ż 72. Uwagi wstępne Tak jak myśl polityczną, myśl prawną XIX i XX w. cechuje pluralizm - równoczesne występowanie różnych kierunków i tendencji. Tym niemniej, również nowoczesna myśl prawna ma swoją historię. Pewne kierunki pojawiają się lub tracą dotychczasowe znaczenie, przeważają w danym momencie, by znaleźć się później na miejscu bardziej marginesowym. Myśl prawna XIX i XX w. zaczęła się od zakwestionowania podstaw, poprzednio dominującej, szkoły prawa natury (ż 48). Od przełomu XVIII i XIX w. prawo natury kwestionował pozytywizm prawniczy, w wydaniu zarówno Jeremy'ego Benthama i Johna Austina, jak i szkoły egzegezy (ż 59). Prawie w tym samym czasie pojawiła się nowa szkoła w prawoznawstwie, programowo odrzucająca tezy obiektywnego, niezmiennego prawa natury, mianowicie szkoła historyczna (ż 60). Popularność jej sposobu widzenia zjawiska prawa okazała się jednak przejściowa, choć historyzm - i jako ogólne podejście do prawa, i jako metoda tworzenia prawa, wypracowana na podstawie założeń szkoły historycznej - przez pewien czas utrzymywał niemałe znaczenie (ż 60). W drugiej połowie ubiegłego wieku zaczął panować, coraz bardziej niepodzielnie, pozytywizm prawniczy, ściśle związany z ówczesną wersją koncepcji "państwa prawnego" (ż 70). Prawo sprowadzano do, przybierającej odpowiednie formy, woli suwerena, konstytucyjnego ustawodawcy-opatrzonej sankcją przymusu państwowego. Przeciwko dominacji pozytywizmu prawniczego, kwestionując jego nazbyt prosty sposób ujmowania prawa, od końca XIX w. wystąpiło prawie jednocześnie kilka różnych kierunków, akcentujących, na ogół nazbyt silnie, aspekty prawa inne niż formalno-dogmatyczne. Ich zapowiedzi znaleźć można było w poglądach najwybitniejszych przedstawicieli ówczesnego pozytywizmu (ż 74). Były to: różnego rodzaju podejścia socjologiczne (ż 76), psychologizm (ż 77) i pierwsze współczesne teorie prawa natury, związane z neokantyzmem (ż 79). Nieco później pojawiły się pierwsze próby stworzenia, historyzującej i socjologizującej, a w niektórych ujęciach także psychologizującej, marksistowskiej teorii prawa (ż 78) oraz normatywizm jako szczególne połączenie wątków pozytywizmu i elementów neokantyzmu (ż 75). Marksistowska (czy już marksistowsko-leninowska) teoria prawa uległa w czasach stalinowskich takiej samej oficjalizacji i dogmatyzacji jak "marksistowsko-leninowska" teoria państwa (ż 66). Mimo posługiwania się argumentacją historyczno-socjologiczną, była ona przejawem skrajnego pozytywizmu. Po śmierci Stalina, w niektórych krajach, w tym niewątpliwie w Polsce, podlegała, i to szybciej niż teoria państwa, erozji, dostrzegając walory także innych podejść do prawa. Upadek "realnego socjalizmu" ostatecznie spowodował, że stała się ona jedną z wielu propozycji ujmowania skomplikowanego zjawiska, jakim jest prawo. W chwili obecnej - obok pozytywizmu, którego żywotność wynika stąd, że praktyka prawa nie jest możliwa bez operowania, właściwą pozytywizmowi, metodą formalno-dogmatyczną - szczególne znaczenie wydaje się mieć socjologizm, jak również podejście prawno-naturalne. Omówienie dzisiejszego stanu filozofii i teorii prawa wykracza jednak poza zakres niniejszego wykładu historii myśli politycznej i prawnej.
ż 73. Kierunki historycystyczne
I. Kodyfikacje pod wpływem szkoły historycznej Szkoła historyczna w prawoznawstwie (ż 60) - jeden z systemów pierwszych dziesiątków lat XIX w. - wykazywała pełną żywotność do połowy XIX wieku. Jej ścisły związek z romantyzmem i związany z tym irracjonalizm spowodować musiały - w okresie pozytywistycznego powrotu do racjonalizmu i kultu faktu (ż 74) - całkowite poddanie w wątpliwość jej podstawowych założeń, nigdy zresztą powszechnie nie przyjętych, nawet w Niemczech. Tym niemniej, dopiero w drugiej połowie wieku historyczna szkoła prawa zaczęła wydawać praktyczne owoce w postaci kodyfikacji prawa cywilnego, wychodzących z jej założeń. Kodeksy tego typu nie stanowiły zespołu dedukcyjnie rozwijanych norm, ale były rodzajem rozumowanego, systematycznego spisu miejscowego prawa, w dużej mierze zwyczajowego. Tego rodzaju podejście do kodyfikacji wystąpiło, w szczególności, w Szwajcarii, gdzie oparcie się na prawie miejscowym było o tyle uzasadnione, że, inaczej niż w Niemczech, nie doszło tam do szerszej recepcji prawa rzymskie go. Friedrich Carl von Savigny miał w Szwajcarii wielu uczniów, z których najwybitniejszy był Johann Caspar Bluntschli ( 1808-1881 ), od 1833 r. profesor uniwersytetu w Zurychu, od 1848 r. wykładający w Niemczech (w Monachium i Heidelbergu), działacz ruchu konserwatywnego w Szwajcarii i w Niemczech. Bluntschli zajmował się głównie prawem publicznym, gdzie reprezentował nowe wydanie organicznej teorii państwa. Odegrał jednak istotną rolę w przygotowaniu Kodeksu prawa prywatnego kantonu zurychskiego, wydanego w latach 1853-1855. Kodeks ten wywarł istotny wpływ na rozwój prawa szwajcarskiego, bowiem został wprost przejęty przez cztery kantony niemieckojęzyczne i stał się podstawą kodyfikacji prawa prywatnego dwóch następnych kantonów. Przede wszystkim zaś kodeks zurychski był istotnym wzorcem dla ogólno-szwajcarskiej kodyfikacji prawa cywilnego, dokonanej w 1907 r. Jej, co stanowi rzadkość w dziejach kodyfikacji, jedynym autorem - odpowiednikiem Papiniana, którego poszukiwał Friedrich Carl von Savigny w Niemczech w 1814 r. (ż 60) - był Eugen Huber ( 1849-1923), profesor historii prawa niemieckiego i szwajcarskiego w Bazylei i w Bernie, zwolennik oparcia kodyfikacji na tradycjach narodowych, podkreślający zasługi szkoły historycznej. Przed przystąpieniem do redakcji projektu kodeksu- programowo używającego prostego języka, dostępnego dla przeciętnego obywatela i unikającego elementów "technicznych" w rozumieniu Savigny'ego - Huber zestawił rozwiązania prawa zwy- czajowego i stanowionego różnych kantonów (czterotomowy "System i historia szwajcarskiego prawa prywatnego - 1886-1893)". Kodeks szwajcarski stanowił w ten sposób syntezę prawa różnych kantonów - bliską w swoim charakterze koncepcji kodyfikacji wyrażanej przez przedstawicieli szkoły historycznej.
II. Historyzm Ottona von Gierkego Idee szkoły historycznej odświeżyli niektórzy prawnicy - konserwatyści drugiej połowy XIX w., przede wszystkim Otto von Gierke (1841-1921), profesor uniwersytetów we Wrocławiu, w Heidelbergu i, od 1887 r., w Berlinie. W swoim pierwszym wielkim dziele, czterotomowym "Niemieckim prawie wspólnot" (1868-1913), Gierke wyraził uznanie dla średniowiecznej, organicznej struktury społeczeństwa, która, jego zdaniem, przesądza o kształcie rozwiązań prawnych właściwych dla współczesnych mu Niemiec. Zwulgaryzowane idee szkoły historycznej weszły następnie w skład ideologii i propagandy hitlerowskiej III Rzeszy.
III. Historyzm H. J. S. Maine'a Nieco inny typ historyzmu niż szkoła historyczna reprezentował Henry James Sumner Maine (1822-1888), profesor prawa cywilnego (1847-1854) i prawa porównawczego ( 1869-1887) w uniwersytecie w Cambridge, twórca "prawoznawstwa historycznego" (historical jurisprudence). W wykładach prawa rzymskiego, prowadzonych dla aplikantów adwokackich, jak również w opracowanej na tej podstawie książce "Prawo starożytne: jego związek z wczesną historią społeczeństwa oraz jego stosunek do idei nowożytnych" (1861) i w jej kontynuacji "Wczesna historia instytucji" (1875), Maine przedstawił swoje poglądy na temat prawa rzymskiego, systemów prawa Europy zachodniej i wschodniej, prawa Indii, a przede wszystkim "prawa prymitywnego" - oraz ich ewolucji. Starał się tym samym połączyć zagadnienia antropologii prawniczej (nazywanej także etnologią prawniczą), której był jednym z twórców, historii prawa i prawa porównawczego. Nauki te dość szybko się później rozłączyły. Interesujące jest to, że i on - reprezentujący kierunek historycystyczny - odegrał, jako członek rady generalnego gubernatora Indii (1863-1869), istotną rolę w kodyfikacji prawa hinduskiego, opierającej się na jego wielowiekowej tradycji.
