Swoboda przedsiębiorczości (swoboda prowadzenia działalności gospodarczej)

Cel: zagwarantowanie swobody wyboru miejsca prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Wspólnoty przez osoby fizyczne i prawne.

Dotyczy osób wykonujących działalność na własny rachunek (tzw. samozatrudnienie). Oznacza ona stałe i rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej przy pomocy trwałego urządzenia w innym państwie członkowskim. Działalność taka musi mieć charakter:

- samodzielny - działalność gospodarcza prowadzona samodzielnie i odpłatnie)

- trans graniczny - działalność gospodarcza danego podmiotu ma miejsce na terytorium innego państwa)

- stały - podmiot gospodarczy jest włączony w życie gospodarcze innego państwa członkowskiego).

Właśnie ten ostatni rodzaj charakteru swobody przedsiębiorczości rozróżnia ją od swobody przepływu usług, którą cechuje czasowy charakter wykonywanej działalności.

Kryterium rozróżnienia swobody przepływu pracowników od swobody przedsiębiorczości jest definicja pojęcia „pracownik”. W przypadku podmiotu korzystającego ze swobody przedsiębiorczości stosunek podporządkowania nie występuje, gdyż jest to podmiot działający na własny rachunek i na własne ryzyko.

ZAKRES PODMIOTOWY

Podmiotami uprawnionymi do korzystania ze swobody przedsiębiorczości są osoby fizyczne (obywatele UE) oraz przedsiębiorstwa. TWE wyraźne zakazuje wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z tej swobody przez obywateli jednego z państw członkowskich na terytorium innego. Stanowi, iż spółki lub firmy utworzone zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw członkowskich i mające statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo na terenie Wspólnoty są w świetle wykonywania swobody przedsiębiorczości traktowane w taki sam sposób jak osoby fizyczne będące obywatelami państw członkowskich.

Osoby fizyczne

Osoby fizyczne są uprawnione do podejmowania i wykonywania samodzielnej działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim, zakładania i prowadzenia własnego przedsiębiorstwa, a także oddziału, biura lub filii. Mogą to czynić równolegle w kilku państwach, gdyż prawo wspólnotowe nie wyklucza utrzymywania więcej niż jednego centrum aktywności gospodarczej na terenie Wspólnoty. Osoby fizyczne mogą podejmować działalność gospodarczą w każdym kraju członkowskim, którego nie są obywatelami, bez względu na miejsce stałego zamieszkania. W sytuacji gdy osoba fizyczna prowadziła działalność gospodarczą w jednym kraju i chciała podjąć ją w drugim kraju członkowskim, wówczas wymagane jest wobec tej osoby posiadanie stałego miejsca zamieszkania w jednym z państw członkowskich. Dla otworzenia oddziału lub agencji niezbędne jest posiadanie pierwotnego miejsca działalności gospodarczej, a więc przedsiębiorstwa macierzystego w jednym z państw członkowskich, a nie poza Wspólnotą. Ochrona prawa wspólnotowego i traktowanie jako przedsiębiorcy wspólnotowego, a nie tylko krajowego może przysługiwać nawet obywatelowi danego państwa, prowadzącemu na jego obszarze stałą działalność gospodarczą, o ile mieszka poza jego terytorium. Swobody przedsiębiorczości nie pozbawia nawet równoległe posiadanie obywatelstwa państwa nieczłonkowskiego oraz zamieszkiwanie poza obszarem UE. Toteż zamieszkały na stałe w USA holenderski lekarz jest w pełni uprawniony do otwarcia gabinetu w Wielkiej Brytanii, natomiast amerykański specjalista zamieszkały w Holandii z ochrony prawa wspólnotowego skorzystać nie może.

Przedsiębiorstwa

O ile w przypadku osób fizycznych wstępnym warunkiem korzystania ze swobody jest obywatelstwo UE, o tyle w przypadku podmiotów gospodarczych zastępuje je kryterium posiadania statusu przedsiębiorstwa wspólnotowego.

