PK, wykład 20, 24 03 2017

Prawo karne, wykład 20, 24-03-2017

Ostatnio przedstawiliśmy sobie modele obiektywnej przypisywalności skutku dla działania i zaniechania. Po pierwsze, ważne jest przede wszystkim to, że w obu wypadkach dla ustalania czy kogoś można uznać za sprawcę pewnej zmiany w świecie, skutku przestępnego na potrzeby odpowiedzialności karnej, w takim samym stopniu sięgamy do naszej wiedzy i doświadczenia życiowego. Po drugie, w obu wypadkach jednak decydujące znaczenie mają kryteria normatywne. Te kryteria normatywne można podzielić na:

Mówiliśmy o celu ochronnym reguły postępowania z dobrem, że nawet jak się ustali, że ktoś przekroczył jakąś regułę postępowania z dobrem to badamy czy mieściło się to w zakresie celu ochronnego normy. Krótko mówiąc: czy do skutku doszło w takim przebiegu przed którym przestrzeganie tej reguły miało chronić. Takie najogólniejsze kryterium wyłączające to jest kryterium, które mówi: jeśli na podstawie wiedzy po zdarzeniu (wtedy, kiedy oceniamy z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością) można przyjąć, że do badanej zmiany w świecie doszłoby nawet wtedy gdyby kandydat na sprawcę zachowałby się zgodnie z prawem (przestrzegał wszystkich reguł jakie miał obowiązek przestrzegać) to wtedy cofnij się przed przypisaniem. W takich przypadkach kiedy wiemy, że przestrzeganie reguły i tak by nic nie dało, gdybyśmy przypisali mimo to komuś skutek przestępny, to uczynilibyśmy to w sytuacji kiedy między naruszeniem przez tę osobę reguły a tym skutkiem nie byłoby żadnego związku funkcjonalnego. Dlaczego? Bo wiedzielibyśmy, że przestrzeganie tej reguły i tak nic by w tym stanie faktycznym nie dało. Nie ma listy kryteriów wyłączających. Można wątpić czy w ogóle kiedykolwiek taką listę da się stworzyć – profesor uważa, że żadnego algorytmu w tym zakresie nie da się wypracować. Nie da się wypracować takiego systemu kryteriów który zadalibyśmy komputerowi, potem wpisywali potrzebne dane i wychodziłoby – sprawca/nie-sprawca. Nie da się tego stworzyć, bo po pierwsze w wielu wypadkach bardzo istotne są oceny społeczne i aktualne wzorce kulturowe (często niejednoznaczne i chwiejne), po wtóre w wielu przypadkach przypisanie opiera się na prawach statystycznych, probabilistycznych – w takim wypadku trudno o algorytm – co więcej w wielu wypadkach mamy do czynienia z sytuacją, w której różne prawdopodobieństwo czy różny poziom ryzyka uzasadnia przypisanie.

Przykład: Wyobraźmy sobie, że mamy ruch drogowy. Zastanawiamy się nad tym jak zminimalizować ryzyko, jakie dla określonych dóbr prawnych niesie ruch drogowych – życia, zdrowia, mienia. Jak to robimy? Przeważnie przez ograniczanie tzw. dopuszczalnej administracyjnie prędkości. Schodzimy na dół – do jakiego poziomu jesteśmy w stanie zejść? Musielibyśmy dojść do zera, gdybyśmy chcieli w ogóle wyłączyć ryzyko – zakazać ruchu drogowego, nie robimy tego, bo widzimy pożytki społeczne związane z ruchem drogowym. Dochodzimy do jakiegoś poziomu ryzyka akceptowalnego. Powiedzmy jednak, że jak wsiadamy do samochodu i ruszamy, to jest 1% ryzyko, że spowodujemy kolizję z jakimiś negatywnymi konsekwencjami w sferze takich dóbr jak życie, zdrowie lub mienie. Powiedzmy, że to jest to akceptowalne dzisiaj ryzyko związane z ruchem drogowym.

Powiedzmy że ktoś mierzy z broni palnej w kierunku drugiego człowieka. Wyobraźmy sobie, że okoliczności są takie, że ten do którego mierzymy jest bardzo od nas oddalony. Że mamy broń palną, której zasięg jest niezbyt duży, rozkalibrowaną, nie jesteśmy najlepszym strzelcem. Jak się to wszystko uwzględni, to powiedzmy że wyliczylibyśmy prawdopodobieństwo, że uda mi się trafić w tę osobę i spowodować jej śmierć lub uszczerbek na zdrowiu – jest to 0,01%.

