Komentarz do ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U.97.88.553), [w:] M. Mozgawa (red.), M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Oficyna, 2007, wyd. II. - Budyn-Kulik Magdalena - Oficyna 2007

Budyn-Kulik Magdalena, Kozłowska-Kalisz Patrycja, Kulik Marek, Mozgawa

Marek

komentarz

Oficyna 2007

Komentarz do ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny

(Dz.U.97.88.553), [w:] M. Mozgawa (red.), M. Budyn-Kulik, P.

Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Oficyna,

2007, wyd. II.

Stan prawny: 2007.10.10

Wykaz skrótów

Akty prawne

EKPCiPW - europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych

wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)

k.c. - ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93

ze zm.)

k.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze

zm.)

k.k.s. - ustawa z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U.

z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm.)

k.k.w. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr

90, poz. 557 ze zm.)

k.p. - ustawa z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr

21, poz. 94 ze zm.)

k.p.c. - ustawa z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego

(Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

k.p.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz.U.

Nr 89, poz. 555 ze zm.)

k.p.w. - ustawa z 24 sierpnia 2001 r. - Kodeks postępowania w sprawach o

wykroczenia (Dz.U. Nr 106, poz. 1148 ze zm.)

k.r.o. - ustawa z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U.

Nr 9, poz. 59 ze zm.)

k.s.h. - ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr

94, poz. 1037 ze zm.)

k.w. - ustawa z 20 maja 1971 r. - Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. z 2007 r.

Nr 109, poz. 756 ze zm.)

MPPOiP - Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 19

grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167)

pr.at. - ustawa z 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2007

r. Nr 42, poz. 276)

przep.wprow. k.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające

Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 554 ze zm.)

u. o o.p. - ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. Nr 92,

poz. 880 ze zm.)

u. o p.o.o. - ustawa z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony

Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.)

Periodyki

Annales UMCS - Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska, Lublin

Arch.Krym. - Archiwum Kryminologii

AUNC - Acta Universitatis Nicolai Copernici. Nauki

humanistyczno-społeczne. Prawo

CzPKiNP - Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

Eduk.Praw. - Edukacja Prawnicza

GP - Gazeta Prawnicza

GS - Gazeta Sądowa

GSP - Gdańskie Studia Prawnicze

Inf.Praw. - Informacja Prawnicza

KSP - Krakowskie Studia Prawnicze

KZS - Krakowskie Zeszyty Sądowe

Mon.Praw. - Monitor Prawniczy

NP - Nowe Prawo

Orz. Prok. i Pr. - Orzecznictwo Prokuratury i Prawa

OSA - Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSNKW - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Wojskowa

OSNPG - Orzecznictwo Sądu Najwyższego, wydawnictwo Prokuratury Generalnej

OSNPK - Orzecznictwo Sądu Najwyższego Prokuratura Krajowa

OSP - Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA - Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

PiM - Prawo i Medycyna

PiP - Państwo i Prawo

PiZS - Praca i Zabezpieczenie Społeczne

PiŻ - Prawo i Życie

Prob.Alk. - Problemy Alkoholizmu

Prob.Krym. - Problemy Kryminalistyki

Prob.Praw. - Problemy Praworządności

Prob.Rodz. - Problemy Rodziny

Prok. i Pr. - Prokuratura i Prawo

Prz.Pol. - Przegląd Policyjny

PPK - Przegląd Prawa Karnego

PS - Przegląd Sądowy

PS-Z - Patologia Społeczna - Zapobieganie

RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SI - Studia Iuridica

SK - Studia Kryminologiczne

SKKiP - Studia Kryminologiczne, Kryminalistyczne i Penitencjarne

SMO - Służba Milicji Obywatelskiej

SP - Studia Prawnicze

WPP - Wojskowy Przegląd Prawniczy

ZN ASW - Zeszyty Naukowe Akademii Spraw Wewnętrznych

ZN IBPS - Zeszyty Naukowe Instytutu Badania Prawa Sądowego

ZNUJ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

ZNUŁ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego

ZW - Zagadnienia Wykroczeń

Inne

SA - sąd apelacyjny

SN - Sąd Najwyższy

SO - sąd okręgowy

TK - Trybunał Konstytucyjny

Wykaz najczęściej powoływanej literatury

Andrejew, Kodeks - I. Andrejew, Kodeks karny. Krótki komentarz, Warszawa

1981

Andrejew, Świda, Wolter - I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z

komentarzem, Warszawa 1973

Atlas - A. Siemaszko, B. Gruszczyńska, M. Marczewski, Atlas przestępczości

w Polsce (3), Warszawa 2003

Bafia, Mioduski, Siewierski - J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks

karny. Komentarz, t. I i II, Warszawa 1987

Bojarski i in. - M. Bojarski, J. Giezek, Z. Sienkiewicz, Prawo karne

materialne. Część ogólna i szczególna, Warszawa 2004

Buchała, Prawo - K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989

Buchała, Zoll - K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Komentarz. Część

ogólna, t. I, Zakamycze 1998

Cieślak, Polskie - M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego

ujęcia, Warszawa 1994

Gardocki, Prawo - L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2006

Giezek, Kodeks - J. Giezek, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Wrocław

2000

Góral, Komentarz - R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz z

orzecznictwem, Warszawa 2005

Górniok i in., t. I - O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski,

Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny, t. I,

Komentarz do artykułów 1-116, Gdańsk 2005

Górniok i in., t. II - O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski,

Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny, t. II,

Komentarz do artykułów 117-363, Gdańsk 2005

Makarewicz, Kodeks - J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932

Makowski, Kodeks - W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1933

Marek, Komentarz - A. Marek, Komentarz. Kodeks karny, Warszawa 2005

Marek, Prawo - A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2005

Mozgawa i in. - M. Mozgawa (red.), Prawo karne materialne. Część ogólna,

Zakamycze 2006

Peiper, Komentarz - L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1936

Rejman - E. Bieńkowska, B. Kunicka-Michalska, G. Rejman, J. Wojciechowska,

Kodeks karny - komentarz. Część ogólna. Komentarz, pod red. G. Rejman,

Warszawa 1999

System 1985 - I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.), System prawa

karnego. O przestępstwach w szczególności , t. IV, cz. 1,

Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985

System 1989 - I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.), System prawa

karnego. O przestępstwach w szczególności , t. IV, cz. 2,

Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989

Śliwowski, Prawo - J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979

Świda, Prawo - W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1989

Uzasadnienie - Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego (w:)

Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997

Wąsek I - A. Wąsek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t.

I, Warszawa 2005

Wąsek II - A. Wąsek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t.

II, Warszawa 2005

Wojciechowski, Kodeks - J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz,

Warszawa 2000

Zoll I - A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, t. I,

Zakamycze 2004

Zoll II - A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t.

II, Komentarz do art. 117-227 k.k., Zakamycze 2006

Zoll III - A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t.

III, Komentarz do art. 278-363 k.k. , Zakamycze 2006

Słowo wstępne

Niniejszy komentarz powstał jako dzieło pracowników Katedry Prawa Karnego

Porównawczego Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie. Zgodnie z

przyjętym założeniem przedstawiono w nim w sposób syntetyczny, jednakże w

miarę szczegółowy, analizę przepisów kodeksu karnego. W komentarzu

uwzględniono poglądy doktryny prawa karnego, w koniecznym - dla dokonania

analizy - zakresie. Autorzy nie stawiali sobie za zadanie rozstrzygania

sporów teoretycznych (które jedynie sygnalizowano), starali się zaś

wyjaśnić przepisy w sposób przystępny, tak aby ułatwić ich rozumienie i

stosowanie. Uwzględniono również orzecznictwo (zarówno SN, jak i sądów

apelacyjnych), akcentując najnowsze orzeczenia (zaś z wydanych na gruncie

kodeksu karnego z 1969 r. wskazując te, których tezy zachowują

aktualność).

Na początku każdego rozdziału załączono wykazy wybranej literatury

przedmiotu. Zamierzeniem autorów nie było przedstawienie kompleksowej

bibliografii, a jedynie wskazanie tych pozycji, które zostały powołane w

komentarzu, i innych - zdaniem autorów - najistotniejszych. Oczywiście,

jak każdy wybór, i ten ma charakter subiektywny.

Komentarz jest pracą czworga autorów, z których każdy prezentuje swoje

poglądy na wykładnię komentowanych przepisów, zachowując jednak zgodność z

pozostałymi w zasadniczych kwestiach. Nie unikamy oceny poglądów innych

autorów, bowiem winno to pozwolić czytelnikowi na wyrobienie sobie

własnego zdania co do zasadności zajmowanego stanowiska.

Komentarz adresowany jest do szerokiego kręgu odbiorców zarówno

teoretyków, jak i praktyków. Mamy nadzieję, że okaże się pomocny w

zdobywaniu wiedzy z zakresu prawa karnego przez studentów i aplikantów,

ale także przyda się praktykom w ich codziennej pracy.

Autorzy żywią nadzieję, że niniejszy komentarz ułatwi zrozumienie

przepisów kodeksu karnego i zyska pozytywne oceny Czytelników.

Autorzy

Rozdział I

Literatura do rozdziału I ustawy

Andrejew I., Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja

przestępstw, Warszawa 1978; Andrejew I., O pojęciu winy w polskimprawie

karnym, PiP 1982, z. 7; Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie,

Warszawa 1989; Barczak A., Wykroczeniajako składnik przestępstwa

(przestępstwa ciągłego), CzPKiNP 1999, z. 1; Barczak-Oplustil A., Sporne

zagadnienia istoty winy w prawie karnym. Zarys problemu, CzPKiNP 2005,z.

2; Bojarski T., Przestępstwo ciągłe, PiP 1995, z. 3; Bojarski T., Polskie

prawo karne. Zarys części ogólnej,Warszawa 2002; Buchała K., Kumulatywna

kwalifikacja przestępstw komunikacyjnych, NP 1972, nr 11; Daszkiewicz K.,

Przestępstwa z afektu w polskim prawie karnym, Warszawa 1982; Daszkiewicz

K., Przestępstwo z premedytacją , Warszawa 1968; Dąbrowska-Kardas M.,

Kardas P., Czyn ciągły i ciąg przestępstw w kodeksie karnym z 1997 r. (w:)

Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1998,

z. 20; DerlatkaM., Społeczna szkodliwość czynu a definicja przestępstwa,

Prok. i Pr. 2006, nr 6; Dębski R., Pozaustawowe znamiona przestępstwa.O

ustawowym charakterze norm prawa karnego i znamionach typu czynu

zabronionego nie określonych w ustawie, Łódź 1995; Dukiet-Nagórska T., Tak

zwane przestępstwo zbiorowe w polskim prawiekarnym, Katowice 1987; Ferenc

A., Kumulatywna kwalifikacja czynu w kodeksie karnym, NP 1971, nr 4; Filar

M., Podstawy odpowiedzialności karnej w nowym kodeksie karnym, Palestra

1997, z. 11-12; Frankowski S., Przestępstwa kierunkowe w teorii i

praktyce, Warszawa 1970; Gardocki L., Zasady obowiązywania ustawy,

Palestra 1996, z. 3-4; Gardocki L., Zagadnienia internacjonalizacji

odpowiedzialności karnej za przestępstwa popełnione za granicą, Warszawa

1979; Gardocki L., Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985;

Giezek J., Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław

1994; Górecki P., Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich - po

nowelizacji, Prok. i Pr. 2001, nr 5; Grajewski J., Zbieg przepisów ustawy

a ściganie na wniosek, NP 1983, nr 2; Gromek K., Komentarz do ustawy o

postępowaniu w sprawach nieletnich, Warszawa 2001; Grudziński W., Z

problematyki złego zamiaru ogólnego przy przestępstwach uszkodzenia ciała,

Palestra 1963, z. 10; Hofmański P., Konwencja Europejska a prawo karne,

Toruń 1995; Jakubski P., Materialny element przestępstwa i jego znaczenie

dla wyłączenia przestępności konkretnego czynu zabronionego, Prok. i Pr.

2000, nr 12; Kaczmarek T., Psychologiczne i ustawowe kryteria odróżniania

nieletnich od dorosłych w polskim prawie karnym, NP 1990, nr 1-3;

Kaczmarek T., Giezek J., O subiektywnym przypisaniu nieświadomego

przestępstwa nieumyślnego (w:) Kaczmarek T. (red.), Teoretyczne problemy

odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim prawie karnym.

Materiały polsko-niemieckiego sympozjum prawa karnego, Karpacz, maj 1990,

Wrocław 1990; Kaftal A., Przestępstwo ciągłe w polskim prawie karnym,

Warszawa 1985; Kardas P., Przestępstwo ciągłe w projekcie kodeksu karnego,

WPP 1996, nr 1; Kardas P., Przestępstwo ciągłe w prawie karnym

materialnym, Zakamycze 1999; Kardas P., Majewski J., Kilka uwag o kwestii

tzw. rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy w prawie karnym i sposobach jej

rozstrzygania (w:) Problemy odpowiedzialności karnej, Kraków 1994; Knypl

Z., Ekstradycja jako instytucja prawa międzynarodowego i wewnętrznego,

Warszawa 1975; Konieczniak P., Czyn jako podstawa odpowiedzialności

karnej, Zakamycze 2002;Kostarczyk-Gryszka J., Kumulatywny zbieg przepisów

ustawy określający przestępstwo umyślne oraz przestępstwo nieumyślne, PiP

1973, z. 4; Kubala W., Z rozważań nad pojęciem "właściwości i warunków

osobistych" w ujęciu kodeksu karnego z 1969 r., Palestra 1977, z. 10;

Kubicki L., Przestępstwo popełnione przez zaniechanie.Zagadnienia

podstawowe, Warszawa 1975; Kunicka-Michalska B., Zasada nullum crimen sine

lege, nulla poena sine lege w projekcie Kodeksu karnego w świetle norm

międzynarodowych (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci

Profesora Mariana Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków 1993; Lachowski J.,

Przejawy obiektywizacji odpowiedzialności karnej w k.k. z 1997 r., SP

2006, nr 1; Majchrzyk Z., Nieletni, młodociani i dorośli sprawcy zabójstw.

Analiza procesów motywacyjnych i dyspozycji osobowościowych, Warszawa

2001; Majewski J., Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu,

Kraków 1997; Majewski J., Zmiana ustawy karnejw czasie popełnienia czynu

zabronionego, Palestra 2003, z. 9-10; Majewski J., Materialny element

przestępstwa w projekcie kodeksu karnego, PS 1996, nr 6; Mącior W., Zbieg

przepisów jako problem logiczny i prawny, PiP 1975, z. 1; Mącior W., Czyn

ludzki i jego znaczenie w prawie karnym. Zagadnienia podstawowe, Warszawa

1990; Mącior W., Zasady odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu

karnego z 1995 r., PiP 1996, z. 6; Michalska-Warias A., Niektóre problemy

przestępstwa ciągłego i tzw. ciągu przestępstw w rozumieniu art. 12 i 91

k.k., Annales UMCS 2000, t. XLVII; Mozgawa M., Uwagi na temat relacji

przepisów art.168 i 165 k.k., Prok. i Pr. 1997, nr 11; Papierkowski Z.,

Zasady prawa karnego, Lublin 1948; Pietrzykowski T., Temporalny zakres

obowiązywania prawa, PiP 2003, z. 4; Pohl Ł., Zawartość normatywna

przepisu art. 18 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2006, nr 2; Rajzman H., Dwa czy

jedno przestępstwo, PiP 1956, z. 7; Ratajczak A., Materialnoprawne

problemy ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich, PiP 1983, z. 2;

RodzynkiewiczM., Pojęcie zaniechania a odpowiedzialność za przestępstwo

popełnione przez zaniechanie w projekcie kodeksu karnego, PPK 1994, nr 11;

Rodzynkiewicz M., Treść pojęcia czynu w prawie karnym jako efekt procedury

modelowania (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci

Profesora Kazimierza Buchały,Kraków 1994; Rodzynkiewicz M., Określenie

umyślności i nieumyślności w projekcie kodeksu karnego, PS 1995, nr 5;

Roxin C., Problematyka obiektywnego przypisania (w:) Kaczmarek T. (red.),

Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim

prawie karnym. Materiały polsko-niemieckiego sympozjum prawa karnego.

Karpacz, maj 1990, Wrocław 1990; Sadowski A., Przestępstwo ciągłe, Lublin

1949; Spotowski A., Kilka uwag o obowiązku gwaranta w prawie karnym, PiP

1987, z. 11; Sieracki W., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy (art. 10 § 2)

w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, WPP 1975, nr 4; Spotowski A.,

Reguły wyłączające wielość ocen a zbieg przepisów ustawy określających

przestępstwo nieumyślne i umyślne, PiP 1973, z. 6;Spotowski A., Pomijalny

(pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa 1976; Spotowski

A., Zasada lex retro non agit (geneza,uzasadnienie, zasięg), Palestra

1985, z. 9; Stefański A., Ustawa względniejsza dla sprawcy, Prok. i Pr.

1975, nr 9; Światłowski A., O retroaktywności prawa karnego , PS 1994, nr

3; Światłowski A., Nita B., Zakaz łącznego stosowania przepisów ustawy

nowej oraz ustawy dawnej na tle art. 4 § 1 k.k., Prob.Praw. 2001, nr 3;

Tarnawski M., Zagadnienia jedności i wielości przestępstw, Poznań 1977;

Warylewski J., Społeczna szkodliwość czynu w nowym kodeksie karnym - próba

określenia, PS 1998, nr 7-8; Warylewski J., Pornografia w Internecie -

wybrane zagadnienia karnoprawne, Prok. i Pr. 2002,nr 24; Wąsek A.,

Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973;

Wąsek A., glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., OSP 2001, z. 1;

Wolter W., O czynie jako działaniu lub zaniechaniu przestępnym, PiP 1956,

z. 5-6; Wolter W., O tzw. przyczynowości zaniechania , PiP 1954,z. 10-11;

Wolter W., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1960; Wolter W.,

Reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym, Warszawa 1968; Wróbel W.,

Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze

2003; Wróbel W., Z zagadnień retroaktywności prawa karnego, PS 1993, nr 4;

Zachuta A., Przestępstwo ciągłe - czyn ciągły i ciąg przestępstw , PS

2002, nr 3; Zębik A., Czyn ciągły a przestępstwo ciągłe, Łódź 1971; Zoll

A., Materialne określenie przestępstwa, Prok. i Pr. 1997, nr 2; Zoll A.,

glosa do postanowienia SN z dnia 9 marca 2006 r., V KK 271/05, OSP 2007,

z. 1, poz. 1.

Art. 1.

1. Przepis określa podstawowe zasady odpowiedzialności karnej, z których

można wywieść ogólną definicję przestępstwa jako czynu zabronionego pod

groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia,

bezprawnego, zawinionego, społecznie szkodliwego w stopniu wyższym niż

znikomy.

2. Warunkiem odpowiedzialności karnej jest popełnienie czynu (w sensie

zewnętrznego zachowania się człowieka, psychicznie sterowanego,

pozostającego pod kontrolą woli), w postaci działania bądź zaniechania;

Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 22-23; Zoll (w:) Zoll I, s. 29 (zasada

cogitationis poenam nemo patitur/nullum crimen sine actione). Stąd też nie

stanowią czynu np.: zachowania podjęte pod wpływem przymusu bezwzględnego

(vis absoluta), w czasie fizjologicznej niemożności działania (paraliż,

utrata przytomności), w stanie wyłączonej świadomości, snu fizjologicznego

lub patologicznego, czy też tzw. odruchy bezwarunkowe (refleksyjne);

Cieślak, Polskie, s. 166-167; Zoll (w:) Zoll I, s. 31; Rodzynkiewicz,

Treść pojęcia..., s. 215, Kulik w: Mozgawa i in., s. 167-168. "Czynem może

być tylko zachowanie się człowieka, będące "wytworem jego woli", a

zachowania (ruchy), wykonywane wyłącznie pod wpływem siły zewnętrznej -

przymusu fizycznego - czynem nie są, o ile sprawca sile tej nie mógł się

oprzeć (vis absoluta)" - wyrok SA w Warszawie z 23 czerwca 1999 r., II Aka

154/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 50. Są czynem i mogą stanowić podstawę

odpowiedzialności karnej tzw. czynności zautomatyzowane (Zoll (w:) Zoll I,

s. 32).

3. Czyn jest zabroniony przez ustawę, jeśli dyspozycja normy prawnokarnej

zawiera opis takiego czynu, za który grozi określona w sankcji kara.

Poprzez wskazanie w ustawie cech zabronionego zachowania ( tj. zespołu

ustawowych znamion) następuje jego typizacja; zespół znamion

charakteryzujących określone zabronione zachowanie stanowi o typie

przestępstwa (Andrejew, Polskie..., s. 115; Buchała, Prawo, s. 195).

4. Z zasady nullum crimen sine lege wynika, że źródłem prawa karnego nie

może być zwyczaj, orzecznictwo sądowe, poglądy doktryny; por. też art. 42

Konstytucji RP; pojęcie czynu zabronionego - por. art. 115 § 1 k.k.

5. Zasada nullum crimen sine lege scripta oznacza wymóg typizacji czynów

zabronionych tylko w akcie prawnym o randze ustawowej, co jednocześnie

wyłącza możliwość kryminalizacji zachowań w drodze aktów niższego rzędu

(np. rozporządzeń). Dopuszczalne jest natomiast doprecyzowywanie znamion

ustawowych w akcie niższej rangi, wydanym na mocy ustawowego upoważnienia

(przepisy blankietowe); Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 15; "Norma

prawa karnego sformułowana jest zwykle przez pełny opis znamion

zabronionego (i karalnego) zachowania. Taka budowa normy prawnej jest

regułą, co łączy się z zasadą określoności (od początku) przestępstwa w

ustawie karnej. Wszelako prawo karne zna sytuację, w której opis czynu

zabronionego nie jest kompletny i wymaga dopełnienia (uzupełnienia) w

przepisie odrębnym, zamieszczonym w innym akcie prawnym. Nie musi to być

przy tym zawsze akt zaliczany do prawa karnego, w ścisłym ujęciu. Nie musi

to być nawet akt normatywny rzędu ustawy, może być to akt niższej rangi"

(wyrok SN z 21 grudnia 1995 r., II KRN 158/95, Orz. Prok. i Pr. 1996, nr

6, poz. 2).

6. Z zasady nullum crimen sine lege certa wynika postulat maksymalnej

określoności czynów zabronionych, tj. takiego kształtowania ustawowych

znamion poszczególnych typów przestępstw, ażeby zakaz karny i jego granice

były czytelne, przejrzyste, jasne dla adresata, tak aby możliwe było

odróżnienie od siebie poszczególnych typów czynów zabronionych i

rozgraniczenie sfery zachowań zabronionych od indyferentnej prawnokarnie

(Zoll (w:) Zoll I, s. 49 i n.).

7. Zasada nullum crimen sine lege stricta zawiera w sobie zakaz stosowania

analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy; podstawą

odpowiedzialności nie może być tylko podobieństwo do czynu opisanego w

ustawie karnej, ale pełna zgodność badanego zachowania z takim czynem; z

zasady tej wynikają wskazówki dotyczące sposobu wykładni przepisów prawa

karnego (por. Zoll (w:) Zoll I, s. 56 i n.). "Przepis prawa materialnego

określający znamiona przestępstwa, którego wyczerpanie pociąga za sobą

odpowiedzialność karną, nie może podlegać interpretacji rozszerzającej,

gdyż prowadziłoby to do pozaprawnego poszerzenia odpowiedzialności karnej

na zakres ustawą nie przewidziany, a więc poza granice wyznaczone zasadą

nullum crimen sine lege" (postanowienie SN z 16 stycznia 1997 r., I KZP

33/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 3, poz. 1). "Podstawowa zasada

odpowiedzialności karnej - nullum crimen sine lege (art. 1 § 1 dawnego i

obecnie obowiązującego kodeksu karnego) nakazuje, aby czyn zabroniony był

określony szczegółowo przez ustawę oraz zakazuje stosowania w prawie

karnym analogii i wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy" (wyrok SN

z 4 kwietnia 2000 r., II KKN 335/1999, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz.

1).

8. Zasada nullum crimen sine lege praevia/lex retro non agit/nullum crimen

sine lege poenali anteriori oznacza, że przestępstwo musi być czynem

zabronionym przez ustawę w czasie jego popełnienia, tj. w czasie, gdy

sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był zobowiązany (art.

6 § 1 k.k.); późniejsze (tj. po popełnieniu czynu) objęcie penalizacją

określonych zachowań nie może rozciągać się na czyny popełnione przed

wejściem w życie ustawy penalizującej.

9. Z zasady nullum crimen sine culpa wynika, że tylko czyn zawiniony może

stanowić przestępstwo; toteż nie popełnia przestępstwa (choć może popełnić

czyn zabroniony) ten, komu nie można przypisać winy w czasie czynu. Zasada

winy oznacza zerwanie z zasadą obiektywnej odpowiedzialności, czy też za

tzw. obiektywne następstwa czynu. Podstawą zarzutu winy są następujące

przesłanki: zdatność sprawcy do przypisania winy, która jest warunkowana

jego dojrzałością (art. 10) i poczytalnością (art. 31), możliwość

rozpoznania bezprawności czynu (art. 30) i tego, że nie zachodzi

okoliczność wyłączająca bezprawność lub winę (art. 29), wymagalność

zgodnego z prawem zachowania się (art. 26 § 2) i wreszcie umyślność lub

nieumyślność czynu sprawcy (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 32-33; Zoll

(w:) Buchała, Zoll, s. 24-25). Winę wyłączają zatem: stan wyższej

konieczności (art. 26 § 2 k.k.), nieletniość (art. 10 k.k.),

niepoczytalność (art. 31 k.k.), usprawiedliwiony błąd (art. 30, 29),

rozkaz (art. 318 k.k.). Z jednej strony wina stanowi uzasadnienie

(legitymację) stosowania kary wobec sprawcy czynu przestępnego, z drugiej

zaś stopień winy wyznacza granicę wymierzonej sprawcy kary (por. art. 53 §

1 k.k. - kara nie może przekraczać stopnia winy (funkcja legitymująca i

limitująca winy); Zoll (w:) Zoll I, s. 65). Wina musi być przypisana

sprawcy w czasie czynu (czas czynu - por. art. 6 § 1) (zasada

koincydencji); wyjątki od tej zasady dotyczą sytuacji, w której zdarzenie

będące podstawą zarzutu nastąpi przed realizacją znamion czynu

zabronionego (tzw. zawinienie na przedpolu czynu zabronionego - por. art.

31 § 3 k.k.); Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 25.

10. Zasada nulla poena sine lege oznacza, że przestępstwo jest czynem

zabronionym pod groźbą kary oraz że sama kara także powinna być określona

w ustawie; za niezgodne z tą zasadą uznać zatem należy konstruowanie

sankcji bezwzględnie nieoznaczonych.

11. Z zasady nullum crimen sine periculo sociali wynika, że przestępstwem

powinien być czyn społecznie szkodliwy; społeczna szkodliwość to tzw.

materialna treść przestępstwa; oznacza społeczną rację penalizacji

określonych zachowań. Wyznacznikiem domniemanego stopnia społecznej

szkodliwości jest podział czynów zabronionych na przestępstwa i

wykroczenia (por. art. 1 k.w. - wykroczenie może wykazywać znikomy stopień

społecznej szkodliwości), podział przestępstw na zbrodnie i występki,

rozróżnianie typów podstawowych, kwalifikowanych i uprzywilejowanych, czy

też wreszcie - samo zagrożenie karą konkretnego czynu zabronionego.

Społeczna szkodliwość jest kategorią stopniowalną; jej znikomość prowadzi

do zniesienia przestępności czynu i obliguje do umorzenia wszczętego

postępowania (art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k.); por. także art. 53 § 1, art. 58,

66, 98, 100 k.k. Ocena stopnia społecznej szkodliwości jest wypadkową

przesłanek przedmiotowych i podmiotowych, wymienionych w art. 115 § 2 k.k.

12. Ujęcie przestępstwa wynikające z treści art. 1 k.k. jest

formalno-materialne, bowiem czyn musi nie tylko być formalnie zabroniony

przez ustawę, ale również społecznie szkodliwy i to w stopniu wyższym niż

znikomy.

Art. 2.

1. Przepis dotyczy odpowiedzialności za przestępstwo skutkowe (materialne)

popełnione przez zaniechanie; nie odnosi się natomiast do przestępstw

formalnych (bezskutkowych) z zaniechania.

2. Przestępstwo skutkowe (materialne) to takie, do którego ustawowych

znamion należy wystąpienie określonego skutku - dopóki taki skutek nie

nastąpi, nie ma mowy o dokonaniu przestępstwa materialnego (co najwyżej w

grę może wchodzić odpowiedzialność za usiłowanie).

3. Skutek stanowi "zmianę w układzie elementów rzeczywistości, różną od

samego czynu" (Zoll (w:) Zoll I, s. 76); ustawowym skutkiem może być

jednak także wywołanie zachowaniem sprawcy nowej sytuacji, wcześniej

nieistniejącej, będącej stanem niebezpieczeństwa grożącego spowodowaniem

zmian w świecie zewnętrznym (Świda, Prawo, s. 378).

4. Zaniechanie to taki sposób zachowania, który cechuje się brakiem

określonych ruchów w wymaganym kierunku; w kontekście omawianego przepisu

zaniechanie polega na niepodjęciu wymaganych przez normę prawa karnego

działań prowadzących do zapobiegnięcia skutku ujętego w opisie znamion

określonego przestępstwa materialnego (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 51).

Zasadą jest, że jeśli opis czynu zabronionego (w szczególności jego znamię

czasownikowe) jest ujęty na tyle szeroko, że pojęciowo możliwe jest

wypełnienie jego znamion przez zaniechanie, to oznacza to, że dane

przestępstwo może być popełnione właśnie przez zaniechanie (np. art. 148,

155, 156, 157 i 189 k.k.); Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 40.

5. Odpowiedzialność za przestępstwa skutkowe popełnione w postaci

zaniechania mogą ponosić tylko takie osoby, które należą do kręgu

podmiotów znajdujących się w pozycji gwaranta wobec dobra prawnego, tj.

takich podmiotów, na których ciąży obowiązek bądź ochrony określonego

dobra przed wszelkimi zagrożeniami, bądź wszelkich dóbr przed określonym

zagrożeniem (Dębski, Pozaustawowe..., s. 259 i n.; Zoll (w:) Zoll I, s.

81). Treścią obowiązku gwaranta może być także obowiązek ochrony

określonych dóbr przed określonym niebezpieczeństwem (Majewski,

Prawnokarne..., s. 65-66).

6. Obowiązek gwaranta musi mieć charakter prawny i szczególny, co oznacza,

że z jednej strony musi on odnosić się do określonego kręgu osób (np.

matka, lekarz, funkcjonariusz publiczny), a z drugiej, że nie wystarczy,

aby miał tylko społeczny, obyczajowy czy moralny charakter. Do źródeł

obowiązku gwaranta należą: przepisy ustawy, dobrowolne przyjęcie na siebie

zobowiązania, uprzednie zachowanie sprawcy stwarzające lub zwiększające

niebezpieczeństwo dla dobra prawnego, choć co do tego ostatniego istnieją

kontrowersje w doktrynie (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 43-44; Wąsek,

Odpowiedzialność... , s. 56; Wolter, Nauka..., s. 86).

7. "Powiązanie czynności sprawczej przestępstwa skutkowego popełnionego

przez zaniechanie z innym obowiązkiem oskarżonego niż wskazany w czynie

zarzuconym nie narusza tożsamości czynu. Sąd może zatem przyjąć w wyroku,

że przestępstwo takie zostało popełnione przez zaniechanie innego niż

określony w zarzucie aktu oskarżenia obowiązku, jeśli tylko był on

prawnym, szczególnym obowiązkiem zapobiegnięcia skutkowi, ciążącym na

oskarżonym (art. 2 k.k.)" - postanowienie SN z 5 lutego 2002 r., V KKN

473/99, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 34.

Art. 3.

1. Zasada humanitaryzmu stanowi podstawową dyrektywę wymiaru kary i

stosowania innych środków przewidzianych w prawie karnym; ma także oparcie

w normach konstytucyjnych (por. art. 30, 38, 40, 41 ust. 4 Konstytucji

RP), jak również w aktach prawa międzynarodowego (por. art. 7

Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, art. 3

europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

a także uregulowania konwencji ONZ z 10 grudnia 1984 r. w sprawie zakazu

stosowania tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego

traktowania albo karania, Dz.U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378, 379 i

europejskiej konwencji o zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub

poniżającemu traktowaniu albo karaniu z 26 listopada 1987 r., Dz.U. z 1995

r. Nr 46, poz. 238 ze zm.).

2. Zasada ta oznacza przede wszystkim konieczność minimalizowania

dolegliwości i cierpień przy stosowaniu prawa karnego i wykorzystywaniu

jego sankcji tylko w granicach niezbędnej potrzeby (Wąsek (w:) Górniok i

in., t. I, s. 52).

3. "Nadmierne odwlekanie wykonania kary, sprzeczne z powinnością

niezwłocznego wykonywania kar (art. 9 § 1 k.k.w.), jest sprzeczne z

powinnością postępowania humanitarnego (art. 3 k.k. i art. 4 § 1 k.k.w.),

bo sprawia, że tak traktowany skazany długo nie może się pozbyć ciężaru

dawnego przestępstwa, a kara staje się nie środkiem poprawienia go, lecz

abstrakcyjną dolegliwością, oderwaną od jego dawnych czynów"

(postanowienie SA w Krakowie z 27 czerwca 2000 r., II Akz 232/00, KZS

2000, z. 7-8, poz. 56).

4. Por. także art. 4 § 1 k.k.w.

Art. 4.

1. Przepis dotyczy tzw. prawa intertemporalnego, tzn. obejmuje reguły

stosowania ustawy karnej w przypadku kolizji ustaw karnych w czasie, tj. w

sytuacji, gdy czyn zabroniony popełniony zostanie pod rządami ustawy,

która nie obowiązuje już w czasie orzekania lub wykonywania orzeczenia

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 56).

2. Pojęcie "ustawy" na gruncie art. 4 należy odnosić do całego

obowiązującego w danym czasie stanu prawnego, który odnosi się do badanego

czynu (Dębski, Pozaustawowe..., s. 130; por. wyrok SN z 4 lipca 2001 r., V

KKN 346/99, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 12, poz. 1).

3. Czas orzekania to nie tylko czas rozstrzygania kwestii

odpowiedzialności karnej sprawcy (wydawania wyroku), ale także czas

orzekania we wszystkich fazach postępowania karnego (przygotowawczego,

sądowego, wykonawczego), w których zapada decyzja co do losu osoby,

przeciwko której postępowanie to się toczy (Zoll (w:) Zoll I, s. 100-101;

por. uchwała SN z 19 sierpnia 1993 r., I KZP 20/93, OSNKW 1993, nr 9-10,

poz. 55); czas popełnienia czynu - por. art. 6 § 1 k.k.

4. Odpowiedź na pytanie, którą z ustaw w przypadku kolizji należy

zastosować, zależy od tego, jaki jest zakres zmian co do kryminalizacji w

nowej ustawie w porównaniu z ustawą starą. Zmiana może bowiem polegać na

wprowadzeniu karalności czynu dotąd niezabronionego pod groźbą kary

(penalizacja), zniesieniu karalności czynu (depenalizacja ) lub też na

zmianie konsekwencji prawnokarnych czynu zabronionego (modyfikacja

penalizacji). Nowa ustawa może też nie zmieniać niczego ani w zakresie

prawnokarnych konsekwencji, ani oceny czynu (stabilizacja penalizacji);

Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 60.

5. Na gruncie tego przepisu należy wyróżnić dwie grupy sytuacji: gdy

zmiana ustawy karnej następuje jeszcze przed prawomocnym osądzeniem

sprawcy oraz gdy ma to miejsce już po prawomocnym skazaniu.

6. W pierwszym przypadku zasadą jest stosowanie ustawy nowej (tj.

obowiązującej w czasie orzekania), co wynika z założenia, że pełniej

odpowiada ona woli ustawodawcy (por. orzeczenie TK z 31 stycznia 1996 r.,

OTK ZU 1996, nr 1, poz. 2). Ustawę nową należy zastosować w przypadku,

gdy: całkowicie znosi przestępność czynu (depenalizacja), traktuje czyn

sprawcy łagodniej (modyfikacja penalizacji na korzyść sprawcy) lub też

identycznie pod względem prawnokarnym traktuje czyn sprawcy (stabilizacja

penalizacji). We wszystkich tych sytuacjach ustawa nowa będzie zawsze

względniejsza dla sprawcy.

7. W przypadku natomiast objęcia penalizacją przez nową ustawę czynu dotąd

niezabronionego, zastosowanie ma art. 1 § 1 k.k. (lex retro non agit).

8. Ustawa względniejsza to taka, która stwarza możliwość korzystniejszego

dla interesów sprawcy osądu (korzystniejszej oceny prawnokarnej czynu),

skutkując tym samym przyjęciem mniej surowych reguł odpowiedzialności lub

zastosowania mniej dotkliwych sankcji (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

58-59). Przy ocenie "względności ustawy" należy brać pod uwagę wszystkie

prawnokarne instytucje porównywanych ustaw, które mogłyby mieć

zastosowanie do danego sprawcy, tj. nie tylko samo zagrożenie karą, ale

też np. przedawnienie, instytucje probacyjne, granice wieku

odpowiedzialności karnej, dyrektywy wymiaru kary, powrotność do

przestępstwa, zatarcie skazania, nadzwyczajne złagodzenie kary; ocena ta

powinna być dokonywana in concreto, a nie in abstracto (por. uchwała SN z

12 marca 1996 r., I KZP 2/96, OSNKW 1996, nr 3-4, poz. 16; postanowienie

SN z 3 grudnia 2001 r., V KKN 67/2001, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 36).

9. Zmiana ustawy w rozumieniu art. 4 może dotyczyć także przepisów

wartościujących dany czyn (np. zmiana stawek taryfy celnej, która powoduje

zmianę podstawy wymiaru grzywny za przestępstwa celne) albo też przepisów

pozaprawnokarnych, do których odwołuje się przepis ustawy karnej

wyznaczając zakres bezprawności (poprzez sformułowania typu "bezprawnie",

"wbrew przepisom"); Zoll (w:) Zoll I, s. 98; por. uchwała SN z 25

listopada 1971 r., VI KZP 42/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 30 oraz wyrok SN z

11 października 2000 r., III KKN 356/99, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 2, poz.

1.

10. W razie wątpliwości, którą z ustaw zastosować, należy stosować ustawę

nową.

11. Co do zasady niedopuszczalne jest orzekanie częściowo w oparciu o

przepisy ustawy obowiązującej poprzednio, a częściowo w oparciu o przepisy

ustawy nowej (wyrok SN z 13 marca 1970 r., V KRN 402/69, OSNKW 1970, nr

4-5, poz. 37, z glosą Woltera, PiP 1971, z. 1; wyrok SN z 4 lipca 2001 r.,

V KKN 346/99, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 12, poz. 1).

12. Ustawa pośrednia to ustawa obowiązująca pomiędzy ustawą obowiązującą w

czasie orzekania a ustawą obowiązującą w czasie popełnienia czynu

zabronionego. Można ją zastosować do sprawcy (ponieważ mieści się w

zakresie pojęcia "ustawa obowiązująca poprzednio"), o ile będzie

najwzględniejsza dla sprawcy.

13. Ustawa czasowa (tj. z góry określająca końcowy moment swojego

obowiązywania) może stanowić wyjątek od zasady stosowania ustawy

względniejszej, gdy zawiera klauzulę, która stanowi, że jej przepisy będą

miały zastosowanie do wszystkich czynów popełnionych w okresie jej

obowiązywania. Takie postanowienie wyłącza stosowanie zasady z § 1 art. 4

(Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 68).

14. W przypadku zmiany ustawy karnej po prawomocnym osądzeniu sprawcy, gdy

nowa ustawa znosi karalność czynu, za który sprawca został prawomocnie

skazany (§ 4) - wówczas z chwilą wejścia w życie ustawy depenalizującej

skazanie ulega zatarciu z mocy samego prawa. Zatarcie skazania dotyczy

tylko całkowitego zniesienia karalności (pełna depenalizacja); nie

obejmuje natomiast sytuacji, gdy przestępstwo zostaje przekwalifikowane w

wykroczenie (wówczas zachodzi przypadek modyfikacji penalizacji); por.

postanowienie SN z 24 sierpnia 1999 r., III KKN 150/99, Orz. Prok. i Pr.

2000, nr 2, poz. 1; zatarcie skazania - por. art. 106-108 k.k.

15. Poza przypadkiem określonym w § 4 prawomocnie orzeczona kara ulegnie

zmianie tylko wówczas, gdy czyn w nowej ustawie (która wchodzi w życie po

prawomocnym skazaniu) jest zagrożony tylko karami nieizolacyjnymi oraz gdy

wymierzona sprawcy kara jest wyższa od najwyższej kary przewidzianej za

ten czyn w nowej ustawie.

16. Zamianie na karę grzywny lub ograniczenia wolności według przelicznika

określonego w § 3 podlega tylko kara pozbawienia wolności podlegająca

wykonaniu; nie dotyczy to zatem kary warunkowo zawieszonej ani też tej

części kary pozbawienia wolności, która już została przez sprawcę odbyta.

17. "1. Postępowanie karne mające za przedmiot kwestię obniżenia kary na

podstawie art. 4 § 2 k.k. powinno toczyć się na podstawie przepisów

kodeksu postępowania karnego. 2. Przez ustawowe zagrożenie karą rozumieć

należy zagrożenie przewidziane w sankcji przepisu określającego dany typ

przestępstwa. Jest ono zatem związane z danym typem przestępstwa, który

figuruje w katalogu przestępstw (część szczególna ustawy karnej),

wszystkie zatem modyfikacje kary, tak w górnym, jak i dolnym progu

zagrożenia, zarówno zaostrzające, jak i łagodzące jej wymiar, nie

zmieniają ustawowego zagrożenia, które jest niezmienne w ramach przyjętej

w ustawie typizacji przestępstw" (postanowienie SN z 6 września 2000 r.,

III KKN 337/2000, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 81).

18. "Wyższa - w porównaniu z art. 148 § 1 k.k. z 1969 r. - dolna granica

zagrożenia karą pozbawienia wolności, przewidziana w art. 148 § 2 i 3

k.k., nie stanowi przeszkody do uznania ustawy nowej za względniejszą dla

sprawcy, jeżeli sąd, po rozważeniu kwestii wymiaru kary na podstawie

sankcji obu konkurujących norm części szczególnej, orzekł karę surowszego

rodzaju" (postanowienie SN z 3 grudnia 2001 r., V KKN 67/01, OSNKW 2002,

nr 5-6, poz. 36).

Art. 5.

1. Przepis określa zasadę terytorialności w zakresie obowiązywania ustawy

karnej co do miejsca i osób; pozostałe zasady (należące do tzw. prawa

karnego międzynarodowego) reguluje rozdział XIII kodeksu (art. 109-114

k.k.); zasada ta jest wynikiem suwerenności państwa, którego prawo powinno

być przestrzegane na jego terytorium i stosowane do wszystkich czynów tam

popełnionych (Gardocki, Zagadnienia..., s. 20-21).

2. Terytorium to obszar powierzchni ziemi (obszar lądowy) oddzielony

polskimi granicami państwowymi wraz z wodami wewnętrznymi i morskimi

wodami przybrzeżnymi oraz powietrzem nad tym obszarem i wnętrzem ziemi.

Morskie wody przybrzeżne obejmują morskie wody wewnętrzne (porty, zatoki)

oraz morze terytorialne, które z kolei stanowi obszar wód morskich o

szerokości 12 mil morskich liczonych od tzw. linii podstawowej; por.

ustawa z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (t.j. Dz.U.

z 2005 r. Nr 226, poz. 1944 ze zm.) oraz ustawa z 21 marca 1991 r. o

obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej

(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502 ze zm.); przestrzeń powietrzna nad

terytorium RP, gdzie obowiązuje ustawa karna polska, sięga do wysokości

najniższych punktów sztucznych satelitów ziemi (ok. 90 km), natomiast

granicą wnętrza ziemi jest szczyt stożka w środku ziemi (Gardocki, Prawo,

s. 38-39).

3. Czyny zabronione popełnione na terenie obcych przedstawicielstw

dyplomatycznych objęte są także działaniem zasady terytorialności

(Gardocki, Zasady... , s. 90 i n.).

4. Statkiem morskim jest każde urządzenie pływające przeznaczone lub

używane do żeglugi morskiej (art. 2 § 1 ustawy z 18 września 2001 r. -

Kodeks morski, Dz.U. Nr 138, poz. 1545 ze zm.); polska przynależność

statku morskiego - por. art. 9 i n. kodeksu morskiego.

5. Statkiem powietrznym jest urządzenie zdolne do unoszenia się w

atmosferze na skutek oddziaływania powietrza innego niż oddziaływanie

powietrza odbitego od podłoża (art. 2 pkt 1 ustawy z 3 lipca 2002 r. -

Prawo lotnicze, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 100, poz. 696 ze zm.).

6. Statki wodne i powietrzne nie stanowią terytorium RP, natomiast

rozciąga się na nie stosowanie ustawy karnej polskiej; zgodnie z art. 115

§ 15 k.k. statkiem wodnym jest także platforma umieszczona na szelfie

kontynentalnym; polskie statki wodne i powietrzne to statki zarejestrowane

w Polsce (Gardocki, Prawo, s. 39).

7. Jeśli miejscem popełnienia czynu zabronionego (art. 6 § 2 k.k.) będzie

terytorium RP lub polski statek wodny lub powietrzny, należy stosować

polską ustawę karną, niezależnie od obywatelstwa sprawcy.

Art. 6.

1. Przepis określa ustawową definicję czasu (§ 1) i miejsca (§ 2)

popełnienia czynu zabronionego.

2. Czas popełnienia czynu zabronionego to zawsze i tylko czas zachowania

się sprawcy, tzn. czas działania lub zaniechania; wynika z tego, że czas

popełnienia czynu zabronionego może być tylko jeden.

3. Nie jest czasem popełnienia czynu zabronionego moment wystąpienia

skutku w przypadku przestępstw materialnych; por. jednak art. 105 § 3

k.k., w świetle którego wystąpienie skutku rozpoczyna bieg przedawnienia

takich przestępstw.

4. Określenie czasu popełnienia czynu zabronionego ma znaczenie m.in. przy

ustalaniu, czy czyn w ogóle był zagrożony karą przez obowiązującą wówczas

ustawę (art. 1 § 1 k.k.), przy określaniu ustawy, która ma być stosowana w

przypadku kolizji ustaw w czasie (art. 4 k.k.), przy ustalaniu wieku

sprawcy (art. 10, 115 § 10, art. 54 § 2 k.k.), przy przypisywaniu winy

sprawcy (art. 1 § 3 k.k., w tym - przy rozstrzyganiu jego poczytalności,

art. 31 k.k.) i działania w błędzie (art. 28-30 k.k.), przy rozważaniu

kwestii wystąpienia kontratypu i ekscesu, przy określeniu momentu, od

którego rozpoczyna bieg przedawnienie, przy ustalaniu recydywy (art. 64

k.k.), przy ustaleniu, czy czyn zabroniony popełniony został w okresie

próby (art. 68, 75 k.k.), czy sprawca działał w zorganizowanej grupie albo

związku mającym na celu popełnianie przestępstw (art. 65 k.k.), przy

ustaleniu, czy zachodzą przesłanki do przyjęcia zbiegu przestępstw (art.

85), przy stosowaniu amnestii i abolicji (Zoll (w:) Zoll I, s. 120; Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 88-89).

5. "Za czas popełnienia przestępstw rozciągniętych w czasie,

wieloczynowych, trwałych, a także o charakterze ciągłym, traktować należy

ostatni moment działania sprawcy, w tym czas dokonania ostatniego z czynów

składających się na realizację przestępstwa ciągłego" (wyrok SN z 15

kwietnia 2002 r., II KKN 387/01, niepublikowany).

6. W przypadku natomiast ciągu przestępstw (art. 91 k.k.) ustala się czas

popełnienia poszczególnych czynów zabronionych składających się na ciąg

przestępstw (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 77).

7. W sytuacji współdziałania przestępnego w postaci podżegania lub

pomocnictwa, czasem popełnienia czynu zabronionego jest zrealizowanie

znamion tych form zjawiskowych popełnienia czynu zabronionego, określonych

w art. 18 § 2 lub § 3 k.k.; w przypadku współdziałania w postaci sprawczej

(art. 18 § 1 k.k.) czasem popełnienia czynu zabronionego jest

zrealizowanie znamion danej formy współdziałania (Zoll (w:) Zoll I, s.

122).

8. Za czas popełnienia czynu z zaniechania przyjmuje się albo moment

początkowy sytuacji, w której zobowiązany nie może już wykonać nałożonego

na niego obowiązku (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 79), albo też ostatni

moment, w którym możliwe było działanie, do którego sprawca był obowiązany

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 92; Kunicka-Michalska (w:) Rejman, s.

375).

9. Czyn polegający na utrzymywaniu przez sprawcę stanu przeciwprawnego

jest popełniany w ciągu całego tego okresu (Zoll (w:) Zoll I, s. 122-123).

10. W odróżnieniu od czasu popełnienia czynu zabronionego, miejsc

popełnienia czynu zabronionego może być kilka: miejsce zachowania

(działania lub zaniechania), miejsce skutku (przestępstwa materialne),

miejsce zamierzonego skutku (usiłowane przestępstwa materialne) (tzw.

zasada wielomiejscowości, wszędobylstwa).

11. Sporne jest, czy art. 6 § 2 może być stosowany do tzw. przestępstw

tranzytowych (tj. takich, w których miejsce skutku i zachowania sprawcy

leżą poza terytorium RP, a jedynie przez to terytorium przebiega związek

przyczynowy). W takich przypadkach część czynu zabronionego (tj. związek

przyczynowy) przebiega na terytorium RP (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I,

s. 93). Wydaje się, że ze względów legalizmu i w związku z zakazem

stosowania analogii na niekorzyść sprawcy przepis art. 6 § 2 nie znajduje

tu zastosowania (tak: Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 93; Cieślak,

Polskie, s. 100).

12. W doktrynie wyodrębniane są także tzw. przestępstwa dystansowe (z

zagranicy albo transgraniczne). Uważa się, że czyn jest popełniony na

terytorium RP także wówczas, gdy na jej terytorium nastąpił jedynie skutek

(Bojarski, Polskie..., s. 66).

13. Miejscem popełnienia przestępstw materialnych popełnianych za

pośrednictwem internetu może być każde miejsce, gdzie określona treść może

zostać odebrana (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 95). W odniesieniu do

tak popełnianych przestępstw formalnych miejscem ich popełnienia jest

miejsce zachowania się sprawcy, czyli miejsce, z którego sprawca wysyłał

określone treści, oraz miejsce, gdzie znajduje się serwer, na którym

treści te zostały zapisane (Warylewski, Pornografia..., s. 52; Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 94-95).

14. Wskazanie miejsca popełnienia czynu zabronionego jest istotne z punktu

widzenia stosowania ustawy karnej polskiej (art. 5, 109-114 k.k.), stanowi

także znamię modalne w niektórych typach przestępstw (np. art. 188 k.k.).

Miejsce popełnienia czynu zabronionego jest ważne na płaszczyźnie

procesowej przy ustalaniu właściwości miejscowej organu procesowego (por.

art. 31 k.p.k.).

15. Miejscem popełnienia czynu zabronionego podżegacza jest miejsce

nakłaniania do dokonania czynu zabronionego, a pomocnika - miejsce

ułatwiania popełnienia czynu zabronionego; określenie miejsca popełnienia

czynu z art. 6 § 2 k.k. dotyczy bowiem wszystkich postaci współdziałania

(Zoll (w:) Zoll I, s. 125; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 94). Budzi

natomiast wątpliwości, czy jest to także miejsce, gdzie został lub miał

być dokonany czyn, przy którym podżegacz czy pomocnik współdziałał (tak:

Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 87; odmiennie: Zoll (w:) Zoll I, s.

125). Odpowiedź zależy od przyjęcia bądź skutkowego, bądź bezskutkowego

charakteru tych form zjawiskowych popełnienia przestępstwa (por. uwagi do

art. 18 § 2 i 3 k.k.).

Art. 7.

1. Kodeks dzieli przestępstwa na dwie grupy: zbrodnie i występki.

2. Podstawą tego podziału jest społeczna szkodliwość, a w konsekwencji -

zagrożenie karą; chodzi tu o zagrożenie ustawowe. Przy ocenie, do której

grupy przestępstwo należy, nie bierze się zatem pod uwagę wysokości kary

faktycznie wymierzonej sprawcy. Zaliczenie danego czynu do zbrodni lub

występków nie ulega zmianie na skutek modyfikacji wysokości kary, np. w

wyniku jej nadzwyczajnego obostrzenia lub złagodzenia (Zoll (w:) Zoll I,

s. 81).

3. Dla określenia, czy dane przestępstwo stanowi zbrodnię, istotna jest

dolna granica ustawowego zagrożenia. Zbrodnią jest czyn zabroniony, za

którego popełnienie przewidziana jest tylko kara pozbawienia wolności i to

nie mniejsza niż 3 lata lub kara surowsza (25 lat pozbawienia wolności,

kara dożywotniego pozbawienia wolności), np. art. 134, 148 § 1, 2, 3, art.

280 § 2 k.k.

4. Natomiast występek ustawodawca określił poprzez wskazanie górnej

granicy ustawowego zagrożenia, która ma przekraczać 30 stawek dziennych

grzywny, 1 miesiąc pozbawienia wolności lub stanowić karę ograniczenia

wolności.

5. Nie są przestępstwami wykroczenia. Według art. 1 k.w. wykroczeniem jest

czyn społecznie szkodliwy, zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie

jego popełnienia pod groźbą kary aresztu (5-30 dni), ograniczenia wolności

(1 miesiąc), grzywny (20-5000 zł) lub nagany.

Art. 8.

1. Zasadą obowiązującą w polskim prawie karnym jest umyślność.

2. W stosunku do zbrodni zasada ta ma charakter bezwzględny. Przypisanie

sprawcy zbrodni możliwe jest tylko wtedy, gdy obejmował on umyślnością

wszystkie znamiona strony przedmiotowej tego przestępstwa.

3. W stosunku do występków zasada ta doznaje wyjątku. Występek można

popełnić nieumyślnie, ale tylko pod warunkiem, że ustawa przewiduje taki

właśnie - nieumyślny typ danego występku.

4. Aby sprawca mógł ponieść odpowiedzialność karną z tytułu popełnienia

nieumyślnego występku, ustawodawca musi wprowadzić tzw. klauzulę

nieumyślności bądź jako kolejny paragraf w ramach jednego przepisu

stanowiącego typ umyślny (np. art. 157 § 3 k.k.), bądź jako samoistny typ

przestępstwa nieumyślnego (np. art. 155 k.k.).

Art. 9.

1. Ustawodawca w obowiązującym kodeksie karnym przyjął normatywną

koncepcję winy (por. tezy do art. 1). Wyłączył tym samym winę ze znamion

strony podmiotowej. Do znamion strony podmiotowej należą zatem umyślność i

nieumyślność (Rodzynkiewicz, Określenie..., s. 44-45; Zoll (w:) Zoll 2004,

s. 137 i n.). Sprawca może popełnić umyślnie lub nieumyślnie czyn

zabroniony także wówczas, gdy zachodzi okoliczność wyłączająca winę (np.

nieletniość lub niepoczytalność).

2. Czyn zabroniony może zostać popełniony umyślnie (art. 9 § 1 k.k.),

nieumyślnie (art. 9 § 2 k.k.), umyślno-nieumyślnie i

nieumyślno-nieumyślnie (art. 9 § 3 k.k.).

3. Istotą umyślności jest zamiar popełnienia czynu zabronionego. Oznacza

on świadomość i wolę sprawcy urzeczywistnienia swoim zachowaniem

(działaniem lub zaniechaniem) znamion czynu zabronionego - jego strony

przedmiotowej, przedmiotu i podmiotu (przy przestępstwach indywidualnych);

Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 105.

4. Kodeks wyróżnia dwie postaci zamiaru, zwane w doktrynie i orzecznictwie

zamiarem bezpośrednim ( dolus directus) i ewentualnym (dolus eventualis).

5. Zamiar bezpośredni polega na tym, że sprawca chce popełnić czyn

zabroniony. W ramach zamiaru bezpośredniego niektórzy przedstawiciele

doktryny umieszczają także tzw. przestępstwo nieuchronne, czyli sytuacje,

kiedy sprawca zdaje sobie sprawę z tego, że zrealizowanie jego zamierzenia

(tego, czego wprost chce) doprowadzi do urzeczywistnienia innego stanu

rzeczy, relewantnego prawno-karnie (por. Wąsek (w:) Górniok i in., t. I,

s. 105-106).

6. Odmianą zamiaru bezpośredniego jest także tzw. zamiar kierunkowy (dolus

coloratus). Stanowi on element strony podmiotowej przestępstw kierunkowych

- znamiennych celem lub określoną motywacją (Marek, Komentarz, s. 128;

Frankowski, Przestępstwa..., s. 24 i n.). Sprawca musi obejmować swoją

umyślnością także cel wskazany przez ustawodawcę (np. art. 278 k.k.) lub

podjąć zamiar w wyniku motywacji wskazanej przez ustawodawcę (np. art. 150

k.k.). Bliżej o pojęciu motywacji por. tezy do art. 40 § 2 i art. 53 k.k.

7. Zamiar ewentualny zawsze towarzyszy jakiemuś innemu zamiarowi -

bezpośredniemu, który nie musi być skierowany na realizację stanu rzeczy

relewantnego prawno-karnie. Polega na tym, że sprawca nie chce popełnienia

czynu zabronionego, ale przewidując możliwość jego popełnienia, godzi się

na to (Peiper, Komentarz, s. 54). Godzenie się, najogólniej rzecz biorąc,

oznacza akceptowanie mogącego nastąpić stanu rzeczy. Nie stanowi jednakże

zamiaru ewentualnego przekonanie sprawcy o nieuchronności popełnienia

czynu zabronionego. Jest to wówczas zamiar bezpośredni (Marek, Komentarz,

s. 129). Aby stwierdzić, iż sprawca żywił takie przekonanie, nie wystarczy

odwołać się do samej tylko obiektywnej konieczności skutku, należy dokonać

także oceny samego sprawcy - jego możliwości intelektualnych, zdolności

kojarzenia i przewidywania skutków ludzkiego zachowania (wyrok SA we

Wrocławiu z 25 maja 1995 r., II Akr 145/95, OSA 1995, z. 6, poz. 31).

8. Konstrukcja zamiaru ewentualnego jest kontrowersyjna (Zoll (w:) Zoll I,

s. 145-147). Spośród licznych koncepcji reprezentowanych w doktrynie,

najtrafniejsza wydaje się ta wskazująca na potrzebę funkcjonalnej

interpretacji zamiaru ewentualnego (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

108).

