.c. to na dłużniku spoczywa obowiązek udowodnienia faktu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które on nie ponosi odpowiedzialności.

Odszkodowanie w ramach naprawienia szkody jest to, najprościej rzecz ujmując, świadczenie należne podmiotowi, który doznał uszczerbku w majątku lub innych dobrach. Odszkodowanie w zależności od żądania poszkodowanego może przybrać postać:

1) działań zmierzających do przywrócenia stanu sprzed zdarzenia wyrządzającego szkodę (tzw. restytucja naturalna - restitutio in natura),

2) obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej (tzw. restytucja pieniężna - restitutio in valuta),

3) świadczeń rentowych (w przypadku szkody na osobie) oraz zadośćuczynienia pieniężnego za krzywdę (szkoda niemajątkowa).

W kontekście tematyki niniejszej pracy i moich rozważań wydaje się, że najczęściej stosowaną formą odszkodowania przez sądownictwo powinien być obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej (tzw. restytucja pieniężna - restitutio in valuta).

1.3. Culpa in contrahendo w kontekście nieuczciwej reklamy

Szczególne znaczenie przy odpowiedzialności ma instytucja culpa in contrahendo - wina w negocjacjach, kontraktowaniu, przy zawieraniu umowy. Konstrukcja przepisu k.c. mówi o tym, że gdy istnieje wątpliwość co do tego, czym w świetle prawa cywilnego jest reklama, należy ją traktować jako zaproszenie do negocjacji. Wobec tego w tym aspekcie odpowiedzialność z tytułu culpa in contrahendo ma istotne znaczenie. Pojęcie to na gruncie dotychczasowego dorobku jest nieścisłe, niedookreślone i odnosi się do wszelkich zachowań szkodzących drugiej stronie. Obejmuje on zarówno przypadki niedbalstwa w negocjacjach, jak i umyślnego wprowadzania w błąd stronę przeciwną, co do woli zawarcia umowy czy możliwości samego spełnienia świadczenia. Lojalność kontraktowa jest podstawą obrotu gospodarczego, pomimo że nie jest normą skodyfikowaną.

Z instytucją culpa in contrahendo mamy do czynienia w trzech sytuacjach:

1) gdy negocjacje są prowadzone w złej wierze, tzn. w sytuacji, gdy negocjacje są prowadzone w innym celu niż zawarcie umowy,

2) gdy strona zawarła umowę o świadczenie niemożliwe (art. 387 k.c. - niemożność świadczenia pierwotna) i nie powiadomiła ona o tym fakcie drugiej strony,

3) gdy strona zawarła umowę i świadczenie jest możliwe do realizacji, jednak w następstwie zmieniających się okoliczności nie poinformowała ona strony przeciwnej w czasie negocjacji, iż świadczenia nie spełni.

Z instytucją tą wiąże się pytanie: czy ten, kto prowadząc pertraktacje poniesie w czasie ich trwania szkodę wywołaną zachowaniem się drugiej strony, ma podstawę do domagania się od niej naprawienia szkody? Odpowiedź na to pytanie jest bardzo ważna w sytuacji, gdy strony nie zawrą umowy i odnosi się ona do prowadzonych przez strony negocjacji. Dodatkową trudnością przy udzieleniu odpowiedzi na powyższe pytanie jest fakt, że kodeks cywilny nie normuje przypadków culpa in contrahendo w sposób wystarczająco precyzyjny, a także nie rozstrzyga przypadków culpa in contrahendo żadnym ogólnym przepisem. W związku z powyższym kwestie związane z culpa in contrahendo rozstrzyga doktryna i judykatura. Reklama rozumiana jako zaproszenie do negocjacji jest instytucją przedumowną, rodzajem "pertraktacji" z kontrahentem.

Nauka upatruje podstawy odpowiedzialności z tytułu culpa in contrahendo w:

1) "milczącej umowie"⁶⁸⁵, która łączy strony w okresie negocjacji, na podstawie której strony zobowiązują się do niewyrządzania szkody stronie przeciwnej⁶⁸⁶;

2) zasadach ogólnych odnoszących się do odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych.

Koncepcja "milczącej umowy" zapożyczona jest z doktryny niemieckiej (tzw. Vorvertrag), która oparta jest na dorozumianym porozumieniu obejmującym strony prowadzące negocjacje, których celem jest zawarcie umowy. Instytucja ta zobowiązuje strony do prowadzenia negocjacji w dobrej wierze, zgodnie z obyczajami i kupieckim zaufaniem. Koncepcja ta nie posiada jednak dostatecznych podstaw na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, chyba że same strony zawrą tzw. umowę o negocjacje i na jej podstawie będą one zobowiązane do prowadzenia lojalnych negocjacji.

Podstaw odpowiedzi na powyższe pytanie należy upatrywać więc w art. 415 k.c.⁶⁸⁷, bowiem czyn wyrządzający szkodę staje się w świetle prawa źródłem zobowiązania do jej naprawienia, a jedyną z koniecznych przesłanek odpowiedzialności jest wina sprawcy szkody. Z przypadków culpa in contrahendo obserwowanych w obrocie gospodarczym (w tym w działaniach reklamodawców) możemy mówić o winie umyślnej opartej na złym zamiarze bezpośrednim (dolus directus). Wina ta może bowiem doprowadzić do niezawarcia umowy lub do zawarcia nieważnej umowy. Dolus directus przejawiać może się także w bierności czy przewlekaniu negocjacji. W przypadku culpa in contrahendo dochodzi do naruszenia zasad współżycia społecznego, które mają wpływ na zachowanie lojalności przy prowadzeniu negocjacji.

Szkoda poniesiona przez stronę przeciwną umowy nie może być natomiast oparta na zasadach odpowiedzialności kontraktowej, gdyż przede wszystkim prawa i obowiązki nałożone na strony przez stosunek zobowiązujący, jakim jest umowa nie mają w tym przypadku miejsca - umowa nie zostaje zawarta, a same negocjacje nie tworzą stosunku umownego. Pamiętać jednak należy, że to poszkodowany (konsument) musi udowodnić winę sprawcy szkody (reklamodawcy).

W doktrynie toczy się spór co do wysokości odszkodowania wypłacanego stronie poszkodowanej w ramach odpowiedzialności deliktowej⁶⁸⁸. Spór dotyczy tzw. pełności odszkodowania opartej na ujemnym interesie umowy, na którą składają się zarówno damnum emergens (rzeczywista strata), jak i lucrum cessans (utracony zysk, którego poszkodowany nie osiągnął). Lucrum cessans jest bardzo trudne do określenia, lecz jak trafnie zauważył T. Dybowski "w grę wchodzić mogą korzyści utracone na skutek odrzucenia innej realnej oferty lub rezygnacji z transakcji możliwej do dokonania, która mogła przynieść określone realne korzyści"⁶⁸⁹, więc przy uwzględnianiu lucrum cessans utrata ich musi być definitywna. Za nieuwzględnianiem przy odszkodowaniu lucrum cessans opowiada się W. Czachórski⁶⁹⁰, odmienne natomiast stanowisko prezentuje Z. Radwański⁶⁹¹. Podkreślić jednak należy, że wysokość odszkodowania nie może być uzależniona od stopnia winy⁶⁹², ale przyczynienie się poszkodowanego do powstania szkody może wpłynąć na obniżenie wysokości należnego mu odszkodowania (art. 362 k.c.).

Powyższe rozważania dotyczą negocjacji nieograniczonych przez umowę o negocjacje (w tym reklamy). W obrocie gospodarczym jednak często dochodzi do podpisania tzw. umowy o negocjacje lub listów intencyjnych, których celem jest nadanie procedurze negocjacyjnej charakteru precyzyjnego i wiążącego, a także zapewnienia maksymalnego bezpieczeństwa. Sytuacja kontrahenta w momencie podpisania umowy o negocjacje jest zdecydowanie korzystniejsza, gdyż obliguje ona do dołożenia należytej staranności podczas prowadzenia negocjacji. Czy w sytuacji zawarcia umowy o negocjacje, a następnie zerwania negocjacji podstawą odpowiedzialności jest art. 415 k.c.? W przypadku naruszenia zobowiązań nałożonych na strony listem intencyjnym lub umową o negocjacje podstawa odpowiedzialności upatrywana jest przez doktrynę w art. 471 k.c. (w tym przypadku dochodzi do odpowiedzialność ex contractu). Nie wydaje się słuszne przyjęcie założenia, że pomiędzy reklamodawcą-sprzedawcą a konsumentem dochodzi w sposób dorozumiany do zawarcia umowy o negocjacje, choćby przez sam fakt oglądania, czytania, słuchania przekazu reklamowego. Odpowiedzialność kontraktowa dłużnika jest dla poszkodowanego (konsumenta) zdecydowanie korzystniejsza niż przy odpowiedzialności deliktowej, gdyż przy odpowiedzialności kontraktowej istnieje domniemanie winy dłużnika.

Wydaje się, że także reżim deliktowy ma zalety w stosunku do reżimu kontraktowego, np. z punktu widzenia możliwości dochodzenia zadośćuczynienia. Zatem o tym, który z nich jest korzystniejszy dla konsumenta, decydują okoliczności konkretnego stanu faktycznego.

2. Odpowiedzialność cywilnoprawna reklamodawcy na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Aktualnie w Polsce obowiązującym źródłem prawa w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji jest ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁶⁹³ Czyn nieuczciwej konkurencji jest szczególną postacią czynu niedozwolonego. Przedmiotem u.z.n.k. jest, w najszerszym zakresie, ochrona działalności przedsiębiorcy przed zachowaniami przeciwko niej skierowanymi. Wymieniona ustawa ma zmierzać do zapewnienia prawidłowego zachowania się przedsiębiorcy w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na równych prawach⁶⁹⁴.

W orzecznictwie obserwuje się tendencję w kierunku zmiany poglądów co do funkcji ustawodawstwa regulującego zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Poglądy te ulegają ewolucji w kierunku objęcia ochroną także interesów konsumentów przed nieuczciwymi działaniami przedsiębiorców⁶⁹⁵.

Słabością u.z.n.k. jest to, że w pierwszej kolejności jej przepisy zabezpieczają interesy konkurencyjnych na rynku przedsiębiorców, natomiast interesy konsumentów są chronione jedynie pośrednio, poprzez uzyskiwanie korzyści płynących z funkcjonowania rynku cechującego się obecnością zdrowej konkurencji. Zasadny jest pogląd, że przysługuje im ochrona na podstawie odrębnych ustaw. Należy podkreślić, że głównym przedmiotem ochrony w tychże regulacjach są podmiotowe prawa konsumentów wynikające ze stosunków umownych. Ponadto regulacje te są efektem implementacji Dyrektyw UE w Polsce, a zatem zakres ich zastosowania jest ograniczony i obejmuje tzw. obszar zharmonizowany. Oznacza to, że cała gama zachowań przedsiębiorców pozostaje poza zakresem regulacji ustawowych, co dla konsumenta oznacza brak ochrony⁶⁹⁶.

Ustawodawca wprowadzając do u.z.n.k. przepisy o odpowiedzialności cywilnej nie zwiększył zakresu ochrony interesów konsumenta. Przewidziane w ustawie sankcje doprowadzić miały do uczciwej gry gospodarczej i do eliminacji deliktów określonych w przepisach tej ustawy. Sankcje te dotyczą zarówno deliktów wyliczonych w poszczególnych artykułach ustawy, ale także deliktów, które można określić na podstawie klauzuli generalnej zawartej w ustawie.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w rozdziale trzecim (odpowiedzialność cywilna) i czwartym (odpowiedzialność karna), normuje sankcje naruszania zakazów i ograniczeń reklamy⁶⁹⁷. Podstawowe znaczenie w ustawie mają środki odpowiedzialności cywilnej, przewidywanie możliwości żądania zaniechania naruszeń, usunięcia skutków niedozwolonych działań, złożenie oświadczenia odpowiedniej treści (art. 18 ust. 1 pkt 1-3 u.z.n.k.). Ustawa odsyła również do możliwości naprawienia szkody i wydania korzyści (bezpodstawne wzbogacenie) na zasadach ogólnych k.c. (art. 18 ust. 1 pkt 4-5 u.z.n.k.). W przepisach u.z.n.k. przewidziane jest także oznaczenie o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z reklamą. Należy podkreślić, że granica możliwości sądu nie zostały w tej mierze ustawowo ograniczone.

Przepisy karne ustawy zawierają kilka deliktów karnych. Do nieuczciwej reklamy odnosi się delikt przewidziany w art. 25 w zakresie, w jakim narusza ona interesy konsumentów. Przepis ten dotyczy wprowadzenia konsumentów w błąd przez nieoznaczenie lub umyślnie błędne oznaczenie towaru co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji i innych istotnych cech, a także zatajenie ryzyka, jakie się wiąże z korzystaniem z nich. Konieczną przesłanką jest tu wyrządzenie szkody (samo zagrożenie nie wystarczy) i to szkody "istotnej"⁶⁹⁸. Daje to sądowi orzekającemu możliwość swobodnej oceny.

Należy mieć na uwadze, że przepisy dotyczące odpowiedzialności cywilnoprawnej zawarte w u.z.n.k., a w szczególności art. 18-20 stanowią przepisy szczególne w stosunku do przepisów k.c. Przepisy k.c. będą miały zastosowanie dopiero w przypadku wyraźnego odesłania lub w sprawach nieuregulowanych przepisami u.z.n.k.

Ustawodawca w u.z.n.k. przyznał przedsiębiorcy (a nie konsumentowi) prawo do ochrony przed nieuczciwą lub zakazaną reklamą w postaci roszczeń wymienionych w tej ustawie, których może on dochodzić przed sądem. Podstawowe roszczenia zostały wymienione w art. 18. Jednak, jak wskazuje już art. 19 u.z.n.k., konsumenta na pewno nie dotyczą czyny nieuczciwej konkurencji określone w:

1) art. 5 u.z.n.k. - dotyczy symbolu przedsiębiorstwa,

2) art. 6 u.z.n.k. - dotyczy nazwiska przedsiębiorcy,

3) art. 7 u.z.n.k. - dotyczy oznaczeń przedsiębiorstwa po likwidacji, podziale lub przekształceniu,

4) art. 11 u.z.n.k. - dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa,

5) art. 14 u.z.n.k. - dotyczy nieprawdziwych informacji o przedsiębiorstwie lub o konkurencie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody,

6) art. 15a u.z.n.k. - dotyczy przekupstwa osoby pełniącej funkcję publiczną,

7) art. 12 u.z.n.k. - dotyczy ingerencji w stosunki umowne; zakaz ten odnosi się jedynie do krajowych lub regionalnych organizacji, których celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów.

W imieniu konsumentów mogą występować: krajowe lub regionalne organizacje, których celem statutowym jest ochrona interesów przedsiębiorców (art. 19 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.).

Wyznaczeni przedstawiciele konsumentów w świetle u.z.n.k. mogą występować w imieniu konsumentów jedynie z następującymi roszczeniami:

1) zaniechania niedozwolonych działań (art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.),

2) usunięcia skutków niedozwolonych działań (art. 18 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.),

3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.),

4) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 2 u.z.n.k. sąd na wniosek uprawnionego może orzec również o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności sąd może orzec o ich zniszczeniu lub zaliczeniu na poczet odszkodowania. Powyższy wniosek może być zrealizowany poprzez wydanie przez sąd stosownego orzeczenia. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odsyła do kodeksu cywilnego w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej (deliktowej) i bezpodstawnego wzbogacenia. W literaturze podkreśla się, że odesłanie do odpowiedzialności odszkodowawczej należy traktować jak informację o tym, że nieuczciwa reklama może być potraktowana jak delikt dający podstawę do odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach culpa de contrahendo⁶⁹⁹. Pokrzywdzony w takim wypadku miałby obowiązek wykazania, że istnieją wymagane przesłanki odpowiedzialności. Należy jednak podkreślić, że nieuczciwa reklama nie jest związana z winą, zatem nie ma przesłanki do odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 415 k.c. Odszkodowanie, jakiego mógłby domagać się poszkodowany, byłoby jedynie w granicach ujemnego interesu umownego.

2.1. Roszczenie o zaniechanie (art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.)

W świetle przepisów u.z.n.k. wydaje się, że najważniejszym środkiem służącym ochronie przedsiębiorcy (a nie konsumenta!) jest roszczenie o zaniechanie (art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.). Roszczenie o zaniechanie sprowadza się (najprościej rzecz ujmując) do żądania skierowanego w kierunku przedsiębiorcy, aby zaprzestał on praktykować niedozwolone formy reklamy.

Powództwo z roszczeniem o zaniechanie może zostać złożone w następujących sytuacjach:

1) w sytuacji, kiedy czyn nieuczciwej reklamy jeszcze się nie wydarzył, ale zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że zostanie on popełniony, a stan faktyczny zagraża już interesom przedsiębiorcy (w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.);

2) w sytuacji, kiedy czyn nieuczciwej reklamy już się wydarzył i stan faktyczny trawa nadal i zagraża on interesom przedsiębiorcy;

3) w sytuacji, kiedy czyn nieuczciwej reklamy już się wydarzył i proceder nieuczciwej reklamy został zakończony, ale zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że zostanie on popełniony powtórnie i ponownie zagrozi on interesom przedsiębiorcy.

W każdej z powyższych sytuacji to sąd będzie dokonywał oceny uwzględniając okoliczności faktyczne konkretnej sprawy. Sąd opierać się musi na obiektywnych kryteriach ocennych.

W przypadku dochodzenia roszczenia o zaniechanie (tak samo zresztą, jak i w przypadku innych roszczeń wymieniowych w art. 18 u.z.n.k.) ciężar dowodu spoczywa na powodzie. To właśnie przedsiębiorca musi wykazać, że zostały naruszone jego interesy poprzez nieuczciwą lub zakazaną reklamę. W trakcie procesu musi przedstawić dowody na to, że pozwany dopuścił się czynu nieuczciwej - zakazanej reklamy i stworzył on przez to określony stan faktyczny (zgodny z hipotezami stypizowanych, a zarazem niedozwolonych typów reklam zawartych w art. 16 u.z.n.k.). Określony stan faktyczny wywołany przez niezgodną z prawem reklamę musi w chwili wniesienia pozwu trwać lub istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że czyn nieuczciwej - zakazanej reklamy zostanie przez przedsiębiorcę popełniony. Zgodnie z zasadami przyjętymi w k.c. (zasada ciężaru dowodu) i k.p.c. (zasada kontradyktoryjności) powód - poszkodowany przedsiębiorca - musi samodzielnie wskazać wszystkie fakty, z których wywodzi skutki prawne⁷⁰⁰.

Roszczeniem o zaniechanie nieuczciwej - zakazanej reklamy poszkodowany może dochodzić jedynie biernego zachowania się przedsiębiorcy naruszającego przepisy dotyczące reklamy. Bierne zachowanie przedsiębiorcy polega w tym przypadku na zaprzestaniu prowadzenia niezgodnej z prawem i naruszającej prawa przedsiębiorcy - "konsumenta kampanii reklamowej". Przepis art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. stanowi podstawę do wydawania orzeczeń zakazujących stosowanie konkretnych praktyk niezgodnych z prawem, które mogą zagrażać lub naruszają już interes m.in. także konsumentów⁷⁰¹.

Zgodnie z normami k.p.c. pozew powinien czynić zadość warunkom pisma procesowego, a ponadto powinien on zawierać dokładnie określone żądania (art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c.). Oznacza to, że poszkodowany powinien maksymalnie sprecyzować, jakiego zachowania żąda on od pozwanego i jakich konkretnie działań pozwany ma zaniechać. Konkretyzacja żądań może dotyczyć zarówno poszczególnych sformułowań zawartych w przekazie reklamowym, jak i całej reklamy⁷⁰².

W literaturze przedmiotu istnieje spór co do możliwości wnoszenia powództw w sytuacji, kiedy dochodzi do zagrożenia interesów konsumenta⁷⁰³. Należy stwierdzić, że powyższa możliwość powinna zostać pozytywnie zaakceptowana zarówno przez doktrynę, jak i przez judykaturę. Na akceptację powyższego stanowiska powinien mieć wpływ przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest także czyn, który zagraża m.in. interesom konsumentów. Taka możliwość daje lepszą ochronę zarówno konsumentom, jak i konkurującym ze sobą podmiotom gospodarczym. Z całą stanowczością należy podkreślić, że w ocenie sytuacji zagrożenia interesów szczególną ostrożnością powinien wykazać się sąd. Sąd, badając określoną sprawę, powinien ustalić przede wszystkim, czy owo zagrożenie interesów jest zagrożeniem faktycznym, czy tylko hipotetycznym, które daje podstawę do wniesienia powództwa o zaniechanie działań zagrażających interesom powoda.

W sytuacjach nieuregulowanych przepisami u.z.n.k. i powstających właśnie na tle tej ustawy w przypadku odpowiedzialności odszkodowawczej duże znaczenie ma art. 439 k.c., dający podstawę do wniesienia skutecznego pozwu. Przepis art. 439 k.c. stanowi, że ten, komu wskutek zachowania innej osoby zagraża bezpośrednio szkoda, może żądać, ażeby osoba ta przedsięwzięła środki niezbędne do odwrócenia grożącego niebezpieczeństwa, a w razie potrzeby także, by dała odpowiednie zabezpieczenie. Przepis ten mówi wprost o możliwości wystąpienia szkody. Szkoda ta musi być jednak bezpośrednia, a wręcz jej wystąpienie musi być pewne. Oznacza to, że roszczenie o niepodejmowanie niedozwolonych działań (nieuczciwej - zakazanej reklamy) zagrażających interesom powoda posiada charakter roszczenia prewencyjnego.

W przypadku wnoszenia powództw na podstawie art. 439 k.c. pamiętać należy, że roszczenie zawarte w art. 439 k.c. nie dotyczy odpowiedzialności odszkodowawczej w reżimie kontraktowym. Przepis art. 439 k.c. ma jedynie zastosowanie w przypadku szkody, która jest wynikiem czynu niedozwolonego, co rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą w reżimie deliktowym⁷⁰⁴.

2.2. Roszczenie o usunięcie skutków (art. 18 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.)

Przepis art. 18 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. ustanawia możliwość wytoczenia powództwa o usunięcie skutków, które są wynikiem czynu nieuczciwej konkurencji - reklamy. W przeciwieństwie do roszczenia o zaniechanie niedozwolonych działań, roszczenie o usunięcie skutków doprowadza w konsekwencji do czynnego zachowania się pozwanego.

W wyniku tego roszczenia pozwany musi bowiem usunąć skutki swego działania, za które w świetle przepisów u.z.n.k. ponosi odpowiedzialność. Powód (zgodnie z art. 6 k.c.) wnosząc powództwo o usunięcie skutków, musi w pierwszej kolejności wykazać, że pozwany - przedsiębiorca - dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, jakim jest nieuczciwa - zakazana reklama. Następnie musi udowodnić, że poprzez czyn nieuczciwej reklamy zostały naruszone jego interesy i na czym polega owo naruszenie interesów. Powinien on także wykazać związek, jaki zachodzi pomiędzy nieuczciwą reklamą a trwającym naruszeniem jego interesów. Na wnoszącego roszczenie o usunięcie skutków (z art. 18 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.) nie został nałożony obowiązek udowadniania przed sądem zawinionego działania pozwanego.

Z uwagi na charakter roszczenia o usunięcie skutków, które są wynikiem nieuczciwej - zakazanej reklamy, przedsiębiorca musi pamiętać, że jest to roszczenie, które ma na celu przywrócić uprzednio istniejący stan rzeczy. Roszczenie o usunięcie skutków (jak wskazuje literatura przedmiotu⁷⁰⁵) wykazuje podobieństwo do roszczenia o naprawienie szkody przewidziane w art. 363 k.c. Wydaje się, że lepszym środkiem ochronnym dla ochrony konsumenta przed nieuczciwą reklamą jest naprawienie szkody zgodnie z przepisem art. 363 § 1 k.c.⁷⁰⁶, gdzie powód posiada możliwość wyboru sposobu usunięcia skutków. I tak, zgodnie z art. 363 § 1 k.c., naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Przepis art. 363 § 1 k.c. w zdaniu 2 stanowi dalej, że jeżeli przywrócenie stanu poprzedniego byłoby niemożliwe albo pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. Mając na uwadze powyższe oraz trudności w ustaleniu, jakie wymierne szkody czyni nieuczciwa - zakazana reklama wydaje się, że w przypadku usunięcia skutków, jakie wywołać może nieuczciwa - zakazana reklama dyspozycja płynąca ze zdania 2 § 1 art. 363 k.c. wykazuje lepsze predyspozycje odszkodowawcze dla poszkodowanego.

Już w pozwie powód zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. powinien dokładnie określić, jakie czynności ma wykonać pozwany nieuczciwej reklamy⁷⁰⁷. Wskazanie czynności, jakie ma wykonać pozwany celem usunięcia skutków, wiąże się bezpośrednio z charakterem i rozmiarem naruszonych interesów poszkodowanego. Ich dobór (niezależnie od tego, czy wskazuje je konsument czy sąd) uzależniony jest także od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Sam jednak obowiązek sprecyzowania czynności naprawczych - służących jedynie usunięciu skutków nieuczciwej reklamy - wynika jednak z art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c. i wiąże się on także z ewentualną egzekucją w trybie art. 1050 i nast. k.p.c.

Kolejnym problemem związanym z roszczeniem o usunięcie skutków jest kumulacja tego roszczenia z kolejnymi roszczeniami wymienionymi w art. 18 ust. 1 u.z.n.k.⁷⁰⁸, które mogą być dochodzone zarówno łącznie, jak i niezależnie od siebie. Jednak w przypadku skutecznej ochrony przed nieuczciwą reklamą należałoby mówić o roszczeniu złożenia oświadczenia o odpowiedniej treści i odpowiedniej formie (pkt 3) oraz o roszczeniu zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej (pkt 6). Należy pamiętać, że ustawodawca zastrzegł, że roszczenie o naprawienie wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych i roszczenie o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści na zasadach ogólnych przysługuje przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony lub naruszony.

Kumulacja roszczeń w jednym pozwie (zgodnie z art. 191 k.c.) ma przede wszystkim za zadanie uprościć i przyśpieszyć postępowanie sądowe. Kumulacja roszczeń ma na celu pełne usunięcie skutków nieuczciwej reklamy, nie może ona jednak poprzez skumulowanie roszczeń w jednym pozwie przysporzyć powodowi jakichkolwiek korzyści.

2.3. Roszczenie o złożenie oświadczenia (art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.)

Zgodnie z przepisem (art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.) przedsiębiorcy przysługuje roszczenie o złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie.

Roszczenie o złożenie oświadczenia skutkuje tym, iż przedsiębiorca dochodzi w pozwie czynnego zachowania się przedsiębiorcy naruszającego przepisy dotyczące nieuczciwej reklamy. Roszczenie to może być dochodzone samodzielnie lub kumulatywnie z innymi przysługującymi mu roszczeniami celem usunięcia skutków czynu nieuczciwej konkurencji, jaką jest nieuczciwa reklama.

Roszczenie o złożenie stosownego oświadczenia służy, jak już wspomniano, usunięciu skutków czynu nieuczciwej konkurencji. Jednak głównym celem oświadczenia, w ocenie judykatury i doktryny, jest podanie do publicznej wiadomości informacji prostujących, a dotyczących w przypadku reklamy reklamowanych towarów czy usług⁷⁰⁹. Roszczenie to pośrednio służy ochronie konsumentów, głównie poprzez przyznanie przez przepisy prawne konsumentowi prawa do rzetelnej i prawdziwej informacji. Natomiast podanie konsumentowi informacji fałszywych czy wprowadzających go w błąd uniemożliwia mu podjęcie optymalnej dla niego decyzji. Roszczenie o złożenie stosownego oświadczenia powinno służyć też ochronie konsumenta jako słabszego ogniwa gospodarczego w sytuacji, kiedy informacje zawarte w przekazie reklamowym mają jakikolwiek negatywny wpływ na podejmowane przez niego decyzje.

Zasądzenie przez sąd w orzeczeniu roszczenia o złożenie stosownego oświadczenia ma także wpływ na samego pozwanego - przedsiębiorcę⁷¹⁰. Złożenie przez pozwanego prostującego oświadczenia (jak i opublikowanie skazującego wyroku) podważa autorytet przedsiębiorcy w oczach konsumentów. Może on mieć także wpływ na renomę przedsiębiorstwa. W jego wyniku przedsiębiorca może stracić zaufanie konsumentów, a brak zaufania konsumentów do produktów czy usług danego przedsiębiorcy ma wpływ na spadek jego obrotów.

W pozwie o złożenie stosownego oświadczenia należy przytoczyć okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie. W oczach sądu roszczenie o złożenie stosownego oświadczenia musi być zarówno uzasadnione, jak i słuszne.

Zgodnie z praktyką i z przepisami prawnymi, w celu uproszczenia postępowania przed wymiarem sprawiedliwości, powód składając roszczenie o złożenie stosownego oświadczenia przez pozwanego (podobnie jak w przypadku roszczenia o usunięcie skutków) powinien już w pozwie dokładnie sprecyzować treść żądanego oświadczenia. Należy jednak pamiętać, że o treści oświadczenia ostatecznie decyduje sam sąd. Sąd może zarówno przyjąć w całości proponowaną przez powoda treść oświadczenia zawartą w pozwie, jak odrzucić ją w całości lub zmienić. Na zmianę lub odrzucenie sugerowanego oświadczenia przez sąd będzie miała wpływ zarówno proponowana treść oświadczenia, jak i okoliczności faktyczne sprawy, poszczególne interesy stron, a także stopień naruszenia interesu konsumenta.

Jak wskazuje praktyka, sąd w swym orzeczeniu decyduje także o formie oświadczenia. Literatura przedmiotu⁷¹¹ wskazuje, że pomimo że w art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. został bezpośrednio użyty przez ustawodawcę zwrot o "złożeniu oświadczenia", to powyższe roszczenie może przybrać dwie postacie - formy, tj.:

1) dosłownego złożenia oświadczenia przez pozwanego,

2) opublikowania wyroku sądowego w całości lub w części.

Sąd w swym orzeczeniu oprócz wyznaczenia jednej z powyższych form oświadczenia pozwanego decyduje także o tym, czy oświadczenie pozwanego ma być oświadczeniem jednokrotnie złożonym, czy też wielokrotnie złożonym.

Sąd w przypadku roszczenia o złożenie stosownego oświadczenia najczęściej zasądza pisemną formę oświadczenia, które złożyć ma pozwany. Należy pamiętać, że istnieje także możliwość złożenia oświadczenia przez pozwanego w formie ustnej, forma ta jednak powinna zostać zasugerowana przez konsumenta w pozwie. Najczęściej jednak sąd wskazuje formę pisemną dla oświadczenia, w związku z czym w swym orzeczeniu sąd wskazuje także o miejscu publikacji stosownego oświadczenia. Miejsce publikacji stosownego oświadczenia złożonego przez pozwanego ma bardzo duże znaczenie dla ochrony interesów konsumentów. Z uwagi na wprowadzenie w błąd przez reklamę lub poprzez podanie w reklamie fałszywych informacji ważne jest dla konsumenta i ochrony jego interesu, aby stan wprowadzenia w błąd czy mylnego wyobrażenia nakreślony przez reklamę został jak najszybciej sprostowany. Miejsce publikacji oświadczenia pozwanego w związku z powyższym odgrywa bardzo dużą rolę. Sąd, wyznaczając miejsce publikacji, powinien sugerować się przede wszystkim miejscem - formą popełnienia nieuczciwej reklamy, tzn. że jeżeli nieuczciwa reklama została opublikowana w prasie, to miejscem odpowiednim i wyznaczonym przez sąd powinna być także prasa. Podobne odniesienia powinny dotyczyć także telewizji czy internetu.

Natomiast, kiedy nieuczciwa reklama przybrała formę ulotek, folderów, różnego rodzaju ofert czy listów adresowanych imiennie lub bezimiennie, ale bezpośrednio skierowanych do konsumentów, to reklama taka powinna zostać również sprostowana. W przypadku zasądzenia przez sąd powyższego roszczenia, miejscem publikacji stosownego oświadczenia jest prasa.

Ogólnie należy przyznać, że oświadczenie złożone przez pozwanego lub upublicznienie wyroku sądowego powinno - najprościej rzecz ujmując - dotrzeć do jak największej liczby konsumentów.

Ważną kwestią przy roszczeniu o złożenie stosownego oświadczenia przez sprawcę czynu nieuczciwej reklamy jest fakt, że powód nie musi udowadniać winy sprawcy czynu. Przesłanką roszczenia o złożenie stosownego oświadczenia nie jest bowiem wina pozwanego. Literatura przedmiotu wskazuje, że jeśli powód wykaże, iż pozwany działał w sposób zawiniony, to udowodniona wina może wpłynąć na treść samego orzeczenia⁷¹².

Zgodnie z przepisami k.c. i k.p.c. wszelkie koszty związane z orzeczonym przez sąd w wyroku złożeniem oświadczenia przez pozwanego ponosi sam pozwany. Natomiast w sytuacji, gdy pozwany nie wykona dobrowolnie wyroku w oznaczonym przez sąd terminie, zgodnie z art. 1049 § 1 k.p.c. sąd, w którego okręgu czynność ma być wykonana, na wniosek wierzyciela - powoda wezwie dłużnika (pozwanego) do jej wykonania w wyznaczonym terminie, a po bezskutecznym upływie terminu udzieli konsumentowi umocowania do wykonania czynności na koszt dłużnika. Sąd na żądanie powoda może mu przyznać określoną sumę pieniężną potrzebną mu do wykonania czynność. Najczęściej w przypadku złożenia stosownego oświadczenia koszty związane są z publikacją tegoż oświadczenia.

Bezprawnym czynem pozostaje natomiast samodzielne opublikowanie przez strony procesu nieprawomocnych wyroków sądowych. Drugorzędną kwestią w tym wypadku jest fakt, czy dokonał tego konsument, czy pozwany. Nie można natomiast zarzucić bezprawności publikacji wyroku w momencie, kiedy wyrok ten uprawomocni się.

Należy także pamiętać, że przedsiębiorca może domagać się złożenia stosownego oświadczenia od pozwanego nie tylko na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. W sytuacji, kiedy dochodzi do naruszenia dóbr osobistych, konsument może domagać się ochrony na podstawie art. 24 k.c. Zgodnie z przepisami powyższych artykułów poszkodowany może domagać się złożenia oświadczenia lub oświadczeń o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Istnieje jednak pewna różnica pomiędzy regulacjami zawartymi w art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. i w art. 24 k.c. Otóż poszkodowany przedsiębiorca, domagając się ochrony na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k., musi sam udowodnić bezprawność działań pozwanego zgodnie z art. 6 k.c. Natomiast w przypadku skorzystania przez poszkodowanego z ochrony przyznanej mu na podstawie przepisu art. 24 k.c. nie musi on udowadniać bezprawności działań pozwanego, gdyż w świetle tych przepisów istnieje tzw. domniemanie bezprawności. Oznacza to, że w sytuacji, gdy zostanie naruszony interes konsumenta poprzez naruszenie jego dóbr osobistych przez nieuczciwą reklamę właściwszym, a zarazem łatwiejszym sposobem dochodzenia dla ochrony swoich praw będą dla konsumenta przepisy ogólne k.c. (art. 24 k.c.).

2.4. Roszczenie o zasądzenie kwoty pieniężnej (art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k.)

Przepis art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k. stanowi, że w sytuacji popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji istnieje po stronie powoda roszczenie o zasądzenie odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony⁷¹³.

W literaturze przedmiotu roszczenie przysługujące poszkodowanemu na mocy przepisu art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k. nie jest oceniane dobrze. Doktryna wskazuje wiele mankamentów tego unormowania⁷¹⁴.

Konstrukcja powyższego roszczenia wskazuje, że przedsiębiorca może domagać się zapłaty określonej sumy pieniężnej na określony cel społeczny. Ów cel społeczny w dalszej części przepisu został skonkretyzowany przez ustawodawcę, a mianowicie może on być związany jedynie ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego. Należy podkreślić, że takie unormowanie tak naprawdę nie służy ochronie interesów poszkodowanego konsumenta. Owszem stanowi ono w jakimś sensie karę dla pozwanego, ale tak naprawdę nie daje ono nic samemu poszkodowanemu. Wydaje się oczywiste, że poszkodowany wolałby, aby określona kwota pieniężna została zasądzona dla niego samego. Z uwagi na powyższe przepis art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k. wydaje się być martwym przepisem.

W dalszej części przepisu art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k. czytamy, że żądanie zasądzenia odpowiedniej kwoty pieniężnej na określony cel społeczny uzależniony jest od faktu, czy czyn nieuczciwej konkurencji był czynem zawinionym. Jak wiadomo, wina w prawie cywilnym może przybrać różne postaci, zaczynając od złego zamiaru, a kończąc na niedbalstwie czy lekkomyślności. W związku z powyższym, aby została zasądzona określona kwota pieniężna, wystarczy udowodnić jakikolwiek stopień winy pozwanego.

Ustawodawca w przepisie punktu 6 nie wskazał - nie określił wysokości sumy pieniężnej. Użył on jedynie określenia "odpowiednia suma pieniężna". Poszkodowany konsument, powołując się na powyższe roszczenie, już w pozwie powinien określić kwotę pieniężną. Sąd zasądzając ten środek, a przede wszystkim ustalając wysokość kwoty, powinien w głównej mierze zwrócić uwagę na: okoliczności faktyczne popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, rozmiar naruszenia interesu poszkodowanego, stopień zagrożenia interesu, stopień winy sprawcy czynu oraz na kwotę wskazaną przez samego poszkodowanego konsumenta. Sąd, zasądzając w wyroku ten środek odszkodowawczy, powinien uwzględnić także wskazany przez powoda cel społeczny, na jaki zostanie przekazana kwota pieniężna.

Wydaje się, że środek odszkodowawczy, jakim jest kwota pieniężna zasądzona na cel społeczny - zarówno w przypadku przedsiębiorcy, jak i konsumenta poszkodowanego czynem nieuczciwej konkurencji - jest środkiem mało atrakcyjnym. Rzeczą oczywistą przecież jest, że poszkodowany konsument będzie domagał się rekompensaty dla siebie samego. Należy pamiętać, że konsument chciałby, aby ewentualna rekompensata pieniężna przeznaczona została dla niego. Współczesny konsument zdaje sobie sprawę z tego, że ewentualna rekompensata pokryć by miała jedynie rzeczywiste jego straty, a nie doprowadzić do uzyskania przez niego jakiegokolwiek zysku tytułem odszkodowania. Nie wydaje się realny fakt, aby poszkodowany konsument, mając na uwadze pokrycie szkód, jakie powstały po jego stronie, domagał się zasądzenia kwoty pieniężnej przeznaczonej nie na pokrycie jego straty, tylko na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego.

2.5. Wniosek poszkodowanego o orzeczenie o przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji (art. 18 ust. 2 u.z.n.k.)

Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 2 u.z.n.k.⁷¹⁵ sąd może orzec - na wniosek uprawnionego poszkodowanego - o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi dalej, że sąd może w szczególności orzec ich zniszczenie lub zaliczenie na poczet odszkodowania.

Przepis ten nie precyzuje, kto jest uprawnionym do złożenia takiego wniosku. Biorąc pod uwagę redakcję ust. 1 art. 18 u.z.n.k., gdzie wymieniony jest wyłącznie przedsiębiorca, należy przyjąć, że w ust. 2 chodzi też o przedsiębiorcę. Ochrona konsumenta może mieć tutaj wyłącznie charakter pośredni.

Wyliczenie przedmiotów bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji nie stanowi numerus claussus. Posiada ono charakter przykładowy i nie jest katalogiem zamkniętym, w związku z czym ustawodawca dopuścił możliwość uzupełniania tegoż katalogu przez judykaturę. Sąd musi natomiast pamiętać, w przypadku orzekania o przedmiotach bezpośrednio związanych, aby były one oznaczone co do tożsamości. Z uwagi na temat niniejszej pracy bardzo ważny wydaje się fakt wymienienia przez ustawodawcę materiałów reklamowych jako przedmiotu, o losie którego może na podstawie tego przepisu decydować sąd. Bezpośrednie wymienienie materiałów reklamowych w przepisie powoduje bowiem usprawnienie procesu w sprawie naruszenia przepisów dotyczących reklamy.

Jak wskazuje zdanie 1 ust. 2 art. 18 u.z.n.k., sąd może orzec w sprawie przedmiotów bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji jedynie na podstawie wniosku powoda. Poszkodowany w związku z powyższym powinien zgłosić wniosek w sprawie materiałów bezpośrednio związanych z czynem (nieuczciwą reklamą) zgodnie z przepisem art. 18 ust. 2 u.z.n.k. Poszkodowany może zgłosić wniosek w sprawie przedmiotów bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu w trakcie procesu, ale może on zgłosić go także już w pozwie.

Bez zgłoszenia powyższego wniosku sąd nie może zasądzić środków przewidzianych w zdaniu 2 ust. 2 art. 18 u.z.n.k. (tj. zniszczenie lub zaliczenie na poczet odszkodowania). Jak podaje literatura przedmiotu, przy zasądzaniu powyższego środka sąd powinien kierować się zasadą proporcjonalności i racjonalnego postępowania⁷¹⁶. Należy mieć także na uwadze fakt, że sąd może orzec co do przedmiotów bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu w inny sposób niż wymieniony w przepisie art. 18 ust. 2 u.z.n.k.⁷¹⁷

Z uwagi na problematykę rozważaną w pracy, ważny wydaje się pogląd wyrażony w doktrynie, że na wniosek pokrzywdzonego - powoda sąd może orzec przepadek przedmiotów bezpośrednio związanych z czynem na rzecz innych podmiotów, tj. organizacji konsumenckich, czy organizacji charytatywnych (fundacji)⁷¹⁸.

2.6. Legitymacja czynna w procesie o czyny nieuczciwej konkurencji

W związku z nowelizacją u.z.n.k. na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.⁷¹⁹ krajowe lub regionalne organizacje, których celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów, zostały pozbawione wcześniej przyznanych im uprawnień⁷²⁰. Oznacza to, że organizacje te nie mogą wytaczać powództw w imieniu własnym na podstawie przepisów u.z.n.k. (tj. na podstawie nie obowiązującego już art. 19 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.).

Na gruncie przepisów u.z.n.k. konsument nie posiada legitymacji do wystąpienia z powództwem z tytułu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności bowiem przepisy u.z.n.k. zabezpieczają interesy konkurujących na rynku przedsiębiorców, natomiast interesy konsumentów mogą być chronione niejako "pośrednio", poprzez uzyskanie korzyści płynących z funkcjonowania rynku cechującego się obecnością zdrowej konkurencji. Artykuł 18 u.z.n.k. wskazuje jasno, że to przedsiębiorca (a nie konsument), którego interes został zagrożony lub naruszony działaniem mogącym stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, uprawniony jest do występowania z roszczeniami, o których mowa w tym przepisie. Takiego uprawnienia nie posiadają również organizacje konsumenckie oraz inne instytucje powołane do ochrony konsumenta (np. rzecznicy konsumentów). Jednocześnie należy zwrócić uwagę na fakt, że aby przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony działaniem mogącym stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, mógł wystąpić z roszczeniem z art. 18 u.z.n.k., nie musi dojść do naruszenia interesów konsumentów. Oznacza to, że u.z.n.k. nie przyznaje konsumentom ochrony równorzędnej z innymi podmiotami⁷²¹. Niewystarczające wydaje się również uprawnienie przyznane mocą art. 19 ust. 1 pkt 1 krajowym i regionalnym organizacjom, których celem ostatecznym jest ochrona interesów konsumentów. Należy bowiem zaznaczyć, że prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Realizuje cele ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów⁷²². Publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, że nie wszystkie zachowania przedsiębiorców uzasadniają uruchomienie interesów w niej przewidzianych.

Konsumenci nie mogą indywidualnie, samodzielnie wnosić powództw z tytułu u.z.n.k., nie przewiduje ona tzw. actio popularis. Zasadny jest pogląd, że przysługuje im ochrona na podstawie odrębnych ustaw, ale głównym przedmiotem ochrony są podmiotowe prawa konsumentów wynikające ze stosunków umownych.

Krajowe lub regionalne organizacje, których celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów, mogą natomiast nadal wytaczać powództwa w sprawie reklamy naruszającej interesy konsumentów na podstawie art. 61 k.p.c.⁷²³ Zgodnie ze zd. 1 § 1 art. 61 k.p.c. w sprawach o ochronę konsumentów organizacje społeczne, których zadanie nie polega na prowadzeniu działalności gospodarczej mogą, wytoczyć powództwa na rzecz obywateli. Natomiast zgodnie z § 3 art. 61 k.p.c. organizacje, których celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów, mogą w sprawach z zakresu ochrony konsumentów wstąpić za zgodą powoda (konsumenta) do procesu w każdym jego stadium. Należy pamiętać jednak, że w świetle przepisu art. 61 k.p.c. powództwa w sprawie ochrony konsumentów mogą wytaczać nie tylko organizacje społeczne, których celem statutowym jest ochrona konsumenta.

Organizacja społeczna, która wytacza powództwo w imieniu obywatela-konsumenta powinna wskazać tegoż obywatela-konsumenta już w pozwie, co jest zgodnie z obowiązującymi przepisami warunkiem skutecznego wniesienia pozwu. Należy pamiętać, że organizacje społeczne mogą składać pozwy tylko na rzecz oznaczonej osoby, której interesy zostały w jakikolwiek sposób naruszone i w związku z tym stają się one uczestnikami procesu tylko w znaczeniu formalnym. W sensie materialnym stroną powodową pozostaje cały czas oznaczony konsument, w imieniu którego organizacja wytoczyła powództwo.

Przepisy u.z.n.k. nie przyznały legitymacji czynnej w sprawach o czyny nieuczciwej konkurencji samym konsumentom, których interesy prawne zostały w jakikolwiek sposób naruszone. W związku z tym sami konsumenci mogą dochodzić swych praw naruszonych czynami nieuczciwej konkurencji - nieuczciwej reklamy - jedynie na podstawie przepisów dotyczących odpowiedzialności za czyny niedozwolone (odpowiedzialność deliktowa) lub na podstawie przepisów dotyczących odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (odpowiedzialność kontraktowa).

W imieniu konsumentów i w obronie ich prawa mogą występować, jak już wcześniej wspomniano, organizacje społeczne. Najszersze pole do popisu posiadają organizacje zajmujące się sprawami konsumentów. To właśnie te organizacje powinny wykazać się większą aktywnością z uwagi na fakt, że konsument może jedynie dochodzić swoich praw na podstawie ogólnych przepisów odnoszących się do odpowiedzialności odszkodowawczej.

Przepisy dotyczące legitymacji czynnej uregulowane w u.z.n.k. nie uchylają ogólnych przepisów dotyczących legitymacji procesowej oraz udziału w procesie przyznanych przepisami k.p.c. (np. udział prokuratora w procesie⁷²⁴).

2.7. Legitymacja bierna w procesie o czyny nieuczciwej konkurencji i przedawnienie roszczeń

Legitymacja bierna w procesie o czyny nieuczciwej konkurencji najczęściej przysługuje podmiotowi, który za czyn ten ponosi odpowiedzialność. Inaczej rzecz ujmując, legitymacja bierna zawsze leży po stronie sprawcy czynu nieuczciwej konkurencji.

Roszczenia z tytułu czynów nieuczciwej konkurencji ulegają przedawnieniu z upływem trzech lat (art. 20 u.z.n.k.)⁷²⁵. Bieg przedawnienia rozpoczyna się oddzielnie co do każdego naruszenia. Trzyletni termin przedawnienia jest liczony od dnia dowiedzenia się o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji i jego sprawcy. Z kolei roszczenia stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, jak również roszczenia stwierdzone ugodą zawartą przed sądem, przedawniają się z upływem dziesięciu lat.

W razie wniesienia bezzasadnego powództwa z tytułu nieuczciwej konkurencji, sąd, na wniosek pozwanego, może nakazać powodowi złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie.

Pozwany, u którego na skutek wniesienia takiego powództwa powstała szkoda, może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych.

3. Instrumenty ochrony konsumenta

3.1. Środki ochrony indywidualnej konsumenta przewidziane przepisami kodeksu cywilnego - wprowadzenie

System ochronny konsumenta w umowach sprzedaży stanowi istotny element jego ochrony. Polega on na przyznaniu konsumentowi szeregu uprawnień w ramach rękojmi za wady oraz gwarancji jakości. Obie te instytucje uregulowane są w kodeksie cywilnym⁷²⁶. Rękojmię za wady regulują przepisy art. 556-576 k.c., natomiast gwarancja jakości uregulowana na mocy przepisów art. 557-581 k.c.

Zjawisko reklamy bez wątpienia miało wpływ na kształtowanie się instytucji rękojmi za wady fizyczne rzeczy, choć kodeksowe przepisy dotyczące rękojmi nie odwołują się do niego bezpośrednio⁷²⁷. W sytuacji, gdy reklama ma postać oferty, środki ochrony indywidualnej konsumenta przewidziane w przepisach k.c. będą miały z pewnością zastosowanie. Dlatego uważam za konieczne omówienie instytucji rękojmi za wady i gwarancji w kontekście umowy sprzedaży zawartej pod wpływem reklamy, w jej następstwie.

Rękojmia za wady i gwarancja jakości jako środki ochrony konsumenta mogą mieć zastosowanie także w przypadku ochrony konsumenta przed wprowadzającą w błąd reklamą. W przypadku podjęcia przez konsumenta decyzji o nabyciu towaru pod wpływem takiej reklamy, sprzedający może ponieść konsekwencje na podstawie przepisów dotyczących rękojmi za wady oraz gwarancji jakości. W przypadku tych instytucji w zakresie ochrony konsumenta-kupującego można mówić o szerokim wachlarzu daleko idących uprawnień konsumenta-kupującego, mogących w ostateczności doprowadzić nawet do zniesienia z mocą wsteczną skutków zawartej umowy sprzedaży⁷²⁸.

3.1.1. Rękojmia za wady

Podstawowymi obowiązkami, które ciążą na sprzedawcy w ramach każdej umowy sprzedaży są: przeniesienie na kupującego własności sprzedawanej mu rzeczy oraz wydanie tej rzeczy kupującemu. W sytuacji, kiedy kupującemu sprzedany zostanie towar i zostanie on wydany wprawdzie w terminie, jednak okaże się, że nie ma on odpowiedniej jakości, wtedy kupującemu przysługują uprawnienia w ramach odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy sprzedanej. Natomiast jeżeli sprzedawca nie przeniesie na kupującego własności rzeczy sprzedanej lub też gdy rzecz była obciążona prawem osoby trzeciej, wówczas kupującemu będzie przysługiwać szereg uprawnień w ramach odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady prawne rzeczy sprzedanej.

Uważam, że przepis art. 556 k.c. należy interpretować tak, aby informacje stanowiące treść reklamy traktować jako zapewnienie sprzedawcy o właściwościach rzeczy⁷²⁹. Przesłankę odpowiedzialności za wady fizyczne rzeczy sprzedanej stanowi obniżenie cech pozytywnych, o których zapewniono w reklamie lub nasilenie cech negatywnych.

Należy podkreślić, że czym innym jest rękojmia regulowana przepisami ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej, a czym innym w k.c.⁷³⁰ W kodeksie cywilnym rękojmia jest związana z wystąpieniem wady fizycznej lub wady prawnej rzeczy sprzedanej, a rękojmia konsumencka, gdy chodzi o odpowiedzialność za niezgodność towaru konsumenckiego z umową zawartą z konsumentem.

Rękojmia za wady fizyczne sprzedawcy polega na tym, że sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana posiada wadę zmniejszającą jej wartość lub użyteczność ze względu na cel oznaczony w umowie albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewniał kupującego, albo jeżeli rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym (art. 556 § 1 k.c.). Oznacza to, że wada fizyczna zakupionego towaru istnieje wówczas⁷³¹, gdy:

1) zmniejsza wartość rzeczy,

2) zmniejsza użyteczność rzeczy ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy,

3) rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewniał sprzedawca kupującego,

4) rzecz została kupującemu wydana w stanie niezupełnym.

Nie stanowią wady fizycznej w przypadku rękojmi za wady braki ilościowe w zakupionym towarze przez konsumenta⁷³².

Natomiast rzecz sprzedana ma wadę prawną zgodnie z art. 556 § 2 k.c., jeżeli stanowi własność osoby trzeciej lub gdy jest obciążona prawem osoby trzeciej (np. zastawem lub prawem obligacyjnym). Fakt, że sprzedawca nie był właścicielem rzeczy sam w sobie nie powoduje bowiem nieważności umowy sprzedaży⁷³³. Na sprzedawcy, który nie jest właścicielem sprzedawanej rzeczy, ciążą wszystkie obowiązki wynikające z zawartej umowy sprzedaży, włącznie z obowiązkiem przeniesienia na kupującego własności sprzedanej rzeczy.

Sprzedawca odpowiada za wszelkie wady (fizyczne i prawne), które powstały przed przejściem niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia rzeczy na kupującego lub też powstały po przejściu niebezpieczeństwa, lecz wynikły z przyczyn, które tkwiły już wcześniej w sprzedanej rzeczy (art. 559 k.c.)⁷³⁴. Kodeks cywilny za chwilę przyjęcia odpowiedzialności z tytułu wad przyjmuje przejście na kupującego ryzyka niebezpieczeństwa przypadkowej utraty rzeczy, chyba że "wady wynikły z przyczyny tkwiącej już poprzednio w rzeczy sprzedanej" (art. 559 k.c.). Regulacja kodeksu cywilnego jest podobna do postanowień konwencji wiedeńskiej, przyjmującej co do zasady za moment decydujący o zgodności towaru z umową również chwilę przejścia ryzyka. W braku odmiennego uregulowania umownego przejście na kupującego niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia rzeczy następuje z chwilą wydania rzeczy.

W wypadku zatem przesłania przez sprzedawcę rzeczy do miejsca niebędącego miejscem spełnienia świadczenia (art. 544 k.c.), nie będzie on odpowiadał za wady, które powstały w czasie transportu do miejsca dostawy, chyba że powstanie wady było np. następstwem wadliwego opakowania lub załadowania rzeczy, a sprzedawca był zobowiązany wykonać te czynności⁷³⁵.

Sprzedawca nie odpowiada za wady rzeczy, o których kupujący wiedział w chwili zawarcia umowy (jeżeli przedmiotem sprzedaży była rzecz oznaczona co do tożsamości), albo w chwili wydania rzeczy (jeżeli przedmiotem sprzedaży była rzecz oznaczona tylko co do gatunku). W szczególności dotyczy to wad, o których sprzedawca sam kupującego poinformował. Istotne jest przy tym, czy kupujący rzeczywiście wiedział o istnieniu wady. Sprzedawca nie może bowiem bronić się argumentem, że wada była jawna lub łatwa do zauważenia. Dla zwolnienia sprzedawcy od odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady nie wystarczy, że kupujący mógł - przy dołożeniu należytej staranności - wadę zauważyć, ale koniecznym jest, aby kupujący faktycznie o wadzie wiedział. Sprzedawca bowiem odpowiada także za wady jawne, jeśli nie były kupującemu znane⁷³⁶.

W żadnym natomiast wypadku sprzedawca nie zwolni się od odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady rzeczy wykazując, że wada powstała bez jego winy, lub że o wadzie nie wiedział⁷³⁷, aczkolwiek obrona taka odniesie skutek, jeżeli powołując się na istnienie wad rzeczy kupujący domaga się odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania przez sprzedawcę na podstawie art. 471 k.c.⁷³⁸

Zgodnie z treścią art. 558 § 1 k.c. strony mogą w umowie sprzedaży odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć.

Rozszerzenie rękojmi polegać może np. na objęciu nią wad, które nie są objęte rękojmią w jej ustawowym kształcie (np. wad, które powstały już po przejściu niebezpieczeństwa na kupującego)⁷³⁹.

Ograniczenie rękojmi może m.in. nastąpić poprzez wyłączenie niektórych uprawnień kupującego np. poprzez zastrzeżenie, że kupujący nie może żądać naprawy rzeczy, mimo że rzecz jest oznaczona co do tożsamości, zaś sprzedawca jest jej wytwórcą (art. 561 § 2 k.c.). W takiej sytuacji kupującemu przysługiwałoby tylko alternatywnie uprawnienie do odstąpienia od umowy albo uprawnienie do żądania obniżenia ceny. Mogłoby również przybrać postać wyłączenia rękojmi za wady określonych elementów złożonej rzeczy sprzedanej⁷⁴⁰.

Przyjmuje się również, że strony mogą w umowie sprzedaży skracać i wydłużać terminy dochodzenia uprawnień z tytułu rękojmi (art. 568 oraz 576 k.c.) oraz terminy, w których kupujący powinien dokonać aktów staranności i zawiadomić sprzedawcę o wadzie (art. 563 k.c.). Dopuszczalność powyższych postanowień nie zawsze jest w praktyce akceptowana⁷⁴¹.

W końcu strony mogą całkowicie wyłączyć⁷⁴² odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi, co będzie miało ten skutek, że sprzedawca - w braku odmiennego zastrzeżenia w umowie - ponosić będzie odpowiedzialność odszkodowawczą za wady rzeczy na podstawie art. 471 k.c.⁷⁴³

Wyżej przedstawiony szeroki zakres swobody stron w kształtowaniu w umowie sprzedaży, a przez to i odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi nie będzie miał do końca zastosowania w wypadku umów zawieranych z konsumentami. W wypadku umów zawieranych z konsumentami możliwe jest zawsze rozszerzanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi, zaś ograniczenie lub wyłączenie tej odpowiedzialności dopuszczalne jest tylko w sytuacji, gdy szczególny przepis taką możliwość wyraźnie dopuszcza.

Wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest zawsze bezskuteczne, jeżeli sprzedawca podstępnie zataił wadę przed kupującym (art. 558 § 2 k.c.). Podstępne zatajenie wady ma miejsce wtedy, gdy sprzedawca umyślnie działał w celu utrudnienia wykrycia wady sprzedawanej rzeczy przez kupującego. Można zatem uznać, że sprzedawca podstępnie zataił, gdy wiedząc o istnieniu wady zapewnił kupującego, że wada nie istnieje. Niewykluczone, że sprzedawca reklamował rzecz w taki sposób, który sugerował, że rzecz absolutnie nie jest obciążona wadą.

W wypadku ujawnienia się wad rzeczy sprzedanej, kupującemu zawsze (niezależnie od tego, czy przedmiotem sprzedaży była rzecz oznaczona co do tożsamości, czy co do gatunku) przysługiwać będą dwa uprawnienia: a) uprawnienie do żądania obniżenia ceny, b) uprawnienie do odstąpienia od umowy.

Dalsze uprawnienia kupującego zróżnicowane zostały w zależności od tego, czy przedmiotem sprzedaży jest rzecz oznaczona co do tożsamości, czy też rzecz oznaczona tylko co do gatunku. W pierwszym przypadku kupującemu może przysługiwać, obok wyżej wskazanych, również uprawnienie do żądania usunięcia wad rzeczy (art. 561 § 2 k.c.). W przypadku rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, kupującemu przysługiwać będzie uprawnienie do żądania wymiany rzeczy na wolną od wad (art. 561 § 1 k.c.).

Wybór pomiędzy powyższymi uprawnieniami przysługuje co do zasady kupującemu i po jego dokonaniu jest on nim związany⁷⁴⁴. Jednakże w przypadku wad prawnych, jeżeli kupujący uniknął utraty nabytej rzeczy w całości lub w części, albo skutków jej obciążenia na korzyść osoby trzeciej przez zapłatę sumy pieniężnej lub spełnienie innego świadczenia, sprzedawca może zawsze zwolnić się od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli zwróci kupującemu zapłaconą osobie trzeciej sumę lub wartość spełnionego innego świadczenia, wraz z odsetkami i kosztami (art. 575¹ k.c.).

Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, kupujący ma ograniczoną możliwość żądania od sprzedawcy usunięcia wady sprzedanej rzeczy. Może wystąpić z takim żądaniem, jeżeli rzecz sprzedana była oznaczona co do tożsamości, a jednocześnie sprzedawca był wytwórcą rzeczy sprzedanej. Występując z żądaniem naprawy rzeczy, kupujący powinien wyznaczyć sprzedawcy odpowiedni termin do wykonania naprawy, z zastrzeżeniem, że po jego bezskutecznym upływie od umowy odstąpi. Jednakże sprzedawca nie jest bezwzględnie związany w tym zakresie żądaniem kupującego, gdyż może odmówić usunięcia wady, jeżeli wymagałoby ono nadmiernych kosztów. W razie zasadnej odmowy przez sprzedawcę naprawy rzeczy kupującemu pozostaje albo prawo odstąpienia od umowy, albo prawo żądania obniżenia ceny (nie może on na pewno żądać wymiany rzeczy na wolną od wad, skoro rzecz była oznaczona co do tożsamości).

Celem obniżenia ceny za rzecz sprzedaną na podstawie art. 560 § 1 i 3 k.c. jest przywrócenie pełnej ekwiwalentności świadczeń stron danej umowy⁷⁴⁵. Kupujący realizuje prawo do roszczenia obniżenia ceny poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia sprzedawcy. W wyniku skorzystania z tego uprawnienia przestaje obowiązywać dotychczasowa cena i należy ustalić ją na nowo⁷⁴⁶. Obniżenie ceny powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad (art. 560 § 3 k.c.)⁷⁴⁷. Jeżeli cena nie została jeszcze zapłacona przez kupującego, wtedy kupujący będzie zobowiązany do zapłaty ceny w obniżonej wysokości. Natomiast jeżeli zapłacił on już całą cenę, będzie miał roszczenie do sprzedawcy o zwrot nadpłaty.

Odstąpienie od umowy dokonywane jest przez oświadczenie składane sprzedawcy przez kupującego (jeżeli umowa sprzedaży była zawarta na piśmie, to odstąpienie od niej również powinno nastąpić na piśmie - zgodnie z art. 77 k.c.).

Złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy ma ten skutek, że strony są zobowiązane zwrócić sobie nawzajem spełnione świadczenia i nie mogą już żądać wykonania zobowiązań wynikających z umowy⁷⁴⁸. Kupujący jest zatem zobowiązany zwrócić wydaną rzecz sprzedawcy⁷⁴⁹, zaś sprzedawca jest zobowiązany zwrócić kupującemu zapłaconą cenę, według przepisów o odstąpieniu od umowy wzajemnej (art. 560 § 2 k.c.). Oznacza to także, że po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy każdej ze stron przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia (art. 496 k.c.). Kupujący może zatem powstrzymać się ze zwrotem rzeczy sprzedanej tak długo, aż sprzedawca zaofiaruje mu zwrot zapłaconej ceny i analogicznie rzecz ma się ze sprzedawcą.

Nadto przyjmuje się, że odstąpienie przez kupującego od umowy sprzedaży rzeczy ruchomej ze względu na wady (art. 560 § 1 k.c.) powoduje przejście jej własności z powrotem na sprzedającego oraz wygaśnięcie udzielonej kupującemu gwarancji jakości (art. 577 § 1 k.c.).

W przypadku odstąpienia od umowy sprzedaży w związku z wadą fizyczną rzeczy kupujący, zwracając rzecz (art. 494 k.c.), nie jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia sprzedawcy za normalne zużycie rzeczy, które nastąpiło - przy prawidłowym jej używaniu - do chwili odstąpienia od umowy. Obowiązek taki powstanie dopiero w sytuacji, gdyby zmniejszenie wartości (użyteczności) rzeczy było następstwem takich okoliczności, za które kupujący ponosi winę, jak również następstwem korzystania z rzeczy już po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Zasadniczo, w razie ujawnienia się wad, kupujący może odstąpić od całej umowy sprzedaży. Jednakże, gdy wśród rzeczy będących przedmiotem umowy tylko niektóre są wadliwe i dają się odłączyć od niewadliwych bez szkody zarówno dla kupującego, jak i sprzedawcy, to kupujący ma prawo odstąpić od umowy jedynie w zakresie rzeczy wadliwych (art. 565 k.c.).

Natomiast, gdy zakupione rzeczy były dostarczane przez sprzedawcę sukcesywnie częściami, zaś jedna z dostarczonych partii towaru okazała się wadliwa, a sprzedawca pomimo żądania kupującego nie wymienił jej na wolną od wad (art. 561 § 1 k.c.), kupujący będzie uprawniony do odstąpienia od umowy nie tylko w zakresie wadliwej części towaru, ale również co do części, które miały być dostarczone w przyszłości (art. 562 k.c.), gdyż ma on w takiej sytuacji podstawy do utraty zaufania do wiarygodności sprzedawcy.

Odstąpienie od umowy jest uprawnieniem kupującego pociągającym za sobą najbardziej radykalne skutki. W rezultacie skorzystania z tego uprawnienia dochodzi w istocie do unicestwienia skutków umowy sprzedaży z mocą wsteczną i powrotu do sytuacji sprzed jej zawarcia⁷⁵⁰.

Prawo odstąpienia od umowy przez kupującego zostało w sposób istotny ograniczone poprzez umożliwienie sprzedawcy utrzymania umowy w mocy⁷⁵¹. Kupujący mianowicie nie będzie mógł odstąpić od umowy, jeżeli sprzedawca niezwłocznie wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad, albo niezwłocznie wady usunie (art. 560 § 1 zd. 2 k.c.)⁷⁵². Nie wystarczy przy tym samo oświadczenie sprzedawcy o gotowości naprawy lub wymiany rzeczy, ale faktyczne, realne podjęcie czynności zmierzających do wymiany lub naprawy. W świetle przyjętej powszechnie wykładni sprzedawca może powstrzymać w powyższy sposób kupującego przed odstąpieniem od umowy tylko jeden raz, chyba że wady rzeczy sprzedanej są nieistotne.

W wypadku ujawnienia się wady fizycznej rzeczy sprzedanej na kupującym ciąży obowiązek dopełnienia pewnych obowiązków (aktów staranności) w stosunku do sprzedawcy. Wypełnienie owych aktów staranności jest warunkiem skutecznej realizacji uprawnień z tytułu rękojmi.

Najważniejszym obowiązkiem kupującego jest zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy w ciągu miesiąca od jej wykrycia. Jeżeli zaś w danych stosunkach przyjęte jest zbadanie zakupionej rzeczy, kupujący jest zobowiązany zawiadomić sprzedawcę o wadzie rzeczy w ciągu miesiąca po upływie czasu, w którym mógł wadę wykryć przy zachowaniu należytej staranności.

Skutkiem niedochowania terminu zawiadomienia sprzedawcy o wadzie rzeczy sprzedanej oraz terminu zbadania rzeczy jest utrata przez kupującego wszystkich uprawnień z tytułu rękojmi. W razie sporu o datę ujawnienia się wady, to ową datę powinien udowodnić kupujący, który chce dochodzić uprawnień z tytułu rękojmi⁷⁵³. Skutek taki nie nastąpi, jeżeli sprzedawca podstępnie wadę zataił lub zapewnił kupującego, że wady nie istnieją (art. 564 k.c.).

Zgodnie z art. 563 § 3 k.c. do zachowania terminów zawiadomienia sprzedawcy o wadzie rzeczy sprzedanej wystarczy wysłanie listu poleconego. Nie oznacza to, że zawiadomienia muszą nastąpić w formie pisemnej za pośrednictwem poczty. Oznacza to, że kupujący, jeśli wyśle list polecony z zawiadomieniem jeszcze przed upływem terminów do zawiadomienia, to dochowa on terminu zawiadomienia już w momencie wysłania listu. W tym przypadku nie jest ważne, kiedy list - zawiadomienie faktycznie do sprzedawcy dotrze. Jeżeli jednak kupujący dokona tego w inny sposób (np. listem zwykłym lub ustnie) to skutek zawiadomienia nastąpi (zgodnie z art. 61 k.c.) dopiero z chwilą, gdy zawiadomienie dotrze do sprzedawcy, tak aby mógł się on zapoznać z jego treścią.

Obowiązek zachowywania szczególnych aktów staranności (zawiadomień i zbadania rzeczy w odpowiednich terminach) nie ciąży na kupującym jedynie w wypadku ujawnienia się wad prawnych rzeczy sprzedanej. Natomiast w razie wystąpienia przez osobę trzecią z roszczeniem przeciwko kupującemu dotyczącym rzeczy sprzedanej, na kupującym ciąży obowiązek niezwłocznego wezwania sprzedawcy do udziału w sprawie sądowej. Konsekwencją zaniedbania tego obowiązku może być zwolnienie sprzedawcy od odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady prawne, jeżeli osoba trzecia uzyska korzystne dla siebie orzeczenie, a udział sprzedawcy w sprawie był potrzebny do wykazania, że roszczenie osoby trzeciej było w całości lub w części bezzasadne - art. 573 k.c.

W wypadku wymiany lub naprawy rzeczy sprzedanej oraz odstąpienia od umowy lub żądania obniżenia ceny kupującemu zawsze przysługuje prawo żądania odszkodowania od sprzedawcy. Odszkodowanie to przysługuje kupującemu za to, że zawarł umowę, nie wiedząc o istnieniu wady, tzn. zwrotu kosztów zawarcia umowy, odebrania rzeczy, przewozu, przechowania, ubezpieczenia itd. (art. 566 § 1 oraz art. 575 k.c.). Jednakże niezależnie od naprawienia szkody poniesionej przez kupującego na skutek tego, że zawarł on umowę, nie wiedząc o istnieniu wady podlegającej zasadom rękojmi, kupujący może również na zasadach ogólnych odpowiedzialności kontraktowej (czyli na podstawie art. 471 k.c.) dochodzić odszkodowania w pełnym zakresie, tj. obejmującego cały uszczerbek (wraz z utraconymi korzyściami) wynikły z wad rzeczy sprzedanej.

Przesłanką pełnej odpowiedzialności sprzedawcy za szkody wynikłe z nienależytego wykonania zobowiązania jest powstanie wad wskutek niedochowania przez sprzedawcę należytej staranności (art. 472 k.c.). Jeśli jednak strony w umowie sprzedaży odmiennie uregulowały zakres okoliczności, za które sprzedawca ponosi odpowiedzialność, to na podstawie tych ustaleń umownych sprzedawca poniesie odpowiedzialność (art. 474 k.c.). Podobnie w sytuacji, gdyby kupujący utracił uprawnienia z tytułu rękojmi (np. z uwagi na niedochowanie terminów do zbadania rzeczy lub zawiadomienia sprzedawcy, z uwagi na upływ terminów do realizacji roszczeń z tytułu rękojmi itd.) będzie mógł nadal żądać na podstawie art. 471 k.c. naprawienia przez sprzedawcę poniesionych przez siebie szkód w pełnej wysokości⁷⁵⁴.

Jeżeli przedmiotem sprzedaży były rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, to zamiast odstępować od umowy albo żądać usunięcia wad, kupujący może żądać od sprzedawcy dostarczenia rzeczy wolnej od wady oraz odszkodowania w pełnej wysokości⁷⁵⁵ za szkody wynikłe z opóźnienia. Na kupującym ciąży wtedy obowiązek zwrotu sprzedawcy rzeczy wadliwej, przy czym nie jest on zobowiązany do zapłacenia sprzedawcy wynagrodzenia za zgodne z przeznaczeniem zużycie rzeczy wymienionej. Obowiązku zapłaty za zużycie nie można nałożyć na kupującego. Nie jest także dopuszczalne nałożenie na niego takiego obowiązku nawet w drodze umowy. Jeżeli kupujący żąda wymiany rzeczy wadliwej na rzecz wolną od wad, nie wyłącza to możliwości nakazania przez sąd wymiany jednego tylko elementu lub podzespołu rzeczy na wolny od wad.

Terminy do dochodzenia uprawnień z tytułu rękojmi za wady fizyczne są krótkie. Uprawnienia te (tzn. prawo odstąpienia od umowy, prawo żądania obniżenia ceny, wydania rzeczy wolnej od wad lub usunięcia wad, jak również prawo żądania odszkodowania za samo zawarcie umowy) wygasają po upływie jednego roku licząc od dnia, w którym rzecz została kupującemu wydana. W przypadku wad budynku termin ten wynosi trzy lata od chwili wydania kupującemu (art. 568 k.c.).

Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady prawne wygasają również po upływie jednego roku od chwili, w którym kupujący dowiedział się o istnieniu wady, a gdy kupujący dowiedział się o wadzie wskutek powództwa wniesionego przez osobę trzecią, termin jednego roku liczy się od dnia, w którym orzeczenie wydane w sporze z osobą trzecią stało się prawomocne (tj. gdy nie przysługuje już od niego środek odwoławczy ani inny środek zaskarżenia art. 363 k.c.).

Upływ terminów powoduje, że uprawnienia kupującego z tytułu rękojmi wygasają. Może on jednak nadal próbować żądać odszkodowania na podstawie art. 471 k.c. za szkody wynikłe z wady, rzecz jasna o ile sprzedawca nie wykaże, że wady rzeczy wystąpiły na skutek okoliczności, za które sprzedawca nie ponosi odpowiedzialności (art. 472 i 474 k.c.). Jeżeli przed upływem terminu do dochodzenia uprawnień z tytułu rękojmi kupujący zawiadomił sprzedawcę o wadzie, lecz nie zdążył już wykonać żadnego z uprawnień, będzie mógł podnieść w stosunku do sprzedawcy (np. w odpowiedzi na żądanie zapłaty ceny) zarzut z tytułu rękojmi (art. 568 § 3 i art. 576 § 3 k.c.).

3.1.2. Gwarancja i koncepcja przyrzeczenia gwarancyjnego

Udzielenie gwarancji jakości rzeczy sprzedanej kupującemu nie jest w obecnym stanie prawnym obligatoryjne⁷⁵⁶. Gwarancja jest bowiem uprawnieniem akcesoryjnym. Możliwa jest zatem sytuacja, że umowie sprzedaży nie będzie towarzyszyła gwarancja. W konsekwencji takiego stanu rzeczy, w wypadku ujawnienia się wady rzeczy sprzedanej, konsumentowi przysługiwać będą jedynie uprawnienia z tytułu rękojmi względem sprzedawcy⁷⁵⁷.

Gwarancji jakości udzielić może (poprzez wystawienie dokumentu gwarancji - art. 577 § 1 k.c.) zarówno sprzedawca rzeczy, jak i jej wytwórca. W obrocie gospodarczym najczęściej jednak gwarancji udziela wytwórca rzeczy, podczas gdy sprzedawca jedynie pośredniczy w przekazaniu dokumentów gwarancyjnych kupującemu, nie stając się zobowiązanym z tytułu gwarancji⁷⁵⁸.

Istotną rolę gwarancja może odgrywać w sytuacji, gdy poprzez reklamę konsument wprowadzony zostaje w błąd co do pochodzenia, jakości lub innych właściwości towaru lub tożsamości przedsiębiorstwa. W literaturze podkreśla się jednak, że tylko w przypadku podstępu istniałaby możliwość uchylenia się od skutków oświadczenia woli przez konsumenta⁷⁵⁹. Błąd zwykły pozostanie bowiem poza zakresem prawnej relewantności jako nieprawidłowe ukształtowanie sfery motywacyjnej (błąd co do pobudki towarzyszącej reklamie wprowadzającej w błąd). Unieważnienie czynności prawnej z powodu błędu jest możliwe tylko przy uznaniu reklamy wprowadzającej w błąd za działanie podstępne⁷⁶⁰. Należy jednak podkreślić, że zerwanie wadliwego węzła obligacyjnego przy odwołaniu się konsumenta do instytucji podstępu, nie doprowadzi do uzyskania przez konsumenta realnego dobra lub usługi. Uważam, że ewentualnie należy występować z powództwem o odszkodowanie. W grę mogłaby tutaj wchodzić jedynie odpowiedzialność za culpa in contrahendo, bądź naprawienie szkody w granicach ujemnego interesu umownego - na wypadek uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli z powodu podstępu⁷⁶¹. M. Poźniak-Niedzielska podkreśla minimalną ochronę interesów konsumenta wobec tego, że "w razie unieważnienia czynności prawnej dokonanej pod wpływem błędu lub podstępu na stronach ciążyłby jedynie obowiązek zwrotu spełnionych przez nie świadczeń, na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu⁷⁶². Wobec tego w doktrynie podjęto badania nad możliwością skuteczniejszej ochrony konsumenta przed oddziaływaniem na niego wprowadzających w błąd reklam, znaków towarowych i fabrycznych. Interesująca w tej kwestii jest koncepcja przyrzeczenia gwarancyjnego⁷⁶³. Jest to swoiste przyrzeczenie jakości towaru⁷⁶⁴. Wprowadzenie na rynek produktu opatrzonego znakiem jakości, znakiem towarowym, innym oznaczeniem albo informacjami skierowanymi do konsumenta "w celu skłonienia go do dokonania zakupu należy traktować jako oświadczenie woli wywołujące zobowiązanie producenta, który zapewnia nabywcy określone właściwości i jakość towaru"⁷⁶⁵. Z pewnością takie rozwiązanie umożliwi stosowanie przepisów o rękojmi w zakresie tzw. zapewnionych cech jakościowych⁷⁶⁶. E. Łętowska podkreśla, że otwiera to także drogę do uzyskania odszkodowania w granicach interesu pozytywnego, a nie tylko culpa in contrahendo lub w granicach wdania się w nieudaną transakcję (ujemny interes umowny)⁷⁶⁷. W prawie wspólnotowym, na tle dyrektywy 99/44⁷⁶⁸ zapewnienie reklamowe staje się wyznacznikiem cech decydujących o wadliwości towaru. Odwołanie się przy reklamie wprowadzającej w błąd do koncepcji przyrzeczenia gwarancyjnego może zapewnić konsumentowi realną ochronę.

Konsument może korzystać z uprawnień z gwarancji niezależnie od uprawnień z tytułu rękojmi (art. 579 k.c.). Oznacza to, że sprzedawca nie może zmusić kupującego do rezygnacji z korzystania z uprawnień z tytułu rękojmi w sytuacji, gdy wady objęte są gwarancją. W razie ujawnienia się wad objętych zarówno rękojmią, jak i gwarancją, to konsumentowi przysługuje wybór: czy zażąda on od gwaranta usunięcia wad lub wymiany rzeczy na nową, czy też na podstawie rękojmi zażąda on od sprzedawcy np. obniżenia ceny albo odstąpi od umowy. Na podstawie i w granicach art. 558 k.c. strony mogą w treści umowy sprzedaży wyłączyć odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi za określone wady fizyczne, które objęte zostały udzieloną konsumentowi gwarancją jakości. W powyższej sytuacji (zakładając, że sprzedawca nie ukrył podstępnie wad przed kupującym) konsument nie będzie mógł dochodzić uprawnień z tytułu rękojmi, skoro została ona skutecznie wyłączona, i będzie mógł jedynie korzystać z uprawnień wynikających z udzielonej mu gwarancji jakości. Natomiast wydaje się, że zawarte w treści gwarancji postanowienie wyłączające z góry możliwość dochodzenia uprawnień z tytułu rękojmi w zakresie wad objętych gwarancją, należałoby uznać za nieważne jako sprzeczne z art. 579 k.c.

Skorzystanie z niektórych uprawnień z tytułu rękojmi (w szczególności zaś skuteczne odstąpienie od umowy sprzedaży) może za sobą pociągać utratę możliwości realizacji uprawnień z tytułu gwarancji, chociażby realizacja uprawnień z tytułu rękojmi okazała się w końcu nieskuteczna⁷⁶⁹.

W razie ujawnienia się wad w terminie gwarancji (w braku odmiennego uregulowania w treści gwarancji wynosi on jeden rok) gwarant zobowiązany jest usunąć wadę fizyczną, albo dostarczyć kupującemu rzecz wolną od wad⁷⁷⁰. Wybór pomiędzy tymi obowiązkami należy do gwaranta. Gwarant może utracić prawo wyboru pomiędzy roszczeniami, jeżeli w odpowiednim terminie nie wypełni obowiązków wynikających z gwarancji.

Kupujący-konsument jest zobowiązany dostarczyć na koszt gwaranta rzecz do miejsca określonego w gwarancji (np. do punktu obsługi gwarancyjnej) albo do miejsca wydania rzeczy przy udzielaniu gwarancji. Natomiast gwarant jest zobowiązany wykonać obowiązki wynikające z gwarancji w odpowiednim terminie oraz na własny koszt przekazać rzecz z powrotem kupującemu. Z okoliczności (np. z faktu, że zakupiona rzecz została trwale zamontowana) może jednak wynikać, że naprawa gwarancyjna będzie musiała zostać dokonana w miejscu jej zamontowania (art. 580 k.c.).

W wypadku skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji termin gwarancji ulega przedłużeniu o czas, w którym wskutek wady kupujący nie mógł korzystać z rzeczy. Jeżeli jednak gwarant wymienił rzecz na nową, albo dokonał istotnej naprawy rzeczy, to termin gwarancji biegnie na nowo od chwili dostarczenia kupującemu rzeczy wolnej od wad lub zwrócenia mu rzeczy naprawionej. Natomiast gdy gwarant wymienił jedynie część rzeczy, termin gwarancji biegnie na nowo tylko co do wymienionej części. Oznacza to w konsekwencji, że terminy gwarancyjne co do różnych elementów tej samej rzeczy upłyną w różnych momentach.

Skorzystanie przez konsumenta z uprawnień wynikających z udzielonej mu gwarancji jest bardzo często dużo wygodniejsze, niż ma to miejsce przy skorzystaniu przez niego z uprawnień z tytułu rękojmi. Gwarancja poza tym daje konsumentowi możliwość uzyskania realnego wykonania zobowiązania, które w przypadku dochodzenia uprawnień z rękojmi w stosunku do sprzedawcy jest znacznie utrudnione (art. 561 k.c.). Przyznać należy, że zakres uprawnień wypływających z tytułu gwarancji jest węższy niż w wypadku rękojmi. Konsument może w ramach gwarancji jedynie żądać usunięcia wady fizycznej rzeczy lub dostarczenia rzeczy wolnej od wad, natomiast nie ma prawa odstąpienia od umowy lub żądania obniżenia ceny. Jednak skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji nie jest uzależnione od dokonywania aktów staranności nałożonych w przypadku rękojmi na konsumenta (tzn. od zbadania rzeczy w odpowiednim terminie oraz od terminowego zawiadomienia gwaranta o wadzie).

Najistotniejsze z punktu widzenia gwarancji jest, aby wada ujawniła się w okresie gwarancji, tj. w braku odmiennego postanowienia w ciągu jednego roku od wydania rzeczy kupującemu. Kupujący może w stosunku do takiej wady dochodzić uprawnień z tytułu gwarancji już po upływie terminu gwarancji. Nadto uprawnienia z tytułu gwarancji nie wygasają po upływie jej terminu (jak to ma miejsce w wypadku uprawnień z tytułu rękojmi), ale podlegają ogólnym terminom przedawnienia roszczeń - trzyletniemu lub dziesięcioletniemu⁷⁷¹.

3.2. Środki ochrony indywidualnej konsumenta przewidziane przepisami ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej

3.2.1. Sprzedaż konsumencka

W dniu 27 lipca 2002 r. uchwalono ustawę o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego⁷⁷². Podana ustawa dokonuje implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego oraz Rady nr 1999/44/EC z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz związanych z tym gwarancji⁷⁷³, którą stworzono w celu ugruntowania fundamentów rozwoju przyszłego, ujednoliconego prawa umów w ramach "zjednoczonej Europy". Na wewnętrznym rynku państw Unii umowa sprzedaży jest uznawana za podstawę dla rozwoju i funkcjonowania swobodnego obrotu gospodarczego, swobody przepływu towarów i przemieszczania się ludzi, a także dla prawidłowego rozwoju konkurencji⁷⁷⁴.

W literaturze podkreśla się, że implementacja do polskiego prawa dyrektywy 99/44/WE w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji⁷⁷⁵ stanowi najdonioślejszy akt, jaki w przedmiocie konsumenta został dotąd wynegocjowany. Zaznacza się, że akt ten "nobilituje" konsumenta, ponieważ prawo do swobodnego podejmowania decyzji na jednolitym rynku Wspólnoty - przy niezbędnej informacji o propozycjach rynkowych - wzmacnia ochronę jego "uzasadnionych oczekiwań" wypływających z tzw. gwarancji komercjalnej⁷⁷⁶. Ustawa ta ma też przełomowe znaczenie dla rozważanej problematyki. W myśl art. 4 tej ustawy sprzedawca odpowiada wobec kupującego, jeżeli towar konsumpcyjny w chwili jego wydania jest niezgodny z umową⁷⁷⁷. W szczególności po raz pierwszy w ustawodawstwie uwzględnia się zapewnienia odnoszące się do właściwości towaru, wyrażane w oznakowaniu towaru lub reklamie, w tym również określające termin, w jakim towar ma je zachować. Trzeba podkreślić, że na równi z zapewnieniami producenta traktuje się zapewnienie osoby, która wprowadza towar konsumpcyjny do obrotu krajowego w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa oraz osoby, która podaje się za producenta przez umieszczenie na towarze swojej nazwy, znaku towarowego lub innego oznaczenia odróżniającego⁷⁷⁸.

Odpowiedzialność za treść zapewnień reklamowych ponosi zawsze sprzedawca (art. 5), bez względu na to, od kogo pochodzą te zapewnienia⁷⁷⁹.

Przepis zawarty w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o sprzedaży konsumenckiej, wskazuje, iż ustawa ma zastosowanie do dokonywanej w zakresie działalności przedsiębiorstwa sprzedaży rzeczy ruchomej osobie fizycznej, która nabywa tę rzecz w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą. Umowę sprzedaży konsumenckiej "stanowi taka umowa, w której stronami są przedsiębiorca i konsument (ale tylko osoba fizyczna), a przedmiotem rzecz ruchoma (towar konsumpcyjny)"⁷⁸⁰. Umowa sprzedaży konsumenckiej wprowadzona mocą ustawy jest nową umową na gruncie polskiego ustawodawstwa. Do kodeksu cywilnego umowa ta została wprowadzona na mocy przepisu art. 535¹, mimo że nie reguluje on pojęcia nowej umowy. Rozgranicza natomiast, w jakim zakresie przepisy kodeksowe, regulujące umowę sprzedaży będą miały zastosowanie do sprzedaży konsumenckiej. Artykuł ten stanowi, że zachowają swoją moc obowiązującą przepisy kodeksu cywilnego, w zakresie nieobjętym uregulowaniami odrębnych przepisów.

W przypadku ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej należy pamiętać, że ustawodawca zwrócił poprzez jej uchwalenie uwagę opinii publicznej na przedmiot i zakres stosowania tej ustawy. Artykuł 1 ust. 1 in fine zawiera wskazanie, że przepis tego artykułu odnosi się do tzw. towaru konsumpcyjnego, który musi być przedmiotem sprzedaży konsumenckiej, aby za taką została uznana.

Jak wynika z ustawy, za towar konsumpcyjny należy uznać rzecz ruchomą nabywaną przez osobę fizyczną w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą. Określenie wprowadzone mocą ustawy posiada charakter przedmiotowo-podmiotowy. Przesłanką podmiotową jest wymóg, aby towar konsumpcyjny był rzeczą ruchomą. Bez znaczenia jest w kwestii zastosowania ustawy, czy rzecz ruchoma oznaczona jest co do tożsamości, czy też co do gatunku. Bez znaczenia pozostaje także fakt, czy rzecz jest nowa, czy używana. Podmiotowy charakter określenia polega na ograniczeniu kręgu nabywców towaru do osób fizycznych nabywających ten towar w celu niezwiązanym z działalnością zawodową lub gospodarczą.

Ustawa o sprzedaży konsumenckiej obejmuje pojęciem "sprzedaży konsumenckiej" tylko takie umowy, których cechy wypełniają znamiona definicji sprzedaży, zawartej w art. 535 k.c. Ponadto sprzedaż ta musi wypełniać określone w ustawie przesłanki przedmiotowe i podmiotowe charakteryzujące tę umowę jako szczególny typ umowy sprzedaży. W tej regulacji sprzedaż konsumencka nawiązuje do ekonomicznej funkcji sprzedaży sensu largo i obejmuje swoim zakresem - oprócz tradycyjnie rozumianej sprzedaży w ujęciu kodeksowym - także umowy o dzieło, umowy dostawy oraz umowy komisu.

Mocą przepisu art. 1 ust. 4 wyłączono w przypadku sprzedaży konsumenckiej stosowanie przepisów dotyczących rękojmi za wady rzeczy sprzedanej oraz gwarancji jakości. Wyłączenie powyższe uzasadnione zostało celem zawartym w implementowanej dyrektywie 99/44, a mianowicie koniecznością ujednolicenia ustawodawstwa państw członkowskich w takim samym zakresie.

Zawarcie umowy sprzedaży konsumenckiej następuje poprzez przyjęcie przez konsumenta oferty złożonej przez sprzedawcę. Ustawa nie określa odmiennego trybu zawarcia umowy niż wskazane przez kodeks cywilny. Oznacza to, że w tej materii przepisy kodeksowe będą miały zastosowanie. Zawarcie umowy sprzedaży konsumenckiej może nastąpić zatem w trybie negocjacji, oferty handlowej, regulowanej mocą art. 543 k.c. lub oferty zwykłej w rozumieniu art. 66 k.c. Należy jednak zaznaczyć, że ustawa nakłada przy tym szczególne obowiązki na sprzedawcę. Ustawa ta nie obejmuje żadnych szczegółowych regulacji relacji reklamodawca - konsument.

Jednakże do czasu uchwalenia tej ustawy, zapewnienia reklamowe miały moc wiążącą drugą stronę tylko wtedy, gdy dany komunikat reklamowy miał cechy oferty⁷⁸¹. Po raz pierwszy w ustawodawstwie wprost zaczęto uwzględniać zapewnienia, wyrażone w oznakowaniu lub reklamie, odnoszące się do właściwości towaru, w tym także terminu, w jakim towar ma je zachować. Przyjęto założenie, że konsument prawdopodobnie pozostaje pod większym wpływem zwrotów reklamowych niż bezpośrednich ustaleń umownych, co uzasadnia objęcie tych pierwszych pojęciem zgodności z umową⁷⁸². Jest to bardzo istotny krok wzmacniający ochronę konsumenta, przesuwający na sferę przedumowną odpowiedzialność profesjonalisty wobec konsumenta, który w zaufaniu zwłaszcza do zapewnień reklamowych dokonał rozporządzenia majątkowego. Zapewnienia o właściwościach towaru zawarte w reklamie stały się prawnie relewantne⁷⁸³.

3.2.2. Niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową a odpowiedzialność reklamodawcy wobec konsumenta

W związku z objęciem (mocą omawianej ustawy) szerszą ochroną konsumentów w związku z zapewnieniami wynikającymi z komunikatu reklamowego, za zasadne uważam dokonanie zmiany w zakresie definicji konsumenta w tej ustawie. Co prawda definicja ta jest wiernym powtórzeniem uregulowań wynikających z dyrektywy 99/44, jednak należy pamiętać, że dyrektywy zobowiązują państwa członkowskie do implementowania przepisów, przynajmniej w zakresie w nich określonych. Uważam, że w tej ustawie należy dokonać poszerzenia zakresu prawnego konsumenta o osoby prawne. Niezasadne jest pozbawienia tego statusu osób prawnych, choćby ze względu na to, że nie wszystkie muszą prowadzić działalność gospodarczą (np. spółka akcyjna). Z punktu widzenia problematyki niniejszej pracy, gdyby podjąć się zdefiniowania tzw. konsumenta reklamy, to będzie nim zarówno osoba fizyczna, jak i prawna.

W ustawie o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej ustawodawca posłużył się pojęciem "niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową", rezygnując tym samym z dotychczasowego pojęcia "wadliwości" towaru. W piśmiennictwie zauważalne są rozbieżności co do interpretacji określenia tego pojęcia⁷⁸⁴.

M. Gajek uważa, że w regulacji art. 4 ustawy zawarto definicję niezgodności towaru z umową. Za podstawę takiego twierdzenia wskazuje konieczność systemowego ujęcia danej problematyki oraz zasady racjonalności ustawodawcy⁷⁸⁵.

Natomiast J. Pisuliński podnosi, że na podstawie domniemań zgodności towaru z umową konsumencką, zawartych w art. 4 ust. 2 i 3, można wywnioskować a contrario jedynie pojęcie niezgodności towaru. Autor wyróżnia trzy grupy sytuacji, w których uznaje się, że zachodzi niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową. Na pierwszym miejscu wskazuje sytuacje, gdy towar nie odpowiada cechom, które w umowie określono. Druga grupa obejmuje sytuacje, gdy brakuje w umowie wyraźnego lub dorozumianego określenia cech towaru będącego przedmiotem sprzedaży konsumenckiej, natomiast towar ten nie odpowiada cechom charakteryzującym towar danego rodzaju lub które zostały określone w reklamie (składanych publicznie zapewnieniach), oraz gdy nie nadaje się do celu, do jakiego tego rodzaju towar jest zwykle używany. W trzeciej grupie zaś umieszcza sytuacje, gdy dokonano nieprawidłowego montażu towaru lub jego uruchomienia, o ile czynności te zostały wykonane przez samego sprzedawcę lub osobę, za którą sprzedawca będący stroną umowy ponosi odpowiedzialność albo nawet wykonane przez samego kupującego, ale na podstawie instrukcji otrzymanej od sprzedawcy⁷⁸⁶. Mając powyższe na uwadze, można wywodzić, że niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową zachodzi, gdy nie spełnia on co najmniej jednego z wyżej podanych kryteriów. Co do zasady powinny być one spełnione w sposób kumulatywny. Wydaje się słuszne stwierdzenie, że kryteria te podlegają ocenie, zarówno w kwestii obiektywnego ujęcia właściwości, jakimi towar zgodny z umową powinien się cechować, jak i oceny przez samego kupującego, która, co nie podlega wątpliwości, ma charakter subiektywny.

Towar należy uznać za niezgodny z umową, gdy nie posiada właściwości, które zostały w umowie określone, nawet jeżeli ów brak zgodności nie rzutuje na wartość czy użyteczność towaru. W zakres pojęcia niezgodności wchodzą również braki ilościowe. Należy podkreślić, że rozszerza to zakres podstawy odpowiedzialności sprzedawcy w stosunku do przepisów o rękojmi za wady towaru⁷⁸⁷. Przepisy ustawy o sprzedaży konsumenckiej nie rozstrzygają, czy dostarczenie przez sprzedawcę rzeczy w ilości różnej od umówionej należy oceniać jako niezgodność towaru z umową, czy też kupującemu przysługuje tylko roszczenie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W doktrynie wskazuje się, że w wypadku niezgodności ilościowej towaru dostarczanego kupującemu należy wyłączyć stosowanie przepisów ustawy o sprzedaży konsumenckiej, a także wykluczyć możliwość zbiegu roszczeń z tytułu niezgodności towaru z umową i o spełnienie świadczenia. Postuluje się, aby taką sytuację kwalifikować jako częściowe wykonanie zobowiązania, co w konsekwencji oznacza przyznanie kupującemu roszczenia o wykonanie zobowiązania przez sprzedawcę w pozostałej części⁷⁸⁸.

Ustawa, w celu ułatwienia ustalenia zgodności lub nie towaru z umową, wprowadza domniemania, które reguluje art. 4 ust. 2 i 3. Pierwszy z podanych przepisów ujmuje sytuacje, gdy właściwości towaru były ustalane indywidualnie. Tu ustalenie zgodności następuje przez stwierdzenie, że towar odpowiada podanemu przez sprzedawcę opisowi lub jest zgodny z próbką lub wzorem. Ponadto za towar odpowiadający właściwościom indywidualnie określonym w umowie uważa się również taki, który nadaje się do celu określonego przez kupującego przy zawarciu umowy, o ile sprzedawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego przeznaczenia towaru.

W ust. 3 art. 4 domniemaniem prawnym ustawodawca objął przypadki, gdy nie miało miejsca indywidualne ustalenie właściwości towaru. Wówczas za towar zgodny z umową uznaje się taki, który nadaje się do celu, do jakiego przyjęte jest używać towar tego rodzaju, a ponadto gdy jego właściwości odpowiadają właściwościom cechującym towar danego rodzaju. Domniemanie to należy przyjąć również w sytuacji, gdy towar odpowiada oczekiwaniom dotyczącym danemu rodzajowi towaru, które oparte są na składanych publicznie zapewnieniach co do ich istnienia. Znamienne jest, że w tym przypadku nie jest branapod uwagę osoba składająca te zapewnienia i może to być zarówno sprzedawca, jak i producent, bądź jego przedstawiciel oraz jak wskazuje przepis art. 4 ust. 4 również osoba, która wprowadza towar konsumpcyjny do obrotu krajowego w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, bądź też osoba, która nie jest producentem danego towaru, a jedynie podaje się za niego poprzez umieszczenie na towarze swojej nazwy, znaku towarowego lub innego oznaczenia odróżniającego. Bez wątpienia w ten zakres wchodzą również zapewnienia reklamodawcy.

Ustawa o sprzedaży konsumenckiej wprowadzając odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu zapewnień w reklamie nie różnicuje osoby sprzedawcy od reklamodawcy. Odpowiedzialność sprzedawcy jest kształtowana w sposób wiążący ją z działalnością innych osób, które nie są stronami umowy sprzedaży, jeśli działania wyprzedzające zawarcie umowy mają wpływ na podjęcie rynkowej decyzji przez konsumenta⁷⁸⁹. W związku z tym należy wnioskować, że konsument może swoje roszczenie kierować przeciwko sprzedawcy, a ten dopiero w sytuacji procesu sądowego może ewentualnie skorzystać z instytucji zmiany stron procesowych (przypozwanie, dopozwanie).

Jak wynika z powyższego, ustawodawca wprowadził mocą przepisu art. 4 ust. 3 określenie skutków prawnych zapewnień składanych publicznie co do właściwości danego towaru. Oznacza to, że jeżeli towar nie odpowiada oczekiwaniom ukształtowanym w konsumencie na skutek złożonego zapewnienia (reklamy), to powoduje odpowiedzialność sprzedawcy za niezgodność towaru z umową. We wspomnianym przepisie znajduje się również dookreślenie publicznych zapewnień powodujących opisywane domniemanie lub odpowiedzialność sprzedawcy⁷⁹⁰. Wyróżnione są zapewnienia wyrażone w oznakowaniu towaru lub reklamie, odnoszące się do właściwości towaru, w tym także terminu, w jakim towar ma je zachować (art. 4 ust. 3 in fine). Zauważyć należy, że ustawa włącza reklamę jako element współtworzący "obraz" towaru będącego przedmiotem sprzedaży, jakiego na skutek złożonych zapewnień reklamowych oczekuje kupujący. To nowe znaczenie reklamy rysuje najbardziej znaczącą różnicę między pojęciem "wadliwości" a pojęciem "niezgodności z umową"⁷⁹¹ i potęguje prawną odpowiedzialność z tytułu wypowiedzi reklamowych. Dochodzi tutaj do włączenia oświadczeń reklamowych do treści umowy z konsumentem. Sprzedawca odpowiada za ich prawdziwość niezależnie, czy tego rodzaju zapewnienia złożył sam, czy uczynił to producent lub jego przedstawiciel⁷⁹². Powiązanie odpowiedzialności majątkowej z publicznymi oświadczeniami reklamodawców ma służyć ochronie "uzasadnionych oczekiwań konsumenta", a zwłaszcza jego "uzasadnionego zaufania". Może to wpłynąć na rozwój reklamy zawierającej rzetelne informacje, użyteczne dla nabywców towarów, a także prawdziwe.

3.2.3. Obowiązki i odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu umowy sprzedaży konsumenckiej

Sprzedawcą jest każda osoba fizyczna lub prawna, która dokonuje sprzedaży dobra konsumpcyjnego w zakresie prowadzonej przez siebie działalności zawodowej lub gospodarczej (art. 1 ust. 2 lit. c dyrektywy 99/44).

Przepisy ustawy nakładają na sprzedawcę szereg obowiązków, których wypełnienie ma służyć stworzeniu konsumentowi możliwości do właściwego i swobodnego zapoznania się ze skierowaną do niego ofertą, a tym samym chronić interesy szeroko pojętego konsumenta. Właściwy i swobodny wybór ma być zagwarantowany poprzez nałożenie na przedsiębiorcę obowiązków pozwalających kupującemu na zapoznanie się z postanowieniami umowy, jak i przez stworzenie odpowiednich warunków, dla zapoznania się z właściwościami oferowanego towaru konsumpcyjnego. Zakres tych obowiązków dotyczy zawierania samej umowy oraz fazy przedkontraktowej, jak również fazy następującej po zawarciu umowy⁷⁹³.

Obowiązkiem sprzedawcy przy składaniu oferty oraz kierowaniu reklamy do konsumentów jest określenie ceny oferowanego towaru. Stosowanie systemu określania cen obowiązuje również w reklamie towaru, o ile operuje ona jego ceną.

W przypadkach szczególnych rodzajów sprzedaży konsumenckiej oraz w przypadkach sprzedaży za cenę powyżej dwóch tysięcy złotych, sprzedawca zobowiązany jest potwierdzić na piśmie wszystkie istotne postanowienia umowy. Uszczegóławiając, przepis ten wylicza rodzaje umowy sprzedaży, co do których obowiązek w nim określony ma zastosowanie. Ponadto sprzedawca zobowiązany jest wydać potwierdzenie pisemne zawsze na żądanie kupującego w innych przypadkach. Musi w nim określić minimum postanowień umowy, koniecznych w razie ewentualnego dochodzenia roszczeń z tytułu umowy sprzedaży przez konsumenta. Minimum postanowień umownych to: oznaczenie sprzedawcy wraz z jego adresem, data sprzedaży oraz określenie towaru konsumpcyjnego, jego ilości i ceny.

Kolejny obowiązek informacyjny nałożony został na sprzedawcę poprzez art. 3 ust. 1 ustawy. Polega on na udzieleniu kupującemu informacji o towarze w języku polskim. Informacje te mają być jasne, zrozumiałe i niewprowadzające w błąd, a zatem wystarczające do pełnego korzystania z towaru konsumpcyjnego. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy dokonuje wyszczególnienia koniecznych informacji, a są to: nazwa towaru, określenie producenta lub importera oraz kraju pochodzenia towaru, znak bezpieczeństwa i znak zgodności wymagany przez odrębne przepisy, informacja o dopuszczeniu towaru do obrotu na terenie Polski, tzw. homologacja oraz stosownie do rodzaju towaru określenie jego energochłonności, a także innych danych określonych w odpowiednich przepisach. Ustęp 2 art. 3 wymaga, aby wymienione informacje znajdowały się na towarze lub były z nim trwale połączone.

Obowiązek określony w ust. 3 art. 2 ustawy⁷⁹⁴ dotyczy zapewnienia kupującemu w miejscu sprzedaży odpowiednich warunków techniczno-organizacyjnych. Odpowiednie warunki umożliwią kupującemu dokonanie wyboru towaru konsumpcyjnego, sprawdzenia jego jakości, kompletności oraz funkcjonowania głównych mechanizmów i podstawowych podzespołów. Taka sytuacja ma szczególne znaczenie w przypadku sporu między sprzedawcą a kupującym w razie stwierdzenia niezgodności towaru z umową. Ma to również znaczenie w sytuacji sprzeczności pomiędzy zapewnieniami znanymi konsumentowi z reklamy a informacjami uzyskanymi w miejscu sprzedaży zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy.

Na żądanie kupującego sprzedawca jest zobowiązany wyjaśnić znaczenie poszczególnych postanowień umowy. Należy zauważyć, że reguła ta wyraźnie zwiększa poziom przejrzystości umowy, co służy ochronie konsumenta.

Przy wykonaniu umowy sprzedawca wyda konsumentowi wraz z towarem wszystkie elementy składające się na jego wyposażenie oraz instrukcję obsługi i konserwacji oraz wszelkie inne dokumenty wymagane przez odrębne przepisy. Podkreślenia wymaga fakt, że wszystkie dokumenty muszą być sporządzone w języku polskim.