Ryzyko znacznie mniejsze niż związane z ruchem drogowym. Czy zakażemy jednak oddawania strzału w takiej sytuacji? Tak. Owszem, ryzyko dla dóbr jak życie, zdrowie jest niższe niż w przypadku ruchu drogowego, ale nie ma żadnego pożytku, dlatego tego nie dopuszczamy. Są takie typy zachowań, że co do zasady w ogóle nie jesteśmy w stanie tolerować ryzyka związanego z tymi typami zachowań. Tych zakazujemy, co do zasady, w ogóle. Są takie typy zachowań, które z różnych powodów, mimo pewnego ryzyka które niosą dla dóbr chronionych prawem, akceptujemy, tak jak ruch drogowy. Przeważnie są to jakieś pożytki społeczne. Czasem to są pożytki trudniej wymierne – dlaczego akceptujemy naruszenie nietykalności związane z obyczajami poniedziałku wielkanocnego – śmigus dyngus? Jaki pożytek ma społeczeństwo z tego, że jedna osoba obleje drugą w poniedziałek wielkanocny? Nie łatwo tu uchwycić pożytki – kultura, tradycja – ale zakres akceptacji dla takich zachowań lanego poniedziałku jest coraz mniejszy. Jest to wartość gasnąca, bo zakres tolerancji na te zachowania się zmniejsza. Trzeba zapamiętać jedno – jeżeli podstawą przypisania komuś skutku przestępnego jest ustalenie, że ktoś przekroczył normę prawną, której przestrzeganie miało przed tym skutkiem przestępnym chronić, to trzeba pamiętać, że my najpierw musimy ustalić czy doszło do przekroczenia takiej normy, a potem ewentualnie – jak ustalimy że doszło – badać, czy było to umyślne czy nie. Nie możemy z tego, że ktoś chciał coś osiągnąć, wywodzić tego, że można przypisać to co się stało.

Akademicki przykład: kupowanie komuś zamożnemu, osobie po której mamy dziedziczyć, biletów lotniczych w nadziei na to, że wreszcie umrze w jakiejś katastrofie lotniczej. Wyobraźmy sobie, że do tej katastrofy dochodzi. Czy możemy przypisać temu, kto kupował bogatej ciotce bilety w nadziei na to że zginie w katastrofie, śmierć tej ciotki? Trzeba obiektywnie spojrzeć, czy to co zrobił było zakazane. Kupowanie komuś biletów nie jest zakazane. Zmienilibyśmy ocenę, gdybyśmy wiedzieli, że on doprowadza do tego by ciotka poleciała samolotem wiedząc o tym, że jest tam ładunek wybuchowy, który zostanie zdetonowany – nie on podłożył ten ładunek, ale ma taką wiedzę, że ktoś ładunek podłożył i będzie zdetonowany w czasie lotu. Gdyby doszło do tego to poważnie byśmy się zastanawiali, czy śmierci ciotki nie przypisać również temu, kto kupił jej ten bilet, czy tylko temu kto podłożył ładunek.

Inny przykład podręcznikowy: złej macochy, która pasierbicę w czasie burzy wysyłała do lasu po chrust licząc na to że uderzy w nią piorun. Gdyby ten piorun uderzył to nie mielibyśmy skłonności przypisać macosze skutku śmiertelnego. Ale być może w sytuacji, w której posyłałaby w jakieś określone miejsce, o którym byłoby wiadomo, że tam bardzo często zdarzają się wyładowania atmosferyczne z jakichś powodów, być może wtedy jednak skutek śmiertelny byśmy przypisali.

To pokazuje, że algorytmu żadnego zbudować się nie da. Ostatecznie zawsze będzie ocena. Nie mówimy tu o sytuacjach bardziej skomplikowanych, kiedy krzyżują się w jakimś skutku działania lub zaniechania różnych osób – to są często sporne przypadki. Profesor powie o dwóch zasadach, o których trzeba pamiętać, analizując takie sprawy. Ale najpierw przykład.

Przykład: Mamy do czynienia z jakąś operacją wykonywaną u pacjenta X. Chirurg popełnia błąd, w czasie zabiegu usunięcia woreczka żółciowego, dochodzi do perforacji jelita. Chirurg tego nie zauważa, zaszywają chorego, po jakimś czasie chory uskarża się na ból. Jest lekarz dyżurny – inny niż ten który go operował – przychodzi do chorego i mówi mu, że to normalne po operacji i dostaje silniejsze leki przeciwbólowe. Po kilkunastu godzinach już inny lekarz dyżuruje. Chory znowu uskarża się na ból, mówi że jest coraz silniejszy. Lekarz robi badanie, widać że jest jakaś treść w jamie brzusznej, której nie powinno być i decyduje o operacji, ale jest już za późno żeby go uratować.

