GUSTAV RADBRUCH

Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo


1
Były dwie zasady, którymi narodowy socjalizm przykuł do siebie swoich popleczników, a
wśród nich prawników i żołnierzy. Brzmiały one: "Rozkaz jest rozkazem" i "Ustawa jest ustawą".
Zasada "rozkaz jest rozkazem" nigdy nie obowiązywała w sposób nieograniczony. Obowiązek
posłuszeństwa ustawał przy rozkazach wydawanych dla celów przestępczych rozkazującego (kodeks
karny ż 47). Natomiast zasada "ustawa jest ustawą" nie miała żadnego ograniczenia. Była ona
wyrazem pozytywistycznego myślenia prawnego, które dominowało wśród prawników niemieckich
przez wiele dziesięcioleci, niemal nie znajdując opozycji. Dlatego ustawowe bezprawie, tak samo jak
ponadustawowe prawo, było samo w sobie sprzecznością. Obecnie wciąż na nowo praktyka staje
wobec obu tych problemów. Tak więc opublikowano w SJZ (s. 36) wyrok sądu w Wiesbaden z
komentarzem, według którego "ustawy orzekające przepadek mienia Żydów na rzecz państwa stoją
w sprzeczności z prawem natury i są nieważne już w momencie swojego wydania".


2
W dziedzinie prawa karnego powstał ten sam problem, a mianowicie wywołały go dyskusje i
wyroki w rosyjskiej strefie okupacyjnej. W rozprawie głównej przed sądem przysięgłych w
Nordhausen (Turyngia) skazano na dożywotnie ciężkie więzienie funkcjonariusza sądowego,
nazwiskiem Puttfarken, który w drodze denuncjacji spowodował skazanie na karę śmierci i stracenie
kupca Gottiga. Puttfarken doniósł, że Gottig napisał w ustępie:

"Hitler jest ludobójcą i ponosi winę za wojnę". Podstawą wyroku nie był wyłącznie ten napis,
lecz również słuchanie zagranicznych radiostacji. Przemówienie końcowe, które wygłosił prokurator
generalny Turyngii, dr Kuschnitzki, zamieściła w całości prasa ("Thuringer Volk", Sonneberg,
10.5.1946). Prokurator generalny rozważa najpierw pytanie: czy czyn był sprzeczny z prawem?
"Kiedy oskarżony wyjaśnia, że sporządził donos z przekonania narodowosocjalistycznego, to nie ma
to żadnego znaczenia dla prawa. Nie ma żadnego prawnego obowiązku denuncjacji, również z
przekonań politycznych. Taki obowiązek prawny nie istniał także w czasach hitlerowskich.
Decydujące jest, że oskarżony pracował w służbie wymiaru sprawiedliwości. To zakłada, że
sądownictwo jest w stanie wymierzać sprawiedliwość. Wymogami sądownictwa są zgodność z
prawem, dążenie do sprawiedliwości i bezpieczeństwo prawne. Wszystkich tych trzech warunków
brak w politycznym sądownictwie karnym czasów hitlerowskich".

"Kto w owych latach denuncjował drugiego, musiał liczyć się z tym - i tak również czynił - że
nie poddaje oskarżonego prawidłowemu postępowaniu sądowemu z prawnymi gwarancjami ustalenia
prawdy i wydania sprawiedliwego wyroku - lecz że poddaje go samowoli".

"Pod tym względem przyłączam się w pełni do opinii prawnej, którą wydał dziekan wydziału
prawa uniwersytetu w Jenie, pan profesor dr Lange. Stosunki w Trzeciej Rzeszy były tak znane, iż
wiedziało się dokładnie, że jeśli ktoś w trzecim roku wojny pociągnął kogoś do odpowiedzialności z
powodu napisu "Hitler jest ludobójcą i ponosi winę za wojnę", to oskarżony nie będzie mógł ujść z
życiem. Człowiek taki jak Puttfarken nie mógł przewidzieć, jak sądownictwo będzie naginać prawo,
mógł jednak liczyć, że sądownictwo to uczyni".