Odpowiedzialność sprzedawcy rodzi się w przypadku zaistnienia niezgodności towaru konsumpcyjnego z zawartą umową sprzedaży i kształtuje się na zasadzie ryzyka. Sprzedawca odpowiada niezależnie od własnej winy, a nawet przy braku związku między własnymi działaniami (zaniechaniami) a skutkiem w postaci niezgodności towaru z umową⁷⁹⁵. Istotny jest fakt, aby niezgodność istniała w chwili wydania rzeczy. Uważam, że odpowiedzialność taka powstaje również w sytuacji wprowadzenia w błąd konsumenta przez zapewnienia podawane w reklamie.

Konsument może pociągnąć sprzedawcę do odpowiedzialności w przeciągu 2 lat od chwili wydania towaru. To znaczy, że sprzedawca ponosi odpowiedzialność za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową, jeżeli ujawni się ona w przeciągu dwóch lat od chwili wydania towaru, a konsument zgłosi tę niezgodność w terminie dwóch miesięcy od jej stwierdzenia. Okoliczność udowodnienia, że niezgodność towaru istniała w chwili jego wydania, leży po stronie konsumenta. Należy jednak zaznaczyć, że ustawodawca ułatwia konsumentowi przeprowadzenie dowodu poprzez wprowadzenie domniemania prawnego. Domniemanie powyższe stanowi, że jeżeli niezgodność zostanie stwierdzona przed upływem okresu sześciu miesięcy od wydania towaru, to domniemywa się, że istniała już w chwili jego wydania. Ciężar obalenia tego domniemania został przeniesiony na sprzedawcę.

Dwuletni termin, w którym sprzedawca poniesie odpowiedzialność w razie stwierdzenia niezgodności, jest terminem zawitym, a po jego upływie odpowiedzialność wygasa. Jeżeli jednak sprzedawca wiedział o tym, że towar był niezgodny z umową w chwili jego wydania i nie dokonał powiadomienia kupującego o tym fakcie, to jego odpowiedzialność rozciągnie się także na niezgodność stwierdzoną po upływie tego terminu. Ustawodawca przewidział bieg terminu na nowo w przypadku wymiany towaru. Zaznaczył również możliwość skrócenia czasu odpowiedzialności sprzedawcy za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową za obopólną zgodą w stosunku do sprzedaży rzeczy używanej.

Zgodnie z art. 7 ustawy o sprzedaży konsumenckiej sprzedawca nie ponosi odpowiedzialności, mimo stwierdzenia niezgodności towaru z umową, jeżeli kupujący wiedział o tej niezgodności lub oceniając rozsądnie powinien był wiedzieć. Kategoria "rozsądnej oceny" jest prosta w stosowaniu i pozwala na obiektywizację kryteriów, co podnoszone jest w uzasadnieniu do projektu ustawy⁷⁹⁶. Przepisy wskazane nie określają bezpośrednio chwili, w której opisane wyżej przesłanki wyłączają odpowiedzialność sprzedawcy.

Istotnym novum na tle polskiej regulacji jest implementowana zasada odpowiedzialności sprzedawcy za zapewnienia złożone w reklamie. Znamienne jest, iż zapewnienia zawarte w reklamie rodzą odpowiedzialność sprzedawcy w przypadku, gdy pod ich wpływem doszło do zawarcia i wykonania umowy, natomiast towar okazał się niezgodny z treścią złożonych zapewnień. Ustawodawca zapewnił wyłączenie odpowiedzialności sprzedawcy w powyżej określonej sytuacji w przypadku wypełnienia choćby jednego z wymienionych w art. 5 warunków takiego zwolnienia. Pierwszy z nich określa sytuacje, gdy sprzedawca nie znał zapewnień złożonych w reklamie, ani oceniając rozsądnie znać nie mógł. W drugim przypadku, wyłączenie odpowiedzialności będzie miało miejsce w razie wykazania przez sprzedawcę, że konsument nie kierował się reklamą kupując towar, gdyż zapewnienie w niej zawarte nie mogło mieć wpływu na jego decyzję. Kolejny przypadek określa sytuacje, gdy treść zapewnienia sprostowano przed zawarciem umowy. Ciężar dowodu w opisanych wyżej sytuacjach spoczywa zgodnie z art. 6 k.c. na sprzedawcy.

Zgadzam się z poglądem prezentowanym w orzecznictwie⁷⁹⁷, że oceniając wskaźniki wprowadzenia w błąd należy uwzględnić kryteria obiektywne, a nie subiektywne oświadczenia reklamodawcy co do tego, że określonych skutków nie miał zamiaru wywołać, ani też subiektywne twierdzenie konsumenta, który w zaufaniu do zapewnień płynących z komunikatu reklamowego dokonał nabycia towaru. Podkreślam, że w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy o sprzedaży konsumenckiej można opisać koncepcję potencjalnego wprowadzenia w błąd. Łączy się to z założeniem przyjęcia określonego modelu konsumenta. Polskiemu konsumentowi przypisuje się szereg powinności, obowiązków ze względu na jego uczestnictwo w "grze rynkowej". Jako pełnoprawnemu uczestnikowi tej "gry" nakłada się je licznie, co wobec skromnej polityki informacyjnej i edukacyjnej osłabia pozycję konsumenta i zmniejsza standard jego ochrony⁷⁹⁸. Europejska ochrona konsumenta opiera się głównie na przejrzystości informacji, edukacji, które stwarzają dogodne podstawy do swobodnego i odpowiedzialnego podejmowania decyzji konsumenckich.

Nie każda reklama towaru konsumpcyjnego kwalifikuje się jako prawnie relewantne zapewnienie. Aby ocenić niezgodność jakości towaru ze składanymi publicznie zapewnieniami sprzedawcy, producenta lub jego przedstawiciela wyrażanymi w reklamie treść złożonego oświadczenia powinna zawierać informacje weryfikowalne, czyli poddające się sprawdzeniu pod kątem prawdziwości wskazanych w przekazie właściwości określonego dobra⁷⁹⁹.

Ustawa nie przewiduje bezpośredniej odpowiedzialności wobec konsumenta innych podmiotów poza sprzedawcą detalicznym. W przypadku zaspokojenia roszczeń konsumenta wynikających z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, która powstała z przyczyn niezależnych od sprzedawcy, może on na zasadzie regresu dochodzić odszkodowania od swoich poprzedników. Poprzedników można odnaleźć na podstawie wcześniejszych umów, aż do wytwórcy towaru. Odpowiedzialność z tytułu odszkodowania w stosunku do sprzedawcy ostatniego - detalicznego - powinien ponieść ten sprzedawca, którego działanie lub zaniechanie spowodowało powstanie niezgodności. Uregulowanie to rozciąga odpowiedzialność kontraktową na osoby, które nie pozostają w stosunku bezpośrednim z konsumentem wskutek zawarcia umowy konsumenckiej.

W doktrynie rozważany jest problem, jak może przekładać się teoretyczny (potencjalny) standard ochrony prawnej konsumenta wyznaczony przepisami omawianej ustawy na rzeczywiste standardy mierzone instytucjonalnym i funkcjonalnym wymiarem prawa stanowionego⁸⁰⁰. Podkreśla się, że zadowalający jest polski standard legislacyjny ochrony konsumenta przed nieuczciwą reklamą na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale niestety rzeczywisty standard tej ochrony odbiega in minus od potencjalnego teoretycznego modelu. Ustawa o sprzedaży konsumenckiej wprowadziła tak ogromne zmiany w podejściu do konsumenta, że spekulowano, iż będzie ona ogromnym wyzwaniem dla orzekających sądów, adwokatury i organów odpowiedzialnych za informacyjno-edukacyjną stronę starannej implementacji⁸⁰¹. Po analizie kilkudziesięciu orzeczeń sądowych stwierdzam z całą stanowczością, że tak się nie stało. Wynika to z faktu małej świadomości konsumentów co do możliwości dochodzenia swych praw i formułowania roszczeń, stąd nie wzrosła liczba procesów sądowych z ich udziałem.

3.2.4. Uprawnienia konsumenta z tytułu umowy sprzedaży konsumenckiej

Zasadniczym uprawnieniem konsumenta jest zawarcie umowy sprzedaży poprzez przyjęcie skierowanej do niego przez sprzedawcę oferty, celem nabycia określonego towaru dla zaspokojenia konkretnych potrzeb. Natomiast wskutek zawarcia umowy kupujący ma prawo żądania wydania towaru w zamian za zapłaconą cenę. Ponadto na gruncie ustawy w celu ochrony konsumenta przewidziane jest prawo do żądania wydania przez sprzedawcę pisemnego potwierdzenia zawarcia umowy (art. 2 ust. 3). Potwierdzenie to ma zastosowanie co do zasady dla celów dowodowych i co za tym idzie - służy ono ochronie interesów konsumenta.

W celu klasyfikacji skierowywanych do konsumenta ofert ustawa o sprzedaży konsumenckiej ustanawia prawo do informacji o zawieranej umowie oraz o towarze konsumpcyjnym będącym przedmiotem tejże umowy. Sprzedawca dokonujący sprzedaży na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej ma obowiązek udzielić kupującemu jasnych, zrozumiałych i niewprowadzających w błąd informacji na temat oferowanego produktu. Minimalna treść przekazywanych informacji powinna zawierać: podanie nazwy towaru, określenie producenta lub importera, wskazanie znaku zgodności wymaganego przez odrębne przepisy, przedstawienie informacji o dopuszczeniu do obrotu na terenie RP⁸⁰².

Prawidłowe wykonanie obowiązków informacyjnych ma znaczenie z punktu widzenia odpowiedzialności sprzedawcy. Jeżeli okaże się, że informacje nie zostały udzielone bądź istnieje jakikolwiek problem z ich zrozumieniem przez przeciętnego kupującego, sprzedawca powinien ponieść odpowiedzialność na podstawie art. 471 k.c., chociaż nie można wykluczyć także art. 415 k.c.⁸⁰³ W literaturze prezentowany jest pogląd, że jeżeli sprzedawca (producent) zdecyduje o podaniu konsumentowi informacji niewymagalnych przez przepisy, ale mogących stanowić dodatkową zachętę do nabycia produktu, informacje te muszą być rzetelne i prawdziwe⁸⁰⁴. Ma to zasadnicze znaczenie dla określenia powinności sprzedawcy w zakresie treści komunikatu reklamowego.

Momentem, który decyduje o ocenie, czy sprzedawca wypełnił ciążące na nim obowiązki informacyjne, jest skierowanie do konsumenta (kupującego) zaproszenia do zawarcia umowy. Może to być oferta, zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji, zaproszenie do składania ofert⁸⁰⁵. Oceniając, czy przedsiębiorca (w tym reklamodawca) wywiązał się z obowiązku udzielenia informacji przedkontraktowej, trzeba wziąć pod uwagę nie tylko rodzaj dostarczanych informacji, ale także sposób ich przekazania.

Celem tego uregulowania, przewidzianego w art. 3 ustawy, jest ochrona uzasadnionych interesów konsumenta oraz umożliwienie mu dokonania świadomych i korzystnych, głównie z ekonomicznego punktu widzenia, wyborów⁸⁰⁶.

Kolejne uprawnienia zasadnicze dla ochrony konsumenta na gruncie ustawy o sprzedaży konsumenckiej, rodzą się na skutek zaistnienia przesłanki "niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową". Zaznaczyć należy, że ustawa jako lex specialis w stosunku do przepisów kodeksowych wprowadziła domniemanie prawne skutkujące wyjątkiem od reguły zawartej w art. 6 k.c., że niezgodność ta istniała w chwili wydania towaru. Jak wskazuje art. 4 ust. 1 ustawy, jeżeli niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową zostanie stwierdzona w terminie sześciu miesięcy od chwili wydania towaru, rodzi się domniemanie, że istniała ona już w chwili wydania towaru. Konsument nie ma zatem w takim przypadku obowiązku udowadniania przyczyn powstania tej niezgodności, ani nawet istnienia ich przed momentem wydania towaru⁸⁰⁷. Takie unormowanie sytuacji dowodowej jest korzystne dla konsumenta i bezsprzecznie służy ochronie jego interesów.

Uprawnienia konsumenta z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową skierowane są do sprzedawcy, gdyż ustawa przewiduje, że tylko ta osoba odpowiada bezpośrednio wobec konsumenta z tytułu zaistnienia wyżej wymienionych przesłanek. Zasadniczo w tej sytuacji przewidziane są cztery uprawnienia mające na celu ochronę interesów konsumenta, są to: wymiana towaru konsumpcyjnego na nowy, naprawa towaru konsumpcyjnego, obniżenie ceny, odstąpienie od umowy.

Z punktu widzenia dokonywanej oceny zgodności towaru z umową istotne są oczekiwania konsumenta co do właściwości towaru, na podstawie publicznie czynionych zapewnień przez sprzedawcę, jego przedstawiciela czy producenta⁸⁰⁸. Zgadzam się z poglądem M. Olczyk, że jeżeli zapewnienia o właściwościach oferowanego towaru nastąpiły w reklamie, przewidziana jest szersza odpowiedzialność sprzedawcy. Dotyczy to sytuacji, gdy sprzedany towar jest fizycznie dobry, a nawet dobrej jakości⁸⁰⁹. Uzasadnić należy to faktem, że kupujący na podstawie uczynionych w reklamie zapewnień tworzy określone wyobrażenie o właściwościach towaru⁸¹⁰.

3.2.5. Sekwencyjność realizacji uprawnień konsumenta

Ustawa w art. 8 wprowadza nowość w zakresie uprawnień konsumenckich, mianowicie swoistą sekwencyjność realizacji uprawnień. Sekwencja pierwsza obejmuje możliwość żądania doprowadzenia towaru konsumpcyjnego niezgodnego z umową do stanu z nią zgodnego, poprzez nieodpłatną naprawę albo wymianę na nowy towar. Dopiero w razie niemożliwości z przyczyn określonych w przepisie spełnienia żadnego z tych roszczeń, konsument dochodzący swych praw może skorzystać z sekwencji drugiej, przewidującej zażądanie obniżenia ceny towaru, bądź odstąpienie od umowy.

Wybór uprawnienia w ramach danej sekwencji ustawodawca pozostawił w gestii konsumenta. W celu skorzystania z uprawnień konsument obowiązany jest do wypełnienia warunku powiadomienia sprzedawcy o stwierdzeniu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową w terminie dwóch miesięcy od dnia tego stwierdzenia. W przypadku towarów żywnościowych terminy te są krótsze ze względu na trwałość tych towarów - są one określone mocą rozporządzenia MGPiPS⁸¹¹. W przypadku niedochowania powyższego warunku, kupujący traci swoje uprawnienia. Przy czym, jak stanowi art. 9 ust. 1 zdanie 2, w celu dotrzymania powyższego terminu wystarczające jest wysłanie zawiadomienia przed jego upływem. Po dokonaniu zawiadomienia należy zgłosić żądanie.

Znamienne jest, iż realizacja uprawnień następuje nieodpłatnie. Przepis art. 8 ust. 2 dookreśla ramy nieodpłatności świadczeń celem uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych. Nieodpłatnością objęte są niezbędne koszty dla usunięcia niezgodności towaru z umową, a zatem poza realizacją żądania także koszty demontażu oraz ponownego zamontowania i uruchomienia rzeczy, a także inne koszty, jakie w związku z realizacją uprawnienia poniósł kupujący. W przypadku żądania naprawy nie ma zasadniczo znaczenia, czy rzecz będąca przedmiotem sprzedaży była oznaczona co do gatunku, czy co do tożsamości. Uregulowanie to różni się od uprawnienia do żądania naprawy towaru z tytułu rękojmi, dopuszczając naprawę rzeczy oznaczonych co do gatunku, niemniej zaznaczyć należy, że w praktyce sprzedawcy dokonywali "załatwienia" reklamacji poprzez naprawę towaru oznaczonego co do gatunku.

Alternatywnym uprawnieniem w ramach tejże sekwencji jest żądanie wymiany towaru na nowy. Wymiana również dokonywana jest bezpłatnie. W tym jednak przypadku odmiennie niż przy naprawie niezgodnego z umową towaru ma znaczenie, czy rzecz jest oznaczona co do gatunku, czy co do tożsamości. Podziału tego dokonywano na podstawie subiektywnego kryterium woli stron. Obecnie zostało ono zastąpione kryterium "zastępowalności", mającym charakter obiektywny i mającym znaczenie dla innego podziału na rzeczy zamienne i niezamienne. Rzeczy oznaczone co do tożsamości należą zasadniczo, według określonego kryterium zastępowalności, do rzeczy niezamiennych. Jedyna sytuacja dopuszczająca wymianę takiego towaru zachodzić mogłaby w przypadku dostarczenia przez sprzedawcę innej rzeczy niż określona w umowie (tzw. aliud).

Wymiana będzie niedopuszczalna natomiast w przypadku wydania przez sprzedawcę rzeczy niezamiennej, która nie charakteryzuje się określonymi w umowie właściwościami. W przypadku skorzystania przez konsumenta z powyższego uprawnienia, towar konsumpcyjny wymieniony na nowy powinien być zgodny z umową sprzedaży⁸¹². Jak już wspomniano, wybór w ramach danej sekwencji należy do kupującego, niemniej nie zawsze będzie on możliwy. Ustawa wskazuje za przyczynę zablokowania wyboru kupującego niemożliwość zadośćuczynienia określonemu żądaniu albo konieczność poniesienia w tym celu nadmiernych kosztów przez sprzedawcę. Zważyć należy sytuacje, w których nie będzie możliwa naprawa towaru. Na uwagę zasługuje tu choćby niezgodność, która wystąpiła skutkiem przyczyn natury prawnej.

Na gruncie nowej ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej za brak właściwości towaru rodzący odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu jego niezgodności z umową uznano także braki ilościowe.

W razie niezaspokojenia z określonych przyczyn i w odpowiednim czasie żądań konsumenta z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, będzie on mógł wystąpić do sprzedawcy z roszczeniami przewidzianymi w ramach sekwencji drugiej realizacji uprawnień. Zatem pojawia się możliwość żądania obniżenia ceny bądź odstąpienia od umowy. Skutkiem zastosowania sekwencji drugiej może być zmiana treści umowy bądź nawet jej zniweczenie wobec niemożności usunięcia niezgodności towaru z umową bez jej naruszania, w zakresie sekwencji pierwszej.

Przesłankami możliwości zastosowania drugiej sekwencji realizacji uprawnień są: niemożność żądania naprawy lub wymiany towaru konsumpcyjnego, gdy sprzedawca nie uczynił zadość żądaniu kupującego w odpowiednim czasie oraz gdyby wymiana lub naprawa narażała kupującego na znaczne koszty. Pierwsza z wymienionych przesłanek dotyczy sytuacji, gdy niemożność żądania naprawy lub wymiany towaru spowodowana jest tym, że ich spełnienie jest niemożliwe, bądź wiązałoby się z nadmiernymi kosztami. Drugą przesłankę można uznać za wypełnioną, jeżeli niezrealizowanie przez sprzedawcę żądania kupującego nastąpiło mimo możliwości jego spełnienia. Trzecia sytuacja natomiast, rekompensując niedogodności możliwością korzystania z dalszych uprawnień, ma na uwadze takie uciążliwości czy trudności, które wywołane zostały skutkiem naprawy lub wymiany towaru.

W ramach tejże sekwencji kupujący ma również wybór pomiędzy wskazanymi przez nią uprawnieniami. W przypadku uznania przez sprzedawcę żądania obniżenia ceny, kupujący ma prawo domagać się zwrotu nadpłaconej sumy, bądź zwolnienia z uiszczenia całej sumy, w przypadku gdy zapłata rozłożona była w czasie. Kwota, o jaką powinna zostać obniżona cena towaru niezgodnego z umową określona jest w ustawie w art. 8 ust. 4 jako "stosowna". Określenie to może budzić wątpliwości interpretacyjne. Stosowną różnicę, o jaką należy obniżyć cenę w takim przypadku, można ustalić odejmując od ceny towaru wskazanej w umowie wartość towaru konsumpcyjnego niezgodnego z umową. W ten sposób otrzymana różnica będzie wyrażała kwotę, o jaką zmniejszyła się wartość towaru i jednocześnie o jaką w przypadku uznania żądania obniżenia ceny należy ją obniżyć.

Kupujący może też, zamiast żądania obniżenia ceny, zrezygnować z bycia właścicielem danego przedmiotu i poprzez oświadczenie woli złożone sprzedawcy odstąpić od umowy. Jest to uprawnienie, które jest najbardziej doniosłe w swych skutkach, mianowicie powoduje zniweczenie zawartej umowy ze skutkiem ex tunc. Choć ustawa nie wskazuje bezpośrednio na to, w takim wypadku należy uznać, że strony umowy powinny zwrócić sobie nawzajem to, co świadczyły. Uzasadnieniem takiego stwierdzenia jest fakt, że umowa sprzedaży konsumenckiej jest umową wzajemną, zaś zwrot wzajemnych świadczeń jest w powyższym przypadku przewidziany przepisami kodeksowymi (art. 494 k.c.). W powyższej sytuacji podobnie jak w razie wymiany towaru konsumpcyjnego na nowy, należy uznać, że co do zasady sprzedawca nie jest uprawniony do żądania wynagrodzenia za korzystanie z towaru konsumpcyjnego przez kupującego ani wynikające stąd jego zużycie, tzw. amortyzacja⁸¹³.

Ustawa o sprzedaży konsumenckiej przewidziała jednak ograniczenie co do możliwości odstąpienia kupującego od umowy. Warunkiem jest istotność niezgodności zakupionego towaru z umową. Mając na uwadze ochronny charakter przepisów ustawy w stosunku do konsumenta oraz funkcję uprawnień mu przyznanych z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, należy uznać, że "istotność" powinna być zależna od konsumenta na podstawie jego subiektywnej oceny. Nie powinna jednocześnie godzić w interesy sprzedawcy, ten jednak w razie odstąpienia kupującego od umowy, ma prawo skorzystać z wcześniej opisanego regresu. Niemniej taka forma ustanowienia uprawnienia do odstąpienia od umowy będzie prawdopodobnie miała taki skutek, że zwrot ceny będzie należał do rzadkości.

3.2.6. Terminy i tryb dochodzenia roszczeń

Zasadniczo skorzystanie z uprawnień przez konsumenta dopuszczalne jest w razie stwierdzenia niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową w terminie dwóch lat od chwili wydania towaru. W tym przypadku użycie określenia "stwierdzenie" niezgodności, a nie np. "wykrycie" lub "wyjście na jaw", ma uzasadnienie w uniknięciu sugerowania, że chodzi o niezgodność ukrytą w sensie ścisłym, bądź wręcz podstępnego jej ukrycia przez sprzedawcę⁸¹⁴. Termin dwuletni ulega odnowieniu w przypadku wymiany towaru na nowy. Możliwe jest również jego skrócenie za obopólną zgodą stron, ale jedynie w przypadku, gdy przedmiotem umowy jest rzecz używana. Ograniczeniem jest, że termin ten nie może wynosić poniżej jednego roku, może być on zatem dłuższy. Wskutek zawiadomienia i żądania spełnienia określonego roszczenia przez kupującego (tzw. reklamacja), rodzi się po stronie sprzedawcy obowiązek niezwłocznego ustosunkowania się do powyższego. Termin niezwłoczny służy do określenia terminu czternastodniowego. W przypadku milczenia sprzedawcy uznaje się, że uznał on żądanie za uzasadnione i nie może kwestionować swojej odpowiedzialności. W przypadku uznania reklamacji za uzasadnioną sprzedawca zobowiązany jest uczynić zadość żądaniom konsumenta. Co do zasady roszczenie kupującego powinno być w miarę możliwości zaspokojone niezwłocznie po złożeniu przez niego reklamacji. Ustawa nie określa jednak terminu, w jakim sprzedawca powinien tego dokonać, ponieważ posługuje się niedookreślonym pojęciem "odpowiedniego czasu". Przy czym zaznacza jedynie, że ustalenie długości tego czasu ma mieć za podstawę cel nabycia towaru oraz jego rodzaj. W razie niewywiązania się z zobowiązania przez sprzedawcę w terminie określonym, kupujący będzie mógł wykonać wybrane uprawnienie przewidziane w sekwencji drugiej dochodzenia roszczeń. W praktyce obrotu zapewne częściej, aniżeli do tej pory, celowe będzie doradzanie konsumentom, aby wyznaczali przyjmującemu reklamację termin do jej załatwienia.

Zgodnie z art. 10 ust. 4 ustawy konsument zachowuje uprawnienia z tytułu niezgodności również po upływie terminu dla dochodzenia roszczeń, w przypadku gdy sprzedawca w chwili zawarcia umowy wiedział o niezgodności i nie zwrócił na to uwagi kupującego. W redakcji tego przepisu ustawodawca zrezygnował z kontrowersyjnego terminu "podstępnego zatajenia", jak to ma miejsce w przepisach o rękojmi, na rzecz sformułowania mającego swe źródło w art. 3 ustawy, dotyczącym obowiązku udzielania informacji o towarze nałożonym na sprzedawcę. W razie zaistnienia powyżej opisanej sytuacji ciężar dowodu obciąża konsumenta.

W przypadku stwierdzenia niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową rodzi się obowiązek powiadomienia o tym fakcie sprzedawcy przez kupującego pod rygorem utraty uprawnień⁸¹⁵. Przy czym, jak statuuje przepis do dochowania terminu, wystarczające jest wysłanie do sprzedawcy zawiadomienia. Ponadto dla dochodzenia roszczeń konieczne jest, by niezgodność towaru istniała już w chwili jego wydania. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu co do tego faktu spoczywa na konsumencie. Celem ułatwienia dochodzenia uprawnień wprowadzono domniemanie, iż w przypadku stwierdzenia niezgodności w terminie do sześciu miesięcy od chwili wydania towaru uznaje się, że istniała ona już w chwili jego wydania.

Od momentu stwierdzenia przez kupującego niezgodności towaru z umową biegnie roczny termin przedawnienia roszczeń. Jest on ustalony zgodnie z ogólną regułą ustanowioną w art. 117 k.c. Dla realizacji uprawnienia prawa kształtującego w postaci odstąpienia od umowy ustanowiono termin zawity, który również wynosi jeden rok od stwierdzenia niezgodności. To, co jest istotne dla intensyfikacji ochrony konsumenta, to wprowadzony w ustawie wymóg, iż termin przedawnienia, mimo że określony jako jednoroczny, nie może skończyć się przed upływem dwuletniego terminu dla dochodzenia uprawnień, może natomiast ulec wydłużeniu. Wobec tego w przypadku stwierdzenia niezgodności wcześniej niż po upływie roku od chwili wydania towaru, termin przedawnienia roszczeń wydłuża się powyżej jednego roku. Zaś w sytuacji stwierdzenia niezgodności w takim momencie określonego dwuletniego terminu, że do jego końca pozostałby okres krótszy niż rok, to wskutek rozpoczęcia biegu przedawnienia faktyczna ochrona konsumenta wydłuża się do czasu upływu tego przedawnienia bądź wygaśnięcia uprawnienia. Wydłużenie powyższego rocznego terminu może nastąpić również na skutek jego zawieszenia, które spowodowane jest zgłoszeniem sprzedawcy niezgodności towaru z umową. Przyczyną skutkującą zawieszeniem biegu przedawnienia jest również wykonywanie naprawy lub wymiany oraz prowadzenie przez strony rokowań w celu ugodowego załatwienia sprawy nie dłużej jednak niż przez trzy miesiące. Co do opisywanego terminu zaznaczyć również należy, że jak wskazane zostało w uzasadnieniu do projektu ustawy, upływ tego terminu uwzględniany jest jedynie w przypadku zarzutu sprzedawcy, który tu występuje w roli dłużnika. Niemniej jednak sąd może odmówić jego uwzględnienia, kierując się uznaniem, iż podniesienie go jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c.).

Należy podkreślić, że przepisy ustawy o sprzedaży konsumenckiej mają charakter semiimperatywny. Oznacza to, że w razie wątpliwości co do ich zastosowania mają być interpretowane na korzyść konsumenta⁸¹⁶. Uprawnień z tytułu ustawy nie można, zgodnie z przepisem art. 11, ograniczyć ani wyłączyć w drodze umowy zawartej przed zawiadomieniem sprzedawcy o niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. Jak można wywnioskować z powyższego, dopuszczalne jest natomiast rozszerzenie odpowiedzialności sprzedawcy na korzyść konsumenta, także poprzez zawarcie ugody albo uzgodnienie zamiany przedmiotu świadczenia (art. 453 k.c.), również już po zawiadomieniu sprzedawcy o niezgodności towaru z umową⁸¹⁷. Interpretując zakaz ustanowiony mocą art. 11 ustawy, można założyć a contrario, że po dokonaniu zawiadomienia o niezgodności towaru z umową, konsument może zgodzić się na ograniczenie uprawnień wynikających z ustawy. Zauważyć jednak należy, że w przypadku, gdy w późniejszym czasie kupujący stwierdzi inną niezgodność określonego towaru, to w stosunku do nich dane umowne ograniczenie nie będzie miało zastosowania.

Na mocy regulacji art. 11 in fine w stosunku do regulacji uprawnień konsumenckich ograniczona jest możliwość dokonania wyboru prawa obcego. Zakaz ten ma zastosowanie o tyle, o ile wybór prawa obcego skutkowałby ograniczeniem lub wyłączeniem tychże uprawnień. Zatem wybór prawa innego państwa jako właściwego do danego przypadku naruszy ten zakaz jedynie w sytuacji, gdy prawo to nie zapewnia co najmniej porównywalnego poziomu ochrony z prawem polskim. Znamienne jest, iż dla tej sytuacji należy przyjąć założenie, że w przypadku braku możliwości dokonania opisanego wyboru to prawo polskie byłoby właściwym dla umowy, zgodnie z przepisami prawa lub umów międzynarodowych.

W opisywanej ustawie nie jest regulowana odpowiedzialność sprzedawcy za ewentualną szkodę poniesioną przez konsumenta spowodowaną niezgodnością towaru konsumpcyjnego z umową. Mimo tego należy mieć na uwadze, że celem ustawy jest wzmacnianie ochrony konsumenta. Uważam, że w związku z tym zasadne jest uznanie, że ustawa nie wyłącza dochodzenia przez konsumenta naprawienia poniesionej w takim przypadku szkody na zasadach ogólnych, które przewidziane są przez kodeks cywilny. Zastosowanie będzie miał tu zatem przede wszystkim art. 471 k.c., określający odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną kupującemu przez nienależyte wykonanie zobowiązania⁸¹⁸. Jeżeli natomiast odpowiedzialność odszkodowawcza wypełnia również przesłanki odpowiedzialności deliktowej⁸¹⁹, nie można wykluczyć dochodzenia odszkodowania przez kupującego i z tego tytułu. Stanowi o tym art. 415 oraz art. 449¹ k.c. Jest charakterystyczne, że na podstawie tych przepisów odpowiedzialność wobec konsumenta mogą ponosić inne osoby, w tym przypadku, poza sprzedawcą finalnym, związane z niezgodnością towaru z umową, np. producent bądź importer⁸²⁰.

3.2.7. Gwarancja komercjalna

Treść wypowiedzi reklamowych nie jest obojętna przy odpowiedzialności z tytułu tzw. gwarancji handlowej. Sposób udzielania tego rodzaju gwarancji wprowadzony przez ustawę o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej różni się od funkcjonującego na gruncie kodeksu cywilnego.

Regulacja dotycząca gwarancji zamieszczona w ustawie o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej jest stosunkowo szczupła w porównaniu do zakresu przepisów o gwarancji jakości obowiązujących w stosunku do sprzedaży z udziałem konsumentów na gruncie kodeksu cywilnego. Gwarancja ma charakter akcesoryjny w stosunku do danej umowy sprzedaży konsumenckiej. Jej udzielenie jest nieobowiązkowe, zależy jedynie od gwaranta. Ustawa nie wskazuje bezpośrednio podmiotów uprawnionych do udzielania gwarancji. Uznać zatem można, że gwarantem będzie osoba, która złożyła oświadczenie gwarancyjne. W szczególności sprzedawca finalny, producent, jak i importer⁸²¹.

Gwarancja ta objęta jest jednym artykułem (art. 13 ustawy) i wskazuje podstawowe cechy i zasady dotyczące gwarancji komercjalnej. Choć ustawa nie posługuje się bezpośrednio terminem "gwarancja komercjalna", który został przyjęty w związku z określeniem tej instytucji w implementowanej dyrektywie 99/44. Ponadto takie określenie pozwala bez wątpliwości odróżnić gwarancję dotyczącą umowy sprzedaży konsumenckiej od gwarancji jakości obowiązującej nadal mocą przepisów art. 577-581 k.c.

Ustawa nie zawiera definicji gwarancji komercjalnej. Można ją wywnioskować na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy. Jak wynika z przepisu, gwarancją jest oświadczenie, zamieszczone w dokumencie gwarancyjnym lub reklamie, w którym to oświadczeniu gwarant dokonuje zapewnienia co do istnienia określonych właściwości towaru konsumpcyjnego oraz wskazuje świadczenia, do których wypełnienia będzie zobligowany wobec kupującego, a także określa uprawnienia konsumenta w przypadku, gdyby towar będący przedmiotem umowy sprzedaży konsumenckiej nie odpowiadał właściwościom wskazanym w tym oświadczeniu. Konieczne jest również zaznaczenie, że udzielenie gwarancji jest całkowicie nieodpłatne. Oznacza to niedopuszczalność zaistnienia sytuacji sprzedaży gwarancji.

Ukształtowanie odpowiedzialności sprzedawcy w przypadku, gdy właściwość towaru jest nieodpowiednia w stosunku do właściwości wskazanych w dokumencie gwarancyjnym lub reklamie, jest celem i niezbędnym elementem gwarancji. W razie jego braku oświadczenia takiego nie można uznać za gwarancję. Jeżeli natomiast braki dotyczą innych określonych wyżej wymagań, nie ma to znaczenia dla ważności gwarancji, tym samym nie wyłącza realizacji przez kupującego wynikających z niej uprawnień.

Ustawa określa minimalną treść oświadczenia gwarancyjnego. Dane w nim zawarte mają być wystarczające dla dochodzenia roszczeń z gwarancji. Ustawa wymienia w szczególności nazwę i adres gwaranta bądź jego przedstawiciela na terenie Polski, czas trwania i terytorialny zasięg ochrony gwarancyjnej (art. 13 ust. 4). Jak zaznaczone zostało w uzasadnieniu do projektu ustawy, opisana powyżej treść dokumentu gwarancyjnego i zawartego w nim oświadczenia podlega sądowej kontroli, jako że zawiera postanowienia umowne, które nie zostały indywidualnie uzgodnione. Kontrola ta może mieć charakter zarówno konkretny (jak wskazuje art. 385¹ k.c.), jak i abstrakcyjny (wówczas stosuje się procedurę art. 479³⁶ i nast. k.p.c.). Takie unormowanie pozwała dopuścić do działań interwencyjnych rzeczników konsumenta.

Zaznaczyć należy, iż ustawa nakazując umieszczenie w oświadczeniu gwarancyjnym określenia obowiązków gwaranta i uprawnień konsumenta z tytułu gwarancji, nie podaje, nawet przykładowo, na czym mają one polegać. Dla zakreślenia rozwiązania powyższego problemu należy wziąć pod uwagę, że gwarancja umowna (komercjalna) nie może wyłączyć, zawiesić, ani nawet uszczuplić uprawnień kupującego wynikających z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową. Zatem z uwagi na powyższe można stwierdzić, że gwarancja powinna stwarzać jakieś uprawnienia dodatkowe bądź dalej idące w stosunku do uprawnień z tytułu niezgodności towaru.

Ustawa w art. 13 ust. 2 określa obowiązki sprzedawcy związane z udzieleniem gwarancji na dany towar. Przede wszystkim obowiązany jest on wydać kupującemu dokument gwarancyjny. Powinnością wskazaną jest również sprawdzenie zgodności znajdujących się na towarze oznaczeń w stosunku do danych określonych w dokumencie gwarancyjnym. Sprawdzony przez sprzedawcę powinien być również stan plomb i innych umieszczonych na towarze zabezpieczeń.

W literaturze nie jest rozstrzygnięte, czy gwarancja komercjalna jest jednostronnym oświadczeniem woli gwaranta, czy też źródłem jej jest umowa⁸²².

Gwarancja, oprócz umieszczenia jej w dokumencie gwarancyjnym, kształtowana może być także przez zapewnienia reklamowe odnoszące się do danego towaru konsumpcyjnego. Tym samym należy uznać, że sporządzenie dokumentu gwarancyjnego nie jest warunkiem dojścia do skutku zobowiązania gwarancyjnego⁸²³. Artykuł 13 ust. 2 ustawy ustanawia konieczność wydania dokumentu gwarancyjnego przez udzielającego gwarancji razem z towarem, który jest przedmiotem sprzedaży konsumenckiej. Uznać zatem należy, że mimo faktu, że zamieszczenie oświadczenia w reklamie stanowi samo w sobie udzielenie gwarancji, postanowienia jej powinny zostać zamieszczone również w wydawanym wraz z towarem dokumencie gwarancyjnym. Pogląd ten wyrażony jest w uzasadnieniu do projektu ustawy w postaci wskazania, że sprzedawca ma obowiązek wydania kupującemu dokumentu gwarancyjnego o treści wyrażonej w reklamie.

Ocenę korzyści, jakie odniesie tytułem skorzystania z gwarancji bądź niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową pozostawiono kupującemu. Do niego zatem należy wybór reżimu odpowiedzialności sprzedawcy. Informacja o tym, że gwarancja nie stoi pod żadnym względem na przeszkodzie skorzystania przez kupującego z uprawnień przewidzianych z tytułu niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową, musi być zamieszczona w oświadczeniu gwarancyjnym. Celem tej regulacji jest przecież ochrona interesów konsumenta.

W literaturze rozważany jest problem, jak teoretyczne regulacje umowy sprzedaży, mocą których publiczne zapewnienia reklamowe "awansują" do roli czynników konstruktywnie włączonych w treść umowy, mogą się przekładać na potencjalne standardy ochrony prawnej konsumenta⁸²⁴.

3.3. Środki ochrony indywidualnej przewidziane przepisami ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

3.3.1 Przedmiot indywidualnej ochrony konsumenta przewidziany ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym⁸²⁵ weszła w życie w dniu 21 grudnia 2007 r. Ustawa ta miała dokonać implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej Dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE, 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz Rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych")⁸²⁶.

Założeniem ustawodawcy było uregulowanie w jednym akcie prawnym kwestii związanych z nieuczciwymi praktykami handlowymi występującymi między przedsiębiorcą (profesjonalistą) a konsumentem. Co bardzo ważne, walorem tej ustawy jest to, że w sposób kompleksowy reguluje ona kwestie nieuczciwych praktyk, z którymi mogą się zetknąć konsumenci w wielu sytuacjach, niezależnie od tego, w jakim trybie zawarli umowę oraz tego, jakiego przedmiotu lub usługi dotyczy umowa.

Ustawa dokonała rozdzielenia ochrony przed czynami nieuczciwej konkurencji na ochronę w relacjach między przedsiębiorcami a konsumentami (ang. bussines - to - consumer, B2C) i ochronę działań przedsiębiorca - przedsiębiorca (ang. business - to - business, B2B), tym samym ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi podstawę do zwalczania nieuczciwości rynkowej między przedsiębiorcami, czyli obejmuje wyłącznie relacje B2B. Natomiast nowa ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym objęła swoim zakresem podmiotowym naruszenia interesów konsumentów, czyli jest aktem prawnym z zakresu stosunków B2C⁸²⁷.

Przedmiotem ustawy jest regulacja nieuczciwych praktyk handlowych w działalności gospodarczej. Praktyki takie są niepożądane, co w konsekwencji prowadzi do zaistnienia niekorzystnych zmian, które dotykają interesów gospodarczych konsumentów. Wprowadzona ustawa ma przyczynić się do opracowania wysokich standardów ochrony konsumentów oraz wyeliminowania barier w swobodnym funkcjonowaniu wspólnego rynku europejskiego. Należy podkreślić, że implementowana dyrektywa dotyczy w szczególności praktyk związanych w sposób bezpośredni z wywieraniem wpływu na ekonomiczne decyzje konsumentów, które powinny być niezakłócone i przebiegać bez niepożądanych ingerencji uniemożliwiających lub utrudniających nabycie określonego towaru lub usługi. Co trzeba podkreślić, wprowadzone przepisy mają mieć zastosowanie nie tylko do relacji mającej miejsce podczas nawiązania kontaktu handlowego pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem, ale również po zawarciu między nimi umowy, w trakcie jej wykonywania oraz w stosunkach pozaumownych.

Przedmiotem ochrony ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom handlowym są szeroko pojmowane gospodarcze interesy konsumentów. Ochronie poddane mają być te prawa konsumenckie, które są narażone na uszczerbek wskutek praktyk handlowych pozostających w bezpośrednim związku z oddziaływaniem na decyzję konsumenta odnośnie do transakcji ekonomicznej. Tym samym spod jurysdykcji ustawy zostały wyłączone te wszystkie praktyki handlowe, które w pierwszym rzędzie służą innym celom. Dotyczy to przede wszystkim informacji o charakterze handlowym adresowanym do inwestorów, np. rocznych sprawozdań przedsiębiorstw, prospektów emisyjnych.

Przedmiotem ochrony tej ustawy są gospodarcze (ekonomiczne) interesy konsumentów⁸²⁸. Tym samym ochronie podlegają bezpośrednie interesy konsumenta, natomiast interesy profesjonalistów - przedsiębiorców chronione są w sposób pośredni. Przyznano bowiem przedsiębiorcom i organizacjom zrzeszającym przedsiębiorców legitymację czynną do występowania na drogę sądową. Prawo do ochrony przedsiębiorcy może bowiem zaistnieć w sytuacji, kiedy jego konkurent na rynku (inny przedsiębiorca prowadzący działalność konkurencyjną) będzie dokonywał nieuczciwych praktyk rynkowych, ale przy założeniu, że takie praktyki naruszą interes konsumentów jako ogółu. Przy czym "interes konsumentów" trzeba w takim wypadku rozumieć jako zapewnienie uczciwej i niezafałszowanej konkurencji na wolnym rynku.

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ma na celu nie tylko zwalczanie takich praktyk, ale w równej mierze zapobieganie występowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych. W konsekwencji implikuje to, że już powstanie samego zagrożenia interesu ekonomicznego konsumenta albo interesu publicznego (rozumianego jako interes ogółu konsumentów) powoduje możliwość wystąpienia z roszczeniem o zaniechanie niedozwolonych praktyk rynkowych.

3.3.2. Pojęcie konsumenta i przeciętnego konsumenta

Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym definiując pojęcie konsumenta (art. 2 pkt 2) odsyła w tym zakresie do przepisów kodeksu cywilnego. Ma to na celu zapewnienie zgodności i spójności w systemie ustawodawstwa polskiego.

Bardzo istotnym elementem ustawy jest określenie w niej pojęcia "przeciętny konsument". Definicja ta została sformułowana na bazie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który stwierdził, że przeciętny konsument jest to taki konsument, który jest na tyle dobrze poinformowany, na ile można tego racjonalnie oczekiwać oraz który jest racjonalnie spostrzegawczy i ostrożny. Opierając się na tym, Trybunał Sprawiedliwości dokonał wykładni tej definicji argumentując, że konsument taki podlega czynnikom społecznym, kulturowym i językowym⁸²⁹. Jak stwierdza się w art. 2 pkt 8 ustawy, "rozumie się przez to konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa". Tym samym zostaje wprowadzony podział konsumentów - poprzez użycie w tekście ustawy zwrotu "i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów". Mając powyższe na uwadze trzeba uznać, że jeśli nieuczciwe praktyki rynkowe dotkną jakiejś szczególnej grupy konsumentów, która jest bardzo podatna na taki wpływ, np. ze względu na ograniczoną sprawność umysłową albo fizyczną, wiek, w takim przypadku powinno się oceniać takie praktyki rynkowe z punktu widzenia statystycznie przeciętnego konsumenta przynależnego do takiej grupy.

3.3.3. Nieuczciwa praktyka rynkowa

Zgodnie z art. 4 ust. 1 przyjęto, że praktyka rynkowa będzie uznana za nieuczciwą, "jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu". Przepis ten jest sformułowany na bazie klauzuli generalnej, jest zwrotem niedookreślonym, pozostawiającym podmiotowi go stosującemu pewien luz decyzyjny. Jeżeli uznamy za bazę taką klauzulę, muszą być spełnione łącznie dwa warunki, aby praktyki stosowane przez danego przedsiębiorcę zostały zakwalifikowane jako "praktyki nieuczciwe".

Pierwszym warunkiem jest sprzeczność stosowanej praktyki z dobrymi obyczajami. W dyrektywie zostało to określone jako "sprzeczność z wymogami staranności zawodowej" (ang. professional diligence). Najlepiej temu określeniu w prawie polskim odpowiada właśnie pojęcie "dobrych obyczajów". W obrocie gospodarczym pod pojęciem dobrych obyczajów należy rozumieć także zasady dobrej wiary, należytej staranności, rzetelności kupieckiej. Przez dobre obyczaje należy rozumieć takie działanie i niedziałanie przedsiębiorcy, które skutkuje tym, że w obrocie gospodarczym funkcjonuje uczciwa konkurencja, "zdrowa" rywalizacja w zakresie cen, produkcji i jakości towarów. Co ważne, przestrzeganie dobrych obyczajów powinno mieć miejsce w sferze działalności gospodarczej⁸³⁰.

Specyficzna sytuacja występuje w przypadku osób wykonujących wolne zawody, bowiem muszą one przestrzegać ustanowionych przez ich organizacje tzw. kodeksów etyki zawodowej.

Reasumując, odwołanie się w ustawie do pojęć dobrych obyczajów oznacza w istocie zastosowanie wobec przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą powszechnie stosowanej do tej pory w doktrynie i piśmiennictwie zasady, w której są zawarte: staranność i rzetelność zawodowa, profesjonalizm, uczciwe zachowanie, dobra wiara, przestrzeganie tajemnicy zawodowej.

Przechodząc do drugiego warunku, jaki musi zostać spełniony, aby praktyka rynkowa została uznana za nieuczciwą, to musi ona w istotny sposób zakłócać (lub też może zakłócać) zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta (do którego jest kierowana, bądź który jest jej odbiorcą) w odniesieniu do towarów lub usług. Taka praktyka może mieć miejsce przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. W sytuacji, gdy praktyka rynkowa jest kierowana w stosunku do grupy konsumentów, którzy z jakiegoś względu (np. wieku, niepełnosprawności, ułomności psychicznej) są podatni na taką praktykę, jej ocena będzie odnosić się do przeciętnego członka tej grupy.

Przez praktykę w istotny sposób zniekształcającą rynkowe zachowania konsumenta powinny być rozumiane takie działania przedsiębiorców, które w widoczny sposób osłabiają zdolność konsumenta do podjęcia decyzji w warunkach dostatecznej wiedzy i przez to powodują, że określony konsument podejmuje decyzję odnośnie do umowy, jakiej w innym wypadku by nie podjął. Natomiast decyzja dotycząca umowy powinna być rozumiana jako każda decyzja co do tego, na jakich warunkach konsument dokona zakupu towaru lub usługi, zapłaci, rozporządzi produktem lub też dokona czynności przysługującej mu w ramach uprawnień co do nabytego dobra⁸³¹.

W art. 4 ust. 2 został zawarty katalog nieuczciwych praktyk handlowych. Jest to katalog przykładowy, wymienione są tam m.in.: praktyka rynkowa wprowadzającą w błąd, agresywna praktyka rynkowa, stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk.

Ustawa dokonuje podziału praktyk rynkowych na:

1) nieuczciwe praktyki handlowe wprowadzające w błąd, które dzielą się z kolei na:

a) wprowadzające w błąd działania - art. 5,

b) wprowadzające w błąd zaniechania - art. 6,

2) praktyki agresywne - art. 8.

Przechodząc do omówienia poszczególnych praktyk, trzeba wskazać, że nieuczciwa praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd może polegać na działaniu lub zaniechaniu.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy "Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął." Działanie może przybrać różne postacie, np.

a) rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji;

b) rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd;

c) działanie związane z wprowadzeniem produktu na rynek, które może wprowadzać w błąd w zakresie produktów lub ich opakowań, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych oznaczeń indywidualizujących przedsiębiorcę lub jego produkty, w szczególności reklama porównawcza,

d) nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, nowym elementem w prawie polskim jest zapis mówiący o tym, że za nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą w błąd może zostać uznane nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca przystąpił z własnej woli, jeżeli i tenże przedsiębiorca informuje, że podczas prowadzenia działalności gospodarczej jest związany takim kodeksem⁸³².

Następnie w art. 5 ust. 3 ustawy zostało opisane, czego w szczególności może dotyczyć działanie wprowadzające w błąd. Zakres przedmiotowy tego wyliczenia ma charakter otwarty, wynika to bowiem z użycia sformułowania "w szczególności". Bardzo ważne jest, żeby zgodnie z zapisem art. 5 ust. 4 przy rozpatrywaniu w konkretnej sprawie czy działanie przedsiębiorcy ma cechy działania wprowadzającego w błąd, należy uwzględnić wszystkie elementy praktyki rynkowej oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji.

Przechodząc do wprowadzającego w błąd zaniechania, to zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy taka praktyka rynkowa bazuje na pozbawieniu konsumenta możliwości dokonania świadomego wyboru dotyczącego umowy poprzez pozbawienie go dostępu do informacji istotnych, co powoduje w dalszej kolejności (lub też może powodować) podjęcie przez przeciętnego konsumenta takiej decyzji dotyczącej umowy, której w innych warunkach by nie podjął.

Wprowadzające w błąd zaniechanie może polegać w szczególności na:

a) zatajeniu lub nieprzekazaniu w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu;

b) nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Trzeba podkreślić, że także w przypadku wprowadzającego w błąd zaniechania ustawodawca użył zwrotu "w szczególności", co powoduje, że przepis ten ma charakter katalogu otwartego.

Bardzo ciekawym zagadaniem jest użyte w tekście ustawy w art. 6 ust. 1 pojęcia "informacji istotnej". Ustawa nie zawiera definicji tego pojęcia, jednakże jak wskazuje się w uzasadnieniu do projektu ustawy, należy w takiej sytuacji odwołać się do intencji ustawodawcy wspólnotowego, który wskazuje, że w przypadku gdy prawo wspólnotowe określa wymogi informacyjne dotyczące komunikatów handlowych, reklamy i marketingu, dana informacja uważana jest za istotną.

Co do informacji, które znajdują się poza obszarem prawa wspólnotowego (niezharmonizowanego), to nie jest możliwe wyczerpujące określenie zakresu informacji istotnych dla konsumenta we wszelkich możliwych sytuacjach, których brak mógłby potencjalnie wpłynąć na decyzję handlową konsumenta. Dlatego też określenie każdorazowo kręgu niezbędnych informacji pozostawiono przedsiębiorcy.

Tylko w sytuacji unormowanej w przepisie art. 6 ust. 4 (w przypadku propozycji nabycia produktu) wskazano, jakie informacje trzeba uznać za istotne⁸³³. Przede wszystkim trzeba wziąć pod uwagę: cenę produktu, jednakże musi to być cena wraz z podatkami lub w przypadku, gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcześniejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak również wszelkie dodatkowe opłaty za transport, dostawę lub usługi pocztowe lub - w sytuacji, gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe - informację o możliwości powstania takich dodatkowych kosztów; uzgodnienia dotyczące sposobu płatności, dostawy lub wykonania produktu oraz procedury rozpatrywania reklamacji. Nadto za istotne informacje uznaje się informacje o istnieniu prawa do odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy, jeżeli prawo takie wynika z ustawy lub umowy.

Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez zaniechanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji⁸³⁴. Oceny takiej należy dokonywać na gruncie konkretnej sprawy, biorąc pod uwagę wszystkie składniki praktyki handlowej. W sytuacji gdy przedsiębiorca korzysta z różnego rodzaju mediów (radio, telewizja, internet) należy brać pod uwagę także te specyficzne środki komunikowania, albowiem gdy dla danej praktyki rynkowej wynikają ograniczenia przestrzenne lub czasowe, ograniczenia te i wszystkie środki podjęte przez przedsiębiorcę w celu udostępnienia informacji konsumentom w inny sposób, uwzględnia się przy ocenie, czy doszło do pominięcia informacji.

Jednym z rodzajów nieuczciwej praktyki rynkowej jest praktyka agresywna. Zgodnie z ustawą taka praktyka ma miejsce, jeżeli przez niedopuszczalny nacisk w znaczny sposób ogranicza lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Stanowi o tym art. 8 ust. 1 ustawy. W artykule tym użyto dotychczas nieznanego prawu polskiemu pojęcia "niedopuszczalny nacisk". Definiuje je art. 8 ust. 2, który stanowi, że za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy⁸³⁵.

Dokonując oceny, czy konkretna praktyka rynkowa jest agresywna, należy mieć na uwadze wszystkie jej cechy i okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, a w szczególności: czas, miejsce, rodzaj lub uciążliwość danej praktyki; celowe wykorzystanie przez przedsiębiorcę przymusowego położenia konsumenta lub innych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy; uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych, w tym prawa do odstąpienia i wypowiedzenia umowy lub do rezygnacji na rzecz innego produktu lub przedsiębiorcy; groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem lub użycie obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania (art. 8 ust. 3).

Dyrektywa 2005/29/WE w załączniku I zawiera "czarną listę" praktyk handlowych. Są to praktyki uznawane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, co oznacza, że nie wymaga się w danym stanie faktycznym dodatkowej analizy z punktu widzenia ich uczciwości.

Polski ustawodawca zdecydował się na praktycznie dosłowne przejęcie "czarnej listy" do tekstu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W art. 7 ujęte zostały 23 praktyki rynkowe wprowadzające w błąd, nieuczciwe w każdych okolicznościach. Są to w przeważającej większości przypadki spotykane w praktyce, np.:

* twierdzenie, że produkt będzie dostępny jedynie przez bardzo ograniczony czas lub że będzie on dostępny na określonych warunkach przez bardzo ograniczony czas, jeżeli jest to niezgodne z prawdą, w celu nakłonienia konsumenta do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia go możliwości świadomego wyboru produktu (art. 7 pkt 7);

* prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy (art. 7 pkt 10);

* kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta (art. 7 pkt 11);

* zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu piramida, w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania korzyści materialnych, które są uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów (art. 7 pkt 14);

* twierdzenie, w ramach praktyki rynkowej, że organizowany jest konkurs lub promocja z nagrodami, a następnie nieprzyznanie opisanych nagród lub ich odpowiedniego ekwiwalentu (art. 7 pkt 19).

W art. 7 ustawy są jednak również wymienione przypadki praktyki rynkowej, których rola w praktyce jest obecnie praktycznie znikoma, np.:

* podawanie przez przedsiębiorcę informacji, że zobowiązał się on do przestrzegania kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest to niezgodne z prawdą (art. 7 pkt 1);

* posługiwanie się certyfikatem, znakiem jakości lub równorzędnym oznaczeniem, wobec braku uprawnienia do tego (art. 7 pkt 2);

* zobowiązanie się do zapewnienia usług serwisowych konsumentom, z którymi przedsiębiorca przed zawarciem umowy komunikował się w języku niebędącym językiem urzędowym państwa członkowskiego, na którego terytorium przedsiębiorca ma swoją siedzibę, a następnie udostępnienie takich usług jedynie w innym języku, bez wyraźnego poinformowania o tym konsumenta przed zawarciem przez niego umowy (art. 7 pkt 8).

W art. 9 ustawy zamieszczono listę ośmiu nieuczciwych w każdych okolicznościach agresywnych praktyk rynkowych. Są nimi, m.in.:

* wywoływanie wrażenia, że konsument nie może opuścić pomieszczeń przedsiębiorcy bez zawarcia umowy (art. 9 pkt 1);

* składanie wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta, ignorowanie prośby konsumenta o jego opuszczenie lub zaprzestanie takich wizyt, (art. 9 pkt 2);

* reklama uciążliwa (art. 9 pkt 3);

* umieszczanie w reklamie bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych produktów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych produktów (art. 9 pkt 5);

* informowanie konsumenta o tym, że jeżeli nie nabędzie produktu, przedsiębiorcy może grozić utrata pracy lub środków do życia (art. 9 pkt 7).

Trzeba podkreślić, że katalogi nieuczciwych praktyk rynkowych w każdych okolicznościach mają charakter zamknięty. Tym samym nie podlegają one ocenie w świetle przesłanek zawartych w art. 4-6 oraz w art. 8 ustawy.

Nieuczciwa praktyka handlowa polegająca na prowadzeniu lub organizowaniu działalności w systemie konsorcyjnym została uregulowana w art. 10. Nieuczciwą praktyką rynkową jest również organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym - art. 10 ust. 2 (tzw. system argentyński). Dotychczas te praktyki rynkowe również były zakazane, jednak czyniła to ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 17 ustawy), co powodowało, że przeciwko takim praktykom mógł wystąpić w zasadzie jedynie inny przedsiębiorca (dla którego taka forma działania stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji) lub Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a nie pojedynczy konsumenci.

Należy podkreślić, że ustawa w ślad za dyrektywą 2005/29/WE wskazuje na istotną rolę kodeksów dobrych praktyk, czyli zbiorów zasad postępowania, w szczególności norm etycznych i zawodowych przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania w odniesieniu do jednej lub większej liczby praktyk rynkowych. Zgodnie bowiem z art. 11 ustawy nieuczciwą praktyką rynkową jest stosowanie kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienie są sprzeczne z prawem (art. 11 ust. 1). Tak samo nieuczciwej praktyki rynkowej dopuszcza się też twórca kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem, w szczególności zaś przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, odpowiedzialny za przygotowanie i wprowadzenie w życie lub nadzór nad przestrzeganiem kodeksu dobrych praktyk (art. 11 ust. 3).

Niezwykle ważnym postanowieniem ustawy jest umożliwienie konsumentowi, którego interes został zagrożony lub naruszony w razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej prawa dochodzenia swoich roszczeń. Dyrektywa wskazywała na dwie (alternatywne) możliwości działania - nadania upoważnienia do podejmowania działań prawnych regulujących niepożądane praktyki: 1) tryb administracyjny oraz 2) tryb sądowy. Ponadto do poszczególnych państw członkowskich należy decyzja, który ze środków zastosują w swoim ustawodawstwie.

Polska ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym przyznaje legitymację do występowania z indywidualnymi roszczeniami z tytułu nieuczciwych praktyk handlowych w pierwszej kolejności konsumentowi. Tym samym konsument zyskuje nowy instrument w postaci możliwości występowania bezpośrednio do sądu cywilnego z powództwem związanym z nieuczciwymi praktykami handlowymi⁸³⁶.

Stanowi o tym art. 12 ust. 1. Jako że jest on głównym podmiotem ochrony posiada najszerszy katalog uprawnień. Konsument, zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy może żądać:

1) zaniechania tej praktyki - jest to środek prewencyjny, znajdujący zastosowanie zarówno przed pogwałceniem interesów konsumenta, jak i po ich naruszeniu;

2) usunięcia skutków tej praktyki - żądanie takie może być użyte przez konsumenta w razie naruszenia jego interesów, jak i ich zagrożenia;

3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie - żądanie takie może być użyte przez konsumenta w razie naruszenia jego interesów, jak i ich zagrożenia;

4) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu - aktualizuje się ono tylko w sytuacji naruszenia interesów konsumenta, powodującego po jego stronie szkodę;

5) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.

Ponadto z roszczeniami wymienionymi powyżej, ale tylko w punktach 1, 3 i 5 mogą wystąpić: a) rzecznik praw obywatelskich, b) rzecznik ubezpieczonych, c) krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów, d) powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów.

Podsumowując powyższe trzeba stwierdzić, że legitymacja do stosowania środków przewidzianych w ustawie przysługuje przede wszystkim pojedynczemu konsumentowi, a nie jak dotychczas prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nadto konsument wcale nie musi ponieść szkody w wyniku stosowania określonej praktyki rynkowej. Wystarczy, by jego interes został zagrożony, dzięki czemu przewidziana przez ustawę ochrona konsumenta ma również charakter prewencyjny. Po trzecie, ciężar dowodu, że praktyka rynkowa nie jest nieuczciwa, przerzucony został - zgodnie z art. 13 ustawy - na przedsiębiorcę.

Roszczenia z tytułu nieuczciwej praktyki rynkowej, o których mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1-3 i 5, ulegają przedawnieniu z upływem lat trzech. Bieg przedawnienia rozpoczyna się oddzielnie co do każdego naruszenia⁸³⁷.

Przechodząc do zagadnienia odpowiedzialności karnej uregulowanej w ustawie, trzeba podkreślić, że odpowiedzialność karna dotyczy tych postaci nieuczciwych praktyk rynkowych, które ze względu na swą wysoką społeczną szkodliwość (przede wszystkim przeciwko konsumentowi) wymagają także zagrożenia karnego. Chodzi tu przede wszystkim o dwa rodzaje nieuczciwych praktyk rynkowych: agresywne praktyki rynkowe oraz organizowanie działalności w tzw. systemie argentyńskim. Pierwsza z nich stanowi wykroczenie zagrożone karą grzywny, natomiast druga z praktyk jest przestępstwem zagrożonym karą pozbawienia wolności aż do lat 8 (dotyczy to typu kwalifikowanego). Ściganie w obu przypadkach następuje na żądanie (wniosek) pokrzywdzonego lub z inicjatywy podmiotów określonych w art. 12 ust. 2 ustawy, którym przysługuje generalna legitymacja do występowania w sprawach nieuczciwych praktyk rynkowych.

Podsumowując, ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym wprowadza do polskiego ustawodawstwa niespotykaną koncepcję ochrony konsumentów przed nieuczciwością rynkową, posługuje się nową klauzulą generalną, a także wieloma innymi pojęciami. W związku z tym będzie wymagać szczegółowej interpretacji doktryny, jak również na pewno zostanie poddana wykładni zarówno przez sądy w Polsce, jak i w Europejskim Trybunale Sprawiedliwości.

3.4. Środki ochrony instytucjonalnej konsumenta. Postępowanie uproszczone specjalnym trybem dochodzenia roszczeń przez konsumentów

W sytuacjach konfliktowych, kiedy konsument zmuszony jest do podjęcia działań sądowych przeciw przedsiębiorcy, posiada on kilka możliwości ochrony instytucjonalnej. Środkami instytucjonalnymi składającymi się na system ochronny konsumenta jest postępowanie zwykłe przed sądem powszechnym, postępowanie uproszczone (ewentualnie nakazowe lub upominawcze), przed sądem powszechnym lub postępowanie przed stałym polubownym sądem konsumenckim. Dodatkowo może on poddać się mediacji.

Postępowanie uproszczone, w przeciwieństwie do postępowania w trybie zwykłym przed sądem powszechnym, jest postępowaniem szybszym i przez to atrakcyjniejszym dla konsumenta. Jednak ściśle określony zakres przedmiotowy postępowania uproszczonego (zawężony w sprawach konsumenckich do roszczeń nieprzekraczających 10 tys. zł przede wszystkim z odpowiedzialności za niezgodność towaru konsumpcyjnego z umową z tytułu rękojmi lub gwarancji) wpływa na to, że w innych sprawach związanych z naruszeniem praw i interesów konsument nie będzie mógł dochodzić swych praw w tym postępowaniu. Podkreślenia wymaga także fakt, że terminy wyznaczane dla spraw cywilnych w postępowaniu zwykłym są odległe. Z kolei przy postępowaniach uproszczonych z racji tego, że posiedzenia sądu w tym trybie są posiedzeniami niejawnymi, istnieje możliwość szybszego załatwienia sprawy.

Postępowanie uproszczone zostało dodane do kodeksu postępowania cywilnego mocą ustawy z dnia 24 maja 2000 r.⁸³⁸ Jest to kolejne postępowanie z grupy postępowań odrębnych (obok postępowania nakazowego i upominawczego). W uzasadnieniu rządowego projektu wskazano, że proponowane zmiany mają na celu ograniczenie barier dostępu do sądu powszechnego oraz uproszczenie i usprawnienie postępowania w sprawach drobnych, a przede wszystkim konsumenckich⁸³⁹.

Postępowanie uproszczone jest postępowaniem obowiązkowym. Fakt ten wypływa z art. 201 § 1 zdanie 1 k.p.c., gdyż zgodnie z nim przewodniczący bada, w jakim trybie sprawa powinna być rozpoznana oraz czy podlega ona rozpoznaniu według przepisów o postępowaniu odrębnym. Po rozpoznaniu przewodniczący wydaje odpowiednie zarządzenia. Jeżeli sprawę wszczęto lub prowadzono w trybie niewłaściwym, sąd rozpozna ją w trybie właściwym lub przekaże właściwemu sądowi do rozpoznania w takim trybie (art. 201 § 2 zdanie 1 k.p.c.). Także zgodnie z naczelną regułą procesu w przypadkach przewidzianych w ustawie sąd rozpoznaje sprawy według przepisów o postępowaniach odrębnych (art. 13 § 1 zdanie 2 k.p.c.). Oznacza to, że w przypadkach wymienionych w zakresie przedmiotowym postępowania uproszczonego procedura ta musi zostać zastosowana. W związku z powyższym strony muszą poddać się szczególnym rygorom tegoż postępowania.

Przedmiotowy zakres postępowania uproszczonego odnosi się do większości drobnych spraw z zakresu prawa cywilnego; służy ono do rozpatrywania spraw o roszczenia majątkowe o niskiej wartości. Postępowanie uproszczone stosowane jest do roszczeń wynikających z określonych stosunków cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 505¹ k.p.c. postępowanie uproszczone stosuje się w następujących sprawach:

1) o roszczenia wynikające z umów, jeżeli wartość przedmiotu sporu nie przekracza dziesięciu tysięcy złotych, a w sprawach o roszczenia wynikające z rękojmi, gwarancji jakości lub z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży konsumenckiej, jeżeli wartość przedmiotu umowy nie przekracza tej kwoty;

2) zapłatę czynszu najmu lokali mieszkalnych i opłat obciążających najemcę oraz opłat z tytułu korzystania z lokalu mieszkalnego w spółdzielni mieszkaniowej bez względu na wartość przedmiotu sporu.

Z punktu widzenia zakresu ochrony konsumenta przepis ten stanowi ułatwienie dochodzenia praw i roszczeń przez konsumentów. Zgodnie z nim konsument może z postępowania uproszczonego skorzystać dochodząc swych roszczeń, jeżeli:

1) wynikają one z umowy łączącej konsumenta z przedsiębiorcą, jeżeli wartość przedmiotu sporu nie przekracza 10.000 zł,

2) wynikają one z gwarancji jakości lub z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży konsumenckiej, jeśli wartość przedmiotu umowy nie przekracza 10.000 zł.

W przypadku umowy łączącej konsumenta z przedsiębiorcą nie jest ważne, czy roszczenia wynikające z niej powstały na podstawie umowy nazwanej, czy też na podstawie umowy nienazwanej.

Konstrukcja art. 505¹ k.p.c. odnośnie do punktu pierwszego wyraźnie uwidacznia różnicę pomiędzy dochodzeniem roszczeń wynikających z umów od roszczeń wynikających z gwarancji jakości lub z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży konsumenckiej. Różnica polega na tym, że w przypadku roszczenia wynikającego z umowy postępowanie uproszczone będzie miało zastosowanie, jeżeli wartość przedmiotu sporu nie przekracza 10.000 zł. Jeżeli natomiast roszczenia wynikają z gwarancji jakości lub z niezgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży konsumenckiej, to postępowanie uproszczone będzie miało zastosowanie, jeżeli wartość przedmiotu umowy nie przekracza 10.000 zł. Taka konstrukcja pozwala na niestosowanie przepisów o postępowaniu uproszczonym w sytuacji, kiedy wartość przedmiotu sporu, rozumiana jako różnica rzeczy wolnej od wad i rzeczy wadliwej nie przekracza 10.000 zł⁸⁴⁰.

Zgodnie z art. 505¹ k.p.c. do postępowania uproszczonego kierowane powinny być sprawy rozpatrywane w postępowaniu uproszczonym należące do właściwości rzeczowej sądów rejonowych.

Przede wszystkim konsument, który chce wszcząć postępowanie uproszczone, ma obowiązek złożenia pozwu na specjalnym formularzu. Zgodnie z przepisem art. 505² k.p.c. pozew, odpowiedź na pozew, sprzeciw od wyroku zaocznego i pismo zawierające wnioski dowodowe wnoszone w postępowaniu uproszczonym powinny być sporządzone na urzędowych formularzach⁸⁴¹. Wzory takich formularzy określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 maja 2002 r. w sprawie określenia wzorów i sposobu udostępniania stronom urzędowych formularzy pism procesowych w postępowaniu cywilnym⁸⁴².

Wprowadzony nakaz sporządzania pism procesowych w postępowaniu uproszczonym wpływa bezpośrednio na sprawność i szybkość samego postępowania, a przecież czas w postępowaniu uproszczonym jest podstawą jego wyodrębnienia⁸⁴³. Jednak w przypadku gdy pismo procesowe, które powinno być wniesione na urzędowym formularzu nie zostało na nim wniesione lub nie może otrzymać prawidłowego biegu na skutek niezachowania innych warunków formalnych, przewodniczący zgodnie z art. 130¹ § 1¹ k.p.c. wzywa stronę do jego poprawienia lub uzupełnienia w terminie tygodniowym, przesyłając złożone pismo. Wezwanie to powinno wskazywać wszystkie braki pisma oraz zawierać pouczenie, że w razie bezskutecznego upływu terminu lub ponownego złożenia pisma dotkniętego brakami przewodniczący zarządzi zwrot pisma (art. 130¹ § 2 k.p.c.).

Doktryna⁸⁴⁴ stanowi, wnioskując a contrario, że pozostałe pisma obejmujące inne wnioski niż wymienione bezpośrednio w art. 505² k.p.c. lub zarzuty mogą przybrać postać tzw. zwykłych pism procesowych.

Formularze urzędowe udostępniane są nieodpłatnie w budynkach wszystkich sądów rejonowych i ich wydziałów zamiejscowych oraz w budynkach sądów okręgowych. Ponadto wzory urzędowych formularzy Ministerstwo Sprawiedliwości nieodpłatnie udostępnia za pośrednictwem internetu na swoich stronach⁸⁴⁵.

Cechą szczególną postępowania uproszczonego jest uprawnienie dochodzenia jednym pozwem tylko jednego roszczenia majątkowego (art. 505³ § 1 k.p.c.). Spowodowane jest to faktem, że postępowanie uproszczone ma ze swej natury usprawnić system sądowy i dlatego też została wprowadzona w tym trybie niedopuszczalność łączenia w jednym pozwie kilku roszczeń. Wyjątek od tej zasady został jednak ustanowiony poprzez przepis art. 505³ § 2 k.p.c., który stanowi, że połączenie kilku roszczeń w jednym pozwie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wynikają z tej samej umowy lub umów tego samego rodzaju.

Skutkiem niedopuszczalnego połączenia w jednym pozwie kilku roszczeń jest zwrot pozwu poprzez zarządzenia przewodniczącego wydanego na podstawie art. 130¹ § 1¹ k.p.c.⁸⁴⁶

W związku z tym, iż celem postępowania uproszczonego jest szybkie, uproszczone i odformalizowane postępowanie, przepisy prawne wprowadzają przez to szczególne wymogi w zakresie przedstawiania materiału dowodowego przez strony. Rozporządzenia dotyczące materiału dowodowego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia usankcjonowane zostały w art. 505⁵ k.p.c. Artykuł ten stanowi, że wszelkie znane stronom fakty - okoliczności faktyczne istotne dla danej sprawy oraz zarzuty i wnioski dowodowe niezgłoszone w pozwie, odpowiedzi na pozew, czy też na pierwszym posiedzeniu przeznaczonym na rozprawę lub w sprzeciwie od wyroku zaocznego, zostaną przez sąd uwzględnione tylko wtedy, gdy strona wykaże, że nie mogła ich powołać wcześniej lub gdy potrzeba ich powołania wynikła później (art. 505⁵ § 1 k.p.c.). W związku z powyższym fakty, zarzuty i wnioski dowodowe powinny być zgłoszone przez powoda-konsumenta już w pierwszych wnoszonych przez niego pismach procesowych - pozwie.

Artykuł 505⁵ § 2 k.p.c. mówi, że powód może przytoczyć nowe okoliczności faktyczne i wnioski dowodowe, jednak nie później niż w terminie tygodnia od dnia doręczenia mu pism pozwanego. Jeśli więc po wniesieniu pozwu pozwany złoży odpowiedź na pozew, to po otrzymaniu tej odpowiedzi powód ma tylko tydzień na ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odpowiedzi.

Powyższe rozwiązanie prawne dotyczy koncentracji materiału procesowego⁸⁴⁷. Wpływa więc on, na wyraźne przyśpieszenie samego postępowania, także przez fakt, że kodeks postępowania cywilnego wyraźnie i ostro wskazuje terminy oraz konsekwencje nie dotrzymania ich.

Tryb postępowania uproszczonego przewiduje także możliwość zmiany trybu postępowania w danej sprawie, powodującą zmianę postępowania uproszczonego na postępowanie zwykłe⁸⁴⁸. Artykuł 505⁷ k.p.c. stanowi, że jeżeli sąd uzna, że sprawa jest szczególnie zawiła lub jej rozstrzygnięcie wymaga wiadomości specjalnych, to w dalszym ciągu rozpoznaje ją, jednak odbywa się już to w trybie postępowania zwykłego, a nie w trybie postępowania uproszczonego⁸⁴⁹.

Kolejnym elementem wpływającym na szybkość procesu w postępowaniu uproszczonym jest uzasadnienie wyroku, który ma wpływ na uprawomocnienie się wyroku. W sytuacji, kiedy w danej sprawie zapadł wyrok, art. 505⁸ k.p.c. wprowadza zasadę, że wniosek o uzasadnienie wyroku strona może zgłosić ustnie do protokołu bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku. Regulacja taka nie oznacza, że w postępowaniu uproszczonym strona nie może zgłosić pisemnego żądania uzasadnienia wyroku w terminie tygodniowym od ogłoszenia sentencji wyroku (art. 328 § 1 k.p.c.).

Szybsze uprawomocnienie się wyroku uzależnione jest także od skorzystania przez stronę z prawa do wniesienia apelacji. Co do zasady w postępowaniu cywilnym strona nie może zrzec się prawa do wniesienia apelacji, aby przyspieszyć uprawomocnienie się wyroku, dzięki czemu wyrokowi można nadać klauzulę wykonalności, która staje się podstawą wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Jeżeli jednak sprawa była rozpoznawana w postępowaniu uproszczonym, to zgodnie z art. 505⁸ § 3 k.p.c. strona obecna na posiedzeniu, na którym ogłoszono wyrok, może po jego ogłoszeniu w stosownym oświadczeniu złożonym do protokołu zrzec się prawa do wniesienia apelacji⁸⁵⁰. W sytuacji zrzeczenia się prawa do wniesienia apelacji przez wszystkich uprawnionych wyrok staje się prawomocny, gdyż terminowi do wniesienia apelacji w takim przypadku w ogólne nie nadaje się biegu, a orzeczenie sądu niejako automatycznie staje się prawomocne.

Doktryna jednak mówi, że dopuszczalne jest uchylenie się od skutków oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do apelacji⁸⁵¹. Uzależnione jest to jednak od dwóch warunków. Pierwszy jest taki, iż druga strona postępowania nie mogła złożyć oświadczenia takiej samej treści, czyli nie zrzekła się także prawa do wniesienia apelacji. Drugi warunek związany jest z terminem i stanowi on, że termin do wniesienia apelacji nie mógł jeszcze upłynąć.

Przepisy kodeksu postępowania cywilnego stanowią, że apelację można oprzeć jedynie na dwóch zarzutach, tj. na tym, iż w postępowaniu zostały naruszone przepisy prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe stosowanie (art. 505⁹ § 1¹ pkt 1 k.p.c.) oraz że doszło do naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć wpływ na wynik postępowania (art. 505⁹ § 1¹ pkt 2 k.p.c.)⁸⁵². Ustawodawca wprowadził także zasadę, że po upływie terminu do wniesienia apelacji przytaczanie dalszych zarzutów jest niedopuszczalne (art. 505⁹ § 2 k.p.c.).

Na atrakcyjność rozpatrywania sporów przez konsumentów z przedsiębiorcami w trybie postępowania uproszczonego ma także fakt, że postępowanie uproszczone jest postępowaniem tańszym od postępowania zwykłego. Zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych⁸⁵³ od pozwu w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu uproszczonym pobiera się opłatę stałą, przy wartości przedmiotu sporu lub wartości przedmiotu umowy:

1) do 2000 złotych - 30 złotych,

2) ponad 2000 złotych do 5000 złotych - 100 złotych,

3) ponad 5000 złotych do 7500 złotych - 250 złotych,

4) ponad 7500 złotych - 300 złotych.

3.5. Stałe polubowne sądy konsumenckie

Kolejną - alternatywną możliwością postępowania (jednak już nie przed sądami powszechnymi) są stałe polubowne sądy konsumenckie. Powstanie stałych polubownych sądów konsumenckich jest bardzo korzystnym dla konsumenta rozwiązaniem, gdyż stronami w postępowaniu przed tym sądem jest zawsze przedsiębiorca i konsument. Cechą sądownictwa polubownego jest jego polubowny charakter. Zgodnie z obowiązującym prawem, aby sprawa mogła być rozstrzygana przez sąd polubowny, obie strony sporu (przedsiębiorca i konsument) muszą wyrazić na to zgodę, podpisując zapis na sąd polubowny. Sądy konsumenckie rozpatrują spory o prawa majątkowe wynikające z umów sprzedaży produktów i świadczenia usług zawartych pomiędzy konsumentami i przedsiębiorcami. Atutem postępowania przed stałym polubownym sądem konsumenckim jest fakt, że postępowania te są szybsze, prostsze i tańsze niż postępowanie przed sądami powszechnymi. Większość spraw wniesionych prawidłowo przed polubowne sądy konsumenckie jest załatwiana w ciągu jednego do dwóch miesięcy. Należy także pamiętać, że tak jak wyroki, które zapadły przed obliczem sądów powszechnych, tak i wyroki zapadłe przed polubownym sądem konsumenckim są egzekwowane przez komornika.

Jak już wcześniej zostało omówione, konsument chcąc dochodzić swoich praw i roszczeń w sytuacjach konfliktowych z przedsiębiorcą, bardzo często zmuszony jest zwrócić się do sądu w sprawie egzekucji swoich praw. Rozstrzyganie sporów konsumenckich odbywa się przed sądami powszechnymi. Konsument w przypadku dochodzenia swoich praw przed sądem może skorzystać z trzech form postępowania, tj. postępowania zwykłego, postępowania uproszczonego oraz skorzystać z postępowania przed stałym polubownym sądem konsumenckim.

Zwykłe postępowanie przed sądem powszechnym, jak już zostało omówione, z punktu widzenia konsumenta jest swoistą ostatecznością, gdyż wiąże się ono z wysokimi kosztami (opłatą sądową, opłatą za reprezentację przed sądem), jak i brakiem perspektywy rychłego rozstrzygnięcia z uwagi na przeciążenie sądów. Dotychczasowe obserwacje takich spraw doprowadzają także do wniosku, że konsument w takim postępowaniu pomimo nieustannych wysiłków ustawodawcy, jest ciągle stroną słabszą postępowania.

Drugim z możliwych trybów jest postępowanie odrębne - uproszczone⁸⁵⁴. Z uwagi na nowe regulacje tego postępowania, a szczególnie wskazanie roszczeń z tytułu rękojmi lub gwarancji jako przedmiotu tego postępowania, wydaje się ono być korzystne z punktu widzenia konsumenta. Jednak ów ściśle określony zakres przedmiotowy postępowania uproszczonego powoduje, że nie wszystkie sprawy z zakresu ochrony praw konsumentów mogą być w tym trybie rozpoznane.

Alternatywną i kolejną możliwością dochodzenia roszczeń i praw przez konsumentów dla postępowań przed sądami powszechnymi jest postępowanie przed stałym polubownym sądem konsumenckim. Sądy te mają szczególny walor z uwagi na fakt, że jedną ze stron rozstrzyganego sporu jest zawsze konsument.

Stałe polubowne sądy konsumenckie działają przy jednostkach terenowych Inspekcji Handlowej. Polubowne sądy konsumenckie powstały w 1991 r. Podstawę dla ich utworzenia stanowiło porozumienie zawarte pomiędzy Radą Krajową Federacji Konsumentów, Głównym Inspektorem Państwowej Inspekcji Handlowej a przedstawicielami stowarzyszeń kupców i przemysłowców⁸⁵⁵.

Podstawą prawną funkcjonowania stałych polubownych sądów konsumenckich są przepisy kodeksu postępowania cywilnego, przepisy ustawy o Inspekcji Handlowej oraz rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 września 2001 r.⁸⁵⁶ w sprawie określenia regulaminu organizacji i działania stałych polubownych sądów konsumenckich.

Jak stanowi art. 37 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej⁸⁵⁷, stałe polubowne sądy konsumenckie przy wojewódzkich inspektoratach tworzone są na podstawie umów o zorganizowaniu takich sądów. Umowa o utworzeniu stałego polubownego sądu konsumenckiego zawierana jest pomiędzy wojewódzkimi inspektoratami Inspekcji Handlowej z organizacjami pozarządowymi reprezentującymi konsumentów lub przedsiębiorców oraz innymi zainteresowanymi jednostkami organizacyjnymi.

Artykuł 37 ust. 3 ustawy stanowi, że stałe polubowne sądy konsumenckie rozpatrują spory o prawa majątkowe wynikłe z umów sprzedaży produktów i świadczenia usług zawartych pomiędzy konsumentami i przedsiębiorcami na podstawie regulaminu organizacji i działania stałych polubownych sądów konsumenckich.

Stałe polubowne sądy konsumenckie działają przy wojewódzkich inspektorach Inspekcji Handlowej i posiadają podobny charakter do sądów powszechnych. Sąd ten przechowuje akta sprawy i udostępnia je sądowi powszechnemu na jego żądanie. Sądy konsumenckie posiadają umocowanie do wzywania i przesłuchiwania stron, świadków, biegłych oraz innych osób. Z rozpraw sądów orzekających sporządzane są protokoły.

Stały polubowny sąd konsumencki tworzą: przewodniczący oraz stali arbitrzy. Zgodnie z rozporządzeniem stałych arbitrów wyznaczają organizacje reprezentujące konsumentów i organizacje reprezentujące przedsiębiorców. Należy pamiętać, że liczby stałych arbitrów wyznaczonych przez organizacje konsumenckie i reprezentujące przedsiębiorców muszą być sobie równe. Stali arbitrzy wyznaczeni przez poszczególne organizacje wpisywani są na listę stałych arbitrów działających przy wojewódzkich inspektoratach Inspekcji Handlowej. Kadencja stałych arbitrów w konsumenckim sądzie polubownym trwa cztery lata i liczy się od dnia wpisania ich na listę.

Przewodniczący jest organem sądu. Kieruje on stałym polubownym sądem konsumenckim oraz reprezentuje go na zewnątrz. Przewodniczący stałego polubownego sądu konsumenckiego powoływany jest spośród stałych arbitrów. Przewodniczący powoływany i odwoływany jest przez wojewódzkiego inspektora Inspekcji Handlowej po zasięgnięciu opinii stron umowy tworzącej stały polubowny sąd konsumencki. W zakresie działalności administracyjnej przewodniczący podlega nadzorowi wojewódzkiego inspektora Inspekcji Handlowej.

W celu wszczęcia postępowania przed stałym polubownym sądem konsumenckim konsument zamiast pozwu musi złożyć wniosek do sądu. Wnioskodawca - konsument, tak jak i w przypadku zwykłego czy też uproszczonego postępowania przed sądem powszechnym zobowiązany jest dołączyć do wniosku wszystkie niezbędne dokumenty. W przypadku konsumenta mogą to być m.in. potwierdzenie dokonania zakupu towaru (np. paragon), protokół reklamacyjny, opinia rzeczoznawcy, korespondencja z przedsiębiorcą, z Federacją Konsumentów, Stowarzyszeniem Konsumentów Polskich czy też inną organizacją prokonsumencką⁸⁵⁸.

Wstępnego badania złożonego wniosku dokonuje przewodniczący sądu niezwłocznie po jego złożeniu. Konsument musi pamiętać, że polubowne sądy konsumenckie rozstrzygają spory o prawa majątkowe wynikłe z umów sprzedaży produktów i świadczenia usług zawartych pomiędzy konsumentami i przedsiębiorcami. W sytuacji, kiedy konsument zwróci się z wnioskiem dotyczącym innego problemu, przewodniczący uprawniony jest do pozostawienia wniosku bez dalszego biegu, o czym oczywiście niezwłocznie zawiadamia konsumenta. W celu ułatwienia dostępu do polubownego załatwienia sporów konsumenckich, Inspekcja Handlowa opracowała dostosowany do wymogów Unii Europejskiej wniosek o rozpoznanie sprawy przed sądem. Formularze wniosku można otrzymać w sekretariacie każdego sądu.

Natomiast w przypadku stwierdzenia przez przewodniczącego właściwości przedmiotowej zgłoszonego sporu do rozpatrzenia, sprawie nadawany jest dalszy bieg. W razie niedopełnienia przez konsumenta wymogów formalnych wniosku przewodniczący wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia lub poprawienia wniosku w terminie tygodniowym (od dnia doręczenia) pod rygorem jego zwrotu. Po bezskutecznym upływie tygodniowego terminu przewodniczący zwraca wniosek konsumentowi.

Jeżeli w wyniku wstępnego badania wniosku okaże się, że sprawie można nadać dalszy bieg (tzn. że sąd jest właściwy do rozpoznania sporu oraz przedmiot sporu odpowiada właściwości rzeczowej polubownego sądu konsumenckiego), przewodniczący doręcza odpis wniosku stronie przeciwnej - przedsiębiorcy i wzywa ją, aby w terminie tygodniowym od dnia doręczenia wezwania złożyła na piśmie odpowiedź na wniosek. Bardzo ważnym elementem oprócz odpowiedzi przedsiębiorcy jest także oświadczenie, czy zgadza się na rozstrzygnięcie sporu przez sąd wskazany we wniosku. W razie bezskutecznego upływu terminu albo jeżeli strona, której doręczono odpis wniosku, oświadczy, że nie zgadza się na rozstrzygnięcie sprawy przez sąd wskazany we wniosku, przewodniczący zwraca wniosek wnioskodawcy, informując o przyczynie zwrotu⁸⁵⁹.

Jeżeli strona przeciwna - przedsiębiorca - oświadczy, że zgadza się na rozpoznanie sporu przez polubowny sąd konsumencki, przewodniczący sądu wyznacza termin rozprawy oraz podejmuje czynności przygotowujące rozprawę. Jak pokazuje doświadczenie polubownych sądów konsumenckich oraz nałożony na nie przepisami prawnymi obowiązek, termin rozprawy z reguły nie jest dłuższy niż miesiąc od złożenia oświadczenia strony przeciwnej - przedsiębiorcy. Rozprawa odbywa się w siedzibie wojewódzkiego inspektoratu Inspekcji Handlowej.

Przewodniczący, oprócz wyznaczenia terminu, podejmuje także czynności przygotowujące rozprawę. Polegają one na tym, że z zawiadomieniem o terminie rozprawy przewodniczący obliguje strony sporu do wyznaczenia przez nie do składu orzekającego po jednym arbitrze z listy. Obowiązek ten musi być wypełniony w ciągu tygodnia od daty doręczenia wezwania. W sytuacji, kiedy arbitrzy nie zostaną wyznaczeni przez strony sporu, do wyznaczenia takiego dochodzi z urzędu.

Powyższe rozwiązanie prawne daje stronom możliwość wyboru składu sądu orzekającego. Dwóch jego członków wybieranych jest przez strony sporu, natomiast trzeci członek - superarbiter - wyznaczany jest przez przewodniczącego. Superarbitra wyznacza przewodniczący spośród stałych arbitrów, przy czym zgodnie z przepisami prawnymi musi on posiadać wykształcenie prawnicze. Sam przewodniczący sądu również może pełnić funkcję superarbitra. Superarbiter przewodniczy składowi orzekającemu sądu konsumenckiego.

Rozprawa w sądzie konsumenckim jest jawna. W pierwszej fazie rozprawy sąd udziela głosu stronom, najpierw wnioskodawcy-konsumentowi, a potem stronie przeciwnej, które zgłaszają ustnie swe żądania i wnioski oraz przedstawiają twierdzenia i dowody na ich poparcie. Następnie, stosownie do okoliczności, sąd przeprowadza postępowanie dowodowe⁸⁶⁰.

Niebagatelne zadanie w sądach konsumenckich zostało nałożone przez przepisy prawne na superarbitra. Przewodniczący składu orzekającego sądu konsumenckiego zobligowany jest do skłaniania stron, aby podjęły one próbę pojednania, zwłaszcza po wstępnym wyjaśnieniu stanowisk stron. Osnowa ugody zawartej przed sądem powinna być wciągnięta do protokołu rozprawy i stwierdzona podpisami stron. Niemożność podpisania sąd stwierdzi w protokole.

Z przebiegu rozprawy, jak już wcześniej wspomniano, sporządzany jest protokół przez protokolanta pod kierunkiem superarbitra. Protokół podpisują superarbiter oraz protokolant. Protokół z rozprawy przed sądem konsumenckim powinien zawierać:

1) oznaczenie sądu oraz miejsca i daty rozprawy,

2) nazwiska superarbitra, arbitrów, protokolanta, jak również obecnych na rozprawie stron i pełnomocników,

3) oznaczenie sprawy,

4) przebieg rozprawy, w szczególności wnioski i twierdzenia stron oraz wyniki postępowania dowodowego (rozp. powołane w przypisie 856).

Po przeprowadzeniu i zamknięciu przewodu sąd odbywa niejawną naradę, po której wydaje wyrok. Wydanie wyroku w sądzie konsumenckim powinno nastąpić w ciągu trzech dni od dnia zamknięcia rozprawy. Wyrok zapada większością głosów i jest podpisywany przez cały skład orzekający. Wyrok, który zapadł przed sądem konsumenckim, powinien zawierać:

1) oznaczenie sądu, superarbitra, arbitrów i protokolanta,

2) datę i miejsce wydania wyroku,

3) oznaczenie stron,

4) oznaczenie przedmiotu sprawy,

5) rozstrzygnięcie o żądaniach stron,

6) przytoczenie motywów, którymi kierował się sąd przy wydaniu wyroku,

7) podpisy superarbitra i arbitrów.

Sąd zobowiązany jest przez przepisy prawne do doręczenia obu stronom za pokwitowaniem lub dowodem doręczenia odpis wyroku podpisany tak jak oryginał, w terminie 14 dni od dnia wydania wyroku⁸⁶¹.

Należy podkreślić z całą stanowczością, że wyrok stałego polubownego sądu konsumenckiego ma taką samą moc prawną, jak i wyrok orzeczony przez sąd powszechny.

Od wyroku stałego polubownego sądu konsumenckiego nie przysługuje stronom odwołanie⁸⁶². Podkreślenia wymaga fakt, że strona niezadowolona z wyroku nie jest pozbawiona możliwości dalszego działania. Może ona żądać uchylenia wyroku sądu polubownego, składając skargę do sądu powszechnego, w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z następujących przesłanek:

1) w danej sprawie nie było zapisu na sąd polubowny, zapis był nieważny lub utracił swą moc;

2) stronę pozbawiono możliwości obrony jej praw przed sądem polubownym;

3) nie zachowano trybu postępowania przed sądem polubownym ustalonego przez strony lub przepisów ustawy, w szczególności przepisów o składzie sądu, głosowaniu, wyłączeniu sędziego i o wyroku;

4) rozstrzygnięcie o żądaniach stron jest niezrozumiałe, zawiera sprzeczności albo uchybia praworządności lub zasadom współżycia społecznego;

5) zachodzą przyczyny, które stanowią podstawę skargi o wznowienie postępowania w myśl przepisów kodeksu postępowania cywilnego.

Jak wynika z powyższego, stałe polubowne sądy konsumenckie stanowią instytucję przychylną "słabszej stronie" umowy - konsumentowi. Zapewnia bowiem wydanie rozstrzygnięcia zgodnego ze specyfiką danej sprawy. Ponadto do zalet tego systemu należy zaliczyć szybsze załatwianie rozprawy niż przed sądami powszechnymi, mniej formalizmu oraz niższe koszty postępowania. Dla ochrony interesów i praw konsumentów ważna jest również działalność sądów konsumenckich w kwestii mediacji oraz udzielania porad prawnych nie tylko im, ale i przedsiębiorcom, co może mieć wpływ na wzrost uczciwości na rynku.

4. Wybrane instytucjonalne środki ochrony konsumenta

Zgodnie z przepisami Konstytucji RP (art. 76) na władze publiczne został nałożony obowiązek ochrony konsumentów. Ochrona ta w świetle powyższego przepisu polegać ma nie tylko na tworzeniu przez ustawodawcę odpowiednich przepisów prawnych, ale także na powołaniu odpowiednich instytucji i stworzeniu sprawnego systemu funkcjonowania tych instytucji, których zadaniem będzie ochrona konsumenta, jako ostatecznego i słabego ogniwa gospodarczego.

Wiadome przecież jest, że przepisy stanowione, traktujące o problematyce konsumenckiej, nawet doskonale skonstruowane, nie są w stanie zapewnić wystarczającej ochrony konsumentom. Konieczne zatem jest, w ramach realizowanej przez państwo polityki prokonsumenckiej, tworzenie i zapewnianie odpowiednich warunków funkcjonowania instytucjom administracyjnym, a także publicznym zajmującym się problematyką konsumencką. Państwo musi wspierać organizacje zajmujące się ochroną zdrowia, prywatności i bezpieczeństwa konsumentów oraz ich interesów przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi, co jest zgodne, a właściwie wypływa z konstytucyjnego zapisu zawartego w art. 76 Konstytucji.

W świetle obowiązujących przepisów prawnych, jak i sytuacji na rynku, należy zwrócić uwagę na zapewnienie konsumentowi odpowiedniego dostępu do szybkiego i sprawnego systemu sądownictwa. Na uwagę zasługuje również otwarty system edukacyjny, którego zadaniem byłoby podniesienie świadomości praw przysługujących konsumentowi, jak i poszerzanie wiedzy konsumenckiej.

Struktura instytucji rządowych i publicznych wpierana jest obecnie także przez organizacje pozarządowe, które specjalizują się w problematyce konsumenckiej. Inicjatywa w powstawaniu organizacji pozarządowych leży w gestii samych konsumentów. Działalność tychże organizacji pozarządowych oparta jest na działalności dla dobra ogółu - pro publico bono⁸⁶³.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że najważniejszym zadaniem organizacji i instytucji rządowych, jak i pozarządowych jest interes konsumenta, gdzie przez interes konsumenta rozumie się wzrost standardu i poprawy warunków jego życia.

Powszechnie uznaje się, że organizacjami i instytucjami prokonsumenckimi działającymi z ramienia państwa i samorządów są: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Inspekcja Handlowa, powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów. Z kolei najważniejszymi i najsprawniej działającymi organizacjami pozarządowymi są: Federacja Konsumentów oraz Stowarzyszenie Konsumentów Polskich.

4.1.1. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (w skrócie: UOKiK) został powołany do życia mocą ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów⁸⁶⁴. Początkowo UOKiK nosił nazwę Urzędu Antymonopolowego. Głównym podmiotem chronionym przez Urząd Antymonopolowy byli przede wszystkim przedsiębiorcy. Zadaniami tego podmiotu była także ochrona i rozwój konkurencji oraz przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym. W związku z powyższym Urząd Antymonopolowy nie do końca zajmował się sprawami konsumentów, chodź do tego został między innymi powołany. W państwie brakowało więc organu, który zajmowałby się konsumentem, a w szczególności ochroną tegoż konsumenta przed nieuczciwymi praktykami stosowanymi przez przedsiębiorców-profesjonalistów. Jeżeli nawet działania podejmowane przez Urząd Antymonopolowy prowadziły w jakiś sposób do ochrony konsumenta, to były to działania nieskuteczne⁸⁶⁵.

Ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów⁸⁶⁶ Urząd Antymonopolowy został przekształcony w Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Mocą zarządzenia Prezesa Rady Ministrów działającego na podstawie art. 29 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w dniu 31 grudnia 2001 r. został nadany Urzędowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów statut określający organizację tegoż urzędu⁸⁶⁷. W obecnym stanie prawnym wszelkie kwestie związane z funkcjonowaniem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów regulowane są mocą ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zgodnie z art. 24 ust. 6 u.o.k. i k. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest urzędem administracji rządowej, którego głównym zadaniem jest pomoc w realizacji zadań nałożonych przez obowiązujące prawo na Prezesa UOKiK oraz obsługa Prezesa. W związku z czym Prezes UOKiK wykonuje swoje zadania przy pomocy tegoż urzędu. Urząd UOKiK działa zgodnie z zarządzeniami, decyzjami i wytycznymi Prezesa oraz pod jego bezpośrednim kierownictwem.

Prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym UOKiK działa pod bezpośrednim kierownictwem Prezesa. Prezes Rady Ministrów sprawuje natomiast nadzór nad działalnością Prezesa urzędu. W jego gestii leży także powołanie i odwołanie Prezesa UOKiK⁸⁶⁸.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów składa się z centrali z siedzibą w Warszawie oraz delegatur terenowych. Centrala natomiast składa się z komórek organizacyjnych. W skład centrali urzędu wchodzi 11 komórek organizacyjnych. Zadania powyższych komórek organizacyjnych oraz tryb pracy centrali urzędu określane są mocą regulaminu organizacyjnego, nadawanego przez Prezesa UOKiK, na wniosek dyrektora generalnego. Właściwość miejscowa i rzeczowa delegatur UOKiK określona została w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów⁸⁶⁹.

Najważniejszą rolę, z punktu widzenia polityki prokonsumenckiej, i zadań stawianych w tej dziedzinie Prezesowi UOKiK odgrywa przede wszystkim Departament Polityki Konsumenckiej. Do spraw, którymi zajmuje się Departament Polityki Konsumenckiej, należą m.in. zagadnienia ogólnopolityczne, ochrona konsumentów przed czynami nieuczciwej konkurencji, skargi konsumenckie, a ponadto współpraca z organizacjami prokonsumenckimi, samorządem terytorialnym i organami kontroli państwowej. Zaznaczyć również należy, że w ramach zadań pozostałych departamentów poruszana jest także w sposób bezpośredni lub pośredni problematyka ochrony konsumentów.

Delegatury terenowe UOKiK realizują powyższe zadania w zasięgu lokalnym. Do ich obowiązków należy m.in. ochrona interesów i praw konsumentów⁸⁷⁰. Do zadań, które leżą w kompetencji delegatur najistotniejsze jest prowadzenie postępowań przeciwko przedsiębiorcom mającym siedzibę na terenie na terenie działania delegatury. Zazwyczaj sprawy te dotyczą różnorodnych praktyk podejmowanych przez tych przedsiębiorców, a naruszających prawa i interesy konsumentów.

W ramach określonych zadań delegatury UOKiK współpracują z wojewódzkimi inspektorami Inspekcji Handlowej, a także z organami samorządu terytorialnego oraz z organizacjami społecznymi i instytucjami, do których zadań statutowych należy ochrona interesów konsumentów. Ponadto udzielają tym podmiotom pomocy w zakresie wynikającym z rządowej polityki prokonsumenckiej⁸⁷¹.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 26 określa zakres działania Prezesa UOKiK⁸⁷². Do jego zadań związanych z ochroną praw i interesów konsumenta należy:

1) sprawowanie kontroli nad przestrzeganiem przez przedsiębiorców przepisów ustawy (art. 26 pkt 1),

2) przygotowywanie projektów rządowej polityki konsumenckiej (art. 26 pkt 4),

3) współpraca z innymi organami, do których zakresu działania należy ochrona konkurencji i konsumentów (art. 26 pkt 6a),

4) opracowywanie i przedkładanie Radzie Ministrów projektów aktów prawnych dotyczących ochrony interesów konsumentów (art. 26 pkt 8),

5) opiniowanie projektów aktów prawnych dotyczących ochrony interesów konsumentów (art. 26 pkt 9),

6) przedkładanie Radzie Ministrów okresowych sprawozdań z realizacji rządowych programów polityki konsumenckiej (art. 26 pkt 10),

7) występowanie do przedsiębiorców i ich związków w sprawach ochrony konsumentów (art. 26 pkt 11),

8) podejmowanie czynności wynikających z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisów dotyczących niedozwolonych postanowień umownych (art. 26 pkt 12),

9) występowanie do wyspecjalizowanych jednostek i odpowiednich organów kontroli państwowej o wykonanie badań przestrzegania praw konsumentów (art. 26 pkt 13),

10) nadzór nad ogólnym bezpieczeństwem produktów przeznaczonych dla konsumentów w zakresie wynikającym z przepisów o ogólnym bezpieczeństwie produktów (art. 26 pkt 14),

11) współpraca z organami samorządu terytorialnego oraz z krajowymi i zagranicznymi organizacjami społecznymi i innymi instytucjami, do których zadań statutowych należy ochrona interesów konsumentów (art. 26 pkt 15),

12) udzielanie pomocy organom samorządu województwa i powiatu oraz organizacjom, do których zadań statutowych należy ochrona interesów konsumentów, w zakresie wynikającym z rządowej polityki konsumenckiej (art. 26 pkt 16),

13) inicjowanie badań towarów i usług, wykonywanych przez organizacje konsumenckie (art. 26 pkt 17),

14) opracowywanie i wydawanie publikacji oraz programów edukacyjnych popularyzujących wiedzę o prawach konsumentów (art. 26 pkt 18),

15) realizacja zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie współpracy i wymiany informacji w sprawach ochrony konkurencji i pomocy publicznej udzielanej przedsiębiorcom (art. 26 pkt 19),

16) gromadzenie i upowszechnianie orzecznictwa w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów (art. 26 pkt 20).

Spektrum działania Prezesa UOKiK i samego urzędu w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bardzo szerokie. Bardzo ważne z perspektywy ochrony konsumenta wydają się jednak kompetencje Prezesa urzędu dotyczące przygotowywania przez niego projektów rządowej polityki konsumenckiej oraz prawo opiniowania projektów aktów prawnych dotyczących praktyk ochrony interesów konsumentów. Działania te pozwalają na uniknięcie niezgodnych z polityką gospodarczą unormowań prawnych⁸⁷³.

Ważnym środkiem w zakresie ochrony prawa i interesów konsumentów jest opracowywanie i wydawanie publikacji oraz programów edukacyjnych popularyzujących wiedzę o prawach konsumentów. Realizacja tego zadania ma przede wszystkim przeogromny wpływ na wzrost świadomości samego konsumenta. Prowadzenie edukacji samego konsumenta przez organ jak najbardziej kompetentny wpływa na fakt, że konsument dowiaduje się zarówno o przysługujących mu prawach, jak i obowiązkach.

Należy podkreślić, że zadania Prezesa UOKiK zostały określone przede wszystkim w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jednak oprócz tego na Prezesa UOKiK nałożony został obowiązek wykonywania innych zadań określonych w ustawach odrębnych⁸⁷⁴. W związku z powyższym Prezes UOKiK musi wykonywać zadania nałożone na niego przepisami ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz ustawy o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny.

4.1.2. Inspekcja Handlowa

Inspekcja Handlowa (w skrócie: IH) należy do organów zajmujących się przede wszystkim kontrolą rynku. Powołana ona została w 1950 r. na podstawie dekretu jako Państwowa Inspekcja Handlowa (PIH)⁸⁷⁵. Następnie Państwowa Inspekcja Handlowa została przekształcona w Inspekcję Handlową mocą ustawy z dnia 25 lutego 1958 r. o Inspekcji Handlowej⁸⁷⁶. W pierwszym okresie swej działalności (tj. w okresie realnego socjalizmu) PIH zajmowała się głównie ściganiem spekulantów. Wraz ze zmianą systemu politycznego, a w konsekwencji także sytemu gospodarczego, zadania PIH ulegały przemianom, choć głównym jej zdaniem cały czas pozostawała kontrola rynku wewnętrznego państwa.