Wyobraźmy sobie, że w takiej sprawie mamy opinię biegłych lekarzy, którzy mówią że jest oczywisty błąd w sztuce po stronie tego, kto operował – nie powinno dojść do perforacji jelita. Jak doszło to powinno to być sprawdzone przed zaszyciem powłok brzusznych pacjenta. Błędu dopuścił się też pierwszy lekarz dyżurujący, bo powinien, wiedząc że pacjent jest po operacji, założyć że są to bóle związane z tym, że dostała się jakaś treść do powłok brzusznych, która się nie powinna tam dostać – krótko mówiąc, że może być to jakaś komplikacja pooperacyjna. Mówią, że to był jeszcze taki czas, że gdyby ten lekarz prawidłowo zdiagnozował pacjenta to najprawdopodobniej udałoby się uratować jego życie. Trzeci zachował się prawidłowo, ale już było za późno. Komu przypiszemy skutek śmiertelny: temu kto operował (działanie), czy temu dyżurującemu bo nic nie zrobił (zaniechanie)? To prawdopodobieństwo ratunku, z jakim można było uratować życie pacjenta, gdyby ten lekarz dyżurujący dostrzegł zagrożenie, może się zmieniać. Możemy powiedzieć, że wtedy była pewność, że się uratuje pacjenta. Nie możemy zakładać, przy takim krzyżowaniu się bezprawnych działań i zaniechań różnych osób, że tylko jednej osobie można skutek przypisać, mimo że przecież nie było tu żadnego współdziałania przestępnego między jednym i drugim lekarzem. To nie jest tak, że im wszystkim na raz ten skutek śmiertelny przypisujemy – przypisujemy jednemu w związku z jego określonym działaniem i drugiemu w związku z jego określony zaniechaniem. Sprawa się będzie komplikowała, jeśli prawdopodobieństwo będzie się inaczej rozkładało.

Kolejny przykład: Ktoś powoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu drugiej osoby umyślnie, stwarzając zagrożenie dla życia, przyjeżdża wezwana przez osobę trzecią karetka pogotowia. Biorą pokrzywdzonego na noszach do karetki, ale karetka uderza potem w drzewo, powodując śmierć. Kierowca karetki uderza w drzewo naruszając zasady bezpieczeństwa w ruchu – mimo że był pojazdem uprzywilejowanym, to też pewne zasady taki pojazd obowiązują. Komu przypiszemy skutek śmiertelny? Kierowcy karetki, czy temu kto zadał cios? Biegli powiedzą, że cios i uszkodzenia nim spowodowane miały tę naturę, że po kilku godzinach i tak ten, komu zadano cios by zmarł. Tendencja praktyczna jest taka, że przypisze się skutek śmiertelny kierowcy karetki, a tamtemu tylko ciężki uszczerbek na zdrowiu (chyba że był zamiar zabójstwa, to w kumulatywnej kwalifikacji – usiłowanie zabójstwa), bo mówi się że interesuje nas skutek „tu i teraz”. A pokrzywdzony zginął w wypadku, a nie na skutek uderzenia siekierą. Też mamy tu splot bezprawnych działań. Można by tu dołożyć to, że chory przeżywa wypadek i następnie mamy jakieś zaniedbanie przy leczeniu, które również ostatecznie prowadzi do śmierci.

Pierwsza zasada: Nie wyłączać możliwości obiektywnego przypisania skutku dwóm lub trzem osobom, mimo że ze sobą nie współdziałają.

Druga zasada: Musi decydować tu ocena z całościowego, społecznego punktu widzenia istotności przyczynienia się do skutku. Być może ma tu znacznie czy było tu działanie czy zaniechanie – profesor tego nie przesądza, ale na pewno istotność wpływu może mieć znaczenie, że – tam gdzie krzyżują się bezprawne działania i zaniechania wielu osób – wybierzemy tylko niektóre i powiemy, że oni są sprawcami. Ale jakichś ścisłych kryteriów do tej pory nie wypracowano i profesor sądzi, że się tego nie doczekamy.

Wciąż w orzecznictwie bardzo silną pozycję ma prosty test warunku sine qua non. Pytanie: co zrobić kiedy wynik zastosowania tego testu jest nie konkluzywny? Pytamy, co by było gdyby sprawca zachował się zgodnie z prawem i odpowiedź jest wystąpiłby skutek albo nie: przypisujemy albo nie. A co gdy pada trzecia odpowiedź – nie wiadomo co by było. Żeby odpowiedzieć na to pytanie, profesor chce najpierw nas zapytać o coś innego:

Czy uważamy, że gwarant ma obowiązek podejmować takie działania, które nie dają 100% pewności, że będą skuteczne? Mamy lekarza, który jest gwarantem życia pacjenta. Diagnozuje jakąś chorobę, na którą medycyna nie ma pewnego środka zaradczego. Wtedy przeważnie posługujemy się kategorią prawdopodobieństwa. Mamy schorzenie, o którym wiemy, że statystycznie w 6 przypadkach na 10 podanie określonego leku hamuje rozwój tego schorzenia, które nieleczone prowadzi do śmierci. Czy lekarz ma obowiązek zaordynować lek w takiej sytuacji? Ma obowiązek. Jak lekarz nie zaordynuje, czyli przekracza normę prawną, która mu to nakazuje w takiej sytuacji, to z jakiego powodu nie mielibyśmy móc przypisać mu skutku śmiertelnego gdyby do skutku śmiertelnego doszło? Po śmierci pacjenta możemy nie wiedzieć nic ponad to, co wiedzieliśmy wcześniej – nie będziemy wiedzieć nic o prawdopodobieństwie ewentualnej skuteczności podania tego leku. Co wtedy? Odpowiedź na pytanie co by było gdyby podał lek – nie wiadomo. Było 60% szans że uratuje życie i 40% że nie. Dlaczego miałoby to nie być wystarczające do przypisania skutku w sytuacji, kiedy nie wahamy się powiedzieć, że lekarz ma obowiązek podania leku. Prawdopodobieństwo możemy podnieść, ale pewności nie będziemy mieć. Jeżeli uważamy, że prawdopodobieństwo że uda się uratować pacjenta jest na tyle duże, że mówimy „lekarz ma obowiązek zaordynować lek” to dlaczego to prawdopodobieństwo ma nie wystarczyć do przypisania skutku śmiertelnego, jeśli taki skutek wystąpi jak lekarz leku nie poda? Nie ma powodu, bo jeżeli lekarz nie poda, a wystąpi śmierć, to ten związek funkcjonalny, który jako potencjalny uzasadniał wyznaczenie lekarzowi takiego obowiązku, że powinien ten lek podać – on nie zostaje zerwany. Kiedy by się zerwał? Kiedy wedle wiedzy dostępnej ex post można było powiedzieć, że to nie miało żadnego znaczenia, że on nie podał tego leku, bo dziś wiemy, że nawet gdyby lekarz ten lek podał to i tak niczego by to nie zmieniło. Wtedy ten związek się zrywa. On istniał jako związek potencjalny, dlatego lekarz miał obowiązek podać lek, wtedy można było przypuszczać, że mamy 6/10 szans, że to zahamuje rozwój choroby, ale dziś wiemy w związku z wynikami badań histopatologicznych, albo ze zmianą w ogóle naszej wiedzy – rozwojem nauki – wiemy, że to i tak nie mogło nic dać. Odstępujemy od przypisania tylko wtedy, kiedy ustalamy że nie było żadnego związku funkcjonalnego między przekroczeniem określonej reguły przez daną osobę a skutkiem przestępnym, czyli kiedy dziś, tu i teraz jak rozstrzygamy o odpowiedzialności karnej sprawcy, możemy powiedzieć, że wedle dzisiejszej wiedzy, skutek przestępny nastąpiłby i wówczas gdyby kandydat na sprawce zachował się zgodnie z prawem. Jeśli związek funkcjonalny się nie zrywa, to choćbyśmy nie mieli pewności, czy przestrzeganie reguły zapobiegłoby skutkowi, to i tak od przypisania nie odstępujemy.