"Nie istniał również obowiązek prawny doniesienia z ż 139 kodeksu karnego. W dyspozycji
tego przepisu zagrożony karą jest ten, kto uzyskawszy wiarygodną wiadomość o zamiarze zdrady
stanu, zaniecha natychmiastowego zawiadomienia o tym władz. Ustalono jednak, że Gottig skazany
został na śmierć przez sąd w Kassel z powodu przygotowywania zdrady stanu, chociaż w sensie
prawnym żadnego przygotowania do zdrady stanu nie popełnił. Zdanie, które odważnie wyraził
Gottig: "Hitler jest ludobójcą i ponosi winę za wojnę" było zawsze tylko nagą prawdą. Kto ją
rozpowszechniał i wyrażał, nie zagrażał ani Rzeszy, ani jej bezpieczeństwu. Czynił on tylko próbę
przyczynienia się do usunięcia tego, który prowadził Rzeszę do zagłady. W próbie tej przejawił wolę
ratowania Rzeszy, a zatem antytezę zdrady stanu. Należy odrzucić wszelkie zaciemnianie tego
jasnego stanu faktycznego przez formalistyczne rozważania prawnicze. Ponadto jest wątpliwe, czy
tak zwany Fuhrer i kanclerz Rzeszy mógł być kiedykolwiek uważany za legalnego szefa państwa i
czy z tego tytułu był chroniony przez przepisy o zdradzie stanu. W żadnym razie zatem oskarżony
pisząc donos nie zastanawiał się nad subsumpcją prawną swojego czynu, a podług stopnia swojego
rozumienia powinien był się zastanowić. Nie oświadczył on również nigdy, że zadenuncjował Gottiga
dlatego, że w jego czynie widział zamiar zbrodni stanu i dlatego że uważał się za zobowiązanego do
złożenia donosu".

Prokurator generalny przechodzi następnie do kwestii: czy czyn jest karalny?

"Puttfarken istotnie dodaje, że chciał zaprowadzić Gottiga na szafot. Potwierdziło to wielu
świadków. Jest to zamiar zbrodni w rozumieniu 211 kodeksu karnego. To, że Gottiga skazał na karę
śmierci sąd w Trzeciej Rzeszy, nie znosi sprawstwa Puttfarkena. Jest on sprawcą pośrednim. Trzeba
dodać mianowicie, że pojęcie sprawstwa pośredniego, rozwinięte w orzecznictwie sądu Rzeszy,
odnosi się z reguły do innych stanów faktycznych, do takich przeważnie, w których sprawca pośredni
posługuje się bezwolnymi lub niepoczytalnymi narzędziami. O takim przypadku, w którym niemiecki
sąd mógłby być narzędziem przestępcy, nikt dawniej nie myślał. Dzisiaj stajemy jednak przed takimi
stanami faktycznymi. A przypadek Puttfarkena nie będzie jedyny. To, że sąd z punktu widzenia
formalnego działał prawnie, kiedy obwieszczał bezprawny wyrok, nie może spowodować zniesienia
sprawstwa pośredniego. Ewentualne wątpliwości usunęła ustawa nowelizująca Kraju Turyngii z
8.2.1946 r., która w artykule II nadaje przepisowi ż 47 ust. 1 kodeksu karnego następującą redakcję:

"Podlega karze jako sprawca ten, który w sposób zawiniony popełnia czyn karalny sam lub za
pośrednictwem innego, również wtedy, gdy inny działa prawnie". Nie ustanowiono przez to nowego
prawa materialnego o mocy wstecznej; chodzi tu jedynie o wykładnię autentyczną prawa karnego
obowiązującego od roku 1871 ".

"Sam jestem zdania, że po starannym rozważeniu argumentów za i przeciw należy przyjąć
morderstwo w drodze sprawstwa pośredniego i że nie można poddać tego w wątpliwość. Załóżmy
jednak - a musimy z tym się liczyć - że sąd być może dojdzie do innego wniosku. Co wtedy?
Odrzuciwszy konstrukcję sprawstwa pośredniego trzeba będzie uznać za morderców sędziów, którzy
wbrew prawu i ustawie skazali Gottiga na śmierć. Wówczas oskarżonego trzeba by uznać za
pomocnika i skazać go z tytułu pomocnictwa w morderstwie. Gdyby i to ujęcie poddać wątpliwościom
- nie jestem skłonny ich nie doceniać - wówczas pozostaje ustawa nr 10 Sojuszniczej Rady Kontroli
Niemiec z 30 stycznia 1946, która w artykule 2c czyni oskarżonego winnym przestępstwa przeciwko
ludzkości. Ustawa ta nie wnika, czy zostało naruszone prawo krajowe. Uznaje za karalne nieludzkie
działanie i prześladowania dokonywane z przyczyn politycznych, rasowych lub religijnych. Według
art. 2, 3 należy na przestępcę nałożyć karę, jaką sąd uzna za sprawiedliwą. Również karę śmierci".