IV. Antropologia społeczna - Bronisław Malinowski Jednym z najbardziej znanych przedstawicieli antropologii był później Bronisław Malinowski (1884-1942), który w latach 1914-1918 prowadził na Nowej Gwinei i na Wyspach Triobriandzkich badania nad zwyczajami, także prawnymi, miejscowej ludności. Wyniki badań, a przede wszystkim oryginalny komentarz autora, zapewniły mu sławę, zwłaszcza w świecie anglosaskim. Od 1927 r. kierował specjalnie dla niego utworzoną katedrą antropologii społecznej w uniwersytecie w Londynie; od 1938 r. był profesorem znanego amerykańskiego universytetu Yale.
V. Historyzm faszyzmu i marksizmu Historyzm był w oczywisty sposób cechą podejścia do prawa heglizmu i 445 neoheglizmu. Ten ostatni, w postaci aktualizmu (ż 63), był podstawą włoskiej teorii prawa doby faszyzmu. Złączony z wątkami szkoły historycznej, darwinizmu społecznego i rasizmu, prymitywny neoheglizm był też przeważającym podejściem do prawa w hitlerowskiej "nauce" prawa. Z istoty swych założeń kierunkiem historycyzującym jest również marksizm. W praktyce jednak, mimo początkowego przejawiania się w nim, w pierwszych latach władzy bolszewickiej, różnych wątków: ekonomicznych, socjologicznych i psychologicznych, nie okazał się dostatecznie płodny w sferze myśli prawnej - i szybko sprowadził się do szczególnej odmiany prawniczego pozytywizmu (ż 78).
ż 74. Pozytywizm prawniczy w XIX i XX wieku
I. Pozytywizm filozoficzny W drugiej połowie XIX w. podstawowym kierunkiem filozoficznym stał się pozytywizm - programowo opozycyjny wobec dawnych "maksymalistycznych" systemów filozoficznych. Władysław Tatarkiewicz w następujący sposób scharakteryzował jego hasła: "poznajemy przez zmysły i tylko przez zmysły; źródłem wiedzy jest doświadczenie i tylko doświadczenie; metodą nauki jest indukcja i tylko indukcja; przedmiotem badań mogą być fakty i tylko fakty. Żadnych absolutów, żadnej metafizyki, bo to tylko źródło błędów i obłędów. Niech zamierzenia będą ograniczone i wyniki względne, byle robota była trzeźwa i rzetelna. Poznanie, jeśli nie jest naukowe, nie jest nic warte. Do filozofii dojść można jedynie przez naukę. Naukowa powinna być też gospodarka, naukowa - polityka, na wynikach nauki powinna być oparta sztuka. Nauka stwierdza prawa przyrody, którym podlega wszystko, nie wyłączając człowieka i jego dzieł, jego moralności, gospodarki, religii, sztuki, bo i to też są twory przyrody" - tak jak, dodać można, na swój sposób również prawo. Na filozofię pozytywizmu złożyły się, poza empiryzmem Johna Stuarta Milla oraz ewolucjonizmem Herberta Spencera (ż 68), poglądy Augusta Comte'a (1798-1857), absolwenta paryskiej Szkoły Politechnicznej, pierwszego w dziejach filozofa o wykształceniu technicznym - określone przezeń jako "filozofia pozytywna" i sformułowane w sześciotomowym "Wykładzie filozofii pozytywnej" (1830-1842). "Pozytywizm" filozofii Comte'a polegał, jego zdaniem, na tym, że filozofia ta miała zajmować się przedmiotami rzeczywistymi, rozważać tylko tematy pożyteczne, ograniczać się do przedmiotów, o których można uzyskać wiedzę pewną, zajmować się kwestiami ścisłymi i - przede wszystkim - przedstawiać rozwiązania konstruktywne ("pozytywne"), nie ograniczając się do negatywnej krytyki. Ludzkość przechodzi przez trzy stadia rozwoju: fazę teologiczną i fazę metafizyczną, by wkroczyć w - najwyższą- fazę pozytywną. Zadaniem nauki jest zbierać fakty i na tej podstawie ustalić prawa, t.j. stałe związki między faktami; dzięki znajomości praw rządzących faktami można przewidywać dalsze fakty. W późniejszym "Systemie polityki pozytywnej" (4 tomy - 1851-1854) Comte częściowo zresztą odszedł od tych założeń, zwracając się w stronę metafizyki i religii - ta część jego twórczości nie zyskała jednak popularności.
II. Cechy pozytywizmu prawniczego
1. Źródła Pozytywizm prawniczy tylko po części stanowił odzwierciedlenie pozytywizmu filozoficznego w sferze nauk prawnych. Miał on bowiem także odrębne źródła: w dziejach, bliższych i dalszych, myśli prawnej i prawniczej (żż 9, 34 i 61 ) oraz w potrzebie systematycznego zinwentaryzowania - i spetryfikowania - obowiązującego prawa, po dokonaniu istotnych jego przeobrażeń w związku z wprowadzeniem konstytucjonalizmu i kodyfikacją; na ten ostatni moment zwrócono już uwagę przy omawianiu konstrukcji "państwa prawnego", w drugiej połowie XIX w. ściśle związanej z pozytywizmem prawniczym (ż 70). Pozytywizm dostarczał technicznych narzędzi urzeczywistniania "państwa prawnego".
2. Praktycyzm Przedstawiciele pozytywizmu prawniczego za przedmiot swojego zainteresowania uważali obowiązujące przepisy - zawarte, w systemach prawa kontynentalnego, w aktach normatywnych. Zamiast poszukiwać absolutnej prawdy stali się komentatorami przepisów; przepisy stały się faktami w rozumieniu pozytywizmu filozoficznego. Czynili to w celu praktycznym: na użytek studentów zdobywających wiedzę potrzebną do wykonywania praktyki prawniczej (przedstawiciele pozytywizmu byli profesorami wydziałów prawa) oraz na użytek praktyki; sami nierzadko mieli bezpośredni kontakt z praktyką prawniczą.
3. Metoda formalno-dogmatyczna Podstawową metodą, której używali, była metoda formalno-dogmatyczna: badanie treści obowiązującego prawa w oderwaniu od jego aspektów społecznych, ekonomicznych, politycznych i psychologicznych oraz bez wartościowania. Badanie następowało przy użyciu profesjonalnego zestawu środków "logiki prawniczej", służących wykładni językowej i logicznej. Istotnym celem pozytywistów XIX w. było także wypracowanie ogólnych konstrukcji i pojęć, służących tak interpretacji prawa obowiązującego, jak i konstruowaniu nowych przepisów. Nieprzypadkowo jeden z kierunków pozytywizmu - sprowadzający prawoznawstwo do badania pojęć prawnych - nazwano "jurysprudencją pojęciową" (Begriffsjurisprudenz). Powyższe podejście stało się standardem nauczania uniwersyteckiego, skupionego na prawie narodowym i przez to świadomie odrywającego się od tego, co było podstawową cechą nauczania prawników w dawniejszych czasach: zajmowania się prawem jako zjawiskiem uniwersalnym, przynajmniej w ramach danego kręgu kultury prawnej. Najwybitniejsi przedstawiciele pozytywizmu prawniczego poza ten standard wykraczali, co oznaczało, że wykraczali także poza ramy pozytywizmu. Dotyczy to szczególnie dwóch przedstawicieli pozytywizmu prawniczego w Niemczech: Rudolfa von Iheringa oraz Georga Jellinka.
III. Od pozytywizmu do "jurysprudencji interesów" - Rudolf von Ihering Rudolf von Ihering (1818-1982), profesor prawa rzymskiego kilku uniwersytetów, najdłużej Getyngi (od 1872 r.) był początkowo dość typowym pozytywistą. W pierwszym swoim poważnym dziele "Duch prawa rzymskiego na różnych szczeblach jego rozwoju" (3 tomy - 1852-1865) wypracował teorię metody formalno-dogmatycznej oraz "jurysprudencji pojęciowej". Jej podstawę stanowiło odróżnienie trzech szczebli poznania prawniczego: analizy, koncentracji (ustalenia zasad prawnych) i konstrukcji (syntezy pojęć prawnych na podstawie wyników analizy i koncentracji). Stopniowo jednak wprowadzał coraz więcej wątków socjologizmu. W głośnym wykładzie "Walka o prawo" (1872) stworzył podstawy ,jurysprudencji interesów" - prawo jest "systemem zabezpieczonych przez przymus interesów społecznych", dyktatem zwycięzcy albo "kompromisem po przeprowadzonej społecznej walce interesów". O prawo należy walczyć, przede wszystkim dla- tego, że nie wolno ścierpieć bezprawia. Ta ostatnia teza nadawała poglądom Iheringa charakter indywidualistyczny. Teorię tę Ihering wzbogacił w dwutomowym "Celu prawa" (1877-1883), konstruując w tym dziele teorię celowościowej (funkcjonalnej) wykładni przepisów prawa wychodzącej poza kanon metody formalno-dogmatycznej.