Obecnie działalność Inspekcji Handlowej uregulowana jest w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej⁸⁷⁷.

Zgodnie z przepisami ustawy Inspekcja Handlowa jest organem kontroli powołanym dla ochrony interesów i praw konsumentów oraz interesów gospodarczych państwa - art. 1 ust. 1 ustawy o Inspekcji Handlowej. Oznacza to, że głównym zadaniem Inspekcji Handlowej jest monitorowanie rynku państwa pod względem przestrzegania prawa przez przedsiębiorców. Przepisy prawne zobowiązały także IH do ochrony praw i interesów konsumentów. Ochrona ta jednak polega w przypadku Inspekcji Handlowej na współpracy z odpowiednimi podmiotami, których zadaniem jest także ochrona konsumenta⁸⁷⁸. W związku z powyższym działania IH nie ograniczają się jedynie do działań nadzorczo-kontrolnych, ale dotykają one poprzez ową współpracę także kwestii prokonsumenckich.

Przepisy nowej ustawy o Inspekcji Handlowej w art. 3 określiły zadania ustawowe tej instytucji. Wśród nich ważnym zadaniem Inspekcji dla ochrony konsumenta jest zobowiązanie tej instytucji do prowadzenia mediacji mających na celu ochronę interesów i praw konsumentów. Również w tym celu ustawodawca zobowiązał Inspekcję Handlową do prowadzenia poradnictwa konsumenckiego. Dla ochrony konsumenta, a właściwie nabywcy określonego towaru, bardzo ważny jest fakt nałożenia przez ustawodawcę na Inspekcję Handlową obowiązku w postaci organizowania i prowadzenia stałych polubownych sądów konsumenckich⁸⁷⁹.

Struktura organizacyjna Inspekcji oparta została na: Głównym Inspektorze Inspekcji Handlowej⁸⁸⁰ oraz na wojewódzkich inspektorach Inspekcji Handlowej. Podmioty te są jednostkami budżetowymi. Wojewódzkimi jednostkami kierują inspektorzy wojewódzcy, powoływani przez wojewodów⁸⁸¹.

Do zadań Prezesa Urzędu mających szczególne znaczenie dla ochrony konsumentów należy dokonywanie, dla potrzeb organów administracji rządowej, analiz i ocen funkcjonowania rynku oraz stanu ochrony interesów i praw konsumentów (art. 10 ust. 1 pkt 6 ustawy). Należy zwrócić uwagę na fakt, że głównym zadaniem Inspekcji Handlowej jest prowadzenie kontroli i nadzór nad działalnością gospodarczą przedsiębiorców. W wyniku takich kontroli powstają raporty pokontrolne, których zadaniem jest wskazanie przedsiębiorcy uchybień, jakich się dopuścił. Wielość i powtarzalność takich uchybień może wskazywać IH potrzebę zmiany obowiązujących przepisów prawnych. O tym właśnie fakcie Inspekcja Handlowa powinna powiadomić Prezesa UOKiK⁸⁸².

Wojewódzcy inspektorowie zobowiązani są do ustalenia planów w oparciu o określone kierunki i plany okresowe. Należy podkreślić, że plany te muszą uwzględniać potrzeby na danym terenie.

Zaznaczyć trzeba, że ustawodawca przyznaje szerokie uprawnienia inspektorom Inspekcji Handlowej. Uprawnienia te związane są, jak już wspomniano, przede wszystkim z przeprowadzaniem kontroli, lecz inspektorzy posiadają także uprawnienia procesowe, które wynikają z ich statusu prawnego o charakterze nadzorczo-kontrolnym⁸⁸³.

W państwowej polityce prokonsumenckiej ważnym wydaje się być także obowiązek nałożony na wojewódzkich inspektorów w postaci prowadzenia list rzeczoznawców do spraw jakości produktów lub usług. Powyższe zobowiązanie wpływa na fakt, iż konsument posiada pewność, że rzeczoznawcy wpisani na listę posiadają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do wydawania opinii.

Inspekcja Handlowa przepisami ustawy została także zobowiązana do współpracy z innymi podmiotami, których zadaniem jest ochrona praw i interesów konsumentów. Zgodnie z art. 12 ust. 1 Inspekcja współdziała z powiatowymi (miejskimi) rzecznikami konsumentów, organami administracji rządowej i samorządowej, organami kontroli oraz organizacjami pozarządowymi reprezentującymi interesy konsumentów. Sposób współdziałania w powyższym zakresie określony jest szczegółowo w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 5 marca 2002 r. w sprawie sposobu współdziałania organów Inspekcji Handlowej z powiatowym (miejskim) rzecznikiem konsumentów, organami administracji rządowej i samorządowej, organami kontroli oraz organizacjami pozarządowymi reprezentującymi interesy konsumentów⁸⁸⁴.

Celem owej współpracy jest zapewnienie wzmocnienia ochrony interesów konsumentów, jak również interesów gospodarczych państwa. Współpraca ta opiera się na wymianie fachowej wiedzy, a także informacji o praktykach rynkowych naruszających prawa konsumentów. Z kolei płaszczyzną dla owej współpracy jest mediacja, polubowne sądownictwo konsumenckie oraz lokalne inicjatywy dotyczące ochrony konsumentów. Rozporządzenie dopuszcza tworzenie porozumień dla organizowania wspólnych kontroli oraz udzielania wzajemnej doraźnej pomocy merytorycznej w toku już prowadzonej kontroli. Ponadto zobowiązano wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej do współpracy z właściwymi miejscowo delegaturami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w odpowiednim zakresie.

Należy jednak podkreślić, że zgodnie z dawnymi przyzwyczajeniami Inspekcja Handlowa ogranicza się jedynie do nadzoru i kontroli działalności przedsiębiorczej. Instytucja ta pomimo tak wielu uprawnień w zakresie ochrony praw i interesów konsumentów nie korzysta z nich w pełni. Nakaz współpracy z organizacjami i instytucjami prokonsumenckimi nie jest w związku z powyższym do końca wykorzystywany. Uprawnienia kontrolne i nadzorcze IH skutkują powstawaniem raportów. Odpowiednie wyciągnięcie z nich ogólnych wniosków umożliwiłoby polepszenie polityki konsumenckiej państwa. Prerogatywy przyznane przepisami Inspekcji Handlowej mogłyby się przyczynić w związku z tym do lepszej i pełniejszej ochrony praw i interesów konsumentów⁸⁸⁵.

4.1.3. Powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów

Powstanie nowego organu zajmującego się ochroną prawa i interesów konsumentów ma swe źródło w nałożonych przez państwo na organy samorządu terytorialnego licznych obowiązkach w zakresie ochrony praw konsumentów.

Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowią, że zadania samorządu powiatowego w zakresie ochrony prawa konsumentów wykonuje powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów. Zgodnie z tym mocą art. 34 ust. 1 do życia powołany został nowy organ, którego zadaniem jest ochrona praw i interesów konsumentów.

Zadania, uprawnienia i kompetencje rzeczników konsumentów uregulowane zostały przede wszystkim w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. W zakresie działania rzeczników konsumentów zastosowanie maja także: ustawa o Inspekcji Handlowej, ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie sposobu współdziałania organów Inspekcji Handlowej z powiatowym (miejskim) rzecznikiem konsumentów, organami administracji rządowej i samorządowej, organami kontroli oraz organizacjami pozarządowymi reprezentującymi interesy konsumentów.

Rzecznik konsumentów jest szczególnym organem działającym na szczeblu i w strukturach powiatu, bądź miasta posiadającego status miasta na prawach powiatu. Powiaty mogą w drodze porozumienia utworzyć jedno wspólne stanowisko rzecznika konsumentów (art. 34 ust. 2 u.o.k. i k.)⁸⁸⁶.

Rzecznik konsumentów powoływany i odwoływany jest mocą uchwały rady powiatu lub odpowiednio rady miasta na prawach powiatu. W związku z tym, że rada powiatu (miasta) powołuje rzecznika konsumentów, jest on bezpośrednio podporządkowany radzie i ponosi przed nią odpowiedzialność. Podkreślenia wymaga fakt, że rzecznik konsumentów zgodnie z art. 36 ust. 1 u.o.k. i k. zatrudniony jest w starostwie powiatowym, bądź w urzędzie miejskim. Oznacza to, że rzecznik konsumentów jest pracownikiem starostwa - urzędu miasta, a nie organem samorządu terytorialnego.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada na powiatowych - miejskich rzeczników konsumentów szereg obowiązków z zakresu ochrony praw i interesów konsumentów⁸⁸⁷. Rzecznik konsumentów zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 u.o.k. i k. musi zapewnić konsumentom dostęp do bezpłatnego poradnictwa i informacji prawnej w zakresie ochrony ich interesów. Szczególne znaczenie na tym etapie ochrony konsumentów ma wydawanie publikacji informacyjnych (broszur czy ulotek szeroko dostępnych dla konsumenta) oraz działalność edukacyjna.

Kolejne zadania rzecznika konsumentów nie wiążą się już z bezpośrednim współdziałaniem z konsumentem w zakresie ochrony jego praw i interesów. W sytuacjach takich rzecznik konsumentów występuje już sam w imieniu konsumentów. Rzecznik działa w imieniu konsumentów poprzez składanie wniosków w sprawie stanowienia i zmiany przepisów prawa miejscowego w zakresie ochrony konsumentów. Przepisy prawa miejscowego obejmują zarówno normy gminne, powiatowe, jak i przepisy prawne stanowione przez wojewodę czy samorząd województwa.

Rzecznik konsumentów może także występować bezpośrednio do przedsiębiorców w sprawach ochrony praw i interesów konsumentów. Niewątpliwie jest to bardzo ważny element ochrony konsumentów i ich interesów, w szczególności z uwagi na fakt, że przedsiębiorca, do którego zwrócił się rzecznik konsumentów, obowiązany jest udzielić rzecznikowi wyjaśnień i informacji będących przedmiotem wystąpienia oraz ustosunkować się do uwag i opinii rzecznika konsumentów⁸⁸⁸.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 4 u.o.k. i k. do zadań rzecznika konsumentów należy także współdziałanie z właściwymi miejscowo delegaturami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, organami Inspekcji Handlowej oraz organizacjami, do których zadań statutowych należy miedzy innymi ochrona interesów konsumentów. Przepis ten zobowiązuje więc powiatowych (miejskich) rzeczników konsumentów do współpracy z innymi podmiotami zajmującymi się także ochroną praw i interesów konsumentów. Daje to oczywiście lepsze podstawy do ochrony konsumenta. Z zakresu współdziałania z delegaturami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na powiatowych (miejskich) rzeczników konsumentów został nałożony także obowiązek przekazywania na bieżąco wniosków i sygnalizowania problemów dotyczących ochrony konsumentów, które wymagają podjęcia działania na szczeblach administracji rządowej⁸⁸⁹.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów upoważnia także powiatowych (miejskich) rzeczników konsumentów do występowania przed sądem w sprawach z zakresu ochrony konsumenta. Artykuł 37 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy stanowi, że rzecznik konsumentów może w szczególności wytaczać powództwa na rzecz konsumentów oraz wstępować za ich zgodą do toczącego się postępowania w sprawach o ochronę interesów konsumentów.

W postępowaniu cywilnym rzecznik konsumentów może przyjąć rolę strony w znaczeniu formalnym zgodnie z art. 63³ k.p.c., może on wytaczać powództwa na rzecz obywateli, a także wstępować za zgodą powoda do postępowania w sprawach o ochronę interesów konsumentów w każdym stadium sprawy. Artykuł 63⁴ k.p.c. stanowi, że w sprawach o ochronę interesów konsumentów do powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów stosuje się odpowiednio przepisy o prokuratorze. Natomiast w sprawach o wykroczenia na szkodę konsumentów rzecznik konsumentów wykonuje obowiązki oskarżyciela publicznego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia⁸⁹⁰.

Przy Prezesie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zgodnie z art. 38a ust. 1 ustawy działa Krajowa Rada Rzeczników Konsumentów. Rada ta jest stałym organem opiniodawczo-doradczym Prezesa UOKiK w zakresie spraw związanych z ochroną praw konsumentów na szczeblu samorządu powiatowego. Głównymi zadaniami rady jest przedstawianie propozycji dotyczących kierunków zmian legislacyjnych w przepisach dotyczących ochrony praw konsumentów oraz wyrażanie opinii w przedmiocie projektów aktów prawnych lub kierunków rządowej polityki konsumenckiej.

Patrząc na przepisy prawne dotyczące powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów wywnioskować można, że instytucja ta jest bardzo ważnym czynnikiem wpływającym na ochronę interesów i praw konsumentów. Instytucją stojącą na straży tych praw i interesów, mającą ogromny wpływ na edukację, kształtowanie postaw i opinii samego konsumenta odnośnie do jego prawa i obowiązków. Wpływ na taki stan rzeczy może mieć także czynnik, że rzecznik konsumentów jest instytucją, która z racji swej pozycji w hierarchii jest najbliżej indywidualnego - pojedynczego konsumenta. Jednak na pytanie złożone konsumentowi: kim jest powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów, czym on się zajmuje, jakie są jego kompetencje konsument ten najprawdopodobniej odpowie, że nie wie. Dlatego też pierwszym posunięciem powinna być edukacja konsumenta, powiadomienia go o tym, że na poziomie powiatu (miasta) funkcjonuje taka instytucja.

4.2. Organizacje konsumenckie

Kluczową rolę w procesie ochrony konsumentów przed nieuczciwą czy zakazaną reklamą mogą odegrać organizacje konsumenckie⁸⁹¹. Należy zwrócić uwagę na rolę, jaką odegrały organizacje konsumenckie w kształtowaniu się ochrony konsumenta w zakresie umów sprzedaży konsumenckiej. Doświadczenia, jakie tam zdobyły organizacje konsumenckie, powinny zostać także wykorzystane w procesie tworzenia systemu ochrony konsumenta przed nieuczciwą reklamą.

Podstawowym aktem prawnym, w oparciu o który powstają i funkcjonują organizacje konsumenckie jest ustawa z 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach⁸⁹². Natomiast przepis art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów konkretyzuje pojęcie organizacji konsumenckiej i stanowi, że organizacją konsumencką jest niezależna od przedsiębiorców lub ich związków organizacja społeczna, do której zadań statutowych należy ochrona interesów konsumentów, o ile jej zadanie nie polega na prowadzeniu działalności gospodarczej⁸⁹³. Kluczowym sformuowaniem w tej definicji organizacji konsumenckiej jest zwrot ,,organizacja społeczna" co wskazuje, że organizacją konsumencką może być jedynie zarejestrowane stowarzyszenie lub związek stowarzyszeń. Organizację konsumencką może być zarówno stowarzyszenie wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego, jak i stowarzyszenia zwykłe. Organizacją konsumencką nie może być natomiast fundacja.

Z kolei nieobowiązująca już ustawa antymonopolowa, ale w tym aspekcie wciąż aktualna, wskazuje dwie podstawowe funkcje organizacji konsumenckich. Pierwsza z nich to reprezentacja interesów konsumentów przed organami administracji rządowej i samorządowej. Oprócz tej funkcji ustawa wskazuje możliwość uczestniczenia przez organizacje konsumenckie w realizacji rządowej polityki konsumenckiej. Owa funkcja zasługuje na podkreślenie i wyróżnienie. Fakt uczestniczenia w realizacji rządowej polityki konsumenckiej może wpływać bardzo pozytywnie na ochronę konsumenta przez organizacje konsumenckie i zarazem może zwiększyć aktywność samych organizacji⁸⁹⁴.

W realizacji powyższych funkcji organizacjom konsumenckim zostały przez przepisy prawne powierzone następujące uprawnienia (zob. art. 45 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów)⁸⁹⁵:

1) wyrażanie opinii o projektach aktów prawnych i innych dokumentów dotyczących praw i interesów konsumentów,

2) opracowywanie i upowszechnianie konsumenckich programów edukacyjnych,

3) wykonywanie testów produktów i usług oraz publikowanie ich wyników,

4) wydawanie czasopism, opracowań badawczych, broszur i ulotek,

5) prowadzenie nieodpłatnego poradnictwa konsumenckiego oraz udzielanie nieodpłatnej pomocy konsumentom w dochodzeniu ich roszczeń, chyba że statut organizacji stanowi, że działalność ta jest wykonywana odpłatnie,

6) udział w pracach normalizacyjnych,

7) realizowanie zadań państwowych w dziedzinie ochrony konsumentów, zlecanych przez organy administracji rządowej i samorządowej,

8) ubieganie się o dotacje ze środków publicznych na realizację zadań, o których mowa w pkt 7.

Z uprawnieniem organizacji konsumenckich do wyrażania opinii o projektach aktów prawnych i innych dokumentach dotyczących praw i interesów konsumentów połączony jest obowiązek organów administracji rządowej i samorządowej. Mianowicie organy administracji mają obowiązek zasięgania opinii u organizacji konsumenckich w sprawach dotyczących kierunków działania na rzecz ochrony interesów samych konsumentów.

W sytuacji realizowania przez organizacje konsumenckie zadań zleconych z zakresu administracji państwowej organizacjom konsumenckim przysługuje prawo do dotacji celowych z budżetu państwa⁸⁹⁶. Dotacje w takim przypadku pokrywane są z części budżetu, której dysponentem jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W związku z art. 61 § 1 k.p.c. Minister Sprawiedliwości wydał rozporządzenie z dnia 10 listopada 2000 r. w sprawie określenia wykazu organizacji społecznych uprawnionych do działania w imieniu lub na rzecz obywateli⁸⁹⁷. Wskazanie organizacji konsumenckich w tym rozporządzeniu oznacza, że organizacje konsumenckie mogą wytaczać - inicjować - powództwa na rzecz obywateli w sprawach z zakresu ochrony konsumentów (art. 61 § 1 k.p.c. ) lub wstąpić do postępowania w sprawach konsumenckich w każdym jego stadium, ale za zgodą powoda-konsumenta (art. 61 § 3 k.p.c.).

W sytuacji wytoczenia powództwa przez organizację konsumencką na rzecz konsumenta sąd bada, czy organizacja ta posiada legitymację do wytoczenia samego powództwa⁸⁹⁸. Jeżeli sąd uzna, że organizacja nie posiada legitymacji do wytoczenia powództwa, to wtedy na jej wniosek sąd powinien zawiadomić o toczącym się procesie osobę przez nią wskazaną, aby mogła ona wstąpić w miejsce organizacji (art. 196 § 1 k.p.c.). Zgodnie ze zdaniem drugim § 1 art. 196 k.p.c. osoba ta może w ciągu dwóch tygodni od doręczenia zawiadomienia wstąpić do sprawy w charakterze powoda. W opisanej powyżej sytuacji odrzucenie pozwu nastąpi, gdy konsument nie wykaże zainteresowania i nie wstąpi w miejsce organizacji.

Podkreślam, że wspomniana organizacja konsumencka może wstąpić do sprawy w każdym stadium (art. 61 § 2 k.p.c.), nawet bez zgody konsumenta. W momencie przystąpienia organizacji prokonsumenckiej sąd (podobnie, jak i w przypadku wytaczania powództwa) bada jej legitymację i ocenia, czy wspomniana organizacja posiada ją. Organizacja konsumencka może ponadto w każdym momencie zrezygnować z udziału i wystąpić ze sprawy.

Przepis art. 63 k.p.c. stanowi, że organizacje konsumenckie mogą występować przed sądami także w charakterze tzw. bezinteresownych doradców. W sytuacji, gdy organizacje konsumenckie nie uczestniczą w sprawie, mogą one przedstawić sądowi istotny dla sprawy pogląd wyrażony w uchwale lub oświadczeniu ich należycie umocowanych organów. Pierwszym warunkiem skorzystania z art. 63 k.p.c. przez organizację konsumencką jest nie branie udziału w sprawie przez organizację w jakimkolwiek charakterze. Tak jak i w przypadku wstąpienia organizacji do toczącego się już procesu, organizacja może wystąpić z inicjatywą przedstawienia swego stanowiska w dowolnym momencie sprawy. Inicjatywą wysłuchania stanowiska organizacji konsumenckiej może wykazać się również w tym przypadku sąd. Zgodnie z art. 63 k.p.c. do przedstawienia poglądu właściwe są władze organizacji, działające poprzez uchwałę lub oświadczenie. Istotny dla sprawy pogląd wyrażony w procesie przez organizację konsumencką nie jest oczywiście wiążący dla sądu. Nie oznacza to jednak, że opinia organizacji pozostaje bez jakiegokolwiek oddźwięku dla samej sprawy. Sąd powinien odnieść się do opinii w uzasadnieniu orzeczenia⁸⁹⁹.

Podsumowując rozważania na temat udziału organizacji konsumenckich w procesie dotyczącym ochrony konsumentów należy stwierdzić, że działalność organizacji prokonsumenckich (ze szczególnym zwróceniem uwagi na samą działalność organizacji) ma na celu, czy też służy ona bardziej ochronie grupowych interesów konsumentów niż indywidualnym interesom konsumenta. W świetle obowiązujących przepisów prawnych i wyznaczonych przez te przepisy uprawnień organizacje konsumenckie nie powinny skupiać się na ochronie tylko i wyłącznie grupowych interesów. Przepisy prawne umożliwiają im przecież możliwość działania w ochronie indywidualnych praw konsumentów.

Organizacje konsumenckie powinny także korzystać częściej z instytucji, jaką daje im art. 63 k.p.c. Organizacje te, nie biorąc udziału w sprawie, posiadają możliwość przedstawienia swego stanowiska, a przez to mogą wpływać na przebieg procesu i na same orzeczenie sądu. Działanie organizacji konsumenckich, jako amicus curiae umożliwia organizacjom wypromowanie i rozpowszechnienie poglądów, których zadaniem jest ochrona konsumenta⁹⁰⁰.

Należy podkreślić, że wszystko pozostaje jednak w rękach samych organizacji konsumenckich. Ich działalność, a wraz z nią i aktywność samej organizacji, powinna wyjść poza dotychczasowe ramy. Przepisy prawne dają organizacjom szerokie pole manewru, jednak to same organizacje powinny poszerzyć swoje horyzonty. Działalność organizacji nie powinna zacieśniać się tylko do naruszania praw konsumenckich, ale także ingerować w momencie samego zagrożenia naruszenia prawa konsumenta, a nawet samego interesu konsumenta.

4.2.1. Federacja Konsumentów

Federacja Konsumentów (FK) jest pierwszą organizacją konsumencką, która przez wiele lat była jedyną taką organizacją na terenie centralnej i wschodniej części Europy. Zarejestrowana została 7 lipca 1981 r. Jej działalność od początku istnienia opierała się na zasadach, jakimi kierują się organizacje konsumenckie funkcjonujące w ramach systemu gospodarki wolnorynkowej. Już w pierwszym statucie Federacji Konsumentów uchwalonym 13 listopada 1981 r. wskazano w § 6, że celami organizacji są: tworzenie społecznego sytemu ochrony interesów konsumentów, niezależnie od systemu i formy ich zaspokajania, wzmocnienie skuteczności przyznanej konsumentom ochrony prawnej oraz kształtowanie racjonalnych wzorców konsumpcji.

Zgodnie z § 1 Statutu Federacja Konsumentów jest dobrowolnym, samorządnym i trwałym stowarzyszeniem konsumentów, samodzielnie określającym swoje cele, program i struktury organizacyjne. Federacja Konsumentów działa na podstawie prawa o stowarzyszeniach i wpisu do rejestru stowarzyszeń i związków Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy pod numerem 1052 w dniu 7 lipca 1981 r. W związku z tym jest ona stowarzyszeniem zarejestrowanym i posiada osobowość prawną.

Federacja Konsumentów angażuje się w działalność prokonsumenckich organizacji ponadpaństwowych. Już w 1987 r. została członkiem-korespondentem Consumers International (ówcześnie IOCU - International Organization of Consumer Unions). Status członka rzeczywistego uzyskała w 1989 r. Natomiast dwa lata później brała udział w działaniach Rady CI i pełniła w niej funkcję przez kolejne dwie kadencje. Consumers International jest z kolei organizacją ogólnoświatową, apolityczną, niedochodową i niezależną. Jej rola polega na popieraniu i wspomaganiu współpracy organizacji konsumenckich na szczeblu międzynarodowym, w zakresie informacji, edukacji, jakości produktów itp.

Federacja Konsumentów jest organizacją ruchu konsumenckiego. Pojęcie to obejmuje działalność grup, stowarzyszeń i organizacji niezależnych od państwa i biznesu⁹⁰¹. Ponadto Federacja opiera się na najlepszych wzorcach konsumeryzmu⁹⁰², czyli całokształtu działań podejmowanych na rzecz konsumentów przez instytucje państwowe, prywatne i społeczne.

Głównym celem Federacji Konsumentów jest tworzenie systemu ochrony interesów konsumentów indywidualnych. W świetle zadań stawianych przez Federację system ochronny ma zapewnić konsumentom wybór towarów i usług o jakości odpowiadającej cenie, a także ma on chronić konsumenta przed produktami i usługami niebezpiecznymi dla jego życia i zdrowia.

Federacja Konsumentów zapobiega naruszaniu praw i interesów konsumentów oraz zapewnia ich ochronę, a w szczególności prowadzi pośrednictwo prawne na rzecz indywidualnych konsumentów oraz podejmuje czynności w ramach ochrony prawnej konsumenta. Bliskie ochronie konsumenta jest także zadnie pozytywnego załatwiania uzasadnionych reklamacji.

Federacja Konsumentów postuluje również w sprawie jak najszerszego dostępu konsumenta do rzetelnej informacji o towarach i usługach, a także edukacji konsumenckiej. Federacja w związku z działalnością informacyjno-edukacyjną konsumentów opracowuje i publikuje we własnych wydawnictwach oraz innych środkach masowego przekazu prace i materiały dotyczące ochrony i zagwarantowania praw i interesów konsumentów, funkcjonowania rynku w kontaktach z jego uczestnikami. Popularyzuje także wiedzę towaroznawczą wśród konsumentów oraz służy pomocą innym instytucjom prowadzącym edukację uczestników rynku. W związku z powyższym działalność Federacji Konsumentów nastawiona jest na ochronę konsumentów przed wszelkimi zagrożeniami rodzącymi się na rynku⁹⁰³.

Działalność informacyjno-edukacyjna Federacji spowodowała, że w 1995 r. federacja utworzyła tzw. Infotekę. Jest to system samoinformacji konsumenckiej. Celem tego przedsięwzięcia jest dostarczanie niezbędnych informacji do dokonania trafnego zakupu w myśl lansowanej zasady "pomyśl, zanim kupisz". Federacja Konsumentów przywiązuje dużą uwagę w swej działalności do nakłonienia konsumentów, aby poszukiwali oni informacji o produktach oraz ich producentach jeszcze przed zawarciem transakcji, co niejednokrotnie może pozwolić uniknąć rozczarowania.

Ponadto Federacja Konsumentów zajmuje się pozyskiwaniem do współpracy rzeczoznawców, którzy pomagają niejednokrotnie konsumentom w sprawach reklamacji.

Niebagatelne znaczenie dla kompleksowej ochrony praw i interesów konsumentów jest także wyrażanie opinii o polityce konsumenckiej państwa. Federacja Konsumentów konsultuje i opiniuje także wszelkie projekty rozwiązań wynikających z polityki prokonsumenckiej państwa, a także inicjuje nowe rozwiązania prawne z uwzględnieniem wymogów Unii Europejskiej.

Z wyrażaniem wszelkich opinii przez Federację Konsumentów odnośnie do polityki państwa wiąże się bezpośrednio współpraca z organami administracji państwowej i samorządowej, parlamentem, Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (i jego delegaturami), Inspekcją Handlową (i jej jednostkami terenowymi) czy nawet z Sanepidem. Federacja współpracuje także z innymi instytucjami działającymi w zakresie ochrony konsumenta, a także z pokrewnymi stowarzyszeniami i organizacjami krajowymi, jak i zagranicznymi.

W strukturze organizacyjnej Federacji Konsumentów najważniejszą rolę odgrywają Rada Krajowa Federacji oraz jednostki terenowe zwane "klubami".

Do najważniejszych zadań Rady Krajowej należy kierowanie całokształtem działalności Federacji Konsumentów oraz reprezentowanie tej organizacji na zewnątrz. Kluby są tworzone, przez co najmniej dziesięć osób fizycznych - założycieli. Powstanie klubu wymaga zgody Rady Krajowej Federacji. Do zadań klubów należy przede wszystkim bezpośredni kontakt z konsumentami i działanie na ich rzecz. Kluby oprócz tego uchwalają własne programy działania oraz został nałożony na nie obowiązek w postaci wykonywania uchwał krajowego Zjazdu Delegatów, Rady Krajowej oraz uchwał Ogólnego Zebrania Klubu.

Federacja Konsumentów, zgodnie ze swoim statutem, może bardzo pomóc konsumentom (co zresztą robi) w sprawach z zakresu ochrony tego konsumenta przed nieuczciwą, a przede wszystkim wprowadzającą w błąd konsumenta reklamą. Poprzez swoje działania dotyczące pozytywnego rozpatrywania wniosków reklamacyjnych wpływa ona na kształtowanie ochrony interesów i praw konsumentów⁹⁰⁴. Pamiętać jednak należy, że to nadal konsument musi wyjść z inicjatywą ochrony swoich praw.

4.2.2. Stowarzyszenie Konsumentów Polskich

Stowarzyszenie Konsumentów Polskich to organizacja, która została założona w 1995 r. Działa ona na podstawie ustawy - Prawo o stowarzyszeniach i statutu. Celem tej organizacji pozarządowej, jak wskazuje jej statut, jest rozwijanie świadomości konsumentów w zakresie posiadanego przez nich prawa do bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, informacji, edukacji i reprezentacji, jak również ochrony ich interesów ekonomicznych i prawnych.

Stowarzyszenie Konsumentów Polskich, w przeciwieństwie do innych organizacji prokonsumenckich, jest grupą ekspercką. Organizacja ta nie posiada charakteru organizacji masowej, dlatego też nie tworzy oddziałów terenowych. Grupy ekspertów specjalizują się w konkretnych dziedzinach. Wśród nich należy wymienić: ochronę prawną, ochronę interesów ekonomicznych, bezpieczeństwo żywności, normalizację, bankowość i ubezpieczenia, bezpieczeństwo produktu, nieuczciwą konkurencję i reklamę oraz handel.

Wśród zadań priorytetowych, oprócz rozwijania świadomości konsumentów w zakresie posiadanych przez nich praw, stowarzyszenie zajmuje się także upowszechnianiem wiedzy o prawach konsumenckich poprzez działalność edukacyjną i wydawniczą (w postaci wydawania ulotek i innych publikacji o tematyce konsumenckiej), a także bezpłatne poradnictwo.

Stowarzyszenie Konsumentów Polskich zgodnie ze statutem i przyznanymi przez k.p.c. prawami występuje także w sprawach o ochronę konsumentów przed organami wymiaru sprawiedliwości⁹⁰⁵.

Na przestrzeni swej działalności Stowarzyszenie Konsumentów Polskich podjęło szereg istotnych działań na rzecz konsumentów. Początkowo analizowano dokumenty gwarancyjne dołączane do artykułów AGD, reklamy telewizyjne, czy usługi bankowe. Z czasem zaczęto wdrażać system szkoleń dla "świeżej" ówcześnie instytucji powiatowych (miejskich) rzeczników konsumentów.

Stowarzyszenie Konsumentów Polskich współpracuje z wieloma instytucjami państwowymi działającymi na rzecz konsumentów. Do współpracowników Stowarzyszenia Konsumentów Polskich należą m.in. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Rada ds. Dobrych Praktyk Gospodarczych, Rada Arbitra Bankowego, Rada przy Rzeczniku Ubezpieczonych, Rada Wyrobów Budowlanych oraz Komisja Kodeksu Żywnościowego. Jednak jak samo Stowarzyszenie Konsumentów Polskich wskazuje, najściślejsza współpraca występuje pomiędzy nią, a powiatowymi (miejskimi) rzecznikami konsumentów, gdyż jak podkreśla stowarzyszenie, powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów jest dla indywidualnego konsumenta najważniejszym ogniwem instytucjonalnego systemu ochrony konsumentów w Polsce.

Stowarzyszenie Konsumentów Polskich jest członkiem międzynarodowej organizacji konsumenckiej Consumers International oraz członkiem - założycielem Międzynarodowej Sieci Organizacji Obywatelskich na Rzecz Konkurencji (International Network of Civil Society Organizations on Competition - INCSOC) oraz polskim przedstawicielem w Europejskim Stowarzyszeniu na rzecz Koordynowania Udzialu Konsumentów w Normalizacji (European Association for the Coordination of Consumer Representation In Standardisation - ANEC).

Działalność Stowarzyszenia Konsumentów Polskich przyczynia się do wzmocnienia ochrony konsumentów w Polsce, a także do przestrzegania prawa przez przedsiębiorców - profesjonalistów.

Rozdział IV

Ochrona konsumenta i reklama w prawie wspólnotowym oraz w wybranych systemach prawnych państw obcych

1. Środki regulacji reklamy i ochrony konsumenta

1.1. Polityka konsumencka Unii Europejskiej

W latach siedemdziesiątych w polityce państw tworzących Wspólnotę Europejską pojawiły się liczne inicjatywy mające na celu ochronę konsumenta. Inicjatywy te doprowadziły do tego, że jednym z celów wspólnej polityki państw członkowskich stała się wspólna ochrona konsumenta (tak stanowią postanowienia Traktatu z Maastricht). Prawnymi środkami, które przysłużyły się ochronie konsumenta, stały się dyrektywy wydawane w oparciu o prawo pierwotne.

Prawne podstawy ochrony konsumenta przez Wspólnotę Europejską zostały wprowadzone w latach siedemdziesiątych. W Traktacie z Maastricht o Unii Europejskiej podniesiono tę ochronę do rangi zasadniczego celu. Poprzez to zostały stworzone prawne podstawy dla spójnej ochrony konsumenta. Prawo Wspólnot nie zawiera wyczerpującej definicji terminu "konsument", dlatego też przyjmuje się ekonomiczne określenie, według którego jako konsumenta określa się adresata wszelkich działań podejmowanych przez oferentów dóbr konsumpcyjnych, mających na celu ich zbycie. Za tego typu definicją opowiedział się również Parlament Europejski, który w swej propozycji zdefiniował konsumenta jako "osobę prywatną, która ze względu na charakter transakcji nie działa z tytułu swej działalności zawodowej bądź gospodarczej". Oznacza to, że konsument jest indywidualnie pojmowaną jednostką, która nie zajmuje się działalnością gospodarczą, a jedynie zabiega o towary bądź usługi z racji osobistych bądź rodzinnych potrzeb⁹⁰⁶.

1.2. Pojęcie konsumenta (prawo wspólnotowe UE)

Co trzeba podkreślić, przeważająca większość dyrektyw powstających w Unii Europejskiej chroni ekonomiczne prawa konsumenta, jednakże ochrona taka ogranicza się tylko do osób fizycznych. Zgodnie z art. 2 dyrektywy Rady 85/577/EWG w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa⁹⁰⁷, konsument jest osobą fizyczną, która działa w celu pozostającym poza jej działalnością zawodową lub handlową. W swojej pracy C. Joursta stwierdziła, że "dyrektywy o umowach konsumenckich posługują się w miarę jednolitą definicją konsumenta"⁹⁰⁸.

Definicja ta stała się wzorem dla późniejszych dyrektyw, które określały konsumenta, biorąc pod uwagę nieprofesjonalny cel transakcji handlowej⁹⁰⁹. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wykształcił się kierunek, w którym "cel nie związany z działalnością gospodarczą" jest interpretowany wąsko, nie bierze się przy tym pod uwagę okoliczności "amatorskiego działania" po stronie przedsiębiorcy (osoby fizycznej), który nabywa towar lub usługę w ramach swojego przedsiębiorstwa, co uzasadnia objęcie go ochroną. Reasumując, Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wyprowadził z tego definicję konsumenta opartą na bezwarunkowej opozycji konsument - profesjonalista, odpowiadającą intuicyjnemu rozumieniu pojęcia konsument, który jest postrzegany jako osoba fizyczna konsumująca (nabywająca towary lub usługi) na swoje potrzeby osobiste. Potwierdzeniem tego jest orzeczenie ETS w sprawie Di Pinto⁹¹⁰, w której uznał on, że dyrektywa o sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa nie obejmuje zakresem ochrony przedsiębiorcy, który zawarł umowę poza lokalem kontrahenta dotyczącą reklamy swojego przedsiębiorstwa w celu jego sprzedaży. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że tego typu transakcje trzeba uznać za mieszczące się w zakresie zwykłych czynności zarządzania przedsiębiorstwem w celach niezwiązanych z potrzebami osobistymi lub rodzinnymi handlowca. Ponadto ETS potwierdził, że w pewnych okolicznościach ochroną przewidzianą w przepisach krajowych mogą również zostać objęte osoby prawne. Chodzi jednakże oczywiście o sytuacje, w których dokonują one czynności prawnych w celach niezwiązanych z ich działalnością zawodową⁹¹¹.

Co jednak warto podkreślić, nawet jeżeli dyrektywa definiuje konsumenta wąsko, to państwa członkowskie Unii Europejskiej mogą objąć zakresem ochrony również osoby prawne albo tak interpretować kryterium funkcjonalne (nieprofesjonalny cel transakcji), aby objąć ochroną szerszy krąg osób. Jest to spowodowane minimalnym charakterem dyrektyw konsumenckich. Każda bowiem taka dyrektywa zawiera postanowienie, że państwa członkowskie mogą przyznać konsumentom szerszy zakres ochrony (ale co bardzo ważne - nigdy nie mniejszy) niż w dyrektywie. Tym samym z faktu użycia w konkretnej dyrektywie pojęcia "konsument", odnoszącego się tylko do osób fizycznych, nie wynika więc konieczność definiowania w ten sam sposób konsumenta w poszczególnych państwach członkowskich.

Odnośnie do kwestii rozszerzenia ochrony prawa konsumenckiego w państwach członkowskich na osoby prawne została ona poruszona w sprawie Cape przeciwko Idealservice⁹¹². Dotyczyła ona pojęcia konsumenta w dyrektywie o klauzulach abuzywnych, która to dyrektywa ogranicza zakres ochrony konsumenckiej tylko do osób fizycznych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości opowiedział się w swoim orzeczeniu za tezą potwierdzającą możliwość rozszerzenia ochrony w państwach członkowskich. Jednocześnie zastrzegł, że sama dyrektywa nie może być podstawą do rozszerzenia zakresu ochrony na osoby prawne, ponieważ zdaniem ETS, jeżeli ustawodawstwo danego państwa członkowskiego ogranicza ochronę tylko do osób fizycznych, tym samym nie ma możliwości rozszerzenia ochrony na podstawie samej dyrektywy. Wykluczona została w związku z tym możliwość rozszerzającej wykładni dyrektywy, bowiem w rozumieniu art. 2 lit. B dyrektywy o klauzulach niedozwolonych konsumentem jest wyłącznie osoba fizyczna⁹¹³.

Podsumowując, niektóre państwa europejskie obejmują zakresem ochrony przed klauzulami abuzywnymi tylko konsumentów, a inne rozszerzają zakres ochrony na przedsiębiorców (np. Wielka Brytania, Niemcy, Portugalia)⁹¹⁴. W krajach tych dąży się do tego, by obie strony, tj. zarówno konsument, jak i przedsiębiorca znajdowały się w takiej samej pozycji.

Bardzo znamienne jest, że w prawie niemieckim i francuskim definicje konsumenta i przedsiębiorcy zbudowano na zasadzie przeciwieństwa.

Co bardzo ważne, Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznaje potrzebę utrzymania w prawie krajowym pewnych regulacji służących ochronie konsumenta. Zazwyczaj chodzi o ochronę przed wprowadzeniem w błąd. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stoi przy tym na stanowisku, że modelowy konsument to taki konsument, który jest świadomy i krytyczny, przy tym korzystający z możliwości, jakie daje mu dostęp do informacji. Ponadto konsument musi się sam bronić np. przed reklamą wprowadzającą w błąd, czyli wykazywać pewną aktywność w dokonywaniu trafnego wyboru⁹¹⁵.

Jak się wskazuje, europejska koncepcja ochrony konsumenta, bazując na szerokim orzecznictwie ETS przyjmuje jako punkt odniesienia (co wskazano powyżej) model konsumenta rozsądnego i krytycznego, potrafiącego z rozwagą przyjmować kierowane do niego informacje, analizować je i wyciągać z nich korzystnego przede wszystkim dla niego samego, wnioski w zakresie jego decyzji odnośnie do nabycia towarów bądź usług na rynku wspólnotowym⁹¹⁶. Poza tym podstawą wspólnotowej ochrony konsumenta jest wizerunek konsumenta, który w zasadzie jest w stanie sam się ochronić, jeżeli dostarczy mu się niezbędne środki, a konkretnie informację⁹¹⁷.

Pierwsze impulsy do urzeczywistnienia jednolitej dla całej Wspólnoty polityki konsumenckiej pojawiły się podczas konferencji na szczycie szefów państw i rządów WE w 1972 r. w Paryżu. Domagali się oni wzmocnienia i koordynacji wysiłków mających na celu ochronę konsumenta. Skutkiem tego w 1973 r. Komisja Europejska utworzyła specjalny urząd ds. ochrony środowiska i ochrony konsumenta. W tym samym roku został powołany specjalny doradczy komitet konsumencki. W 1975 r. Rada ówczesna EWG przyjęła "Pierwszy program wspólnej polityki ochrony i edukacji konsumenta". Zawiera on pięć fundamentalnych praw konsumenta:

1) prawo do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa,

2) prawo do ochrony ekonomicznych interesów,

3) prawo do naprawy poniesionych szkód,

4) prawo do edukacji i informacji,

5) prawo do reprezentacji.

W nawiązaniu do swej pierwotnej inicjatywy Komisja Europejska przez kolejne lata realizuje swe założenia w planach działań na rzecz ochrony konsumenta⁹¹⁸.

Najstarszą regulacją dotyczącą ochrony konsumenta jest dyrektywa dotycząca oznakowania i opakowania artykułów spożywczych oraz o reklamie. Dyrektywa ta poprzedzała ogólną dyrektywę dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd, zawierającej kryteria, według których stwierdzić można czy reklama wprowadza w błąd. Należy podkreślić, że celem tej dyrektywy nie jest już ochrona konsumentów.

Zgodnie z linią przyjętą przez Unię Europejską za konsumenta uważa się indywidualnie pojmowaną jednostkę, która nie zajmuje się działalnością gospodarczą, a jedynie zabiega o towary bądź usługi z racji osobistych bądź rodzinnych potrzeb⁹¹⁹.

1.3. Europejski kodeks cywilny - próba zdefiniowania konsumenta

Warto także wspomnieć, że prowadzone są prace nad europejskim kodeksem cywilnym, w ramach którego czynione są próby zdefiniowania pojęcia konsument dla potrzeb takiego kodeksu. Zaproponowana została następująca definicja konsumenta, wedle której "konsumentem jest każda osoba fizyczna, która działa przede wszystkim w celach niezwiązanych z jej działalnością gospodarczą, handlową lub zawodową"⁹²⁰. Autorzy tej definicji czerpali wzorce z większości dyrektyw wspólnotowych z zakresu prawa konsumenckiego, konwencji międzynarodowych oraz doświadczenia praktyki prawa konsumenckiego. Proponują oni, aby cechami charakterystycznymi tej definicji były:

1) charakter podmiotu (czy ochronie podlega tylko osoba fizyczna, czy też osoba prawna);

2) charakter danej transakcji handlowej (kryterium celu transakcji lub jej bezpośredniego związku z działalnością gospodarczą), co pozwala na wyłączenie lub przynajmniej ograniczenie ochrony prawa konsumenckiego w sytuacji, gdy podmiotami transakcji handlowej są z obu stron przedsiębiorcy (profesjonaliści);

3) możliwość objęcia ochroną osób, które zawierają umowę w całości dla potrzeb działalności gospodarczej, ale umowa ta wykracza poza zwykły zakres czynności wykonywanych przez przedsiębiorcę (profesjonalistę).

Autorzy prac nad europejskim kodeksem cywilnym dopuszczają też w pewnym zakresie możliwość rozszerzenia zakresu ochrony przy niektórych transakcjach na osoby prawne. Wskazują jednak, że w sytuacji zastosowania takiej ochrony, dla bezpieczeństwa obrotu handlowego konieczne jest zastrzeżenie, że druga strona transakcji handlowej wiedziała lub powinna była wiedzieć, że osoba prawna działa jak nieprofesjonalista⁹²¹.

1.4. Europejska Konwencja o Telewizji Ponadgranicznej

Europejska Konwencja o Telewizji Ponadgranicznej⁹²² weszła w życie w stosunku do Rzeczpospolitej Polskiej dnia 1 maja 1993 r. Ma ona istotne znaczenie z punktu widzenia ochrony konsumenta, gdyż jej postanowienia nie tylko określają kluczowe pojęcia "reklamy" czy "sponsorowania", ale także szczegółowo regulują wymagania stawiane reklamom telewizyjnym, określają czas ich trwania, formę i przedstawienie, a także sponsorowanie w telewizji.

Artykuł 11 ust. 1 i 2 konwencji stanowi, że reklamy powinny spełniać wymóg rzetelności i uczciwości, nie powinny wprowadzać w błąd ani przynosić szkody interesom konsumentów. Konwencja zwraca uwagę na reklamy skierowane do dzieci lub w których występują dzieci. Twórcy tego rodzaju reklam powinni unikać wszystkiego, co mogłoby przynieść szkodę interesom dzieci oraz uwzględnić szczególny charakter tej grupy widzów (art. 11 ust. 3).

Czas trwania reklam uregulowany w art. 12 konwencji nie powinien przekraczać 15% dziennego czasu emisji, przy czym liczba reklam bezpośrednich w ciągu jednej godziny nie może przekraczać 20% czasu. Takie formy reklam jak bezpośrednie oferty sprzedaży, zakupu czy wynajmu produktów lub świadczenia usług na rzecz widzów, nie powinny przekraczać jednej godziny dziennie.

Konwencja zwiera też zakaz prowadzenia reklamy ukrytej i działającej na podświadomość (art. 13 ust. 1 i 2). Reklamy powinny być łatwe do rozpoznania i wyraźnie oddzielone od innych pozycji usługi reklamowej. Zakazane są reklamy potajemne w szczególności przedstawianie produktów lub usług w programach, gdy ma to służyć celom reklamowym (art. 13 ust. 3). W reklamach nie mogą występować wizualnie lub ustnie osoby, które regularnie prezentują programy informacyjne, jak dzienniki czy magazyny aktualności (art. 13 ust. 4).

Zgodnie z art. 14 ust. 1 reklamy zasadniczo powinny być nadawane pomiędzy programami. Mogą również być emitowane w czasie trwania programów w taki sposób, aby nie ucierpiała na tym ciągłość i wartość programu oraz dobro posiadacza praw do programu.

Artykuł 15 ust. 1 wprowadza zakaz reklamy wyrobów tytoniowych. Reklama napojów alkoholowych jest dozwolona, jeśli odpowiada regułom określonym w art. 15 ust. 2, a mianowicie:

1) nie może być skierowana do małoletnich oraz małoletni nie mogą występować w reklamie alkoholu;

2) nie powinna łączyć tężyzny fizycznej albo prowadzenia samochodu ze spożywaniem alkoholu;

3) nie powinna twierdzić, że alkohol jest środkiem leczniczym, pobudzającym lub uspokajającym, bądź że pomaga w rozwiązywaniu problemów osobistych;

4) nie powinna zachęcać do nieumiarkowanego spożywania napojów alkoholowych lub negatywnie przedstawiać wstrzemięźliwość i umiarkowanie;

5) nie powinna kłaść przesadnego nacisku na zawartość alkoholu w napojach.

Konwencja zabrania także reklamy leków i metod leczenia z przepisu lekarza, natomiast reklamy wszelkich innych leków i metod leczenia powinny być łatwo rozpoznawalne jako takie, rzetelne, prawdziwe i możliwe do weryfikacji oraz zgodne z wymogami ochrony jednostki przed szkodą (art. 15 ust. 3 i 4).

Sponsorowanie powinno natomiast spełniać następujące wymogi nałożone przez art. 17 konwencji:

1) gdy program lub cykl programów jest w całości lub w części sponsorowany, fakt ten powinien być wyraźnie stwierdzony przez umieszczenie stosowanych informacji na początku i/lub na końcu tego programu;

2) sponsor w żadnych okolicznościach nie może wpływać na treść i układ programów sponsorowanych w sposób naruszający odpowiedzialność i redakcyjną niezależność nadawcy w zakresie tych programów;

3) programy sponsorowane nie mogą zachęcać do sprzedaży, zakupu lub wynajmu produktów czy usług sponsora lub strony trzeciej, szczególnie drogą nawiązania do tych produktów czy usług w programie w celu ich promocji.

Artykuł 18 konwencji zakazuje sponsorowania przez osoby fizyczne lub prawne, których główna działalność polega na wyrobie lub sprzedaży produktów lub świadczeniu usług, których reklamowanie jest zakazane na mocy art. 15 konwencji oraz nie dopuszcza sponsorowania dzienników i magazynów aktualności. Konwencja nie zabrania stronom stanowienia przepisów surowszych lub bardziej szczegółowych niż zawarte w konwencji.

1.5. Dyrektywa dotycząca przekazu i działalności telewizyjnej

Duże znaczenie z punktu widzenia reklamy telewizyjnej ma dyrektywa dotycząca przekazu i działalności telewizyjnej⁹²³. Dyrektywa ta ma na celu zapewnienie pełnej i właściwej ochrony interesów konsumentów jako widzów telewizyjnych.

Dyrektywa zabrania reklamy nie wyodrębnionej od innych części programu, reklamy oddziaływującej na podświadomości, reklamy ukrytej (art. 10). W myśl art. 12 dyrektywy reklama telewizyjna nie może naruszać godności człowieka, dyskryminować ze względu na rasę, płeć i narodowość, obrażać przekonań religijnych i politycznych, popierać zachowań, które zagrażają zdrowiu i bezpieczeństwu, jak również ochronie środowiska.

Wszelkie formy reklamy telewizyjnej wyrobów tytoniowych, jak stanowi art. 13, są zabronione. W myśl art. 14 niedozwolona jest reklama leków dostępnych jedynie z przepisu lekarza.

Na uwagę zasługuje art. 16, który ustala kryteria, jakim powinna odpowiadać reklama, w celu ochrony fizycznego, umysłowego i moralnego rozwoju małoletnich. Reklama nie powinna:

1) namawiać bezpośrednio małoletnich do zakupu i wykorzystywać ich niedoświadczenie i łatwowierność;

2) zachęcać bezpośrednio małoletnich do tego, aby skłaniali swoich rodziców i osoby trzecie do kupna reklamowanych towarów lub usług;

3) wykorzystywać szczególne zaufanie, jakim małoletni obdarzają swoich rodziców, nauczycieli i inne zaufane osoby;

4) ukazywać małoletnich w niebezpiecznych sytuacjach bez szczególnej przyczyny.

Zarówno określone w art. 15 dyrektywy kryteria, jakim powinna odpowiadać reklama napojów alkoholowych, jak i zasady sponsorowania audycji telewizyjnych, są w zasadzie powtórzeniem i odpowiednich postanowień konwencji o Telewizji Ponadgranicznej. Dyrektywa stawia dodatkowy wymóg reklamie alkoholu, a mianowicie nie powinna ona sprawiać wrażenia, że spożywanie alkoholu ma pozytywny wpływ na odnoszenie sukcesów w życiu społecznym czy seksualnym.

1.6. Dyrektywa dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd

Przepisy dotyczące zwalczania reklamy wprowadzającej w błąd były tymi przepisami prawa nieuczciwej konkurencji, której najwcześniej (w 1984 r.) zostały zharmonizowane we Wspólnocie Europejskiej. Przywiązanie dużej wagi do ujednolicenia prawa państw członkowskich w tym zakresie wynikało z przekonania, że zakaz reklamy wprowadzającej w błąd ma podstawowe znaczenie dla funkcjonowania wolnej i uczciwej konkurencji. Do harmonizacji prawa w zakresie zwalczania reklamy wprowadzającej w błąd doprowadzono przez wydanie dyrektywy Rady nr 84/450/EWG z 10 września 1984 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd⁹²⁴.

Dyrektywa dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd definiuje reklamę wprowadzającą w błąd jako każdą reklamę, która w jakikolwiek sposób, łącznie ze sposobem jej przedstawienia, wprowadza w błąd osoby, do których jest skierowana lub do których dociera i która ze względu na swój charakter może wywierać wpływ na decyzje ekonomiczne tych osób lub która z tych powodów szkodzi lub może szkodzić konkurentowi (art. 2).

Przy ocenie, czy reklama jest reklamą wprowadzającą w błąd należy w myśl art. 3 dyrektywy uwzględniać wszystkie jej elementy, a w szczególności te, które dotyczą:

1) cech towaru lub usługi, takich jak dostępność, rodzaj, wykonanie, skład, metoda i data produkcji lub świadczenia, przeznaczenie, możliwość wykorzystania, ilość, jakość, geograficzne pochodzenie, miejsce produkcji, wyniki przewidzianego użycia, wyniki lub istotne części testów towarów i usług;

2) ceny lub sposobu jej obliczenia oraz warunków dostarczenia towarów i świadczenia usług;

3) rodzaju, właściwości i praw reklamującego, takich jak jego tożsamość, majątek, kwalifikacje oraz prawa własności przemysłowej, handlowej, intelektualnej, jak również nagrody i wyróżnienia.

Dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia odpowiednich i skutecznych środków (cywilnoprawnych i administracyjnoprawnych) dla kontroli reklamy wprowadzającej w błąd w interesie konkurentów lub ogółu społeczeństwa (art. 4 ust. 1 dyrektywy). Podstawowe znaczenie mają wydawane przez sądy lub (poddane kontroli sądowej) organy administracyjne zakazy zamieszczania reklamy wprowadzającej w błąd lub dalszego jej rozpowszechniania. W celu ułatwienia walki z reklamą wprowadzającą w błąd dyrektywa przewiduje, że organ stosujący prawo może zobowiązać reklamującego do przedstawienia dowodów na poparcie wiarygodności twierdzeń zawartych w reklamie w związku z okolicznościami sprawy, a jeśli wymagany dowód nie zostanie przedstawiony albo uznany za wystarczający, organ ten może uznać zawarte w reklamie twierdzenia za nieprawdziwe (art. 6 dyrektywy).

Dyrektywa ma charakter minimalny: art. 7 wyraźnie zezwala na przyjęcie w prawie krajowym silniejszej ochrony przed reklamą wprowadzającą w błąd, niż przewidziana w prawie wspólnotowym.

W art. 2 pkt 2 dyrektywy 84/450 została zdefiniowana reklama wprowadzająca w błąd, jest nią mianowicie każda reklama, która w jakikolwiek sposób, łącznie ze sposobem jej przedstawienia, wprowadza w błąd osoby, do których jest skierowana lub do których dociera. Skutkiem takiego działania jest wywarcie wpływu na gospodarcze zachowanie się tych podmiotów lub wyrządzenie im szkody, czy też możliwość jej wyrządzenia konkurentom.

Zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie wprowadzenie w błąd przez reklamę musi posiadać zdolność wpływania na decyzje ekonomiczne osób, do których jest ona skierowana lub do których dociera, albo szkodzić potencjalnie lub rzeczywiście konkurentom reklamującego się przedsiębiorcy. Przyjęto, że dla przedstawienia zarzutu, iż określony podmiot posłużył się reklamą wprowadzającą w błąd wystarczy, aby wywołał on u 10% adresatów reklamy błędne przekonanie, które jest niezgodne z rzeczywistością, a przy lekach wystarczy 5% błędnego zrozumienia reklamy.

Do wprowadzenia w błąd może dojść przede wszystkim wówczas, gdy reklama zawiera fałszywe informacje, np.: w przypadku powoływania się przedsiębiorcy na fakt posiadania przez oferowany przez niego produkt różnego rodzaju medali, atestów, nagród itp. Ponieważ dla kupującego nie jest rzeczą obojętną wielkość, renoma czy zasięg terytorialny prowadzonej przez przedsiębiorstwo działalności, to błędne podanie tych informacji stanowić może podstawę do uznania takiego postępowania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Reklama wprowadzającą w błąd to również taka reklama, która pomija informacje istotne z punktu widzenia odbiorcy reklamy - jest to tzw. reklama niepełna. Z taką reklamą mamy do czynienia np. wówczas, gdy wymienia się imponujące wyposażenie dodatkowe w nowym modelu samochodu, ale z pominięciem informacji, że za każde ulepszenia należy dodatkowo zapłacić. Ponadto pojęcie reklamy wprowadzającej w błąd obejmuje nie tylko podawanie danych obiektywnie niezgodnych z prawdą, ale także informacji "zdolnych" do wprowadzenia w błąd przede wszystkim ze względu na sposób ich zrozumienia przez odbiorcę. Istnieje też możliwość wywołania mylnego wrażenia przy użyciu obiektywnie prawdziwych informacji, jak również przez zatajenie pewnych faktów, istotnych z punktu widzenia prawdziwości (np. dotyczących pewnych ograniczeń przy użytkowaniu danego towaru bądź korzystaniu z danej usługi)⁹²⁵.

Artykuł 4 dyrektywy 84/450 w sprawie ujednolicania przepisów prawnych i administracyjnych dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej stanowi, że państwa członkowskie zapewniają stosowne i skuteczne środki do zwalczania reklamy wprowadzającej w błąd i przestrzegania przepisów o reklamie porównawczej.

Wybór tych środków oraz organów odpowiedzialnych za ich stosowanie pozostawiono samym państwom, jeżeli środki te mają umożliwiać osobom lub organizacjom uznawanym przez prawo krajowe za mające uzasadniony interes w zakazaniu niedozwolonej reklamy. A są to: a) wystąpienie na drogę sądową przeciwko takiej reklamie. b) zaskarżenie takiej reklamy do organów administracji właściwych do rozpatrzenia skargi, c) wszczęcie stosownego postępowania sądowego.

Państwa członkowskie mogą upoważniać sądy lub organy administracyjne do:

1) nakazania zaprzestania lub wszczęcia stosownego postępowania sądowego o uzyskanie nakazu zaprzestania reklamy wprowadzającej w błąd i niedozwolonej reklamy porównawczej;

2) jeżeli reklama wprowadzająca w błąd lub niedozwolona reklama porównawcza nie została jeszcze rozpowszechniona, ale rozpowszechnienie ma nastąpić - wydania zakazu lub wszczęcia stosownego postępowania sądowego w celu uzyskania zakazu takiego rozpowszechniania.

Państwa członkowskie mogą też wprowadzić dla środków wskazanych wyżej przepisy ustanawiające przyspieszoną procedurę ze skutkiem tymczasowym lub ostatecznym. Mogą też przyznać sądom lub organom administracyjnym kompetencje do wydania ostatecznej decyzji w sprawie zaprzestania emitowania reklamy wprowadzającej w błąd lub niedozwolonej reklamy porównawczej, zarządzić publikację takiej decyzji w całości lub części i w takiej formie, jaką będą uważać za konieczną, a także zarządzić dodatkową publikację oświadczenia prostującego przekaż reklamowy.

Artykuł 4 ust. 3 dyrektywy stanowi, że organy administracji, o których mowa powyżej, muszą być tak ukonstytuowane, aby ich skład nie budził wątpliwości co do ich bezstronności i powinny posiadać właściwe uprawnienia umożliwiające im skuteczne kontrolowanie i domaganie się przestrzegania wydawanych przez nie decyzji. Mają też obowiązek uzasadniania swoich decyzji. Niewłaściwe lub nieuzasadnione wykonanie uprawnień lub zaniechanie ze strony tych organów musi podlegać kontroli sądowej.

Artykuł 6 dyrektywy mówi, że państwa członkowskie zobowiązane są do przyznania sądom i organom administracji uprawnień, umożliwiających im w postępowaniach cywilnych lub administracyjnych żądać od reklamującego się przedstawienia dowodu w krótkim czasie. Jeśli dowód taki nie zostanie dostarczony lub zostanie uznany przez uprawniony organ za niewystarczający, wtedy organ ten ma prawo uznać faktycznie spór za niezwiązany z reklamą. Tym samym ciężar dowodu w ewentualnym sporze zostaje przerzucony na stronę pozwaną. Dzięki temu powód nie musi wykazywać przekroczenia granic dozwolonej reklamy, co byłoby dla niego trudne. Bez wątpienia pogarsza to sytuację reklamującego się przedsiębiorcy, jednakże ułatwia sytuację jego konkurentów oraz konsumentów, do których reklama jest adresowana i którym może zagrażać⁹²⁶.

1.7. Dyrektywa dotycząca reklamy porównawczej

Harmonizacja prawa Wspólnot Europejskich w zakresie prawa reklamy porównawczej została przeprowadzona poprzez wydanie 6 października 1997 r. dyrektywy nr 97/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, zmieniającej dyrektywę nr 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej reklamy porównawczej⁹²⁷.

W dyrektywie przyjęto, że reklama porównawcza jest dozwolona, jeśli spełnia określone warunki. Dyrektywa definiuje reklamę porównawczą jako reklamę, która umożliwia bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta lub towarów czy usług oferowanych przez konkurenta. Artykuł 3a ust. 1 stanowi, że reklama porównawcza jest dozwolona, jeśli spełnia następujące warunki:

1) nie wprowadza w błąd;

2) porównuje towary lub usługi tego samego użytku lub przeznaczenia;

3) obiektywnie porównuje jedną lub więcej istotną, charakterystyczną, sprawdzalną i typową cechę tych towarów i usług, łącznie z ceną;

4) nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującymi a jego konkurentem lub między należącymi do nich znakami towarowymi, nazwami handlowymi lub innymi oznaczeniami odróżniającymi towary lub usługi;

5) nie dyskredytuje lub nie uwłacza znakom towarowym, nazwom handlowym lub innym oznaczeniom, ani też towarom, usługom, działalności albo sytuacji gospodarczej lub prawnej konkurenta;

6) w odniesieniu do towarów z oznaczeniami pochodzenia odnosi się w każdym przypadku do towarów z takim samym oznaczeniem;

7) nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób reputacji znaku towarowego, nazwy handlowej lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani oznaczenia pochodzenia geograficznego produktów konkurencyjnych;

8) nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym lub nazwą handlową.

W myśl art. 3a ust. 2 każde porównanie odnoszące się do oferty specjalnej musi jasno i jednoznacznie wskazywać datę jej wygaśnięcia i jeśli to stosowne, że oferta jest ważna aż do wyczerpania zapasów towarów i usług, a jeśli oferta specjalna nie zaczęła jeszcze obowiązywać - datę rozpoczęcia okresu, w którym cena lub inne szczególne warunki będą obowiązywały.

Przewidziane w dyrektywie dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd zasady kontroli i przerzucenia ciężaru dowodu na reklamującego się zostały rozciągnięte na reklamę porównawczą (art. 4-6 dyrektywy).

Jeśli reklama porównawcza spełnia warunki określone w art. 3a dyrektywy, jest ona zawsze dozwolona. Warunki dopuszczalności reklamy porównawczej muszą być jednolicie określone we wszystkich państwach członkowskich; w przeciwieństwie do reklamy wprowadzającej w błąd postanowienia dotyczące reklamy porównawczej "w zakresie porównań" nie mają charakteru minimalnego standardu (art. 7 ust. 2).

Określone w dyrektywie warunki dopuszczalności reklamy porównawczej muszą być spełnione łącznie (pkt 11 preambuły). Jednoczesne wskazanie w dyrektywie, że reklama porównawcza spełniają określone warunki jest dozwolona, oznacza liberalizację stosunku do niej w tych państwach członkowski, w których była ona do tej pory w zasadzie zakazana. Zgoda na tę liberalizację wynikała z ugruntowanego w Europie Zachodniej przekonania, że dopuszczenie reklamy porównawczej ma istotne znaczenie z punktu widzenia prawa konsumenta do informacji.

1.8. Dyrektywa dotycząca reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2003/33/WE z dnia 26 maja 2003 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich odnoszących się do reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych⁹²⁸ zabrania wszelkich form reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych. Dyrektywa zakazuje reklamy wyrobów tytoniowych w prasie, radio i internecie. Przepisy dyrektywy zabraniają również sponsorowania przez producentów wyrobów tytoniowych transgranicznych wydarzeń kulturalnych i sportowych. Dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie do reklamy i sponsorowania przez producentów tytoniowych w wymiarze transgranicznym, przez co zezwala na sponsorowanie wydarzeń o zasięgu lokalnym, których uczestnicy pochodzą tylko z jednego państwa członkowskiego. Przewiduje ona także reklamę wyrobów tytoniowych pod pewnymi warunkami, skierowaną do handlowców zjamujących się wyrobami tytoniowymi.

Z zakazu wyłączona została (zakazem nieobjęta została) jednak reklama artykułów tytoniowych w kinach, na bilboardach oraz artykułach promocyjnych, np. na popielniczkach lub parasolkach.

Unia Europejska już w 1998 r. starała się o przyjęcie dyrektywy zakazującej wszelkich form reklamy i promocji artykułów tytoniowych. Została ona jednak uchylona przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w 2001 r. Trybunał uznał bowiem, że całkowity zakaz przekraczałby kompetencje UE, dopuścił jednak wprowadzenie bardziej ograniczonego zakazu reklamy i sponsorowania przez producentów artykułów tytoniowych. Prawo zezwala na uregulowanie tej kwestii przez poszczególne kraje.

1.9. Dyrektywa dotycząca reklamy produktów medycznych

Szczegółowe uregulowania dotyczące reklamy produktów medycznych zostały zawarte w dyrektywie Rady Unii Europejskiej w sprawie reklamy produktów medycznych przeznaczonych dla ludzi⁹²⁹. Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy stanowi, że reklama produktów medycznych, które nie zostały dopuszczone do obrotu jest zakazana. Reklama produktu medycznego ma zachęcać do racjonalnego jego stosowania i nie może wprowadzać klienta w błąd: wszelkie elementy reklamy muszą odpowiadać specyfikacji produktu (art. 2 ust. 2 i 3).

Ze względu na odbiorcę dyrektywa wyróżnia reklamę skierowaną do ogółu społeczeństwa oraz reklamę skierowaną do specjalistów z branży medycznej (osób upoważnionych do przepisywania produktów medycznych na recepty lub ich dostarczania) i zawiera w stosunku do obu rodzajów reklamy odrębne postanowienia.

W myśl art. 3 dyrektywy zakaz reklamy skierowanej do ogółu społeczeństwa dotyczy:

1) produktów medycznych dostępnych jedynie na receptę;

2) produktów medycznych zawierających substancje psychotropowe lub narkotyczne;

3) zawierania w reklamie wskazań leczniczych odnoszących się do: gruźlicy, chorób przenoszonych drogą płciową, innych poważnych chorób zakaźnych, raka i innych chorób nowotworowych, przewlekłej bezsenności, cukrzycy i innych chorób metabolicznych.

Zakazem objęta została także bezpośrednia dystrybucja produktów medycznych prowadzona dla ogółu społeczeństwa w celach promocyjnych, jak również dystrybucja bezpłatnych próbek (art. 3 ust. 6 i art. 11 ust. 1).

W dalszych postanowieniach art. 4 i 5 dyrektywa określa szczegółowe kryteria, jakie powinna spełniać reklama kierowana od ogółu społeczeństwa. W preambule ta wyczerpująca lista wymogów jest uzasadniona tym, że nawet reklama takich produktów medycznych, które są dostępne bez przepisu lekarza, może mieć negatywny wpływ na zdrowie, jeśli leki pod wpływem reklamy będą stosowane w nadmiarze lub w niewłaściwy sposób.

Reklama skierowana do specjalistów z branży medycznej powinna zawierać najważniejsze informacje zgodne ze specyfikacją właściwości danego produktu oraz informacje klasyfikacyjne istotne przy jego dystrybucji (art. 6 ust. 1). Wszelka dokumentacja odnosząca się do produktu medycznego, która jest przekazywana jako element promocji, będzie zawierać informacje wiarygodne, aktualne, weryfikowalne oraz dostatecznie kompletne, aby umożliwić odbiorcy (specjaliście z branży medycznej) wyrobienie sobie własnego poglądu na temat leczniczej wartości danego produktu (art. 7 ust. 2). Cytaty, tabele, materiały ilustracyjne zaczerpnięte z pism medycznych lub innych prac naukowych powinny być wiernie odtworzone z dokładnym podaniem ich źródła (art. 7 ust. 3). Artykuł 9 stanowi, że promocji produktów medycznych kierowanej do specjalistów nie może towarzyszyć przekazywanie, oferowanie lub obietnica przekazania tym osobom korzyści materialnych. Szczegółowo zostały określone zasady i ograniczenia oferowania bezpłatnych próbek produktów medycznych specjalistom z branży medycznej (art. 11 ust. 1).

Dyrektywa nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia odpowiednich i sprawnych metod nadzoru nad reklamą produktów medycznych. Wskazuje, że metody te mogą opierać się na kontroli wstępnej reklamy.

1.10. Rezolucja w sprawie wizerunku kobiet i mężczyzn w reklamie i środkach masowego przekazu

Jednym z typów nieuczciwej reklamy jest reklama uchybiająca godności człowieka, w tym reklama dyskredytująca ze względu na płeć. W związku z tą kwestią została wydana rezolucja Rady Unii Europejskiej oraz przedstawicieli rządów państw członkowskich w sprawie wizerunku kobiet i mężczyzn przedstawionego w reklamie i środkach masowego przekazu⁹³⁰. W rezolucji podkreśla się fakt, że wykorzystywanie stereotypów przedstawienia płci w reklamie i środkach masowego przekazu stanowi jeden z czynników decydujących o braku równości, który oddziałuje na postawy wobec równości mężczyzn i kobiet. Wskazuje się też, że reklama nie powinna podważać szacunku dla godności ludzkiej ani dyskryminować ze względu na płeć.

Istotne z punktu widzenia zwalczania reklamy naruszającej godność człowieka wydaje się wezwanie państwa członkowskich do realizacji lub inspirowania kampanii informacyjnych na rzecz budowania i rozwijania świadomości agencji reklamowych, środków masowego przekazu oraz ogółu społeczeństwa, pozwalających zidentyfikować materiały propagandowe w reklamie lub środkach masowego przekazu, które mają charakter dyskryminacyjny pod względem płci, jak również do eliminacji takich materiałów. Państwa członkowskie zostały wezwane także do podjęcia działań w celu rozwijania świadomości agencji reklamowych i środków masowego przekazu w kwestii równouprawnienia oraz bardziej wyrównanego podziału obowiązków w szczególności w życiu publicznym, politycznym, ekonomicznym, zawodowym i społecznym oraz rodzinnym. Ważną sprawą jest przywiązanie szczególnej wagi do wartości związanych z równouprawnieniem w kształtowaniu specjalistów w zakresie reklamy i środków masowego przekazu. Agencje reklamowe i środki masowego przekazu powinny być zachęcane do odzwierciedlania zróżnicowania ról mężczyzn i kobiet, do rezygnacji ze stereotypów w odniesieniu do płci a także do opracowania i wdrażania dobrowolnych wewnętrznych kodeksów etycznych.

1.11. Zakaz reklamy a prawa człowieka

W klasycznym ujęciu reklama jest pojęciem prawa cywilnego oraz handlowego, które wiąże się z procesem pozyskiwania klientów i zawierania umów, zwłaszcza sprzedaży.

Prawo międzynarodowe praw człowieka początkowo nie wyrażało zainteresowania reklamą. Podstawowe traktaty w tej dziedzinie nie zawierały żadnej wzmianki o niej. Powiązanie reklamy z prawami człowieka dodatkowo utrudniał fakt, że pomimo deklarowania w tytułach niektórych traktatów, że ochronie mają podlegać także prawa gospodarcze, faktycznie ich nie zagwarantowano⁹³¹. Jednocześnie narastał problem poszanowania prawa człowieka w stosunkach gospodarczych. Organy międzynarodowe strzegące praw człowieka postarały się wyjść naprzeciw potrzebom. Dobrą podstawą prawną okazały się przepisy chroniące wolność wypowiedzi, a zwłaszcza art. 19 i 20 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 19 grudnia 1966 r.⁹³², art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 11 kwietnia 1950 r.⁹³³ Pozwoliły one na objęcie gwarancją międzynarodową, przede wszystkim europejską, nie tylko jednostek, ale także osób prawnych, w tym takich, które są spółkami i prowadzą działalność handlową, w tym także wypowiedzi politycznych, jak kulturalnych czy gospodarczych⁹³⁴.

W szczególności należy zauważyć także postanowienia Konwencji o Telewizji Ponadgranicznej z dnia 5 maja 1989 r.⁹³⁵, która należy do systemu konwencji europejskiej praw człowieka. Do omawianego systemu należy również europejskie prawo wspólnotowe. W zakresie reklamy wypowiada się tzw. prawo wtórne (przede wszystkim dyrektywy), zwłaszcza w sferze ochrony konsumentów, o czym była mowa wyżej.

Reklama jako rodzaj wypowiedzi głównie o charakterze handlowym jest chroniona przez prawo międzynarodowe praw człowieka. W kontekście klasycznego prawa cywilnego i handlowego reklamą, jak określa B. Jaworska-Dębska, są "wszelkie starania zmierzające do upowszechnienia określonych informacji o ludziach, firmach, ideach, przedsiębiorstwach lub rzeczach, podejmowane w celu ich popularyzacji, wzbudzenia zainteresowania nimi, bardziej konkretnie - "wszelkie działania, aby przy użyciu prawdziwych informacji na temat określonych towarów i usług zwrócić na nie uwagę potencjalnych zainteresowanych jako odbiorców, a jeżeli to możliwe jako stałych klientów"⁹³⁶. W prawie międzynarodowym praw człowieka nie ma powszechnie przyjętej definicji reklamy. Nie jest też jasne, czy rozróżnienie reklamy od informacji handlowych, ogłoszeń czy ofert ma znaczenie na gruncie prawa. W prawie powszechnym praw człowieka, opartym na pakcie w ogóle, w aktualnym stanie rzeczy brakuje elementów definiujących reklamę.

Konwencja europejska w art. 10 mówi, że każda osoba ma prawo do wolności wypowiedzi i że prawo to obejmuje wolność poglądów oraz wolność otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice. Natomiast w orzecznictwie europejskim ustalono, że reklama jest wypowiedzią handlową zupełnie różną od wywiadu prasowego o skutku reklamowym. Reklama stanowi dla obywatela sposób poznania specyficznych cech usług i towarów, które są mu oferowane⁹³⁷.

Konwencja Europejska o Telewizji Ponadgranicznej art. 2 lit. f z kolei określa, że reklamą jest "każdy anons publiczny uczyniony w celu stymulowania sprzedaży, kupna lub najmu produktu lub usługi, popierania sprawy lub idei lub wywołania jakiegokolwiek innego skutku pożądanego przez zleceniodawcę, któremu udziela się czasu na emisję anonsu w zamian za wynagrodzenie lub jakiekolwiek podobne świadczenie wzajemne". Zdaniem C. Mika konwencja postrzega reklamę jako rodzaj usługi, w zasadzie umowę wzajemną, której przedmiot i motywacja mogą być widziane szeroko, nie tylko jako towary, usługi, lecz także sprawy i idee. Prawo międzynarodowe człowieka nie dokonuje klarownych i ostrych rozróżnień reklamy i informacji handlowej, oferty a nawet znaku towarowego⁹³⁸.

W literaturze prawa krajowego dokonuje się podziałów reklamy. Kryteriami stosowanymi są: rodzaj mediów używanych do komunikacji reklamowej, prawna dopuszczalność reklamy czy typ adresata. W pierwszym przypadku rozróżnia się reklamę prasową, kinową, radiową, telewizyjną oraz reklamę posługującą się plakatem. W drugim przypadku można mówić o reklamie dozwolonej i niedozwolonej, a w trzecim o reklamie ogólnej konsumpcyjnej, profesjonalnej komercyjnej oraz o reklamie dziecięcej⁹³⁹.

Podział z punktu widzenia użytego nośnika przekazu ma w prawie międzynarodowym praw człowieka znaczenie prawne. W szczególności celowe wydaje się rozróżnienie na reklamę telewizyjną i radiową. W prawie międzynarodowym praw człowieka ma zastosowanie podział na reklamę dozwoloną i niedozwoloną. Zarazem nie ma tu zastosowania podział na reklamę ogólną, profesjonalną i dziecięcą⁹⁴⁰.

Jak każdy rodzaj wypowiedzi, reklama nie posiada ochrony absolutnej. Spotykamy się z koniecznością zastosowania trzech kryteriów oceniających legalność ograniczenia wypowiedzi. Są to: a) zgodność z prawem, b) konieczność ograniczeń, c) ich celowość.

Te właśnie kryteria oznaczają zakres prezentowania wolności.

Gdy chodzi o pierwsze kryterium należy zauważyć, że istnieją rozbieżności co do pojmowania prawa. Komitet Praw Obywatelskich rozumie je w zasadzie formalnie jako ustawę lub jej odpowiednik, zaś organy europejskie rozumieją prawo materialne jako normę, która pozwala na wysunięcie przez jednostkę wskazówki postępowania dla siebie. Drugim kryterium jest konieczność ograniczeń w społeczeństwie demokratycznym, natomiast trzecie kryterium wskazuje, że ograniczenia celowości mogą mieć miejsce jedynie w celu zapewnienia ochrony ściśle wskazanych dóbr.

Regulacje związane z ochroną wartości lub osób zawiera Konwencja o Telewizji Ponadgranicznej i dyrektywy Wspólnoty. Zgodnie stanowią one, że zakazana jest reklama subliminalna i ukryta. Konwencja mówi ponadto, że reklama powinna być lojalna i uczciwa. Reklama kłamliwa lub przynosząca szkodę konsumentom jest zakazana. Reklama w swej prezentacji i treści powinna szanować godność osoby ludzkiej i podstawowe prawa innych, zwłaszcza nie powinna być sprzeczna z dobrymi obyczajami (w tym zawierać pornografii), ani pokazywać przemocy lub powodować nienawiści rasowej. Doktryna stanowi zaś, że niedopuszczalna jest reklama naruszająca ludzką godność, zawierająca dyskryminację z uwagi na rasę, płeć lub narodowość, obraźliwa w stosunku do wierzeń religijnych lub poglądów politycznych, a także zachęcająca do postępowania szkodzącego ochronie środowiska naturalnego⁹⁴¹.

Obydwa dokumenty biorą pod szczególną opiekę małoletnich. W reklamach dla dzieci należy unikać szkodzenia ich interesom i uwzględniać szczególną wrażliwość dziecka. Reklama telewizyjna nie może przyczyniać się do wyrządzenia szkody moralnej lub fizycznej małoletniemu, a więc ma odpowiadać kryteriom:

1) nie będzie bezpośrednio nawoływać do kupowania produktów wykorzystując niedoświadczenie i łatwowierność małoletnich,

2) nie będzie bezpośrednio zachęcać, aby dzieci przekonały rodziców lub opiekunów, by kupili reklamowane towary,

3) nie będzie wykorzystywać zaufania małoletnich,

4) nie będzie przekazywać w nierozsądny sposób małoletnich w sytuacjach niebezpiecznych⁹⁴².

Ujmowanie wypowiedzi reklamowych z punktu widzenia praw człowieka nie jest podejściem typowym, wszakże pozwala na właściwe traktowanie reklamy. Chodzi o dostrzeganie jej humanistycznego sensu i to nie tylko w tym kontekście, że reklama jest rodzajem wolności wypowiedzi jednostki, ale także w tym, że jej ochrona musi być równoważona potrzebą innych jednostek, w tym także interesów zbiorowych.

2. Problematyka reklamy i ochrony konsumenta w świetle prawa wybranych państw europejskich

2.1. Pojęcie konsumenta - Francja

We Francji dużą uwagę poświęca się problemowi ochrony konsumenta. Od kilkudziesięciu lat tworzone są przepisy prawne chroniące prawa konsumentów przed nadużyciem przewagi ekonomicznej na rynku przez profesjonalistów w umowach sprzedaży (poza zakładem przedsiębiorcy i na odległość), w umowach o świadczenie usług, w umowach ubezpieczenia, w umowach kredytowych, przed nieuczciwą i wprowadzającą w błąd reklamą, nienależytą reklamą, jak również przed stosowaniem niedozwolonych klauzul umownych.

W prawie francuskim brak jest jednolitej definicji konsumenta. Nie zawiera jej ani kodeks Napoleona, ani wprowadzony w 1993 r. kodeks konsumencki, który jest jedynie kompilacją przepisów prywatno- i publicznoprawnych dotyczących ochrony konsumenta. Kodeks konsumencki (Code de la consommation) został uchwalony ustawą nr 93-949 z dnia 26 lipca 1993 r.⁹⁴³ Kodeks ten składa się z 5 ksiąg normujących różne zagadnienia prawa konsumenckiego⁹⁴⁴. Co trzeba podkreślić, obecny kodeks konsumencki chroni nie tylko konsumenta jako osobę fizyczną, lecz każdą inną osobę (w tym osobę prawną), która w konkretnej umowie jest nieprofesjonalistą.

W 1972 r. weszła w życie ustawa o sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa⁹⁴⁵, a w 1978 r. ustawa o kredycie konsumenckim⁹⁴⁶ oraz o informowaniu i ochronie konsumentów produktów i usług⁹⁴⁷, tzw. lex Scrivener. Ustawy te jednakże nie zdefiniowały pojęcia konsumenta, choć to pojęcie w nich występowało. Kolejną ustawą, która doprecyzowała podmiotowy zakres ochrony konsumenta, była ustawa o sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa, tzw. lex Dubin z 1989 r.⁹⁴⁸ W ustawie tej wprowadzono kryterium bezpośredniego związku między celem umowy a działalnością gospodarczą.

W przepisach dotyczących klauzul abuzywnych wyróżnione są dwie kategorie podmiotów podlegających ochronie: konsument oraz "nieprofesjonalista" (non-professionnel). Zdefiniowanie tych pojęć pozostawiono dla doktryny i orzecznictwa.

W prawie francuskim, jeżeli ustawa używa samego pojęcia "konsument" dla określenia zakresu ochrony, przyjęło się w orzecznictwie i doktrynie uważać, że oznacza to osobę fizyczną lub prawną, która zawiera umowę na użytek wyłącznie niegospodarczy. Niektórzy z autorów podkreślają przy tym, że osoba prawna tylko w wyjątkowych przypadkach może zostać uznana za konsumenta⁹⁴⁹.

Natomiast odnośnie do podmiotów określonych jako "nieprofesjonalista" (dotyczy to przede wszystkim klauzul abuzywnych) jest to zagadnienie sporne w orzecznictwie i doktrynie francuskiej. Dotychczas występują dwa poglądy:

1. Część autorów proponuje przyjęcie wąskiego zakresu tej kategorii podmiotów, ograniczając ją tylko do osób fizycznych. Wskazują oni, że nie ma różnicy między użyciem w przepisach prawa pojęć "konsument" i "nieprofesjonalista", bowiem uznają je za równoważne. Opierają to na tym, że ich zdaniem konsument jest absolutnym przeciwieństwem profesjonalisty, wobec czego osoba działająca na potrzeby swojego przedsiębiorstwa (nawet pośrednio), nie może nigdy zostać objęta ochroną jako konsument. Wynika to z tego, że zawierając umowę jako profesjonalista, wyłączona jest spod zakresu przepisów ochronnych dotyczących konsumenta⁹⁵⁰. Przywoływane są dwa argumenty na poparcie tego poglądu: pewność prawa oraz zgodność z literą prawa.

2. Inni autorzy prezentują natomiast pogląd, który uznaje za nieprofesjonalistę osobę fizyczną lub prawną, która zawiera transakcję co prawda w ramach swojej działalności gospodarczej, ale poza swoją branżą. Decydującym kryterium jest więc w związku z tym wiedza i rozeznanie profesjonalisty w danej dziedzinie. Ta teza opiera się na "duchu ustawy" oraz na poczuciu słuszności.

Co do roli orzecznictwa dotyczącego ochrony konsumenta w prawie francuskim, to głównym zadaniem było dokonanie podziału między profesjonalistą niepodlegającym ochronie a profesjonalistą korzystającym z tej ochrony. Na początku były rozbieżności, albowiem w orzeczeniu z dnia 15 kwietnia 1986 r.⁹⁵¹ Sąd Kasacyjny uznał, że agent ubezpieczeniowy, który zawarł umowę z agencją reklamową w celu przeprowadzenia kampanii reklamowej swojego biura, nie podlega zakresowi zastosowania art. L 132-l kod. kons.

Natomiast w orzeczeniu z dnia 28 kwietnia 1987 r.⁹⁵² ten sam sąd stwierdził, że agencja obrotu nieruchomościami, która zawarła umowę z firmą instalującą alarmy, w celu zainstalowania alarmu w biurze agencji, podlega ochronie, tak jak konsument. Uzasadniając te dwa tak różne orzeczenia, sąd wyjaśnił, że agent nieruchomości nie działał w ramach ogólnych kompetencji niezbędnych do prowadzenia swojego przedsiębiorstwa, ale zawarł umowę w dziedzinie wymagającej specyficznej wiedzy technicznej, w związku z czym należy go traktować jako konsumenta-laika. Natomiast agent ubezpieczeniowy, zdaniem sądu, zawarł umowę w ramach zwyczajnych czynności zawodowych, w celu polepszenia relacji z klientami.

Następnie w latach dziewięćdziesiątych Sąd Kasacyjny zmienił jednak linię orzecznictwa, opierając się na kryterium bezpośredniego związku umowy z działalnością gospodarczą. Tym samym następujące umowy (wyliczone przykładowo) zostały wykluczone z zakresu zastosowania art. L. 132-1 jako mające bezpośredni związek z działalnością gospodarczą profesjonalną:

- umowa najmu sprzętu telefonicznego spółce zajmującej się wytwarzaniem bransoletek za skóry;

- umowa najmu samochodu zawarta przez handlowca na potrzeby swojej działalności;

- zakup urządzenia nawadniającego przez spółdzielnię rolniczą;

- co ciekawe, nawet osoba, która zawarła umowę kupna-sprzedaży sprzętu poligraficznego w trakcie zakładania własnej drukarni, uznana została za profesjonalistę i w rezultacie wyłączona z zakresu przepisów ochronnych art. 121-22 kod. kons. (sprzedaż poza lokalem przedsiębiorstwa)⁹⁵³.

Podsumowując, na tle orzecznictwa Sądu Kasacyjnego we Francji można zauważyć, że sąd ten dokonał przejścia od wykładni rozszerzającej do wykładni zawężającej. Orzeczenia z lat wcześniejszych były bowiem bliższe rozwiązaniom opartym na zasadzie słuszności. Odejście od słusznościowej wykładni kodeksu konsumenckiego dokonało się pod wpływem orzecznictwa Europejskiego Trybunał Sprawiedliwości oraz definicji konsumenta zawartej w dyrektywie 93/13 o klauzulach abuzywnych. Co warto podkreślić, ustawodawca francuski wdrażając dyrektywę 93/13 o klauzulach niedozwolonych do prawa francuskiego, postanowił oprzeć się na wcześniejszych orzeczeniach Sądu Kasacyjnego i zachować odniesienie do pojęcia "nieprofesjonalisty", aby wziąć pod uwagę sytuację profesjonalisty, który zawiera umowę poza swoją działalnością i w swojej branży. Jednakże w międzyczasie nastąpiła zmiana linii orzeczniczej Sądu Kasacyjnego na bardziej restrykcyjną.

Reasumując, trzeba uznać, że w chwili obecnej we Francji panuje duża niepewność prawa w kwestii zakresu podmiotowego przepisów chroniących gospodarcze interesy konsumentów. Spowodowane jest to rozbieżnym orzecznictwem (zwłaszcza sądów apelacyjnych), a w związku z tym pojawiają się postulaty uporządkowania tego stanu poprzez wprowadzenie ogólnej, wąskiej definicji konsumenta⁹⁵⁴.

2.1.1. Reklama wprowadzająca w błąd

We Francji zagadnienia związane ze zwalczaniem nieuczciwej konkurencji, a przede wszystkim zwalczanie wprowadzania w błąd konsumentów, którego dopuszczają się przedsiębiorcy w swych poczynaniach rynkowych, ma swe odzwierciedlenie w przepisach kodeksu cywilnego (art. 1382) oraz w przepisach kodeksu karnego (art. 405). Zagadnienia związane z wprowadzeniem konsumentów w błąd uregulowane są także przepisami ustawy nr 73-1193 z 1973 r. o zasadach działania handlu i rzemiosła (loi Royer). Tak jak i w przypadku Polski, co do reklamy będą miały zastosowanie także przepisy dotyczące poszczególnych grup produktów czy usług. Najważniejsze w przypadku reklamy wprowadzającej w błąd wydają się jednak być regulacje zawarte w ustawie o handlu i rzemiośle.

We Francji reklama wprowadzająca w błąd jest reklamą zakazaną. Znajduje to odzwierciedlenie w zakazie prowadzenia reklamy (art. 44 - I ustawy o handlu i rzemiośle) zawierającej wyrażone w jakiejkolwiek formie twierdzenia, wskazania lub prezentacje fałszywe lub mogące wprowadzić w błąd⁹⁵⁵. Owe twierdzenia, wskazania lub prezentacje muszą dotyczyć z kolei istnienia, rodzaju, składu, cech istotnych, zastosowania, właściwości, ceny, warunków korzystania, rezultatów, których można oczekiwać w związku ze stosowaniem, motywów i sposobu sprzedaży lub świadczenia usług, zakresu zobowiązań przyjętych przez reklamującego się, kwalifikacji i uprawnień producenta, sprzedawców lub osób świadczących usługi.

W prawie francuskim istnieje natomiast rozróżnienie na reklamę sensu stricto wprowadzającą w błąd, tj. de nature à induire en erreur, gdzie w przekazie reklamowym odnaleźć można elementy mogące bezpośrednio wprowadzić konsumenta w błąd. Oraz reklamę również wprowadzającą w błąd, jednak zawierającą w przekazie reklamowym elementy fałszywe, tj. éléments faux. Francuska literatura przedmiotu w swej terminologii dla określenia reklamy wprowadzającej w błąd używa także i innych określeń dla tej reklamy, tj. reklama kłamliwa (publicité mensongère) - dla określenia reklamy fałszywej oraz reklama myląca (publicité trompeuse) - dla określenia reklamy wprowadzającej w błąd⁹⁵⁶.

Francuskie przepisy prawne nie wskazują, a właściwe nie wyznaczają żadnych norm, które wskazywałyby na granicę pomiędzy reklamą fałszywą a reklamą wprowadzającą w błąd. Orzecznictwo oraz literatura przedmiotu stanowią, że granicę tę wyznacza większa lub mniejsza obiektywizacja stosowanych ocen i stanowi ona zarazem dla nich oparcie⁹⁵⁷.

W przypadku reklamy kłamliwej główny naciski przy stosowaniu kryteriów ocennych mają tzw. mierniki, które każdy może poddać weryfikacji. Z kolei reklama myląca nie poddawana jest już miernikom kontrolnym. Ocena reklamy mylącej oparta jest na bardziej subiektywnej ocenie każdego człowieka. W przypadku tej reklamy należy pamiętać, że informacje w niej podane mogą być prawdziwe, jednak sposób ich prezentacji może wywołać lub wywołuje u adresatów reklamy - czyli u konsumentów - wyobrażenie niezgodne z rzeczywistością co do właściwości i charakteru towaru-usługi. Podkreślenia wymaga fakt, że sąd w swej ocenie reklamy bierze pod uwagę wyobrażenie o ocenie reklamy, jakiej może dokonać przeciętny konsument, do którego przecież jest skierowana reklama. Takie podejście ocenne sądu wskazuje, że najważniejsza będzie możliwość wprowadzenia w błąd konsumenta przez samą reklamę⁹⁵⁸.

Prawo francuskie, jeśli chodzi o ochronę konsumenta, ma oparcie w tzw. kodeksie konsumenckim (Code de la consommation)⁹⁵⁹, dzięki któremu we Francji w jednym akcie prawnym znajdują się regulacje dotyczące ochrony konsumenta.

W prawie francuskim obowiązuje zasada dokładnej informacji konsumenta co do nabywanego przez niego towaru. Informacja ta traktowana może być także jako reklama. Kodeks konsumencki zabrania prowadzenia przez przedsiębiorców reklamy wprowadzającej w błąd konsumenta (tzw. potocznie reklamy fałszywej). Na przedsiębiorcę reklamującego swe produkty czy też usługi został nałożony obowiązek podania przez niego o nim samym oraz o reklamowanym towarze-usłudze tylko i wyłącznie prawdziwych informacji. Informacje podane przez producenta-usługodawcę nie mogą także nie tylko wprowadzić konsumenta w błąd, ale choćby w jakikolwiek sposób wpłynąć na fałszywy obraz o danym towarze-usłudze powstały u konsumenta. Informacje, które podaje przedsiębiorca, w świetle kodeksu konsumenckiego dotyczą nie tylko bezpośrednio samej reklamy, ale i informacji podawanych na opakowaniach czy etykiecie (zazwyczaj informacje te dotyczą: składu, jakości czy pochodzenia produktu, cech szczególnych czy też ceny).

Wprowadzenie konsumenta w błąd poprzez fałszywą reklamę czy też wprowadzające w błąd oznaczenie na opakowaniu-etykiecie skutkują tym, iż przedsiębiorca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej. Katalog kar za naruszenie prawa odnośnie do ochrony konsumenta jest bardzo skrajny, gdyż przewiduje kary od pozbawienia wolności do kary grzywny.

2.1.2. Reklama uciążliwa

W obowiązującym prawie francuskim zakaz prowadzenia reklamy uciążliwej nie jest wyraźnie przewidziany. Nieuregulowanie, a właściwie nieokreślenie wyraźnych granic mocą przepisów prawnych, nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że takich granic nie ma. Nie oznacza to oczywiście, że tego typu oddziaływania gospodarcze nie są poddawane ocenom. Tak np. powszechnie przyjmuje się, że korzystanie dla celów promocyjnych z telefonu czy telefaksu jest dozwolone w przypadku, gdy adresat wyrazi na to wstępną zgodę. Jeśli jej nie uzyskano, posługiwanie się technicznymi środkami komunikacji staje się działaniem natrętnym, podlegającym ocenie z punktu widzenia klauzuli generalnej art. 1382 Code Civil.

Od 1991 r. ograniczono możliwość wrzucania ulotek reklamowych do skrzynek pocztowych umieszczonych na domach i drzwiach mieszkań. Zgodnie bowiem z art. 10 ustawy nr 89-1008⁵ każda osoba fizyczna lub prawna może bezpłatnie zgłosić do odpowiedniego urzędu pocztowego brak zainteresowania tego rodzaju reklamą. Oznacza to, że do odpowiedzialności może zostać pociągnięta ta osoba, która przesyła towar na koszt klienta.

Reklama przesyłana drogą pocztową nie jest generalnie zabroniona, choć podlega pewnym ograniczeniom wynikającym z postanowień ustawy nr 72-1137 z dnia 22 grudnia 1972 r. Przesyłanie niezamówionych towarów podlega ocenie przez przepisy kodeksu karnego, przy czym do odpowiedzialności może być pociągnięty ten, kto przesyła towar na koszt klienta lub żąda jego zwrotu.

Warto wskazać na stanowisko francuskiej organizacji samokontrolnej w zakresie reklamy, tj. Bureau de verification de la publicité, które w ostatnich latach uległo znacznej radykalizacji w zakresie dopuszczalności prowadzenia reklamy przy pomocy telefonu lub faksu. Postuluje się bowiem, aby w przyszłości reklama telefoniczna, faksowa i telefaksowa została generalnie zakazana.

2.1.3. Reklama porównawcza

Przez wiele dziesiątków lat porównanie reklamowe traktowane byłoby przez sądy francuskie jako działanie naganne, stanowiące jeden z przypadków tzw. denigrement. Czyn taki uznawano za delikt w rozumieniu art. 1382 Code Civil.

Negatywnie oceniano także tzw. porównania krytyczne, traktując takie przypadki jako podtyp reklamy oczerniającej, tym się od niej odróżniającej, że przeważnie wywołuje równocześnie wprowadzający w błąd skutek. Podstawy prawnej szukano we wskazanym wyżej przepisie Code Civil.

Negatywna ocena reklamy porównawczej wynikała z praktyki sądów i konsekwentnie negatywnej opinii wyrażonej w literaturze przedmiotu. Wyjątki dopuszczające porównanie były nieliczne.

Taki stan trwał do czasu wejścia w życie ustawy o ochronie konsumentów. Zgodnie bowiem z art. 10 - I dopuszczalne jest dokonywanie porównań w reklamie, choć obwarowane zostało szeregiem następujących warunków. Dozwolone jest zatem porównanie towarów lub usług, w którym odwołano się do brzmienia lub wyglądu firmy, oznaczeń firmowych, nazwy lub oznaczeń handlowych innego przedsiębiorstwa, jeśli jest uczciwe, zgodne z prawdą i nie wprowadza w błąd konsumentów. Porównanie musi być obiektywne, dotyczyć istotnych, charakterystycznych i weryfikowalnych cech produktów lub usług tego samego rodzaju, istniejących na rynku. O ile przedmiotem porównań jest cena, porównanie może dotyczyć jedynie produktów identycznych, sprzedawanych w tych samych warunkach oraz wskazywać termin, w ciągu którego reklamujący się utrzyma tę cenę. Reklama porównawcza - zgodnie z art. 10-I ustawy - nie może powoływać się na indywidualne lub zespołowe oceny i opinie⁹⁶⁰.

Porównanie w żadnym zakresie nie może być dokonane wyłącznie w celu osiągnięcia korzyści z powołania się na znany znak towarowy. Porównanie nie może przedstawiać produktów lub usług, które opatrzone są zarejestrowanym znakiem towarowym.

Dla towarów opatrzonych podlegającymi ochronie oznaczeniami pochodzenia (appelation d’origine controlee) porównanie jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy odnosi się do towarów w ten sposób oznaczonych⁹⁶¹.

Zakazane jest umieszczanie porównawczego odwołania się, opisane w niniejszym artykule, także na opakowaniach, rachunkach, biletach przejazdu, środkach płatniczych lub kartach wstępu na imprezy albo w miejscach dostępnych publicznie.

Reklamujący się, na którego rzecz rozpowszechnia się taką reklamę, powinien w razie potrzeby udowodnić poprawność dokonanego porównania. Przed każdym rozpowszechnieniem reklamujący się zobowiązany jest do powiadomienia innego producenta, do którego odwołuje się porównawczo, o prowadzeniu reklamy co najmniej w takim terminie, który jest konieczny do ewentualnego wycofania zlecenia reklamy w zależności od wybranego sposobu jej rozpowszechniania. Ogłoszenia prasowe zawierające reklamę zgodną z art. 10 n-I wyłączają zastosowanie art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1981 r. o wolności prasy i art. 6 ustawy nr 82-652 z dnia 29 lipca 1982 r. o komunikacji audiowizualnej.

Lektura cytowanego przepisu prowadzi przede wszystkim do wniosku, że choć we Francji reklama porównawcza została uznana za dozwoloną formę promocji, to jednak liczne obwarowania muszą zgodnie ograniczać zakres rzeczywistego korzystania z odwołań komparatywnych.

Wiele dziesięcioleci restryktowanego traktowania porównań w reklamie podyktowało - jak się wydaje - bardzo szczegółowe i trudne do spełnienia warunki ich dopuszczalności.

Także wymóg porozumienia się z innym producentem przed przystąpieniem do rozpowszechniania takiej reklamy nie ułatwia korzystania z niej.

2.2. Pojęcie konsumenta - Hiszpania

W Hiszpanii podjęto decyzję o przyjęciu w ustawodawstwie szerokiej definicji konsumenta, argumentując to tym, że jest to czynione dla potrzeb całego prawa konsumenckiego. W prawie hiszpańskim za konsumenta lub użytkownika uważa się osoby fizyczne lub prawne, które są odbiorcami końcowymi towarów lub usług. Natomiast przestaje być konsumentem osoba, która nabywa, używa, przechowuje lub konsumuje towar lub usługę w celu włączenia jej do procesu produkcji, przetworzenia, komercjalizacji lub świadczenia usług osobom trzecim. Takie ujęcie definicji konsumenta opiera się na tym, że konsument w tym momencie przerywa obrót danym towarem lub usługą na rynku. Warto dodać, że w preambule hiszpańskiej ustawy wdrażającej dyrektywę 93/13 o klauzulach abuzywnych zamieszczono zapis, że za konsumenta powinno się także uważać osobę, która działa w celach niezwiązanych z działalnością gospodarczą⁹⁶².

2.2.1. Reklama wprowadzająca w błąd

Reklama w prawie hiszpańskim oparta jest przede wszystkim na ustawie o reklamie z dnia 15 listopada 1988 r. oraz na ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 3 listopada 1991 r.

Główne postanowienia dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd w prawie hiszpańskim odnaleźć można w ustawie o reklamie. Do reklamy wprowadzającej w błąd odnosi się art. 4 ustawy o reklamie, który stanowi, że wprowadzającą w błąd jest reklama, która w jakikolwiek sposób może wywołać mylne wyobrażenie lub po prostu je wywołuje. Owo wprowadzenie w błąd konsumenta może wpłynąć, jak wiadomo, na stosunki rynkowe oraz szkodzi konkurencji, a bezpośrednio samemu konkurentowi.

Reklama, według prawa hiszpańskiego, może wprowadzać w błąd nie tylko informacjami podanymi w przekazie reklamowym, ale także poprzez samą formę przedstawienia. Reklamą wprowadzającą w błąd w świetle uregulowań hiszpańskich jest także reklama, która w swym przekazie przemilcza istotne informacje o towarze-usłudze oraz przedsiębiorcy. Owo przemilczenie jednak jest odbierane nie zawsze jako wprowadzenie konsumenta w błąd, musi ono (przemilczenie pewnych informacji) w sytuacji braku podania informacji doprowadzić do wprowadzenia w błąd.

Należy zwrócić uwagę na fakt, że prawo hiszpańskie przy ocenie zakazanej reklamy kładzie główny nacisk na możliwość wprowadzenia w błąd konsumenta. Dla prawa tego najważniejszym, a zarazem najniebezpieczniejszym w związku z powyższym, jest nie samo wprowadzenie w błąd, ale możliwość wprowadzenia w błąd.

2.3. Pojęcie konsumenta - Niemcy

W prawie niemieckim aż do roku 2000 ustawodawca wzbraniał się przed integracją dyrektyw konsumenckich do niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB). Uchwalono szereg ustaw szczegółowych, z których każda na swój sposób definiowała swój zakres podmiotowy, nie odwołując się niekiedy do pojęcia konsumenta. Pojęcie konsumenta po raz pierwszy zostało wprowadzone do prawa niemieckiego w ustawie o kredycie konsumenckim (Verbraucherkreditgesetz) z dnia 17 grudnia 1990 r. Znalazł się tam zapis, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną, chyba że według treści umowy kredyt miał być przeznaczony na już wykonywaną działalność gospodarczą albo samodzielną działalność zawodową⁹⁶³.

Ustawą, która wprowadziła do prawa niemieckiego jednolitą definicję konsumenta, była ustawa z dnia 27 czerwca 2000 r. o umowach zawieranych na odległość oraz o innych zagadnieniach prawa konsumenckiego, jak również o dostosowaniu przepisów do euro⁹⁶⁴. Zgodnie z tą ustawą w BGB znalazł się § 13 stanowiący, że konsumentem jest "każda osoba fizyczna, która dokonuje czynności prawnej w celu, który nie może być zaliczony ani do jej działalności handlowej, ani samodzielnej działalności zawodowej". Natomiast § 14 ust. 1 BGB stanowił, że przedsiębiorcą jest "osoba fizyczna lub osoba prawna albo spółka osobowa mająca zdolność prawną, która dokonuje czynności prawnej w ramach swej działalności handlowej albo samodzielnej działalności zawodowej".

