UMOWA O ZAMÓWIENIE Trzykrotne
niestawienie się w celu zawarcia
umowy będzie z pewnością uznane
za uchylanie się od jej zawarcia (wyrok
KIO z 4 marca 2014 r.; sygn. akt KIO
288/14).

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA
Jeżeli kwota z oferty przewyższa
środki zamawiającego, to nie ma
on obowiązku zwiększenia kwoty
dofinansowania. W takiej sytuacji
ma prawo unieważnić postępowanie
(wyrok KIO z 27 lutego 2014 r.; sygn.
akt KIO 258/14).

WOLNA RĘKA Samo przypuszczenie
zamawiającego, że na rynku nie
ma innego podmiotu zdolnego do
realizacji zamówienia tylko dlatego, że
w poprzednich postępowaniach nie
złożono żadnej oferty, jest błędne. Nie
stanowi to podstawy do zastosowania
trybu z wolnej ręki (wyrok WSA
w Warszawie z 17 grudnia 2013 r.;
sygn. akt V SA/Wa 2406/13).

w n u m e r z e

2

4

8

Ważny jest moment dotarcia odwołania

do KIO, a nie jego złożenia na poczcie

TEZA

Aby odwołanie od wyniku przetargu było skuteczne, trzeba

doręczyć je w terminie do Krajowej Izby Odwoławczej. Liczy się
bowiem tylko data jego doręczenia bezpośrednio do siedziby Izby,
a nie termin złożenia przesyłki na poczcie.

Uchwała Sądu Najwyższego w składzie 3 sędziów z 7 lutego 2014 r.; sygn. akt III CZP 90/13

Stan faktyczny

Przetarg na termomodernizację budynków szpitala został rozstrzygnięty 18 czerwca 2013 r.

Po wysłaniu 18 czerwca faksem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniej-

szej oferty, przedsiębiorcy, których oferty nie zostały wybrane, nadali 24 czerwca 2013 r.

na poczcie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO). List dotarł 26 czerwca.

KIO odrzuciła odwołanie i obciążyła nadawców kosztami postępowania. Skład orzekający

stwierdził, że aby odwołanie mogło być rozpatrzone, musiałoby trafić na biurko prezesa KIO

w ciągu 5 dni od dnia przesłania informacji od zamawiającego o niekorzystnym dla nich roz-

strzygnięciu przetargu (art. 182 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Skoro informacja

o przegranym przetargu dotarła do odwołujących się oferentów już 18 czerwca, to byli oni

zobowiązani do doręczenia odwołania najpóźniej do 24 czerwca. Tymczasem dotarło ono

do Izby dopiero 26 czerwca i dlatego musiało być odrzucone jako wniesione po terminie. Na

tę decyzję Izby przegrani przedsiębiorcy złożyli skargę do sądu okręgowego. Sąd okręgowy

zdecydował się przedstawić Sądowi Najwyższemu pytanie prawne: czy termin na wniesie-

nie odwołania zostaje przerwany w dniu złożenia przesyłki w placówce pocztowej operatora

wyznaczonego, czy w dniu dostarczenia do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie?

Stanowisko Sądu Najwyższego

SN stwierdził w uchwale, że do zachowania – przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych – terminu do wniesienia odwołania od czynno-

ści zamawiającego w postępowaniu nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w pla-

cówce pocztowej. Odwołanie musi się znaleźć w siedzibie KIO w wymaganym terminie.