IV. Pozytywizm z wątkami psychologizmu - Georg Jellinek Georg Jellinek (1851-1911), syn Lipskiego rabina, profesor uniwersytetu w Bazylei i (od 1891 r.) w Heidelbergu, podstawowe swoje tezy wyłożył w książce "Prawo nowoczesnego państwa" (1900). Prawo określił jako zespół norm, które regulują zewnętrzne zachowanie ludzi we wzajemnych stosun- kach, pochodzą od uznanego autorytetu zewnętrznego oraz posiadają gwarancję obowiązywania, daną przez czynnik zewnętrzny. Do tych elementów, odpowiadających podejściu pozytywistycznemu dodawał jeszcze jeden: prawo, aby obowiązywać, musi łączyć się z przekonaniem, że dane normy istotnie obowiązują. Był to element typu psychologicznego, odnoszący się do świadomości prawnej. Z tak rozumianym elementem prawa łączyła się teza o normatywnej sile faktów: z faktów społecznych wynika, przez częstotliwość ich występowania, prawo. Teza ta była sprzeczna z występującym od dawna przekonaniem, wyrażonym przez kanonistów, że "prawo nie może wyniknąć z samego faktu". Jellinek wniósł również wiele oryginalnych, choć mieszczących się w ramach pozytywizmu, tez do nauki o państwie. Dotyczy to w szczególności rozróżnienia prawniczego i socjologicznego podejścia do państwa (nawiązujące do Kantowskiego rozróżnienia bytu i powinności, zapowiadające normatywizm), jak również definicji państwa jako zespołu trzech czynników: obszaru, ludności ("społeczeństwa państwowego") oraz władzy.
V. Pozytywizm z wątkami historyzmu - Adhemar Esmein 455 Godne uwagi były również poglądy francuskiego autora Adhemara Esmein (1848-1913), profesora historii prawa a następnie prawa konstytucyjnego najpierw na prowincji a później, co we Francji stało się normalną drogą kariery, w Paryżu. Wprowadził do swojego erudycyjnego wykładu prawa konstytucyjnego (1910) elementy zarówno historyczne, jak i porównawcze. Otwierało to drogę do ujmowania zjawisk prawnych w kontekście szerszym niż tylko obowiązującego prawa narodowego.
VI. Znaczenie pozytywizmu prawniczego Pozytywizm prawniczy rozumiany jako koncentrowanie się na metodzie formalno- dogmatycznej, aczkolwiek był wielokrotnie atakowany przez inne podejścia do prawa, zachował do dziś swoje znaczenie w nauce i nauczaniu prawa. Wartościowy pozostaje tak długo, jak łączy się z właściwym danej epoce rozumieniem "państwa prawnego". Z tego powodu inaczej trzeba oceniać pozytywizm oficjalnego marksizmu-leninizmu (ż 78), jak i wszelkie inne wydania pozytywizmu odrzucające tradycje konstytucjonalizmu, prawa człowieka i obywatela, samorząd terytorialny oraz sądową kontrolę legalności aktów administracji.
ż 75. Normatywizm
I. Sylwetka Hansa Kelsena W pierwszej połowie XX w. powstał kierunek myśli prawnej, który był bliski pozytywizmowi, ale tym niemniej nie można go zaliczać do pozytywizmu. Była to "czysta nauka prawa", przez krytyków zwana normatywizmem - stworzona przez Hansa Kelsena (1881-1973). Kelsen urodził się w Pradze. W wieku 30 lat został profesorem filozofii prawa i prawa państwowego na Uniwersytecie Wiedeńskim. Jest nim do 1929 r., po czym wykłada w Kolonii (1929-1933), w Genewie (19331940) oraz na niemieckim uniwersytecie w Pradze (1936-1938). Od 1940 r. przebywał w USA, od 1942 r. jako profesor Uniwersytetu Kalifornii w Berkeley. Obok nauki i nauczania prawa, był, jak większość pozytywistów, głęboko zaangażowany w praktykę prawa. W latach 1919-1921 był radcą prawnym rządu Republiki Austriackiej. Przygotował projekt, obowiązującej do dziś, konstytucji austriackiej z 1920 r. W latach 1921-1930 był sędzią austriackiego Trybunału Konstytucyjnego. Był również uznanym autorytetem z dziedziny prawa międzynarodowego publicznego. Podstawy swojej teorii sformułował w "Podstawowych zagadnieniach nauki prawa państwowego" ( 1911 ) i, przede wszystkim, w "Czystej nauce prawa" (1934), jak również w "Ogólnej teorii prawa i państwa" (1945). Był autorem wielu prac z zakresu teorii prawa międzynarodowego, teorii państwa oraz teorii prawa (w tym "Komunistycznej teorii prawa" -1955).
II. "Czysta nauka prawa"
1. Ograniczenie do sfery powinności Nauka prawa Kelsena miała być "czysta", tzn. samowystarczalna logicznie i "wyprana" z wszelkich wartości pozaprawnych, a zatem metafizycznych. Jej podstawę metodologiczną stanowiło, przejęte od Immanuela Kanta, rozróżnienie rzeczywistości i powinności - i traktowanie prawa jako zjawiska, które należało do sfery powinności. Z tego powodu prawo powinno być badane we właściwy mu sposób przez prawoznawstwo, bez jakiegokolwiek wartościowania czy tłumaczenia przez dane historyczne, socjologiczne czy psychologiczne. Wszystko inne jest domeną innych nauk, nieprawniczych, w szczególności socjologii.
2. Stosunek do pozytywizmu Dla Kelsena, podejście takie oznaczało również "oczyszczenie" pozytywizmu prawniczego czy "jurysprudencji analitycznej" (ż 61) z wszelkich elementów obcych. Akcentował zatem związek z pozytywizmem. Normatywizm był jednak kierunkiem odrębnym, a to z powodu skutków metodologii przyjętej przez Kelsena. Przedmiotem zainteresowania pozytywistów prawniczych XIX w. było prawo traktowane jako swoisty fakt. To właśnie umożliwiło Georgowi Jellinkowi skonstruowanie teorii "normatywnej siły faktów", jak również spowodowało jego wyjście poza kanony pozytywizmu i zajęcie się kwestią świadomości prawnej (ż 74). Kelsen programowo odcinał się od faktów i zajmował się wyłącznie normami - skąd pochodzi druga nazwa kierunku.
3. Prawo jako dynamiczny system norm Przez normę prawną rozumiał on wypowiedź o charakterze hipotezy, która wyznacza, w jaki sposób adresat powinien zachować się w określonych okolicznościach oraz jaką sankcję należy zastosować w przypadku odmiennego zachowania się. Związek między wystąpieniem danych okoliczności a obowiązkiem określonego postępowania jest szczególnym związkiem normatywnym, a nie związkiem przyczynowym. Podobnie normatywny jest związek między normą sankcjonowaną, t.j. określeniem sposobu zachowania się w określonych okolicznościach, a sankcją, t.j. nakazanym sposobem zachowania się właściwego organu państwowego w przypadku gdy adresat normy sankcjonowanej nie zastosuje się do jej treści. Normy nie mogą być przy tym rozpatrywane pojedynczo - są one normami prawnymi tylko wówczas, gdy wchodzą w skład systemu prawnego. Prawo było w rezultacie ujmowane jako dynamiczny system norm. Jest to system hierarchiczny, który ma u podstawy normy indywidualne a na szczycie normę podstawową. Hierarchia norm jest hierarchią podstaw obowiązywania norm niższych a nie ich treści. W tym znaczeniu jest to hierarchia upoważnień, kompetencji do stanowienia norm niższych. Norma podstawowa jest normą, z której wynika upoważnienie do stanowienia całej reszty hierarchii - a więc jest to norma ponadkonstytucyjna. Była ona logicznie niezbędna dla skonstruowania całej teorii, co Kelsen wyraźnie stwierdzał: "czysta nauka prawa posługuje się pojęciem normy podstawowej jako hipotetyczną podstawą. Jedynie bowiem przy założeniu, że posiada ona moc obowiązującą, może obowiązywać również i porządek prawny, który się na niej opiera".
4. Państwo jako porządek prawny Przy tej formule prawa, państwo było porządkiem prawnym, "systemem norm prawa pozytywnego", idealnym punktem, któremu przypisuje się wszelkie działania ujmowane jako działania państwa. Kelsen wyciągnął z tego wniosek, że termin "państwo prawne" nie miał sensu. Wniosek ten wynikał z konsekwentnej logicznej "elegancji" normatywizmu, a nie z powodów wartościujących. Nie oznaczał on bowiem, trzeba to podkreślić, negowania wartości demokratycznie ustalanego prawa - Kelsen był zdecydowanym zwolennikiem demokracji parlamentarnej - i systemu kontroli legalności działania władz publicznych. Hierarchiczna konstrukcja systemu norm wręcz nakazywała stosowanie takiej kontroli - i to nie tylko w odniesieniu do indywidualnych decyzji organów administracji publicznej (sądownictwo administracyjne), ale także aktów normatywnych, w tym aktów ustawowych (sądowa kontrola konstytucyjności ustaw - sądownictwo konstytucyjne, którego Kelsen był zwolennikiem i promotorem). Wydaje się, że właśnie ten - praktyczny - wniosek z "czystej nauki prawa" był, niezależnie od zwrócenia uwagi teoretyków prawa na względność różnych dotychczasowych konstrukcji prawniczych, największą zasługą Hansa Kelsena.
