Wykład 7 - 2 XII 2008

(II) Etap kwalifikacji

3. Warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności finansowej i potencjału technicznego, ściśle związane z tym konkretnym zamówieniem

1. Sprawdzają, jak to już podkreśliłem w tytule tego warunku - istotne jest czy sprawdza zdolność do realizacji tego konkretnego zamówienia.

2. Ważna zasada - nie ma dokumentu bez warunku i nie ma warunku bez dokumentu.

3. Przesłanki materialne

1. Zdolność ekonomiczna i finansowa to rubryki - III 2.2

Warunek	Dokumenty
1. Posiadanie określonej sumy pieniężnej lub zdolności kredytowej. Gdy zamówienie ma być realizowane częściami, to wystarczy udokumentowanie zdolności do pierwszego etapu	Informacje z banku
2. Wskaźniki ekonomiczne. Np. wskaźnik bieżącej płynności, wskaźnik przychodu netto, nie może być za to wskaźnik osiągania zysku, gdyż jest uważany za dyskryminujący	Sprawozdanie finansowe lub jego część a. bilans b. rachunek zysków i strat c. informacje dodatkowe lub inne dokumenty księgowe
3. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej związane z prowadzoną działalnością. Liczą się: (a) minimalna suma ubezpieczenia, (b) warunki w jakich dochodzi do ziszczenia polisy, (c) termin zawarcia, decydującego znaczenia nie ma suma	Polisa ubezpieczeniowa (wraz z warunkami)

2. Zdolność techniczna to III 2.3

Warunek	Dokumenty
1. Doświadczenie - skala, zakres doświadczenia, co dokładnie zrealizowano, doświadczenie w kontraktach podobnych pod względem wielkości i wartości	Wykaz zrealizowanych dostaw, usług i robót budowlanych - sporządzany i podpisany przez wykonawcę + dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie, np.: a. protokoły zdawczo-odbiorcze b. referencje c. potwierdzenia zapłaty
2. Urządzenia i narzędzia. Dysponowanie nimi, niekoniecznie własność	Wykaz, oczywiście o ile firma posiada Umowy, np.: a. najem b. użytkowanie c. dzierżawa d. leasing Wstępne przyrzeczenie Zobowiązania innych członków grupy finansowej, np. w ramach holdingu
3. Kwalifikacje i wykształcenie pracowników (bezpośrednich realizatorów)	Wykaz kwalifikacji Np. osoba - wykształcenie - co będzie robiła Zobaczyć par. 1 ust. 2 pkt 5
4. Uprawnienia	Dokumenty potwierdzające Zobaczyć par. 1. ust. 2 pkt 6 Decyzja o wpisie na listę np. adwokatów Koncesje, zezwolenia, licencje

Wykład 8 - 9 XII 2008

Art. 26 Ustawy - pzp

Określa system uzupełniania

Zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia:

1. tych, co nie złożyli jakiegoś dokumentu

2. tych, którzy nie złożyli pełnomocnictwa

3. tych, co złożyli dokumenty, ale są one błędne

Wezwanie jest z terminem i jest jednorazowe, a także wskazuje kierunek uzupełnienia

Można zaniechać wezwania gdy:

1. i tak oferta podlegałaby odrzuceniu

2. i tak postępowanie byłoby unieważnione

Dokumenty muszą potwierdzać na chwilę pierwszego terminu składania

Forma składania dokumentów

Wystarczy kopia poświadczona przez wykonawcę

Występują też tzw. dokumenty dodatkowe

- na ich podstawie nie można potwierdzać przesłanek, ale można unieważnić

Nie można żądać dokumentów dotyczących podwykonawców.

Istnieje też coś takiego jak tzw. zaświadczenie o wpisie na listę urzędową (w Unii Europejskiej, w Polsce nie ma)

Określa ono, że wykonawca jest zdolny do realizacji pewnych zamówień.

Takie zaświadczenie zastępuje wszystkie dokumenty po stwierdzeniu adekwatności wymagań i warunków wpisu

Grupa wykonawców - konsorcjum

Wykonawcy, co oczywiste, mogą się łączyć

Np. gdy mamy do czynienia z małymi i średnimi przedsiębiorstwami

Konsorcjum nie jest formą prawną, jest to nazwa potoczna.