9. Niejasne są kryteria stosowane przez orzecznictwo przy przypisywaniu

zamiaru ewentualnego. Najczęściej przyjmowane są tu okoliczności o

charakterze przedmiotowym - np. sposób działania sprawcy, rodzaj użytego

narzędzia, liczba zadanych ciosów, siła, miejsce ich zadania, a także

zachowanie sprawcy po popełnieniu czynu (wyrok SN z 17 grudnia 1990 r., II

94/90, OSP 1992, z. 1, poz. 13; wyrok SN z 13 marca 1984 r., IV KR 52/84,

OSPiKA 1985, z. 1, poz. 13; wyrok SN z 26 października 1984 r., V KR

245/84, OSNPG 1985, nr 6, poz. 79; wyrok SN z 3 października 1981 r., III

KR 242/81, OSNPG 1982, nr 5, poz. 63; wyrok SN z 18 listopada 1980 r., III

KR 351/80, OSNKW 1981, nr 6, poz. 31; wyrok SN z 30 czerwca 1975 r., II KR

59/75, OSNPG 1975, nr 11-12, poz. 110; wyrok SN z 4 maja 1973 r., II KR

10/30, NP 1974, nr 7-8, s. 945; wyrok SN z 6 czerwca 1974 r., II KR

339/73, OSNKW 1974, nr 10, poz. 184; wyrok SN z 2 listopada 1973 r., I KR

171/73, Biul.Inf. SN 1974, nr 1, poz. 3; wyrok SN z 26 lipca 1971 r., I KR

121/71, Biul. SN 1971, nr 10, poz. 230; wyrok SA w Lublinie z 25 czerwca

1996 r., II AKa 140/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 9, poz. 20). Praktyka

polegająca na poprzestawaniu jedynie na tych okolicznościach nie jest

jednak słuszna. Ustalenia dotyczące zamiaru ewentualnego muszą mieć

charakter całościowy, wynikać z analizy całokształtu okoliczności

przedmiotowych i podmiotowych (wyrok SN z 28 czerwca 1977 r., VI KRN

14/77, OSNKW 1978, nr 4-5, poz. 43). Nie można domniemywać godzenia się

sprawcy na popełnienie czynu zabronionego (Góral, Komentarz, s. 27).

10. W doktrynie zostało sformułowane pojęcie zamiaru quasi-ewentualnego .

Polega on na tym, że sprawca czynu podjętego w zamiarze bezpośrednim godzi

się (ale nie chce) na zaistnienie znamienia, od którego zależy

przestępność czynu (np. że osoba, w stosunku do której sprawca dopuścił

się obcowania płciowego, nie ukończyła 15 lat); Andrejew, Polskie..., s.

148.

11. W doktrynie wyodrębnia się także zamiar przemyślany (dolus

praemeditatis ) i nagły (repentinus). Ich ustalenie odgrywa pośrednio rolę

przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu i winy sprawcy;

zasadniczą rolę ogrywają dopiero na etapie wymiaru kary (Zoll (w:) Zoll I,

s. 147). Zamiar przemyślany polega na tym, że sprawca popełnia czyn

zabroniony po namyśle, po rozważeniu wszystkich "za" i "przeciw", po

uprzednim jego zaplanowaniu itp. Zamiar nagły zaś polega na tym, że

sprawca podejmuje decyzję o popełnieniu czynu zabronionego w sposób nagły,

z reguły pod wpływem emocji, w sytuacji kiedy nie ma możliwości starannego

rozważenia wszelkich okoliczności i od razu przystępuje do jego

realizacji. Nie jest trafny pogląd SN, jakoby z zamiarem nagłym zawsze

wiązał się mniejszy stopień winy (wyrok z 27 października 1995 r., III KRN

118/95, Orz. Prok. i Pr. 1996, nr 4, poz. 1). Poszukiwanie przez sprawcę

innych sposobów rozwiązania sytuacji, w jakiej się znalazł, niż przez

popełnienie czynu zabronionego jest okolicznością, która powinna być

uwzględniona na jego korzyść (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 110-111;

Daszkiewicz, Przestępstwo z premedytacją, s. 57, 91). Z reguły z zamiarem

nagłym wiąże się mniejszy stopień winy.

12. W literaturze pojawia się również pojęcie zamiaru afektywnego "affect-

dolus". Nie ma ono jednak większego znaczenia praktycznego. Bywa używane

zamiennie z terminem "zamiar nagły", a w istocie stanowi jedną z postaci

tego ostatniego (Daszkiewicz, Przestępstwo z premedytacją, s. 92). Zamiar

afektywny ma wszystkie cechy zamiaru nagłego. Tym, co odróżnia te dwa

rodzaje zamiaru, jest przyczyna jego podjęcia. W przypadku zamiaru

afektywnego jest nią afekt (Daszkiewicz, Przestępstwa z afektu..., s.

134-135).

13. Obecnie nie jest akceptowany w doktrynie tzw. zamiar ogólny (dolus

generalis ), chociaż pojawia się on w orzecznictwie (Grudziński, Z

problematyki..., s. 46). Sąd Apelacyjny w Katowicach zastosował tę

konstrukcję w stosunku do czynu polegającego na umyślnym uszkodzeniu ciała

(wyrok z 23 stycznia 1997 r., II Aka 283/96, Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 5,

poz. 19). Jak trafnie wskazuje się w literaturze, dla przypisania sprawcy

zamiaru muszą zostać spełnione warunki dla przyjęcia zamiaru

bezpośredniego lub ewentualnego (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 111).

14. Sąd, wydając wyrok, powinien dokładnie określić postać umyślności. Nie

jest dopuszczalne stwierdzenie, że sprawca działał w zamiarze "co najmniej

ewentualnym" (wyrok SA w Katowicach z 16 czerwca 1995 r., II Akr 165/95,

OSA 1997, z. 2, poz. 6).

15. Kontrowersyjne jest ujęcie nieumyślności w kodeksie karnym z 1997 r.

Ustawodawca zrezygnował ze znanego kodeksowi karnemu z 1969 r. podziału na

lekkomyślność i niedbalstwo, uważając iż podział ten jest niepoprawny

dogmatycznie oraz pozbawiony znaczenia dla praktyki (Uzasadnienie, s.

120). Trafnie argumentację tę poddał krytyce Wąsek (Wąsek (w:) Górniok i

in., t. I, s. 117-118).

16. Istotą nieumyślności jest brak zamiaru. Nieumyślność polega na

zachowaniu nieostrożnym w danych okolicznościach (Dębski, Pozaustawowe...,

s. 132 i n.). W doktrynie wskazuje się na następujące cechy reguł

ostrożności: 1) sprawca ma mieć odpowiednie kwalifikacje do

przeprowadzenia danej czynności, 2) czynność ma zostać przeprowadzona przy

użyciu odpowiedniego narzędzia, 3) czynność ma być przeprowadzona w

odpowiedni sposób (Zoll (w:) Zoll I, s. 98). Część owych reguł ostrożności

jest skodyfikowana w aktach prawnych różnej rangi. Część funkcjonuje po

prostu w praktyce wykonywania poszczególnych zawodów (np. tzw. reguły

sztuki lekarskiej) lub jako zasady współżycia społecznego. W tej ostatniej

sytuacji nauka i orzecznictwo posługuje się normatywnymi wzorcami

osobowymi - dobrego gospodarza, dobrego kierowcy, porównując do nich

zachowanie sprawcy (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 122).

17. Popełnienie przez sprawcę czynu musi nastąpić na skutek niezachowania

przezeń reguł ostrożności. Oznacza to, że ów skutek trzeba móc sprawcy

przypisać. Mamy tu do czynienia z konstrukcją tzw. obiektywnego

przypisania. Najważniejszą rolę dla przypisania sprawcy skutku odgrywa

reguła urzeczywistnionego stworzonego przez sprawcę niedozwolonego ryzyka

dla danego dobra prawnego. Spowodowanie skutku może być tylko wówczas

przypisane sprawcy, gdy w jego zachowaniu urzeczywistniło się

niebezpieczeństwo, któremu miało zapobiec zachowanie naruszonego obowiązku

ostrożności (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 123; Roxin,

Problematyka..., s. 5-23; Kaczmarek, Giezek, O subiektywnym..., s. 53-67;

Giezek, Kodeks , s. 55-60).

18. Ustawodawca w kodeksie karnym z 1997 r. nie wyodrębnia wprost, jak to

miało miejsce w kodeksie karnym z 1969 r., lekkomyślności i niedbalstwa.

Jednakże nadal uprawnione jest wyróżnianie tych dwu postaci nieumyślności

(Marek, Komentarz, s. 130; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 122-123).

Artykuł 9 § 2 pozwala na wskazanie świadomej i nieświadomej nieumyślności.

Świadoma nieumyślność ma polegać na tym, że sprawca przewidywał możliwość

popełnienia czynu zabronionego. Nie miał jednak zamiaru jego popełnienia,

a więc przypuszczał, że tego uniknie. Nieświadomej nieumyślności dotyczy

końcowa część art. 9 § 2 - "albo mógł przewidzieć". Istnieją dwa poglądy

na interpretację pojęcia "mógł". Pierwszy z nich uwzględnia zamierzenia

autorów kodeksu i zakłada, że chodzi tu o obiektywną przewidywalność

popełnienia czynu zabronionego (Zoll (w:) Zoll I, s. 150 i n.). Według

drugiego, odwołującego się wprost do warstwy językowej omawianego

przepisu, termin ten należy rozumieć dosłownie jako wymaganą od sprawcy

możność przewidzenia popełnienia przezeń czynu zabronionego, a zatem -

jako element winy nieumyślnej w postaci niedbalstwa. Aby przypisać sprawcy

odpowiedzialność na podstawie art. 9 § 2 in fine, należy najpierw ustalić

istnienie obiektywnego elementu w postaci powinności przewidywania przez

sprawcę popełnienia czynu zabronionego, a następnie istnienie elementu

subiektywnego - możności przewidzenia popełnienia czynu przez sprawcę

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 124).

19. Według art. 9 § 3 sprawca może ponieść odpowiedzialność karną za

przestępstwo kwalifikowane przez następstwo, jeżeli to następstwo

przewidywał lub mógł przewidzieć. Teoretycznie możliwe są tu cztery

warianty strony podmiotowej: czyny zabronione umyślno-umyślne,

umyślno-nieumyślne, nieumyślno-umyślne, nieumyślno-nieumyślne. Jedynie dwa

z nich mieszczą się w zakresie regulacji art. 9 § 3. Czyny zabronione, w

których także następstwo objęte jest umyślnością sprawcy, to po prostu

czyny zabronione umyślne, pozostające poza nim. Trudno sobie wyobrazić

sytuację, w której czyn sprawcy objęty byłby nieumyślnością, a jego

następstwo umyślnością. A zatem w art. 9 § 3 chodzi jedynie o czyny

umyślno-nieumyślne i nieumyślno-nieumyślne.

20. W doktrynie konstrukcję czynu umyślno-nieumyślnego określa się mianem

culpa dolo exorta. Ze względu na to, że kodeks zna podział jedynie na dwie

grupy - przestępstwa umyślne i nieumyślne, przestępstwa o takiej stronie

podmiotowej zalicza się do grupy przestępstw umyślnych.

21. Przestępstwa nieumyślno-nieumyślne stanowią nowość, taka konstrukcja

strony podmiotowej nie była znana kodeksowi karnemu z 1969 r., np. art.

177 k.k.

Art. 10.

1. Obecnie odpowiedzialność karną może ponieść zarówno osoba fizyczna, jak

i tzw. podmiot zbiorowy. Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych została

wprowadzona ustawą z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. Nr 197, poz. 1661 ze

zm.). Podmiot zbiorowy (osoba prawna, jednostka organizacyjna

nieposiadająca osobowości prawnej) odpowiada za czyn zabroniony, jakim

jest zachowanie osoby fizycznej działającej w jej imieniu lub interesie,

wypełniające znamiona przestępstw wyliczonych w ustawie o

odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Ustawa ta wprowadza także katalog

kar i środków karnych. Zawiera także przepisy karno-procesowe.

2. Odpowiedzialność karną ponosi sprawca, który w czasie czynu miał

ukończone 17 lat. Sprawca, który w czasie czynu nie ukończył 17 lat,

nazywany jest nieletnim. Należy od tego pojęcia odróżnić termin

"małoletni", należący w zasadzie do nomenklatury cywilistycznej. W prawie

karnym używa się go na określenie przedmiotu czynności wykonawczej lub

pokrzywdzonego, który nie ukończył lat 18, nigdy w stosunku do sprawcy.

3. Od tej granicy wiekowej ustawodawca wprowadza dwie modyfikacje:

pierwsza polega na tym, że wyjątkowo sprawca, który nie ukończył lat 17, a

ukończył 15 (art. 10 § 2 k.k.), może odpowiadać na zasadach określonych w

kodeksie karnym, zaś druga polega na tym, że wyjątkowo sprawca, który

ukończył lat 17, przed ukończeniem 18, może odpowiadać na podstawie ustawy

o postępowaniu w sprawach nieletnich (art. 10 § 4 k.k.).

4. Zasadą polskiego prawa karnego jest niepodleganie nieletnich

odpowiedzialności karnej (Kaczmarek, Psychologiczne..., s. 16).

Nieletniość stanowi okoliczność wyłączającą winę.

5. Postępowanie w sprawach nieletnich normuje ustawa z 26 października

1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 11,

poz. 109 ze zm.). Ma ona zastosowanie na trzech płaszczyznach: w zakresie

zapobiegania i zwalczania demoralizacji wobec osób, które nie ukończyły

lat 18; o czyny karalne popełnione przez nieletnich pomiędzy 13 a 17

rokiem życia oraz w zakresie wykonywania już orzeczonych na podstawie

ustawy środków wobec osób, które nie ukończyły lat 21 (Ratajczak,

Materialnoprawne... , s. 7). Czynem karalnym nazywa ustawa przestępstwa z

kodeksu karnego oraz kodeksu karnego skarbowego, a także wyliczone

enumeratywnie wykroczenia. Ustawa zna dwa rodzaje postępowania wobec

nieletnich: wychowawcze (posiłkowo stosuje się tu przepisy kodeksu

postępowania cywilnego) oraz poprawcze (posiłkowo stosuje się tu przepisy

kodeksu postępowania karnego). W postępowaniach tych można wobec

nieletnich stosować wskazane w ustawie środki wychowawcze i poprawcze

(por. szerzej Górecki, Ustawa..., s. 34).

6. Nieletni może ponieść odpowiedzialność karną jedynie wyjątkowo, jeśli

spełnione zostaną warunki z art. 10 § 2 k.k.: popełni czyn wypełniający

znamiona jednego z przestępstw enumeratywnie wyliczonych w tym przepisie

po ukończeniu 15 roku życia (w kodeksie karnym z 1969 r. nieletni sprawca

mógł odpowiadać po ukończeniu 16 roku życia), a okoliczności sprawy,

stopień rozwoju sprawcy, jego warunki i właściwości osobiste przemawiają

za jego ukaraniem. Wszystkie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie.

7. Poniesienie odpowiedzialności karnej przez nieletniego ma charakter

fakultatywny, uzależnione jest od oceny sądu. Jest możliwe tylko wówczas,

gdy nieletni popełni jedno (lub więcej) z przestępstw wymienionych w art.

10 § 2 k.k. Są to wyjątkowo poważne przestępstwa, często popełniane przez

sprawców nieletnich, z wyjątkową brutalnością i okrucieństwem (Marek,

Komentarz, s. 133). Zostały one wyliczone przez podanie konkretnych typów

przestępstw. Zrezygnowano tym samym z opisowego wskazania przestępstw, za

popełnienie których nieletni mógł ponieść odpowiedzialność karną na

gruncie kodeksu karnego z 1969 r. Rozwiązanie przyjęte w kodeksie karnym z

1997 r. lepiej realizuje zasadę nullum crimen sine lege (stricta i certa).

Po wejściu w życie ustawy z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks

karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny

wykonawczy (Dz.U. Nr 163, poz. 1363), art. 10 § 2 k.k. nie jest

skorelowany z art. 197 k.k. (por. uwagi do tego przepisu). Wymieniona

ustawa dodała m.in. § 4. Ponieważ zawarty w nim jest typ metakwalifikowany

w stosunku do przestępstwa z § 3, powstaje paradoksalna sytuacja, kiedy to

nieletni sprawca, który dopuścił się czynu o większej szkodliwości

społecznej (zgwałcenie wspólnie z inną osobą popełnione ze szczególnym

okrucieństwem), nie poniesie odpowiedzialności karnej, zaś nieletni

sprawca (przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 10 § 2 k.k.), który

popełnił czyn o mniejszej społecznej szkodliwości (popełnił czyn wspólnie

z inną osobą, ale nie działał ze szczególnym okrucieństwem), będzie mógł

taką odpowiedzialność ponieść. W zakresie prewencji ogólnej wymowa

zestawienia tych dwóch przepisów jest przerażająca.

8. Zgodnie z art. 1 § 3 k.k. nieletni może ponieść odpowiedzialność karną

tylko wówczas, gdy można przypisać mu winę w czasie czynu. Należy zatem

ustalić, czy stopień rozwoju sprawcy oraz jego warunki i właściwości

osobiste pozwalają na stwierdzenie, że sprawca jest zdatny do przypisania

mu winy. Pod pojęciem stopnia rozwoju kryje się przede wszystkim poziom

rozwoju intelektualnego (mierzonego za pomocą tzw. testów inteligencji),

ale także poziom rozwoju moralnego i emocjonalnego. Jeśli zaś chodzi o

"warunki i właściwości osobiste", należy tu wziąć pod uwagę stan zdrowia i

wiek oraz cechy osobowości sprawcy (stopień jej ukształtowania),

charakteru, utrwalone sposoby reagowania na stres i sytuacje trudne

(Kubala, Z rozważań..., s. 25-26). Wydaje się, że nie jest właściwe

rozumienie przez warunki osobiste środowiska, w jakim przebywa nieletni

sprawca, w szczególności zaś jego stosunków rodzinnych (tak Zoll (w:) Zoll

I, s. 173-174). Są one oczywiście istotne dla kształtowania się

nieletniego, ale trudno je określić mianem warunków osobistych. Pod

pojęciem okoliczności sprawy kryje się przede wszystkim sposób popełnienia

czynu (drastyczny, brutalny), także, jak się wydaje, motywacja sprawcy

nieletniego (tu okolicznością przemawiającą za ukaraniem nieletniego jest

przede wszystkim popełnienie czynu "bez powodu"). Okoliczności sprawy

stanowią także przesłankę do oceny stopnia zdemoralizowania nieletniego

sprawcy i stopnia zagrożenia dla porządku prawnego z jego strony.

9. Dla poniesienia przez nieletniego odpowiedzialności karnej nie stanowi

warunku koniecznego uprzednie stosowanie wobec niego środków wychowawczych

lub poprawczych. Jeżeli jednak środki takie wobec nieletniego stosowano,

fakt ten stanowi dodatkową okoliczność przemawiającą za potraktowaniem

nieletniego na zasadach określonych w kodeksie karnym. Skoro bowiem, mimo

poddania go oddziaływaniom wychowawczym lub/i poprawczym, popełnił on czyn

zabroniony, oznacza to, że środki te są bezskuteczne, a zatem należy

zastosować oddziaływanie silniejsze - przez karę.

10. Ustawodawca modyfikuje zakres odpowiedzialności karnej nieletniego,

ograniczając zarówno rodzaj kary, jaką można mu wymierzyć, jak i jej

wysokość. Wskazuje również na pewne szczególne dyrektywy jej wymiaru i

szersze niż w przypadku sprawcy dorosłego możliwości zastosowania

nadzwyczajnego złagodzenia kary.

11. Wobec osoby, która nie ukończyła 18 lat, nie można wymierzyć kary

dożywotniego pozbawienia wolności (art. 54 § 2 k.k.). Orzeczona wobec

nieletniego kara nie może przekroczyć 2/3 górnej granicy ustawowego

zagrożenia przewidzianego za przypisane mu przestępstwo. Kontrowersyjną

kwestią w doktrynie jest możliwość wymierzenia nieletniemu kary 25 lat

pozbawienia wolności. Obecnie przeważa pogląd, że można nieletniemu tę

karę wymierzyć (Marek, Komentarz, s. 134; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I,

s. 147; Zoll (w:) Zoll I, s. 114; Góral, Komentarz, s. 32). Kodeks karny

expressis verbis zakazuje jedynie wymierzenia nieletniemu kary

dożywotniego pozbawienia wolności. Argumentem przesądzającym przyjęcie

drugiego z zaprezentowanych stanowisk jest istnienie art. 38 § 3 k.k.,

który w przeciwnym wypadku traci rację bytu, gdyż kodeks karny nie

przewiduje żadnej innej sytuacji, w której reguły zawarte w tym przepisie

mogłyby mieć zastosowanie.

12. Wymierzając nieletniemu karę sąd ma się kierować przede wszystkim tym,

aby sprawcę wychować. Nie chodzi tu oczywiście o przejmowanie przez sąd

funkcji rodziców czy instytucji wychowawczych (np. szkoła), lecz o

wskazanie przez ustawodawcę dyrektywy wymiaru kary, która w przypadku

wymierzenia kary nieletniemu ma pierwszeństwo. Ustawodawca podkreśla zatem

szczególne znaczenie prewencji indywidualnej w przypadku nieletniego

sprawcy.

13. Wobec nieletniego w szerszym zakresie można zastosować nadzwyczajne

złagodzenie kary (art. 60 § 1 k.k.).

14. Nie ulega wątpliwości, że zasady odpowiedzialności określone w art. 10

§ 2 k.k. obejmują wszystkie formy sprawcze. Kontrowersyjna jest natomiast

kwestia możliwości ich zastosowania w przypadku form niesprawczych.

Niektórzy przedstawiciele doktryny odrzucają tę możliwość ze względu na

to, że podżegacz i pomocnik popełniają własne przestępstwo o innej

kwalifikacji prawnej i innym zestawie znamion ustawowych (Zoll (w:) Zoll

I, s. 172; Góral, Komentarz, s. 31). Ten ostatni pogląd nie wydaje się

słuszny. Należy przyjąć, że zasady określone w art. 10 § 2 mają

zastosowanie przy wszystkich formach zjawiskowych, zarówno sprawczych, jak

i niesprawczych (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 143).

15. Wobec sprawcy, który w czasie czynu ukończył lat 17, sąd może

zastosować środki przewidziane dla nieletnich, jeżeli zostały spełnione

łącznie następujące warunki: a) sprawca nie ukończył lat 18, b) popełnił

występek, c) jeżeli okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego

właściwości i warunki osobiste za tym przemawiają.

16. W przypadku zastosowania art. 10 § 4 sprawca nie "staje się"

nieletnim. Ma status młodocianego (Marek, Komentarz, s. 135).

17. Pod pojęciem "warunki i właściwości osobiste" należy rozumieć to samo

co w przypadku art. 10 § 2, z tym że tutaj istotny jest "przeciwny wektor"

tych okoliczności, tzn. brak głębokiej demoralizacji, pozytywny tryb

życia, odegranie podrzędnej roli w popełnieniu czynu, przypadkowość jego

popełnienia (wyrok SN z 11 października 1982 r., OSNPG 1983, nr 4, poz.

38).

Art. 11.

1. Przepisy art. 11 § 1-3 zawierają analogiczne rozwiązanie jak to, o

którym mówił art. 10 k.k. z 1969 r. W art. 11 § 1 wskazano jedynie, iż

chodzi o "ten sam czyn" (a w art. 10 § 1 k.k. z 1969 r. była mowa o

"jednym czynie"). Trudno uznać, że poprzez wprowadzenie tej zmiany

osiągnięto postęp w normowaniu problematyki jedności czynu i zbiegów

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 153-154). Odmienne stanowisko

prezentuje Zoll, twierdzący że nie chodzi tu wyłącznie o zmianę czysto

językową (w: Zoll I, s. 179).

2. Przepis art. 11 § 1 jest wyraźnym opowiedzeniem się ustawodawcy

przeciwko koncepcji tzw. idealnego (jednoczynowego) zbiegu przestępstw. Ta

konstrukcja występuje natomiast w kodeksie karnym skarbowym (art. 8) oraz

w kodeksie wykroczeń (idealny zbieg przestępstwa z wykroczeniem - art. 10

k.w.).

3. Ze stwierdzenia, że jeden czyn może stanowić jedno przestępstwo, nie

wynika to, że zaistnienie wielości czynów musi prowadzić do wystąpienia

wielości przestępstw. W grę może wejść bowiem przestępstwo złożone (np.

rozbój - art. 280 k.k.), dwuaktowe (kradzież z włamaniem - art. 279 § 1

k.k.), przestępstwa o zbiorowo oznaczonym czynie (np. znęcanie się - art.

207 k.k.). Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. większość przedstawicieli

doktryny opowiadała się za wieloczynowym ujęciem przestępstwa ciągłego

(art. 58 d.k.k.), natomiast aktualna konstrukcja tzw. czynu ciągłego (art.

12) wyraźnie przemawia za koncepcją jednoczynową (Wąsek (w:) Górniok i

in., t. I, s. 154).

4. W doktrynie i orzecznictwie sformułowano kilka kryteriów służących do

ustalania jedności czynu (m.in. wyodrębnienie zintegrowanych zespołów

czynności sprawcy, zwartość czasu i miejsca, tożsamość motywacji,

ewentualnie planu sprawcy, niekiedy uwzględnienie tego, czy poszczególne

zachowania sprawcy naruszają dobra osobiste różnych osób); Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 156. Por. też: wyrok SN z 19 czerwca 1978 r., I KR

120/78, OSNKW 1978, nr 10, poz. 110; wyrok SN z 25 listopada 1985 r., III

KR 389/85, OSNPG 1986, nr 8-9, poz. 102, z glosami Tarnawskiego i Baniaka,

NP 1988, nr 2-3, s. 176 i n.; wyrok SN z 16 maja 1985 r., RW 381/85, OSNKW

1986, nr 1-2, poz. 10, z glosą Wąska, Inf.Praw. ZPP 1986, nr 1-3, s. 98 i

n.; wyrok SN z 17 kwietnia 1986 r., I KR 104/86, OSNPG 1986, nr 12, poz.

163.

5. Rzeczywisty zbieg przepisów ustawy (skutkujący przyjęciem tzw.

kumulatywnej kwalifikacji - art. 10 § 2) ma miejsce wtedy, gdy jeden czyn

sprawcy wyczerpuje znamiona typów czynów zabronionych określonych w co

najmniej dwóch przepisach ustawy karnej, zaś pominięcie w kwalifikacji

któregoś ze zbiegających się przepisów spowodowałoby, iż nie byłaby oddana

w kwalifikacji prawnej zawartość bezprawia tego czynu. Warunkiem

zachodzenia rzeczywistego zbiegu przepisów jest krzyżowanie się zakresu

przepisów (Zoll (w:) Zoll I, s. 191).

6. Od rzeczywistego zbiegu przepisów należy odróżnić zbieg pozorny oraz

niewłaściwy (pomijalny) zbieg przepisów ustawy. W przypadku pozornego

zbiegu przepisów w grę wchodzi jedynie zasada specjalności (lex specialis

derogat legi generali), według której przepis szczególny (węższy w

zakresie i bogatszy w treść) wyłącza przepis ogólny (szerszy w zakresie i

uboższy w treść). Por. Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 328-329. Taki

stosunek zauważa się przede wszystkim między typem czynu zabronionego o

charakterze zasadniczym i korespondującymi z nim typami zmodyfikowanymi:

np. zabójstwo - art. 148 § 1 (przepis ogólny) i dzieciobójstwo (art. 149)

czy zabójstwo eutanatyczne (przepisy szczególne). W doktrynie zwykło się

podkreślać logiczny charakter zasady specjalności, jednocześnie

zauważając, że pomiędzy przepisem ogólnym a szczególnym zachodzi stosunek

(logiczny) podporządkowania. Takie ujmowanie zasady specjalności jest

jednak kwestionowane poprzez stwierdzenie, iż w tym przypadku w grę

wchodzi nie stosunek podporządkowania, a wykluczania (Wolter, Nauka..., s.

322; Zoll (w:) Zoll I, s. 185).

7. W przypadku niewłaściwego (pomijalnego) zbiegu przepisów jeden czyn

realizuje jednocześnie znamiona kilku typów czynów zabronionych (tzn.

zachodzi między nimi stosunek krzyżowania), jednakże ową wielość ocen

wyłączamy stosując zasadę konsumpcji lub zasadę subsydiarności.

8. Zasada konsumpcji (lex consumens derogat legi consumptae) polega na

tym, że przepis pochłaniający uchyla przepis pochłaniany (wyłącza jego

stosowanie). Można przyjąć, że stosunek konsumpcji zachodzi między dwoma

przepisami wtedy, gdy jeden z nich spełnia in concreto funkcję drugiego w

tym sensie, że wystarczy do uwzględnienia społecznej szkodliwości

związanej z zaistniałym stanem faktycznym. Oczywiście, pierwotną rzeczą

jest analiza ustawowych znamion czynu zabronionego i ustalenie, czy

realizacja znamion jednego czynu zabronionego zawiera realizację znamion

innego czynu zabronionego, natomiast wtórną rzeczą jest ocena, że stopień

społecznej szkodliwości czynu ocenianego przez pryzmat przepisu

pochłaniającego jest wyższy niż stopień społecznej szkodliwości czynu

ocenianego z punktu widzenia przepisu pochłanianego (Spotowski,

Pomijalny..., s. 128). Działanie zasady konsumpcji należy ustalać (co do

zasady) in concreto, a nie in abstracto. Zwykło się przyjmować, że na

przykład znęcanie się (art. 207) pochłania naruszenie nietykalności

cielesnej (art. 217 k.k.); zgwałcenie (art. 197) konsumuje krótkotrwałe

pozbawienie wolności - art. 189 k.k. (por. Mozgawa, Uwagi..., s. 97) -

jednak tylko wtedy, gdy pozbawienie wolności trwa tyle, ile jest potrzebne

do dokonania zgwałcenia; jeśli umyślne pozbawienie wolności wysuwa się

czasowo poza to, co jest konieczne do realizacji ustawowych znamion

zgwałcenia, wtedy mamy do czynienia z wielością czynów, a w rezultacie z

zagadnieniem rzeczywistego zbiegu przestępstw. Również przyjmuje się, że

zazwyczaj kradzież z włamaniem (art. 279 § 1) konsumuje uszkodzenie mienia

(art. 288). Jednakże - jak słusznie zauważył SN w wyroku z 18 grudnia 1985

r. (Rw 114/85): "Przepis o kradzieży z włamaniem (...) konsumuje przepis o

zniszczeniu lub uszkodzeniu mienia (...) wtedy, gdy szkoda wyrządzona

włamaniem jest nieporównywalnie niższa od szkody wyrządzonej kradzieżą. W

wypadku zasadniczego odwrócenia proporcji szkód nie da się już zasadnie

mówić o konsumpcji i trzeba przyjmować kumulatywny zbieg wspomnianych

przepisów" (OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 95, z glosą Pałczyńskiej, PiP 1989,

z. 8, s. 151 i n.); por. też wyrok SN z 22 listopada 1994 r., II KRN

227/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 5.

9. Reguła subsydiarności ma miejsce wtedy, gdy między zbiegającymi się

przepisami zachodzi stosunek tego rodzaju, iż zastosowanie przepisu

posiłkowego wchodzi w grę wtedy, gdy nie stosuje się przepisu pierwotnego

(lex primaria derogat legi subsidiariae). W doktrynie zwykło się wyróżniać

subsydiarność ustawową albo pozaustawową (milczącą). W kodeksie karnym

mamy do czynienia z jednym przypadkiem subsydiarności ustawowej (art. 231

§ 4). Ta klauzula dotyczy jedynie dopuszczenia się łapownictwa przez

funkcjonariusza publicznego (art. 228 w zw. z art. 231 § 4), co znaczy, że

każde inne przekroczenie przez niego uprawnień lub niedopełnienie

obowiązków, które realizuje znamiona art. 231 § 1-3, a równocześnie innego

przepisu ustawy karnej, będzie podlegało kumulatywnej kwalifikacji - art.

11 § 2 k.k. (Marek, Komentarz, s. 139). Charakter subsydiarny milczący ma

przepis określający formę stadialną w stosunku do przepisu określającego

formę o większym stopniu zaawansowania na drodze realizacji przestępstwa

(np. usiłowanie - dokonanie), jak również w przypadku przepisów

określających narażenie dobra na niebezpieczeństwo i naruszenie tego dobra

- np. 160 § 1 i art. 148 § 1 (Zoll (w:) Zoll I, s. 187). Mącior proponuje,

aby zrezygnować z posługiwania się subsydiarnością milczącą i poszczególne

przypadki rozstrzygać na gruncie zasady konsumpcji; obie te zasady mają

charakter teleologiczny i prowadzą do analogicznych rezultatów (Mącior,

Zbieg..., s. 34-35).

10. Nie można stosować kumulatywnej kwalifikacji do przepisów

określających przestępstwa, których ściganie nie jest dopuszczalne ze

względu na brak wniosku o ściganie, gdy działanie sprawcy wyczerpuje

znamiona określone także w innych przepisach ustawy karnej (wyrok SN z 31

lipca 1979 r., IV KR 139/79, OSNPG 1980, nr 1, poz. 9). Por. też wyrok SN

z 6 lutego 1979 r., OSNPG 1979, nr 8, poz. 117; wyrok SN z 21 października

1985 r., Rw 934/85, OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 59, z glosą

Świdy-Łagiewskiej, PiP 1980, z. 3, s. 130; wyrok SN z 15 października 1986

r., V KRN 336/86, OSNPG 1987, nr 11, poz. 139.

11. Kumulatywna kwalifikacja może mieć zastosowanie w przypadku czynu

ciągłego (art. 12), natomiast przyjęcie ciągu przestępstw (art. 91)

wyklucza zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji, jako że przepis ten

zakłada, iż każde z wchodzących w grę przestępstw wyczerpuje znamiona tego

samego przepisu. Możliwa jest natomiast kumulatywna kwalifikacja ciągu

przestępstw, który składa się z czynów, w przypadku których zastosowano

identyczną kumulatywną kwalifikację (Zoll (w:) Zoll I, s. 192).

12. W przypadku rzeczywistego zbiegu przepisów sąd skazuje za jedno

przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów (art. 11 §

2), zaś wymierza karę na podstawie przepisu przewidującego karę

najsurowszą (art. 11 § 3). O wyborze przepisu decyduje określone

zagrożenie ustawowe, nie mają zaś znaczenia modyfikacje tego zagrożenia

związane z nadzwyczajnym wymiarem kary (złagodzeniem lub obostrzeniem).

Jeśli okaże się, że zbiegające się przepisy zawierają identyczne sankcje,

wówczas należy orzec karę na podstawie przepisu określającego

przestępstwo, którego znamiona wypełnia zachowanie sprawcy stanowiące

główny, a nie uboczny element czynu przypisanego oskarżonemu (wyrok SA w

Lublinie z 30 grudnia 1997 r., II Aka 175/97, "Apelacja" SA/Lub. 1998, nr

2, poz. K-12).

13. Jak zauważył SN w wyroku z 3 kwietnia 1997 r.: "(...) w wypadku

skazania za czyn wyczerpujący znamiona dwóch lub więcej zbiegających się

przepisów (...) okoliczności stanowiące znamiona przestępstw określonych w

tych przepisach mogą być uznane za obciążające, z wyłączeniem tych, które

mieszczą się w przepisie, na podstawie którego wymierzono karę" (III KKN

196/96, OSNKW 1997, nr 7-8, poz. 59).

14. Przepis art. 11 § 3 mówi o możliwości orzeczenia "innych środków"

przewidzianych w ustawie na podstawie wszystkich zbiegających się

przepisów. Oznacza to przede wszystkim możliwość orzeczenia środków

karnych (art. 39-52), środków probacyjnych (art. 66-84), jak również

środków zabezpieczających (art. 93-100), a według Wąska "nie da się jednak

wykluczyć, że jakiś przepis ustawy karnej dodatkowej może przewidywać

stosowanie środka karnego nieznanego części ogólnej k.k." (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 183).

Art. 12.

1. Komentowany przepis normuje instytucję tzw. czynu ciągłego, to jest

czynu zabronionego popełnianego niejako "na raty" (Kardas (w:) Zoll I, s.

195; Kardas, Przestępstwo..., s. 272-273).

2. Istnieją trzy przesłanki przyjęcia omawianej konstrukcji. Po pierwsze

popełnienie więcej niż jednego zachowania w krótkich odstępach czasu, po

drugie wykonanie zamiaru powziętego z góry w odniesieniu do wszystkich

zachowań, po trzecie, jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste -

tożsamość pokrzywdzonego (Kardas (w:) Zoll I, s. 200).

3. Kryterium krótkich odstępów czasu jest nieprecyzyjne i trudne do

określenia. Wydaje się, że krótkie są odstępy czasu nieprzekraczające

kilku miesięcy . Odmiennie Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny.

Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 176; Kardas (w:) Zoll I, s.

203; Rejman (w:) Rejman i in., s. 546, którzy uważają, że chodzi o odstępy

nieprzekraczające kilkunastu dni lub kilku tygodni; podobnie Marek,

Komentarz, s. 142-143 i Zachuta, Przestępstwo... , s. 85.

4. Por. art. 6 § 2 k.k.s., który normuje czyn ciągły w prawie karnym

skarbowym. Stanowi on, że "za krótki odstęp czasu uważa się okres sześciu

miesięcy". Okres ten został tak określony ustawą z 7 lipca 2005 r. o

zmianie ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.

Nr 178, poz. 1479). W brzmieniu pierwotnym była mowa o okresie kilku

miesięcy. Takie rozumienie tego pojęcia wydaje się dopuszczalne również na

gruncie kodeksu karnego. Brak argumentów, by identyczne pojęcie, użyte w

dwóch pokrewnych aktach prawnych, wykładać odmiennie.

5. "Nawet kilkumiesięczne przedziały czasowe pomiędzy kolejnymi

zachowaniami sprawcy czynu ciągłego mogą być w określonych okolicznościach

traktowane jako "krótkie odstępy czasu" w rozumieniu art. 12 k.k."

(postanowienie SN z 9 marca 2006, OSNKW 2005, nr 5, poz. 50). W

uzasadnieniu cytowanego postanowienia SN stwierdza: "Wprawdzie

uregulowanie przyjęte w przepisie art. 6 § 2 k.k.s. dotyczy z oczywistych

względów przestępstw skierowanych przeciwko finansowym interesom Skarbu

Państwa, niemniej jednak można uważać je za wskazówkę ustawodawcy co do

rozumienia terminu "krótki odstęp czasu" użytego również w innych

ustawach, a w tym w Kodeksie karnym. Wniosek ten jest tym bardziej

uprawniony na tle realiów rozpoznanej sprawy, w której tak istotne

znaczenie ma prawidłowa wykładnia pojęcia czynu ciągłego, skoro tym samym

pojęciem posłużył się ustawodawca w Kodeksie karnym skarbowym. Wszelako

nie wolno tracić też z pola widzenia wniosków wynikających z faktu, że

sformułowanie użyte w art. 6 § 2 k.k.s.: "za krótki odstęp czasu uważa się

okres do 6 miesięcy", obowiązuje dopiero od dnia 17 grudnia 2005 r., po

wejściu w życie ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks

karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 178, poz. 1479), na

mocy której w tym samym przepisie zmodyfikowana także została podmiotowa

przesłanka czynu ciągłego. Obowiązująca poprzednio regulacja prawna,

której treść była taka sama jak w art. 12 k.k., brzmiała zaś następująco:

"za krótki odstęp czasu uważa się okres kilku miesięcy", a więc i tak, w

sposób znaczący, różniła się od poglądów prezentowanych przez

przedstawicieli nauki". Do powyższego poglądu krytycznie ustosunkowuje się

Zoll. W glosie do powołanego postanowienia (OSP 2007, z. 1, poz. 1) autor

ten zauważa, że między konstrukcją czynu ciągłego zawartą w art. 12 k.k. a

takąż konstrukcją zawartą w art. 6 § 2 k.k.s. zachodzi istotna różnica.

Mianowicie k.k.s. przewiduje możliwość łączenia w jeden czyn ciągły

zachowań podjętych przy wykorzystaniu powtarzającej się sposobności.

Ponieważ zaś w interpretacji pojęcia krótkich odstępów czasu warunek

powziętego z góry zamiaru ma zasadnicze znaczenie, brak jest możliwości

korzystania z regulacji art. 6 § 2 k.k.s. jako argumentu przy

interpretowaniu art. 12 k.k. Nie negując rozbieżności między uregulowaniem

art. 12 k.k. a art. 6 § 2 k.k.s. można, jak się wydaje, podtrzymywać

pogląd zbieżny z wypowiedzianym przez SN, opierając go na językowych

regułach wykładni. Można bowiem chyba zasadnie przyjąć, że krótkie odstępy

czasu oraz z góry powzięty zamiar to niezależne od siebie przesłanki

ciągłości czynu, które oczywiście muszą wystąpić łącznie, ale

niekoniecznie jedna warunkuje drugą i determinuje sposób jej wykładni.

Przy takim rozumieniu art. 12 k.k. i art. 6 § 2 k.k.s. nadal w mocy

pozostaje argument wyprowadzony z istnienia przesłanki krótkich odstępów

czasu w obu tych przepisach, pozwalający na korzystanie przy wykładni art.

12 k.k. z definicji zawartej w przepisie kodeksu karnego skarbowego.

Niewątpliwie jednak omawiana kwestia ma charakter kontrowersyjny i będzie

jeszcze przedmiotem bliższej uwagi tak doktryny, jak orzecznictwa.

6. Wykonanie z góry powziętego zamiaru oznacza po pierwsze, że w skład

czynu ciągłego mogą wchodzić wyłącznie zachowania umyślne. Po drugie,

zamiar dotyczący ich wszystkich musi istnieć już przed podjęciem

pierwszego z nich. Wydaje się, że zamiar ten powinien być należycie

skonkretyzowany. Nie wchodzi tu zatem w grę zamiar ogólny ani tzw.

odnawiany (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 188; Kardas (w:) Zoll I, s.

201; Kardas, Przestępstwo..., s. 279; Marek, Komentarz, s. 142). Nie są

też czynem ciągłym zachowania popełniane w wykorzystaniu trwałej

sposobności, bez powziętego z góry zamiaru (Wąsek (w:) Górniok i in., t.

I, s. 188).

7. Komentowany przepis z punktu widzenia polityki kryminalnej nasuwa

poważne zastrzeżenia. Czyn ciągły, złożony z szeregu zachowań objętych

powziętym z góry zamiarem, jawi się jako szczególnie szkodliwy społecznie

od strony podmiotowej. Sprawca, który planuje z góry popełnienie czynu

"rozłożonego na raty", jawi się jako szczególnie niebezpieczny. Tymczasem

przepis nie zawiera podstawy do nadzwyczajnego zaostrzenia kary. Sprawca,

który popełnia w krótkich odstępach czasu kilka przestępstw, czyni to w

podobny sposób, wyczerpując znamiona określone w tym samym przepisie, może

zostać ukarany na podstawie art. 91 - z nadzwyczajnym obostrzeniem kary.

Jest tak jednak tylko wtedy, kiedy przestępstwa te popełni bez uprzednio

powziętego zamiaru. Jeśli bowiem ma taki zamiar - zachowanie jego stanowi

czyn ciągły i kara nie może zostać nadzwyczajnie obostrzona. Zatem

powzięcie uprzedniego zamiaru obejmującego całość akcji przestępczej -

paradoksalnie działa na korzyść sprawcy (por. Marek, Komentarz, s. 141).

8. Jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste, warunkiem przyjęcia

czynu ciągłego jest tożsamość pokrzywdzonego. Trudno określić, czym są

dobra o charakterze osobistym. Doktryna i orzecznictwo interpretują to

pojęcie wąsko, przyjmując że są nimi życie, zdrowie, cześć, nietykalność

cielesna i wolność człowieka (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 189;

Dąbrowska-Kardas, Kardas, Czyn..., s. 52). Można, jak się wydaje,

zaakceptować na gruncie kodeksu karnego definicję dóbr osobistych zawartą

w art. 23 k.c., który uznaje za nie także wiele innych, jak np. mienie

(Kardas (w:) Zoll I, s. 205). Brak racji przemawiających przeciwko jej

przyjmowaniu na gruncie kodeksu karnego. Należy wszakże zauważyć, że jej

akceptacja znacznie zawęziłaby zakres zastosowania art. 12.

9. W doktrynie wprowadzany jest także warunek, by zachowania składające

się na czyn ciągły były jednorodne (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

190; Marek, Komentarz, s. 140). Nie chodzi tu o to, by wyczerpywały one

znamiona jednego i tego samego przepisu ustawy. Przeciwnie, założeniem

konstrukcji czynu ciągłego jest to, by można było w jeden czyn zabroniony

jako przestępstwo łączyć zachowania niebędące przestępstwami. Jednak

konieczne jest, by atakowały one to samo dobro prawne i by miały

jednorodny charakter. Możliwe jest zatem połączenie w jeden czyn ciągły

kradzieży rzeczy ruchomej o wartości do 250 zł i powyżej tej wartości.

Pierwsza z nich osobno byłaby zakwalifikowana z art. 118 k.w., druga z

art. 278 § 1 k.k. (por. Kardas, Przestępstwo ciągłe w projekcie..., s. 75;

tenże, Przestępstwo..., s. 267 i n.; Barczak, Wykroczenie... , s. 105 i

n.; odmiennie Bojarski, Przestępstwo..., s. 39; Michalska-Warias,

Niektóre..., s. 213). Powstanie wówczas jeden czyn ciągły, kwalifikowany z

art. 278 § 1 k.k. Możliwe jest połączenie kilku kradzieży rzeczy, z

których każda z osobna byłaby zakwalifikowana z art. 278 § 1 k.k., a

łącznie stanowią kradzież rzeczy znacznej wartości, kwalifikowaną z art.

278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Niedopuszczalne jest jednak

łączenie w jeden czyn kradzieży zwykłych z kradzieżami z włamaniem.

Generalnie nie jest dopuszczalne łączenie w jeden czyn ciągły zachowań

wyczerpujących znamiona czynu typu podstawowego i uprzywilejowanego lub

kwalifikowanego. Wyjątkowo można przyjąć na gruncie przestępstw przeciwko

mieniu, że możliwe jest połączenie w jedno przestępstwo ciągłe czynów w

typie podstawowym z czynami kwalifikowanymi ze względu na wartość mienia

(art. 294 § 1 k.k.). W tym ostatnim wypadku bowiem można przyjąć istnienie

powziętego z góry zamiaru popełnienia na przykład kradzieży w stosunku do

mienia znacznej wartości.

10. Zbyt daleko idzie pogląd, że wymagana jest tu także jednorodność

sposobu zachowania (Góral, Kodeks, s. 31).

11. Dopuszczalne jest łączenie w jeden czyn ciągły zachowań wyczerpujących

znamiona różnych form stadialnych i zjawiskowych tego samego czynu

zabronionego (Dąbrowska-Kardas, Kardas, Czyn ciągły..., s. 58; Wąsek,

glosa..., s. 8; Zachuta, Przestępstwo..., s. 82). Podobnie dopuszczalne

jest przyjęcie czynu ciągłego w wypadku, kiedy poszczególne zachowania

same w sobie cechują się znikomym stopniem społecznej szkodliwości (Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 190; Kardas (w:) Zoll I, s. 207). Natomiast

wątpliwe już jest, czy można w skład czynu ciągłego włączać zachowania,

które w ogóle same w sobie nie są społecznie szkodliwe. Jednak w doktrynie

uważa się to za dopuszczalne (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 191;

Kardas, Przestępstwo ciągłe w projekcie..., s. 75; tenże, Przestępstwo...,

s. 280; Dąbrowska-Kardas, Kardas, Czyn..., s. 58).

12. Czasem popełnienia czynu ciągłego jest okres od pierwszego zachowania

składającego się na czyn ciągły do zakończenia ostatniego z nich. W

wypadku zmiany ustawy w czasie popełniania czynu ciągłego należy, jak się

wydaje, stosować do całości zachowania ustawę obowiązującą w czasie

zakończenia czynu (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 193; Kardas (w:)

Zoll I, s. 213; odmiennie Michalska-Warias, Niektóre..., s. 212). W

wypadku kiedy sprawca w czasie popełniania czynu ciągłego ukończył 17 lat,

może ponieść odpowiedzialność tylko za tę część czynu, którą popełnił po

ukończeniu tego wieku (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 193-194). Jeżeli

w grę wchodzą zachowania wskazane w art. 10 § 2, sprawca ponosi

odpowiedzialność za te z nich, których dopuścił się po ukończeniu 15 lat.

Natomiast - skoro w chwili zakończenia czynu ciągłego ukończył lat 17 -

nie wchodzi w grę zastosowanie przepisu art. 10 § 3 przewidującego

obniżenie górnej granicy ustawowego zagrożenia do 2/3.

13. Bieg przedawnienia czynu ciągłego rozpoczyna się od dnia jego

zakończenia, czyli od zakończenia ostatniego z zachowań (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 195; Kardas (w:) Zoll I, s. 219). Dotyczy ono

całości czynu, więc jest bez znaczenia, że upłynął okres potrzebny dla

przedawnienia pierwszego lub kolejnych zachowań.

14. W wypadku tzw. przestępstw o zbiorowo oznaczonym czynie (np. znęcanie

się - art. 207), zastosowanie konstrukcji czynu ciągłego wydaje się z

samej ich istoty niemożliwe (Dukiet-Nagórska, Tak zwane..., s. 106; Kardas

(w:) Zoll I, s. 198).

15. "Prawomocne skazanie za czyn ciągły (art. 12 k.k.) stoi na

przeszkodzie, ze względu na treść art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu

postępowaniu o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu,

które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia, niezależnie od tego,

jak ma się społeczna szkodliwość nowo ujawnionych fragmentów czynu

ciągłego do społecznej szkodliwości zachowań uprzednio w ramach tego czynu

osądzonych" (uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01, OSNKW 2002,

nr 1, poz. 2); por. też Kardas (w:) Zoll I, s. 224; Marek, Komentarz, s.

143.

Rozdział II

Literatura do rozdziału II ustawy

Bielski M., Zasady wymiaru kary za podżeganie i pomocnictwo, CzPKiNP 2006,

z. 2; Błachnio A., Miejsce popełnienia czynu zabronionego przez podżegacza

i pomocnika - zarys problematyki, Palestra 2006, z. 7-8; Bryła M.,

Sprawstwo a formy stadialne popełnienia przestępstwa, Prok. i Pr. 2002, nr

2; BuchałaK., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1995; Cieślak W.,

Kierowanie wykonaniem czynu zabronionego jako istota sprawstwa

kierowniczego, PiP 1992, z. 7; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd

orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za II

półrocze 1985 r., NP 1987, nr 2; Daszkiewicz K., Usiłowanie nieudolne (ze

szczególnym uwzględnieniem uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada

2000 r.), Prok. i Pr. 2001, nr 9; Dębski R., O teoretycznych podstawach

regulacji współdziałania w kodeksie karnym z 1997 r., Studia

Prawno-Ekonomiczne 1998, nr 58; Dębski R., Współdziałanie przy

przestępstwie indywidualnym w ujęciu nowego kodeksu karnego, PiP 2002, z.

6; Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984; Jędrzejewski

Z., Usiłowanie udolne i nieudolne w świetle nauki i orzecznictwa,

Eduk.Praw. 1994, nr 4; Jędrzejewski Z., Bezprawie usiłowania nieudolnego,

Liber 2000; Jędrzejewski Z., Usiłowanie z zamiarem ewentualnym. Przyczynek

do nauki o tzw. podwójnym usytuowaniu zamiaru, PiP 2002, z. 8; Kaczmarek

T., recenzja książki P. Kardasa, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności

karnej za przestępne współdziałanie , Prok. i Pr. 2002, nr 5; Kardas P.,

Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne

współdziałanie, Zakamycze 2001; Kardas P., Regulacja współdziałania

przestępnego jako podstawa zwalczania przestępczości zorganizowanej, Prok.

i Pr. 2002, nr 10; Kardas P., Istota współsprawstwa w polskim prawie

karnym. Uwagi na marginesie trzech orzeczeń Sądu Najwyższego, Prok. i Pr.

2005, nr 12; Kardas P., Sprawstwo kierowniczei polecające - wykonawcze czy

niewykonawcze postaci sprawstwa?, PS 2006, nr 5; Klepner M., Klauzule

bezkarności w polskim prawie karnym, Palestra 2001, z. 9-10; KlepnerM.,

Sprawstwo polecające, Prok. i Pr. 2002, nr 1; Kubicki L., Przestępstwa

popełnione przez zaniechanie, Warszawa1975; Kunze E., Przygotowanie

przestępstwa w ujęciu prawa polskiego, Poznań 1991; Kunze E.,

Przygotowanie a usiłowanie (próba rozgraniczeniapojęć) , WPP 1990, nr 3;

Kuziak P., Usiłowanie podżegania w kontekście uchwały Sądu Najwyższego z

dnia 21 października 2003 r., I KZP 11/03, CzPKiNP 2005, z. 1;

LiszewskaA., Podżeganie i pomocnictwo a usiłowanie, PiP 2000, z. 6;

Marciniak M., Problematyka przestępstw popełnianych na zlecenie , PS 2006,

nr 2; Marek A., Istota usiłowania nieudolnego, RPEiS 1968, nr 1; Mącior

W., Postacie zjawiskowe przestępstwa w ujęciu kodeksu karnego PRL z 1969

r., PiP 1971, z. 11; Mącior W., Formy popełnienia przestępstwa w projekcie

kodeksu karnego z 1995 r., PiP 1996, z. 7; Pohl Ł., Formy stadialne czynu

zabronionego w odniesieniu do podżegania i pomocnictwa według kodeksu

karnego z 1997 r., RPEiS 2001, nr 1-2; Pohl Ł., Istota pomocnictwa w

kodeksie karnym, RPEiS 2000, nr 2; Pohl Ł., Pomocnictwo a inne zjawiskowe

formy czynu zabronionego (kryteria różnicujące) , Prok. i Pr. 2001, nr 6;

PreibiszA.N., Odgraniczenie sprawstwa kierowniczego od współdziałania

przestępnego, Prok. i Pr. 2003, nr 1; Radecki W., Urbanek K., Sprawstwo

kierownicze w rozboju kwalifikowanym, Palestra 1975, z. 11; Raglewski J.,

Usiłowanie nieudolne czynu zabronionego , Prok. i Pr. 2003, nr 12; Rejman

G., Usiłowanie przestępstwa w prawie polskim, Warszawa 1965; Sieracki W.,

Sprawstwo kierownicze na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, WPP 1977,nr 4;

Sieracki W., Istota sprawstwa kierowniczego (art. 16 k.k.) w świetle

orzecznictwa Sądu Najwyższego i wypowiedzi doktrynalnych, WPP 1993, nr

3-4; Siewierski M., Usiłowanie a przygotowanie według kodeksu karnego,

Palestra 1972, z. 5; Spotowski A., Próba rozgraniczenia form zjawiskowych

przestępstwa w nowym k.k., Palestra 1972, z. 2; Spotowski A., Karalność w

razie braku zagrożenia dobra prawnego, PiP 1988, z. 7; Spotowski A., Zbieg

form zjawiskowych przestępstwa, NP 1989, nr 1; Szmidt K., Odpowiedzialność

karna za przestępne współdziałanie na tle Kodeksu karnego z 1997 r.,

CzPKiNP 1999, z. 2; TyszkiewiczL., Współdziałanie przestępne i główne

pojęcia z nim związane, Poznań 1964; Wąsek A., Pomocnictwo przez

zaniechanie w kodeksie karnym, PiP 1971, z. 7; Wąsek A., Współsprawstwo w

polskim prawie karnym, Warszawa 1977; Wąsek A., Z problematyki usiłowania

nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8; Wąsek A., Przypisanie przestępstwa i

współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym (w:) T. Kaczmarek

(red.), Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz

niemieckim prawie karnym, Wrocław 1990; Wolter W., Problem usiłowania

podżegania lub pomocnictwa,PiP 1974, z. 1; Zoll A., Odpowiedzialność

kierującego wykonaniem przez inną osobę czynu zabronionego, PiP 1970, z.

7; Zoll A., Odpowiedzialność za przygotowanie lub usiłowanie przestępstwa

w przypadku współdziałania wielu osób (w:) Problemy odpowiedzialności

karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały,Kraków 1994.

Art. 13.

1. Usiłowanie jest jedną z tzw. form stadialnych, pojęciowo związanych z

tzw. pochodem przestępstwa (iter delicti), na który składa się: zamiar,

przygotowanie, usiłowanie, dokonanie. Oczywiście zamiar zawsze pozostaje

bezkarny zgodnie z zasadą cogitationis poenam nemo patitur. Przygotowanie

karalne jest wtedy, gdy ustawa tak stanowi (art. 16 § 2), usiłowanie - tak

jak i dokonanie - na gruncie kodeksu karnego karalne jest zawsze. Formy

stadialne stanowią rozszerzenie przedmiotowe karalności w stosunku do

czynu określonego w części szczególnej kodeksu karnego.

2. Nie wszystkie czyny zabronione przechodzą przez pełny pochód

przestępstwa. Do kategorii czynów, w przypadku których nie będą

występowały wszystkie stadia, należą przestępstwa nieumyślne i z tzw. winy

kombinowanej (culpa dolo exorta - art. 9 § 3). Dzieje się tak dlatego, iż

w ich przypadku nie występuje zamiar popełnienia czynu zabronionego.

Również niektóre przestępstwa umyślne nie będą przechodziły przez fazy

przygotowania i usiłowania (tzw. przestępstwa jednochwilowe, w przypadku

których uzewnętrznienie zamiaru dokonania czynu zabronionego oznacza pełną

realizację znamion takiego czynu - Zoll (w:) Zoll I, s. 234).

3. Wyróżniamy następujące znamiona usiłowania: zamiar popełnienia czynu

zabronionego, zachowanie zmierzające bezpośrednio ku dokonaniu, brak

dokonania.

4. Nie budzi wątpliwości możliwość usiłowania w zamiarze bezpośrednim,

natomiast pewne różnice zdań występowały w doktrynie (głównie na gruncie

kodeksu karnego z 1932 r.) co do usiłowania z zamiarem ewentualnym.

Obecnie powszechnie przyjmuje się, że stosownie do brzmienia art. 13 § 1

("kto w zamiarze") możliwe jest usiłowanie również z zamiarem ewentualnym.

Jeśli strona podmiotowa danego typu czynu zabronionego wymaga zachowania z

zamiarem bezpośrednim, co wynika ze znamienia celu, pobudki lub motywu,

wtedy odnosi się to nie tylko do dokonania przestępstwa, ale również do

usiłowania. I tak na przykład jedynie z zamiarem bezpośrednim można

usiłować (i dokonać) przestępstwa kradzieży (art. 278 § 1 - "kto zabiera w

celu przywłaszczenia"), wymuszenia rozbójniczego (art. 282 - "kto w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej"), zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego

użycia (art. 289 § 1 - "kto zabiera w celu krótkotrwałego użycia cudzy

pojazd mechaniczny"). Jak słusznie zauważył SN w wyroku z 25 października

1984 r. (IV KR 245/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 38): "Jeżeli ustawa wymaga

dla dokonania danego przestępstwa istnienia zamiaru bezpośredniego,

wyłączając zamiar ewentualny wskutek użycia takich zwrotów jak "chcąc" lub

"w celu", to nie ma podstaw do uznania, aby usiłowanie takiego

przestępstwa możliwe było z zamiarem ewentualnym".

