uchwała 11styczeń 1999






























76

















 

















WYROK Z DNIA 22 MARCA 1994 R.















(WR 45/94)



















 















Przymusowe doprowadzenie do jednostki wojskowej – na podstawie art. 61 ust. 2 ustawy z
dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej
Polskiej (jedn. tekst: Dz.U. z 1992 r. Nr 4 poz. 16; zm.: Dz.U. z 1992 r. Nr
54, poz. 254 i z 1994 r. Nr 43, poz. 165) – powołanego do czynnej służby
wojskowej, który nie zgłosił się do odbywania tej służby, nie nadaje mu
statusu „żołnierza” (art. 289 ż 2 k.k.) i tym samym cech podmiotu przestępstwa
wojskowego (art. 303–331 k.k.), jeżeli w chwili doprowadzenia powołany nie
miał zamiaru pełnić czynnej służby wojskowej.















 















Przewodniczący: sędzia płk J. Steckiewicz.















Sędziowie: kpt. J. Dołhy (sprawozdawca), płk W. Maciak.















Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk J. Żak.















 













Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu w dniu 22 marca 1994 r. na rozprawie sprawy
Sebastiana A., nieprawomocnie skazanego za przestępstwo określone w art. 305
k.k. na karę roku pozbawienia wolności, z powodu rewizji wniesionej przez obrońcę
oskarżonego od wyroku Sądu Okręgu Wojskowego w B. z dnia 4 lutego 1994 r.













 













uchylił



zaskarżony wyrok i sprawę przekazał sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.













 















Z uzasadnienia:















 













Powołanym wyrokiem Sebastian A. uznany został za winnego tego, że: „w dniu 10 grudnia
1993 r. na terenie JW 1442 w G. dopuścił się umyślnego występku przeciwko
obowiązkowi pełnienia służby wojskowej w ten sposób, że ustnie i pisemnie
odmówił pełnienia służby wojskowej w jakiejkolwiek formie”.











Wyrok ten zaskarżył rewizją obrońca oskarżonego, zarzucając „obrazę przepisu prawa
materialnego, mianowicie art. 305 k.k., wynikającą z uznania, że przepis ten
ma zastosowanie do czynu poborowego, którego bezprawnie wcielono decyzją
administracyjną do służby zasadniczej, której pełnienia jako poborowy
odmówił” i wnosząc o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od
zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy
prokuratorowi celem uzupełnienia postępowania przygotowawczego.











Sąd Najwyższy zważył, co następuje:











Rewizja obrońcy zasadnie kwestionuje przyjęcie przez sąd pierwszej instancji, że
oskarżony uzyskał status żołnierza w rozumieniu art. 289 ż 2 k.k., a tym
samym stał się podmiotem przestępstwa określonego w art. 305 k.k.











W świetle poczynionych, zgodnie z wynikami przewodu sądowego, ustaleń faktycznych nie
ulega wątpliwości, że oskarżony odmówił pełnienia czynnej służby wojskowej.
Aby jednak odpowiedzieć na pytanie, czy zachowanie oskarżonego stanowiło
przestępstwo określone w art. 305 k.k., czy przestępstwo określone w art. 230
ust. 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony
Rzeczypospolitej Polskiej (jedn. tekst: Dz.U. z 1992 r. Nr 4, poz. 16 z późn.
zm.), należy przede wszystkim rozstrzygnąć kwestię, czy Sebastian A. w czasie
odmówienia pełnienia zasadniczej służby wojskowej był już żołnierzem
(podmiotem przestępstwa przewidzianego w art. 305 k.k. może być tylko
żołnierz), czy też tylko osobą obowiązaną do pełnienia czynnej służby
wojskowej (art. 230 cyt. ustawy). Rozstrzygnięcie zaś tej kwestii jest
równoznaczne z udzieleniem odpowiedzi na pytanie, czy przymusowe
doprowadzenie oskarżonego do jednostki wojskowej i zaliczenie go do stanu
ewidencyjnego w rozkazie dziennym dowódcy tej jednostki, może być uznane za
„legalny” akt wcielenia do wojska, tzn. za taki akt, mocą którego osoba
obowiązana i powołana do pełnienia służby wojskowej nabiera przymiotu
żołnierza, wchodząc w skład osobowy sił zbrojnych, co w konsekwencji rodzi
wszystkie skutki z tego faktu wynikające, a w szczególności odpowiedzialność
karną za przestępstwa wojskowe

sensu stricto

.