Nie musi to być np. spółka

Konsorcjum musi być reprezentowane przez pełnomocnika (którym może być jeden z podmiotów)

Od konsorcjantów można żądać zawarcia umowy regulującej ich współpracę, ale dopiero gdy oferta konsorcjum zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Tak czy owak, konsorcjanci odpowiadają solidarnie

Gdy nie chcą zawrzeć umowy nie spełniają warunków realizacji zamówienia, ponieważ odmawiają zawarcia umowy

Konsorcja mają trochę inne warunki:

1. Wiarygodność - badamy każdego z osobna

2. Zdolność finansową - można badać łącznie

3. Potencjał techniczny - nie wszystkie warunki się prosto sumuje

4. Koncesje, zezwolenia - występują w doktrynie 2 koncepcje

1. Każdy musi posiadać (zdaniem dr Sołtysińskiej jest to wymóg nadmierny)

2. Wystarczy, że 1 posiada

Zakaz zmian w składzie konsorcjum.

Wymogi dotyczące warunków pracy i płacy - mogą być warunkiem realizacji umowy

Orzeczenie C - 346/06 - http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-unii-europejskiej/copy_of_orzeczenia-ets/orzeczenie-C-346-06

Status pracowników delegowanych

Dyrektywa 96/71/WE - http://isip.sejm.gov.pl/Drektywy.nsf/all/31996L0071/$File/31996L0071.pdf

Gwarancja minimum ochrony dla pracowników delegowanych

Tzw. minimalna płaca

Jest to stawka godzinowa/miesięczna najniższego wynagrodzenia w innym kraju niż siedziba gdy:

1. jest ustalona w akcie prawnym powszechnie obowiązującym

2. jest ustalona w układzie zbiorowym, który powszechnie obowiązuje

Sprawa C - 341/05 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0341:PL:HTML

(III) Wybór oferty najkorzystniejszej

Oferta - oświadczenie woli wykonawcy.

Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.

Prawo wspólnotowe dopuszcza składanie ofert wariantowych - np. dwie oferty - wyższa cena ale wyższa jakość i niższa cena - niższa jakość.

Forma pisemna, w stosownym terminie - jest on określony w postępowaniu.

Nie można złożyć po terminie

Wyjątkiem jest wszakże dialog konkurencyjny - wówczas można dokonywać zmian w ofercie.

Termin na złożenie odwołania od nieotwarcia to 10 - Unia lub 7 - Polska dni

Oferty po terminie zwraca się nieotwarte.

Oferty są składane w zaklejonych kopertach

Odrzuceniu podlegają oferty, których treść jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

Otwarcie przed terminem prowadzi do unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego

Termin związania ofertą:

- 30 dni - zamówienia krajowe

- 60 dni - zamówienia wspólnotowe

- 90 dni - zamówienia ponad jakąś kwotę

Od kiedy biegnie termin?

Inaczej niż w KC - gdzie mamy następny dzień.

Od momentu składania ofert

Można jednorazowo przedłużyć - na żądanie zamawiającego

Wykonawca też może przedłużyć

Wadium

Na ogół wykonawca musi przedłożyć wadium - np. poręczenie

Jeżeli tego nie zrobi jest wykluczony z postępowania

Po upływie terminu do składania, następuje jawne otwarcie ofert

Ma wówczas też miejsce krótka prezentacja

1. cena

2. gwarancje

3. sposób zapłaty

Przed otwarcie zamawiający może poinformować o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia

Badanie treści ofert

Błędy, omyłki, nieścisłości

Zakaz negocjacji dot. złożonej oferty ostatecznej

3 wyjątki - zmiany w ofercie:

a) oczywiste omyłki pisarskie

b) omyłki rachunkowe - błędny wynika działania arytmetycznego

c) oczywista niezgodność ze SIWZ (gdy nie zmienia oferty)

Błędy są niezmienialne - np. zła stawka VAT

Zamawiający informuje wykonawcę o zmianach, ale tylko gdy istotnie nie zmieniają oferty, wykonawca ma 3 dni na wyrażenie zgody

Jest to uprawnienie wykonawcy, nie jego obowiązek

Przesłanki odrzucenia oferty:

1. Niezgodna z ustawą (np. oferta po angielsku, cena do trzech miejsc po przecinku)

2. Treść oferty nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

3. Oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

1. Wówczas jednak należy uzyskać wyjaśnienia od wykonawcy, nie odrzucić od razu

Wykład 9 - 16 XII 2008

4. Oferta złożona przez wykluczonego wykonawcę lub przez niezaproszonego

1. Problem czy gdy nie przechodzi etapu kwalifikacji ale i później można wykluczyć? 2 poglądy:

1. Nie można później wykluczyć

2. Celowościowo można wykluczyć

2. Problem gdy ktoś startuje jako członek konsorcjum i samodzielnie

1. Zapytać na co się decyduje

5. Oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, nie omyłki

6. Wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki.

1. Zgoda taka musi być wyraźna

7. Przesłanka nieważności na podstawie odrębnych przepisów - np. KC - brak umocowania

Garść orzeczeń, dotyczących etapu kwalifikacji:

Holst Italia - C - 176/98 - http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl%3Flang%3Den%26num%3D8000877C19980176%26doc%3DT%26ouvert%3DT%26seance%3DARRET&sa=X&oi=translate&resnum=2&ct=result&prev=/search%3Fq%3DC-176/98%26hl%3Dpl%26client%3Dfirefox-a%26rls%3Dorg.mozilla:pl:official%26hs%3DDjx

Balast Nadam Groep - C - 389/92 - http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc%3Fsmartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc%26numdoc%3D61992J0389%26lg%3Den&sa=X&oi=translate&resnum=1&ct=result&prev=/search%3Fq%3DC%2B%25E2%2580%2593%2B389/92%26hl%3Dpl%26client%3Dfirefox-a%26rls%3Dorg.mozilla:pl:official%26hs%3DBQI

Contse S.A. - C - 234/03 - http://stare-www.uzp.gov.pl/UE/Orzeczenia/c234_03.html

Fabricom S.A. - C - 21/03, C - 34/03 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003J0021:PL:HTML

Arge - C - 94/99 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0094:EN:HTML

Beentjes - C - 31/87 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0031:EN:HTML

Pozostałe oferty badamy merytorycznie

2 kryteria:

a) najniższa cena

b) oferta ekonomicznie najkorzystniejsza

Polska ustawa posługuje się określeniem oferta najkorzystniejsza

Co najmniej musi być cena + inne warunki:

1. Odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia

2. Nie są dyskryminujące

3. Obiektywne

4. Możliwe do sprawdzenia

Np.:

1. Termin - im krótszy tym lepiej

2. Gwarancje

3. Jakość

4. Estetyka - kompatybilność

1. Są dopuszczalne, jakkolwiek nie są elementem decydującym

2. Często są przenoszone na opis przedmiotu zamówienia

3. Należy bowiem odróżnić opis przedmiotu od kryteriów kwalifikacji

1. Opis to cechy techniczne

2. Oraz opis funkcjonalny

Nie używać sformułowań dyskryminujących, chyba, że korzystamy ze sformułowania „lub inne równoważne”

Nie zawsze można powołać się na kontynuację

Prawidłowość ma znaczenie przy funduszach Unijnych - po kontroli można stracić to co dostaliśmy na zamówienie. Przykładowo - ok. 30 % zamówień jest źle ocenianych gdyż pomija się zwrot „lub inny równoważny”

Po wyborze zawiadamia się wszystkich komu udzielamy zamówienia

Wszystkim biorącym udział w postępowaniu „przekazuje się zawiadomienia” czyli doręcza wszystkim wykonawcom

Zawarcie umowy

Musi minąć co najmniej 10 (wspólnotowe) lub 7 (krajowe) dni od przekazania zawiadomienia. Jest to czas na pisanie protestów.

Do kryteriów podmiotowych nie wpisuje się np. doświadczenia, jest to dużym błędem, jakkolwiek wyjątek stanowią zamówienia na usługi typu B

Warunki umowy

Na ogół załącznikiem do SIWZu jest wzór umowy.

Można tam wpisać to co jest dopuszczalne jako warunki umowy, ale nie jako kryteria podmiotowe.

Forma porozumiewania się na linii zamawiający - wykonawcy:

1. Forma pisemna (jest zawsze możliwa)

2. Środki elektroniczne

3. Fax

b) i c) mogą np. być potwierdzone listownie.

Jest planowana nowelizacja KC w zakresie podpisu elektronicznego, ale nie certyfikowanego

Wykład 10 - 6 I 2009

Unieważnienie postępowania przetargowego:

1. Środki publiczne jakimi dysponuje wykonawca są niewystarczające do zrealizowania najkorzystniejszej oferty. Nie oceniamy jednak po kwocie, którą zamierzał wydać, ale patrzymy obiektywnie

2. Brak ofert

3. Istotna zmiana okoliczności. W interesie publicznym, niezależne od wykonawcy

4. Postępowanie jest obarczone wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy.

1. Np. wcześniejsze otwarcie jednej z ofert

Postępowanie odwoławcze w zamówieniach publicznych

W dziedzinie zamówień publicznych obowiązują szczególne procedury.