POCHÓD PRZESTĘPSTWA

Przepisy typizujące przeważnie redagowane są tak, że opisane jest w nich naruszenie jakiegoś dobra prawnego. Łatwo to poznać zwłaszcza wtedy, kiedy przedmiotem ochrony przepisu jest tzw. dobro indywidualne – coś co przynależy jednostce – życie, zdrowie, mienie. To wyznacza jakiś zakres czynów karalnych. Jak się obserwuje rozwój prawa karnego, to łatwo dostrzec postępującą i nasilającą się tendencję do tego, żeby rozszerzać granice kryminalizacji również na przedpole takich zachowań, które naruszają dobra indywidualne. W jaki sposób to się robi? Jedna z metod jest taka, żeby rozszerzać kryminalizację na przedpolu odwołując się do koncepcji tzw. pochodu przestępstwa, gdzie mówi się że to co jest opisane w przepisie typizującym, czyli samo naruszanie dobra indywidualnego, to jest dokonanie – najpełniejsza faza pochodu przestępstwa. W czasach, kiedy znakomita większość typów czynów zabronionych to były typy umyślne, a więc takie które wymagały zamiaru, to jak za punkt wyjścia wzięło się zamiar, to mówiło się „zanim dojdzie do naruszenia takiego dobra indywidualnego jak życie, zdrowie człowieka, najpierw powstaje w głowie sprawy zamiar popełnienia czynu zabronionego, potem jest jakaś faza przygotowań do realizacji tego zamiaru, potem taka faza która bezpośrednio poprzedza dokonanie i samo dokonanie. W taki sposób wyróżniano 4 fazy pochodu przestępstwa: powstanie zamiaru u sprawcy, czynności przygotowawcze (faza, kiedy zamiar się uzewnętrznia), usiłowanie, dokonanie. Trzeba zwrócić uwagę, jak bardzo, gdybyśmy za punkt wyjścia wzięli naruszenie dobra prawnego przynależnego jednostce, ten pochód przestępstwa jest rozciągnięty na przedpole. Samo powstanie zamiaru – bywa, że jest to odległość nawet kilku lat w stosunku do dokonania w niektórych sprawach. Co nas ogranicza gdy chodzi o rozciąganie zakresu kryminalizacji w taki sposób? Nic, poza wzorcami kulturowymi, które ukształtowały się w rozwoju społeczeństwa. Jednym z nich jest, wzięty z czasów rzymskich, wzorzec cogitationis poenam nemo patitur – nikt nie będzie karany za same myśli. Z tego konsekwentnie przyjmuje się w prawie karnym, że nie karzemy za sam zamiar. Ta faza pochodu przestępstwa jest bezkarna. Musimy pamiętać jednak, że to jest pewne założenie. Być może uzasadnione i dobre, ale to nie jest tak, że nie można pomyśleć karania za zamiar – jak będziemy mówili o usiłowaniu nieudolnym, to tam wiele więcej poza złym zamiarem nie ma. Ale jednak i tam nawet wymagamy pewnego uzewnętrznienia zamiaru. Dopóki zamiar nie przekracza naszej głowy, dopóty jest bezkarny. To jest jednak tylko wzorzec kulturowy – nie ma tu żadnej kategorialnej niemożliwości – ona nie jest wpisana w pochód przestępstwa i w pojęcie zamiaru. Kiedy mówimy cogitationis poenam nemo patitur to trzeba pamiętać, że niezależnie od jakiś trudności dowodowych dziś z wykazywaniem jaki był zamiar jeśli nie został uzewnętrzniony, to w wielu systemach normatywnych przyjmuje się odpowiedzialność za samo myślenie – są takie systemy religijne (choćby chrześcijaństwo) gdzie myśleniem można zgrzeszyć. To jest forma odpowiedzialności za samo myślenie. Ten wzorzec kulturowy dotyczy przede wszystkim nieuzewnętrznionych zamierzeń. Nie musimy karać każdego uzewnętrznienia złego zamiaru, jeśli nie przystąpi do realizacji takiego zamiaru.

Jak w inny sposób można rozszerzać pole kryminalizacji? Zamiast wykorzystywać formy przed-dokonania, czyli przygotowanie, usiłowanie, można budować typy, które nazywa się typami narażenia na niebezpieczeństwo. Sam koncept jest podobny – wychodzimy na przedpole naruszenia dobra prawnego. Jeżeli wprowadzamy typ sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia człowieka: jeżeli punktem wyjścia jest to dobro jakim jest życie człowieka, to najpierw kryminalizujemy spowodowanie śmierci, czyli naruszenie tego dobra, gdybyśmy chcieli kryminalizować fazę przed-dokonania, to mielibyśmy usiłowanie – bezpośrednie zmierzanie do spowodowania śmierci, ale można to zrobić wprowadzając osobny typ: kto sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia człowieka.

To rozszerzanie zakresu kryminalizacji może też pójść jeszcze jedną drogą – mianowicie przez kreowanie takich dóbr ponadindywidualnych – niektórzy mówią dobra kolektywne, np. porządek publiczny, bezpieczeństwo powszechne, dobro ojczyzny, obronność państwa, zdrowie publiczne – to są kategorie, w których dobro prawne jest dobrem innego rodzaju niż dobra przynależne jednostkom. Jakbyśmy przeprowadzili, biorąc pod uwagę czyny zabronione, które mają chronić takie dobra, test próby sprowadzenia tego dobra kolektywnego do dóbr indywidualnych, to by się okazało, że ta droga do tego dobra indywidualnego jest bardzo odległa. Co to znaczy? Że to, co jest opisane jako naruszenie dobra kolektywnego z perspektywy dóbr jednostek jest równie odległe jak np. czynności przygotowawcze. Czyli: my, kreując takie dobra kolektywne, tworząc typy czynu zabronionego które takie dobra kolektywne mają chronić, znowu gdzieś daleko jesteśmy od naruszenia dóbr indywidualnych – rozszerzamy w ten sposób zakres kryminalizacji. Oczywiście jeśli za punkt wyjścia wziąć ochronę dóbr indywidualnych – takich, które są namacalne, przynależne jednostkom. Bo dobra kolektywne to jest coś, co jest kreowane poniekąd sztucznie i powinniśmy pamiętać, że to w państwie demokratycznym jednak powinno przechodzić test sprowadzalności do dóbr indywidualnych. Jeśli ktoś wykreuje jakieś dobro kolektywne i jakoś je nazwie, to mamy w państwie demokratycznym zawsze prawo ustawodawcy spytać – jakie konkretnie dobra indywidualne leżą u podstaw wykreowania takiego dobra kolektywnego, czyli ostatecznie czemu to ma służyć. Być może niekiedy okazałoby się, że sam ustawodawca miałby trudność żeby takiego przekładu na język dóbr indywidualnych dokonać.