Ostatecznie ustawodawca niemiecki zdecydował się na wąską definicję konsumenta, ograniczając ją do osób fizycznych oraz przyjmując, iż cel transakcji musi znajdować się poza działalnością gospodarczą podmiotu poszukującego ochrony prawnej. Definicja ta wzorowana jest na definicji konsumenta zawartej w dyrektywie o sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa oraz w dyrektywie o klauzulach niedozwolonych. Co warte podkreślenia, nie ma w tej definicji miejsca na rozróżnienie "bezpośredniego związku" od "pośredniego związku" celu umowy z działalnością gospodarczą, co w konsekwencji pozwoliło uniknąć problemów interpretacyjnych występujących w orzecznictwie francuskim⁹⁶⁵.

Bardzo ważne jest to, że przyjęcie wąskiej definicji konsumenta w części ogólnej BGB nie spowodowało wcale, że zakres ochronny niektórych przepisów nie może być szerszy, ponieważ już zakres podmiotowy przepisów o wzorcach umownych od początku miał powszechny charakter. W literaturze wskazuje się trzy poziomy zastosowania prawa o wzorcach umownych:

1) kontrakty konsument - przedsiębiorca (gdzie konsument jest dodatkowo uprzywilejowany);

2) kontrakty między konsumentami (gdzie poziom ochrony jest standardowy);

3) kontrakty obustronnie profesjonalne (gdzie poziom ochrony jest obniżony).

Tym samym ochronie przed klauzulami abuzywnymi podlega więc nie tylko konsument, ale każdy, kto zawiera umowę z dowolnym podmiotem posługującym się wzorcem umownym. Z ochrony przepisów o klauzulach abuzywnych mogą więc korzystać (oczywiście w nieco węższym zakresie) przedsiębiorcy w ramach swojej działalności gospodarczej oraz podmioty prawa publicznego.

Na gruncie orzecznictwa niemieckich sądów co do kwestii pojęcia konsument trzeba wskazać, że udało mu się uniknąć rozbieżności, jakie zaistniały w sądownictwie francuskim. Bowiem przyjęcie przez ustawodawcę niemieckiego ogólnej, wąskiej definicji konsumenta na potrzeby całego kodeksu BGB pozwoliło uniknąć sytuacji znacznej niepewności. Potwierdzeniem tego jest orzeczenie sądu niemieckiego w sprawie Rent the Trend⁹⁶⁶, gdzie sąd stwierdził, że punktem końcowym zakładania działalności gospodarczej jest otwarcie sklepu, uruchomienie produkcji albo rozpoczęcie oferowania usług przez podmiot. Jednakże - jak podkreślił sąd - zgodnie z wykładnią celowościową, jeżeli zakładana działalność gospodarcza obejmowałaby tę samą branżę co poprzednio prowadzona działalność, nie byłoby słuszne przyznawanie w tym przypadku ochrony konsumenckiej założycielowi "nowej" działalności. Warto wspomnieć także o orzeczeniach w sprawie Ceiling Doctor⁹⁶⁷ (gdzie sąd wskazał, że podmiotowi gospodarczemu, a konkretnie papiernikowi, służy ochrona konsumencka, ponieważ mycie fasad okien, których się podjął papiernik, było dla niego zupełnie nową dziedziną działalności gospodarczej) oraz o orzeczenie w sprawie automatu z kawą⁹⁶⁸ (w tej sprawie sąd podkreślił, że umieszczenie w sklepie piekarniczym automatu z kawą nie stanowi nowej dziedziny działalności gospodarczej, przy której podejmowaniu piekarz zasługiwałby na ochronę jako założyciel przedsiębiorstwa).

Reasumując, trzeba uznać, że jeżeli nie ma wątpliwości co do faktu, że nie następuje założenie nowej działalności gospodarczej i przedsiębiorca działa w ramach swojej dotychczasowej działalności gospodarczej, sądy niemieckie nie są skłonne do brania pod uwagę kompetencji przedsiębiorcy w danej dziedzinie. Jak się wskazuje, sam fakt, że dana osoba działa w ramach przedsiębiorstwa wystarcza, aby była uznana za przedsiębiorcę, co implikuje zastosowanie odmowy ochrony przysługującej konsumentom.

2.3.1. Reklama wprowadzająca w błąd

W przypadku Niemiec problematyka nieuczciwej reklamy unormowana jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która obowiązuje od 1990 r.

Reklama wprowadzająca w błąd uregulowana jest w § 3 ustawy o zwalczaniu ieuczciwej konkurencji (UWG). Przepis powyższy stanowi, że przeciw komuś, kto w obrocie handlowym dla celów konkurencji podaje wprowadzające w błąd dane o stosunkach handlowych, w szczególności o jakości, pochodzeniu, sposobie produkcji lub ustalania ceny za poszczególne towary lub świadczone odpłatnie usługi albo za całą ofertę handlową, sposobie lub źródle zaopatrzenia się w towary, posiadaniu wyróżnień, przyczynie lub celu albo ilości zapasów, przysługuje roszczenie o zaniechanie podawania tych danych. Główne założenia prawne dotyczące reklamy oparte są na opinii, że reklama ma być w swym przekazie reklamą czytelną i przejrzystą. Reklama także powinna zawierać informacje prawdziwe, które nie wywołają u adresatów jakichkolwiek mylnych wyobrażeń niezgodnych z rzeczywistością.

Niemiecka ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak jak i polska u.z.n.k., wprowadza w swą konstrukcję tzw. klauzulę generalną, która zawarta jest w § 1 niemieckiej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Klauzula generalna zawarta w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oparta jest na zgodności z dobrymi obyczajami wszelkich działań podmiotów gospodarczych, w związku z czym eliminuje ona niepożądane zjawiska gospodarcze naruszające dobre obyczaje.

Paragraf 3 UWG określany jest w doktrynie niemieckiej mianem małej klauzuli generalnej i w stosunku do klauzuli generalnej stanowi on oddzielną podstawę odpowiedzialności. Doktryna niemiecka stanowi, że naruszenie § 3 przez przedsiębiorcę nie wywołuje automatycznego skutku w postaci naruszenia § 1⁹⁶⁹. Oznacza to, że reklama wprowadzająca w błąd nie w każdym wypadku będzie stanowiła naruszenie zasad dobrego obyczaju.

Prawo niemieckie oraz praktyka mówią, że najczęściej wprowadzenie w błąd konsumenta dotyczy oznaczenia co do pochodzenia produktu. Przedsiębiorcy w reklamach używają nie swej nazwy czy nazwy firmy, czy też używają cudzego znaku towarowego, co łączy się z naruszeniem przepisów o znakach towarowych. Z wymienionymi powyżej elementami wprowadzenia w błąd co do pochodzenia reklamowanego towaru prawo niemieckie wiąże także różne postaci tegoż czynu nieuczciwej konkurencji. Doktryna niemiecka mówi o bezpośrednim podszywaniu się pod konkurenta oraz o kwalifikowanej postaci podszywania się poprzez powstanie (właśnie na skutek przekazu reklamowego) u konsumenta mylnego wyobrażenia co do producenta i właściwości produktu.

Prawo oraz doktryna niemiecka stanowią, że w przypadku oceny działań podjętych przez przedsiębiorcę, które mogą wprowadzać w błąd, najważniejsza jest opinia przeciętnego adresata reklamy, czyli potencjalnego konsumenta. Oznacza to, że sąd wyrokujący w sprawie wprowadzenia w błąd oprze się na opinii i odczuciach konsumenta. W przypadku Niemiec doktryna mówi o wpłynięciu na mylne pojmowanie rzeczywistości przez 10% potencjalnych konsumentów, gdzie opinia tego kręgu odbiorców stanowić może o postawieniu zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Doktryna niemiecka zwraca także uwagę na zjawisko wprowadzenia w błąd konsumenta w sytuacji podania przez przedsiębiorcę reklamującego się niepełnych informacji⁹⁷⁰. Z uwagi na powyższe w niemieckim systemie prawnym mówi się o reklamie kłamliwej lub o reklamie mylącej.

Doktryna niemiecka mówi o reklamie kłamliwej w sytuacji, gdy przedsiębiorca reklamujący się w przekazie reklamowym podaje informacje nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistością (np. informacje co do posiadanych znaków towarowych czy co do składu danego towaru).

O reklamie mylącej mówi się w sytuacji, kiedy przedsiębiorca w reklamie produkowanego przez siebie towaru nie podaje informacji nieprawdziwych, jednak informacje te mogą wpłynąć na mylne wyobrażenie o reklamowanym towarze u samego konsumenta.

Stosunkowo łatwe jest postawienie zarzutu podania przez reklamującego się nieprawdziwych informacji, gdyż są one sprawdzalne (weryfikowalne). Znacznie więcej trudności napotyka się nadal przy dokonywaniu ocen w zakresie reklamy mylącej. Wynikają one przede wszystkim z faktu, że odbiorca nie oczekuje zwykle od reklamy pełnych informacji; także i na przedsiębiorcy obowiązek taki nie ciąży. Element nieuczciwości tkwi w takich przypadkach zwykle w pominięciu danych istotnych lub w częściowym ich podaniu, ze skutkiem powstania w świadomości odbiorców obrazu niezgodnego z rzeczywistością.

Problem w prawie niemieckim stanowi także rozgraniczenie pomiędzy reklamą wprowadzającą w błąd od przypadków reklamy nierzeczowej, zwykle do niej włączonej. Podniesiony zarzut okazał się słuszny, gdyż okazało się, że większość reklam wprowadza w błąd poprzez włączenie przekazów nierzeczowych. W związku z powyższym przypadki reklamy wywołującej przymus psychiczny lub wykorzystującej ludzkie słabości nie nazywa się już reklamą wprowadzającą w błąd.

Niemcy należą do państw, które od szeregu lat konsekwentnie zwalczają przejawy reklamy wprowadzającej w błąd. Pomimo tego, przedsiębiorcy nadal często korzystają z tego sposobu zachęty. Świadczy to o skuteczności takich metod promocji z jednej strony i o niepełnej skuteczności prawnych ograniczeń - z drugiej. Pomimo tego, podkreśla się, że stopień ochrony przed reklamą wprowadzającą w błąd, wynikający z obowiązujących przepisów, jest nawet dalej idący od tego, który wynika z dyrektywy o reklamie wprowadzającej w błąd.

Wprowadzenie w błąd może niekiedy wywołać, zamierzony lub nie, skutek w postaci obniżenia wartości rynkowej innego wyrobu lub przedsiębiorstwa. Mowa jest o tzw. oczernianiu. Podstawowa różnica w ocenie takich przypadków tkwi w sferze odniesienia. Jeśli niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczą sfery aktywności innego przedsiębiorcy, mamy do czynienia z oczernianiem. Jeśli natomiast wprowadzenie w błąd dotyczy własnej oferty przedsiębiorstwa reklamującego się, jednakże z równoczesnym skutkiem w postaci "oczerniania", wówczas w grę może wejść odpowiedzialność z § 1 lub § 14 UWG. Tak więc w zasadzie dla przypadków "oczerniania" nie znajdzie zastosowania § 3 UWG.

2.3.2. Reklama uciążliwa

Reklama uciążliwa w niemieckim systemie prawnym jest nieuznawana zarówno przez niemiecki system prawny, jak i doktrynę.

Do niedawna powszechnie przyjmowano w Niemczech, że uciążliwe oddziaływanie na klientów jest czynem nieuczciwym, naruszającym § 1 UWG. Ostatnio coraz liczniej wyrażone są opinie, że restrykcyjne stanowisko sądów, szczególnie w odniesieniu do reklamy telefonicznej, powinno ulec pewnej modyfikacji, wskazuje się bowiem na okoliczność, że w zasadzie każdej reklamie można postawić zarzut pewnej uciążliwości, która w konsekwencji stwarza stan przymusu psychicznego. Podnosi się także, że efekt ten wywołać może także niezapowiedziana wizyta akwizytora lub reklama wrzucana do skrzynki pocztowej, które to działania nie spotykają się z tak powszechną oceną negatywną. Nie jest więc uzasadnione dalsze podtrzymywanie stanowiska traktującego reklamę telefoniczną jako nieuczciwy sposób zdobywania klientów.

Uliczne akcje reklamowe polegają przede wszystkim na zatrzymywaniu przechodniów. Jest to zwykle dla nich uciążliwe, zarówno fizycznie, jak i psychicznie. Chcąc uwolnić się od przymusowej sytuacji, dokonuje się więc niekiedy niechcianego zakupu. Z tego względu działanie takie uważa się za naruszenie zasad konkurencji. Nie oznacza to jednak generalnego zakazu ich podejmowania, częstokroć nie są przecież prowadzone w sposób aż tak natrętny, iż uzasadniają postanowienie zarzutu w postaci naruszania dobrych obyczajów.

Podobnie jest i w przypadku domowych wizyt akwizytorów. Nie są one negatywnie oceniane z punktu widzenia reguł konkurencji tak długo, dopóki przestrzegane są pewne zasady. Ich przekroczenie następuje przede wszystkim wówczas, gdy akwizytor nie reaguje na wyrażoną przez osobę odwiedzoną niechęć do wpuszczania akwizytora za próg domu.

Jeśli chodzi o przesyłanie niezamówionych towarów, zarówno do osoby prawnej, jak i do przedsiębiorcy, to przyjmuje się, że podstawą ocen negatywnych jest postawienie tych osób w sytuacji przymusowej wówczas, gdy w momencie dostarczenia przesyłki jej adresaci nie odmówili jej przyjęcia przed otwarciem. Z punktu widzenia prawa osoba taka nie jest wprawdzie zobowiązana do zapłaty albo zwrotu paczki. Kto nie jest prawnikiem, nie wie, że nie ma obowiązku zapłaty za nadesłany towar. Tak więc reklamujący się stawia odbiorcę w sytuacji przymusowej, w której ma ograniczoną swobodę decydowania o nabyciu określonego produktu, a nawet jest przekonany, że nie może wycofać się z oferty.

W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się zakaz przesyłania niezamówionego towaru, obojętnie czy do osób prywatnych, czy do przedsiębiorców. Podobne stanowisko wyrażone jest w literaturze.

2.3.3. Reklama porównawcza

Przepisy obowiązującej w Niemczech ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie rozstrzygają wprost o dopuszczalności reklamy porównawczej⁹⁷¹. Z tego względu do dokonania stosownych ocen służą obie klauzule generalne, tj. § 1 i 3 UWG. Przez dziesięciolecia zarówno poglądy wyrażone w literaturze, jak i stanowisko orzecznictwa były zgodne co do nieuczciwego charakteru porównań reklamowych. Pewne wątpliwości były jednak w tym zakresie podnoszone. Dotyczyły przede wszystkim dopuszczalności, z punktu widzenia prawa konkurencji, dokonywania porównań prawdziwych (weryfikowalnych). Dopiero z końcem lat siedemdziesiątych pod wpływem postulatów zgłaszanych przez ruchy konsumenckie - podobnie jak to miało miejsce w innych krajach europejskich - powoli zaczęto dostrzegać i respektować pozytywną stronę porównań. W literaturze wskazywano sytuacje, w których wyjątkowo działania takie byłyby dozwolone. Zaliczano do nich: wskazanie na nowości techniczne, stosowanie porównania dla celów uzasadnionej obrony własnych interesów oraz tzw. porównanie wyjaśniające.

Z biegiem lat również i sądy zmieniły swoje dotychczasowe restryktywne stanowisko. W jednym z orzeczeń uznano, że za dopuszczalnością zastosowania porównania przemawiać może okoliczność, że z dającego się wyraźnie odczytać zamiaru reklamującego się przedsiębiorcy wynika intencja, aby porównanie służyło wyjaśnieniu odbiorcy cech istotnych produktu.

O tym, jak trudno jest przełamać wieloletnią praktykę, świadczą następujące orzeczenia Bundesgerichtshof. W wyroku BGH z 1986 r. za dopuszczalne uznano posłużenie się "testem smaku", którego celem było "doprowadzenie" do "samodzielnego" ustalenia przez odbiorców wyższości Coca-Coli nad innymi porównywalnymi napojami. Liberalnie potraktowano zatem komparatywne wskazanie. W innej sprawie sąd ten ocenił jako nieuczciwe następujące porównanie systemowe: "dowiedzione ekwiwalentnie działanie terapeutyczne". Przyjął bowiem, że jego wartość informacyjna nie równoważy siły reklamowej użytego zwrotu. Nie znalazł zatem w regułach konkurencji podstawy uzasadniającej dopuszczalność zastosowania porównania.

Istniejące nadal wątpliwości w omawianej kwestii są zrozumiale wobec faktu, że brak w UWG wyraźnego przepisu w tym względzie. Nadto pamiętać należy, że obowiązująca w Niemczech ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ukierunkowana przede wszystkim na ochronę przedsiębiorców. Zarówno jednak w orzecznictwie, jak i w literaturze ostatnich lat, coraz częściej wyrażane jest stanowisko, że przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powinny służyć ochronie szerszych interesów, tj. społecznych w ogólności, zaś konsumenckich w szczególności, to nadal sporny jest zakres ochrony wynikającej z ustawy i kolejności chronionych interesów.

2.4. Pojęcie konsumenta - Włochy

W prawie włoskim, przy okazji wdrożenia dyrektywy o klauzulach abuzywnych, została w art. 1469 bis włoskiego kodeksu cywilnego umieszczona definicja konsumenta. Dotyczy jednak ona tylko regulacji zagadnienia klauzul abuzywnych. Zgodnie z tym artykułem, za konsumenta uważa się osobę fizyczną, która działa w celach niezwiązanych z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Natomiast ogólna definicja konsumenta została umieszczona w ustawie z dnia 30 lipca 1998 r. dotyczącej praw konsumentów i użytkowników⁹⁷². Stanowi o tym art. 2 ust. 1 lit. a, wedle którego konsumentami i użytkownikami są "osoby fizyczne, które nabywają albo używają dóbr lub usług w celach niezwiązanych z działalnością gospodarczą lub zawodową".

2.4.1. Reklama wprowadzająca w błąd

We Włoszech granice prawne działalności reklamowej, w tym i reklamy wprowadzającej w błąd, oprócz przepisów szczególnych takich jak prawo prasowe czy akty prawne dotyczące reklamy poszczególnych produktów, wyznaczają postanowienia Codice Civile z 1942 r., którego art. 2598 i następne generalnie regulują problematykę zwalczania nieuczciwej konkurencji.

Należy zauważyć, zgodnie z przeważającym stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa, że celem zasadniczym powyższych postanowień jest przede wszystkim ochrona uczestniczących w obrocie przedsiębiorców. Z tego względu istniało i istnieje nadal szereg trudności praktycznych w dokonywaniu przez sądy powszechne oceny np. reklamy uciążliwej, której nieuczciwy rynkowo skutek nie przejawia się w oddziaływaniu na wzajemne stosunki pomiędzy przedsiębiorcami, lecz raczej dotyczy adresatów reklamy - konsumentów. Uwaga ta odnosi się w równej mierze do reklamy o wprowadzającym w błąd skutku. Zakaz prowadzenia takich działań wynika przede wszystkim z ust. 3 art. 2598, na podstawie którego czynem nieuczciwej konkurencji jest korzystanie z nazwy lub innego oznaczenia indywidualizującego, używanego przez innego przedsiębiorcę zgodnie z prawem w sposób, który może wprowadzić w błąd, jak również niewolnicze naśladowanie wyrobów konkurencyjnych oraz jakiekolwiek inne działania, które prowadzić mogą do pomylenia towarów lub działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę konkurencyjnego. Jak dotąd sędziowie, stosując klauzulę generalną zawartą w Codice Civile (art. 2598 ust. 3), odwoływali się w zasadzie do własnego odczucia i oceny sytuacji, co było przedmiotem częstej krytyki ze strony literatury, wskazującej na brak ich dostatecznego przygotowania zawodowego w zakresie socjologiczno-psychologicznych aspektów skuteczności oddziaływań reklamowych.

Włochy należą do tych nielicznych państw Unii, które odrębnym aktem prawnym wprowadziły do przepisów krajowych postanowienia dyrektywy o reklamie wprowadzającej w błąd, wydając rozporządzenie nr 74 z 1992 r. Zgodnie z art. 1 ust. 1 jego celem jest ochrona podmiotów prowadzących działalność handlową, produkcyjną, rzemieślniczą lub wolne zawody, ochrona konsumentów i interesów ogólnych przed reklamą wprowadzającą w błąd, której skutkiem jest nieuczciwe oddziaływanie na stosunki gospodarcze. Szereg przepisów rozporządzenia zostało przejętych wprost z dyrektywy, choć nie wszystkie. Warto wskazać ust. 2 art. 1, zgodnie z którym reklama powinna być jawna, prawdziwa i poprawna.

Na podstawie art. 4 reklama musi być jako taka wyraźnie rozpoznawalna, w szczególności w mediach, poprzez oddzielenie jej od innych publikowanych materiałów dającym się wyraźnie zauważyć znakiem graficznym.

Definicja reklamy - art. 2 ust. 1 - jak dotąd jedyna we włoskim ustawodawstwie, jest zgodna z odpowiednim postanowieniem dyrektywy. Również definicja "wprowadzającej w błąd reklamy" - art. 2 lit. b - jak i kryteria ocenne - art. 3 rozporządzenia - są analogiczne do odpowiednich rozwiązań w niej przyjętych.

Omawiane rozporządzenie nr 74 z 1992 r. wprawdzie weszło już w życie wiele lat temu, niemniej na jego podstawie nie ukształtowała się jak dotąd żadna wyraźna linia orzecznictwa. Trudno więc określić, w jaki sposób włączona do prawa wewnętrznego dyrektywa Unii wpłynęła na praktyki rynkowe.

Jak podkreśla się w literaturze, również po wejściu w życie tego rozporządzenia ciężar ochrony rynku nadal spoczywa na organizacjach samokontrolnych, zrzeszających przedsiębiorców, agencje reklamowe oraz media. Odgrywają one we Włoszech rolę szczególną. Ich organy orzekające (Guiri, Comitato di Controllo) działają w oparciu o Codi di Autodisciplina Publicatoria wzorowany na międzynarodowych regułach postępowania w sprawie praktyki reklamowej Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu. Jest to drugi, obok przepisów powszechnie obowiązujących, a niekiedy pierwszy, system kontrolujący działania reklamowe. Ocenia się, że około 80% przypadków nieuczciwej reklamy rozpatrywane jest w ten właśnie sposób. Organizacji tej przypada właśnie we Włoszech rola szczególna. Orzeczenia wydawane przez odpowiednie organy są zwykle skrupulatnie wykonywane, choć w zasadzie nie istnieją państwowe sankcje przymuszające. Jeśli chodzi o kryteria oceny reklamy wprowadzającej w błąd, jakie stosuje się w tego rodzaju postępowaniu, to odpowiednim odniesieniem nie jest stan świadomości "przeciętnego odbiorcy", lecz "krytycznego konsumenta".

2.4.2. Reklama uciążliwa

Ustawodawstwo wewnętrzne nie zawiera wyraźnego zakazu w tej mierze. Przypadki omawianej reklamy oceniane są we Włoszech poprzez art. 2598 lit. 3 Codice Civile. Niewiele jest orzeczeń sądowych, których przedmiotem byłoby prowadzenie uciążliwej reklamy. W tym zakresie znacznie większą aktywnością wykazują się organizacje samokontrolne.

2.4.3. Reklama porównawcza

Dla oceny porównania reklamowego znajduje we Włoszech zastosowanie przede wszystkim art. 2598, ust. 2 pkt 1 Codice Civile. Z punktu widzenia tego przepisu za niedopuszczalne uznaje się zarówno w literaturze, jak i orzecznictwie porównanie dotyczące wyrobów lub działalności rozpoznawalnego konkurenta, dyskredytujące jego pozycję rynkową. Chodzi tu w szczególności o przypadki zwane "oczernianiem" (denigrazione). W ostatnich latach podkreśla się, że dopuszczalne powinno być dokonywanie porównań prawdziwych, nawet krytycznych. Stanowisko to uzasadnia się potrzebą zapewnienia koniecznego, także w działaniach rynkowych, obiegu informacyjnego łącznie z ułatwieniem konsumentom dostępu do informacji. Nie bez znaczenia są także dające się wyraźnie zauważyć tendencje europejskie.

Również nowsze orzecznictwo dostrzega taką potrzebę, wskazuje się jednak, że z niedozwolonym oczernianiem mamy w każdym razie do czynienia wówczas, gdy wykorzystuje się, nawet prawdziwe, porównanie w sposób tendencyjny lub nieuzasadniony. Z tego względu za niedozwolone uznano np. wskazanie w reklamie na zawartość minerałów w wodzie bez wyjaśnienia, że są to dane zaczerpnięte z literatury fachowej, niemające nic wspólnego z ogólnie obowiązującymi wymaganiami ustawowymi.

W odrębnym akcie prawnym, dostosowującym poziom ustawodawstwa krajowego do postanowień dyrektywy o wprowadzającej w błąd reklamie, bliżej uregulowano także pewne kwestie związane z porównaniem reklamowym. Akty te to ustawa nr 428 z 29 października 1990 r. i rozporządzenie nr 74 z dnia 25 stycznia 1992 r. Zgodnie z art. 41 lit. f ustawy reklama porównawcza jest dopuszczalna w zakresie, w którym nie wprowadzała w błąd i nie jest nieuczciwa.

Z postanowień zawartych w rozporządzeniu dla przedmiotu rozważań istotny jest art. 1 ust. 2, w którym czytamy, że "reklama powinna być rozpoznawalna, prawdziwa i poprawna".

Tak więc można stwierdzić, że we Włoszech porównanie reklamowe dozwolone jest jedynie wówczas, gdy nie prowadzi do oczernienia konkurenta, nie wywołuje błędu, a nadto jest prawdziwe.

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż podobnie jak ma to miejsce w odniesieniu do innych działań reklamowych, ciężar ochrony rynku w tym zakresie spoczywa we Włoszech przede wszystkim na organizacjach samokontrolnych, orzekających na podstawie własnych przepisów, zgodnie z art. 15 Codice di Autodisciplina Publicitaria - wskazanie porównawcze jest dozwolone wówczas, gdy jest obiektywnie wskazane ze względów technicznych lub gospodarczych, a także gdy porównywane cechy poddają się weryfikacji.

2.5. Pojęcie konsumenta - Wielka Brytania

W chwili obecnej w Wielkiej Brytanii brak jest uniwersalnej definicji konsumenta. Unfair Contract Terms Act z 1977 r. (UCTA) obejmuje ochroną przed klauzulami abuzywnymi każdego, kto zawarł umowę przyjmując standardowe warunki umów kontrahenta, przy czym stopień ochrony jest większy, jeżeli strona umowy "występuje jako konsument" (deals as consumer). Co ważne, tak szeroki zakres ochrony doznaje jednak ograniczenia w postaci zasady racjonalności - rule of reason.

Zgodnie z § 12 UCTA strona kontraktu "występuje jako konsument", jeżeli nie zawiera umowy w ramach działalności gospodarczej (in the course of a business), a w przypadku sprzedaży towarów dodatkowo stawiany jest wymóg, aby towary te należały do takich, które zazwyczaj przeznaczone są do prywatnego użytku lub konsumpcji. W takiej sytuacji ciężar dowodu, że dana strona nie występuje jako konsument, spoczywa na tej stronie, która wywodzi takie twierdzenie.

Innym aktem prawnym dotyczącym kwestii konsumenckiej są rozporządzenia wdrażające dyrektywę o klauzulach abuzywnych (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation 1999). W rozporządzeniach tych konsument jest określony jako osoba fizyczna, która działa w celu niezwiązanym z działalnością gospodarczą lub zawodową. Warto też wspomnieć o regulacjach dotyczących kredytu konsumenckiego (Consumer Credit Act 1974), który chroni tylko osoby fizyczne, ale bez ograniczeń dotyczących celu transakcji⁹⁷³.

Omawiając problem ochrony konsumentów istniejący w prawie angielskim, warto zwrócić uwagę na szczególny rodzaj powództwa, jakim jest class action. Jest to powództwo charakterystyczne dla ustawodawstwa anglosaskiego.

Szeroko rozumiana ochrona procesowa praw konsumentów dzieli się jakby na dwie kategorie: ochrona praw indywidualnych oraz ochrona interesów zbiorowych. Przy takim podziale powództwo class action można zakwalifikować jako sądową zbiorową ochronę interesów indywidualnych⁹⁷⁴. Powództwo to powstało w Anglii w celu ułatwienia orzekania w sprawach dotyczących wielu podmiotów, które opierają swoje roszczenia na jednakowej podstawie. Można je scharakteryzować jako powództwo indywidualne, wytaczane w interesie wspólnym przez podmiot, którym jest zazwyczaj obywatel. Obywatel taki wnosi pozew w interesie pewnej grupy osób, domagając się wydania orzeczenia przeciwko oznaczonemu przedsiębiorcy, które zobowiązywałoby go do zmiany zachowania, które wyrządza szkodę tym osobom.

Głównym celem class action jest ułatwienie w uzyskiwaniu indywidualnych odszkodowań poprzez wyeliminowanie powtarzających się sporów, jak i umożliwienie osiągnięcia zadośćuczynienia w sprawach drobnych, które nie byłoby możliwe w typowym postępowaniu.

Tym samym class action jest możliwa w sytuacjach, gdy przy jednym zdarzeniu, za które odpowiedzialność ponosi konkretny przedsiębiorca, powstanie szkoda po stronie wielu podmiotów. W takim przypadku możliwe jest wytoczenie jednego powództwa na rzecz tychże podmiotów lub przyłączenie się innych poszkodowanych osób do już prowadzonego postępowania. Jeżeli nie wystąpi jedno takie zdarzenie, to wtedy niemożliwe jest wytoczenie wspólnego powództwa lub przystąpienie do już toczącego się postępowania. Trzeba podkreślić, że w wypadku class action występuje wielość podmiotów po stronie powodów związanych ze zdarzeniem będącym podstawą powództwa⁹⁷⁵.

2.5.1. Reklama wprowadzająca w błąd

Zagadnienia związane ze zwalczaniem nieuczciwej konkurencji nie zostały w Wielkiej Brytanii kompleksowo uregulowane⁹⁷⁶. Z tego względu sądy orzekają na podstawie przynależnych do common law norm typu deliktowego (tort law) z podstawowym tort of unfair competition. W ramach ostatnio wskazanego żądania nie rozwinęła się żadna szczególna skarga w odniesieniu do wprowadzającej w błąd reklamy. Dla ochrony rynku przed takimi działaniami znajdują zastosowanie przepisy zawarte w różnego rodzaju regulacjach. Z tego względu w przypadku, gdy użyto w obrocie rynkowym wprowadzającego w błąd znaku towarowego, do dyspozycji stoi roszczenie typu passing-off.

Przepisy o charakterze karnoprawnym, zakazujące podawania fałszywych oświadczeń w obrocie gospodarczym, znajdują się w Trade Descriptions Act z 1968 r. rozumiane są stosunkowo wąsko jako false to a material degree, a więc tylko w zakresie oświadczeń wykazujących się pewną "istotnością". Stosowanych ocen w zakresie wystąpienia wprowadzającego w błąd skutku dokonuje się, biorąc pod uwagę stan świadomości przeciętnego odbiorcy (ordinary man). Jednakże, podobnie jak ma to miejsce i w innych krajach europejskich, o tym, co myśli taki odbiorca, decyduje sędzia we własnym zakresie.

Wprowadzająca w błąd reklama może być przedmiotem skargi rozpatrywanej przez Director General of Fair Traiding, który orzeka biorąc pod uwagę interesy zainteresowanych, w tym i interes społeczny.

Powyżej opisany stan prawny uległ zmianie w 1988 r., kiedy to inkorporując dyrektywę o wprowadzającej w błąd reklamie, wydano The Control of Misleading Advertisements Regulation. Jego przepisy dosłownie przyjęły postanowienia dyrektywy w zakresie definicji i kryteriów ocennych, nie ma więc konieczności bliższego ich omawiania. W literaturze podkreśla się, że wyraźne wskazanie działań zakazanych w zakresie wprowadzającej w błąd reklamy musi wpłynąć hamująco na stosowanie tego rodzaju odniesień.

2.5.2. Reklama porównawcza

Porównawcze praktyki reklamowe nie spotkały się w Anglii z aż tak negatywną oceną, jak to miało miejsce na kontynencie. Wobec braku w prawie obowiązującym w Wielkiej Brytanii odrębnych przepisów w zakresie nieuczciwej konkurencji, dla ochrony rynku w tym zakresie stosuje się ogólne zasady deliktowe (tort law, z podstawowym tort of unfair competition oraz tort of passing off). Pewne znaczenie przypisać należy także postanowieniom Konwencji Paryskiej i jej art. 10bis ²⁶.

Ogólnie można zauważyć, że prawdziwe porównanie nie jest zakazane, podobnie jak i inne prawdziwe oceny stanu rzeczywistego, tak długo, dopóki nie są podawane w złym zamiarze wprowadzenia w błąd lub w celu zniesławienia. Jeśli w porównaniu nawiązano do znaku towarowego, to - przy spełnieniu określonych warunków - pokrzywdzony może skorzystać z ochrony wynikającej z art. 4 ust. 1 lit. b Trade Marks Act z 1938 r., który to przepis zabrania powoływania się na cudzy znak towarowy. Ciekawa była historia tego przepisu. Otóż odpowiednie postanowienie zostało umieszczone we wskazanym akcie prawnym jako reakcja na orzeczenie wydane przez Haus of Lord w 1934 r., w którym oceniono dopuszczalność reklamy porównawczej. W reklamie będącej przedmiotem postępowania posłużono się zwrotem: "Tabletki Yeats zastępują Yeats - Vite". W wyroku uznano, że slogan narusza zarejestrowany na rzecz innego przedsiębiorcy znak towarowy. W praktyce sądy dość rzadko stosują zakaz wynikający ze wspomnianego przepisu dla oceny porównań reklamowych.

Należy podkreślić, że na sposób oceny dopuszczalności takich odniesień pewien wpływ może mieć Control of Misleading Advertising Regulation z 1988 r. Przepisy tego aktu prawnego zakazują rozpowszechniania przekazów nieprawdziwych oraz wprowadzających w błąd, który to zakaz oczywiście wpłynąć może w konkretnym przypadku także na ocenę dopuszczalności dokonywania porównań reklamowych.

Opublikowanie obu projektów dyrektywy dopuszczającej porównanie nie wywarło zauważalnego wpływu na brytyjską praktykę orzeczniczą.

3. Ochrona konsumenta w reklamie - wprowadzenie do regulacji prawnej w USA

W Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej problem ochrony praw konsumenta dostrzeżono najwcześniej. Za datę graniczną przyjmuje się przemówienie wygłoszone w Kongresie w dniu 15 marca 1962 r. przez prezydenta USA J.F. Kennedy’ego. W przemówieniu tym została poruszona kwestia ochrony interesów konsumentów, gdzie konsumenta porównano do przedstawiciela mniejszości, jaką ta grupa stanowi w społeczeństwie. Porównanie takie jest jak najbardziej uzasadnione, ponieważ konsumenci jako grupa nie mają swojego przedstawiciela, nie są reprezentowani, stoją na słabszej pozycji. W związku z tym jako słabszym powinna im być przyznana szczególna ochrona publicznoprawna.

W prawie USA funkcjonuje pojęcie public interest law jako określenie na wysiłki zmierzające do zapewnienia prawnej reprezentacji interesów, które historycznie nie są reprezentowane lub są reprezentowane, ale w sposób niedostateczny. Filozofia tego pojęcia opiera się na tym, że wiele grup społecznych (a wśród nich konsumenci) nie jest w stanie stawać i być reprezentowanymi przed sądami powszechnymi, organami administracji. Jest to spowodowane tym, że grupy takie są albo zbyt biedne albo zbyt rozproszone, żeby uzyskać niezbędną prawną reprezentację. Public interest law oznacza szczególny kierunek strategii działań w obrębie posługiwania się prawem. Opiera się on na założeniu, że w państwie przestrzegającym zasad demokracji wszystkie grupy społeczne, bez wyjątku, powinny mieć zapewnioną reprezentację, pozwalającą im swobodnie wypowiedzieć się na dany temat i bronić swoich interesów, bowiem w sytuacji, gdy brak jest takiej reprezentacji lub nie jest ona wystarczająca przed sądami, organami rządowymi, wtedy członkowie takiej grupy muszą być uznani za "pokrzywdzonych" względem pozostałej części społeczeństwa. W związku z tym powinny zostać podjęte działania w celu doprowadzenia do powstania takiej reprezentacji.

Co warte podkreślenia, w public interest law broni się interesów nie jednostek, ale szeroko rozumianych interesów wielu jednostek tworzących daną grupę społeczną. Przejawy dążenia do powstania przedstawicieli, reprezentantów określonej grupy społecznej jest działaniem w ramach demokratycznych uprawnień⁹⁷⁷. Te działania lokują się na gruncie walki o prawa i wolności obywatelskie, dlatego też 15 marca przypada Światowy Dzień Konsumenta. Został on ustanowiony na pamiątkę przywołanego wyżej przemówienia J.F. Kennedy’ego, kiedy to padły słowa, że "wszyscy jesteśmy konsumentami", co stanowiło podwaliny amerykańskiego ustawodawstwa konsumenckiego. Było to pierwsze w historii publiczne uznanie praw konsumentów i wyraźne zaakcentowanie potrzeby ochrony ich praw. W 1983 r., na pamiątkę wystąpienia amerykańskiego prezydenta, międzynarodowa organizacja konsumencka Consumers International (grupująca ponad 270 organizacji i instytucji ze 110 krajów) ustanowiła dzień 15 marca Światowym Dniem Praw Konsumenta. Dwa lata później Zgromadzenie Ogólne Organizacji Narodów Zjednoczonych przyjęto jednomyślnie "Wytyczne w sprawie ochrony konsumentów", które określają obowiązki rządów w stosunku do konsumentów - obywateli poszczególnych krajów członkowskich ONZ.

Uczynienie z pojęcia "reprezentacji" kluczowego elementu public interest law powoduje, że można stwierdzić, iż starania o zapewnienie konsumentom przedstawicielstwa powodują, że można takie działania uznać za ochronę prawa i wolności obywatelskich.

Reprezentowanie konsumentów w ramach public interest law odbywa się na wielu płaszczyznach - nie tylko na płaszczyźnie w sporach przed sądem (reprezentacja przed sądem sensu stricto, ale też poprzez popieranie odpowiednio dobranej "strategicznej" skargi indywidualnej, w intencji uczynienia z niej precedensu poprzez stosowne nagłośnienie w mediach, czy też poprzez dopuszczenie grupy interesu publicznego jako takiej)⁹⁷⁸. Można także wskazać na bardzo popularny w USA lobbing parlamentarny (który u nas także zdobywa coraz większe powodzenie), a także wiele innych działań przed organami administracji, działania sponsorskie czy też edukacyjne.

Jak wskazuje się w literaturze, w nurcie public interest law bardzo ważny element stanowi reprezentacja przez fachowych pełnomocników: adwokatów, doradców prawnych, wyspecjalizowane organizacje. Organizacje społeczne jawią się jako grupy nacisku, są pomyślane nie jako reprezentanci własnego interesu grupy jako takiej, lecz raczej jako narzędzie, instrument wzmagający siłę przebicia jednostki i jej indywidualnego interesu, w tym interesów konsumentów. Sami konsumenci muszą podjąć decyzję, przed czym należy ich bronić, gdy poprzez wzmocnienie reprezentacji umożliwi im się swobodne wyrażenie ich zdania.

Przechodząc do instytucji zajmujących się problematyką reklamy w USA, trzeba wskazać, że w 2008 r. w Stanach Zjednoczonych mija 37 rocznica powołania National Advertising Review Council (NARC - Krajowa Rada Inspekcji Reklamy), która powstała w 1971 r. Jest to instytucja zajmująca się regulowaniem kwestii prawnych i etycznych środowiska reklamowego USA. Samo NARC, które skupia także osoby spoza branży reklamowej, dzieli się na trzy komórki kontroli:

1) National Advertising Division (Krajowy Wydział Reklamy),

2) Children’s Advertising Review Unit (Dział Inspekcji Reklamy dla Dzieci) oraz

3) National Advertising Review Board (Krajowy Zarząd Inspekcji Reklamy).

Choć działalność NARC odbywa się niejako poza uwagą opinii publicznej, to jednak jej skuteczność ocenia się bardzo wysoko. Przez pierwsze 25 lat istnienia NARC rozpatrzyła ponad 3300 spraw, przy czym w 97% przypadków nie odwoływano się od jej decyzji. Nieco inaczej sprawa wygląda, kiedy spojrzy się na nią z perspektywy rozwoju reklamy w USA, która sięga początków XX wieku (w 1917 r. powstało American Association of Advertising Agencies). Choć pierwsze kwestie etyczne pojawiły się u progu lat dwudziestych, musiało minąć prawie 50 lat, nim powołano do istnienia NARC. W Stanach Zjednoczonych właściwość etyczna reklamy sprawdzana jest przez cztery niezależne grupy: reklamodawcę, agencję reklamową, media oraz NARC.

Przechodząc do aspektów dotyczących reklamy i konsumentów w USA, trzeba zacząć od tego, że w USA funkcjonuje stwierdzenie, że "w reklamach telewizyjnych nie wolno pokazywać, jaki papier toaletowy wisi obok muszli klozetowej. Sugestie odnośnie do funkcji papieru toaletowego nie są do zaakceptowania. Same muszle klozetowe, choć pozostawały na "indeksie" przez wiele lat, obecnie można już pokazywać, choć słowo klozetowa może być użyte tylko jednokrotnie. W żadnym wypadku jednak nie można pokazywać muszli w trakcie spłukiwania"⁹⁷⁹.

Natomiast w Polsce ocena ze strony mediów jest wciąż nowością. O ile nie wzbudza zdziwienia fakt, że np. magazyn poświęcony zdrowiu nie będzie zamieszczał reklamy produktów szkodliwych dla zdrowia, to zdziwić może instytucja funkcjonująca wewnątrz stacji telewizyjnej, która chce się faktycznie przekonać, czy ręcznik papierowy A pochłania dwukrotnie więcej cieczy, niż ten sam produkt konkurującej firmy B. Tymczasem działania takie nie tylko oszczędzają konsumentowi rozczarowania spowodowanego niewłaściwym zrozumieniem obietnicy reklamy, ale są także skuteczną obroną przed ewentualnym procesem albo skandalem.

Trzeba podkreślić, że podstawowe kryteria, jakie w Stanach Zjednoczonych określają nieetyczne reklamowanie są następujące:

1) fałszywe obietnice. Jest to tworzenie obietnicy, której nie da się dotrzymać, np. "przywraca młodość";

2) niekompletny opis. Jest to tworzenie łudzącego wrażenia co do jakości produktu, np. reklamuje się "biurko dębowe", przy czym jedynie blat tego biurka zrobiony jest z drewna dębowego;

3) zwodzące porównania, których nie można zweryfikować, np. "dobry jak złoto";

4) oferty, mówiąc kolokwialnie, typu "obiecanki-cacanki", to np. reklamowanie produktu po niezwykle korzystnej cenie, po to jedynie, by w chwili zakupu zaproponować sprzedaż droższego produktu z tego tytułu, iż "te tanie już się skończyły" albo "te tanie są wybrakowane";

5) dysproporcje wizualne występujące podczas tworzenia wizerunku produktu w taki sposób, że jego rozmiary są nieproporcjonalne, np. reklama obiadu, gdzie kotlet jest ogromnych rozmiarów ze względu na stosunkowo niewielki talerz, na którym się znajduje;

6) fałszywe testimonials. Chodzi o reklamowanie produktu przez autorytet albo osobę publiczną, która nie jest bona fide (w dobrej wierze) użytkownikiem tego produktu;

7) fałszywe porównania. Jest to reklamowanie porównawcze, w którym stawia się produkt naprzeciw najmniej konkurencyjnego w tym samym gatunku, np. "mercedes jest lepszy od syrenki", albo naprzeciw produktu, z jakim porównać się nie da, np. "proszek A jest lepszy od zwykłego proszku" (jaki to jest zwykły proszek?);

8) półprawdy. Twierdzenie, że produkt działa w określony sposób, bez wyjaśnienia, jakie szczególne warunki muszą być spełnione, aby tak zadziałał. Przykładowo: "samochód o napędzie elektrycznym rozwija prędkość 80 km/h" z pominięciem faktu, że akumulator musi być ładowany przez 8 godzin po przejechaniu 100 km;

9) mikrodetale. Chodzi tu o tworzenie materiałów reklamowych, które zawierać będą napisy dużą czcionką, np. "u nas bezpłatna karta kredytowa", z dopiskiem miniaturową czcionką "przy minimalnej wpłacie 5000 PLN miesięcznie";

10) zupełnie osobne miejsce należałoby poświęcić problemowi wyolbrzymiania (ang. puffery). Chodzi o nadawanie fałszywych bądź niesprawdzalnych przymiotów reklamowanemu produktowi lub idei. Obecnie w literaturze poświęconej temu zagadnieniu wyróżnia się pięć stopni wyolbrzymiania:

a) "wprost najlepszy" (najwyższy stopień) - twierdzenie, że dany produkt jest wprost najlepszy: "najlepsze programy świata";

b) "najlepszy z możliwych": "najlepszy magazyn kulturalny";

c) "lepszy": the faster way to learn English;

d) "wyjątkowo dobry": "doskonała ochrona, a nawet więcej";

e) "dobry": "to dobra oferta, blisko domu";

f) nierealne twierdzenie (najniższy stopień): "zawsze z tobą", "taniej niż najtaniej".

Wyolbrzymianie nie musi ograniczać się jedynie do sloganów, może mieć także formę wizualną. Problem wyolbrzymiania nie został jeszcze całkowicie i jednoznacznie opracowany. Obecnie przeciętny odbiorca reklamy zdaje sobie sprawę z tego, że znajduje się w niej odrobina przesady, do której należeć może także wyolbrzymianie. Wydaje się więc, że skuteczność tych praktyk stać może pod znakiem zapytania. Z drugiej strony jednak pozostaje fakt powszechnego stosowania wyolbrzymiania. Nasze rozważania dotyczą pewnych zasadniczych kwestii tego problemu i dlatego też nie sposób wykluczyć sytuacji, kiedy wyolbrzymianie może przekroczyć granice etyczne.

Odnośnie do regulacji pożądanych w dziedzinie reklamy w USA, patrząc na te fakty z perspektywy rzeczywistości polskiej, można albo uspokajać się myślą, że nawet w Stanach Zjednoczonych potrzebne było 50 lat na zinstytucjonalizowanie spraw etycznych w reklamie albo ponarzekać na dość opieszałe tendencje do uregulowania tychże w Polsce. Co prawda istnieje Międzynarodowe Stowarzyszenie Reklamy (IAA), które przejmuje część obowiązków w tej dziedzinie, jednak napotyka ono na wiele problemów, np. w przypadku odpowiedniego zaplecza prawnego środowiska reklamowego oraz braku konkretnej regulacji prawnej ze strony samych mediów.

3.1. Historia prawa federalnego dotycząca ochrony konsumenta przed nieuczciwą reklamą

Federal Trade Commision (FTC) - została ona utworzona przez Kongres w 1914 r. w celu wzmocnienia słabnących ustaw antymonopolowych; dwie pierwsze sprawy sądowe przeprowadzone przez tę komisję dotyczyły nieuczciwej reklamy (false advertising - nieuczciwa, oszukańcza reklama):

1) FTC v. Circle Cilk, 1 F.T.C. 13 (1916),

2) FTC v. Abbott, 1 F.T.C. 16 (1916), gdzie: 1 - tom protokołu, F.T.C. - nazwa protokołu (tu: Federal Trade Commission Reports), 16 - numer strony, na której rozpoczyna się sprawozdanie z procesu, 1916 - data rozstrzygnięcia

Na początku Federalna Komisja Handlu (FTC) miała za zadanie chronić i podtrzymywać uczciwą konkurencję poprzez zapobieganie wszelkim ograniczeniom handlu (działania antymonopolowe). Podstawowym aktem prawnym wydanym przez FTC był Federal Trade Commission Act, który pośrednio chronił konsumenta poprzez zapewnienie ochrony sprzedawcom przed ich konkurentami.

W roku 1938 powiększono zakres oddziaływania FTC poprzez wprowadzenie The Wheeler Lea Amendments (poprawka, nowelizacja), co zmodyfikowało działalność FTC - z komisji antymonopolowej stała się komisją zwalczającą nieuczciwe, zwodnicze praktyki handlowe, rozszerzając w ten sposób pole swojego oddziaływania na konsumenta.

W 1975 r. wprowadzono w życie FTC Improvement Act.

Obecnie FTC jest organizacją federalną, której zadaniem jest utrzymywanie porządku w reklamie na poziomie narodowym (dział 5 ustawy o FTC). Dział 5 zajmuje się tylko reklamą promującą produkty w przypadku wymiany handlowej międzystanowej. Jednakże ustawa o FTC jest interpretowana na zasadzie wykładni rozszerzającej: nawet jeżeli dany produkt jest sprzedawany przez reklamodawcę/ogłaszającego się tylko w jego stanie, ale jakikolwiek składnik tego produktu został wyprodukowany poza tym stanem, sąd uzna, że handel międzystanowy miał miejsce i zastosuje ustawę o FTC.

Wpływ ustawy o FTC jest także widoczny w poszczególnych regulacjach stanowych, których większość przyjęła rozwiązania zawarte w tej ustawie. Regulacje te są nazywane: Little FTC Acts (Małe ustawy o FTC) i Uniform Deceptive Acts and Practices Acts (UDAP), co przetłumaczyć można jako Jednolite Akty o Zwodniczych Praktykach Handlowych. W praktyce wiele tego typu regulacji stanowych odsyła sądy do decyzji/orzecznictwa FTC. Przykładem takiej regulacji jest Section 17500 of the California Civil Code - rozdział regulacji stanu Kalifornia dotyczący nieuczciwej reklamy.

3.2. Zakres działania FTC

Uprzednio standardowym zadośćuczynieniem za zwodniczą reklamę było wydanie nakazu zaprzestania działalności (tzw. cease-and-desist order). Choć naruszenie tego nakazu jest związane z poniesieniem dużych kosztów nawet dziś, to jednak - jako mechanizm prewencyjny - nakaz zaprzestania naruszającej prawo działalności jest nieadekwatny, ponieważ zarówno ogłoszeniodawcy, jak i ich agencje reklamowe, naruszają prawo wręcz rutynowo; co więcej, praktycznie nie dosięga ich kara, gdyż bywają często niedostrzeżeni przez FTC. Reklamodawcy ryzykują, ponieważ szansa, że zostaną wykryci przez FTC jest niewielka. Dzieje się tak z dość prozaicznego powodu - zasoby i możliwości FTC są ograniczone, zaś liczba reklam, które FTC musiałaby przejrzeć - przeogromna.

Jednakże ostatnio wysiłki FTC były skierowane na usunięcie luk i wprowadzenie w życie sankcji za naruszenia związane z oszukańczą reklamą. Jednym z kierunków sankcji są nakazy publikowania reklam sprostowujących, korygujących naruszenia. W nakazie zawarty jest procent przyszłego budżetu reklamowego, który ma zostać poświęcony na informowanie konsumentów o popełnionym naruszeniu, rozumianym jako wydanie fałszywego oświadczenia dotyczącego produktu. Za takim rozwiązaniem FTC stoi przekonanie, że ogłoszenia sprostowujące reklamy sprawią, że oryginalny, fałszywy przekaz zostanie rozproszony, niejako zatarty w umysłach konsumentów.

Przykłady orzeczeń: Ocean Spray Cranberry, Inc. 80 F.T.C. 975 (1971) - 25% rocznego budżetu przedsiębiorstwa musiało zostać przeznaczone na poinformowanie społeczeństwa o zwodniczej praktyce reklamowej; ITT Continental Baking Co., 79 F.T.C. 248 (1971) - 25% rocznego budżetu przedsiębiorstwa przeznaczonego na reklamę musiało zostać przeznaczone na pokrycie kosztów wydania następującego oświadczenia: "Chleb Profile nie powoduje utraty wagi" (chleb Profile to rodzaj chleba dietetycznego). Oświadczenie to było zaprzeczeniem stwierdzeń zawartych w oryginalnej reklamie.

Drugim kierunkiem sankcji FTC jest wpływanie na cały przemysł poprzez tzw. enterprise liability, czyli odpowiedzialność przedsiębiorstwa. Jest to stosunkowo nowa koncepcja, która nadała szerokie znaczenie nakazowi zaprzestania działalności. Obecnie wydanie nakazu zaprzestania konkretnej działalności przeciwko jednemu przedsiębiorcy automatycznie obowiązuje wobec każdego innego przedsiębiorcy na rynku. Wszyscy inni reklamodawcy i wszystkie agencje reklamowe są nim związane.

3.3. Reklama porównawcza

Reklama porównawcza jest kontrolowana przez The Lanham Trademark Act z 1946 r., Dział 43(a), znajdujący się w 15 USC, Section 1125a. Przykładem orzecznictwa jest sprawa Smith vs. Chanel, Inc., 402 F.2d 562 (9^th Cir. 1968), tocząca się w objazdowym sądzie apelacyjnym (federalnym sądzie drugiej instancji). Wytwórca perfum, nazwiskiem Smith, twierdził w reklamie produktu, że jego perfumy są "równe oryginałowi", czyli perfumom Chanel. Smith został pociągnięty do odpowiedzialności na podstawie The Lanham Act. Jeżeli reklama porównawcza nie podpada pod The Lanham Act, prawo stanowe chroni przedsiębiorcę i konsumenta. Fałszywe oświadczenia mogą być poddane odpowiedzialności na podstawie prawa przeciwko nieuczciwej reklamie, pozwu o ubliżenie i zniesławienie.

3.4. Regulacje wewnętrzne przemysłu

Konsument jest chroniony przed nadużyciami płynącymi z nieuczciwej reklamy nie tylko prawami kontrolowanymi przez rząd, lecz także wewnętrznymi regulacjami przemysłu, przybierającymi postać zbiorów przepisów postępowania i etyki, obowiązującymi między innymi w: Amerykańskim Stowarzyszeniu Agencji Reklamowych, Stowarzyszeniu Drukarstwa, Amerykańskim Stowarzyszeniu Fotografików Czasopism, Amerykańskiej Federacji Reklamowej, Cechu Artystów Grafików, Cechu Aktorów Ekranowych, Amerykańskiej Federacji Artystów Telewizyjnych i Radiowych.

Głównym organem normującym regulacje wewnętrzne w Stanach Zjednoczonych jest The National Advertising Division/National Advertising Review Board (NAD/NARB), co przetłumaczyć można jako Narodowy Wydział Reklamowy/ Narodowa Komisja Rewizyjna do Spraw Reklamy. Organ ten bada wnoszone skargi pod względem merytorycznym i negocjuje warunki porozumienia, a także ustanawia komitet arbitrażowy w celu regulowania skarg apelacyjnych. Ostatnią funkcją organu jest kierowanie do rozpatrzenia przez agencje rządowe spraw, które NAD/NARB uznał za niedozwoloną reklamę.

3.5. Przepisy regulujące media

Sieci telewizyjne również są zaopatrzone w przepisy, co mogą zaakceptować w reklamie, a czego nie. Specjalne sekcje ustanawiają standardy, które musi spełniać reklama telewizyjna, zanim będzie nadawana. Na stronie 14 Dean K. Fueroghne powołuje się na znaną książkę opisującą biznes reklamowy⁹⁸⁰, tłumacząc, że cenzurowanie reklam jest tylko kaprysem cenzora, gdyż wszystko jest tak naprawdę pozostawione do samodzielnego uznania, nie ma praw, zasad, standardów. Próbką pracy cenzora może być telewizyjna reklama wyprodukowana przez agencję reklamową Teda Bates’a, promująca zabawki dziecięce. Na reklamie widzimy małego chłopca bawiącego się karabinem maszynowym (zabawką), stojącego na stercie śmieci, strzelającego do każdego, kto się nawinie. Wydawać by się mogło, że problemem będzie ładunek agresji ukazany w spocie reklamowym, jednakże powody odrzucenia go okazały się inne. Cenzor telewizyjny stwierdził, że reklama jest nie do zaakceptowania, ponieważ sterta śmieci wydaje się być częścią zabawy i dzieci będą oczekiwać, że taka sterta będzie dołączona do każdego karabinka maszynowego. Zdecydowano, że reklama może być emitowana tylko pod warunkiem umieszczenia w dole ekranu paska informującego, iż sterta śmieci nie jest włączona w cenę karabinka. Kiedy agencja reklamowa próbowała wytłumaczyć cenzorowi, że dzieci nie będą tak naprawdę wierzyły, że sterta śmieci ma być dołączona do karabinków, ten odparł, iż nie martwi się o pięciolatki, ale o dzieci w wieku dwóch i pół roku, które mogą odnieść błędne przekonanie o dołączeniu sterty śmieci do zabawki.

Jest powszechnie przyjęte w praktyce, że reklama niewyświetlana przez duże sieci telewizyjne zostanie odrzucona także przez mniejsze sieci lokalne.

3.6. Kwestia działalności konsumentów w USA

Interesy konsumentów mogą być także bronione przez nich samych. Każdy konsument może samodzielnie pozwać reklamodawcę, choć takie działania rzadko mają miejsce z prozaicznego powodu, jakim jest brak pieniędzy na prowadzenie procesu. Często pozwy tego typu nie mają znaczenia praktycznego, gdyż koszty, na jakie "naciąga" konsumenta reklamodawca, są relatywnie znikome, sam zaś proces - z zasady drogi do przeprowadzenia - ma znaczenie jedynie ideologiczne. Ponadto trudno jest udowodnić szkodę poniesioną przez konsumenta na skutek zwodniczej reklamy, natomiast zakres takiej szkody oszacować jest jeszcze trudniej. W przeciwieństwie do FTC (która nie musi udowadniać, iż jakiekolwiek szkody nastąpiły), pojedynczy konsument musi wykazać więcej niż zaledwie prawdopodobieństwo wystąpienia fałszywego mniemania o produkcie. Jedynym ratunkiem dla konsumentów jest udział organizacji chroniących prawa konsumenta w procesach przeciwko agencjom reklamowym. Przykładem może być organizacja Mothers Against Drunken Driving (MADD), która ma obecnie ogromny wpływ na reklamowanie alkoholu.

3.7. Rola reklamy w odpowiedzialności za produkty

Prawdziwym zmartwieniem reklamodawców jest fakt, że konsumenci uzyskują ogromne odszkodowania za szkody spowodowane wadliwym produktem. Reklama zaczęła odgrywać znaczącą rolę w zmniejszeniu odpowiedzialności za produkty, odkąd sądy uznały, że wizerunek kreowany w reklamie z założenia musi odpowiadać rzeczywistej jakości produktu. Jeśli tak nie jest, zwłaszcza w przypadku zaistnienia szkody spowodowanej przez produkt, odpowiedzialność będzie stwierdzona i reklamodawca poniesie koszty odszkodowania.

3.8. Kryteria rozpatrywania reklamy pod względem wprowadzenia konsumenta w błąd

Utworzona w 1914 r. przez Kongres na prośbę prezydenta Wilsona Federal Trade Commission (Federalna Komisja Handlu) jest głównym organem kontrolującym reklamę. Jej rola została zdefiniowana już w 1919 r. przez Siódmy Objazdowy Sąd Apelacyjny w orzeczeniu Sears, Roebuck & Co. v. FTC, 258 F. 307 (7^th Cir. 1919) jako powstrzymywanie wszelkiego rodzaju praktyk handlowych przynoszących szkodę konkurującym ze sobą przedsiębiorcom zarówno bezpośrednio, jak i poprzez oszukiwanie nabywców, niezależnie od tego, czy tego typu praktyki były kiedykolwiek demaskowane w procesach sądowych. Obecnie głównym zamierzeniem FTC jest zapewnienie konsumentom możliwości dokonywania wyborów nieopartych na wprowadzających w błąd informacjach dotyczących produktów. W myśl regulacji z 1964 r. FTC chroni konsumentów przed praktykami opartymi na wyzysku, niesprawiedliwymi, budzącymi sprzeciw moralny lub poważnie szkodliwymi dla konsumentów⁹⁸¹. Dział 5 ustawy o FTC, mający pierwotnie na celu zwalczanie nieuczciwej konkurencji, został rozszerzony w 1938 r. przez The Wheeler-Lea Amendments i od tamtej pory jest narzędziem zwalczającym nieuczciwe lub zwodnicze praktyki skierowane przeciwko konsumentom. W roku 1975 wprowadzenie FTC Improvement Act zwiększyło swobodę FTC w ustalaniu zakresu zwodniczych praktyk reklamowych. Metoda przyjęta przez FTC polega na badaniu pojedynczych reklam pod kątem tworzonego przez nie wizerunku danego produktu: czy wywołuje on błędne przekonania u potencjalnego kupującego, czy celem reklamy jest oszukanie konsumenta co do rzeczywistych walorów produktu. Przykładem takiej polityki może być sprawa z 1942 r. FTC v. Raladam Co., 316 U.S. 149, 62 S.Ct. 966, 86 L.Ed. 1336 (1942). Produktem sprzedawanym była Marmola - preparat powodujący utratę wagi - i jako taki preparat była ona reklamowana. Przedsiębiorstwo Raladam nie spierało się wcale z tezą, że stwierdzenia odnoszące się do wytwarzanego przez nie produktu są zwodnicze, ale utrzymywało, iż nie czynią one nikomu szkody. Sąd jednakże orzekł, że nie ma potrzeby udowadniać powstania szkody, wystarczy, że zaistniała możliwość wprowadzenia konsumenta w błąd. Sąd uzasadnił swoje orzeczenie faktem, iż jedną z zasad ustawy o FTC jest zapobieganie potencjalnym szkodom poprzez zduszenie nieuczciwej konkurencji w zarodku.

Rok 1984 był przełomowy, gdyż od tego czasu⁹⁸² FTC kieruje się przy ocenie nieuczciwej reklamy nowym sformułowaniem: "tendencja lub zdolność" do oszukania konsumenta została zastąpiona "prawdopodobieństwem" oszukania konsumenta, co zostało zinterpretowane jako zapewniające mniejszą ochronę konsumentom, gdyż wymagania odnośnie do dowodów wzrosły. W zamierzeniu FTC zmiana ta miała oznaczać, że niepotrzebne będą dowody realnego wystąpienia oszustwa, pomimo że w doktrynie amerykańskiej podnoszono, że prawdopodobieństwo wystąpienia oszustwa spowodowanego zwodniczą reklamą jest trudniejsze do udowodnienia niż rzeczywiste jego zajście.

Oprócz prawdopodobieństwa wprowadzenia konsumenta w błąd wymaga się także, aby było ono istotne, przez co rozumie się, że reklama wywarła znaczący wpływ na konsumenta i spowodowała, że dokonał on zakupu, którego nie dokonałby, gdyby nie został uprzednio wprowadzony w błąd. Jako przykład podaje się przypadek kremu do golenia Rapid Shave⁹⁸³, w którego reklamie zademonstrowano, że może on wygładzić nawet papier ścierny⁹⁸⁴. W umyśle konsumenta tworzy się błędne przekonanie, że skoro krem tej marki wygładzi nawet papier ścierny, to z pewnością będzie świetny do pozbycia się zarostu. Po obejrzeniu reklamy konsument dokonuje pod jej wpływem zakupu i to właśnie jest uznawane za istotne wprowadzenie w błąd. Innym przykładem była kampania reklamowa samochodu marki volvo. Spot reklamowy emitowany w Stanach ukazuje rząd samochodów różnych marek i toczącą się po nich ogromną ciężarówkę. Samochody zostają zgniecione pod jej ciężarem z wyjątkiem samochodu marki volvo. Reklama ta z pewnością wywarła wpływ na ocenę dokonaną przez konsumenta w momencie wyboru marki zakupionego samochodu. Jednakże później wykryto, że na potrzeby tejże reklamy wzmocniono karoserię samochodu marki volvo dodatkową warstwą stali, natomiast pozostałe samochody zostały pozbawione wzmocnienia ich dachów. W wyniku orzeczenia sądu firma volvo musiała zaprzestać emisji tej reklamy i zastąpić ją ogłoszeniem sprostowującym, ponadto firma volvo zmuszona została do zamieszczenia w gazetach oświadczeń z przeprosinami skierowanymi do konsumentów za zwodniczą praktykę reklamową. Agencja reklamowa firmy Volvo zapłaciła za sprostowania 40 milionów dolarów. Na zasadzie analogii, wszelkie reklamy niewpływające na dokonanie przez konsumenta wyboru odnośnie do zakupionego towaru nie są reklamami istotnie wprowadzającymi w błąd, przykładem czego może być reklama kurortu w Palm Springs, w Kalifornii, w której widzimy rzemieślnika rzeźbiącego srebrne logo kurortu. Fakt, że mężczyzna w rzeczywistości nie rzeźbił w srebrze, a jedynie usuwał z wykonanego już logo wosk za pomocą dłuta, nie ma żadnego wpływu na podjęcie przez konsumenta decyzji o ewentualnym zakupie domu w Palm Springs.

Kolejnym kryterium branym pod uwagę przy ocenie oddziaływania na konsumenta reklamy produktu jest poziom jego inteligencji. Obecnie FTC obrała za standard poziom człowieka rozsądnego, to znaczy charakteryzującego się przeciętną rozwagą i zdrowym rozsądkiem; jednakże nie zawsze tak było. W roku 1938 FTC kierowała się standardem człowieka niedouczonego, prostego, czego przyczyną była sprawa firmy sprzedającej encyklopedie: Federal Trade Commission v. Standard Education Society, 302 U.S. 112, 58 S. Ct. 113, 82 L.Ed. 141 (1937). W swojej kampanii reklamowej firma ta używała różnorakich nieprawdziwych stwierdzeń, rażąco sprzecznych ze zdrowym rozsądkiem. Sprawa trafiła aż do Sądu Najwyższego, który stwierdził, że niewykształcony, prosty człowiek mógł uwierzyć w zwodniczą ofertę firmy sprzedającej encyklopedię. Sąd w wydaniu orzeczenia oparł się na twierdzeniu, że nie istnieje żaden obowiązek prawny spoczywający na przeciętym obywatelu nakazujący mu podejrzewać o nieuczciwe zamiary ludzi, z którymi obywatel taki przeprowadza jakąkolwiek transakcję, natomiast rolą prawa jest chronić ludzi ufnych tak samo jak ludzi podejrzliwych. Takim sposobem standard człowieka prostego stał się kryterium ocennym FTC, co doprowadziło do licznych procesów krzywdzących dla producentów. Przykładem może być proces Gelb v. FTC, 144 F.2d 580 (2d Cir. 1944), toczący się z powodu reklamy szamponu i środka do koloryzacji firmy Clairol, w której twierdzono, że wyżej wymienione środki trwale koloryzują włosy. Przeciętnie rozsądny człowiek z pewnością uzmysłowił by sobie, że środki te nie farbują włosów, które odrastają, jednakże znalazła się jedna osoba, która pod wpływem reklamy doszła do przekonania, że wystarczy raz pofarbować włosy produktem Clairol, aby nadać włosom pożądany kolor na całe życie. W orzeczeniu uznano, że skoro jedna osoba została oszukana, reklama jest zwodnicza i wprowadzająca w błąd. Po roku 1963 FTC zaczęła oddalać się od powyższego stanowiska na rzecz standardu człowieka przeciętnie rozważnego, zaprzestając absurdalnych, posuniętych do ekstremum procesów. Przykładowo w procesie In the Matter of Coca-Cola Company, F.T.C. Docket No. 8839, zgłoszono zarzut, że w reklamie napoju Hi-C (produktu Coca-Coli bogatego w witaminę C, sporządzonego na bazie soków owocowych) wykorzystuje się pomarańcze i inne owoce, co nasuwa na myśl domniemanie, iż jest on naturalnym sokiem owocowym, w szczególności sokiem pomarańczowym i wprowadza konsumenta w błąd, implikując, że nabywa on sok owocowy, a nie napój sporządzony na bazie soku. Komisja jednakże orzekła, że nie będzie kultywować praktyki chroniącej ludzi o niższej niż przeciętna inteligencji i stwierdził, że potencjalny konsument potrafi rozróżnić napój owocowy od czystego soku owocowego pomimo oglądania pomarańczy w rklamie napoju Hi-C. Z czasem stanowisko FTC umocniło się do tego stopnia, że kryterium oceny jest nie tylko standard człowieka przeciętnie rozsądnego, ale także człowieka zachowującego się w rozsądny sposób.

Kolejnym kryterium jest rynek, do którego skierowana jest reklama. Podstawowym założeniem FTC jest standard człowieka rozsądnego, jednakże zdarzają się sytuacje, w których rozsądny człowiek da się oszukać, ponieważ nie posiada on pewnego wykształcenia niezbędnego dla zrozumienia, iż jest on oszukiwany. Przykładowo, człowiek niebędący lekarzem nie zorientuje się, że reklamowany lek nie jest odpowiedni dla pewnego rodzaju chorób, co miało miejsce w przypadku Belmont Laboratories, Inc. v. FTC, 103 F. 2d 538, (3rd Cir. 1939), gdzie reklamowano specyfik działający zewnętrznie, uśmierzający jedynie objawy chorób skórnych powstałych na skutek wewnętrznych zaburzeń organizmu. Ulotki reklamowe zamieszczano w pismach medycznych, roznoszono je po gabinetach lekarskich i wkładano do opakowań po lekach. Żaden lekarz nie nabrałby się na taki rodzaj lekarstwa, zdając sobie sprawę, że leczyć trzeba przyczynę choroby, a nie tylko objawy, jednakże laicy znajdujący ulotkę leku wewnątrz opakowań po innych lekarstwach lub w medycznych pismach łatwo dawali się przekonać co do skuteczności reklamowanego środka. Innym przykładem⁹⁸⁵ była kampania reklamowa środka aborcyjnego, "udającego" środek na przyspieszenie opóźnionej menstruacji, w przypadku gdy to opóźnienie spowodowane było "drobnymi zaburzeniami zdrowotnymi lub początkami anemii". Każdy lekarz wie, że powyższe symptomy stanowią niewielki procent przyczyn opóźnienia wystąpienia menstruacji, natomiast głównym jego powodem jest ciąża. Jednakże reklama przedstawiała środek wyłącznie w kategoriach "ulgi, jaką odczują zaniepokojone opóźnieniem okresu kobiety." Reklama była tak sprytnie sformułowana, że jedynie czytając między wierszami można się było zorientować, że jest to środek na poronienie, którego sprzedaż jest przecież nielegalna. Laicy, patrząc na taką reklamę, nie domyślali się, że można w sposób tak ostentacyjny promować środek zakazany przez prawo.

W swym wystąpieniu z 8 marca 1994 r.⁹⁸⁶ komisarz FTC, Mary L. Azcuenaga, podkreśliła ważność przekazu płynącego z całokształtu reklamy (tzw. net impression), nie zaś z jej wyizolowanej części, jaką jest np. nagłówek. Dobrym przykładem może być sprawa Zenith Radio Corp. v. FTC, 143 F. 2d 29 (7th Cir. 1944): reklama radia Zenith twierdziła, że radio tej marki jest zdolne do odbierania wszelkiego rodzaju audycji i wiadomości z Europy, Ameryki Południowej i krajów Orientu, co w rzeczywistości nie było możliwe ze względów technicznych. W drugiej części ogłoszenia wymienione zostały przyrządy zwane "tubami", których zadaniem miało być wykrywanie, wzmacnianie i odbieranie sygnałów radiowych. Konsumenci uznali, że skoro radio Zenith ma tak wiele "tub", musi być lepsze od innych marek dostępnych na rynku. Jak się jednak okazało wiele z "tub" nie miało nic wspólnego z odbieraniem sygnałów radiowych, a jedynie z technicznym działaniem radia jako sprzętu. W orzeczeniu stwierdzono, że chociaż liczba "tub" jest zgodna z ogłoszeniem reklamowym, to jednak całokształt reklamy jest zwodniczy, ponieważ wprowadza konsumenta w błędne założenie, że większa liczba "tub" zapewnia lepszy odbiór. Innym przykładem była sprawa Lorillard Co. v. FTC, 186 F. 2d 52 (4th Cir. 1950), w której przeinaczono treść artykułu zamieszczonego w Reader’s Digest na temat szkodliwości papierosów. Oryginalny artykuł twierdził, że różnice wysokości zawartości nikotyny, smoły i żywic w różnych markach papierosów są tak małe, że nie przedstawiają sobą żadnej różnicy dla zdrowia palacza. Jedna z marek papierosów powołała się w reklamie na powyższy artykuł, cytując zamieszczone w piśmie dane wskazujące, że marka ta faktycznie zawiera najniższe stężenie trujących substancji, jednakże nie wspominając słowem, że to i tak jest bez znaczenia dla zdrowia. Chociaż reklama odsyłała konsumentów do cytowanego artykułu, to zapewne większość z nich nie zadała sobie trudu przeczytania go. Sąd stwierdził w orzeczeniu, że reklama jest zwodnicza, ponieważ tworzy ogólne wrażenie sprzeczne z prawdą i wprowadza w błąd ogół społeczeństwa.

Kolejnym aspektem pracy FTC jest przypadek reklamy przesadnej, nierzeczowej (tzw. puffing). W pewnych granicach jest ona dozwolona, głównie z powodu trudności w udowodnieniu, że przesadne pochwały produktu są niezgodne z prawdą. Jednakże w pewnych przypadkach można udowodnić, że granica została przekroczona. W reklamie jogurtu Dannon stwierdzono, że jest on idealnym naturalnym pokarmem, który został dodatkowo ulepszony dzięki odkryciom naukowym. Federal Trade Comission nie uznała takiego stwierdzenia za przesadną reklamę, orzekając, że nazywanie produktu jedzeniem idealnym w czasach nacisku na dietę, zdrowie i odżywianie nie jest zwykłą przesadą, ale błędną interpretacją ważnych okoliczności⁹⁸⁷. W praktyce granica między przesadną pochwałą a dorozumianym oszustwem jest płynna i zależy od ocennego stanowiska sądu, dlatego reklamodawcy stali się bardziej uważni w stosowaniu słów takich jak: najlepszy, idealny, cudowny, oryginalny, wyjątkowy itd.

3.9. Wnioski

Dział 5 ustawy o FTC ustanawia nieuczciwe lub zwodnicze akty lub praktyki za niezgodne z prawem. Dział 12 tejże ustawy szczególnie zabrania niezgodnych z prawdą reklam nakłaniających do kupna jedzenia, lekarstw, różnego rodzaju przyrządów lub kosmetyków. Dział 15 definiuje reklamę niezgodną z prawdą na potrzeby działu 12, jako reklamę w istotny sposób wprowadzającą w błąd. Zamieszczone w działach 5 i 12 sformułowanie "zwodnicze akty i praktyki" zostało zdefiniowane poprzez decyzje sądu i FTC.

Istnieją pewne elementy, które muszą pojawić się w każdym przypadku oszukańczej reklamy. Po pierwsze, wystąpić musi reprezentacja, zaniechanie lub praktyka, mająca na celu wprowadzenie konsumenta w błąd. Praktyki uznane w procesach sądowych za wprowadzające w błąd lub zwodnicze zawierały w sobie niezgodne z prawdą ustne lub pisemne reprezentacje, błędne oświadczenia co do ceny, sprzedaż przypadkowo lub systematycznie wadliwych produktów lub usług bez ujawnienia tego faktu, ukrywanie informacji dotyczących zwiększenia kosztów sprzedaży, niewykonanie obiecywanych usług oraz niedotrzymywanie obowiązków gwarancyjnych. Po drugie, FTC ocenia praktyki handlowe z punktu widzenia konsumenta zachowującego się rozsądnie w danych okolicznościach. Jeśli reprezentacja lub praktyka jest skierowana do pewnej grupy konsumentów (dzieci, osób starszych, osób śmiertelnie chorych) lub na taką grupę wpływa, FTC ocenia ją biorąc pod uwagę rozsądek takiej grupy. Po trzecie, reprezentacja, zaniechanie lub praktyka musi być istotna, co oznacza, że musi ona wywierać wpływ na decyzję konsumenta odnośnie do zakupu danego produktu lub skorzystania z usługi. Jeśli konsument nie zakupiłby produktu lub nie skorzystałby z usługi, nie będąc wcześniej narażonym na wyżej wymienione czynniki, oznacza, że były one istotne. W niektórych przypadkach istotność i płynącą z niej szkodliwość można wywnioskować z natury takiej praktyki, w innych należy przedstawić dowody.

3.10. Omówienie orzecznictwa FTC oraz sądów w kwestii reklamy naruszającej prawa konsumenta

Nieprawda a wprowadzenie w błąd

Niektóre hasła reklamowe, choć z pewnością nieprawdziwe, nie są uważane za wprowadzające w błąd, ponieważ konsument zdaje sobie sprawę z ich absurdalności. Są to tzw. stwierdzenia fantastyczne, np. "Coca Cola dodaje życia". Jednakże większość niezgodnych z prawdą reklam będzie uznana za wprowadzające w błąd. Przykłady orzecznictwa:

1) State v. Cohn, 24 Conn. Supp. 188, 188 A.2d. 878 (1962). Alix Cohn, handlarz starzyzną został pozwany przez stan Connecticut za reklamowanie swojego handlu używanymi towarami jako handlu antykami.

2) In the Matter of Perferct Mfg. Co., 43 F.T.C. 238 (1946). Produkt przeznaczony do naprawy aluminiowych przyborów kuchennych był reklamowany jako wytrzymały na bezpośredni ogień i temperaturę do 2000 stopni, co okazało się nieprawdą.

3) Masland Duraleather Co. v. FTC, 34 F.2d 733, 2 U.S.P.Q. 442 (3d Cir. 1929). Reklamy Duraleather, materiału używanego do produkcji samochodów, tapicerek i walizek, stwarzały wrażenie, że Duraleather jest zrobiony ze skóry, podczas gdy w rzeczywistości jedynie imitował skórę.

4) Sebrone Co. v. FTC, 135 f.2d 676 (7th Cir. 1913). Produkt zwany Sebrone był reklamowany jako usuwający na stałe łupież, podczas gdy w rzeczywistości usuwał oznaki łupieżu jedynie tymczasowo.

5) Murray Space Shoe Corp. v. FTC, 304 F.2d 270 (2d Cir. 1962). Buty tej marki reklamowano jako buty leczące dolegliwości fizyczne i korygujące deformacje stóp, co jednak nie znalazło potwierdzenia w praktyce.

6) United States v. Hindman, 179 F.Supp. 926 (1960). Producent mundurów wojskowych reklamował je jako mundury szyte na zamówienie, jednakże w rzeczywistości były one produkowane masowo.

7) Prima Products v. Federal Trade Commission, 209 F.2d 405 (1954). Szczeliwo płynne Aquella reklamowane było jako "łatwe w zastosowaniu", co w rzeczywistości okazało się niezgodne z prawdą

Używanie określonego języka w celu obalenia wprowadzających w błąd twierdzeń dotyczących produktu

Jedną ze sztuczek stosowanych przez reklamodawców jest zamieszczenie w reklamie stwierdzenia wprowadzającego w błąd, a następnie - w celu zrównoważenia oszustwa - zamieszczenie w innym miejscu reklamy "sprostowania" (disclaimer), zredagowanego przy pomocy innego języka, przysłowiowego "drobnego druku". W pewnych przypadkach takie sprostowanie zwalnia reklamodawcę od odpowiedzialności, jednakże jeżeli sprostowanie jest mniej widoczne niż wprowadzające w błąd stwierdzenie (niezależnie od faktu, czy taka była intencja reklamodawcy, czy nie), FTC uzna reklamę za zwodniczą lub wprowadzającą w błąd. Przykłady orzecznictwa:

1) Double Eagle Lubricants, Inc. v. FTC, 360 F.2d 268 (10th Cir. 1965). Firma Double Eagle Lubricants produkowała olej napędowy rafinowany z już używanego oleju, umieszczając go w standardowych opakowaniach, niczym nie różniących się od opakowań używanych do przechowywania świeżego oleju napędowego. Firma umieściła informację o pochodzeniu oleju z boku opakowania (puszki), jednakże ogólnie przyjęty sposób ustawiania puszek z olejem w sklepach motoryzacyjnych (bok przy boku) nie pozwalał na dostrzeżenie tej informacji przez konsumenta. Sąd orzekł, że zamieszczenie informacji o pochodzeniu oleju z boku puszki wprowadza klienta w błąd, gdyż wszelkie niezbędne informacje powinny znajdować się z przodu, umożliwiając konsumentowi prawidłowe dokonanie wyboru.

2) Giant Food , Inc. v. FTC, 322 F.2d 977 (D.C. Circuit 1963), cert. dismissed, 376 U.S. 976, 84 S. Ct. 1121, 12 L.Ed. 2d 82 (1964). Giant Food było dużą wschodnią siecią prowadzącą sprzedaż detaliczną produktów spożywczych, która - reklamując swoje produkty w gazetach - zamieszczała w ogłoszeniu dwie ceny: tzw. cenę normalną i cenę sprzedaży. Użycie terminu "cena normalna" sugerowało konsumentowi, że za taką cenę produkt był stale ostatnio sprzedawany, co nie było prawdą w przypadku Giant Food. Owszem, przedsiębiorstwo umieściło sprostowanie w dolnej części ogłoszenia, jednakże było ono napisane drobnym drukiem, co więcej, w sposób niezrozumiały tłumacząc znaczenie użytego terminu. Sąd stwierdził, że sprostowanie odnoszące się do ceny produktu nie było umieszczone wystarczająco blisko stwierdzenia, które miało ono w zamierzeniu sprostować. Ponadto użycie terminu "cena normalna" może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy produkt był rzeczywiście po takiej cenie sprzedawany przez co najmniej 30 poprzednich dni.

Uprzednia wiedza konsumenta o nieprawdziwości stwierdzenia

Istotne jest podkreślenie faktu, że uprzednia wiedza konsumenta o nieprawdziwości stwierdzenia zawartego w reklamie produktu nie sprawia, że stwierdzenie to przestaje być stwierdzeniem wprowadzającym w błąd. Przykładowe orzecznictwo:

1) Heavenly Creations, Inc. v. FTC, 339 F.2d 7 (2d Cir. 1964). Sprawa co prawda nie dotyczyła konsumenta bezpośrednio, ale sama praktyka uznana została za zwodniczą. Heavenly Creations było przedsiębiorstwem sprzedającym różnorodne produkty dystrybutorom, hurtownikom, sprzedawcom i kupcom detalicznym, którzy potem kierowali towar do konsumenta. Faktem powszechnie znanym było, że przedsiębiorstwo to miało w zwyczaju sztucznie zawyżać ceny sprzedawanych produktów i umieszczać na nich gotowe metki z cenami. W swojej obronie, Heavenly Creations twierdziło, że wśród sprzedawców detalicznych także panuje praktyka sztucznego wyceniania produktów, jednakże sąd orzekł, iż praktyka nie przestaje być nieuczciwa tylko dlatego, że jej zaistnienie jest tak dobrze znane w handlu, że kupcy nie są już dłużej oszukiwani.

Stwierdzenia o wyjątkowości produktu

Dział 5 ustawy o FTC stanowi, że niezgodne z prawdą stwierdzenia o wyjątkowości produktu są zaliczane do zwodniczych praktyk handlowych. Przykładowe orzecznictwo:

1) Fedders Corp. v. FTC, 529 F.2d 1398 (2d Cir. 1976). Przedsiębiorstwo produkujące klimatyzatory twierdziło, że są one wyjątkowe, ponieważ mają specjalne rezerwy mocy chłodzącej, co nie było uzasadnione. W rzeczywistości nie różniły się one niczym od klimatyzatorów innych marek, natomiast ich slogan reklamowy został uznany za wprowadzający konsumenta w błędne przekonanie, że ich moc chłodząca jest większa niż w przypadku pozostałych marek.

Stwierdzenia dotyczące funkcjonowania

1) Sears, Roebuck and Co. v. FTC, 676 F.2d 385 (9th Cir. 1982). Jedna z przodujących firm na rynku amerykańskim specjalizująca się w sprzedaży detalicznej postanowiła zmienić wizerunek jednego ze sprzedawanych produktów - zmywarki - tak, aby z pozycji lidera przejść do etapu zdominowania rynku. W tym celu przeprowadziła kampanię reklamową promującą zmywarkę "Lady Kenmore" jako zmywarkę ulepszoną, niewymagającą wstępnego płukania zabrudzonych naczyń, czy też zeskrobywania z nich zaschniętych pozostałości pokarmów przed skorzystaniem ze zmywarki. Firma Sears przedstawiła swoją zmywarkę jako pierwszorzędny sprzęt za rozsądną cenę, która nie wymaga żadnych czynności dodatkowych, oprócz włożenia brudnych naczyń do środka, w rezultacie czego sprzedaż znacznie wzrosła. Jednakże zaraz po dokonaniu zakupu slogan reklamowy okazywał się kłamliwy, ponieważ już instrukcja obsługi przedstawiała konieczność namaczania, opłukiwania i oczyszczania naczyń z zaschniętego brudu.

2) FTC v. Pharmtech Research, Inc., 576 F. Supp. 294 (D.D.C. 1983). Firma farmaceutyczna promowała suplement dietetyczny, wyprodukowany z liofilizowanych warzyw, którego codzienne spożywanie miało wzmocnić system immunologiczny organizmu i zredukować ryzyko zachorowania na raka. Oszustwo polegało na tym, że Pharmtech Research opracowała suplement w oparciu o raport Narodowej Akademii Nauk głoszący, iż codzienne spożycie świeżych warzyw może zmniejszyć ryzyko zapadnięcia na raka, jednakże istotne jest, aby warzywa były spożywane w naturalnej postaci, gdyż ich liofilizacja pozbawia je takiego ochronnego działania. Firma Pharmtech Research użyła raportu dla własnych celów, przekształcając jego treść, ukrywając prawdziwe odkrycia naukowe i sprzedając suplement, który nie wywierał żadnego efektu na organizm.

Wprowadzenie w błąd poprzez domniemanie i wnioskowanie

W tego typu reklamach nie ma szczególnej nieprawdy, jednakże tworzą one fałszywy obraz produktu. Przykładowe orzecznictwo:

1) National Bakers Serv., Inc. v. FTC, 329 F.2d 365 (7th Cir. 1964). Reklama chleba Hollywood była typowym przykładem wprowadzenia konsumenta w błąd poprzez insynuację. Reklama przedstawiała piękną, szczupłą kobietę i promowany chleb, poniżej zaś stwierdzenie, że chleb Hollywood ma tylko 46 kcal w 18-gramowej kromce, przez co pomaga w zrzucaniu wagi. Sąd uznał, że przeciętny konsument nie ma pojęcia o kaloryczności jednej kromki chleba, jednak jeżeli zostanie on skonfrontowany z reklamą sugerującą mu, że podana kaloryczność chleba (46 kcal w jednej kromce) jest mniejsza niż w przypadku innych rodzajów chleba - uwierzy. Przekaz zawarty w tej reklamie sugerował także, że jedząc taką samą ilość chleba Hollywood - zamiast innego rodzaju chleba - konsument straci na wadze. W rzeczywistości okazało się, że reklamowany chleb ma prawie tyle samo kalorii co inne gatunki białego chleba, a jedynym wytłumaczeniem faktu, że ma on mniej kalorii "w jednej kromce" jest to, że kromki są cieńsze niż kromki zwykłego chleba (zwykły chleb jest krojony w kromki 23-gramowe, zaś chleb Hollywood w 18-gramowe). Z technicznego punktu widzenia reklama była zgodna z prawdą, ale sposób "podania tej prawdy" tworzył fałszywy wizerunek produktu.

2) Firestone Tire & Rubber Co. v. FTC, 481 F.2d 246v(6th Cir. 1973). Przedsiębiorstwo produkujące opony reklamowało swój produkt jako wyjątkowo bezpieczny, jednakże podczas procesu sądowego przyznano, że technicznie niemożliwe jest wyprodukowanie opony wolnej od jakichkolwiek defektów. Sąd orzekł, że domniemywanie bezpieczeństwa zapewnianego przez takie opony jest zwodniczym chwytem reklamowym. Pomimo że producent nie zapewnił otwarcie, że opony zapewniają bezpieczeństwo w każdych warunkach drogowych, sąd orzekł, iż nazywanie opon bezpiecznymi kreuje domniemanie, że pozostaną takie w każdych okolicznościach.

Użycie języka technicznego i niejasności

Oszukańcza reklama może być stworzona poprzez użycie języka technicznego, który często jest niezrozumiały dla konsumenta oraz poprzez używanie stwierdzeń niejasnych lub niejednoznacznych. Nie można oczekiwać od potencjalnego konsumenta rozumienia żargonu technicznego lub skomplikowanej wielomówności. Przykładowe orzecznictwo:

1) Koltz v. Hecht, 73 F. 822 (2d Cir. 1896). Znana francuska firma perfumiarska po śmierci właściciela, pana Pinaud, została przejęta przez the Koltz Company, dla której pracował wówczas niejaki pan Hecht. Po odejściu z firmy Hecht otworzył w Stanach Zjednoczonych własne przedsiębiorstwo, produkując w USA kosmetyki opatrzone znakiem firmowym sporządzonym w języku francuskim: "Preparée par M. Hecht, Dernierement avec Perfumerie Ed. Pinaud, Paris," co znaczyło: "przygotowane przez M. Hechta, poprzednio współpracującego z perfumerią Ed. Pinauda w Paryżu." Sąd orzekł, że użycie w tym przypadku obcego języka, chociaż zgodne z prawdą, może być uznane za zwodnicze, gdyż wprowadza konsumenta w błędne mniemanie, że kosmetyk został wyprodukowany w Paryżu. Hecht przyznał, że to właśnie było jego celem, ponieważ ułatwiało mu żerowanie na dobrej reputacji znanej firmy perfumiarskiej Pinaud.

2) In the Matter of Blumenthal 43 F.T.C. 158 (1946). Sprawa dotyczyła reklamy materiału używanego do produkcji materacy. Użyto w niej słowa steritized które kojarzyło się ze słowem sterilized (z angielskiego: wyjałowiony, wysterylizowany), co było założeniem kampanii reklamowej, gdyż materiał ten był promowany jako sterylny, przeciwbakteryjny, niewchłaniający brzydkich zapachów, odporny na zabrudzenia, nieprzemakalny i zapobiegający przenoszeniu infekcji. Żadna z tych cech nie znalazła potwierdzenia w rzeczywistości, jednak materiał kupowano ze względu na kojarzenie nazwy materiału ze słowem sterilized.

Zakresy działalności poszczególnych instytucji regulujących reklamę poszczególnych produktów

1) Federalna Komisja Handlu (Federal Trade Commission): żarówki, lornetki, maszyny do szycia, wzmacniacze, szeroko pojęte urządzenia, towary konsumpcyjne, żywność, lekarstwa, kosmetyki, sprzęt medyczny, produkty tekstylne, wełniane, futra, papierosy;

2) Federalny Urząd Żywności i Leków (Food and Drug Administration): żywność, leki, napoje bezalkoholowe, kosmetyki, sprzęt medyczny, produkty biologiczne, aparaty słuchowe, mikrofalówki;

3) Ministerstwo Budownictwa i Rozwoju Miast (Department of Housing and Urban Development): nieruchomości, ziemia, przyczepy kempingowe (traktowane jako stałe miejsce zamieszkania), mieszkania;

4) Ministerstwo Transportu (Department of Transportation): pojazdy mechaniczne, opony, łodzie;

5) Ministerstwo Finansów (Department of the Tresury): towary importowane, napoje alkoholowe, produkty tytoniowe;

6) Ministerstwo Rolnictwa (Department of Agriculture): produkty mięsne, produkty drobiowe, jaja i produkty jajeczne, owoce, warzywa, nasiona;

7) Ministerstwo Handlu (Department of Commerce): owoce morza, detektory ognia, gaśnice i inne przyrządy do gaszenia pożarów, towary konsumpcyjne, owoce, warzywa;

8) Komisja Bezpieczeństwa i Towarów Konsumpcyjnych (Consumer Product Safety Commission): towary konsumpcyjne, materiały łatwopalne, trucizny, substancje niebezpieczne, rowery, zabawki, lodówki;

9) Departament Energetyki (Department of Energy): zmywarki do naczyń, lodówki i zamrażarki, zmywarki i suszarki, bojlery, klimatyzatory, przyrządy grzewcze, telewizory, sprzęt stereo, piece, piekarniki, kuchenki i mikrofalówki;

10) Agencja Ochrony Środowiska (Environmental Protection Agency): pojazdy mechaniczne, silniki, paliwa i dodatki do paliw, urządzenia emitujące hałas, środki owadobójcze i pestycydy, trucizny, pułapki na gryzonie, środki odstraszające owady i gryzonie;

Wszystkie te instytucje wydają dodatkowe regulacje (oprócz regulacji ogólnych wydawanych przez FTC) dotyczące specyficznych produktów, ich reklamowania i ustalania cen.

Kolejnym elementem regulującym reklamę są informatory wydawane przez FTC, dotyczące reklamowania, metkowania i oznaczania produktów. Informatory są wydawane dla każdej gałęzi przemysłu i produkcji, jak np. jubilerstwo, produkcja zegarków, śpiworów, wysuwanych drabin, maszyn do szycia, ozdobnych paneli ściennych, torebek damskich etc. Informatory te są źródłem wymagań odnośnie do zakresu informacji na temat poszczególnych produktów udostępnionych w reklamach, nakazują ujawnić kraj, w którym towar został wyprodukowany, wyszczególniają jakie pomiary, wymiary, zdolności itp. posiadają konkretne produkty i które z tych elementów mają być ujawnione w ich reklamie.

Użycie słowa "bezpłatny" w reklamie

Słowo "bezpłatny" oznacza, że konsument nie musi nic płacić i nic robić. Zdarza się, że ogłoszenie reklamowe oferuje przysłanie konsumentowi bezpłatnej próbki produktu, przy czym dopuszczalne jest pobranie opłaty za samą przesyłkę. Niedopuszczalne jest pobieranie opłat wyższych niż koszty przesyłki pocztowej. Innym przypadkiem jest użycie słowa "bezpłatny" w sytuacji, gdy w rzeczywistości konsument płaci za usługę pośrednio, np. w przypadku "bezpłatnej" dostawy lodówki zakupionej w sklepie oferującym "bezpłatną" dostawę do domu - w tej sytuacji dostawa jest wliczona w cenę lodówki. Przykładowe orzecznictwo:

1) FTC v. The Book of the Month Club, 202 F.2d 486 (2d Cir. 1953). Firma prowadząca sprzedaż książek ogłosiła, że każdy nowy członek klubu otrzyma "darmową" książkę, jeżeli przystąpi do klubu. Wystarczyło wypełnić kupon, a potem wykupić jeszcze cztery książki w przeciągu roku. Jeżeli konsument nie wykupił wystarczającej liczby oferowanych mu książek, był zmuszony zapłacić za pierwszą, "darmową" książkę. Zgodnie z orzeczeniem sądu, książka oferowana jako "darmowa" nie była wcale podarunkiem i zostało to poczytane jako pogwałcenie ustawy o FTC.

2) FTC v. Mary Carter Paint Co., 382 U.S. 46, 86 S.Ct. 219, 15 L.Ed. 2d 128 (1965). Firma produkująca farby ogłosiła w reklamie, że przy zakupie jednej puszki farby konsument dostanie drugą gratis. Jednakże firma ta nigdy przedtem nie sprzedawała pojedynczych puszek - zawsze w kompletach po dwie. Firma twierdziła w reklamie, że cena jednej puszki wynosi $6.98, co w rzeczywistości było kosztem dwóch puszek farby. Praktyką tej firmy okazało się podwojenie ceny detalicznej jednej puszki farby, sprzedawanie produktu w kompletach po dwie puszki i reklamowanie, że jedna z tych puszek jest darmowa, co zostało uznane przez sąd za zwodniczą praktykę handlową i pogwałcenie ustawy o FTC.

"Darmowa" oferta jest regulowana przez ustawę o FTC jako oferta produktu sprzedawanego wcześniej za konkretną, wyznaczoną cenę, który obecnie jest dawany za darmo. Produkt musi być sprzedawany za taką normalną cenę przez co najmniej 30 dni, zanim jego cena ulegnie redukcji częściowej lub całkowitej. Ponadto, "darmowa" oferta nie może być reklamowana dłużej niż przez 6 miesięcy w ciągu roku. Co więcej, nie więcej niż trzy takie same oferty mogą być reklamowane na tym samym obszarze w przeciągu 12 miesięcy i musi upłynąć co najmniej 30 dni pomiędzy każdą z kampanii reklamowych, promujących "darmową" ofertę.

W przypadku redukcji cen produktów należy podać dokładną wysokość obniżki i wyszczególnić, w stosunku do jakiej ceny obniżka ta nastąpiła (w stosunku do ceny oryginalnej produktu, czy też w stosunku do ceny, za jaką ostatnio produkt był sprzedawany - gdyż te mogą się różnić). Istotne jest, aby różnica cen przed i po obniżce była na tyle duża, że konsument mógł ją postrzegać jako rzeczywistą "okazję".

Również ustalanie ceny "promocyjnej" przy wprowadzaniu nowego towaru na rynek musi być przeprowadzone w dobrej wierze, co oznacza sprzedaż towaru po obniżonej cenie w stosunku do ceny, którą sprzedający ma zamiar narzucić po upłynięciu czasu zaplanowanego na promocję nowości.

Sprzedaż produktów w dużym, "ekonomicznym" opakowaniu musi iść w parze ze sprzedażą tych samych produktów w zwykłych opakowaniach. Ponadto, po przeliczeniu, cena opakowania "ekonomicznego" musi być faktycznie zredukowana w stosunku do ceny standardowego opakowania.

Reklamowanie kredytu

Reklama kredytu konsumenckiego jest regulowana aktem rangi federalnej - Truth-in-Lending Act⁹⁸⁸. Każda osoba reklamująca kredyt konsumencki musi podporządkować się części powyższego aktu, zwanej "Regulacją Z"⁹⁸⁹. FTC nadzoruje i egzekwuje "Regulację Z" w sprawach dotyczących sprzedawców detalicznych, developerów nieruchomości, firm prowadzących doradztwo w sprawach finansów konsumentów, emitentów nie-bankowych kart kredytowych, i wszystkich wierzycieli nienadzorowanych przez inne agencje.

Wytyczne FTC odnośnie do aprobaty i opinii osób trzecich w reklamie

Osoby (lub organizacje) niezwiązane z reklamodawcą mogą wyrażać w reklamie swoje opinie na temat reklamowanego produktu, aprobatę i doświadczenia z produktem związane. Ważne jest, aby były to osoby neutralne, nieuprzedzone w żaden sposób do reklamowanego produktu. Mogą to być osoby sławne, eksperci lub "zwykli" ludzie, jednakże wymagane jest, aby taka osoba naprawdę używała reklamowanego produktu, zanim wypowie swoją opinię. W sprawie In re Cooga Mooga, Inc., 92 F.T.C. 310 (1978), FTC nakazała producentowi reklamowanego środka przeciw trądzikowi, aby ten zabronił znanej w USA osobistości, Pat Boone, reklamowania swoim nazwiskiem powyższego środka, chyba że jego córki faktycznie go używały i faktycznie zauważyły pozytywne tego rezultaty. Komisja uznała bowiem, że skoro nie wszystkie jego córki używały reklamowanego środka, wszelka jego aprobata i pozytywne opinie są niezgodne z prawdą i wprowadzające konsumenta w błąd. Federal Trade Comission wymaga, że do reklamowania jakiegokolwiek produktu przez osobę trzecią może dojść tylko wtedy, gdy reklamodawca jest pewien, iż osoba ta faktycznie produktu używa. Ponadto, jeżeli osobą wyrażającą aprobatę jest znana osobistość lub ekspert, reklama z jego udziałem może pojawiać się tylko przez czas, w którym osoba taka wciąż zgadza się z wyrażonymi przez siebie poglądami.

W przypadku wyrażania aprobaty dla produktu przez konsumentów, należy przedstawić taką opinię, która wyraża rezultaty możliwe do osiągnięcia przez większość przeciętnych nabywców produktu. Nie wystarczy umieścić na produkcie sprostowania, że reklamowane rezultaty mogą nie być osiągnięte przez każdego. Przykładem powyższego jest sprawa szkoły LaSalle, prowadzącej naukę korespondencyjną⁹⁹⁰, która w ogłoszeniu reklamowym zamieściła liczne wypowiedzi swoich absolwentów, którym udało się zrobić oszałamiającą karierę i zarabiać dużo pieniędzy. Jednakże FTC uznała, że wizerunek promowany przez LaSalle stwarza wrażenie, że podobny sukces jest możliwy do osiągnięcia, wręcz oczekiwany, przez każdego konsumenta. Komisja stwierdziła, że taki wizerunek szkoły jest niereprezentatywny dla większości społeczeństwa i nakazała wydawać wraz z każdym ogłoszeniem reklamowym sprostowanie (tak duże jak samo ogłoszenie), że przedstawione w ogłoszeniu przypadki zrobienia wielkiej kariery nie odzwierciedlają typowych, przeciętnych osiągnięć studentów szkoły LaSalle.

Jeżeli aprobatę dla produktu wyraża ekspert, musi on być osobą mającą wykształcenie, doświadczenie zawodowe i wiedzę wystarczającą do wydania wiarygodnej opinii na temat reklamowanego produktu. W przypadku In re Cooper,94 F.T.C. 674 (1979) astronauta L.G. Cooper nie został uznany przez FTC za eksperta w dziedzinie inżynierii samochodowej, chociaż jako taki reklamował on przyrząd pozwalający na większą oszczędność paliwa.

Zdarzają się przypadki reklam, w których opinia eksperta jest dorozumiana. W sprawie American Home Prods. Corp. v. Johnson & Johnson, 654 F.Supp. 568 (S.D.N.Y.1987) AHP - firma produkująca konkurencyjny lek przeciwbólowy - oskarżyła firmę Johnson & Johnson o wykorzystanie w reklamie wypowiedzi konsumenta, który skręcił kostkę i trafił do szpitala, gdzie jego ból został uśmierzony środkiem Tylenol. Reklama ta sugeruje, że szpitale (niejako z pozycji eksperta w uśmierzaniu bólu) używają Tylenolu jako najlepszego środka przeciwbólowego. Sąd orzekł, że reklama nie jest całkowicie niezgodna z prawdą, ponieważ szpitale faktycznie używają tego właśnie środka, jednakże motywem takiego wyboru jest stosunkowo niska cena Tylenolu w porównaniu z innymi tego typu środkami.

Aprobata wyrażana przez organizacje jest z punktu widzenia konsumenta poglądem zbiorowym, wspólnym dużej grupie osób. Zdarza się jednak, że reklamodawcy twierdzą, iż ich produkt jest aprobowany przez organizacje, podczas gdy w praktyce tak nie jest. Przykładowe orzecznictwo:

1) In re Biopractic Group, Inc., 104 F.T.C. 845 (1984). Wytwórca środka na artretyzm i inne schorzenia układu mięśniowo-szkieletowego został zmuszony do zaprzestania reklamowania środka jako zachwalanego przez "lekarzy, centra medyczne, terapeutów, kliniki zdrowotne, profesjonalne grupy sportowców, oraz amerykańskie i rosyjskie grupy lekkoatletów," ponieważ żadne takie organizacje nie wydały aprobaty dla reklamowanego produktu.

2) In re Ester Corp., 102 F.T.C. 1804 (1983). Komisja nakazała wytwórcy produktów żywnościowych słodzonych fruktozą reklamowania ich jako rekomendowanych przez Federalny Urząd Żywności i Leków (Food and Drug Administration) Amerykańskie Stowarzyszenie Diabetyków (American Diabetes Association), gdyż żadne takie rekomendacje nie zostały udzielone.

3) In re Bristol-Myers Co., 102 F.T.C. 21 (1983), aff’d, 738 F.2d 554 (2d Cir. 1984), cert. denier, 469 U.S. 1189, 105 S.Ct. 960, 83 L.Ed. 2d. 966 (1985). Komisja zakazała przedstawiania w reklamach stwierdzeń, iż lekarze polecają środek "Bufferin" bardziej niż jakikolwiek inny środek przeciwbólowy, ponieważ wytwórca nie miał jakichkolwiek podstaw do takich twierdzeń.