Podstawa prawna:

art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U.

z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

W Y R O K I – U Z A S A D N I E N I A – K O M E N T A R Z E

pory

przetargowe

S

issn 2299-5889

N A S I E K S P E R C I

Dariusz

Ziembiński

prawnik Konsul-

tanci Zamówień

Publicznych

Małgorzata

Niezgoda-Kamińska

specjalista

ds. zamówień

Damian

Michalak

radca prawny

specjalizujący się

w ppp

nr 73, kwiecień 2014

12

Umowa

SPORY PRZETARGOWE KWIECIEŃ 2014

|

2

O D R E D A K C J I

DROGI CZYTELNIKU

już niedługo próg bagatelności zwiększy się

do 30.000 euro. Dopiero czas pokaże, jak ta

zmiana wpłynie na rynek, jednak z pewnością

dla zamawiających jest to pozytywna informa-

cja. W tym numerze w „Informatorze prawno-

-przetargowym” na str. 14 piszemy również

m.in. o tym, jak sprawdzić, kiedy cena jest

rażąco niska. Jak wykazała kontrola prezesa

UZP, zamawiający zbyt pochopnie oceniają

wyjaśnienia wykonawców. Natomiast w dziale

„Zamawiający kontra wykonawca” nasz ekspert

poruszył temat koncesji. O tym, jakie problemy

mogą się wiązać z tą formą realizacji zadań

publicznych, można przeczytać na str. 12 i 13.

Wśród wyroków, które omawiamy na łamach

tego numeru, szczególnie polecam lekturze te

zamieszczone na str. 2 i 3. Jedno z najnowszych

orzeczeń KIO rozstrzyga o tym, kiedy mamy do

czynienia z uchylaniem się od zawarcia umowy.

Zapraszam do lektury

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca: Katarzyna Czech
Redaktor naczelny grupy czasopism:

Urszula Wróblewska
Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska
Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski
Skład i łamanie: Raster studio
Druk: Miller Druk sp. z o.o.
Nakład: 1000
Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a

Tel. [phone], faks 22 617 60 10,

e-mail: [e-mail]

NIP: 526-19-92-256

Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla

m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy

Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł
„Spory przetargowe” wraz z  przysługującymi Czytelnikom innymi

elementami dostępnymi w subskrypcji (e-letter, strona WWW i inne)

chronione są prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowa-

nych w „Sporach przetargowych” oraz w innych dostępnych elemen-

tach subskrypcji – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie

dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło.

Zaproponowane w publikacji „Spory przetargowe” oraz w innych do-

stępnych elementach subskrypcji wskazówki, porady i  interpretacje

nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie w konkretnym

przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji.

Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne sta-

nowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym

redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie

zawartych w publikacji „Spory przetargowe” lub w innych dostępnych

elementach subskrypcji wskazówek, przykładów, informacji itp. do

konkretnych przykładów.

Informacje o prenumeracie:

tel.: [phone], e-mail: [e-mail]

Spory przetargowe

Zamawiający nie ma obowiązku

czekać, aż wykonawca podpisze umowę

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na roboty w zakre-

sie bieżącego utrzymania dróg krajowych.

Postępowanie wygrała firma X, jednak ze

względu na to, że nie znalazła ona czasu,

by podpisać umowę w wyznaczonym ter-

minie, organizator podjął decyzję o wybo-

rze oferty, która zajmuje kolejne miejsce

w rankingu ofert.

Wykonawca nie podpisywał umowy

Jako powód podjęcia takiej decyzji, podano

uchylanie się wykonawcy od podpisania

kontraktu. Zamawiający był bowiem zmu-

szony dwukrotnie przesunął ten termin, a na

dodatek X nie wniósł wymaganego zabez-

pieczenia należytego wykonania umowy.

Firma wniosła odwołanie. Wskazała w nim,

że nie uchylała się od podpisania umowy,

a jedynie prosiła zamawiającego w trzech

pismach o przesunięcie terminu jej pod-

pisania z uwagi na procedury związane

z uzyskaniem zabezpieczenia należytego

wykonania umowy.