3 podstawowe zasady:

1. Szybkość

2. Równe traktowanie wszystkich wykonawców

3. Zakaz dyskryminacji wykonawców krajowych

1. W przypadku zamówień ponad pewne progi sytuacja zamawiających krajowych nie może być mniej korzystna niż gwarantowana przez dyrektywy

2. Teoretycznie przecież w kraju nie trzeba w ogóle ustanawiać procedur odwoławczych

Środek odwoławczy powinien być wnoszony do podmiotu (niekoniecznie sąd) niezależnego od zamawiającego

Wymóg ten może być jednak spełniony np. dopiero w II instancji - na decyzję podmiotu, których tej niezależności nie posiadał

Polskie procedury odwoławcze

1. Można złożyć protest

1. Składa się go do zamawiającego

2. Zamawiający przeprowadza postępowanie reklamacyjne, może:

1. Protest uwzględnić i wówczas wszystko jest ok.

2. Oddalić protest, a wówczas:

3. Odwołanie

1. Składa się je do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

4. KIO rozpatruje odwołanie i może:

1. Uwzględnić je

2. Odrzucić

3. Warto zwrócić uwagę, że nie w każdym postępowaniu KIO jest w 100 % niezależna - warto podać przykład choćby zamówienia, w którym zamawiającym jest sam Urząd Zamówień Publicznych

4. Bardzo rzadko jest spotykane, ale występuje od decyzji KIO:

5. Skarga do Sądu Okręgowego

1. Ten organ jest już w pełni niezależny, ponieważ nawet gdy zamawiającym jest sąd (co się oczywiście może zdarzyć), to sprawę można przekazać innemu

Kto może wnosić środki odwoławcze?

Trochę inaczej ta sprawa jest uregulowana w UE, trochę inaczej w Polsce.

Wynika to też z niejednolitej interpretacji

Prawo zamówień publicznych:

Art. 179

Wykonawcy albo inne osoby, które wykażą interes prawny w uzyskaniu zamówienia

Dyrektywy:

Każdy kto miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia (jak widać, nie musi to być interes prawny)

Praktyka polska:

Szerokie rozumienie „interesu prawnego”

Przedmiotem środka odwoławczego może być każde zachowanie (czyli działanie lub zaniechanie) zamawiającego

Garstka orzecznictwa:

Unix, C - 359/93 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61993J0359:EN:HTML

Hospital, C - 92/00 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000J0092:EN:HTML

Stadt Halle, C - 26/03 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003J0026:PL:HTML

Unita Socio Sanitaria Locale, C - 327/00 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000C0327:EN:HTML

Koppensteiner, C - 15/04 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62004J0015:PL:HTML

Grossman Air Service, C - 230/02 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62002J0230:EN:HTML

Interes

W przypadku konsorcjum, czyli podmiotu złożonego z wielu jednostek występujących wspólnie, interes prawny musi wykazać całe konsorcjum

Nie bez znaczenia pozostają też wymogi reprezentacji określonych podmiotów - orzeczenie C-129/04 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62004J0129:PL:HTML

Czy w przypadku mowy o odwołaniu gdy jest jeden udziałowiec, to czy można przyjąć, że ma interes?

W prawnie włoskim np. członkowie konsorcjum nie mogą oddzielnie i jest to w porządku, ponieważ (co już zostało zasygnalizowane) takie uregulowania są zgodne z prawem unijnym, gdyż jedynie ustalają zasady reprezentacji.

W Polsce każdy konsorcjant może wnieść środek odwoławczy

Wykład 11 - 13 I 2009

Bez wykazania interesu nie mamy prawa żądać kontroli odwołania

Służy to niewątpliwie ukróceniu pieniactwa

Należy wszakże wyważyć dwa interesy i dwa cele:

1. z jednej strony - interes zamawiającego, by podmioty nieupoważnione do ingerencji w postępowanie nie wnosili odwołań, które tylko by je niepotrzebnie przedłużały

2. z drugiej konieczność kontroli poczynań zamawiającego

Czasem jednak przesadza się w jedną ze stron, albo np. zapomina, że kontrolę sprawują też:

Prezes UZP, Najwyższa Izba Kontroli czy Urząd Skarbowy

(jak już wspomniano) Ustawa polska mówi o interesie prawnym

• Ma to być zobiektywizowane

• Interes własny (nie wynikając z praw innych podmiotów)