Dziś będziemy mówili o tej pierwszej drodze – pierwszym schemacie rozszerzania zakresu kryminalizacji, mianowicie o formach przed-dokonania. Mamy jakiś typ czynu zabronionego, który jest opisany jako dokonanie, np. kto umyślnie zabija człowieka (art. 148) i mamy pochód przestępstwa. Wyobraźmy sobie, że ktoś wzbudza w sobie zamiar zabicia X, opracowuje plan jak to zrobi, przygotowuje się do tego, nabywa pokątnie broń palną, zasadza się na X w lesie przed przyjazdem pociągu, którym X ma przyjechać, odbezpiecza broń, mierzy, naciska język spustowy pistoletu, oddaje strzał powodując śmierć na miejscu X. Tak to iter delicti – pochód przestępstwa – wygląda. Czy i w jakim zakresie te poszczególne fazy, biorąc pod uwagę obowiązujące u nas przepisy, są karalne? Trzeba wziąć pod uwagę tutaj przepisy rozdziału II – formy popełnienia przestępstwa. Część tych przepisów, mianowicie art. 13 – 17 dotyczą różnych form stadialnych popełnienia czynu zabronionego – form przed-dokonania. Bo dokonanie opisane jest wprost w przepisie typizującym – „kto umyślnie zabija człowieka”. Tu są opisane fazy poprzedzające dokonanie.

USIŁOWANIE

Art. 13. § 1. Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje.
§ 2. Usiłowanie zachodzi także wtedy, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.

„Zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje” = nie ma dokonania, czyli może odpowiadać tylko za usiłowanie. Mamy dwa paragrafy, które zawierają definicję kontekstową usiłowania. Nie definiuje się tu wprost czym usiłowanie jest, objaśnia się, pod jakimi warunkami odpowiada się za usiłowanie. To rozbicie na dwa paragrafy daje asumpt do wyróżniania dwóch odmian usiłowania – to opisane w §1 nazywa się usiłowaniem udolnym, to opisane w §2 – usiłowaniem nieudolnym.

USIŁOWANIE UDOLNE

Na razie zajmujemy się usiłowaniem udolnym. Mamy w tym przepisie trzy cechy (trzy znamiona ogólne) usiłowania udolnego: zamiar popełnienia czynu zabronionego, bezpośrednie zmierzanie do dokonania i brak dokonania. Niektórzy mówią – dwa ogólne znamiona pozytywne: zamiar i bezpośrednie zmierzanie do dokonania i jedno negatywne – brak dokonania.

Ustalenie zamiaru przy usiłowaniu jest tak samo trudne/łatwe, jak w wypadku dokonania. Kluczem dla zrozumienia zakresu usiłowania jest właściwe rozumienie zwrotu „swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do dokonania czynu zabronionego”. Kiedy można mówić, że sprawca bezpośrednio zmierza do dokonania czynu zabronionego? Jak rozumieć ten zwrot na gruncie przepisów kodeksu?

Fazą stadialną, która poprzedza usiłowanie jest przygotowanie. Jest art. 16, gdzie mamy definicję przygotowania. Art. 16. § 1. Przygotowanie zachodzi tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania. Trzeba zwrócić uwagę, że przygotowanie zostało zdefiniowane tak, że wyraźnie odsyła do usiłowania. „Podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania” – moglibyśmy to skrócić mówiąc „podejmuje czynności mające stworzyć warunki do usiłowania”. W art. 16 §1 ustawodawca zdecydował się wymienić przykładowo typowe czynności przygotowawcze – wchodzi w porozumienie z inna osobą, uzyskuje lub przysposabia środki itp. To są czynności przygotowawcze, czyli to nie jest jeszcze bezpośrednie zmierzenie do dokonania. Dlaczego? Bo skoro są to typowe czynności przygotowawcze, a przygotowanie ma dopiero stworzyć warunki do usiłowania, to znaczy, że nie jesteśmy jeszcze na etapie usiłowania gdy chodzi o pochód przestępstwa.