ż 76. Kierunki socjologiczne
I. Różne pojęcia socjologizmu Termin "socjologia", łączący w sobie greckojęzyczny element "wiedzy" i łaciński przedmiot "społeczeństwo", wprowadził August Comte (ż 74) na oznaczenie pozytywnej nauki o naturalnych prawach struktury i organizacji społeczeństwa. Socjologia stała się stopniowo wyspecjalizowaną empiryczną dyscypliną ze sfery nauk społecznych, mającą za przedmiot stosunki społeczne w ich aspekcie strukturalizacji grupowej. Przymiotnika "socjologiczny", pochodzącego od terminu "socjologia", oraz rzeczownika "socjologizm" można jednak używać w znaczeniu nieco szerszym, mianowicie jako określonego podejścia do badanych faktów i zjawisk, biorącego pod uwagę ich społeczne, zwłaszcza grupowe, źródła i uwarunkowania, traktującego prawo jako fakt społeczny. W tym znaczeniu była mowa o socjologicznym podejściu Monteskiusza (ż 52) - i takie znaczenie będzie stosowane również w dalszym toku wywodów. Należy podkreślić, że termin "socjologizm" wystąpił także w znaczeniu wąskim - jako oznaczenie jednego z kierunków socjologii, zapoczątkowanego przez francuskiego socjologa Emila Durkheima.
II. "Socjologizm" Emila Durkheima Emil Durkheim (1858-1917), powołany w 1887 r. na pierwszą we Francji katedrę socjologii w Bordeaux, od 1902 r. profesor socjologii w paryskiej Sorbonie, twierdził, że zjawiska społeczne są pierwotne w stosunku do zjawisk psychicznych i stanowią podstawę do tłumaczenia tych ostatnich. Podobnie, wpływ społeczeństwa powinien stanowić podstawowe kryterium badania takich zjawisk jak religia, moralność, sztuka, język czy nauka. Teoria społeczeństwa Durkheima opierała się na pojęciu solidarności społecznej: mechanicznej w społeczeństwach pierwotnych (jednolitość myśli i działań członków społeczeństwa), organicznej w społeczeństwach przemysłowych (więź wynikająca z podziału pracy). W społeczeństwach pierwotnych dominuje prawo represyjne, prawo karne. Społeczeństwa przemysłowe opierają się na prawie kooperacyjnym (cywilnym, administracyjnym), zmierzającym nie do ukarania konkretnych osób , lecz do przywrócenia stanu zgodnego z normą prawną. Gdy idzie o wydźwięk polityczny, był to kierunek kwestionujący zarówno indywidualizm i, w rezultacie, liberalizm (choć zgadzał się z liberalizmem co do potrzeby pluralizmu i tolerancji), jak i socjalizm.
III. Solidaryzm Leona Duguita Na socjologizmie Emila Durkheima opierała się w dużej mierze solidarystyczna teoria prawa Leona Duguita (1859-1928), profesora prawa publicznego i dziekana wydziału prawa uniwersytetu w Bordeaux. Była to świecka odmiana solidaryzmu społecznego, równolegle rozwijanego w społecznym nauczaniu Kościoła (ż 69), związana zresztą z syndykalistycznymi (ż 67) sympatiami autora. Poglądy te Duguit wyraził przede wszystkim w dziele "Prawo, prawo obiektywne i prawo pozytywne" (1901), rozwijając je w dalszych publikacjach, zwłaszcza w "Prawie społecznym" - czy "socjalnym" ( 1911 ). Duguit nauczał, że u podstaw życia społecznego leży obiektywna norma społeczna, która nakazuje wszystkim przestrzeganie zasad solidarności społecznej. Norma ta obowiązuje bezwzględnie, aczkolwiek jej konkretna treść jest zmienna. Państwo nie ma szczególnej władzy nad obywatelami, lecz podlega, jak sami obywatele, normom mającym uzasadnienie w zasadzie solidarności. Obowiązującym prawem mogą być tylko normy umacniające solidarność społeczną - co stanowiło odrzucenie rozumienia prawa w ujęciu pozytywizmu prawniczego. W rezultacie państwo nie tyle tworzy, gdy idzie o nakazy i zakazy postępowania, normy prawne, ile je ujawnia, bo w tym zakresie nie może tworzyć norm o dowolnej treści. Państwu pozostaje większa swoboda w odniesieniu do przepisów technicznych (konstrukcyjnych), które nie stanowią zakazów lub nakazów postępowania, lecz zapewniają realizację przepisów normatywnych. Poglądy szkoły solidarystycznej stanowiły z jednej strony uzasadnienie, z drugiej strony argumentację na rzecz "socjalizacji" prawa (stąd m.in. nazwa drugiej z powołanych prac Duguita), w szczególności prawa cywilnego, t.j. wprowadzania pewnych ograniczeń tradycyjnych praw indywidualnych w imię dobra ogółu. Ograniczanie to mogło następować albo w drodze ustawodaw- czej - elementy "socjalizacji" odnaleźć można w niemieckim kodeksie cywilnym BGB z 1896 r., albo poprzez, jak we Francji, orzecznictwo. Jego wyrazem była m.in. konstrukcja "nadużycia prawa" - możliwość uznania przez sąd, że ten, komu niezaprzeczalnie służy pewne uprawnienie, nie może zeń skutecznie korzystać, bowiem dany sposób korzystania narusza wartości ogólne, dające się określić poprzez generalną klauzulę tak jak względy słuszności.
IV. Socjologizm w innych kierunkach myśli Socjologizm w znaczeniu szerszym wystąpił także w niektórych innych kierunkach myśli filozoficznej lub politycznej, w tym w myśli Herberta Spencera (ż 67) oraz Ludwika Gumplowicza (ż 71). Swoistą odmianą socjologizmu jest marksizm.
V Nurt socjologiczny w nauce prawa karnego Gdy idzie o myśl prawniczą, socjologizm w znaczeniu szerszym najszybciej wystąpił w sferze prawa karnego. Znalazł on wyraz w, nawiązującej do "jurysprudencji celów" Rudolfa Iheringa (ż 74), kryminologii Franza von Lista (1851-1919), profesora uniwersytetów w Halle i w Berlinie, w empi- rycznych badaniach Gabriela Tarde ( 1843-1904), urzędnika francuskiego Ministerstwa Sprawiedliwości, nad "przestępczością porównawczą" i w twórczości naukowej oraz legislacyjnej (projekt włoskiego Kodeksu karnego z 1921 r.) Enrico Ferri'ego (1856-1929), autora m.in. "Socjologii kryminalnej" (1899). Socjologizm ten, przybierający postać kilku dość odmiennych kierunków, skoncentrował swą uwagę na skutecznych sposobach walki ze zjawiskiem przestępstwa, w szczególności poprzez zapobieganie, a nie tylko karanie. Traktował przestępstwo, przynajmniej dla celów badawczych, jako zjawisko społecznie zdeterminowane, przy zwróceniu uwagi na czynniki oddziaływujące na sprawcę ("nie czyn przestępny, ale osoba przestępcy podlega ukaraniu"). Dla najbardziej skrajnego przedstawiciela nurtu socjologicznego, Enrico Ferri'ego, głównym celem prawa karnego była ochrona społeczeństwa przed przestępcą Wobec tego zakwestionował on prawne kryteria przestępczości, zasadę winy i sens kary, przyjmując zasadę zobiektywizowanej odpowiedzialności karnej. Przedstawiciele bardziej umiarkowanych kierunków skupili się na polityce kryminalnej i na funkcjach kary, nie przekreślając całkowicie klasycznej konstrukcji odpowiedzialności typu moralnego. Do nurtu socjologicznego w prawie karnym zalicza się najwybitniejszych przedstawicieli polskiej nauki prawa karnego okresu międzywojennego. Najbliższy radykalnemu kierunkowi socjologicznemu był Wacław Makowski (1880-1942), adwokat, profesor prawa karnego, a potem także państwowego, w odrodzonym Uniwersytecie Warszawskim, trzykrotny minister sprawiedliwości (dwa razy w 1922 r. oraz w 1926 r.), w latach 1931-1935 wicemarszałek Sejmu, a potem wicemarszałek (1935-1938) i marszałek Senatu. Bardziej umiarkowany był socjologizm, połączony z koncepcją ewolucyjnie traktowanego prawa natury, Juliusza Makarewicza (1872-1955), profesora prawa karnego krótko w Krakowie a następnie (od 1907 r.) we Lwowie. Makarewicz był głównym autorem kodeksu karnego z 1932 r., który w rezultacie przejął pewne rozwiązania proponowane przez nurt socjologiczny.