"Jako prawnik jestem ponadto przyzwyczajony ograniczać się do oceny czysto prawniczej.
Zawsze dobrze się czyni, gdy rozważa się sprawę z dystansem oraz przy pomocy zdrowego
rozsądku. Pozostawanie na gruncie prawnym jest zawsze i jedynie sposobem, którym posługuje się
świadomy odpowiedzialności prawnik, by dojść do niepodważalnego prawnie wyroku"

Sąd przysięgłych wydał wyrok skazujący nie z tytułu sprawstwa pośredniego, lecz z tytułu
pomocnictwa w morderstwie. Odpowiednio do tego sędziowie, którzy wbrew prawu i ustawie skazali
Gottiga na śmierć, powinni być winni morderstwa.

2. Istotnie, prokurator generalny Kraju Związkowego Saksonii, dr J.U. Schroder, oznajmił w
prasie ("Tagliche Rundschau", 14.3.1946) zamiar nadania ważności prawnej przepisom karnym z
zakresu "odpowiedzialności za nieludzkie orzeczenia sędziowskie", nawet wówczas, gdyby takie
orzeczenia sędziowskie wydane zostały na podstawie ustaw narodowosocjalistycznych.

"Ustawodawstwo państwa partii narodowosocjalistycznej w oparciu o które wydano wyroki
takie jak wspomniano, pozbawione jest wszelkiej ważności prawnej". ,

"Ustawodawstwo to opiera się na tak zwanym pełnomocnictwie dla rządu do wydawania
dekretów z mocą ustawy, które nie zostało udzielone z udziałem wymaganej konstytucją
kwalifikowanej większości dwóch trzecich. Hitler przeszkodził przemocą w udziale komunistycznych
posłów do Reichstagu w posiedzeniach, nakazał ich uwięzić, gwałcąc ich nietykalność. Pozostali
posłowie z centrum zostali zmuszeni groźbą przez SA do oddania swoich głosów za
pełnomocnictwem dla rządu".

"Żaden sędzia nie może powoływać się i orzekać według ustawy, która nie tylko jest
niesprawiedliwa, lecz jest zbrodnicza. Powołujemy się na prawa człowieka stojące ponad wszystkimi
pisanymi ustawami i zbiorami praw, na prawo niezbywalne i odwieczne, które odmawia przestępczym
rozkazom tyranów mocy obowiązującej".

"Wychodząc z tych rozważań uważam, że należy postawić w stan ', oskarżenia sędziów,
którzy wydawali wyroki nie dające się pogodzić z i człowieczeństwem i z nic nie znaczących
powodów skazywali na karę śmierci".

3. Według doniesienia z Halle skazano na karę śmierci pomocników kata, o nazwiskach
Kleine i Rose, za aktywne uczestniczenie w licznych niezgodnych z prawem egzekucjach. Kleine od
kwietnia 1944 do marca 1945 był współwykonawcą 931 wyroków, za co otrzymał 26 433 RM tytułem
gratyfikacji. Wyrok, jak się wydaje, jest oparty na ustawie nr 10 Sojuszniczej Rady Kontroli Niemiec
(zbrodnie przeciw ludzkości). Czytamy bowiem:

"Obaj oskarżeni wykonywali swój ponury zawód dobrowolnie, ponieważ każdy kat ma
zagwarantowaną możliwość odstąpienia zawsze od swojej czynności ze względów zdrowotnych lub
innych" ("Liberaldemokratische Zeitung", Halle, 12.6.1946).