Pojęcie aktu wcielenia określone zostało w art. 61 ust. 1 ustawy o powszechnym
obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi: „Powołani do
czynnej służby wojskowej są obowiązani stawić się do tej służby w określonym
terminie i miejscu. Stają się oni żołnierzami w czynnej służbie wojskowej z
chwilą stawienia się do tej służby w określonym miejscu”. Z treści
przytoczonego przepisu wynika, że wcielenie do sił zbrojnych, rozumiane jako
przekształcenie ciążącego potencjalnie na danej osobie obowiązku pełnienia
służby wojskowej w rzeczywiste wykonanie tego obowiązku na skutek powstania
faktycznego, wojskowego stosunku służbowego, a więc na skutek nadania danej
osobie przymiotu żołnierza, dokonuje się nie wskutek formalnego aktu władzy
wojskowej, lecz przez sam fakt stawienia się osoby powołanej w jednostce
wojskowej celem pełnienia czynnej służby wojskowej. Ten ostatni moment
znajduje jednoznaczny wyraz w treści ż 12 rozporządzenia Ministra Obrony
Narodowej z dnia 22 czerwca 1992 r. w sprawie zasadniczej służby wojskowej i
nadterminowej zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego
(Dz.U. Nr 56, poz. 277), stanowiącego, iż „stawienie się osób do odbycia
czynnej służby wojskowej następuje z chwilą ich zgłoszenia się w jednostce
wojskowej”. W judykaturze wyrażono już pogląd, że jeżeli osoba powołana do
służby wojskowej zgłasza się wprawdzie w odpowiedniej jednostce wojskowej,
lecz w celu np. przeprowadzenia rozmowy z dowódcą jednostki, nie przybiera
ona statusu żołnierza (wyrok IWSN z dnia 24 lutego 1971 r. N. 6/71 – OSNKW
1971, z. 6, poz. 97). Stawienie się powołanego w jednostce wojskowej w innym
celu niż w celu pełnienia służby wojskowej, nie będzie zatem mogło być uznane
za akt wcielenia.











Tak więc zarówno z treści art. 61 ust. 1 cyt. ustawy, jak i z ż 12 cyt. rozporządzenia
wynika jednoznacznie, że stawienie się osoby powołanej do czynnej służby wojskowej
celem pełnienia tej służby stanowi konstytutywny element wcielanie.











W realiach niniejszej sprawy, skoro oskarżony nie tylko nie stawił się w wyznaczonym
terminie w jednostce wojskowej, lecz już w momencie doręczenia mu karty
powołania, odmawiając jej przyjęcia, jednoznacznie uzewnętrznił swój zamiar
trwałego uchylania się od obowiązku odbycia zasadniczej służby wojskowej, to
sąd pierwszej instancji nie mógł uznać przymusowego doprowadzenia oskarżonego
do jednostki wojskowej za jedną z tych przesłanek faktyczno-prawnych, która
mogłaby uzasadniać ustalenie, że oskarżony został wcielony do sił zbrojnych i
stał się żołnierzem.