VI. Funkcjonalizm amerykański
1. Podstawy Szczególnym wydaniem socjologizmu w prawoznawstwie jest amerykański funkcjonalizm. Wyrósł on z przeciwstawienia się panowaniu anglosaskiego wydania pozytywizmu prawniczego, jakim była jurysprudencja analityczna, i wyrażał tendencję do przejścia w badaniach prawniczych od abstrakcyjnych rozważań nad konstrukcjami do konkretnej analizy społecznych skutków norm prawnych. Przedmiotem badania powinno być "prawo w działaniu" (law in action), a nie "prawo książkowe" (law in the books). Filozoficzną podstawę funkcjonalizmu prawniczego stanowił pragmatyzm (od greckiego słowa pragma, oznaczającego czyn) - kierunek nawiązujący do angielskiego empiryzmu (ż 68), spopularyzowany przez Johna Deweya (1859 - 1952), filozofa, psychologa i pedagoga, profesora wielu znanych uczelni, najdłużej Uniwersytetu Columbia w Nowym Jorku. Pragmatyzm odrzucał wszelkie "prawdy oczywiste" i zrywał z tradycyjną koncepcją prawdy jako zgodności z rzeczywistością; prawdziwość można ocenić jedynie według skutku dzia łania. Merytoryczną natomiast podstawą funkcjonalizmu stał się sposób tworzenia prawa w Stanach, mianowicie ogromna rola prawotwórstwa sądowego.
2. Poglądy O. W. Holmesa Za twórcę funkcjonalizmu uważany jest Oliver Wendell Holmes (1841 - 1935), wybitny prawnik-praktyk, od 1902 r. sędzia federalnego Sądu Najwyższego, wypowiadający się w formie aforystycznej, a nie w języku nauki czy filozofii. W wykładzie dla studentów szkoły prawa w Bostonie, wygłoszonym w 1897 r. i opublikowanym pod tytułem "Ścieżka prawa", Holmes określił prawo jako "nic innego, jak twierdzenia (przewidywania) co do tego, kiedy siła publiczna zostanie użyta przez instrument, jakim są sądy". Celem nauki prawa jest osiągnięcie jak największego prawdopodobieństwa tych przewidywań, przy wychodzeniu od punktu widzenia złego człowieka, którego interesuje jedynie to, czy i jakie będzie orzeczenie sądu w jego sprawie. W związku z tym w prawoznawstwie zbędne są zarówno metody logiczno-analityczne, jak i historyzm.
3. Idealizm prawniczy - inżynieria społeczna W myśli akademickiej najbliższy poglądom Holmesa był Roscoe Pound ( 1870 - 1964), profesor po kolei kilku uniwersytetów, od 1902 r. w Uniwersytecie Harvarda, autor licznych dzieł, m.in. "Duch Common Law" (1921), "Teoria interesów społecznych" ( 1921 ) i "Społeczna kontrola przez prawo" ( 1942). Dwa ostatnie tytuły wyznaczają dwa najważniejsze nowe tematy poruszone przez Pounda. Jego zdaniem, ewolucja prawa zmierza do "socjalizacji", co wyraża się m.in. w ogra- niczaniu korzystania z własności i dysponowania własnością, ograniczeniu wolności umów, ograniczeniu praw do odszkodowania z kontraktów i deliktów, obiektywizacji odpowiedzialności oraz kierowaniu się w orzecznictwie interesem społecznym przy elastyczności kryteriów swobodnego uznania. Jedynym kryterium oceny zasad i instytucji prawnych jest skuteczność tych zasad i instytucji jako środków do osiągnięcia celów prawa, które są zmienne i zależne od wielu czynników, poczynając od rozwoju gospodarczego i poziomu kultury politycznej. W późniejszych pracach Pound starał się przedstawiać katalogi i hierarchię celów prawa, co zbliżało go do pewnych nowoczesnych ujęć prawa natury. Porządek prawny - nauczał Pound - to sposób uporządkowania społeczeństwa zgodnie z jego ideałami stanowiącymi porządek społeczny oraz sposób utrzymania tego porządku. W jego skład wchodzą normy, techniki prawne oraz ideały prawne. Porządek prawny służy zatem pluralistycznemu porządkowi społecznemu. Zadaniem prawnika jest "inżynieria społeczna" (social engineering), t.j. identyfikowanie i wypracowywanie społecznych kompromisów godzących rozbieżne interesy w celu zapewnienia stabilizacji ładu społecznego. Poglądy te stanowiły teoretyczną podbudowę istotnego zwiększenia interwencjonizmu państwowego w okresie "Nowego Ładu" (New Deal) prezydenta Fran- klina Delano Roosevelta (1933-1945). Poglądy Pounda brały pod uwagę zewnętrzne cele oraz ideały prawa i z tego powodu określono je jako idealizm prawniczy. Drugim wybitnym przedstawicielem idealizmu prawniczego był Beniamin Nathan Cardozo ( 1870 - 1938), również, pod koniec życia, sędzia federalnego Sądu Najwyższego, który podkreślał fakt tworzenia prawa poza organami państwowymi, w życiu społecznym, a zatem rolę zwyczajów i obyczajów jako źródeł "żywego prawa".
4. Realizm prawniczy Inny, nieco późniejszy, kierunek funkcjonalizmu, który pozostawiał cele i ideały poza zasięgiem prawoznawstwa, nazwany został realizmem prawniczym. Jego najwybitniejszymi reprezentantami byli: Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962), profesor Uniwersytetu Columbia w Nowym Yorku oraz Jerome N. Frank (1889-1957). Llewellyn definiował prawo jako "to, co wyrażają funkcjonariusze wymiaru sprawiedliwości - sędziowie, szeryfowie, pisarze, strażnicy więzienni i adwokaci", przeciwstawiając temu rzeczywistemu prawu "to, co tradycyjnie uważa się za reguły prawne". Frank poszedł jeszcze dalej. Swój wariant realizmu określił jako konstruktywny sceptycyzm: zauważał jak różne mogą być orzeczenia wydane w podobnych, o ile nie identycznych, warunkach i sprawach. Jest oczywiste, że realizm oprzeć się musiał na badaniach empirycznych, które stanowiły dlań podstawę nauki prawa.
5. Znaczenie Funkcjonalizm amerykański, stworzony w ramach specyficznego kontekstu filozoficznego i prawnego, odegrał niemałą rolę w zmianie podejścia do prawa również w Europie. Dowiódł - co prawda w nazbyt kategorycznej formie - że nauka prawa nie może zajmować się tylko "prawem książkowym", a "prawa w działaniu" nie da się zbadać inaczej niż metodami empirycznymi.
ż 77. Psychologizm
I. Sylwetka Leona Petrażyckiego Georg Jellinek dla zdefiniowania prawa odwoływał się do pojęć ze sfery psychologii (ż 74), nauki szybko rozwijającej się na przełomie XIX i XX wieku. Ujęć uwzględniających fakt, że zjawisko prawa miało różnego rodzaju aspekty psychologiczne było w okresie załamywania się dziewiętnastowiecznego pozytywizmu prawniczego więcej. Psychologiczną teorię prawa stworzył jed- nak tylko Leon Petrażycki (1867-1931) - jedyny polski przedstawiciel myśli prawnej i prawniczej, którego poglądy przedstawia się w podręcznikach uniwersyteckich całego prawie świata. Petrażycki pochodził z rodziny szlacheckiej z Witebszczyzny. Kształcił się w Kijowie i w Berlinie. W 1898 r. został profesorem encyklopedii i filozofii prawa w uniwersytecie w Petersburgu, gdzie przebywał do 1918 r. Prowadził tam działalność polityczną w ramach liberalnej Partii Konstytucyjno- Demokratycznej (kadetów); z jej ramienia był posłem do I Dumy Państwowej w 1905 r. W 1918 r. wyjechał z Rosji, by przez Finlandię dotrzeć do Polski. W 1919 r. został profesorem socjologii na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego i pozostał nim do, samobójczej zresztą, śmierci. Najbardziej znane prace Petrażycki wydał po rosyjsku, w okresie petersburskim. Były to: "Wstęp do nauki prawa i moralności" (1905) oraz "Teoria prawa i państwa w związku z nauką moralności" (1907). W Warszawie ogłosił pracę "O ideale społecznym i odrodzeniu prawa naturalnego" (1925).
II. Emocje moralne i prawne Petrażycki ujmował prawo jako zjawisko psychiczne. Poddał krytyce tradycyjny podział zjawisk psychicznych na przeżycia poznawcze, uczucia i wolę. Poznanie i uczucia określił jako stany pasywne, a akty woli - jako stany aktywne. Do tych dwóch stanów dodał akty pasywno-aktywne (doznawczo - popędowe), w których człowiek przeżywa bierne doznanie a zarazem odczuwa popęd do określonego działania lub zaniechania. Nazwał je emocjami (impulsjami, przeżyciami). Z emocji wywodził zarówno prawo, jak i moralność. Prawo i moralność istnieją tylko w świadomości ludzkiej, a normy prawne i moralne są "projekcją" odpowiednich emocji, powszechnych w danym społeczeństwie. Emocje są bowiem źródłem norm etycznych, które dzielą się na moralne i prawne, odpowiednio do charakteru emocji. Normy moralne mają charakter atrybutywny, jednostronny i bezroszczeniowy; odczuwa się obowiązek ich spełnienia, ale spełnienia nie można żądać. Normy prawne są atrybutywno - imperatywne, dwustronne i roszczeniowe; można domagać się ich spełnienia. Przeżyciom, a w rezultacie normom, prawnym Petrażycki przypisywał większe znaczenie - ze względu na ich rolę organizacyjną w życiu społecznym. Zauważał również zmienność granicy między prawem a moralnością, z tendencją do poddawania prawu wielu dziedzin należących uprzednio do sfery moralności.