4. Z Kraju Związkowego Saksonii znany jest następujący przypadek (artykuł prokuratora
generalnego, dr J. U. Schrodera, z 9.5.1946): w roku 1943 na froncie wschodnim zdezerterował
żołnierz saksoński odkomenderowany do nadzoru nad jeńcami, "pod wpływem odrazy, którą budziło
w nim nieludzkie traktowanie jeńców, być może również i pod wpływem znużenia służbą w
formacjach hitlerowskich". W czasie ucieczki wstąpił do swej żony, tam też został schwytany i miał
być odprowadzony przez żandarma. Udało mu się niepostrzeżenie zabrać swój naładowany pistolet
służbowy i znienacka zastrzelić żandarma. W roku 1945 powrócił ze Szwajcarii do Saksonii. Został
aresztowany, a prokuratura przygotowała przeciwko niemu oskarżenie o podstępne zabicie
urzędnika. Prokurator generalny zarządził uwolnienie i umorzenie postępowania na podstawie ż 54.
Brak winy ze względu na stan osobistego zagrożenia uzasadnia prokurator następująco: "To, co
wówczas wydawał ustawodawca jako prawo, dziś już nie obowiązuje. Dezercja z armii Hitlera i Keitla
w naszym pojmowaniu prawa nie jest uchybieniem, które hańbiłoby dezertera i uzasadniało ukaranie
go; jest niewystarczająca, ażeby uznać go winnym".
Ze wszystkich stron zatem podjęto walkę przeciw pozytywizmowi prawnemu z punktu
widzenia ustawowego bezprawia i ponadustawowego prawa.

3
Pozytywizm swoim przekonaniem "ustawa jest ustawą" obezwładnił niemieckich prawników i
uczynił ich bezbronnymi wobec ustaw o treści samowolnej i zbrodniczej. Pozytywizm nie potrafi przy
tym uzasadnić obowiązywania ustaw ich własną siłą. Pozytywizm wierzy, że ważność ustaw jest
dowiedziona już tym, że posiadają one moc obowiązującą. Jednakże siłą uzasadnić można, być
może, przymus, nigdy jednak powinność i obowiązywanie. Te ostatnie można opierać tylko na jakiejś
wartości znamionującej ustawę. Oczywiście: jakąś wartość niesie ze sobą każda ustawa pozytywna
bez względu na swoją treść, ponieważ zawsze jeszcze jest ona lepsza niż brak jakiejkolwiek ustawy,
gwarantuje bowiem przynajmniej bezpieczeństwo prawne. Bezpieczeństwo prawne nie jest jednak
wartością jedyną i de cydującą, jaką ma urzeczywistniać prawo. Oprócz bezpieczeństwa prawnego
występują dwie inne wartości: celowość i sprawiedliwość. W hierarchii tych wartości powinniśmy
postawić na ostatnim miejscu celowość prawa mierzoną dobrem ogółu. W żadnym razie nie jest pra-
wem to wszystko, "co jest pożyteczne dla narodu", natomiast dla narodu ostatecznie jest pożyteczne
to tylko, co jest prawem, co stwarza bezpieczeństwo oprawne i zmierza do sprawiedliwości.
Bezpieczeństwo prawne, właściwe każdej ustawie pozytywnej, już ze względu na jej pozytywność
przyjmuje godne uwagi miejsce pośrednie między celowością i sprawiedliwością: domaga się go z
jednej strony dobro ogółu, a z drugiej strony także sprawiedliwość. Równocześnie sprawiedliwość
wymaga, ażeby prawo miało gwarancję, że jego wykładnia i stosowanie nie będzie się zmieniać od
przypadku do przypadku. Tam, gdzie istnieje konflikt pomiędzy bezpieczeństwem prawnym a
sprawiedliwością, pomiędzy wątpliwą co do treści, lecz pozytywną ustawą, a sprawiedliwym, lecz nie
wyrażonym w formie ustawy prawem, tam w istocie występuje konflikt sprawiedliwości ze sobą samą,
konflikt między sprawiedliwością pozorną a rzeczywistą. Konflikt ten wyraża wspaniale Ewangelia,
gdy jednej strony nakazuje: "Bądźcie posłuszni zwierzchności, która sprawuje władzę nad wami", lecz
z drugiej strony nakazuje "być bardziej posłusznym Bogu niż ludziom". Konflikt między
sprawiedliwością i bezpieczeństwem prawnym należałoby rozwiązać w ten sposób, ażeby prawo
pozytywne zagwarantowane przez ustawodawstwo i władzę państwową miało pierwszeństwo również
i wtedy, gdy treściowo jest niesprawiedliwe i niecelowe, chyba że sprzeczność ustawy pozytywnej ze
sprawiedliwością osiąga taki stopień, że ustawa jako "prawo niesprawiedliwe" powinna ustąpić
sprawiedliwości. Przeprowadzenie ostrzejszej linii między przypadkami bezprawia ustawowego a
ustawami obowiązującymi pomimo swej niesprawiedliwej treści jest niemożliwe. Można jednak z całą
ostrością wytyczyć inną linię graniczną: tam, gdzie nigdy nie dąży się do sprawiedliwości, gdzie
równość będąca rdzeniem sprawiedliwości, odrzucana jest świadomie przy stanowieniu prawa pozy-
tywnego, tam trudno mówić, że ustawa jest jedynie "prawem niesprawiedliwym", gdyż traci ona w
ogóle naturę prawa. Nie można bowiem prawa w ogóle, a w tym prawa pozytywnego, określić inaczej
jako porządek i stanowienie, które zgodnie ze swą istotą są przeznaczone służyć sprawiedliwości.
Zgodnie z tym kryterium wiele ustaw narodowosocjalistycznych nigdy nie osiągnęło godności prawa
obowiązującego. Najbardziej rzucającą się w oczy cechą osobowości Hitlera, która - biorąc z niego
początek - stała się istotnym rysem charakterystycznym całego "prawa" narodowosocjalistycznego,
był całkowity brak poczucia prawdy i poczucia prawa; ponieważ Hitler pozbawiony był poczucia
prawdy, potrafił bez wstydu i skrupułów nadać akcent prawdy każdemu efektowi oratorskiemu;
ponieważ pozbawiony był poczucia prawa, potrafił bez wahania podnieść do rangi ustawy
najskrajniejszy despotyzm. Początek jego panowania datuje znamienny telegram z wyrazami
sympatii dla morderców Potempy, koniec budzące grozę zbezczeszczenie uczestników zamachu 20
lipca 1944. Już w związku z wyrokiem na Potempę Alfred Rosenberg sformułował odpowiednią teorię
w "Volkischer Beobachter":