Status wspólnotowy przedsiębiorstwo uzyskuje poprzez łączne spełnienie dwóch wymogów:

- powołanie zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw

- posiadanie statutowej siedziby, zarządu lub głównego przedsiębiorstwa na terenie Wspólnoty. Wymóg utworzenia zgodnie z przepisami jednego z państw ma charakter bezwzględny, drugi wymóg został sformułowany w sposób alternatywny. Dla spełnienia drugiego z wymogów wystarcza wykazanie się na terenie Wspólnoty posiadaniem tylko jednego z trzech wymienionych elementów. Nie wyklucza to nawet przeniesienia zarządu i głównego przedsiębiorstwa poza obszar Wspólnoty, jeżeli statutowa siedziba pozostanie na jej obszarze. Oczywiście rozwiązanie to wynika z prawa wspólnotowego, jednakże nie uchyla uregulowań obowiązujących w poszczególnych państwach. Dlatego rozdzielność tych elementów musi być dopuszczalna w świetle przepisów prawa krajowego, w którym podmiot gospodarczy zastał utworzony i zarejestrowany. A nie wszystkie państwa akceptują przeniesienie zarządu lub głównego przedsiębiorstwa zagranicę.

Skutkuje to uzyskaniem prawa prowadzenia działalności gospodarczej na obszarze innych państw na zasadach analogicznych jak obywatele UE. Dlatego za niedopuszczalną uznana będzie każda bariera lub forma jej utrudnienia, względnie gorszego traktowania takiego podmiotu, nie stosowana wobec własnych przedsiębiorców i spowodowana pochodzeniem z innego państwa członkowskiego. Nie ma też znaczenia, czy ma ona charakter bezpośredni czy pośredni.

Dla nabycia statusu przedsiębiorstwa wspólnotowego nie wprowadzono specjalnych ograniczeń podmiotowych, np. poprzez zawężającą definicję pojęcia samego przedsiębiorstwa. Nie ma tu znaczenia forma prawna, posiadanie osobowości prawnej albo bycie podmiotem prawa publicznego, o ile tylko prowadzą one działalność gospodarczą w jednym z państw. Stanowi to podstawę jej podejmowania w pozostałych krajach.

Adresatem tej swobody jest sama firma lub spółka a nie wspólnicy lub udziałowcy, którzy nie mogą się na nią powoływać celem podjęcia odrębnej i samodzielnej działalności, szczególnie jeśli pochodzą z krajów trzecich. Także samo obywatelstwo i stałe zamieszkanie wspólnika w jednym z państw członkowskich nie jest wystarczające dla skorzystania z niej na Jednolitym Rynku przez inne przedsiębiorstwo, które on prowadzi poza obszarem Wspólnoty. Podmiot taki, w przeciwieństwie do jego udziałowca, jest traktowany jak obcy, a więc nieuprawniony do korzystania ze swobód w zakresie zakładania przedsiębiorstw zależnych i oddziałów.

ZAKRES PRZEDMIOTOWY

Pierwotna swoboda przedsiębiorczości

Swoboda pierwotna obejmuje prawo do bezpośredniego podejmowania przez podmioty z innych państw członkowskich tzw. samozatrudnienia, zakładania i prowadzenia przedsiębiorstw oraz nabywania udziałów w przedsiębiorstwach. Wiąże się to z powołaniem nowego podmiotu gospodarczego - na warunkach określonych w prawie kraju przyjmującego. Oparta jest na możliwości kształtowania swojej działalności poprzez wybór każdej z form, która jest dopuszczona dla własnych obywateli. Może to być realizowane nawet przez pracowników najemnych zatrudnionych już na terenie innego państwa członkowskiego. Swoboda ta nie rozciąga się jednak tak daleko, aby dopuszczać przeniesienie całej spółki do innego państwa z zachowaniem jej tożsamości, gdyż wiąże się ono z zerwaniem więzi prawnej z krajem siedziby. Przeniesie wymaga przeprowadzenia procedury likwidacyjnej oraz założenia zupełnie nowej spółki w innym państwie, podporządkowując się jego wszystkim wymogom obowiązujących miejscowych obywateli.

Swoboda wtórna

Stwarza przedsiębiorstwom wspólnotowym możliwość geograficznego rozszerzenia zakresu prowadzonej już przez siebie działalności na obszar innych państw członkowskich. Polega ona na przeniesie tam części przedsiębiorstwa lub założenia fili, agencji i oddziałów, które są podległe organizacyjnie. Swoboda ta obejmuje wszelkiego rodzaju jednostki i ich części, niezależnie od funkcji, akie sprawują (przedstawicielstwa handlowe, montownie, składy towarowe itd.)

Swoboda wtórna wymaga wykazania pewnej ciągłości z aktywnością prowadzoną w pastwie macierzystym. Jednak zakres działalności ustalany jest w oparciu o zapis wynikający z dokumentów rejestrowych wydanych w państwie pochodzenia. Natomiast jego treść może być o wiele szersza od rzeczywiście prowadzonej działalności, gdyż stanowi wynik deklaracji złożonej w trakcie pierwotnej rejestracji dokonywanej w tym państwie.