III. Podziały prawa Obowiązywanie prawa Petrażycki traktował jako odczucie emocji prawnych, prowadzących do zachowań właściwych z punktu widzenia prawa. Emocje prawne mogą wiązać się z istniejącymi normami prawnymi i stanowią wówczas prawo pozytywne, funkcjonujące w psychice zbiorowej. Mogą jednak nie mieć związku z normami tworzonymi poza wolą człowieka i stanowią wówczas prawo intuicyjne, tworzone przez każdego człowieka dla siebie i funkcjonujące wyłącznie w psychice indywidualnej. Prawo intuicyjne łączy się z przeżyciem sprawiedliwości. Ten element poglądów Petrażyckiego spowodował zaliczanie go również do nowoczesnego nurtu prawa natury. Z punktu widzenia polityki prawa (możliwości naukowego przewidywania zachowań społecznych w rezultacie wydania określonej normy prawnej), której rolę Petrażycki podkreślał, wskazane jest, by prawo intuicyjne i prawo pozytywne były ze sobą zgodne. Obok podziału prawa na pozytywne i intuicyjne, istnieje także podział na prawo oficjalne (tworzone lub sankcjonowane przez państwo) i nieoficjalne (pozapaństwowe). Nie każde prawo pozytywne jest, zdaniem Petrażyckiego, prawem oficjalnym; jako przykład podawał normy chrześcijańskiego prawa objawionego.
IV. Psychologiczna teoria państwa Nieco podobnie do Hansa Kelsena (ż 75), teoria państwa Leona Petrażyckiego była pochodną teorii prawa. Jeden i drugi stwierdzali, że tworzyli teorię prawa i państwa. Oczywiście, były to różne teorie państwa. Dla Petrażyckiego, zgodnie z jego ogólnym podejściem psychologicznym, "władza państwowa (...) nie jest wolą ani siłą, nie jest w ogóle czymś realnym, ale projekcją emo- cjonalną, emocjonalnym fantazmatem". Państwo to wyobrażenie władzy, przypisywanie pewnych praw określonym osobom czy instytucjom. Istnieje ono 0 tyle, o ile ludzie wierzą w jego istnienie i stosują się do woli jego przedstawicieli.
V. Psychologizm a liberalizm Tworząc konsekwentny system prawniczego psychologizmu, Petrażycki nie zrywał całkowicie z liberalną tradycją podejścia do prawa i do państwa. Uznawał w stosunku do prawa oficjalnego walor metody formalno-dogmatycznej, był także zwolennikiem praworządności, stworzenia takiej struktury państwa, która zapewni obywatelom spokój, nietykalność osobistą i wolność oraz ograniczenia zakresu ingerencji państwa; w tym ostatnim przedmiocie, przypisywał jednak państwu szczególną rolę cywilizacyjną i wychowawczą. Psychologizm Petrażyckiego wywarł istotny wpływ na rozwój myśli prawniczej nie tylko w Polsce, ale i w wielu innych krajach. W szczególności, oddziałał on na skandynawski "realizm prawniczy", kierunek traktujący prawo jako zjawisko psychospołeczne.
ż 78. Marksistowska koncepcja prawa
I. Stan marksistowskiej teorii prawa przed rewolucją w Rosji Marksizm, który wniósł istotne nowe elementy do filozofii, ekonomii, socjologii i teorii państwa, okazał się mało płodny w zakresie prawa, mimo że Karol Marks miał za sobą również studia prawnicze, a Włodzimierz Lenin nie tylko ukończył prawo, ale wykonywał, co prawda bardzo krótko, praktykę adwokacką. Jak zauważył Umberto Cerroni, jeden ze znawców przedmiotu, "marksistowska teoria prawa pozostawiła niewiele prac godnych tego, by przeżyć swoich autorów, podczas gdy stworzyła uderzająco dużą liczbę dzieł miernych, niegodnych po prostu tego, by zaliczać je do duchowej spuścizny takiego myśliciela jak Marks". W momencie zwycięstwa Rewolucji Październikowej w Rosji marksistowska teoria prawa sprowadzała się w istocie do traktowania prawa jako wytworu rozbicia społeczeństwa na antagonistyczne klasy i narzucenia reszcie społeczeństwa woli klasy władającej środkami produkcji, a w rezultacie jako podniesionego do godności ustawy wyrazu woli klasy panującej, zagwarantowanego siłą przymusu państwowego ("prawo jest niczym bez aparatu mogącego zmuszać do przestrzegania norm prawnych"). Jako zjawisko historyczne, prawo powinno obumrzeć po zwycięstwie rewolucji, w bezklasowym ustroju sprawiedliwości społecznej.
II. Kształtowanie się teorii prawa w Rosji radzieckiej i ZSRR
1. Selektywne stosowanie dawnego prawa Zwycięstwo bolszewików zmusiło ich zarówno do konkretnego określenia stosunku do dawnego prawa przedrewolucyjnego, jak i, wobec konieczności posługiwania się prawem w toku rewolucji, do wypracowania nowej koncepcji prawa, nie tyle ogólnej, ile mogącej znaleźć zastosowanie w tworzącym się państwie radzieckim. Dawne prawo nie zostało w wyniku rewolucji uchylone od razu. Tzw. dekret nr 1 o sądzie, zastępując dotychczasowe sądy nowymi, stwierdził, że sądy kierują się w swoich postanowieniach i wyrokach ustawami obalonych rządów tylko wówczas, o ile nie zostały one uchylone przez rewolucję i nie sprzeciwiają się rewolucyjnemu sumieniu i rewolucyjnej żwiadomości prawnej. Pod wpływem Lenina, o którym jeden z jego najbliższych współ- pracowników napisał, że "nie lubił fraz bez konkretnej treści", dodano wszakże wyjaśnienie, że rewolucja uchyliła wszystko, co było sprzeczne z dekretami nowej władzy oraz programami partii bolszewickiej i-wówczas jeszcze współrządzącej - partii lewicowych socjalistów-rewolucjonistów (eserów). Nieco podobną zasadę - selektywnego stosowania przepisów z poprzedniego okresu - przyjęto również, wyrażając ją jednak wyłącznie w orzecznictwie sądowym, w Polsce po II wojnie światowej.
2. "Złamanie" dawnego prawa - "socjalistyczna świadomość prawna" W rewolucyjnej Rosji po roku przyjęto jednak inną zasadę ogólną- nieznaną większości "demokracji ludowych" po II wojnie światowej. W "Przewodnich zasadach prawa karnego RFSRR" z 1919 r. - dokumencie bardziej zresztą doktrynalnym niż prawnym - sformułowano ją w sposób następujący: "proletariat, zdobywszy w Rewolucji Październikowej władzę, złamał burżuazyjny aparat państwowy (...) ze wszystkimi jego organami, armią, policją, sądami i kościołem (...) Rozumie się samo przez się, że los ten spotkał wszystkie kodeksy ustaw burżuazyjnych (...) Proletariat nie mógł przystosować burżuazyjnych kodeksów z przeżytej epoki i musiał je oddać do archiwum historii". W dziedzinie wymiaru sprawiedliwości odrzucenie dawnego prawa nastąpiło formalnie w 1918 r.; przepisy o sądzie ludowym stwierdzały, że "przy rozpatrywaniu wszystkich spraw sąd ludowy stosuje dekrety rządu robotniczo - chłopskiego, a w przypadku braku odpowiedniego dekretu lub jego niekompletności kieruje się socjalistyczną świadomością prawną". Wobec braku dekretowej regulacji wielu materii, oznaczało to w istocie dopuszczenie "wolnego prawa" czy też "wolnego orzecznictwa"; "wolne prawo" było nazwą niemieckiej szkoły z początku XX w., która głosiła nieskrępowanie sądu prawem ustawowym, a "wolne orzecznictwo" (czy "wolne poszukiwania naukowe") było postulatem francuskiego kierunku z tego samego okresu, dotyczącego jednak tylko luk w ustawodawstwie.
3. Poglądy M. A. Reisnera Teoretyczną podstawę oparcia prawa na "rewolucyjnej" czy "socjalistycznej świadomości prawnej" stanowiły poglądy Michaiła Andrejewicza Reisnera (1868-1928), absolwenta wydziału prawa rosyjskiego uniwersytetu w Warszawie, profesora w Tomsku (1898-1903), od 1905 r. członka partii bolszewickiej, od 1907 r. docenta historii państwa i prawa na uniwersytecie w Petersburgu, od 1917 r. zaangażowanego w prace legislacyjne, od 1919 r. profesora uniwersytetu w Moskwie, po 1924 r. odsuniętego od działalności politycznej. Od 1907 r. Reisner starał się połączyć marksizm z psychologizmem Georga Jellinka, z którym się stykał, oraz Leona Petrażyckiego, tworząc "psy- chologię społeczną". Istotnym elementem tej psychologii była, oczywiście, zbiorowa świadomość prawna, przez Reisnera ujmowana w kategoriach klasowych. Jest interesujące, że Reisner posługiwał się też kategorią "prawdy" jako sprawiedliwego ładu społecznego", co świadczyło o jego silnym związku z tradycją myśli ruskiej i rosyjskiej (ż 43).