Niech nie będzie człowiek równy człowiekowi, a morderstwo niech nie będzie równe
morderstwu; zamordowanie pacyfisty Jauresa niech będzie we Francji oceniane przez prawa inaczej
niż usiłowanie dokonanie morderstwa na nacjonaliście Clemenceau; sprawca, który uchybił prawu z
motywów patriotycznych, nie może podlegać tej samej karze, co ten, którego motywy czynu
skierowane są (według pojmowania narodowosocjalistycznego) przeciwko narodowi. Tym samym od
początku było oczywiste, że narodowosocjalistyczne prawo skłaniało się do uchylenia przed
wymaganiem sprawiedliwości, określającym wszak istotę prawa i przed równym traktowaniem rów-
nych. Wskutek tego traci ono w ogóle naturę prawa; nie jest prawem niesprawiedliwym, bo nie jest
wcale prawem. Zarysowało się to zwłaszcza od momentu wydania postanowień, przez które partia
narodowosocjalistyczna zawładnęła całokształtem państwa, co pozostaje w sprzeczności z
cząstkowym charakterem każdej partii. Dalej, charakteru prawnego pozbawione są te ustawy, które
traktowały pewne grupy ludzi jako podludzi i odmawiały im praw człowieka. Nie mają charakteru
prawnego również te wszystkie sankcje karne, które bez względu na niejednakowy ciężar
przestępstwa, kierując się jedynie chwilowymi potrzebami zastraszenia, przewidywały dla różnych
przekroczeń niezależnie od ich rozmiaru taką samą karę, w tym często karę śmierci. Są to jedynie
przykłady ustawowego bezprawia.