4) In re Emergency Devices, Inc., 102 F.T.C. 1713 (1983). Federal Trade Comission wydała nakaz zaprzestania reklam zawierających aprobatę wyrażoną przez jednostki municypalne, stanowe lub agencje federalne, jeżeli do takiego wyrażenia w rzeczywistości nie doszło.

Komisja orzekła w swoich informatorach, że wszelkie związki pomiędzy reklamodawcą a osobą wydającą aprobatę dla reklamowanego produktu muszą zostać zawsze ujawnione. Konsument spodziewa się, że reklamodawca opłaca aprobatę udzieloną przez eksperta lub osobę sławną, jednakże nie oczekuje, że opłacana jest także aprobata udzielana przez zwykłego obywatela. Dlatego też, jeżeli udzielający aprobaty czerpie z tego faktu jakiekolwiek korzyści, musi to być ujawnione w reklamie.

Metkowanie produktu

Metkowanie produktów żywnościowych, leków i kosmetyków jest regulowane przez federalną ustawę o żywności, lekach i kosmetykach (Food, Drug and Cosmetic Act) wydaną przez Federalny Urząd Żywności i Leków (FDA), który sprawuje w tym zakresie jurysdykcję. W przypadku braku innych ustaleń umownych pomiędzy agencjami, FTC sprawować będzie podstawową jurysdykcję we wszystkich sprawach regulujących prawdziwość lub nieprawdziwość reklam dotyczących wyżej wymienionych produktów.

Federalny Urząd Żywności i Leków kontroluje metkowanie produktów poprzez federalną ustawę o żywności, lekach i kosmetykach (FDC Act)⁹⁹¹ i ustawę o zadowalających opakowaniach i metkowaniu (FPL Act)⁹⁹². Oba akty odnoszą się do żywności i leków dla ludzi i zwierząt, do kosmetyków i szeroko pojętych urządzeń medycznych. Ponadto wiele stanów ma własne prawa wzorowane na FDC Act. Federalny Urząd Żywności i Leków sprawdza, czy metki i opakowania są zgodne z prawdą, nie wprowadzają konsumenta w błąd i czy zawierają wystarczającą ilość informacji. Ustawa o zadowalających opakowaniach i metkowaniu kontroluje umieszczenie i treść informacji na opakowaniach i metkach.

Federalna ustawa o żywności, lekach i kosmetykach zabrania importowania na teren USA i dystrybucji na tym terenie produktów podrobionych lub "źle oznakowanych," przez co rozumiane jest zamieszczenie na metkach stwierdzeń, wzorów lub rysunków stwarzających niezgodny z prawdą lub wprowadzający w błąd wizerunek, a także brak zamieszczenia wymaganych informacji na metce.

Przez metkowanie rozumie się wszelkie etykietki lub inne sporządzone na piśmie, drukowane lub graficzne dodatki dołączone do produktu. Dodatki tego typu są szeroko rozumiane przez Federalny Urząd Żywności i Leków (FDA), a także przez sądy. Jako "metki" instytucje te interpretują wszelkie informacje pozwalające na zidentyfikowanie produktu, jego użycia i wskazówek odnośnie do zastosowania, nawet jeśli takowe informacje nie będą faktycznie dołączone do produktu. W roku 1981 komisarz FDA dr. Arthur Hull Hades stwierdził, iż granica pomiędzy reklamą a metkowaniem jest bardzo płynna. W pewnych przypadkach reklamowanie może stać się metkowaniem, jeżeli towarzyszy ono produktowi, np. wkładki reklamowe znajdujące się w gazetach są reklamą, podczas gdy te same wkładki leżące na ladzie sklepowej obok produktu są już metkowaniem.

Reklamy lekarstw sprzedawanych na receptę podlegają nadzorowi FDA, natomiast reklamy lekarstw nabywanych bez recepty - FTC. Taki podział tłumaczony jest faktem, że reklamy leków na receptę kierowane są głównie do lekarzy i środowiska medycznego, nie zaś do ogółu społeczeństwa. Muszą być one również znacznie dokładniejsze i zawierać pełną listę możliwych skutków ubocznych.

Innym aktem prawnym, z którego korzystać można w razie nieuczciwej reklamy, jest dział 43 a The Lanham Trademark Act⁹⁹³, chroniący znaki towarowe. W przypadku C.D. Searle & Co. v. Hudson Pharmaceutical Corp.,715 F.2d 837 (3rd Cir. 1983), dwie konkurujące ze sobą firmy farmaceutyczne produkowały podobne w składzie środki przeczyszczające. Firma Searle produkowała swój środek od 1934 r. pod zastrzeżonym znakiem towarowym METAMUCIL, zaś druga z firm weszła na rynek w 1964 r., opatrując swój środek, REGACILIUM, zastrzeżonym znakiem towarowym. Kampania reklamowa prowadzona przez Hudson oparta był na reklamie porównawczej przez wiele lat, przy czym od roku 1972 firma ta wprowadziła do niej stwierdzenie, że REGACILIUM jest ekwiwalentem METAMUCILU. Do roku 1980 oba produkty były sprzedawane w różnych opakowaniach, jednak Hudson zaczął w tym czasie sprzedawać swój środek w opakowaniach podobnych do tych, w których sprzedawany był środek konkurencyjny, zamieszczając na nich długo już używany w reklamie slogan o ekwiwalentności produktu. Sąd orzekł zaprzestanie przez firmę Hudson zamieszczania jakichkolwiek odniesień do nazwy konkurencyjnego środka na opakowaniach własnego produktu, chyba że nazwa METAMUCIL zostanie drukowana taką samą czcionką jak słowo "ekwiwalent" i opatrzona gwiazdką (*), podając obok oświadczenie, iż METAMUCIL jest produktem firmy Searl, nie Hudson. Sąd uznał, że produkty mogą być ze sobą porównywane i że można robić odniesienia do zastrzeżonego znaku towarowego konkurencji w każdym miejscu (także na opakowaniach), pod warunkiem że będą to odniesienia prawdziwe.

Prawa stanowe podobne do ustawy o FTC

Od lat siedemdziesiątych poszczególne stany rozwijały różnego typu prawa ochrony konsumenta. Wiele z nich jest podobnych do ustawy o FTC i dlatego nazywają się "Little FTC Acts" lub "Mini FTC Acts". Jednak w przeciwieństwie do ustawy o FTC wiele z nich gwarantuje konsumentowi prawo do wniesienia do sądu powództwa za wyrządzoną szkodę.

Unfair Trade Practice And Consumer Protection Laws (Prawa dotyczące nieuczciwej praktyki handlowej i ochrony konsumenta)

Ten typ praw stanowych opiera się na modelu stworzonym przez FTC w porozumieniu z Committee on Suggested State Legislation of the Council of State Governments. Istnieją trzy wersje takiego modelu:

1. Wolne od warunków i ograniczeń, czyste "Little FTC Acts", zakazujące nieuczciwej konkurencji oraz nieuczciwych lub zwodniczych praktyk handlowych. Są one praktykowane w 14 stanach: Connecticut, Floryda, Hawaje, Illinois, Luizjana, Maine, Massachusetts, Montana, Nebraska, Północna Karolina, Południowa Karolina, Vermont, Waszyngton, Zachodnia Wirginia.

2. Akty prawne zakazujące pewnych specyficznych praktyk, oprócz praktyk zasadniczo uznawanych za nieuczciwe czy zwodnicze. Występują one w 10 stanach: Alabama, Alaska, Georgia, Idaho, Maryland, Mississippi, New Hampshire, Pensylwania, Rohde Island, Tennessee.

3. Akty zakazujące kłamliwych, wprowadzających w błąd lub zwodniczych praktyk. Występują w Kentucky i Teksasie.

Uniform Consumer Sales Practices Acta (Jednolite Akty dotyczące Praktyk Sprzedaży Konsumenckiej)

Rozwinięte przez amerykańską palestrę (the American Bar Association) i Narodową Konferencję na temat Ujednolicenia Praw Stanowych (National Conference on Uniform State Law), odnoszą się tylko do transakcji dokonywanych przez konsumenta i orzekają o nielegalności zwodniczych i opartych na wyzysku praktyk handlowych. Występują w Kansas, Ohio i Utah.

Uniform Deceptive Trade Practices Acts (Jednolite Akty dotyczące Zwodniczych Praktyk Handlowych)

Zezwalają one przedsiębiorcom na pozwanie do sądu ich konkurentów w przypadku użycia przez nich zwodniczych praktyk handlowych, mających na celu przyciągnięcie konsumenta. Mogą być one także zastosowane do spraw konsumenta. Zaadoptowane w różnych formach przez 12 stanów: Delaware, Georgia, Hawaje, Illinois, Kolorado, Maine, Minnesota, Nebraska, Nowy Meksyk, Ohio, Oklahoma, Oregon.

Consumer Fraud Acts (Akty dotyczące oszustw na konsumentach)

Zabraniają fałszywego przedstawienia, oszustwa, zwodniczości, nieuczciwych praktyk i praktyk opartych na wyzysku. Występują w stanach: Arizona, Arkansas, Delaware, Indiana, Iowa, Michigan, Missouri, Nevada, New Jersey, Nowy Jork, Północna Dakota, Wirginia, Wyoming oraz Dystrykcie Kolumbia.

Wszystkie te akty oferują szeroki wachlarz zaspokojenia szkód, włączając odszkodowanie za szkody rzeczywiste, zbieg odszkodowań, nakaz sądowy, unieważnienie umowy, windykację honorarium pełnomocnika. W oparciu o powyższe akty można przeprowadzić sprawę z powództwa prywatnego (z wyjątkiem stanów: Arkansas, Iowa, Nevada, Północna Dakota). Możliwe jest także powództwo grupowe.

Odpowiedzialność za produkt a reklama

Sprawa Klages v. General Ordnance Equipment Corp., CCH Pros. Liab. Rep. Paragraph 7664 (Pa. Super. 1976) została wygrana przez Johna Klagesa, konsumenta, który zachęcony sugestywną reklamą gazu łzawiącego, sięgnął po niego w sytuacji zagrożenia życia, używając go jako broni przeciw uzbrojonemu napastnikowi. Niestety, gaz zadziałał na tyle słabo, że napastnik postrzelił Klagesa w głowę, rezultatem czego ofiara straciła prawe oko. Klages pozwał firmę produkującą gaz łzawiący o odszkodowanie i sąd przyznał mu 42.000 dolarów. Gaz łzawiący został uznany za produkt niespełniający obietnic przedstawianych w jego reklamie: miał on chronić konsumenta przed poniesieniem poważnych szkód w przypadku napaści i nie spełnił oczekiwań wzbudzonych w konsumencie za sprawą reklamy. Narażając konsumenta na poniesienie szkód, firma produkująca produkt ponosi za nie odpowiedzialność.

Warto zwrócić uwagę na fakt, iż już sama reklama czy promocja produktu może stanowić bezpośredni powód do wniesienia pozwu lub być materiałem dowodowym w zaistniałym już procesie, ponieważ ukazuje ona niezdolność producenta do spełnienia oczekiwań konsumenta odnośnie do danego produktu. W świetle prawa producent jest odpowiedzialny za każdy mankament produktu, natomiast rolą powoda jest udowodnienie, że reklama danego produktu zapewniła mu poczucie bezpieczeństwa płynące z przekonania, że produkt jest bezpieczny w użyciu i skuteczny, co skłoniło go do zakupu, którego by nie dokonał bez zapoznania się z treścią reklamy.

Teorie odnoszące się do odpowiedzialności za produkt

Niedbalstwo - zaistniałe w przypadku, gdy wystąpi brak należytej staranności o ochronę osób przed niebezpieczeństwem. Producent może być odpowiedzialny za niedbałe działanie (np. przeprowadzanie niedbałej kontroli) lub za brak działania (np. nieprzeprowadzenie testów na produkcie).

Przykładowe orzecznictwo: Baxter v. Ford Motor Co., 12 F2d 409, aff’d on rehearing, 15 P.2d 1118 (Wash. Sup. Ct. 1932). W promocyjnych artykułach firma Ford zachwalała swoje samochody, twierdząc, że ich szyby produkowane są ze szkła, które nie tłucze się, ani nie roztrzaskuje. Niestety, konsument skuszony powyższą reklamą, nazwiskiem Baxter, uległ wypadkowi za kierownicą: kamień z jezdni uderzywszy o szybę samochodu spowodował jej roztrzaskanie się, zaś odpryski szkła poważnie uszkodziły lewe oko kierowcy. Sąd orzekł, że firma Ford winna jest niedbalstwa, stwierdzając, że reklamowanie pewnych cech produktu, o których producent wie, że są nieprawdziwe, nie zwalnia go od odpowiedzialności, gdyż konsument kieruje się reklamą i wierzy w nią, nie będąc przy tym w stanie realnie ocenić jej prawdziwości w chwili kupna. Producent jest całkowicie odpowiedzialny za wszystkie stwierdzenia odnośnie do produktu wygłaszane w reklamie, artykułach, literaturze i wszelkich dokumentach, które trafiają do rąk konsumenta.

Podstępne wprowadzenie w błąd - zaistniałe w przypadku, gdy występuje zamiar wprowadzenia w błąd co do istnienia lub nieistnienia faktu, na którym polega konsument, czego rezultatem są szkody.

Przykładowe orzecznictwo: Bahlman v. Hudson Motor Car Co., 288 N.W. 309 (Mich. 1939). Firma Hudson Motor Car reklamowała swoje samochody jako wyjątkowo bezpieczne, ponieważ ich dach miał być rzekomo zrobiony z jednego płatu stali. Jednakże skuszony wizją bezpieczeństwa nabywca uległ wypadkowi samochodowemu, w którym został zraniony wyszczerbionym brzegiem dachu auta. Dach w rzeczywistości okazał się być zrobiony z dwóch zespawanych ze sobą kawałków blachy. Fakt, że dachowanie samochodu było spowodowane niedbałym stylem jazdy konsumenta, nie miał żadnego znaczenia w stosunku do tego, że samochód był reklamowany jako bezpieczniejszy niż inne z powodu szczególnej budowy dachu, która okazała się nieprawdą. Cecha ta miała być prawdziwa niezależnie od tego, kto lub co spowodowało wypadek.

Oszukańcze zatajenie - zaistniałe w sytuacji, gdy producent nie udziela informacji, której ma obowiązek udzielić.

Przykładowe orzecznictwo: Hasson v. Ford Motor Co., 19 Cal. 3d 530 (1977), CCH Pros. Liab. Rep. Paragraph 9398 (Sept. 16, 1982). W roku 1982 Kalifornijski Sąd Najwyższy przyznał 9,2 mln dolarów odszkodowania, w tym 4 mln odszkodowania za straty moralne za katastrofalne w skutkach uszkodzenie mózgu kierowcy samochodu Lincoln Continental. Nabywca wyprodukowanego przez firmę Ford Motor Car samochodu nie był przez nią poinformowany o problemach dotyczących sprawnego funkcjonowania hamulców, ani o możliwościach ich skorygowania, ponieważ - wiedząc o wadzie - firma ta nie chciała utracić dobrej reputacji wśród swych klientów. Firma Ford Motor Car z premedytacją nie informowała konsumentów o brakach technicznych sprzedawanych samochodów, co więcej, reklamowała je jako auta niewymagające przeglądów większości swych części.

Wprowadzenie w błąd na skutek niedbalstwa - zaistniałe w sytuacji, gdy stwierdzenie producenta odnośnie do produktu są niezgodne z prawdą lub nieścisłe, zaś producent, przy zachowaniu należytej staranności, powinien był o tym wiedzieć.

Przykładowe orzecznictwo: Leichtamer v. American Motors Corp., 424 N.E. 2d 568 (Ohio 1981). Reklama samochodu Jeep CJ-7 w sposób bardzo sugestywny prezentowała auto tej marki jako zdolne do bezpiecznego pokonywania nawet bardzo stromych wzgórz i wyboistych terenów. Niestety, w przypadku dwóch małżeństw, które zdecydowały się na wycieczkę po wzgórzach reklamowanym samochodem, przejażdżka skończyła się tragicznie: dwie osoby zmarły, jedna odniosła poważne uszkodzenie czaszki i jedna została paraplegikiem. Chociaż wypadek został spowodowany nieostrożną jazdą, odpowiedzialność poniósł producent, ponieważ jedna z części samochodu, reklamowana przez niego jako dodatkowe wyposażenie auta, mające na celu ochronę pojazdu przed przewróceniem się, całkowicie nie sprawdziła się w praktyce - osoby zostały poszkodowane właśnie na skutek przewrócenia się samochodu. Producent nie przeprowadził żadnych badań empirycznych, czy reklamowana część faktycznie stanowi jakąkolwiek ochronę przed tego typu wypadkami.

Rygorystyczna odpowiedzialność - producent podlega rygorystycznej, surowej odpowiedzialności za wszelkie uszkodzenia ciała konsumenta, będące rezultatem wprowadzającej w błąd reklamy. Konsument nie ma obowiązku udowadniać, czy wprowadzenie go w błąd było skutkiem niedbalstwa lub oszustwa ze strony producenta.

Przykładowe orzecznictwo: Procter & Gamble Mfg. Co. v. Superior Cort, 268 P.2d 199 (Cal. App. 1954). Firma Procter & Gamble reklamowała produkowany przez nią detergent jako łagodny dla skóry rąk, jednakże u jednej z konsumentek spowodował zapalenie skóry, będąc przyczyną trwałego oszpecenia rąk, uniemożliwiając wykonywanie obowiązków domowych przez okres 6 miesięcy. Firma Procter & Gamble przegrała proces.

Rękojmia wyraźna - jakiekolwiek działanie, reprezentacja, potwierdzenie faktu czy obietnica dotycząca produktu złożona przez producenta staje się częścią transakcji⁹⁹⁴, co oznacza, że każde z wyżej wymienionych stwierdzeń o produkcie nabiera znaczenia wyraźnej rękojmi.

Przykładowe orzecznictwo: Greenman v. Yuba Power Prods., Inc., 377 F.2d 897 (Cal. Sup. Ct. 1963). Firma produkująca narzędzia z napędem elektrycznym reklamowała jedno z nich - "Shopsmith" - jako kombinację wiertarki, piły i tokarki w jednym. Zakupione przez konsumenta narzędzie służyło mu dobrze, zanim nie użył go jako tokarki. Wówczas obrabiany przez niego kawał drewna wystrzelił z tokarki i uderzył go w głowę, powodując poważne obrażenia. Sąd przyznał konsumentowi 65.000 dolarów odszkodowania, stwierdziwszy, iż firma Yuba Power Products skonstruowała niedbale narzędzie "Shopsmith". Już poprzez samo wprowadzenie narzędzia na rynek producent ponosi za nie odpowiedzialność, ponieważ konsument wychodzi z założenia, że narzędzie dostępne na rynku jest bezpieczne i może być przez niego używane do prac, które są wymienione w broszurce reklamującej produkt. Nieistotne jest, że producent nie zamierzał wprowadzić konsumenta w błąd, ani spowodować szkód. Skoro szkoda się pojawiła podczas używania produktu zgodnie z jego przeznaczeniem, odpowiedzialność ponosi producent.

Rękojmia dorozumiana - istnieje ona z mocy obowiązującego prawa, jest zawarta w sprzedaży produktu. Jedną z takich rękojmi jest rynkowość⁹⁹⁵, oznaczająca, iż produkt nadaje się do celów, do których jest sprzedawany. Istnieje także rękojmia przydatności do konkretnego celu⁹⁹⁶. Rynkowość oznacza, że produkt może być używany do zwykłych celów, do jakich zazwyczaj tego typu produkty są używane. Przydatność do konkretnego celu oznacza, że produkt ma swoje specyficzne użycie zgodne z celem, w jakim został on zakupiony.

Przykładowe orzecznictwo: Ford Motor Co. v. Lonon, 398 S.W.2d 240 (Tenn. 1966). Sprawa ta jest przykładem, że producent jest odpowiedzialny nie tylko za obrażenia ciała konsumenta, ale także za jego straty handlowe (straty czasu i pracy), będące następstwem zakupu wybrakowanych produktów lub wybrakowanych części. W powyższej sprawie konsument nabył bogato wyposażony traktor firmy Ford, po uprzednim gruntownym zapoznaniu się z dostępnymi na jego temat materiałami informacyjnymi i reklamami, jednakże po pewnym czasie traktor przestał spełniać funkcje, jakie miał spełniać według materiałów reklamowych. Po wielokrotnych naprawach stwierdzono, że traktor musiał być wadliwy już w chwili sprzedaży i jego nabywca pozwał firmę Ford o odszkodowanie, które zostało mu sądownie przyznane.

Filler v. Rayex Corp., 435 F.2d 336 (7th Cir.1970). W pismach sportowych firma Rayex reklamowała produkowane przez siebie okulary słoneczne jako świetne do gry w baseball, golfa i inne rodzaje sportów. Będący pod wpływem tej pozytywnej reklamy, trener gry w baseball zakupił takie okulary dla całej swojej drużyny. Niestety, podczas gry piłka uderzyła jednego z chłopców w twarz, tłukąc jego okulary, których odpryski utkwiły mu w oku tak mocno, że musiało ono zostać usunięte. Sąd orzekł na rzecz chłopca odszkodowanie w wysokości 101.000 dolarów, ponieważ okazało się, że okulary firmy Rayex nie posiadają plastikowych elementów zabezpieczających, ani nie są zrobione z nietłukącego się szkła, przez co nie nadają się do gry w baseball, choć w tym właśnie celu zostały sprzedawane. Pomimo faktu, że firma Rayex wcale nie zamieszczała w reklamie stwierdzeń, iż sprzedawane przez nich okulary miały by być odporne na roztrzaskiwanie się, sąd uznał, że zamieszczanie reklamy takiego produktu w prasie sportowej pociąga za sobą domniemanie, że muszą być one bezpieczne, zwłaszcza że slogan reklamowy zachęcał do używania ich podczas gry w baseball. Wraz ze sprzedażą tak reklamowanego produktu stworzona została rękojmia dorozumiana o jego bezpieczeństwie.

Surowa odpowiedzialność za czyn niedozwolony - pojawia się w sytuacji, gdy produkt jest wadliwy i wada ta powoduje uszkodzenie ciała lub szkodę. Nie ma obowiązku udowadniania, że producent był niedbały.

Przykładowe orzecznictwo: Greenman v. Yuba Power Prods., Inc., 377 F.2d 897 (Cal. Sup. Ct. 1963).

3.11. Rola The Lanham Act w dochodzeniu roszczeń przez konsumentów w USA

The Lanham Act umożliwia bezpośrednie pozwanie przedsiębiorstwa przez inne przedsiębiorstwo za szkody spowodowane oszustwem, pozwalając przy tym uniknąć biurokracji, nadmiernej straty czasu i kosztów związanych z procesem z udziałem FTC. Jednakże niezbędnym kryterium kwalifikującym sprawę do jej rozpatrzenia w oparciu o the Lanham Act jest zaistnienie oszukańczego stwierdzenia reklamowego, zawierającego porównanie produktów. Regulacja ta zapewnia prywatny proces dotyczący każdej czynności prawnej także zwykłym obywatelom.

Dział 43(a) the Lanham Act z 1946 r. zapewnia powództwo cywilne każdemu, kto uważa, że został poszkodowany lub może prawdopodobnie zostać poszkodowany poprzez działanie innych osób związane z jakimikolwiek dobrami, polegające na nieprawdziwym ich opisie lub przedstawieniu, zawierającym słowa lub inne symbole, które fałszywie opisują lub prezentują te dobra i wprowadzeniu tychże dóbr lub usług na rynek. Takie sformułowanie działu 43(a) wskazuje na możliwość nieprzedstawiania żadnych dowodów, że szkoda miała faktycznie miejsce. Istotne jest, że szkoda może dopiero zostać wyrządzona, gdyż jej zaistnienie jest prawdopodobne, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jest to bardzo szerokie pojęcie, nadające powyższym przepisom ogromną siłę.

Kolejną korzyścią płynącą z działu 43(a) the Lanham Act jest fakt, że użyte sformułowanie "jakakolwiek osoba" jest równoznaczne z możliwością korzystania z tej regulacji przez konsumentów, a nie tylko przez konkurujące ze sobą przedsiębiorstwa.

Sądy zazwyczaj w znacznym stopniu ograniczały procesy opierające się na omawianej regulacji, ponieważ potrzebowały czasu, aby przystosować się do niej. Przykładowo, w 1954 r. sądy odmawiały przeprowadzenia procesu opartego o the Lanham Act, chyba że odnotowane zostanie 30 lub więcej pozwów przeciwko danemu reklamodawcy.

Przykładowe orzecznictwo:

L’Aiglon Apparel, Inc. v. Lana Lobel Inc., 214 F.2d 649 (3rd Cir. 1954). Firma L’Aiglon Apparel produkowała i sprzedawała eleganckie sukienki damskie wysokiej jakości. W reklamie pokazywała sukienkę wraz z ceną (17,95 dolarów), przez co taka kombinacja stała się wkrótce rozpoznawalna i kojarzona z tą firmą. Sprzedawca detaliczny Lana Lobel sprzedawał inne sukienki, o znacznie niższej jakości, które dostępne były w systemie sprzedaży wysyłkowej. W reklamie Lana Lobel pokazano fotograficzną reprodukcję sukienki produkowanej przez L’Aiglon Apparel wraz z ceną 6,95 dolarów, co w oszukańczy sposób stwarzało wrażenie, że konsument może kupić sukienkę firmy L’Aiglon Apparel za jedyne 6,95 dolarów, a nie za 17,95. Firma L’Aiglon Apparel pozwała sprzedawcę Lana Lobel, oskarżając go o dwa rodzaje szkód. Po pierwsze, oszustwo, którego dopuścił się Lana Lobel "spowodowało, iż część umów kupna-sprzedaży zmieniła kierunek z L’Aiglon do Lobel." Po drugie, L’Aiglon stracił pozostałe umowy kupna-sprzedaży z powodu wywołania wśród konsumentów niezgodnego z prawdą wrażenia, że L’Aiglon sprzedawał sukienki warte tylko 6,95 za 17,95 dolarów. Firma L’Aiglon Apparel wygrała proces, posługując się the Lanham Act. Od tego procesu sądy zrezygnowały z uprzedniego wymogu co najmniej 30 pozwów i rozpatrywały sprawy wniesione na podstawie powyższej regulacji już na podstawie jednego pozwu.

19 listopada 1988 r. Kongres uchwalił the Trademark Law Revision Act of 1988 (nowelizację prawa o ochronie znaków towarowych), co w pewnym stopniu zmieniło także prawo o reklamie. Dział 43(a) the Lanham Act brzmi teraz tak:

"(a) Jakakolwiek osoba, która, w związku z jakimikolwiek dobrami lub usługami lub z jakimikolwiek opakowaniami dóbr, używa w handlu jakiegokolwiek słowa, terminu, nazwy, symbolu lub środka wyrazu, lub jakiejkolwiek kombinacji wymienionych powyżej, lub jakiegokolwiek nieprawdziwego określenia pochodzenia, nieprawdziwego lub wprowadzającego w błąd opisu rzeczywistości, lub nieprawdziwej lub wprowadzającej w błąd prezentacji rzeczywistości, która -

(1) prawdopodobnie może spowodować nieporozumienie lub spowodować pomyłkę, lub oszukać co do przynależności, związku, lub skojarzenia takiej osoby z inną osobą, lub oszukać co do pochodzenia, finansowania programu reklamowego, lub wyrażenia zgody na jej dobra, usługi, lub działalność handlową przez inną osobę, lub

(2) w reklamie lub promocji, błędnie przedstawia naturę, charakterystykę, właściwości, oznaczenie geograficzne jej, lub innej osoby, dóbr, usług, lub działalności handlowej, będzie podlegała odpowiedzialności w powództwie cywilnym, wniesionym przez jakąkolwiek osobę, która wierzy, że jest poszkodowana lub prawdopodobnie może być poszkodowana poprzez takie działanie."

Zmiana ta wprowadziła możliwość pozywania osób z powodu dyskredytowania przez nich produktów innych firm (inaczej zwanym też zniesławieniem w handlu lub szkodliwym, krzywdzącym kłamstwem). Dyskredytowaniem są kłamliwe ataki na produkty reklamodawcy, mające na celu zmniejszenie szacunku, zaufania lub dobrej oceny atakowanego produktu. Ma ono miejsce wówczas, gdy jakość produktu jest poddawana w wątpliwość i stanowi pogwałcenie the Lanham Act.

Korzystając z nowelizacji the Lanham Act, wszczynać proces może duża grupa podmiotów: przedsiębiorstwa, ugrupowania i konsumenci. Jednakże ci ostatni nie korzystają często ze swego prawa, ponieważ koszty sądowe takiego procesu są wysokie. Niektóre sądy uważają, że elementem niezbędnym do wniesienia przez konsumenta pozwu na podstawie the Lanham Act jest udowodnienie, iż ma on w takim działaniu swój "handlowy interes."

Przykładowe orzecznictwo:

Arneson v. Raymond Lee Organization, Inc., 333 F.Supp. 116 (C.D. Cal. 1971). Wynalazca Arneson wniósł pozew przeciwko Raymond Lee Organization, obsłudze patentowej. Twierdził on, że Raymond Lee Organization zwabiała klientów za pomocą wprowadzającej w błąd reklamy. Sąd uznał, że Arneson mieści się w kategorii "jakiejkolwiek osoby" i uznał pozew. Uznano też, że konsument - bazując na niedokładnych informacjach udzielonych mu w reklamie danego produktu - staje się poszkodowanym, gdyż dokonuje zakupu w oparciu o nieprawdziwe dane, co oznacza, że ma on swój handlowy interes w tym, aby do takiego fałszowania informacji nie dopuścić.

Najczęściej jednak korzystają z the Lanham Act przedsiębiorstwa, których handlowy interes jest bezpośrednio zagrożony przez oszukańczą reklamę porównawczą. Procesy sądowe dotyczą najczęściej przedsiębiorstw lub produktów bezpośrednio ze sobą konkurujących na tym samym rynku. Jednakże zdarza się, że przedsiębiorstwo ma handlowy interes nawet wówczas, gdy nie konkuruje bezpośrednio z innym przedsiębiorstwem, np. sytuacja, gdy dwa przedsiębiorstwa działają w całkowicie odmiennych gałęziach przemysłu, sprzedając swoje produkty na oddzielnych rynkach, jednakże jedno z nich stwarza oszustwo mające wpływ na nazwę lub wizerunek drugiego.

Przykładowe orzecznictwo:

Dallas Cowboy Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200 (1979). W listopadzie 1978 r. Pussycat Cinema zaczęło wyświetlać dozwolony od lat osiemnastu film Debbie Does Dallas, ukazujący życie cheerleaderki fikcyjnej szkoły średniej, która została wybrana, aby zostać Texas Cowgirl. Sąd uznał film za "odrzucający i odrażający" oraz za zawierający treści pornograficzne. Produkcja kończy się sceną, w której Debbie występuje w stroju cheerleaderki, który okazał się bardzo podobny do strojów używanych przez Dallas Cowboys Cheerleaders. Co więcej, w filmie znalazło się 12 minut, podczas których Debbie uczestniczy w różnych aktach seksualnych, nosząc całość lub część tego stroju. Ponadto plakaty reklamujące film pokazują Debbie noszącą ten sam strój. Kiedy tylko Dallas Cowboys Cheerleaders dowiedziało się o emisji filmu, wniosło o nakaz sądowy zaprzestania jego wyświetlania, ponieważ użyty w nim został wizerunek i znak towarowy Dallas Cowboy (The Dallas Cowboys Cheerleaders, Dallas Cowgirls i Texas Cowgirls są zastrzeżonymi znakami towarowymi). The Dallas Cowboys żądało zakazu emisji filmu z obawy, że publiczność zostanie prawdopodobnie wprowadzona w błąd z powodu prezentacji filmowej i plakatów reklamowych. Pussycat Cinema twierdziło, że żadne nieporozumienie nie będzie miało miejsca i publiczność z pewnością nie będzie w błędzie co do źródła pochodzenia filmu. Zaistnienie tego typu nieporozumienia jest wymaganiem, którego spełnienia oczekują sądy w sprawach na podstawie the Lanham Act. The Dallas Cowboys Cheerleaders wygrało sprawę, ponieważ sąd uznał, iż film rzeczywiście wprowadza zamieszanie i nieporozumienie w umyśle konsumenta, oraz narusza interesy, nazwę i dobrą reputację the Dallas Cowboys.

Aby zaszło pogwałcenie the Lanham Act, zaistnieć musi pięć przesłanek:

1) nieprawdziwe stwierdzenie o produkcie musi zostać poczynione,

2) reklama musi rzeczywiście oszukiwać lub przejawiać taką tendencję,

3) oszustwo musi być istotne,

4) reklamowany produkt musi uprzednio wejść na rynek międzystanowy,

5) musi wystąpić szkoda lub prawdopodobieństwo jej wyrządzenia,

Przykładowe orzecznictwo:

Skil Corp. v. Rockwell International Corp., 375 F.Supp 777 (N.D. Ill. 1974). W sprawie tej spełnione zostały wszystkie przesłanki wymagane, by uznać dany przypadek za pogwałcenie the Lanham Act. Sprawa ta dotyczyła dwóch producentów narzędzi z napędem elektrycznym: Skil i Rockwell, którzy produkowali przenośne elektryczne wiertarki i wyrzynarki, przeznaczone do sprzedaży konsumenckiej. W roku 1973 Rockwell rozpoczął olbrzymią kampanię reklamową w telewizji, magazynach i gazetach, która dotarła do ok. 80 mln osób. Kampania bazowała na testach porównawczych produktów różnych firm, w których produkty konkurencyjnej firmy Skil były bezpośrednio pokazane i rozpoznawalne z powodu ujawnienia ich oznaczeń, nazwy i metki. Pogwałcenie the Lanham Act nastąpiło, gdyż reklamy produktów firmy Rockwell nie pokazywały rzeczywistych danych o produktach firmy Skil. Przede wszystkim testy porównujące produkty obu firm były stronnicze i nie przeprowadzono ich w okolicznościach normalnego użycia produktu. Produkty firmy Skil były testowane w warunkach znacznie bardziej wymagających niż normalne warunki użycia produktu tego typu, co nie zostało ujawnione w reklamie i co w rezultacie oznaczało, iż Rockwell używał w swej reklamie nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, oszukańczych i niekompletnych stwierdzeń odnośnie do produktów firmy Skil. Skil domagał się zakazu emisji reklamy, a także odszkodowania za utracony zysk i szkody poczynionej dobremu imieniu firmy, która to szkoda wywierać miała wpływ na wysokość przyszłych zysków.

Na podstawie powyższego przypadku zanalizowane zostaną przesłanki pogwałcenia the Lanham Act:

1) Poczynienie nieprawdziwego stwierdzenia o produkcie - reklama musi być źródłem oszustwa w jakiejkolwiek formie, poprzez czynienie dyskredytujących, nieprawdziwych lub zaledwie częściowo prawdziwych stwierdzeń, albo nie ujawnia istotnych informacji o produkcie. W przypadku omawianej powyżej sprawy, Rockwell poczynił fałszywe stwierdzenia odnośnie do działania produktów firmy Skil. Testy miały być przeprowadzone w warunkach normalnego użycia produktów, co nie miało miejsca w przypadku produktów firmy Skil, jakkolwiek sytuacja ta nie została ujawniona w reklamie. Uznano, że rezultaty przedstawione w reklamie były niezgodne z prawdą, wprowadzające w błąd i oszukańcze.

2) Wymaganie, aby reklama rzeczywiście oszukiwała lub przejawiała taką tendencję - reklama ma faktycznie oszukać konsumenta lub przejawiać tendencję do oszukiwania znaczącej części zamierzonych odbiorców. "Nieporozumienie" jest innym sposobem powiedzenia, że coś "przejawia tendencję do oszukiwania" (patrz: Dallas Cowboy Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd.). Konsumenci kupujący narzędzia z napędem elektrycznym opierają swoją decyzję dotyczącą kupna na wielu czynnikach: cenie, cechach produktu, jego działaniu i trwałości. W tym przypadku, konsumenci kupujący produkty firmy Rockwell zamiast Skil, opierając się na czynniku działania produktów, są oszukani, ponieważ Rockwell nie ujawnił prawdziwych danych płynących z testów porównawczych przeprowadzonych na produktach Skil. W tym przypadku miało miejsce rzeczywiste oszustwo.

3) Oszustwo musi być istotne - oznacza to, że takie oszustwo musi wywierać wpływ na decyzje o dokonaniu danego zakupu. W omawianej sprawie fałszywe, wprowadzające w błąd stwierdzenia odnośnie do działania produktów firmy Skil, są głównym czynnikiem wpływającym na decyzję konsumenta co do zakupu danego produktu. Stwierdzenia firmy Rockwell z pewnością są istotne.

4) Reklamowany produkt musi uprzednio wejść na rynek międzystanowy - produkt musi być sprzedawany w co najmniej dwóch stanach. Na pierwszy rzut oka takie wymaganie wydaje się dyskwalifikować wiele produktów, jednakże w rzeczywistości wymaga się, aby choć jedna jego część składowa w całym procesie produkcji przekroczyła granicę stanu, albo żeby produkt wywierał wpływ na handel międzystanowy, ażeby uznać, iż produkt wszedł na rynek międzystanowy. W omawianym przypadku zarówno produkty firmy Rockwell, jak i Skil sprzedawane były we wszystkich stanach.

5) Szkoda lub prawdopodobieństwo wystąpienia szkody musi zaistnieć - szkoda może wynikać albo ze zmian w wysokości sprzedaży, albo z osłabienia życzliwości, którą budził produkt lub usługa. W omawianym przypadku szkoda wystąpiła w dwóch postaciach: firma Skil utraciła zyski możliwe do uzyskania, gdyby nie zaszło oszustwo, oraz została narażona na przyszłe szkody, ponieważ w oczach konsumenta produkty firmy Skil stały się produktami niższej jakości. W rezultacie długo utrzymywane dobre imię i reputacja firmy uległy zmniejszeniu.

Omawiany proces skończył się zwycięstwem firmy Skil, która uzyskała nakaz sądowy, aby reklama przestała być emitowana i wypłacone zostało odszkodowanie.

3.12. Typy stwierdzeń reklamowych będących pogwałceniem The Lanham Act

Stwierdzenia ukryte (dorozumiane) - są to stwierdzenia dosłownie prawdziwe, ale tworzące wprowadzające w błąd wrażenie. Przykładem może być reklama firmy wypożyczającej samochody, Hertz, w której padło stwierdzenie, że posiada ona więcej nowych samochodów, niż firma Avis, główny konkurent Hertza. Stwierdzenie to było zgodne ze stanem faktycznym, jednakże różnica w liczbie dostępnych samochodów była niewielka. Chociaż dosłownie prawdziwe, stwierdzenie to wytwarzało niedokładny, nieścisły obraz firmy Avis. Co więcej, Hertz nie udostępniał wszystkich swoich samochodów konsumentom, ale używał części z nich dla własnych celów, co w praktyce oznaczało, iż to właśnie Avis ma więcej samochodów do wypożyczenia. Reklama wprowadzała konsumenta w błąd, dlatego też Avis pozwał Hertz’a o naruszenie the Lanham Act i wygrał proces⁹⁹⁷.

Używanie ankiet konsumenckich do udowodnienia oszustwa - aby wygrać proces opierający się o the Lanham Act, należy udowodnić, iż reklama porównawcza jest oszukańcza, albo że prawdopodobnie może konsumenta oszukać. Jedną z metod udowadniania, że konsument został oszukany lub prawdopodobnie mógłby zostać oszukany stanowi posługiwanie się badaniami rynkowymi lub ankietami konsumenckimi. Dobrym przykładem jest sprawa: The Coca Cola Company v. Tropicana Products, Inc.,690 F.2d 312(1982). Obie firmy, Coca Cola i Tropicana, produkowały najlepsze w owych czasach soki pomarańczowe dostępne na rynku, jednakże Tropicana głosiła w swojej reklamie telewizyjnej, że jej produkt jest "czystym, pasteryzowanym sokiem prosto z pomarańczy," zaś firma Tropicana jest jedyną przodującą firmą, która nie produkuje soku zrobionego z koncentratu i wody. Wkrótce po pierwszej emisji reklamy Coca Cola wniosła pozew przeciwko Tropicanie. Stwierdzenia reklamowe o soku Tropicana były rażąco nieprawdziwe, ponieważ sok ten nie był wcale świeżo wyciśniętym sokiem, niepoddanym obróbce, ale sokiem pasteryzowanym (podgrzewanym do 200°C), który był dodatkowo zamrażany jeszcze przed jego zapakowaniem w kartony. Oczywiste jest też, że z pomarańczy nie pochodzi sok pasteryzowany, jak głosiła reklama. Jednakże dalsze emitowanie nieprawdziwej reklamy mogłoby wytworzyć u konsumentów przekonanie, że sok Tropicana jest lepszy niż produkt Coca Coli, co spowodowałoby znaczna utratę korzyści przez Coca Colę. Aby udowodnić swoje racje, Coca Cola zleciła przeprowadzenie ankiety konsumenckiej odnośnie do odbioru tejże reklamy przez konsumentów. Ankieta wykazała, iż znaczna część z nich faktycznie zostałaby wprowadzona w błąd, dzięki czemu Coca Cola wygrała proces.

Używanie ankiet konsumenckich jako porównania produktów - kolejnym typem oszustwa w reklamie jest używanie ankiet konsumenckich jako części reklamy komparatywnej. Przykładem może być sprawa Phillip Morris, Inc. v. Loew’s Theatres, Inc., 511 F.Supp.855 (S.D.N.Y. 1984), w której jedno z przedsiębiorstw produkujących papierosy wykorzystało w swojej reklamie tylko część prawdziwych danych pochodzących z ankiet konsumenckich, przez co zmieniony został całkowicie ich sens. Ankiety te dotyczyły smaku papierosów o niskiej zawartości substancji smolistych i ich wynik wyglądał następująco: 36% konsumentów preferowało papierosy Triumph (firmy Lorillard, należącej do Loew’s Theatres), 40% wolało papierosy Merit (firmy Phillip Morris, producenta Marlboro), zaś 24% uważało, że te dwie marki za tak samo dobre. W swojej reklamie Lorillard ujawnił tylko część dotyczącą 36% konsumentów preferujących papierosy Triumph, nie wspominając słowem, że 64% konsumentów uznało papierosy Merit za równie dobre lub lepsze niż papierosy Triumph, co sąd uznał za wprowadzające w błąd.

Używanie sprostowań w reklamie porównawczej - zdarzają się sytuacje, w których reklamodawca zamieszcza w reklamie oficjalne sprostowanie w celu zrównoważenia tego, co w przeciwnym razie stanowiłoby oszukańcze stwierdzenie reklamowe. Przykładowy proces: Upjohn Co. v. American Home Products Corp., 598 F.Supp. 550 (S.D.N.Y. 1984). W 1984 r. Federalny Urząd Żywności i Leków (Food and Drug Administration, FDA) zezwolił na sprzedaż bez recepty leku Ibuprofen w tabletkach po 200 mg. Firma American Home Products wprowadziła na rynek substytut aspiryny pod nazwą "Advil" (Ibuprofen), zaś jej konkurent, firma Upjohn, wprowadziła ten sam lek pod nazwą "Nuprin". Jeszcze przed zezwoleniem na sprzedaż Ibuprofenu bez recepty, firma Upjohn produkowała i sprzedawała na receptę Ibuprofen pod zastrzeżonym znakiem Towarowym "Motrin". American Home Products, wprowadzając na rynek "Advil", przeprowadziła kampanię reklamową w prasie i telewizji, pokazując w reklamie lek "Advil" - pomarańczową tabletkę o takim samym kształcie i tej samej wielkości, co sprzedawany na receptę lek "Motrin". Ponadto, w reklamie ogłaszano, że "Advil" zawiera taką samą ilość Ibuprofenu, co "Motrin", ale jest dostępny bez recepty. Dowiedziawszy się o tej reklamie, firma Upjohn skontaktowała się z American Home Products, prosząc o jej modyfikację, aby nie powodować nieporozumień u konsumentów, co poskutkowało zmianą koloru tabletek "Advil" na brązowy i zamieszczeniem sprostowania, że "Advil" jest produkowany przez inną firmę niż "Motrin". Nie zaprzestano powoływania się w reklamie na "Motrin". Firma Upjohn wniosła powództwo przeciwko firmie American Home Products, wnosząc o zakaz emisji reklamy, jednakże sąd uznał sprostowanie American Home Products za wystarczające, co poparte zostało wynikiem ankiety konsumenckiej. Podsumowując, można uniknąć nieporozumienia dotyczącego reklamowanego produktu, zamieszczając w jego reklamie sprostowanie. Jeżeli jednak konkurent pozwie do sądu reklamodawcę, sąd przeprowadzi ankietę konsumencką w celu zweryfikowania, czy zamieszczone sprostowanie jest wystarczające i nie wprowadza konsumenta w błąd.

Uczciwe wykorzystanie znaków towarowych w reklamie porównawczej - nie ma nic nielegalnego w nawiązywaniu do znaków towarowych innego przedsiębiorstwa, pod warunkiem że czynione jest to w celu poinformowania konsumenta o różnych możliwościach i nie wywoła nieporozumień odnośnie do cech i pochodzenia produktu. Wszelkie porównania muszą być dokładne i zgodne z prawdą, nie mogą wprowadzać konsumenta w błąd, zaś dowód popierający stwierdzenie reklamowe musi zaistnieć przed sformowaniem stwierdzenia. Przykładowe oszukańcze porównanie: Johnson & Johnson v. Quality Pure Mfg., Inc., 484 F.Supp. 975 (D.N.J. 1979). Obie firmy produkowały oliwkę, puder i szampon dla niemowląt, przy czym Johnson & Johnson była firmą przodującą na rynku i znaną, a Quality Pure używała opakowań niezmiernie podobnych do tych, w których sprzedawane były produkty Johnson & Johnson. Na pierwszy rzut oka opakowania wydawały się wręcz takie same, co mogłoby być naruszeniem prawa do znaku towarowego. Taktyka używania tak dużego podobieństwa nosi nazwę palming off (= opchnąć coś, wcisnąć komuś, tzn. "opchnąć" jako oryginał) i polega na użyciu znaku towarowego konkurencji w taki sposób, aby spowodować nieporozumienie co do pochodzenia produktu. Przesłanie płynące z reklamy szamponu Quality Pure było jasne: oba szampony (Quality Pure oraz Johnson & Johnson) są nadzwyczaj łagodne, dają takie same rezultaty i są tej samej jakości, ale szampon Quality Pure jest tańszy. Pozywając Quality Pure, Johnson & Johnson zgłosił dwa zarzuty: podobieństwo opakowań oraz stwierdzenie reklamowe o takim samym działaniu, lecz niższej cenie. Sąd uznał współzawodnictwo cenowe za dopuszczalne, jednakże nie wyraził zgody na sprzedawanie po niższej cenie produktu w opakowaniu zaprojektowanym tak, aby oszukać konsumenta co do pochodzenia produktu.

3.13. Środki ochrony prawnej dostępne z The Lanham Act

Początkowo istniały trzy środki ochrony prawnej dostępne z the Lanham Act: sądowy nakaz zaprzestania rozpowszechniania oszukańczej reklamy, reklama sprostowująca (na koszt przedsiębiorstwa emitującego reklamę oszukańczą) i odszkodowanie pieniężne. Jednakże, aby uzyskać odszkodowanie pieniężne lub wymagać reklamy sprostowującej, należało udowodnić, że konsumenci kupujący produkt zostali rzeczywiście oszukani. Jeżeli wykazano tylko prawdopodobieństwo oszukania konsumenta, można było się jedynie ubiegać o sądowy nakaz zaprzestania rozpowszechniania reklamy. Nowelizacja dokonana w 1988 r. umożliwiła użycie środków ochrony prawnej przedstawionych w dziale 35 the Lanham Act w powództwach z działu 43 (a) tegoż aktu. Dział 35 głosi: "Kiedy pogwałcenie jakiegokolwiek prawa rejestrującego zastrzeżony znak towarowy w Patent and Trademark Office (Urząd Patentowy), lub pogwałcenie z działu 43 (a), zostanie wykazane w jakimkolwiek powództwie cywilnym wynikającym z tego rozdziału, powód będzie uprawniony (...) w oparciu o zasady słusznościowe, do sądowego dochodzenia (1) zysków pozwanego, (2) jakichkolwiek szkód poniesionych przez powoda, oraz (3) kosztów sądowych." Nowelizacja z 1988 r. wprowadziła także środki ochrony prawnej z działu 34 (zakaz sądowy) i działu 36 (zniszczenie naruszających prawo kopii) jako możliwe do zastosowania w powództwach cywilnych z działu 43 (a).

Sądowy nakaz - najpopularniejszy i najszybszy środek ochrony prawnej z the Lanham Act. Zakazuje on rozpowszechniania oszukańczej reklamy. Może on być osiągnięty już w ciągu miesięcy lub nawet tygodni od złożenia skargi, co jest głównym względem branym pod uwagę przez przedsiębiorstwo, które padło ofiarą oszukańczej reklamy. Nakaz sądowy zapobiega także powstawaniu dalszych szkód. Niestety, tenże środek ochrony prawnej nie usuwa oszustwa, które już miało miejsce i nie rekompensuje poniesionych szkód. Aby nakaz sądowy został przyznany, osoba lub przedsiębiorstwo musi wykazać przed sądem, że ucierpi z powodu szkody nie do naprawienia, która powstanie, jeśli sąd nie przyzna nakazu. Rzeczywista strata w sprzedaży nie musi być udowadniana, ale trzeba wykazać, że istnieje więcej niż przekonanie o szkodzie. Jeżeli stwierdzenie reklamowe jest wyraźnie, jawnie nieprawdziwe, nie wymaga się więcej dowodów. Jednakże, jeżeli stwierdzenie to jest mniej niż wyraźne, jawne, wówczas należy przedstawić dowody, iż istnieje prawdopodobieństwo oszukania konsumenta.

Reklama sprostowująca - ten typ środka ochrony prawnej jest w rzeczywistości grzywną pieniężną: sąd nakazuje przedsiębiorstwu, które wykreowało oszustwo, użyć własnych pieniędzy do wyprodukowania reklamy sprostowującej oryginalną, oszukańczą reklamę. Celem reklamy sprostowującej jest wyjaśnienie nieporozumień wywołanych reklamą oszukańczą. Nowy przekaz ma skutecznie zbalansować poprzedni, oszukańczy przekaz, trochę na kształt publicznych przeprosin.

Odszkodowanie pieniężne - aż do wczesnych lat osiemdziesiątych żaden sąd nie przyznał powodowi odszkodowania pieniężnego z działu 43(a) the Lanham Act. Miało się to zmienić, gdyby w procesie udało się powodowi udowodnić bezpośrednią stratę w sprzedaży lub utracony potencjalny zysk. Aby odszkodowanie zostało zasądzone, należy wykazać dwie rzeczy: rzeczywiste oszukanie konsumenta oraz fakt, że konsument polega na fałszywym stwierdzeniu reklamowym. Inny dział the Lanham Act, dział 35, umocnił dodatkowo prawo poprzez rozszerzenie zakresu dozwolonego odszkodowania: z tego działu można ubiegać się o zasądzenie utraconych zysków, realnych strat i kosztów sądowych.

3.14. Przepisy zakazujące rozcieńczania znaków towarowych (Antidilution Statutes): prawa stanowione a reklama komparatywna

Oprócz prawa federalnego poszczególne stany stworzyły własne przepisy zakazujące rozcieńczania znaków towarowych, dzięki którym mogą kontrolować reklamę porównawczą w obrębie swojego stanu. Ponieważ są to prawa stanowe, kryterium wprowadzenia produktu lub jego części na rynek międzystanowy już nie obowiązuje. Rozcieńczanie jest zdefiniowane jako narażanie na szwank, zmniejszanie lub jakiekolwiek ograniczanie potencjału komercyjnego znaku towarowego. Powództwa cywilne z rozcieńczania znaków towarowych mają miejsce w trzech sytuacjach: ogólne użycie, niezwiązane użycie i reklama porównawcza. Ogólne użycie zachodzi w przypadku, gdy konkurent używa innego znaku towarowego dla oznaczenia tej samej klasy produktów. Niezwiązane użycie ma miejsce, gdy używany jest znak towarowy w przypadku produktów nierywalizujących ze sobą lub niemających ze sobą żadnego powiązania (patrz: Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema Ltd.).

Stanowe przepisy zakazujące rozcieńczania znaków towarowych

1) Alabama - Kodeks Stanu Alabama, dział 8-12-17 z 1975 r.

2) Arkansas - Arkansas Statutes Annotated (Przepisy Stanu Arkansas zaopatrzone w adnotacje), dział 70-550, z 1979 r.

3) Connecticut - Connecticut General Statutes (Główne Przepisy Stanu Connecticut), Dział 35-11i, z 1979 r.

4) Delaware - Delaware Code Annotated (Kodeks Stanu Delaware z adnotacjami), dział 3313, z 1978 r.

5) Floryda - Florida Statutes Annotated (Przepisy Stanu Floryda zaopatrzone w adnotacje), Dział 495.151, z 1972 r.

6) Georgia - Kodeks Stanu Georgia, dział 106-115, z 1978 r.

7) Idaho - Kodeks Stanu Idaho, dział 48-512, z 1977 r.

8) Illinois - Illinois Revised Statutes (Zbiór Przejrzanych Ustaw Stanu Illinois), Rozdział 140, dział 22, z 1975 r.

9) Iowa - Kodeks Stanu Iowa, dział 548.11(2), z 1979 r.

10) Kalifornia - California Business & Professional Code (Kodeks Handlowy i Zawodowy Stanu Kalifornia), dział 14330, z 1980 r.

11) Maine - Maine Revised Statutes Annotated (Zbiór Przejrzanych Ustaw Stanu Maine zaopatrzonych w adnotacje), tytuł 10, dział 1530, z 1964 r.

12) Massachusetts - Massachusetts General Laws Annotated (Zbiór Praw Stanu Massachusetts z adnotacjami), rozdział 11OB, dział 12, z 1980 r.

13) Montana - Montana Annotated Statutes (Przepisy Stanu Montana zaopatrzone w adnotacje), dział 417.061, z 1979 r.

14) Nebraska - Nebraska Revised Statutes (Zbiór Przejrzanych Ustaw Stanu Nebraska), Dział 87-122, z 1976 r.

15) New Hampshire - New Hampshire Revised Statutes Annotated (Zbiór Przejrzanych Ustaw Stanu New Hampshire zaopatrzonych w adnotacje), dział 350 - A:12, z 1979 r.

16) Nowy Meksyk - New Mexico Statutes Annotated (Przepisy Stanu Nowy Meksyk zaopatrzone w adnotacje), Dział 57-3-10, z 1978 r.

17) Nowy Jork - New York General Business Law (Zbiór Praw Prawa Handlowego Stanu Nowy Jork), dział 368 - d, z 1968 r.

18) Oregon - Oregon Revised Statutes (Zbiór Przejrzanych Ustaw Stanu Oregon), Dział 647.107, z 1971 r.

19) Rhode Island - Rhode Island General Laws (Zbiór Praw Stanu Rhode Island), Dział 6-2-12, z 1980 r.

20) Tennessee - Tennessee Code Annotated (Kodeks Stanu Tennessee zaopatrzony w adnotacje), dział 47-25-512, z 1984 r.

4. Gwarancje

Oba terminy: warranty i guarantee są tłumaczone jako: gwarancja, rękojmia. Jednakże pomiędzy warranty a guarantee istnieją pewne różnice. "Warranty" jest założeniem poczynionym przez sprzedawcę odnośnie do określonej jakości, przydatności, charakteru i działania produktu. Stanowi obietnicę, która staje się zobowiązaniem pomiędzy wytwórcą a kupującym. Zobowiązanie to wchodzi w życie z chwilą dokonania zakupu. Guarantee jest porozumieniem, idącym w parze ze sprzedażą towaru, stanowiącym, że jeśli produkt nie spełni warunków umowy, sprzedawca zobowiązany będzie zaradzić tej sytuacji. Stanowi obietnicę, że jeżeli produkt okaże się wadliwy, jego wytwórca zrobi pewne rzeczy. Warranty określa cechy produktu, co - według producenta - produkt może zrobić. Guarantee określa, co zrobi producent w przypadku, gdy produkt nie spełni warunków wyliczonych w warranty.

4.1. Dane dotyczące gwarancji przedstawiane w reklamie oraz identyfikacja gwaranta

W każdej reklamie produktu zawierającej wzmiankę o gwarancji, należy przedstawić pewne dane dotyczące jakości, rezultatów i efektów zakupu rzeczy opatrzonej gwarancją, to znaczy zidentyfikować gwaranta oraz przedstawić charakterystykę, działanie, czas obowiązywania, warunki i zmiany wynikające z gwarancji.

We wczesnych latach sześćdziesiątych, World Wide Television Corporation sprzedawała telewizory i urządzenia, w reklamie których skupiała się na rocznej gwarancji swoich produktów. Ich sprzedaż była przeprowadzana w wyjątkowy sposób: zamiast uiszczać miesięczne opłaty za sprzęt, nabywca wrzucał do skrzynki monety, dzięki czemu mógł włączyć urządzenie. Nabywca nie mógł używać zakupionego urządzenia, jeśli nie wrzucił odpowiedniej ilości monet. Chociaż reklama głosiła, że produkt posiada roczną gwarancję, nie identyfikowała w żaden sposób gwaranta, którym nie było World Wide Television Corporation (jak przypuszczał potencjalny konsument nabywający sprzęt), ale Siegler Corporation, o czym konsument mógł się dowiedzieć już po dokonaniu zakupu z instrukcji obsługi. Już sam ten fakt był oszukańczy, jednakże nie tylko to było nieuczciwe w reklamie produktu. World Wide Television Corporation ogłaszała, że gwarancja jest wliczona w koszt urządzenia, jednakże nie stanowiła ona w rzeczywistości dodatkowej "atrakcji" przyciągającej klientów, lecz była koniecznością, ponieważ w przypadku zepsucia się urządzenia, nabywca nie mógłby go używać i nie zapłaciłby przedsiębiorstwu (nie wrzucałby więcej monet). Był to jedyny powód, dla którego World Wide Television Corporation tak głośno zachwalała roczny gwarantowany serwis. Dowiedziawszy się o reklamie FTC (Federalna Komisja Handlu) przedstawiła skargę: In the Matter of World Wide Television Corp., 66 F.T.C. 961 (1964). Jeden z komisarzy stwierdził, że owa reklamowana gwarancja nie jest bezwarunkowa, lecz podlega rozmaitym wymaganiom, ograniczeniom i restrykcjom, przez co nie spełnia wymagań dotyczących natury, warunków i zakresu prawdziwej gwarancji oraz nie identyfikuje w żaden sposób gwaranta. Komisja zakazała World Wide Television Corporation reklamowania swoich produktów jako posiadających gwarancję, chyba że firma ta dokładnie określi naturę, zasięg i długość gwarancji oraz wyraźnie poda nazwę i adres gwaranta.

4.2. Przedstawienie charakterystyki i wyszczególnienie zasad działania gwarancji

Reklamodawca może stworzyć dowolny zakres swojej gwarancji, jednakże musi określić dokładnie jej charakterystykę, cechy i ograniczenia. Samo słowo "gwarancja" jest nie do przyjęcia. Jedną z najwcześniejszych spraw, która przyczyniła się do stworzenia powyższego wymagania był proces: Parker Pen Co. v. FTC, 153 F.2d 509 (C.C.A. 1946), który wszczęty został z powodu reklamy piór wiecznych firmy Parker. Według reklamy pióra te miały gwarancję "na całe życie właściciela", z wyjątkiem sytuacji umyślnie wyrządzonej szkody lub zagubienia produktu. Każda naprawa pióra wiązała się z 35 centami opłaty pocztowej, ubezpieczenia i obsługi, o czym także głosiła reklama. Federalna Komisja Handlu przedstawiła wówczas skargę, twierdząc, że liczenie sobie 35 centów za naprawę pióra w ramach gwarancji jest oszustwem wobec konsumenta. Spór skończył się w objazdowym sądzie apelacyjnym, który orzekł, że samo słowo "gwarancja" nie posiada żadnego znaczenia, jeżeli nie jest poparte innymi, tłumaczącymi je określeniami. Sąd uznał, że doliczanie 35 centów za każdą naprawę w ramach gwarancji było całkowicie dopuszczalne, ponieważ firma Parker w taki właśnie sposób dookreśliła znaczenie słowa "gwarancja". Komisja przegrała proces.

Bardzo istotnym elementem każdej gwarancji jest określenie, na jakich zasadach będzie ona honorowana i co stanie się w jej ramach z produktem. Przykładem ilustrującym ważność tego elementu może być sprawa: In the Matter of Capitol Mfg. Corp., 73 F.T.C. 872 (1968). Firma Capitol sprzedawała tanie zegarki, będące imitacjami zegarków firm Hamilton i Gruen, reklamując je jako produkty z dwuletnią gwarancją, jednakże nie określając w żaden sposób, jak ma wyglądać realizacja takiej gwarancji (naprawa, wymiana, zwrot pieniędzy). Federalna Komisja Handlu zainteresowała się treścią tej reklamy i wniosła skargę, stwierdzając, że reklamowane zegarki są tak niskiej jakości, iż z pewnością nie będą działać przez dwa lata, dlatego też niezbędne jest wyszczególnienie, na jakich zasadach działać będzie gwarancja. Firma Capitol nie dostosowała się do wymogów FTC, przez co FTC wydała nakaz zaprzestania działalności.

Odnośnie do czasu obowiązywania gwarancji - gwarancja powinna zawierać dokładne określenie czasu jej obowiązywania, przy czym nie wystarczy tu oświadczenie typu: "gwarancja na jeden sezon" lub "gwarancja na rok", ponieważ wymagane jest również oznaczenie daty, od której biegnie jej termin obowiązywania. Innym dopuszczalnym sposobem oznaczenia czasu obowiązywania gwarancji jest określenie daty jej wygaśnięcia. Ważne jest, aby czas obowiązywania gwarancji był reklamowany w rzetelny sposób, co nie miało miejsca w przypadku maszyn do szycia firmy International Stitch-O-Matic, reklamującej swoje produkty jako posiadające 25 lat gwarancji na każdą część. W rzeczywistości gwarancji podlegał tylko silnik i to zaledwie na rok. Sprawą zainteresowała się FTC, co poskutkowało skargą: In the Matter of International Stitch-O-Matic Corp. 54 F.T.C. 1308 (1959).

Jeżeli gwarancja jest obwarowana jakimikolwiek warunkami, muszą one być wyraźnie wymienione w jej reklamie. Reklamowanie produktu jako posiadającego "bezwarunkową gwarancję" jest równoznaczne z nieobwarowaniem tejże gwarancji żadnymi warunkami. W powyższej sytuacji znalazło się przedsiębiorstwo produkujące farby wodoodporne, Universe Chemicals, oferując dziesięcioletnią "bezwarunkową gwarancję" na swoje produkty, która w praktyce często nie była honorowana. Włączywszy się w sprawę, FTC orzekła⁹⁹⁸, że taka gwarancja nie była wcale bezwarunkowa, co więcej, nigdzie nie wymieniono jej obwarowań.

Wyszczególnienie wszelkich opłat związanych z gwarancją. Firma produkująca przenośne radia reklamowała je jako posiadające gwarancję polegającą na zwrocie pieniędzy, jednakże nie wspomniała o kosztach obsługi. Sprawa trafiła do sądu⁹⁹⁹, który uznał reklamę za wprowadzającą konsumenta w błąd. Sąd orzekł, że wszelkie opłaty związane z realizacją gwarancji muszą być wyszczególnione w reklamie.

Głównym problemem związanym z reklamowaniem gwarancji jest kwestia zgodności takiej reklamy ze stanem faktycznym. W przypadku zaistnienia różnic między gwarancją a jej reklamą, niezależnie od ich wielkości, wkroczyć może Federalna Komisja Handlu. Różnicą tego typu może być stwierdzenie reklamowe, że gwarancja nieobwarowana jest żadnymi warunkami, podczas gdy w rzeczywistości jest ona ograniczona¹⁰⁰⁰. Ponadto, pewne gałęzie przemysłu mają własne regulacje określające dokładnie, jakie ograniczenia i wymagania odnośnie do gwarancji jakości i pochodzenia produktu mają być spełnione¹⁰⁰¹.

4.3. Typy gwarancji

Najpopularniejszymi typami gwarancji są: zwrot pieniędzy, gwarancja satysfakcji, gwarancja na całe życie, gwarantowana naprawa, gwarancja limitowana, zwrot sumy zakupu lub wymiana produktu na nowy.

1) Zwrot pieniędzy - najpopularniejsza z możliwych gwarancji, w której konsument - w razie niezadowolenia z zakupu - ma prawo żądać zwrotu pieniędzy, które powinny zostać mu wydane niezwłocznie. Taki typ gwarancji może być oferowany w licznych sytuacjach, jednakże musi być zawsze wyraźnie stwierdzony w reklamie i na opakowaniu produktu. Należy także sprecyzować, co producent zrobi w następujących sytuacjach: gdy konsument nie jest zadowolony z produktu; gdy produkt jest dostępny taniej w innym miejscu; gdy produkt nie może wykonać określonej pracy; gdy produkt nie wykonuje takiej pracy lepiej niż produkt konkurencyjny.

2) Gwarancja satysfakcji - jeżeli taki typ gwarancji nie idzie w parze z wyszczególnieniem, co producent rozumie przez "satysfakcję", wówczas uznanie, czy produkt jest satysfakcjonujący czy nie, należy do konsumenta. Satysfakcja jest to osobisty, subiektywny osąd i nabywcy zezwala się na dokonanie takiego osądu co do zakupionego produktu.

3) Gwarancja na całe życie - taka gwarancja jest legalna, jednakże należy skonkretyzować dokładnie jej warunki. Jeżeli pobierane są jakiekolwiek opłaty za obsługę lub wymianę części, gwarancja nie może być nazywana "bezwarunkową". Nie można używać określenia "na całe życie", jeżeli producent nie zamierza rzeczywiście udzielić gwarancji na tak długi okres. To samo dotyczy określeń: "na zawsze", "na wieki" etc.

4) Gwarantowana naprawa - wszystkie gwarancje odnoszące się do naprawy urządzenia muszą zawierać następujące elementy: ograniczenie w czasie, opłaty za obsługę, koszty naprawy, strona odpowiedzialna za naprawę, typy wad objętych naprawą.

5) Gwarancja limitowana - wszystkie gwarancje niebędące gwarancjami bezwarunkowymi, są gwarancjami limitowanymi.

6) Gwarancja zwrotu sumy zakupu lub wymiany produktu na nowy - niektóre gwarancje określają, czy konsument ma prawo do zwrotu sumy zakupu, czy też należy mu się wymiana produktu na nowy, wolny od wad. Decyzję może podjąć producent, jednak musi to być stwierdzone w gwarancji.

4.4. Informatory federalnej komisji handlu o reklamowaniu gwarancji

Federalna Komisja Handlu opublikowała specjalne informatory¹⁰⁰², w których zawarte zostało szereg zaleceń umożliwiających reklamodawcom uniknięcie nieuczciwych lub oszukańczych praktyk reklamowych dotyczących gwarancji. Informatory nie stawiają wymagań, aby każdy produkt objęty został gwarancją, ale wymagają ujawnienia pewnych informacji w przypadku, gdy taka gwarancja jest reklamowana. Publikacja informatorów wskazuje na najwyższe stanowisko FTC w wyznaczaniu standardów regulujących reklamowanie gwarancji. Informatory odzwierciedlają również zmiany wprowadzone w reklamie przez Magnuson-Moss Warranty Act¹⁰⁰³ (omówiony w dalszej części pracy).

Jeżeli produkt konsumpcyjny o cenie wyższej niż 15 dolarów jest reklamowany jako posiadający pisemną gwarancję jakości (warranty), informatory FTC wymagają, aby reklama ukazywała - w sposób tak jasny i rzucający się w oczy, aby zostało to zauważone i zrozumiane przez konsumenta - wszystkie szczegóły dotyczące takiej gwarancji. Takie wyszczególnienie ma mieć miejsce przed sprzedażą, w miejscu nabywania produktu. Jeżeli produkt reklamowany jest w katalogach, przez pocztę lub telefonicznie jako posiadający gwarancję jakości, reklama musi ujawniać wszystkie szczegóły dotyczące takiej gwarancji w sposób jasny i zrozumiały, przekazując konsumentowi cały pisemny tekst gwarancji jakości lub informując go o możliwości uzyskania tekstu gwarancji. Za otrzymanie tekstu gwarancji konsument nie ponosi żadnych opłat.

Początkowo wymagano ujawnienia wszystkich detali dotyczących gwarancji jakości (warranty) już w samej reklamie produktu posiadającego taką gwarancję. Jednakże, z biegiem czasu, FTC stwierdziła, że tak szczegółowe wymagania odstraszają reklamodawców nawet od wspominania w reklamie o jakichkolwiek gwarancjach. Federalna Komisja Handlu wprowadziła zasadę dostępności warunków gwarancji jakości w sklepach¹⁰⁰⁴, dzięki której konsument jeszcze przed dokonaniem zakupu może dokładnie zapoznać się ze szczegółami takiej gwarancji. Zasada ta pozwoliła na zawężenie w reklamie informacji o gwarancji jakości do stwierdzenia, że wszelkie szczegóły dotyczące gwarancji dostępne będą przed dokonaniem zakupu w miejscu sprzedaży produktu. W przypadku sprzedaży z katalogów, przez pocztę lub telefon, należy w reklamie produktu poinformować konsumenta o możliwości uzyskania wszelkich informacji odnośnie do gwarancji jakości w sposób wolny od opłat na pisemne żądanie konsumenta. Informatory FTC podkreślają wagę poinformowania konsumenta w reklamie w sposób jasny i zrozumiały, że wszelkie szczegóły gwarancji będą podawane przed dokonaniem zakupu.

Są to gwarancje bardzo popularne w telewizji i zamówieniach pocztowych, jednakże FTC przestrzega w swych informatorach o konieczności pełnego zwrotu gotówki na każde żądnie konsumenta, jeżeli reklamuje się produkt jako posiadający tego typu gwarancję. Ponadto, jeżeli gwarancja satysfakcji jest obwarowana jakimikolwiek ograniczeniami (np. że produkt zwracany musi znajdować się w oryginalnym opakowaniu), muszą być one ujawnione w reklamie.

Informatory FTC żądają określenia "życia", o jakim mowa w gwarancji, tzn. czy jest to życie konsumenta, czy też odnosi się to do czegoś innego.

Planując reklamę produktu posiadającego gwarancję jakości (warranty), należy liczyć się z tym, że istnieją różne organy, regulujące przemysł od wewnątrz: Better Business Bureau (BBB) i jego wydziały: The National Advertising Division/National Advertising Review Board (NAD/NARB). Podstawowe standardy obowiązujące w reklamie są zebrane w stworzonym przez BBB Kodeksie Reklamy (Code of Advertising), obowiązującym zarówno reklamodawców, jak i agencje reklamowe oraz media wykorzystane w reklamie.

4.5. Rola The Magnuson - Moss Warranty Act

Uchwalając the Magnuson-Moss Warranty Act, Kongres nadał rządowi federalnemu dominującą rolę w prawie dotyczącym gwarancji (warranty law). Chociaż akt ten nie spełnił, jak dotąd, wstępnych oczekiwań, jest nadal dominującą regulacją gwarancji produktu lub usługi, w szczególności pisemnej gwarancji jakości (written warranty). Jeżeli producent oferuje swój produkt wraz z pełną gwarancją (full warranty), Magnuson-Moss Warranty Act zobowiązuje go do czterech podstawowych działań:

1) naprawy lub wymiany wadliwego produktu, nieodpłatnie, w rozsądnym terminie;

2) niewymagania od klienta jakichkolwiek nadmiernych działań w celu otrzymania gwarantowanej usługi;

3) gwarancja należy się każdemu, kto posiada produkt podczas okresu obowiązywania gwarancji;

4) klient ma prawo wyboru wymiany produktu na nowy lub zwrotu pieniędzy w przypadku, gdy produkt nie może być naprawiony lub nie został naprawiony pomimo rozsądnej liczby prób naprawienia go.

Oferowanie konsumentowi ograniczonej gwarancji (limited warranty) jest równoznaczne ze spełnieniem części warunków oferowanych w gwarancji pełnej (np. darmowe nowe części, ale poniesienie opłaty za ich wymienienie).

4.6. Związek klienta i agencji reklamowej. Odpowiedzialność agencji

W przypadku odpowiedzialności wobec mediów, zazwyczaj odpowiedzialny jest klient agencji reklamowej, nie zaś sama agencja. Dzieje się to w każdym przypadku, kiedy agencja reklamowa działała w imieniu swojego klienta, za jego zgodą i w porozumieniu z nim, zaś media o tym wiedziały.

Wyjątkiem od powyższej reguły jest klauzula wyłącznej odpowiedzialności, będąca często elementem kontraktów zawieranych z mediami. Klauzula ta stanowi, że agencja reklamowa dobrowolnie zgadza się być bezpośrednio odpowiedzialna za wszelkie koszty poniesione przez media, między innymi za długi zaciągnięte przez klienta agencji. W rezultacie agencja może wymóc na kliencie obowiązek przekazania opłat należnych mediom agencji reklamowej jeszcze przed czasem ich wymagalności przez media. W przypadku nieuiszczenia opłaty na czas, agencja ma możliwość odwołania czasu antenowego przeznaczonego na reklamę, a także ma roszczenie odszkodowawcze za poniesione realne straty przeciwko klientowi.

Agencja reklamowa może być również współodpowiedzialna wraz ze swoim klientem za reklamowanie produktów przy wykorzystaniu oszukańczych lub nieuczciwych stwierdzeń reklamowych oraz w przypadku zniesławienia, naruszenia praw autorskich oraz praw do znaku towarowego, pogwałcenia prawa do unikania rozgłosu itp. Nie wystarczy stwierdzenie, że agencja działała na polecenie klienta, ponieważ sądy traktują agencje jako profesjonalistów, od których ma się prawo wymagać więcej.

W przypadku zatrudniania do reklamy dzieci, wymagane jest ważne zezwolenie na pracę, w przeciwnym razie klient oraz jego agencja reklamowa (a także fotograf robiący zdjęcia i reżyser) mogą mieć duże kłopoty, łącznie z karą więzienia. Prawo federalne ustala minimalne wynagrodzenie dla dzieci, godziny pracy oraz warunki pracy. W niektórych stanach (np. Kalifornia) wymagana jest obecność nauczyciela lub pracownika opieki społecznej podczas każdej sesji. Najważniejsze jest ważne zezwolenie na pracę, gdyż w przypadku jego braku ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej jest praktycznie bezużyteczne. Firmy ubezpieczeniowe mogą odmówić wypłacenia ubezpieczenia, jeżeli nastąpiło pogwałcenie prawa prowadzące do szkody (np. dziecko wbrew prawu pracowało w niebezpiecznych warunkach lub w nieodpowiednich godzinach, tj. po 18:30 w przypadku Kalifornii).

4.7. Reklamowanie profesjonalnego biznesu; reklamy polityczne

Pierwszym stanem, który wprowadził kodeks etyki zawodowej adwokatów, był stan Alabama. Ten XIX-wieczny kodeks zezwalał na reklamowanie się adwokatów w ogłoszeniach prasowych, jednakże w każdym innym stanie takie działanie było karalne (np. zawieszenie adwokata w prawach do wykonywania zawodu na okres 6 miesięcy¹⁰⁰⁵). W roku 1908 The American Bar Association (Amerykańska Izba Adwokacka) opublikowała Kanony Etyki Zawodowej (Canons of Professional Ethics), które uznały reklamowanie tego zawodu w jakikolwiek sposób za nieprofesjonalne (Kanon 27). Dopiero w roku 1977 Sąd Najwyższy podtrzymał płynące z Pierwszej Poprawki prawo adwokatów do reklamowania swoich usług, jakkolwiek nie zagwarantował wykonywania tego prawa w dowolny sposób, zabraniając reklamy nieprawdziwej, oszukańczej lub wprowadzającej w błąd¹⁰⁰⁶. Adwokatura przyjęła to orzeczenie mało entuzjastycznie, ograniczając reklamowane treści do podawania cen rutynowych usług prawnych. Rok później sąd orzekł¹⁰⁰⁷, iż społeczeństwo musi być chronione od reklamowania usług adwokackich, które opierałoby się na oszustwie, bezprawnym nacisku lub zastraszeniu. W 1982 r. Sąd Najwyższy udzielił nagany za pogwałcenie regulacji dotyczącej reklamowania usług adwokackich¹⁰⁰⁸, wbrew zdaniu swojej Komisji Doradczej, która próbowała wykluczyć oskarżonego adwokata z adwokatury.

Sądy zaczęły skłaniać się ku zezwoleniu adwokatom na uczciwą, rzetelną reklamę swoich usług¹⁰⁰⁹, co zbiegło się w czasie z zainteresowaniem Federalnej Komisji Handlu takim typem reklamy. Celem FTC było zachęcanie wszelkich profesjonalistów (w tym adwokatów) do uczciwej, zgodnej z prawdą reklamy. FTC starała się więc usunąć ograniczające reklamę regulacje, które ograniczały konkurencyjność, powodowały wzrost cen usług i szkodziły w ten sposób konsumentom, nie oferując nic w zamian.

W 1984 r. FTC przygotowała raport dotyczący poprawy warunków dostępu konsumenta do usług prawnych (Improving Consumer Access to Legal Services: The Case for Removing Restrictions on Truthful Advertising), w którym pytała 3200 prawników z 17 stanów, czy ograniczenia reklamy usług prawniczych wpływa na dostępność tychże usług i ich ceny. Jednym z głównych wniosków raportu było stwierdzenie, że restrykcje dotyczące metody, treści i formy reklamy usług prawniczych ograniczały znacznie przepływ informacji do konsumenta o prawnikach i ich usługach. Raport poparł też dowodami stwierdzenie, że zwiększenie możliwości stosowania uczciwej reklamy zaowocuje obniżeniem cen usług prawnych.

The American Bar Association (ABA) uchwaliła w 1983 r. nowe zasady etyki zawodowej (Model Rules of Professional Conduct), zawierające zasady regulujące reklamowanie usług adwokackich. Federalna Komisja Handlu pochwaliła nowe przepisy jako bardziej obiektywne i jasne od poprzednich, podkreślając ich użyteczność w ograniczeniu oszukańczej reklamy na rzecz reklamy opartej na prawdzie. Zasada 7 zdefiniowała, czym są oszukańcze, wprowadzające w błąd komunikaty zawarte w reklamie:

1) komunikaty zawierające wprowadzenie w błąd co do istotnej okoliczności faktycznej lub zawierające istotne wprowadzenie w błąd co do prawa, komunikaty pomijające okoliczności niezbędne do uznania całości stwierdzenia reklamowego jako niewprowadzającego w błąd;

2) komunikaty, w przypadku których należy się spodziewać, że stworzą nieuzasadnione oczekiwania co do rezultatów, które prawnik ma osiągnąć, lub komunikaty stwierdzające wprost lub implikujące, że prawnik może osiągnąć rezultaty przy użyciu środków naruszających zasady etyki zawodowej lub innych praw;

3) komunikaty porównujące usługi prawne reklamującego z usługami prawnymi innego prawnika, chyba że porównanie to może być rzeczywiście uzasadnione.

5. Modelowy zbiór przepisów dotyczących komunikatów odnoszących się do usług prawniczych zawartych w reklamie w USA

Zasadą jest, że prawnik nie może wygłaszać nieprawdziwych lub oszukańczych komunikatów o nim samym lub jego usługach.

5.1. Reklama

1) Prawnik może reklamować swoje usługi za pośrednictwem poczty lub mediów publicznych, wliczając w to - ale nie ograniczając się tylko do tego - książki telefoniczne, branżowe katalogi firm, gazety lub czasopisma, radio i telewizję, pod warunkiem że komunikaty reklamowe nie są nieprawdziwe lub oszukańcze.

2) Kopia lub nagranie reklamy lub pisemnego komunikatu ma być przechowywana przez rok po zakończeniu jej rozpowszechniania, wraz z pełnym rejestrem, gdzie i kiedy była ona rozpowszechniana.

5.2. Bezpośredni kontakt z potencjalnymi klientami

Prawnik może być inicjatorem porozumienia się z potencjalnymi klientami, kontaktując się z nimi osobiście, za pośrednictwem pisemnych komunikatów skierowanych bezpośrednio do indywidualnych osób lub poprzez komunikat telefoniczny, w celu bycia zatrudnionym, chyba że:

1) prawnik wie lub powinien był wiedzieć, że stan psychiczny, emocjonalny lub umysłowy osoby nie pozwala jej na rozsądną ocenę kwestii zatrudnienia prawnika;

2) osoba poinformowała prawnika, że nie życzy sobie otrzymywać od niego żadnych komunikatów;

3) prawnik wie lub powinien był wiedzieć, że jego komunikaty zawierają elementy przymusu lub nękania.

5.3. Informacje o zakresie praktyki

Prawnik może poinformować o zakresie swojej praktyki, o gałęziach prawa, w których się specjalizuje. Prawnik nie będzie stwierdzał bezpośrednio lub sugerował, że jest powszechnie znanym lub dyplomowanym specjalistą, z wyjątkiem sytuacji, gdzie prawnik faktycznie otrzymał dyplom za praktykę prowadzoną na szczególnym polu prawa.

5.4. Nazwy firm lub nagłówki

Prawnik może używać jakiejkolwiek nazwy firmy, nagłówka lub profesjonalnego oznaczenia, pod warunkiem że nie jest ono nieprawdziwe lub oszukańcze.

Jakkolwiek przepisy uchwalone przez ABA są kluczowym dokumentem regulującym kwestię reklamowania usług prawnych, różne stanowe Izby Adwokackie - działające zgodnie z sądami stanowymi - mają bezpośrednią władzę nad prawnikiem, dlatego też zawsze należy zbadać zalecenia Izby Adwokackiej stanu, w którym chce się zareklamować swoje usługi.

6. Reklama polityczna

Pierwsza Poprawka Konstytucji Stanów Zjednoczonych głosi, iż żaden rodzaj języka nie cieszy się większą ochroną niż reklama polityczna. Ponieważ kandydujący politycy wydają obecnie ogromne sumy na reklamę telewizyjną (trend ten zaczął się wraz z kampanią J.F. Kennedy’ego), skutkuje to zwiększeniem liczby zagadnień, które muszą być właściwie zrozumiane przez reklamujących się.

Produkując reklamę polityczną, należy zapoznać się z ważnym aktem prawa federalnego - The Federal Election Campaign Act (FECA)¹⁰¹⁰, którego działy określają, jakie fakty musi ujawnić kandydat w swojej reklamie; czas, który media mogą poświęcić na reklamę; udział zasług agencji reklamowej wobec kandydata i wiele innych, istotnych spraw. W myśl przepisów FECA, reklamy polityczne kandydujących (lub prośby o wsparcie dla kampanii) muszą jasno sprecyzować imię i nazwisko kandydata, upoważniony do zbierania funduszy na kampanię wyborczą kandydata komitet wyborczy, przedstawiciela lub inną osobę, która zapłaciła za reklamę. Jeżeli reklamy kampanii wyborczej oraz inne materiały informacyjne są publikowane przez komitet wyborczy lub osoby nieposiadające upoważnienia kandydata do takiej publikacji, fakt ten musi być podany do publicznej wiadomości. The Federal Election Campaign Act wymaga od sieci telewizyjnych rozsądnego udostępnienia czasu antenowego kandydatom lub umożliwienia zakupu rozsądnej ilości czasu antenowego federalnym biurom wyborczym. Gazety i magazyny nie są objęte wymogiem udostępnienia przestrzeni na reklamy wyborcze kandydujących.

Powołana do życia w 1974 r. Federalna Komisja Wyborcza (The Federal Election Commission - FEC) zdefiniowała pojęcie "wsparcia" (contribution) oraz "nakładów i wydatków" (expenditure) jako bezpośrednie lub pośrednie płatności, pożyczki, zaliczki, zadatki lub darowizny pieniężne albo jakiekolwiek usługi.

Agencje reklamowe muszą zdawać sobie sprawę, że w przypadku nieopłacenia reklamy politycznej przez kandydującego, agencja musi sama próbować odebrać dług, gdyż w przeciwnym razie jej wkład w wyprodukowanie reklamy zostanie uznany za wsparcie polityczne.

Zakończenie

W prawie wspólnotowym zdecydowanie zwyciężyła koncepcja ograniczająca pojęcie konsumenta do osób fizycznych. Bezspornie jest tak w większości dyrektyw¹⁰¹¹. Rozważania podjęte w niniejszej rozprawie w pełni pozwoliły na uzasadnienie tezy, że pojęciem konsumenta należy obejmować nie tylko osoby fizyczne.

Analiza regulacji prawnych wybranych krajów europejskich pozwala zauważyć, że szerokie pojęcie konsumenta (obejmujące również osoby prawne), istnieje w niektórych wewnętrznych porządkach prawnych państw członkowskich oraz w aktach prawnych i oficjalnych dokumentach Wspólnoty. Zdecydowanie stoję na stanowisku, że pojęcia konsumenta nie należy ograniczać do osób fizycznych. W rozprawie bronię poglądu prezentowanego w doktrynie, że "ograniczanie się poszczególnych dyrektyw do pojęcia osoby fizycznej (...) niekoniecznie musi być uznane za argument przemawiający za poglądem, że definiowanie na użytek prawa konsumenckiego pojęcia konsumenta należy ograniczać do osób fizycznych"¹⁰¹².

Zdecydowanie opowiadam się za ustawowym sformułowaniem definicji konsumenta reklamy. Jestem tu za szerokim pojęciem konsumenta, obejmującym zarówno osoby fizyczne, jak i prawne. Brak definicji tzw. konsumenta reklamy nakazuje korzystanie z obowiązujących definicji konsumenta, mających wąski zakres, ograniczony do osób fizycznych.

Propozycję stosowania najszerszej definicji uzasadniam koniecznością wzmacniania pozycji konsumenta.

Pozytywnie oceniam uznanie w polskim ustawodawstwie reklamy porównawczej za dopuszczalną oraz określenie warunków posługiwania się nią. Podkreślam, że stosowanie reklamy porównawczej dobrze służy konsumentowi. Istotne jest to również dla przedsiębiorców rozpoczynających działalność oraz przedsiębiorców oferujących nowe towary, usługi lub warunki sprzedaży. Zwiększa to ich szanse zdobywania rynku. Z tego powodu ten rodzaj reklamy pojawił się najpierw w USA, a przed jego dopuszczeniem broniły się kraje europejskie przywiązane do tradycyjnych metod marketingowych. Rozważenia jednak wymaga prawidłowość i słuszność stosowanej techniki legislacyjnej w tym zakresie¹⁰¹³.

Dostosowując polskie uregulowania do prawa wspólnotowego w kwestiach dotyczących reklamy, posłużono się metodą przejmowania uregulowań europejskich, wprowadzając do prawa polskiego dodatkowe przepisy, będące w znacznej części tłumaczeniem przepisów unijnych. Nie jest to najlepsza metoda harmonizowana naszego prawa z prawem wspólnotowym. To oczywiste, że dla państw członkowskich Unii Europejskiej wiążąca jest treść dyrektyw, ustawodawstwo wewnętrzne ma być z nimi spójne, zgodne, istnieje dowolność co do sposobu, w jaki tego dokonują¹⁰¹⁴. Pamiętać jednak należy, że dyrektywy określają minimalny zakres regulacji, co nie nakazuje ustawodawcom poszczególnych krajów europejskich dosłownego przejęcia postanowień dyrektyw. W przypadku reklamy porównawczej jest to usprawiedliwione tym, że w odróżnieniu od większości dyrektyw, które określają minimalny poziom ochrony, jaki w oznaczonej sferze powinny zapewniać państwa członkowskie, dyrektywa Nr 97/55/WE nie zezwala państwom na zaostrzenie wymogów stawianych reklamie porównawczej.

Wobec faktu dosłownego "przejmowania" przepisów europejskich dotyczących reklamy porównawczej, powstaje jednakże pytanie, dlaczego nie postąpiono podobnie w stosunku do reklamy wprowadzającej w błąd? Problemem jest, że nie przyjęto z dyrektywy samej definicji reklamy. Należy zwrócić uwagę, że wobec braku ogólnej definicji reklamy, definicje reklamy porównawczej i reklamy wprowadzającej w błąd są niekompletne. Istotnie, to pojęcie reklamy jest obecnie, wskutek licznych prób jego definiowania przez ustawodawcę, mniej jasne aniżeli było w czasie opracowywania projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji¹⁰¹⁵.

Przegląd normatywnych definicji reklamy wykazuje, że definicje zawarte w różnych aktach nie tworzą zwartego systemu. Brakuje w nich przede wszystkim generalnego pojęcia reklamy, które znajdowałyby zastosowanie w tych przypadkach, w których akty normatywne nie zawierają własnych definicji reklamy. Wobec braku pojęcia o charakterze generalnym, poszczególne definicje, muszą być traktowane jako samodzielne, a nie jako szczegółowe przypadki lub wyjątki od reguły generalnej. Fakt, że definicje te są bardzo odmienne, powoduje trudności w wykładni i stosowaniu prawa.

W relacji prawnej reklamodawca-konsument istotną rolę należy przypisać, obok stosowanych norm prawa, również normom etycznym, zasadom uczciwości kupieckiej i dobrym obyczajom kupieckim. W dobie rozwoju technologii, internetu, powszechność reklamy, jej wszechobecność, powoduje wzrost znaczenia zasad etyki reklamodawców, kodeksów etycznych organizacji przedsiębiorców i przestrzegania ich przez przedsiębiorców.

Na aprobatę zasługuje wprowadzenie do polskiego ustawodawstwa pojęcia kodeksu dobrych praktyk¹⁰¹⁶. Definiuje się go jako zbiór zasad postępowania, w szczególności norm etycznych i zawodowych, przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania. Kodeksem tym mogą kierować się wszystkie podmioty zajmujące się działalnością handlową w stosunku do klienta-konsumenta (definiowanego tak jak w art. 22¹ k.c.). Należy podkreślić, że obowiązująca od 21 grudnia 2007 r. ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym ma chronić konsumentów w relacjach z przedsiębiorcami, a ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obejmuje relacje między przedsiębiorcami, przez co nie ma ona znaczenia w relacji reklamodawca-konsument.

Z punktu widzenia problematyki rozważanej w niniejszej pracy pozytywnie oceniam wprowadzenie zasady zakazującej nieuczciwego stosowania praktyk rynkowych (art. 3 ww. ustawy), w szczególności reklamy. Podkreślam jednak, że w przypadku, gdy reklama wprowadza w błąd, istnieje podstawa do twierdzenia, iż oprócz poszkodowanych konsumentów stratę ponoszą również przedsiębiorcy-kontrahenci, których interesy mogą zostać naruszone przez nieuczciwą reklamę. Należy bowiem zauważyć, że przedsiębiorca-reklamodawca szkodzi nie tylko konsumentowi zainteresowanemu daną ofertą, ale także swojemu przeciwnikowi na rynku, stawiając go w złym świetle. Istnieje, moim zdaniem, domniemany nakaz, aby reklama podlegała podwójnej ocenie: w relacji przedsiębiorca - konsument i przedsiębiorca - przedsiębiorca. Jest to również argument przemawiający za rozszerzeniem definicji konsumenta.

Zdecydowanie sprawdziła się postawiona przeze mnie teza o konieczności uregulowania odrębnej odpowiedzialności prawnej reklamodawców wobec konsumentów. Takiej odrębnej konstrukcji w prawie polskim brakuje. W tej kwestii odpowiedzialność kontraktowa istnieje bez wątpienia wtedy, gdy reklama ma postać oferty. Natomiast istnieje luka co do określenia odpowiedzialności reklamodawcy wobec konsumenta, gdy reklama jest jedynie zaproszeniem do negocjacji, do składania ofert. Taka reklama w świetle przepisów prawa cywilnego nie jest prawnie relewantna. Jednak pozytywnie należy ocenić uregulowania zawarte w ustawie o sprzedaży konsumenckiej¹⁰¹⁷, gdzie po raz pierwszy reklama jako instytucja przedumowna uzyskała charakter prawnie relewantny.

Natomiast o odpowiedzialności deliktowej w związku z działalnością reklamodawców można by mówić jedynie w sytuacji naruszenia przez reklamę dóbr osobistych konsumentów.

Analizując możliwość uchylenia się od skutków prawnych oświadczeń woli złożonych przez konsumentów pod wpływem reklamy podstępnie wprowadzającej w błąd, pozytywnie należy ocenić pojęcie tzw. przeciętnego konsumenta. Co prawda w literaturze przedmiotu jest on cały czas określany pasywnym, końcowym odbiorcą dóbr, słabszym ogniwem "gry rynkowej", ale w najnowszej doktrynie i ustawodawstwie wskazuje się, że przeciętny konsument jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny, zob. np. art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Podkreślić jednak należy, że z innych przyczyn chroni się konsumenta w Europie, a zatem i w Polsce, a z odmiennych w USA. W Europie uzasadnia się konieczność ochrony konsumenta ze względu na jego niedoinformowanie, "zagubienie" w wielości docierających do niego informacji i to za pomocą coraz nowocześniejszych środków technicznych, natomiast konsument amerykański, traktowany najbardziej liberalnie jest chroniony, ponieważ nie jest, zdaniem amerykańskiego prawodawcy właściwie reprezentowany.

Analiza kilkuset orzeczeń sądów krajów europejskich i amerykańskich, Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i treści dyrektyw pozwala mi twierdzić, że w prawie europejskim¹⁰¹⁸ widoczna jest drobiazgowa kazuistyka, odniesienie się do wręcz instruktażowo ujętych, konkretnych sytuacji. W Europie, odmiennie niż w USA, nie wystarczy, że sąd obejmie sytuację abstrakcyjnie ujętą klauzulą. Kazuistyczne sformułowanie wynikało z faktu, że w prawie europejskim istotne jest, aby bez ewentualnego ryzyka wątpliwości sędziego przesądzić, że konkretna sytuacja jest "antykonsumencka".

Uważam, że aby precyzyjnie wskazać, z jakimi zagrożeniami wiążą się dla konsumenta działania reklamowe, konieczne jest wprowadzenie zmian wskazujących cechy czynu nieuczciwej konkurencji. Określając, jakie cechy ma spełniać reklama, aby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, trzeba zaznaczyć, że musi ona zagrażać lub bezpośrednio naruszać interes konsumenta lub przedsiębiorcy.

Z jednej strony w Polsce odczuwalny jest deficyt ochrony konsumentów i połowiczność sankcji oferowanych przez prawo. Realizacja roszczeń polegających na żądaniu zaniechania określonych działań (np. zaprzestania emitowania reklamy) nie jest w stanie usunąć wszystkich negatywnych skutków, jakie reklama sprzeczna z prawem może wywołać. Natomiast żądanie naprawienia szkody na zasadach ogólnych jest długotrwałe, trudne dowodowo ze względu na to, że ciężar udowodnienia wszelkich okoliczności spoczywa na konsumencie. W tym względzie na aprobatę zasługuje regulacja treści art. 13 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, wprowadzająca domniemanie istnienia nieuczciwej praktyki rynkowej i uregulowanie, że ciężar dowodu, iż dana praktyka rynkowa nie stanowi nieuczciwej praktyki wprowadzającej w błąd, spoczywa na przedsiębiorcy, któremu zarzuca się stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej. Należy jednak podkreślić, że procesy odszkodowawcze są kosztowne, W Polsce i w innych krajach europejskich, w porównaniu do USA, konsumentowi stawia się bardzo wysoką poprzeczkę ryzyka rynkowego, jakie sam musi ponieść zwłaszcza wtedy, gdy chodzi o jego powinności co do znajomości sytuacji rynkowej.

Z drugiej strony polskiemu konsumentowi ustawodawca próbuje zapewnić tzw. europejski standard ochrony. Najlepszym tego wyrazem jest wprowadzenie do regulacji poszczególnych umów konsumenckich cooling off period, umożliwiającego "wycofanie się" z transakcji bez żadnych negatywnych skutków po upływie krótkiego tempus ad deliberandum (czasu do namysłu), służącego tylko konsumentowi.

Problem ochrony konsumenta przed działaniami reklamodawców jest cały czas aktualny, bowiem rozwój środków ochrony prawnej konsumenta dokonuje się stopniowo, ewolucyjnie. Za niezbędne uważam wspomaganie konsumenta przez instytucje prawne w poruszaniu się na rynku gospodarczym i zawieraniu korzystnych dla niego kontraktów. Bezspornie dodatkową determinantą wzmacniającą ochronę konsumenta jest przystąpienie Polski do Unii Europejskiej. Wiązało się to z koniecznością harmonizacji polskiego prawa z przepisami europejskimi, także w materii ochrony konsumentów. Zadania te wykonano nie tylko w płaszczyźnie legislacyjnej, ale dotyczą one również aktywności w sferze kontrolowania rynku, tworzenia odpowiedniego sądownictwa, budowania infrastruktury organizacyjnej służącej ochronie interesów konsumentów w szerokim znaczeniu.

W krajach Europy Zachodniej funkcjonują dwa systemy kontroli działalności reklamowej: system samokontroli (firmy przemysłu reklamowego tworzą organizacje zajmujące się czuwaniem nad przestrzeganiem reguł uczciwości reklamowej - podstawą jest tu Międzynarodowy Kodeks Reklamowy uchwalony w 1974 r. przez Międzynarodową Izbę Handlową) oraz krajowe kodeksy deontologiczne, niekiedy dotyczące wąskich dziedzin (np. reklam usług bankowych, środków farmaceutycznych). W Szwajcarii działalnością samokontrolą zajmuje się Szwajcarska Komisja ds. Uczciwości Reklamowej, we Francji Biuro Kontroli Reklamy oraz Francuski Urząd do Spraw Reklamy. We Włoszech działa Instytut Samodyscypliny w Reklamie, w Belgii istnieje Rada Reklamy, przy której działa Sąd Etyki Reklamowej, w Wielkiej Brytanii zadania samokontroli realizuje Komitet Praktyk Reklamowych. We wszystkich tych krajach organizacje samokontroli uznawane są za skuteczniejsze od sądów państwowych i one rozstrzygają większość sporów dotyczących reklam¹⁰¹⁹.

Podkreślam, że samokontrola reklamy, tj. wytyczanie reklamie ograniczeń za pomocą środków niezabezpieczonych siłą przymusu państwowego, pomimo braku tradycji i doświadczenia, rozwija się w Polsce z dużą dynamiką. Powstało kilka stowarzyszeń, które przyjęły kodeksy etyki reklamowej. Statuty stowarzyszeń uznają przestrzeganie przyjętych zasad za obowiązek członków. Za ich nieprzestrzeganie członek stowarzyszenia może zostać zeń wykluczony. Uważam, że bardzo dobrą praktyką z punktu widzenia ochrony konsumenta przed działaniami reklamodawców jest powtarzanie zasad, które już zostały ustalone w obowiązującym prawie lub przewidują ogólny obowiązek prowadzenia działalności reklamowej zgodnie z prawem.

W wielu przypadkach kodeksy powtarzają zasady, które już zostały ustalone w prawie obowiązującym lub przewidują ogólny obowiązek prowadzenia działalności reklamowej zgodnie z prawem. Uznawanie przestrzegania przepisów prawa za obowiązek członkowski ma to znaczenie, że realizacja przyjętych przez przepisy prawa zasad może być zapewniana bez użycia przymusu państwowego. Ponadto, kodeksy często wprowadzają zakazy i ograniczenia nieznane prawu państwowemu.

Najbardziej powszechny charakter ma kodeks postępowania w dziedzinie reklamy opracowany przez polski oddział Międzynarodowego Stowarzyszenia Reklamy. Jego postanowienia są oparte na kodeksie Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu. Postanowienia te ustalają odpowiadające dobrym obyczajom zasady prowadzenia reklamy. Na uwagę zasługują przede wszystkim duże wymagania stawiane reklamom skierowanym do dzieci (art. 12, 13) i konkretyzacja zasad dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd (art. 4, 5, 6, 10). Kodeks stawia dużo większe ograniczenia reklamie porównawczej (art. 5-7) oraz ograniczenia dotyczące wykorzystywania w reklamie cudzych oznaczeń odróżniających i cudzej renomy (art. 9).

Z inicjatywy polskiego oddziału Międzynarodowego Stowarzyszenia Reklamy w lutym 1997 r. została powołana Polska Rada Reklamy, a w grudniu 1997 r. został wybrany jej zarząd oraz powołany najważniejszy organ wykonawczy - Trybunał Arbitrażowy. Rada Reklamy jest stowarzyszeniem zrzeszającym przedstawicieli klientów (właściwych nadawców reklamy), producentów i dystrybutorów reklam (tj. agencji reklamowych), mediów (Izba Wydawców) oraz odbiorców (Federacja Konsumentów). Za podstawowy cel swojej działalności Rada przyjęła: "zbudowanie, promocję i ochronę zasad uczciwej i sprawiedliwej reklamy", a określone w statucie¹⁰²⁰ zasady zostały przejęte z kodeksu postępowania w dziedzinie reklamy. Trybunał jest sądem, który zajmuje się egzekwowaniem przestrzegania kodeksu postępowania w dziedzinie reklamy. Jego zadaniem jest wyrażenie, po wysłuchaniu zainteresowanych stron, opinii w sprawach zgodności reklam z zasadami uczciwej i sprawiedliwej reklamy.

Pierwszym prezesem Rady Reklamy został Marek Janicki, dyrektor agencji reklamowej McCann-Erickson. Wśród założycieli Rady jest "Rzeczpospolita" i jej wydawca "Presspublica" oraz takie gremia, jak Stowarzyszenie Marketingu Bezpośredniego, Stowarzyszenie Reklamy zewnętrznej, Stowarzyszenie Polskich Producentów Wyrobów Czekoladowych i Cukierniczych, największe agencje reklamowe (m.in. Leo Burnett, Bates Saatchi & Saatchi, CP/DDB), firmy badające rynek (SMG/KRC, Demoskop), producenci (Colgate, Palmolive, Procter & Gamble, Philip Morris, Gillette, Tchibo, Coca-Cola) i firmy działające na rynku mediów (Biuro Reklamy TVP, Super Express, RTL 7, Canal Plus, Radio Zet, Orkla Media). Rada reklamy stara się wpływać na etykę branży. Jeśli uzna, że reklamodawca narusza zasady uczciwej i sprawiedliwej reklamy, dostanie on 72 godziny na dobrowolne wycofanie kontrowersyjnego produktu bądź jego anonsu w mediach. Zostaną też o tym poinformowane media. W razie odmowy reklamodawcy, Rada Reklamy zamierza informować prasę o uznaniu przez nią reklamy za sprzeczną z zasadami etycznymi, a także występować do mediów z prośbą o wstrzymanie publikacji lub nadawania reklamy; to ostatnie zastrzeżenie budzi wątpliwości w odniesieniu do przedsiębiorców, którzy nie są członkami Rady, ani nie wyrazili zgody na stosowanie wobec nich tego rodzaju sankcji¹⁰²¹. Skargę na nieetyczną reklamę złożyć może każdy. Koszty jej zbadania nie będą obciążały skarżącego. Musi on jednak przedstawić dowód - taśmę wideo, magnetofonową, wycinek prasowy, fotografię i wykazać, którą zasadę etyczną zawartą w kodeksie Polskiej Rady Reklamy owa reklama naruszyła¹⁰²².

Szczegółowe postanowienia dotyczące reklamy zewnętrznej zawarte są w kodeksie postępowania w dziedzinie reklamy zewnętrznej, który został uchwalony przez Stowarzyszenie Reklamy Zewnętrznej. Kodeks, poza powtórzeniem wielu zasad, które zostały przyjęte w obowiązujących przepisach prawnych, ustala dodatkowe, których przepisy prawa nie przewidują (np. postanowienia dotyczące uwzględniania określonej odległości przy umieszczaniu reklam - "prawa pierwszeństwa", zakaz umieszczania reklam na ogrodzeniach parków i skwerów).