• Oparty na normie prawnej (przewidującej jakąś korzyść)

• Niekoniecznie o charakterze majątkowym

• Może przecież chodzić o np. prestiż wykonawcy

• Nie mamy interesu prawnego, gdy decyzji (np. uwzględnienie protestu) jest dla nas korzystna

• Interes prawny jest doprecyzowany - chodzi o interes prawny w uzyskaniu zamówienia

• Czyli chodzi o interes prawny aktualnie istniejący

• Najczęściej interes przejawia się w możliwości wyboru oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy

• W konkretnym postępowaniu

• Które normalnie się toczy, lub miałoby się normalnie toczyć

• Występują 2 poglądy:

• Interes w danym, konkretnym postępowaniu

• Interes w uzyskaniu zamówienia, ale nie w konkretnym postępowaniu

• Ten pogląd ma tę zasadniczą przywarę, iż ciężko tak naprawdę wykazać, że w przyszłym postępowaniu zostaniemy pokrzywdzeni

Po ostatecznym rozpatrzeniu protestu zawarcie umowy nie wyklucza interesu by złożyć skargę do sądu okręgowego.

Jednakże, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, tracimy interes, gdy cała umowa jest wykonana.

Uszczerbek interesu/narażenie na doznanie uszczerbku

Może dotyczyć jednostek które:

• Uczestniczą w postępowaniu właściwie od momentu czytania ogłoszenia

• Same zrezygnowały, ale uczestniczyły

• Zostały wykluczone

• Postępowanie zostało unieważnione

• Nie uczestniczyły, choć potencjalnie by mogły - np. nie było ogłoszenia, gdyż zamawiający błędnie wybrał tryb udzielenia zamówienia

Uszczerbek polega na utracie możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.

Czy na interes może powoływać się ten z uczestników, którego oferta została sklasyfikowana na III miejscu?

Oczywiście, ale musiałby dowieść, że jego oferta byłaby pierwsza przy ponownej ocenie ofert

Prawo wspólnotowe

Szerokie rozumienie interesu

Zgodnie z dyrektywą może to być interes np. prawny, ekonomiczny, finansowy

ETS zakłada jednak, że nie może ograniczać efektywności odwołań

Oczywiście interes może zaniknąć - np. pewne czynności trzeba oprotestować w odpowiednim terminie, bo w przeciwnym wypadku jak się przegapi, to nie można powoływać się na uchybienia w nich w odwołaniu.

Choć tutaj warto rzucić okiem na orzeczenie T-139/99 - http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999A0139:EN:HTML

Kilka koncepcji interesu, jego szerokości i jego wymagalności

Jest sobie Sąd Okręgowy w Poznaniu, który wymyślił, że (uwaga!) wykonawcy, którzy chcą złożyć odwołanie nie muszą wykazywać interesu! Żadnego! (oczywiście zdaniem tego Sądu )

Tenże Sąd w innym orzeczeniu wypowiedział się też, że interes nie musi dotyczyć tylko konkretnego zamówienia

Pytania, problemy, komentarz: czy nie jest to sprzeczne z wykładnią gramatyczną?!

Dlaczego Sąd idzie w stronę raczej pełnej kontroli postępowania niż wyważenia 2 interesów - zamawiającego - w tym, aby nie przedłużać nadmiernie postępowania poprzez odwołania niemal wszystkich

Nad tym można się zastanawiać i rozwodzić, wymądrzać i teoretyzować, ale jakimś „sensownym” wytłumaczeniem jest to, że sądy z reguły przyznają szerszą ochronę obywatelom i dopuszczają raczej każdego do wejścia na drogą sądową. Trzeba przyznać, że niewątpliwie interes i jego wykazywanie (choć jest o nim mowa w samej ustawie (!) ) w jakimś sensie utrudnia dostęp do sądu…

Co by zrobiło KIO jakby zaczęło tak szeroko traktować interes prawny? Czyli właściwie go nie wymagać, jak Sąd w Poznaniu - pewnie nic, ponieważ byłoby stale zasypywane różnymi odwołaniami i szerzyłoby się pieniactwo. To nasuwa trochę skojarzenia z sytuacją niemal „oblężenia” a na pewno przeciążenia Sądu Najwyższego w okresie II Rzeczypospolitej

Sporządził Mathieu dla Społeczności Forum (i nie tylko), jeżeli macie jakieś zastrzeżenia to chętnie możemy pogadać - kontakt via PM lub maila (jak ktoś zna :P )

Pozdrawiam serdecznie

---