Właśnie po doświadczeniach i przeżyciach tamtych dwunastu lat nie wolno nie pamiętać, jak
wielkie zagrożenie bezpieczeństwa prawnego zawiera w sobie pojęcie "ustawowego bezprawia",
pozbawienie ustaw pozytywnych ich natury prawnej. Powinniśmy mieć nadzieję, że takie bezprawie
pozostanie jednorazowym zejściem z drogi i szaleństwem narodu niemieckiego, musimy jednak
uzbroić się na wszelkie ewentualności powrotu tego rodzaju państwa bezprawia. Można to uczynić
przez zasadnicze pokonanie pozytywizmu, który osłabił wszelkie zdolności odporu przeciw
nadużyciom popełnianym przez narodowy socjalizm.


4
To dotyczy przyszłości. W stosunku do ustawowego bezprawia ubiegłych dwunastu lat
musimy próbować urzeczywistniania sprawiedliwości przy możliwie małych stratach bezpieczeństwa
prawnego, nie każdy sędzia powinien być uprawniony do decydowania na własną rękę, czy ustawa
jest sprawiedliwa; zadanie to raczej powinno być zastrzeżone dla sądu wyższej instancji, albo
ustawodawcy. Ustalenia takie w postaci ustawy zostały wydane w amerykańskiej strefie okupacyjnej
pod nazwą "ustawa o usunięciu skutków bezprawia narodowosocjalistycznego w dziedzinie karnego
wymiaru sprawiedliwości". Sformułowanie "czyny polityczne będące przejawem oporu wobec na-
rodowego socjalizmu lub militaryzmu nie są karalne" rozwiązało np. trudności jakich przysparzał
przypadek dezertera (por. wyżej). Natomiast równoległa "Ustawa o karaniu narodowosocjalistycznych
czynów karalnych" do pozostałych omówionych tu przypadków stosuje się tylko wtedy, gdy karalność
takich czynów istniała już podług prawa obowiązującego w momencie popełnienia czynu. Musimy
zatem niezależnie od tej ustawy zbadać karalność pozostałych trzech przypadków podług kodeksu
karnego Rzeszy.
W omówionym tutaj przypadku denuncjanta nie można zakwestionować przyjęcia
pośredniego sprawstwa zbrodni zabójstwa w osobie denuncjanta, ponieważ zamiar przestępcy
zadziałał u niego w kierunku posłużenia się sądem karnym jako narzędziem oraz automatyzmem
prawnym procesu karnego - jako środkiem. Tego rodzaju zamiar występuje zwłaszcza w takich
przypadkach, kiedy sprawca ma interes w usunięciu podejrzewającego, bądź to, by np. poślubić jego
żonę, wejść w posiadanie jego mieszkania czy zająć jego stanowisko, bądź z zemsty itp. Tak jak
sprawcą pośrednim jest ten, kto nadużywa do celów przestępczych swego prawa rozkazywania
podwładnym, tak również sprawcą pośrednim jest ten, kto dla celów przestępczych w drodze
denuncjacji uruchomił aparat wymiaru sprawiedliwości. Wykorzystanie sądu jako narzędzia jest
szczególnie wyraźne w tych przypadkach, w których sprawca pośredni mógł liczyć się, i liczył się z
politycznie tendencyjnym - czy to z fanatyzmu politycznego, czy w wyniku nacisku ówczesnych
władców - sprawowaniem urzędu sędziego sądu karnego. Jeżeli denuncjator nie miał tego zamiaru
przestępczego, lecz chciał dostarczyć tylko sądowi materiał, a resztę zamierzał pozostawić jego
decyzji, wówczas jako ten, który doprowadził do skazania, a pośrednio do wykonania kary śmierci,
może być ukarany za pomocnictwo tylko wtedy, gdy sąd ze swojej strony przez wydanie i wykonanie
wyroku stał się winny zbrodni zabójstwa. Tą drogą poszedł sąd w Nordhausen.
Karalność sędziego za zabójstwo zakłada równoczesne ustalenie naruszenia przez niego
prawa (żż 336, 344 kodeksu karnego). Wyrok wydany przez niezawisłego sędziego może bowiem
być powodem ukarania go tylko wtedy, gdy wprost obraził on zasadę podlegania ustawie, tj. prawu
której to zasadzie ma służyć niezawisłość sędziowska. Jeżeli na podstawie rozwiniętych przez nas