5. Poprzez użycie określenia "zachowanie zmierzające bezpośrednio do

dokonania" ustawodawca przesądził, że możliwe (i karalne) jest nie tylko

usiłowanie przestępstw z działania, ale i z zaniechania. W przypadku

zaniechania koniecznym warunkiem jest to, aby na sprawcy ciążył prawny,

szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi (art. 2). Taki obowiązek może

wynikać z przepisów prawa, orzeczenia sądowego, umowy o pracę lub innej

umowy, a nawet z tzw. uprzedniego zachowania się sprawcy (por. bliżej

Kubicki, Przestępstwa..., s. 185 i n.).

6. Bezpośredniością różni się usiłowanie od przygotowania, jako bardziej

odległego i zazwyczaj niekaralnego stadium przygotowania. Wątpliwa jest

słuszność tezy wyrażonej przez SN w wyroku z 22 stycznia 1985 r. (IV KR

336/84, OSNKW 1985, nr 9-10, poz. 71): "Przyjście pod dom z zamiarem

dokonania napadu rabunkowego na określoną osobę mieszkającą w tym domu -

zgodnie z wcześniej opracowanym planem - oraz z narzędziami służącymi do

popełnienia tego przestępstwa, a następnie odstąpienie od realizacji tego

zamiaru z przyczyn od sprawcy niezależnych, przekracza ramy czynności

przygotowawczych i jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do

urzeczywistnienia tego zamiaru" (por. też wyrok SN z 13 marca 1990 r., IV

KR 229/89, OSNKW 1990, nr 10-12, poz. 38, z glosami Konieczniaka oraz

Gosienieckiego i Kunze, OSP 1992, z. 4, s. 160 i n., a także wyrok SN z 25

maja 1987 r., I KR 135/87, OSNPG 1988, nr 10, poz. 103). Słusznie

skrytykowali pogląd SN Ćwiąkalski i Zoll, zarzucając SN, że "w zbyt daleko

posuniętym stopniu przyjął tu koncepcję subiektywną do interpretacji

znamienia bezpośredniości (...). Takim elementem wskazującym na

bezpośredniość usiłowania byłoby podjęcie przez sprawców czynności

stanowiącej próbę wejścia do mieszkania" (Ćwiąkalski, Zoll, Przegląd... ,

s. 54; również krytycznie - Pikulski w glosie, NP 1987, nr 5, s. 131 i n.;

natomiast pozytywnie - Wąsek w glosie, PiP 1986, z. 6, s. 144 i n.).

7. Aktualność zachowuje teza wyroku SN z 23 października 1967 r. (III KR

113/67, OSP 1970, z. 3, poz. 65, z glosą Rejman, OSP 1970, z. 3, poz. 65),

mówiąca iż bezpośredniość decydująca o przyjęciu istnienia usiłowania ma

miejsce wówczas, gdy biorąc za podstawę zamiar sprawcy i oceniając jego

działanie z punktu widzenia przedmiotowego, można stwierdzić, że działanie

to jest już ostatnią fazą jego działalności, którą ma wykonać, aby

urzeczywistnić swój zamiar. Podobnie aktualne jest stwierdzenie SN

wyrażone w wyroku z 4 lipca 1974 r. (III KR 52/74, OSNKW 1974, nr 12, poz.

223), iż bezpośredniość, jako cecha usiłowania przestępstwa, odnosi się

wyłącznie do działania samego sprawcy i jest zachowana również wówczas,

gdy uzyskanie zamierzonego skutku uzależnione jest od postępowania jeszcze

innych osób.

8. Brak dokonania jest tzw. elementem negatywnym usiłowania. W przypadku

przestępstw formalnych dokonanie ma miejsce z chwilą realizacji znamienia

czasownikowego, zaś w przypadku przestępstw formalnych - z chwilą

nastąpienia określonego w przepisie skutku. Wyróżnia się tzw. usiłowanie

ukończone - inaczej zupełne (które ma miejsce wtedy, gdy sprawca

zrealizował wszystkie czynności mające prowadzić do realizacji zamiaru,

ale nie osiągnął skutku) oraz nieukończone (niezupełne), gdy nie ukończył

ostatniej czynności bezpośrednio zmierzającej do dokonania. Usiłowanie

nieukończone może wystąpić zarówno w przypadku przestępstw formalnych, jak

i materialnych, natomiast ukończone - może wystąpić (w zasadzie) tylko

przy przestępstwach materialnych (Zoll (w:) Zoll I, s. 250).

9. Problematyczne jest, czy unormowanie form stadialnych odnosi się tylko

do sprawstwa sensu stricto, czy również do podżegania i pomocnictwa.

Inaczej mówiąc, czy jest możliwe, aby dochodziło do swoistego

"krzyżowania" form stadialnych i zjawiskowych. Nie ma w tym zakresie

jednolitości w doktrynie, choć większość jej przedstawicieli zdaje się

negować taką możliwość (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 210-211).

Jednak zdaniem SN wyrażonym w uchwale składu 7 sędziów z 21 października

2003 r. (I KZP 11/03): "Podżeganie może być popełnione w formie

usiłowania, i to zarówno wtedy, gdy usiłujący bezskutecznie nakłania do

czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisach części

szczególnej Kodeksu karnego, jak i wtedy, gdy bezskutecznie nakłania do

czynu zabronionego o znamionach podżegania" (OSNKW 2003, nr 11-12, poz.

89; z glosą Przyjemskiego, Prokurator 2004, nr 2).

10. O ile przepis art. 13 § 1 mówi o tzw. usiłowaniu zwykłym (udolnym), o

tyle § 2 rozszerza formułę usiłowania na tzw. usiłowanie nieudolne, które

ma miejsce wówczas, gdy dokonanie przestępstwa od samego początku (ex

ante) jest niemożliwe, natomiast sprawca sobie tego nie uświadamia.

Karalność usiłowania nieudolnego ograniczono do dwóch przypadków: 1) brak

przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, 2)

użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Wynika

zatem z tego, iż pozostałe przypadki usiłowania nieudolnego (np. użycie

niewłaściwego sposobu) są w aktualnym stanie prawnym bezkarne. Brak

przedmiotu wystąpi na przykład w sytuacji włamania do pustej kasy

pancernej czy strzale do figury woskowej, którą ktoś bierze za żywego

człowieka ( error in obiecto), zaś użycie niewłaściwego środka na przykład

przy próbie otrucia kogoś substancją niemającą trujących właściwości czy

usiłowaniu zastrzelenia drugiej osoby ze straszaka, którego sprawca używa,

myśląc że to broń palna (error in faciendo).

11. W wyroku z 3 września 1964 r. (V K 517/64, NP 1965, nr 1, s. 96-98) SN

przyjął nieudolność usiłowania (z uwagi na brak przedmiotu) przestępstwa

nieudzielania pomocy w niebezpieczeństwie (art. 247 k.k. z 1932 r., art.

162 k.k. z 1997 r.) w przypadku lekarza, który odmówił udzielenia pomocy

choremu w sytuacji niebezpiecznej dla życia tego lekarza, nie wiedząc o

tym, że chory w tym czasie już nie żył. Natomiast w wyroku z 14 czerwca

1973 r. (I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 157) SN błędnie przyjął, że

zachodzi usiłowanie nieudolne (ze względu na niezdatność środka) w

sytuacji, gdy syn w zamiarze pozbawienia życia swego ojca dosypał mu do

herbaty trującego środka chemicznego w postaci pięciowodnego hydratu

siarczanu miedzi (tzw. siny kamień), jednak zamierzonego skutku nie

osiągnął zarówno ze względu na jego ilość, jak i właściwości powodujące

natychmiastową reakcję obronną organizmu. Jak słusznie podniosła

Daszkiewicz w krytycznej glosie do tego orzeczenia (PiP 1974, z. 4, s.

174), w tej sprawie nie wystąpił przypadek usiłowania nieudolnego (czyn

natomiast był nieudany), gdyż działanie sprawcy stworzyło obiektywne

niebezpieczeństwo dla życia pokrzywdzonego.

12. Słuszny jest natomiast pogląd wyrażony przez SN w wyroku z 29

listopada 1976 r. (I KR 196/76, OSNKW 1977, nr 6, poz. 61): "Nie można

mówić o usiłowaniu nieudolnym wówczas, gdy w momencie wszczęcia działania

sprawcy dokonanie przestępstwa było obiektywnie możliwe (choćby nawet

szanse realizacji zamiaru sprawcy były niewielkie), a dopiero później - w

wyniku włączenia się niesprzyjających okoliczności - realizacja zamiaru

sprawcy okazała się niemożliwa ze względu na brak przedmiotu nadającego

się do dokonania przestępstwa lub ze względu na to, że okazało się, iż

sprawca użył środka nie nadającego się do wywołania zamierzonego skutku. W

takim bowiem wypadku usiłowanie jest "udolne", a jedynie z przyczyn

obiektywnych sprawcy nie udało się zrealizować swego zamiaru".

13. Oczywiście błędny jest pogląd wyrażony przez SN w wyroku z 11 września

2002 r. (V KKN 9/01, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 102; z glosami: Seledec,

PiP 2003, z. 12; Wąsek, OSP 2003, z. 7-8, poz. 103; Raglewski, PS 2004, nr

2), w którym SN uznał, że: "Jeżeli rzecz ruchoma chroniona jest

zabezpieczeniem elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie

przez wprowadzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy

przez zastosowanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego

się do popełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego

czynu za usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 143 § 2 k.k.". W

przedmiotowym stanie faktycznym sprawca usiłował pobrać z bankomatu

gotówkę przy użyciu skradzionej karty bankomatowej. Oczywiście nie znał

PIN-u i po trzeciej błędnej próbie karta została zablokowana. Należy

zauważyć, iż w tej sytuacji sprawca użył właściwego środka (tzn. ważnej

karty bankomatowej), zaś w bankomacie znajdowały się pieniądze (był zatem

przedmiot czynności wykonawczej), natomiast problem dotyczy użycia

niewłaściwego sposobu (o którym nie mówi art. 13 § 2), który to sposób SN

błędnie utożsamia ze środkiem. Jednak rzeczą pierwotną jest to, że

dokonanie od samego początku było możliwe (choć mało prawdopodobne), o

czym sprawca dobrze wiedział. Mamy zatem do czynienia z usiłowaniem

zwykłym (por. Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 294).

Art. 14.

1. Wymiar kary za usiłowanie następuje w tych samych granicach zagrożenia

co za dokonanie przestępstwa (i dotyczy to zarówno kar, jak i środków

karnych). Przy wymiarze kary sąd uwzględnia m.in. stopień społecznej

szkodliwości czynu (art. 53 § 1), który to zazwyczaj jest niższy przy

usiłowaniu (np. z uwagi na brak skutku). Aktualność zachowuje teza wyroku

z 6 lutego 1976 r. (Rw 45/76, OSNKW 1976, nr 4-5, poz. 64, z aprobującą

glosą Buchały, NP 1976, nr 10, s. 1487-1489), iż "kara wymierzona za

usiłowanie popełnienia przestępstwa powinna być w zasadzie łagodniejsza

niż za dokonanie przestępstwa". Według Wąska "nie zasługuje na

łagodniejsze potraktowanie w ramach wymiaru kary sprawca usiłowania, które

tylko dzięki szczęśliwemu zbiegowi okoliczności nie przekształciło się w

dokonanie, sprawca, który żałuje, iż nie udało mu się dokonać

przestępstwa, sprawca działający w warunkach powrotu do przestępstwa itp."

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 223).

2. Jeszcze na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. SN w wyroku z 14 czerwca

1973 r. (I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 157, z aprobującą glosą

Daszkiewicz, PiP 1974, z. 4, s. 175) wyraził zachowujący aktualność

pogląd, że co prawda przepis dotyczący odpowiedzialności za usiłowanie

nieudolne "daje sądowi możliwość zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego

złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jednakże już

przewidziane w samej ustawie możliwości gradacji odpowiedzialności takiego

sprawcy: 1) odpowiedzialność zwykła, 2) nadzwyczajne złagodzenie kary, 3)

odstąpienie od wymierzenia kary - wskazują, że z tej ostatniej

ewentualności należy korzystać w wyjątkowych przypadkach".

3. Co do nadzwyczajnego złagodzenia kary por. art. 60 k.k., zaś co do

odstąpienia od wymierzenia kary - art. 61.

Art. 15.

1. Chodzi o tzw. czynny żal, przez który rozumieć należy zarówno

dobrowolne odstąpienie od dokonania, jak i dobrowolne zapobieżenie

skutkowi. Racje uprzywilejowania sprawcy w przypadku czynnego żalu mają

charakter kryminalnopolityczny (Gajdus, Czynny..., s. 43 i n.). W

zależności od tego, czy usiłowanie jest nieukończone czy też ukończone,

inne są przesłanki bezkarności usiłowania. W przypadku usiłowania

nieukończonego wystarczy zaniechanie kontynuowania zachowania, tak aby nie

doszło do dokonania; w przypadku usiłowania ukończonego konieczne jest ze

strony sprawcy usiłowania podjęcie takiego zachowania, które uniemożliwi

naruszenie dobra prawnego (Zoll (w:) Zoll I, s. 262).

2. Warunkiem skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu jest to, aby

sprawca odstąpił od usiłowania lub zapobiegł skutkowi dobrowolnie, tzn. z

własnej woli, a nie zmuszony został do tego zaistniałymi okolicznościami.

Według SN: "Dobrowolne odstąpienie od popełnienia następuje wówczas, gdy

sprawca mimo istnienia sprzyjających mu okoliczności zrealizowania

przestępnego działania działanie to przerywa i odstępuje od jego

kontynuowania (...). Jeżeli zaś przerwanie działania następuje na skutek

przyczyn zewnętrznych od sprawcy niezależnych, to nie zachodzi wypadek

dobrowolności" (wyrok z 1 lipca 1975 r., II KR 364/74, OSNKW 1975, nr 12,

poz. 157, z glosami Kubali, Palestra 1976, z. 4-5 oraz Szwedka, OSP 1976,

z. 12).

3. "Dobrowolne odstąpienie od czynu wyłączające karalność usiłowania (...)

zachodzi wówczas, gdy sprawca mający możliwość zrealizowania swego zamiaru

dokonania czynu zabronionego, po rozpoczęciu działania zmierzającego

bezpośrednio do tego celu zaprzestaje z własnej woli dalszych czynności

niezbędnych do wypełnienia wszystkich znamion zamierzonego przestępstwa

(usiłowanie niezakończone). Pobudki rezygnacji z dokonania czynu są przy

tym obojętne, jak również decyzja taka nie musi być podjęta spontanicznie,

wyłącznie z wewnętrznego impulsu i zupełnie niezależnie od jakichkolwiek

bodźców zewnętrznych, jeżeli nie stwarzają one dla sprawcy sytuacji

przymusowej lub przeszkód trudnych do pokonania, a stanowią tylko jeden z

czynników wpływających na swobodne podjęcie tej decyzji" (wyrok SN z 17

lipca 1975 r., VI KZP 15/75, OSNPG 1975, nr 10, poz. 92).

4. W wyroku SN z 5 stycznia 1973 r. (III KR 258/72, OSNKW 1973, nr 7-8,

poz. 92, z glosą Gubińskiego, PiP 1974, z. 1) zawarto słuszną tezę, że nie

traci cech dobrowolności odstąpienie od niezakończonego usiłowania pod

wpływem dezaprobaty czynu wyrażonego przez osobę trzecią, jeżeli sprawca

nie musiał poddać się wspomnianemu wpływowi, który w świetle doświadczenia

życiowego nie stanowił przyczyny decydującej o odstąpieniu, lecz tylko

stwarzał jeden z bodźców do rezygnacji z przestępnego zamierzenia.

5. Jak trafnie zauważył SN w wyroku z 19 sierpnia 1974 r. (I KR 35/74,

OSNKW 1974, nr 12, poz. 225): "Ustawa nie wymaga, aby odwrócenie skutku

było wyłącznie wynikiem zachowania się sprawcy, tzn. aby nie mógł on

posłużyć się w tym celu także inną osobą. Zachodzić to może zwłaszcza

wówczas, gdy do zapobieżenia skutkowi są potrzebne umiejętności lub

wiedza, których sprawca nie ma. Tego rodzaju zachowanie się nie oznacza

jednak wyłączenia odpowiedzialności sprawcy usiłowania w ogóle, lecz tylko

za skutek, który usiłował spowodować i któremu zapobiegł. Jeżeli w takim

wypadku zachowanie się sprawcy wyczerpuje znamiona innego przestępstwa, to

oczywiście karalność tego przestępstwa nie zostaje wyłączona i sprawca

ponosi za nie odpowiedzialność".

6. Przepis art. 15 § 2 mówi o możliwości zastosowania nadzwyczajnego

złagodzenia kary w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie starał się

zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego, nie zajmuje się

natomiast kwestią bezskuteczności dobrowolnego odstąpienia od dokonania.

Wydaje się, iż w tej materii słuszne stanowisko zajmuje Gajdus, według

której: "Jeżeli sprawca starał się odstąpić dobrowolnie od usiłowania, a

nie udało mu się to w związku z tym, że jego dotychczasowe zachowanie

wprawiło w ruch skutki, to jedyną formą czynnego żalu, jaki może okazać,

jest skuteczne lub bezskuteczne staranie się o odwrócenie tych skutków"

(Gajdus, Czynny..., s. 96).

7. Stosownie do art. 131 § 1 w przypadku usiłowania przestępstwa

określonego w art. 127 § 1, art. 128 § 1, art. 130 § 1 lub 2 dla przyjęcia

czynnego żalu nie wystarczy dobrowolne odstąpienie od dokonania czynu

zabronionego stypizowanego w którymś ze wskazanych przepisów; konieczne

jest ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich

okoliczności popełnionego czynu.

Art. 16.

1. Przygotowanie stanowi pierwszą w kolejności postać stadialną realizacji

czynu zabronionego. Chodzi o podjęcie czynności mających stworzyć warunki

do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania.

Strona podmiotowa przygotowania przejawia się w zamiarze bezpośrednim

("sprawca w celu popełnienia przestępstwa..."). Przygotowanie wymaga

aktywnego zachowania (tzn. działania), a zatem - a contrario - nie jest

możliwe przygotowanie przez zaniechanie.

2. Przygotowanie może nastąpić w konfiguracji jednoosobowej lub

wieloosobowej. Gdy chodzi o konfigurację jednoosobową, to ustawa wskazuje

najbardziej typowe czynności przygotowawcze (działania zmierzające

pośrednio do dokonania). Jest to uzyskiwanie lub przysposabianie środków,

zbieranie informacji lub sporządzanie planu działania. Poprzez użycie

sformułowania "w szczególności" ustawodawca przesądził, że w grę mogą

wchodzić również inne czynności o charakterze przygotowawczym.

3. W przypadku konfiguracji wieloosobowej dwie lub więcej osób wchodzi w

porozumienie celem popełnienia przestępstwa. "(...) art. 16 § 1 k.k. z

1997 r. wymaga, aby wejście w porozumienie stanowiło obiektywne ułatwienie

w realizacji czynu zabronionego, przez stworzenie warunków do

przedsięwzięcia czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania tegoż

czynu. Tym samym porozumienie z inną osobą (osobami) musi obejmować nie

tylko podjęcie decyzji popełnienia czynu zabronionego, ale i omówienie

podziału ról wykonawczych" (wyrok SA w Łodzi z 6 października 2000 r., II

Aka 138/99, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 5, poz. 23).

4. Dokonując charakterystyki porozumienia Kunze (Przygotowanie..., s.

56-57) zauważa m.in., że treść porozumienia może być mniej lub bardziej

dokładna; wchodzi w porozumienie nie tylko ten, kto uczestniczy w jego

nawiązaniu, lecz także ten, kto przystępuje do już istniejącego

porozumienia; wejście w porozumienie nie wymaga szczególnej formy, nie

jest istotne, czy zostało ono zawarte ustnie czy pisemnie; czas trwania

porozumienia może być zróżnicowany - może być krótko- lub długotrwałe;

porozumienie może mieć na celu popełnienie jednego lub kilku przestępstw;

wejście w porozumienie musi być wyrazem rzeczywistego zamiaru, nie może

polegać na pozornej deklaracji.

5. "Wyjaśnienie różnicy między przygotowaniem a usiłowaniem sprowadza się

do ustalenia, czy zachowanie sprawcy było abstrakcyjnym, czy też

konkretnym zagrożeniem dla chronionego prawem dobra. (...) Usiłowanie jest

zatem bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagrożenie dobra chronionego

staje się realne" (wyrok SN z 9 września 1999 r., III KKN 704/98, Orz.

Prok. i Pr. 2000, nr 2, poz. 2).

6. Kodeks karny przewiduje karalność przygotowania w następujących

przypadkach: art. 117 § 2, art. 118 § 3, art. 127 § 2, art. 128 § 2, art.

140 § 3, art. 168, 175, 270 § 3, art. 310 § 4, art. 339 § 4.

Art. 17.

1. Karalność przygotowania jest wyłączona, jeśli sprawca dobrowolnie od

niego odstąpił. Na temat dobrowolności por. uwagi do art. 15. Ustawa

wprowadza jednak dodatkowe wymagania w postaci zniszczenia przygotowanych

środków lub zapobieżenia wykorzystaniu ich w przyszłości; w przypadku

wejścia w porozumienie - nadto podjęcia istotnych starań zmierzających do

zapobieżenia dokonaniu.

2. Aktualny jest pogląd wyrażony przez SN w wyroku z 4 sierpnia 1971 r. (I

KR 82/71, OSNPG 1971, nr 12, poz. 230), iż: "Odstąpienie od przygotowania

nie może ograniczyć się jedynie do sfery psychiki sprawcy, lecz musi

znaleźć odbicie w okolicznościach faktycznych, wskazujących na to, że

sprawca nie tylko sam nie chce skorzystać z dokonanych czynności mających

stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do

dokonania przestępstwa, lecz również na to, że sprawca zapobiegł

skorzystaniu z tych czynności przez inne osoby, z którymi wszedł w

porozumienie w celu dokonania przestępstwa, lub które bez porozumienia z

nim mogłyby z nich skorzystać".

3. "Warunkiem przyjęcia bezkarności przygotowania jest realne i

dostrzegalne z zewnątrz zachowanie się sprawcy wskazujące jednoznacznie na

odstąpienia od zamiaru dokonania przestępstwa (...)" - wyrok SN z 28

września 1970 r., IV KR 191/70, OSNKW 1971, nr 1, poz. 3.

4. "Podjęcie starań", o których mówi art. 17 § 1, nie jest równoznaczne z

rzeczywistym zapobieżeniem dokonania przestępstwa przez inne osoby, chodzi

jedynie o to, aby owe starania miały cechę "istotności" (inaczej

Wojciechowski, Kodeks, s. 53). Tak więc już same starania dają możliwość

skorzystania z bezkarności na zasadzie art. 17 § 1.

5. Brak karalności za usiłowanie, uzasadnionej czynnym żalem, nie odradza

karalności za przygotowanie (art. 17 § 2). Jak czytamy w uzasadnieniu do

kodeksu karnego z 1997 r. (s. 126): "W kodeksie z 1997 r. stwierdza się

wyraźnie, czego brak w k.k. z 1969 r., że wyłączenie karalności za

usiłowanie ze względu na dobrowolne odstąpienie od czynu albo zapobieżenie

skutkowi przestępnemu nie może prowadzić do karalności za czynności

przygotowawcze. Odpowiedzialność za przygotowanie jest subsydiarna w

stosunku do odpowiedzialności za usiłowanie. Wchodzi bowiem w grę tylko

wtedy, gdy nie zachodzi odpowiedzialność za usiłowanie. Kodeks z 1997 r.

zasadę tę wzmacnia w tym kierunku, że gdy nastąpi już etap usiłowania, to

odpowiedzialność za przygotowanie nie wchodzi w grę także wtedy, gdy

usiłowanie z powodu dobrowolnego odstąpienia od czynu lub zapobieżenia

skutkowi pozostaje bezkarne".

Art. 18.

1. Artykuł 18 zawiera ustawowe określenie form zjawiskowych popełnienia

czynu zabronionego. Inaczej mówiąc, określa on sprawstwo sensu largo.

Pojęcie to obejmuje zarówno sprawstwo w wąskim znaczeniu, tzn. sprawcze

formy zjawiskowe, czyli sprawstwo pojedyncze (jednosprawstwo),

współsprawstwo, sprawstwo kierownicze i sprawstwo polecające (tzw.

sprawstwa niewykonawcze; por. Dębski, O teoretycznych..., s. 105), jak

również podżeganie i pomocnictwo. Dwa ostatnie są niesprawczymi formami

zjawiskowymi czynu zabronionego (Tyszkiewicz, Współdziałanie... , s. 100;

Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 250; Kardas, Teoretyczne..., s. 506 i

n.). Zgodnie z polską koncepcją odpowiedzialności za podżeganie i

pomocnictwo nie stanowią one formy uczestnictwa w cudzym przestępstwie,

lecz równorzędną ze sprawstwem sensu stricto formę jego popełnienia.

Dlatego nie można podzielić poglądów, że na przykład przepis art. 10 § 2

k.k. odnosi się tylko do sprawczych form popełnienia czynu zabronionego, a

nie do podżegania i pomocnictwa (tak Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks

karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 172; Pohl, Istota... ,

s. 80).

2. Jednosprawcą jest ten, kto sam wykonuje czyn zabroniony. Nie ma

znaczenia dla przyjęcia jednosprawstwa to, że w konkretnym stanie

faktycznym wystąpił także sprawca kierowniczy, polecający, podżegacz lub

pomocnik.

3. Współsprawstwo polega na wspólnym wykonaniu czynu zabronionego przez co

najmniej dwie osoby pozostające w porozumieniu (Wąsek, Współsprawstwo...,

s. 8 i n.). Ratio legis tej konstrukcji jest umożliwienie przypisania

każdemu ze współsprawców tego, co popełnili inni współsprawcy. Prowadzi to

do poszerzenia zakresu odpowiedzialności karnej (Wąsek, Współsprawstwo...,

s. 37 i n.; Marek, Komentarz, s. 152; Buchała, Zoll, Polskie..., s. 289).

Jeżeli dwaj sprawcy dokonali we współsprawstwie kradzieży rzeczy o

wartości 300 zł, każdy z nich będzie odpowiadał za przestępstwo kradzieży

(art. 278 § 1 lub art. 278 § 3), chociaż udział każdego z nich w tak

uzyskanym nielegalnym przychodzie wynosi mniej niż 250 zł, a kradzież

rzeczy o wartości do 250 zł nie stanowi przestępstwa z art. 278 § 1 k.k.,

lecz wykroczenie z art. 119 k.w. (por. Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

257).

4. Podstawowymi elementami współsprawstwa są wspólne wykonanie znamion

czynu zabronionego oraz zachodzące między współsprawcami porozumienie.

5. Zasadnicze znaczenie dla wykładni przepisu o współsprawstwie ma pojęcie

porozumienia. Winno ono obejmować realizację całości ustawowych znamion

czynu zabronionego (Marek, Komentarz, s. 151-152; wyrok SN z 22 listopada

1971 r., Rw 1202/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 54). Porozumienie może mieć

charakter wyraźny lub domniemany (wyrok SA w Łodzi z 11 października 2000

r., II AKa 120/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 5, poz. 26).

6. Porozumienie winno istnieć w czasie popełniania czynu zabronionego.

Może zostać zawarte przedtem lub nawet w trakcie czynu. Możliwy jest

wypadek, kiedy w trakcie popełniania czynu zabronionego w formie

jednosprawstwa do sprawcy dołączy inna osoba, zostanie między nimi zawarte

porozumienie dotyczące wspólnego popełnienia czynu zabronionego i czyn

taki te osoby wspólnie popełnią. Mamy wówczas do czynienia ze

współsprawstwem sukcesywnym. W doktrynie przyjmuje się, że współsprawca

sukcesywny odpowiada tylko za to, w czym współdziałał (Tyszkiewicz,

Współdziałanie..., s. 116; Marek, Komentarz, s. 152; Rejman (w:) Rejman i

in., s. 611 i n.; Kardas (w:) Zoll I, s. 313). Dotyczy to także

odpowiedzialności współsprawcy sukcesywnego za przestępstwa złożone i tzw.

dwuaktowe. Zatem w wypadku kiedy jedna osoba włamuje się do pomieszczenia,

zaś druga dołącza do niej później, zawiera z nią porozumienie i wspólnie

wynoszą z tego pomieszczenia rzeczy ruchome w celu przywłaszczenia,

sprawca, który dołączył, odpowiada za zwykłą kradzież (art. 278 § 1), zaś

ten, który uprzednio włamał się do pomieszczenia, odpowiada za kradzież z

włamaniem (art. 279 § 1); por. Zoll (w:) Buchała, Zoll, Kodeks, s. 176;

Giezek, Kodeks, s. 112; Kardas (w:) Zoll I, s. 313; odmienne stanowisko w

tej kwestii zajmuje Wolter, Nauka..., s. 299. Nie znalazła akceptacji

propozycja, by zachowanie drugiego sprawcy potraktować jako pomocnictwo do

kradzieży z włamaniem, choć od strony teoretycznej wydaje się poprawna

(Wąsek, Współsprawstwo..., s. 78).

7. Jest natomiast współsprawcą przestępstwa kwalifikowanego ten

współsprawca sukcesywny, bez którego nie zostałyby zrealizowane znamiona

typu kwalifikowanego (wyrok SA w Gdańsku z 21 października 1999 r., II AKa

253/99, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 10, poz. 25).

8. Współsprawstwo może polegać albo na wielosprawstwie (por. Tyszkiewicz,

Współdziałanie... , s. 113; Buchała, Zoll, Polskie..., s. 300), albo mieć

charakter współsprawstwa właściwego. W pierwszym wypadku każdy

współsprawca wypełnia wszystkie ustawowe znamiona czynu zabronionego. W

wypadku współsprawstwa właściwego poszczególni współsprawcy nie realizują

wszystkich znamion czynu zabronionego. Realizacja ich następuje w wyniku

popełnienia czynów przez kilka osób (Kardas (w:) Zoll I, s. 306 i n.;

Mącior, Postacie..., s. 753). Możliwe jest, że w konkretnym stanie

faktycznym część sprawców dopuszcza się czynu w wielosprawstwie, a część

we współsprawstwie właściwym.

9. Ze współsprawstwem mamy do czynienia tylko w odniesieniu do czynu

będącego przedmiotem porozumienia. W wypadku kiedy część współsprawców

dopuszcza się zachowań nieobjętych porozumieniem, pozostali za nie nie

odpowiadają. Sytuację taką nazywa się w doktrynie ekscesem współsprawcy

(Wąsek, Współsprawstwo..., s. 61; tenże (w:) Górniok i in., t. I, s. 257;

Kardas (w:) Zoll I, s. 305-306).

10. Brak porozumienia przesądza o niemożności przyjęcia współsprawstwa. W

wypadku kiedy kilku sprawców dopuszcza się w jednym czasie i miejscu

takich samych czynów, jednak nieobjętych porozumieniem, ma miejsce

sprawstwo koincydentalne (równoległe). Nie stanowi ono współsprawstwa

(Wąsek, Współsprawstwo..., s. 79 i n.).

11. Możliwe jest popełnienie we współsprawstwie zarówno przestępstwa

umyślnego, jak nieumyślnego. W wypadku tego drugiego porozumienie obejmuje

wspólne naruszenie reguł ostrożności wiążące się z przewidywaniem lub

możnością przewidzenia popełnienia czynu zabronionego (por. Wąsek,

Współsprawstwo..., s. 126; tenże (w:) Górniok i in., t. I, s. 254; Zoll

(w:) Buchała, Zoll, Kodeks, s. 175).

12. Współsprawstwo możliwe jest zarówno w wypadku przestępstw z działania,

jak i z zaniechania. W wypadku materialnych przestępstw z zaniechania

znajduje zastosowanie ogólna zasada wyrażona w art. 2 k.k. W konkretnym

stanie faktycznym może się zdarzyć, że jeden ze współsprawców dopuszcza

się działania, zaś drugi zaniechania. Ma to jednak miejsce tylko w wypadku

przestępstw, które można popełnić zarówno z działania, jak i z zaniechania

(por. wyrok SA w Warszawie z 11 kwietnia 1996 r., II AKa 49/96, Apelacja

SA/War. 1997, nr 1, poz. 1; Wąsek, Współsprawstwo... , s. 138).

13. Jeżeli którykolwiek ze współsprawców osiągnął etap usiłowania, należy

przyjąć, że wszyscy dopuścili się usiłowania. Jeżeli natomiast choćby

jeden osiągnął etap dokonania, wszyscy winni odpowiadać za dokonanie,

nawet jeżeli każdy z pozostałych osiągnął zaledwie etap usiłowania (bliżej

por. Kardas, Teoretyczne..., s. 622; tenże (w:) Zoll I, s. 314-316).

14. Sprawstwo kierownicze polega na kierowaniu wykonaniem czynu

zabronionego przez inną osobę. Jest ono szczególną postacią sprawstwa, w

której nie mamy do czynienia z bezpośrednią realizacją znamion czynu

zabronionego. W braku formuły sprawstwa kierowniczego zachowanie podmiotu

kierującego wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę mogłoby być

traktowane jako podżeganie lub/i pomocnictwo. Wydaje się jednak, że

słuszne jest określenie go mianem sprawcy. Zachowanie takie zawiera

pojęciowo wyższy ładunek społecznej szkodliwości niż podżeganie i

pomocnictwo (por. Kardas, Regulacja... , s. 66).

15. Większość doktryny i orzecznictwa jest zdania, że zwrot "kieruje

wykonaniem czynu zabronionego" oznacza panowanie nad czynem przez sprawcę

kierowniczego i jego przewagę nad bezpośrednim wykonawcą (Zoll,

Odpowiedzialność..., s. 61; Spotowski, Sprawstwo... , s. 1-2; Marek,

Komentarz, s. 153; Kardas, Teoretyczne..., s. 503 i n.; tenże,

Regulacja..., s. 74; tenże (w:) Zoll I, s. 318; Bryła, Sprawstwo..., s.

40; wyrok SA we Wrocławiu z 25 lutego 2001 r., II AKa 313/00, Orz. Prok. i

Pr. 2001, nr 10, poz. 11; Giezek, Kodeks, s. 114; Bojarski, Polskie..., s.

185). Według innego poglądu kierowanie wykonaniem czynu zabronionego

obejmuje także organizowanie wykonania czynu zabronionego przez inną

osobę, bez zachowania panowania nad jego przebiegiem (Radecki, Urbanek,

Sprawstwo..., s. 43; Cieślak, Kierowanie.. ., s. 72-73). Należy się

przychylić do pierwszego z wymienionych poglądów. Organizowanie wykonania

czynu zabronionego przez inną osobę można uznać za pomocnictwo lub

podżeganie, jednak nie mieści się ono w formule sprawstwa kierowniczego.

Słusznie pisze Giezek, że przyjęcie poglądu mniejszościowego niekiedy może

prowadzić do zatarcia granicy między sprawstwem kierowniczym i polecającym

(Giezek, Kodeks, s. 114).

16. Możliwe jest sprawstwo kierownicze przestępstw indywidualnych

popełnione przez tzw. ekstraneusa, jeżeli wiedział on, że sprawca

bezpośredni jest intraneusem (por. tezy do art. 21). W wypadku odwrotnym,

kiedy sprawca bezpośredni jest ekstraneusem, zaś sprawca kierowniczy

intraneusem, nie powinno budzić wątpliwości, że ten ostatni odpowiada za

przestępstwo indywidualne, niezależnie od odpowiedzialności sprawcy

bezpośredniego.

17. Możliwe jest sprawstwo kierownicze przestępstwa nieumyślnego. W takim

wypadku sprawca kierowniczy kieruje zachowaniem naruszającym reguły

ostrożności, przewidując lub mogąc przewidzieć popełnienie czynu

zabronionego. Możliwe jest, że sprawca kierowniczy odpowiada za czyn

umyślny, a bezpośredni wykonawca za nieumyślny (Kardas, Regulacja..., s.

64).

18. Nie ma znaczenia, czy bezpośredni sprawca ponosi odpowiedzialność za

swój czyn (Kardas (w:) Zoll I, s. 325; tenże, Regulacja..., s. 66).

19. Możliwe jest dopuszczenie się sprawstwa kierowniczego czynu

zabronionego w formie stadialnej usiłowania i przygotowania. Usiłowanie

sprawstwa kierowniczego zachodzi wtedy, kiedy sprawca kierowniczy

przedsiębierze czynności zmierzające bezpośrednio do podjęcia przez

sprawcę bezpośredniego czynności zmierzających do dokonania, tym bardziej

wtedy, kiedy sprawca bezpośredni dopuścił się usiłowania (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 269 i n.; Kardas, Teoretyczne..., s. 824 i n.;

tenże, Regulacja..., s. 75; odmiennie Bryła, Sprawstwo... , s. 39, która

jest zdania, że usiłowanie sprawstwa kierowniczego zachodzi wtedy tylko,

kiedy bezpośredni sprawca także dopuścił się usiłowania; por. też Kardas

(w:) Zoll I, s. 323). Natomiast przygotowanie sprawstwa kierowniczego jest

możliwe na zasadach ogólnych i nie nastręcza specjalnych trudności

interpretacyjnych.

20. Możliwe jest dopuszczenie się sprawstwa kierowniczego we

współsprawstwie (Wąsek, Współsprawstwo..., s. 98).

21. Sprawstwo polecające polega na poleceniu innej osobie wykonania czynu

zabronionego z wykorzystaniem istniejącego między sprawcą polecającym a

bezpośrednim stosunku uzależnienia. Racje kryminalnopolityczne

przemawiające za wprowadzeniem tej postaci sprawstwa są podobne jak w

wypadku sprawstwa kierowniczego (por. teza 15).

22. Nie powinno budzić wątpliwości, że sytuacje, do których znajduje

zastosowanie przepis o sprawstwie polecającym, nie mogą być rozwiązywane

na gruncie regulacji dotyczących sprawstwa kierowniczego.

23. Uzależnienie innej osoby od sprawcy polecającego może mieć charakter

formalny lub faktyczny. Natomiast musi istnieć faktycznie i da się

sprowadzić do sytuacji, kiedy sprawca polecający ma nad inną osobą realną

władzę (Kardas (w:) Zoll I, s. 334; Kardas, Regulacja..., s. 77-78; Pohl,

Pomocnictwo..., s. 32; Bryła, Sprawstwo..., s. 79 i n.; Giezek, Kodeks, s.

114; Klepner, Sprawstwo... , s. 65; Pohl, Pomocnictwo..., s. 27). Nie jest

sprawstwem polecającym zlecenie wykonania czynu zabronionego innej osobie

za wynagrodzeniem, jeżeli nie istnieje stosunek zależności. Nie jest więc

sprawstwem polecającym wynajęcie płatnego zabójcy i zlecenie mu dokonania

zabójstwa za opłatą, jeśli zlecający nie ma nad nim żadnej władzy. W takim

wypadku zachodzi podżeganie.

24. Bez znaczenia jest forma, w jakiej zostaje wydane polecenie, powinno

jednak być ono wyraźne i jednoznaczne. Dlatego nie ma możliwości wydania

polecenia per facta concludentia (Kardas (w:) Zoll I, s. 333).

25. Ze sprawstwem polecającym nie wiąże się władztwo nad czynem

bezpośredniego sprawcy (odmiennie Klepner, Sprawstwo..., s. 70).

26. Sprawstwo polecające przestępstw indywidualnych i nieumyślnych jest

dopuszczalne na takich samych zasadach jak sprawstwo kierownicze. Podobnie

nie ma znaczenia dla odpowiedzialności sprawcy polecającego to, czy

bezpośredni sprawca odpowiada za swój czyn (Klepner, Sprawstwo..., s. 65).

27. Możliwe jest usiłowanie i przygotowanie sprawstwa polecającego.

Sprawstwo polecające jest dokonane wtedy, kiedy sprawca bezpośredni

przystąpił do wykonania czynu zabronionego. Odmiennie Bryła, która jest

zdania, że sprawstwo polecające jest dokonane wtedy, kiedy dokonania

dopuścił się bezpośredni sprawca (Bryła, Sprawstwo..., s. 45). Usiłowanie

sprawstwa polecającego zachodzi wtedy, kiedy zostało wydane polecenie,

niezależnie od tego, czy dotarło ono do adresata (odmiennie, jak się

wydaje, Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 279, który uważa, że polecenie

winno dotrzeć do adresata; odmiennie też Bryła, Sprawstwo..., s. 45; ta

ostatnia jest zdania, że usiłowanie sprawstwa polecającego zachodzi w

momencie, kiedy sprawca bezpośredni podjął usiłowanie; razi tu daleko

posunięta akcesoryjność). Przygotowanie sprawstwa polecającego jest

możliwe na zasadach ogólnych.

28. Podżeganie polega na nakłanianiu innej osoby do popełnienia czynu

zabronionego. Możliwe jest tylko w zamiarze bezpośrednim. Może polegać na

jakimkolwiek oddziaływaniu na inną osobę, mającym wzbudzić w niej zamiar

popełnienia czynu zabronionego. Dopuszczalne jest zatem także nakłanianie

gestem. Podżeganie zawsze przybiera postać działania (Marek, Komentarz, s.

153). Zaniechanie zachęcające do popełnienia czynu zabronionego może być

uznane za pomocnictwo psychiczne (Cieślak, Polskie, s. 377).

29. "Podżeganie może polegać nie tylko na wzbudzeniu u innej osoby zamiaru

popełnienia przestępstwa, ale może także zmierzać do utwierdzenia innej

osoby w zamiarze popełnienia przestępstwa, wcześniej przez tę osobę

powziętym" (wyrok SA w Krakowie z 28 maja 2002 r., II Aka 115/02, KZS

2002, z. 6, poz. 12).

30. Podżeganie musi być zindywidualizowane co do określonej osoby lub

osób. Nie jest podżeganiem publiczne nawoływanie do popełnienia czynu

zabronionego. Takie zachowanie może wypełniać znamiona czynów zabronionych

przez przepis art. 255 (Góral, Kodeks , s. 48).

31. W doktrynie istnieje pogląd, że możliwe jest usiłowanie podżegania i

jego przygotowanie (Wąsek (w:) Górniok i in., s. 282; Kardas,

Teoretyczne... , s. 850; Pohl, Formy..., s. 68). Podżeganie jest dokonane

wtedy, kiedy podżegaczowi uda się wzbudzić w sprawcy zamiar popełnienia

przestępstwa, natomiast usiłowanie jest wtedy, kiedy bezpośrednio zmierza

do wzbudzenia takiego zamiaru, jednak nie udaje mu się to (Kardas (w:)

Zoll I, s. 362; tenże, Teoretyczne..., s. 850 i n.; Wąsek (w:) Górniok i

in., t. I, s. 282-283; tenże, Współsprawstwo..., s. 85). Odmienny pogląd

głosi, że usiłowanie podżegania jest bezkarne (por. Andrejew, Polskie... ,

s. 234; Zoll (w:) Buchała, Zoll, Kodeks, s. 140-141).

32. Jest czynem zabronionym tzw. podżeganie łańcuszkowe, tj. podżeganie do

podżegania (odpowiednio dopuszczalne jest też podżeganie do pomocnictwa,

pomocnictwo do podżegania i pomocnictwo do pomocnictwa); por. uchwała SN z

21 października 2003 r., I KZP 11/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 89.

33. Podżegacz odpowiada w granicach swego zamiaru. Nie odpowiada zatem za

eksces bezpośredniego sprawcy.

34. Możliwe jest podżeganie do przestępstw indywidualnych, tak właściwych,

jak niewłaściwych (bliżej na ten temat por. tezy do art. 21).

35. Wątpliwości rodzi kwestia podżegania do przestępstw nieumyślnych.

Dotyczy to także pomocnictwa. Należy tu rozróżnić tzw. właściwe i

niewłaściwe podżeganie do przestępstw nieumyślnych. Właściwe podżeganie do

przestępstwa nieumyślnego zachodzi wtedy, gdy nakłaniający chce, by inna

osoba popełniła czyn zabroniony, zaś ta osoba dopuszcza się go nieumyślnie

(por. Kardas, Regulacja..., s. 71; Kardas (w:) Zoll I, s. 352 i n.). Nie

ma tu przeszkód do przypisania nakłaniającemu odpowiedzialności za

podżeganie. Bardziej złożony jest problem tzw. niewłaściwego podżegania (i

pomocnictwa) do przestępstw nieumyślnych, które polega na tym, że dana

osoba nieumyślnie przyczynia się do popełnienia nieumyślnego czynu

zabronionego przez inną osobę. Należy przyjąć, że samo w sobie zachowanie

takie jest bezkarne. Możliwe jest natomiast, że będzie wypełniało znamiona

innego czynu zabronionego przez ustawę. Mianowicie niekiedy można

przypisać odpowiedzialność za umyślne podżeganie do przestępstwa narażenia

dobra na niebezpieczeństwo, za współsprawstwo przestępstwa nieumyślnego,

ewentualnie jego jednosprawstwo (por. Kaczmarek, recenzja..., s. 93). W

tym sensie można zgodzić się z Wąskiem, który wypowiada pogląd, że

niewłaściwe podżeganie i pomocnictwo do przestępstw nieumyślnych jest

karalne (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 287-288).

36. Pomocnictwo polega na ułatwieniu innej osobie popełnienia czynu

zabronionego. Stroną podmiotową pomocnictwa jest umyślność zarówno w

postaci zamiaru bezpośredniego, jak ewentualnego.

37. Pomocnictwo polega na każdej czynności, która faktycznie ułatwia innej

osobie popełnienie czynu. Wyliczenie czynności ułatwiających w treści

przepisu art. 18 § 3 jest przykładowe, na co wskazuje zwrot "w

szczególności" (Marek, Komentarz , s. 154; Kardas (w:) Zoll I, s. 368;

odmiennie Zoll (w:) Buchała, Zoll, Kodeks, s. 184).

38. Pomocnictwo musi realnie ułatwiać sprawcy popełnienie czynu. Nie jest

więc pomocnictwem zachowanie, które miało ułatwić popełnienie czynu, lecz

nie ułatwiło. Odmiennie SN w wyroku z 8 września 1972 r. (Rw 811/72, NP

1974, nr 7-8). Tezę tę słusznie krytykuje Marek (Komentarz , s. 154). W

takim wypadku możliwe jest przyjęcie usiłowania pomocnictwa. Zoll

stwierdza, że bezkarne jest nieudolne usiłowanie pomocnictwa (Zoll (w:)

Buchała, Zoll, Kodeks, s. 184). Pogląd ten należy podzielić, jednak z

zastrzeżeniem, że nie jest nieudolnym usiłowaniem pomocnictwa zachowanie,

które obiektywnie mogło ułatwić popełnienie czynu, jednak nie ułatwiło. W

takim wypadku mamy bowiem do czynienia z usiłowaniem pomocnictwa, które

jest, naszym zdaniem, karalne (podobnie Wąsek, Współsprawstwo..., s.

84-85; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 280-281; Kardas (w:) Zoll I, s.

382-383; Kardas, Teoretyczne..., s. 383; odmiennie Zoll (w:) Buchała,

Zoll, Kodeks, s. 140).

39. Pomocnictwo może mieć charakter fizyczny lub psychiczny. To ostatnie

polega na udzieleniu rady, informacji lub utwierdzeniu innej osoby w

zamiarze popełnienia czynu zabronionego (Kardas (w:) Zoll I, s. 368-369).

Taką czynnością jest także manifestacja solidarności z zachowaniem sprawcy

(wyrok SA w Lublinie z 28 grudnia 2000 r., II AKa 250/00, OSA 2001, z. 6,

poz. 33).

40. Nie jest konieczne, by bezpośredni sprawca akceptował udzielaną sobie

pomoc lub nawet o niej wiedział.

41. Kodeks karny wyraźnie dopuszcza pomocnictwo przez zaniechanie. Dotyczy

to jednak tylko osoby, która ma szczególny prawny obowiązek

nieprzeszkodzenia czynowi zabronionemu (Zoll (w:) Buchała, Zoll, Kodeks,

s. 186). Należy podzielić znane w doktrynie zastrzeżenie, że odpowiada za

pomocnictwo przez zaniechanie tylko ten, kto miał faktyczną możliwość

działania, i tylko wtedy, kiedy jego działanie utrudniłoby popełnienie

czynu.

42. Pomocnictwo może być popełnione na każdym etapie realizacji czynu

zabronionego przez bezpośredniego sprawcę. Nie jest pomocnictwem pomoc

udzielona po zakończeniu czynu zabronionego. Natomiast jest nim złożona

wcześniej obietnica udzielenia pomocy po popełnieniu czynu (Góral, Kodeks,

s. 48).

43. Kwestie usiłowania pomocnictwa, ekscesu bezpośredniego sprawcy,

pomocnictwa do przestępstw indywidualnych i pomocnictwa do przestępstw

nieumyślnych (również niewłaściwego) należy rozstrzygać podobnie jak w

wypadku podżegania (por. wyżej).

44. Wątpliwości mogą powstać przy rozgraniczeniu pomocnictwa od

współsprawstwa. Nie budzi wątpliwości, że jest współsprawcą każdy, kto

realizuje choćby część znamion czynu zabronionego. Poza tym jest również

współsprawcą ten, czyja rola w popełnieniu czynu zabronionego jest

istotna, choć nie realizuje on jego ustawowych znamion. Jest to tzw.

materialno-obiektywna teoria odgraniczenia współsprawstwa od pomocnictwa,

zwana inaczej teorią istotności roli (Marek, Komentarz, s. 152; Góral,

Kodeks, s. 48; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 264-265). W literaturze

znane są także poglądy odmienne, wprowadzające kryterium zamiaru sprawcy

(działanie z zamiarem sprawczym, czyli cum animo auctoris; tak Zoll (w:)

Buchała, Zoll, Kodeks, s. 173) lub ograniczające sprawstwo wyłącznie do

osobistej realizacji znamion czynu.

45. Wykonuje "czyn zabroniony wspólnie i w porozumieniu z inną osobą (art.

18 § 1 k.k.) także ten, kto nie biorąc osobiście udziału w czynności

sprawczej tego czynu, swoim zachowaniem zapewnia realizację uzgodnionego z

tą osobą wspólnego przestępczego zamachu" (postanowienie SN z 20 kwietnia

2004 r., V KK 351/03, OSNKW 2004, nr 5, poz. 53).

46. W wypadku kiedy osoba podżegająca lub pomagająca w popełnieniu czynu

zabronionego jednocześnie realizuje jego ustawowe znamiona, odpowiada

tylko za sprawstwo. Niedopuszczalna jest tu kwalifikacja kumulatywna.

Podobnie niedopuszczalny jest zbieg przepisów dotyczących podżegania i

pomocnictwa z przepisami określającymi sprawstwo kierownicze i polecające

(odmiennie Zoll (w:) Buchała, Zoll, Kodeks, s. 178). Możliwa jest

natomiast kwalifikacja kumulatywna z przepisów art. 18 § 2 i 3 (odmiennie

SA w Krakowie w wyroku z 7 września 2000 r., II AKa 126/00, KZS 2000, z.

9, poz. 34).

47. W wypadku kiedy sprawca dopuszcza się pomocnictwa lub podżegania, a

następnie popełnia czyn zabroniony sam lub we współsprawstwie, podżeganie

lub pomocnictwo należy traktować jako czyn współukarany uprzedni.

Art. 19.

1. Przepis art. 19 § 1 stanowi konsekwencję uznania przez polskie prawo

karne podżegania i pomocnictwa za równorzędne ze sprawstwem formy

zjawiskowe popełnienia czynu zabronionego. Zagrożenie karą jest w wypadku

podżegania i pomocnictwa identyczne jak w wypadku sprawczych form

popełnienia czynu zabronionego.

2. Jako zasadę ogólną należy przyjąć, że typowo większy stopień społecznej

szkodliwości wiąże się ze sprawczymi formami popełnienia czynu, mniejszy z

podżeganiem, a najmniejszy z pomocnictwem. Najbardziej obciążające wydaje

się sprawstwo kierownicze i polecające (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

297). Okoliczność tę należy uwzględniać w ramach sądowego wymiaru kary.

Jednak nie oznacza to, że za podżeganie i pomocnictwo niemożliwe jest

wymierzenie kary w górnej granicy ustawowego zagrożenia (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 297).

3. W odniesieniu do pomocnictwa przepis art. 19 § 2 wprowadza możliwość

nadzwyczajnego złagodzenia kary. Jest to przejaw stanowiska ustawodawcy,

że pomocnictwo cechuje się najniższym stopniem społecznej szkodliwości

spośród zjawiskowych form popełnienia czynu zabronionego (Zoll (w:)

Buchała, Zoll, Kodeks, s. 189; Marek, Komentarz, s. 156).

Art. 20.

1. Przepis art. 20 dotyczy wszystkich współdziałających, zarówno sprawców,

jak podżegaczy i pomocników (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 280). Jest

on wyrazem Makarewiczowskiej koncepcji odpowiedzialności za współdziałanie

przestępne, stanowiąc że każdy ze współdziałających popełnia własny czyn

zabroniony, zaś jego odpowiedzialność jest niezależna od odpowiedzialności

pozostałych sprawców. Oznacza to, że brak odpowiedzialności któregokolwiek

ze współdziałających nie wpływa na odpowiedzialność karną pozostałych

(por. też tezy do art. 21).

2. Treść przepisu znajduje zastosowanie między innymi do rozstrzygnięcia

kwestii odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo do przestępstw

nieumyślnych (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 281). Na ten temat por.

teza do art. 18.

3. Regulacja ta stanowi ogólną podstawę do rozstrzygania kwestii ekscesu

współdziałającego. Wynika z niej, że za eksces odpowiada tylko ta osoba,

która się go dopuściła (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 191; Marek, Komentarz,

s. 156; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 299).

Art. 21.

1. Przepis art. 21 § 1 podkreśla raz jeszcze zasadę niezależności

odpowiedzialności karnej wszystkich współdziałających w popełnieniu czynu

zabronionego. Stanowi on, że okoliczności osobiste, wyłączające, łagodzące

lub zaostrzające odpowiedzialność karną uwzględnia się tylko co do osoby,

której dotyczą. W związku z treścią art. 21 § 2 oraz art. 55 należy

przyjąć, że są to okoliczności, które nie stanowią znamion czynu

zabronionego (a contrari art. 21 § 2) ani nie są okolicznościami

wpływającymi na sądowy wymiar kary (a contrario art. 55). Są to więc

okoliczności wyłączające bezprawność, wyłączające lub ograniczające winę,

a także stanowiące podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia lub zaostrzenia

kary (tak Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 193; Klepner, Klauzule..., s. 34).

Należy tu zatem np. niepoczytalność i poczytalność ograniczona (art. 31

k.k.), recydywa specjalna (art. 64), czynny żal itd. (por. Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 302).

2. Artykuł 21 § 2 stanowi w pewnym sensie wyjątek od Makarewiczowskiej

koncepcji współdziałania przestępnego. Dotyczy on okoliczności osobistej

stanowiącej znamię czynu zabronionego, od której zależy chociażby tylko

wyższa karalność. Współdziałający podlega karze przewidzianej za ten czyn

zabroniony, jeżeli o tej okoliczności wiedział, chociażby go nie

dotyczyła. Regulacja ta odnosi się zatem w pierwszym rzędzie do znamion

tworzących typy przestępstw indywidualnych zarówno właściwych, jak

niewłaściwych. W odniesieniu do tych ostatnich chodzi jednak tylko o typy

kwalifikowane. Okoliczność osobista, o której mowa, nie może tworzyć typu

uprzywilejowanego. Wskazuje na to sformułowanie "okoliczność wpływająca

chociażby tylko na wyższą karalność". Oznacza to, że współdziałający w

przestępstwie indywidualnym niewłaściwym w typie uprzywilejowanym

odpowiada zawsze za typ podstawowy (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

304).

3. W wypadku przestępstw indywidualnych właściwych brak wiedzy ze strony

współdziałającego wyłącza jego odpowiedzialność karną. W wypadku

przestępstw indywidualnych niewłaściwych w typie kwalifikowanym brak

wiedzy przesądza o odpowiedzialności za czyn w typie podstawowym.

4. Należy zauważyć, że niekoniecznie regulacja ta prowadzi zawsze do

odpowiedzialności każdego ekstraneusa współdziałającego z intraneusem przy

czynie indywidualnym właściwym. Zwykle tak właśnie jest, i dotyczy to

wszystkich, tak sprawczych, jak niesprawczych, form popełnienia czynu

zabronionego. Jednak ujęcie znamion niektórych typów czynów zabronionych

wyłącza możliwość popełnienia ich przez ekstraneusa w formie

współsprawstwa. Dotyczy to na przykład dezercji, która może być popełniona

tylko "w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej" (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 259; Dębski, Współdziałanie... , s. 15). W takich

wypadkach najczęściej możliwe jest przypisanie ekstraneusowi

odpowiedzialności za pomocnictwo. Podżeganie i pomocnictwo popełnione

przez ekstraneusa w warunkach określonych w art. 21 § 2 zawsze rodzi jego

odpowiedzialność karną.

5. Komentowana regulacja w pierwszym rzędzie odnosi się do

odpowiedzialności za przestępstwa indywidualne. Jednak możliwe jest także

istnienie okoliczności indywidualnych wpływających chociażby na wyższą

karalność, które nie tworzą typów przestępstw indywidualnych. Zoll

wskazuje tu na znamiona odnoszące się do motywacji działania sprawcy (np.

działanie w celu przywłaszczenia w art. 278 § 1 k.k.; Zoll (w:) Buchała,

Zoll, s. 197). Również w takich wypadkach odpowiada współdziałający, który

sam nie działa w celu przywłaszczenia, lecz wie o tym, że inna osoba

działa z takim zamiarem.

6. Z uwagi na wyjątkowy charakter regulacji art. 21 § 2 przepis § 3

przewiduje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary współdziałającemu,

którego nie dotyczy okoliczność osobista wskazana w § 2.

Art. 22.

1. Przepis art. 21 dotyczy odpowiedzialności podżegacza i pomocnika w

sytuacji, gdy czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać. Z uwagi na to,

że dla dokonania podżegania i pomocnictwa nie jest konieczne wystąpienie

sprawstwa, w takich wypadkach ma miejsce dokonane podżeganie lub

pomocnictwo. Ustawa przesądza jednak, że ten, kto dokonał podżegania lub

pomocnictwa, odpowiada jak za usiłowanie. Jest tak, ponieważ nie wystąpiło

tu dokonane sprawstwo, co uzasadnia łagodniejsze potraktowanie podżegacza

i pomocnika. Co prawda - zgodnie z treścią przepisu art. 14 § 1 - karę za

usiłowanie wymierza się w granicach przewidzianych dla sprawstwa, jednak w

konkretnym wypadku usiłowanie może uzasadniać wymierzenie w tych granicach

kary łagodniejszej niż za dokonanie (por. tezy do art. 14).