Wracamy do przykładu zabójstwa: powziąłem zamiar zabójstwa – to sam zamiar, nie jestem za to karany. Sporządziłem szczegółowy plan – to już czynność przygotowawcza. Przysposobiłem albo uzyskałem środek – nabyłem pokątnie broń palną – czynność przygotowawcza. Gdzie w tym stanie faktycznym zaczyna się usiłowanie? Pierwsza rzecz, zestawiając art. 16 §1 z art. 13 §1, o której trzeba pamiętać, to jest przyjęcie koniecznego założenia, że między granicą, jak idziemy pochodem przestępstwa, w górę przygotowania, ku dokonaniu, a początkiem usiłowania nie ma żadnej ziemi niczyjej. To znaczy, że musimy tak ukształtować początkową granicę usiłowania, żeby pokrywała się z końcową granicą przygotowania. Musimy tak interpretować art. 13 §1, określający usiłowanie udolne, i art. 16 §1, określający przygotowanie, żeby w pochodzie przestępstwa, między zakresami tych dwóch faz, nie było żadnej luki. Czyli tam, gdzie się kończy przygotowanie – patrząc w stronę dokonania – tam musi zaczynać się usiłowanie. Żeby mówić o bezpośrednim zmierzaniu do dokonania, to musi to być coś więcej niż to, co jest opisane w 16 §1.

Czy teoria prawa karnego może nam tu jakoś pomóc, żeby bardziej sparametryzować, nieco dookreślić i wyostrzyć ten zwrot „zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania”? Wydaje się, że tak. W teorii prawa karnego, jak niektórzy się zastanawiają czym w ogóle jest usiłowanie, to dominują trzy kierunki myślenia:

Dwa konkurencyjne sposoby patrzenia na to zagadnienie to koncepcje obiektywistyczne:

W polskim piśmiennictwie sporą popularność, w ramach tej koncepcji, zyskało podejście prof. Zolla, który mówi „typowo patrz na to, czy zagrożenie abstrakcyjne przeszło już w konkretne” – czyli czy ta faza abstrakcyjnego jeszcze zagrożenia dla dobra prawnego nie przeszła w konkretne – czy nie możesz już mówić o takim stanie w którym dobru prawnemu, które jest przedmiotem ochrony zagraża bezpośrednie niebezpieczeństwo ze strony sprawcy. To jest rzecz ocenna, ale wydaje się, że to jest najodpowiedniejsza koncepcja, która może być pomocna do wyznaczenia granicy między przygotowaniem a usiłowaniem. Z praktycznego punktu widzenia też trudno odmówić użyteczności koncepcji prof. Zolla w ramach tego ujęcia materialno-obiektywnego, czyli „wykonujemy test zagrożenia dla dobra prawnego – jeśli jeszcze abstrakcyjne to przygotowanie, jeśli już konkretne to usiłowanie”. Profesor sądzi, że najbardziej praktyczną w zastosowaniu, choć sprawiającą wrażenie bardziej ocennej, jest koncepcja, która mówi: patrz, czy ze społecznego punktu widzenia, w świetle ocen społecznych jest to ostatnia faza przed-dokonania, ostatni zespół czynności przed-dokonaniem. W sumie w praktyce orzeczniczej tak się do tego przeważnie podchodzi. Usiłowanie i ta bezpośredniość zmierzania zachodzi wtedy, kiedy sprawca jest już w fazie bezpośrednio poprzedzającej dokonanie w tym sensie, że przystępuje do ostatniego zespołu czynności, które dzielą go jeszcze od dokonania. W ujęciu formalno-obiektywnym, w tym naszym przykładzie, usiłowanie zachodziłoby w momencie pociągnięcia za język spustowy. W wielu wypadkach tylko usiłowanie jest karalne, przygotowanie nie – czyli w wielu wypadkach ta granica między przygotowaniem a usiłowaniem wyznacza granicę między tym, co karalne a bezkarne – to musielibyśmy powiedzieć, że nie mamy do czynienia z czynem karalnym w sytuacji mierzenia z broni – to by się kłóciło z ocenami społecznymi. Ta koncepcja w ogóle może być sensownie stosowana w odniesieniu tylko do przestępstw skutkowych. Gdybyśmy mieli do czynienia z przestępstwami formalnymi to tam nie ma pola na mówienie o początku dokonania i dokonaniu. W związku z tym dominuje podejście materialno-obiektywne. Tu nie ma żadnego algorytmu, jest to ocenne. Świetnym testem na to, jakie to trudne jest przykład kradzieży w supermarkecie. Wyobraźmy sobie kogoś kto chce ukraść wartościowy przedmiot – wchodzi z tym postanowieniem do sklepu, ogląda towar, usuwa zabezpieczenie żeby przygotować się do wyjścia przez linię kas, chowa za pazuchą, potem podchodzi do kasy – nikt tego nie zauważa, przechodzi dalej, ale jeszcze tam dalej jest ochroniarz który może poprosić do kontroli – gdzie tu będzie usiłowanie, a gdzie dokonanie? Analizujemy formy stadialne przed-dokonania na postawie art. 13 czy art. 16 biorąc pod uwagę tylko te znamiona ogólne. Ale kiedy podajemy przykłady, to nie są to przykłady usiłowania czy przygotowania w ogóle, tylko usiłowania zabójstwa, usiłowania kradzieży – trzeba pamiętać o tym, że punktem odniesienia dla form stadialnych przed-dokonania jest dokonanie. Jak mówimy o dokonaniu to mamy na myśli w tym kontekście konkretny czyn zabroniony, czyli jakiś przepis typizujący który określa zespół znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. Tak naprawdę, te ogólne znamiona usiłowania, wymagają zawsze w konkretnym przypadku, konkretyzacji do znamion określonego typu. Czyli mamy te trzy znamiona ogólne + zespół znamion jakiegoś typu czynu zabronionego. Stąd wiemy, co znaczy „w zamiarze popełnienia czynu zabronionego” i co znaczy „dokonanie” – w wypadku kradzieży – przestępstwo skutkowe – bo co znaczy „zabrać” w kontekście przedmiotu ochrony jakim jest mienie – wyjąć go z cudzego władztwa, mieć spokojnie władztwo nad przedmiotem. Jeżeli tak patrzymy, to przekroczenie linii kas nie jest stanem wyjęcia spod władztwa uprawnionego, bo my jeszcze spokojnego władztwa nie uzyskamy – bo przed nami jest jeszcze ochroniarz, który może nas skontrolować.