zasad można ustalić, że zastosowana ustawa nie była prawem, że zastosowany wymiar kary czy
wymierzona według swobodnego uznania kara śmierci urągała wszelkiemu dążeniu do
sprawiedliwości, wówczas mamy obiektywne naruszenie prawa. Czy jednak sędziowie zdeformowani
przez panujący pozytywizm tak dalece, że nie znali innego prawa niż stanowione, mogli przy
stosowaniu ustaw pozytywnych działać z zamiarem naruszenia prawa? Nawet gdy zamiar ten mieli,
pozostaje im ostatni, oczywiście naganny wykręt prawny: powołanie się na niebezpieczeństwo dla
życia, które ściągnęliby na siebie przez pojmowanie narodowosocjalistycznego prawa jako
ustawowego bezprawia, powołanie się na stan zagrożenia z ż 54 kodeksu karnego - naganne,
ponieważ etos sędziego powinien być skierowany na sprawiedliwość za wszelką cenę, również za
cenę własnego życia.
Najprościej przedstawia się kwestia karalności dwóch pomocników kata za wykonywanie
wyroków śmierci w przypadku omówionym wyżej. Nie wolno pozwalać tutaj na kierowanie się ani
wrażeniem, że są to ludzie, którzy z zabijania innych ludzi czynią rzemiosło, ani wrażeniem,
wywołanym przez ówczesną koniunkturę i dochodowość tego rzemiosła. Już w czasach kiedy zawód
kata był jeszcze rodzajem dziedzicznej funkcji rękodzielniczej, wykonawcy tego zawodu mieli
zwyczaj wyrażać swoje usprawiedliwienie tym, iż tylko egzekwują, natomiast osądzanie jest
zadaniem sędziego. "Panowie kładą kres nieporządkom, ja wykonuję ich wyrok końcowy" - to
powiedzenie z roku 1698 wciąż pojawia się w tym lub podobnym brzmieniu na mieczach katowskich.
Tak jak wyrok śmierci wydany przez sędziego może stanowić karalne zabójstwo tylko wtedy, gdy
narusza prawo tak ukaranie kata za wykonanie wyroku dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy istnieje
stan faktyczny z ż 345: zamierzone wykonanie kary, która nie podlega wykonaniu. Karl Binding mówi
o tym stanie faktycznym: stosunek egzekutora do wyroku zaopatrzonego w nakaz egzekucji jest
analogiczny w stosunku do sędziego do ustawy; wyłączny obowiązek egzekutora polega tylko na
ścisłym wykonaniu. Wyrok wyznacza całą jego czynność: "Pozostaje ona prawna, o ile stosuje się do
wyroku; staje się bezprawna, o ile od niego odbiega. Ponieważ istota winy polega na odrzuceniu
jedynej władzy miarodajnej dla egzekucji wyroku, przeto przestępstwo z ż 345 można określić jako
naruszenie wyroku". Obowiązkiem kata nie jest badanie, czy wyrok jest zgodny z prawem. Przyjęcie
niezgodności wyroku z prawem nie może być interpretowane na niekorzyść kata, podobnie jak
niezaprzestanie wykonywania zawodu nie może być mu przypisane jako zaniedbanie przeciwne
prawu.


5
Nie reprezentujemy uwydatniającego się w Nordhausen poglądu, że "wątpliwości
formalnoprawne" są zdolne "zamącić jasny stan faktyczny". Jesteśmy raczej zdania, że po dwunastu
latach zaprzeczania bezpieczeństwu prawnemu bardziej niż kiedykolwiek potrzebne jest uzbrojenie
się na drodze rozważań "formalnoprawnych" przeciwko pokusom, którym w sposób zrozumiały łatwo
może poddać się każdy, kto przeżył dwanaście lat w zagrożeniu i ucisku. Musimy szukać spra-
wiedliwości, przestrzegając zarazem bezpieczeństwa prawnego, które przecież samo jest częścią
sprawiedliwości; musimy znów zbudować państwo prawne, które wedle możliwości uczyni zadość
obu wymienionym wymogom. Demokracja jest na pewno dobrem najcenniejszym, ale państwo
prawne jest jak chleb codzienny, jak woda do picia i jak powietrze, którym się oddycha, i
najcenniejsze w demokracji jest to właśnie, że tylko ona potrafi zapewnić istnienie państwu
prawnemu (Rechtsstaat).