4. Stosunek działaczy bolszewickich do prawa Działacze bolszewiccy, należy to podkreślić, nie wyrażali większego zainteresowania kwestiami prawa. "ABC komunizmu", opracowane w 1919 r. jako oficjalny komentarz do programu partii bolszewickiej, poświęcało prawu tylko 6 z 424 stron - pod tytułem "Sprawiedliwość proletariacka". Bliski współpracownik Lenina, Piotr Iwanowicz Stuczka (1865-1932), ludowy komisarz (minister) sprawiedliwości w latach 1917-1918, profesor uniwersytetu w Moskwie i, od 1923 r., prezes rosyjskiego Sądu Najwyższego, odnotował, że "także najbardziej oddani towarzysze albo wcale nie myśleli o takich "kontrrewolucyjnych" problemach, jak zagadnienia prawnicze, albo, co było jeszcze gorsze, na dziedzinę prawa patrzeli, jak na swojego rodzaju "tabu" ". Podejście to, odpowiadające okresowi "komunizmu wojennego" (ż 67), można określić jako nihilizm prawny. Jego elementy można odnaleźć w naukach M. A. Reisnera, które w pierwszych latach władzy bolszewickiej były stosunkowo popularne.
5. Znaczenie kodyfikacji prawa radzieckiego Przejście do NEP (ż 67) łączyło się z założeniem uregulowania stosunków prawnych przy pomocy nowego systematycznego ustawodawstwa i, w rezultacie, z przystąpieniem do kodyfikacji prawa. Dokonano jej w latach 1922-1923, przedstawiając ją zarazem jako "skrystalizowaną świadomość prawną robotników". Kodyfikacja prawa cywilnego, warto zauważyć, oparła się od strony formalnej na wzorze pandektystycznym, ale cechowała się, co nie może dziwić, wyjątkowo daleko posuniętą "socjalizacją" (ż 76). Kodyfikacja wyeliminowała "rewolucyjną świadomość prawną' jako źródło prawa, ale nie wyeliminowała jednego z jej aspektów w postaci znacznego "luzu decyzyjnego" organów państwowych. Dotyczy to szczególnie analogii. Ostrożnie traktowana tam, gdzie jest, wraz ze swobodą stron, jej miejsce, t.j. w prawie cywilnym, została ona ustawowo dopuszczona tam, skąd się ją ruguje od XV11I w. - w prawie karnym. Radziecka nauka prawa karnego przejęła wiele argumentów od socjologicznego nurtu prawa karnego. Wpływ socjologizmu na prawo karne miał się tam powiększać aż do lat trzydziestych.
6. Prawo jako forma stosunków wymiany towarowej a dogmat obumierania prawa Oparcie systemu prawnego na kodyfikacji spowodować musiało narastającą krytykę koncepcji Reisnera - i poszukiwanie nowych koncepcji, które by połączyły marksistowski dogmat o rychłym obumarciu prawa z potrzebą funkcjonowania prawa jako podstawy NEP. Koncepcje te, częściowo tylko reprezentowane przez wspominanego już Piotra Stuczkę, w pełni natomiast sformu- łowane i rozwinięte przez zajmującego szybko czołowe miejsce w radzieckim prawoznawstwie Ewgienija Bronisławowicza Paszukanisa ( 1891-1937), sprowadzały się do traktowania prawa w swoiście socjologiczny sposób, mianowicie jako formy społecznych stosunków wymiany towarowej. Zgodnie z tą teorią, prawo cywilne, mające charakter burżuazyjny, reguluje stosunki wymiany o charakterze rynkowym; tam gdzie idzie o stosunki w obrębie sektora państwowego, tam dla prawa cywilnego nie ma już miejsca. Paszukanis kładł, po odejściu od NEP, dopóki nie zaczął dostosowywać swych tez do nauki stalinowskiej, coraz większy nacisk na zastępowanie prawa przez nowe rozwiązania. Jego zdaniem, należało przeprowadzić drugą "rewolucję prawa": oczyścić je z przeżytków burżuazyjnych, przygotować do obumarcia, uprościć, przygotować nowe, lakoniczne kodeksy, zmienić prawo karne w politykę karną (przy całkowitej obiektywizacji odpowiedzialności), prawo cywilne w regulację gospodarczą itd. Ten stan poglądów nauki radzieckiej był w następujący sposób wyrażony w podręczniku "Podstawy prawa radzieckiego" z 1929 r., w którym zauważa się również pewne akcenty Saint- simonistyczne (ż 67): "burżuazyjne systemy administracyjne mają za swój niezmienny cel administrowanie ludźmi: z przechodzenia kapitalizmu z jednego stadium rozwoju do drugiego zmieniają się rządzący, ale naczelny cel podporządkowania mas pracujących władzy klasowej pozostaje bez zmian. W społeczeństwie socjalistycznym "miejsce rządzenia ludźmi zajmuje rozporządzanie rzeczami i kierowanie procesami produkcji" (Engels). Dotąd, w okresie przejściowym, gdy występuje rynek prywatny, mamy do czynienia ze współistnieniem dwóch systemów: administrujemy ludźmi i administrujemy rzeczami. W miarę jednak stopniowego rozwoju gospodarki radzieckiej stopniowo przechodzimy (...) od administrowania ludźmi do administrowania rzeczami - gospodarką, zasobami pracy, procesami pracy. W miarę tego, jak pokonuje się żywioł rynku, traci znaczenie regulacja prawna i samo prawo".
III. Stalinowska teoria prawa Teoria rychłego obumarcia prawa nie odpowiadała jednak potrzebom stalinowskiego modelu politycznego, w którym prawo, o charakterze głównie represyjnym, ale też i nadzorczo - organizatorskim miało odegrać nader istotną rolę. Od 1929 r. Stalin coraz częściej mówił o "umocnieniu prawa". Nową teorię prawa - skrajnie pozytywistyczną, jako że abstrahującą, poza klaso- wym "sztafażem" od wszelkich ograniczeń treściowych - stworzył na użytek Stalina Andriej Januariewicz Wyszynskij (1883-1954), generalny prokurator ZSRR od 1931 r., oskarżyciel w "procesach moskiewskich" 1936-1938 r., w latach 1939-1944 zastępca przewodniczącego rządu ZSRR, a także wiceminister i minister (1949-1953) spraw zagranicznych. Była to koncepcja prawa w pełni instrumentalnego wobec skrajnie skoncentrowanej władzy politycznej, odrzucająca wszelką tradycję traktowania prawa jako wartości samej w sobie. Pod hasłem walki z nihilizmem prawnym fizycznie wyeliminowano Paszukanisa i niektórych jego zwolenników; Paszukanis był jednym z niewielu prawników, którzy ponieśli śmierć za swoje poglądy na prawo. Nie oznaczało to, że stalinowska koncepcja prawa była porównywalna, z pozornie podobną, z osiemnastowieczną ideologią "absolutyzmu prawnego" (ż 56). Ta ostatnia, związana z ideologią prawa natury, nie zrywała z tradycją ujmowania prawa jako osobnej wartości i nie dopuszczała też wyjątków od zasady związania suwerena wydanym przez niego prawem do czasu, dopóki nie zmieni on prawa w przepisanym po temu trybie. Wyszynskij mógł zaś w 1937 r. głosić, że "trzeba pamiętać o wskazówkach towarzysza Stalina, że zdarzają się takie okresy, takie momenty w życiu społeczeństwa, w szczególności w naszym życiu, kiedy ustawy okazują się przestarzałe i trzeba odłożyć je na bok". Można się było zatem nie liczyć także z drugim z aspektów "praworządności socjalistycznej"; jak nauczano, stanowiła była ona obowiązek przestrzegania prawa tak przez obywateli (co było nowym ujęciem, zamazującym treść pojęcia praworządności), jak i przez organy państwowe. Stalinowska koncepcja prawa została, po krótkim okresie względnego pluralizmu w okresie "demokracji ludowej" (ż 67), przyjęta - wraz z marksistowsko-leninowską teorią państwa - jako doktryna oficjalna w "demokracjach ludowych" po II wojnie światowej, poza, rychło, Jugosławią.
IV. Teoria postalinowska W okresie postalinowskim teoria prawa socjalistycznego (t.j. prawa "realnego socjalizmu" - ż 67) odeszła od tych aspektów teorii Stalina i Wyszynskiego, które oceniano jako przejawy stalinizmu, przede wszystkim od dopuszczenia "odłożenia ustaw na bok" oraz od nadużywania klauzul generalnych. Przy przyjmowaniu skrajnie pozytywistycznej definicji prawa zaczęto odchodzić od jednostronności ujmowania prawa, starając się bądź traktować prawo jako zjawisko wielopłaszczy- znowe, zawierające w sobie wątki normatywne, socjologiczne, psychologiczne i aksjologiczne, bądź wprowadzając obok "prawa" szersze pojęcie "systemu prawnego". W takim właśnie stanie teorię tę zastał upadek "realnego socjalizmu".