Druga kwestia – konkretyzacja do znamion konkretnego typu czynu zabronionego jest o tyle istotna, że tylko w ten sposób w ogóle potrafimy poznać czy mamy do czynienia z usiłowaniem czy z dokonaniem. Wyobraźmy sobie: widzimy kogoś, kto o zmierzchu przechadza się z dość dużą torbą na ramieniu. W pewnym momencie podchodzi do ogrodzenia posesji, światła w domu są pogaszone, szarpie on za furtkę – jest zamknięta, przeskakuje przez bramkę, podchodzi do drzwi wejściowych, wyciąga z torby siekierę i wali nią w drzwi powodując ich uszkodzenie. Film się urywa. Co to było – usiłowanie, dokonanie, czynność przygotowawcza? Nie wiemy, czy on chciał wejść do domu – nie widać tego na filmie – mógłby chcieć tylko zniszczyć drzwi. Byśmy mogli powiedzieć czy było to usiłowanie czy dokonanie – musimy wiedzieć, o jakie przestępstwo chodzi, musimy wiedzieć co jest punktem odniesienia. Jeśli zamiarem sprawcy było dokonanie kradzieży z włamaniem, czyli przełamanie zabezpieczenia w postaci drzwi i zabranie z domu cudzych wartościowych przedmiotów, czyli wiemy że dokonanie w świetle zamiaru to miała być kradzież z włamaniem, to sprawca nie jest jeszcze w fazie dokonania – będzie to tylko usiłowanie. Jeśli jednak byśmy ustalili, że zamiar sprawcy nie sięgał tak daleko – że chodziło mu tylko o to, żeby uszkodzić drzwi, to zrealizował swój zamiar, czyli byłoby to dokonanie. Gdyby się okazało, że on chciał się tam włamać po to, by ukraść broń palną by potem jej użyć przy zabójstwie, żeby rzucić podejrzenie na właściciela – bo z jego broni palnej zabójstwo byłoby dokonane, to z punktu widzenia zabójstwa planowanego przez sprawcę, byłaby to jedynie czynność przygotowawcza, a właściwie jej początek. Mówienie że konstrukcja usiłowania jest złożona z trzech znamion to pewne uproszczenie. Trzeba pamiętać, że dlatego wyróżnia się znamiona ogólne usiłowania, że są jeszcze znamiona które zasysa usiłowanie z przepisów typizujących określających poszczególne rodzaje przestępstw. Mówienie o usiłowaniu zabójstwa to co innego niż mówienie o usiłowaniu kradzieży.

za tydzień: kontynuacja tej problematyki.


2



Wyszukiwarka

Podobne podstrony:

więcej podobnych podstron