2. Możliwe jest, że podżegacz lub pomocnik dokonał swojego czynu, lecz

sprawca bezpośredni nawet nie podjął usiłowania. Jest to tzw. bezskuteczne

podżeganie lub pomocnictwo. Okoliczność, że nie ma tu miejsca nawet

usiłowanie popełnienia czynu zabronionego, skłoniła ustawodawcę do

wprowadzenia możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od

wymierzenia. Stanowi o tym przepis art. 21 § 2.

Art. 23.

1. Przepisy art. 23 regulują czynny żal przy współdziałaniu przestępnym.

Możliwy jest on przy wszystkich wypadkach współdziałania przestępnego

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 309; Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 200).

Paragraf 1 dotyczy skutecznego czynnego żalu, zaś § 2 - bezskutecznego.

Efektem zaistnienia skutecznego czynnego żalu jest niepodleganie karze,

zaś bezskutecznego - możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia

kary.

2. Skuteczny czynny żal polega na dobrowolnym zapobiegnięciu dokonaniu

czynu zabronionego. Znamię dobrowolności należy wykładać tu identycznie,

jak ma to miejsce na gruncie przepisów o czynnym żalu przy przygotowaniu i

usiłowaniu (por. tezy do art. 15 i 17). Zapobieżenie dokonaniu może być

dokonane w jakikolwiek sposób, czy to przez nakłonienie innej osoby do

niepopełnienia czynu, czy to przez przeszkodzenie jej w tym, choćby przez

powiadomienie organów ścigania (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 200; Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 310; Klepner, Klauzule..., s. 37; por. jednak

treść art. 24.

3. Zastosowanie przepisów dotyczących bezskutecznego czynnego żalu jest

uzależnione od tego, czy starania współdziałającego o zapobieżenie

dokonaniu czynu zabronionego były rzeczywiste, a nie pozorowane (tak

słusznie Tyszkiewicz, Współdziałanie..., s. 330; Wąsek (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 310). Wątpliwości budzi natomiast stanowisko tych autorów, że

konieczne jest, aby współdziałający uczynił wszystko, co jest konieczne,

by zapobiec dokonaniu. Wydaje się, że z treści przepisu takiego wymogu nie

można wyprowadzić.

4. Czynny żal przy współdziałaniu kształtuje się nieco odmiennie w

odniesieniu do niektórych czynów przeciwko RP wskazanych w treści art. 131

§ 2 (por. tezy do tego przepisu).

5. "Na podstawie art. 23 § 1 k.k. nie podlega karze podżegający inną osobę

do współdziałania w dokonaniu czynu zabronionego, który zamierza popełnić,

jeśli dobrowolnie odstąpi od dokonania i zapobiegnie dokonaniu tego czynu.

W takim wypadku nie znajduje zastosowania art. 22 k.k., przewidujący

zredukowaną odpowiedzialność karną podżegającego w sytuacji, gdy czynu

zabronionego tylko usiłowano dokonać albo w ogóle nie usiłowano go

dokonać" (wyrok SN z 24 sierpnia 2004 r., V KK 78/04, OSNKW 2004, nr 9,

poz. 88).

Art. 24.

1. Przepis art. 24 dotyczy odpowiedzialności prowokatora, czyli osoby,

która nakłania inną osobę do popełnienia czynu zabronionego. Nie dopuszcza

się ona podżegania, ponieważ nie chce, by inna osoba dokonała czynu

zabronionego. Chce ona skierować przeciwko innej osobie postępowanie karne

(Zoll (w:) Buchała, Zoll s. 202). Stąd prowokacja w ujęciu obowiązującego

kodeksu karnego jest samoistnym czynem zabronionym (Zoll (w:) Buchała,

Zoll, s. 203).

2. "Prowokacja jest to działanie podjęte w celu skłonienia innej osoby do

popełnienia przestępstwa, aby przeciwko tej osobie skierowane zostało

postępowanie karne (art. 24 k.k.). Błędnie używa się w języku potocznym

tego określenia odnośnie działania podjętego bez takiego zamiaru

polegającego na zachowaniu wyzywającym" (wyrok SA w Krakowie z 1 lipca

2004 r., II AKa 128/04, KZS 2004, z. 7-8, poz. 47). Por. też wyrok SA w

Krakowie z 21 września 2000 r., II AKa 152/00, KZS 2000, z. 10, poz. 30.

3. Do prowokatora nie znajdują zastosowania przepisy o czynnym żalu.

Ponadto zawsze odpowiada on jak za dokonanie podżegania, nie mają doń

bowiem zastosowania przepisy art. 22 § 1 i 2.

4. Odpowiedzialność za prowokację zostaje wyłączona wtedy, kiedy

prowokator działa w ramach swych uprawnień i obowiązków (por. art. 144a

ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58

ze zm., i art. 29-30 oraz 32 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji

Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz.U. Nr 74, poz. 676 ze

zm.).

5. Odrębnym zagadnieniem jest kwestia tzw. prowokacyjnej pomocy. Polega

ona na udzieleniu pomocy w zamiarze skierowania przeciwko sprawcy

postępowania karnego. Wąsek wypowiada pogląd, że zachowanie takie

wyczerpuje znamiona pomocnictwa. Prowokator-pomocnik, który dobrowolnie

zapobiegnie dokonaniu czynu zabronionego lub podejmie starania, by jemu

zapobiec, korzysta z przywileju określonego w art. 23 k.k. (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 312). Zgadzając się z tym twierdzeniem należy

zastrzec, że będzie tak tylko w takich wypadkach, kiedy pomocnik godzi się

na to, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego. Skoro bowiem chce on

skierować przeciwko bezpośredniemu sprawcy postępowanie karne, należy

założyć, że nie chce, by dokonał on czynu zabronionego. Niemożliwe jest

więc tu pomocnictwo w zamiarze bezpośrednim. Możliwe jest natomiast, że

chcąc skierować przeciw sprawcy postępowanie karne, pomocnik-prowokator

godzi się na popełnienie przez niego przestępstwa. Wtedy dopuszcza się

pomocnictwa w zamiarze ewentualnym. Wówczas możliwe jest zastosowanie

wobec niego przepisu art. 23.

Rozdział III

Literatura do rozdziału III ustawy

Andrejew I., Zasady prawa karnego, Warszawa 1964; Andrejew I., Liczebniki

w typizacji, SI 1982, nr 10; Andrejew I., Unormowanie błędu we

współczesnym prawie karnym, PiP 1979, z. 5; Auscaler G., Stan wyższej

konieczności w prawie karnym, Warszawa 1953; Błachnio A., Krytycznie na

temat tzw. defensio antecedens, PiP 2005, z. 7; Błachut J., Wybrane

problemy stosowania instytucji obrony koniecznej w prawie karnym,

Mon.Praw. 2005, nr 4; Bojarski M., Wyłączenie odpowiedzialności karnej za

wypadki w sporcie, NP 1970, nr 10; Buchała K., Bezprawność przestępstw

nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971; Buchała

K., Granice obrony koniecznej, Palestra 1974, z. 5; Buchała K.,

Przypisanie zachowania popełnionego w stanie niepoczytalności

(poczytalności umniejszonej) spowodowanej odurzeniem się lub silnym

afektem, SP 1988,nr 1-2; Burzyński P., Zaniechanie jako zamach na dobro

prawem chronione a obrona konieczna , CzPKiNP 2005, z. 2;

Chełmicki-Tyszkiewicz L., Bezrobocie a prawo karne, PS 2003, nr 10;

Cieślak M., Problem nieświadomości bezprawności i jego znaczenie przy

przestępstwach nieumyślnych, PiP 1970, z. 12; CieślakM., Spett K.,

Szymusik A., Wolter W., Psychiatria w procesie karnym , Warszawa 1991;

Ćwiąkalski Z., Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym,

Kraków 1991; Daniluk P., Warunki determinujące skuteczność zgody

uprawnionego w prawie karnym, Palestra 2005, z. 1-2; Daszkiewicz K.,

Poczytalność zmniejszona - kontrowersje i postulaty (w:) Rutkowski R.,

Majchrzyk Z. (red.), Materiały VII Krajowej Konferencji Sekcji Psychiatrii

Sądowej PTP pt. "Teoria i praktyka oceny poczytalności". Cedzyna

9-11.06.1988, Warszawa 1988; Daszkiewicz K., Uchylenie odpowiedzialności

lekarza za wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta, Palestra

2002, z. 11-12; Dukiet-Nagórska T., Stosowanie ustawy o zawodzie lekarza

przez psychiatrów i ustawy o ochronie zdrowia psychicznego przez lekarzy

innych specjalności, PiM 2004, nr 17; Dukiet-Nagórska T., Stan wyższej

konieczności w działalności lekarskiej, PiM 2005, nr19; Filar M.,

Postępowanie lecznicze (świadczenia zdrowotne) w stosunku do pacjenta

niezdolnego do wyrażenia zgody, PiM 2003, nr 13; Gałuszka A., Ryzyko

nowatorstwa w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 2; Gardocki L.,

Sprowokowana obrona konieczna i zawiniony stan wyższej konieczności w

polskim prawie karnym, SP 1988, nr 1-2; Gardocki L., Granice obrony

koniecznej, Palestra 1993, z. 7-8; Gierowski J.K., Niepoczytalność i

poczytalność zmniejszona w świetle współczesnej psychologii (w:) Rutkowski

R., Majchrzyk Z. (red.), Materiały VII Krajowej Konferencji Sekcji

Psychiatrii Sądowej PTP pt. "Teoria i praktyka oceny

poczytalności".Cedzyna 9-11.06.1988 , Warszawa 1988; Gierowski J.K., Rola

biegłego psychologa w opiniowaniu o poczytalności - problemy diagnostyczne

i kompetencyjne (w:) Gierowski J.K.,Szymusik A., Postępowanie karne i

cywilne wobec osób zaburzonych psychicznie, Kraków 1996; Górowski W.,

Charakter prawny aberratioictus , PiP 2006, z. 11; Grzeszczyk W., Zamach

uzasadniający prawo do obrony koniecznej, Prok. i Pr. 2000, nr 5; Gubiński

A., Wyłączenie bezprawności czynu, Warszawa 1961; Iwańska B., Warunki

prawne dopuszczalności przeprowadzania eksperymentów medycznych, PiP 2000,

z. 2; Jędrzejewski Z., Błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność,

WPP 2006, nr 4; Kaczmarek T., Spory wokół charakteru odpowiedzialności

karnej sprawców przestępstw popełnionych w warunkach zawinionej

niepoczytalności, PiP 2004, z. 1; Kanadys-Marko M., Mozgawa M., Zabieg

leczniczy bez zgody pacjenta, Prok. i Pr.2003, nr 4; Kardas P., Regulacja

błędu w projekcie kodeksu karnego, PS 1992, nr 1; Kolasiński B., Korecka

D., Obrona konieczna wświetle judykatury i doktryny, Prokurator 2004, nr

4; Krukowski A., Obrona konieczna na tle polskiego prawa karnego, Warszawa

1965; Krukowski A., Węzłowe problemy obrony koniecznej na tle art. 22

nowego kodeksu karnego, Palestra 1971, z. 1; Kubiak R., Pojęcie

usprawiedliwionego błędu w nowym kodeksie karnym, Palestra 1998, z. 7-8;

Kubiak R., Zbieg kontratypu dozwolonego eksperymentu z innymi

okolicznościami wyłączającymi bezprawność, PiP 2002, z. 11; Kubiak R.,

Kontratyp dozwolonego eksperymentu w świetle teorii kolizji dóbr i

opłacalności społecznej , PiP 2005, z. 12; Lachowski J., Stan wyższej

konieczności w prawie karnym, Warszawa 2005; Leszczyński J.,

Niepoczytalność sprawców przestępstw oraz czynów zabronionych i jej

kryminologiczne konsekwencje, Prz.Pol.1995, nr 1; Liszewska A., Problem

zgody pacjenta jako dylemat aksjologiczny , PiM 1999, nr 1; Lubelski M.,

Stanik J.M., Tyszkiewicz L., Wybrane zagadnienia psychologii dla

prawników, Warszawa 1986; Łuniewski W., Stan wyższej konieczności a zasada

proporcjonalności dóbr, Palestra 2002, z. 3-4; Majewski J., Tak zwana

kolizja obowiązków w prawie karnym , Warszawa 2002; Malinowski A.,

Podstawowe zagadnienia w orzecznictwie sądowo-psychiatrycznym, Warszawa

1961; Marek A., Obrona konieczna w prawie karnym na tle teorii i

orzecznictwa Sądu Najwyższego, Warszawa 1979; Marek A., Satko J.,

Okoliczności wyłączające bezprawność czynu , Zakamycze 2000; Mącior W., W

kwestii nieświadomości bezprawności czynu, PiP 1983, z. 12; Mącior W.,

Obrona konieczna, PiŻ z 7 kwietnia 1998 r.; Pieter J., Słownik

psychologiczny, Wrocław-Warszawa-Kraków 1963; PietrzykA., Psychologiczne

kryteria niepoczytalności i poczytalności zmniejszonej - refleksje

biegłego psychologa dla prawników, Palestra 1993, z. 12; Plebanek E., O

obronie koniecznej i innych kontratypach w świetle zasady

proporcjonalności, CzPKiNP 2006, z. 1; Popławski H., Obrona konieczna w

bójce, NP 1979, nr7-8; Paprzycki L.K., Błachnio-Parzych A., Paprzycki R.,

Opiniowanie psychiatryczne i psychologiczne w procesie karnym, Kraków

2002; Pastwa-Wojciechowska B., Naruszanie norm prawnych w psychopatii.

Analiza kryminologiczno-psychologiczna, Gdańsk 2004; Pionkowski J.,

Poczytalność zmniejszona, Zdrowie Psychiczne1970, nr 3-4; Rosenhan D.L.,

Seligman M.E.P., Psychopatologia, t. 2, Warszawa 1994; Rozental K., W

sprawie karnoprawnego charakteru tzw. ryzyka zwykłego, PiP 1991, z. 4;

Rutkowski R., Kontrowersje w sprawie odpowiedzialności karnej osób z

zaburzeniami psychicznymi (w:) Rutkowski R., Majchrzyk Z. (red.),

Materiały VII Krajowej Konferencji Sekcji Psychiatrii Sądowej PTP pt.

"Teoria i praktyka oceny poczytalności". Cedzyna 9-11.06.1988, Warszawa

1988; Tarnawski M., Zmniejszona poczytalność sprawcy przestępstwa,

Warszawa 1976; Rutkowski S., Zgoda na zabieg leczniczy w ujęciu art. 192

k.k., Prok. i Pr. 1999, nr 9;Sobolewski Z., Kontrowersyjne kwestie zakazów

dowodowych w nowym Kodeksie postępowania karnego (w:) Nowy kodeks

postępowania karnego.Zagadnienia węzłowe, Kraków 1998; Spotowski A., Stan

wyższej konieczności a kontratyp dozwolonego ryzyka, PiP 1990, z. 1;

Spotowski A., Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990;

Staniszczak Z., Problematyka błędu co do prawa w prawie karnym

materialnym, WPP 1992, nr 1-2;Szczepaniec M., Uregulowanie obrony

koniecznej w kodeksie karnym z 1997 r. a Europejska Konwencja o Ochronie

Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, CzPKiNP 1999, z. 1; Szczepaniec

M., Przekroczenie granic obrony koniecznej motywowane strachem lub

wzburzeniem usprawiedliwionym okolicznościami zamachu, Prok. i Pr. 2000,

nr 9; Szafraniec M., Przekroczenie granic obrony koniecznej w polskim

prawie karnym, Zakamycze 2004; Szwarc A., Zgoda pokrzywdzonego jako

podstawa wyłączenia odpowiedzialności karnej za wypadkiw sporcie, Poznań

1975; Szymusik A., Dyskusyjne problemy orzecznictwa

psychiatryczno-psychologicznego w stanach afektywnych. Materiały IX

Krajowej Konferencji Sekcji Psychiatrii PTP pt."Stany afektywne w

opiniowaniu sądowo-psychiatrycznym", Warszawa 1991; Tarnawski M.,

Niepoczytalność i poczytalność zmniejszona - de lege lata i de lege

ferenda (w:) RutkowskiR., Majchrzyk Z. (red.), Materiały VII Krajowej

Konferencji Sekcji Psychiatrii Sądowej PTP pt. "Teoria i praktyka oceny

poczytalności". Cedzyna 9-11.06.1988, Warszawa 1988; Wawrowski J., Obrona

konieczna a zabezpieczenia techniczne , Prok. i Pr. 2006, nr 9; Wąsek A.,

Zaniechanie i obrona konieczna w prawie karnym, Annales UMCS 1972, sectio

G; Wąsek A., Prawnokarna problematyka samobójstwa, Warszawa 1982; Wąsek

A., Problematyka kontratypów przy przestępstwach nieumyślnych, Palestra

1988, z. 10; Wąsek A., Stany konieczności w części ogólnej projektu k.k. z

1991 r. (w:) Problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora

Mariana Cieślaka, Kraków 1993; Wąsek A., Sporne kwestie stanu wyższej

konieczności w prawie karnym, PPK 1997, nr 7; Wąsek A., Stan wyższej

konieczności w procesie karnym (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań

współczesności. Księgapamiątkowa ku czci Prof. Stanisława Waltosia,

Warszawa 2000; Wilk L., Stan wyższej konieczności a przestępstwa

podatkowe, Palestra 1988, z. 5-6; Wilk L., Stan wyższej konieczności przy

przestępstwach przeciwko mieniu, PPK1997, z. 22; Wolter W., Funkcja błędu

w prawie karnym, Warszawa 1965; Wolter W., Wokół problemu błędu w prawie

karnym,PiP 1983, z. 3; Zielińska E., Przetaczanie krwi chorym świadkom

Jehowy w świetle prawa karnego, Polski Przegląd Chirurgiczny 1992, nr 64;

Zielińska E., Powinności lekarza w przypadku braku zgody na leczenie oraz

wobec pacjenta w stanie terminalnym, PiM 1999, nr 1; Znamierowski C., Wina

i odpowiedzialność,Warszawa 1957; Zoll A., Czynnik psychiczny w obronie

koniecznej, NP 1965, nr 12; Zoll A., Okoliczności wyłączające bezprawność

czynu, Warszawa 1982; Zoll A., Odpowiedzialność karna lekarza za

niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988; Zoll A., Granice legalności

zabiegu medycznego, PiM 1999, nr 1; Zoll A., Zaniechanie leczenia -

aspekty prawne, PiM 2005, nr 5.

Art. 25.

1. Obrona konieczna należy do kategorii tzw. kontratypów. Według twórcy

pojęcia "kontratyp" - Woltera: "Przez kontratypy rozumiemy te i tylko te

okoliczności, które, mimo że czyn wykazuje ustawowe znamiona czynu

zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują, że nie jest

społecznie szkodliwy (ew. jest dodatni), a tym samym bezprawny; są to więc

okoliczności legalizujące czyn, generalnie uznany za bezprawny" (Wolter,

Nauka..., s. 163). Zoll przyjmuje jako podstawę dla wszystkich kontratypów

wystąpienie kolizji dóbr, z czego wyprowadza dwa dalsze warunki zachowania

kontratypowego: konieczność poświęcenia dobra mającego wartość społeczną

oraz społeczna opłacalność poświęcenia określonego dobra (Zoll,

Okoliczności..., s. 104).

2. W wyroku z 27 lipca 1973 r. (IV KR 153/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 5, z

glosą Szerera, OSPiKA 1974, z. 12, poz. 262) SN słusznie stwierdził:

"Instytucja obrony koniecznej ma na celu nie tylko ochronę dobra

bezprawnie i bezpośrednio zaatakowanego, ale również kształtowanie zasady,

że prawo nie powinno ustępować przed bezprawiem".

3. Wyróżniamy następujące elementy obrony koniecznej: zamach (bezpośredni,

bezprawny, rzeczywisty) oraz obrona (która musi być konieczna i

współmierna do niebezpieczeństwa zamachu).

4. Według Marka przez zamach rozumie się takie zachowanie człowieka, które

stwarza niebezpieczeństwo dla dobra chronionego prawem (Marek, Obrona... ,

s. 33-34), zaś Spotowski mówiąc o zamachu rozumie przez to "zachowanie

ukierunkowane na naruszenie dobra prawnego" (Spotowski, Funkcja..., s.

251). Z kolei Wolter uważa, iż zamachem jest wyłącznie jakieś zachowanie

się człowieka, które kryje w sobie niebezpieczeństwo dla jakiegoś dobra

(Wolter, Nauka..., s. 165). Zamach może polegać nie tylko na działaniu,

lecz także na zaniechaniu (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 317).

5. "Dla zaistnienia obrony koniecznej koniecznym jest, aby sprawca działał

z zamiarem obrony bezpośrednio zaatakowanego dobra prawnego. Wszelkie

działania przedsięwzięte w celu odwzajemnienia krzywd doznanych uprzednio

(...) nie mają charakteru obronnego. Niezbędnym, podmiotowym elementem

obrony koniecznej jest działanie z woli obrony, a nie z woli odwetu.

Niezbędnym elementem podmiotowym obrony koniecznej jest, aby akcja

broniącego się wynikała ze świadomości, że odpiera on zamach i podyktowana

była wolą obrony. Ten podmiotowy element działania w obronie koniecznej

ułatwia rozgraniczenie rzeczywistych działań obronnych od społecznie

negatywnych aktów zemsty, samosądu lub chuligaństwa" (wyrok SN z 19 lutego

1997 r., IV KKK 292/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 7-8, poz. 1; por. też

wyrok SN z 30 grudnia 1972 r., Rw 1312/72, OSNKW 1973, nr 5, poz. 69).

Nieumyślna obrona konieczna jest niemożliwa, natomiast na skutek świadomie

podjętej obrony koniecznej może dojść do nieumyślnej realizacji ustawowych

znamion czynu zabronionego - np. nieumyślnego spowodowania śmierci

napastnika (Giezek (w:) Bojarski i in., s. 145).

6. Element subiektywny obrony koniecznej nakazuje pozostawienie poza jej

ramami przypadków tzw. sprowokowanej obrony koniecznej (X prowokuje Y po

to, aby pod "płaszczykiem" obrony koniecznej wyrządzić mu krzywdę).

7. Zamach musi być bezpośredni, tzn. stwarzać takie niebezpieczeństwo dla

dobra prawnego, które może się natychmiast zaktualizować; trwa on tak

długo, jak długo trwa stan niebezpieczeństwa utrzymywany zachowaniem

napastnika (Giezek (w:) Bojarski i in., s. 142). Jak zauważył SN w wyroku

z 11 grudnia 1978 r. (II KR 266/78, OSNKW 1979, nr 6, poz. 65):

"Bezpośredniość zagrożenia wchodzi w grę również wówczas, gdy istnieje

wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zagrożone atakiem dobro zostanie

zaatakowane natychmiast, w najbliższej chwili".

8. "Pojęcia bezpośredniości zamachu na dobro prawne chronione nie można

zawężać tylko do zadawania przez napastnika ciosów albo groźby zadania

ciosu lub groźby użycia niebezpiecznego narzędzia, tj. do takiego

bezprawnego działania, które już godzi fizycznie w napadniętego lub może

to bezzwłocznie nastąpić. Bezpośredniość zamachu istnieje także wtedy, gdy

po pierwszym ataku i krótkiej przerwie napastnik zmierza do powtórzenia

zamachu, a istnieje wysoki stopień prawdopodobieństwa, że zamiar swój

zrealizuje natychmiast lub w najbliższej chwili" (wyrok SN z 8 lutego 1985

r., IV K 18/85, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 92, z glosami: Bednarzaka, NP

1986, nr 11-12, s. 143; Wąska, NP 1988, nr 1, s. 119; Marka i

Pływaczewskiego, PiP 1987, z. 4, s. 144). Wątpliwe jest, czy stanowi

działanie w ramach obrony koniecznej podejmowanie środków obronnych

przeciw przyszłym zamachom (montowanie pułapek na złodziei np. w postaci

samostrzałów czy podłączania prądu do drzwi lub okien). Por. uwagi Wąska

(w: Górniok i in., t. I, s. 320-321), który nie wyklucza takiej

możliwości, oraz Marka ( Komentarz, s. 162), który neguje możliwość

przyjęcia obrony koniecznej w takim przypadku. Por. też na ten temat

Wawrowski, Obrona..., s. 33-45.

9. Zamach musi być też bezprawny. Chodzi o sprzeczność z obowiązującym

porządkiem prawnym, jakąkolwiek dziedziną prawa. Tak więc nie chodzi

wyłącznie o bezprawie kryminalne, w grę może wchodzić również m.in.

bezprawie cywilne. Zamachem bezprawnym będzie również niestanowiący

przestępstwa (z uwagi na brak winy) zamach ze strony nieletniego,

niepoczytalnego czy działającego w błędzie. Nie można wykluczyć podjęcia

działań obronnych wobec czynności funkcjonariusza publicznego w sytuacji,

gdy określone zachowania funkcjonariusza w ogóle nie mieszczą się w ramach

jego kompetencji albo stanowią ewidentne naruszenie tych kompetencji (Zoll

(w:) Zoll I, s. 473; por. też postanowienie SN z 27 października 1994 r.,

III KRN 144/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 3).

10. Możliwe jest przyjęcie obrony koniecznej nawet przy istnieniu bójki.

Osoba postronna, która nie angażuje się po stronie któregokolwiek z

biorących udział w bójce, a więc nie będąc jej uczestnikiem stara się jej

zapobiec w jakikolwiek sposób (np. przez rozdzielenie bijących się),

działa w obronie koniecznej. Natomiast nie działa w obronie koniecznej

ten, kto włącza się do bójki w celu przyjścia z pomocą jednemu z jej

uczestników, bo w ten sposób powiększa krąg bijących się, potęgując tym

samym niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia uczestników zajścia lub

znajdujących się w pobliżu osób (wyrok SN z 26 lipca 1971 r., IV KR

119/71, OSNKW 1971, nr 12, poz. 190, z glosą Krukowskiego, OSP 1972, z. 2,

poz. 36).

11. Zamach musi być rzeczywisty (tzn. musi istnieć w obiektywnej

rzeczywistości, a nie tylko w wyobraźni podejmującego obronę). W przypadku

zamachu urojonego wejdzie w grę konstrukcja błędu co do kontratypu (art.

29 k.k.).

12. Obrona konieczna może mieć miejsce zarówno przy odpieraniu zamachu na

dobro własne (obrona własna), jak i w sytuacji odpierania zamachu na dobro

innej osoby czy społeczne (pomoc konieczna). Obrona konieczna zazwyczaj

polega na działaniu, jednakże - jak słusznie podkreśla Wąsek - nie można

wykluczyć obrony przez zaniechanie (np. niepowstrzymanie przez właściciela

psa, który samoistnie atakuje napastnika - Wąsek, Zaniechanie.. ., s. 212

i n.).

13. W jednym ze swych orzeczeń SN zauważa wprost: "Przy obronie koniecznej

nie obowiązuje zasada subsydiarności" (wyrok z 14 maja 1984 r., II KR

93/84, OSNPG 1985, nr 5, poz. 63). W wyroku z dnia 4 lutego 1972 r. (IV KR

337/71, OSNKW 1972, nr 5, poz. 83) SN podkreślił, iż: "Osoba napadnięta

nie ma obowiązku ani ratowania się ucieczką, ani ukrywania się przed

napastnikiem w zamkniętym pomieszczeniu, ani też znoszenia napaści

ograniczającej jej swobodę, lecz ma prawo odpierać zamach wszelkimi

dostępnymi środkami, które są konieczne do zmuszenia napastnika do

odstąpienia od kontynuowania zamachu". Inaczej rzecz ujmuje m.in. Zoll

postulujący przyjęcie zasady względnej subsydiarności, ograniczającej

prawo do odpierania zamachu kosztem dobra napastnika tylko do tych

sytuacji, w których nie było innego racjonalnego sposobu uniknięcia

zamachu (Zoll (w:) Zoll I, s. 481). Słusznie zauważa Giezek, że przyjęcie

takiej koncepcji, mimo jej walorów, "rozmywa" granice obrony koniecznej

(Giezek (w:) Bojarski i in., s. 146). Na gruncie art. 25 konieczne jest

zachowanie (w ograniczonym zakresie) zasady proporcjonalności, co wynika z

przepisu art. 25 § 2 (nakazującego, aby sposób obrony był współmierny do

niebezpieczeństwa zamachu) oraz z określenia, iż chodzi o obronę

konieczną. Według Wąska konieczność należy rozumieć nie tylko w znaczeniu

techniczno-prakseologicznym, ale również w znaczeniu moralno-społecznym

(Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 328). Jak stwierdził SN w wyroku z 6

września 1989 r. (II KR 39/89, OSNPG 1990, nr 2, poz. 16): "Obrona jest

niewspółmierna wtedy, gdy sprawca narusza dobro napastnika w większym

stopniu, niż było to konieczne, albo dobro, którego naruszyć nie było

konieczności. O niebezpieczeństwie zamachu decyduje szereg czynników, w

tym dobro zaatakowane, siła i środki zamachu oraz sposób ich użycia,

właściwości napastnika, czas i miejsce zamachu, wreszcie dynamicznie

rozwijający się przebieg, który może potęgować lub zmniejszyć to

niebezpieczeństwo. Tylko łącznie, we wzajemnym powiązaniu, rozpatrywanie

całokształtu tych okoliczności może być podstawą wniosku o stopniu

społecznego niebezpieczeństwa zamachu".

14. Niebezpieczeństwo zamachu należy oceniać w chwili jego wystąpienia i w

związku z jego przebiegiem (ex ante, a nie ex post) i nie wolno sugerować

się skutkami obrony, nawet jeśli są nimi śmierć napastnika lub ciężkie

uszkodzenie ciała (Marek, Komentarz , s. 164): "Tragiczny skutek w postaci

zejścia śmiertelnego wskutek zastosowania obrony koniecznej nie może

decydować, bez głębszej analizy okoliczności zajścia, o przekroczeniu

granic obrony koniecznej, a dla właściwej oceny, czy przekroczenie takie

nastąpiło, należy rozważyć, czy i jakimi innymi skuteczniejszymi środkami

obrony przed atakiem napastnika mógł dysponować oskarżony" (wyrok SN z 12

lutego 1973 r., I KR 346/72, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 94).

15. Należy podnieść, iż europejska konwencja o ochronie praw człowieka i

podstawowych wolności (ratyfikowana przez Polskę w 1992 r.) w art. 2 ust.

2 stanowi, że pozbawienie życia nie będzie uznane za sprzeczne z

konwencją, jeżeli nastąpi w wyniku bezwzględnie koniecznego użycia siły w

obronie jakiejkolwiek osoby przed bezprawną przemocą. Przenosząc to na

grunt kodeksu karnego, należy stwierdzić, iż będzie przekroczeniem granic

obrony koniecznej umyślne pozbawienie życia napastnika, w sytuacji gdy nie

było to "bezwzględnie konieczne" bądź też obrona dotyczyła innego dobra

niż osoby przed bezprawną przemocą (np. pozbawienie życia złodzieja

samochodowego).

16. Przekroczenie granic obrony koniecznej może mieć postać ekscesu

intensywnego (zastosowanie sposobu obrony niewspółmiernego do

niebezpieczeństwa zamachu) lub też ekscesu ekstensywnego (który polega na

obronie przedwczesnej - defensio antecedens , gdy zamach nie wszedł

jeszcze w fazę bezpośredniości, lub też spóźnionej - defensio subsequens,

gdy bezpośrednie zagrożenie zamachem już ustało; por. Marek, Komentarz, s.

165). Konsekwencją przekroczenia granic obrony koniecznej jest bezprawność

zachowania broniącego się, co może implikować jego odpowiedzialność karną.

Stosownie do art. 25 § 2 sąd może jednak zastosować nadzwyczajne

złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

17. Jak słusznie zauważył SN w wyroku składu 7 sędziów z 30 kwietnia 1974

r. (VI KRN 26/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 162, z glosami: Buchały, NP 1975,

nr 2, s. 326 i n.; Krukowskiego, PiP 1976, z. 1-2, s. 261 i n.): "Stopień

społecznego niebezpieczeństwa przestępstwa popełnionego w razie

przekroczenia obrony koniecznej jest znacznie mniejszy niż przestępstwa

dokonanego nie w obronie koniecznej. Wynika to z tego, że ustawodawca

liczy się ze szczególną sytuacją, w jakiej znalazł się przekraczający

granice obrony koniecznej na skutek bezprawnego zamachu, bierze pod uwagę

sytuację emocjonalną, w której zwykle znajduje się ten, kto działa w

obronie koniecznej, i uwzględnia, iż człowiekowi, który staje wobec

bezpośredniego, bezprawnego zamachu, często trudno jest zachować taką

rozwagę w działaniu, by broniąc się nie wyrządził niepotrzebnie

napastnikowi nadmiernej szkody".

18. Artykuł 25 § 3 zawiera nową, dotychczas nieznaną poprzednim kodeksom

karnym regulację. Przepis ten został dodany dopiero w czasie prac

sejmowych. Przewiduje on obligatoryjne odstąpienie przez sąd od

wymierzenia kary, jeżeli przekroczenie granic obrony koniecznej było

wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami

zamachu. Niewątpliwie jednak w większości przypadków osoba działająca w

ramach obrony koniecznej odczuwa strach, a jeśli nawet nie, to może

powołać się na wzburzenie (rzeczywiście istniejące, czy być może tylko

deklarowane). Oczywiście strach lub wzburzenie muszą być spowodowane

okolicznościami zamachu (np. duże zaskoczenie, gwałtowne przebudzenie

ofiary w środku nocy, silna obawa o życie własne lub osoby najbliższej).

Warto zwrócić uwagę, że ustawa nie mówi o silnym wzburzeniu (tak jak czyni

to w art. 148 § 4), a jedynie o wzburzeniu. Tak więc wzburzenie nie musi

być (choć oczywiście może) - silne.

19. Pieter tak definiuje strach: "Termin potoczny i psychologiczny na

oznaczenie ogółu przykrych wzruszeń i uczuć pochodzących od nich,

sygnalizujących niebezpieczeństwo i przysposabiających psychicznie i

fizycznie do obrony wzgl. do wycofania się z zasięgu działania groźby.

Rozróżnia się dwie formy główne strachu: strach właściwy, czyli przestrach

i jego różne stopnie (np. przerażenie) oraz przeróżne lęki. Pierwszy

stanowi reakcję na - pozorne czy rzeczywiste - niebezpieczeństwo

bezpośrednie, drugie są reakcjami na niebezpieczeństwa uprzytamniane w

wyobraźni, tj. pod nieobecność podniety lub sytuacji groźnej. Granicy

wyraźnej między nimi nie ma" (Pieter, Słownik... , s. 278-279).

Art. 26.

1. Artykuł 26 zawiera regulację stanu wyższej konieczności wyłączającego

bezprawność (§ 1) i wyłączającego winę (§ 2), a także kolizji obowiązków

(§ 4). Wydaje się, że słuszne jest rozdzielanie instytucji stanu wyższej

konieczności od kolizji obowiązków i traktowanie jej jako odrębnej

instytucji, aczkolwiek znajdują do niej zastosowanie przepisy dotyczące

stanu wyższej konieczności.

2. Stan wyższej konieczności funkcjonuje także na gruncie przepisów

kodeksu cywilnego (por. art. 142 i 424 k.c.). Na gruncie prawa cywilnego

ujęty jest szerzej niż na gruncie kodeksu karnego (bliżej zob. Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 369-370).

3. Stan wyższej konieczności, zarówno wyłączający bezprawność, jak

wyłączający winę, polega na podjęciu czynu zmierzającego do uchylenia

niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, przy

czym podjęty czyn narusza inne dobro chronione prawem i realizuje ustawowe

znamiona czynu zabronionego.

4. Niebezpieczeństwo grożące dobru chronionemu prawem jest stanem, w

którego następstwie grozi zaistnienie ujemnego skutku (Spotowski,

Funkcja..., s. 270; por. Lachowski, Stan..., s. 79). Przepisy o stanie

wyższej konieczności nie precyzują źródeł niebezpieczeństwa. Może nim być

działanie sił natury, zachowanie zwierząt i czyn człowieka. Czyn ludzki

może tu polegać także na zamachu, jednak wówczas działanie w stanie

wyższej konieczności nie może stanowić odpierania zamachu. Wówczas bowiem

czyn sprawcy należy oceniać przez pryzmat obrony koniecznej (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 353). W tym sensie można nazwać obronę konieczną

swego rodzaju wycinkiem stanu wyższej konieczności. Stwierdzenie to ma

znaczenie dla rozstrzygnięcia zbiegu przepisów o stanie wyższej

konieczności, o czym niżej.

5. Niebezpieczeństwo powinno mieć charakter bezpośredni i rzeczywisty.

Kryteria oceny bezpośredniości niebezpieczeństwa przy stanie wyższej

konieczności są zbliżone do tych, którymi posługujemy się dla oceny

zamachu w wypadku obrony koniecznej (por. Wąsek, Stan..., s. 96).

6. Rzeczywistość niebezpieczeństwa oznacza, że musi ono obiektywnie

istnieć. W wypadku gdy nie istnieje, możliwe jest zastosowanie przepisu

art. 29 k.k. (por. też Rejman (w:) Rejman i in., s. 739; Giezek, Kodeks,

s. 156; Bojarski, Polskie..., s. 147).

7. Niebezpieczeństwo winno grozić jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem.

Może być to dobro przysługujące działającemu w ramach stanu wyższej

konieczności lub innej osobie. Niekoniecznie musi być to dobro chronione

prawem karnym. Wystarczy, jeżeli przysługuje mu jakakolwiek prawna ochrona

(Wąsek, Sporne..., s. 29; tenże (w:) Górniok i in., t. I, s. 358;

Lachowski, Stan..., s. 77 i n.).

8. Zasadnicze znaczenie w konstrukcji stanu wyższej konieczności mają

zasady subsydiarności i proporcjonalności.

9. Zasada subsydiarności wyraża się w treści przepisu sformułowaniem

"jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć". Oznacza ona, że

działanie w stanie wyższej konieczności jest możliwe tylko wtedy, kiedy

jest to niezbędne. Jeżeli istnieje jakikolwiek inny sposób uniknięcia lub

uchylenia niebezpieczeństwa, należy z niego skorzystać (por. wszakże

zastrzeżenia Wilka, Stan wyższej konieczności przy przestępstwach..., s.

44 i Lachowskiego, Stan..., s. 138). Również wtedy, kiedy niezbędne jest

działanie w stanie wyższej konieczności, należy zachować swoiście

rozumianą subsydiarność. Jeżeli istnieje kilka możliwych sposobów

działania w ramach stanu wyższej konieczności, należy wybrać ten, który

spowoduje możliwie najmniejszą szkodę (Zoll (w:) Zoll I, s. 500; por. też

Chełmicki-Tyszkiewicz, Bezrobocie..., s. 3 i n.). Zasada proporcjonalności

obowiązuje w obu postaciach stanu wyższej konieczności, jednak występuje w

nim w różnym kształcie. Właśnie on stanowi podstawę zróżnicowania na stan

wyższej konieczności wyłączający bezprawność i wyłączający winę.

Proporcjonalność w obu wypadkach da się sprowadzić do wymogu istnienia

określonego stosunku między wartością dobra ratowanego i poświęconego.

10. W wypadku kontratypu określonego w § 1 dobro poświęcone musi

przedstawiać wartość niższą od ratowanego. W wypadku okoliczności

wyłączającej winę dobro poświęcane może przedstawiać wartość równą lub

nawet wyższą od dobra ratowanego, jednak nie może być to wartość

oczywiście wyższa.

11. Oczywista wyższość wartości dobra jest to wyższość, którą można

stwierdzić bez uciekania się do głębszej interpretacji. Jest to wyższość

widoczna na pierwszy rzut oka (Wolter, Nauka..., s. 182).

12. Przepisy o stanie wyższej konieczności zakładają zatem istnienie

określonej hierarchii dóbr chronionych prawem. Ustalenie jej ma zasadnicze

znaczenie dla interpretacji art. 26. Zastosowanie przepisu § 1 wymaga

ustalenia, czy poświęcone dobro jest cenniejsze czy mniej cenne od

ratowanego. W wypadku ustalenia, że dobra te są równej wartości,

zastosowanie znajduje przepis § 2. W wypadku kiedy okaże się, że sprawca

poświęcił dobro cenniejsze od ratowanego, należy ustalić, czy taka

proporcja między wartościami dóbr była oczywista czy nie. W każdym zatem

wypadku należy dokonać oceny wartości dobra poświęcanego i ratowanego.

13. Ocena taka może nastręczać trudności. Nie budzi wątpliwości, że chodzi

o obiektywną wartość dóbr (Wolter, Nauka..., s. 182). Niewątpliwie wiążący

jest tu system wartości przyjęty przez ustawodawcę. Znaczenie może mieć tu

wysokość sankcji przewidzianych za naruszenie określonych dóbr. Wskazówki

co do hierarchii dóbr prawnych zawierają też przepisy Konstytucji RP. Może

mieć tu też znaczenie systematyka części szczególnej i wojskowej kodeksu

karnego. Z reguły dobra wyższej wartości są chronione przez przepisy

umieszczone w kodeksie karnym wcześniej niż przepisy chroniące dobra mniej

wartościowe. Jednak nie jest to kryterium, na którym można się w pełni

opierać. Określona systematyka kodeksu karnego wynika z wielu względów i

przepisy chroniące dobra o wyższej wartości mogą być poprzedzane innymi,

chroniącymi dobra o mniejszej wartości (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

362; por. też zastrzeżenia Lachowskiego, Stan..., s. 125).

14. Wydaje się, że w wypadku dóbr chronionych przepisami prawa karnego

najczytelniejszym kryterium jest wysokość grożących za nie kar. Należy

jednak mieć na uwadze, że szereg typów czynów zabronionych wprowadza

więcej niż jeden przedmiot ochrony. Wysokość kar może być różnicowana

także ze względu na poboczny przedmiot ochrony.

15. Istnieje jasność co do tego, że najwyżej w hierarchii dóbr chronionych

prawem stoi ludzkie życie, a na następnym miejscu jest ludzkie zdrowie.

Samo życie zawsze posiada identyczną wartość, niezależnie od wieku, stanu

zdrowia, poziomu wiedzy, wykształcenia, stanu rodzinnego, przydatności dla

społeczeństwa (wyrok SN z 17 lutego 1989 r., IV KR 15/89, OSNKW 1989, nr

5-6, poz. 42; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 362-363). Równość ta nie

ulega zmianie także i wtedy, kiedy po jednej stronie występuje życie

mniejszej, a po drugiej - większej liczby osób. Także i w takim wypadku

mamy do czynienia z równą wartością.

16. Co do innych dóbr nie można wyprowadzać już tak kategorycznych

stwierdzeń. Ocena proporcji dóbr winna odbywać się w realiach konkretnej

sprawy i jej wyniki są uzależnione od tych realiów i nie mogą mieć

charakteru abstrakcyjnego i schematycznego (Wąsek (w:) Górniok i in., s.

362; Wąsek, Stany..., s. 105; Wąsek, Stan..., s. 301; Lachowski, Stan...,

s. 132).

17. Należy podzielić pogląd Zolla, że dobra jednostki wolno poświęcać dla

dobra ogółu jedynie na podstawie wyraźnego ustawowego upoważnienia (Zoll

(w:) Zoll I, s. 503). Oznacza to, że organ publiczny nie może w ramach

stanu wyższej konieczności stosować środków przymusu wobec obywateli. Tym

bardziej niedopuszczalne jest stosowanie w ramach stanu wyższej

konieczności narkoanalizy i tortur (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

364); por. jednak Sobolewski, Kontrowersyjne..., s. 255.

18. Niedopuszczalne jest stosowanie stanu wyższej konieczności dla

przełamania woli pacjenta sprzeciwiającego się dokonaniu na nim zabiegu

leczniczego. Wykonanie zabiegu leczniczego na pacjencie, który jest temu

przeciwny, możliwe jest tylko w wypadkach wyraźnie określonych w ustawie

(Wąsek, Prawnokarna..., s. 148-149; tenże (w:) Górniok i in., t. I, s.

368; Zielińska, Przetaczanie..., s. 294-295; Zielińska, Powinności..., s.

73 i n.; Zoll, Odpowiedzialność..., s. 19; Zoll, Granice..., s. 29 i n.;

Zoll, Zaniechanie... , s. 42; Filar, Postępowanie..., s. 45 i n.;

Liszewska, Problem..., s. 85; Rutkowski, Zgoda..., s. 15 i n.;

Kanadys-Marko, Mozgawa, Zabieg..., s. 21 i n.; Łuniewski, Stan... , s. 40;

Lachowski, Stan..., s. 106; odmiennie uważa Daszkiewicz, Uchylenie..., s.

35).

19. W przepisie § 1 jest mowa o uchyleniu bezprawności czynu, zaś w § 2 o

uchyleniu winy. Oznacza to, że czyn popełniony w ramach art. 26 § 2 jest

bezprawny i przysługuje przeciwko niemu obrona konieczna.

20. W wypadku stanu wyższej konieczności wyłączającego bezprawność nie ma

znaczenia zawinienie sprawcy w wywołaniu niebezpieczeństwa. Ma on prawo

powołać się na art. 26 § 1 także wtedy, kiedy sam wywołał

niebezpieczeństwo. Inaczej jest w wypadku stanu wyższej konieczności

wyłączającego winę. Zawinione wywołanie niebezpieczeństwa przez sprawcę

uniemożliwia powołanie się na art. 26 § 2.

21. Jak wskazano w tezie 6, możliwe jest przekroczenie granic stanu

wyższej konieczności w postaci ekscesu ekstensywnego. Możliwy jest także

eksces intensywny, który polega na naruszeniu zasady subsydiarności lub

proporcjonalności (Wolter, Nauka..., s. 183-184; Wąsek (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 372). Skutkiem przekroczenia granic stanu wyższej konieczności

jest możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej

wymierzenia.

22. Przepis art. 26 § 4 wyklucza możliwość powołania się na stan wyższej

konieczności wyłączający winę osób poświęcających dobro, które mają

obowiązek chronić, nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste.

Oznacza to, że takie osoby mogą powołać się na stan wyższej konieczności

wyłączający bezprawność.

23. Szczególny obowiązek określony w przepisie § 4 może wynikać z ustawy

lub z umowy. Nie wydaje się, aby było dopuszczalne doszukiwanie się źródła

obowiązku w uprzednim zachowaniu tych osób. Zakres tych obowiązków należy

interpretować ściśle. Oznacza to, że dana osoba ma obowiązek ochrony

określonego w ustawie lub umowie dobra w określonej tam sytuacji, i tylko

wtedy nie wolno się jej powołać na stan wyższej konieczności wyłączający

winę. Rację ma Wąsek, pisząc: "ratownik kąpieliska nie może zasłaniać się

niebezpieczeństwem utonięcia, gdy nie ratuje tonącego, ale może zasłonić

się niebezpieczeństwem poparzenia, gdy nie ratuje osób znajdujących się w

płonącym domu" (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 373). Można tylko

dodać, że znajduje tu zastosowanie reguła ultra possem nemo obligatur est.

Oznacza to, że tenże ratownik nie ma na przykład obowiązku skoczyć za

tonącą osobą pod śruby przepływającego statku, ponieważ uratowanie

tonącego nie jest wówczas możliwe, przyniesie tylko pewną śmierć

ratownikowi.

24. Sprawca musi mieć świadomość i wolę działania dla ratowania

określonego dobra z poświęceniem innego (Góral, Kodeks, s. 60; Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 366; Zoll (w:) Zoll I, s. 505; bliżej por. Wąsek,

Problematyka..., s. 64).

25. Jak wskazano wyżej (teza 4), nie jest możliwe działanie w stanie

wyższej konieczności polegające na odpieraniu bezprawnego, bezpośredniego

zamachu na dobro chronione prawem, do takiego zachowania zastosowanie

znajdują przepisy dotyczące obrony koniecznej, ponieważ ta ostatnia

stanowi swego rodzaju zawężenie stanu wyższej konieczności. Jednak

niekiedy możliwe jest, że czyn wyczerpie jednocześnie znamiona obrony

koniecznej i stanu wyższej konieczności. Jest tak na przykład w wypadku,

kiedy sprawca, w obronie koniecznej przed zabójstwem, uderzy napastnika

wazonem stanowiącym własność osoby trzeciej. W stosunku do napastnika

działa on w obronie koniecznej. W stosunku do właściciela wazy - w stanie

wyższej konieczności. W danym wypadku zastosowanie znajdą oba przepisy.

Por. jednak Wolter, Nauka..., s. 169; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

324-325.

26. Przepis § 5 określa kolizję obowiązków jako okoliczność wyłączającą

bezprawność i odpowiednio - winę. Jak wskazano wyżej, trafny wydaje się

pogląd, że jest to odrębna od stanu wyższej konieczności okoliczność,

aczkolwiek przepisy dotyczące stanu wyższej konieczności znajdują do niej

odpowiednie zastosowanie (Zoll (w:) Zoll I, s. 509; Majewski, Tak

zwana..., s. 25 i n.; Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 373).

27. Instytucja ta polega na tym, że na sprawcy ciążą sprzeczne ze sobą

obowiązki, z których tylko jeden (czy raczej - nie wszystkie) może być

wykonany. Dużo racji ma jednak, jak się wydaje, Majewski, który uważa, że

w wypadku tzw. kolizji obowiązków na sprawcy nie ciążą kolidujące

obowiązki, ponieważ nie znajdują zastosowania wszystkie, formalnie

niezgodne z sobą normy, lecz tylko część z nich, tworząca obowiązek lub

obowiązki, które w sytuacji sprawcy mogą być wypełnione (Majewski, Tak

zwana..., s. 147-148). Pogląd taki w istocie da się sprowadzić do

stanowiska, że kolizja obowiązków nie jest ani kontratypem, ani

okolicznością wyłączającą winę, lecz kwestią kolizji norm.

28. Kolizja obowiązków możliwa jest w kilku określonych układach. Mogą

kolidować ze sobą dwa obowiązki działania, dwa obowiązki zaniechania albo

obowiązek działania z obowiązkiem zaniechania (Wąsek (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 373; Majewski, Tak zwana..., s. 43).

29. Przepisy o kolizji obowiązków znajdują zastosowanie także wtedy, kiedy

z kolidujących ze sobą trzech lub więcej obowiązków spełnione mogą być

tylko dwa itp.

30. Kolizja obowiązków w istocie stanowi kolizję określonych dóbr

prawnych. Należy zatem przyjąć, że jej ocena powinna odbywać się przez

pryzmat dóbr, których ochronie służą pozostające w kolizji obowiązki.

Zatem w wypadku kolizji obowiązków dotyczących ochrony dóbr różnej

wartości pierwszeństwo ma ten, który służy ochronie dobra cenniejszego.

Taka kolizja obowiązków wyklucza bezprawność czynu zabronionego.

31. W wypadku kolizji obowiązków odnoszących się do dóbr równej wartości

zachodzi wyłączenie bezprawności. Skoro bowiem obowiązki ciążące na

sprawcy są równej wartości, wypełniony może być tylko jeden, a prawo nie

dostarcza wskazówki, który, zachowania takiego nie można uznać za

bezprawne. Skoro tak, nie służy przeciwko niemu obrona konieczna na

przykład ze strony tego, czyje dobro zostanie naruszone wskutek

niewykonania obowiązku (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 374; Zoll (w:)

Zoll I, s. 510).

32. W wypadku kiedy kolidują ze sobą obowiązki odnoszące się do dóbr o

równej wartości, słusznie podkreśla się, że w pierwszej kolejności winien

być wykonany obowiązek w stosunku do dobra, którego uratowanie jest

bardziej prawdopodobne (Zoll (w:) Zoll I, s. 510; Wąsek (w:) Górniok i

in., t. I, s. 374). Jednak gdy sprawca zachowa się odwrotnie, trudno

postawić mu zarzut i przypisać winę.

33. Inaczej jest w wypadku, kiedy obowiązki odnoszą się do dóbr o równej

wartości, ale w odniesieniu do jednego z nich sam obowiązek jest

"mocniejszy" . Wówczas pierwszeństwo ma wykonanie obowiązku, który obciąża

sprawcę w szczególny sposób (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 375).

34. Wyłączenie winy zachodzi wtedy, kiedy sprawca wykonał obowiązek

odnoszący się do jednego dobra, nie wykonując go w odniesieniu do dobra o

wartości wyższej, ale nie oczywiście wyższej.

Art. 27.

1. Przepis określa warunki dopuszczalnego ryzyka (ryzyka nowatorstwa,

eksperymentu) jako okoliczności wyłączającej bezprawność ( kontratyp).

2. Zachowanie podjęte w celu przeprowadzenia eksperymentu musi realizować

znamiona czynu zabronionego, polegającego przynajmniej na narażeniu dobra

prawnego na niebezpieczeństwo; spełnienie jednak warunków określonych w

art. 27 k.k. wyłącza bezprawność takiego zachowania (Zoll (w:) Buchała,

Zoll, s. 248).

3. Uzasadnieniem dla akceptacji pewnego stopnia ryzyka jest konieczność

zapewnienia rozwoju postępu w różnych dziedzinach życia społecznego i

gospodarczego oraz nowatorskich rozwiązań, które inaczej nie byłyby

możliwe.

4. Ryzyko nowatorstwa opiera się - jak każdy kontratyp - na kolizji dóbr,

która jednakże w tym wypadku zachodzi pomiędzy dobrem chronionym, któremu

zagraża działanie w ramach eksperymentu, a potrzebą uzyskania

spodziewanych w wyniku eksperymentu korzyści (Zoll (w:) Zoll I, s. 514).

5. Ze względu na to, że jako kontratyp ryzyko nowatorstwa musi stanowić

działanie społecznie opłacalne, przyjąć także należy, że

prawdopodobieństwo uzyskanych korzyści powinno przekraczać

prawdopodobieństwo szkody powstałej w wyniku eksperymentu (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 380).

6. Analizowany przepis nie obejmuje tzw. ryzyka dnia codziennego

(związanego w sposób naturalny z podejmowaniem wszelkich codziennych

zachowań) ani też ryzyka sportowego, lecz jedynie ryzyko związane z

przeprowadzeniem eksperymentu (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 249-250; Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 379).

7. Poszczególne wymienione w art. 27 rodzaje eksperymentu nie pozostają

względem siebie w stosunku wykluczania (każdy eksperyment ma w istocie

charakter poznawczy, a na przykład eksperyment medyczny może być

jednocześnie eksperymentem technicznym; Zoll (w:) Zoll I, s. 517).

8. Koniecznym elementem legalności eksperymentu jest zgoda jego

uczestnika, wyrażona dobrowolnie, oparta na informacjach, o których

stanowi § 2 art. 27; por. art. 39 Konstytucji RP ("Nikt nie może być

poddany eksperymentom naukowym, w tym medycznym, bez dobrowolnie wyrażonej

zgody"); por. szerzej Daniluk, Warunki..., s. 33-34.

9. Warunki dopuszczalności eksperymentu medycznego określa ustawa z 5

grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. z 2002

r. Nr 21, poz. 204 ze zm.). Eksperyment medyczny może być przeprowadzany,

jeżeli spodziewana korzyść lecznicza lub poznawcza ma istotne znaczenie, a

przewidywane osiągnięcie tej korzyści oraz celowość i sposób

przeprowadzania eksperymentu są zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy

i zgodne z zasadami etyki lekarskiej (art. 22 tej ustawy). Eksperyment

medyczny przeprowadzany na ludziach może być eksperymentem leczniczym lub

badawczym (art. 21 ust. 1). Eksperymentem leczniczym jest wprowadzenie

przez lekarza nowych lub tylko częściowo wypróbowanych metod

diagnostycznych, leczniczych lub profilaktycznych w celu osiągnięcia

bezpośredniej korzyści dla zdrowia osoby leczonej. Może on być

przeprowadzony, jeżeli dotychczas stosowane metody medyczne nie są

skuteczne lub jeżeli ich skuteczność nie jest wystarczająca (art. 21 ust.

2). Eksperyment badawczy ma na celu przede wszystkim rozszerzenie wiedzy

medycznej. Może być on przeprowadzany zarówno na osobach chorych, jak i

zdrowych. Przeprowadzenie eksperymentu badawczego jest dopuszczalne

wówczas, gdy uczestnictwo w nim nie jest związane z ryzykiem albo też

ryzyko jest niewielkie i nie pozostaje w dysproporcji do możliwych

pozytywnych rezultatów takiego eksperymentu (art. 21 ust. 3). W związku z

tak zdefiniowanym eksperymentem badawczym należy podzielić stanowisko

Zolla, że ponieważ warunkiem legalności i dopuszczalności eksperymentu

badawczego jest - na gruncie ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty

- albo całkowity brak ryzyka dla osoby uczestniczącej w eksperymencie,

albo tylko niewielkie ryzyko dla takiej osoby, to nie można traktować

eksperymentu badawczego jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu.

W tym bowiem przypadku nie ma mowy o realizacji znamion czynu

zabronionego, bo albo w ogóle nie ma zagrożenia dla dobra prawnego, albo

jest ono niewielkie (Zoll (w:) Zoll I, s. 527). Wobec powyższego, należy

uznać, że pojęcie eksperymentu medycznego, o którym mowa w art. 27 § 3

k.k., stanowi odpowiednik pojęcia eksperymentu leczniczego, określonego w

ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tak: Zoll (w:) Zoll I, s.

528).

W kwestii zgody uczestnika eksperymentu medycznego zob. art. 25 ustawy o

zawodach lekarza i lekarza dentysty.

Art. 28.

1. Przepis normuje instytucję błędu co do okoliczności stanowiącej znamię

czynu zabronionego (tzw. błąd co do faktu - error facti).

2. Błąd polega na niezgodności pomiędzy obiektywną rzeczywistością a jej

odbiciem w świadomości sprawcy (Wolter, Funkcja..., s. 8); taki błąd może

polegać na urojeniu (jeśli w świadomości istnieją pewne elementy, które

obiektywnie nie występują) lub na nieświadomości (jeśli pewne elementy

obiektywnej rzeczywistości nie znajdują odbicia w świadomości sprawcy);

Zoll (w:) Zoll I, s. 531.

3. Przedmiotem błędu co do faktu mogą być okoliczności stanowiące znamiona

strony przedmiotowej czynu zabronionego, podmiotu (w zakresie właściwości

sprawcy przy przestępstwach indywidualnych), przedmiotu; nigdy zaś strony

podmiotowej czynu zabronionego (Wolter, Nauka..., s. 222): "Błąd ten nie

może dotyczyć wszakże takich elementów lub znamion czynu, które same są

aktami świadomości bądź innymi procesami psychicznymi sprawcy. (...)