Polskie firmy browarnicze przyjęły dobrowolny kodeks reklamy i promocji piwa. Przyjęte w nim regulacje są wzorowane na podobnych przepisach obowiązujących w krajach Unii Europejskiej¹⁰²³.

Za pewnego rodzaju utrudnienie w rozwoju samokontroli reklamy należy uznać brak możliwości zakładania stowarzyszeń przez osoby prawne. I. Wiszniewska¹⁰²⁴ podkreśla, że ustawa Prawo o stowarzyszeniach¹⁰²⁵ przewiduje, że osoba prawna może być jedynie wspierającym członkiem stowarzyszenia (art. 10 ust. 3). Ograniczenie to zostało wprowadzone przez ustawodawcę w 1989 r. celowo, gdyż nie chciano dopuścić do odradzania się w formie stowarzyszeń monopolistycznych, struktur branżowych właściwych gospodarce planowej. Wobec zasadniczych zmian w strukturze gospodarki, a także ze względu na możliwość niedopuszczania do monopolizacji za pomocą rygorystycznego prawa monopolowego, wydaje się, że ustały przyczyny, dla których wyłączona została przez prawo o stowarzyszeniach możliwość zrzeszania się osób prawnych¹⁰²⁶. Daleko idące ograniczenia reklamy przewidziane są w zasadach etyki zawodowej, przyjmowanych przez organizacje samorządowe wolnych zawodów.

Problemem jest, że przepisy polskiego prawa regulujące przejawy nieuczciwej reklamy nie stanowią jednolitego systemu. Zawarte są one w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w wielu różnych aktach prawnych przewidujących bądź to zakazy lub ograniczenia reklamy określonych towarów i usług, bądź też określone wymagania dotyczące reklamy ze względu na środek przekazu. Przepisy te nie zawsze są dostatecznie klarowne i spójne. Nadmiernie szczegółowe unormowanie poszczególnych stanów faktycznych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spowodowało, że nie jest całkowicie jasny ich stosunek do przewidzianej w tej ustawie klauzuli generalnej zakazującej sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami działań, które godzą w interesy przedsiębiorców lub konsumentów¹⁰²⁷. Nie ulega wątpliwości, że klauzula generalna może być stosowana uzupełniająco. Powstaje jednak pytanie, czy klauzuli generalnej należy przypisywać także funkcję korygującą, tj. dopuszczać możliwość wyłączania na jej podstawie zastosowania u.z.n.k. w tych przypadkach, w których hipotezy szczegółowych deliktów zarysowane zostały zbyt szeroko i nie byłoby uzasadnione traktowanie ich jako czynników nieuczciwej konkurencji.

Sankcje za nieprzestrzeganie zakazów, ograniczeń lub wymagań dotyczących reklamy mają charakter cywilnoprawny, karnoprawny lub administracyjnoprawny. Nieprzemyślany jest system sankcji karnych za naruszenia zakazów i ograniczeń reklamy niektórych produktów. Brakuje mu wewnętrznej spójności. Przykładowo, nie ma uzasadnienia dla niejednolitego traktowania wprowadzającego w błąd oznaczania środków żywności i kosmetyków. Podczas gdy działanie to w pierwszym przypadku uznawane jest jedynie za wykroczenie zagrożone karą grzywny, w przypadku kosmetyków, jeśli działanie jest umyślne, mamy do czynienia z występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do 6 miesięcy lub grzywny.

Za niefortunnie ujęte należy też uznać przepisy prawa prasowego dotyczące odpowiedzialności za treść ogłoszeń i reklam, przewidujące, że odpowiedzialność wydawcy i redaktora za treść ogłoszeń i reklam jest wyłączona wtedy gdy reklamy odpłatne i prawidłowo oznaczone nie są sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego.

Problem obiegu informacyjnego w internecie, w tym kwestie reklamowe, wymaga całościowego zbadania z uwzględnieniem różnorodności zjawisk wynikających z istniejących w internecie możliwości technicznych. Następnie należałoby się zając wytyczeniem granic prawnych dla działalności gospodarczej, w tym reklamowej, prowadzonej przy użyciu tej nowoczesnej formy komunikowania się.

Pod adresem ustawodawcy zgłaszam postulat de lege ferenda, aby normując działalność reklamodawcy w poszczególnych sferach życia gospodarczego i społecznego czynił to po przeanalizowaniu potrzeby wprowadzenia nowych przepisów oraz ich przewidującej skuteczności, a także badań, w jaki sposób wpłynie to na wzrost poziomu ochrony konsumentów przed niepożądanymi działaniami reklamodawców.

Bibliografia

Literatura przedmiotu

Adamczyk J., Świerczyński M., Wybrane problemy prawne z zakresu reklamy produktów leczniczych, cz. I, Monitor Prawniczy 2005, nr 15

Adamczyk J., Świerczyński M., Wybrane problemy prawne z zakresu reklamy produktów leczniczych, cz. II, Monitor Prawniczy 2005, nr 16

Adamski A., Karnoprawna ochrona dziecka w sieci Internet, Prokuratura i Prawo 2003, nr 9

Adamski A., Prawo anty-spamowe, Materiały konferencyjne Konferencji Internet a Prawo. Bezpieczeństwo Systemów Informatycznych - aktualne zagadnienia prawne, z dnia 8 kwietnia 2003 r. w Warszawie

Adamski A., Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000

Adamus R., Problematyka lokowania produktu (product placement), Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 1

Ahlt M., Szpunar M., Prawo europejskie, Warszawa 2002

Andrykiewicz-Feczko Z., Ochrona interesów konsumenta w Polsce w perspektywie integracji z Unią Europejską, Zeszyty Naukowe AE w Krakowie 2002, nr 579

Antoniuk J.R., Ochrona znaków towarowych w domenach internetowych w świetle prawa własności przemysłowej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2004, nr 9

Antoniuk J.R., Ochrona znaków towarowych w domenach internetowych w świetle Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2003, nr 7

Antoniuk J.R., Roszczenia z tytułu prawa ochronnego na znak towarowy, Monitor Prawniczy 2004, nr 15

Apanowicz P., Przeważają zwolennicy, Rzeczpospolita z dnia 28 listopada 2000 r.

Areeda P., Kaplow L., Antitrust Analysis, Boston-Toronto 1998

Atiyah P. S., An Introduction to the Law of Contract, wyd. 5, Oxford 1996

Aughton D., Lowry J., Textbook on consumer law, Blackston Press Limited, London 2000

Babiarz P., Pojęcie konsumenta usług bankowych, Monitor Prawniczy 2001, nr 6

Babińska E., Procesy tytoniowe w Stanach Zjednoczonych Ameryki, Państwo i Prawo 2000, nr 6

Background Paper for the OECD Workshop on spam, Directorate for Science, Technology and Industry Committee for Information, Computer and Communications Policy, January 22. 2004 r.

Balate E., Unfair advertising and camparative advertising, 1988

Banasiński C. (red.), Standardy wspólnotowe w polskim prawie ochrony konsumenta, Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2004

Banaszak B., Wygoda K., Regulacja prawna ochrony danych osobowych w Polsce w świetle ustawy z 29 sierpnia 1997 r. i standardów europejskich (w:) Ochrona danych osobowych, red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1999

Barańczyk I., Dozwolone i zakazane porównania w reklamie, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 4

Barcz J. (red.), Orzecznictwo Europejskiego Trybunału sprawiedliwości, Warszawa 2003

Baro M.J., Ballbe A., La publicitat il licita i la defensa dals consumidas, Generalitat de Catalunya, Centre d’Iurestigerio de la Comumcació, Barcelona 1992

Barta J., Markiewicz R., Delikt w Cyberprzestrzeni, Rzeczpospolita z dnia 8 kwietnia 1998 r.

Barta J., Markiewicz R., Internet a prawo, Kraków 1998

Barta J., Markiewicz R., Internet i reklama, Materiały z konferencji "Prawo reklamy" Warszawa, 2000

Barta J., Markiewicz R., Konwergencja, czyli wiele w jednym, Rzeczpospolita z dnia 22 kwietnia 1999 r.

Barta J., Markiewicz R., Niektóre aspekty prawa autorskiego w reklamie (w:) Studia z prawa gospodarczego i handlowego. Księga Pamiątkowa ku czci prof. Stanisława Włodyki, red. W. Pyzioł, Kraków 1996

Barta J., Markiewicz R., Nieuczciwa konkurencja w środkach masowego przekazu, Rzeczpospolita z dnia 7 listopada 1996 r.

Barta J., Markiewicz R., Prawo cyberprzestrzeni i stare konwencje, Rzeczpospolita z dnia 15 listopada 1997 r.

Barta J., Markiewicz R., Problem goni problem, Rzeczpospolita z dnia 15 kwietnia 1998 r.

Barta J., Markiewicz R., Sieć jako siatka na zakupy, Rzeczpospolita z dnia 15 maja 1999 r.

Barta J., Markiewicz R., Złapani w sieć, Rzeczpospolita z dnia 4 stycznia 2001 r.

Barta J., Markiewicz R., Zmiany w ustawie o prawie autorskim, Monitor Prawniczy 2003, nr 2

Barta J., Markiewicz R., Czajkowska-Dąbrowska M., Ćwiąkalski Z., Traple E., Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 1995

Barta J., Markiewicz R., Matlak A. (red.), Prawo mediów, Warszawa 2005

Bartoszcze R., Gwarancje wolności wypowiedzi w Europie Zachodniej, Kraków 1995

Bauer Z., Chudziński E. (red.), Dziennikarstwo i świat mediów, Kraków 2000

Bednarek M., Wzorce umów w prawie polskim, Warszawa 2005

Belch G.E., Lutraduction to advertising and promotion, 1995

Bełza L., Dopuszczalność stosowania odpowiedzialności in solidum w ramach czynów niedozwolonych, Państwo i Prawo 1995, nr 7

Benthy L., Sherman B., Intellectual Propasty Law, Oxford University Press, Oxford 2001

Białecki P., Reklama leków wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza a domena internetowa, Prawo i Medycyna 2001, nr 9

Białecki P., Reklama produktu leczniczego w świetle ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia wybrane, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2003, nr 6

Białecki P., Tuchołka H., Nieuczciwa lub zakazana reklama. Nowe regulacje ustawowe. Teksty aktów prawnych. Wzory umów, Warszawa 2002

Białkowska M., Prawne aspekty stosowania reklamy porównawczej, Marketing i Rynek 2000, nr 6

Bidziński Z., Serda J., Cywilnoprawna ochrona dóbr osobistych w praktyce sądowej (w:) Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, red. J. Piątowski, Polska Akademia Nauk, Wrocław 1986

Biernat S., Wasilewski A., Wolność gospodarcza w Europie, Kraków 2000

Błaszczyk M., Nowe przepisy karne ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, cz. I, Monitor Prawniczy 2003, nr 23

Błaszczyk M., Nowe przepisy karne ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, cz. II, Monitor Prawniczy 2003, nr 24

Błońska B., Bojańczuk K., Nieuczciwa konkurencja w reklamie, Gazeta Prawna 1995, nr 25

Bobrowicz M., Marketing? Przecież reklama jest zakazana!, Radca Prawny 2001, nr 3

Bocianowski S., Kodeks konsumencki we Francji, Państwo i Prawo 1995, nr 9

Bodenhausen R., Guide d’application de la Convention de Paris pour la protection de la propriete industrielle, Genewa 1969

Boratyńska M., Nowe przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące trybu zawierania umów: rokowania, oferta, przetarg, Nowy Przegląd Notarialny 2003 r., nr 3

Bradgate R., Commercial law, London-Edinburgh-Dublin 2000

Bradgate R., Savage N., Commercial law, London-Edinburgh-Dublin 1991

Bradgate R., White F., Commercial law, London 2001

Bralczyk J., Język na sprzedaż, Gdańsk 2004

Bratkowska M., Protesty skrępowanych, Gazeta Wyborcza z dnia 20 października 1997 r.

Bryc W., Naruszenie dóbr osobistych w reklamie, Palestra 2001, nr 5-6

Brzozowski A. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005

Budzyński W., Public relations - zarządzanie reputacją firmy, Warszawa 1998

Budzyński W., Reklama: techniki skutecznej perswazji, Warszawa 2001

Budzyński W., Zarządzanie wizerunkiem firmy, Oficyna Wydawnicza Szkoły Głównej Handlowej, Warszawa 2002

Bujnarowski P., Cajsel W., Uwarunkowania zakazu reklamy niektórych towarów, Monitor Prawniczy 1999, nr 12

Bujny J., Ziemski K., Reklama działalności aptek ciągle możliwa, ale z ograniczeniami, Rzeczpospolita 2007, nr 8

Butkiewicz M., Wpływ ustawy o podpisie elektronicznym na formę czynności prawnych, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 4

Buziak M., Postrzeganie reklamy w Internecie (w:) Internet 2000, Prawo - ekonomia - Kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000

Bydliński F., Błąd w prawie austriackim, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2000, z. 1

Calais-Auloy J., Steinmetz F., Droit de la consummation, wyd. 6, Paris 2003, 8-9

Całka E., Ochrona geograficznych oznaczeń pochodzenia, Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 9

Całus A., Dostosowywanie prawa polskiego do systemu prawnego Wspólnot Europejskich (w:) Konkurencyjność polskich towarów na rynku Unii Europejskiej, red. L. Ciamaga, Warszawa 1994

Chazal J.P., Le consommateur existe-t-il?, Dalloz 1997, Chronique

Chęciński J., Kilka uwaga o podstawowych konstrukcjach jurydycznych z zakresu ochrony dóbr osobistych, Monitor Prawniczy 1995, nr 2

Chmura R., Kodeks Internetu (w:) Internet 2000, Prawo - ekonomia - kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000

Chmura R., Włodarczyk W., Bezprawne używanie zarejestrowanych znaków towarowych w świetle ustawy o znakach towarowych (w:) Internet - problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999

Chmura R., Włodarczyk W., Bezprawne używanie znaków towarowych w adresach domenowych w świetle ustawy o znakach towarowych (w:) Internet - problemy prawne (materiały z konferencji), Lublin 1999

Chmura R., Włodarczyk W., Łowienie klientów na domenę, Monitor Prawniczy 2003, nr 16

Chojnacki D., Dziedzic-Chojnacka D., Zakaz reklamy nieekologicznej w polskim prawie ochrony środowiska, Radca Prawny, 2007 nr 4

Chrabonszczewski M., Harmonizacja polskich branżowych norm etycznych dotyczących reklamy z normami Unii Europejskiej, Studia Europejskie 2001, nr 3

Chudzik M., Frań A., Grzywacz A., Korus K., Spyra M., Prawo handlu elektronicznego, Bydgoszcz-Kraków 2005

Cisek A. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1, Warszawa 2004

Cisek R., Sieciowy Bukmacher, Gazeta Prawna 2002, nr 219

Ciupa S., Reklama zakazana skierowana do niepełnoletnich, Monitor Prawniczy 2002, nr 22

Complak K. (red.), Godność człowieka jako źródło wolności i praw jednostki. Materiały konferencyjne. Zbiór artykułów, Wrocław 1999

Cornish W., Intellectual Property: patents, copyright, trade marks and allied right, London 1996

Czachórski W., Odpowiedzialność odszkodowawcza w ramach tzw. ujemnego interesu umowy, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1968, nr 3

Czachórski W., Uwagi na temat tzw. ujemnego interesu umowy, Studia Cywilistyczne 1969, t. XIII-XIV

Czachórski W., Brzozowski A., Safjan M., Skowrońska-Bocian E., Zobowiązania - zarys wykładu, Warszawa 2003

Czajkowska-Dąbrowska M., glosa do uchwały SN z dnia 23 lutego 1995 r., III CZP 12/95, OSP 1996, nr 3, poz. 55

Czajkowska-Dąbrowska M., Wiszniewska I., Merchandising - czyli komercjalizacja popularnych symboli, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 10

Czapliński W., Ostrihansky R., Saganek P., Wyrozumska A., Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, Warszawa 2001

Czekalaska J., Jurysdykcja w cyberprzestrzeni a teoria przestrzeni międzynarodowej, Państwo i Prawo 2004, nr 11

Czrzasty I., Przyczynek do problematyki klauzuli generalnej, Państwo i Prawo 1975, nr 5

Ćmikiewicz G., glosa do wyroku SN z dnia 20 października 1978 r., IV CR 402/78, Nowe Państwo 1981, nr 4

Daly J., Advertising and the public interest, 1976

Dauses M.A., Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, red. wyd. pol. R. Skubisz, Warszawa 1999

Dauses M.A., Sturm M., Prawne podstawy ochrony konsumenta na wewnętrznym rynku Unii Europejskiej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1997, nr 1

de Junglart M., Ippolito B., Cours de droit commercial aver travaux diriges et sujets d’examan, Editions Montchres tien, Paris 1995

Dereń A.M., Próchnik E., Reklama a prawo. Poradnik dla przedsiębiorców, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa, Bydgoszcz 1997

Didier P., Droit commercial, Press Universitaires de France, Paris 1995

Dietz A., Die Einführung von Geselzen gegen den unlauteren Wettbewerb in ahemals sozialistischen Staaten Mittel- und Osteuropas, GRUR Int. 1994, nr 8-9

Dmowski S. (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza: Część ogólna, S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2001

Dobson P., Sale of goods and consumer credit, Sweet & Maxwell, London 1996

Doliński D., Psychologia reklamy, Agencja Reklamowa "Aida", Wrocław 2001

Doliński D., Psychologiczne mechanizmy reklamy, Gdańsk 2003

Doliwa A., Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2004

Domagalski M., Bez nieuczciwej konkurencji, Rzeczpospolita z dnia 4-5 maja 1996 r.

Domagalski M., Ludwik skarży Sunlichta, Rzeczpospolita z dnia 5 maja 1993 r.

Domagalski M., Mniej paragrafów więcej taktu, Rzeczpospolita z dnia 11 lutego 1999 r.

Domagalski M., Najlepsza pasta do zębów, Rzeczpospolita z dnia 20-21 grudnia 1997 r.

Domagalski M., Zakaz reklamy Colgate Total, Rzeczpospolita z dnia 23 grudnia 1997 r.

Domański T., Skuteczna reklama i promocja, Polska Korporacja Rozwoju Poltext, Warszawa 1993

Don Cardoba J.A., Estudios sobre el derecho de cousumo, Iberdrola, Bilbao 1991

Doyle M., The future of television, 1993

Drabinko E., Wybrane zagadnienie prawne działalności reklamowej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2000, nr 6

Drapała P., Kara umowna (art. 483 k.c.) a odszkodowanie na zasadach ogólnych (art. 471 KC), Państwo i Prawo 2003, nr 6

Drozdowicz M., Błąd w elektronicznych czynnościach prawnych. Wybrane zagadnienie na tle pojęć z zakresu handlu elektronicznego, Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 9

Drozdowicz M. (Nie)bezpieczny podpis elektroniczny, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 1

Drysdale J., Silverleaf M., Passing Off Law and Practice, London-Dublin-Edinburgh 1995

Drzewiecki Z., Publiczna promocja pocztowa, Rzeczpospolita 1996, nr 11

du Vall M., Dochodzenie roszczeń w sprawach o zwalczanie nieuczciwej konkurencji (w:) Naruszanie praw na dobrach niematerialnych, red. T. Szamanek, Warszawa 2001

Duda J., Transplantacja w prawie polskim. Aspekty karnoprawne, Kraków 2004

Dudkiewicz A., Piątak P., Zakaz reklamy w zawodach zaufania publicznego, Monitor Prawniczy 2006, nr 4

Dudzik J., Reklama wprowadzające w błąd w prawie wspólnotowym, Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 9

Dutkiewicz J., Gut A., Łysoń U., Karwowski M., Ochrona konsumentów. Aspekty prawne i instytucjonalne. Nowe uregulowania, t. 1, Warszawa 2000

Dybowski T. (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 3, cz. 1, red. Z. Radwański, Ossolineum, Wrocław 1981

Dybowski T., System prawa prywatnego. Prawo rzeczowe, t. 3, Warszawa 2003

Dyka I., Zasady przyznawania i ustalania wysokości zadośćuczynienia pieniężnego w razie naruszenia dobra osobistego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 3

Dziedzic-Chojnacka D., Chojnicki D., Zakaz reklamy nieekologicznej w polskim prawie ochrony środowiska, Radca Prawny 2007, nr 4

Eichler A., Nieuczciwa konkurencja w reklamie, Gazeta Prawna 1997, nr 58

Esch F.R., Expertsysteme für die Werbung, 1994

Euglis B.G., Global and multinational advertising, 1994

Falletti F., Prawna ochrona konsumentów we Francji (w:) Przestępczość gospodarcza. Doświadczenia europejskie i amerykańskie, red. A. Siemaszko, Oficyna Naukowa, Warszawa 1995

Fallon I., Der unaufhaltsanu Aufstieg, 1989

Fawles J., Advertising and popular culture, 1996

Fazekas J., New Act on Consumer Protection in Hungary (w:) Problemy prawa angielskiego i europejskiego oraz reformy w Europie Środkowej (Polska, Węgry), red. K. Nowacki, AUW 2000, nr 2244

Fedorowicz H., Belvédére wraca do żyrardowskiego Polmosu, Rzeczpospolita z dnia 13 kwietnia 2001 r.

Fedorowicz H., Luźniej w poczcie e-mailowej, Rzeczpospolita z dnia 23 lipca 2002 r.

Fedorowicz H., Marki pod ochroną, Rzeczpospolita z dnia 6 czerwca 2000 r.

Fedorowicz H., Podrobione dżinsy z importu, Rzeczpospolita z dnia 7 grudnia 2000 r.

Fedorowicz H., Reklama bez alkoholu i marki, Rzeczpospolita z dnia 4 marca 2000 r.

Field S., Career opportunities in achertising and public relations, 1990

Flaga-Gieruszyńska K., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. A. Zieliński, Warszawa 2006

Forceville C., Pictorial metaphor in advertising, 1996

Frankowski S., Goldman R., Łętowska E., Sąd Najwyższy USA: Prawa i wolności obywatelskie, Warszawa 1996

Frąckowiak J., Uprawnienia z rękojmi za wady fizyczne rzeczy sprzedanej, Przegląd Prawa i Administracji 2004, nr 64

Fronc R., Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwa konkurencję, Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 12

Fryźlewicz R.M., Ochrona konsumenta w Unii Europejskiej, Instytut Europejski, Łódź 1998

Gadek B., Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 ZNKU), Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, seria PIPWI 2003, Kraków 2003, z. 85

Gadek B., Wprowadzenie w błąd wyszukiwarek internetowych w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 8

Gadek B., Zakaz reklamy usług prawniczych, Palestra 2006, nr 1-2

Gajek M., Niezgodność z umową jako przesłanka odpowiedzialności sprzedawcy towaru konsumpcyjnego, Monitor Prawniczy 2003, nr 5

Gajlewicz M., Internet jako medium reklamowe (w:) Internet - problemy prawne, red. S. Skubisz, Lublin 1999

Gajlewicz M., Oddziaływanie w reklamie - wpływ na odbiorcę, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10

Gajlewicz M., Reklama: czy powinno istnieć dobro chronione, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10

Gajlewicz M., Reklama i jej uwarunkowania, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10

Gajlewicz M., Reklama i jej uwarunkowania. Reklama i pojęcia pokrewne. Reklama a manipulacja. Oddziaływanie w reklamie dotarcie do odbiorcy i wpływ na odbiorcę. Słownik wybranych pojęć z dziedziny reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10

Gajlewicz M., Reklama i manipulacja, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10

Gajlewicz M., Reklama i pojęcia pokrewne, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10

Gajowniczek A., Wykorzystanie Internetu w celu reklamy, www.vagla.pl/skrypts/reklama.html (15.10.2007)

Gałka P., Leki, Rzeczpospolita z dnia 30 stycznia 2001 r.

Garcia G.B., Munoz M.R., Curso sobre proteccion juridica de los consumidores, McGraw-Hill Intermericana de España, S.A.V., Madryt 1999

Garlicki L., Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2000

Gawlik B., Dobra osobiste. Zbiór orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie, Kraków 1999

Gawlik B., Ochrona dóbr osobistych. Sens i nonsens tzw. praw podmiotowych osobistych, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 1985, t. DCCLXXI

Gawlik B., Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego (art. 66-72 k.c.), Kraków 1977

Geradon de Vera O., Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Siła ekonomiczna młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (22.03.2004)

Gienas K., Nęcące słowa klucze, Rzeczpospolita z dnia 31 grudnia 2004 r.

Gienas K., Wykorzystanie opisu meta-tagów dla promocji stron WWW z perspektywy zwalczania nieuczciwej konkurencji, Edukacja Prawnicza 2006, nr 3

Gliciński L., Wykonywanie praw własności intelektualnej w prawie Wspólnoty Europejskiej, Warszawa 1997

Gliniecki B., Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym - nowe środki ochrony praw konsumentów, Edukacja Prawnicza 2008, nr 1 (94)

Gnela B., Cywilnoprawna ochrona konsumentów w zakresie usług turystycznych (w:) Konsument na rynku turystycznym w warunkach globalizacji, Katowice 2002

Gnela B., Harmonizacja polskiego prawa z wymogami Unii Europejskiej w zakresie odpowiedzialności za produkt (w:) Harmonizacja polskiego prawa gospodarczego z wymogami Unii Europejskiej, red. B. Gnela, R. Szostak, Kraków 2001

Gnela B., Instrumenty ochrony konsumenta w prawie polskim (w:) Prawa konsumenta na krajowym rynku turystycznym (wybrane materiały pokonferencyjne), wyd. Ministerstwo Gospodarki. Departament turystyki, Katowice 2001

Gnela B., Ochrona bezpieczeństwa i zdrowia konsumenta (w:) Ochrona konsumenta. Część I. Opracowania analityczne (redakcja i koordynacja E. Traple, M. du Vall), Urząd Komitetu Integracji Europejskiej, Warszawa 1998

Gnela B., Ochrona konsumenta usług finansowych. Wybrane zagadnienia prawne, red. B. Gnela, Warszawa-Kraków 2007

Gnela B., Odpowiedzialność za produkt, Monografie nr 134, Kraków 1998

Gnela B., Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Kraków 2000

Gnela B., Organizacje konsumenckie oraz ich uprawnienia w prawie polskim, Zeszyty Naukowe nr 657 (7/02) AE w Krakowie 2004

Gnela B., Podstawy odpowiedzialności za produkt ukształtowane w polskiej doktrynie i orzecznictwie (w:) Studia z prawa cywilnego i gospodarczego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesor Cz. Żuławskiej (praca zbiorowa), Kraków 2000

Gnela B., Polski system odpowiedzialności odszkodowawczej za produkt, ZN AE w Krakowie, 1993 r., nr 410

Gnela B., Poradnik konsumenta. Rękojmia za wady fizyczne, gwarancja jakości, odpowiedzialność za produkt, ochrona konsumenta, Kraków 1997

Gnela B., Prawna ochrona rynku i konsumenta (w:) Marketing. Zagadnienia wybrane, red. J. Szumilak, Kraków 1992

Gnela B., Reklama i odpowiedzialność za produkt (w:) Jakość wyrobów (koordynator I. Duda), wyd. Evan. Biała Księga, Polska - Unia Europejska: opracowania i analizy. Prawo, Warszawa 1995/96, z. 18

Gnela B., Roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z wady fizycznej rzeczy sprzedanej a uprawnienia z rękojmi i gwarancji, ZN AE w Krakowie 1992, nr 369

Gnela B., Tworzenie nowego systemu ochrony konsumenta w prawie polskim, Pr. Nauk. WSPiM w Chrzanowie, 2001, nr 5

Gnela B., Uwagi o niektórych projektowanych przepisach z zakresu prawa konsumenckiego, Pr. Nauk. WSPiM w Chrzanowie nr 4, Chrzanów 2000

Gnela B., Uwagi o regulacji umowysprzedaży konsumenckiej (w:) Europeizacja prawa prywatnego, red. M. Pazdan, W. Popiołek, E. Rott-Pietrzyk, M. Szpunar, t. 1 i 2, Warszawa 2008

Gnela B., Zarys prawa gospodarczego dla ekonomistów (praca zbiorowa pod red. C. Żuławskiej), Kraków 1988

Gniewek E., Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, Warszawa 2004

Goban-Klass T., Granice wolności mediów (w:) Dziennikarstwo i świat mediów, red. Z. Bauer, E. Chudziński, Kraków 2000

Goban-Klass T., Sienkiewicz P., Społeczeństwo informacyjne: Szanse, zagrożenia, wyzwania, Kraków 1999

Godin S., Permission Marketing Turning Straugers into Friends, and Friends into Customers, New York 1999

Golat R., Dobra niematerialne. Kompendium prawne, Bydgoszcz 2005

Golat R., Podstawy prawne współpracy z agencjami reklamowymi, Gazeta Prawna 1998, nr 51-52

Golat R., Umowy dotyczące reklamy i promocji firmy, Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr, Gdańsk 2006

Golka M., Świat reklamy, Agencja Badawczo-Promocyjna Artia, Warszawa 1994

Gołaczyński J. (red.), Prawo umów elektronicznych, Kraków 2006

Górecka K., glosa do uchwały SN z dnia 23 lutego 1995 r., III CZP 12/95, Palestra 1996, nr 9-10

Górecki D. (red.), Wolność słowa w mediach, XLV Ogólnopolska Konferencja Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego - Spała 2003, Łódzkie Towarzystwo Naukowe, Łódź 2003

Górnicki L., Nieuczciwa konkurencja w szczególności przez wprowadzające w błąd oznaczenie towarów i usług i środki ochrony w polskim prawie, Wrocław 1997

Górniok O. (red.), Majewski J., Mozgawa M., Sienkiewicz Z., Wilk L., Prawo karne gospodarcze, Warszawa 2003

Grabowski M., Sposoring w radiu i telewizji. Atrakcyjny - ale czy dla widzów, Rzeczpospolita z dnia 11 lutego 1997 r.

Grabowski M., Sponsorowanie przez prowadzących działalność związaną z produktami (usługami) objętymi zakazem reklamy, Studia Prawnicze 1995, nr 1-4

Granecki P., Culpa in contrahendo, Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 3

Griffiths M., Czy gry komputerowe szkodzą dzieciom, Nowiny Psychologiczne 1995, nr 4

Gronowski S., Zmiany w ustawie antymonopolowej, Monitor Prawniczy 1999, nr 2

Grynkiewicz T., Reklama sprytnie ukryta, Gazeta Wyborcza z dnia 29 marca 2005 r.

Grzegorczyk A., Teoria reklamy, Instytut Promocji, Warszawa 1999

Grzeszak T., glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi (naruszenie dóbr osobistych), Monitor Prawniczy 1997, nr 8

Grzeszak T., glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego z 10 kwietnia 2002 r. (I ACa 1399/01), Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 7

Grzeszak T., Reklama a ochrona dóbr osobistych (naruszenie praw osobistych wykorzystanych w reklamie żyjących osób fizycznych), Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 2

Grzybczyk K., Dzieło reklamowe i jego twórca, Warszawa 1999

Grzybczyk K., Komercyjne wykorzystanie dóbr niematerialnych (merchandising) (w:) Valeat aeqvitas. Księga pamiątkowa ofiarowana Księdzu Profesorowi Remigiuszowi Sobańskiemu, red. M. Pazdan, Katowice 2000

Grzybczyk K., Naruszenie dobra osobistego w reklamie, Rejent 1999, nr 9

Grzybczyk K., Prawo reklamy, Kraków 2004

Grzybowska K., Moralność reklamowa, Rzeczpospolita z dnia 10 grudnia 1999 r.

Grzybowski S., Ochrona dóbr osobistych według przepisów ogólnych prawa cywilnego, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Warszawa 1985

Grzybowski S., System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1974

Grzywacz A., Reklama w internecie, Transformacje Prawa Prywatnego 2002, nr 3

Gudowski J. (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część pierwsza - Postępowanie rozpoznawcze. Część druga - Postępowanie zabezpieczające, t. 2, red. T. Ereciński, Warszawa 2006

Gutowski M., Charakter prawny oferty na tle niedawnych zmian w kodeksie cywilnym, Państwo i Prawo 2005, nr 3

Gwiazdomorski J., Próba korektury pojęcia czynności prawnej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z zakresu prawa cywilnego i praw na dobrach niematerialnych 1973, z. 1

Gwynath P., Commercial law Handbook, London 1989

Gzyl M., Świderek T., Rzemek M., Więsław E., Praktyki niemoralne, ale legalne, Rzeczpospolita z dnia 18 kwietnia 2006 r.

H. F. (podpis pod artykułem), Cała prawda o towarze, Rzeczpospolita z dnia 16 stycznia 2003 r.

Hamel J., Lagarde G., Janffert A., Droit commercial, Walloz, Paris 1980

Harris G., Advertising and the consumer, 1964

Harris R., Advertising and the public, 1962

Harris R., Advertising in a free society, 1959

Harris R., Advertising in action, 1962

Harwey B.W., Parry D.L., The law of Consumer Protection and Fair Trading, London-Edinburgh-Dublin 2000

Hermanowski J., Jastrzębski J.D., Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów - Konwencja wiedeńska. Komentarz, Warszawa 1999

Holmes W.C., Intellectual Property and Antitrust Law, New York 1997

Hording G., Consumer Credit and consumer hire law. A practical quide, Sweet & Maxwell, London 1995

Horoszkiewicz J., Internet - sfera niekontrolowana, Przegląd Policyjny 2001, nr 2

Hykawy I., Wojtaszek E., Regulacja porozumień ograniczających konkurencję w prawie Unii Europejskiej, Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 11

International Chamber of commerce, ICC codes of marketing and advertising practice, 1995

Jachnis A., Terelak J.F., Psychologia konsumenta i reklamy, Bydgoszcz 1998

Jacyna J., Komentarz do wyroku SN z dnia 14 stycznia 1997 r. - I CKN 52/96, Monitor Prawniczy 1997, nr 10

Jacyszyn J., Pseudonim kupca, Rzeczpospolita z dnia 20 marca 1995 r.

Jacyszyn J., Wizerunek firmy to także towar, Rzeczpospolita z dnia 14 lutego 1995 r.

Jacyszyn J., Zwyczaj handlowy, Gazeta Prawna 1996, nr 22

Jagielska M., Polskie prawo konsumenckie na tle wspólnotowym, Rejent 2004, nr 3-4

Jagielska M., Wagner P., Sprzedaż, wada, reklamacja, Katowice 1997

Jamieson K., Packaging the presidency, 1992

Jankiewicz S., Problemy ochrony wolności wypowiedzi reklamowej na przykładzie reklamy porównawczej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego - Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej 2001, z. 77

Jankiewicz S., Prowadzenie reklamy w internecie, Radca Prawny 2001, nr 2

Jankowska S., Problemy ochrony wolności wypowiedzi reklamowej na przykładzie reklamy porównawczej, Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 2001, z. 77

Jankowski J., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1 - 505¹⁴, red. K. Piasecki, t. I, Warszawa 2006

Jarco M., Klimowski M., Reklama bezpośrednia, Wprost 1999, nr 10, s. 64-67

Jaroch W., Prawnokarna ochrona praw konsumentów, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2004, nr 6

Jasiakiewicz M., Ofertowy system zawierania umów w polskim prawie cywilnym, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa - Dom Organizatora, Toruń 1993

Jasiakiewicz M., Skutki agresywnej oferty, Rzeczpospolita 1997, nr 9

Jasiakiewicz M., Zawarcie umowy w obrocie handlowym, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa - Dom Organizatora, Toruń 1995

Jasiakiewicz M., Klein A., Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów w obrocie gospodarczym, red. S. Włodyka, Warszawa 2001

Jastrzębski J., glosa do wyroku SN z 11 października 2001 r., II CKN 578/99, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 4

Jaworska-Dębska B., glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 2 czerwca 1993 r., SA/Wr 516/93, Samorząd Terytorialny 1994, nr 10

Jaworska-Dębska B., W sprawie zakazów reklamy (w szczególności alkoholu), Państwo i Prawo 1993, nr 9

Jaworska-Dębska B., Wokół pojęcia reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 12

Jaworski L., Reklama wpleciona w misję, Rzeczpospolita 2005, nr 12

Jewler A.J., Creative strategy in advertising, 1995

Jędrzejewska A., Koncepcja oświadczenia woli w prawie cywilnym, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 1992

Jobska M., Cywilnoprawne skutki reklamy bankowej dla konsumenta, Prawo Bankowe 2006 nr 9

Jodłowski J., Resich Z., Lapierre J., Misiuk-Jodłowska T., Postępowanie cywilne, Warszawa 1996

Johnson-Cartee K.S., Negative political advertising, 1991

Jones J.P., How advertising works, 1998

Joursta C., Consumer Law (w:) Towards a Europa Civil Code, red. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron, wyd. 2, Nijmegen-The Hague-London-Boston 1998

Juchnowicz A., Powiedz światu, że Jesteś! - reklama na stronach WWW (w:) Internet - problemy prawne. Materiały z konferencji zorganizowanej 2 grudnia 1998 r. w Lublinie, red. R. Skubisz, Lublin 1999

Kaid L.L., Political advertising in western democracies, 1995

Kamiński A., Prawo reklamy, Gazeta Sądowa 2005, nr 4

Kamiński I.C., Unia Europejska. Podstawowe akty prawne, Warszawa 2005

Kania S., Status prawny powiatowego rzecznika konsumentów, Samorząd Terytorialny 2001, nr 5

Kańska K., Pojęcie konsumenta w Kodeksie cywilnym na tle tendencji europejskich, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2004, z. 1

Kardasiewicz B., Jednostka wobec środków masowego przekazu, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1991

Kardasiewicz B., Prawo do prywatności - aspekty cywilnoprawne (w:) Prawo prywatności. Aspekty prawne i psychologiczne, red. K. Motyka, Lublin 2001

Kardasiewicz B., Zadośćuczynienie za doznaną krzywdę (w:) Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, red. J.S. Piątowski, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1986

Karpowicz A., Jak reklamować się zgodnie z prawem?, Warszawa 1997

Karpowicz A., Za treść reklam nie odpowiadamy..., Notes Wydawniczy 1997, nr 1

Kasińska-Metryka A., Środki oddziaływania reklamy w kampaniach wyborczych, Studia Wyborcze 2006, t. 2

Kasprzycki D., Komercyjne wykorzystywanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Kasprzycki D., Spam, czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna, Kraków 2005

Kasprzycki D., Wybrane zagadnienia prawa reklamy w Internecie, Zeszyty Naukowe UJ Prawo Wynalazcze 2001, nr 77

Kasprzyk R., glosa do uchwały SN z dnia 23 lutego 1995 r., III CZP 12/95, Palestra 1995, nr 9-10

Kasztelan E., Stan zareklamowania: reklama wobec dziecka w środkach masowego przekazu, Wrocław 1999

Katner W. (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2004

Katner W.J., Stahl M., Nykiel W., Umowa sprzedaży w obrocie gospodarczym: Zagadnienia prawa cywilnego, administracyjnego i podatkowego, Warszawa 1996

Kenig-Witkowska M., Niektóre zagadnienia prawnomiędzynarodowej regulacji Internetu, Państwo i Prawo 2001, nr 9

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 1984 r., I CR 357/84, Orzecznictwo Sądów Polskich 1986, nr 9-10, poz. 183

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 1988 r., II CR 367/87, Orzecznictwo Gospodarcze 1991, nr 3

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 października 1988 r., II CR 143/88, Orzecznictwo Sądów Polskich 1990, nr 9

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 1997 r., III CKN 11/97, Orzecznictwo Sądów Polskich 1997, nr 12, poz. 181

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 listopada 1997 r., I CKN 710/97, Orzecznictwo Sądów Polskich 1998, nr 7-8, poz. 142

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 1998 r., II CKN 517/97, Orzecznictwo Sądów Polskich 1999, nr 1, poz. 3

Kępiński M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, Orzecznictwo Sądów Polskich 1999, nr 5, poz. 91

Kępiński M., Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, z. 2

Kępiński M., Wiszniewska I. (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006

Kierenko P., Telewizyjna reklama dziecięca w świetle polskiego prawa, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2004, nr 3

Kinach-Brzozowska K., Brzozowska M., Prawne i etyczne aspekty reklamy napojów alkoholowych i wyrobów tytoniowych w Polsce, Zeszyty Naukowe P. Gdańska Filozofia 2000, nr 5

Klein A., Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego, Wrocław 2005

Klein A., Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wzajemnej, Wrocław 1964

Klein A., Zawarcie umowy (w:) Instytucje prawne w gospodarce narodowej, red. L. Bar, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1981

Klein W., glosa do orzeczenia Sądu Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej, Palestra 1990, nr 11-12

Kłodecka M., Bratkowska M., Żywiec w sądzie, Gazeta Wyborcza z dnia 21 maja 1998 r.

Knypl T.M., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji w Polsce i Europie, Sopot 1994

Knypl T., Trzciński K., Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym, Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 8

Koch A., Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej w prawie cywilnym, Warszawa 1975

Kocot W., Charakter prawny podpisu elektronicznego, Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 4

Kocot W., Nowe zasady zawierania i wykonywania umów z udziałem konsumentów, cz. I, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 11

Kocot W., Nowe zasady zawierania i wykonywania umów z udziałem konsumentów, cz. II, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 12

Kocot W., Ofertowy i negocjacyjny tryb zawarcia umowy w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 5

Kocot W., Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2004

Kocot W., Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej, 1998

Koczanowski J., Ochrona dóbr osobistych osób prawnych, Akademia Ekonomiczna w Krakowie, Kraków 1999

Koczanowski J., Zakres i środki ochrony dóbr osobistych (w:) Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, red. J.S. Piątowski, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1986

Kołodziej A., Cywilnoprawne konsekwencje wypowiedzi reklamowych w obrocie konsumenckim, Acta Universitatis Wratislavienis, Przegląd Prawa i Administracji 2005, nr 73

Kołodziej A., Konsumenckie prawo odstąpienia od umowy sprzedaży rzeczy, Warszawa 2006

Komar-Morawska A., Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Środowisko rodzinne, społeczne i sanitarne młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (18.04.2004)

Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. G. Bieniek, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1996

Konarski X., Ochrona prawna konsumenta w Internecie, opracowanie przygotowane w ramach konferencji "Prawo w Internecie" zorganizowanej w Warszawie przez Institute for International Research w dniach 22 i 23 listopada 2000

Konarski X., Od piwa nie przybywa. Nowe zasady reklamy alkoholu w znowelizowanej ustawie, Rzeczpospolita z dnia 10 października 2001 r.

Kondracka A., Internet a reklama niedozwolona przez prawo, Radca Prawny 2003, nr 3

Kondracka A., Prawo właściwe dla reklamy internetowej, Rejent 2004, nr 12

Kondrat M., Regulacje wspólnotowe dotyczące Internetu, Gazeta Prawna 2000, nr 1

Konikowski J., Reklama on-line a reklama tradycyjna, http://www.biznesnet.pl/a/545/Reklama-on-line-a-reklama-tradycyjna

Kopff A., Koncepcja praw do intymności i prywatności życia osobistego (zagadnienia konstytucyjne), Studia Cywilistyczne 1972, t. XX

Koroluk S., Nowa definicja konsumenta w kodeksie cywilnym, Radca Prawny 2003, nr 3

Koroluk S., Zmiana definicji konsumenta w kodeksie cywilnym - propozycja interpretacji, Monitor Prawniczy 2003, nr 10

Korzycka-Iwanow M., Prawo żywnościowe. Zarys prawa polskiego i wspólnotowego, Warszawa 2005

Kosiarski M., Priorytetem w nowej ustawie jest zdrowie konsumenta. Nowa Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia, Rzeczpospolita 2006, nr 254

Kosikowski C., Ławnicki T., Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Fundacja Edukacyjna Przedsiębiorczości, Warszawa 1995

Kossakowska-Stochlak B., Rękojmia i gwarancja - instrumenty ochrony konsumenta, Warszawa 1998

Kossowski P., Dziecko i reklama telewizyjna, Warszawa 1999

Kot D., Prawo właściwe dla transakcji internetowych. Materiały z konferencji, "Prawo i Internet", Warszawa 27-28 października 2000 r.

Kotowski W., Kurzępa B., Wykroczenia pozakodeksowe, Warszawa 2006

Kowalczyk A., Czy reklamy kredytów bankowych mogą być etyczne? Etyczne dylematy reklamy detalicznych produktów kredytowych oferowanych przez banki działające w Polsce, Bank i Kredyt 2005, nr 3

Kowalik S., Zachowania konsumenckie - Teoria preferencji - Reklama, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, z. 2

Kowalski J., Przypadkowość usprawiedliwia. Trybunał Konstytucyjny: zakaz pośredniej reklamy alkoholu zgodny z konstytucją, Rzeczpospolita 2003 nr 24

Kozielecki J., Psychologiczna teoria samowiedzy, Warszawa 1986

Kozłowski W., Nowe ograniczenia prawa osób trzecich do reklamy, Rzeczpospolita z dnia 4 kwietnia 2001 r.

Krajewski M., Zmiany regulacji formy czynności prawnych, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 7

Krans A., Zoll F., Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Poznań 1929

Krasowski L., Rekwizyt grający, Press 1997, nr 12

Krauss J., Modrzejewska M., glosa do wyroku SN z dnia 14 grudnia 1990 r., I CR 529/90, Przegląd Sądowy 1991, nr 4

Krawczyk M., Ochrona dziecka jako konsumenta. Działania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, BUOKiK 1998, nr 18-19

Krawczyk T., Paragraf na leki, Rzeczpospolita z dnia 8 grudnia 2000 r.

Krochmal-Węgrzyn A., Spam - użycie poczty elektronicznej w celach komercyjnych, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 1

Kroner J., Prawo dla zdrowej żywności. Rolnictwo ekologiczne, Rzeczpospolita 2001, nr 28

Królikowska-Kolczak M., Prawo europejskie w systemie polskiej gospodarki, Warszawa 2005

Krupowicz M., Ocena kierunku zmian w zakresie ochrony konsumentów na gruncie ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, Rejent 2005, nr 2

Krzemieński Z., Czy adwokat może się reklamować, Gazeta Prawna 1989, nr 13

Krzemiński Z., O zakazie adwokackiej reklamy (u nas i w świecie), Palestra 1990, nr 6-7

Krzemiński Z., Zakaz reklamy adwokackiej, Monitor Prawniczy 1995, nr 10

Kubiak-Cyrul A., Dobra osobiste osób prawnych, Kraków 2005

Kuziak M., Postrzeganie reklamy w Internecie (w:) Internet 2000, Prawo - ekonomia - kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000

Kwarciak B., Co trzeba wiedzieć o reklamie, Kraków 1997

Kwarciak B., Perswazja z ukrycia, Businessman 1993, nr 4, s. 68

Laskowska K., Przestępcze wykorzystywanie Internetu, Przegląd Więziennictwa Polskiego 2004, nr 2

Lasota K., Reklama w poczcie elektronicznej w prawie europejskim, Państwo i Prawo 2002, nr 5

Laszczak M., Psychologia przekazu reklamowego: dla twórców i odbiorców komunikatów reklamowych, Warszawa 1998

Lears J., Fables of abundance, 1994

Leiss W., Social communication in advertising, 1986

Lemon J., Reklama i informacja. Próba definicji, Doradztwo Podatkowe 1999, nr 7-8

Leszczyński L., Dobre obyczaje zamiast zasad współżycia społecznego, Rzeczpospolita z dnia 30 stycznia 1998 r.

Leszczyński L., Funkcje klauzul odsyłających a model ich tworzenia w systemie prawa, Państwo i Prawo 2000, nr 7

Leszczyński L., Klauzule generalne w stosowaniu prawa, Lublin 1986

Leszczyński L., Praworządne stosowanie prawa a klauzule generalne, Państwo i Prawo 1989, nr 11

Leszczyński L., Stosowanie generalnych klauzul odsyłających, Kraków 2001

Leszczyński L., Właściwości posługiwania się klauzulami generalnymi w prawie prywatnym. Perspektywa zmiany trendu, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1995, z. 3

Leśkiewicz K., Z prawnej problematyki jakości produktów rolnych, Przegląd Prawa Rolnego 2006, nr 1

Letkiewicz K., Z prawnej problematyki jakości produktów rolnych, Przegląd Prawa Rolnego 2006, nr 1

Lewaszkiewicz-Petrykowska B., Pojęcie konsumenta (w:) Model prawnej ochrony konsumenta, red. G. Rokicka, Warszawa 1996

Lewaszkiewicz-Petrykowska B., Prawo konsumenta do informacji (w:) Model prawnej ochrony konsumenta, red. G. Rokicka, Warszawa 1996

Lewaszkiewicz-Petrykowska B., Uwagi o zawodowym obowiązku udzielania informacji, Studia Iuridica 1994, t. XXI

Lijowska M., O kolizyjnoprawnych problemach dostosowania prawa polskiego do europejskiego prawa ochrony konsumenta, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2004, z. 1

Lipman J., Censored Scenes: Why You Rarely See Some Things in Television Ads, The Wall Street Journal, 17.08.1987

Litwiński P., Ochrona konsumenta w umowach zawieranych przez Internet (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Litwiński P., Świadczenie usług drogą elektroniczną (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Longchamps F., Z problemów poznania prawa, Wrocław 1968

Lucas D., Schweizerisches Wetbewersbsrecht, Bern 1987

Luchterhandt O., Brüschke R., Godność człowieka - aktualne kwestie sporne w niemieckim prawie państwowym, Państwo i Prawo 2005, nr 2

Luty O., Marcinkowski B., W trosce o zdrowie dziecka, Rzeczpospolita 2004, nr 12

Luty O., Matczak M., Informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów alkoholu, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 7

Łaszczuk M., Szpara J., Terminy do odstąpienia od umowy w ustawie o ochronie niektórych praw konsumentów, Palestra 2001, nr 5

Łętowska E., Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą, Państwo i Prawo 1996, nr 4-5

Łętowska E., Dziecięca klientela, Rzeczpospolita z dnia 8 lipca 1998 r.

Łętowska E., Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004

Łętowska E., glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2000 r., I ACa 1282/99, Państwo i Prawo 2000, nr 10

Łętowska E., Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, Państwo i Prawo 2005, nr 4

Łętowska E. (red.), Nieuczciwe klauzule w prawie umów konsumenckich, Warszawa 2004

Łętowska E., Nieuczciwe miraże nagrody, Rzeczpospolita z dnia 19 listopada 1997 r.

Łętowska E., Ochrona konsumenta jako problem legislacyjny okresu transformacji, Wrocław 1993

Łętowska E., Ochrona konsumenta. Dyrektywa 85/577/ EWG. W sprawie ochrony konsumenta w umowach zawartych poza miejscem prowadzenia handlu, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, z. 2

Łętowska E., Ochrona konsumenta. Dyrektywa 97/7/WE. O ochronie konsumentów w umowach zawieranych na odległość, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1998, z. 4

Łętowska E., Ochrona dziecka jako konsumenta - problemy legislacyjne, Biuletyn EiOP 1998, nr 2

Łętowska E., Ochrona konsumenta: negatywny spór kompetencyjny?, Państwo i Prawo 1994, nr 6

Łętowska E., Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz, Warszawa 2001

Łętowska E., Opinia o projekcie ustawy o ochronie konsumentów, Druk Sejmowy nr 942

Łętowska E., Prawo europejskie inspiracją dla dogmatyków prawa cywilnego, Studia Prawnicze 2001

Łętowska E., Prawo konsumenckie i inne teksty prawne: wraz z wprowadzeniem Ewy Łętowskiej, Warszawa 2006

Łętowska E., Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002

Łętowska E., Prywatność zagrożona, Rzeczpospolita z dnia 26 września 1997 r.

Łętowska E., Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów. Komentarz, Warszawa 2000

Łętowska E., W obietnice wartościujących nagród lepiej nie wierzyć, Rzeczpospolita z dnia 15 maja 1998 r.

Łętowska E., Żuławska Cz., Komentarz do ogólnych warunków umów konsumenckich, Warszawa 1986

Łukawski J., Oleksyn M., Naśladownictwo znaku towarowego jako czyn nieuczciwej konkurencji - polemika, Przegląd Prawa Handlowego 2004, nr 6

Łyda Z., Relatywizacja metaetyczna klauzul generalnych, Studia Prawnicze 1988, nr 5

Malinvaud P., La protection des consommateurs, D. 1981, Chron

MacAllister M.P., The commercialization of American culture, 1996

Machnikowski P. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006

Machnikowski P. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1, Warszawa 2004

Machnikowski P., Uprawnienia kształtujące w zobowiązaniowych stalunkach prawnych (w:) O źródłach i elementach stosunków cywilnoprawnych. Księga pamiątkowa ku czci Prof. A. Kleina, red. E. Gniewek, Kraków 2000

Machnikowski P., Zmiany w przepisach k.c. o zawieraniu umów w trybie ofertowym i rokowaniowym, Przegląd Prawa Handlowego 2004, nr 1

Magnulski P., Tomaszek A., glosa do orzeczenia SN z dnia 17 września 1997 r., I KZP 20/97, Monitor Prawniczy 1998, nr 5

Magnuski P., Tomaszek A., O potrzebie roszczenia o informację w sprawach dotyczących własności przemysłowej i czynów nieuczciwej konkurencji, Monitor Prawniczy 2001, nr 19

Majewicz W., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Komentarz do ustawy, Warszawa 1995

Majewski M., Interaktywność Internetu (w:) Internet 2000, Prawo - ekonomia - kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000

Makowska A, Sprzedaż konsumencka w prawie UE i prawie polskim, Toruń 2006

Malarewicz A., Prawo właściwe dla reklamy internetowej, Rejent 2004, nr 12

Malarewicz A., Wpływ zmiany stosunków na wykonanie zobowiązań, cz. I, Monitor Prawniczy 2005, nr 11

Malarewicz A., Wpływ zmiany stosunków na wykonanie zobowiązań, cz. II, Monitor Prawniczy 2005, nr 12

Maliszewska-Nienartowicz J., Ewolucja ochrony konsumenta w europejskim prawie wspólnotowym, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa "Dom Organizatora", Toruń 2004

Maliszewska-Nienartowicz J., Ochrona konsumenta przed nienależytą jakością świadczenia w Unii Europejskiej i w Polsce, Monitor Prawniczy 2001, nr 24

Maliszewska-Nienartowicz J., Ochrona konsumenta w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Prawo UE 2004, nr 5

Maliszewska-Nienartowicz J., Programy ochrony konsumenta w prawie Wspólnot Europejskich, Studia Europejskie 2003, nr 4

Maliszewska-Nienartowicz J., Przegląd orzeczeń dotyczących poszczególnych dyrektyw w zakresie ochrony konsumenta, Prawo Unii Europejskiej 2004, nr 6

Maliszewska-Nienartowicz J., Sprzedaż konsumencka - wybrane problemy prawne, Glosa 2002, nr 12/13

Mandell M., Advertising, 1984

Marshall H., Unlautere Wettbewerb. Materielles Recht und Verfahren, wyd. 2, Jehle-Rehm, München 1993

Marszałek-Kawa J., Cywilnoprawna ochrona przed czynami nieuczciwej konkurencji, Toruń 2000

Masiota A., Masiota J., Zakaz reklamy a prawo do rzetelnej informacji (w świetle przepisów o adwokaturze), Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 2002, nr 4

Masiota J., Wolna reklama i jej normatywne ograniczenia, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2000, nr 2

Matysiak W., Problematyka kolizyjnoprawna nieuczciwej reklamy, Studia Prawnicze 1976, nr 1-2

Mednis A., Zagadnienie nieuczciwej reklamy w prawie francuskim (przegląd orzecznictwa), Przegląd Sądowy 1992, nr 11/12

Medori G., Reklama i komercjalizacja produktów: Ochrona interesów ekonomicznych konsumenta i uzgodnienie między producentami a konsumentami (w:) Ochrona konsumenta w Unii Europejskiej, red. R. Fryźlewicz, Instytut Europejski, Łódź 1998

Medyk K., E-mailing - sposób na zdobycie lojalnego klienta?, Monitor Prawniczy 2005, nr 3 - dodatek

Miąsik D., "Dyrektywa telewizyjna" w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Państwo i Prawo 2000, nr 9

Michalak A., Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 8

Michalska A., Spam - przykład naruszenia dóbr osobistych czy czyn nieuczciwej konkurencji, Radca Prawny 2003, nr 5

Mik C., Europejskie prawo wspólnotowe. Zagadnienie teorii i praktyki, Warszawa 2000

Mik C., Implementacja prawa integracji europejskiej w krajowych porządkach prawnych, Toruń 1998

Mik C., Moralny import, Rzeczpospolita z dnia 28 października 1999 r.

Mik C., Pszczoła, czyli towar, Rzeczpospolita z dnia 31 lipca 2000 r.

Mik C., Reklama w prawie międzynarodowym praw człowieka, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1995, z. 1

Mik C., Same plusy, Rzeczpospolita z dnia 10 sierpnia 2000 r.

Mik C., Standardy Rady Europy dotyczące wolności prasy, Palestra 1993, z. 9-10

Mik C., Wolność radia i telewizji w świetle Konwencji Europejskiej i prawa polskiego, Państwo i Prawo 1993, nr 10

Mik C., Zakaz reklamy i sponsoringu, Rzeczpospolita z dnia 3 listopada 1998 r.

Mika I.B., Sponsorowanie wyrobów tytoniowych w świetle dyrektywy unijnej, Przegląd Sądowy 2007, nr 2

Mika I.B., Zakaz sponsorowania napojów alkoholowych, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 2002, nr 8

Mika I.B., Kasprzycki D., Class action a ochrona interesów konsumentów, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 12

Mikułowski-Pomorski J., Informacja i komunikacja. Pojęcia, wzajemne relacje, Ossolineum, Wrocław 1988

Mistewicz E., Nauka pływania, Wprost z dnia 14 lutego 1999 r.

Mistewicz E., Zakazana Barbie, Wprost z dnia 14 lutego 1999 r.

Mitchell A., Advertising Exposure memory and choice, 1993

Mitraszewska A., Znudzeni konsumenci chcą czegoś więcej, Gazeta Wyborcza z dnia 23 maja 2005 r.

Modrzejewska B., Polityk jak człowiek, Rzeczpospolita z dnia 28 lutego 1998 r.

Mohmand Fatima J., Reklama adwokacka w wybranych krajach środkowoeuropejskich, Palestra 2004, nr 9-10

Mokry J., glosa do uchwały SN z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, Przegląd Sądowy 1992, nr 9

Mokrysz-Olszyńska A., Dobre obyczaje w działalności gospodarczej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2004, z. 1

Mokrysz-Olszyńska A., Niemieckie prawo o nieuczciwej konkurencji na rozdrożu? Ewolucja niemieckiego prawa i nieuczciwej konkurencji, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 2

Mokrysz-Olszyńska A., Niemieckie prawo o reklamie porównawczej w świetle dyrektywy 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r., Kwartalnik Prawa Prywatnego 1999, z. 2

Mokrysz-Olszyńska A., Ochrona prawna przed nieuczciwą reklamą w państwach kapitalistycznych, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1974, nr 1

Mokrysz-Olszyńska A., Reforma prawa i nieuczciwej konkurencji w Niemczech (w świetle projektu dyrektywy WE o nieuczciwych praktykach handlowych), Państwo i Prawo 2004, nr 6

Mokrysz-Olszyńska A., Swoboda promocji a ochrona przed nieuczciwymi praktykami handlowymi w projektach prawa Unii Europejskiej, Państwo i Prawo 2005, nr 2

Mokrysz-Olszyńska A., Zakres ochrony przed wprowadzeniem w błąd konsumenta w prawie Wspólnoty Europejskiej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2000, nr 2

Molęda M., Rękojmia i gwarancja jakości a odpowiedzialność cywilna i jej ubezpieczenie, Wiadomości Ubezpieczeniowe 2003, nr 9-10

Molski R., Prywatnoprawna ochrona konkurencji w amerykańskim prawie antytrustowym, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2005, z. 3

Mooij M., Global marketing and advertising, 1998

Moore R., Advertising and public relations law, 1998

Morawski L., Precedens a wykładnia, Państwo i Prawo 1996, nr 10

Morawski L., Spór o model polityki prawa - ujęcie systemowe, Państwo i Prawo 1992, nr 9

Moskwa L., Oświadczenie dorozumiane a swoboda formy czynności prawnych, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1983, nr 1

Mostowik P., Uwagi dotyczące rozwoju prawa konsumenckiego na tle nowelizacji kodeksu cywilnego z 2003 r., Radca Prawny 2003, nr 4

Mozgawa M., Papierosy na cenzurowanym, Rzeczpospolita 1993, nr 156

Mozgawa M., Prawno-karne aspekty zwalczania nieuczciwej konkurencji, Prokuratura i Prawo 1996, nr 4

Mozgawa M., Przestępstwa stypizowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Monitor Prawniczy 1994, nr 4

Mozgawa M., Wykroczenia określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Monitor Prawniczy 1994, nr 5

Mozgawa M., Wykroczenia w zakresie reklamy (w:) Rozwój polskiego prawa wykroczeń, red: T. Bojarski, M. Mozgawa, J. Szumski, Lublin 1996

Mozgawa M., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji środkami prawa karnego, Gdańsk 1997

Mozgawa M., Radoniewicz J., Prawnokarne aspekty reklamy alkoholu (w świetle analizy dogmatycznej i badań empirycznych), Prokuratura i Prawo 1999, nr 5

Mozgawa M., Skubisz R., Prawno-karna ochrona znaków towarowych, Państwo i Prawo 1993, nr 7

Mól A., Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 10

Mueller B., International advertising, 1996

Murphy J.H., Advertising and marketing communication management, 1993

Nachman P., Instytucja zakazu konkurencji w prawie polskim, Monitor Prawniczy 1996, nr 10

Namysłowska M., Nowa ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Monitor Prawniczy 2007, nr 23

Namysłowska M., Projekt reformy prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji państw członkowskich UE, Monitor Prawniczy 2004, nr 23

Nara M., Bay this book, 1997

Naróg B.J., Rozwiązania prawne niechcianej korespondencji przesyłanej elektronicznie, Jurysta 2004, nr 3

Nawrocka M., Ochrona geograficznych oznaczeń pochodzenia produktów (ETS "The Scotch Whisky"), Prawo Spółek 2000, nr 2

Nestorek B., Europejskie prawo o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (prezentacje projektu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych), ZNUJ seria PIPKI 2005, z. 89

Nesterowicz M., Dyrektywy jako środek prawny ochrony konsumenta w Unii Europejskiej, Państwo i Prawo 1994, nr 3

Nesterowicz M., Odpowiedzialność kontraktowa i deliktowa (Uwagi de lege ferenda i o stosowaniu prawa), Państwo i Prawo 1999, nr 1

Niedośpiał M., Autonomia woli w części ogólnej prawa cywilnego, Państwo i Prawo 1984, nr 12

Niedźwiedź M., Ograniczenia reklamy w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (w:) Studia z prawa Unii Europejskiej w piąta rocznicę stworzenia Katedry Prawa Europejskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego, red. S. Biernat, Kraków 2000

Niepokulczycka M., Działalność organizacji konsumenckich na rzecz dzieci, Biuletyn Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu 1998, nr 2,

Niewęgłowski A., Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra 2004, nr 1-2

Nikel V., Werbeverbate der EG, 1991

Nowak G., Konsekwencje globalnego dostępu d informacji za pośrednictwem Internetu a problem własności intelektualnej (w:) Internet - problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999

Nowakowski S., Koczetkow B., Reklama adwokacka w Polsce i za granicą. Przyczynek do dyskusji na tle wybranych rozwiązań obcych, Palestra 2004, nr 7-8

Nowicka A., Lek na wstrzymanie. Wyłączność danych w prawie farmaceutycznym, Rzeczpospolita z dnia 28 sierpnia 2001 r.

Nowicka A. (red.), Prawo prywatne czasu przemian. Księga Pamiątkowa dedykowana Prof. S. Sołtysińskiemu, Poznań 2005

Nowicki D., Roszewski Z.J., Prawne aspekty działalności reklamowej otwartych funduszy emerytalnych, Prawo Spółek 2004, nr 3

Nowińska E., Dozwolone porównanie w reklamie, Gazeta Prawna 2000, nr 58

Nowińska E., glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 1992 r., I ACr 273/92, Orzecznictwo Gospodarcze 1993, nr 2, poz. 38

Nowińska E., Niebezpieczne w ubezpieczeniach, Rzeczpospolita z dnia 12 marca 1999 r.

Nowińska E., Niektóre prawne aspekty działalności reklamowej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1992, nr 7-9

Nowińska E., Nieuczciwa reklama w Internecie - problemy prawne (w:) Internet - problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999

Nowińska E., Nowe uregulowania działalności reklamowej w ustawodawstwie polskim, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, nr 2

Nowińska E., Prawne ramy działalności reklamowej w krajach EWG, Zeszyty Naukowe UJ 1993, nr 60

Nowińska E., Wolność słowa a dozwolona treść gospodarczej wypowiedzi promocyjnej, Zeszyty Naukowe UJ 1993, nr 62

Nowińska E., Zwalczanie nieuczciwej reklamy - zagadnienia cywilnoprawne, Kraków 2002

Nowińska E., Cebula P., Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie, Kraków 2005

Nowińska E., du Vall M., Dualizm trybu postępowania w przypadku czynów nieuczciwej konkurencji godzących w zbiorowe interesy konsumentów, Monitor Prawniczy 2003, nr 21 - dodatek

Nowińska E., du Vall M., Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001

Nowińska E., du Vall M., Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006

Nowińska E., du Vall M., Nie bujaj łódko Bols, Rzeczpospolita z dnia 15 czerwca 2001 r.

Nowińska E., du Vall M., Reklama a informacja w komunikacji rynkowej, ZNUJ PWiOWI 2001, z. 77

Nowińska E., du Vall M., Reklama napojów alkoholowych wedle nowych rozwiązań prawnych, Rzeczpospolita z dnia 15 czerwca 2001 r.

Nowińska E., Skubisz R., Reklama porównawcza, Państwo i Prawo 1995, nr 5

Nowińska E., Traple E., Prawo reklamy, Międzyuczelniany Instytut Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej, Kraków 1994

Ogilvy F., Geständnisse eines Werbemannes, 1975

Ohanowicz A., Górski J., Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970

Okoń Z., Naruszenie oznaczeń odróżniających w Internecie (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Okoń Z., Świerczyński M., Reklama wyrobów medycznych, Państwo i Prawo 2004, nr 10

Olczyk M., Sprzedaż konsumencka, Warszawa 2006

Olechowski M., Odesłania ustawowe do zwyczaju (Uwagi porządkujące), Państwo i Prawo 2002, nr 7

Oleksiuk I., Ochrona dobrego imienia w Internecie (na tle orzecznictwa i doktryny USA), Państwo i Prawo 2005, nr 11

Oleksiuk I., Prawo do prywatności w Internecie. Wybrane rozwiązania prawne USA i Kanady, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2000, nr 3

Oleszko A., Jeżyńska B., Mikołajczyk P., Prawo rolne i żywnościowe. Zbiór przepisów, Kraków 2002

Olszewski J., Kilka uwag o postępowaniu w sprawach czynów nieuczciwej konkurencji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1995, nr 8

Oppenheim S.Ch., Westen G.E., McCarthy J.T., Federal Antitrust Laws cases. Text and commentary, West Publishing Co., St. Paul (Minesota) 1981

Orliński M., glosa do wyroku SN z dnia 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00, PPH 2004, nr 2

Orżewski W., Reklama porównawcza, Wydawca 1999, nr 12

Orżewski W., Reklama prasowa w świetle prawa, Wydawca 1995, nr 8

Owsiany A., Ograniczenia prawne reklamy, Marketing i Rynek 1998, nr 6

Ożegalska J., Cybersqutting i inne formy nadużywania znaków towarowych w adresach internetowych a nieuczciwa konkurencja, ZNUJ PWiOWI 2001, nr 77

Ożegalska J., Nowe formy nieuczciwej konkurencji w Internecie, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2000, nr 5

Ożegalska-Trybalska J., Adresy internetowe. Zagadnienia cywilnoprawne, ZNUJ PWiOWI 2003, nr 84

Pajor T., Zakres stosowania reguł odpowiedzialności kontraktowej w razie wyrządzenia szkody przed zawarciem lub po wykonaniu umowy, Studia Prawniczo-Ekonomiczne 1983, t. XXXI

Paluch W., Komunikacja perswazyjna a reklama, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, nr 2

Panowicz-Lipska J., Majątkowa ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1975

Pawlicki J., Najdroższy wywóz śmieci, Gazeta Wyborcza z dnia 4 lutego 2001 r.

Pawlicki J., Skok do Unii, Gazeta Wyborcza z dnia 17 grudnia 2001 r.

Pawłowski B., Informacja dotycząca reglamentacji prawnej reklamy telewizyjnej w prawie i orzecznictwie Unii Europejskiej, Zeszyty Prawnicze BSiE 2005, nr 4

Pawłowski B., Zgodność polskich przepisów dotyczących reklamy i sponsorowania w mediach (zasady, ograniczenia) z prawem Unii Europejskiej i Rady Europy, Zeszyty Prawnicze BSiE 2006, nr 1

Pazdan M. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005

Pecyna M., Prorogacja sądu w obrocie konsumenckim, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2003, z. 4

Pecyna M., Ustawa o sprzedaży konsumenckiej. Komentarz, Kraków 2004

Peyronnet A. - Zastępca Dyrektora Generalnego Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji, Konsumentów i Ścigania Nadużyć we Francji (DGCCRF), Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Siła ekonomiczna młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (22.03.2004)

Piątowski J., Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1986

Piątowski J., Ewolucja ochrony dóbr osobistych (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego: zbiór studiów, red. E. Łętowska, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1983

Piebiak Ł., glosa do wyroku sądu okręg. z dnia 14 maja 2003 r., XVII Ama 55/02

Pietryga T., Leki pod specjalnym nadzorem, Gazeta Prawna z 30 stycznia 2001 r.

Pietrzak P., Prawo właściwe dla zobowiązań powstałych w związku z korzystaniem z Internetu, Monitor Prawniczy 2001, nr 17

Pietrzykowski K. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2003

Pietrzykowski K. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. I, Warszawa 2005

Pietrzykowski K. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 450-1080, t. 2, Warszawa 2005

Piotrowska J., Ochrona renomowanych znaków towarowych w pracach legislacyjnych a prawo europejskie, Państwo i Prawo 1999, nr 12

Piotrowska J., Włodarczyk W., Najpierw długo radzą mędrcy, potem kleci się naprędce, Rzeczpospolita z dnia 23 maja 2000 r.

Piotrowska M., Reklama usług świadczonych przez adwokatów w prawie polskim i w prawie Unii Europejskiej, Przegląd Prawa Handlowego 2007, nr 8

Pisuliński J. (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań, Część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7, Warszawa 2004

Pizzo J., Rozstrzyganie sporów konsumenckich na drodze sądowej (w:) Ochrona konsumenta w Unii Europejskiej, red. J. Fryźlewicz, Instytut Europejski, Łódź 1998

Płachta M., Przesłanki i zasady odpowiedzialności prawnej w działalności reklamowej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1990, nr 2

Podgórski K., Rzecznik konsumentów w świetle zmian systemowych, Biuletyn Związku Powiatów Polskich, Warszawa 2001

Podrecka M., Pojęcie rozwiązania umowy, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001

Podrecka M., Rozwiązanie umowy za zgodą stron, Bydgoszcz-Kraków 2003

Podrecki P., Naśladownictwo w ZNKU, Monitor Prawniczy 2003, nr 21 - dodatek

Podrecki P., Stosunek Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do Ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 12

Podrecki P., Traple E., Przejęcie lub naśladownictwo formy zewnętrznej cudzego produktu jako czyn nieuczciwej konkurencji, ZNUJ PWiOWI 2001, nr 77

Podrecki P. (red.), Prawo Internetu, Warszawa 2004

Pogłódek P., Majątkowa ochrona dóbr osobistych w Kodeksie cywilnym, cz. I, Monitor Prawniczy 2004, nr 13

Pogłódek P., Majątkowa ochrona dóbr osobistych w Kodeksie cywilnym, cz. II, Monitor Prawniczy 2004, nr 14

Polityka konsumencka i ochrona interesów konsumentów, Materiały dla pracowników i działaczy samorządów terytorialnych, UOKIK, Warszawa 1999

Powałowski A., Koroluk S., Prawo ochrony konsumentów, Prawo i Praktyka gospodarcza, Warszawa 2002

Poźniak-Niedzielska M., Ewolucja prawa własności intelektualnej w dobie współczesnej, Państwo i Prawo 2002, nr 10

Poźniak-Niedzielska M., Naśladownictwo produktów jako akt nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 1992, nr 1

Poźniak-Niedzielska M., Nazwa osoby prawnej jako przedmiot ochrony prawa cywilnego (w:) Rozprawy z praw cywilnego: Księga Pamiątkowa ku czci Witolda Czachórskiego, red. J. Błeszyński, J. Rajski, Warszawa 1985

Poźniak-Niedzielska M., Przesłanka wprowadzenia w błąd jako podstawa odpowiedzialności z tytułu nieuczciwej konkurencji (w:) Studia z prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa ku czci Prof. B. Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, Łódź 1997

Poźniak-Niedzielska M., Różne oblicza tego samego czynu nieuczciwej konkurencji (w:) Księga Pamiątkowa ku czci profesora Janusza Szwaji, ZNUJ PIPWI 2004, nr 88

Preussner-Zamorska J., Aksjologiczne uwarunkowania reklamy, Zeszyty Naukowe UJ 1993, nr 62

Preussner-Zamorska J., Interes konsumenta oraz instrumenty jego ochrony w dziedzinie reklamy, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, z. 1

Preussner-Zamorska J., Problematyka funkcjonowania klauzul generalnych na tle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1997, z. 1

Preussner-Zamorska J., Problematyka klauzul generalnych na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Klauzula dobrych obyczajów w art. 16, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1998, z. 4

Preussner-Zamorska J., Uwagi na temat regulacji prawa własności przemysłowej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2002, z. 1

Preussner-Zamorska J., Uwagi na temat reklamowania wolnych zawodów, Rejent 1994, nr 3

Promińska U., Znak powszechnie znany i jego ochrona (w:) Studia w prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa ku czci Prof. B. Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, Łódź 1997

Protection Against Unfair Competition. Analysis of the Present World Situation, Intellectual Property Organization, Genewa 1994

Protokoły z posiedzenia Sejmowej Komisji Zdrowia z dnia 13 marca 2008 r.

Protokoły z posiedzeń Komisji ds. Reformy Prawa Cywilnego Grupy Roboczej do zagadnień czynności prawnych i przepisów ogólnych o zobowiązaniach umownych z 19 lutego 1988 r., 22 kwietnia 1988 r., 23 września 1988 r., 8 grudnia 1988 r., 8 lutego 1989 r., 1 marca 1989 r.

Protokoły z posiedzeń Zespołu Prawa Cywilnego Materialnego Komisji Kodyfikacyjnej z następujących dni: 13 września 1957 r. (s. 379-405), 3-6 maja 1960 r. (s. 247-251) oraz 14-16 grudnia 1960 r. (s. 12-17)

Protokół z prac komisji sejmowych: Komisji Ochrony Konkurencji i Konsumentów; Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach oraz Podkomisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektów ustaw: - komisyjnego o ochronie konsumentów (druk 942), - rządowego o umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość oraz o zmianie ustaw: Kodeks cywilny, Kodeks postępowania cywilnego i Kodeks wykroczeń (druk nr 945)

Pszczel P., Spam - "nowe możliwości" (w:) Internet. Fenomen społeczeństwa informacyjnego, red. R. Skubisz, Częstochowa 2001

Pyrzyńska A., Rozwiązanie umowy przez strony, Warszawa 2002

Qualter T.H., Advertising and democracy in the mass age, 1991

Radwański Z., Elektroniczna forma czynności prawnej, Monitor Prawniczy 2001, nr 22

Radwański Z., Jeszcze o charakterze prawnym oferty, Państwo i Prawo 2005, nr 3

Radwański Z., O zmianie przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących pisemnych form oświadczeń woli, Monitor Prawniczy 2003, nr 9

Radwański Z., Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2005

Radwański Z., System prawa cywilnego, t. 3, cz. I, Prawo zobowiązań, część ogólna, Ossolineum, Warszawa 1981

Radwański Z., System prawa cywilnego, Prawo zobowiązań, Część ogólna, t. 3, cz. I, Polska Akademia Nauk Instytut Państwa i Prawa, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1981

Radwański Z., System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002

Radwański Z., Teoria umów, Warszawa 1977

Radwański Z., Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław-Warszawa-Kraków 1992

Radwański Z., Panowicz-Lipska J., Zobowiązania - część szczegółowa, Warszawa 2001

Radwański Z., Zieliński M., Uwagi de lege ferenda o klauzulach generalnych w prawie prywatnym, Przegląd Legislacyjny 2001, nr 2

Ragoń D., Problemy negocjowanego trybu zawarcia umowy po nowelizacji Kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 10

Rajski J., Kierunki rozwoju europejskiego prawa kontraktów, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2002, z. 1

Rajski J., Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, Warszawa 2000

Rajski J., Sprzedaż z zastrzeżeniem losowania nagród a loteria fantowa, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 10

Rajski J., Szczególne rodzaje sprzedaży premiowanej nagrodami a umowa gry, Przegląd Prawa Handlowego 1995, nr 1

Rajski J. (red.), System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, t. 7, Warszawa 2004

Rakoczy W., Sprzeczność z prawem jako przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji, ZNUJ PWiOWI 1997, nr 69

Rastawicki R., Dyskretny urok kryptoreklamy, Aktualności Telewizyjne 1996, nr 2

Raś D., Gry komputerowe i telewizja jako zagrożenie społecznych kontaktów uczniów (w:) A. Margasiński, B. Zajęcka, Psychopatologia i psychoprofilaktyka. Przejawy narkomanii, alkoholizmu, przemocy, zaburzeń psychicznych w rodzinie oraz możliwości im przeciwdziałania, Kraków 2000

Rączka G., Informacja handlowa w prawie polskim, Radca Prawny 2006, nr 4

Rączka G., Ochrona konsumenta w usługach świadczonych drogą elektroniczną, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 7

Rączka G., Prawne aspekty odpowiedzialności accdental spammers, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 9

Rijnens R., European advertising strategies, 1994

Ripert G., Roblat R., Traite de droit commercial, Librairie Generale dr droit et de jurispudence, Paris 1993

Rogoń D., Rusinek M., Włodarska K., Pisuliński J. (red.), Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz, Warszawa 2004

Rol M., Metody reklamy produktów leczniczych na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, Prawo i Medycyna 2006, nr 2

Romanowski M., Legitymacja procesowa agencji reklamowej, Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 7

Ross B., The status of advertising education, 1991

Rott-Pietrzyk E., Klauzule generalne rozsądku w kodeksie cywilnym, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2005, z. 3

Rubinowicz-Gründler A., Grynkiewicz T., Niemieckie telenowele z reklamy, Gazeta Wyborcza z dnia 16-17 lipca 2005 r.

Rudnicki S. (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2007

Rudnicki S., Ochrona dóbr osobistych na podstawie art. 23 i 24 k.c. w orzecznictwie Sądu Najwyższego w latach 1985-1991, Przegląd Sądowy 1992, nr 1

Rudnicki S., Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, Monitor Prawniczy 1996, nr 1

Rudnicki S., RFN - Trybunał Federalny (BGH): przesłanki uznania sloganu reklamowego jako reklamy porównawczej za czyn nieuczciwej konkurencji z powodu sprzeczności z dobrymi obyczajami, Monitor Prawniczy 1997, nr 4

Rudnicki S., RFN - Trybunał Federalny (BGH): użycie w nazwie przychodni dentystycznej określenia "klinika" jako czyn nieuczciwej konkurencji, Monitor Prawniczy 1997, nr 3

Rudnicki S., RFN - Trybunał Federalny (BGH): wprowadzające w błąd oznaczenie kancelarii adowkackiej, Monitor Prawniczy 1997, nr 2

Russel J.T., Lane W.R., Reklama według Ottona Kleppnera, Kraków 2000

Sadlik R., Ochrona oznaczeń przedsiębiorstw, Przegląd Sądowy 2000, nr 3

Sadomski J., Zaradkiewicz K., Wybrane zagadnienia prawa konsumenckiego. Uwagi dotyczące projektów ustaw przygotowanych przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1999, nr 1

Sadowska A., Elektroniczne oświadczenie woli w świetle projektowanych zmian przepisów kodeksu cywilnego dotyczących zawarcia umowy i formy czynności prawnych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 1

Sadurski W., Prawo do wolności słowa w państwie demokratycznym. Zagadnienia teoretyczne, Państwo i Prawo 1992, nr 10

Safjan M., Klauzule generalne w prawie cywilnym (przyczynek do dyskusji), Państwo i Prawo 1990, nr 11

Safjan M., Klauzule generalne: zalety i wady, Rzeczpospolita z dnia 9 sierpnia 1999 r.

Safjan M., Klucze konstytucyjnej aksjologii, Rzeczpospolita z dnia 9 kwietnia 2001 r.

Safjan M. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005

Safjan M., Konstytucjonalizacja różnych gałęzi prawa, Rzeczpospolita z dnia 17 kwietnia 2000 r.

Safjan M., Ochrona majątkowa dóbr osobistych po zmianie przepisów kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 1

Safjan M., Prawo do prywatności i ochrona danych osobowych w społeczeństwie informatycznym, Państwo i Prawo 2002, nr 6

Safjan M., Refleksje wokół konstytucyjnych uwarunkowań rozwoju ochrony dóbr osobistych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2002, z. 1

Safjan M., Umowy związane z obrotem gospodarczym jako najważniejsza kategoria czynności gospodarczych, Przegląd Prawa Handlowego 1998, nr 2

Safjan M., Wykładnia prawa, czyli wstrzemięźliwość i poprawność ocen, Rzeczpospolita z dnia 27 grudnia 1999 r.

Sagan R., Reklama produktów medycznych w prawie polskim i europejskim, Studia Prawnicze 1998, nr 4

Sagan R., Reklama żywności w świetle polskiego prawa, Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 5

Sagan R., Zakaz reklamy notariuszy, Rejent 1996, nr 4-5

Samol S., Warunki informowania o usługach adwokackich na podstawie nowych przepisów Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeksu Etyki Adwokackiej), Palestra 2007, nr 1-2

Sang P., Public relations, advertising and industry fairs in the People`s, Republic of China, 1997

Schauer F., Mówiąc o godności (w:) Godność człowieka jako źródło wolności praw jednostki, red. K. Complak, Wrocław 1999

Schimanek-Walicka D., Ochrona znaków odróżniających w Internecie, Monitor Prawniczy 2001, nr 12

Schwintowski H.P., Wettbewerbsrecht (GWB/UWG), München 1999

Semprich Ż., Z paragrafem wokół stołu, Rzeczpospolita z dnia 2 kwietnia 2001 r.

Shields R. (red.), Cultures of Internet, Virtual Spaces, Real and Histories, Living Bodies, Sage, Londyn 1998

Sieńczyło-Chlabicz J., Prawo do ochrony sfery intymności jednostki, Państwo i Prawo 2004, nr 11

Sieńczyło-Chlabicz J., Przedmiot, podmiot i charakter prawa do wizerunku, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2003, nr 8

Sieńczyło-Chlabicz J., Rozpowszechnianie wizerunku osób powszechnie znanych, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 9

Sieradzka M., Postępowanie przed Prezesem UOKiK według regulacji nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, cz. I, Monitor Prawniczy 2007, nr 24

Sieradzka M., Reklama porównawcza i dostosowanie polskich regulacji prawnych do dyrektywy Nr 97/55/WE, Rejent 2006, nr 11

Sikorska A., Ciężar dowodu w przypadku odstąpienia od umowy sprzedaży przez kupującego z powodu wad rzeczy lub niezgodności towaru z umową, Radca Prawny 2005, nr 1

Sir Borrie G., Commercial law, London 1988

Sitko J., Firma w świetle przepisów kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 5

Siudem T., Zakaz stosowania nieuczciwych praktyk handlowych, Gazeta Prawna z dnia 11 grudnia 2007, nr 240

Skąpski J. (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. 3, cz. 2, z. 1, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1976

Skąpski J., Z problematyki prawnej ochrony konsumenta na gruncie kodeksu cywilnego, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace Prawnicze 1978, nr 81

Skory M., Znaczenie kodeksowej definicji konsumenta dla wyodrębnienia tzw. obrotu konsumenckiego (w:) Rozprawy z prawa handlowego, J. Frąckowiak (red.), AUWr Prawo 2004, t. LXIV

Skowis W., Advertising and constitutional rights in Europe, 1994

Skowron R., Zawód na wolnym rynku. Dozwolona reklama prawników w USA - pomoc dla klientów, Rzeczpospospolita 2003, nr 90

Skowrońska-Bocian E., Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu, Warszawa 2005

Skowrońska-Bocian E., Z problematyki ochrony nazwy w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na tle wybranych orzeczeń SN), Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2002, nr 6

Skubisz R., Das Recht des unlauterem Wettbewerbs in Polen, GRUR Int. 1994

Skubisz R., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 1990 r., III CRN 116/90, Orzecznictwo Gospodarcze 1991, nr 4, poz. 80

Skubisz R., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 1990 r., I CR 529/90, Przegląd Sądowy 1992, nr 11-12

Skubisz R., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1991 r., II CR 445/90, Państwo i Prawo 1992, nr 8

Skubisz R., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1992 r., I CRN (PRN) 32/92, Orzecznictwo Gospodarcze 1993, nr 3, poz. 68

Skubisz R. (red.), Internet 2000, Prawo - ekonomia - kultura, Lublin 2000

Skubisz R. (red.), Internet a problemy prawne, Lublin 1999

Skubisz R. (red.), Internet - problemy prawne. Materiały z konferencji zorganizowanej 2 XII 1998 w Lublinie, Lublin 1999

Skubisz R., Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Warszawa 2003

Skubisz R., Polskie prawo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (z perspektywy prawa Unii Europejskiej), Państwo i Prawo 1996, nr 4-5

Skubisz R., Prawo do firmy i jego ochrona, Państwo i Prawo 1993, nr 1

Skubisz R., Środki zapobiegania nieuczciwej reklamie w projekcie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Państwo i Prawo 1992, nr 4

Skubisz R., Zakaz reklamy napojów alkoholowych, Rejent 1995, nr 10

Skubisz R., Sagan R., Prawo reklamy. Wprowadzenie. Zbiór przepisów. Orzecznictwo. Literatura, Lublin 1997

Sługocki L., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 sierpnia 1990 r., IV CR 224/90, OSP 1991, nr 3, poz. 78, Palestra 1991, nr 11-2

Smoktunowicz U., Ograniczenia w reklamie, Gazeta Prawna 2000, nr 61

Smycz M., Komercyjne wykorzystanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Smycz M., Naruszenie oznaczeń odróżniających w Internecie (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Smyczyński T., Pojęcie dziecka w ujęciu prawniczym (w:) Konwencja o prawach dziecka. Analiza i wykładnia, red. T. Smyczyński, Poznań 2003

Sobczak A., Sprzedaż konsumencka (w:) Standardy wspólnotowe w polskim prawie ochrony konsumenta, red. C. Babiński, Warszawa 2004

Sobczak J., Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 1992 r.

Sobolewski P., Culpa in contrehendo - odpowiedzialność deliktowa czy kontraktowa?, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 4

Sobolewski P., Modyfikujące przyjęcie oferty, Przegląd Prawa Handlowego 2004, nr 11

Solska J., Słaba wódka, mocne piwo, Polityka 1998, nr 30

Sołtys B., Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent 1995, nr 1

Sołtysiński S., Ochrona praw konsumenta, Państwo i Prawo 1971, nr 12

Sołtysiński S., Odpowiedzialność producenta wobec konsumenta za szkody wyrządzone wprowadzeniem do obrotu rzeczy z wadami, Studia Cywilistyczne 1970, nr 15

Sowa M., Ogólna charakterystyka przestępczości internetowej, Palestra 2001, nr 5-6

Sośniak M., Zobowiązania w kodyfikacji polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, Studia Prawnicze 1970, nr 26-27

Staudenmayer D., The Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees - a mile stone in the European Consumer and private law, European Review of Private Law 2000, No 4

Stefanicki R., Dobre obyczaje w prawie polskim, Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 5

Stefanicki R., Dobre obyczaje w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Prawo Spółek 1998, nr 4

Stefanicki R., Dziecko w reklamie, Jurysta 2000, nr 6

Stefanicki R., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, Rejent 1999, nr 1

Stefanicki R., Granice prawne reklamy w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz kodeksów etycznych (na przykładzie Kodeksu Etyki Zawodowej Notariusza), Rejent 2000, nr 10

Stefanicki R., Gwarancja jakości w przepisach kodeksu cywilnego - spór wokół wykładni art. 579 k.c., Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 10

Stefanicki R., Klauzula dobrych obyczajów jako kluczowa konstrukcja w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Prawo Spółek 2000, nr 7-8

Stefanicki R., Model europejskiego przeciętnego konsumenta z perspektywy przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, Prawo Unii Europejskiej 2001, nr 1

Stefanicki R., Ochrona konsumenta w świetle Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (z punktu widzenia prawa polskiego), Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 3

Stefanicki R., Prawna kwalifikacja reklamy, Prawo Spółek 2001, nr 5

Stefanicki R., Prawna ochrona reklamy, Prawo Spółek 1997, nr 4

Stefanicki R., Prawne granice swobody przedsiębiorcy w odniesieniu do reklamy "wartościowej", Prawo Spółek 2001, nr 3

Stefanicki R., Prawo do nazwy (firmy) i jego ochrona, Kraków 1999

Stefanicki R., Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na tle prawnoporównawczym, Poznań 2003

Stefanicki R., Prawo Unii Europejskiej w zakresie reklamy, Monitor Prawniczy 1999, nr 6

Stefanicki R., Propozycje zmian kodeksu cywilnego w regulacji oferty, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 1

Stefanicki R., Reklama ingerująca w sferę prywatności (aspekt prawny), Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2002, nr 8

Stefanicki R., Reklama "nierzeczowa" w działalności zakładów ubezpieczeń, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1999, nr 9-10

Stefanicki R., Reklama porównawcza, Jurysta 2000, nr 5

Stefanicki R., Reklama porównawcza dostosowana do standardów europejskich, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2001, nr 8

Stefanicki R., Reklama wprowadzająca w błąd, Gazeta Prawna 1998, nr 44

Stefanicki R., Reklama zakładów ubezpieczeń (w zgodzie z paragrafem), Wiadomości Ubezpieczeniowe 1999, nr 3-4

Stefanicki R., Sprzedaż konsumencka w świetle ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej, Monitor Prawniczy 2004, nr 7

Stefanicki R., Warunki dopuszczalności reklamy porównawczej, Prawo Spółek 2002, nr 6

Stefanicki R., Zakaz reklamy wolnych zawodów prawniczych na przykładzie zakazu reklamy adwokatów, Prawo Spółek 2003, nr 6

Stefanicki R., Zapewnienia reklamowe jako kryterium oceny zgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2004, z. 1

Stelmach A., Bez lekarza, Gazeta Wyborcza z dnia 22 listopada 2000 r.

Stelmachowski A., glosa do orzeczenia SN z 15 lipca 1968 r., OSPiKA 1969, poz. 137, s. 290

Stelmachowski A., Klauzule generalne w prawie cywilnym, Państwo i Prawo 1965, z. 1

Stelmachowski A., Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984

Stosio A., Umowy zawierane przez Internet, Warszawa 2002

Strzelecka A., Reklama jako koszt: dźwignia czy hamulec, Rzeczpospolita 1996, nr 4

Surdacka A., Reklama wartościowa - materiały edukacyjne, Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 12

Sut P., Czy sfera intymności jest dobrem chronionym w prawie polskim, Palestra 1995, z. 7-8

Sut P., Ochrona sfery intymności w prawie polskim - Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, z. 4

Sut P., Prawo do prywatności w kontekście kulturowym (red.) A. Szmyt Gdańskie Studia Prawnicze 2005, t. XIV

Sut P., Problem twórczej wykładni przepisów o ochronie dóbr osobistych, Państwo i Prawo 1997, nr 9

Sylwestrzak D., Postępowanie przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2002, nr 9

Szanciła T., glosa do wyroku SN z dnia 26 marca 2002 r., III CKN 777/00, PPH 2003, nr 11

Szczepankowska K., Co przepis to wątpliwość, Rzeczpospolita z dnia 17 października 2002 r.

Szczepanowska-Kozłowska K., Oznaczenie geograficzne i nazwy pochodzenia w prawie wspólnotowym, Przegląd Prawa Handlowego 2004, nr 11

Szczęch R., Reprezentacja i reklama a VAT, Monitor Podatkowy, 1999, nr 3

Szczęsny R., Reklama leków a czyn nieuczciwej konkurencji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2006, nr 11

Szczotka J., Autorskoprawne aspekty "odświeżania" wizerunku marki handlowej, Rejent 2000, nr 4

Szczotka J., Sprzedaż konsumencka. Komentarz, Lublin 2004

Szczurowski T., Udostępnianie wzorca umowy w postaci elektronicznej, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 7

Szostak K., Ochrona kupującego w świetle nowych regulacji prawnych, Radca Prawny 2003, nr 1

Szostek D., Podpis elektroniczny - problemy cywilnoprawne, Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 1

Szpunar A., Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979

Szpunar A., Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975

Szpunar A., Uwagi o pojęciu czynności prawnej, Państwo i Prawo 1974, nr 12

Szpunar A., Uwagi o rękojmi za wady prawne przy sprzedaży, Rejent 1997, nr 6

Szpunar A., Uwagi w sprawie wykładni art. 568 k.c., Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 5

Szpunar M., Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Kraków 2002

Szpunar M., Środki o skutku podobnym do ograniczeń ilościowych a zwalczanie nieuczciwej konkurencji (w:) Implementacje prawa integracji europejskiej w krajowych porządkach prawnych, red. C. Mik, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa "Dom Organizatora", Toruń 1998

Szwaja J., Die Genese der Generalklausel des neuen polnischen UWG, GRUR Int. 1996, nr 4

Szwaja J., Dziesięć lat ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I co dalej?, Monitor Prawniczy 2003, nr 21 - dodatek

Szwaja J., O przyszłym uregulowaniu firmy, Państwo i Prawo 1994, z. 12

Szwaja J., Ostatnia nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, cz. I, Monitor Prawniczy 2002, nr 24

Szwaja J., Ostatnia nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, cz. II, Monitor Prawniczy 2003, nr 1

Szwaja J., Referat wygłoszony na konferencji zorganizowanej w Instytucie Nauk Prawnych PAN w dniu 16 grudnia 1999 r.

Szwaja J., Mika I.B., Darmowe publikowanie ogłoszeń i reklam a prawo konkurencji, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1999, z. 3

Szwaja R. (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006

Szydło M., Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Monitor Prawniczy 2007, nr 12

Szydło M., Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy 2004, nr 17

Szymanek T., Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych, Warszawa 2001

Szymczak M., Słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa 1981

Szymczak P., Konsument przed sadem polubownym, Zeszyty Naukowe Akademii Ekonomicznej w Poznaniu, seria I, z. 263, Poznań 1968

Szyszkowska M., Teoria prawa natury XX wieku w Polsce, Warszawa 1982

Śmiałowski M., Kontrola i nadzór jako przejaw działania Inspekcji Handlowej, Kontrola Państwowa 2001, nr 3

Śmigiel M., Wzorce umów jako czynnik kształtujący zobowiązaniowe stosunki prawne - ewolucja instytucji (w:) O źródłach i elementach stosunków cywilnoprawnych. Księga pamiątkowa ku czci Prof. Alfreda Kleina, red. E. Gniewek, Kraków 2000

Świerczyński M., Jurysdykcja krajowa a prawo właściwe w Internecie (w:) Prawo mediów, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Świerczyński M., Podpis elektroniczny (w:) Prawo mediów, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Świerczyński M., Reklama produktów leczniczych, Monitor Prawniczy 2003, nr 10

Świerczyński M., Reklama produktów leczniczych według znowelizowanej ustawy - Prawo farmaceutyczne, Monitor Prawniczy 2003, nr 10

Świstak A., Abstrakcyjna kontrola wzorców umownych w praktyce, Państwo i Prawo 2003, nr 5

Świstowska A., Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 7/8

Tadeusiewicz R., Społeczność Internetu, Warszawa 2002

Targosz T., Formy wpływu prawa wspólnotowego na prawo państw członkowskich na przykładzie reklamy, Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego 2007, nr 5

Targosz T., Pieniądz elektroniczny (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004

Telser L.G., Advertising and competition, 1965

Thorson E., Integrated communication, 1996

Tischner A., Model przeciętnego konsumenta w prawie europejskim, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2006, z. 1

Tkaczyk J., Reklama Porównawcza: igranie z ogniem?, Marketing w Praktyce 2002, nr 7

Tomaszek A., Aspekty prawne reklamy radiowej i telewizyjnej, Palestra 1994, nr 3/4

Tomaszek A., Cybernaruszenia, Rzeczpospolita z dnia 19 grudnia 2000 r.

Tomaszek A., Czy kres niedozwolonych praktyk? Nowa ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Palestra 1993, nr 5-6

Tomaszek A., Dobre obyczaje czy zasady współżycia społecznego, Rzeczpospolita z dnia 21 listopada 1997 r.

Tomaszek A., Dobre obyczaje w działalności gospodarczej, Palestra 1997, nr 9-10

Tomaszek A., Dochodzenie roszczeń w sprawach dotyczących nieuczciwej konkurencji - problemy praktyczne, Monitor Prawniczy 2003, nr 21 - dodatek

Tomaszek A., Dochodzenie roszczeń z tytułu czynów niedozwolonych w Internecie, Monitor Prawniczy 2000, nr 11

Tomaszek A., Konkurować uczciwie de lege ferenda o konkurencji w zakresie usług prawniczych, Palestra 1995, nr 3-4

Tomaszek A., Monopole i konkurencja - wywiad z M. Tadeusiakiem - dyrektorem generalnym w Urzędzie Antymonopolowym, Palestra 1993, nr 3-4

Tomaszek A., Naruszenie dóbr osobistych w Internecie (w:) Internet: komputer w kancelarii, dodatek do Monitora Prawniczego 2000, nr 10

Tomaszek A., Nieuczciwa reklama uregulowania w nowej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Palestra 1993, nr 11

Tomaszek A., O konstrukcji zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w reklamie, Monitor Prawniczy 2001, nr 13

Tomaszek A., Reklama i kryptoreklama a działalność adwokacka, Palestra 1992, nr 9/1

Tomaszewski D., Rzecznik konsumentów - nowa szansa dla realizacji praw konsumentów, Klinika 2000, nr 1

Tracz G., Odpowiedzialność sprzedawcy za wady rzeczy (w:) Księga pamiątkowa ku czci prof. Stanisława Włodyki, Kraków 1996

Traple E., Ochrona słabszej strony umowy a kontrola treści umowy ze względu na przekroczenie granic swobody umów i sposób zawarcia umowy, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1997, z. 2

Traple E., Prawne ramy sponsoringu w środkach masowego komunikowania, ZNUJ PWiOWI 1993, z. 62

Traple E., Stosunek czynu nieuczciwej konkurencji do praw własności intelektualnej, ZNUJ PWiOWI 2001, z. 77

Traple E., Adamczyk J., Barta P., Konarski X., Kulis W., Litwiński P., Okoń Z., Ożóg M., Podrecki P., Sibiga G., Świerszczyński M., Targosz T., Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007

Traple E., Preussner-Zamorska J., Interes konsumenta oraz instrumenty jego ochrony w dziedzinie reklamy, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, z. 1

Treitel G.H., The law of contract, London 1987

Tritton G., Intellectual Property in Europe, London 1996

Tropaczyńska J., Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzialność z tytułu culpae in contrahendo, Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 2

Trzebiatowska M., Apetyt na reklamę, Rzeczpospolita z dnia 7 maja 1997 r.

Uliasz M., Reklama i promocja wyrobów tytoniowych, Przegląd Sądowy 2001, nr 7-8

Ulmer E., Krasser R., Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Frankreich, t. 4, München-Köln 1967

Unikrishanan N., The impact of television advertising an children, 1996

Urbańska U., Niewidzialna siła. Kino jako środek przekazu, Businessman Magazine 1995, nr 5

Usidus M., Wróbel R., Kliknięcie w baner, Rzeczpospolita on-line, www.rzeczpospolita.pl - 26 lipca 2000 r.

Usowicz E., Farmaceutyki pod ścisłą kontrolą, Rzeczpospolita 2007, nr 130

Usowicz E., Przedsiębiorcy nie lubią być porównywani, Gazeta Prawna 2001, nr 109

Usowicz E., Reklama naruszająca uczciwą konkurencję, Gazeta Prawna, nr 2

Waglowski P., Spam a prawo - próba wskazania kierunków badawczych, Prawo i Ekonomia w Telekomunikacji 2003, nr 4

Waglowski P., Spam w formie niezamówionej informacji handlowej jako delikt nieuczciwej konkurencji (w:) Problemy Informatyki w Zarządzaniu, red. A. Tubielewicz, Wydział Zarządzania i Ekonomii Politechniki Gdańskiej, Gdańsk 2003

Walasik M., glosa do wyroku SN z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, Przegląd Prawa Handlowego 2002, nr 6

Walaszek-Pyzioł A., Pyzioł W., Czyn nieuczciwej konkurencji (Analiza pojęcia), Przegląd Prawa Handlowego 1994, nr 10

Walczak R., Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa-Poznań 2001

Walczak R., Prawo konsumenckie z orzecznictwem, Kodeks, Warszawa 2003

Walker P.H., Consumer Law, London 1988

Wallner C., Corporate Advertising - Funktion und Bedeutung der Image und Unternehmen swerbung in Österreich, 1998

Warbiński M., Reklamowanie alkoholu. (Dot. orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), Gazeta Prawna 2001, nr 71

Warciński M., Kontrowersje wokół konieczności zastrzegania terminu w klauzuli umownego prawa odstąpienia od umowy, Przegląd Prawa Handlowego 2005, nr 9

Warkałło W., Odpowiedzialność odszkodowawcza. Funkcje. Rodzaje. Granice, Warszawa 1962

Warkałło W., Przemiany odszkodowawczej odpowiedzialności cywilnej (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego, red. E. Łętowska, Ossolineum 1983

Wasilkowski A., Źródła prawa, kompetencje organów Wspólnot Europejskich w zakresie tworzenia prawa, stosowania prawa wspólnotowego, Studia Prawnicze 1997

Wejman F., Zoll F., Prawo ochrony konsumenta w okresie zmian, Kraków 1998

Wells W., Measuring advertising effectiveness, 1997

Wermick A., Promotional culture, 1991

Węglarczyk B., Reklamuj i porównaj, Gazeta Wyborcza z dnia 18 września 1997 r.

Węgrowski P., Piwo mocno bezalkoholowe, Rzeczpospolita z dnia 23 czerwca 1998 r.

Węgrowski P., Z kuflem w tle, Rzeczpospolita z dnia 28 lipca 1998 r.