Wprawdzie przepis art. 61 ust. 2 omawianej ustawy stanowi, że „w razie niestawienia się
powołanego do czynnej służby wojskowej bez uzasadnionej przyczyny... „można
zarządzić” przymusowe doprowadzenie przez Policję do wskazanej jednostki
wojskowej, w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji”,
to jednak oczywiste jest, że sam fakt przymusowego doprowadzenia Sebastiana
A. do jednostki Wojskowej 1442 w G., nie oznacza automatycznie, że nastąpiło
wcielenie go do jednostki wojskowej i że stał się on żołnierzem w czynnej
służbie wojskowej. Z treści art. 60 ust. 2 ustawy oraz z ż 10 cyt.
rozporządzenia wykonawczego wynika oczywisty wniosek, że przymusowego
doprowadzenia do jednostki wojskowej nie stosuje się wobec tych powołanych
którzy, kierując się zamiarem trwałego uchylania się od pełnienia czynnej
służby wojskowej, nie podporządkowali się nakazowi zawartemu w treści karty
powołania, a więc przymusowe doprowadzenie do jednostki wojskowej nie ma
zastosowania wobec sprawców przestępstwa określonego w art. 230 ust. 3
ustawy. Określenie, jako podstawy zarządzenia przymusowego doprowadzenia;
„niestawienia się powołanego bez uzasadnionej przyczyny”, wskazuje, że
ustawowy środek administracyjny w postaci przymusowego doprowadzenia
powołanego do jednostki wojskowej może być stosowany tylko wobec tych osób,
których niestawiennictwo nie było podyktowane ich zamiarem trwałego uchylenia
się od obowiązku pełnienia czynnej służby wojskowej i które – aczkolwiek z
pewnym opóźnieniem – stawiłyby się do jednostki wojskowej celem pełnienia
służby.











W przypadku oskarżonego Sebastiana A. przymusowe doprowadzenie go do jednostki
wojskowej nie mogło rodzić żadnych skutków prawnych. Oskarżony ten bowiem
jeszcze przed upływem wyznaczonego mu w karcie powołania terminu stawienia
się w jednostce wojskowej uzewnętrznił swój zamiar trwałego uchylania się od
obowiązku odbycia zasadniczej służby wojskowej i w związku z tym, nie
stawiwszy się w dniu 26 października 1993 r. w wyznaczonej jednostce
wojskowej dopuścił się przestępstwa określonego w art. 230 ust. 3 ustawy. Co
więcej, oskarżony po doprowadzeniu go do jednostki wojskowej w dniu 9 grudnia
1993 r. w dalszym ciągu trwał w swym zamiarze uchylenia się od obowiązku
pełnienia służby wojskowej, a zatem w zachowaniu się oskarżonego brak było
konstytutywnego elementu wcielenia w postaci jego zamiaru odbycia zasadniczej
służby wojskowej. Zaliczenie oskarżonego na podstawie rozkazu dowódcy
jednostki wojskowej do stanu osobowego tej jednostki jest bez znaczenia w
sprawie nadania osobie powołanej statusu żołnierza, gdyż rozkaz taki ma
charakter deklaratoryjny (ż 12 zd. 2 cyt. rozporządzenia wykonawczego) i jako
taki stwierdza (dla celów ewidencyjnych, zaopatrzenia itp.) tylko fakt
wcielenia.











W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że mimo przymusowego doprowadzenia
oskarżonego do jednostki wojskowej nie nastąpiło wcielenie go do sił
zbrojnych, a zatem oskarżony, odmawiając pełnienia służby wojskowej, nie był
żołnierzem i w konsekwencji tego nie będąc podmiotem przestępstwa określonego
w art. 305 k.k., nie mógł być sprawcą tego przestępstwa. Jak to wyżej
wykazano, realia dowodowe sprawy jednoznacznie wskazują, że oskarżony
dopuścił się przestępstwa określonego w art. 230 ust. 3 ustawy o powszechnym
obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, dlatego też brak podstaw do
uwzględnienia końcowego wniosku rewizji obrońcy o uniewinnienie oskarżonego.
Za uprawniony uznać należy natomiast wniosek przedstawiciela Naczelnej
Prokuratury Wojskowej o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji (...)