Przedmiotem błędu mogą być wszelkie znamiona charakteryzujące przedmiotową

stronę czynu, niezależnie od tego, czy mają charakter opisowy czy ocenny,

czy dotyczą faktów czy też pojęć prawnych. Nieświadomość jednej choćby

tylko okoliczności, należącej do zespołu przedmiotowych znamion

stypizowanego czynu zabronionego, wyłącza odpowiedzialność za przestępstwo

umyślne" (wyrok SN z 20 lutego 1997 r., V KKN 188/96, OSNPK 1998, nr 5,

poz. 1; Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 5, poz. 1); "Osoba (...) nie może

ponosić odpowiedzialności karnej za umyślne przestępstwo (indywidualne)

(...), jeżeli w chwili czynu nie miała świadomości posiadania właściwości,

czyniącej ją podmiotem przestępstw wojskowych (...)" - wyrok SN z 28

czerwca 1989 r., WRN 13/89, OSNKW 1989, nr 7-12, poz. 61.

4. "Obojętne jest, czy błąd sprawcy dotyczy jednego znamienia czy też

wszystkich znamion, którymi ustawa określa czyn zabroniony; w konsekwencji

oznacza to, że prawne skutki wywołuje już błąd co do jednego znamienia"

(wyrok SN z 9 marca 1983 r., Rw 82/83, OSPiKA 1984, z. 4, poz. 91; OSNKW

1983, nr 9, poz. 70).

5. Nie ma znaczenia z punktu widzenia odpowiedzialności karnej błąd co do

osoby (error in personam), jeśli znamiona danego typu czynu zabronionego

określają tę osobę jako przedmiot czynności wykonawczej bez jakiejkolwiek

bliższej charakterystyki (np. ktoś chce zabić A, a zabija B); błąd co do

osoby będzie miał jednak znaczenie, gdy w zespole ustawowych znamion

pojawi się bliższa charakterystyka osoby będącej przedmiotem czynu sprawcy

(Zoll (w:) Zoll I, s. 533); na przykład ktoś zamiast Prezydenta RP (art.

134 k.k.) zabija B. W tej sytuacji sprawca wypełni znamiona art. 134 k.k.

w zw. z art. 13 § 2 k.k. oraz art. 148 k.k., a na zasadzie lex specialis

zachowanie takie zakwalifikowane będzie z art. 134 k.k. (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 383-384).

6. W przypadkach gdy do zespołu ustawowych znamion należą znamiona

ilościowe czy liczebnikowe (np. art. 294 § 1, art. 200, 157 § 2 k.k.), nie

jest konieczne odbicie w świadomości sprawcy dokładnej liczby czy

wielkości; wystarcza, że sprawca uświadamia sobie ich społeczną ocenę, tj.

że na przykład mienie ma znaczną wartość, a osoba, z którą obcuje płciowo,

jest jeszcze dzieckiem (Andrejew, Liczebniki..., s. 134; Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 385; Zoll (w:) Zoll I, s. 539).

7. Konsekwencją błędu co do faktu jest wyłączenie umyślności (tj. zamiaru

popełnienia czynu zabronionego; por. art. 9 § 1 k.k.), czyn bowiem w takim

przypadku, choć realizuje znamiona strony przedmiotowej, to jednak nie

wypełnia znamion strony podmiotowej przestępstwa (Zoll (w:) Buchała, Zoll,

s. 265).

8. O ile odpowiedzialność karna za przestępstwo umyślne jest zawsze

wyłączona w przypadku błędu co do faktu, o tyle sprawca taki może

odpowiadać za przestępstwo nieumyślne, jeśli spełnione zostaną warunki z

art. 9 § 2 k.k. i jednocześnie ustawa karna przewiduje kryminalizację

takiego nieumyślnego zachowania (art. 8 k.k.).

9. Usprawiedliwione urojenie okoliczności stanowiącej znamię typu

uprzywilejowanego (np. zabicie człowieka pod wpływem współczucia, błędnie

przyjmując że zachodzi żądanie, o którym mowa w art. 150 § 1 k.k.)

powoduje, że sprawca odpowiada na podstawie przepisu określającego ten typ

uprzywilejowany.

10. Błędne przekonanie może być usprawiedliwione wówczas, gdy w danym

układzie sytuacyjnym było ono wybaczalne z punktu widzenia ocen

społecznych , a sprawcy nie można postawić zarzutu, że nie dochował

należytej staranności, aby właściwie rozpoznać sytuację (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 387-388).

11. Poza zakresem § 2 pozostają natomiast przypadki: nieświadomości

znamienia typu uprzywilejowanego przestępstwa (tu należy przyjąć

konstrukcję nieudolnego usiłowania przestępstwa typu podstawowego),

urojenia istnienia znamienia przestępstwa kwalifikowanego (należy stosować

konstrukcję usiłowania nieudolnego przestępstwa kwalifikowanego lub ze

względu na wąskie ramy usiłowania nieudolnego z art. 13 § 2 k.k. - oceniać

zachowanie na podstawie przepisu dotyczącego dokonania przestępstwa typu

podstawowego) oraz nieświadomości sprawcy co do okoliczności stanowiącej

znamię typu kwalifikowanego (w tym ostatnim przypadku należy kwalifikować

zachowanie sprawcy z przepisu dotyczącego przestępstwa typu podstawowego).

Jednak gdy błąd dotyczy następstwa czynu (które jest znamieniem

kwalifikującym przy przestępstwach kwalifikowanych przez następstwo),

zastosowanie będzie mieć reguła z art. 9 § 3 k.k. Por. uwagi do tego

przepisu (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 388-389; Zoll (w:) Zoll I, s.

536-537).

Art. 29.

1. Błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność lub winę (tzw. błąd co

do kontratypu) należy do okoliczności wyłączających winę, a tym samym

odpowiedzialność karną.

2. Przepis odnosi się tylko do sytuacji, gdy błąd dotyczy okoliczności

stanowiących znamiona przyjętego przez system prawny kontratypu lub

okoliczności wyłączającej winę; nie obejmuje natomiast przypadku, gdy

dotyczy oceny, czy jakaś sytuacja jest przez obowiązujący porządek prawny

traktowana jako kontratyp czy okoliczność wyłączająca winę. W takiej

bowiem sytuacji możemy mieć do czynienia z błędem co do oceny prawnej z

art. 30 k.k. (Zoll (w:) Zoll I, s. 541).

3. Przepis dotyczy urojenia istnienia okoliczności wyłączającej

bezprawność (np. urojenie, że zachodzi zamach uzasadniający obronę

konieczną) lub winę (tu chodzić będzie o urojenie okoliczności

obejmujących znamiona stanu wyższej konieczności w warunkach art. 26 § 2

k.k. lub okoliczności stanowiących znamiona kolizji obowiązków art. 26 § 5

w zw. z § 2 k.k.).

4. Zakres błędu co do okoliczności wyłączającej winę nie obejmuje

natomiast urojenia okoliczności dotyczących zdolności podmiotu do

ponoszenia winy (wieku, poczytalności); Zoll (w:) Zoll I, s. 544; Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 392.

5. Warunkiem wyłączenia odpowiedzialności karnej jest jednak, aby błąd

sprawcy był usprawiedliwiony (por. uwaga 10 do art. 28).

6. Nie ma natomiast wyłączenia winy i tym samym odpowiedzialności karnej,

jeśli błąd jest nieusprawiedliwiony; wówczas jednak istnieje możliwość

nadzwyczajnego złagodzenia kary (por. art. 60 k.k.).

Art. 30.

1. Przepis dotyczy błędu co do całościowej oceny prawnej czynu; w tym

bowiem wypadku błąd polega na nieświadomości tego, że czyn jest sprzeczny

z prawem (błąd co do prawa - error iuris), tj. sprzeczny z jakąś normą

prawną, niekoniecznie o charakterze prawnokarnym (Zoll (w:) Zoll I, s.

547); por. art. 10 § 4 k.k.s. i art. 7 k.w., w których mowa jest o

nieświadomości karalności, czyli tego, że czyn jest zabroniony pod groźbą

kary.

2. Błąd co do prawa wyłącza winę i odpowiedzialność karną, jeśli jest

usprawiedliwiony; dla dokonania takiej oceny należy posłużyć się kryterium

normatywnym miarodajnego obywatela, który jeśli - będąc w sytuacji sprawcy

- także nie miałby świadomości bezprawności czynu, to wówczas błąd taki

można usprawiedliwić (Ćwiąkalski, Błąd co do bezprawności..., s. 138; por.

Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 281); por. też uwaga 10 do art. 28.

3. Nieusprawiedliwiona nieświadomość bezprawności stanowi przestępstwo,

jednak ze względu na umniejszenie winy sprawcy możliwe jest nadzwyczajne

złagodzenie kary.

4. "Przedmiotem świadomości sprawcy nie ma być konkretny przepis karny

zapisany w ustawie. Dla przyjęcia bezprawności czynu nie jest więc

konieczne ustalenie, że sprawca znał treść ustawowych znamion czynu

zabronionego, gdyż wystarczy ustalenie, że uświadamia sobie, że czynem

swym naruszył przewidzianą regułę postępowania, do której przestrzegania

był zobowiązany" (wyrok SN z 7 lipca 2002 r., II KK 39/02,

niepublikowany).

5. "Nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa,

jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w

sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność

to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób

wyraźny z takiej możliwości zrezygnował" (wyrok SN z 3 lutego 1997 r., II

KKN 124/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 46).

6. "Przestępność czynów popełnionych przed promulgacją aktu prawnego

uznającego te czyny za karalne jest wyłączona, i to zarówno z uwagi na

brak powinności zapoznania się z treścią tego aktu prawnego, który nie

wszedł jeszcze w życie, jak i ze względu na brak możliwości zapoznania się

z niedostępną ustawą (...)" - wyrok SN z 20 września 1991 r., II KRN

154/91, OSNKW 1992, nr 1-2, poz. 3.

7. W świetle art. 1 k.k. nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia

urojenie bezprawności czynu (delictum putativum).

Art. 31.

1. Paragraf 1 zawiera regulację jednej z okoliczności wyłączającej winę -

niepoczytalności.

2. Istnieje domniemanie, że każdy sprawca jest poczytalny. Za poczytalną

uznaje się osobę, która nie odczuwa zaburzeń psychicznych (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 405), która rozumie, co jest nakazane i zakazane

przez obowiązujące normy, co jest dobre, a co złe (Znamierowski, Wina...,

s. 108) oraz jest w stanie dostosować do tych wymogów swoje zachowanie.

Jeżeli zachodzą uzasadnione wątpliwości co do stanu jego psychiki, organ

prowadzący postępowanie może wywołać opinię biegłych w celu stwierdzenia,

jaki był stan psychiki sprawcy w czasie czynu. Sprawca musi mieć w takiej

sytuacji obrońcę z urzędu (art. 79 § 1 pkt 3 i § 4 k.p.k.). Do opiniowania

w kwestiach dotyczących poczytalności powołuje się biegłych. Z reguły jest

to dwóch lekarzy psychiatrów i psycholog lub seksuolog (art. 202-203

k.p.k.). W przypadku popełnienia czynu polegającego na pozbawieniu życia

człowieka z reguły bada się stan psychiki sprawcy. Trafnie stwierdził Sąd

Apelacyjny w Krakowie, że "stan psychiczny oskarżonego ma znaczenie

dopiero przy ustaleniu, że dopuścił się on czynu zabronionego. Żaden

przepis prawa nie zwalnia sądu z obowiązku ustalenia, czy oskarżony, który

według opinii biegłych psychiatrów jest niepoczytalny w rozumieniu art. 31

§ 1 k.k., popełnił zarzucony mu czyn. Zarówno art. 31 § 1 k.k., jak i art.

414 § 1 zd. 2 k.p.k. używają określeń ("w chwili czynu", "w czasie

czynu"), z których jednoznacznie wynika, że musi zachodzić zbieżność w

czasie dwóch zaszłości: czynu oskarżonego oraz jego niepoczytalności"

(wyrok SA w Krakowie z 28 lutego 2002 r., II AKa 2/02, KZS 2002, z. 3,

poz. 24).

3. Ustawodawca nie podaje definicji niepoczytalności. Określa ten stan za

pomocą tzw. kryterium mieszanego: podaje zarówno przyczyny jego powstania

(tzw. człon psychiatryczny lub biologiczny), jak i jego następstwa (tzw.

człon psychologiczny); Gierowski, Rola..., s. 128 i n. Unormowanie

poczytalności ma charakter formalno-prawny (Rutkowski, Kontrowersje..., s.

18-19). Nie ma zatem dlań bezpośrednich desygnatów psychicznych w

przeżyciach psychicznych sprawcy. Aby można było stwierdzić, iż sprawca w

czasie czynu był niepoczytalny, jedna ze wskazanych przez ustawodawcę

przyczyn musi spowodować jedno z podanych przez ustawodawcę następstw.

4. Kodeks wymienia trzy przyczyny niepoczytalności - upośledzenie

umysłowe, chorobę psychiczną, inne zakłócenia czynności psychicznych oraz

dwie konsekwencje tego stanu - brak zdolności rozpoznania znaczenia czynu,

brak zdolności pokierowania postępowaniem przez sprawcę.

5. Upośledzenie umysłowe zastąpiło znane kodeksowi karnemu z 1969 r.

pojęcie niedorozwoju umysłowego. Upośledzenie ma charakter niepostępujący.

Polega na obniżeniu ogólnej sprawności intelektualnej oraz na istnieniu

znaczących trudności w zakresie uczenia się i adaptacji społecznej. Stan

ten powstaje w wieku rozwojowym. Podstawą do stwierdzenia obniżenia

sprawności intelektualnej jest test do mierzenia inteligencji (zazwyczaj

stosuje się test Wechsler-Bellevue). Poza tym, w ocenie stopnia

upośledzenia bierze się także pod uwagę poziom funkcjonowania społecznego

danej osoby. Test Wechslera mierzy zarówno sprawność werbalną, pamięć, jak

i umiejętność syntezy, analizy, a także rozumienia pewnych sytuacji

społecznych. Przeciętną liczbą punktów jest 100. Przyjmuje się, że iloraz

inteligencji mieści się w normie, jeżeli wynosi 70-130 punktów. Poniżej 70

punktów rozpoczyna się upośledzenie umysłowe. Dzieli się je na cztery

stopnie - lekki, umiarkowany, znaczny i głęboki (Rosenhan, Seligman,

Psychopatologia... , s. 160-165; Spett, Szymusik (w:) Cieślak, Spett,

Szymusik, Wolter, Psychiatria..., s. 203-212).

6. Choroby psychiczne mają charakter postępujący, powstają na podłożu

organicznym. Ich przebieg jest różny; w różnym stopniu zaburzają

funkcjonowanie człowieka. W przeciwieństwie do upośledzenia umysłowego,

nie powodują globalnego obniżenia funkcjonowania człowieka, lecz zaburzają

poszczególne jego aspekty (np. myślenie, spostrzeganie). Diagnozuje się je

w oparciu o stwierdzenie występowania określonych zespołów chorobowych,

początku i przebiegu choroby, czasami także następstw w psychice chorego.

Do najbardziej znanych chorób psychicznych należą m.in.: paranoja,

schizofrenia, cyklofrenia, czyli psychoza dwubiegunowa -

maniakalno-depresyjna (Spett, Szymusik (w:) Cieślak, Spett, Szymusik,

Wolter, Psychiatria..., s. 145-146).

7. Inne zakłócenia czynności psychicznych stanowią grupę przyczyn, których

definiowanie budzi kontrowersje (Szymusik, Dyskusyjne..., s. 9;

Pionkowski, Poczytalność..., s. 139; Tarnawski, Niepoczytalność i

poczytalność..., s. 31; Daszkiewicz, Poczytalność..., s. 45-46; Gierowski,

Niepoczytalność i poczytalność... , s. 62 i n.; Pietrzyk,

Psychologiczne..., s. 88-89). Uznaje się, że mogą mieć one charakter

zarówno patologiczny (np. zapalenie opon mózgowych), jak i niepatologiczny

(np. osłabienie związane z menopauzą; Cieślak (w:) Cieślak, Spett,

Szymusik, Wolter, Psychiatria..., s. 30-31; Gierowski, Rola..., s.

128-129). Do innych zakłóceń czynności psychicznych należy również silne

wzburzenie - afekt (Leszczyński, Niepoczytalność..., s. 47 i n.).

8. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że psychopatia nie powoduje

niepoczytalności sprawcy, ponieważ nie zachodzi wówczas ograniczenie

zdolności intelektualnych sprawcy, a jedynie "odchylenie normy w zakresie

charakteru" (Mioduski (w:) Bafia, Mioduski, Siewierski, t. I, s. 122;

Malinowski, Podstawowe..., s. 136-139; wyrok SN z 10 grudnia 1971 r., I KR

220/71, niepublikowany, za: Paprzycki, Błachnio-Parzych, Paprzycki,

Opiniowanie..., s. 196-197). Nie ma jednolitej definicji psychopatii w

literaturze psychologicznej. Obecnie używa się terminów "osobowość

asocjalna" lub "nieprawidłowa" (Pastwa-Wojciechowska, Naruszanie..., s.

15-27).

9. Brak zdolności rozpoznania znaczenia czynu dotyczy zarówno jego

znaczenia prawnego (jest to czyn zabroniony), jak i faktycznego (sprawca

nie uświadamia sobie na przykład, że uderzenie nożem człowieka może

wyrządzić mu krzywdę); Peiper, Komentarz, s. 66; Wąsek (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 410; Pietrzyk, Psychologiczne..., s. 88; Zoll (w:) Buchała, Zoll,

s. 290; Zoll (w:) Zoll I, s. 559. Oceny tych zdolności dokonuje się

bazując na analizie wpływu zaburzeń na te "zdolności". W oparciu o

rzeczywiste przeżycia psychiczne sprawcy można jedynie poddać analizie

wpływ zaburzeń na stronę motywacyjną i sam zamiar przestępczy sprawcy

(Rutkowski, Kontrowersje..., s. 18-19). W literaturze psychologicznej

podkreśla się, że pojęcie to odnosi się do poznawczego aspektu procesu

motywacyjnego (intelektualno-rozumowego); Gierowski, Rola..., s. 131.

10. Brak zdolności pokierowania postępowaniem polega na braku zdolności do

podjęcia decyzji o określonym zachowaniu się i poddaniu zachowania

kontroli intelektualnej. Brak możności pokierowania własnym postępowaniem

polega na tym, że sprawca nie jest w stanie zachować się zgodnie z

obowiązującymi standardami społecznymi w sposób adekwatny do rozpoznanego

przez sprawcę znaczenia czynu (Pietrzyk, Psychologiczne..., s. 88; Zoll

(w:) Buchała, Zoll, s. 290). To pojęcie w świetle wiedzy psychologicznej

odnosi się do tzw. sfery wolicjonalnej psychiki; używając języka

współczesnej psychologii - dotyczy procesów decyzyjnych (Gierowski,

Rola..., s. 132).

11. Wobec sprawcy niepoczytalnego mogą zostać zastosowane środki

zabezpieczające. Por. komentarz do art. 93 i n.

12. W § 2 art. 31 ustawodawca zawarł unormowania dotyczące tzw.

poczytalności ograniczonej (lub zmniejszonej). Jego przyczyny są takie

same jak w przypadku niepoczytalności, lecz inne konsekwencje.

Upośledzenie umysłowe, choroba psychiczna lub inne zakłócenie czynności

psychicznych ma spowodować nie zniesienie, a ograniczenie w stopniu

znacznym zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania

postępowaniem. Stan ten nie powoduje wyłączenia winy, ale zmniejsza jej

stopień. Ustawodawca zezwala na zastosowanie wobec sprawcy z ograniczoną w

stopniu znacznym poczytalnością nadzwyczajnego złagodzenia kary. Ma ono

charakter fakultatywny. Nie ma norm pozwalających jednoznacznie zaliczyć

stan sprawcy do niepoczytalności lub poczytalności ograniczonej. Pomiędzy

skrajnymi stanami niepoczytalności i poczytalności rozciąga się continuum

(Andrejew, Zasady..., s. 33; Tarnawski, Niepoczytalność i poczytalność...,

s. 22-26; Lubelski (w:) Lubelski, Stanik, Tyszkiewicz, Wybrane..., s.

107). O poczytalności ograniczonej mówi się dopiero w sytuacji, gdy

odchylenia osiągają taki stopień, że powodują poważne zakłócenia w

funkcjonowaniu człowieka, ograniczając zdolność rozpoznania znaczenia

czynu lub pokierowania postępowaniem w stopniu znacznym (wyrok SN z 16

listopada 1973 r., III KR 257/73, niepublikowany). Są to stany o różnym

natężeniu (wyrok SN z 1 czerwca 1976 r., III KR 120/76, OSNPG 1976, nr 9,

poz. 70).

13. Wobec sprawcy, którego poczytalność w czasie czynu była ograniczona w

stopniu znacznym, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Nie

oznacza to jednak, iż w wypadkach ograniczonej poczytalności nadzwyczajne

złagodzenie kary stanowi regułę. "Rozstrzygnięcie o zastosowaniu lub

niezastosowaniu dobrodziejstwa wynikającego z art. 31 § 2 k.k. jest

rozstrzygnięciem w kwestii wymiaru kary i jako takie musi uwzględniać

wszystkie ogólne dyrektywy wymiaru kary zawarte w art. 53 k.k., czyli

również cele kary w zakresie jej społecznego oddziaływania" (wyrok SN z 21

października 1972 r., III KR 175/7, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 30; wyrok SN

z 22 lutego 1973 r., Rw 136/73, OSNKW 1973, nr 6, poz. 82; wyrok SN z 20

czerwca 1973 r., II KR 63/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 6).

14. Na temat możliwości zastosowania do sprawcy kwalifikacji jednocześnie

z art. 31 § 2 i art. 148 § 4 - por. uwagi do art. 148 § 4.

15. Paragraf 3 normuje kwestie związane z popełnieniem czynu przez sprawcę

odurzonego. W nauce prawa karnego Polski i innych państw znane są różne

sposoby rozwiązywania tej sytuacji (Buchała, Przypisanie..., s. 240 i n.;

Kaczmarek, Spory..., s. 35 i n.). Kodeks karny z 1932 r. przyjmował tu

konstrukcję actio libera in causa (następuje tu przeniesienie zawinienia

na przedpole czynu zabronionego; sprawca odurzony traktowany był jak w

pełni poczytalny, jeżeli wprawił się w stan odurzenia po to, aby popełnić

czyn zabroniony). W prawie karnym niemieckim stosowana jest konstrukcja

zwana Rauschdelikt (w niemieckim kodeksie karnym istnieje przepis wprost

kryminalizujący popełnienie czynu w stanie odurzenia; sprawca ponosi

wówczas odpowiedzialność karną jak osoba poczytalna za czyn, którego

znamiona wypełnił, ograniczona jest jedynie wysokość kary). Polski

ustawodawca przejął tu unormowanie kodeksu karnego z 1969 r. Jest wyłom od

zasady winy (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 417). Przepis ten wyłącza

stosowanie przepisów § 1 i 2 w stosunku do sprawców znajdujących się w

czasie czynu w stanie odurzenia na przykład alkoholowego lub

narkotycznego. Sprawca taki odpowiada jak w pełni poczytalny, jeżeli

spełnione zostały następujące warunki: a) sprawca wprawił się w stan

odurzenia dobrowolnie; b) przewidywał lub mógł przewidzieć, że stan

odurzenia może spowodować u niego wyłączenie lub ograniczenie

poczytalności.

16. To, że sprawca "wprawił się", oznacza, że przyjmował alkohol lub

środek odurzający bez żadnego przymusu ze strony innych osób,

dobrowolności nie przekreśla fakt wprawiania się z inną osobą, czy za

pomocą środka dostarczonego przez inną osobę (Wąsek (w:) Górniok i in., t.

I, s. 420-421).

17. Poza zakresem regulacji § 3 znajduje się tzw. upojenie patologiczne,

na podłożu patologicznym (Spett, Szymusik (w:) Cieślak, Spett, Szymusik,

Wolter, Psychiatria... , s. 298 i n.), a także sytuacje, w których sprawca

nie znał wpływu danego środka na swój organizm lub zażył go

niedobrowolnie.

18. Na temat stanu nietrzeźwości por. uwagi do art. 115 § 16 k.k.

Rozdział IV

Literatura do rozdziału IV ustawy

Buchała K., System kar, środków karnych i zabezpieczających w projekcie

kodeksu karnego, PiP 1991, z. 6; Cieślak M., O węzłowych pojęciach

związanych z sensem kary, NP 1969, nr 2; Giętkowski R., Skutki uchylania

się od odbywania kary ograniczenia wolności, PiP 2006, z. 7; Giętkowski

R., Kara ograniczenia wolności w polskim prawie karnym, Wolters Kluwer

2007; Hołda Z., Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz,Gdańsk

2005; Kubicki L., Skupiński J., Wojciechowska J., Kara ograniczenia

wolności w praktyce sądowej, Warszawa 1973; Kubicki L., Kara ograniczenia

wolności w świetle doświadczeń pierwszego trzylecia, Palestra 1974, z. 3;

Lelental S., Wykład prawa karnego wykonawczego z elementami polityki

kryminalnej,Łódź 1996; Majewski J., O niektórych wątpliwościach związanych

z wykładnią przepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym kodeksie

karnym, Palestra 1998, z. 3-4; Maksymowicz K., Powrotność do przestępstwa

po wykonaniu kary ograniczenia wolności, Wrocław 1996; Melezini M., System

wymiaru grzywien w nowym kodeksie karnym, Mon.Praw. 1998, nr 3; Pawela S.,

Prawo karne wykonawcze. Zarys wykładu, Zakamycze 2003; Skupiński J., Kara

ograniczenia wolności w polskim prawie karnym powszechnym - jej istota,

geneza i prawnomiędzynarodowe uwarunkowania, SP 1992, nr 4; Sługocki L.,

Kara grzywny samoistnej i jej wykonanie, Warszawa 1984; Szewczyk M., Kara

pracy na cele społeczne. Studium prawnoporównawcze, Kraków 1996; Szumski

J., O celowości recepcji systemu stawek dziennych, PiP 1991, z. 2; Szumski

J., Kara ograniczenia wolności w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1997,

nr 10; Szymanowski T., Górski J., Wykonywanie kary pozbawienia wolności w

świetle wyników badań, Warszawa 1982; Śliwowski J., Kara ograniczenia

wolności,Warszawa 1973; Śliwowski J., Prawo i polityka penitencjarna,

Warszawa 1982; Śliwowski J., Kara pozbawienia wolności we współczesnym

świecie, Warszawa 1981; Tyszkiewicz L., Propozycja reformy kar

najsurowszych, Prok. i Pr. 2006, nr 12; Wąsik J., Kara dożywotniego

pozbawienia wolności, Warszawa 1963; Wąsik J., Kara krótkoterminowego

pozbawienia wolności w Polsce, Wrocław 1981; Wróbel W., Grzywna w nowym

kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie

komentarze, Warszawa 1998.

Art. 32.

1. Z uzasadnienia: "Kodeks karny z 1997 r. wprowadza katalog kar oraz

odrębnie katalog środków karnych. Kar nie nazywa jednak "zasadniczymi"

oraz "dodatkowymi". Te nazwy wiązały się bowiem z takim systemem sankcji,

w których tzw. kary dodatkowe mogły być wymierzane tylko obok sankcji

zasadniczej, co rodziło konieczność praktyczną wprowadzenia odpowiednich

nazw. (...) Rezygnacja z nazwy "kara dodatkowa" na rzecz nazwy środek

karny ma także wskazać sędziemu, że środek ten powinien traktować jako

środek racjonalnej polityki kryminalnej, którego celem jest naprawienie

szkody, odebranie korzyści i zapobieganie przestępstwom, a nie zwiększenie

dolegliwości represji karnej. (...) Katalog kar jest ułożony według

abstrakcyjnie ujętego stopnia dolegliwości - od kary najłagodniejszej do

najsurowszej. Ten układ ma, wraz z zasadami określonymi w art. 3 i 53-59,

wskazywać sędziemu ustawowe priorytety w wyborze rodzaju kar. Nie

przewiduje się kary śmierci, wychodząc z założenia, że kara ta nie da się

pogodzić z zasadą godności człowieka i współczesnym systemem wartości"

(Uzasadnienie, s. 136-137).

2. Kara 25 lat pozbawienia wolności jest przewidziana w następujących

przypadkach w kodeksie karnym: art. 117 § 1; art. 118 § 1 i 2; art. 120;

art. 122 § 1 i 2; art. 123 § 1 i 2; art. 127 § 1; art. 130 § 4; art. 134;

art. 148 § 1, 2 i 3; art. 166 § 3. Skazany na karę 25 lat pozbawienia

wolności może być warunkowo zwolniony po odbyciu 15 lat kary (art. 78 §

3). W takim przypadku okres próby wynosi od 2 do 5 lat (art. 80 § 1).

3. Skazanego na karę 25 lat pozbawienia wolności osadza się w zakładzie

karnym typu zamkniętego (art. 88 § 5 k.k.w.).

4. Liczba skazań na karę 25 lat pozbawienia wolności w Polsce: w 1990 r. -

20; w 1991 r. - 34; w 1992 r. - 29; w 1993 r. - 35; w 1994 r. - 23; w 1995

r. - 28; w 1996 r. - 62; w 1997 r. - 51; w 1998 r. - 39; w 1999 r. - 67; w

2000 r. - 49; w 2001 r. - 113; w 2002 r. - 89; w 2003 r. - 92; w 2004 r. -

109 (Atlas, s. 79; Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 356).

5. W związku z rezygnacją z kary śmierci w kodeksie karnym z 1997 r. jej

funkcję, w zakresie ochrony społeczeństwa przed najcięższymi

przestępstwami, przejęła kara dożywotniego pozbawienia wolności. Na

gruncie kodeksu karnego występuje ona w następujących przypadkach: art.

117 § 1; art. 118 § 1; art. 120; art. 123 § 1; art. 127 § 1; art. 134;

art. 148 § 1, 2 i 3. Skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności

można zwolnić po odbyciu 25 lat kary (art. 78 § 3). Okres próby wynosi 10

lat (art. 80 § 3), zaś oddanie skazanego pod dozór kuratora jest

obowiązkowe (art. 159 k.k.w.).

6. Skazanego na karę dożywotniego pozbawienia wolności osadza się w

zakładzie karnym typu zamkniętego (art. 88 § 5 k.k.w.); można go przenieść

do zakładu karnego typu półotwartego po odbyciu co najmniej 15 lat kary,

zaś do zakładu typu otwartego po odbyciu przez niego co najmniej 20 lat

kary (art. 89 § 3 k.k.w.).

7. Wobec sprawcy, który w czasie popełnienia przestępstwa nie ukończył 18

lat, nie orzeka się kary dożywotniego pozbawienia wolności (art. 54 § 2).

8. Liczba skazań na karę dożywotniego pozbawienia wolności w Polsce: w

1996 r. - 1; w 1997 r. - 3; w 1998 r. - 2; w 1999 r. - 8; w 2000 r. - 12;

w 2001 r. - 20; w 2002 r. - 19; w 2003 r. - 18; w 2004 r. - 27 (Atlas, s.

79; Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 356).

Art. 33.

1. Z uzasadnienia: "Kodeks z 1997 r. radykalnie zmienił charakter grzywny,

znanej też kodeksowi z 1969 r. Zamiast systemu kwotowego wprowadza się

tzw. system stawek dziennych. Polega on na orzekaniu grzywny w dwóch

etapach. W pierwszym orzeka się liczbę tzw. stawek dziennych według

wskazań zawartych w art. 33, w drugim - wysokość jednej stawki według

indywidualnych możliwości uiszczenia grzywny przez skazanego. Dolna

granica stawek dla tej kary wynosi 10, a górna 360, ale przepis szczególny

może w konkretnym przypadku oznaczyć niższą granicę górną (np. 180 stawek)

lub wyższą dolną. W razie orzekania łącznej kary grzywny za zbiegające się

przestępstwa łączna grzywna nie może przekroczyć 540 stawek dziennych. Ten

model sprawdził się w kilku krajach europejskich (Finlandia, Austria,

Niemcy, Portugalia, Szwecja, Węgry)" - Uzasadnienie, s. 137.

2. Grzywny nie orzeka się, jeżeli dochody sprawcy, jego stosunki majątkowe

lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że sprawca grzywny nie

uiści i nie będzie można jej ściągnąć w drodze egzekucji (art. 58 § 2).

3. Grzywna może przybrać postać tzw. grzywny kumulatywnej, tzn. orzekanej

obok kary pozbawienia wolności. Artykuł 33 § 2 przewiduje podstawę

orzekania grzywny kumulatywnej w dwóch przypadkach: a) jeżeli sprawca

dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub b) gdy

korzyść taką osiągnął. Korzyścią majątkową (lub osobistą) jest korzyść

zarówno dla siebie, jak i dla kogoś innego (art. 115 § 4). Według SN

korzyścią majątkową - stanowiącą cel działania sprawcy - jest każde

przysporzenie majątku sobie lub innej osobie albo uniknięcie w nim strat,

z wyjątkiem jedynie tych wypadków, gdy korzyść taka przysługuje sprawcy

lub innej osobie zgodnie z istniejącym w chwili czynu stosunkiem prawnym

(uchwała całej Izby Karnej SN z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW

1980, nr 3, poz. 24, z glosą Daszkiewicz, NP 1980, nr 11-12).

4. Na podstawie art. 33 § 2 nie można orzec grzywny obok kary 25 lat

pozbawienia wolności ani też obok kary dożywotniego pozbawienia wolności.

Szczególną podstawę wymierzenia fakultatywnej grzywny kumulatywnej

przewiduje przepis art. 289 § 4 oraz art. 309 k.k. (w zw. z art. 296 § 3,

art. 297 § 1, art. 299).

5. Sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary grzywny samoistnej (art. 69

§ 1); a okres próby wynosi od roku do 3 lat (art. 70 § 1).

6. Zawieszając wykonanie kary pozbawienia wolności, sąd może orzec grzywnę

w wysokości 180 stawek dziennych, jeżeli jej wymierzenie na innej

podstawie nie jest możliwe; zawieszając wykonanie kary ograniczenia

wolności sąd może orzec grzywnę w wysokości do 90 stawek dziennych (art.

71 § 1).

7. Maksymalna wysokość grzywny może wzrosnąć do 540 stawek w przypadku

kary łącznej (art. 86 § 1) oraz nadzwyczajnego obostrzenia kary (art. 38 §

2). W części szczególnej kodeksu karnego przewidziano możliwość

wymierzenia grzywny do 2 tys. stawek (art. 309). Na gruncie kodeksu

karnego skarbowego grzywna jest wymierzana od 10 do 720 stawek; stawka

dzienna nie może być niższa od 1/30 części minimalnego wynagrodzenia w

czasie orzekania w pierwszej instancji ani też przekraczać jej

czterystukrotności (art. 23 k.k.s.).

8. Skazanego na grzywnę sąd wzywa do jej uiszczenia w terminie 30 dni. W

razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu grzywnę ściąga się w

drodze egzekucji (art. 44 § 1 i 2 k.k.w.). Sąd może odroczyć wykonanie

grzywny albo rozłożyć ją na raty na czas nieprzekraczający roku, licząc od

dnia wydania pierwszego postanowienia w tym zakresie, jeżeli

natychmiastowe jej wykonanie pociągnęłoby dla skazanego lub jego rodziny

zbyt ciężkie skutki (art. 49 § 1 k.k.w.). W wypadkach zasługujących na

szczególne uwzględnienie, a zwłaszcza wówczas, gdy wysokość grzywny jest

znaczna, można rozłożyć grzywnę na raty na okres do 3 lat (art. 49 § 2

k.k.w.).

9. O konsekwencjach nieuiszczenia grzywny por. art. 45 k.k.w. (zamiany

grzywny na pracę społecznie użyteczną) oraz art. 46 k.k.w. (zastępcza kara

pozbawienia wolności). Jeśli skazany, z przyczyn od niego niezależnych,

nie może uiścić grzywny, a wykonanie tej kary w innej drodze okazało się

niemożliwe lub niecelowe, sąd może, w szczególnie uzasadnionych wypadkach,

grzywnę w całości lub części umorzyć; nie zarządza się egzekucji, jeżeli z

okoliczności sprawy wynika, że byłaby ona bezskuteczna (art. 51 k.k.w.).

10. Liczba skazań na karę grzywny samoistnej w Polsce: w 1997 r. - 57 689;

w 1998 r. - 56 400; w 1999 r. - 38 209; w 2000 r. - 33 699; w 2001 r. - 64

475; w 2002 r. - 75 698; w 2003 r. - 93 274; w 2004 r. - 111 491. W roku

1990 w 18% skazań sądy orzekły karę grzywny, w roku 2000 - w 15%, a w 2004

- w 21,7% (Atlas, s. 82; Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 67). W roku 1990 w

70%, a w roku 2000 w 38% skazań na karę pozbawienia wolności sąd orzekł

dodatkowo karę grzywny (Atlas, s. 85).

Art. 34.

1. U podłoża koncepcji tej kary leży idea ograniczenia orzekania

krótkoterminowych kar pozbawienia wolności. Karę ograniczenia wolności

orzeka się w miesiącach, a jej ustawowy wymiar wynosi od 1 do 12 miesięcy.

W przypadku obostrzenia kary (art. 38 § 2) oraz przy wymierzaniu kary

łącznej (art. 86 § 1) maksymalny wymiar kary ograniczenia wolności może

wzrosnąć do 18 miesięcy.

2. Sąd może warunkowo zawiesić wykonanie orzeczonej kary ograniczenia

wolności (art. 69 § 1); okres próby wynosi od roku do 3 lat (art. 70 § 1).

3. Do żołnierzy nie mają zastosowania przepisy art. 34 § 2 pkt 1 i 2;

szczegółowe rozwiązania zawiera natomiast przepis art. 323.

4. Z mocy prawa z karą ograniczenia wolności łączą się trzy obowiązki: a)

skazany nie może bez zgody sądu zmieniać miejsca stałego pobytu, b) jest

obowiązany do wykonywania pracy wskazanej przez sąd, c) ma obowiązek

udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary. Na mocy art. 36

§ 2 sąd może wobec skazanego orzec obowiązki wymienione w art. 72 § 1 pkt

2, 3 lub 5 oraz § 2.

5. Kwestie dotyczące wykonywania kary ograniczenia wolności zawarte są w

art. 53-66 k.k.w. oraz w rozporządzeniu RM z 23 marca 2004 r. w sprawie

podmiotów, w których jest wykonywana kara ograniczenia wolności oraz praca

społecznie użyteczna (Dz.U. Nr 56, poz. 544).

6. Możliwe jest odroczenie wykonania kary ograniczenia wolności (art. 62

k.k.w.), udzielenie przerwy w jej odbywaniu (art. 63 k.k.w.), jak również

zmiana formy obowiązku pracy (art. 63a k.k.w.). W przypadku uchylania się

od kary ograniczenia wolności możliwe jest orzeczenie zastępczej kary

grzywny (art. 65 § 1 k.k.w.), a nawet zastępczej kary pozbawienia wolności

(art. 65 § 2 k.k.w.).

7. Skazanego na karę ograniczenia wolności, który odbył przynajmniej

połowę orzeczonej kary, przy czym przestrzegał porządku prawnego i

sumiennie wykonywał pracę wskazaną przez sąd, jak również spełnił nałożone

na niego obowiązki i orzeczone środki karne, sąd może zwolnić od reszty

kary, uznając ją za wykonaną (art. 83); por. też art. 64 i 66 k.k.w.

8. Liczba skazań na karę ograniczenia wolności w Polsce: w 1997 r. - 10

934; w 1998 r. - 13 263; w 1999 r. - 15 648; w 2000 r. - 14 796; w 2001 r.

- 28 507; w 2002 r. - 39 156; w 2003 r. - 52 763; w 2004 r. - 71 887

(Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 67). W roku 2004 było blisko

czternastokrotnie więcej skazań na karę ograniczenia wolności niż w 1990;

stanowiły one 14% wszystkich skazań. Od roku 1994 podstawową formą kary

ograniczenia wolności jest nieodpłatna praca na cele publiczne; stanowiła

ona przeciętnie 95% ogółu skazań na karę ograniczenia wolności (Atlas, s.

83; Mozgawa (w:) Mozgawa i in., s. 67).

Art. 35.

1. Mamy do czynienia z dwoma wariantami kary ograniczenia wolności:

wykonywanie nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne oraz

potrącenie z wynagrodzenia za pracę (co zbliża tę postać kary do grzywny

rozłożonej na raty).

2. Obowiązek wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele

społeczne wskazanej przez sąd (w wymiarze od 20 do 40 godzin miesięcznie)

może być orzekany zarówno wobec sprawcy pozostającego w stosunku

zatrudnienia, jak i do osoby niepracującej. Czas pracy skazanego, który

nie pozostaje w stosunku pracy, nie może przekraczać 8 godzin na dobę; na

wniosek skazanego czas ten może być przedłużony do 12 godzin (§ 6 ust. 3

rozporządzenia RM cytowanego w tezie 5 do art. 34). Skazanemu

pozostającemu w stosunku pracy przydziela się pracę, którą może on

wykonywać w czasie niewykonywania zatrudnienia. Łączny czas pracy

skazanego nie może przekraczać 8 godzin na dobę; na wniosek skazanego czas

ten może być przedłużony do 12 godzin (§ 6 ust. 4 rozporządzenia).

3. Karę ograniczenia wolności wykonuje się w miejscu zamieszkania lub

zatrudnienia skazanego albo w niewielkiej odległości od tego miejsca,

chyba że ważne względy przemawiają za wykonaniem tej kary w innym miejscu

(art. 54 k.k.w.).

4. Miejsce, czas, rodzaj lub sposób wykonywania obowiązku pracy na cele

społeczne sąd określa po wysłuchaniu skazanego. Jeśli w wyroku nie

wskazano rodzaju lub miejsca pracy albo zachodzi potrzeba zmiany tego

rozstrzygnięcia, sąd wykonujący orzeczenie określa je przy kierowaniu do

wykonania orzeczenia, uwzględniając w miarę możliwości prośbę skazanego

lub wniosek kuratora sądowego. Zmiana określonego przez ten sąd rodzaju

pracy lub miejsca jej wykonania może nastąpić również zarządzeniem

sędziego (art. 56 § 2 k.k.w.).

5. Podmioty, dla których organem założycielskim jest organ samorządu

terytorialnego, obowiązane do przyjęcia skazanych w celu wykonywania

nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne, wyznacza właściwy

organ samorządu terytorialnego, zaś inne zakłady pracy, placówki służby

zdrowia lub opieki społecznej oraz inne instytucje lub organizacje niosące

pomoc charytatywną względnie reprezentujące społeczność lokalną - wyznacza

sąd za ich zgodą (art. 56 § 3 k.k.w.).

6. Sąd wzywa skazanego do stawienia się w wyznaczonym terminie do

wskazanego zakładu, placówki, instytucji lub organizacji. Skierowania do

zakładu, placówki, instytucji lub organizacji sąd może dokonać na

posiedzeniu z udziałem ich przedstawicieli (art. 57 § 1 k.k.w.).

Rozpoczęcie odbywania kary orzeczonej na podstawie art. 35 § 1 następuje w

dniu, w którym skazany przystąpił do wykonywania pracy (art. 57a § 1

k.k.w.).

7. Jeżeli w stosunku do skazanego zatrudnionego, zamiast obowiązku

wykonywania wskazanej pracy, orzeczono potrącenie określonej części

wynagrodzenia za pracę (od 10 do 25%), sąd przesyła odpis orzeczenia

zakładowi pracy zatrudniającemu skazanego, podając jednocześnie, na czyją

rzecz mają być dokonywane potrącenia i dokąd powinny być wpłacane, a nadto

wskazując, z jakich składników wynagrodzenia za pracę i w jaki sposób

należy ich dokonywać (art. 59 § 1 k.k.w.). Wypłacając wynagrodzenie

skazanemu, potrąca się określoną w orzeczeniu część wynagrodzenia i

bezzwłocznie przekazuje potrąconą kwotę stosownie do otrzymanych wskazań,

zawiadamiając o tym sąd. Koszty związane z przekazywaniem tych kwot

odlicza się od dokonywanych potrąceń (art. 59 § 2 k.k.w.).

8. Należy sądzić, że zachowuje aktualność uchwała SN z 21 stycznia 1972 r.

(VI KZP 55/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 43; z aprobującą glosą

Świątkowskiego, OSPiKA 1973, z. 2, poz. 78), w której wyrażono pogląd, że

potrąceń przewidzianych w art. 35 § 2 k.k.w. dokonuje się od sumy

wynagrodzenia pozostałej po odliczeniu podatków i innych opłat należnych z

mocy ustawy. Inny pogląd prezentuje Buchała, twierdząc iż potrącenia

dotyczą kwoty brutto (Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 324).

9. Jeśli przemawiają za tym względy wychowawcze, sąd może zmniejszyć

orzeczoną liczbę godzin wykonywanej pracy w stosunku miesięcznym lub

wysokość miesięcznych potrąceń z wynagrodzenia za pracę, jednak nie więcej

niż do granicy ustawowego minimum określonego w art. 35 § 1 i 2 (art. 61 §

2 k.k.w.).

Art. 36.

1. Przepisy art. 36 wprowadziły możliwość ustanowienia dozoru i nałożenia

obowiązków skazanemu na karę ograniczenia wolności, co w znacznym stopniu

upodobniło tę karę do środków o charakterze probacyjnym, choć bez

orzekania okresu próby (Szumski (w:) Górniok i in., t. I, s. 449). O

wykonywaniu dozoru - por. art. 169-176 k.k.w.

2. W grę wchodzi możliwość nałożenia następujących obowiązków na

skazanego: przeproszenie pokrzywdzonego; wykonywanie ciążącego na skazanym

obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby; powstrzymania się od

nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających; naprawienie

wyrządzonej szkody w całości lub części (chyba że sąd orzekł środek karny

określony w art. 39 pkt 5); uiszczenie świadczenia pieniężnego

(określonego w art. 39 pkt 7).

3. Odpowiednie stosowanie art. 74 oznacza, iż: a) czas i sposób wykonania

nałożonych obowiązków sąd określa po wysłuchaniu skazanego, b) sąd może w

toku wykonywania kary ustanawiać, rozszerzać lub zmieniać obowiązki

określone w art. 72 § 1 pkt 2, 3 lub 5 oraz § 2, c) sąd może w toku

wykonywania kary oddać skazanego pod dozór lub od dozoru zwolnić.

Analogiczne rozwiązania przewiduje również art. 61 § 1 k.k.w.

Art. 37.

1. Podobnie jak w kodeksie karnym z 1969 r., na gruncie kodeksu karnego z

1997 r. mamy do czynienia z jednolitą karą pozbawienia wolności. Jest

jednak wyjątek w postaci odrębnego unormowania kary aresztu wojskowego (od

3 miesięcy do 2 lat - art. 322 § 2). Karę aresztu wojskowego odbywa się w

przeznaczonym do tego zakładzie karnym; w czasie odbywania kary skazany

podlega także szkoleniu wojskowemu (art. 322 § 3). Na gruncie prawa

wykroczeń występuje kara aresztu (od 5 do 30 dni - art. 19 k.w.), a jej

wykonanie odbywa się według przepisów kodeksu karnego wykonawczego (art. 1

§ 1 k.k.w.).

2. Stosownie do art. 67 § 1 k.k.w. "wykonywanie kary pozbawienia wolności

ma na celu wzbudzenie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego

społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności

oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania

się od powrotu do przestępstwa".

3. Karę pozbawienia wolności wykonuje się w następujących rodzajach

zakładów karnych: zakładach karnych dla młodocianych; zakładach karnych

dla odbywających karę po raz pierwszy; zakładach karnych dla recydywistów

penitencjarnych; zakładach karnych dla odbywających karę aresztu

wojskowego (art. 69 k.k.w.); por. również art. 87 § 4 k.k.w. Zakłady karne

wymienione w art. 69 k.k.w. mogą być organizowane jako: zakłady karne typu

zamkniętego; zakłady karne typu półotwartego; zakłady karne typu otwartego

(art. 70 § 1 k.k.w.). Karę pozbawienia wolności wykonuje się w systemie:

a) programowanego oddziaływania, b) terapeutycznym, c) zwykłym (art. 81

k.k.w.).

4. Co do zasady karę pozbawienia wolności wymierza się w miesiącach i

latach. Istnieje jednak możliwość wymierzenia jej w dniach, w przypadku

zastępczej kary pozbawienia wolności (art. 46 i 65 k.k.w.) oraz przy

wymierzaniu kary łącznej (w razie skazania za zbiegające się przestępstwa

na kary pozbawienia wolności i ograniczenia wolności - art. 87).

5. Jeżeli kodeks karny nie precyzuje w sankcji danego typu przestępstwa

dolnej granicy kary pozbawienia wolności, oznacza to, iż wynosi ona 1

miesiąc. Jeśli nie określa sankcji górnej, oznacza to, że wynosi ona 15

lat. Jeśli chodzi o inne (niż miesiąc) dolne granice sankcji w kodeksie

karnym, to występują następujące: 3 miesiące (np. art. 189 § 1, art. 239 §

1); 6 miesięcy (np. art. 210 § 2, art. 263 § 2); 1 rok (np. art. 156 § 1,

art. 163 § 1); 2 lata (np. art. 140 § 2, art. 280 § 2); 3 lata (np. art.

117 § 2, art. 124); 5 lat (np. art. 118 § 2, art. 130 § 4); 8 lat (art.

148 § 1); 10 lat (np. art. 120, 127 § 1); 12 lat (np. art. 118 § 1, art.

148 § 2). Górne granice sankcji występują w następujących wymiarach: 1 rok

(np. art. 212 § 1, art. 217 § 1), 2 lata (np. art. 157 § 2, art. 206); 3

lata (np. art. 133, 143 § 1); 5 lat (np. art. 207 § 1, art. 232); 8 lat

(np. art. 174 § 1, art. 198); 10 lat (np. art. 121 § 1, art. 148 § 4); 12

lat (np. art. 140 § 2, art. 197 § 3); 15 lat (np. art. 124, 127 § 2).

6. Kara pozbawienia wolności może być nadzwyczajnie złagodzona albo

nadzwyczajnie obostrzona. Jednak kara pozbawienia wolności nadzwyczajnie

obostrzona nie może przekroczyć 15 lat pozbawienia wolności.

7. Z uwagi na to, iż kodeks karny nie określa sposobu obliczania okresu

odbywania kary, uznaje się, że liczy się go według czasu kalendarzowego (a

momento ad momentum). Wskazówką jest tu art. 80 § 4 k.k.w. stanowiący, że

pierwszy dzień kary kończy się dnia następnego od jej rozpoczęcia. Oznacza

to, że na przykład kara 3 lat pozbawienia wolności rozpoczęta 10 lutego

2005 r. o godz. 11.00 zakończy się 10 lutego 2008 r. o godz. 11.00. Jeżeli

termin zwolnienia skazanego odbywającego karę przypada na dzień ustawowo

wolny od pracy, zwolnienie to następuje w dniu poprzedzającym ten termin

(art. 168 k.k.w.).

8. Liczba skazań na karę pozbawienia wolności w Polsce: w 1997 r. - 141

965 (w tym 25 806 bezwzględne pozbawienie wolności i 116 159 z warunkowym

zawieszeniem); w 1998 r. - 149 352 (odpowiednio: 25 942 i 123 410); w 1999

r. - 153 608 (odpowiednio: 26 171 i 127 437); w 2000 r. - 174 245

(odpowiednio: 30 748 i 143 497); w 2001 r. - 221 895 (odpowiednio: 37 076

i 184 819); w 2002 r. - 250 383 (odpowiednio: 35 898 i 214 485); w 2003 r.

- 269 753 (odpowiednio: 36 698 i 233 055); w 2004 r. - 327 467

(odpowiednio: 49 129 i 278 338). W latach 1990-1999 systematycznie

zmniejszał się udział skazań na karę bezwzględnego pozbawienia wolności: z

36% do 17%; w roku 2000 wyniósł 18% ( Atlas, s. 78), zaś w 2004 r. już

tylko 15%. Zmieniła się również struktura skazań: w roku 1990 karę

bezwzględnego pozbawienia wolności orzekano w 27% skazań, w 2000 r. - w

14% skazań ( Atlas, s. 77), zaś w 2004 r. - w 9,6% skazań.

Art. 38.

1. Stosownie do zasady wyrażonej w § 1 obniżenie albo nadzwyczajne

obostrzenie sankcji odnosi się, w razie zagrożenia alternatywnego karami

wymienionymi w art. 32 pkt 1-3 k.k. (tzn. kary grzywny, ograniczenia

wolności, pozbawienia wolności), do każdej z tych kar.

2. Gdy chodzi o nadzwyczajne obostrzenie górnej granicy ustawowego

zagrożenia, to zasada określona w § 1 ma zastosowanie jedynie do przypadku

recydywy szczególnej podstawowej (określonej w art. 64 § 1). Kodeks karny

przewiduje tylko jeden przypadek obniżenia górnej granicy ustawowego

zagrożenia - gdy chodzi o nieletniego odpowiadającego na zasadzie art. 10

§ 2. Jednakże w tym przypadku zasada określona w § 1 nie ma zastosowania,

bowiem żadne z przestępstw tam wymienionych nie jest zagrożone

alternatywnie karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3 (Buchała (w:) Buchała,

Zoll, s. 330-331).

3. Paragraf 3 przewiduje zasady łagodzenia najsurowszych kar, stwierdzając

iż w przypadku przestępstwa zagrożonego karą dożywotniego pozbawienia

wolności wymierzona kara nie może przekraczać 25 lat pozbawienia wolności,

a w przypadku zagrożenia karą 25 lat pozbawienia wolności - orzeczona kara

nie może przekroczyć 15 lat pozbawienia wolności. Zdaniem Buchały reguła

ta pozwala unikać niejasności, które mogłyby powstać na gruncie art. 10 §

3 (Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 331); innego zdania jest Marek

(Komentarz, s. 194).

Rozdział V

Literatura do rozdziału V ustawy

Budyn M., Motywacja zasługująca na szczególne potępienie (próba analizy),

Prok. i Pr. 2000, nr 9; Budyn M., Kulik M., glosa do wyroku Sądu

Apelacyjnego w Lublinie z 9 grudnia 2002r., II AKa 306/02, WPP 2004, nr 3;

Chlebus W., Środki karne jako nowy system sankcji w prawie karnym (w:)

Nowa kodyfikacja prawakarnego, red. L. Bogunia, t. IV, Wrocław 1999;

Czech-Osowicz M., Nawiązka w kodeksie karnym i w przepisach

pozakodeksowych - zagadnienia wybrane, CzPKiNP 2004, z. 2; Daszkiewicz K.,

Motyw przestępstwa, Palestra 1961, z. 9; Daszkiewicz K., Przestępstwa

popełnione z tych samych pobudek i przestępstwa tego samego rodzaju, NP

1962, nr 7-8; Daszkiewicz K., Przestępstwo z premedytacją, Warszawa 1968;

Frankowski S., Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, Warszawa 1970;

Gierowski J.K., Rola biegłego psychologa w opiniowaniu o poczytalności -

problemy diagnostyczne i kompetencyjne (w:) GierowskiJ.K., Szymusik A.,

Postępowanie karne i cywilne wobec osób zaburzonych psychicznie, Kraków

1996; Gostyński Z., Obowiązek naprawienia szkody w nowym ustawodawstwie

karnym, Zakamycze 1999; Górniok O., O pojęciu korzyści majątkowej w prawie

karnym, PiP 1978, z. 4; Habrat A., Rozważania M. Ossowskiej na temat etyki

i nauki o moralności, Rzeszowskie Zeszyty Naukowe "Prawo-Ekonomia" 1993,

t. XIII; Hilgard E.R., Wprowadzenie do psychologii, Warszawa 1968; Hołówka

J., Relatywizm etyczny , Warszawa 1981; Kokot R., Zabójstwo ciężkie

(kwalifikowane) w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1997, nr 11; Kokot

R., Z problematyki motywacji w kodeksie karnym z 1997 r. (w:) Nowa

kodyfikacjaprawa karnego, red. L. Bogunia, Wrocław 1999, t. IV;

Konarska-Wrzosek V., Prawnokarne środki walki z przestępczością, Prok. i

Pr. 2000, nr 3; Tyszkiewicz L., O przepadku przedmiotów pochodzących z

przestępstwa, zwrocie ich pokrzywdzonemu i odszkodowaniu, Prok. i Pr.

2003, nr 12; Leciak M., Świadczenie pieniężne za przestępstwa

komunikacyjne w świetle zmian kodeksu karnego z października 2004, Prok. i

Pr. 2005, nr 7-8; Leonieni M., Kary dodatkowe w kodyfikacji karnej z 1969

r., NP 1969, nr 11-12; Łucarz K., Zakaz prowadzenia pojazdów jako środek

polityki kryminalnej, Wrocław 2005; Łucarz K., Zakres przedmiotowy zakazu

prowadzenia pojazdów , WPP 2006, nr 2; Łukaszewicz M., Ostapa M., Nawiązka

w kodeksie karnym - niektóre zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, nr 7-8;

MarekA., Problematyka przepadku korzyści pochodzących z przestępstwa -

aktualny stan prawny i projekty zmian nowelizacyjnych, Apelacja Gdańska

2003, z. 1; Obuchowski K., Psychologia dążeń ludzkich, Warszawa 1965;

Ossowska M., Motywy postępowania. Z zagadnień psychologii motywacji,

Warszawa 1958; Ossowska M., Socjologia moralności. Zarys zagadnień,

Warszawa 1963; Pławski S., Przestępstwa przeciwko życiu, Warszawa

1963;Postulski K., Siwek M., Przepadek w polskim prawie karnym, Zakamycze

2004; Pudo T., Środek karny w postaci zakazu opuszczania określonego

miejsca pobytu bez zgody sądu - próba analizy, CzPKiNP 2006, z. 2;

Raglewski J., Przepadek przedmiotów w nowym kodeksie karnym, CzPKiNP 1997,

z. 2; Stefański R.A., Zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych na zawsze,

Prok. i Pr. 2000, nr 7-8; Stefański R.A., Przepadek korzyści majątkowej

uzyskanej przez sprawcę z przestępstwa, Prok. i Pr. 2001, nr 3; Stefański

R.A., Środek karny w postaci obowiązku powstrzymania się od przebywania w

określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z

określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez

zgody sądu, PS 2006, nr 6; Szewczuk W., Psychologia, Warszawa 1970, t. 1;

Świtka J., Krytyka kodeksowego pojęcia "pobudka", Annales UMCS 1975, t.

XXII, 17, sectio G; Waszczyński J., Kary dodatkowe w nowym kodeksie

karnym, PiP 1969, z. 10; Waszczyński J., O korzyści majątkowej w prawie

karnym, PiP 1981, z. 1; Wąsek A., Narzędzia przestępstwa, Annales UMCS

1968, t. 12; Wróbel W., Środki karne w projekcie kodeksu karnego. Część I

, PS 1994, nr 7-8; Wróbel W., Środki karne w projekcie kodeksu karnego.