Widło J., Pojęcie przedsiębiorstwa, Przegląd Prawa Handlowego 1997, nr 7

Wieczorek E., Sprzedaż konsumencka (w:) Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie, red. E. Nowińska, P. Cybula, Kraków 2005

Wieczorek E., Sprzedaż konsumencka. Komentarz do ustawy, Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr, Gdańsk 2005

Wiedemann P., Internet jako narzędzie przestępstwa, Problemy Kryminalistyki 2001, nr 231

Wierciński J., glosa do wyroku SN z dnia 7 marca 1997 r., II CKN 70/96, PS 1998, nr 6

Wild M., Ochrona prywatności w prawie cywilnym (Koncepcja sfer a prawo podmiotowe), Państwo i Prawo 2001, nr 4

Wiszniewska I., Europeizacja polskiego prawa znaków towarowych, Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 9

Wiszniewska I., Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 1999, nr 12

Wiszniewska I., Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd, Przegląd Prawa Handlowego 1996, nr 2

Wiszniewska I., Polskie prawo reklamy, Warszawa 1998

Wiszniewska I., Używanie znaków towarowych w reklamie porównawczej, Przegląd Prawa Handlowego 2000, nr 2

Wiszniewska I., Skubisz R., Środki zapobiegania nieuczciwej reklamie w projekcie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Państwo i Prawo 1992, nr 4

Władyka S., Prawo umów w obrocie gospodarczym, Warszawa 2001

Włodarczyk W., glosa do wyroku SN z dnia 13 listopada 1997 r., I CKN 710/97, PS 1999, nr 2

Włodarska K. (w:) D. Rogoń, M. Rusinek, K. Włodarska, Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz, red. J. Pisulińskiego, Warszawa 2004

Woch E., Sfera życia prywatnego i jej ochrona przed naruszeniami w cyberprzestrzeni (w:), Internet 2000. Prawo-Ekonomia-Kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000

Wojcieszko-Głuszko E., Roszczenie o złożenia oświadczenia w prawie nieuczciwej konkurencji (w:) Księga Pamiątkowa ku czci Prof. Janusza Szwaji, red. J. Barta, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej, Kraków 2004, z. 88

Wojnicka E., Prawo do wizerunku w ustawodawstwie polskim, ZNUJ PWiOWI 1990, z. 56

Wojnicka E., Reklama telewizyjna a ochrona integralności dzieła rys prownoporównawczy, Acta Universitas Lodziensis, Prawo cywilne, gospodarcze i handlowe, Łódź 1993, nr 57

Wolter A., Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1999

Woryna K., Reklama uchybiająca godności człowieka, Monitor Prawniczy 2001, nr 16

Woźniak Z., Wpływ zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia na strefę stosunków obligacyjnych (w:) O źródłach i elementach stosunków cywilnoprawnych. Księga pamiątkowa ku czci Prof. Alfreda Kleina, red. E. Gniewek, Karków 2000

Wójcik K., Klauzule generalne jako odesłania pozasystemowe, Acta Universitas Lodziensis, Folia Iuridica 1987, nr 12

Wójcik K., Klauzule generalne jako zwroty wieloznaczne i oceny, Studia Prawno-Ekonomiczne 1988, t. XLI

Wójcik K., Teoretyczna konstrukcja klauzuli generalnej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1990, t. XLIV

Wójcik K., Z problematyki klauzul generalnych w prawie cywilnym, Studia Prawno-Ekonomiczne 1981, t. XXVI

Wrona J., Standardy wspólnotowe w polskim prawie ochrony konsumenta, red. C. Baniasiński, Warszawa 2004

Wypustek K., Zarabianie przez klikanie: w Internecie płaci się za oglądanie reklam, Wprost 2000, nr 37

Wyrozumska E., Elektroniczne oświadczenie woli w ustawie o podpisie elektronicznym i po nowelizacji Kodeksu Cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 8, z. 4

Zachriasiewicz M.A., Procedura zawierania umów według znowelizowanych przepisów Kodeksu cywilnego, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2004, z. 4

Zajadło J., Godność jednostki w aktach międzynarodowej ochrony praw człowieka, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1989, nr 2

Zakrzewski R., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2000, nr 5

Zalewska L., Branża nie chce cenzury, Rzeczpospolita z dnia 20 lipca 1999 r.

Zrałek J., Zgodność treści oferty i jej akceptacji - charakterystyka prawnoporównawcza, Problemy Prawne Handlu Zagranicznego 2000, nr 19/20

Zarzecka J., Oferta i akceptacja oferty w angielskim i amerykańskim common law, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 1

Zasępa T. red., Internet. Fenomen społeczeństwa informacyjnego, Częstochowa 2001,

Zielińska E., Ogłaszanie i reklamowanie się lekarzy, Prawo i Medycyna 2000, nr 6-7

Zieliński A., Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Komentarz, Warszawa 2006

Zieliński A., Środki ochrony wolności i praw według nowej Konstytucji, Państwo i Prawo 1997, nr 11-12

Zieliński T., Klauzule generalne w nowym porządku konstytucyjnym, Państwo i Prawo 1997, nr 11-12

Ziembiński Z., Stan dyskusji na problematyką klauzul generalnych, Państwo i Prawo 1989, nr 3

Ziętkiewicz M., E-mail - chroń go sam, Rzeczpospolita z dnia 20 lutego 2001 r.

Ziętkiewicz M., Na koszulce można wszystko, Rzeczpospolita z dnia 6 marca 2000 r.

Zoll F., Dyrektywa Rady 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. o upodobnieniu przepisów prawnych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, z. 1

Zoll F., Międzynarodowy Kodeks Reklamy - Międzynarodowe reguły postępowania w sprawie praktyki reklamowej Międzynarodowej Izby Handlowej, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, z. 1

Zoll F., Niedozwolone klauzule w umowach konsumenckich, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1993, nr 2

Zwierzchowski Z., Jak się skutecznie wyróżnić, Rzeczpospolita z dnia 3 czerwca 2003 r.

Żelechowski Ł., Odszkodowanie za czyn nieuczciwej konkurencji (glosa do wyroku SN z 11 października 2001, II CKN 578/99), Przegląd Prawa Handlowego 2003, nr 6

Żuławska C., Rozwój polskiego prawa konsumenckiego w ramach implementacji, Państwo i Prawo 1999, z. 9

Żuławska C., Uwagi o "europeizacji" prawa umów, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, z. 2

Żuławska C., Uwagi o propozycjach zmian przepisów o rękojmi za wady, Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, nr 3

Żuławska C., Znaczenie prawne reklamy w świetle kodeksu cywilnego, Państwo i Prawo 1997, nr 1

Żuławska C., Znaczenie reklamy, jako szczególnej formy wyrażenie inicjatywy zawarcia umowy, Państwo i Prawo 1977, nr 1-3

Żuławska Cz., Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia, t. 2, Warszawa 2001

Ustawodawstwo polskie

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483)

Dekret z dnia 21 sierpnia 1950 r. o Państwowej Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 1950 r. Nr 44, poz. 396)

Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1930 r. Nr 56, poz. 467 z późn. zm)

Ustawa z dnia 25 lutego 1958 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. Nr 11, poz. 39)

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.

Ustawa z dnia 25 listopada 1970 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia (Dz. U. Nr 29, poz. 245 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 16, poz. 124 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. Nr 19, poz. 145 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. Nr 35, poz. 230 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324)

Ustawa z dnia 31 stycznia 1989 r. - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 4, poz. 21 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. o izbach lekarskich (Dz. U. Nr 30, poz. 158 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (Dz. U. Nr 22, poz. 91)

Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz. U. Nr 105, poz. 452 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993 r. Nr 7, poz. 34 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 26 października 1995 r. o pobieraniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. Nr 138, poz. 682 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (Dz. U. Nr 102, poz. 475 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r. Nr 28, poz. 152 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. Nr 139, poz. 934)

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. Nr 133, poz. 884)

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140, poz. 939)

Ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178)

Ustawa z dnia 22 stycznia 2000 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 15, poz. 179)

Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271)

Ustawa z dnia 16 marca 2000 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 29, poz. 356)

Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2001 r. Nr 49, poz. 508)

Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2001 r. Nr 4, poz. 25 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach (Dz. U. Nr 42, poz. 473 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050)

Ustawa z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 100, poz. 1081 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. Nr 126, poz. 1381)

Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. Nr 130, poz. 1450 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176)

Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych (Dz. U. Nr 124, poz. 1153)

Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. Nr 124, poz. 1154 z późn. zm.)

Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 1469, poz. 1546)

Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807)

Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 167, poz. 1398)

Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485)

Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225)

Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331)

Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206)

Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy Nr 465

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 31 sierpnia 1993 r. w sprawie zakazu sponsorowania określonych audycji i określonych sposobów sponsorowania (Dz. U. Nr 91, poz. 423 z późn. zm.)

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 21 listopada 1994 r. w sprawie szczegółowych zasad rozpowszechniania przez radio i telewizję audycji, które mogą zagrażać psychicznemu, uczuciowemu lub fizycznemu rozwojowi dzieci i młodzieży (Dz. U. z 1995 r. Nr 20, poz. 108)

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży poprzez wprowadzenie zakazu wykorzystywania głosów lub wizerunków osób, które prowadziły audycje dla dzieci w programie radiowym lub telewizyjnym w okresie krótszym niż 3 miesiące przed nadaniem reklamy

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie sposobu sponsorowania audycji lub innych przekazów (Dz. U. Nr 65, poz. 785)

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie sposobów utrwalania i przechowywania przez nadawców audycji, reklam i innych przekazów (Dz. U. Nr 65, poz. 786)

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 3 czerwca 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży w programach radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 148, poz. 1565)

Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie kwalifikowania audycji lub innych przekazów mogących mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich oraz audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej małoletnich, stosowania wzorów symboli graficznych i formuł zapowiedzi (Dz. U. Nr 130, poz. 1089)

Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej i Sportu dnia 17 sierpnia 2004 r. w sprawie wzoru zbiorczej deklaracji miesięcznej dotyczącej opłaty wnoszonej przez podmioty świadczące usługę będącą reklamą napojów alkoholowych (Dz. U. Nr 181, poz. 1874)

Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 31 stycznia 1997 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 12, poz. 68)

Rozporządzenie Ministra Opieki Społecznej wydane w porozumieniu z Ministrem Przemysłu i Handlu z dnia 18 stycznia 1939 r. o dozorze nad wyrobem i obiegiem środków kosmetycznych (Dz. U. Nr 13, poz. 72)

Rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 15 lipca 1994 r. w sprawie znakowania środków spożywczych, używek i substancji dodatkowych dozwolonych, przeznaczonych do obrotu (Dz. U. Nr 86, poz. 402 z późn. zm.)

Rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie znakowania środków spożywczych i dozwolonych substancji dodatkowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 220, poz. 1856 z późn. zm.)

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 2000 r. w sprawie określenia wykazu organizacji społecznych uprawnionych do działania w imieniu i na rzecz obywateli (Dz. U. Nr 100, poz. 1080 z późn. zm.)

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 września 2001 r. w sprawie określenia regulaminu organizacji i działania stałych polubownych sądów konsumenckich (Dz. U. Nr 113, poz. 1214)

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 maja 2002 r. w sprawie określenia wzorów i sposobu udostępniania stronom urzędowych formularzy pism procesowych w postępowaniu cywilnym (Dz. U. Nr 80, poz. 728 z późn. zm.)

Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz. U. Nr 230, poz. 1936)

Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie treści, wielkości, wzoru i sposobu umieszczania na reklamach piwa napisów informujących o szkodliwości spożywania alkoholu lub o zakazie sprzedaży alkoholu małoletnim (Dz. U. Nr 199, poz. 1950)

Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 lutego 2004 r. w sprawie badania zawartości niektórych substancji w dymie papierosowym oraz informacji i ostrzeżeń zamieszczanych na opakowaniach wyrobów tytoniowych (Dz. U. Nr 31, poz. 275)

Rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 22 sierpnia 1996 r. w sprawie szczególnych warunków produkcji wprowadzania do obrotu dietetycznych środków spożywczych, używek przeznaczonych do celów dietetycznych i odżywek (Dz. U. Nr 108, poz. 520 z późn. zm.)

Rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 5 grudnia 1996 r. w sprawie treści, wzorów i sposobu umieszczania napisów ostrzegających przed szkodliwością używania tytoniu oraz informacji o zawartości substancji smolistych i nikotyny, a także w sprawie dopuszczalnej zawartości substancji szkodliwych w wyrobach tytoniowych i sposobu ustalania ich zawartości (Dz. U. Nr 146, poz. 685 z późn. zm.)

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2001 r., w sprawie organizacji wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej (Dz. U. Nr 81, poz. 879)

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z późn. zm.)

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 22 marca 1928 r. o dozorze nad artykułami żywności i przedmiotami użytku (Dz. U. Nr 36, poz. 343)

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. Kodeks Zobowiązań (Dz. U. Nr 82, poz. 598)

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 maja 1995 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów (Dz. U. Nr 64, poz. 328)

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 5 marca 2002 r. w sprawie sposobu współdziałania organów Inspekcji Handlowej z powiatowymi (miejskimi) rzecznikami praw konsumentów, organami administracji rządowej i samorządowej, organami kontroli oraz organizacjami pozarządowymi reprezentującymi interesy konsumentów (Dz. U. Nr 24, poz. 243)

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży między przedsiębiorcami a konsumentami (Dz. U. Nr 96, poz. 851)

Uchwała Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z dnia 9 listopada 1995 r. Zasady etyki radcy prawnego

Uchwała Nadzwyczajnego II Krajowego Zjazdu Lekarzy z dnia 14 grudnia 1991 r. w sprawie Kodeksu Etyki Lekarskiej

Uchwała Nr 12 Krajowej Rady Notarialnej z dnia 29 listopada 1991 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania kancelarii notarialnej

Uchwała Nr 410 Komisji Papierów Wartościowych z dnia 13 października 1994 r. w sprawie reklamy na rynku papierów wartościowych (Dz. Urz. KPW Nr 6, poz. 117)

Uchwała Nr 6/V/93 Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 26 września 1993 r. Zbiór Zasad i etyki adwokackiej i godności zawodu

Uchwała Nr 672 Komisji Papierów Wartościowych i Giełd z dnia 1 października 2002 r. w sprawie sporządzania i przedstawiania informacji reklamowych dotyczących funduszy inwestycyjnych (Dz. Urz. KPWiG z 2002 r. Nr 13, poz. 66)

Zarządzenie Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 20 września 1994 r. w sprawie zasad i form prowadzenia reklamy i przekazywania informacji o środkach farmaceutycznych i materiałach medycznych stosowanych wyłącznie u zwierząt (M.P. Nr 54, poz. 456)

Zarządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 21 lutego 1994 r. w sprawie zasad i form prowadzenia reklamy i przekazywania informacji o środkach farmaceutycznych i materiałach medycznych (M.P. Nr 17, poz. 131)

Zarządzenie Nr 142 Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2001 r. w sprawie nadania statutu Urzędowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów (M.P. 2001, Nr 47, poz. 779 z późn. zm.)

Ustawodawstwo amerykańskie

Fair Packaging and Labeling Act, 15 U.S.C. §§ 1451-1461

Federal Election Capaign Act of 1971, 2 U.S.C. § 431 (1982), P.L 92-225, 86 Stat. 3

Food, Drug and Cosmetic Act, 15 U.S.C. §§ 301-392

The Lanham Trademark Act, 15 U.S.C. § 1125(a)

Truth-in-Lending Act, 15 U.S.C. §§1601-1614, 1661-1665a (1987)

Uniform Commercial Code - Kodeks Handlowy

Ustawodawstwo angielskie

Consumer Credit Act z 1974 r.

The Control of Misleading Advertisements Regulation z 1988 r.

Trade Descriptions Act z 1968 r.

Trade Marks Act z 1938 r.

Unfair Contract Terms Act z 1977 r. (UCTA)

Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation z 1999 r.

Ustawodawstwo niemieckie

Burgerliches Gesetzbuch - Niemiecki Kodeks Cywilny z dnia 18 sierpnia 1896 r. (BGB)

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ustawa przeciwko nieuczciwej konkurencji z dnia 7 czerwca 1909 r., RGB1. S. 499)

Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen (Ustawa o ochronie znaków towarowych z dnia 25 października 1994 r. (BGB1. I S. 3082, ber. 1995 I S. 156; BGB1. III/FNA 423-5-2)

Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Ustawa o obrocie środkami farmaceutycznymi z 24 sierpnia 1976 r., BGB1. I S. 2445)

Gesetz über den Widerruf von Hausturgeschaften und ahnlichen Geschaften (Ustawa o odwołaniu umów zawieranych w "drzwiach domu" z dnia 16 stycznia 1986 r., BGB1. I S. 122)

Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Ustawa o reklamie w dziedzinie medycyny z dnia 11 lipca 1965 r., BGB1. I S. 604)

Gesetz über Preisnachlasse (Ustawa o obniżkach cen z dnia 25 listopada 1933 r. RGB1. I S. 1011)

Gesetzentwurf der Bundesregierung über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBI. I, s. 897)

Verbraucherkreditgesetz - ustawa o kredycie konsumenckim z dnia 17 grudnia 1990 r. (BGBL. I., s. 2840).

Verhaltensregeln des Deutschen Werberats fur die Werbung mit und vor Kidern in Horfunk und Fernsehen, Fassunf von 1998, Reguły postępowania dotyczące reklamy z dziećmi i dla dzieci w radiu i telewizji

Ustawodawstwo włoskie

Codi di Autodisciplina Publicatoria

Codice Civile z 1942 r.

Ustawa z dnia 30 lipca 1998 r. dotyczącej praw konsumentów i użytkowników, Legge 30-7-1999 n. 281 - Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti Gazz. Uff. n. 189, 14-8-1998

Ustawodawstwo francuskie

Code de la consommation Kodeks konsumencki z dnia 26 lipca 1993 r. (J. O. z 27.07.1993 r.; zm. ustawą nr 95-96 z 1.02.1995 r., J. O. z 2.02.1995 r.)

Ustawa o informowaniu i ochronie konsumentów produktów i usług - lex Scrivener, Loi no 78-23 du 10 janveir 1978, sur l’information et démarchage et la protection des consommateures de produits et de service, D. 1978. L. 86.

Ustawa o kredycie konsumenckim, Loi no 78-22 du 10 janveir 1978, relative á l’information et démarchage et á la protection des consommateures dans le domaine de certaines operations de credit, D. 1978. L. 83.

Ustawa o sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa - lex Dubin, Loi no 89 -1010 du 31 décemdre 1989, D. 1990, Lég. S. 61.

Ustawa o sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa, Loi no 72-1137 du 22 décembre 1972, relative á la protection des consommateures en matiére de démarchage et de vente á domicile, D. 1973. L. 16.

Ustawodawstwo UE

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 97/36/WE z dnia 30 czerwca 1997 r. zmieniająca dyrektywę 89/552/EWG w sprawie koordynacji określonych przepisów prawnych, postanowień regulaminowych i administracyjnych Państw członkowskich w zakresie nadawania programów telewizyjnych (Dz. Urz. WE Nr L 202, 30/7/1997, s. 60)

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r. zmieniająca Dyrektywę Rady Nr 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu uwzględnienia reklamy porównawczej, Dz. Urz. WE Nr L 290

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 98/43/EC z 6 lipca 1998 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych OJ No L 213, 30/07/1998 p. 0009-0012

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1999/44/EC z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz związanych z tym gwarancji

Dyrektywa Rady Nr 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących, reklamy wprowadzającej w błąd, Dz. Urz. WE Nr L 250

Dyrektywa Rady Nr 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych Państw członkowskich Wspólnoty Europejskiej dotyczących przekazu i działalności telewizyjnej, Dz. Urz. WE Nr L 298

Dyrektywa Rady Nr 89/662/EWG z dnia 13 listopada 1989 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych Państw członkowskich dotyczących oznaczania produktów tytoniowych, Dz. Urz. WE Nr L 359

Dyrektywa Rady Nr 92/28/EWG z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie reklamy produktów medycznych przeznaczonych dla ludzi (Dz. Urz. WE Nr L 113, 30/04/1992, s. 13)

Dyrektywa Rady Nr 92/41/EWG z dnia 15 maja 1992 r. z mieniająca Dyrektywę Rady Nr 89/662/EWG w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych Państw członkowskich dotyczących oznaczania produktów tytoniowych, Dz. Urz. WE Nr L 158

Dyrektywa Rady Nr 99/44 z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz związanych z tym gwarancji (O. J L. 171 z 7.07.1999 r.)

* * *

Europejska Konwencja o Telewizji Ponadgranicznej sporządzona w Strasburgu z dnia 5 maja 1989 r., Dz. U. z 1995 r. Nr 32, poz. 160

Europejskie porozumienie o zapobieganiu audycjom nadawanym ze stacji znajdujących się poza terytorium państwowym sporządzone w Strasburgu dnia 22 stycznia 1965 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 39, poz. 194)

Konwencja berneńska Dz. U. z 1935 r. Nr 84, poz. 515

Konwencja międzynarodowa dla ułatwienia importu próbek handlowych i materiałów reklamowych, podpisana w Genewie dnia 7 listopada 1952 r. (Dz. U. z 1960 r. Nr 38, poz. 221)

Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 11 kwietnia 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ostatnia zmiana z 1998 r. Dz. U. Nr 147, poz. 962)

Konwencja o substancjach psychotropowych sporządzona w Wiedniu dnia 21 lutego 1971 r. (Dz. U. z 1976 r. Nr 31, poz. 180)

Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej z dnia 20 marca 1883 r., ostatnio zmieniona Aktem Sztokholmskim z dnia 14 lipca 1967 r.

Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167)

Protokół nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzony w Paryżu dnia 30 marca 1952 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 36, poz. 175)

Rezolucja Rady Unii Europejskiej oraz przedstawicieli rządów Państw członkowskich spotykających się w Radzie Nr 95/C 296/06 z dnia 5 października 1995 r. w sprawie wizerunku kobiet i mężczyzn przedstawionego w reklamie i środkach masowego przekazu (Dz. Urz. WE Nr C 296, 10/11/1995, s. 15)

Orzecznictwo sądów polskich

Sąd Najwyższy

Postanowienie SN z dnia 30 września 1994 r., III CZP 109/94, OSNC 1995, nr 1, poz. 18; Wokanda 1995, nr 2, poz. 5

Postanowienie SN z dnia 26 października 1994 r., I CRN 119/94, OSN 1995, nr 1/22, poz. 97; PUG 1995, nr 2-3, poz. 58

Postanowienie SN z dnia 11 stycznia 1995 r., III ARN 73/94, OSNP 1995, nr 9, poz. 106

Postanowienie SN z dnia 15 marca 2000 r., I CKN 1325/99, MP 2000, nr 9, poz. 591

Postanowienie SN z dnia 5 marca 2002 r., I CKN 540/00, OSN 2003, nr 2, poz. 29

Postanowienie SN z dnia 5 marca 2002 r., I CZ 4/2002, nieopublikowane

Uchwała SN - Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 15 maja 1984 r., III CZP 3/84, OSNC 1984, nr 12, poz. 211

Uchwała SN z dnia 14 stycznia 1970 r., II CR 609/69, OSP 1970, nr 12, poz. 250

Uchwała SN z dnia 31 sierpnia 1989 r., III PZP 37/89, OSNC 1990, nr 9, poz. 108

Uchwała SN z dnia 28 września 1990 r., III CZP 33/90, OSNC 1991, nr 1, poz. 3

Uchwała SN z dnia 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93, OSN 1994, nr 1, poz. 2

Uchwała SN z dnia 23 lutego 1995 r., III CZP 12/95, OSN 1995, nr 5, poz. 80

Uchwała SN z dnia 11 września 1997 r., IIICZP 39/97, OSP 1998, nr 2, poz. 30

Uchwała SN z dnia 29 lutego 2000 r., III CZP 26/99, OSN 2000, nr 9, poz. 152

Wyrok SN z dnia 4 maja 1928 r., Kr. 404/27, OSP 1928, nr 444, poz. 471

Wyrok SN z dnia 6 lutego 1929 r., Rw. 2277/28, OSP 1929, nr 461, poz. 403

Wyrok SN z dnia 3 lipca 1929 r., R. 469/29, OSP 1929, nr 513, poz. 464

Wyrok SN z dnia 25 maja 1931 r., III 2 N 50/31, OSP 1932/252

Wyrok SN z dnia 4 maja 1932 r., Rw. 521/32, OSP 1933, nr 142, poz. 124

Wyrok SN z dnia 12 maja 1932 r., Rw. 785/32, OSP 1932, nr 1, poz. 330

Wyrok SN z dnia 20 maja 1932 r., I C 2564/31, OSN 1932, nr 111, poz. 172

Wyrok SN z dnia 20 października 1932 r., II 3 K. 748/32, OSP 1932, nr 582, poz. 539

Wyrok SN z dnia 30 listopada 1934 r., C II 1744/34, OSN 1935, nr 218, poz. 461

Wyrok SN z dnia 17 kwietnia 1936 r., C II 2802/35, OSP 1937, nr 1, poz. 354

Wyrok SN z dnia 26 października 1936 r., 3 K 1411/36, OSP 1937, nr 1, poz. 174

Wyrok SN z dnia 23 listopada 1937 r., C II 1335/37, OSP 1938, nr 1, poz. 15

Wyrok SN z dnia 8 lutego 1958 r., I CR 619/57, OSPiKA 1958, nr 12, poz. 306

Wyrok SN z dnia 2 lutego 1967 r., I CR 496/66, OSN 1967, nr 9, poz. 161

Wyrok SN z dnia 19 maja 1967 r., I CR 624/66, OSN 1968, nr 8-9, poz. 141

Wyrok SN z dnia 14 lipca 1972 r., I CR 760/71 (niepubl.)

Wyrok SN z dnia 27 kwietnia 1977 r., I CR 127/77 (niepubl.)

Wyrok SN z dnia 25 maja 1977 r., I CR 159/77 (niepubl.)

Wyrok SN z dnia 20 października 1978 r. IV CR 402/78, OSNCP 1979, nr 7-8, poz. 154

Wyrok SN z dnia 22 czerwca 1982 r., I CR 180/82 (niepubl.)

Wyrok SN z dnia 13 maja 1985, I CR 93/85, Lex 8717 (niepubl.)

Wyrok SN z 14 listopada 1986 r., II CR 295/86, OSNC 1998, nr 2-3, poz. 40

Wyrok SN z dnia 14 czerwca 1988 r., II CR 367/87, OSP 1990, nr 9, poz. 328

Wyrok SN z dnia 25 października 1988 r., II CR 143/88, PS 1992, nr 2, poz. 93

Wyrok SN z dnia 23 czerwca 1989 r., I CR 236/89, PS 1992, nr 2, poz. 106

Wyrok SN z dnia 5 czerwca 1990 r., III CRN 116/90 (niepubl.)

Wyrok SN z dnia 30 sierpnia 1990 r., IV CR 224/90, M.P. 1993, nr 3, poz. 88

Wyrok SN z dnia 14 grudnia 1990 r., I CR 529/90, OSNC 1992, nr 7-8, poz. 136

Wyrok SN z dnia 20 maja 1991 r., II CR 445/90 (niepubl.)

Wyrok SN z dnia 26 września 1991 r., II CR 753/90, Pr. Gosp. 1993, nr 5, poz. 18

Wyrok SN z dnia 22 września 1992 r., I PRN 32/92, OG 1993/3/68/52

Wyrok SN z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 43/93, OSNC 1994, nr 9, poz. 181

Wyrok SN z dnia 15 czerwca 1994 r., I CRN 73/94, M.P. 1995, nr 8, poz. 242

Wyrok SN z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78

Wyrok SN z dnia 13 listopada 1997 r., I CKN 710/97, OSN 1998, nr 4, poz. 69

Wyrok SN z dnia 13 stycznia 1998 r., II CKN 517/97, MP 1998, nr 9, poz. 356; OSNC 1998, nr 7-8, poz. 127

Wyrok SN z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97

Wyrok SN z dnia 22 października 2002 r., III CKN 271/2001, OSNC 2004, nr 2, poz. 26

Wyrok SN - Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 31 maja 2001 r., I PKN 434/2000, OSNP 2003, nr 7, poz. 179

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 30 października 1969 r., II CR 430/69, OSNCP 1970, nr 9, poz. 152

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 7 marca 1997 r., II CKN 70/96, OSNC 1997, nr 8, poz. 113

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 25 marca 1997 r., III CKN 11/97, OSNC 1997, nr 9, poz. 126

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 7 października 1999 r., I CKN 126/98, OSNC 2000, nr 4, poz. 70; Biul. SN 2000, nr 2, poz. 9; Pr. Gosp. 2000, nr 4, poz. 15

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 10 października 2000 r., V CKN 97/2000, OSNC 2001, nr 1/3, poz. 46; Biul. SN 2000, nr 12, poz. 8; Mon. Prawn. 2001, nr 1/3, poz. 160; OSP 2001, nr 4, poz. 66

Wyrok SN - Izba Cywilna z roku 2001, I CKN 477/2001 (niepubl.)

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 6 czerwca 2001 r., V CKN 291/2000 (niepubl.)

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 11 października 2001 r., II CKN 578/99, OSNC 2002, nr 6, poz. 83; Monitor Pr. 2002, nr 4, poz. 177; OSP 2002, nr 6, poz. 83

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 10 lipca 2002 r., II CKN 969/2000, OSNC 2003, nr 5, poz. 72; Biul. SN 2002, nr 10, poz. 17

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/2000, OSNCP 2003, Nr 5, poz. 73

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 12 września 2002 r., IV CKN 1274/2000 (niepubl.)

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 26 września 2002 r., III CKN 213/2001, OSNC 2003, nr 12, poz. 169; Biul. SN 2003, nr 3, poz. 14; M.P. 2003, nr 10, poz. 463

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 13 listopada 2002 r., I CK 213/2002 (niepubl.)

Wyrok SN - Izba Cywilna z roku 2003, I CK 628/2003 (niepubl.)

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2003 r., V CK 308/2002, OSNC 2004, nr 5, poz. 82; Biul. SN 2004, nr 4, poz. 7

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 8 kwietnia 2003 r., IV CKN 22/2001, OSP 2004, nr 5, poz. 61

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 219/2001, M.P. 2004, nr 3, poz. 135; Biul. SN 2003, nr 11, poz. 10; OSP 2004, nr 7, poz. 54

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 11 września 2003 r., III CKN 579/2001, OSNC 2004, nr 10, poz. 167; OSP 2005, nr 3, poz. 38

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 3 grudnia 2003 r., I CK 358/2002, OSN 2004, nr 5, poz. 7; Biul. SN 2004/ nr 5, poz. 7

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 10 lutego 2004 r., IV CK 437/2002, Monitor Prawn. 2005, nr 18, poz. 907

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 27 października 2004 r., III CK 410/2003, OSNC 2005, nr 10, poz. 179; M.P. 2004, nr 23, poz. 1063

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 16 listopada 2004 r., III CK 580/2003, OSNC 2005, nr 9, poz. 164; Biul. SN 2005, nr 3, poz. 11; Monitor Pr. 2005, nr 21, poz. 1078

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 4 lutego 2005 r., I CK 515/2004 (niepubl.)

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 28 września 2005 r., I CK 104/2005, Biul. SN 2006, nr 3, poz. 10; Wokanda 2006, nr 4, poz. 5

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 12 października 2005 r., III CK 160/2005, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 132; Biul. SN 2006, nr 2, poz. 8

Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 30 maja 2006 r., I CSK 85/2006, OSP 2008, nr 5, poz. 55

Wyrok SN - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 7 kwietnia 2004 r., III SK 28/2004, OSNP 2005, nr 3, poz. 47

Naczelny Sąd Administracyjny

Wyrok NSA z dnia 18 lutego 1992 r., II SA 1142/91 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 10 sierpnia 1993 r., V SA 586/93, MoPod 1994, nr 3, poz. 88

Wyrok NSA z dnia 19 grudnia 1994 r., II SA 1592/93, ONSA 1996, nr 1, poz. 19

Wyrok NSA z dnia 27 stycznia 1995 r., II SA 2097/93 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 23 lutego 1995 r., SA/Sz 7/95, MoPod 1995, nr 8, poz. 247

Wyrok NSA z dnia 18 października 1995 r., SA/Ka 1894/94, POP 1998, nr 2, poz. 62

Wyrok NSA z dnia 6 lutego 1996 r., SA/Po 1162/95, Prawo Gospodarcze 1996 nr 12

Wyrok NSA z dnia 4 grudnia 1996 r., III SA 955/95 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 12 czerwca 1997 r., I SA/Ka 192-193/97 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 10 czerwca 1999 r., NSA I SA/Po 1947/98, Monitor Podatkowy 2000, nr 4, poz. 38

Wyrok NSA z dnia 24 sierpnia 1999 r., SA/Rz 402/98, LEX nr 42514 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 11 października 1999 r., I SA/Kr 797/98, LEX nr 40474 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 10 grudnia 1999 r., III SA 8050/98 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 21 lutego 2000 r., II SA 1707/99, Orzecznictwo Sądów Polskich 2000, nr 12, poz. 183

Wyrok NSA z dnia 26 września 2000 r., III SA 1994/99, LEX nr 47078 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2001 r., II SA 1016/2000, Pr. Gosp. 2001, nr 7-8, poz. 85; Biul. Skarb. 2001, nr 5, poz. 31

Wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 2002 r., II SA 3879/2001 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 21 października 2002 r., II SA 82/2002 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2003 r., II SA 2135/02, M.P. 2003, nr 10, poz. 435; Wokanda 2004, poz. 6, nr 30

Wyrok NSA z dnia 2 czerwca 2003 r., II SA 309/2002, ONSA 2004, nr 2, poz. 74

Wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2006 r., II OSK 421/2005 (niepubl.)

Wyrok NSA z dnia 24 maja 2006 r., II GSK 70/2006 (niepubl.)

Wyrok NSA - Ośrodek Zamiejscowy w Białymstoku z dnia 21 grudnia 2001 r., SA/Bk 1674/2000 (niepubl.)

Wyrok NSA - Ośrodek Zamiejscowy w Gdańsku z dnia 17 lutego 1999 r., I SA/Gd 259/97, Biul. Skarb. 2000, nr 3, poz. 30

Wyrok NSA - Ośrodek Zamiejscowy w Szczecinie z dnia 18 kwietnia 2001 r., SA/Sz 2000/2000 (niepubl.)

Wyrok NSA - Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 10 maja 2001 r., I SA/Wr 2452/98 (niepubl.)

Wyrok NSA - Ośrodek Zamiejscowy we Wrocławiu z dnia 14 listopada 2002 r., I SA/Wr 4097/2001, OO 2003, nr 12, poz. 54

Sąd Apelacyjny

Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18 lutego 1993 r., I ACr 21/93, PS 1994, nr 4, poz. 29

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 1995 r., I ACr 114/95, OSA 1995, nr 9, poz. 60

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 11 marca 1999 r., I ACa 430/99, OSA 1999, nr 11-12, poz. 57; OSAB 1999, nr 2, poz. 12

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 24 listopada 1993 r., I ACr 770/93, Wokanda 1994, nr 7, poz. 42; OSG 1994, nr 3, poz. 40/4

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 czerwca 1994 r., I ACr 267/94, OSA 1994, nr 11-12, poz. 66/52

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 lipca 1994, I ACr 477/94, OSA 1994, nr 10, poz. 57

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 stycznia 1996 r., I ACr 950/95, OSA 1996, nr 6, poz. 28

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 1996 r., I ACr 966/95, OSA 1996, nr 7-8, poz. 40

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 15 marca 1996 r., I ACr 33/96, OSA 1996, nr 7-8, poz. 31/30; Wokanda 1996, nr 11, poz. 50

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 1996 r., I ACr 839/96, OSA 1997, nr 10, poz. 57

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 4 lipca 1995 r., I ACr 346/95 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 maja 1997 r., I ACa 110/97, Pr. Gosp. 1998, nr 9, poz. 39

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 marca 1999 r., I ACa 687/98, Pr. Gosp. 1999, nr 10, poz. 59

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 marca 2000 r., I ACa 900/99, Pr. Gosp. 2000, nr 10, poz. 53

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 19 czerwca 2000 r., I ACa 287/2000, OSA 2001, nr 7-8, poz. 44

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 16 stycznia 2001 r., I ACa 1043/2000, Wokanda 2002, nr 7-8, poz. 74; Pr. Gosp. 2002, nr 12, poz. 44

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 10 kwietnia 2002 r., I ACa 1399/2001, OSA 2003, nr 2, poz. 6

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 16 września 1994 r., I ACr 439/94 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7 lutego 1995 r., I ACr 697/94 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 marca 2004 r., I ACa 35/2004, OSA 2004, nr 10, poz. 33

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 27 maja 1999 r., I ACa 147/99, OSA 2000, nr 3, poz. 11

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 14 marca 1991 r., I ACr 23/91, OSP 1991, nr 11, poz. 281

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 22 kwietnia 1992 r., I Acr 132/92, OSA 1993, nr 5, poz. 34

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 maja 1995 r., I ACr 148/95, OSA 1995, nr 6, poz. 39

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I ACr 308/95, Prawo Gospodarcze 1996, nr 2, poz. 52

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 28 sierpnia 1996 r., I ACr 341/96, OSA 1997, nr 7-8, poz. 43; OSAŁ 1996, nr 4, poz. 77

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 marca 1997 r., I ACr 4/97, Prawo Gospodarcze 1997, nr 8, poz. 47; OSA 1998, nr 1, poz. 3

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22 października 1991 r., I ACr 400/90, Wokanda 1992, nr 1, poz. 27

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26 maja 1992 r., I ACr 69/92, OSA 1992, nr 12, poz. 89

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 24 czerwca 1992 r., I ACr 204/92, Wokanda 1993, nr 2, poz. 30

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26 stycznia 1994 r., I ACr 640/94, Wokanda 1994, nr 11, s. 48

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 września 1995 r., I ACr 176/96, Wokanda 1996, nr 8, poz. 43

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 lipca 1999 r. I ACa 280/99, OSA 2000, nr 1, poz. 1

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 września 2005 r., I ACa 149/2005, OSA 2006, nr 10, poz. 34

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 12 listopada 1992 r., II AKr 105/92, OSA 1993, nr 10, poz. 56

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 kwietnia 1992 r., I ACr 159/92, PS 1993, nr 11-12, poz. 1

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 1992 r., I ACr 273/92, OSP 1993, nr 2, poz. 35

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 września 1995 r., I ACr 590/95, OSA 1997/3/16/32; PG 1996, nr 5, poz. 41

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 grudnia 1995 r., I ACr 1013/95, M.P. 1997, nr 1, poz. 31

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 1996 r., I ACr 492/96 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 1997 r. I ACa 105/96, Apelacja, Warszawa 1997, nr 3, poz. 28

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 1998 r., ACa 998/98, OSA 1999, nr 3, poz. 27; Apelacja, Warszawa 1999, nr 3, poz. 27

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 1999 r., I ACa 1089/98, Wokanda 2000, nr 3, poz. 42; OSP 2000, nr 9, poz. 142

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 1999 r., III APa 53/99, OSA 2000, nr 7-8, poz. 35

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2000 r., I ACa 1281/99, PiP 2000, nr 10, poz. 113

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2000 r., I ACa 1455/99, OSA 2001, nr 5, poz. 27; Wokanda 2001, nr 5, poz. 41

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2002 r., I ACa 1182/2001, Wokanda 2003, nr 2, poz. 42; OSA 2003, nr 6, poz. 24

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2002 r., I ACa 1358/2001, OSA 2004, nr 6, poz. 19

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 maja 2003 r., I ACa 1893/2001, OSA 2004, nr 10, poz. 36

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2004 r., VI ACa 909/2003 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2004 r., VI ACa 27/2004, OSA 2005, nr 11, poz. 41

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2005 r., VI ACa 721/2004 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2005 r., I ACa 844/2004 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 maja 2005 r., I ACa 788/2004 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2005 r., I ACa 530/2005 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 sierpnia 2005 r., VI ACa 976/2004 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 listopada 2005 r., I ACa 995/2004 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2005 r., VI ACa 760/2005, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 1, poz. 19

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2005 r., VI ACa 616/2005 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2006 r., VI ACa 245/2006 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2006 r., I ACa 526/2006 (niepubl.)

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2006 r., I ACa 285/2006, M.P. 2008, nr 7, poz. 366

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 listopada 1996 r., I ACr 890/96, Apelacja, Warszawa 1997, nr 2, poz. 19; OSA 1998, nr 9, poz. 36

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 maja 1998 r., ACa 367/98 Apelacja, Warszawa 1999, nr 3, poz. 22

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 r., I ACa 281/98, Apelacja, Lublin 1999, nr 1, poz. 1

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 marca 2006 r., I ACa 625/05, Apelacja, Warszawa 2007, nr 1, poz. 59; OSA 2008, nr 1, poz. 6

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r., VI ACa 1438/05, Dz. Urz.UOKiK 2006, nr 4, poz. 63

Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 19 września 1991 r., XVII Amr 9/91 (niepubl.)

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 września 2003 r., XVII Ama 136/2002, Wokanda 2004, nr 7-8, poz. 95

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 marca 2004 r., XVII Ama 51/2003, Wokanda 2005, nr 4, poz. 58

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 maja 2004 r., XVII Ama 45/2003, Wokanda 2005, nr 5, poz. 54

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 czerwca 2004 r., XVII Ama 66/2003, Wokanda 2005, nr 7-8, poz. 110

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 grudnia 2004 r., XVII Ama 109/03 (niepubl.)

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 grudnia 2004 r., XVII Ama 23/2004, Wokanda 2005, nr 11, poz. 56

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z roku 2005, XVII Ama 100/2005 (niepubl.)

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z roku 2005, XVII Ama 93/2005 (niepubl.)

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 stycznia 2005 r., XVIII Amc 64/04 (niepubl.)

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 maja 2005 r., XVII Ama 11/04, Dz. Urz. UOKiK 2005, nr 2, poz. 29

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 stycznia 2006 r., XVII Ama 100/2004, Wokanda 2006, nr 7-8, poz. 107

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 lutego 2006 r., XVII Ama 118/04, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 2, poz. 31; XVII Ama 110/04, Dz. Urz. UOKiK 2006, nr 2, poz. 30

Trybunał Konstytucyjny

Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r., Dz. U. Nr 36, poz. 137

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 czerwca 1997 r., K 21/96, OTK 1997, nr 2, poz. 23

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 marca 2001 r., K 24/00, OTK 2001, nr 3, poz. 51

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K. 2/2002, OTK-A 2003, nr 1, poz. 4

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 września 2005 r., K. 38/2004, OTK-A 2005, nr 8, poz. 92

Wojewódzki Sąd Administracyjny

Wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 4 października 1938 r., I C 180/38, Wiadomości urzędu Patentowego 1938, nr 12, poz. 93

Orzeczenie Głównej Komisji Arbitrażowej z dnia 4 kwietnia 1973 r., Z-1-2295/73; OSP 1974, nr 6, poz. 135/283

Wyrok Sądu Wojewódzkiego w Lublinie z dnia 6 marca 1997 r., IX Go - 269/96 (niepubl.)

Wyrok Sądu Wojewódzkiego w Gdańsku z dnia 4 czerwca 1997 r., I C 1539/96 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lutego 2004 r., II SA 2095/2002, Wokanda 2004, nr 7-8, poz. 61

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 17 lutego 2004 r., II SA/Po 3477/2001, Rejent 2005, nr 12, poz. 165

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 13 maja 2004 r., III SA 1920/03, Monitor Podatkowy 2004, nr 9, poz. 37

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 czerwca 2004 r., SA/Rz 1661/2003 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2004 r., I SA/Łd 193/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 135

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 listopada 2004 r., I SA 1755/03, LEX nr 162217 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 grudnia 2005 r., I SA/Wa 584/2005 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z roku 2006, I SA/Bk 267/2006 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2006 r., VI SA/Wa 2050/05, LEX nr 197259 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2006 r., I SA/Wa 1416/05, LEX nr 205587 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2006 r.,VI SA/Wa 1109/06, LEX nr 264579 (niepubl.)

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z roku 2007, VI SA/Wa 455/2007 (niepubl.)

Orzecznictwo Unii Europejskiej

Europejski Trybunał Sprawiedliwości

Opinion of advocate general Jacobs z 25 maja 2000 r., C-312/98, ECR 2000/I-9187

Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2006 r., C-231/04, Dz. U. UE. C 2006/224/14, Confcooperative, Unione regionale della Cooperazione Fvg Federagricole, Friulvini Soc. coop. rl, Cantina Sociale di Ramuscello e S. Vito v. Ministero delle Politiche Agricole e Forestali oraz Regione Veneto

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 czerwca 1976 r., C-51/75, ECR 1976 EMI Records Ltd. V Cbs UK

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 lutego 1979 r., C-120/78, ECR 1979, Cassis de Dijon Rewe - zentrale Ac v. Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 lipca 1979 r., Cassis de Dijon Rewe - Zentrale Ac przeciwko Bundesmonopolverwaltung fur Branntwein, C-120/78

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lipca 1980 r., C-152/78, ECR 1994, komisja przeciwko Republice Francji

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 grudnia 1980 r., C-27/80, ECR 1980, przeciwko A. Fietje

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 stycznia 1981 r., C-58/80, ECR 1981/I-181

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 1982 r., C-261/81, ECR 1982, Walter Rau Lebensmittelwerke v. De Smedt PVBA

Wyrok Europejskiego. Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 grudnia 1982 r., C-268/81, ECR I 4575, w sprawie przeciwko Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij B.V.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lipca 1983 r., C-72/83, ECR 1984/I-2727, Campus Oil Limited i in.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 marca 1984 r., C-16/83 ECR 1984, w sprawie K. Prantl

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 listopada 1984 r., C-177/83, ECR 1984/I-3651, Kohl KG przeciwko Ringelhan Rennett S.A. i Ringelhan Einrichtungs GmbH

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 lipca 1985 r., C-60, 61/84, ECR 2605, Cinetheque S.A. v. Federation Nationale des Cinemas Francais

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 marca 1986 r., C-121/84, ECR 1007, Conegate Limited v. HM Customs & Excise

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 marca 1987 r., C-178/84, ECR 1227, Komisja przeciw Republice Federalnej Niemiec

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 marca 1990 r., C-362/88, ECR 1990/I-0667, GB-INNO-BM S.A. v. Confederation du Commerce Luxembourgeois

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia13 grudnia 1990 r., C-238/89, ECR 1990/I-4827, Pall Corp. przeciwko P.J. Dahlhausen Co.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 lipca 1991 r., C-1/90 i C-176/90, ECR 1994/ I-317, Aragonesa de Publicidad Exterior S.A. i Publivia Sae przeciwko Depertamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluna

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 lipca 1991 r., C-353/89, ECR 1991/I-4069, Komisja Europejska przeciwko Królestwu Holandii

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 stycznia 1992 r., C-373/90, ECR/I-131, postępowanie karne przeciwko X

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 maja 1993 r., C-126/91, ECR 1993, w sprawie przeciwko Schutzverband Gegen Unwesen in der Wirtschaft przeciwko Yves Rocher

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 1993 r., C-69/92, ECR 1993/I-5907, Komisja przeciwko Gran Ducado de Luxemburgo

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 1993 r., C-68/92, ECR 1993/I-5881, Komisja przeciwko Francji

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 grudnia 1993 r., C-292/92, ECR 1993/I-6787, Ruth Huenermund y Otros przeciwko Landesapothekerkammer Baden-Wuerttemberg

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 lutego 1994 r., C-315/92, ECR 1994, w sprawie Verband Clinique Laboratories SNC i Estee Lauder Cosmetics GmbH

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 1994 r., C-320/93, ECR 1994/I-5243, Lucien Ortscheit GmbH przeciwko Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 lutego 1995 r., C-412/93, ECR 1995/I-179, Societe d’Importation E. Leclerc-Siplec przeciwko Tv 1 Publicite S.A. i M6 Publicite S.A.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 maja 1995 r., C-384/93, ECR 1995/I-1141, Alpine Investments BV przeciwko Minister Finansów

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 lipca 1995 r., C-46/94, ECR 1995/I-1859, przeciwko Michele Voisine

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 lipca 1995 r., C-470/93, ECR I - 1923, Verein gegen Unvesen in Handel Geverbe Koeln e, V, przeciwko Mars GmbH

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 1995 r., C-51/94, ECR 1995/I-3599, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 lipca 1997 r., C-34/95, C-35/95 i C-36/95, ECR 1997/I-3843, rzecznik praw konsumenta przeciwko De Agostini (Svenska) Forlag AB, rzecznik praw konsumenta przeciwko TV- Shop i Sverige AB

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 stycznia 1999 r., C-303/97, ECR 1999/I-535, Verbraucherschutzverein v. Sektkellerei G. C. Kessler GmbH und Co.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 1999 r., C-63/97, ECR 1999/I-905, BMW i BMW Nederland przeciwko Deenik

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 marca 1999 r., C-159/97, ECR 1999/I-1597, Transporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA przeciwko Hugo Trumpy SpA

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 1999 r., C-108/97 i C-109/97 Windsurfing Chimsee Produktion und Vertriebs GmbH (WSC) przeciwko Boots und Segelzubehor Walter Huber and Attenberger

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 1999 r., C-255/97, ECR 1999/I-2853, Pfeiffer Großhandel GmbH przeciwko Lowa Warenhandel GmbH

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia14 września 1999 r., C-375/97, ECR 1999/I-5421, General Motors Corporation przeciwko Yplon S.A.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 stycznia 2000 r., C-220/98, LEX nr 82690, Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG v. Lancaster Group GmbH (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 października 2000 r., C-376/98 i C-74/99, ECR 2000/I-8419, Republika Federalna Niemiec przeciwko Parlamentowi Europejskiemu i Radzie UE

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 marca 2001 r., C-405/98 (nie opublikowany), Konsumentombudsmannen v. Gourmet International Products A B

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 czerwca 2001 r., C-30/99, ECR 2001, Komisja Europejska przeciwko Irlandii

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 października 2001 r., C-112/99, LEX nr 83458, Toshiba Europe GmbH v. Katun Germany GmbH (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 listopada 2001 r.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 listopada 2002 r.

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 kwietnia 2003 r., C-44/01, LEX nr 154414, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG v. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH i Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2004 r., 2004.07.13, C-429/02, ZOTSiSPI 2004/7A/I-06613, Bacardi France SAS v. Télévision française 1 SA (TF1) i inni (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2004 r., C-262/02 ZOTSiSPI 2004/7A/I-06569, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 lipca 2004 r., C-239/02, ZOTSiSPI 2004/7B/I-07007, Douwe Egberts NV v. Westrom Pharma NV i inni (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 października 2004 r., C-64/02, ZOTSiSPI 2004/10B/I-10031, Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (Znaki Towarowe i Wzory Przemysłowe) v. Erpo Möbelwerk GmbH

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 maja 2005 r., C-287/03, LEX nr 221123, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Belgii

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 maja 2005 r., C-347/03, LEX nr 221127, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia i Agenzia regionale per lo sviluppo rurale (ERSA) v. Ministero delle Politiche Agricole e Forestali (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2005 r., C-135/03, LEX nr 223061, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 października 2005 r., C-120/04, LEX nr 225757, Medion AG v. Thomson multimedia Sales Germany & Austria GmbH (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 marca 2006 r., C-234/04, LEX nr 226389, Rosmarie Kapferer v. Schlank & Schick GmbH (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 maja 2005 r., C-132/03, LEX nr 221177, Ministero della Salute v. Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori (Codacons) i Federconsumatori (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 30 marca 2006 r., C-259/04,LEX nr 226475, Elizabeth Florence Emanuel v. Continental Shelf 128 Ltd (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 września 2006 r., C-356/04, LEX nr 226921, Lidl Belgium GmbH & Co. KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 listopada 2006 r., C-315/05, LEX nr 223801, Lidl Italia Srl v. Comune di Arcole (VR) (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 25 stycznia 2007 r., C-48/05, LEX nr 227171, Adam Opel AG v. Autec AG (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 kwietnia 2007 r., C-381/05, LEX nr 258095, De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, Veuve Clicquot Ponsardin SA (orzeczenie wstępne)

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 grudnia 2007 r., C-448/98, ECR 200, w sprawie przeciwko Jean - Pierre Giumont

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 2007 r., C-380/03, LEX nr 223771, Republika Federalna Niemiec v. Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej

Sąd Pierwszej Instancji

Postanowienie Sądu Pierwszej Instancji z dnia 7 czerwca 2006 r., T-213/01, LEX nr 226681, Österreichische Postsparkasse i Bank für Arbeit und Wirtschaft v. Komisja Wspólnot Europejskich

Postanowienie Sądu Pierwszej Instancji z dnia 29 czerwca 2006 r., SPI T-311/03, Dz. U.UE.C 2006/224/42, Nürburgring v. Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej

Europejski Trybunał Praw Człowieka

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Barhold przeciwko Germany, A.90, E.H.R.R. 1985/7/383

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 28 marca 1990, 10890/84, A 173, Groppera Radio AG i in. przeciwko Szwajcarii

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 29 października 1992 r., 14234-5/88, A 246, Open Door i Dublin Well Woman przeciwko Irlandii

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 28 czerwca 1993 r., 16632/90, E.H.R.R. 1993/18/119, Colman przeciwko United Kingdom

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 24 lutego 1994 r., 15450/89, E.H.R.R. 1994/18/1, casado Coca przeciwko Hiszpanii

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Hertel (kuchenka mikrofalowa) przeciwko Szwajcarii, orzeczenie z dnia 25 sierpnia 1998 r., raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z dnia 9 kwietnia 1997 r., skarga nr 25181/94, Reports 1998 - VI

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 17 października 2002 r., 37928/97, LEX nr 75387, Stambuk v. Niemcy

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 11 grudnia 2003 r., 39069/97, LEX nr 100270, Krone Verlag GmbH & Co KG v. Austria (nr 3)

Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 22 czerwca 2006 r., 69763/01, LEX nr 255809, Eytişim Basin Yayin Reklam Sanat Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi v. Turcja

Orzecznictwo sądów amerykańskich

Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723 (S.D.N.Y. 1978)

Allen v. National Video, Inc., 610 F. Supp. 612 (S.D.N.Y. 1985)

American Enca Corp. v. Marzall, 92 U.S.P.Q. 111(D.C.Cir. 1952)

American Home Prods. Corp. v. Johnson & Johnson, 654 F.Supp. 568 (S.D.N.Y.1987)

American thermos Products Co. v. Aladdin Industries, Inc., 169 U.S.P.Q. 85 (D. Conn. 1970)

Ann-Margret v. HighSociety Magazine, Inc., 498 F. Supp. 401 (1980)

Arneson v. Raymond Lee Organization, Inc., 333 F. Supp. 116 (C.D.Cal. 1971)

Aronberg, trading as Positive Products Company v. FTC, 132 F.2d 165 (7^th Cir. 1943)

Atari Inc. V. North American Philips Consumer Elecs., 672 F.2d 607 (7^th Cir. 1982)

Avis Rent - A - Car v. Hertz Corp., 782 F.2d 381 (2^nd Cir. 1986)

Bahlman v. HudsonMotor car Co., 288 N.W. 309 (Mich. 1939)

Baxter v. Ford Motor Co., 12 F2d 409, aff’d on rehearing, 15 P.2d 1118 (Wash. Sup. Ct. 1932)

Bayer Co. v. United Drug Co., 272 F. 605 (SDNY 1921)

Belmont Laboratories, Inc. v. FTC, 103 F. 2d 538 (3^rd Cir. 1939)

Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire&Rubber Co., 561 F.2d 1365(1977)

Blevins v. Cushman Motors, 551 S.W. 2d 602 (Mo. 1977)

Brinkley v. Casablancas, 80 A.D.2d 428, 438 N.Y.S.2d 1004 (App.Div. 1981)

Burrow - Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 4 S.Ct. 279,28 L. Ed. 349 (1884)

C.D. Searle & Co. v. Hudson Pharmaceutical Corp.,715 F.2d 837 (3rd Cir. 1983)

Chrysler Corp. V. FTC 561 F.2d 357 (D.C. Cir. 1977)

Cohen V. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc., 698 F.2d 831 (6^th Cir. 1983)

Crist v. Art Metal Works, 243 N.Y. Supp. 496 (1^st Dep’t. 1930)

Dallas Cowboy Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200 (1979)

Dior v. Milton, 9 Misc.2d 425,155 N.Y.S.2d 443, aff d. 2 A. D.2d 878, 156 N.Y.S. 2d 996 (1956)

Donaldson v. Read Magazine, Inc., 333 U. S 178, 68 S. Ct. 591, 92 L.Ed. 628 (1948)

Dr. Pepper Co. v. Sambo’s Restaurants, Inc., 517 F. Supp. 1202 (1981)

Dreem Arts, Inc., v. City of Chicago, 637 F. Supp. 53 (N.D. III1986)

Duffy - Mott co. v. Cumberland Packing Co., 154 U.S.P.Q. 498 (TTAB 1967)

Durbin Brass Works, Inc. v. Schuler, 532 F. Supp. 41 (E.D. Mo. 1982)

Dzurenko v. Jordache, Inc., 59 N.Y.2d 788, 451 N.E.2d 477 (1983)

Eastman v. Armstrong - Byrd Music Co, 212 F. 662 (8^th Cir. 1914)

Fedders Corp. v. FTC, 529 f. 2d 1398 (2d Cir. 1976)

Federal Trade Commission v. Standard Edukation Society, 302 U. S. 112, 58 S. Ct. 113, 82 L. Ed. 141 (1937)

Filler v. Rayex Corp. 435 F.2d 336 (7^Th Cir. 1970)

Firestone Tire & Rubber Co. v. FTC, 481 F.2d 246v(6th Cir. 1973)

Ford Motor Co. v. Lonon, 398 S. W. 2d 240 (tenn.1966)

Four Roses Products Co. v. Small Grain Distilling& Drug Co., 29 F.2d 959 (D.C.Cir. 1928)

Fox - Stanley Photo Products, Inc., v. Otaguro, 339 F. Supp. 1293 (D. Mass 1972)

FTC v. Mary Carter Paint Co., 382 U.S. 46, 86 S. Ct. 219, 15 L.Ed. 2d 128 (1965)

FTC v. Pharmtech Research, Inc., 576 F. supp. 294 (D.D.C. 1983)

FTC v. Raladam Co., 316 U. S. 149, 62 S. Ct. 966, 86 L. ED. 1336 (1942)

FTC v. Sperry & Hutchinson Co., 405 U.S. 233, 92 S. Ct. 898, 31 L. Ed. 2d 170 (1972)

FTC v. The Book of the Month Club, 202 F.2d 486 (2d Cir. 1953)

Garden City Chamber of Commerce v. Wagner, 100 F. Supp. 769 (E.D.N.Y. 1951)

Gelb v. FTC, 144 F. 2d 580 (2d Cir. 1944)

Giant Food , Inc. v. FTC, 322 F.2d 977 (D.C. Circuit 1963), cert. dismissed, 376 U.S. 976, 84 S. Ct. 1 Heavenly Creations, Inc. v. FTC, 339 F.2d 7 (2d Cir. 1964). 121, 12 L.Ed. 2d 82 (1964)

Goldstein v. California, 412 U.S. 546, 93 S. Ct. 2303, 37 L.Ed. 2d 163 (1973)

Greenman v. Yuba Power Prods., Inc., 377 F.2d 897 (Cal. Sup. Ct. 1963)

Groucho Marx Productions, Inc., v. Day and Night Co., Inc., 523 F. Supp. 485 (S.D.N.Y. 1981), rev’d, 689 F.2d 317 (2d Cir. 1982)

Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)

Hagendorf v. Brown, 699 F.2d 478 (9^th Cir. 1983)

Hasson v. Ford Motor Co., 19 Cal. 3d 530 (1977), CCH Prods. Liab. Rep. Paragraph 9398 (Sept. 16, 1982)

Haughten Elevator Co. v. Seeberger, 85 U.S.P.Q. 80 (Comm’r 1950)

Holiday Inns Inc. v. Holiday Out In America, 481 F.2d 445 (5^th Cir. 1973)

In re Biopractic Group, Inc., 104 F.T.C. 845 (1984)

In re Bristol-Myers Co., 102 F.T.C. 21 (1983), aff’d, 738 F.2d 554 (2d Cir. 1984), cert. denier, 469 U.S. 1189, 105 S.Ct. 960, 83 L.Ed. 2d. 966 (1985)

In re Emergency Devices, Inc., 102 F.T.C. 1713 (1983)

In re Ester Corp., 102 F.T.C. 1804 (1983)

In re Marriott Corp., 517 F.2d 1364 (C.C.P.A. 1975)

In re McDonald’s Corp., 199 U.S.P.Q. 490 (TTAB 1978)

In the Matter of Blumenthal 43 F.T.C. 158 (1946)

In the Matter of Perferct Mfg. Co., 43 F.T.C. 238 (1946)

Intel Corp. v. Radiation, Inc., 184 U.S.P.Q. 54 (TTAB 1974)

Johnson & Johnson v. Quality Pure Mfg., Inc., 484 F.Supp. 975 (D.N.J. 1979)

Klages v. General Ordnance Equipment Corp.,CCH Prods. Liab.Rep. Paragraph 7664 (Pa. Super. 1976)

Koltz v. Hecht, 73 F. 822 (2d Cir. 1896)

L’Aiglon Apparel, Inc. v. Lana Lobel Inc., 214 F.2d 649 (3rd Cir. 1954)

Leichtamer v. American Motors Corp., 424 N.E. 2d568 (Ohio 1981)

Loftus v. Greenwich Lithographing Co. Inc., 192 A.D. 251, 182 N.Y.S. 428 (App. Div. 1920)

Lombardo v. Doyle Dane Bernbach, Inc., 58 A.D.2d 620, 396 N.Y.S.2d 661 (App. Div. 1977)

Lorillard Co. v. FTC, 186 F. 2d 52 (4 th Cir. 1950)

Lugosi v. Universal Pictures, 25 Cal. 3d 813 (1979)

Martin Luther King, Jr. Center for Social Change, Inc. v. American Heritage Products, Inc., 694 F.2d 674 (11 th Cir. 1983)

Masland Duraleather Co. v. FTC, 34 F.2d 733, 2 U.S.P.Q. 442 (3d Cir. 1929)

Memphis Development Foundation v. Factors Etc. Inc., 616 F.2d 956 (6^th Cir. 1980)

Miner v. Gillette., 871 F.2d 7, 428 N.E.2d 478 (1981)

Modern Aids, Inc., v. R. H. Macy&Co., 264 F.2d 93 (2^nd Cir. 1969)

Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co., 498 F.2d 821 (9^th Cir. 1974)

Murray Space Shoe Corp. v. FTC, 304 F.2d 270 (2d Cir. 1962)

National Bakers Serv., Inc. v. FTC, 329 F.2d 365 (7th Cir. 1964)

O’Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167 (5^th Cir. 1941)

Onassis v. Christian Dior, New York, Inc., 122 Misc.2d 603, 472 N.Y.S.2d 254 (Sup. Ct 1984)

Pavesich v. New England Life Ins> Co., 122 Ga. 190, 50 S.E. 68(1905)

People ex rel. Ellison v. Lavin, 179 N.Y. 164 (1904)

Phillip Morris, Inc. v. Loew’s Theatres, Inc., 511 F.Supp.855 (S.D.N.Y. 1984)

Price v. Hal Roach Studios, Inc., 400 F. Supp. 836 (S.D.N.Y.1975)

Prima Products v. Federal Trade Commission, 209 F.2d 405 (1954)

Procter&Gamble Mfg. Co. v. Superior Court, 268 P.2d 199 (Cal. App. 1954)

Rand McNally&Co., v. Fleet Management Sys. Inc., 600 F. Supp. 933 (N.D. III 1984)

Resort Car Rental System, Inc. v. FTC, 518 F2d 962 (9^th Cir. 1975)

Roberson v. Rochester Folding Box Co.., 171 N.Y. 538, 64 N.E. 442 (1902)

Rogers v. Toni Home Permanent Co., 167Ohio St. 244, 147 N.E.2d 612 (1958)

Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106 (9^th Cir. 1979)

Sears, Roebuck & Co. v. FTC,258 F. 307 (7 th Cir. 1919)

Sears, Roebuck and Co. v. FTC, 676 F.2d 385 (9th Cir. 1982)

Sebrone Co. v. FTC, 135 f.2d 676 (7th Cir. 1913)

See Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 85 S.Ct. 1678, 14 L.Ed.2d 510 (1965)

Shields v. Gross, 58 N.Y.2d 338 (1983)

Sid7Marty Krofft v. McDonald’s, 562 F.2d 1157 (1977)

Skil Corp. v. Rockwell International Corp., 375 F. Supp 777 (N.D. III 1974)

Sony Corp. v. Universal City Studios, 52 U.S.L.W. 4090 (U.S. jan 17. 1984)

Standard Education Society v. FTC, 86 F,. 2d 692 (2d. Cir. 1936)

State v. Cohn, 24 Conn. Supp. 188, 188 A.2d. 878 (1962)

Tampa Cigar Co., v. John Walker&Sons, Ltd., 222 F.2d 460 (5^th Cir. 1955)

The Coca - Cola Company v. Tropicana Products, Inc., 690 F.2d 312 (1982)

Tin Pan Apple, Inc. v. Miller Brewing Co,. Inc., 737 F.Supp. 826 (S.D.N.Y. 1990)

Toro Co. v. Textron, Inc.,499 F. Supp. 241 (D. Del. 1980)

Triangle Publications v. Knight - ridder, 626 F.2d 1171 (5 th Cir. 1980)

U - Haul International. Inc. V. Jartran, Inc., 601 F. Supp. 1140 (D. Az. 1984)

U.S. v. 83 Cases of Merchandise Labeled "Honest John", 29 F. Supp. 912, at 915 (D.C. Md., 1939)

United States v. Hindman, 179 F.Supp. 926 (1960)

Universal Pictures Co. Inc. v. Harold Lloyd Corp., 162 F.2d 354, 360 (9^th Cir. 1947)

Upjohn Co. v. American Home Products Corp. 598 F. Supp., 550 (S.D.N.Y. 1984)

U.S. v. Purvis, 195 F. 618 (N.D. 1912)

U.S. v. Rich, 90 F. Supp. 624 (E.D.III 1950)

Vaughan v. Menlowe, 3 Bing. N. C. 468, 132 Eng. Rep. 490 (1837)

Welch v. Mr. Christmas Inc., 57 N.Y.2d 143, 440 N.E.2d 1317 (1982)

Young v. Greneker, Inc., 176 Misc. 1027, 26 N.Y.S.2d 357 (Sup.Ct. 1941)

Zacchini v. Scripps - Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 97 S. Ct. 2849, 53 L.Ed 2d 965 (1977)

Zebelman v. U.S. 339 F.2d 484 (10^th Cir. 1964)

Zenith Radio Corp. v. FTC, 143 F. 2d 29 (7^th Cir. 1944)

Orzecznictwo sądów francuskich

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 9 stycznia 1985 r., Bulletin Civil, I 15/1985

Orzeczenie Sądu Kasacyjnego z dnia 15 kwietnia 1986 r., Civ.Ire, 15 avr. 1986, Bull. civ. I, p.118, JCP, ed. G, 1986, IV, p.174, D. 1986, I. R. p. 392, komentarz (fr. observations) J. - L. Aubert

Orzeczenie Sądu Kasacyjnego z dnia 28 kwietnia 1987 r., Civ. Ire., 28 avr. 1987, D. 1988. J.I., glosa Delebecque

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 16 lipca 1987 r., Bulletin Civil, I 226/1987

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 3 maja 1988 r., Bulletin Civil, I 125/1988

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 25 stycznia 1989 r., Bulletin Civil, I 43/1989

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 2 maja 1989 r., Bulletin Civil, I 181/1989

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 6 czerwca 1990 r., Bulletin Civil, I 145/1990

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 19 czerwca 1990 r., Bulletin Civil, I 173/1990

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 4 kwietnia 1991 r., Bulletin Civil, I 131/1991

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 27 stycznia 1993 r., D. 1994, Somm. 238 z glosą O. Tournafond

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 3 marca 1993 r., Bulletin Civil, I 95/1993

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 17 marca 1993, Bulletin Civil, I 116/1993

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 26 maja 1993 r., D. 1993, s. 568

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 23 czerwca 1993 r., Bulletin Civil, I 231/1993

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 23 czerwca 1993 r., Bulletin Civil, I 232/1993

Orzeczenie Cour de Cassation z dnia 21 lipca 1993 r., D. 1994, Somm. 237

Orzecznictwo sądów angielskich

Hardy v. City Optical Inc. 39 F. 3d 765 (7^th Cir. 1994)

Orzecznictwo sądów niemieckich

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 5 grudnia 1991 r., I ZR 53/90 (reklamy wrzucane do skrzynek listowy z naklejką - "nie wrzucać reklam")

BGH wyrok z dnia 30 kwietnia 1992 r., I ZR 287/90 (reklamy wrzucane do skrzynek listowy z naklejką - "nie wrzucać reklam")

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 7 maja 1992 r., I ZR 176/90 (Psychologiczne wymuszanie zakupów - sprzedaż wysyłkowa)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 17 grudnia 1992 r., I ZR 73/91 (w umowie możliwość odwołania zamówienia przez kupującego - bez podania daty rozpoczęcia tego terminu)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 14 stycznia 1993 r., I ZR 301/92 (użycie słowa "Mild" - na opakowaniu papierosów - niezgodnie z zawartością środków szkodliwych)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 4 maja 1994 r., XII ZR 24/93, NJW 1994, t. 47, nr 42, s. 2759 i nast.

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 5 maja 1994 r., I ZR 168/92 (wizyty przedstawicieli w domu)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 10 listopada 1994 r., I ZR 147/92 (gazetka reklamowa związana z wyprzedażą)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 8 grudnia 1994 r., I ZR 189/92, Powód (reklama dotycząca kosmetyków - gratisy)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 8 grudnia 1994 r., I ZR 189/92 (reklama telefoniczna)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 6 lipca 1995 r., I ZR 239/93 (reklama wzbudzająca współczucie)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 14 grudnia 1995 r., I ZR 213/93 (wprowadzenie w błąd - opis produktu - "budownictwo przyjazne środowisku")

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 23 maja 1996 r., I ZR 76/94 (wprowadzenie w błąd - opis produktu na opakowaniu "PVC-frei")

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 28 listopada 1996 r., I ZR 197/94 (cena okularów tylko dla członków państwowej kasy chorych)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 12 grudnia 1996 r., I ZR 7/94 (Użycie określenia "Lifting" dla określenia kremu kosmetycznego "Lifting-Creme")

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 16 stycznia 1997 r., I ZR 225/94 (wprowadzające w błąd używanie przedrostka Euro - "Euromint")

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 26 listopada 1997 r.,I ZR 148/95 (sprzedaż wysyłkowa i gry)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 5 lutego 1998 r., I ZR 151/95 (presja psychiczna)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 7 maja 1998 r., I ZR 85/96 (wykorzystanie braku doświadczenia)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 8 października 1998 r., I ZR 72/97 (m.in. reklama telefonu komórkowego - cena oferty - a cena ostateczna)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 8 października 1998 r., I ZR 94/97 (reklama telefonu komórkowego - cena oferty - a cena ostateczna)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 8 października 1998 r., I ZR 147/97 (reklama karty sieciowej - cena oferty - a cena ostateczna)

BGH wyrok z dnia 16 marca 1999 r., XI ZR 76/98

BGH wyrok z dnia 27 stycznia 2000 r., I ZR 241/97 (reklama przez telefon - pracownik banku nakłania do zawarcia umowy ubezpieczeniowej - wykroczenie poza zakres podpisanej usługi)

BGH Bundesgerichtshof, wyrok z dnia 5 października 2000 r., I ZR 210/98 (nieprawidłowe podawanie cen nieruchomości w reklamie)

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 15 stycznia 2004 r., I ZR 180/0 (Ceny lotów podane - "od .....")

BGH Bundesgerichtshof wyrok z dnia 30 marca 2006 r., I ZR 144/03 (jeżeli klient znajdzie w innym okolicznym sklepie dany produkt w niższej cenie - otrzyma rabat)

BGH wyrok z 6 kwietnia 2006 r., I ZR 125/03 (reklama dzwonków do tel. kom. - cena podana a cena ostateczna)

BGH Bundesgerichtshof wyrok, I ZR 183/94 (reklama porównawcza)

Ceilnig Doctor, orzeczenie BGH z 14 grudnia 1994 r., VIII ZR 46/94, NJW 1995, t. 48, nr 11, s. 722 i nast.

OLG Brandenburg wyrok z dnia 25 września 2007 r., 6 U 6/07 (reklama porównawcza przedsiębiorstwa dostarczającego prąd - wprowadza w błąd)

Rent the Trend, orzeczenie OLG Hamm z 28 lipca 1992 r., 19 U 193/92, Neue Juristiche Wochenschrift 1992, t. 45, nr 49, s. 3179 i nast.

Dz.U.2003.153.1503: art. 16; art. 18

Dz.U.1964.16.93: art. 23

Przypisy:

¹Mam tu przede wszytkim na myśli wymienione w bibliografii pozycje E. Nowińskiej, I. Wiszniewskiej, R. Skubisza, J. Szwai, E. Łętowskiej.

² A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1999, s. 253; A. Doliwa, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2004, s. 203-204; Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2005, s. 217-220; E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu, Warszawa 2005, s. 168-171.

³ Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 37.

⁴ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 256-257.

⁵ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 473.

⁶ Ibidem, s. 474.

⁷ J. Gwiazdomorski, Próba korektury pojęcia czynności prawnej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z zakresu prawa cywilnego i praw na dobrach niematerialnych 1973, z. 1, s. 57-70.

⁸ Ibidem, s. 60.

⁹ Ibidem, s. 66.

¹⁰ Z. Radwański, Teoria umów..., s. 40.

¹¹ Ibidem, s. 59.

¹² Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Ossolineum 1992, s. 73 i 182.

¹³ Z. Radwański, Teoria..., s. 85.

¹⁴ A. Jędrzejewska, Koncepcja oświadczenia woli w prawie cywilnym, Warszawa 1992, s. 187.

¹⁵ Na podstawie: A. Jędrzejewska, Koncepcja oświadczenia woli..., s. 184.

¹⁶ Orzeczenie SN z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSN 1997, nr 6-7, poz. 78.

¹⁷ Odmiennie: Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 28.

¹⁸ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 274.

¹⁹ Z. Radwański, Prawo cywilne... (2005), s. 233-234; E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne..., s. 180.

²⁰ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 539.

²¹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański (2002), s. 566 i nast.; Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli..., s. 162 i nast.

²² L. Moskwa, Oświadczenie dorozumiane a swoboda formy czynności prawnej, RPEiS 1983, nr 1, s. 70.

²³ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 275 i 278.

²⁴ S. Rudnicki (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2007, s. 259-261.

²⁵ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2006, s. 142-144.

²⁶ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 282.

²⁷ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek..., s. 143.

²⁸ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 282.

²⁹ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 546, 547; M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 281.

³⁰ Ustawa o podpisie elektronicznym z dnia 18 września 2001 r., Dz. U. Nr 130, poz. 1450, która weszła w życie 16 sierpnia 2002 r.; Zob. A. Sadowska, Elektroniczne oświadczenie woli w świetle projektowanych zmian przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących zawarcia umowy i form czynności prawnych, KPP 2001, z. 1, s. 119-126.

³¹ W. Kocot, Charakter prawny podpisu elektronicznego, PPH 2002, nr 4, s. 36.

³² M. Krajewski, Zmiany regulacji formy czynności prawnych, PPH 2003, nr 7, s. 4.

³³ M. Drozdowicz, (Nie)bezpieczny podpis elektroniczny, PPH 2003, nr 1, s. 30; M. Krajewski, Zmiany regulacji..., s. 4.

³⁴ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 277.

³⁵ Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz. U. Nr 130, poz. 1450 z późn. zm.

³⁶ M. Drozdowicz, (Nie) bezpieczny podpis..., s. 30.

³⁷ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 224.

³⁸ Zob. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 285; J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998, s. 210; odmienne stanowisko: W. Kocot, Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2004, s. 100. Autor ten uważa, że jest to forma komunikacji pomiędzy obecnymi.

³⁹ Zob. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 286; P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1, Warszawa 2004, s. 227-228.

⁴⁰ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek..., t. 1, s. 225.

⁴¹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 577; odmiennie: S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 543.

⁴² Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 304; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 279.

⁴³ R. Stefanicki, Prawna klasyfikacja reklamy. Skuteczne wyróżnianie oferty (w:) Prawo Spółek 2001, nr 5, s. 55.

⁴⁴ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 38.

⁴⁵ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1, s. 238.

⁴⁶ Szerzej: Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli..., s. 19-20.

⁴⁷ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 530.

⁴⁸ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 281.

⁴⁹ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 530.

⁵⁰ Z. Radwański (w:) Wykładnia oświadczeń woli..., s. 20.

⁵¹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 38.

⁵² M. Safian (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, s. 204.

⁵³ Uchwała SN z dnia 11 września 1997 r., III CZP 39/97, OSP 1998, nr 2, poz. 26.

⁵⁴ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 45.

⁵⁵ Podobnie: uchwała 7 sędziów SN, III CZP 66/95, OSP 1996, nr 2, poz. 26.

⁵⁶ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 68.

⁵⁷ Z. Radwański, Prawo cywilne... (2003), s. 246-247.

⁵⁸ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 72.

⁵⁹ M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, s. 205.

⁶⁰ Ibidem, s. 47.

⁶¹ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 531-532.

⁶² Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 47.

⁶³ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1..., s. 238.

⁶⁴ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański..., s. 58-59; P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 240.

⁶⁵Na podstawie: P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 239.

⁶⁶ Należy zauważyć, że "przeciętny konsument" jest ostatnio postrzegany jako dobrze poinformowany, uważny i ostrożny (...); zob. art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz. U. Nr 171, poz. 1206.

⁶⁷ Ustawa z dnia 25 listopada 1970 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia, Dz. U. Nr 29, poz. 245 z późn. zm.

⁶⁸ Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, Dz. U. Nr 35, poz. 230 z późn. zm.

⁶⁹ Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe, Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.

⁷⁰ Ustawa z dnia 31 stycznia 1989 r. - Prawo bankowe, Dz. U. Nr 4, poz. 21 z późn. zm.

⁷¹ Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.

⁷² Europejska Konwencja o Telewizji Ponadgranicznej sporządzona w Strasburgu dnia 5 maja 1989 r., Dz. U. z 1995 r. Nr 32, poz. 160.

⁷³ Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, Dz. U. Nr 105, poz. 452 z późn. zm.

⁷⁴ Zarządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 21 lutego 1994 r. w sprawie zasad i form prowadzenia reklamy i przekazywania informacji o środkach farmaceutycznych i materiałach medycznych, Monitor Polski Nr 17, poz. 131.

⁷⁵ Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.

⁷⁶ Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.

⁷⁷ Ustawa z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych, Dz. U. z 1996 r. Nr 10, poz. 55 z późn. zm.

⁷⁸ Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 159, poz. 1667 z późn. zm.

⁷⁹Ustawa z dnia 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tekst jedn. Dz. U. Nr 96, poz. 559 z późn. zm.

⁸⁰ Dz. U. Nr 84, poz. 749 z późn. zm.

⁸¹ Dz. U. z 1930 r. Nr 56, poz. 467.

⁸² Druk sejmowy nr 2448.

⁸³ Tak J. Szwaja, Referat wygłoszony na konferencji zorganizowanej w Instytucie Nauk Prawnych PAN w dniu 16 grudnia 1999 r.

⁸⁴ Orzecznictwo Gospodarcze 1991, z. 4, s. 80-86.

⁸⁵ Tak J. Szwaja, Referat wygłoszony na konferencji...

⁸⁶ R. Stefanicki, Prawna kwalifikacja reklamy..., s. 55, podobnie: Cz. Żuławska, Znaczenie prawne reklamy..., s. 57.

⁸⁷ R. Stefanicki, Prawna kwalifikacja reklamy..., s. 55.

⁸⁸Znalazło to odbicie w rozwiązaniach prawnych w poszczególnych krajach, w ustawodawstwie Wspólnoty oraz orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

⁸⁹ R. Skubisz, R. Sagan, Prawo reklamy..., s. 443.

⁹⁰ Wyrok SN z dnia 20 października 1978, IV CR 402/78, OSNC 1979, nr 7-8, poz. 154.

⁹¹ Uchwała SN z dnia 28 września 1990, III CZP 33/90, OSNC 1991, nr 1, poz. 3.

⁹² Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów sporządzona w Wiedniu dnia 11 kwietnia 1980 (w:) W. Kocot, Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej, Warszawa 1998, s. 290.

⁹³ R. Stefanicki, Prawna kwalifikacja reklamy..., s. 57.

⁹⁴ Ibidem.

⁹⁵ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, s. 332.

⁹⁶ K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Kraków 2004, s. 18; M. Jasiakiewicz, Ofertowy system zawierania umów w polskim prawie cywilnym, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa "Dom Organizatora" Toruń 1993, s. 69.

⁹⁷ Cz. Żuławska, Znaczenie reklamy jako szczególnej formy wyrażenia inicjatywy zawarcia umowy, PiP 1977, z. 1-3, s. 53.

⁹⁸ Z. Radwański, Jeszcze o charakterze prawnym oferty, PiP 2005, z. 3, s. 83.

⁹⁹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 347.

¹⁰⁰ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy na tle ogólnych przepisów prawa cywilnego (art. 66-72 k.c.), Kraków 1977.

¹⁰¹ Wyrok SN z dnia 8 lutego 1958, I CR 619/57, OSPiKA 1958, nr 306.

¹⁰² B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 7.

¹⁰³ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 293.

¹⁰⁴ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 345.

¹⁰⁵ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek, s. 293.

¹⁰⁶ Tak: M. Boratyńska, Nowe przepisy kodeksu cywilnego dotyczące trybu zawierania umów: rokowania, oferta, przetarg, Nowy Przegląd Notarialny 2003, nr 3, s. 7-46.

¹⁰⁷ Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.

¹⁰⁸ M. Płachta, Przesłanki i zasady odpowiedzialności prawnej w działalności reklamowej, RPEiS 1990, z. 2, s. 72; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 549; A. Klein, Zawarcie umowy (w:) Instytucje prawne w gospodarce narodowej, red. L. Bar, Ossolineum 1981, s. 233.

¹⁰⁹ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 293; A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 332.

¹¹⁰ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 294; S. Grzybowski, System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 551; M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy w obrocie handlowym, Towarzystwo Naukowe Organizacji i Kierownictwa Dom Organizatora, Toruń 1995, s. 111.

¹¹¹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 348.

¹¹² B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 15.

¹¹³ M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy..., s. 110.

¹¹⁴ Z. Radwański (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 345.

¹¹⁵ W. Kocot, Ofertowy i negocjacyjny tryb zawarcia umowy w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 5, s. 21.

¹¹⁶ Boratyńska M., Nowe przepisy..., s. 7-46.

¹¹⁷ M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy..., s. 110.

¹¹⁸ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 295.

¹¹⁹ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 335.

¹²⁰ Ibidem, s. 333.

¹²¹ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 295; zob. także A. Klein, Zawarcie umowy (w:) Instytucje prawne..., red. L. Bar, s. 235.

¹²² M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów w obrocie gospodarczym, red. S. Włodyka, Warszawa 2001, s. 122.

¹²³ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 18.

¹²⁴ M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów w obrocie gospodarczym..., s. 122; B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 21.

¹²⁵ Odmienne stanowisko prezentuje A. Brzozowski, który twierdzi, że "uczestnicy negocjacji (...) wyzbywają się częściowo swobody działania, zobowiązując się do określonego postępowania", A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 332.

¹²⁶ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 22.

¹²⁷ Szerzej: P. Sobolewski, Modyfikacyjne przyjęcie oferty, PPH 2004, nr 11, s. 40-48.

¹²⁸ M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy..., s. 112.

¹²⁹ Szerzej na ten temat: M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów..., s. 122.

¹³⁰ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 26.

¹³¹ Ibidem, s. 27.

¹³² A. Klein, Zawarcie umowy (w:) Instytucje prawne..., red. L. Bar, s. 236.

¹³³ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 30.

¹³⁴ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 348.

¹³⁵ Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. - kodeks zobowiązań, Dz. U. Nr 82, poz. 598 z późn. zm.

¹³⁶ Za: B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 22.

¹³⁷ Ibidem, s. 23.

¹³⁸ Bürgerliches Gesetzbuch - Niemiecki Kodeks cywilny z dnia 18 sierpnia 1896 r. (BGB).

¹³⁹ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 334.

¹⁴⁰ Por. M. Jasiakiewicz (w:) Prawo umów w obrocie gospodarczym, red. S. Włodyka, Warszawa 2001, s. 125.

¹⁴¹ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 36.

¹⁴² Zob. A. Stelmachowski, glosa do orzeczenia SN z 15 lipca 1968 r., OSPiKA 1969, poz. 137, s. 290.

¹⁴³ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek, s. 295.

¹⁴⁴ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 349.

¹⁴⁵ M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy..., s. 115; Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 349; Por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 551-552, który twierdzi, że dalsze pertraktacje, tzn. po uzgodnieniu essentialia negotii nie są już negocjacjami (rokowaniami). Powyższy pogląd poddał krytyce Z. Radwański, Teoria umów..., s. 230.

¹⁴⁶ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 334; M. Jasiakiewicz pojęcie "oznaczona umowa" rozumie bardzo szeroko i twierdzi, że nie musi to być wyłącznie umowa nazwana; zob. M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów..., t. 5, s. 123.

¹⁴⁷ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 36, s. 41.

¹⁴⁸ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 300.

¹⁴⁹ S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 270.

¹⁵⁰ Na podstawie: P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 248.

¹⁵¹ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 303.

¹⁵² M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów..., t. 5 , s. 105-106; A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 302.

¹⁵³ Por. uzasadnienie uchwały SN z dnia 28 lutego 1990 r., III CZP 33/90, OSNCP 1991, nr 1, poz. 3.

¹⁵⁴ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 303.

¹⁵⁵ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 46.

¹⁵⁶ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 251; Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 1, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 332.

¹⁵⁷ Z. Radwański, Jeszcze o charakterze prawnym oferty, PiP 2005, z. 3, s. 80-86.

¹⁵⁸ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 304.

¹⁵⁹ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 291.

¹⁶⁰ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański..., s. 343 i nast.

¹⁶¹ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 553. Autor uznaje przyjęcie oferty za wykonanie prawa podmiotowego kształtującego.

¹⁶² A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 306.

¹⁶³ Por. M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo gospodarcze i handlowe. Prawo umów..., s. 106-107; B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 50.

¹⁶⁴ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 306.

¹⁶⁵ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 253; A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 306.

¹⁶⁶ Z. Radwański, Jeszcze o charakterze prawnym oferty, PiP 2005, z. 3, s. 82.

¹⁶⁷ E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, s. 252; Zob. także: P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 252.

¹⁶⁸ Z. Radwański (w:) System prawa cywilnego, t. 2, W. Czachórski (red.), Ossolineum 1981, s. 334; zob. także: B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 53.

¹⁶⁹ E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, Warszawa 2004, s. 252.

¹⁷⁰ A. Klein, Zawarcie umowy (w:) Instytucje prawne..., red. L. Bar, s. 245.

¹⁷¹ M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy..., s. 38.

¹⁷² A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 307.

¹⁷³ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 253; A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 308.

¹⁷⁴ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski... , s. 554.

¹⁷⁵ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 308.

¹⁷⁶ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 554; P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek..., s. 253.

¹⁷⁷ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 307.

¹⁷⁸ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 478.

¹⁷⁹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 344.

¹⁸⁰ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 291.

¹⁸¹ E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, Warszawa 2004, s. 251.

¹⁸² Z. Radwański (w:) System prawa cywilnego, t. 2, red. W. Czachórski, Ossolineum 1981, s. 293.

¹⁸³ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 60.

¹⁸⁴ Z. Radwański, Jeszcze o charakterze prawnym oferty, PiP 2005, z. 3, s. 80-86.

¹⁸⁵ E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, Warszawa 2004, s. 251.

¹⁸⁶ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 323.

¹⁸⁷ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 254.

¹⁸⁸ M. Jasiakiewicz (w:) Prawo gospodarcze i handlowe. Prawo umów w obrocie gospodarczym, t. 5, Warszawa 2001, s. 114; P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 254.

¹⁸⁹ M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo gospodarcze i handlowe. Prawo umów..., s. 114.

¹⁹⁰ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 313.

¹⁹¹ J. Zrałek, Zgodność treści oferty i jej akceptacji - charakterystyka prawnoporównawcza, Problemy Prawne Handlu Zagranicznego 2000, nr 19/20, s. 79-93.

¹⁹² A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 313.

¹⁹³ M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo gospodarcze i handlowe..., s. 114.

¹⁹⁴ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 68.

¹⁹⁵ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 254.

¹⁹⁶ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 548; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 253.

¹⁹⁷ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 254.

¹⁹⁸ Tak: B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 73.

¹⁹⁹ Ibidem, s. 77.

²⁰⁰ J. Zrałek, Zgodność treści oferty i jej akceptacji - charakterystyka prawnoporównawcza, Problemy Prawne Handlu Zagranicznego 2000, nr 19/20, s. 79-94.

²⁰¹ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 82.

²⁰² Odmiennie: P. Sobolewski, Modyfikujące przyjęcie..., s. 40-48.

²⁰³ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 82.

²⁰⁴ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 308.

²⁰⁵ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-34, red. E. Gniewek, s. 256.

²⁰⁶ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 308.

²⁰⁷ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 265; M. Jasiakiewicz, A. Klein, Zawarcie, zmiana i wykonanie umów w obrocie gospodarczym (w:) Prawo umów..., s. 113.

²⁰⁸ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 312.

²⁰⁹ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 335.

²¹⁰Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005; A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 312.

²¹¹ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 96.

²¹² E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, Warszawa 2004, s. 256.

²¹³ Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 1, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 570 i nast.

²¹⁴ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 556.

²¹⁵ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 100.

²¹⁶ Ibidem, s. 101.

²¹⁷ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 318.

²¹⁸ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 276.

²¹⁹ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 318.

²²⁰ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 107.

²²¹ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 112.

²²² Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego. Prawo cywilne - część ogólna, t. 1, red. Z. Radwański, Warszawa 2002, s. 570 i nast.; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 556.

²²³ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne.... (1999), s. 291.

²²⁴ Tak: B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 122 i nast.

²²⁵ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 291 i nast.

²²⁶ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 123.

²²⁷ Ibidem, s. 126.

²²⁸ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 312.

²²⁹ B. Gawlik, Procedura zawierania umowy..., s. 130.

²³⁰ A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 308.

²³¹ P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, s. 254; Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, Prawo cywilne - część ogólna, t. 2, red. Z. Radwański, s. 335.

²³² E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienie cywilnoprawne, Kraków 2002, s. 15-31; M. Gajlewicz, Reklama i jej uwarunkowania, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 10, s. 2-6.

²³³ S. Kowalik, Zachowania konsumenckie - Teoria preferencji - Reklama, RPEiS 1994, z. 2, s. 97-111.

²³⁴ E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 43.

²³⁵ E. Traple, J. Preussner-Zamorska, Interes konsumenta oraz instrumenty jego ochrony w dziedzinie reklamy, KPP 1996, z. 1, s. 12.

²³⁶ L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2000, s.111.

²³⁷ Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.

²³⁸ J. Kozielecki, Psychologiczna teoria samowiedzy, Warszawa 1986, s. 39.

²³⁹ J. Mikułowski-Pomorski, Informacja i komunikacja. Pojęcia, wzajemne relacje, Ossolineum 1988, s. 5, za: E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 37.

²⁴⁰ Cyt. za: E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 38.

²⁴¹ E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, Warszawa 2002, s. 163-214.

²⁴² B. Jaworska-Dębska, Wokół pojęcia reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 12, s. 20.

²⁴³ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 52- 63.

²⁴⁴ R. Sagan, Reklama produktów medycznych w prawie polskim i europejskim, Studia Prawnicze 1998, z. 4, s. 102.

²⁴⁵ E. Nowińska, Wolność słowa a dozwolona treść gospodarczej wypowiedzi promocyjnej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 1993, z. 62, s. 25; M. Płachta, Przesłanki i zasady odpowiedzialności... , s. 63.

²⁴⁶ Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz. U. Nr 144, poz. 1204 z późn. zm.

²⁴⁷ P. Waglowski, Spam w formie niezamówionej informacji handlowej jako delikt nieuczciwej konkurencji (w:) Problemy informatyki w zarządzaniu, red. A. Tubielewicz , Wydział Zarządzania i Ekonomii Politechniki Gdańskiej, Gdańsk 2003, s. 83-108.

²⁴⁸ A. Adamski, Prawo anty - spamowe, Materiały konferencyjne Konferencji Internet a Prawo. Bezpieczeństwo Systemów Informatycznych - aktualne zagadnienia prawne, 8 kwietnia 2003 r., Warszawa.

²⁴⁹ A. Karpowicz, Autor - wydawca. Poradnik prawa autorskiego, Warszawa 1999; por. P. Waglowski, Prosta informacja prasowa, VaGla.pl Prawo i Internet, kwiecień 2001. Artykuł dostępny pod adresem: http://www.vagla.pl/skrypts/prosta_informacja.htm.

²⁵⁰ Ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271; rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych, Dz. U. Nr 210, poz. 1327.

²⁵¹ E. Nowińska, Wolność słowa..., s. 24.

²⁵² E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 262.

²⁵³ Szerzej na ten temat: M. Łaszczuk, J. Szpara, Terminy do odstąpienia od umowy w ustawie o ochronie niektórych praw konsumentów, Palestra 2001, z. 3-4, s. 54.

²⁵⁴A. Kołodziej, Konsumenckie prawo odstąpienia od umowy sprzedaży rzeczy, Warszawa 2006, s. 74-75.

²⁵⁵ Por. A. Klein, Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wzajemnej, Wrocław 1964, s. 123 i nast.; J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, t. 7, red. J. Rajski, Warszawa 2004, s. 165.

²⁵⁶ A. Sikorska, Ciężar dowodu w przypadku odstąpienia od umowy sprzedaży przez kupującego z powodu wad rzeczy lub niezgodności towaru z umową, Radca Prawny 2005, nr 1, s. 59-66.

²⁵⁷ Tak: A. Kołodziej, Konsumenckie prawo... (2006), s. 14; J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 129-146.

²⁵⁸ Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.

²⁵⁹ J.P. Chazal, Le consommateur existe-t-il?, Dalloz 1997, Chronique, s. 260, twierdzi, że współcześnie główną osią podziału społecznego i podstawowym wyróżnikiem prawnym stała się dychotomia konsument - profesjonalista; cyt. za: K. Kańska, Pojęcie konsumenta w kodeksie cywilnym na tle tendencji europejskich, KPP 2004, z. 1, s. 11.

²⁶⁰Na trudność w definiowaniu i brak jednolitego pojmowania konsumenta jako uczestnika obrotu gospodarczego zwraca uwagę M. Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 99.

²⁶¹ Cz. Żuławska, Uwagi ..., s. 591.

²⁶² S. Sołtysiński, Ochrona praw konsumenta, PiP 1971, z. 12, s. 891.

²⁶³ Cz. Żuławska, Uwagi..., s. 589-592.

²⁶⁴ Uważam, że w szczególności należy zwrócić uwagę na następujące protokoły z posiedzeń Zespołu Prawa Cywilnego Materialnego Komisji Kodyfikacyjnej z następujących dni: 13 września 1957 r. (s. 379-405), 3-6 maja 1960 r. (s. 247-251) oraz 14-16 grudnia 1960 r. (s. 12-17). Co do dalszych prac nad zmianami przepisów kodeksu cywilnego na uwagę zasługują następujące protokoły z posiedzeń Komisji ds. Reformy Prawa Cywilnego Grupy Roboczej do zagadnień czynności prawnych i przepisów ogólnych o zobowiązaniach umownych z dnia 19 lutego 1988 r., dnia 22 kwietnia 1988 r., dnia 23 września 1988 r., dnia 8 grudnia 1988 r., dnia 8 lutego 1989 r., dnia 1 marca 1989 r.

²⁶⁵Uchwała nr 71 Rady Ministrów z dnia 13 czerwca 1983 r. w sprawie ogólnych warunków umów sprzedaży detalicznej towarów oraz ogólnych warunków gwarancyjnych dotyczących towarów trwałego użytku, sprzedawanych przez jednostki handlu uspołecznionego, Monitor Polski Nr 21, poz. 118 (uchylona 14 lipca 1995 r.).

²⁶⁶ Ustawa z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 55, poz. 321 z późn. zm.

²⁶⁷ Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 maja 1995 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży rzeczy ruchomych z udziałem konsumentów, Dz. U. Nr 64, poz. 328.

²⁶⁸ Ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz. U. Nr 78, poz. 438 z późn. zm.

²⁶⁹ Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży między przedsiębiorcami a konsumentami, Dz. U. Nr 96, poz. 851.

²⁷⁰Zob. przypis 267.

²⁷¹ Cz. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga III, t. II, Warszawa 2001, s. 36.

²⁷² System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, t. 7, red. J. Rajski, s. 161.

²⁷³ Dyrektywa Rady nr 99/44 z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych oraz związanych z tym gwarancji, OJ L 171 z 7.07.1999.

²⁷⁴ System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, t. 7, red. J. Rajski, s. 161.

²⁷⁵ Zob. przypis 267.

²⁷⁶ Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.

²⁷⁷ P. Mostowik, Uwagi dotyczące rozwoju prawa konsumenckiego na tle nowelizacji kodeksu cywilnego z 2003 r., Radca Prawny 2003, nr 4, s. 38-39 oraz M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka, Warszawa 2006, s. 12 i nast.; P. Babiarz, Pojęcie konsumenta usług bankowych, Mon. Prawn. 2001, nr 6, s. 375-376.

²⁷⁸ Przepis ten został wprowadzony przez ustawę wymienioną w przypisie 274.

²⁷⁹ Na gruncie prawa wspólnotowego istnieją odmienności co do definiowania konsumenta, szerzej na ten temat: E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów, Warszawa 2001, s. 88 i nast. oraz E. Łętowska, Prawo umów... (1999), s. 35 i nast.

²⁸⁰ Szerzej na ten temat: S. Koroluk, Nowa definicja konsumenta w k.c., Radca Prawny 2003, nr 3, s. 26 i nast.; K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 7-49.

²⁸¹ M. Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 101.

²⁸² Ibidem.

²⁸³ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 41-45; S. Koroluk, Nowa definicja konsumenta w kodeksie cywilnym, Radca Prawny 2003, nr 3, s. 29 i nast.

²⁸⁴ Tak: M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 20.

²⁸⁵ Por. K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 46 oraz M. Bednarek, Wzorce umów w prawie polskim, Warszawa 2005, s. 62.

²⁸⁶ S. Koroluk, Zmiana definicji konsumenta w Kodeksie cywilnym - propozycja interpretacji, Mon. Prawn. 2003, nr 10, s. 441.

²⁸⁷ P. Mostowik, Uwagi dotyczące rozwoju..., s. 41.

²⁸⁸ Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.

²⁸⁹ OJ L nr L 171 z dnia 9.07.1999 r.

²⁹⁰ Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy nr 465, s. 11.

²⁹¹ J. Maliszewska-Nienartowicz, Sprzedaż konsumencka - wybrane problemy prawne, Glosa 2002, nr 12/13, s. 13.

²⁹² Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy nr 465, s. 16.

²⁹³ Por. M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 14 i nast. K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 41-45.

²⁹⁴J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 165.

²⁹⁵ Ibidem, s. 165.

²⁹⁶ Patrz: M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 14 i nast. oraz powołana tam literatura.

²⁹⁷ Ustawa z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim, Dz. U. Nr 100, poz. 1081 z późn. zm.

²⁹⁸ B. Gnela, Ochrona konsumenta usług finansowych. Wybrane zagadnienia prawne, red. B. Gnela, Warszawa 2007, s. 37-39.

²⁹⁹ K. Włodarska (w:) D. Rogoń, M. Rusinek, K. Włodarska, Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz, red. J. Pisulińskiego, Warszawa 2004, s. 37 oraz M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 20 i nast.

³⁰⁰ Tak: K. Włodarska (w:) D. Rogoń, M. Rusinek, K. Włodarska, Ustawa o kredycie konsumenckim. Komentarz, red. J. Pisulińskiego, s. 37-38.

³⁰¹ M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 21.

³⁰² Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.

³⁰³ Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych prawach konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.

³⁰⁴Ustawa z dnia 22 stycznia 2000 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów, Dz. U. Nr 15, poz. 179.

³⁰⁵ E. Łętowska, Opinia o projekcie ustawy o ochronie konsumentów, Druk Sejmowy nr 942.

³⁰⁶ Ibidem.

³⁰⁷ Protokół z prac komisji sejmowych: Komisji Ochrony Konkurencji i Konsumentów; Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach oraz Podkomisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektów ustaw: komisyjnego o ochronie konsumentów (druk 942), rządowego o umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość oraz o zmianie ustaw: Kodeks cywilny, Kodeks postępowania cywilnego i Kodeks wykroczeń (druk nr 945).

³⁰⁸Podkreślam także, że jest uchylona dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/48/WE z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie umów o kredyt konsumencki, uchylająca ze skutkiem od dnia 12 maja 2010 r. dyrektywę Rady 87/102/EWG (Dz. Urz. UE L 133 z dnia 22.05.2008 r.).

³⁰⁹ S. Koroluk, Zmiana definicji konsumenta w Kodeksie cywilnym - propozycja interpretacji, Mon. Prawn. 2003, nr 10, s. 439, s. 12.

³¹⁰A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony konsumentów, Wydawnictwo Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2002, s. 11.

³¹¹ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 100-101.

³¹² I. Wiszniewska, Ochrona przed reklamą wprowadzającą w błąd, PPH 1995, nr 2, s. 1-5.

³¹³ Zob. także wyrok SN z dnia 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00, OSNCP 2003, nr 5, poz. 73, w którym sąd stwierdził, że zmieniające się poglądy orzecznictwa, a wraz z nim i poglądy doktryny "są (...) odzwierciedleniem postępującej globalizacji oraz dynamiki rynku europejskiego", dalej w wyroku tym SN stwierdził, iż "wzorzec przeciętnego konsumenta należycie poinformowanego, uważnego i rozsądnego, nie może być definiowany w oderwaniu od ustalonych w rozpoznawanej sprawie warunków obrotu i realiów życia gospodarczego".

³¹⁴ Wyrok SN z dnia 3 grudnia 2003 r., I CK 358/02, OSN 2004, nr 5, poz. 7.

³¹⁵ Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) - art. 2 pkt 8.

³¹⁶ Należy podkreślić, że pojęcie to oparte jest na dorobku orzeczniczym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, według którego przeciętny konsument jest na tyle dobrze poinformowany, na ile można tego racjonalnie oczekiwać oraz który jest racjonalnie spostrzegawczy i ostrożny; za: Uzasadnienie do projektu ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk handlowych, zamieszczone na www. uokik.pl.

³¹⁷ F. Wejman, F. Zoll, Prawo ochrony konsumenta w okresie zmian, Kraków 1998, s. 19-20.

³¹⁸ Zob. ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 z późn. zm.); następnie ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z późn. zm.); obecnie ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.).

³¹⁹ Tekst jedn. Dz. U. z 1930 r. Nr 56, poz. 467 z późn. zm.

³²⁰ Tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.

³²¹ Szerzej na temat zakresu podmiotowego ustawy zob. J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 28.

³²² M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS 1994, z. 2, s. 4.

³²³ A. Świstowska, Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji, PPH 1994, nr 7-8, s. 22-30.

³²⁴ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji...., s. 141.

³²⁵ Klauzule generalne stanowią rodzaj zwrotów niedookreślonych stosowanych przez ustawodawcę. Nie jest natomiast klauzulą generalną przepis, który ją zawiera (L. Leszczyński, Właściwości posługiwania się klauzulami generalnymi w prawie prywatnym. Perspektywa zmiany trendu, KPP 1995, z. 3, s. 289; L. Leszczyński, Praworządne stosowanie prawa a klauzule generalne, PiP 1989, z. 11, s. 56; J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania klauzul generalnych na tle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, KPP 1997, z. 1, s. 100 i nast.; M. Safjan, Klauzule generalne w prawie cywilnym (przyczynek do dyskusji), PiP 1990, z. 11, s. 48); K. Wójcik, Teoretyczna konstrukcja klauzuli generalnej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1990, t. 44, s. 51. Konstrukcja ich oparta jest na pośrednim odnoszeniu się do oznaczonych cech pewnych faktów. Klauzule generalne odnajdujemy w przepisach prawnych, w których nie są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 76). Doktryna prawa definiuje klauzulę generalną jako zwrot niedookreślony zawarty w przepisie prawnym oznaczającym pewne oceny funkcjonujące w jakiejś grupie społecznej, do których odsyła ów przepis przez nakaz uwzględnienia ich przy ustaleniu stanu faktycznego podpadającego pod daną normę (Z. Radwański, M. Zieliński, Uwagi de lege ferenda o klauzulach generalnych w prawie prywatnym, Przegląd Legislacyjny 2001, nr 2, s. 11-16).

³²⁶ Klauzulę generalną jako przepis traktuje Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 23 lutego 1995 r., III CZP 12/95, Palestra 1996, nr 9-10, s. 189; w uzasadnieniu do wyroku z dnia 13 stycznia 1998 r., II CKN 517/97, Mon. Prawn. 1998, nr 9, s. 357.

³²⁷ L. Leszczyński, Właściwości posługiwania się klauzulami generalnymi..., s. 289 i nast.; J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania klauzul generalnych na tle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, KPP 1997, z. 1, s. 100; Z. Ziembiński, Stan dyskusji nad problematyką klauzul generalnych, PiP 1989, z. 3, s. 20.