Wybór kolejnej oferty z rankingu

Zdaniem odwołującego decyzje zamawiają-

cego nie znajdowały podstaw w przepisach

prawa. Zamawiający zdecydował się jedynie

odroczyć termin podpisania umowy o kilka

dni, a nie tak jak prosił odwołujący. W kon-

sekwencji zdecydował się na wybór oferty

o 2.472.740,22 zł droższej. „Czynność ta jest

nieracjonalna i narażająca finanse publiczne

na dużą stratę” – wskazywał w odwołaniu

wykonawca. Zaznaczył, że prosił o przesu-

nięcie terminu podpisania umowy o 7 dni,

a zamawiający, wybierając kolejną ofertę,

musi czekać co najmniej 10 dni z uwagi

na treść art. 94 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W odpowiedzi zamawiający wniósł o odda-

lenie odwołania. Wskazał, że art. 94 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych sta-

nowi, iż jeżeli wykonawca, którego oferta

została wybrana, uchyla się od zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego

lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia

jej należytego wykonania, to zamawiają-

cy może wybrać ofertę najkorzystniejszą

spośród pozostałych ofert bez przeprowa-

dzania ich ponownego badania i oceny.

Spójnik „lub” oznacza, że wystarczającym

powodem do zastosowania powyższego

artykułu ustawy będzie niewniesienie przez

wykonawcę wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy.

Jednostka publiczna odpierając zarzuty zwró-

ciła uwagę, że kilkakrotnie wzywała wyko-

nawcę do podpisania umowy. Odwołujący

nie przedłożył jednak podpisanej przez siebie

umowy oraz dokumentów żądanych przez

zamawiającego, a także nie wniósł wyma-

ganego zabezpieczenia należytego wyko-

nania umowy.

Firma nie wykazała inicjatywy

Zdaniem zamawiającego odwołujący już

od momentu wyboru jego oferty jako naj-

korzystniejszej powinien zacząć dopełniać

wszelkich formalności związanych z zabez-

pieczeniem należytego wykonania umowy

oraz dokumentami określonymi w specy-

fikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiającemu zależało bowiem na możli-

wie jak najszybszym podpisaniu kontraktu

z uwagi na fakt, że dotychczasowe umowy

na bieżące utrzymanie dróg przestały obo-

wiązywać.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż zama-

wiający trzykrotnie wzywał odwołującego

do podpisania umowy, a odwołujący trzy-

krotnie nie stawił się w tym terminie ani nie

przesłał podpisanej umowy wraz z wymaga-

nymi dokumentami. Zdaniem składu orze-

kającego, zamawiający miał prawo uznać

taką sytuację za uchylanie się wykonawcy

od zawarcia umowy, niezależnie od przed-

stawianych przez niego tłumaczeń. Co wię-

cej KIO zwróciła uwagę, że wyjaśnienia

firmy X były bardzo lakoniczne. Wskazy-

wały jedynie na fakt, który mógł być dla

TEZA

Uchylanie się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne

wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy jej podpisania
– może również wynikać z innych zachowań wykonawcy. Trzykrot-
nie niestawienie się w celu jej zawarcia będzie z pewnością uznane
za uchylanie się od zawarcia umowy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 marca 2014 r.; sygn. akt KIO 288/14

Kup książkę

Umowa

3

|

KWIECIEŃ 2014

SPORY PRZETARGOWE

Zamawiający nie ma obowiązku

czekać, aż wykonawca podpisze umowę

zamawiającego niepokojący – iż odwołu-

jący ma problem z uzyskaniem gwarancji

ubezpieczeniowej dla zabezpieczenia nale-

żytego wykonania umowy.

Izba orzekła, że w praktyce zamówień pub-

licznych termin zawarcia umowy wyznacza

zamawiający. Oczywiście jest wskazane,

aby w miarę możliwości był on ustalony

z wykonawcą.

Brak gwarancji

Skład orzekający zwrócił uwagę, iż gdyby

odwołujący w swoich pismach zamiast wnio-

sków o przesunięcie terminów zawarcia

umowy o „14 dni”, następnie „7 dni”, wskazał

konkretną datę, w której podpisze kontrakt,

zamawiający być może podjąłby inną decyzję.