Część II, PS 1995, nr 11-12; Wyrembak J., Solidarne zobowiązanie

współsprawców przestępstwa do naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1

k.k., PS 2006, nr 11-12; Zygmont B., Konfiskata mienia a przepadek

korzyści majątkowych, Prok. i Pr. 2001, nr 11.

Art. 39.

1. Kodeks karny z 1997 r. zmienia dotychczasową terminologię w zakresie

prawnokarnych następstw popełnienia czynu zabronionego, wprowadzając

katalog środków karnych, stanowiących odpowiednik dawnych kar dodatkowych.

2. Środki karne mogą mieć charakter terminowy - wymierny w czasie (zakazy,

pozbawienie praw; por. art. 43) lub też jednorazowy (pkt 4-8 art. 39);

Gardocki, Prawo, s. 165; Kulik (w:) Mozgawa i in., s. 370.

3. W odniesieniu do środków karnych terminowych, zasadniczo istnieje

możliwość uznania je za wykonane po upływie połowy okresu, na który je

orzeczono, nie wcześniej jednak niż po roku (art. 84 k.k.); por. też art.

84a k.k.

4. W niektórych przypadkach orzeczenie środka karnego jest obligatoryjne

(np. art. 44 § 1 k.k.), niekiedy natomiast jest pozostawione do uznania

sądu. Na gruncie kodeksu karnego zawsze fakultatywne jest orzeczenie:

pozbawienia praw publicznych (art. 41 § 2 k.k.), zakazu zajmowania

stanowiska, wykonywania zawodu (niezwiązanych z wychowaniem, edukacją,

leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi), prowadzenia działalności

gospodarczej (art. 41 k.k.), podania wyroku do publicznej wiadomości (art.

50 k.k.). Inne środki karne orzekane są bądź fakultatywnie (art. 41 § 1a,

art. 41a § 1, art. 42 § 1 i 3, art. 44 § 2, 3, 4 i 6, art. 46 § 2, art.

47, 49 k.k.), bądź obligatoryjnie (art. 41 § 1b, art. 41a § 2, art. 42 § 2

i 4, art. 44 § 1, art. 45, 46 § 1, art. 47a, 49a k.k.). Odstępując od

wymierzenia kary, sąd może również odstąpić od wymierzenia środka karnego,

chociażby jego orzeczenie było obowiązkowe (art. 61 § 2 k.k.).

5. Środki karne mogą być orzekane obok kary, jednak poza sytuacjami, w

których przepisy prawa pozwalają na orzeczenie środka karnego samoistnie

(art. 49, 59, 60 § 7 k.k.).

6. Co do zasady nie ma przeszkód do jednoczesnego orzekania więcej niż

jednego środka karnego, jeśli spełnione są przesłanki do zastosowania tych

środków.

7. Niekiedy przepisy szczególne przewidują samodzielne podstawy orzekania

środków karnych, jak na przykład art. 215 k.k. (podanie wyroku do

publicznej wiadomości), art. 216 § 4, art. 212 § 3, art. 290 § 2 k.k.

(nawiązka).

8. Przepisy części wojskowej kodeksu przewidują dodatkowo środki karne

orzekane w stosunku do żołnierzy (wydalenie z zawodowej służby wojskowej,

degradacja - por. art. 324-328 k.k.).

9. Co do łączenia środków karnych - por. art. 90 k.k.

10. Przepadek (art. 39 pkt 4 k.k.) oraz zakazy (art. 39 pkt 2, 2a, 2b i 3

k.k.) mogą być orzekane także tytułem środka zabezpieczającego (art. 99,

100 k.k.).

11. Zatarcie skazania co do środków karnych - por. art. 107 § 6, art. 76 §

2 k.k.

Art. 40.

1. Środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych obejmuje

pozbawienie tylko praw wymienionych w tym przepisie, które mają właśnie

charakter publiczny ; nie obejmuje natomiast praw o charakterze cywilnym;

z orzeczeniem tego środka wiąże się moralne potępienie sprawcy niegodnego

korzystania z praw publicznych i wyróżnień honorowych (Wojciechowska (w:)

Rejman, s. 884-885).

2. Utrata praw wyborczych obejmuje prawo wyborcze czynne (do wybierania),

jak i bierne (do bycia wybieranym); obejmuje zarówno wybory do organów

władzy publicznej (wybory parlamentarne, prezydenckie, do samorządu

terytorialnego), jak również do organów samorządu zawodowego (tj.

samorządowych organizacji zawodowych, jak np. lekarzy, architektów,

adwokatów, radców prawnych itd.) i samorządu gospodarczego (np. izb

gospodarczych); pozbawienie praw publicznych uniemożliwia wybór na członka

KRRiT, Krajowej Rady Sądownictwa, sędziego Trybunału Stanu i Trybunału

Konstytucyjnego (Szewczyk (w:) Zoll I, s. 685).

3. Utrata prawa do udziału w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości dotyczy

funkcji sędziego, ławnika, prokuratora, obrońcy, pełnomocnika, notariusza,

komornika, arbitra.

4. Utrata prawa do pełnienia funkcji w organach i instytucjach państwowych

i samorządu terytorialnego lub zawodowego nie dotyczy podmiotów, które nie

mają charakteru władzy publicznej, np. partii politycznych, fundacji,

stowarzyszeń, związków zawodowych (Wojciechowska (w:) Rejman, s. 885).

5. Utrata orderów, odznaczeń i tytułów honorowych dotyczy tylko takich,

które są nadawane przez władze państwowe i instytucje publiczne; nie

obejmuje natomiast tych nadawanych przez podmioty prywatne; utrata orderów

i odznaczeń innych niż nadane przez Prezydenta RP może nastąpić na

podstawie przepisów dotyczących nadawania takich orderów i odznaczeń przez

te inne organy (Szumski (w:) Górniok i in., t. I, s. 462; Szewczyk (w:)

Zoll I, s. 686).

6. Zgodnie z art. 138 Konstytucji RP ordery i odznaczenia nadaje Prezydent

RP.

7. W świetle art. 1 ust. 2 ustawy z 16 października 1992 r. o orderach i

odznaczeniach (Dz.U. Nr 90, poz. 450 ze zm.) ordery i odznaczenia są

najwyższym wyróżnieniem zasług cywilnych i wojskowych położonych w czasie

pokoju lub wojny dla chwały i rozwoju Rzeczypospolitej Polskiej (ordery -

por. 10-13 ustawy o orderach i odznaczeniach; odznaczenia - por. art.

14-19 tej ustawy).

8. Tytuły honorowe to np.: doctor honoris causa, honorowy obywatel miasta.

9. Omawiany środek nie dotyczy natomiast tytułów stwierdzających

kwalifikacje zawodowe i tytułów naukowych (Gardocki, Prawo, s. 167);

podobnie nie obejmuje orderów, odznaczeń, tytułów uzyskanych za granicą,

nadanych przez organy państw obcych (Szewczyk (w:) Zoll I, s. 686).

Wątpliwe jest natomiast, czy skazany ma w takim przypadku prawo używać

zagranicznych odznaczeń i tytułów w Polsce (Gardocki, Prawo, s. 167-168).

10. Pozbawienie praw publicznych powoduje także utratę posiadanego stopnia

wojskowego i powrót do stopnia szeregowego. Identyczną treść ma degradacja

jako środek karny stosowany wobec żołnierzy (art. 324 § 1 pkt 3, art. 327

k.k.).

11. Orzeczenie środka karnego obejmuje wszystkie prawa wymienione w treści

art. 40 § 1 k.k., które sprawca posiadał w chwili orzekania. Nie jest

możliwe pozbawienie praw publicznych "na przyszłość" (Szewczyk (w:) Zoll

I, s. 687; Wróbel, Środki..., cz. I, s. 101-102). Utrata stanowisk,

orderów, odznaczeń i tytułów ma charakter bezpowrotny; po upływie okresu,

na jaki środek ten orzeczono, skazany nabywa dopiero zdolność ich

otrzymania.

12. Pozbawienie praw publicznych jest środkiem terminowym (por. art. 43 §

1 i 2 k.k. i uwagi do tego przepisu).

13. W razie orzeczenia pozbawienia praw publicznych sąd zawiadamia: 1)

właściwy dla miejsca ostatniego zamieszkania lub pobytu skazanego

odpowiedni organ administracji publicznej, 2) Kancelarię Prezydenta

Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli skazany ma order, odznaczenie lub tytuł

honorowy, 3) organy i instytucje, w których skazany pełnił ostatnio

funkcje objęte utratą, 4) organ właściwy w sprawach powszechnego obowiązku

obrony, w którego ewidencji skazany figuruje (art. 179 k.k.w.).

14. Środek karny pozbawienia praw publicznych pod rządami obowiązującego

kodeksu karnego orzekany jest wyłącznie fakultatywnie, jeżeli zostaną

łącznie spełnione dwie przesłanki - sprawca zostaje skazany na karę co

najmniej 3 lat pozbawienia wolności za czyn popełniony w wyniku motywacji

zasługującej na szczególne potępienie.

15. Sformułowanie "czas nie krótszy niż 3 lata" odnosi się do kary

faktycznie wymierzonej sprawcy, a nie do kary grożącej (granicy zagrożenia

ustawowego). Środek ten więc może zostać orzeczony zarówno wobec sprawcy

zbrodni, jak i występku, za który wymierzono sprawcy taką właśnie karę.

16. W kodeksie karnym z 1997 r. pojawiło się sformułowanie, które

zastąpiło znane kodeksowi z 1969 r. pojęcie "z niskich pobudek" -

"motywacja zasługująca na szczególne potępienie" (Kokot, Zabójstwo

ciężkie..., s. 22-23; Budyn, Motywacja... , s. 23-43; Kokot, Z

problematyki..., s. 68-69). Ustawodawca posługuje się nim dwukrotnie - raz

jest to okoliczność umożliwiająca zastosowanie wobec sprawcy środka

karnego w postaci pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 2 k.k.), drugi

raz jako znamię wpływające na przyjęcie typu kwalifikowanego zabójstwa

(art. 148 § 2 pkt 3 k.k.). Samo pojęcie "motywacja" natomiast występuje w

art. 53 § 2 (przesłanka wymiaru kary; por. komentarz do tego artykułu)

oraz w art. 115 § 2 (jeden z czynników uwzględnianych przy ocenie stopnia

społecznej szkodliwości; por. uwagi do tego przepisu).

17. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. wyodrębniano pojęcie "pobudka"

(odnoszone do treści emocjonalnych) oraz "motyw" (odnoszone do treści

intelektualnych). Takie ujęcie nie miało jednak oparcia w wiedzy

psychologicznej (Wolter, Nauka..., s. 136; Frankowski, Przestępstwa..., s.

24 i n.; Pławski, Przestępstwa..., s. 114 i n.; Gierowski, Rola..., s. 135

i n.; Daszkiewicz, Przestępstwo z premedytacją..., s. 21; Daszkiewicz,

Motyw..., s. 60 i n.; Daszkiewicz, Przestępstwo a popełnione..., s. 1020 i

n.; Świtka, Krytyka..., s. 260 i n.). Współczesna psychologia nie

posługuje się praktycznie pojęciem "pobudka" zrównawszy je z pojęciem

"motyw". Przypisywanie pobudce charakteru jedynie uczuciowego nie ma

psychologicznego uzasadnienia i jest zabiegiem sztucznym (Szewczuk,

Psychologia..., s. 212; Hilgard, Wprowadzenie..., s. 191; Obuchowski,

Psychologia..., s. 35-36).

18. Na temat definicji motywacji - por. tezy do art. 53 § 2 k.k.

19. "Potępienie" jest terminem z zakresu religii i etyki - nauki o

moralności (Habrat, Rozważania..., s. 219 i n.; Hołówka, Relatywizm..., s.

238 i n.; Ossowska, Motywy..., s. 240 i n.; Ossowska, Socjologia..., s.

115-119). Prawo karne tego pojęcia nie definiuje ani nie wskazuje

wyraźnie, do czego należy się w tej mierze odwoływać. Co prawda już w

wyroku SN z 5 sierpnia 1971 r. (IV KR 144/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 8)

pojawiło się pojęcie "zasługuje na potępienie" - chodziło tu o

usprawiedliwienie afektu sprawcy (art. 148 § 2 d.k.k.), lecz nie zostało

ono zdefiniowane. Sąd Najwyższy wskazał jedynie, że wymaga ono odwołania

się do ocen moralnych. W doktrynie można znaleźć jedynie wypowiedzi, że

"motywacja zasługująca na szczególne potępienie" to motywacja w rozumieniu

powszechnym jaskrawo naganna, wywołująca w społeczeństwie silne reakcje

repulsywne - oburzenie, potępienie, gniew (Marek, Komentarz, s. 198).

Motywy powodujące sprawcą są tu tego rodzaju, że zasługują na wyjątkowe

napiętnowanie (wyrok SA w Krakowie z 16 stycznia 2002 r., II AKa 308/01,

KZS 2002, z. 2, poz. 32; wyrok SA w Lublinie z 27 kwietnia 1999 r.,

Apelacja SA/Lub. 1999, z. 3, K-24).

20. Ustawa nie zawiera katalogu okoliczności nakazujących uznanie danego

zachowania za motywację zasługującą na szczególnie potępienie. Kwestia ta

podlega ocenie sądu orzekającego przez pryzmat okoliczności konkretnej

sprawy. W praktyce przyjmuje się, że nie zalicza się do nich "ani tych

elementów, które wchodzą w skład znamion typu przestępstwa, ani nawet

tych, które podlegając stopniowaniu, mogą mieć wpływ na zaostrzenie

wymiaru kary. Będzie to więc motyw towarzyszący realizacji znamion

przestępstwa, ale pozostający poza ich zakresem" (wyrok SA w Łodzi z 28

marca 2002 r., II AKa 32/02, Orz. Prok. i Pr. 2004, nr 4, poz. 17). Za

motywację zasługującą na szczególne potępienie może zostać uznane na

przykład zabójstwo z chęci zysku. Natomiast samo stwierdzenie, że sprawca

popełnił czyn bez wyraźnego motywu, nie oznacza przyjęcia, iż popełnił go

w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie (wyrok SA w

Katowicach z 29 stycznia 2004 r., II AKa 303/03, KZS 2004, z. 9, poz. 50).

"Samo działanie z chęci zaspokojenia popędu płciowego kosztem wolności

seksualnej, znamienne dla przestępstw przeciw wolności seksualnej, a więc

także przestępstwa z art. 197 § 3 k.k., nie może być równoznaczne z

przyjęciem istnienia motywacji zasługującej na szczególne potępienie"

(wyrok SA w Lublinie z 27 maja 2002 r., II AKa 99/02, Orz. Prok. i Pr.

2003, nr 2, poz. 15).

21. Chociaż pojęcia "niskie pobudki" i "motywacja zasługująca na

szczególne potępienie" nie pokrywają się zakresowo, pewną pomoc przy

interpretacji pojęcia "motywacji zasługującej na szczególne potępienie"

będą stanowić orzeczenia wydane na temat "niskich pobudek".

22. Środek karny pozbawienia praw publicznych z art. 40 § 2 k.k. może

zostać orzeczony wobec sprawcy zabójstwa tylko wtedy, gdy jego czyn został

zakwalifikowany z art. 148 § 2 pkt 3 (wyrok SA we Wrocławiu z 12 kwietnia

2001 r., II AKa 96/01, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 10, poz. 19; wyrok SN z

15 maja 2000 r., V KKN 88/2000, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 63).

Art. 41.

1. Przesłanką orzekania środka karnego zakazu zajmowania określonego

stanowiska lub wykonywania określonego zawodu jest: a) nadużycie przez

sprawcę stanowiska lub zawodu przy popełnieniu przestępstwa; b) okazanie

przez fakt popełnienia przestępstwa, że dalsze zajmowanie stanowiska lub

wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym przez prawo.

2. Dla orzeczenia zakazu przewidzianego w § 1 wystarczy spełnienie jednej

z nich (Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 339; Szumski (w:) Górniok i in., t.

I, s. 465), konieczne jest natomiast, aby czyn zabroniony pozostawał w

związku z wykonywanym zawodem lub zajmowaną funkcją.

3. Stanowiskiem jest pozycja, jaką sprawca zajmuje w hierarchii instytucji

państwowych, samorządowych lub społecznych, a także, jak się wydaje, w

korporacjach zawodowych (Marek, Komentarz, s. 199). Węziej ujmują to Góral

(Kodeks, s. 82), Szumski (w: Górniok i in., t. I, s. 466); Buchała (w:)

Buchała, Zoll, s. 339) i Szewczyk (w:) Zoll I, s. 690).

4. "Przez "zawód" rozumie się zajęcie zarobkowe wymagające określonych

umiejętności, najczęściej potwierdzonych urzędowo. Można, co bezsporne,

wykonywać parę zawodów jednocześnie. Wykonywanie określonego zawodu może

być wykazane za pomocą dowolnego środka dowodowego, a nie tylko dokumentu"

(postanowienie SN z 28 maja 2001 r., III KKN 152/99, niepublikowane; por.

też Szumski (w:) Górniok i in., t. I, s. 466; Góral, Kodeks, s. 82; Marek,

Komentarz, s. 199). Nie jest wszakże konieczne, by zawód wykonywany był

zarobkowo (Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 339; Szewczyk (w:) Zoll I, s.

690-691).

5. "Nadużycie zawodu przy popełnieniu przestępstwa zachodzi wtedy, gdy

sprawca popełniając określony czyn przestępny działa formalnie w ramach

uprawnień sprzężonych z wykonywaniem danego zawodu, ale umyślnie czyni

niewłaściwy (sprzeczny z zasadami wykonywania tego zawodu lub

obowiązującym prawem) użytek z owych uprawnień, gdy zatem wykorzystuje

uprawnienia zawodowe przy popełnieniu przestępstwa" - wyrok SN z 9 maja

1996 r., III KKN 15/96, OSNKW 1996, nr 9-10, poz. 55. Tezę tę można

odnieść także do nadużycia stanowiska. Nadużycie zawodu lub stanowiska

może też polegać na naruszeniu etyki zawodowej bądź wykorzystaniu

związanych z zawodem lub funkcją kwalifikacji (Szumski (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 466; Góral, Kodeks, s. 83). Należy zgodzić się z poglądem, że

nadużycie zawodu lub stanowiska możliwe jest tylko w odniesieniu do

przestępstw umyślnych (Szumski (w:) Górniok i in., t. I, s. 466; Szewczyk

(w:) Zoll I, s. 691).

6. Dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym

dobrom chronionym prawem wówczas, gdy przez fakt popełnienia przestępstwa

sprawca dowiódł, że nie ma należytych kwalifikacji zawodowych lub

moralnych do wykonywania zawodu lub pełnienia stanowiska. Jednocześnie

musi istnieć niebezpieczeństwo, że sprawca popełni w przyszłości

przestępstwo związane ze stanowiskiem lub zawodem, albo że okazany brak

predyspozycji do wykonywania zawodu lub pełnienia funkcji może w

przyszłości skutkować niewłaściwym wykonywaniem zawodu lub pełnieniem

stanowiska i w konsekwencji szkodami dla dóbr prawnych (Marek, Komentarz,

s. 200). Przesłanka ta może być spełniona zarówno w odniesieniu do

przestępstw umyślnych, jak nieumyślnych (Szumski (w:) Górniok i in., t. I,

s. 466; Szewczyk (w:) Zoll I s. 691).

7. Przepisy art. 41 § 1a i 1b zawierają nowy środek karny, wprowadzony

ustawą z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr 163,

poz. 1363), polegający na zakazie zajmowania wszelkich lub określonych

stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo

działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich

lub z opieką nad nimi. Przesłanką orzeczenia tego zakazu jest popełnienie

przestępstwa przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę

małoletniego. W braku bliższego określenia należy przyjąć, że wchodzi tu w

grę popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa z rozdziału XXV kodeksu

karnego na szkodę osoby, która jest małoletnia w rozumieniu przepisów art.

10 § 1 i 2 k.c., to jest w czasie czynu nie ukończyła 18 lat życia. Należy

oczywiście przyjąć, że na przykład dopuszczenie się obcowania płciowego w

stosunku do osoby, która nie ukończyła 18 lat, lecz ukończyła lat 15, za

jej zgodą, nie uzasadnia zastosowania tego środka, ponieważ osoba taka nie

dopuszcza się przestępstwa (por. tezy do art. 200).

8. Stanowiskami związanymi z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich

lub z opieką nad nimi są wszelkie stanowiska, z którymi wiąże się

wykonywanie czynności w zakresie edukacji, ochrony zdrowia lub sprawowania

pieczy nad małoletnimi. Co prawda ustawa używa określenia "opieka", jednak

wydaje się, że należy je rozumieć szerzej niż "opieka" w rozumieniu art.

145 i n. k.r.o., i obejmować nim wszelkie wypadki wykonywania pieczy nad

osobą małoletniego, wykonywanej na jakiejkolwiek podstawie prawnej lub

nawet bez niej. Wątpliwości może budzić, czy pojęciem opieki w rozumieniu

komentowanego przepisu należy obejmować także wypadki sprawowania pieczy

nad majątkiem małoletniego, bez sprawowania jej nad osobą. Wydaje się, że

byłoby to zbyt szerokie rozumienie. Powyższe uwagi mutatis mutandis należy

odnosić do wykładni pojęć zawodów i działalności związanych z wychowaniem,

edukacją, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi. Co do pojęcia

orzekania zakazu na zawsze - por. tezy do art. 43.

9. Orzekanie zakazu na podstawie § 1a jest zawsze fakultatywne. Natomiast

w razie ponownego skazania w warunkach określonych w tym przepisie jest

ono obligatoryjne (art. 41 § 1b).

10. Przesłankami zastosowania środka karnego przewidzianego w art. 41 § 2

są: a) skazanie za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem

działalności gospodarczej, b) okazanie przez fakt popełnienia

przestępstwa, że dalsze prowadzenie działalności zagraża istotnym dobrom

chronionym przez prawo. Przesłanki te muszą wystąpić łącznie.

11. Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza,

handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i

eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i

ciągły (art. 2 ustawy z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności

gospodarczej, Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.).

12. Orzeczenie zakazu przewidzianego w § 2 możliwe jest zarówno za

przestępstwo umyślne, jak nieumyślne.

13. Zakazy przewidziane w art. 41 § 1 i 2 można orzec na okres od 1 roku

do lat 10, zaś zakazy określone w art. 41 § 1a i 1b na okres od 1 roku do

15 lat (art. 43 § 1).

14. W razie orzeczenia zakazu przewidzianego w § 1 sąd przesyła odpis

wyroku właściwemu organowi administracji rządowej lub samorządu

terytorialnego oraz pracodawcy albo instytucji, w której skazany zajmuje

objęte zakazem stanowisko lub wykonuje objęty zakazem zawód. Jeżeli

skazany zajmuje stanowisko kierownicze lub inne odpowiedzialne stanowisko,

sąd przesyła odpis wyroku również właściwej jednostce nadrzędnej (art. 180

k.k.w.). W wypadku zakazu orzeczonego na podstawie § 2 odpis wyroku sąd

przesyła odpowiedniemu organowi administracji rządowej lub samorządu

terytorialnego, właściwemu dla miejsca zamieszkania skazanego lub dla

miejsca prowadzenia działalności gospodarczej objętej zakazem (art. 181

k.k.w.). Jeżeli skazany w związku z wykonywanym przez siebie zawodem lub

prowadzeniem określonej działalności gospodarczej należy do zrzeszenia

zawodowego, stowarzyszenia, związku lub cechu albo innej organizacji

gospodarczej, sąd zawiadamia je o orzeczeniu zakazu wykonywania zawodu lub

prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 183 k.k.w.).

Instytucje i organy, którym sąd przesłał odpis wyroku, obowiązane są

niezwłocznie podjąć odpowiednie decyzje i zawiadomić o nich sąd. W razie

stwierdzenia nieprawidłowości sąd nakazuje je usunąć (art. 185 k.k.w.).

15. Przesyłając odpis wyroku sąd określa datę początkową, od której należy

liczyć okres wykonywania środka (art. 184 k.k.w.).

Art. 41(a).

1. Artykuł 41a został dodany do kodeksu karnego ustawą z 27 lipca 2005 r.

o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego i

ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr 163, poz. 1363). Przewiduje on

środki karne w postaci orzeczenia określonych zakazów wobec sprawcy, który

popełnił przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności na

szkodę małoletniego. Chodzi tu o wszystkie przestępstwa z rozdziału XXV

kodeksu karnego, w których pokrzywdzonym jest małoletni, niezależnie od

tego, czy okoliczność ta należy do znamion przestępstwa, które sprawca

popełnił, czy też nie. Wobec sprawcy, o którym mowa w art. 41a, można

orzec jeden z przewidzianych w tym przepisie zakazów zarówno wtedy, gdy

małoletni jest przedmiotem czynności wykonawczej, jak i wtedy, gdy

przedmiotem czynności wykonawczej jest osoba pełnoletnia, ale czyn został

popełniony w obecności małoletniego.

2. Ustawodawca przewidział fakultatywne (w § 1) i obligatoryjne (w § 2)

orzeczenie zakazów z art. 41a. Sąd może orzec zakaz przewidziany w tym

przepisie w dwóch wypadkach: a) gdy sprawca popełnił przestępstwo

przeciwko wolności seksualnej i obyczajności na szkodę małoletniego, b)

wobec sprawcy, który popełnił przestępstwo z użyciem przemocy (art. 15

ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie, Dz.U. Nr

180, poz. 1493). Określenie użyte przez ustawodawcę jest nieprecyzyjne.

Wydaje się, że chodzi tutaj o czyn popełniony faktycznie z użyciem

przemocy, a nie tylko taki, do którego ustawowych znamion należy użycie

przemocy (por. art. 115 § 3 i art. 197). Zbędne jest uszczegółowienie

uczynione przez ustawodawcę, że przemoc ta może być skierowana także

przeciwko osobie najbliższej. Stosunek łączący pokrzywdzonego i sprawcę na

gruncie polskiego kodeksu karnego w żadnym wypadku nie wyłącza możliwości

postawienia sprawcy zarzutu i pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej

(oczywiście jeżeli nie zachodzą jakieś okoliczności wyłączające

przestępność czynu na zasadach ogólnych), co najwyżej wpływa na tryb

ścigania ("osoba najbliższa" - por. tezy do art. 115 § 11). W obu tych

wypadkach wobec sprawcy można orzec zakazy, niezależnie od tego, czy

postępowanie wobec takiego sprawcy warunkowo umorzono lub orzeczono karę

inną niż pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Sąd musi orzec zakaz z art. 41a tylko w jednym wypadku - jeżeli sprawca,

który popełnił przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności

na szkodę małoletniego, został skazany na karę pozbawienia wolności bez

warunkowego zawieszenia jej wykonania.

3. Zakazy z art. 41a mogą być orzekane na okres od 1 roku do 15 lat (por.

art. 43) lub na zawsze (art. 41a § 3). Orzeczenie zakazu na zawsze jest

wyłącznie fakultatywne. Sąd może je orzec w przypadku swego rodzaju

recydywy ogólnej sprawcy, który był już skazany na karę pozbawienia

wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za popełnienie

przestępstwa przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę

małoletniego i ponownie za popełnienie takiego przestępstwa został skazany

na taką karę. Ustawodawca określając treść tego przepisu powtórzył

nieprawidłowe pojęcie "na zawsze" z art. 42 § 3 i 4 k.k., zamiast użyć

terminu "dożywotnio".

4. Obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach

lub miejscach stanowi ograniczenie wolności sprawcy. Wydaje się, że ratio

legis wprowadzenia tego zakazu jest próba ograniczenia dostępu tzw.

pedofilom (osobom, które popełniły czyn o charakterze seksualnym przeciwko

małoletniemu, niezależnie od tego, czy zdiagnozowano u nich pedofilię).

Ustawodawca nie określa, czy chodzi tu o bezwarunkowy i bezwyjątkowy zakaz

zbliżania się skazanego na przykład do terenu szkoły, czy też zakaz ten

dotyczy przebywania w określonych miejscach w obecności pewnych osób (np.

na terenie szkoły, kiedy obecne są tam dzieci, ale już nie np. w

niedzielę, kiedy na terenie szkoły odbywa się np. wystawa kamieni

szlachetnych). Z kolei z zakazem przebywania w określonych miejscach wiąże

się problem utajnienia miejsca zamieszkania pokrzywdzonego. Utajnienie

tego miejsca służy ochronie pokrzywdzonego; ratio legis orzeczenia zakazu

przebywania w określonych miejscach (np. w okolicach domu pokrzywdzonego)

oczywiście jest również ochrona pokrzywdzonego, jednakże istnieje obawa,

że skazany może wykorzystać uzyskaną w ten sposób informację o miejscu

zamieszkania pokrzywdzonego do jego nękania (niekoniecznie osobiście).

5. Zakaz kontaktowania się z określonymi osobami również został

nieprecyzyjnie określony przez ustawodawcę. Wątpliwości budzi zakres tego

środka: czy jest to zakaz jakiegokolwiek kontaktowania się skazanego z

określoną osobą, czy tylko osobistego; czy zakaz ten ma charakter formalny

czy materialny, tzn. czy chodzi o rzeczywisty brak kontaktu, czy tylko o

świadomy kontakt z inną osobą (czy zostałyby spełnione znamiona, gdy

sprawca posługując się pseudonimem rozmawiałby za pośrednictwem internetu

z osobą także posługującą się pseudonimem, w stosunku do której obowiązuje

go zakaz, nie wiedząc że rozmawia właśnie z nią). W ramach tego zakazu sąd

może orzec zakaz kontaktowania się zarówno z osobą obcą dla sprawcy, jak i

osobą najbliższą. Dlatego zakaz ten powinien być orzekany z dużą

ostrożnością, z uwzględnieniem faktycznych możliwości sprawcy na przykład

co do zmiany miejsca zamieszkania, bez czego niemożliwe jest uniknięcie

przezeń styczności z określonymi osobami.

6. Zakaz opuszczania miejsca pobytu bez zgody sądu - por. uwagi do art.

34. Zakaz ten ma szerszy zakres niż obowiązek określony przy karze

ograniczenia wolności. Dotyczy on bowiem opuszczania określonego, a nie

stałego miejsca pobytu. W art. 41a chodzi zatem o faktyczne, aktualne

miejsce pobytu sprawcy, ponieważ ratio legis orzeczenia tego zakazu nie

jest tylko ogólna kontrola poczynań sprawcy, ale przede wszystkim ochrona

pokrzywdzonego małoletniego, tak by nie został on narażony na przypadkowy

kontakt ze skazanym.

7. Sąd może orzec wobec sprawcy, o którym mowa w art. 41a, jeden z

wymienionych w tym przepisie zakazów lub kumulatywnie więcej niż jeden

(np. zakaz opuszczania miejsca pobytu i zakaz kontaktowania się z

pokrzywdzonym).

8. Sprawca, wobec którego zastosowano zakaz z art. 41a, zarówno z § 1, jak

i § 2, może zostać poddany quasi-dozorowi. Sąd może na niego nałożyć

obowiązek regularnego (w określonych przez sąd odstępach czasu) zgłaszania

się do policji lub innego organu (np. kuratora).

9. W przypadku orzeczenia zakazu z art. 41a, sąd zawiadamia o tym fakcie

odpowiednie organy (policję, organy samorządowe lub administracji

rządowej) - art. 181a k.k.w. Nadzór nad przestrzeganiem przez skazanego

zakazów sprawuje kurator sądowy.

Art. 42.

1. Artykuł 42 określa zakaz prowadzenia pojazdów. Obecne jego brzmienie

zostało ustalone ustawą z 14 kwietnia 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks

karny (Dz.U. Nr 48, poz. 548). Jednym z efektów wprowadzonej zmiany było

to, że obecnie § 1 mówi o zakazie prowadzenia pojazdów, zaś § 2-4 o

zakazie prowadzenia pojazdów mechanicznych.

2. Zakazem prowadzenia mogą być objęte pojazdy określonego rodzaju (§ 1),

pojazdy mechaniczne określonego rodzaju (§ 2) lub wszelkie pojazdy

mechaniczne. W wypadku orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów (lub

pojazdów mechanicznych) określonego rodzaju sąd ma obowiązek dokładnego

określenia, o jakie pojazdy chodzi. Zakazem określonym w § 1 mogą być

objęte zarówno pojazdy przeznaczone do ruchu lądowego (w tym drogowego),

jak wodnego i powietrznego. Pojęcie pojazdu przeznaczonego do ruchu

drogowego można wyinterpretować z treści przepisu art. 2 pkt 31 ustawy z

20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 108,

poz. 908 ze zm.). Jest to środek transportu przeznaczony do poruszania się

po drodze oraz maszyna lub urządzenie do tego przystosowane. Pojęcie

pojazdu mechanicznego (§ 2-4) nie ma definicji ustawowej. Należy podzielić

pogląd SN, że "pojazdem mechanicznym w ruchu lądowym w rozumieniu

przepisów kodeksu karnego jest każdy pojazd drogowy czy szynowy napędzany

umieszczonym w nim silnikiem, jak również maszyna samobieżna i motorower"

(wytyczne SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz.

33); por. też uchwała SN z 12 maja 1993 r., I KZP 9/93, OSNKW 1993, nr

5-6, poz. 27. Wydaje się słuszny pogląd, że pojazdami mechanicznymi w

ruchu wodnym są jednostki pływające o napędzie mechanicznym (motorowym,

parowym, aczkolwiek już raczej nie żaglowym), zaś w ruchu powietrznym -

samoloty (ale nie balony i szybowce); por. Sienkiewicz (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 471; Szewczyk (w:) Zoll I, s. 695.

3. Zakaz prowadzenia pojazdów może być orzeczony niezależnie od tego, czy

dana osoba ma uprawnienia do ich prowadzenia.

4. Zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju (§ 1) może być orzeczony

przez sąd w każdym wypadku skazania osoby uczestniczącej w ruchu za

przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji. Nie jest konieczne,

aby z popełnienia przestępstwa wynikało, że prowadzenie pojazdu przez

skazanego zagrażało bezpieczeństwu w komunikacji, jednak jest to dodatkowa

przesłanka przemawiająca za orzeczeniem zakazu w konkretnej sprawie

(Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 472).

5. Zakaz ten można orzec wyłącznie w wypadku skazania za przestępstwo z

rozdziału XXI kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w

ruchu wodnym, lądowym lub powietrznym) oraz za przestępstwo z art. 355

k.k. Przeciwny pogląd wypowiada Sienkiewicz (w: Górniok i in., t. I, s.

471-472) i SN w uchwale z 24 sierpnia 1972 r. (VI KZP 19/72, OSNKW 1972,

nr 11, poz. 167).

6. Orzeczenie zakazu jest możliwe w stosunku do osoby uczestniczącej w

ruchu. Osobą uczestniczącą w ruchu drogowym jest pieszy, kierujący, a

także inne osoby przebywające w pojeździe lub na pojeździe znajdującym się

na drodze (art. 2 pkt 17 prawa o ruchu drogowym); postanowienie SN z 11

października 2001 r., I KZP 24/01, OSP 2002, z. 7-8, poz. 110; Szewczyk

(w:) Zoll I, s. 697. Definicję osoby uczestniczącej w ruchu drogowym

należy analogicznie odnosić do osoby uczestniczącej w ruchu wodnym i

powietrznym (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 51-52).

7. Wątpliwy jest pogląd SN, że "osoba prowadząca pojazd mechaniczny

zachowuje tę rolę także wtedy, gdy jest odpowiedzialna za przestrzeganie

przepisów dotyczących bezpieczeństwa ruchu drogowego w czasie postoju tego

pojazdu" (wyrok SN z 22 lipca 1993 r., II KRN 110/93, OSP 1994, z. 2, poz.

32; por. glosa krytyczna Stefańskiego, tamże, oraz Marek, Komentarz, s.

203).

8. Zakaz określony w § 1 może być orzeczony na okres od 1 roku do 10 lat.

9. Artykuł 42 § 2 normuje obligatoryjne orzeczenie zakazu prowadzenia

pojazdów mechanicznych. Jest to dopuszczalne w wypadku popełnienia czynu

przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji w stanie nietrzeźwości lub

odurzenia lub zbiegnięcia z miejsca popełnienia przestępstwa określonego w

art. 173 k.k. (sprowadzenie katastrofy w ruchu), art. 174 (sprowadzenie

niebezpieczeństwa katastrofy w ruchu) lub art. 177 (wypadek drogowy).

10. Stan nietrzeźwości, zgodnie z przepisem art. 115 § 16 k.k., zachodzi

wtedy, gdy zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi

do stężenia przekraczającego tę wartość lub zawartość alkoholu w 1 dm3

wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia

przekraczającego tę wartość.

11. Orzeczenie zakazu na podstawie § 2 jest obligatoryjne w wypadku

wszystkich przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w ruchu popełnionych w

stanie nietrzeźwości lub odurzenia. Można mieć wątpliwości, czy dotyczy to

również występku określonego w art. 178a k.k. (prowadzenie pojazdu w

stanie nietrzeźwości lub odurzenia). W tym wypadku bowiem stan

nietrzeźwości lub odurzenia jest okolicznością dwukrotnie uwzględnianą na

niekorzyść sprawcy.

12. Zbiegnięcie z miejsca przestępstwa oznacza trwałe oddalenie się

sprawcy z miejsca czynu. Nie jest zbiegnięciem oddalenie się chwilowe, na

przykład w celu powiadomienia policji lub wezwania pomocy (Sienkiewicz

(w:) Górniok i in., t. I, s. 474; Łucarz, Zakaz..., s. 182-183).

13. Orzeczenie zakazu na podstawie okoliczności, że sprawca zbiegł z

miejsca zdarzenia, możliwe jest tylko w stosunku do czynów określonych w

przepisach art. 173, 174 i 177.

14. Przepis § 3 tworzy możliwość orzekania zakazu prowadzenia pojazdów

mechanicznych na zawsze. Orzeczenie zakazu na tej podstawie jest

fakultatywne. Jego przesłanką jest popełnienie przestępstwa sprowadzenia

katastrofy w ruchu (art. 173), jej niebezpieczeństwa (art. 174), jeżeli

następstwem czynu jest śmierć innej osoby lub ciężki uszczerbek na jej

zdrowiu, albo wypadku drogowego ze skutkiem śmiertelnym (art. 177 § 2 lub

art. 355 § 2); Stefański, Zakaz..., s. 133. Ta przesłanka musi wystąpić w

każdym wypadku. Drugą jest znajdowanie się spracy w stanie nietrzeźwości

lub zbiegnięcie z miejsca zdarzenia. Orzec ten zakaz można w odniesieniu

do osoby uczestniczącej w ruchu, niekoniecznie prowadzącej pojazd

(Stefański, Zakaz..., s. 133; Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s.

475).

15. Orzekanie zakazu "na zawsze" należy wykładać jako orzekanie go

dożywotnio (Wojciechowski, Kodeks, s. 112).

16. Paragraf 4 wprowadza obowiązek orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów

na zawsze w wypadku wystąpienia swego rodzaju recydywy polegającej na

ponownym skazaniu w warunkach określonych w § 3. Zastosowanie tego

przepisu jest dopuszczalne wyłącznie w odniesieniu do osoby prowadzącej

pojazd mechaniczny. Wydaje się słuszny pogląd, że prowadzenie pojazdu musi

mieć miejsce zarówno w wypadku popełnienia przestępstwa, za które orzeka

się zakaz wymieniony w § 4, jak i w wypadku przestępstwa uprzedniego

(Stefański, Zakaz..., s. 132). Należy przyjąć, że pojęcie to nie jest

tożsame z pojęciem kierującego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 20 prawa o

ruchu drogowym. Nie jest zatem osobą prowadzącą pojazd osoba prowadząca

kolumnę pieszych albo pędząca zwierzęta. Nie jest to także kierowca (art.

2 pkt 21 prawa o ruchu drogowym). Ten ostatni jest bowiem osobą uprawnioną

do kierowania pojazdem silnikowym. Należy przyjąć, że osobą prowadzącą

pojazd mechaniczny jest każdy, kto prowadzi taki pojazd w ruchu,

niezależnie od posiadania lub braku uprawnień.

17. Zgodnie z treścią art. 182 k.k.w., w razie orzeczenia zakazu

prowadzenia pojazdu sąd przesyła odpowiedniemu organowi administracji

rządowej lub samorządu terytorialnego, właściwego ze względu na miejsce

zamieszkania skazanego, odpis wyroku. W wypadku kiedy skazany prowadził

pojazd wykonując pracę zarobkową, zawiadamia się ponadto pracodawcę.

Organ, który otrzymał odpis wyroku, zobowiązany jest cofnąć uprawnienia w

orzeczonym zakresie. Nie może nadto wydać uprawnień w okresie

obowiązywania zakazu.

Art. 43.

1. Pozbawienie praw publicznych oraz zakaz zajmowania stanowisk,

wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności gospodarczej zawsze orzeka

się na okres od 1 roku do lat 10. Inaczej może być w wypadku zakazu

prowadzenia pojazdów. Jeżeli jest on orzekany przy warunkowym umorzeniu

postępowania karnego, górna granica tego zakazu wynosi 2 lata. W wypadku

zakazu orzekanego na podstawie art. 42 § 3 możliwe jest orzeczenie zakazu

na zawsze (dożywotnio). W wypadku przewidzianym w § 4 dożywotnie

orzeczenie zakazu jest obligatoryjne.

2. Zakaz zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania

wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z

wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi oraz

obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub

miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami lub zakaz

opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu orzeka się w latach,

na okres od 1 roku do lat 15, przy czym w wypadkach określonych w art. 41

§ 1b oraz art. 41a § 3 możliwe jest orzeczenie zakazu na zawsze.

3. Okres, na który orzeczone zostają zakazy lub obowiązki, biegnie od dnia

uprawomocnienia się wyroku skazującego. Okres obowiązywania zakazu lub

obowiązku nie biegnie w czasie odbywania kary pozbawienia wolności, choćby

orzeczonej za inne przestępstwo. Odbywaniem kary jest pobyt w zakładzie

karnym. W wypadku kiedy skazany korzysta z przerwy w odbywaniu kary, albo

kiedy uciekł z zakładu, nie odbywa kary. Jednak w orzecznictwie przyjmuje

się, że terminy wykonania środków karnych wówczas nie biegną. Oznacza to,

że skazany może korzystać z praw, których pozbawienie orzeczono. Tak

postanowienie SN z 17 maja 1990 r., V KZP 5/90, OSP 2001, z. 1, poz. 16.

4. Orzekając zakaz prowadzenia pojazdów sąd obowiązany jest orzec zwrot

dokumentu uprawniającego do prowadzenia. Do czasu zwrotu dokumentu okres

obowiązywania zakazu nie biegnie. Jeżeli dokument został uprzednio

zatrzymany, okres zatrzymania podlega zaliczeniu na poczet orzeczonego

zakazu (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 478).

Art. 44.

1. Przepis art. 44 dotyczy przepadku przedmiotów. Pojęcie przedmiotu

należy rozumieć jako wszelkie obiekty materialne. Będą to przede

wszystkim, ale niekoniecznie, rzeczy (tak Raglewski (w:) Zoll I, s. 710;

nieco odmiennie Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 95-97; Sienkiewicz (w:)

Górniok i in., t. I, s. 480). Możliwe jest orzeczenie przepadku na

przykład zwierzęcia. Jest możliwe także orzeczenie przepadku każdego

dokumentu, aczkolwiek, zgodnie z treścią przepisu art. 115 § 9 k.k., nie

wszystkie dokumenty są rzeczami. Słuszny jest pogląd SA w Lublinie

wyrażony w wyroku z 23 lutego 2004 r. (II AKa 419/03, Orz. Prok. i Pr.

2004, nr 11-12, poz. 14): "Zaskarżonym wyrokiem sąd okręgowy orzekł

również, przyjmując za podstawę art. 230 § 2 k.p.k., przepadek takich

przedmiotów, jak na przykład: substancja krwiopodobna, niedopałki

papierosów, próbka zapachowa, opakowanie po papierosach Sobieski. Jest

oczywiste, że art. 230 § 2 k.p.k. nie jest podstawą orzeczenia

jakiegokolwiek przepadku. Wskazane przykładowo powyżej i inne wymienione w

wykazie dowodów rzeczowych dowody są śladami kryminalistycznymi, bez

wartości majątkowej. Żaden z przepisów kodeksu karnego, a w szczególności

jego art. 44, jak również jakikolwiek inny przepis prawa nie przewidują

przepadku śladów kryminalistycznych". Podobnie SA w Krakowie w wyroku z 29

października 2003 r., II AKa 216/03, KZS 2004, z. 1, poz. 28.

2. Brak argumentów, by możliwość orzeczenia przepadku ograniczyć do

przedmiotów ruchomych, aczkolwiek w praktyce orzeczenie przepadku rzeczy

nieruchomej jest mało prawdopodobne.

3. Możliwe jest orzeczenie przepadku zwierzęcia, jeżeli było środkiem

służącym lub przeznaczonym do popełnienia czynu zabronionego (por. Budyn,

Kulik, glosa..., s. 147).

4. W wypadku kiedy przedmioty pochodzą bezpośrednio z przestępstwa,

orzeczenie przepadku jest obligatoryjne, chyba że podlegają zwrotowi

pokrzywdzonemu albo innej osobie (§ 1). Przepadkowi ulegają wyłącznie

przedmioty pochodzące z przestępstwa rozpoznawanego w danej sprawie (wyrok

SN z 21 października 1971 r., II KR 186/74, OSNPG 1975, nr 3, poz. 34;

Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 481). Przedmiotami pochodzącymi

bezpośrednio z przestępstwa są wszelkie przedmioty wytworzone lub uzyskane

w przestępny sposób przez sprawcę. Istnieją wątpliwości, czy do tych

ostatnich można zaliczyć przedmioty uzyskane z kradzieży w wypadku, kiedy

nie ustalono pokrzywdzonego (tak SN w uchwale z 13 czerwca 1984 r., VI KZP

4/84, OSNKW 1984, nr 9, poz. 87). Należy opowiedzieć się za poglądem, że

takie przedmioty podlegają zwrotowi pokrzywdzonemu, którego jednak nie

ustalono. Oznacza to, że nie można orzec ich przepadku (Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 111-112).

5. Z reguły fakultatywne jest orzeczenie przepadku narzędzi przestępstwa,

czyli przedmiotów stanowiących mienie ruchome, służących lub

przeznaczonych do popełnienia przestępstwa (§ 2). Nie dotyczy to wypadków

wskazanych w ustawie, gdzie orzeczenie ich przepadku jest obligatoryjne.

Przedmioty, które służyły do popełnienia przestępstwa, to takie, które

zostały użyte do jego popełnienia (Postulski, Siwek, Przepadek..., s.

129). Przedmiotami, które były przeznaczone do popełnienia przestępstwa,

są takie, których sprawca nie użył do popełnienia przestępstwa, ale które

przygotował w tym celu (Wąsek, Narzędzia..., s. 263). Nie są przedmiotami

przeznaczonymi do popełnienia przestępstwa te, które nie zostały użyte do

dokonania, ale na etapie przygotowania lub usiłowania (Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 129). Te bowiem są przedmiotami służącymi do popełnienia

przestępstwa. Odmiennie Raglewski (w: Zoll I, s. 718), który zdaje się

prezentować pogląd, że przedmioty użyte na etapie poprzedzającym dokonanie

nie służyły do popełnienia przestępstwa.

6. W doktrynie znany jest pogląd, że orzeczenie przepadku przedmiotów

służących lub przeznaczonych do popełnienia przestępstwa możliwe jest

tylko w razie skazania za przestępstwo umyślne (Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 126-127). Jest to słuszne w odniesieniu do przedmiotów

przeznaczonych do popełnienia przestępstwa. Jednak w odniesieniu do

przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa brak racji dla tego

ograniczenia. Nie przekonuje argument, że sformułowanie ""służyły do" ma

wyraźne zabarwienie intencjonalne, wskazuje na zamiar sprawcy

ukierunkowany na użycie określonego przedmiotu, aby przestępstwo popełnić"

(Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 126). Nie wydaje się, aby można było z

tego sformułowania wyprowadzać wniosek o konieczności istnienia zamiaru.

Dlatego należy przyjąć, że w odniesieniu do przedmiotów służących do

popełnienia przestępstwa przepadek może być orzeczony zarówno w wypadku

skazania za przestępstwo umyślne, jak nieumyślne (Raglewski, Przepadek...,

s. 86-87).

7. Orzeczenie przepadku jest niedopuszczalne, jeżeli przedmiot podlega

zwrotowi innemu podmiotowi.

8. Nie jest możliwe orzeczenie przepadku określonego w § 2, jeżeli byłoby

niewspółmierne do wagi popełnionego przestępstwa. Możliwe jest wówczas

orzeczenie nawiązki na rzecz Skarbu Państwa. Należy podzielić pogląd, że w

wypadku kiedy orzeczenie przepadku przedmiotów jest obligatoryjne, lecz

jest niewspółmierne do wagi popełnionego przestępstwa, orzeczenie nawiązki

jest obligatoryjne (Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 82).

9. Wysokość nawiązki orzeczonej na podstawie art. 44 § 3 określa się

zgodnie z treścią art. 48 § 1, z zastrzeżeniem, że jej wysokość nie może

przekraczać wartości przedmiotu, który miałby stanowić przedmiot przepadku

(Łukaszewicz, Ostapa, Nawiązka..., s. 75; Postulski, Siwek, Przepadek...,

s. 80-81).

10. W wypadku kiedy orzeczenie przepadku na podstawie § 1 lub 2 jest

niemożliwe, sąd może orzec przepadek równowartości przedmiotów

podlegających przepadkowi (§ 4). Nie jest obecnie konieczne, aby

niemożność orzeczenia przepadku została spowodowana świadomie przez

sprawcę. Orzeczenie przepadku równowartości przedmiotów jest możliwe

zawsze, kiedy niemożliwe jest orzeczenie przepadku przedmiotów. Należy

podzielić pogląd, że orzeczenie przepadku przedmiotów jest zawsze

fakultatywne, niezależnie od tego, czy przepadek przedmiotów jest

obligatoryjny czy fakultatywny (Wróbel, Środki..., cz. II, s. 86;

Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 62; Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 86).

11. Orzeczenie przepadku równowartości przedmiotów nie musi polegać na

orzeczeniu przepadku sumy pieniężnej. Może polegać na orzeczeniu przepadku

praw majątkowych lub innych przedmiotów (Postulski, Siwek, Przepadek...,

s. 146).

12. W wypadku kiedy podlegające przepadkowi na podstawie § 1 lub 2

przedmioty podlegają zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu

podmiotowi, orzekający sąd ma obowiązek ich zwrotu (§ 5).

13. Paragraf 6 dotyczy przepadku przedmiotów, których wytwarzanie,

posiadanie, obrót, przesyłanie, przenoszenie lub przewóz są zabronione pod

groźbą kary (tzw. instrumenta sceleris). Orzeczenie tego środka karnego

jest dopuszczalne tylko w razie skazania za przestępstwo, które polega na

wytwarzaniu, posiadaniu itd. takich przedmiotów. Może to być zarówno

przestępstwo umyślne, jak i nieumyślne (Postulski, Siwek, Przepadek..., s.

145).

14. W wypadku kiedy przedmiot, który może ulec przepadkowi na podstawie §

6, jest jednocześnie owocem przestępstwa, orzeczenie przepadku jest zawsze

obligatoryjne. Podstawą orzeczenia powinien być wówczas przepis § 1

(Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 142).

15. Jeżeli narzędzia przestępstwa (§ 2) lub instrumenta sceleris (§ 6) nie

stanowią własności sprawcy, przepadek można orzec tylko w wypadkach

wskazanych w ustawie. W wypadku współwłasności orzeka się przepadek

udziału sprawcy lub równowartości tego udziału. Por. uchwała SN z 21

kwietnia 1989 r. (V KZP 3/89, OSNKW 1989, nr 3-4, poz. 21): "Nie można

orzec przepadku przedmiotu objętego współwłasnością, jeżeli sprawcami nie

są wszyscy współwłaściciele, a ustawa nie przewiduje orzeczenia przepadku

przedmiotu nie będącego własnością sprawcy".

16. O tym, czy sąd zdecyduje się na orzeczenie przepadku udziału lub jego

równowartości, winny decydować względy celowościowe (Postulski, Siwek,

Przepadek... , s. 87). W wypadku współwłasności bezudziałowej możliwe jest

orzeczenie przepadku równowartości udziału.

17. Egzekucję środka karnego przepadku przedmiotów prowadzi urząd skarbowy

według przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (art. 27

k.k.w.). Przepis art. 194 k.k.w. zawiera delegację ustawową dla wskazania

przedmiotów, które, w razie orzeczenia ich przepadku, przekazuje się

organom innym niż urząd skarbowy. W wykonaniu tej delegacji Minister

Sprawiedliwości wydał 8 września 2003 r. rozporządzenie w sprawie wykazu

przedmiotów, które w razie orzeczenia ich przepadku przekazuje się

bezpośrednio innym organom niż właściwy urząd skarbowy (Dz.U. Nr 167, poz.

1635). W wypadku przedmiotów nieznacznej wartości, których przepadek

orzeczono, sąd może pozostawić je w aktach sprawy lub zarządzić ich

zniszczenie (art. 195 k.k.w.). Por. też art. 38 ust. 1 ustawy z 21

sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 106, poz.

1002 ze zm.).

18. Przedmioty objęte przepadkiem przechodzą na własność Skarbu Państwa z

chwilą uprawomocnienia się wyroku.

Art. 45.

1. Artykuł 45 określa środek przepadku korzyści majątkowej uzyskanej

choćby pośrednio z popełnienia przestępstwa. Znajduje on zastosowanie

tylko w wypadkach, kiedy nie można orzec przepadku na podstawie przepisu

art. 44 § 1 lub 6.

2. Korzyścią majątkową w rozumieniu komentowanego przepisu jest wszelkie

przysporzenie w majątku lub zmniejszenie jego pasywów, mające wartość

ekonomiczną, czyli możliwą do wyrażenia w pieniądzu (uchwała SN z 15

lutego 1977 r., VII KZP 16/76, OSNKW 1977, nr 4-5, poz. 34; uchwała SN z

30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, nr 3, poz. 24; Górniok, O

pojęciu... , s. 117; Waszczyński, O korzyści..., s. 66-67).

3. Przepadkowi na podstawie art. 45 podlegają korzyści uzyskane

bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa. Należy podzielić pogląd, że w

wypadku korzyści uzyskanej bezpośrednio z przestępstwa mamy do czynienia z

korzyścią stanowiącą bezpośredni efekt popełnienia przestępstwa. W wypadku

korzyści uzyskanej pośrednio z popełnienia przestępstwa możemy mieć do

czynienia także z korzyścią uzyskaną legalnie (Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 118). Korzyść taką stanowią przedmioty nabyte za

pieniądze uzyskane z przestępstwa czy środki ze sprzedaży rzeczy uprzednio

skradzionej. Są nimi też przedmioty wytworzone z przedmiotów uzyskanych w

wyniku przestępstwa (Zygmont, Konfiskata..., s. 29; Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 118). Należy uznać, że nie ma znaczenia okoliczność, iż

dana korzyść majątkowa została przez sprawcę uzyskana w wyniku całego

szeregu legalnych transakcji, jeżeli w pierwszej wykorzystał rzecz lub

inną korzyść bezpośrednio pochodzącą z przestępstwa (Postulski, Siwek,

Przepadek..., s. 119).

4. Pośrednio z przestępstwa pochodzi także korzyść uzyskana częściowo za

środki pochodzące bezpośrednio lub pośrednio z przestępstwa, a częściowo

za środki, które nie mają takiego pochodzenia (Świda (w:) Andrejew, Świda,

Wolter, s. 221; Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 120).

5. Niedopuszczalne jest orzeczenie przepadku korzyści podlegającej

zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi. Dotyczy to także przepadku

równowartości korzyści majątkowej.

6. Należy przyjąć, że wybór, czy należy orzec przepadek korzyści

majątkowej czy też jej równowartości, jest uzależniony wyłącznie od wyboru

sądu , dokonanego z uwzględnieniem dyrektyw wymiaru kary i środków karnych

i zasad celowości oraz skuteczności postępowania. Przepis nie stanowi tu

bowiem żadnych ograniczeń (tak Postulski, Siwek, Przepadek... , s.

149-150). Odmiennie Stefański, który jest zdania, że przepadek

równowartości korzyści majątkowej można orzec tylko wtedy, kiedy nie jest

możliwe orzeczenie przepadku samej korzyści (Stefański, Przepadek... , s.

159-160).

7. Paragraf 2 wprowadza domniemanie prawne, że w wypadku kiedy sprawca

osiągnął z popełnienia przestępstwa, choćby pośrednio, korzyść majątkową

znacznej wartości, mienie, które objął we władanie lub do którego uzyskał

jakikolwiek tytuł w czasie popełnienia przestępstwa lub po jego

popełnieniu, do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku, stanowi

korzyść uzyskaną z popełnienia przestępstwa. Jest to domniemanie obalalne.

Obalić je może sprawca lub inna osoba zainteresowana. Należy przyjąć, że

jest to osoba, która ma interes prawny w obaleniu domniemania.

8. Pojęcie korzyści majątkowej znacznej wartości należy odnosić do pojęcia

mienia znacznej wartości (art. 115 § 5).

9. Paragraf 3 wprowadza kolejne domniemanie prawne. W wypadku kiedy

okoliczności sprawy wskazują na znaczne prawdopodobieństwo, że sprawca,

który osiągnął z popełnienia przestępstwa, choćby pośrednio, korzyść

majątkową znacznej wartości, przeniósł na osobę fizyczną, prawną lub

jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, faktycznie lub pod

jakimkolwiek tytułem prawnym, mienie stanowiące korzyść uzyskaną z

popełnienia przestępstwa, uważa się, że rzeczy będące w samoistnym

posiadaniu tej osoby lub jednostki oraz przysługujące jej prawa majątkowe

należą do sprawcy. Znaczne prawdopodobieństwo nie oznacza pewności. Nie

jest zatem konieczne udowodnienie, że miało miejsce przeniesienie

własności. Wystarczające jest wskazanie okoliczności pozwalających na

powzięcie przekonania o znacznym prawdopodobieństwie, że przeniesienie

własności miało miejsce. To do zainteresowanego podmiotu należy

udowodnienie, że fakt taki nie nastąpił. Ustanowione w treści § 3

domniemanie jest bowiem obalalne. Natomiast prawdopodobieństwo, tym

bardziej znaczne, jest czymś więcej niż tylko abstrakcyjną możliwością

(wyrok SN z 20 czerwca 1972 r., V KRN 173/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 176;

wyrok SN z 23 sierpnia 1977 r., VI KRN 180/77, OSNPG 1978, nr 1, poz. 2).

Dlatego należy wskazać konkretne przesłanki uprawdopodabniające fakt

przeniesienia własności.

10. Ustanowione w § 2 i 3 domniemania prawne znajdują zastosowanie także

do orzekania w przedmiocie zabezpieczenia majątkowego na podstawie art.

292 k.p.k.

11. Podobnie jak w wypadku przedmiotu, w razie współwłasności orzeka się

przepadek udziału należącego dla sprawcy lub jego równowartości.