GWARANCJE OCHRONY

Prawo wspólnotowe gwarantuje ochronę przed wszelkimi działaniami państwa przyjmującego, które mogą mieć negatywny wpływ na jej wykonywanie. Zakazuje ono wszelkiej dyskryminacji, jeżeli wywiera negatywne skutki wobec cudzoziemców w większym stopniu niż obywateli miejscowych. Szczególnie starannie badane są z tego punktu widzenia przepisy podatkowe oraz wszelkie wymogi, które prowadzenie działalności czynią bardziej kosztowną niż dla podmiotów miejscowych (swoboda umów, inwestowania, dostęp do kredytów, do przystępowania do organizacji). Prawo dostępu do założenia przedsiębiorstwa obejmuje zakaz wymagania przez państwo przyjmujące dodatkowych dokumentów, uzyskania koncesji lub nałożenia dodatkowych warunków, od których obywatele danego państwa są zwolnieni, zakaz dodatków ciężarów fiskalnych bądź wcześniejszego pobytu w tym państwie. Ochrona dotyczy także problemu lokalnego wykształcenia lub stałego zamieszkiwania w danym państwie. Nie są one formalnie dyskryminujące, gdyż takie same wymogi stosuje się zawsze wobec własnych obywateli. Jednak w praktyce mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie działalności w innym państwie. W niektórych państwach występuje wymóg jednej kancelarii dla adwokatów, nie był on dyskryminujący, jednakże okazał się niedopuszczalny.

Jednakże pomimo wszelkich gwarancji podstawowym standardem wykonywania działalności jest zasada traktowania narodowego. Samo zatrudnienie oraz prowadzenie i zakładanie przedsiębiorstw powinno odbywać się z zachowaniem warunków ustalonych w ustawodawstwie kraju, w którym działalność jest podejmowana. Dlatego jeśli zasada niedyskryminacji jest przestrzegana, a w świetle prawa i orzecznictwa określone unormowania nie są zakazane, państwa mogą egzekwować przestrzeganie ustanowionych przez siebie reguł prowadzenia działalności gospodarczej lub wykonywania zawodu. Obowiązują one wszystkie podmioty wykazujące się stałą obecnością na ich terytorium, łącznie z pochodzącymi z innych państw. Równocześnie nawet jeśli wymóg stałego zamieszkania na obszarze państwa lub znajomości języka urzędowego uznaje się za przykład niedopuszczalnych barier stosowanych wobec przedsiębiorców wspólnotowych, nie są one całkowicie zakazane. Władze muszą jedynie być w stanie wykazać ich merytoryczną zasadność, która może odwoływać się w szczególności do tzw interesu ogólnego, o ile nie ma on charakteru gospodarczego i nie służy ochronie krajowych podmiotów przed obcą konkurencją.

Swoboda przedsiębiorczości napotyka w świetle regulacji TWE (traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) na dwa ograniczenia:

- w stosunku do takiego rodzaju działalności, która w państwie członkowskim jest związana z wykonywaniem władzy publicznej - przepis od początku był niejasny, nie znalazł zastosowania, a obecnie uważa się go za bezprzedmiotowy

- w przypadku powołania się przez dane państwo na argument ochrony porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.

Oba przypadki powinny być interpretowane restryktywnie.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach uznał, że ustanawiane przez państwa członkowskie ograniczenia muszą spełniać cztery kryteria:

- stosowane w sposób niemający charakteru dyskryminacyjnego

- uzasadnione bezwzględnymi przyczynami dotyczącymi interesu powszechnego

- odpowiednie do zamierzonego celu

- nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla realizacji tego celu

UPRAWNIENIA AKCESORYJNE

- Wjazd do państwa członkowskiego

- Pobyt w tym państwie - w dyrektywie podkreślono, że swoboda przedsiębiorczości może być w pełni osiągnięta jedynie wówczas, jeżeli osobom korzystającym z tej swobody zostanie zapewnione prawo stałego pobytu.

- Pozostanie przez pewien czas po zakończeniu działalności

- Podleganie osób prowadzących działalność gospodarczą zasadom zabezpieczenia społecznego - zmiana miejsca pracy lub prowadzenia działalności w ramach UE nie może pociągać ujemnych następstw dla pracownika lub jego rodziny

---