Organizator przetargu jednak takich infor-

macji ze strony odwołującego nie otrzymał.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedsta-

wił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji,

jak również innych wymaganych doku-

mentów (dotyczących uprawnień budowla-

nych, podwykonawców itd.). To tylko mogło

potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż

wykonawca uchyla się od zawarcia umowy.

Zamiar to za mało

Skład orzekający podkreślił , że „uchyla-

nie się” wcale nie musi oznaczać bezpo-

średniej odmowy zawarcia umowy, lecz

może wynikać z okoliczności i z zachowa-

nia (działań lub zaniechań) wykonawcy.

Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się

w celu zawarcia umowy jak najbardziej

może być uznane za uchylanie się. Miał

więc rację zamawiający, stwierdzając, iż

być może odwołujący miał zamiar pod-

pisać umowę i wnieść zabezpieczenie jej

należytego wykonania, jednak sam zamiar

to zbyt mało.

Podstawa prawna:

art. 93 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U.

z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

Na podstawie przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp należy przyjąć,
iż w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawar-
cia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert. W tej sytuacji nie musi on przeprowadzać ich
ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unie-
ważnienia postępowania wskazane w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedstawione rozwiązanie jest czynnością nieobowiązkową.
Zamawiający więc może, ale nie musi, z niego skorzystać.
Jeżeli jednak jednostka publiczna zdecyduje się na taki krok,
wówczas dokonuje wyboru oferty, która zajęła 2. miejsce w ran-
kingu ofert na podstawie wcześniejszej punktacji.
Warto zwrócić uwagę, że zwrot „uchylanie się od zawar-
cia umowy” nie jest zdefiniowany w samej ustawie Prawo
zamówień publicznych, dlatego należy sięgnąć do orzecz-
nictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy
w wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II CKN 440/00; OSNC
2001/12/85). Stwierdził w nim, że „za uchylenie się od zawar-
cia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej
zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko
oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stano-
wisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do
dokonania tej czynności. Odmowa podpisania umowy jest toż-
sama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę
i przekazanym do wiadomości zamawiającego”. Podobny
pogląd został przedstawiony przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z 6 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1465/08).

Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest uzależnianie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od speł-
nienia przez wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiąz-
ków. Jednak nie dotyczy to przymusu wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
W przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana
na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, również uchyli się
od zawarcia umowy, wówczas zamawiający musi unieważnić
postępowanie o zamówienie publiczne na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W takiej bowiem sytuacji postępo-
wanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie waż-
nej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo,
na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego w stosunku do
wykonawcy, który odmawia podpisania umowy, zamawiają-
cemu przysługuje roszczenie o jej zawarcie (art. 64, 70

2

i 70

3

ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny).
A zatem skorzystanie z możliwości, jakie daje art. 93 ust. 4
ustawy Pzp, jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy zostaną speł-
nione wskazane w tym przepisie przesłanki. Jedną z nich jest
uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Taka oko-
liczność nie występuje, gdy wykonawca wykazuje wolę zawarcia
kontraktu z zamawiającym i spełnia wszystkie postawione mu
wymagania, jednak nie może dojść do porozumienia z zama-
wiającym.
Jeżeli ważność kontraktu zależy od spełnienia szczególnych
wymagań ustawowych – w przypadku umowy o zamówienie
publiczne będzie to zachowanie jej pisemnej formy – zarówno
organizator przetargu, jak i jego uczestnik, którego oferta
została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy. Tezę tę
potwierdził wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca
2009 r. (sygn. akt XVI GC 682/08). Podobny pogląd został wyra-
żony w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 24 paździer-
nika 2007 r. (sygn. akt I C 902/07) oraz Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z 5 marca 2008 r. (sygn. akt I ACa 85/08). Oczywi-
ście tę możliwość należy rozważyć alternatywnie w stosunku do
czynności wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty.

KOMENT

ARZ EK

SPERT

A

Anna Śmigulska-Wojciechowska

prawnik, redaktor publikacji

o tematyce zamówień publicznych

Kup książkę