12. Korzyść lub jej równowartość objęta przepadkiem przechodzi na własność

Skarbu Państwa z chwilą uprawomocnienia się wyroku. Zasady wykonania

orzeczenia o przepadku korzyści są podobne do zasad wykonania przepadku

przedmiotów.

Art. 46.

1. Istota środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody opiera się

na założeniu, że jednym z celów procesu karnego jest rozwiązanie konfliktu

pomiędzy sprawcą a pokrzywdzonym, a sposobem rozwiązania czy złagodzenia

tego konfliktu jest m.in. naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem

(kompensacyjna funkcja prawa karnego); Buchała (w:) Buchała, Zoll, s.

358-359.

2. Orzeczenie obowiązku naprawienia szkody jest obligatoryjne w przypadku

złożenia wniosku o orzeczenie tego środka przez pokrzywdzonego (por. art.

49 k.p.k.) lub inną osobę uprawnioną (por. art. 49a, 51 i 52 k.p.k.).

3. Jeżeli nie wytoczono powództwa cywilnego, pokrzywdzony, a także

prokurator może aż do zakończenia pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego

na rozprawie głównej złożyć wniosek, o którym mowa w art. 46 k.k. (art.

49a k.p.k.).

4. Jeśli tylko wina sprawcy została udowodniona, sąd nie może odmówić

orzeczenia tego środka, powołując się na przykład na niemożność lub

trudności w zakresie udowodnienia rozmiaru szkody. W tym przypadku sąd

musi przeprowadzić postępowanie dowodowe w celu ustalenia wysokości szkody

wyrządzonej przestępstwem, ewentualnie zasądzić obowiązek naprawienia

szkody w tej części, która została udowodniona. Środek karny nie musi

zatem obejmować pełnego odszkodowania; sąd karny może ograniczyć się

jedynie do określonego sposobu naprawienia szkody (np. restytucja) lub jej

naprawienia jedynie w części. W takiej sytuacji do dochodzenia pełnego

odszkodowania pozostaje droga powództwa cywilnego. Szkoda podlegająca

naprawieniu w wyniku orzeczenia tego środka obejmuje zarówno damnum

emergens (szkoda rzeczywista), jak i lucrum cessans (utracone korzyści) ;

por. Gostyński, Obowiązek..., s. 78-83.

5. Obowiązek orzeczenia omawianego środka powstaje w przypadku skazania

sprawcy za wymienione w tym przepisie przestępstwa, tj. spowodowania

śmierci (tzn. gdy skutkiem czynu sprawcy jest śmierć człowieka, np. art.

148-151, 154, 155, 156 § 3, art. 158 § 3 k.k.), ciężkiego uszczerbku na

zdrowiu, naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia (np.

art. 156, 158 § 2 k.k.), przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w

komunikacji (np. art. 173-180 k.k.), przeciwko środowisku (np. art.

181-188 k.k.), przeciwko mieniu (np. art. 278-294 k.k.), przeciwko

obrotowi gospodarczemu (np. art. 296-301 k.k.), przeciwko prawom osób

wykonujących pracę zarobkową (np. art. 218-221 k.k.).

6. "Do orzeczenia obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 46 § 1

k.k. nie wystarcza skazanie za jakiekolwiek przestępstwa wymienione w tym

przepisie, lecz nadto musi to być przestępstwo popełnione na szkodę osoby

mającej wobec skazanego roszczenie o naprawienie szkody wynikającej z tego

przestępstwa, czyli jest pokrzywdzoną przez przestępstwo, za które sprawca

został skazany" (wyrok SN z 4 marca 2003 r., III KK 127/02,

niepublikowany); "W przypadku skazania za przestępstwo z art. 163 § 1 pkt

1 k.k. dopuszczalne jest orzeczenie wobec sprawcy środka karnego z art. 46

§ 1 k.k. Zawarty w art. 46 § 1 k.k. zwrot "przestępstwo przeciwko mieniu"

obejmuje bowiem swym zakresem nie tylko czyny wymienione w rozdziale XXXV

kodeksu karnego, lecz również takie, które w tym rozdziale nie zostały

ujęte, a których przedmiotem ochrony jest mienie" (wyrok SA we Wrocławiu z

6 listopada 2003 r., II AKa 316/03, OSA 2004, z. 1, poz. 1).

7. Obowiązek naprawienia szkody na gruncie art. 46 ma charakter

prawnokarny, stąd też nie stosuje się tu przepisów prawa cywilnego co do

przedawnienia roszczeń oraz możliwości zasądzenia renty; oznacza to, że

decydujące są tu tylko terminy przedawnienia karalności przestępstw (art.

101 i n. k.k.).

8. Zamiast obowiązku naprawienia szkody kodeks dopuszcza możliwość

orzeczenia przez sąd nawiązki, co ma jednak charakter fakultatywny.

Nawiązka ma przede wszystkim na celu zadośćuczynienie doznanej w wyniku

przestępstwa krzywdy; wysokość nawiązki określa art. 48 k.k.

9. Obowiązek naprawienia szkody może być także nałożony na innej

podstawie; por. np. art. 67 § 3, art. 72 § 2 k.k.

10. Alternatywą w stosunku do wniosku o orzeczenie obowiązku naprawienia

szkody jest dla pokrzywdzonego wystąpienie z powództwem cywilnym (por.

art. 62 i n. k.p.k.).

11. Sąd, który orzekał co do roszczeń majątkowych, nadaje na żądanie osoby

uprawnionej klauzulę wykonalności orzeczeniu podlegającemu wykonaniu w

drodze egzekucji. Za orzeczenie co do roszczeń majątkowych uważa się

również orzeczenie nakładające obowiązek naprawienia szkody lub

zadośćuczynienia za doznaną krzywdę oraz nawiązkę orzeczoną na rzecz

pokrzywdzonego, jeżeli nadają się one do egzekucji w myśl przepisów

kodeksu postępowania cywilnego (art. 107 k.p.k.).

12. W razie orzeczenia obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia

na rzecz osoby, która nie brała udziału w sprawie, nawiązki lub

świadczenia pieniężnego, sąd, z urzędu i bez pobierania jakichkolwiek

opłat, przesyła tytuł egzekucyjny pokrzywdzonemu lub innej osobie

uprawnionej. Przy podziale sumy uzyskanej z egzekucji - należności z

tytułu obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub świadczenia pieniężnego

podlegają zaspokojeniu w kolejności przewidzianej dla należności

wierzycieli, którzy prowadzili egzekucję, według przepisów kodeksu

postępowania cywilnego, chyba że ze względu na rodzaj należności podlegają

zaspokojeniu w kolejności wyższej (art. 196 k.k.w.).

13. "Orzeczenie środka karnego, przewidzianego w art. 46 § 1 k.k.,

dopuszczalne jest również w postaci solidarnego zobowiązania współsprawców

przestępstwa do naprawienia wyrządzonej szkody, w całości albo w części"

(uchwała SN z 13 grudnia 2000 r., I KZP 40/2000, OSNKW 2001, nr 1-2, poz.

2). Odmiennie wyrok SA w Lublinie z 26 listopada 2000 r. (II AKa 133/00,

Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 18), w którym stwierdzono, że ten "(...)

środek karny nie może być orzekany solidarnie, gdyż wynika to z istoty

środka karnego".

Art. 47.

1. Nawiązka stanowi samodzielny środek karny o złożonym charakterze:

penalnym (represyjnym), kompensacyjnym, zadośćuczynienia za krzywdę (por.

szerzej: Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 365-366).

2. Orzeczenie nawiązki ma charakter fakultatywny. Wniosek o orzeczenie

nawiązki nie jest konieczny, sąd bowiem samodzielnie ocenia potrzebę

zastosowania tego środka karnego.

3. W art. 47 zostały wskazane trzy grupy przestępstw, za których

popełnienie możliwe jest orzeczenie nawiązki. Pierwszą grupę stanowią

przestępstwa wskazane w § 1. Są to umyślne przestępstwa przeciwko życiu

lub zdrowiu (przestępstwa z rozdziału XIX kodeksu karnego), jak również

inne przestępstwo umyślne, którego skutkiem jest śmierć, ciężki uszczerbek

na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia (np.

art. 162, 280 § 2 k.k.). Drugą grupę (§ 2) stanowią przestępstwa przeciwko

środowisku, także nieumyślne (rozdział XXII kodeksu karnego - art. 181-188

k.k.), natomiast trzecią - wymienione w § 3 przestępstwa komunikacyjne.

4. Nawiązka nie jest orzekana na rzecz pokrzywdzonego, a na rzecz

określonych podmiotów, do których zadań należy spełnianie wskazanych w

ustawie celów społecznych. Podmioty te muszą być wpisane do wykazu

prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości, stanowiącego załącznik do

obwieszczenia Ministra Sprawiedliwości z 4 marca 2005 r. w sprawie wykazu

instytucji, organizacji społecznych, fundacji i stowarzyszeń, o których

mowa w art. 47 i 49 k.k. (Dz.Urz. MS z 2005 r. Nr 2, poz. 6). "Podmiotami

uprawnionymi do przyjęcia nawiązki będą przede wszystkim organizacje

społeczne, których celem jest ochrona środowiska lub ochrona zdrowia.

Wydaje się, że zaliczyć do nich można również fundacje. Niewątpliwie też

nawiązka będzie mogła być orzeczona na konkretny cel przedmiotowy, np. na

budowę szpitala, oczyszczalni ścieków" (Łukaszewicz, Ostapa, Nawiązka... ,

s. 75). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że chodzi tu tylko o

takie organizacje i instytucje, których podstawowym zadaniem lub celem

statutowym jest odpowiednio ochrona zdrowia, ochrona środowiska lub

świadczenie pomocy osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych (por.

uchwała SN z 11 października 2001 r., I KZP 21/01, OSNKW 2001, nr 11-12,

poz. 90). Cel społeczny musi być wyraźnie oznaczony w wyroku (Szewczyk

(w:) Zoll I, s. 778). W zależności od tego, za popełnienie jakiego

przestępstwa została orzeczona, nawiązkę orzeka się na cel związany z

ochroną zdrowia (§ 1), ochroną środowiska (§ 2), z udzielaniem pomocy

osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych (§ 3).

5. Nawiązka z § 3 może zostać orzeczona tylko wobec sprawcy, który

prowadził pojazd mechaniczny.

6. Wysokość nawiązki wynika z art. 48 k.k. Jej wysokość nie jest

bezpośrednio związana z wysokością wyrządzonej szkody, co więcej, może

zostać orzeczona także wtedy, gdy szkoda w ogóle nie nastąpiła

(Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 498).

7. Nawiązka może zostać orzeczona zarówno samoistnie, jak i obok kary.

Może zostać wymierzona obok innych środków karnych. Może zostać orzeczona

obok obowiązku naprawienia szkody z art. 46 § 1 k.k., a także obok

nawiązki orzekanej na rzecz pokrzywdzonego z art. 46 § 2 k.k. (Sienkiewicz

(w:) Górniok i in., t. I, s. 498).

8. Ustawodawca przewiduje orzeczenie nawiązki na podstawie przepisów z

części szczególnej kodeksu karnego na rzecz pokrzywdzonego, PCK lub inny

cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego - fakultatywne (art. 212 § 3,

art. 216 § 4 k.k.), obligatoryjne w wysokości podwójnej wartości

wyrąbanego drzewa (art. 290 § 2 k.k.).

9. Co do egzekucji nawiązki por. art. 196 k.k.w. (teza 11 do art. 46

k.k.), a także art. 107 k.p.k.

Art. 48.

1. Artykuł 1 ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny i Kodeks karny

wykonawczy z 8 października 2004 r. wprowadził jednolitą (z wyjątkiem art.

290 § 2 k.k.) wysokość nawiązki. Ustawodawca zrezygnował tym samym z

różnicowania granic nawiązki orzekanej na różnych podstawach.

2. Jeżeli ustawa nie przewiduje dolnej granicy nawiązki, należy przyjąć,

że wynosi ona 1 zł (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 501).

Art. 49.

1. Środek karny w postaci świadczenia pieniężnego pełni funkcję związaną z

potrzebą kształtowania świadomości prawnej, będąc wyrazem tego, że sprawca

popełniając czyn zabroniony powinien spotkać się z pewną, nawet łagodną,

formą dolegliwości (Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 368). Pełni funkcje

penalne, ale nie ma w zasadzie charakteru kompensacyjnego. W pewnych

przypadkach można go jednak potraktować jako symboliczne naprawienie

szkody (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 503).

2. Orzeczenie tego środka z § 1 nie zależy od rodzaju popełnionego przez

sprawcę przestępstwa. Natomiast orzeczenie środka z § 2 możliwe jest tylko

wobec sprawcy przestępstwa z art. 178a.

3. Świadczenie pieniężne orzekane jest fakultatywnie. Może zostać

orzeczone w każdym przypadku odstąpienia od wymierzenia kary przez sąd,

tj. w sytuacjach gdy przepis ustawy pozwala na takie odstąpienie: art. 14

§ 2, art. 22 § 2, art. 25 § 2 i 3, art. 26 § 3, art. 59, 60 § 7, art. 61,

107 § 5, art. 146, 147, 150 § 2, art. 216 § 3, art. 217 § 2, art. 222 § 2,

art. 233 § 5, art. 237, 239 § 3, art. 295, art. 307 § 1, art. 320, 344

k.k. Świadczenie pieniężne może być także orzeczone w przypadku

warunkowego umorzenia postępowania oraz warunkowego zawieszenia wykonania

kary (art. 72 § 2 k.k.).

4. Świadczenie pieniężne nie jest orzekane na rzecz pokrzywdzonego, a

wyłącznie na rzecz podmiotów wskazanych w art. 49. Podmioty te muszą być

wpisane do wykazu Ministra Sprawiedliwości, a ich podstawowym zadaniem lub

celem statutowym ma być spełnianie świadczeń na określony w tym przepisie

cel.

5. Wysokość świadczenia pieniężnego została określona kwotowo. Dolna

granica nie została wskazana, należy zatem przyjąć, iż wynosi 1 zł

(Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 503). Górna granica jest

zróżnicowana. Wysokość świadczenia pieniężnego z § 1 nie może przekroczyć

20 tys. zł, zaś środka z § 2 - 60 tys. zł.

6. Na temat egzekucji świadczenia pieniężnego por. art. 196 k.k.w.

Art. 49(a).

1. Ustawodawca określił wymagania co do podmiotów, na rzecz których może

zostać orzeczona nawiązka lub świadczenie pieniężne.

2. Podmioty te muszą działać na terytorium całego kraju. Muszą zostać

wpisane do wykazu prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości. Wykaz ten

jest jawny. Ustawodawca nakłada na Ministra Sprawiedliwości obowiązek

publikacji raz w roku wykazu w określony sposób. Wpis odbywa się na

wniosek podmiotu zainteresowanego.

3. Bliższe określenie wskazanych podmiotów - por. tezy do art. 47.

Art. 50.

1. Treść komentowanego przepisu została zmieniona ustawą z 27 lipca 2005

r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego i

ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 163, poz. 1363); w pierwotnym

brzmieniu orzeczenie środka karnego w postaci podania wyroku do publicznej

wiadomości było dopuszczalne tylko w przypadkach wskazanych w ustawie.

Aktualnie, orzeczenie tego środka nie jest ograniczone rodzajem

popełnionego przestępstwa i jest możliwe zawsze, jeśli tylko - zdaniem

sądu - celowość jego orzeczenia będzie wynikała z potrzeby społecznego

oddziaływania skazania. Negatywną przesłanką orzeczenia podania wyroku do

publicznej wiadomości jest naruszenie interesów pokrzywdzonego (co do

pojęcia pokrzywdzonego - por. art. 49 k.p.k.). Tym samym obecna redakcja

tego przepisu zbliża przesłanki orzekania omawianego środka do przesłanek

kary dodatkowej podania wyroku do publicznej wiadomości w szczególny

sposób, znanej kodeksowi karnemu z 1969 r. (art. 49 k.k. z 1969 r.).

2. Zasadniczo orzeczenie podania wyroku do publicznej wiadomości ma

charakter fakultatywny; na mocy jednak przepisów szczególnych może mieć

miejsce obowiązek jego orzeczenia, w zależności od wniosku osoby

uprawnionej (por. art. 215 k.k.).

3. Omawiany środek karny spełnia następujące funkcje: 1) zakwestionowanie

dobrego imienia, jakim dotychczas cieszył się skazany w opinii publicznej,

2) ostrzeżenie dla innych potencjalnych sprawców, 3) danie satysfakcji

pokrzywdzonemu (Świda (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 223); wskazane

aspekty sąd każdorazowo powinien wziąć pod uwagę rozważając celowość

orzeczenia tego środka, zwłaszcza dla oceny jego społecznego

oddziaływania.

4. Forma podania wyroku do publicznej wiadomości zależy od decyzji sądu;

ma ona jednak polegać na jego dodatkowym upowszechnieniu, innym niż

publiczne ogłoszenie, o którym mowa w art. 418 k.p.k. Może to być zatem

ogłoszenie w prasie, radio, telewizji czy innych środkach masowego

przekazu (np. w internecie), wywieszenie na tablicy ogłoszeń w zakładzie

pracy, lokalu jakiejś instytucji itd. Sąd powinien wskazać także, jaka

część sentencji wyroku czy jego uzasadnienia powinna zostać podana do

publicznej wiadomości (Świda (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 223).

5. W razie orzeczenia podania wyroku do publicznej wiadomości przez

ogłoszenie w czasopiśmie, sąd przesyła odpis wyroku lub wyciąg z wyroku,

ze wzmianką dotyczącą prawomocności, redakcji określonego w wyroku

czasopisma, z poleceniem wydrukowania w jednym z najbliższych jego

numerów. Redakcja czasopisma ma obowiązek zawiadomić sąd o wykonaniu

polecenia, przesyłając jednocześnie egzemplarz, w którym zamieszczono

ogłoszenie; w razie nieprawidłowości sąd nakazuje je usunąć (art. 198

k.k.w.). W razie orzeczenia podania wyroku do publicznej wiadomości w inny

sposób sąd - zgodnie z treścią wyroku - wydaje komu należy odpowiednie

polecenie, przesyłając jednocześnie odpis wyroku lub wyciąg z wyroku ze

wzmianką o prawomocności. Ten, kto otrzymał polecenie, ma obowiązek je

wykonać w czasie, miejscu i w sposób określony przez sąd oraz bezzwłocznie

zawiadomić o tym sąd, który w razie zauważenia nieprawidłowości nakazuje

je usunąć (art. 199 k.k.w.).

6. Niewykonanie zarządzenia sądu o ogłoszeniu orzeczenia w sposób w nim

przewidziany stanowi występek z art. 244 k.k.

Art. 51.

1. Kodeks karny z 1969 r. (jak również z 1932 r.) przewidywał karę

dodatkową w postaci pozbawienia praw rodzicielskich lub opiekuńczych.

Kodeks karny z 1997 r. w katalogu środków karnych w art. 39 nie przewiduje

natomiast środka karnego o tej treści.

2. Regulacja z art. 51 k.k. opiera się na założeniu, że utrata praw

rodzicielskich lub opiekuńczych dotyczy uprawnień z zakresu rodzicielstwa

lub opieki nad małoletnim, a więc spraw, w których właściwy powinien być

sąd rodzinny, ponieważ "nie chodzi w tym wypadku o karę dodatkową dla

sprawcy, lecz o wychowawczy interes dziecka, przyjmując że sąd karny jest

w zasadzie niekompetentny w tej sprawie (...)" - Uzasadnienie , s. 143.

3. Współdziałanie z małoletnim obejmuje wszelkie formy współdziałania

przestępnego (tj. współsprawstwo, podżeganie, pomocnictwo, sprawstwo

polecające i kierownicze).

4. Przestępstwo popełnione jest na szkodę małoletniego, gdy jego dobro

prawne zostaje co najmniej zagrożone przestępstwem (tj. gdy jest on

pokrzywdzonym w rozumieniu art. 49 k.p.k.).

5. W doktrynie przyjmuje się, że przesłanką wystąpienia z wnioskiem o

pozbawienie bądź ograniczenie praw rodzicielskich lub opiekuńczych jest

również popełnienie przestępstwa w okolicznościach, w których mogło ono

wywrzeć gorszący wpływ na małoletniego (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t.

I, s. 508; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 373; Szewczyk (w:) Zoll I, s.

785; Marek, Komentarz, s. 223).

6. Małoletnim jest osoba, która nie ukończyła 18 roku życia i nie uzyskała

pełnoletności w związku z zawarciem małżeństwa (por. art. 10 k.c.).

7. Zawiadomienie sądu rodzinnego winno nastąpić wtedy, gdy sąd orzekający

w sprawie karnej widzi celowość pozbawienia lub ograniczenia praw

rodzicielskich lub opiekuńczych. Poza uwzględnieniem rodzaju popełnionego

przestępstwa i jego okoliczności, przy rozważaniu zasadności wystąpienia z

wnioskiem, sąd powinien wziąć pod uwagę właściwości i warunki osobiste

sprawcy, zwłaszcza jego predyspozycje (zdolność lub jej brak) do

sprawowania władzy rodzicielskiej (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I,

s. 508).

8. Zawiadomienie może nastąpić zarówno w razie skazania sprawcy, jak też

warunkowego umorzenia postępowania (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I,

s. 509).

Art. 52.

1. Instytucja zwrotu korzyści majątkowej uzyskanej przez określony w

przepisie podmiot w wyniku popełnienia przestępstwa przez osobę działającą

w jego imieniu i interesie nie należy do katalogu środków karnych

wymienionych w art. 39. Nie była także znana poprzednim kodeksom karnym;

wywodzi się ze znanej prawu karnemu skarbowemu instytucji

odpowiedzialności posiłkowej (por. art. 24-25 k.k.s.). Regulacja ta opiera

się na założeniu, że "orzekanie zwrotu korzyści tylko od sprawcy czynu

jest najczęściej mało skuteczne, natomiast zwrot od podmiotów, na których

rzecz sprawca działał, stwarza niepomierne szanse należnych korzyści przez

Skarb Państwa (...)" - Uzasadnienie, s. 150.

2. Istota tej instytucji bliska jest środkowi karnemu w postaci przepadku

(art. 39 pkt 4); charakterystyczne dla niej jest jednak to, że nie dotyka

bezpośrednio sprawcy przestępstwa, ale podmiot trzeci, na rzecz którego

czy w interesie którego sprawca działał.

3. Podmiotem zobowiązanym może być osoba prawna (np. spółka kapitałowa,

przedsiębiorstwo państwowe, fundacja), osoba fizyczna, jednostka

organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej (np. osobowa spółka

handlowa), na rzecz lub w interesie której sprawca działał na przykład

jako pracownik, członek organu zarządzającego, prokurent, pełnomocnik itp.

4. Por. art. 333 § 4, art. 416 i 425 k.p.k.

Rozdział VI

Literatura do rozdziału VI ustawy

Barczak-Oplustil A., Sporne zagadnienia istoty winy w prawie karnym. Zarys

problemu, CzPKiNP 2005, z. 2; Barwina A., "Ujawnienie informacji" jako

przesłanka stosowania instytucji małego świadka koronnego z art. 60 § 3 i

4 k.k. (uwagi na marginesie uchwały Sądu Najwyższego), PS 2006, nr 7-8;

Bednarzak J., Decydująca rola dyrektywy stopnia społecznego

niebezpieczeństwa czynu w sądowym wymiarze kary, NP 1974, nr 10; Błachut

J., Sądowy wymiar kary wobec kobiet , Kraków 1988; Borucka-ArctowaM. (w:)

Społeczne poglądy na funkcje prawa, red. M. Borucka-Arctowa, Wrocław 1982;

Buchała K., Dyrektywy sądowego wymiaru kary, Warszawa 1964; Buchała K.,

Ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary w projekcie k.k., PiP 1969, z. 2;

Buchała K., Niektóre problemy kar najsurowszych, PiP 1976, z. 11; Cieślak

M., Wytyczne Sądu Najwyższego w sprawie wymiaru kary a problematyka

społecznego niebezpieczeństwa czynu, Palestra 1958,z. 7-8; Cieślak M., O

węzłowych pojęciach związanych z sensem kary, NP 1969, nr 2; Cieślak M.,

Zbieg szczególnego złagodzenia ze szczególnym obostrzeniem kary, Palestra

1977, z. 5; Coffer C.N., Appley M.H., Motywacja. Teoria i badanie,

Warszawa 1982; Ćwiąkalski Z., Nadzwyczajne złagodzenie kary w praktyce

sądowej, Warszawa 1982; Ćwiąkalski Z., O niektórych pojęciach związanych z

wymiarem kary, NP 1989, nr 4; Ćwiąkalski Z., Wybrane problemy wymiaru kary

za przestępczość zorganizowaną , Prok. i Pr. 2001, nr 12; Daszkiewicz K.,

Nadzwyczajne złagodzenie kary, Warszawa 1976; Daszkiewicz K., Mały świadek

koronny, cz. I, Palestra 1999, z. 3-4; Daszkiewicz K., Kary za

przestępstwa ciągłe i ciągi przestępstw, Prok. i Pr. 2000, nr 5;

Dukiet-Nagórska T., Lubelski M.J., Uwagi na temat kształtowania sądowego

wymiaru kary w wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej,

Palestra 1982, z. 1-3; Gierowski J.K., Szymusik A., Postępowanie karne i

cywilne wobec osób zaburzonych psychicznie, Kraków 1996; Giezek J., Wysoki

stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu jako okoliczność obciążająca

przy wymiarze kary, NP 1985, nr 2; Giezek J., Okoliczności wpływające na

sędziowski wymiar kary, Wrocław 1989; Kaczmarek T., Ogólne dyrektywy

wymiaru kary w teorii i praktyce sądowej, Wrocław 1980; Kaczmarek T.,

Dolińska G., GiezekJ., Sitek W., Decyzja sędziego w sprawie wymiaru kary i

jej psychospołeczne uwarunkowania, Acta Universitatis Wratislaviensis, nr

1009, Prawo CLXV, Wrocław 1987; Kubala W., Z rozważań nad pojęciem

"właściwości i warunków osobistych" w ujęciu kodeksu karnego z 1969 r.,

Palestra 1977, z. 10; Kulik M., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r.,

I KZP 24/99, PS 2000, z. 2; KulikM., glosa do uchwały SN z 29 października

2002 r., I KZP 30/02, WPP 2003, nr 3; Lernell L., "Poprawcza" funkcja kary

pozbawienia wolności, Zdrowie Psychiczne 1970, nr 3-4; Majewski J.,glosa

do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 5; Prawo

karne. Zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986;

Masznicz R.E., Zbieg podstaw nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia

kary, Palestra 1999, z. 9-10; Mącior W., Ogólne dyrektywy sędziowskiego

wymiaru kary, PiP 1982,z. 12; Mika S., Psychologia społeczna, Warszawa

1981; Obuchowski K., Psychologia dążeń ludzkich, Warszawa 1972;Reykowski

J., Z zagadnień psychologii motywacji, Warszawa 1982; Reykowski J., Emocje

i motywacja. Osobowość jako centralny system regulacji i integracji

czynności człowieka (w:) T. Tomaszewski (red.), Psychologia, Warszawa

1977; Rybak A., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/9,

PiP2000, z. 6; Rybak A., Zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia i

obostrzenia kary, czyli rozważania o roli art. 57 § 2 w k.k. z 1997 roku,

Palestra 2000, z. 5-6; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu

Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, karnego wykonawczego i

prawa wykroczeń za 1999 r., WPP 2000, nr 1; Surkont M., Szczególne

podstawy i sposób łagodzenia kary z art. 60 § 3-5 i art. 61 k.k., PS 1999,

z. 11-12; Tarnawski M., Nadzwyczajne złagodzenie kary a nadzwyczajne

obostrzenie kary, RPEiS 1976, z. 2; Warylewski J., Wstęp do nauki prawa

karnego, Gdańsk 2002; Wolter W., Zasady wymiaru kary w kodeksie karnym z

1969 r., PiP 1969, z. 10; Wolter W., Nadzwyczajne złagodzenie kary

przestępcom powrotnym, PiP 1970, z. 12; Wolter W., Od nadzwyczajnego

złagodzenia kary do niepodlegania karze (studium analityczne) , PiP 1971,

z. 3-4; Wolter W., Pozaustawowe okoliczności wpływające na wymiar kary,

PiP 1980, z. 2; Wróbel W., Nagminność przestępstwa w systemie dyrektyw

sądowego wymiaru kary, PiP 1990, z. 3; Szkotnicki W., Stanowisko doktryny

i Sądu Najwyższego co do niektórych kwestii związanych z wymiarem kary

wobec młodocianych przestępców, Palestra 1982, z. 8; Zoll A., Wymiar kary

w aspekcie praw jednostki karanej, Palestra 1986, z. 5-6; Zoll A., glosa

do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 2.

Art. 53.

1. W obowiązującym kodeksie karnym ustawodawca wprowadził system sankcji

określonych alternatywnie, przyznał wyraźnie pierwszeństwo stosowania

środków karnych i kar nieizolacyjnych przed bezwarunkową karą pozbawienia

wolności.

2. Przy wymiarze kary sąd powinien kierować się granicami ustawowego

zagrożenia, ogólnymi zasadami wymiaru kary oraz dyrektywami wymiaru kary.

Zasady sądowego wymiaru kary obejmują zasadę swobodnego uznania

sędziowskiego, indywidualizacji kary i jej oznaczoności. Swobodne uznanie

sędziowskie nie jest tożsame z dowolnością orzekania; poddane jest

kontroli instancyjnej. Sędzia w zakresie orzekania podlega jedynie

przepisom ustawy oraz własnym przekonaniom (wyrok SA w Lublinie z 5

czerwca 2003 r., AKa 122/03, Orz. Prok. i Pr. 2004, nr 6, poz. 14). Na

straży realizacji zasady swobodnego uznania sędziowskiego stoją

uregulowania wynikające z ustawy o ustroju sądów powszechnych, przede

wszystkim dotyczące gwarancji niezawisłości sędziowskiej. Ogólną zasadą

wymiaru kary jest także dyrektywa humanitaryzmu, wynikająca z art. 3 k.k.

oraz ratyfikowanej przez RP konwencji o ochronie praw człowieka i

podstawowych wolności z 1950 r.

3. Dyrektywy wymiaru kary zawarte są w art. 53 k.k. Dzielą się one na

ogólne (§ 1) i szczególne (§ 2). Do dyrektyw ogólnych należy: stopień

społecznej szkodliwości, cele kary w zakresie kształtowania świadomości

prawnej społeczeństwa, cele zapobiegawcze i wychowawcze w stosunku do

skazanego. "Wymiar kary nie może być aktem o charakterze "zbiorczym", w

konsekwencji zaś sąd powinien czyn każdego z uczestników zbiorowego

działania oraz jego osobę poddać oddzielnej ocenie pod kątem właściwej

kary" (wyrok SN z 27 lipca 2004 r., II KK 332/03, OSNKW 2004, nr 9, poz.

87).

4. Karą współmierną i sprawiedliwą jest tylko kara wymierzona z

uwzględnieniem wszystkich dyrektyw wymiaru kary i wszystkich okoliczności

obciążających i łagodzących (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s.

83-88; Buchała (w:) Buchała, Zoll s. 412; Kaczmarek, Ogólne..., s. 19-40).

Nie każda z tych dyrektyw ogólnych musi być jednak uwzględniona w każdym

przypadku w jednakowym stopniu (Giezek, Okoliczności..., s. 151-159).

Każda z nich wywiera inny wpływ na wymiar kary konkretnego sprawcy, dzięki

czemu możliwa jest modyfikacja kary w przypadkach jednostkowych (wyrok SA

w Krakowie z 9 czerwca 2004 r., II AKa 111/04, KZS 2004, z. 7-8, poz. 48;

wyrok SN z 30 marca 1977 r., V KR 34/77, OSNPG 1977, nr 10, poz. 78; wyrok

SN z 20 czerwca 1972 r., V KRN 215/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 173; wyrok

SN z 26 września 1972 r., V KRN 387/72, niepublikowany; wyrok SN z 28 maja

1973 r., I KR 79/73, OSNPG 1973, nr 9, poz. 123; wyrok SN z 3 grudnia 1982

r., V KRN 372/82, OSNPG 1983, nr 7, poz. 87; wyrok SN z 29 kwietnia 1983

r., IV KR 67/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 8; wyrok SN z 4 stycznia 1985

r., IV KR 315/84, niepublikowany).

5. Podstawowym elementem, jaki w myśl art. 53 k.k. sąd powinien brać pod

uwagę przy wymiarze kary, jest stopień winy sprawcy (wyrok SA w Lublinie z

17 listopada 1999 r., II AKa 183/99, OSA 2000, z. 4, poz. 25; wyrok SA w

Krakowie z 24 kwietnia 2002 r., II AKa 68/02, KZS 2002, z. 5, poz. 48).

Nie jest trafna literalna wykładnia art. 53, w myśl której należy baczyć

jedynie, by dolegliwość kary nie przekraczała stopnia winy, nie ma

natomiast powinności uzależnienia wysokości kary od stopnia winy (por.

szerzej Marek, Komentarz, s. 227). O stopniu winy decydują różne czynniki,

np. stopień rozwoju intelektualnego sprawcy, jego poziom rozwoju

emocjonalnego, doświadczenia, posiadana wiedza, wiek etc. (Sienkiewicz

(w:) Górniok i in., t. I, s. 89). Przyjmuje się, że stopień winy jest

niższy w przypadku nieumyślności niż umyślności i w przypadku zamiaru

ewentualnego niż bezpośredniego, stanu znacznego ograniczenia

poczytalności (wyrok SA w Lublinie z 17 listopada 1999 r., II AKa 183/99,

OSA 2000, z. 4, poz. 25; wyrok SA w Katowicach z 16 listopada 2000 r., AKa

306/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 7-8, poz. 13); przekroczenia granic

obrony koniecznej (z art. 25 § 2 k.k.) lub stanu wyższej konieczności

(art. 26 § 3 k.k.). Na wymiar kary ma tu wpływ przede wszystkim to,

znamiona jakiego przestępstwa wypełnia czyn sprawcy.

6. Społeczna szkodliwość nie stanowi sama w sobie okoliczności

obciążającej przy wymiarze kary, ponieważ jest cechą ustawową

przestępstwa, natomiast dla wymiaru kary ma znaczenie jej stopień

(Bednarzak, Decydująca..., s. 1283-1291). Przy ocenie stopnia społecznej

szkodliwości bierze się pod uwagę okoliczności wymienione w art. 115 § 2

k.k. (por. uwagi do art. 115 § 2 k.k.). "Zachowania mniej szkodzące

społeczeństwu powinny być karane łagodniej, odpowiednio do ich treści

materialnej. Gdy sprawcy i ich ofiara żyją poza społeczeństwem, to ich

porachunki są mało znaczące dla społeczeństwa, a przeto przestępstwo

między nimi popełnione nie musi być karane tak samo surowo, jak popełnione

na szkodę członka społeczeństwa" (wyrok SA w Krakowie z 2 marca 2004 r.,

II AKa 31/04, KZS 2004, z. 3, poz. 20).

7. Kara powinna realizować zarówno cel społecznego oddziaływania, jak i

cele zapobiegawcze i wychowawcze wobec skazanego (wyrok SN z 4 grudnia

1980 r., II KR 381/80, OSPiKA 1982, z. 1, poz. 9; także wyrok SN z 7

listopada 1969 r., II KR 128/69, NP 1970, nr 4, s. 629). Jednakże

proporcja obu tych aspektów kary zależy od okoliczności konkretnej sprawy

(Lernell, Poprawcza..., s. 9-24; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 42-44).

Położenie większego nacisku na osiągnięcie zadań wychowawczych i

zapobiegawczych jest możliwe, zdaniem Sądu Najwyższego wtedy, gdy

popełnienie tego przestępstwa nie wynika z demoralizacji sprawcy, a

stanowi odstępstwo od dotychczasowej linii postępowania sprawcy (wyrok SN

z 21 lipca 1976 r., III KR 164/76, OSNPG 1977, nr 3, poz. 19). Dla oceny

stopnia prawdopodobieństwa ponownego popełnienia przez sprawcę czynu

zabronionego o znacznym stopniu społecznej szkodliwości niezbędne jest

dokładne przeanalizowanie wszelkich czynników mogących mieć wpływ na jego

wielkość. Powinno się tu uwzględnić m.in. dotychczasową linię życia

sprawcy i aktualną sytuację życiową (postanowienie SA w Katowicach z 18

kwietnia 2001 r., II AKa 180/01, OSA 2001, z. 10, poz. 64).

8. Kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa "nie może sprowadzać

się do negatywnej prewencji ogólnej, pojmowanej wyłącznie jako

odstraszanie społeczeństwa" (wyrok SA we Wrocławiu z 13 marca 2003 r., II

AKa 47/03, OSA 2003, z. 10, poz. 99).

9. Obok funkcji wychowawczej kary, z art. 53 § 2 k.k. wynika także funkcja

zaspokajania społecznego poczucia sprawiedliwości. Sąd nie działa w próżni

i nie wymierza kar w imię absolutnej sprawiedliwości, społeczny oddźwięk

kary nie może zatem zostać przy wymiarze kary zignorowany (Borucka-Arctowa

(w:) Społeczne..., s. 153). Kara ma oddziaływać na całe społeczeństwo,

wszystkich, którzy dowiedzieli się o przestępstwie i wyroku, ale przede

wszystkim na środowisko sprawcy, krąg osób, z którego sprawca się wywodzi

(wyrok SN z 15 października 1982 r., IV KR 249/82, OSNKW 1983, nr 6, poz.

41). Trafny jest pogląd, że "nie powinno się w orzekaniu kierować

społecznym poczuciem sprawiedliwości, odczuciem społecznym, czy innymi

podobnie ogólnikowymi kategoriami. Są to przesłanki nieracjonalne,

wywodzące się z emocjonalnych nastrojów części społeczeństwa, kreowanych

rozmaitymi mechanizmami. (...) Inną rzeczą, słuszną, jest uwzględniać w

wyrokowaniu skutki społeczne postępowania karnego, a inną, złą -

bezkrytycznie podporządkowywać się (i los podsądnych) imaginowanym

oczekiwaniom jakichś grup społecznych" (wyrok SA w Krakowie z 16 grudnia

2003 r., II AKa 333/03, KZS 2004, z. 2, poz. 24).

10. Kolejne dyrektywy sądowego wymiaru kary wynikają z art. 53 § 2 k.k.

Można je podzielić na dwie grupy. W pierwszej mieszczą się okoliczności

rozwijające dyrektywę współmierności kary do stopnia społecznej

szkodliwości, zaś w drugiej - okoliczności konkretyzujące dyrektywę

prewencji szczególnej. Katalog okoliczności w art. 53 § 2 k.k. nie jest

zamknięty. Sąd może zatem uwzględnić także inne okoliczności mające jego

zdaniem znaczenie dla wymiaru kary w konkretnej sprawie (Peiper,

Komentarz, s. 157; Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 524).

11. Do tych okoliczności nie zalicza się tych, które należą do znamion

czynu zabronionego. Jednakże mogą być one traktowane jako łagodzące lub

obciążające wówczas, gdy podlegają one stopniowaniu co do nasilenia (wyrok

SN z 18 grudnia 1974 r., V KRN 341/74, OSNKW 1975, nr 2, poz. 25; wyrok SN

z 25 maja 1982 r., III KR 107/82, niepublikowany; wyrok SN z 29 kwietnia

1983 r., IV KR 67/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 8; wyrok SN z 19 listopada

1985 r., III KR 268/85, OSNPG 1986, nr 10, poz. 139).

12. Sąd ma w szczególności uwzględnić motywację i sposób zachowania się

sprawcy. Motywację bierze się pod uwagę zarówno przy określaniu stopnia

społecznej szkodliwości, winy, jak i przy określaniu prognozy

kryminologicznej sprawcy. Może ona wpłynąć zarówno na zaostrzenie, jak i

złagodzenie kary (wyrok SN z 11 czerwca 1970 r., IV KR 72/70, OSPiKA 1971,

z. 7, poz. 151).

13. Pojęcie "motywacja" zastąpiło terminy "pobudka" i "motyw", używane na

gruncie kodeksu karnego z 1969 r. Jest to pojęcie z zakresu psychologii.

Nie ma jednej definicji motywacji. Proces motywacyjny można utożsamiać z

procesami pobudzającymi działanie (Gierowski, Rola..., s. 136 i n.). Pod

pojęciem motywacji kryją się dwa znaczenia. Po pierwsze: jest to względnie

stała tendencja do analizowania określonych celów, wartości czy zadań

życiowych. W tym przypadku motywacja wiąże się z osobowością człowieka,

rozumianą jako funkcjonalna całość, która jest odpowiedzialna za

integrację oraz regulację wszelkich czynności i zachowań (Coffer, Appley,

Motywacja..., s. 15). Przejawem i efektem pełnienia przez osobowość tych

funkcji jest właśnie motywacja (Reykowski, Z zagadnień..., s. 18;

Reykowski, Emocje..., s. 579 i n.; Mika, Psychologia..., s. 81-84;

Obuchowski, Psychologia..., s. 39 i n.). W węższym znaczeniu motywacja

jest utożsamiana z pojęciem procesu motywacyjnego, który jest bezpośrednią

przyczyną zachowania się (por. także uwagi do art. 40 § 2 k.k.).

14. Sposób zachowania także może wpływać zarówno na łagodniejsze, jak i

surowsze ukaranie sprawcy. Sposób zachowania stanowi okoliczność

obciążającą m.in. wówczas, gdy jest brutalne, agresywne, popełnione z

użyciem niebezpiecznych przedmiotów (Wróbel (w:) Zoll I, s. 846).

15. Kolejną okolicznością, jaką sąd powinien uwzględnić przy wymiarze

kary, jest rodzaj i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków .

Obowiązki te mogą wynikać zarówno z przepisów prawa, jak i ze zwyczaju, z

danej sytuacji (por. uwagi do art. 115 § 2 k.k.).

16. Pod pojęciem właściwości osobistych sprawcy rozumie się wszelkie cechy

osobowości sprawcy, jego sposób funkcjonowania w kontaktach

międzyludzkich, cechy intelektu. Przez warunki osobiste sprawcy rozumie

się warunki materialne, mieszkalne, socjalne, zdrowotne, rodzinne i

związane z tym stany konfliktów (Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 397-398;

Kubala, Z rozważań..., s. 25-36). Por. także uwagi do art. 10 § 2 k.k.

17. Sposób zachowania sprawcy przed popełnieniem przestępstwa jest kolejną

okolicznością, którą sąd bierze pod uwagę przy wymiarze kary. Decydujące

znaczenie ma tu przede wszystkim uprzednia niekaralność sprawcy (wyrok SN

z 21 listopada 1983 r., II KR 239/83, OSNKW 1984, nr 5, poz. 53; por.

także wyrok SN z 4 sierpnia 1978 r., Rw 282/78, OSNKW 1978, nr 10, poz.

113; wyrok SN z 13 listopada 1985 r., V KRN 774/85, OSNPG 1986, nr 8, poz.

104; wyrok SN z 6 października 1975 r., I KR 175/75, niepublikowany).

18. Ustawodawca nie określa, które z okoliczności wymienionych w art. 53 §

2 k.k. mają charakter obciążający, a które łagodzący. Wpływ na to mają

okoliczności konkretnej sprawy (Kaczmarek, Dolińska, Giezek, Sitek,

Decyzja..., s. 84-87). Jedynie popełnienie czynu wspólnie z nieletnim oraz

uprzednia karalność stanowią zawsze okoliczności obciążające. Zazwyczaj na

zaostrzenie kary wpływa także fakt popełnienia czynu w stanie

nietrzeźwości.

19. Nagminność przestępstw określonego rodzaju "na obszarze właściwości

sądu uzasadnia orzekanie za te przestępstwa kar surowszych, ale nie jest

właściwe nadawanie jej nadmiernego znaczenia bądź priorytetu w stosunku do

okoliczności odnoszących się do rodzaju i ujemnych następstw konkretnego

przestępstwa" (wyrok SA w Krakowie z 9 czerwca 2004 r., AKa 111/04, KZS

2004, z. 7-8, poz. 48). Trafny jest, zachowujący aktualność, pogląd SN, że

nagminność popełniania czynu nie powinna być uwzględniana na niekorzyść

sprawcy, ponieważ stanowi okoliczność leżącą poza czynem (wyrok SN z 9

lipca 1974 r., IV KR 61/74, niepublikowany).

20. Brak przyznania się sprawcy do winy nie może być uznany za okoliczność

obciążającą (wyrok SA w Białymstoku z 24 czerwca 2003 r., II AKa 146/03,

OSA B 2003, z. 4, poz. 26).

21. Wpływ na wymiar kary ma także nowa instytucja wprowadzona przez

ustawodawcę do kodeksu karnego (a także do kodeksu postępowania karnego) -

mediacja .

Art. 54.

1. Ustawodawca zawarł w tym przepisie szczególną dyrektywę wymiaru kary,

jaka ma zastosowanie wobec sprawcy nieletniego albo młodocianego. Jest nią

wywołanie za pomocą kary efektu wychowawczego. W przypadku sprawców

nieletnich i młodocianych zatem ustawodawca wyraźnie daje pierwszeństwo

dyrektywie prewencji indywidualnej. Nie oznacza to jednak automatycznej

pobłażliwości dla sprawców nieletnich i młodocianych in genere, ponieważ

kara musi być dobrana odpowiednio do "potrzeb" sprawcy w zakresie

oddziaływań wychowawczych (Wróbel (w:) Zoll I, s. 865; wyrok SN z 23

kwietnia 1981 r., I KR 51/81, OSNKW 1981, nr 10, poz. 53).

2. Sprawcą nieletnim jest osoba, która popełniła czyn zabroniony przed

ukończeniem 17 roku życia. Por. uwagi do art. 10 § 2 k.k.

3. Młodociany to sprawca, który w czasie popełnienia czynu nie ukończył

lat 21, zaś w czasie orzekania przez sąd I instancji nie ukończył lat 24

(por. uwagi do art. 115 § 10). Sprawca młodociany w chwili wydania

pierwszego, choćby nieprawomocnego orzeczenia merytorycznego przez sąd I

instancji pozostaje w świetle prawa młodocianym do momentu definitywnego

zakończenia postępowania w danej sprawie (np. w czasie ponownego

rozpoznawania sprawy przez sąd I instancji na skutek rozstrzygnięcia sądu

II instancji) oraz trwa w czasie wykonywania kary, choćby sprawca

przekroczył limit wiekowy określony w art. 115 § 10 k.k.

4. Czas popełnienia czynu zabronionego - por. uwagi do art. 6 § 1 k.k.

5. Z określoną w art. 54 § 1 zasadą szczególnego traktowania sprawców

młodocianych i nieletnich współgra unormowanie z § 2, w myśl którego nie

można wobec sprawcy, który nie ukończył lat 18, orzec kary dożywotniego

pozbawienia wolności. Sprawca taki jest bowiem osobą o nieukształtowanej w

pełni osobowości i możliwe jest jeszcze (przynajmniej potencjalnie)

doprowadzenie do jej ukształtowania pożądanego społecznie na skutek

oddziaływania wychowawczego. Należy zatem dać szansę takiemu sprawcy

powrotu do życia w społeczeństwie. W doktrynie kontrowersyjna pozostaje

kwestia, czy można nieletniemu odpowiadającemu na podstawie art. 10 § 2

k.k. wymierzyć karę 25 lat pozbawienia wolności (jako złagodzoną karę

dożywotniego pozbawienia wolności). Por. uwagi do art. 10 § 2 k.k.

6. Z zasadą tą skorelowane są także inne uregulowania kodeksu karnego -

por. art. 10 § 2 i 3, art. 60 § 1, art. 70 § 2, art. 73 § 2, art. 78 § 1 i

2 oraz art. 159 k.k.w.

Art. 55.

1. Przepis wyraża zasadę indywidualizacji kary. Chodzi tu o sytuacje

popełnienia czynu zabronionego we współdziałaniu przez kilku sprawców

(por. także uwagi do art. 21 § 1).

2. Zakres odpowiedzialności karnej współsprawcy, sprawcy kierowniczego,

polecającego, podżegacza, pomocnika i sprawcy głównego jest oceniany przez

sąd odrębnie w stosunku do każdego z nich, przy uwzględnieniu dyrektyw

wymiaru kary (Wróbel (w:) Zoll I, s. 870).

3. Okolicznościami wpływającymi na wymiar kary, mającymi charakter ściśle

osobisty, są np. popełnienie czynu w warunkach powrotności do przestępstwa

(art. 64), zmniejszona poczytalność, wiek, stan zdrowia.

Art. 56.

1. Inne środki przewidziane w kodeksie karnym to środki związane z

poddaniem sprawcy próbie (warunkowe umorzenie postępowania, warunkowe

zawieszenie wykonania kary, warunkowe zwolnienie z odbycia reszty kary

oraz szereg obowiązków, jakie sąd może nałożyć na sprawcę w ramach próby),

a także środki zabezpieczające.

Art. 57.

1. Przepis art. 57 rozstrzyga zagadnienie zbiegu podstaw nadzwyczajnego

wymiaru kary. W wypadku kiedy zachodzi kilka niezależnych od siebie

podstaw nadzwyczajnego złagodzenia lub obostrzenia kary, dopuszczalne jest

tylko jednorazowe jej złagodzenie lub obostrzenie. Sąd powinien wówczas

łącznie wziąć pod uwagę zbiegające się podstawy.

2. Zagadnienie to jest stosunkowo proste, jeżeli zbiegają się wyłącznie

podstawy złagodzenia lub obostrzenia. Trudniejszy do rozstrzygnięcia jest

zbieg podstaw obostrzenia z podstawami złagodzenia (tzw. zbieg kolizyjny;

Marek, Komentarz, s. 236). Reguluje to przepis § 2.

3. Dyrektywy określające nadzwyczajne złagodzenie i nadzwyczajne

obostrzenie kary pozostają ze sobą w logicznym stosunku sprzeczności

(Wolter, Nadzwyczajne... , s. 987). W wypadku ich zbiegu należy zatem dać

pierwszeństwo jednej z tych dyrektyw kosztem drugiej.

4. W wypadku kiedy fakultatywna podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary

zbiega się z fakultatywną podstawą nadzwyczajnego obostrzenia kary bądź

obligatoryjna podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary zbiega się z

obligatoryjną podstawą nadzwyczajnego obostrzenia kary, sąd winien przy

wyborze jednej z dyrektyw nadzwyczajnego wymiaru kary kierować się

dyrektywami sądowego wymiaru kary (uzasadnienie uchwały SN z 19 sierpnia

1999 r., I KZP 24/99, OSNKW 1999, nr 9-10, poz. 48; Kulik, glosa..., 2002,

s. 145). Wówczas wolno mu karę zarówno nadzwyczajnie obostrzyć, jak

złagodzić.

5. W wypadku kiedy fakultatywna podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary

zbiega się z obligatoryjną podstawą nadzwyczajnego obostrzenia kary lub

odwrotnie, pierwszeństwo należy dać co do zasady dyrektywie

obligatoryjnej. Nakaz łącznego wzięcia pod uwagę zbiegających się podstaw

nadzwyczajnego wymiaru kary nie może bowiem oznaczać dania pierwszeństwa

dyrektywie fakultatywnej przed obligatoryjną. Łączne wzięcie pod uwagę

zbiegających się podstaw obligatoryjnej i fakultatywnej może oznaczać

tylko wybór dyrektywy obligatoryjnej (Tarnawski, Nadzwyczajne..., s. 27;

Kulik, glosa... 2002, s. 142; Wróbel (w:) Zoll I, s. 877; podobnie Rybak,

glosa..., s. 99; Rybak, Zbieg..., s. 39 i n.). Odmiennie uważają Masznicz

(Zbieg..., s. 64) i Zoll (glosa..., s. 25), twierdząc że dopuszczalny jest

zawsze wybór dowolnej dyrektywy.

6. Komplikacje powstają w wypadku, kiedy podstawa obligatoryjna zachodzi,

lecz nie do całości czynu lub czynów objętych jedną karą. Do kwestii tej

odniósł się SN w uchwale z 19 sierpnia 1999 r. (I KZP 24/99, OSNKW 1999,

nr 9-10, poz. 48): "W sytuacji gdy oskarżony popełnił przestępstwa w

warunkach ciągu przestępstw określonego w art. 91 § 1 k.k., przy czym

jedynie co do niektórych z nich zachodzą przesłanki do nadzwyczajnego

złagodzenia kary, sąd, orzekając jedną karę za ten ciąg przestępstw, może

zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary albo wymierzyć karę według reguł

określonych w art. 91 § 1 in fine k.k., tj. nawet z ewentualnym

nadzwyczajnym jej obostrzeniem (art. 57 § 2 k.k.)". Podobnie uchwała SN z

15 września 1999 r. (I KZP 28/99, niepublikowana). Pogląd ten jest trafny.

W danym wypadku ma miejsce wymierzenie jednej kary za kilka przestępstw. W

wypadku tych czynów branych łącznie istnieje fakultatywna podstawa

nadzwyczajnego obostrzenia kary. Okoliczność, że co do niektórych z nich

istnieje obligatoryjna podstawa nadzwyczajnego złagodzenia kary, nie może

oznaczać, że obligatoryjne jest złagodzenie kary za całość, w tym za

czyny, co do których w ogóle nie zachodzi podstawa nadzwyczajnego

złagodzenia. Wówczas bowiem te czyny w pewnym sensie umknęłyby ocenie

prawnokarnej. Nie można też ignorować istnienia podstawy do złagodzenia,

choćby istniejącej w odniesieniu do części zachowania objętego jedną karą.

Dlatego dopuszczalne jest w takim wypadku zarówno nadzwyczajne

złagodzenie, jak nadzwyczajne obostrzenie kary (tak Tarnawski,

Nadzwyczajne..., s. 30-31; Kulik, glosa... 2002, s. 144-145; por. też

Daszkiewicz, Kary..., s. 22 i n.). Odmiennie Majewski (glosa..., s. 73 i

n.). Autor ten jest zdania, że nadzwyczajne złagodzenie kary w opisanym

wypadku jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy podstawy do niego zachodzą w

odniesieniu do każdego z przestępstw pozostających w ciągu.

Art. 57(a).

1. Artykuł 57a został dodany do kodeksu karnego przez ustawę z dnia 16

listopada 2006 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U. Nr 226, poz. 1648), z mocą obowiązującą od dnia 12 marca 2007

r. Stanowi on konsekwencję zaostrzenia polityki karnej wobec sprawców tzw.

przestępstw o charakterze chuligańskim (która to kategoria została

wprowadzona do art. 115 poprzez dodanie § 21; por. uwagi do tego

przepisu). Chuligański charakter czynu był pojęciem znanym kodeksowi

karnemu z 1969 r.

2. Zaostrzenie odpowiedzialności karnej wobec sprawców występków o

charakterze chuligańskim polega na obligatoryjnym podwyższeniu dolnej

granicy ustawowego zagrożenia o połowę. Podniesienie dolnej granicy

stanowi dużą dolegliwość. Do tej pory ustawodawca wprowadził w części

ogólnej kodeksu karnego zaostrzenie polegające na orzeczeniu kary powyżej

dolnej granicy ustawowego zagrożenia tylko wobec sprawców działających w

warunkach art. 64 § 2 k.k. W odróżnieniu od przepisu art. 64 § 2 k.k.,

ustawodawca w art. 57a nie wprowadza wymogu, aby wobec sprawcy występku

chuligańskiego orzekać wyłącznie karę pozbawienia wolności. Podwyższenie

dolnej granicy ustawowego zagrożenia o połowę zostało również wprowadzone

do przepisów części szczególnej - w art. 178 k.k. Jednakże również w tym

przypadku wszystkie typy podstawowe przestępstw, do których typy

kwalifikowane tworzone są poprzez art. 178, zagrożone są wyłącznie karą

pozbawienia wolności (art. 173, 174, 177 k.k.). Należy się zastanowić, jak

stosować art. 57a § 1 wówczas, kiedy czyn sprawcy zagrożony jest

alternatywnie karami grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia

wolności (np. art. 288 § 2 k.k.). Czy wymóg wymierzenia kary powyżej

dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę dotyczy całej

sankcji, czy też poszczególnych kar wymienionych przez ustawodawcę? Jeżeli

ustawodawca wymienia alternatywnie karę grzywny, to według kolejności

wskazanej w art. 32 k.k. jest to kara najlżejsza, a zatem to ona wyznacza

dolną granicę ustawowego zagrożenia dla danego typu przestępstwa. Jeżeli

tak, to najniższą karą, jaką sąd może wymierzyć w takim wypadku, jest 150

zł grzywny (najniższa liczba stawek zwiększona o połowę pomnożona przez

najniższą wysokość jednej stawki). Czy miałoby to oznaczać, że jeżeli sąd

uznałby za właściwe orzeczenie kary pozbawienia wolności, należałoby

przeliczyć obliczoną wyżej wartość na dni pozbawienia wolności, stosując

przelicznik wskazany przez ustawodawcę np. w art. 4 § 3 k.k.? Oznaczałoby

to wówczas, że sąd musiałby wymierzyć sprawcy karę nie niższą niż

odpowiednio 2 miesiące (odpowiednik 150 stawek). Jeżeliby przyjąć, że owo

podwyższenie dolnej granicy ma dotyczyć każdej kary osobno, sąd

wymierzając sprawcy karę np. za przestępstwo z art. 288 § 2 k.k.,

popełnione w warunkach art. 115 § 21 k.k., musiałby orzec karę w wysokości

co najmniej 1,5 miesiąca, czyli po zaokrągleniu do pełnego miesiąca - 1

miesiąca. W wypadku orzeczenia kary ograniczenia wolności, przy

zastosowaniu przelicznika w odniesieniu do grzywny, najniższy wymiar kary

ograniczenia wolności wynosiłby 5 miesięcy, przy 150 stawkach grzywny

(skoro art. 4 § 3 podaje, że 1 miesiąc pozbawienia wolności to 60 stawek

lub 2 miesiące ograniczenia wolności), a nie 1,5 miesiąca (czyli 1

miesiąca po zaokrągleniu), gdyby przyjąć, że podniesienie dolnej granicy

dotyczy każdej z wymienionych alternatywnie kar oddzielnie. Wydaje się, że

bardziej prawidłowe jest przyjęcie, iż "dolna granica ustawowego

zagrożenia" dotyczy każdej kary oddzielnie. Taki wniosek można wysnuć z

brzmienia art. 60 § 6 k.k. "(...) poniżej dolnej granicy ustawowego

zagrożenia lub kary łagodniejszego rodzaju".

3. Należy zauważyć, że kwestią zaokrąglenia kary wymierzanej sprawcy

występku o charakterze chuligańskim w przypadku podwyższenia dolnej

granicy kary zajmowało się orzecznictwo sądowe i doktryna pod rządami

kodeksu karnego z 1969 r. Pojawiły się wówczas dwa skrajne stanowiska.