ż 79. Współczesne teorie prawa natury
I. Odrodzenie prawa natury - prawo natury o zmiennej treści Wśród kierunków, które w końcu XIX w. wystąpiły przeciwko dominacji pozytywizmu prawniczego, znalazł się również nurt prawnonaturalny. To, jak je się nazywa, odrodzenie prawa natury łączy się z twórczością Rudolfa Stammlera ( 1856-1938), profesora filozofii prawa kolejno kilku niemieckich uniwersytetów, od 1916 r. uniwersytetu w Berlinie, autora m.in. "Nauki o słusznym prawie" ( 1902), "Teorii prawoznawstwa" ( 1911 ) i "Podręcznika filozofii prawa" ( 1922). Stammler był neokantystą. Krytykował marksistowską tezę o zdeterminowaniu prawa przez warunki życia społeczno-gospodarczego. Twierdził, że prawo jest nieodzowną formą stosunków w społeczeństwie. Pod wpływem Kanta odróżniał ideę słusznego prawa i wynikające z niej "czyste" pojęcia prawne jako "ogólne formy myślenia podstawowych pojęć prawnych", "różne przejawy formalnego pojęcia prawa" i kategorie w znaczeniu Kantowskim od materialnej treści prawa. Prawo formalne warunkuje całość "życia gospodarczego" (co zdaje się odpowiadać pojęciu kultury). Forma prawa - idea prawa słusznego jako nakazu rozumu - nie zmienia się, zmienia się natomiast treść prawa. Powstała w ten sposób koncepcja prawa natury o zmiennej treści, zasadniczo różniąca się od koncepcji przyjętej, w ślad za Hugonem Grocjuszem, w XVII i XVIII wieku (żż 47 i 48). Zamiast terminu "prawo natury" Stammler używał częściej terminu "prawo słuszne". Prawo pozytywne miało w każdym razie być zgodne z "prawem słusznym". W tym samym czasie, dość odmienną koncepcję prawa natury o zmiennej treści przedstawił, w ramach szerszego systemu psychologizmu Leon Petrażycki (ż 77). Nieco innego rodzaju koncepcja prawa naturalnego, nawiązująca do myśli św. Tomasza z Akwinu, rozwijała się wraz z rozwojem neotomizmu i w związku z rozwojem społecznego nauczania Kościoła rzymsko-katolickiego (ż 69).
II. Drugie odrodzenie prawa natury
1. Dynamiczne teorie prawa natury Drugie odrodzenie prawa natury przypadło, generalnie, na lata następujące po II wojnie światowej. Była to naturalna reakcja na całkowicie instrumentalne traktowanie prawa w ideologii prawnej faszyzmu, ale też i kontrpropozycja wobec również instrumentalnej koncepcji prawa stalinowskiego socjalizmu. W jego ramach powstało wiele konstrukcji, które da się łącznie za- kwalifikować jako dynamiczne - uznające zmienność prawa ponadustawowego. Należy zaznaczyć, że ścisłe pojęcie teorii dynamicznych, odróżnianych od koncepcji prawa natury o zmiennej treści, odnosi się do koncepcji, które uznają, że prawo natury zmienia się w ten sposób, że jego niezmienne normy są stale na nowo interpretowane przez ludzi, żyjących w zmieniających się warunkach kulturowych, społecznych i gospodarczych. Wśród tych koncepcji znajdują się także współczesne ujęcia neeotomistyczne.
2. Teoria "ustawowego bezprawia" Gustawa Radbrucha Szczególne miejsce w ramach drugiego odrodzenia prawa natury przypada Gustawowi Radbruchowi (1878-1949). Specjalista prawa karnego, szeroko podejmujący zagadnienia filozofii prawa, Radbruch był od 1907 r. profesorem kilku niemieckich uniwersytetów, najdłużej w Heidelbergu, skąd został usunięty w 1933 r., by powrócić w 1945 r. Powodem usunięcia z katedry była polityczna działalność Gustawa Radbrucha w Republice Weimarskiej w ramach partii so- cjaldemokratycznej, z jej ramienia był on ministrem sprawiedliwości. Radbruch był początkowo bliski pozytywizmu prawniczego. Przedstawił wówczas, opartą na metodologicznych założeniach kantyzmu, teorię relatywizmu prawniczego: uważał, że miedzy celami prawa, za które uważał sprawiedliwość, dobro powszechne i pewność prawa, zachodzi dialektyczna sprzeczność. Są one ze sobą powiązane w ten sposób, że na czoło mogą wysuwać się różne cele. Ponieważ najtrudniej jest ustalić, co jest sprawiedliwe, a najłatwiej co jest pewne, opowiedzieć się trzeba za, dającym pewność, prawem pozytywnym. Stawiając w ten sposób pewność prawa na pierwszym miejscu, twierdził nawet, że sędzia musi kierować się prawem zamiast poczuciem sprawiedliwości. W latach hitleryzmu - różniąc się zasadniczo od kolegów prawników pozostałych w Niemczech, bardzo szybko wynajdujących uzasadnienia prawa hitlerowskiego, jak również narażając się na represje - zachował pełną samodzielność intelektualną. Od relatywizmu przeszedł wówczas do swoistej koncepcji prawa natury o znamionach neokantyzmu. Kierując się swoistym rygoryzmem moralnym, przyznał pierwszeństwo sprawiedliwości - jako kryterium odróżniania od siebie prawa obowiązującego i "prawa haniebnego" - "ustawowego bezprawia", które nie może mieć mocy obowiązującej. "Ustawowym bezprawiem" była znaczna część prawa hitlerowskiego. Poglądy Radbrucha, upowszechnione po wojnie, stały się rodzajem standardu zachodnioniemieckiej myśli prawniczej.
3. Prawo natury formalne i materialne - teoria L. L. Fullera Jedną z ważkich propozycji rozumienia prawa natury przedstawił po wojnie Lon Luvois Fuller (1902-1978), profesor Uniwersytetu Harvarda, autor książki "Moralność prawa" (1964). Fuller wyszedł od tradycji realizmu prawniczego (ż 76), rozwijając ją w duchu swoistego prawa natury. Zapropono- wał odróżnienie formalnego i materialnego prawa natury. Za zasady formalnego (proceduralnego, instytucjonalnego) prawa natury (wewnętrznej moralności prawa) uznał: ogólność prawa, jego ogłaszanie (nie ma "tajnego prawa"), niedopuszczalność wydawania prawa z mocą wsteczną, jasność ("jeden z najistotniejszych składników praworządności"), niesprzeczność, niemożliwość wydania prawa "domagającego się niemożliwości" oraz trwałość w czasie. Osobno potraktował "zgodność między działaniem urzędowym a ustanowionym prawem" czyli praworządność. "Wewnętrzna moralność prawa", neutralna wobec celów materialnych, jest koniecznym warunkiem istnienia porządku prawa; bez niej prawo nie istnieje - i u tyle jest ona prawem naturalnym. Materialnym prawem natury jest zasada stanowiąca o celu prawa. Jej minimum Fuller określił w formie imperatywu, po podkreśleniu wagi problemu "granic skuteczności działania prawa"., w sposób bardzo ogólny, charakterystyczny dla wielu współczesnych koncepcji prawa natury: "rozszerzaj, utrzymuj i zachowuj integralność kanałów porozumiewania się, za których pośre- dnictwem człowiek przekazać może bliźniemu, co postrzega, odczuwa i czego pragnie".
III. Trzecie odrodzenie teorii prawa natury? Obecnie, po upadku "realnego socjalizmu", występują poglądy o początku trzeciego odrodzenia teorii prawa natury. Istotnie, stają się one przedmiotem szczególnego zainteresowania w większości krajów postsocjalistycznych.
IV. Odrodzenie prawa natury a jego "pozytywizacja" poprzez prawo międzynarodowe Drugie odrodzenie prawa natury łączyło się, nie tylko chronologicznie, z szerokim podjęciem przez prawo międzynarodowe problematyki praw człowieka, z powołaniem się na naturalne, niezbywalne prawa człowieka (ż 80). W ten sposób następuje swoista "pozytywizacja" prawa natury, inna niż ta, do której doszło w prawnonaturalnych kodyfikacjach przełomu XVIII i XIX w., doprowadzających do załamania dawnej koncepcji prawa natury (ż 48). Prawo natury znajduje wyraz w aktach prawa międzynarodowego, które - jeżeli są umowami międzynarodowymi - po ratyfikacji przez dane państwo zaczynają, zależnie od systemu przyjętego w danym państwie, albo wprost obowiązywać na jego terytorium, albo zobowiązywać ustawodawcę do dostosowania prawa pozytywnego do ich treści. Ta "pozytywizacja" nie powinna zagrozić prawu natury, natomiast stanowi ona niewątpliwie zupełnie nowy etap w jego dziejach.