³²⁸ K. Wójcik, Teoretyczna konstrukcja klauzuli generalnej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1990, t. 44, s. 60; L. Leszczyński, Praworządne stosowanie prawa..., s. 56-67.

³²⁹ L. Leszczyński, Praworządne stosowanie prawa..., s. 66.

³³⁰ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 134.

³³¹ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 59.

³³² E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006, s. 123.

³³³ L. Leszczyński, Właściwości posługiwania się klauzulami generalnymi..., z. 3, s. 305; J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 137-140; E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 72.

³³⁴ Zob. uzasadnienie wyroku SN z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNCP 1999, poz. 97.

³³⁵ J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s.138-139; zob. także uzasadnienie do wyroku SN z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, nr 5, poz. 91 z glosą M. Kępińskiego.

³³⁶ I. Wiszniewska, Polskie prawo reklamy, Warszawa 1998, s. 27.

³³⁷ J. Szwaja, Ostatnie nowelizacje ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, cz. I, Mon. Prawn. 2002, nr 24; cz. II - 2003, nr 1, s. 1111-1117.

³³⁸ J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 144-145.

³³⁹ Węższe znaczenie sprzeczności z prawem nadaję W. Rakoczy, Sprzeczność z prawem jako przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji, ZNUJ PWiOWI 1997, z. 69, s. 155.

³⁴⁰ J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 145-146.

³⁴¹ Ibidem, s. 146.

³⁴² E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 64.

³⁴³ C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Fundacja Edukacyjna Przedsiębiorczości, Warszawa 1994, s. 157.

³⁴⁴ T.M. Knypl, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji w Polsce i Europie, Sopot 1994, s. 101-108; E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 40; A. Walaszek-Pyzioł, W. Pyzioł, Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia), PPH 1994, nr 10, s. 8.

³⁴⁵ B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, (art. 3 u.z.n.k.), ZNUJ, seria PIPWI 2003, z. 85, s. 127 i nast.

³⁴⁶ A. Krauss, F. Zoll, Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Poznań 1929, s. 170-172.

³⁴⁷ J. Preussner-Zamorska, Problematyka funkcjonowania..., s. 113; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na tle prawnoporównawczym, Poznań 2003, s. 58-59.

³⁴⁸ E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 65-69.

³⁴⁹ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 168.

³⁵⁰ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 119 i nast.; S. Wójcik, Z problematyki klauzul generalnych w prawie cywilnym, Studia Prawno-Ekonomiczne 1981, t. XXVI, s. 87.

³⁵¹ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 66.

³⁵² R. Skubisz (w:) R. Skubisz, R. Sagan, Prawo reklamy..., s. 20.

³⁵³ Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 30 września 1998 r., I ACa 281/98, Apelacja, Lublin 1999, nr 1, s. 1.

³⁵⁴ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 656-657.

³⁵⁵ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 42-43.

³⁵⁶ R. Skubisz (w:) R. Skubisz, R. Sagan, Prawo reklamy..., s. 23.

³⁵⁷ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 660.

³⁵⁸ Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, Dz. U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 z późn. zm.

³⁵⁹ X. Konarski, Od piwa nie przybywa. Nowe zasady reklamy alkoholu w znowelizowanej ustawie, Rzeczpospolita 2001, nr 237.

³⁶⁰ O. Luty, M. Matczak, Informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów alkoholu, PPH 2005, nr 7, s. 48-53; I.B. Mika, Zakaz sponsorowania napojów alkoholowych, ZNUJ 2002, nr 8, s. 143-155.

³⁶¹ R. Skubisz, Zakaz reklamy napojów alkoholowych, Rejent 1995, nr 10, s. 9-23.

³⁶² Szerzej: P. Bujnarowski, W. Cajsel, Uwarunkowania zakazu reklamy niektórych towarów, Mon. Prawn. 1999, nr 12, s. 21-26; B. Jaworska-Dębska, W sprawie zakazów reklamy (w szczególności alkoholu), PiP 1993, z. 9, s. 52-58; M. Mozgawa, Prawnokarne aspekty reklamy alkoholu, Annales UMCS 1998, nr 45, s. 59-73; M. Mozgawa, J. Radoniewicz, Prawnokarne aspekty reklamy alkoholu (w świetle analizy dogmatycznej i badań empirycznych), Prok. i Pr. 1999, nr 5, s. 30-52; R. Skubisz, Zakaz reklamy napojów alkoholowych, Rejent 1995, nr 10, s. 9-23.

³⁶³ A. Michalak, Prawne aspekty reklamy, promocji i sponsorowania wyrobów tytoniowych, PPH 2006, nr 8, s. 28-35; I.B. Mika, Sponsorowanie wyrobów tytoniowych w świetle dyrektywy unijnej, Przegląd Sądowy 2007, nr 2, s. 96-111.

³⁶⁴ Dz. U. z 2003 r. Nr 229, poz. 2274 z późn. zm. (ustawa ta stanowi implementację przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/37/WE z dnia 5 czerwca 2001 r. w sprawie dostosowania ustaw, rozporządzeń i przepisów administracyjnych państw członkowskich dotyczących produkcji, prezentacji i sprzedaży wyrobów tytoniowych (Dz. Urz. WE nr L 194 z 18.07.2001 r.) oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europy 2003/33/WE z dnia 26.05.2003 r. w sprawie dostosowania przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich związanych z reklamą i sponsorowaniem produktów tytoniowych (Dz. Urz. WE nr L 152 z 20.06.2003 r.)).

³⁶⁵ Por. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczący zakazu reklamy i sponsorowaniu tytoniu, I C-380/03.

³⁶⁶ Dz. U. Nr 31, poz. 275.

³⁶⁷ P. Bujnarowski, W. Cajsel, Uwarunkowania zakazu reklamy niektórych towarów, Mon. Prawn. 1999, nr 12, s. 21-26; M. Mozgawa, Papierosy na cenzurowanym, Rzeczpospolita 1993, nr 156.

³⁶⁸ Będzie to skutkowało nowelizacją ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych.

³⁶⁹ Zakaz palenia w miejscach publicznych wprowadzono już w ustawodawstwie ponad 20 krajów Unii Europejskiej, m.in. w Irlandii, Włoszech, Szwecji, Norwegii, Portugalii, Finlandii, Litwie, Estonii.

³⁷⁰ Na podstawie protokołu posiedzenia Sejmowej Komisji Zdrowia z dnia 13 marca 2008 r.

³⁷¹ Tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.; zob. też: rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 31 stycznia 1997 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 12, poz. 68).

³⁷² Zob. Internet. Fenomen społeczeństwa informacyjnego, red. T. Zasępa, Częstochowa 2001, s. 534.

³⁷³ P. Wiedemann, Internet jako narzędzie przestępstwa, Problemy Kryminalistyki 2001, nr 231, s. 77.

³⁷⁴ Zob. przypis 368.

³⁷⁵ R. Cisek, Sieciowy bukmacher, Gazeta Prawna 2002, nr 219, s. 27.

³⁷⁶ Tak: K. Laskowska, Przestępcze wykorzystywanie internetu (w:) Przegląd Więziennictwa Polskiego 2004, nr 2, s. 24.

³⁷⁷ J. Duda, Transplantacja w prawie polskim. Aspekty karnoprawne, Kraków 2004, s. 17.

³⁷⁸ Dz. U. Nr 169, poz. 1411.

³⁷⁹ J. Duda, Transplantacja..., s. 247.

³⁸⁰ R. Skubisz (w:) R. Skubisz, R. Sagan, Prawo reklamy..., s. 23-24.

³⁸¹ J. Adamczyk, Świarczyński M., Wybrane problemy prawne z zakresu reklamy produktów leczniczych, cz. I, Mon. Prawn., nr 15, s. 753-757; J. Adamczyk, M. Świarczyński, Wybrane problemy prawne z zakresu reklamy produktów leczniczych, cz. II, Mon. Prawn., nr 16, s. 799-805; P. Białecki, Reklama leków wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza a domena internetowa, Prawo i Medycyna 2001, nr 9, s. 96-102; M. Rol, Metody reklamy produktów leczniczych na tle ustawy Prawo farmaceutyczne, Prawo i Medycyna 2006, nr 2, s. 128-141.

³⁸² Tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271.

³⁸³ P. Białecki, Reklama leków..., s. 96-102; R. Sagan, Reklama produktów medycznych w prawie polskim i europejskim, Studia Prawnicze 1998, nr 4, s. 77-107.

³⁸⁴ A. Niewęgłowski, Ewolucja reklamy produktów leczniczych w prawie polskim, Palestra 2004, nr 1/2, s. 44-57; Z. Okoń, M. Świerczyński, Reklama wyrobów medycznych, PiP 2004, z. 10, s. 47-57.

³⁸⁵ R. Szczęsny, Reklama farmaceutyczna kierowana do lekarzy, Prawo i Medycyna 2006, nr 4, s. 110-124; R. Szczęsny, Reklama leków a czyn nieuczciwej konkurencji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2006, nr 11, s. 29-35; E. Usowicz, Farmaceutyki pod ścisłą kontrolą, Rzeczpospolita 2007, nr 130.

³⁸⁶ Dz. U. z 2002 r. Nr 230, poz. 1936.

³⁸⁷ D. Dziedzic-Chojnacka, D. Chojnacki, Zakaz reklamy nieekologicznej w polskim prawie ochrony środowiska, Radca Prawny 2007, nr 4, s. 52-63.

³⁸⁸ Dz. U. Nr 171, poz. 1225. Należy podkreślić ogromne znaczenie prawa wspólnotowego w regulacji problemów żywności, np. Rozporządzenie nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r., ustanawiające ogólne zasady: wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (z późn. zm.) - wiąże w całość i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach człnkowskich.

³⁸⁹ Dz. U. Nr 137, poz. 966 z późn. zm.

³⁹⁰ M. Korzycka-Iwanow, Prawo żywnościowe. Zarys prawa polskiego i wspólnotowego, Warszawa 2005; M. Kosiarski, Priorytetem w nowej ustawie jest zdrowie konsumenta. Nowa Ustawa o bezpieczeństwie żywności i żywienia, Rzeczpospolita 2006, nr 254; K. Leśkiewicz, Z prawnej problematyki jakości produktów rolnych, Przegląd Prawa Rolnego 2006, nr 1, s. 57-70; A. Oleszko, B. Jeżyńska, P. Mikołajczyk, Prawo rolne i żywnościowe. Zbiór przepisów, Kraków 2002, s. 322 i nast.

³⁹¹ J. Kroner, Prawo dla zdrowej żywności. Rolnictwo ekologiczne, Rzeczpospolita 2001, nr 28.

³⁹² R. Sagan, Reklama żywności w świetle polskiego prawa, PPH 2002, nr 5, s. 16-23.

³⁹³ Dz. U. Nr 42, poz. 473 z późn. zm.; wcześniej obowiązywały w tym zakresie: rozporządzenie prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 22 marca 1928 r. o dozorze nad artykułami żywnościowymi i przedmiotami użytku (Dz. U. Nr 36, poz. 343 z późn. zm.) oraz rozporządzenie Ministra Opieki Społecznej z dnia 19 stycznia 1939 r. o dozorze nad obiegiem środków kosmetycznych (Dz. U. Nr 13, poz. 72).

³⁹⁴ Tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.

³⁹⁵ M. Jobska, Cywilnoprawne skutki reklamy bankowej dla konsumenta, Prawo Bankowe 2006, nr 9, s. 71-85.

³⁹⁶ Por. wyrok SN z dnia 25 marca 1997 r., III CKN 11/97, OSN 1997, nr 9, poz. 126, a także glosę do tegoż wyroku M. Kępińskiego OSP 1997, nr 12, poz. 181.

³⁹⁷ Cz. Żuławska, Znaczenie prawne reklamy..., s. 51 i nast.

³⁹⁸ Szerzej: A. Kowalczyk, Czy reklamy kredytów bankowych mogą być etyczne? Etyczne dylematy reklamy detalicznych produktów kredytowych oferowanych przez banki działające w Polsce (w:) Bank i Kredyt 2005, nr 3, s. 67-79.

³⁹⁹ Dom Bank emitujący reklamę "kredyt na gębę" wycofał ją po interwencji Komisji Nadzoru Bankowego, ale podobną reklamą przyciąga Eurobank, oferując "kredyt na PIT" z wyjątkowo atrakcyjnym oprocentowaniem lub jedynie po okazaniu dowodu osobistego. Bank ten nie podaje jednak w reklamie, że do rzeczywistej stopy procentowej dolicza się wszystkie opłaty i prowizje wynikające z rozpatrzenia wniosku i przyznania kredytu oraz koszt obowiązkowego ubezpieczenia, co w ostatecznym rozrachunku powoduje zwiększenie kosztów całkowitych kredytu. Na podstawie: M. Gzyl, T. Świderek, M. Rzemek, E. Więsław, Praktyki niemoralne, ale legalne (w:) Rzeczpospolita z dnia 18 kwietnia 2006 r.

⁴⁰⁰ M. Jobska, Cywilnoprawne skutki..., s. 73.

⁴⁰¹ Por. M. Płachta, Przesłanki i zasady odpowiedzialności prawnej..., s. 3; R. Walczak, Prawo konsumenckie z orzecznictwem, Warszawa 2003, s. 68; M. Jobska, Cywilnoprawne skutki..., s. 73.

⁴⁰² E. Łętowska, Prawo konsumenckie, Warszawa 2006, s. XXI.

⁴⁰³ Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.).

⁴⁰⁴ Dz. U. z 2003 r. Nr 124, poz. 1151 z późn. zm.

⁴⁰⁵ Dz. U. z 2003 r. Nr 124, poz. 1154 z późn. zm.

⁴⁰⁶ R. Stefanicki, Reklama "nierzeczowa" w działalności zakładów ubezpieczeń, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1999, nr 9/10, s. 48-50; A. Kowalczyk, Czy reklamy kredytów bankowych mogą być etyczne? Etyczne dylematy reklamy detalicznych produktów kredytowych oferowanych przez banki działające w Polsce, Bank i Kredyt 2005, nr 3, s. 67-79.

⁴⁰⁷ Tekst jedn. Dz. U. Nr 146, poz. 1546 z późn. zm.

⁴⁰⁸ Dz. Urz. KPWiG z 2002 r. Nr 13, poz. 66.

⁴⁰⁹ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 676-677.

⁴¹⁰ E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 70-72.

⁴¹¹ J. Preussner-Zamorska, Problematyka klauzul generalnych na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Klauzula dobrych obyczajów w art. 16, KPP 1998, z. 4, s. 645-663.

⁴¹² R. Stefanicki, Klauzula dobrych obyczajów jako kluczowa konstrukcja w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Prawo Spółek 2000, nr 7-8, s. 61; tenże, Dobre obyczaje w prawie polskim, PPH 2002, nr 5, s. 26.

⁴¹³ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 70.

⁴¹⁴ Szerzej na ten temat: A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s. 17 i 39; M. Szyszkowska, Teoria prawa natury XX wieku w Polsce, s. 84 i nast., Warszawa 1982; F. Longchamps, Z problemów poznania prawa, Wrocław 1968, s. 23.

⁴¹⁵ Zob. P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa lub zakazana reklama, Warszawa 2002, s. 34; R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 678; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 73.

⁴¹⁶ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 43.

⁴¹⁷ Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 1996 r., I ACr 839/96, Prawo Gospodarcze 1996, nr 6, s. 41 dotyczące reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami i uchybiającej godności człowieka.

⁴¹⁸ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 43.

⁴¹⁹ E. Nowińska, Zwalczanie... (2002), s. 104; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 74.

⁴²⁰ W historii reklamy pojawiały się także nawiązania do takiego symbolu, jak Ostatnia Wieczerza. Już ponad 10 lat temu we Francji wstrzymano emisję reklamy Volkswagena Golfa 4, która została uznana za obraz przekraczający granice dobrego smaku. Billboardy przedstawiały bowiem 13 mężczyzn siedzących przy stole, a pod obrazem znajdowało się hasło: "Przyjaciele, radujmy się, ponieważ narodził się nowy Golf".

⁴²¹ Tak: R. Skubisz, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 1994, s. 143.

⁴²² Z. Radwański, Prawo cywilne... (2003), s. 156; Zgodnie z art. 43 k.c. przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prawnych. Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu stwierdził, że dobra osobiste osoby prawnej to wartości niemajątkowe, dzięki którym może ona funkcjonować zgodnie ze swym zakresem działań - zob. orzeczenie SN z dnia 14 listopada 1986 r., II CR 295/86, OSN 1988, nr 2-3, poz. 40.

⁴²³ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 182; Z. Radwański, Prawo cywilne... (2003), s. 166; A. Cisek (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1, Warszawa 2004, s. 90; M. Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s. 108.

⁴²⁴ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachórski..., s. 296.

⁴²⁵ A. Kopff, Koncepcja praw do intymności i prywatności życia osobistego (zagadnienia konstytucyjne), Studia Cywilistyczne 1972, t. XX, s. 5 i nast.

⁴²⁶ B. Gawlik, Ochrona dóbr osobistych. Sens i nonsens tzw. praw podmiotowych osobistych, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 1985, t. DCCLXXI, s. 137 i nast.

⁴²⁷ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 182.

⁴²⁸ Patrz: B. Gawlik, Dobra osobiste. Zbiór orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Krakowie, Kraków 1999, s. 18.

⁴²⁹ A. Cisek (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 91.

⁴³⁰ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Część ogólna, t. 1, red. W. Czachorski..., s. 297; S. Grzybowski, Ochrona dóbr osobistych według przepisów ogólnych prawa cywilnego, Warszawa 1957, s. 78.

⁴³¹ A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1999), s. 182.

⁴³² J.S. Piątowski, Ewolucja ochrony dóbr osobistych (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego, red. E. Łętowska, Ossolineum 1983, s. 20 i nast.

⁴³³ A. Kopff, Koncepcja prawa do intymności i do prywatności życia osobistego (zagadnienia konstrukcyjne), Studia Cywilistyczne 1972, t. XX, s. 3 i nast.

⁴³⁴ Z. Radwański, Prawo cywilne... (2003), s. 156.

⁴³⁵ S. Dmowski (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza: Część ogólna, S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2001, s. 83.

⁴³⁶ A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 106-107; J. Panowicz-Lipska, Majątkowa ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1975, s. 29.

⁴³⁷ Wizerunkiem osoby prawnej nie jest wizerunek jej siedziby, ani osób wchodzących w skład jej organów; na podstawie orzeczenia SN z dnia 23 maja 1977 r., I CR 159/77, niepubl.

⁴³⁸ Tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 904 z późn. zm.

⁴³⁹ R. Golat, Dobra niematerialne. Kompendium prawne, Bydgoszcz 2005, s. 29.

⁴⁴⁰ J. Barta, R. Markiewicz (w:) J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 1995, s. 386.

⁴⁴¹ Wyrok SN z dnia 2 lutego 1967 r., OSN 1967, nr 9, poz. 161.

⁴⁴² J. Barta, R. Markiewicz (w:) J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Komentarz ... s. 387 i nast.

⁴⁴³ Proces o naruszenie wizerunku w reklamie wytoczył firmie TOP 2000 znany sportowiec Robert Korzeniowski. Bez zgody sportowca opublikowano reklamę produktów TOP 2000 ze zdjęciem z imprezy sportowej przedstawiającej chodziarzy, w tym Roberta Korzeniowskiego. Całość dodatkowo została opatrzona napisami sugerującymi, jakoby TOP 2000 brała udział w sponsorowaniu kariery sportowca. Sąd uznał powództwo R. Korzeniowskiego i w uzasadnieniu podkreślił, że zgoda powoda na taką publikację była niezbędna, a dodatkowo fakt, że chodziło o znaną osobę, tym bardziej zobowiązywał do uzyskania zgody.

⁴⁴⁴ Por.: wyrok SN z dnia 27 kwietnia 1977 r., I CR 127/77, nieopubl.

⁴⁴⁵ J. Barta, R. Markiewicz (w:) J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Komentarz..., s. 387.

⁴⁴⁶ Por. wyrok SA w Krakowie z dnia 7 lutego 1995 r., I ACr 697/94 oraz wyrok SA w Krakowie z dnia 5 listopada 2002 r., I ACa 869/2002, TPP 2003, nr 3, poz. 109.

⁴⁴⁷ Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, red. T. Szymanek, Polska Izba Rzeczników Patentowych, Warszawa 2001.

⁴⁴⁸ Zob. T. Grzeszak, glosa do wyroku SA w Łodzi z dnia 28 sierpnia 1996 r., Mon. Prawn. 1997, nr 8, s. 318 i nast.

⁴⁴⁹ Tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.

⁴⁵⁰ B. Gawlik, Dobra osobiste...., s. 80.

⁴⁵¹ Z. Bidziński, J. Serda, Cywilnoprawna ochrona dóbr osobistych w praktyce sądowej (w:) Ochrona dóbr osobistych, red. J.S. Piątowski, Wrocław 1986, s. 68 i nast.; S. Rudnicki, Ochrona dóbr osobistych na podstawie art. 23 i 24 k.c. w orzecznictwie Sądu Najwyższego w latach 1985-1991, Przegląd Sądowy 1992, nr 1, s. 31 i nast.

⁴⁵² P. Sut, Czy sfera intymności jest dobrem chronionym w prawie polskim, Palestra 1995, nr 7-8, s. 49-57; tegoż, Ochrona sfery intymności w prawie polskim - uwagi de lege lata i de lege ferenda, RPEiS 1994, z. 4, s. 102-105; B. Kardasiewicz, Prawo do prywatności - aspekty cywilnoprawne (w:) Prawo do prywatności. Aspekty prawne i psychologiczne, red. K. Motyka, Lublin 2001, s. 97 i nast.

⁴⁵³ A. Kopff, Koncepcje praw do intymności i do prywatności życia osobistego (zagadnienia konstrukcyjne), Studia Cywilistyczne 1972, t. XX, s. 32 i nast.

⁴⁵⁴ Tak: P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa..., s. 60.

⁴⁵⁵ Szerzej na ten temat: Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, red. T. Szymanek, Warszawa 2001; B. Kardasiewicz, Prawo do prywatności - aspekty cywilnoprawne (w:) Aspekty prawne..., s. 97 i nast.

⁴⁵⁶Charakter prawny prawa do firmy jest sporny, ale pozostaje to poza zakresem przedmiotowych rozważań.

⁴⁵⁷ A. Kubiak-Cyrul, Dobra osobiste osób prawnych, Kraków 2005, s. 53.

⁴⁵⁸ Zob. wyrok SA w Poznaniu z dnia 22 października 1991 r., I ACr 400/90, Wokanda 1992, nr 1, s. 27.

⁴⁵⁹ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 51 i nast.; Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym. Zagadnienia wybrane, red. J. Piątowski, Wrocław 1986, s. 265 i nast.; A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 170.

⁴⁶⁰ B. Gawlik, Dobra osobiste..., s. 96.

⁴⁶¹ M. Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski..., s. 110; R. Golat, Dobra niematerialne. Kompendium prawne, Bydgoszcz 2005, s. 65.

⁴⁶² B. Gawlik, Dobra osobiste..., s. 54 i nast.

⁴⁶³ A. Cisek (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek, Warszawa 2004, s. 95.

⁴⁶⁴ B. Kardasiewicz, Prawo do prywatności - aspekty cywilnoprawne (w:) Prawo prywatności. Aspekty prawne i psychologiczne, red. K. Motyka, Lublin 2001; Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, red. T. Szymanek...; A. Mednis, Pojęcie prywatności oraz prawa do prywatności (w:) Prawna ochrona danych osobowych, Warszawa 1995, s. 7 i nast.

⁴⁶⁵ M. Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, s.112.

⁴⁶⁶ A. Cisek, Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, t. 1, red. E. Gniewek..., s. 92.

⁴⁶⁷ Ibidem, s. 96; B. Gawlik, Dobra osobiste...., s. 54 i nast.; A. Szpunar, Zadośćuczynienie za szkodę niemajątkową, Bydgoszcz 1999, s. 247.

⁴⁶⁸ M. Pazdan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449¹¹, t. 1, red. K. Pietrzykowski, s. 113.

⁴⁶⁹ Z. Radwański, Prawo cywilne... (2003), s. 262.

⁴⁷⁰ W przypadku pobudki możemy mówić o błędzie przewidywania i wnioskowania; zob. S. Rudnicki (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 1998, s. 212.

⁴⁷¹ Najczęściej brany pod uwagę przy reklamie wprowadzającej w błąd jest art. 84 k.c.

⁴⁷² M. Kępiński, I. Wiszniewska (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 271-272.

⁴⁷³ Szerzej na temat pojęcia reklamy wprowadzającej w błąd pisze R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 87-92.

⁴⁷⁴ Ibidem, s. 92-98.

⁴⁷⁵ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 99; zob. także E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 164.

⁴⁷⁶ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 98-100.

⁴⁷⁷ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 690.

⁴⁷⁸ R. Skubisz, R. Sagan, Prawo reklamy..., s. 20.

⁴⁷⁹ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 98.

⁴⁸⁰ Np. w sprawie cen wypowiedział się NSA, zob. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2000 r., II SA 1707/99, OSP 2000, nr 12, poz. 183a.

⁴⁸¹ Zob. R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 693.

⁴⁸² Na przykład reklama serka Danone zawiera informacje nieprawdziwe, że spożycie tego serka zaspokaja dzienne zapotrzebowanie organizmu na wapń, podczas gdy z badań wynika, że zjedzenie 4 serków zaspokaja takie zapotrzebowanie.

⁴⁸³ K. Grzybczyk, Prawo reklamy..., s. 59.

⁴⁸⁴ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 694.

⁴⁸⁵ P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa..., s. 47.

⁴⁸⁶ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 696.

⁴⁸⁷ P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa..., s. 40.

⁴⁸⁸ A. Tomaszek, Nieuczciwa reklama. Uregulowania w nowej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Palestra 1993, nr 11, s. 40.

⁴⁸⁹ Por. uwagi na temat zachowania się konsumenta E. Nowińskiej, Zwalczanie... (1997), s. 100.

⁴⁹⁰ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 702.

⁴⁹¹ Ibidem, s. 691, 697-703.

⁴⁹² E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 198; zob. także L. Górnicki, Nieuczciwa konkurencja w szczególności przez wprowadzające w błąd oznaczenia towarów i usług i środki ochrony w prawie polskim, Wrocław 1997, s. 56-57; E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 100.

⁴⁹³ Szerzej na temat dowodu z opinii biegłego pisze J. Dudzik, Reklama wprowadzająca w błąd w prawie wspólnotowym, PPH 2002, nr 9, s. 10-12.

⁴⁹⁴ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 697-698.

⁴⁹⁵ K. Grzybczyk, Prawo reklamy..., s. 61; R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa-Poznań 2001, s. 79.

⁴⁹⁶ Ustawa z dnia 16 marca 2000 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, (Dz. U. Nr 29, poz. 356).

⁴⁹⁷ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 107-110.

⁴⁹⁸ I. Wiszniewska, Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, PPH 1999, nr 12, s. 5.

⁴⁹⁹ R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Warszawa-Poznań 2001, s. 81.

⁵⁰⁰ I. Wiszniewska, Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, PPH 1999, nr 12, s. 4-5.

⁵⁰¹ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 729.

⁵⁰² R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 149 i nast.

⁵⁰³ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 729.

⁵⁰⁴ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 167; R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 730; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 152 i nast.; I. Wiszniewska, Polskie..., s. 42.

⁵⁰⁵ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 111-113.

⁵⁰⁶ Ibidem, s. 113; R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 732.

⁵⁰⁷ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 42; A. Surdacka, Reklama wartościowa, PPH 1996, nr 12, s. 28.

⁵⁰⁸ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 114.

⁵⁰⁹ Ibidem, s. 108.

⁵¹⁰ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 170-171.

⁵¹¹ T. Smyczyński, Pojęcie dziecka w ujęciu prawniczym (w:) Konwencja o prawach dziecka. Analiza i wykładnia, red. T. Smyczyński, Poznań 2003, s. 9-11.

⁵¹² Wyniki powstały na podstawie programu badań pod nazwa Kidspeak TM, który był prowadzony na początku 2003 r. na polskim rynku przez instytut badawczy SMG/KRC Millward Bron Company, http://www.smgkrc.pl/.

⁵¹³ M. Niepokulczycka, Działalność organizacji konsumenckich na rzecz dzieci, Biuletyn Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu 1998, nr 2, s. 119.

⁵¹⁴ Za: http://www.federacja-konsumentow.org.pl/ z dnia 22.03.2004 r.

⁵¹⁵ A. Komar-Morawska, Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Środowisko rodzinne, społeczne i sanitarne młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (18.04.2004).

⁵¹⁶ R. Stefanicki, Dziecko w reklamie, Jurysta 2000, nr 6, s. 4.

⁵¹⁷ O. Geradon de Vera, Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Siła ekonomiczna młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (22.03.2004).

⁵¹⁸Krajowy Instytut Badań Statystycznych i Ekonomicznych.

⁵¹⁹ P. Kossowski, Dziecko i reklama telewizyjna, Warszawa 1999, s. 42.

⁵²⁰ A. Komar-Morawska, Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Środowisko rodzinne, społeczne i sanitarne młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (18.04.2004).

⁵²¹ A. Peyronnet - Zastępca Dyrektora Generalnego Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji, Konsumentów i Ścigania Nadużyć we Francji (DGCCRF), Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Siła ekonomiczna młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (22.03.2004).

⁵²² M. Promila - Zastępca Dyrektora Generalnego Agencji ds. Konsumentów i Rzecznik Konsumentów Finlandii, Konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Młody konsument w Europie" w dniu 29 maja 2003 r. - uczestnik panelu "Siła ekonomiczna młodego konsumenta", dane umieszczone na www.uokik.gov.pl (22.05.2004).

⁵²³ K. Grzybczyk, Prawo reklamy..., s. 64-65.

⁵²⁴ Uwaga, dziecko w sieci, Gazeta Prawna z dnia 18.11.2004 r., nr 225.

⁵²⁵ W świetle powyższych badań uzyskano następujące wyniki: 65% dzieci otrzymało od nowo poznanych osób w internecie propozycję spotkania; 83,6% dzieci, co najmniej raz przekazało w sieci swego e-maila; 23,7% podało swój adres domowy; 52,6% swój numer telefonu; 45,6% swoje zdjęcie.

⁵²⁶ Na treści pornograficzne prezentowane w internecie zwraca uwagę A. Adamski, Karnoprawna ochrona dziecka w sieci Internet, Prok. i Pr. 2003, nr 9, s. 59 i nast.

⁵²⁷D. Raś, Gry komputerowe i telewizja jako zagrożenie społecznych kontaktów uczniów (w:) Psychopatologia i psychoprofilaktyka. Przejawy narkomanii, alkoholizmu, przemocy, zaburzeń psychicznych w rodzinie i szkole oraz możliwości im przeciwdziałania, red. A. Margasiński, B. Zajęcka, Kraków 2000, s. 169.

⁵²⁸M. Griffiths, Czy gry komputerowe szkodzą dzieciom, Nowiny Psychologiczne 1995, nr 4, s. 103.

⁵²⁹ Ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275 z późn. zm.).

⁵³⁰Dz. U. Nr 210, poz. 2045, wydane na podstawie art. 9 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2087 z późn. zm.).

⁵³¹A. Jachnis, J.F. Terelak, Psychologia konsumenta i reklamy, Bydgoszcz 1998, s. 350-361.

⁵³² S.W. Ciupa, Reklama zakazana skierowana do niepełnoletnich, Mon. Prawn. 2002, nr 22, s. 1034.

⁵³³ Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.).

⁵³⁴ Rozporządzeniem KRRiTV z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie kwalifikowania audycji lub innych przekazów mogących mieć negatywny wpływ na prawidłowy fizyczny, psychiczny lub moralny rozwój małoletnich oraz audycji lub innych przekazów przeznaczonych dla danej kategorii wiekowej małoletnich, stosowania wzorów symboli graficznych i formuł zapowiedzi (Dz. U. Nr 130, poz. 1089).

⁵³⁵ Zakaz ten uszczegóławia rozporządzenie KRRiTV z dnia 3 czerwca 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży w programach radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 148, poz. 1565). § 6 wprowadza zakaz wykorzystywania głosów lub wizerunków osób, które prowadziły audycje dla dzieci w programie radiowym lub telewizyjnym w okresie krótszym niż 3 miesiące przed nadaniem reklamy.

⁵³⁶ A. Jachnis, J.F. Terelak, Psychologia konsumenta i reklamy, Bydgoszcz 1998, s. 352.

⁵³⁷ S.W. Ciupa, Reklama zakazana skierowana do niepełnoletnich, Mon. Prawn. 2002, nr 22, s. 1034.

⁵³⁸ A. Jachnis, J.F. Terelak, Psychologia konsumenta i reklamy, Bydgoszcz 1998, s. 353.

⁵³⁹ S.W. Ciupa, Reklama zakazana skierowana do niepełnoletnich, Mon. Prawn. 2002, nr 22, s. 1038.

⁵⁴⁰ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 734.

⁵⁴¹ S.W. Ciupa, Reklam zakazana..., s. 1034.

⁵⁴² R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 734; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 173.

⁵⁴³ P. Kierenko, Telewizyjna reklama dziecięca w świetle polskiego prawa, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2004, nr 3, s. 43.

⁵⁴⁴ Rozporządzenie KRRiT z dnia 23 czerwca 2005 r., Dz. U. Nr 130, poz. 1089.

⁵⁴⁵ R. Skubisz, Reklama ukryta (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, red. M. Kępiński i in., s. 471 i nast.; I. Wiszniewska, Polskie..., s. 40.

⁵⁴⁶ Tak: T.M. Knypl, Zwalczanie..., s. 116.

⁵⁴⁷ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 116;

⁵⁴⁸ E. Traple, J. Preussner-Zamorska, Interes konsumenta oraz instrumenty jego ochrony w dziedzinie reklamy, KPP 1996, z. 1, s. 16.

⁵⁴⁹ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 739; zob. też: J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 1992, s. 9 oraz I. Wiszniewska, Polskie..., s. 94 i nast.

⁵⁵⁰ R. Skubisz, Reklama ukryta (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 148; R. Rastawicki, Dyskretny urok kryptoreklamy, Aktualności Telewizyjne 1996, nr 2, s. 95 i nast.

⁵⁵¹ Zjawisko reklamy odredakcyjnej zachodzi wówczas, gdy umieszczono informacje o produkcie poza blokami wyznaczonymi dla reklamy, czyli mogą one przybierać postać specjalnych dodatków gazetowych w całości finansowanych przez przedsiębiorstwo reklamującego.

⁵⁵² R. Adamus, Problematyka lokowania produktu (product placement), PPH 2003, nr 11, s. 14.

⁵⁵³ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 43.

⁵⁵⁴ Ibidem, s. 128.

⁵⁵⁵ Na podstawie: L. Krasowski, Rekwizyt grający, Press 1997, nr 12, s. 46 oraz U. Urbańska, Niewidzialna siła. Kino jako środek przekazu, Businessman Magazine 1995, nr 5, s. 109.

⁵⁵⁶ A. Świstowska, Nieuczciwa reklama jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji, PPH 1994, nr 7-8, s. 27.

⁵⁵⁷ R. Skubisz (w:) red. J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2000, s. 149.

⁵⁵⁸ Tak: P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa..., s. 58 i nast.

⁵⁵⁹ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 118 i nast.; B. Kwarciak, Perswazja z ukrycia, Businessman 1993, nr 4, s. 68.

⁵⁶⁰ Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.).

⁵⁶¹ E. Nowińska, E. Traple, Prawo Reklamy Międzyuczelniany Instytut Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej, OWI UJ, Kraków 1994, s. 18.

⁵⁶² E. Łętowska, Prawo umów..., s. 141-142; E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 139; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 198.

⁵⁶³ P. Sut, Ochrona sfery intymności w prawie polskim - uwagi de lege lata i de lege ferenda, Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, z. IV, s. 102; tenże: Czy sfera intymności jest dobrem chronionym w prawie polskim, Palestra 1995, z. 7-8, s. 49 i nast. oraz K. Grzybczyk, Prawo reklamy..., s. 40 i nast.; E. Łętowska, Prawo umów... (1999), s. 138; I. Wiszniewska, Polskie..., s. 41.

⁵⁶⁴ Zob. uchwałę SN z dnia 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93, OSN 1994, nr 1, poz. 2.

⁵⁶⁵ Słusznie podkreśla fakt R. Stefanicki, że reklama uciążliwa jest bezpośrednim sposobem wprowadzania na rynek towarów. R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 199.

⁵⁶⁶ Brak jest orzecznictwa sądowego w tym zakresie.

⁵⁶⁷ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 742.

⁵⁶⁸ W literaturze przedmiotu istnieje postulat rozszerzenia kręgu podmiotów chronionych na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Niektórzy autorzy uważają, że oprócz konsumentów przed agresywnymi praktykami powinni być także bronieni drobni przedsiębiorcy, którzy w świetle u.z.n.k. są klientami chronionymi na podstawie przepisów tej ustawy. Zob. E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 142; R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 202; R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa-Poznań 2001, s. 96.

⁵⁶⁹ J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 1994, s. 149-150.

⁵⁷⁰ Szerzej: P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa..., s. 61 oraz komentarz do art. 388 k.c.

⁵⁷¹ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 745-746.

⁵⁷²Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.

⁵⁷³ A. Kondracka (obecnie: A. Malarewicz), Internet a reklama niedozwolona, Radca Prawny 2003, nr 3, s. 36.

⁵⁷⁴ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 142.

⁵⁷⁵ Z punktu widzenia reguł konkurencji jako naganny należy ocenić kolejny telefon po wcześniejszej odmowie abonenta.

⁵⁷⁶Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.

⁵⁷⁷ Dz. U. z 2000 r. Nr 29, poz. 356.

⁵⁷⁸ Obecne brzmienie art. 16 ust. 3 zostało nadane przez ustawę z dnia 17 grudnia 2004 r., Dz. U. z 2005 r. Nr 10, poz. 68.

⁵⁷⁹ E. Nowińska, R. Skubisz, Reklama porównawcza, PiP 1995, z. 5, s. 51; R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 747.

⁵⁸⁰ R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 754.

⁵⁸¹ M. Szymczak, Słownik języka polskiego, t. III, Warszawa 1981, s. 161.

⁵⁸² R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 756.

⁵⁸³ Tak: D. Kasprzycki, Spam, czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna. Zagadnienia cywilnoprawne, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, z. 91, Kraków 2005, s. 21.

⁵⁸⁴ Na ten temat istnieje bogata literatura. Zob. m.in. R. Tadeusiewicz, Społeczność Internetu, Warszawa 2002; T. Goban-Klass, P. Sienkiewicz, Społeczeństwo informacyjne: Szanse, zagrożenia, wyzwania, Kraków 1999; Cultures of Internet, Virtual Spaces, Real and Histories, Living Bodies, Sage, red. R. Shields, London 1998.

⁵⁸⁵ Szerzej: M. Kuziak, Postrzeganie reklamy w Internecie (w:) Internet 2000, red. R. Skubisz, Prawo - Ekonomia - Kultura, Lublin 2000, s. 353 i nast.

⁵⁸⁶ E. Nowińska, Nieuczciwa reklama w Internecie - problemy prawne (w:) Internet - problemy prawne. Materiały konferencyjne, Lublin 1999, s. 61.

⁵⁸⁷ Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe, Dz. U. Nr 5, poz. 24 z późn. zm.

⁵⁸⁸ Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531 z późn. zm.

⁵⁸⁹ E. Nowińska, Nieuczciwa reklama w Internecie..., s. 61.

⁵⁹⁰ Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak i in., Warszawa 2005, s. 185.

⁵⁹¹ M. Usidus, R. Wróbel, Kliknięcie w baner, Rzeczpospolita on-line www.rzeczpospolita.pl - 26 lipca 2000.

⁵⁹² S. Jankiewicz, Prowadzenie reklamy w Internecie, Radca Prawny 2001, nr 2, s. 40-51; J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo..., s. 256.

⁵⁹³ A. Gajowniczek, Wykorzystanie Internetu w celu reklamy, www.vagla.pl/skrypts/reklama.html - 15.10.2007.

⁵⁹⁴ J. Barta, R. Markiewicz, Internet a reklama (w:) Materiały z konferencji "Prawo reklamy", Warszawa 19-20 stycznia 2001 r.

⁵⁹⁵ M. Kuziak, Postrzeganie reklamy w Internecie (w:) Internet 2000, Prawo - ekonomia - kultura, red. R. Skubisz Lublin 2000, s. 93 i nast.

⁵⁹⁶ http://www.e-marketing.pl/artyk/artyk45.php

⁵⁹⁷ K. Caban, data 04.02.2001 r., www.signs.pl/article.php?sid=44

⁵⁹⁸ J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo..., s. 242 i nast.

⁵⁹⁹ W zasadzie internet jest najtańszym obecnie medium reklamowym. Dla przykładu: koszt zamieszczenia standardowej reklamy w zasobach internetu na okres roku może być z grubsza porównywalny do jednej edycji ogłoszenia wymiarowego w którymś z tytułów prasy ogólnopolskiej; około 600 sekund reklamy radiowej; 25 dni reklamy outdoor w jednym mieście wojewódzkim; 4 sekundy reklamy telewizyjnej w prime time.

⁶⁰⁰ D. Kasprzycki, Spam..., s. 40.

⁶⁰¹ J. Konikowski, Reklama on-line a reklama tradycyjna, http://www.biznesnet.pl/a/545/Reklama-on-line-a-reklama-tradycyjna.

⁶⁰² Literatura przedmiotu na ten temat jest bogata, zob. np. R. Tadeusiewicz, Społeczność Internetu, Warszawa 2002; T. Goban-Klas, T. Sienkiewicz, Społeczeństwo informacyjne. Szanse, zagrożenia, wyzwania, Kraków 1999.

⁶⁰³ "Dlaczego internet", www.idmnet.pl.

⁶⁰⁴ D. Kasprzycki, Spam..., s. 66.

⁶⁰⁵ P. Pszczel, Spam - "nowe możliwości" (w:) Internet. Fenomen społeczeństwa informacyjnego, red. R. Skubisz, Częstochowa 2001, s. 329; D. Kasprzycki, Spam..., s. 30.

⁶⁰⁶ http://pl.wikipedia.org/wiki/Spam; Zob. T. Frontczak, Wzrost ilości spamu - nieuchronna przyszłość? (http://nospam-pl.net/wzrost-ilości-spamu.php (listopad 2007); Internet Fenomen społeczeństwa informatycznego, red. T. Zasępa, Częstochowa 2001, s. 306; P. Waglowski, Spam a prawo - próba wskazania kierunków badawczych, Prawo i Ekonomia w Telekomunikacji 2003, nr 4.

⁶⁰⁷ Wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2003 r., II SA 2135/02; Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 września 2003 r., RLU nr 29/03 (niepublikowane).

⁶⁰⁸ D. Kasprzycki, Komercyjne wykorzystanie poczty elektronicznej oraz inne postaci nieuczciwych zachowań w Internecie (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004, s. 506.

⁶⁰⁹ Szerzej na ten temat: K. Laskowska, Przestępcze wykorzystanie Internetu, Przegląd Więziennictwa Polskiego 2004, nr 42, s. 10-26; P. Wiedemann, Internet jako narzędzie przestępstwa, Problemy Kryminalistyki 2001, nr 231, s. 71 i nast.; J. Horoszkiewicz, Internet - sfera niekontrolowana, Przegląd Policyjny 2001, nr 2, s. 95 i nast.; A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 30 i nast.; M. Sowa, Ogólna charakterystyka przestępczości internetowej, Palestra 2001, nr 5-6, s. 27 i nast.

⁶¹⁰ D. Kasprzycki, Spam..., s. 58-59.

⁶¹¹ Background Paper for the OECD Workshop on spam, Directorate for Science, Technology and Industry Committee for Information, Computer and Communications Policy, January 22.2004 r., s. 7.

⁶¹² Za: G. Rączka, Prawne aspekty odpowiedzialności accidental spammers, PPH 2006, nr 9, s. 44.

⁶¹³ Ibidem.

⁶¹⁴ A. Krochmal-Węgrzyn, Spam - użycie poczty elektronicznej w celach komercyjnych, PPH 2005, nr 1, s. 38.

⁶¹⁵ Szerzej na ten temat: D. Kasprzycki, Spam..., s. 61 i nast. oraz S. Godin, Permission Marketing Turning Straugers into Friends, and Friends into Customers, New York 1999, s. 76 i nast.

⁶¹⁶ Zgodnie ze słownikiem Collinsa opt oznacza możliwość (opcję) okazania preferencji lub wybrania określonego stanowiska, dodanie -in lub -out określa kierunek wyboru.

⁶¹⁷ Uzasadnienie projektu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, druk sejmowy nr 409; także P. Litwiński, Prawo Internetu, red. P. Podreckiego, Warszawa 2004, s. 190; także A. Krochmal-Węgrzyn, Spam - użycie poczty elektronicznej..., s. 41.

⁶¹⁸ Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz. U. Nr 144, poz.1204 z późn. zm.

⁶¹⁹ Patrz: P. Waglowski, Informacja handlowa. Wstęp do problematyki, dostępny na: http://www.vagla.pl/skrypts/informacja-handlowa.htm oraz tegoż, Spam w formie niezamówionej informacji handlowej, dostępny na://www.vagla.pl/skrypt/spam-delikt-nieuczciwej-konkurencji.pdf.

⁶²⁰ Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 z późn. zm.

⁶²¹ Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.

⁶²² Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, Dz. U. Nr 22, poz. 271 z późn. zm.

⁶²³ Por. E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów, Warszawa 2001, s. 50 oraz D. Kasprzycki, Spam..., s. 68.

⁶²⁴ Szerzej na ten temat: E. Woch, Sfera życia prywatnego i jej ochrona przed naruszeniami w cyberprzestrzeni (w:) Internet 2000..., s. 71 i nast.

⁶²⁵ A. Krochmal -Węgrzyn, Spam - użycie poczty elektronicznej..., s. 44-45.

⁶²⁶Wykładnia art. 448 k.c. jest sporna. Szerzej na ten temat: Cz. Żuławska (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. G. Bieniek, Księga trzecia, tom I, Warszawa 1996, s. 387-391.

⁶²⁷ Por. wyrok SA w Warszawie z dnia 2 grudnia 1999 r., III APa 53/99, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego 2000, nr 7-8, poz. 35; wyrok SA w Poznaniu z dnia 27 lipca 1999 r., I ACa 280/99, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego 2000, nr 1, poz. 1.

⁶²⁸ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 222 i nast.; W. Majewicz, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Komentarz do ustawy, Warszawa 1995, s. 22; T. Knypl, K. Trzciński, Znaczenie obyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym, PPH 1997, nr 8, s. 15-22.

⁶²⁹ Por. E. Woch, Sfera życia prywatnego i jej ochrona przed naruszeniami w cyberprzestrzeni (w:) Internet 2000..., s. 71 i nast.; A. Tomaszek, Naruszenie dóbr osobistych w Internecie (w:) Internet: komputer w kancelarii, dodatek do Monitora Prawniczego 2000, nr 10, s. 68.

⁶³⁰ Dyrektywa Rady nr 84/450/EWG z dnia 10 września 1984 r., Dz. U. WE nr L 250, 19.09.1984, s. 17 (należy podkreślić, że dyrektywa ta po nowelizacjach nie dotyczy ochrony konsumenta).

⁶³¹ M. Chudzik, A. Frań, A. Grzywacz, K. Korus, M. Spyra, Prawo handlu elektronicznego, Bydgoszcz-Kraków 2005, s. 222-223.

⁶³² K. Gienas, Nęcące słowa klucze, Rzeczpospolita z dnia 31 grudnia 2004 r.

⁶³³ D. Kasprzycki (w:) Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2004, s. 520-523.

⁶³⁴ B. Gadek, Wprowadzenie w błąd wyszukiwarek internetowych w świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, PPH 2005, nr 8, s. 52.

⁶³⁵ K. Gienas, Wykorzystanie opisu meta-tagów dla promocji stron www z perspektywy zwalczania nieuczciwej konkurencji, Edukacja Prawnicza 2006, nr 3, s. 40-41.

⁶³⁶ M. Świerczyński, Jurysdykcja krajowa a prawo właściwe w Internecie (w:) Prawo Internetu..., s. 114 i nast.

⁶³⁷ Z. Zwierzchowski, Jak się skutecznie wyróżnić, Rzeczpospolita z dnia 3 czerwca 2003 r.

⁶³⁸ Patrz: A. Malarewicz, Prawo właściwe dla reklamy internetowej, Rejent 2004, nr 12, s. 108-119.

⁶³⁹ A. Stosio, Umowy zawierane przez Internet, Warszawa 2002, s. 270.

⁶⁴⁰ E. Traple, J. Adamczyk, P. Barta, X. Konarski, W. Kulis, P. Litwiński, Z. Okoń, M. Ożóg, P. Podrecki, G. Sibiga, M. Świerszczyński, T. Targosz, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 962.

⁶⁴¹ Ibidem, s. 963.

⁶⁴² Przepis art. 31 § 1 ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. (Dz. U. Nr 46, poz. 290 z późn. zm.) stanowi: "Zobowiązanie nie wynikające z czynności prawnej podlega prawu państwa, w którym nastąpiło zdarzenie będące źródłem zobowiązania".

⁶⁴³ M. Sośniak, Zobowiązania w kodyfikacji polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, Studia Prawnicze 1970, nr 26-27.

⁶⁴⁴ S. Jankiewicz, Prowadzenie reklamy w Internecie, Radca Prawny 2001, nr 2, s. 40-51.

⁶⁴⁵ W. Matysiak, Problematyka kolizyjnoprawna nieuczciwej reklamy, Studia Prawnicze 1976, nr 1-2.

⁶⁴⁶ Adres domenowy to słowny zapis internetowego adresu komputera, automatycznie zmieniany na adres IP przez serwer DNS - domain name server.

⁶⁴⁷ R. Chmura, W. Włodarczyk, Bezprawne używanie znaków towarowych w adresach domenowych w świetle ustawy o znakach towarowych (w:) Internet - problemy prawne (materiały z konferencji), Lublin 1999, s. 86.

⁶⁴⁸ J. Barta, R. Markiewicz, Delikt w Cyberprzestrzeni, Rzeczpospolita z dnia 8 kwietnia 1998 r.

⁶⁴⁹ J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo..., s. 256.

⁶⁵⁰ D. Kot, Prawo właściwe dla transakcji internetowych (w:) Materiały z konferencji "Prawo i Internet", Warszawa 27-28 października 2000 r.

⁶⁵¹ A. Gajowniczek, Wykorzystanie Internetu w celu reklamy, www.vagla.pl/skrypts/reklama.html - (10.08.2001 r.).

⁶⁵² J. Barta, R. Markiewicz, Internet i reklama (w:) Materiały z konferencji "Prawo reklamy", Warszawa 19-20 stycznia 2001 r.

⁶⁵³ Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych z dnia 9 września 1886 r. (Dz. U. z 1935 r. Nr 84, poz. 515 z późn. zm.).

⁶⁵⁴ J. Barta, R. Markiewicz, Prawo cyberprzestrzeni i stare konwencje, Rzeczpospolita z 15.11.97 r.

⁶⁵⁵ A. Tomaszek, Cybernaruszenia, Rzeczpospolita z 19.12.2000 r.

⁶⁵⁶ Szczegółowy wykaz orzecznictwa znajduje się w aneksie do niniejszej rozprawy.

⁶⁵⁷ W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2002, s. 31.

⁶⁵⁸ S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. III, cz. 1, red. Z. Radwański, Ossolineum 1981, s. 13 i nast.

⁶⁵⁹ W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu... (2002), s. 45; A. Klein, Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego, Wrocław 2005, s. 29 i nast.; Z. Radwański, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2003, s. 11.

⁶⁶⁰ W. Czachórski, Zobowiązania... (2002), s. 48; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. III, cz. 1, red. Z. Radwański, Ossolineum 1981, s. 50 i nast.

⁶⁶¹ Z. Radwański, Zobowiązania..., 2003, s. 11.

⁶⁶² W. Czachórski, Zobowiązania... (2002), s. 47; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. III, cz. 1, red. Z. Radwański, Ossolineum 1981, s. 49 i nast.; A. Klein, Elementy..., s. 34 i nast.; Z. Radwański, Zobowiązania... (2003), s. 11.

⁶⁶³ Zob. Z. Radwański, Zobowiązania... (1995), s. 29.

⁶⁶⁴ Zob. E. Łętowska, Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1993, pktpkt 19 oraz art. 358¹ § 4, art. 385² § 2 k.c.

⁶⁶⁵ P. Machnikowski (w:) System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań - część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2006, s. 133.

⁶⁶⁶ T. Dybowski, (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. III, cz. 1, red. Z. Radwański, Ossolineum 1981, s. 71 i nast.

⁶⁶⁷ Z. Radwański, Zobowiązania... (2003), s. 40.

⁶⁶⁸ Powyższy podział krytykuje A. Klein, Elementy..., s. 40 i nast.; Zob. W. Czachórski, Zobowiązania... (2002), s. 41.

⁶⁶⁹ W. Czachórski, Zobowiązania... (2002), s. 60; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. III, cz. 1, red. Z. Radwański, Ossolineum, Wrocław 1981, s. 57 i nast.; Z. Radwański, Zobowiązania... (2003), s. 19 i nast. (wyjątek istnienia długu bez odpowiedzialności stanowią tzw. zobowiązania niezupełne).

⁶⁷⁰ Z. Radwański, Zobowiązania... (2003), s. 78.

⁶⁷¹ Szerzej na temat funkcji odpowiedzialności odszkodowawczej zob. W. Warkałło, Odpowiedzialność odszkodowawcza. Funkcje. Rodzaje. Granice, Warszawa 1962, s. 13-64.

⁶⁷² M. Nesterowicz, Adekwatny związek przyczynowy jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej w świetle orzecznictwa sądowego (w:) Prawo prywatne czasu przemian, Księga Pamiątkowa dedykowana Prof. S. Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 189-207; A. Koch, Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 50-80; A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 29.

⁶⁷³ A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania..., s. 29 i nast.; W. Czachórski, Zobowiązania..., 1994 , s. 75 i nast.; A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970, s. 46; W. Warkałło, Przemiany odszkodowawczej odpowiedzialności cywilnej (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego, red. E. Łętowska, Ossolineum 1983, s. 17 i nast.

⁶⁷⁴ W. Czachórski, Zobowiązania... (1994), s. 76-77.

⁶⁷⁵ Zob. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, Postępowanie cywilne, Warszawa 1996, s. 173; M. Romanowski, Legitymacja procesowa agencji reklamowej, PPH 2001, nr 7, s. 17-22.

⁶⁷⁶ A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania..., s. 29 i nast.; W. Czachórski, Zobowiązania... (1994), s. 75 i nast.; A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys..., s. 46; W. Warkałło, Przemiany odszkodowawczej odpowiedzialności cywilnej (w:) Tendencje rozwoju..., s. 17 i nast.

⁶⁷⁷ W. Czachórski, Zobowiązania..., Warszawa 1994, s. 233.

⁶⁷⁸ Ibidem, s. 234; A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys..., s. 46.

⁶⁷⁹ A. Koch, Związek przyczynowy..., s. 58.

⁶⁸⁰ W. Warkałło, Przemiany odszkodowawczej odpowiedzialności cywilnej (w:) Tendencje..., s. 79 i nast.; W. Czachórski, Zasady i funkcje odpowiedzialności cywilnej według kodeksu cywilnego, ich ewolucja (w:) Studia z prawa zobowiazań, red. Z. Radwański, Warszawa-Poznań 1979, s. 107 i nast.; A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys..., s. 132; W. Warkałło, Odpowiedzialność odszkodowawcza. Funkcje, rodzaje, granice, Warszawa 1972, s. 17; T. Dybowski (w:) System prawa cywilnego. Zobowiązania. Część ogólna, red. Z. Radwański, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1980, § 18-22.

⁶⁸¹ W. Czachórski, Zobowiązania..., Warszawa 1994, s. 157.

⁶⁸² Szerzej: A. Koch, Związek przyczynowy..., s. 148-178.

⁶⁸³ Implementacji dokonana w ustawie z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) - ustawa weszła w życie 21 grudnia 2007 r.

⁶⁸⁴ Na podstawie uzasadnienia projektu ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206).

⁶⁸⁵ Z. Radwański, System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, Prawo zobowiązań, część ogólna, Ossolineum 1981, § 32.

⁶⁸⁶ "Milcząca umowa" może przybrać postać tzw. listu intencyjnego, umowy o negocjacje i wtedy staje się ona środkiem dowodowym w ewentualnym procesie, gdzie na poszkodowanym spoczywa ciężar udowodnienia zawarcia powyższej umowy.

⁶⁸⁷ Pogląd o deliktowej odpowiedzialności zdecydowanie popierają: W. Czachórski, Zobowiązania... (2003), s. 169; Z. Radwański, Zobowiązania... (2003), s. 129; zob. także uchwałę 7 sędziów SN z dnia 28 września 1990 r., OSN 1991, poz. 3.

⁶⁸⁸ A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 45; M. Sośniak, Znaczenie zgody uprawnionego w zakresie cywilnej odpowiedzialności odszkodowawczej, Prace Prawnicze UJ 1959, z. 6, s. 127-172; W. Czachórski, Zobowiązania... (1994), s. 75 i nast.

⁶⁸⁹ T. Dybowski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, red. Z. Radwański, t. III, cz. 1, Ossolineum 1981, s. 245.

⁶⁹⁰ W. Czachórski, Zobowiązania... (2003), s. 170; W. Czachórski, Odpowiedzialność odszkodowawcza w ramach tzw. ujemnego interesu umowy, RPEiS 1968, nr 3, s. 23 i nast.; W. Czachórski, Uwagi na temat tzw. ujemnego interesu umowy, Studia Cywilistyczne 1969, t. XIII-XIV, s. 11 i nast.

⁶⁹¹ Z. Radwański, Zobowiązania... (2003), s. 91. Za uwzględnianiem lucrum cessans przy odszkodowaniu opowiadają się także: J. Tropaczyńska, Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzialność z tytułu culpae in contrahendo, PPH 1996, nr 2, s. 22-0; P. Granecki, Culpa in contrahendo, PPH 2001, nr 3, s. 9-16.

⁶⁹² Czyni tak P. Granecki, Culpa in contrahendo, PPH 2001, nr 3, s. 9-16.

⁶⁹³ Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

⁶⁹⁴ Postanowienie SN z dnia 5 marca 2002 r., I CKN 540/00, OSN 2003, nr 2, poz. 29.

⁶⁹⁵ Por. postanowienie SN z dnia 5 marca 2002 r., I CZ 4/02, niepublikowane.

⁶⁹⁶ Np. obchodzenie przez przedsiębiorców przepisów ustawowych poprzez zawieranie umów nienazwanych.

⁶⁹⁷ Zob. L. Górnicki, Nieuczciwa konkurencja w szczególności przez wprowadzające w błąd oznaczenie towarów i usług i środki ochrony w polskim prawie, Wrocław 1997, rozdziały IV, V, VI.

⁶⁹⁸ Tak: E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 207.

⁶⁹⁹ Tak: E Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 208.

⁷⁰⁰ Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 1996. s. 770 i nast.

⁷⁰¹ Zob. orzeczenie SN z dnia 22 października 2002 r., III CKN 271/2001, OSNC 2004, nr 2 poz. 26.

⁷⁰² Zob. wyrok SA w Gdańsku z dnia 6 listopada 1996 r., I ACr 839/96, OSA 1997, z. 10, s. 57.

⁷⁰³ Za możliwością wnoszenia powództw w sytuacji zagrożenia opowiada się J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 838-839; odmienne stanowisko w tej kwestii prezentuje C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994, s. 161.

⁷⁰⁴ R. Fronc, Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, PPH 1995, nr 12, s. 15-18.

⁷⁰⁵ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 844.

⁷⁰⁶ Por. R. Fronc, Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, PPH 1995, nr 12, s. 18.

⁷⁰⁷ J. Olszewski, Kilka uwag o postępowaniu w sprawach czynów nieuczciwej konkurencji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1995, nr 8, s. 10.

⁷⁰⁸ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 844.

⁷⁰⁹ E. Wojcieszko-Głuszko, Roszczenie o złożenia oświadczenia w prawie nieuczciwej konkurencji (w:) Księga Pamiątkowa ku czci Prof. Janusza Szwaji, red. J. Barta, ZNUJ PWiOWI 2004, z. 88, s. 220 i nast.

⁷¹⁰ M. Kępiński, glosa do orzeczenia SN z dnia 29 listopada 1984 r., I CR 357/84, OSP 1986, nr 9-10, poz. 183, s. 402.

⁷¹¹ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 850.

⁷¹² J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji...., s. 848-849.

⁷¹³ Punkt 6 ust. 1 art. 18 u.z.n.k. został wprowadzony do u.z.n.k. przez ustawę z dnia 16 marca 2000 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji, Dz. U. Nr 29, poz. 356.

⁷¹⁴ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 874-876.

⁷¹⁵ Powyższy przepis, pomimo powszechnej akceptacji został ostro skrytykowany z uwagi na brak sprecyzowania treści i zakresu uprawnień sądu przez T. Knypl, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Sopot 1995, s. 122-124.

⁷¹⁶ Zob. T. Knypl, Zwalczanie..., s. 160.

⁷¹⁷ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 882.

⁷¹⁸ E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 197; J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 883; por. L. Górnicki, Nieuczciwa konkurencja w szczególności przez wprowadzenie w błąd oznaczenie towarów i usług i środki ochronne w prawie polskim, Wrocław 1997, s. 82.

⁷¹⁹ Dz. U. z 2002 r. Nr 129, poz. 1102.

⁷²⁰ J. Szwaja, Ostatnie nowelizacje ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Mon. Prawn. 2003, nr 1, cz. II, s. 15.

⁷²¹ Zwracam uwagę na słuszność uchylenia art. 19 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. mocą art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206).

⁷²² Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.

⁷²³Przepis ten nie może być "samoistną" podstawą wytoczenia powództwa przez organizacje konsumenckie. Ta podstawa musi wynikać z prawa materialnego przyznającego konsumentowi określone uprawnienie.

⁷²⁴ J. Szwaja (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., s. 890.

⁷²⁵ A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony..., s. 276.

⁷²⁶Podkreślam, że zgodnie z treścią art. 535¹ k.c. przepisy kodeksu cywilnego o sprzedaży stosuje się do sprzedaży konsumenckiej tylko w takim zakresie, w jakim sprzedaż ta nie jest uregulowana odrębnymi przepisami.

⁷²⁷ Tak: A. Kołodziej, Cywilnoprawne konsekwencje wypowiedzi reklamowych w obrocie konsumenckim (w:) Acta Uniwersitatis Wratislavienis No 2820, Przegląd Prawa i Administracji LXXIII, Wrocław 2005, s. 25.

⁷²⁸ Szerzej na ten temat: J. Katner (w:) System prawa prywatnego, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, t. 7, red. J. Rajski, Warszawa 2004, s. 123-146.

⁷²⁹ R. Stefanicki, Prawna kwalifikacja reklamy..., s. 58; M. Jagielska, P. Wagner, Sprzedaż wada, reklamacja, Katowice 1997, s. 117; Cz. Żuławska, Znaczenie prawne reklamy..., s. 57, E. Drabienko, Wybrane zagadnienia prawne w działalności reklamowej, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1975, nr 6, s. 186.

⁷³⁰ Szerzej na ten temat: W. J. Katner, O rękojmi i gwarancji według k.c. i ustawy o sprzedaży konsumenckiej (w:) Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Prof. S. Sołtysińskiemu, Poznań 2005, s. 143-161.

⁷³¹ W. Katner (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7, Warszawa 2004, s. 125.

⁷³² W. Czachórski, Zobowiązania... (1999), s. 289.

⁷³³ Wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 30 października 1969 r., II CR 430/69, OSNCP 1970, nr 9, poz. 152.

⁷³⁴ M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 128, 146.

⁷³⁵ J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1, Wrocław 1976, s. 123.

⁷³⁶ Wyrok SA w Poznaniu z dnia 26 stycznia 1994 r., I ACr 640/94, Wokanda 1994, nr 11, s. 48.

⁷³⁷ W. Czachórski, Zobowiązania... (1999), s. 360.

⁷³⁸ Ibidem, s. 289.

⁷³⁹ J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1, Ossolineum 1976, s. 124.

⁷⁴⁰ Szerzej: Z. Banaszczyk (w:) Kodeks cywilny, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2003, s. 30 i nast.

⁷⁴¹ J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1, s. 124.

⁷⁴² M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 139.

⁷⁴³ A. Kołodziej, Konsumenckie... (2006), s. 121.

⁷⁴⁴ Na podstawie: J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1, s. 138.

⁷⁴⁵ M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 173.

⁷⁴⁶ Wyrok SA w Warszawie z dnia 22 stycznia 1997 r., I ACa 105/96, Prawo Gospodarcze 1997, nr 10, s. 57.

⁷⁴⁷ W. Katner (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7, Warszawa 2004, s. 132.

⁷⁴⁸ A. Kołodziej, Konsumenckie prawo... (2006), s. 168.

⁷⁴⁹ Ibidem, s. 170.

⁷⁵⁰ M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 177.

⁷⁵¹ Ibidem, s. 128.

⁷⁵² W. Katner (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7... , s. 135.

⁷⁵³ J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1..., s. 134.

⁷⁵⁴ W. Czachórski, Zobowiązania.... (1999), s. 292.

⁷⁵⁵ J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1..., s. 143.

⁷⁵⁶ W. Czachórski, Zobowiązania... (1999), s. 294.

⁷⁵⁷ W. Katner (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7..., s. 142.

⁷⁵⁸ M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 187.

⁷⁵⁹ M. Poźniak-Niedzielska, Przesłanka wprowadzenia w błąd jako podstawa odpowiedzialności z tytułu nieuczciwej konkurencji (w:) Studia prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci Prof. B. Lewaszkiewicz-Petrykowskiej, Łódź 1997, s. 208.

⁷⁶⁰ Podobnie: E. Łętowska, Prawo umów.... (2002), s. 622.

⁷⁶¹ Ibidem.

⁷⁶² M. Poźniak-Niedzielska, Przesłanka wprowadzenia w błąd..., s. 208.

⁷⁶³ S. Sołtysiński, Odpowiedzialność producenta wobec konsumenta za szkody wyrządzone wprowadzeniem do obrotu rzeczy z wadami, Studia Cywilistyczne 1970, nr 15, s. 172 i nast.

⁷⁶⁴ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 623.

⁷⁶⁵ S. Sołtysiński, Odpowiedzialność producenta ..., s. 173.

⁷⁶⁶ Cz. Żuławska (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego, ks. III, Zobowiązania, t. II, s. 56; Cz. Żuławska, Ewolucja odpowiedzialności za jakość świadczenia (w:) Tendencje rozwoju prawa cywilnego, red. E. Łętowska, Warszawa 1983, s. 280-281; E. Łętowska, Zabezpieczenie jakości świadczenia, Studia Cywilistyczne 1978, nr 29, s. 66, 67, 72.

⁷⁶⁷ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 623.

⁷⁶⁸ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego oraz Rady nr 1999/44/EC z dnia 25 maja 1999 w sprawie niektórych aspektów sprzedaży oraz związanych z tym gwarancji, OJ L nr 2 171 z 9.07.1999.

⁷⁶⁹ W. Katner (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, t. 7, Warszawa 2004, s. 145.

⁷⁷⁰ M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 187-193.

⁷⁷¹ Cz. Żuławska (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga III. Zobowiązania, red. G. Pieniek, t. II, Warszawa 2001, s. 96; W. Czachórski, Zobowiązania... (1999), s. 367.

⁷⁷² Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, Dz. U. Nr 141, poz. 1176. Projekt ustawy przygotowany został przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego. Jego wersja z 3 września 2001 r. wraz z uzasadnieniem została ogłoszona w Przeglądzie Legislacyjnym z 2001 r., nr 4, s. 2227 i nast. W niezmienionej postaci projekt został następnie przyjęty przez rząd i przedłożony Sejmowi (zob. druk sejmowy Nr 465 z 30 kwietnia 2002 r.).

⁷⁷³ OJ L. nr L 171 z dnia 9.07.1999 r.

⁷⁷⁴ Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy nr 465, s. 11.

⁷⁷⁵ Z 25 maja 1999 r., Dz. Urz. WE z 7.07.1999, L 171, s. 12-16, Przekład polski: J. Pisuliński, KPP, 2001, z. 2, s. 447 i nast.

⁷⁷⁶ Tak: R. Stefanicki, Zapewnienia reklamowe jako kryterium oceny zgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży, KPP 2004, z. 1, s. 171.

⁷⁷⁷ Szerzej na ten temat: M. Pecyna, Ustawa o sprzedaży konsumenckiej, Komentarz, Kraków 2004, s. 187 i nast.

⁷⁷⁸ A. Kołodziej, Cywilnoprawne konsekwencje wypowiedzi reklamowych w obrocie konsumenckim, Acta Universitatis Wratislavienis, No 2820, Przegląd Prawa i Administracji LXXIII, Wrocław 2005, s. 26.

⁷⁷⁹ "Sprzedawca jako odnoszący korzyści z efektów reklamy, obciążony zostaje zarazem ryzykiem odpowiedzialności za rzetelność w działalności reklamowej i to nie tylko właściwej, ale i producenta towaru i jego przedstawiciela, a ponadto osoby, która za producenta się podała oraz importera" - na podstawie uzasadnienia projektu ustawy o sprzedaży konsumenckiej, Druk Sejmowy nr 465.

⁷⁸⁰ J. Maliszewska-Nienartowicz, Sprzedaż konsumencka - wybrane problemy prawne, Glosa 2002, nr 12/13, s. 13.

⁷⁸¹ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle przepisów ustawy..., s. 39.

⁷⁸² Tak: D. Staudenmayer, The Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees - a mile stone in the European Consumer and private law, European Review of Private Law 2000, No 4, s. 547.

⁷⁸³ E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s. 279.

⁷⁸⁴ Por. M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 12 i nast.; E. Wieczorek, Sprzedaż konsumencka (w:) Europejskie prawo konsumenckie a prawo polskie, red. E. Nowińska, P. Cybula, Kraków 2005, s. 182.

⁷⁸⁵ M. Gajek, Niezgodność z umową jako przesłanka odpowiedzialności sprzedawcy towaru konsumpcyjnego, Mon. Prawn. 2003, nr 5, s. 209.

⁷⁸⁶ J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 177.

⁷⁸⁷ Szerzej: M. Gajek, Niezgodność z umowa jako przesłanka odpowiedzialności sprzedawcy towaru konsumpcyjnego, Mon. Prawn. 2003, nr 5, s. 208.

⁷⁸⁸ Takie stanowisko prezentuje M. Pecyna, Ustawa o sprzedaży konsumenckiej. Komentarz, Kraków 2003, s. 89 oraz M. Krupowicz, Ocena kierunku zmian w zakresie ochrony konsumenta na gruncie ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, Rejent 2005, nr 2, s. 141; odmiennie: J. Pisuliński (w:) System prawa cywilnego..., s. 182.

⁷⁸⁹ Tak: R. Stefanicki, Zapewnienia reklamowe jako kryterium zgodności towaru konsumpcyjnego, KPP 2004, z. 1, s. 173.

⁷⁹⁰ Szerzej: K. Szostak, Ochrona kupującego w świetle nowych regulacji prawnych, Radca Prawny 2003, z. 1, s. 32.

⁷⁹¹ Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy Nr 465, s. 19-20.

⁷⁹² Cz. Żuławska, Uwagi o "europeizacji" prawa umów, KPP 2001, z. 2, s. 237.

⁷⁹³ A. Pawłowski, S. Koroluk, Prawo ochrony konsumentów, Warszawa 2002, s. 116.

⁷⁹⁴ J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 174-175.

⁷⁹⁵ J. Maliszewska-Nienartowicz, Sprzedaż konsumencka - wybrane problemy prawne, Glosa 2002, nr 12/13, s. 14.

⁷⁹⁶ Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy Nr 465, s. 29.

⁷⁹⁷ Uchwała SN z 31 sierpnia 1989, III PZP 37/89, OSNC 1990, nr 9, poz. 108, Z. Radwański, Prawo cywilne... (1993), s. 173 i nast.; W. Kocot, Zawieranie umów sprzedaży... , s. 43, A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne... (1998), s. 309.

⁷⁹⁸ Podobnie: M. Kępiński, I. Wiszniewska (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2000, s. 271 i nast.

⁷⁹⁹ Tak: R. Stefanicki, Zapewnienia reklamowe jako kryterium oceny zgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży, KPP 2004, z. 1, s. 180.

⁸⁰⁰ Por. E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 390; R. Stefanicki, Zapewnienia reklamowe jako kryterium oceny zgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży, KPP 2004, z. 1, s. 174.

⁸⁰¹ E. Łętowska, Bariery naszego myślenia o prawie w perspektywie integracji z Europą, Państwo i Prawo 1996, z. 4-5, s. 56; R. Stefanicki Zapewnienia reklamowe jako kryterium oceny zgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży, KPP 2004, z. 1, s. 174.

⁸⁰² M. Pecyna, Ustawa... (2004), s. 71-72.

⁸⁰³ Tak: M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 38; M. Pecyna, Ustawa... (2004), s. 72; Zob. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 grudnia 2004, XVII Ama 109/03, niepublikowany.

⁸⁰⁴ Tak: M. Olczyk, Klauzula dotycząca zakresu i sposobu podawania przez sprzedawcę informacji o towarze (w:) Sprzedaż konsumencka, Warszawa 2006, s. 39.

⁸⁰⁵ W świetle prawa polskiego, zakres informacji, które obowiązany jest podać sprzedawca, jest szerszy niż w dyrektywie 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997 r., w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość (Dz. Urz. WE L 144, 4.06.1997).

⁸⁰⁶ Szerzej na ten temat: M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 28 i nast.

⁸⁰⁷ Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy Nr 465, s. 29.

⁸⁰⁸ Szerzej: E. Wieczorek, Sprzedaż konsumencka. Komentarz do ustawy, Gdańsk 2005, s. 50; J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 178.

⁸⁰⁹ Patrz: M. Olczyk, Sprzedaż konsumencka..., s. 131.

⁸¹⁰ Na przykład: na podstawie reklamy koszul, które rzekomo nie wymagają prasowania, o których konsument dowiedział się z reklamy i na podstawie tej wypowiedzi wyliczył, że zużycie prądu będzie o określoną liczbę kWh niższe, a po zakupie okazało się, że koszule wymagają prasowania.

⁸¹¹Rozporządzenie Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 30 stycznia 2003 r. w sprawie terminów zawiadomienia sprzedawcy o stwierdzeniu niezgodności towaru żywnościowego z umową (Dz. U. Nr 31, poz. 258).

⁸¹² J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 191; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania - część szczegółowa, Warszawa 2001, s. 36-37.

⁸¹³ J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 199.

⁸¹⁴ Uzasadnienie do projektu ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 16 kwietnia 2002 r., Druk sejmowy nr 465, s. 23.

⁸¹⁵ Cz. Żuławska (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego, księga III, t. II, Warszawa 2001, s. 55-56; J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań część szczegółowa, red. S. Grzybowski, t. III, cz. 2, z. 1, Zakład Narodowy im. Ossolińskich, Wrocław 1976, s. 142.

⁸¹⁶ J. Szczotka, Sprzedaż konsumencka. Komentarz, Lublin 2007, s. 74 i nast.

⁸¹⁷A. Cisek (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-534, red. E. Gniewek, t. 1, Warszawa 2004, s. 90.

⁸¹⁸ T. Wiśniewski, Komentarz do kodeksu cywilnego. Zobowiązania, księga III, t. I, red. G. Bieniek, 2003, s. 517-521.

⁸¹⁹ P. Machnikowski (w:) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, red. E. Łętowskiej, t. 5, Warszawa 2006, s. 495.

⁸²⁰ J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 201.

⁸²¹ Ibidem, s. 210.

⁸²² J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 211.

⁸²³ Cz. Żuławska, Uwagi o europeizacji..., s. 238; J. Pisuliński (w:) System prawa prywatnego..., s. 212.

⁸²⁴ Szerzej na ten temat: R. Stefanicki, Zapewnienie reklamowe jako kryterium oceny zgodności towaru konsumpcyjnego z umową sprzedaży, KPP 2004, z. 1, s. 174 i nast.

⁸²⁵ Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206).

⁸²⁶ Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zmieniła następujące ustawy: ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz. U. Nr 47, poz. 211; ustawę z dnia 22 maja 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych, Dz. U. Nr 124, poz. 1153; ustawę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz. U. Nr 50, poz. 331.

⁸²⁷ M. Namysłowska, Nowa ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Mon. Prawn. 2007, nr 23, s. 1287.

⁸²⁸ Zgodnie z art. 4 ust. 1 "praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu".

⁸²⁹ Bazując na tym, sądy w krajach członkowskich Wspólnoty Europejskiej będą musiały samodzielnie rozstrzygać spory w przypadku relacji przedsiębiorca - konsument, dokonując odpowiedniej oceny z uwzględnieniem wskazówek Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

⁸³⁰ T. Siudem, Zakaz stosowania nieuczciwych praktyk handlowych, Gazeta Prawna nr 240 z dnia 11.12.2007 r.

⁸³¹ M. Namysłowska, Nowa ustawa..., s. 1287.

⁸³² T. Siudem, Zakaz stosowania..., passim.

⁸³³ M. Namysłowska, Nowa ustawa..., s. 1287.

⁸³⁴ B. Gliniecki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym - nowe środki ochrony praw konsumentów, Edukacja Prawnicza 2008, nr 1, s. 4.

⁸³⁵ M. Namysłowska, Nowa ustawa..., s. 1287.

⁸³⁶ T. Siudem, Zakaz stosowania..., passim.

⁸³⁷ B. Gliniecki, Ustawa o..., s. 4.

⁸³⁸ Dz. U. Nr 48, poz. 554 z późn. zm.

⁸³⁹ J. Jankowski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. K. Piasecki, t. I, Warszawa 2006, s. 1897; K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. A. Zieliński, Warszawa 2006, s. 1470.

⁸⁴⁰ J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. K. Piasecki, t. I, Warszawa 2006, s. 1899; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część pierwsza - Postępowanie rozpoznawcze. Część druga - Postępowanie zabezpieczające, t. 2, red. T. Ereciński, Warszawa 2006, s. 581.

⁸⁴¹ K. Flaga-Gieruszyńska (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. A. Zieliński, Warszawa 2006, s.1472.

⁸⁴² Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 maja 2002 r. w sprawie określenia wzorów i sposobu udostępniania stronom urzędowych formularzy pism procesowych w postępowaniu cywilnym Dz. U. Nr 80, poz. 728 z późn. zm.

⁸⁴³ J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., s. 584; J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1505¹⁴, red. K. Piasecki, t. I, Warszawa 2006, s. 1902; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., Warszawa 2006, s. 584.

⁸⁴⁴ J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. K. Piasecki, t. I, s. 1903.

⁸⁴⁵ Adres strony internetowej Ministra Sprawiedliwości: www.ms.gov.pl.

⁸⁴⁶ J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. K. Piasecki, t. I, s. 1904.

⁸⁴⁷ J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t. II, , s. 586; K. Flaga-Gieruszyńska (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. A. Zieliński, Warszawa 2006, s. 1476-1477. J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. K. Piasecki, t. I, s. 1907.

⁸⁴⁸ J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. K. Piasecki, t. I, s. 1909; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., t. II, s. 592.

⁸⁴⁹ K. Flaga-Gieruszyńska (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. A. Zieliński, s. 1477.

⁸⁵⁰ J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., s. 594.

⁸⁵¹ J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. K. Piasecki, t. I, s. 1911; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., t. II, s. 596; K. Flaga-Gieruszyńska (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. A. Zieliński, s. 1482.

⁸⁵² J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. K. Piasecki, t. I, Warszawa 2006, s. 1912-1914; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., t. II, , s. 597-599; K. Flaga-Gieruszyńska (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1-505¹⁴, red. A. Zieliński, Warszawa 2006, s.1483-1484.

⁸⁵³ Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. Nr 167 poz. 1398; A. Zieliński, Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 149; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz..., t. II, Warszawa 2006, s. 593; K. Flaga-Gieruszyńska (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., red. A. Zieliński, s. 1471.

⁸⁵⁴ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 597; J. Jankowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Suplement..., red. K. Piasecki, t. II, s. 53 i nast.

⁸⁵⁵ Polityka konsumencka i ochrona interesów konsumentów, Materiały dla pracowników i działaczy samorządów terytorialnych, UOKIK, Warszawa 1999, s. 34.

⁸⁵⁶ Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 września 2001 r. w sprawie określenia regulaminu organizacji i działania stałych polubownych sądów konsumenckich, Dz. U. Nr 113, poz. 1214.

⁸⁵⁷ Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej, Dz. U. z 2001 r. Nr 4, poz. 25 z późn. zm.

⁸⁵⁸ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 600.

⁸⁵⁹ P. Szymczak, Konsument przed sądem polubownym, Zeszyty Naukowe Akademii Ekonomicznej w Poznaniu, seria I, zeszyt 263, Poznań 1968, s. 167.

⁸⁶⁰ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 600.

⁸⁶¹ Ibidem.

⁸⁶² E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 600.

⁸⁶³ M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Mon. Prawn. 2004, nr 17, s. 791-798.

⁸⁶⁴ Nieobowiązująca już ustawa z dnia 24 stycznia 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 z późn. zm.).

⁸⁶⁵ S. Gronowski, Zmiany w ustawie antymonopolowej, Mon. Prawn. 1999, nr 2, s. 8-12.

⁸⁶⁶ Nieobowiązująca już ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z późn. zm.).

⁸⁶⁷ Zarządzenie Nr 142 Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2001 r. w sprawie nadania statutu Urzędowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, (M. P. 2001 r. Nr 47, poz. 779 z późn. zm.).

⁸⁶⁸ M. Sieradzka, Postępowanie przed Prezesem UOKiK według regulacji nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów cz. I, Mon. Prawn. 2007, nr 24, s. 1351-1357.

⁸⁶⁹ Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939).

⁸⁷⁰ J. Dutkiewicz, A. Gut, U. Łysoń, M. Karwowski, Ochrona konsumentów, Aspekty prawne i instytucjonalne. Nowe uregulowania, t. I, Warszawa 2000, s. 169.

⁸⁷¹ M. Szydło, Publicznoprawna ochrona..., s. 791-798.

⁸⁷² M. Szydło, Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Mon. Prawn. 2007, nr 12, s. 645-653.

⁸⁷³ D. Sylwestrzak, Postępowanie przed Prezesem UOKiK, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2002, nr 9, s. 16-23.

⁸⁷⁴ M. Sieradzka, Postępowanie przed Prezesem UOKiK..., cz. I, s. 1351-1357.

⁸⁷⁵ Dekret z dnia 21 sierpnia 1950 r. o Państwowej Inspekcji Handlowej (Dz. U. Nr 44, poz. 396 z późn. zm.).

⁸⁷⁶ Ustawa z dnia 25 lutego 1958 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. Nr 11, poz. 39 z późn. zm.).

⁸⁷⁷ Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2001 r. Nr 4, poz. 25 z późn. zm.).

⁸⁷⁸ M. Śmiałowski, Kontrola i nadzór jako przejaw działania Inspekcji Handlowej, Kontrola Państwowa 2001, nr 3, s. 100.

⁸⁷⁹ Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 września 2001 r., w sprawie określenia regulaminu organizacji i działania stałych polubownych sądów konsumenckich (Dz. U. Nr 113, poz. 1214).

⁸⁸⁰Warto zwrócić uwagę, że z dniem 31 grudnia 2008 r. ustawą z dnia 10 lipca 2008 r. o zniesieniu Głównego Inspektora Inspekcji Handlowej, o zmianie ustawy o Inspekcji Handlowej oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 157, poz. 976 został zniesiony Główny Inspektor Inspekcji Handlowej.

⁸⁸¹ Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2001 r. w sprawie organizacji wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej (Dz. U. Nr 81, poz. 879).

⁸⁸² M. Szydło, Publicznoprawna ochrona... s. 791.

⁸⁸³ M. Śmiałowski, Kontrola i nadzór..., s. 102-103.

⁸⁸⁴ Dz. U. Nr 24, poz. 243.

⁸⁸⁵M. Śmiałowski, Kontrola i nadzór..., s. 100-108.

⁸⁸⁶D. Tomaszewski, Rzecznik konsumentów - nowa szansa dla realizacji praw konsumentów, Klinika 2000, nr 1, s. 313.

⁸⁸⁷ M. Szydło, Nowa ustawa..., s. 645-653.

⁸⁸⁸S. Kania, Status prawny powiatowego rzecznika konsumentów (w:) Samorząd Terytorialny 2001, nr 5, s. 3-17.

⁸⁸⁹ K. Podgórski, Rzecznik konsumentów w świetle zmian systemowych, Biuletyn Związku Powiatów Polskich, Warszawa 2001, s. 57.

⁸⁹⁰S. Kania, Status prawny..., s. 3-17.

⁸⁹¹ B. Gnela, Organizacje konsumenckie oraz ich uprawnienia w prawie polskim, Zeszyty Naukowe nr 657 (7/02) AE w Krakowie 2004 r., s. 17-30.

⁸⁹² Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.).

⁸⁹³ M. Szydło, Publicznoprawna ochrona..., nr 17, s. 791- 798.

⁸⁹⁴ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s. 606 i nast.

⁸⁹⁵ Por. A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony..., s. 191.

⁸⁹⁶ Ibidem.

⁸⁹⁷ Dz. U. Nr 100, poz. 1080 z późn. zm.

⁸⁹⁸ Należy podkreślić, że legitymację w sprawach konsumenckich posiadają także organizacje niekonsumenckie. Warunkiem posiadania przez organizację legitymacji do wytaczania powództw w sprawach konsumenckich jest wymienienie danej organizacji w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości. Minister Sprawiedliwości w swym rozporządzeniu z dnia 10 listopada 2000 r. oprócz organizacji konsumenckich wymienia także organizacje działające w zakresie obrony praw człowieka, naukowo-techniczne, techniczne, związki zawodowe, organizacje zawodowe rolników, a także organizacje zrzeszające zmotoryzowanych.

⁸⁹⁹J. Skąpski, Z problematyki prawnej ochrony konsumenta na gruncie kodeksu cywilnego, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace Prawnicze 1978, nr 81, s. 64.

⁹⁰⁰ A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony..., s. 191.

⁹⁰¹ Polityka konsumencka i ochrona interesów konsumentów, Materiały dla pracowników i działaczy samorządów terytorialnych, UOKIK, Warszawa 1999 s. 5-6.

⁹⁰² Z. Andrykiewicz-Feczko, Ochrona interesów konsumenta w Polsce w perspektywie integracji z Unią Europejską, Zeszyty Naukowe AE w Krakowie 2002, nr 579, s. 15.

⁹⁰³ M. Szydło, Publicznoprawna ochrona..., s. 791-798.

⁹⁰⁴ Statut Federacji Konsumentów uchwalony 13 listopada 1981 r., przez Krajowy Zjazd Delegatów, ze zmianami dokonanymi przez kolejne zjazdy, zatwierdzony 22 września 2006 r., postanowieniem XII Wydziału Gospodarczego KRS Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy.

⁹⁰⁵ Statut Stowarzyszenia Konsumentów Polskich (www.skp.pl).

⁹⁰⁶ M.A. Dausses, M. Sturm, Prawne podstawy ochrony konsumenta na wewnętrznym rynku Unii Europejskiej, KPP 1997, z. 1, s. 35.

⁹⁰⁷ Dz. Urz. WE z 31.12.1985 r. L 372, s. 31.

⁹⁰⁸ C. Joursta, Consumer Law (w:) Towards a Europa Civil Code, red. A. Hartkamp. M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron, wyd. 2, Nijmegen-The Hague-London-Boston 1998, s. 143.

⁹⁰⁹ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s.14.

⁹¹⁰ Sprawa C-361/89, Criminal Proceedings against Patrice Di Pinto [1991] ECR I-1189.

⁹¹¹ J. Maliszewska-Nienartowicz, Przegląd orzeczeń dotyczących poszczególnych dyrektyw w zakresie ochrony konsumenta, Prawo Unii Europejskiej 2004, nr 6, s. 34.

⁹¹² Połączone sprawy C-541, 542/99, Cape v. Idealservice oraz Idealservice v. OMAI [2001] ECR I-9049.

⁹¹³ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s.16.

⁹¹⁴ Na podstawie: P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, wyd. 5, Oxford 1996, s. 283.

⁹¹⁵ J. Maliszewska-Nienartowicz, Ochrona konsumenta w orzecznictwie europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Prawo Unii Europejskiej 2004, nr 5, s. 23-29.

⁹¹⁶ R. Stefanicki, Ochrona konsumenta w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (z punktu widzenia prawa polskiego), PPH 2001, nr 3, s. 17-28.

⁹¹⁷ A. Mokrzysz-Olszyńska, Zakres ochrony przed "wprowadzeniem w błąd konsumenta" w prawie Wspólnoty Europejskiej, KPP 2000, z. 2, s. 416-417.

⁹¹⁸ M.A. Dausses, M. Sturm, Prawne podstawy ochrony konsumenta na wewnętrznym rynku Unii Europejskiej, KPP 1997, z. 1, s. 36-39.

⁹¹⁹ M.A. Dauses, M. Sturm, Prawne podstawy ochrony konsumenta na wewnętrznym rynku Unii Europejskiej, KPP 1997, z. 1, s. 35 i nast.

⁹²⁰ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 39.

⁹²¹ Ibidem, s. 44.

⁹²² Europejska Konwencja o Telewizji Ponadgranicznej z dnia 5 maja 1989 r., Dz. U. z 1995 r. Nr 32, poz. 160.

⁹²³ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (OJ No L 298, 17.10.1989, p. 0023).

⁹²⁴ Dyrektywa Rady Unii Europejskiej Nr 84/450/EWG z 10 września 1984 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (OJ No L 250, 19.09.1984, p. 0017).

⁹²⁵ A. Mokrysz-Olszyńska, Zakres ochrony przed "wprowadzeniem w błąd konsumenta" w prawie wspólnoty europejskiej, KPP 2000, z. 2, s. 401-426.

⁹²⁶ A. Powałowski, S. Koroluk, Prawo ochrony..., s. 273.

⁹²⁷ Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Wspólnot Europejskich Nr 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r. zmieniająca dyrektywę nr 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej reklamy porównawczej, OJ 1997 nr L 290/18.

⁹²⁸Dz. Urz. UE L 03.152.16.

⁹²⁹ Dyrektywa Rady Unii Europejskiej nr 92/28/EWG z dnia 31 marca 1992 r. w sprawie reklamy produktów medycznych przeznaczonych dla ludzi (Dz. Urz. z 1992 r. Nr 113, p. 0013).

⁹³⁰ Rezolucja Rady Unii Europejskiej oraz przedstawicieli rządów Państw Członkowskich nr 95/C 296/06 z dnia 5 października 1995 r. w sprawie wizerunku kobiet i mężczyzn przedstawionego w reklamie i środkach masowego przekazu (OJ No C 296, 10.11.1995, p. 0015).

⁹³¹ C. Mik, Reklama w prawie międzynarodowym praw człowieka, KPP 1995, z. 1, s. 107.

⁹³² Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167 z późn. zm.

⁹³³ Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.

⁹³⁴ C. Mik, Reklama w prawie międzynarodowym praw człowieka, KPP 1995, z. 1, s. 108.

⁹³⁵ Dz. U. z 1995 r. Nr 32, poz. 160 z późn. zm.

⁹³⁶ B. Jaworska-Dębska, Wokół pojęcia reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 12, s. 21.

⁹³⁷ C. Mik, Reklama w prawie międzynarodowym praw człowieka, KPP 1995, z. 1, s. 111.

⁹³⁸ Ibidem, s. 112-113.

⁹³⁹ B. Jaworska-Dębska, Wokół pojęcia reklamy, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1993, nr 12, s. 23.

⁹⁴⁰ C. Mik, Reklama w prawie międzynarodowym..., s. 115.

⁹⁴¹ Na podstawie: C. Mik, Reklama w prawie międzynarodowym..., s. 119 i nast.

⁹⁴² C. Mik, Reklama w prawie międzynarodowym..., s. 123.

⁹⁴³ J. O. z 27.07.1993 r.; zm. ustawą nr 95-96 z 1 lutego 1995, J. O. z 2.02.1995 r.

⁹⁴⁴ S. Bocianowski, Kodeks konsumencki we Francji, PiP 1995, z. 9, s. 82.

⁹⁴⁵ Loi no 72-1137 du 22 décembre 1972, relative á la protection des consommateures en matiére de démarchage et de vente á domicile, D. 1973. L. 16.

⁹⁴⁶ Loi no 78-22 du 10 janveir 1978, relative á l’information et démarchage et á la protection des consommateures dans le domaine de certaines operations de credit, D. 1978. L. 83.

⁹⁴⁷ Loi no 78-23 du 10 janveir 1978, sur l’information et démarchage et la protection des consommateures de produits et de service, D. 1978. L. 86.

⁹⁴⁸ Loi no 89-1010 du 31 décemdre 1989, D. 1990, Lég. S. 61.

⁹⁴⁹ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 19.

⁹⁵⁰ Zob. J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consummation, wyd. 6, Paris 2003, 8-9; P. Malinvaud, La protection des consommateurs, D. 1981, Chron, s. 49.

⁹⁵¹ Civ.Ire, 15 avr. 1986, Bull. civ. I, p.118, JCP, ed. G, 1986, IV, p.174, D. 1986, I. R. p. 392, komentarz (fr. observations) J.-L. Aubert.

⁹⁵² Civ. Ire., 28 avr. 1987, D. 1988. J.I., glosa Delebecque.

⁹⁵³ Leblanc v. Soinne, Civ. Ire, 10 juill. 2001: JPC, ed. G, 2001. IV. 2672, s.1907.

⁹⁵⁴ K. Kańska, Pojęcie konsumenta......, s. 25-26.

⁹⁵⁵ R. Stefanicki, Prawo reklamy w świetle ustawy..., s. 88.

⁹⁵⁶ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 75.

⁹⁵⁷ A. Mednis, Zagadnienia nieuczciwej reklamy w prawie francuskim (przegląd orzecznictwa), Przegląd Sądowy 1992, nr 11-12, s. 84.

⁹⁵⁸ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 76.

⁹⁵⁹ Renforcant la protection des consommateurs, Iursclasser Périodique 1992, III, 65332, zmieniony ustawą nr 95-96 z dnia 1 lutego 1995, JO z 2 lutego 1995 r.

⁹⁶⁰ E. Traple, J. Preussner-Zamorska, Interes konsumenta oraz instrumenty jego ochrony w dziedzinie reklamy, KPP 1996, z. 1, s. 21.

⁹⁶¹ S. Jankowska, Problemy ochrony wolności wypowiedzi reklamowej na przykładzie reklamy porównawczej, ZNUJ PWiOWI 2001, z. 77, s. 98.

⁹⁶² K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 38.

⁹⁶³ § 1 ust. 1 Verbraucherkreditgesetz z 17 grudnia 1990 r. (BGBL. I., s. 2840).

⁹⁶⁴ Gesetzentwurf der Bundesregierung über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBI. I, s. 897).

⁹⁶⁵ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 28.

⁹⁶⁶ Rent the Trend, orzeczenie OLG Hamm z dnia 28 lipca 1992 r., 19 U 193/92, Neue Juristiche Wochenschrift 1992, t. 45, nr 49, s. 3179 i nast.

⁹⁶⁷ Ceilnig Doctor, orzeczenie BGH z dnia 14 grudnia 1994 r., VIII ZR 46/94, NJW 1995, t. 48, nr 11, s. 722 i nast.

⁹⁶⁸ Orzeczenie BGH z dnia 4 maja 1994 r., XII ZR 24/93, NJW 1994, t. 47, nr 42, s. 2759 i nast.

⁹⁶⁹ E. Nowińska, Zwalczanie... (1997), s. 79.

⁹⁷⁰ Ibidem, s. 81.

⁹⁷¹ S. Jankowska, Problemy ochrony wolności wypowiedzi reklamowej na przykładzie reklamy porównawczej, ZNUJ PWiOWI 2001, z. 77, s. 98; E. Traple, J. Preussner-Zamorska, Interes konsumenta oraz instrumenty jego ochrony w dziedzinie reklamy, KPP 1996, z. 1, s. 30; A. Mokrysz-Olszyńska, Niemieckie prawo o reklamie porównawczej w świetle Dyrektywy 97/55/WE z dnia 6 października 1997 r., KPP 1999, z. 2, s. 369.

⁹⁷² Legge 30-7-1999 n. 281 - Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti Gazz. Uff. n. 189, 14-8-1998.

⁹⁷³ K. Kańska, Pojęcie konsumenta..., s. 35-37.

⁹⁷⁴ J. Jankowski, Prawo dostępu do efektywnego systemu załatwiania reklamacji i skarg (w:) Model prawnej ochrony konsumenta, red. G. Rokicka, Warszawa 1996, s.109.

⁹⁷⁵ I.B. Mika, D. Kasprzycki, Class action a ochrona interesów konsumentów, PPH 2000, nr 12, s.12-20.

⁹⁷⁶ R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa-Poznań 2001, s. 76.

⁹⁷⁷ E. Łętowska, Prawo umów... (2002), s.10-11.

⁹⁷⁸ Ibidem, s.12.

⁹⁷⁹ J. Lipman, Censored Scenes: Why You Rarely See Some Things in Television Ads, The Wall Street Journal, 17.08.1987.

⁹⁸⁰ J. Della Femina, From Those Wonderful Folks Who Gave You Pearl Harbour, New York 1970.

⁹⁸¹ 29 Fed. Reg. 8324, 8355 (July 2, 1964).

⁹⁸² A dokładniej od sprawy: In the Matter of Cliffdale Associates, Inc., 103 F.T.C. 110 (1984).

⁹⁸³ Federal Trade Commission v. Colgate-Palmolive Co., 380 U.S. 374, 85 S. Ct. 1035, 13 L.Ed. 2d 904 (1965).

⁹⁸⁴ W reklamie nie posłużono się nawet prawdziwym papierem ściernym, a jedynie warstwą pleksiglasu posypaną piaskiem.

⁹⁸⁵ In the Matter of Doris Savitch, 50 F.T.C. 828 (1954), affirmed per curiam, 218 F. 2d 817 (7th Cir. 1955).

⁹⁸⁶ Wystąpienie skierowane było do Amerykańskiej Federacji Reklamowej i miało miejsce na konferencji poświęconej wewnętrznym sprawom rządu USA.

⁹⁸⁷ In the Matter of Dannon Milk Prods. Inc., 61 F.T.C. 840 (1962).

⁹⁸⁸ Truth-in-Lending Act, 15 U.S.C. §§ 1601-1614, 1661-1665a (1987).

⁹⁸⁹ 12 C.F.R. pt.226 (1987).

⁹⁹⁰ In re Macmillan, Inc., 96 F.T.C. 208 (1980). Przedsiębiorstwo Macmillan było właścicielem szkoły LaSalle.

⁹⁹¹ Food, Drug and Cosmetic Act, 15 U.S.C. §§ 301-392.

⁹⁹² Fair Packaging and Labeling Act, 15 U.S.C. §§ 1451-1461.

⁹⁹³ 15 U.S.C. § 1125(a).

⁹⁹⁴ Jest to zasada znajdująca się w Uniform Commercial Code (Kodeksie handlowym), Section 2-313.

⁹⁹⁵ Uniform Commercial Code, Section 2-314.

⁹⁹⁶ Uniform Commercial Code, Section 2-315. Restatement of Torts (Second), Section 402a (chodzi o zbiór przepisów dotyczących czynów niedozwolonych).

⁹⁹⁷ Avis Rent-A-Car v. Hertz Corp., 782 F.2d 381 (2nd Cir. 1986).

⁹⁹⁸ In the Matter of Universe Chemicals, Inc., 77 F.T.C. 598 (1970).

⁹⁹⁹ Western Radio Corp. v. FTC, 339 F.2d 937 (7th Cir. 1964).

¹⁰⁰⁰ Przykładem takiego reklamowania gwarancji może być sprawa: Montgomery Ward & Co. v. FTC, 379 F.2d 666 (7th Cir. 1967).

¹⁰⁰¹ Dobrym przykładem jest sprawa: In the Matter of M. Reiner & Sons, 77 F.T.C. 862 (1970), gdzie sprzedawca futer reklamował i sprzedawał swoje futra, twierdząc, że posiadają one gwarancję autentyczności, sporządzoną zgodnie z prawem regulującym handel futrami (Fur Products Labeling Act, 15 U.S.C. § 69 et seq. 1988), co okazało się niezgodne z prawdą. Reklamowana gwarancja okazała się oszustwem.

¹⁰⁰² Guides for the Advertising of Warranties and Guarantees, 16 C.F.R. §§ 239.1-.5 (1987).

¹⁰⁰³ Magnusom-Moss Warranty Act, 15 U.S.C. § 45 (1988).

¹⁰⁰⁴ Pre-Sale Availability Rule.

¹⁰⁰⁵ People ex rel. Maupin v. MacCabe, 18 Colo. 186, 32 P. 280 (1839).

¹⁰⁰⁶ Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350, 97 S.Ct. 2691, 53 L.Ed. 2d 810 (1977).

¹⁰⁰⁷ Ohralik v. Ohio State Bar Association, 436 U.S. 447, 98 S.Ct. 1912, 56 L.Ed. 2d. 444 (1978).

¹⁰⁰⁸ In re R.M.J., 455 U.S. 191, 102 S.Ct. 929, 71 L.Ed. 2d 64 (1982).

¹⁰⁰⁹ Zauderer v. Office of Disciplinary Counsel of the Supreme Cort of Ohio., 471 U.S. 626, 105 S.Ct. 2265, 85 L.Ed. 2d 652 (1985).

¹⁰¹⁰ Federal Election Capaign Act of 1971, 2 U.S.C. § 431 (1982), P.L 92 - 225, 86 Stat. 3.

¹⁰¹¹ Szerzej na ten temat: E. Łętowska, Ochrona niektórych praw konsumentów, Komentarz, Warszawa 2001, s. 90-91.

¹⁰¹² Ibidem.

¹⁰¹³Zob. K. Pawłowicz, O niektórych skutkach "europeizacji" publicznego prawa gospodarczego, Studia Iuridica, XL VIII/2008, s. 185 i nast.

¹⁰¹⁴ Szerzej: M. Ahlt, Prawo europejskie, Warszawa 1998, s. 21; K. Wójtowicz, Istota i źródła prawa wspólnotowego; Konsekwencje dla prawa krajowego (w:) Prawo międzynarodowe i wspólnotowe w wewnętrznym porządku prawnym, red. M. Kruk, Warszawa 1997, s. 152-153.

¹⁰¹⁵ Podobnie: J. Szwaja, Prawne ramy reklamy - referat wygłoszony na konferencji w IN PAN 16 grudnia 1999 r.

¹⁰¹⁶ Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206).

¹⁰¹⁷ Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 141, poz. 1176 z późn. zm.).

¹⁰¹⁸ Zwłaszcza w dyrektywach konsumenckich odnoszących się do prawa umów.

¹⁰¹⁹ A. Grzeszak, Z kim zdradzić przyjaciela. Spory o rzetelność reklam coraz częściej kończą się w sądzie, Polityka 1998, nr 7, s. 55.

¹⁰²⁰ Statut został opublikowany w Media Polska 1998, nr 2, s. 5 i nast.

¹⁰²¹ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 150.

¹⁰²² G. Sieczkowski, Skarżyć każdy może, Rzeczpospolita 1997, nr 281.

¹⁰²³ P. Węgrowski, Z kuflem w tle, Rzeczpospolita 1998, nr 175, s. 21.

¹⁰²⁴ I. Wiszniewska, Polskie..., s. 154.

¹⁰²⁵ Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach, tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 z późn. zm.

¹⁰²⁶ I. Wiszniewska, Polskie prawo..., s. 150.

¹⁰²⁷ Szerzej na ten temat: B. Janiszewska, Klauzula generalna dobrych obyczajów w znowelizowanych przepisach kodeksu cywilnego, PPH 2003, nr 10, s. 12 i nast.; T. Zieliński, Klauzule generalne w nowym porządku konstytucyjnym, PiP 1997, z. 11-12.