Według pierwszego z nich przepis przewidujący surowszą odpowiedzialność

sprawcy występku o charakterze chuligańskim jest przepisem szczególnym, w

związku z tym wolno sądowi wymierzyć karę równą połowie miesiąca. Zdaniem

Sądu Najwyższego owa połowa miesiąca to 2 tygodnie (uchwała SN z dnia 20

maja 1970 r., VI KZP 21/70, OSNKW 1970, nr 9, poz. 103. Na marginesie

należy zauważyć, że owa połowa miesiąca powinna wynosić raczej 15 dni,

gdyż ustawodawca, posługując się pojęciem miesiąca, ujednolica go do 30

dni. Na gruncie kodeksu karnego ustawodawca nie posługuje się terminem

"tydzień" lub jego wielokrotnością). Według drugiego z nich, przepis ów

nie jest przepisem szczególnym, sąd powinien zatem karę zaokrąglić: w

górę, gdyż w przeciwnym wypadku kara wobec sprawcy nie zostałaby realnie

zaostrzona (Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 253). Należy

podzielić pogląd, że przepis art. 57a nie jest przepisem szczególnym w

stosunku do art. 37 czy art. 34 § 1 k.k. Został on umieszczony w rozdziale

dotyczącym zasad wymiaru kary, a nie kar. Zawiera on dyrektywę obostrzenia

dolnej granicy kar istniejących. Obowiązujący kodeks karny nie zna kary

pozbawienia wolności czy ograniczenia wolności wymierzanych w dniach lub

tygodniach.

4. Należy zauważyć, że przepis art. 57a k.k. rodzi wiele innych

wątpliwości. Powoduje powstanie nowej grupy przestępstw - występków o

zagrożeniu karą charakterystycznym dla zbrodni, np. art. 280 § 1 k.k. Na

marginesie należy zauważyć, że sprawca działający w warunkach określonych

w art. 115 § 21 k.k. nie poniesie zaostrzonej odpowiedzialności na

podstawie art. 57a, jeżeli swój czyn popełni posługując się nożem lub

współdziałając z osobą, która się nożem posługuje (art. 280 § 2 k.k.).

Nastąpi wówczas zrównanie zagrożenia karnego dla typu podstawowego i

kwalifikowanego.

5. Problematyczne jest zaliczenie instytucji przewidzianej w art. 57a k.k.

do nadzwyczajnego wymiaru kary. Za takim zaliczeniem przemawia

umieszczenie nowego przepisu po art. 57 k.k., traktującym o nadzwyczajnym

wymiarze kary. Przeciwko takiemu zaliczeniu zaś przemawia dotychczasowe

rozumienie "nadzwyczajnego wymiaru kary" - jako stworzenia przez

ustawodawcę możliwości i/lub obowiązku wymierzenia sprawcy kary poniżej

dolnej lub powyżej górnej granicy zagrożenia przewidzianego dla danego

typu przestępstwa. Podzielić należy drugi pogląd. Dlatego jeżeli sprawca

występku chuligańskiego popełnia przestępstwo w warunkach art. 64 § 2

k.k., sąd wymierzając mu karę może uwzględnić oba zbiegające się przepisy

i orzec karę pozbawienia wolności wyższą niż dolna granica podwyższona o

połowę (przy przyjęciu założenia, że sformułowanie "dolna granica

ustawowego zagrożenia" odnosi się do każdego rodzaju kary oddzielnie).

6. Ustawodawca w § 2 art. 57a przewidział obligatoryjne orzeczenie pewnej

dolegliwości pieniężnej wobec sprawcy, w postaci nawiązki na rzecz

pokrzywdzonego lub w przypadku braku ustalenia pokrzywdzonego - na rzecz

innych podmiotów wskazanych w przepisie. Por. szerzej uwagi do art. 46-48

oraz 49a.

Art. 58.

1. Ustawodawca w art. 58 § 1 kontynuuje linię polityki kryminalnej

zakreśloną już w art. 32 k.k., wskazując, w przypadku sankcji określonej

alternatywnie, na pierwszeństwo stosowania kar nieizolacyjnych przed karą

bezwarunkowego pozbawienia wolności i wprowadzając zasadę stosowania kary

najmniejszej z wystarczających.

2. W § 2 ustawodawca zawarł humanitarne, acz kontrowersyjne uregulowanie

dotyczące orzekania grzywny. Jeżeli grzywny nie da się ściągnąć nawet w

drodze egzekucji, w postępowaniu wykonawczym ulega ona zamianie na karę

ograniczenia wolności lub zastępczą karę pozbawienia wolności (art. 45-48

k.k.w.). Stosowanie tego przepisu powoduje poważne trudności w sytuacji,

gdy sprawca popełnił czyn wyczerpujący znamiona przestępstwa określonego w

innej niż kodeks karny ustawie. Wielokrotnie jedyną przewidzianą w nich

sankcją jest właśnie grzywna.

3. W § 3 ustawodawca przewidział daleko idącą możliwość modyfikacji

zakresu odpowiedzialności karnej sprawcy. Muszą tu zostać spełnione

następujące warunki: czyn stanowi nieumyślny występek, zagrożony karą do 5

lat pozbawienia wolności, sprawca nie był uprzednio skazany za umyślny

występek na bezwzględną karę co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności.

W części pierwszej § 4 zatem ustawodawca wprowadza warunek dotyczący tzw.

recydywy ogólnej. Warunek ten ma charakter formalny. Uprzednie skazanie

oznacza tu niezatarte, prawomocne skazanie. Orzeczona kara nie musi zostać

nawet w części wykonana. Ustawodawca nie zakreślił tu czasu, po upływie

którego fakt uprzedniego skazania nie miałby już znaczenia, a zatem

uwzględnia się je do momentu zatarcia skazania.

4. Na temat występku umyślnego - por. uwagi do art. 7 i 9.

5. Ustawa z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz

niektórych innych ustaw rozszerzyła stosowanie art. 58 § 4 k.k. także na

sprawców występków o charakterze chuligańskim. Na temat występku o

charakterze chuligańskim - por. uwagi do art. 115 § 21 k.k.

Art. 59.

1. Ustawodawca przewidział kolejną możliwość modyfikacji wymiaru kary -

poprzez odstąpienie od wymierzenia kary (w ogóle, a nie określonego

rodzaju) na rzecz orzeczenia środka karnego. Ma ona charakter

fakultatywny.

2. Zastosowanie modyfikacji z tego przepisu możliwe jest w przypadku

przestępstw zagrożonych alternatywnie karą grzywny, ograniczenia wolności

lub pozbawienia wolności lub karą pozbawienia wolności do lat 3. Warunkiem

koniecznym jest tu ponadto stopień społecznej szkodliwości - nie może on

być znaczny. Sąd ma jednocześnie orzec środek karny, który zapewni

realizację celów kary.

3. Ustawa z dnia 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz

niektórych innych ustaw wyłączyła możliwość zastosowania dobrodziejstwa

wynikającego z art. 59 § 1 k.k. sprawców występków o charakterze

chuligańskim. Na temat występku o charakterze chuligańskim - por. uwagi do

art. 115 § 21 k.k.

Art. 60.

1. Przepis art. 60 normuje instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Podstawę jej zastosowania stanowią wypadki przewidziane w ustawie, np.

art. 10 § 2 i 3, art. 14 § 2, art. 15 § 2, art. 19 § 2, art. 21 § 3, art.

22 § 3, art. 25 § 2, art. 26 § 3, art. 29, 30, 31 § 2, art. 150 § 2, art.

176 § 2, art. 310 § 3. Drugą podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary

wprowadza wprost przepis art. 60 § 1. Dopuszczalne jest ono w odniesieniu

do młodocianego, jeżeli przemawia za tym wzgląd, aby sprawcę wychować

(art. 54 § 1). Stosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary w odniesieniu do

młodocianego nie wymaga od sądu uzasadnienia, że nawet najniższa kara

wymierzona za dany czyn lub kara innego rodzaju byłaby niewspółmiernie

surowa. Ta ostatnia okoliczność jest samodzielną przesłanką stosowania

omawianej instytucji (§ 2). W wypadku nadzwyczajnego złagodzenia kary

młodocianemu wystarczające jest wskazanie, że przemawiają za tym względy

wychowawcze (Góral, Kodeks, s. 120; odmiennie Sienkiewicz (w:) Górniok i

in., t. I, s. 554 i Ćwiąkalski (w:) Zoll I, s. 901).

2. W orzecznictwie i literaturze słusznie podkreśla się, że względy

wychowawcze niekoniecznie muszą przemawiać za stosowaniem nadzwyczajnego

złagodzenia kary. Niekiedy wręcz przemawiają za zastosowaniem surowej kary

(tak SN w wyroku z 4 października 1971 r., I KR 182/71, OSNKW 1972, nr 2,

poz. 33; w wyroku z 14 kwietnia 1972 r., IV KR 28/72, OSNKW 1972, nr 9,

poz. 138; w wyroku z 18 listopada 1977 r., V KR 177/77, OSNKW 1978, nr

2-3, poz. 23; Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 554; Marek,

Komentarz, s. 243).

3. Kolejną podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary wprowadza przepis § 2,

określając ją jako szczególnie uzasadnione wypadki, kiedy nawet najniższa

kara przewidziana za przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa. Podstawa

określona w § 2 wchodzi w grę wtedy tylko, kiedy nadzwyczajne złagodzenie

kary nie jest możliwe na innej podstawie (wyrok SN z 13 lipca 1971 r., RN

36/71, OSNPG 1971, nr 11, poz. 200).

4. Szczególnie uzasadniony wypadek zachodzi wtedy, gdy istnieją liczne

okoliczności łagodzące w samym czynie, zaś właściwości i warunki osobiste

sprawcy, jego sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie po

popełnieniu zasługują na szczególnie pozytywną ocenę (wyrok SN z 12 maja

1978 r., V KR 72/78, OSNPG 1979, nr 2, poz. 19). Przy ocenie, czy zachodzi

"szczególnie uzasadniony wypadek", należy zatem brać pod uwagę dyrektywy

wymiaru kary określone w przepisie art. 53 k.k. (Ćwiąkalski,

Nadzwyczajne..., s. 16; Ćwiąkalski (w:) Zoll I, s. 906-907). O tym, czy

najniższa przewidziana kara jest niewspółmiernie surowa, decyduje nadto

jej kumulacja z innymi karami i środkami (Daszkiewicz, Nadzwyczajne..., s.

84). Okoliczności, takie jak sytuacja rodzinna sprawcy czy popełnienie

przestępstwa w formie usiłowania, same przez się nie stanowią przesłanek

dla przyjęcia, że zachodzi taki wypadek (wyrok SA w Katowicach z 22

listopada 2001 r., II AKa 381/01, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 7-8, poz. 19;

wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2001 r., II AKa 315/01, Orz. Prok. i

Pr. 2001, nr 7-8, poz. 21). Popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy

określonej w art. 64 k.k. nie wyklucza możliwości przyjęcia szczególnie

uzasadnionego wypadku uzasadniającego zastosowanie nadzwyczajnego

złagodzenia kary (wytyczne SN w sprawie prawidłowego stosowania przepisów

dotyczących recydywy z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77, OSNKW 1979, nr

1-2, poz. 1; Góral, Kodeks, s. 121).

5. Przepis § 2 zawiera wskazanie trzech przesłanek, które w szczególności

uzasadniają zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary na określonej w

nim podstawie. Są nimi: 1) pojednanie się pokrzywdzonego ze sprawcą,

naprawienie szkody lub uzgodnienie sposobu naprawienia szkody; 2) postawa

sprawcy, zwłaszcza jego starania o naprawienie szkody lub jej

zapobieżenie; 3) w sytuacji gdy miało miejsce przestępstwo nieumyślne -

fakt poniesienia przez sprawcę lub jego najbliższego uszczerbku w związku

z popełnionym przestępstwem.

6. Wymienione trzy przesłanki mają wyłącznie charakter przykładów. Możliwe

jest zaistnienie również innych okoliczności uzasadniających przekonanie,

że nawet najniższa kara wymierzona sprawcy byłaby niewspółmiernie surowa.

Z drugiej strony zaistnienie jednej lub nawet więcej z nich nie tworzy po

stronie sądu obowiązku zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary (wyrok

SN z 22 kwietnia 1977 r., RW 118/77, OSNKW 1977, nr 7, poz. 82;

Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 556-557; Ćwiąkalski (w:) Zoll I,

s. 909).

7. Pojednanie pokrzywdzonego ze sprawcą, naprawienie szkody lub ustalenie

sposobu jej naprawienia powinno nastąpić najpóźniej na rozprawie głównej

(Zoll (w:) Zoll I, s. 446; Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 557;

Ćwiąkalski (w:) Zoll I, s. 910; Marek, Komentarz, s. 244).

8. Nie jest konieczne, by sprawca naprawił szkodę dobrowolnie

(Daszkiewicz, Nadzwyczajne... , s. 127; Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t.

I, s. 557-558).

9. Postawa sprawcy uzasadniająca zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia

kary w szczególności może polegać na staraniach o zapobieżenie szkodzie

lub jej naprawienie. Jednak można ją oceniać także przez pryzmat innych

okoliczności, na przykład szczerej skruchy sprawcy (Świda (w:) Andrejew,

Świda, Wolter, s. 183).

10. W wypadku popełnienia przestępstwa nieumyślnego zastosowanie

nadzwyczajnego złagodzenia kary może być uzasadnione poniesieniem

uszczerbku przez sprawcę lub jego najbliższego (co do pojęcia osoby

najbliższej - por. art. 115 § 11). Wchodzi tu w grę zarówno uszczerbek na

osobie, jak majątkowy (Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 558).

Winien to być poważny uszczerbek. Spośród uszczerbków na zdrowiu wchodzi

tu zatem w grę uszczerbek ciężki (art. 156), a także tzw. średni (powyżej

7 dni, art. 157 § 1). W wypadku uszczerbku majątkowego za poważny można

uznać taki, który jest istotny. Nie musi on osiągać poziomu określonego w

art. 115 § 5 (tak słusznie Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s.

558-559).

11. Przepis § 3 tworzy szczególną podstawę zastosowania nadzwyczajnego

złagodzenia kary, a nawet warunkowego zawieszenia jej wykonania. Dotyczy

ona sprawcy współdziałającego z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa,

jeżeli ujawni on wobec organu powołanego do ścigania przestępstw

informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz

istotne okoliczności jego popełnienia. Podstawa zastosowania

nadzwyczajnego złagodzenia kary jest obligatoryjna, natomiast podstawa

warunkowego zawieszenia kary - fakultatywna.

12. Instytucja określona w § 3 znajduje zastosowanie tylko w odniesieniu

do sprawcy, który współdziałał z innymi osobami przy popełnieniu

przestępstwa. Należy zatem uznać, że osób współdziałających ze sprawcą

winno być co najmniej dwie (SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98, OSNKW

1999, nr 3-4, poz. 12; Ćwiąkalski, Wybrane... , s. 7 i n.; Ćwiąkalski (w:)

Zoll I, s. 920; Daszkiewicz, Mały..., s. 27 i n.). Pojęcie współdziałania

obejmuje wszelkie zjawiskowe formy popełnienia czynu zabronionego w

konfiguracji wieloosobowej (uchwała SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98,

OSNKW 1999, nr 3-4, poz. 12; wyrok SA w Katowicach z 17 lutego 2000 r., II

AKa 1/00, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 18; wyrok SA w Katowicach z 28

czerwca 2001 r., II AKa 180/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 2, poz. 12;

Sienkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 559; Ćwiąkalski (w:) Zoll I, s.

920).

13. W wypadku popełnienia czynu ciągłego warunek określony w § 3 jest

spełniony wtedy, kiedy sprawca popełnił we współdziałaniu z co najmniej

dwiema osobami cały taki czyn (uchwała SN z 29 października 2002 r., I KZP

30/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 89; Kulik, glosa..., 2002, s. 141;

Ćwiąkalski (w:) Zoll I, s. 920-921).

14. Sprawca winien ujawnić wobec organów ścigania informacje dotyczące

osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz jego istotne

okoliczności. Organami, wobec których może nastąpić ujawnienie, są

wszelkie organy powołane do ścigania przestępstw (prokurator, Policja, ABW

itd.).

15. Ujawnienie oznacza w języku polskim uczynienie czegoś jawnym. Treść

art. 60 § 3 sugeruje zatem, że sprawca, który chciałby skorzystać z

dobrodziejstwa w nim określonego, winien przekazać organom ścigania

informacje dotąd im nieznane. Należy tu jednak mieć na uwadze treść

przepisu art. 60 § 4. Stanowi on wprost o ujawnieniu wobec organu ścigania

informacji dotąd temu organowi nieznanych. Porównanie treści § 3 i 4

skłania zatem do wniosku, że ujawnienie w rozumieniu § 3 oznacza także

przekazanie informacji znanych już organowi ścigania. W orzecznictwie

kwestia ta jest przedmiotem kontrowersji. Wypowiadano poglądy, że chodzi

tu wyłącznie o informacje nieznane organowi ścigania. Ma za tym przemawiać

ratio legis przepisu (wyrok SA we Wrocławiu z 17 czerwca 1999 r., II AKa

240/99, OSA 1999, z. 11-12, poz. 79; wyrok SA we Wrocławiu z 19 sierpnia

1999 r., II AKa 250/99, Wokanda 1999, nr 11, poz. 57; wyrok SA w Łodzi z

28 lutego 2001 r., II AKa 240/00, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 4, poz. 21;

postanowienie SN z 10 października 2001 r., II KKN 476/99,

niepublikowane). Odmienne stanowisko jest uzasadniane literalną wykładnią

przepisu. Por. uchwała SN z 25 lutego 1999 r., I KZP 38/98, OSNKW 1999, nr

3-4, poz. 12; uchwała SN z 16 marca 1999 r., I KZP 2/99, WPP 2001, nr 2,

s. 68; Stefański, Przegląd..., s. 65 i n.; Góral, Kodeks, s. 122.

16. Należy w tym zakresie podzielić stanowisko zaprezentowane w powołanej

uchwale SN z 25 lutego 1999 r.: "Warunkiem stosowania obligatoryjnego

nadzwyczajnego złagodzenia kary, przewidzianego w art. 60 § 3 k.k., jest

przekazanie organowi powołanemu do ścigania przestępstw, przez sprawcę

przestępstwa popełnionego we współdziałaniu (w rozumieniu przepisów

zawartych w rozdziale II k.k.) z co najmniej dwiema osobami, wszystkich

istotnych w sprawie, posiadanych przez niego informacji o osobach

współdziałających z nim w popełnieniu tego przestępstwa oraz

okolicznościach jego popełnienia, niezależnie od tego, czy informacje te

były już organowi ścigania znane, a także od tego, na jakim etapie

postępowania przygotowawczego - prowadzonego w tej sprawie - nastąpiło

przekazanie takich informacji". Por. glosy: Daszkiewicz, OSP 1999, z. 7-8,

s. 148; Kuleszy, OSP 1999, z. 10, s. 179 oraz Stefańskiego, Przegląd...,

s. 65.

17. Może budzić wątpliwości, czy sprawca winien przekazać wszystkie

okoliczności, które zna, czy też wystarczy przekazanie niektórych z nich.

Z treści przepisu nie wynika, że muszą to być wszystkie informacje,

dlatego należy przyjąć, że wystarczy przekazanie niektórych z nich, choć

niewątpliwie jest to sprzeczne z ratio legis unormowania.

18. Kolejną wątpliwość budzi termin, w jakim sprawca winien przekazać

informacje, aby skorzystać z dobrodziejstwa określonego w przepisie § 3. W

doktrynie i orzecznictwie reprezentowany jest pogląd, że winno to nastąpić

w toku postępowania przygotowawczego (wyrok SA w Katowicach z 29 kwietnia

1999 r., II AKa 264/98, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, poz. 10; Góral,

Kodeks, s. 123, który pisze, że ujawnienie winno nastąpić "przed

wpłynięciem sprawy do sądu"). Przemawia za tym sformułowanie "wobec organu

powołanego do ścigania przestępstw". Można reprezentować także pogląd, że

przepis § 3 nie tworzy tego rodzaju czasowego ograniczenia i że

przekazanie informacji może nastąpić także w toku rozprawy głównej, a

nawet w postępowaniu odwoławczym, jeżeli na rozprawie obecny jest taki

organ, np. prokurator (tak Surkont, Szczególne..., s. 46 i n.). Wydaje się

jednak, że wspomniane sformułowanie należy interpretować tak, iż

przekazanie informacji winno nastąpić na tym etapie procesu karnego, kiedy

jego gospodarzem jest organ powołany do ścigania przestępstw, a zatem w

postępowaniu przygotowawczym. Wykładnia taka jest dyskusyjna, jednak - jak

się wydaje - dopuszczalna, a jednocześnie właściwie oddaje intencje

ustawodawcy.

19. W istocie brak jest także danych, by przyjąć, że przekazanie

informacji musi mieć formę procesową (wydaje się jednak, że należy takiej

formy od sprawcy wymagać).

20. Wydaje się, że sprawca, który złożył wyjaśnienia ujawniając

okoliczności, o których mowa w art. 60 § 3, nie jest zobowiązany do

konsekwentnego ich podtrzymywania do czasu zakończenia postępowania.

Jeżeli wyjaśnienia swe następnie odwołał, nadal przysługuje mu

nadzwyczajne złagodzenie kary. Odmiennie SA w Warszawie w wyroku z 13

grudnia 1999 r. (II AKa 326/99, OSA 2000, z. 9, poz. 67). Stanowisko to

słusznie krytykuje Kulesza (w glosie, Palestra 2001, z. 9-10, s. 237 i

n.). Na gruncie aktualnego stanu prawnego takie odmienne stanowisko ma

mocniejsze oparcie. Zwraca na to uwagę SA w Krakowie w wyroku z 20

października 2006 r. (II AKa 119/06, KZS 2006, z. 12, poz. 20): "Nie jest

uzasadnione odwoływanie się do wypowiedzi niektórych sądów o powinności

nadzwyczajnego łagodzenia kary oskarżonemu wyjawiającemu w śledztwie

prawdę o przestępstwie, choć wobec sądu temu zaprzeczył. Obok racji

moralnych i procesowych, wykazywanych w orzecznictwie (w tym Sąd

Apelacyjny w wyroku z KZS 7-8/05 poz. 79) uzasadniają to racje prawne, a

to możliwość wznowienia postępowania wobec sprawcy korzystającego z art.

60 § 3, gdy w innym postępowaniu nie potwierdził takich wyjaśnień (ustawa

z dnia 1 lipca 2003 roku nowelizująca k.p.k. - Dz.U. nr 17 poz. 155)".

Doceniając wagę podniesionego przez SA argumentu warto zauważyć, że

regulacja prawnoprocesowa nie ma w tym zakresie oparcia w odpowiednich

unormowaniach prawa materialnego. Wątpliwe jest zatem, aby mogła ona

decydować o sposobie interpretacji tego ostatniego.

21. Ocena, jakie okoliczności przestępstwa są istotne w rozumieniu

komentowanego przepisu, należy do sądu orzekającego w sprawie.

22. Kolejna podstawa do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary lub

warunkowego zawieszenia jej wykonania została zawarta w art. 60 § 4. Ma

ona charakter fakultatywny i zastosowanie jej uzależnione jest od złożenia

wniosku przez prokuratora. Przesłanką skorzystania z tej podstawy jest,

podobnie jak w wypadku § 3, postawa sprawcy. Winien on, niezależnie od

wyjaśnień złożonych w swojej sprawie, ujawnić wobec organu ścigania i

przedstawić istotne okoliczności, dotąd nieznane temu organowi,

przestępstwa zagrożonego karą powyżej 5 lat pozbawienia wolności.

23. W wypadku § 4 nie budzi wątpliwości, że chodzi o okoliczności nieznane

dotychczas organowi ścigania. Inne przesłanki zastosowania tej instytucji

kształtują się podobnie jak w § 3.

24. Dla zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie § 3-4

nie ma znaczenia, czy ujawnienie informacji jest przejawem rzeczywistej

skruchy, czy wynika z moralnie dodatnich pobudek.

25. W wypadkach określonych w § 3 i 4 warunkowe zawieszenie wykonania kary

jest możliwe w odniesieniu do kary pozbawienia wolności do lat 5. Jedyną

przesłanką uzasadniającą warunkowe zawieszenie jest prognoza, że sprawca

nie popełni ponownie przestępstwa. Okres próby wynosi do 10 lat.

Odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 71-79.

26. Nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu kary poniżej

dolnej granicy ustawowego zagrożenia bądź kary łagodniejszego rodzaju. W

odniesieniu do zbrodni nie wchodzi w grę ta druga możliwość. Nadzwyczajne

złagodzenie kary polega tu zawsze na wymierzeniu kary poniżej dolnej

granicy ustawowego zagrożenia, przy czym powinna to być kara nie niższa od

1/3 dolnej granicy ustawowego zagrożenia. W wypadku występków, za które

przewidziana jest wyłącznie kara pozbawienia wolności, a jej dolna granica

nie jest niższa od 1 roku, nadzwyczajne złagodzenie kary polega na

wymierzeniu kary grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności w

wymiarze niższym od dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Jeżeli występek

jest zagrożony karą, której dolną granicą jest kara pozbawienia wolności

niższa od roku, nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu

grzywny lub ograniczeniu wolności. Natomiast w wypadku kiedy czyn jest

zagrożony alternatywnie karą pozbawienia wolności, ograniczenia wolności

lub grzywny, albo gdy za czyn ten nie jest przewidziana kara pozbawienia

wolności, nadzwyczajne złagodzenie kary polega na odstąpieniu od

wymierzenia kary i orzeczeniu środka karnego, przy czym nie może być to

pozbawienie praw publicznych (§ 7). Wymierzenie środka karnego jest w

takim wypadku obligatoryjne.

Art. 61.

1. Odstąpienie od wymiaru kary może być fakultatywne lub obligatoryjne.

Ustawa zna tylko jeden przypadek obligatoryjnego odstąpienia od wymiaru

kary - art. 25 § 3 k.k. Natomiast możliwość zastosowania tej instytucji

została przewidziana w następujących przepisach z części ogólnej kodeksu

karnego: art. 14 § 2, art. 22 § 2, art. 25 § 2, art. 26 § 3, art. 59, 60 §

7, art. 107 § 5, oraz części szczególnej - art. 146, 147, 150 § 2, art.

216 § 3, art. 217 § 2, art. 222 § 2, art. 233 § 5, art. 237, 239, 295, 307

§ 1, art. 320, 344 § 2, art. 349.

2. Ustawodawca wyszczególnił jedną możliwość zastosowania odstąpienia od

wymiaru kary, sytuację określoną w art. 60 § 3 k.k. (por. komentarz do

tego przepisu). Ratio legis tego przepisu stanowi przełamanie solidarności

przestępczej. Przykładowo przez ustawodawcę wskazanymi okolicznościami

uzasadniającymi odstąpienie od wymiaru kary jest rola sprawcy w

popełnieniu przestępstwa (podrzędna) oraz jakość udzielonych informacji

(przyczyniające się do zapobieżenia popełnieniu innego przestępstwa).

3. Istnieją dwa rodzaje odstąpienia od wymiaru kary. Pierwszy polega na

rezygnacji z orzeczenia wobec sprawcy sankcji w ogóle - zarówno kary, jak

i środka karnego, drugi zaś na rezygnacji z kary na rzecz środka karnego

(por. uwagi do art. 60 § 7 k.k.).

4. Fakt odstąpienia od wymiaru kary nie zwalnia sądu z obowiązku ustalenia

w wyroku czynu przypisanego sprawcy oraz podania jego kwalifikacji (art.

413 § 2 k.p.k.).

Art. 62.

1. Ustalenie w wyroku rodzaju i typu zakładu karnego stanowi uprawnienie,

ale nie obowiązek sądu orzekającego. Jeżeli sąd orzekający nie skorzysta z

tego uprawnienia, o rodzaju i typie zakładu karnego, a także skierowaniu

skazanego do określonego systemu odbywania kary, decyduje komisja

penitencjarna, w skład której wchodzą funkcjonariusze i pracownicy tego

zakładu (art. 75, 76 § 1 pkt 1 i 2 k.k.w.). O zmianie określonego w wyroku

rodzaju i typu zakładu karnego decyduje sąd penitencjarny (art. 74 § 1

k.k.w.).

2. Wykonanie kary pozbawienia wolności odbywa się zgodnie z zasadą

indywidualizacji oddziaływania na skazanego, tak by jak najpełniej

zrealizować cel wychowawczy i zapobiegawczy (art. 67 § 1 i 2 k.k.w.).

3. Kodeks karny wykonawczy w art. 69 wylicza następujące rodzaje zakładów

karnych: dla młodocianych, dla odbywających karę po raz pierwszy, dla

recydywistów penitencjarnych, dla odbywających karę aresztu wojskowego.

Zakłady karne wymienione w art. 69 mogą być trojakiego typu: zamkniętego,

półotwartego i otwartego (art. 70 § 1 k.k.w.). Różnią się one w

szczególności stopniem zabezpieczenia, izolacji skazanych oraz

wynikającymi z tego ich obowiązkami i uprawnieniami w zakresie poruszania

się w zakładzie i poza jego obrębem (art. 70 § 2 k.k.w.). Kodeks karny

wykonawczy przewiduje trzy systemy wykonywania kary pozbawienia wolności:

programowanego oddziaływania, terapeutyczny i zwykły (art. 81). Minister

Sprawiedliwości może, w drodze rozporządzenia, tworzyć zakłady karne inne

niż wymienione w art. 69 i 70 § 1 lub ustalić inny niż określony w art. 81

system wykonywania kary, w szczególności dla sprawdzenia nowych środków i

metod oddziaływania na skazanych (art. 71 k.k.).

Art. 63.

1. Ustawodawca przyjął zasadę obligatoryjnego zaliczenia na poczet kary

okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, tzn. zarówno okresu

tymczasowego aresztowania, jak i zatrzymania, pobytu w schronisku dla

nieletnich, w zakładzie poprawczym, pobytu w zamkniętym zakładzie

psychiatrycznym podczas obserwacji. Zaliczeniu podlega także okres

tymczasowego aresztowania w innej sprawie zakończonej uniewinnieniem lub

umorzeniem postępowania albo odstąpieniem od wymiaru kary, w której

postępowanie toczyło się równolegle - art. 417 k.p.k. (uchwała SN z 22

grudnia 1993 r., I KZP 29/93, OSNKW 1994, nr 1-2, poz. 1).

2. Podlega również zaliczeniu na poczet kary okres pobytu w zamkniętym

zakładzie leczenia odwykowego orzeczony tytułem środka zabezpieczającego

(art. 96 § 4 k.k.) oraz okres rzeczywistego pozbawienia wolności za

granicą, a także okres wykonanej za granicą kary (art. 114 § 2 k.k.).

3. Kodeks karny przewiduje odpowiednie przeliczniki kary ograniczenia

wolności i grzywny na karę pozbawienia wolności (w stosunku 1:2). Niepełny

dzień rzeczywistego pozbawienia wolności traktuje się jako pełny dzień

ograniczenia wolności lub grzywny.

Rozdział VII

Literatura do rozdziału VII ustawy

Buchała K., Powrotność do przestępstwa a wymiar kary, CzPKiNP 1997, z. 1;

Cieślak M., Zbieg szczególnego złagodzenia ze szczególnym obostrzeniem

kary, Palestra 1977, z. 5; Ćwiąkalski Z., Wybrane problemy wymiaru kary za

przestępczość zorganizowaną, Prok. i Pr. 2001, nr 12; Gaberle A.,

Przestępczość grupowa w Polsce jako zjawisko kryminologiczne i

prawnokarne, CzPKiNP 1998, z. 1-2; Janiszewski B., Recydywa wielokrotna w

prawie karnym, Warszawa-Poznań 1992; Janiszewski B., Recydywa specjalna a

wymiar kary oparty na zasadzie winy, PiP 1993, z. 2; Kolasiński B.,

Dyrektywy wymiaru kary wobec sprawców określonych w art. 65 k.k., Prok. i

Pr. 2002, nr 5; Konarska-Wrzosek V., Prawnokarne instrumenty walki z

przestępczością zawodową i zorganizowaną przewidziane w k.k.s., Prok. i

Pr. 2000, nr 4; Kulik M., glosa do uchwały SN z 29 października 2002 r., I

KZP 30/02, WPP 2003, nr 3; Lasocik Z., Zabójca zawodowy i na zlecenie,

Zakamycze 2003; Pawela S., Resocjalizacja recydywistów w systemie nadzoru

ochronnego, Warszawa 1977; Pleńska D., Zagadnienia recydywy w prawie

karnym, Warszawa 1974; Skała J., Normatywne mechanizmy zwalczania

przestępczości zorganizowanej w świetle przepisów kodeksu karnego, cz. II,

Prok. i Pr.2004, nr 9; Stefański J.T., Przestępstwo "prania brudnych

pieniędzy" , Palestra 1997, z. 7-8; Szkotnicki W., Prawnokarny model

zwalczania recydywy w ujęciu nowego kodeksu karnego (w:) Nowa kodyfikacja

prawa karnego, Wrocław 1997; Szkotnicki W., Nowa regulacja recydywy

specjalnej w kodeksie karnym z 1997 r., WPP 1998, nr 1-2; Waszczyński J.,

O prawnej regulacji recydywy - uwagi de lege ferenda, PiP 1984, z. 5.

Art. 64.

1. Powrót tego samego sprawcy do przestępstwa, z którym to powrotem prawo

karne wiąże ujemne konsekwencje, określany jest mianem recydywy (Pleńska,

Zagadnienia..., s. 23 i n.; por. także Peiper, Komentarz, s. 169).

Wyróżniamy różne jej rodzaje, ze względu na określone kryteria: recydywa

kryminologiczna i penitencjarna oraz ogólna i specjalna. Specyficznym

rodzajem recydywy jest sytuacja określona w art. 42 § 3 i 4 (por. uwagi do

tego przepisu). Recydywa kryminologiczna oznacza ponowne popełnienie

jakiegokolwiek przestępstwa, niezależnie od tego, czy sprawca został

uprzednio skazany, a jeśli tak, niezależnie od tego, jaka kara została mu

wymierzona oraz czy i kiedy ją odbył. Recydywa penitencjarna oznacza

sytuację, gdy sprawca po raz kolejny odbywa karę pozbawienia wolności

orzeczoną za jakiekolwiek przestępstwo, niezależnie od tego, kiedy i w

jakim zakresie odbył karę pozbawienia wolności orzeczoną poprzednio.

Recydywa ogólna polega na uprzednim ukaraniu sprawcy za przestępstwo

określonego rodzaju, na przykład umyślny występek, który to fakt

uniemożliwia zastosowanie wobec sprawcy określonych instytucji prawa

karnego, np. art. 58 § 4, art. 66 k.k. Recydywa specjalna polega na

zaostrzeniu fakultatywnym lub obligatoryjnym kary wobec sprawcy ukaranego

za przestępstwo określonego rodzaju, który ponownie popełnił przestępstwo

określonego rodzaju w określonym czasie po odbyciu określonej części

uprzednio orzeczonej kary pozbawienia wolności. W ramach pojęcia recydywy

specjalnej wyróżnia się recydywę specjalną zwykłą i multirecydywę

(recydywę specjalną wielokrotną). Pierwsza z nich dotyczy sytuacji ujętej

w art. 64 § 1 k.k., zaś druga - w art. 64 § 2 k.k. Recydywa specjalna

wielokrotna ma charakter jednorodzajowy, ponieważ wymagany jest powrót do

przestępstwa tego samego rodzaju (Marek, Komentarz, s. 256).

2. Przesłanki recydywy specjalnej zwykłej: a) sprawca popełnił

przestępstwo umyślne; b) został za nie skazany na karę pozbawienia

wolności; c) odbył co najmniej 6 miesięcy orzeczonej kary; d) popełnia

przestępstwo umyślne podobne do tego, za które został skazany; e) popełnia

je w ciągu 5 lat od odbycia kary z pkt c.

3. "Warunek skazania (uprzedniego skazania) zawarty w art. 64 § 1 k.k. nie

jest spełniony, jeśli sprawca popełnił nowe umyślne przestępstwo podobne

do przestępstwa, o które został tylko oskarżony, choćby później zapadł

wobec niego wyrok skazujący, zaś co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia

wolności odbył w ramach tymczasowego aresztowania (zaliczenia tymczasowego

aresztowania) na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności" (wyrok SN z

30 września 2003 r., III KK 213/02, Orz. Prok. i Pr. 2004, nr 4, poz. 2).

4. Konsekwencją stwierdzenia, że sprawca działał w warunkach recydywy

specjalnej zwykłej, jest możliwość wymierzenia sprawcy kary przewidzianej

za dane przestępstwo w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia

zwiększonego o połowę. Przepisy dotyczące powrotności do przestępstwa

stanowią zatem leges speciales w stosunku do art. 53. "Wynika stąd, że

nadzwyczajne obostrzenie kary przewidziane w art. 64 lub 65 może prowadzić

do przekroczenia górnej granicy kary według sankcji, która znajduje

zastosowanie w konkretnym wypadku i być zgodne z zasadą winy. Ta zgodność

zależy nie tyle od samego faktu powrotności do przestępstwa albo

zawodowości lub działania w zorganizowanej grupie albo związku mającym na

celu popełnianie przestępstw, lecz okoliczności popełnienia danego

przestępstwa, których przykładowe wyliczenie znajduje się w art. 53 k.k.

Do nich trzeba zaliczyć sam fakt ponownego popełnienia przestępstwa,

świadczący o tym, że sprawca zlekceważył normy sankcjonowane, które

naruszył mimo ostrzeżenia związanego z popełnieniem przestępstwa

pierwszego lub także kolejnego" (Buchała, Powrotność..., s. 7 i n.).

5. Przesłanką recydywy specjalnej zwykłej nie jest popełnienie

wykroczenia. Jest nią natomiast popełnienie przestępstwa umyślnego - czyli

zbrodni lub umyślnego występku, za który orzeczono wobec niego karę

pozbawienia wolności. Dla przyjęcia recydywy wystarcza, aby sprawca odbył

część tej kary - 6 miesięcy. Sprawca może je jednak odbyć z przerwami. Na

poczet tego okresu zalicza się okres tymczasowego aresztowania,

zaliczonego na poczet kary, ale tylko w tej samej sprawie (uchwała SN z 30

grudnia 1978 r., VI KZP 45/78, OSNKW 1979, nr 3, poz. 19). Spełnia ten

wymóg także odbycie kary pozbawienia wolności orzeczonej przez sąd państwa

obcego za granicą (uchwała SN z 24 kwietnia 1975 r., VI KZP 59/74, OSNKW

1975, nr 6, poz. 71).

6. Nie spełnia tego wymogu: a) darowanie kary w całości na mocy amnestii

lub aktu łaski (jedynie w przypadku gdy sprawca przed darowaniem reszty

kary faktycznie odbył 6 miesięcy pozbawienia wolności, ten wymóg jest

spełniony); b) pobyt w schronisku dla nieletnich lub w zakładzie

poprawczym, zaliczony na poczet kary pozbawienia wolności (uchwała SN z 23

stycznia 1980 r., VI KZP 19/79, OSNKW 1980, nr 2, poz. 16); c) okres próby

w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary lub warunkowym

zwolnieniem z odbycia reszty kary.

7. Nowe przestępstwo, jakie sprawca popełnia, ma być podobne do tego, za

które został skazany (wyrok SN z 30 października 2001 r., III KKN 217/01,

Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 2). Pojęcie przestępstw podobnych

wyjaśnia art. 115 § 3 k.k. (por. uwagi do tego przepisu). Przestępstwo to

ma zostać przezeń popełnione w okresie 5 lat od odbycia owej części kary

pozbawienia wolności. Dla obliczania tego okresu nie ma znaczenia moment

odbycia całości czy części środka karnego. Zarówno pierwsze, jak i kolejne

przestępstwo może zostać popełnione w dowolnej formie stadialnej lub

zjawiskowej.

8. Działanie sprawcy w warunkach recydywy specjalnej zwykłej nie powoduje

obligatoryjnego zaostrzenia kary względem niego. Ustawodawca nie ogranicza

tu katalogu kar, a zatem sąd może wymierzyć sprawcy karę grzywny,

ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności (w zależności od ustawowego

zagrożenia danego przestępstwa). Fakultatywne obostrzenie przewidziane w

tym przepisie dotyczy jedynie górnej granicy ustawowego zagrożenia,

granica dolna pozostaje bez zmian. Granicę górną sąd może podnieść o

połowę, z tym że to obostrzenie nie dotyczy zbrodni (art. 64 § 3 k.k.).

Należy zauważyć, iż to ostatnie ograniczenie jest zbędne. W przypadku gdy

czyn wyczerpuje znamiona zbrodni, górną granicę ustawowego zagrożenia

stanowi 15 lat pozbawienia wolności albo alternatywnie kary 15 lat

pozbawienia wolności, 25 lat pozbawienia wolności lub kara dożywotniego

pozbawienia wolności.

9. Popełnienie czynu w warunkach recydywy specjalnej zwykłej uniemożliwia

warunkowe umorzenie postępowania wobec sprawcy (jednym z warunków jest tu,

by sprawca nie był karany za przestępstwo umyślne), nie wyłącza możliwości

warunkowego zawieszenia wykonania kary ani warunkowego zwolnienia z

odbycia reszty kary (po odbyciu przez skazanego 2/3 kary, jednak nie mniej

niż 1 roku); por. uwagi do art. 78.

10. Jeżeli sprawca popełnił fragment przestępstwa ciągłego w warunkach

recydywy specjalnej określonej w przepisach art. 64 k.k., fragment jego

natomiast po upływie pięcioletniego okresu tzw. przedawnienia recydywy

specjalnej (art. 64 § 1 i art. 64 § 2 k.k.), należy przyjąć, że już

popełnienie fragmentu przestępstwa ciągłego w warunkach określonych w art.

64 k.k. daje podstawy do zastosowania tego przepisu do całości

przestępstwa ciągłego. Oczywiście będzie to fragment początkowy (Kulik,

glosa..., s. 141 i n.).

11. Przesłankami skazania w warunkach multirecydywy są: a) uprzednie

skazanie sprawcy w warunkach recydywy specjalnej zwykłej; b) odbycie

łącznie co najmniej 1 roku kary pozbawienia wolności; c) ponowne

popełnienie umyślnego przestępstwa określonego w art. 64 § 2 k.k.; d)

popełnienie wyżej wymienionego przestępstwa w okresie 5 lat od odbycia

całości lub części ostatniej kary.

12. Konsekwencją stwierdzenia, że sprawca popełnił przestępstwo w

warunkach multirecydywy, jest: a) obligatoryjne wymierzenie kary

pozbawienia wolności; b) obligatoryjne wymierzenie jej powyżej dolnej

granicy ustawowego zagrożenia; c) fakultatywne podwyższenie górnej granicy

ustawowego zagrożenia o połowę.

13. Multirecydywa oznacza zatem sytuację, gdy sprawca popełnia trzecie z

kolei przestępstwo umyślne, przy czym skazanie za drugie z kolei

przestępstwo miało miejsce w warunkach określonych w art. 64 § 1 k.k.

(wyrok SN z 4 czerwca 2003 r., V KK 393/02, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 12,

poz. 4). Owo trzecie przestępstwo ma być nie tylko przestępstwem umyślnym,

ale przestępstwem wskazanym wyraźnie przez ustawodawcę, tzw. recydywa

właściwa (Szkotnicki, Nowa... , s. 93 i n.). Czyni on to przez podanie

trzech typów przestępstw - zgwałcenie, rozbój, kradzież z włamaniem, oraz

dwóch przedmiotów ochrony (tu w jednym przypadku wskazując także na sposób

popełnienia czynu) - życie i zdrowie oraz mienie (z użyciem przemocy lub

groźbą jej użycia; wyrok SA w Białymstoku z 7 listopada 2000 r., II AKa

140/00, OSA 2001, z. 7-8, poz. 39). Sprawca ma popełnić jedno z tych

wymienionych przez ustawodawcę przestępstw "ponownie" (wyrok SN z 17

września 2003 r., II KK 162/03, niepublikowany). Oznacza to, że jedno z

przestępstw, za które został uprzednio skazany, również ma należeć do tej

grupy.

14. Sprawca musi odbyć łącznie co najmniej 1 rok pozbawienia wolności, na

który to okres składa się co najmniej 6 miesięcy kary pozbawienia wolności

przy pierwszym skazaniu i okres "dopełniający" do 1 roku przy drugim

skazaniu (np. 8 miesięcy i 4 miesiące). "W rozumieniu art. 64 § 2 k.k.

odbycie całości lub części ostatniej kary (orzeczonej w warunkach

określonych w art. 64 § 1 k.k.) oznacza odbycie tej kary pozbawienia

wolności w wymiarze co najmniej 6 miesięcy" (uchwała SN z 26 czerwca 2004

r., I KZP 17/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 69). Nie można tu podzielić

poglądu Zolla, iż na okres ten składają się dwie odbyte kary 6 miesięcy

(Zoll (w:) Buchała, Zoll s. 469).

15. Przedawnienie multirecydywy następuje po 5 latach od odbycia omówionej

wyżej kary.

16. Popełnienie przestępstwa w warunkach multirecydywy wiąże się z

nadzwyczajnym obostrzeniem kary (postanowienie SN z 7 września 2001 r.,

III KO 29/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 2, poz. 1). Sąd dysponuje tu

ograniczonym katalogiem kar. Może wymierzyć jedynie karę pozbawienia

wolności i to powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Oznacza to, że

kara wymierzona takiemu sprawcy musi przekraczać co najmniej o 1 miesiąc

dolną granicę ustawowego zagrożenia (wyrok SA we Wrocławiu z 5

października 2000 r., II AKa 269/00, OSA 2001, z. 3, poz. 15). Wiąże się z

tym także brak możliwości, z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 60 § 3 i

4, zastosowania do sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary. W sytuacji

określonej w art. 60 § 3 i 4 jako podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary

należy przyjąć karę przekraczającą wysokością dolną granicę ustawowego

zagrożenia, czyli karę w wysokości dolna granica plus jeden miesiąc

(Cieślak, Zbieg..., s. 31). Fakultatywne jest natomiast podniesienie

górnej granicy o połowę (to obostrzenie nie dotyczy jednak zbrodni).

17. Popełnienie przestępstwa w warunkach multirecydywy wyłącza możliwość

zastosowania warunkowego umorzenia postępowania. W zasadzie wyłącza także

możliwość warunkowego zawieszenia wykonania kary, chyba że zachodzi

wyjątkowy wypadek, tzn. sytuacja szczególnie uzasadniona. Ulega wówczas

podwyższeniu dolna granica okresu próby z 2 do 3 lat, czyli okres próby

wynosi 3-5 lat (por. uwagi do art. 70 § 2 k.k.). Multirecydywista może

zostać warunkowo zwolniony po odbyciu 3/4 kary, nie mniej niż 1 roku (por.

art. 78 k.k.).

Art. 65.

1. W związku z nasileniem się w ostatnich latach tzw. przestępczości

zorganizowanej, ustawodawca zaostrzył wymiar kary, środków karnych oraz

środków związanych z poddaniem sprawcy próbie względem sprawcy, który z

popełniania przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu (tzw.

przestępca zawodowy) lub popełnił przestępstwo działając w zorganizowanej

grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw (Lasocik,

Zabójca..., s. 203 i n.; Peiper, Komentarz , s. 171-172).

2. Przestępcy zawodowemu lub działającemu w zorganizowanej grupie lub

związku, o których mowa w art. 65 k.k., sąd wymierza zatem karę pobawienia

wolności w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a może

ją wymierzyć do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o

połowę. Wobec takiego sprawcy niemożliwe jest zastosowanie warunkowego

umorzenia postępowania. W zasadzie wyłączona jest także możliwość

warunkowego zawieszenia wykonania kary, chyba że zachodzi wyjątkowy

wypadek, tzn. sytuacja szczególnie uzasadniona. Ulega wówczas podwyższeniu

dolna granica okresu próby z 2 do 3 lat, czyli okres próby wynosi 3-5 lat

(por. uwagi do art. 70 § 2 k.k.). Sprawca taki może zostać warunkowo

zwolniony z odbycia reszty kary po odbyciu 3/4 kary, nie mniej niż 1 roku

(por. art. 78 k.k.). W przypadku sprawcy, o którym mowa w art. 65 k.k.,

nie musi być spełniony wymóg popełnienia przestępstw w warunkach

określonych w art. 64 § 1 lub 2.

3. Pojęcie przestępcy zawodowego nie jest jednoznacznie zdefiniowane.

Inaczej ujmuje je kryminologia (jako uczynienie sobie z popełniania

przestępstw sposobu życia), kryminalistyka (jako swoistego planowego

sposobu działania) i prawo karne (jako uczynienie sobie z popełniania

przestępstw stałego źródła dochodu). W literaturze i orzecznictwie pod

pojęciem stałego źródła rozumie się zarówno sytuację, gdy działalność

przestępcza jest jedynym źródłem dochodu sprawcy, jak i wówczas, gdy

stanowi dodatkowe, ale regularne źródło dochodu (wyrok SN z 20 grudnia

1971 r., I KR 249/71, OSNKW 1972, nr 5, poz. 87; Kolasiński, Dyrektywy...

, s. 37 i n.), choć owa regularność trafnie ujmowana była jako inna niż

przy dochodach uzyskiwanych ze stałej pracy (wyrok SN z 20 sierpnia 1981

r., I KR 103/81, OSNKW 1981, nr 11, poz. 68). Na aprobatę zasługuje

definicja zaproponowana przez Konarską-Wrzosek. Według niej istotą bycia

przestępcą zawodowym jest to, że sprawca popełnia więcej niż jedno

przestępstwo, traktując to jako swoistą działalność gospodarczą

(Konarska-Wrzosek, Prawnokarne..., s. 59).

4. Również działanie w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu

popełnianie przestępstw nie jest rozumiane jednolicie. W orzecznictwie za

zorganizowaną grupę przestępczą uważa się co najmniej trzy osoby, których

celem jest popełnienie określonych przestępstw lub też generalnie

popełnianie przestępstw o luźnym związku, między innymi bez stałych ról, w

każdym bądź razie o większym określeniu ról niż przy współsprawstwie

(wyrok SA w Poznaniu z 25 marca 1999 r., II AKa 45/99, OSA 2000, z. 2,

poz. 15). Jednakże krakowski SA uznał, że "cechami charakterystycznymi

zorganizowanej grupy przestępczej jest pewna wewnętrzna struktura

organizacyjna (choćby z niskim stopniem zorganizowania), jej trwałość,

istnienie więzów organizacyjnych w ramach wspólnego porozumienia,

planowanie przestępstw, akceptacja celów, trwałość zaspokojenia potrzeb

grupy, gromadzenie narzędzi do popełniania przestępstw, wyszukiwanie

miejsc dla przechowywania łupu, rozprowadzania go, podział ról,

skoordynowany sposób działania, powiązania socjologiczno-psychologiczne

między członkami grupy" (wyrok SA w Krakowie z 5 czerwca 2002 r., II AKa

123/02, KZS 2002, z. 7-8, poz. 46). W takim ujęciu zaciera się granica

pomiędzy zorganizowaną grupą a związkiem przestępczym. Por. także uwagi do

art. 258.

5. Jako zasadnicze cechy związku przestępczego wskazuje się sformalizowany

sposób dopuszczania członków, strukturę i rygory organizacyjne w sferze

wypełniania poleceń przywódcy wraz z konsekwencjami w razie odmowy ich

wykonania (wyrok SA w Krakowie z 31 marca 2001 r., II AKa 28/01, KZS 2001,

z. 4, poz. 26; wyrok SA w Krakowie z 4 sierpnia 1998 r., II AKa 125/99,

Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 1, poz. 26; wyrok SA w Katowicach z 24 czerwca

1999 r., II AKa 136/99, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 1, poz. 21). W

literaturze i orzecznictwie podkreśla się, że nie spełnia cech

zorganizowanej przestępczości nawet długotrwałe popełnianie przestępstw we

współdziałaniu z innymi osobami, jeżeli współdziałaniu temu zabrakło cech

strukturalnych. Popełnienie przestępstwa w warunkach zorganizowanej

przestępczości tylko wówczas jest za takie uznawane, gdy zostało ono w

ramach tej struktury zaplanowane i wykonane na polecenie wydane w ramach

istniejącej w danej organizacji hierarchii. Nie ma znaczenia, czy

określone przestępstwo zostało popełnione przez członków organizacji

przestępczej czy przez osoby nieprzynależące do niej. Również nie

wszystkie przestępstwa członków organizacji przestępczej muszą wchodzić w

skład zorganizowanej przestępczości (Stefański, Przestępstwo..., s. 37 i

n.; tak też wyrok SA w Krakowie z 7 grudnia 2000 r., II AKa 184/00, KZS

2001, z. 1, poz. 26). Por. także uwagi do art. 258.

6. Przestępstwo o charakterze terrorystycznym zostało zdefiniowane w art.

115 § 20. Por. uwagi do tego przepisu.

7. Należy zauważyć, że prawo karne kryminalizuje sam udział w

zorganizowanej grupie lub związku przestępczym (art. 258). Przestępstwa

popełniane przez członków grupy lub związku pozostają z przestępstwem z

art. 258 k.k. w realnym zbiegu (Ćwiąkalski, Wybrane..., s. 7 i n.). Należy

pamiętać, że podstawą zastosowania art. 65 k.k. jest nie sam udział

sprawcy w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnianie

przestępstw, lecz okoliczność, że popełnił on co najmniej jedno

przestępstwo, działając w ich strukturach. Obostrzenie karania wynikające

z art. 65 k.k. nie ma zatem samodzielnego bytu. Jeżeli w toku postępowania

przed sądem zostanie udowodniony fakt dopuszczenia się jedynie udziału w

ugrupowaniu przestępczym, sprawca podlegać będzie w myśl art. 258 § 1

karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 3 (Skała, Normatywne...,

s. 35 i n.). W myśl § 2 art. 65 wobec sprawcy przestępstwa z art. 258 nie

ma zastosowania zaostrzenie kary przewidziane w art. 64 § 2.

Rozdział VIII

Literatura do rozdziału VIII ustawy

Bałandynowicz A., Probacja. System sprawiedliwego karania, Warszawa 2002;

Bałandynowicz A., System probacji - kary średniej mocy i środki wolności

dozorowanej jako propozycja sprawiedliwego karania, Prok. i Pr. 2005, nr

12; Bałandynowicz A., Probacja. Resocjalizacja z udziałem społeczeństwa

,Warszawa 2006; Bielasiński J., Kara dodatkowa zakazu wstępu na imprezy

masowe, PS 2001, nr 3; Bułaciński S., Obligatoryjne odwołanie warunkowego

zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, NP 1972, nr 2; Bułaciński

S., Grzywna a warunkowe zawieszenie i odwołanie warunkowego zawieszenia

wykonania kary,NP 1977, nr 9; Cieślak M., Materialnoprawne oblicze

warunkowego umorzenia postępowania, PiP 1971, z. 3-4; Daszkiewicz K.,

Warunkowe zawieszenie wykonania kary - propozycje zmian, Prok. i Pr. 2000,

nr 11; Daszkiewicz K., Dozór fakultatywny i obligatoryjny , Prok. i Pr.

2002, nr 10; Daszkiewicz W., Pojednanie, ugoda, mediacja w procesie karnym

(w:) Nowa kodyfikacja karna, Warszawa 1998, z. 8; Giętkowski J.,

Hierarchia funkcji karnoprawnego obowiązku naprawienia szkody i jej

znaczenie w praktyce, Palestra 2003, z. 11-12; Gostyński Z., Obowiązek

naprawienia szkody w nowym ustawodawstwie karnym, Zakamycze 1999; Hołda

Z., Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Gdańsk 2005; Kalisz

T., Węzłowe problemy kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej i jej

wykonywanie (w:) red. L. Bogunia, Nowa kodyfikacja prawa karnego,t. XI,

Wrocław 2002; Kordik A., Warunkowe zawieszenie wykonania kary w systemie

środków probacyjnych i jego efektywność , Wrocław 1998; Kordik A.,

Obowiązki okresu próby warunkowego zawieszenia wykonania kary (w:) red. L.

Bogunia, Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. IX, Wrocław 1999; Kozioł T.,

Zasada in dubio pro reo a brak wątpliwości co do okoliczności popełnienia

czynu zabronionego jako przesłanka warunkowego umorzenia postępowania

karnego, PS 2002, nr 11-12; Lelental S., Kodeks karny wykonawczy.

Komentarz, Warszawa 1999; Leonieni M., Warunkowe zawieszenie wykonania

kary w polskim prawie karnym. Analiza ustawy i praktyki sądowej, Warszawa

1974; Leonieni M., Michalski W., Warunkowe umorzenie postępowania karnego

w świetle ustawy i praktyki sądowej, Warszawa 1972; Marek A., Istota i

skutki warunkowego umorzenia postępowania karnego, PiP 1970, z. 12; Marek

A., Stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu jako podstawa umorzenia

postępowania karnego, Toruń 1970; Marek A., Warunkowe umorzenie

postępowania karnego w polskim ustawodawstwie karnym, Toruń 1971; Marek

A., Wina a warunkowe umorzenie postępowania, NP 1971, nr 5; Marek A.,

Warunkowe umorzenie postępowania karnego, Warszawa 1973; Olszewski

M.,Waszczyński J., Z zagadnień warunkowego umorzenia postępowania karnego,

Palestra 1970, z. 6; Pietruszka R., Warunkowe zawieszenie wykonania kary w

trybie skazania oskarżonego bez przeprowadzenia rozprawy (w:) Aktualne

problemy prawa karnego, kryminologii i penitencjarystyki, red. K. Indecki,

Łódź2004; Przybylczak L., Instytucja warunkowego przedterminowego

zwolnienia w nowym kodeksie karnym i kodeksie karnym wykonawczym, Prok i

Pr. 1998, nr 9; Rodakiewicz W.G., Warunkowe przedterminowe zwolnienie (w:)

Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. II, Wrocław 1998; Rodakiewicz W.G.,

Kurator zawodowy i społeczny dla dorosłych w świetle nowych uregulowań

kodeksu karnego (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, red.L. Bogunia, t.

III, Wrocław 1998; Rodakiewicz W.G., Przesłanki warunkowego zwolnienia z

reszty kary pozbawienia wolności sprawców młodocianych (w:) Nowa

kodyfikacja prawa karnego , t. VIII, Wrocław 2001; Skupiński J., Czy

utrzymać instytucję warunkowego umorzenia postępowania karnego, PiP 1982,

z.1-2; Skupiński J., Warunkowe skazanie w prawie polskim na tle

prawnoporównawczym, Warszawa 1992; Stefański R.A., Nowe środki probacyjne,

Prok. i Pr. 2006, nr 4; Szumski J., Prawnokarne sposoby reakcji wobec osób

uzależnionych od alkoholu i narkotyków na tle projektów legislacyjnych

(w:) Problemy nauk penalnych. Prace poświęcone Prof. Oktawii Górniok,

Katowice 1996; Tobis A., Zasady orzekania w sprawach o warunkowe

zwolnienie, Warszawa1972; Wiciński G., Podstawy stosowania warunkowego

zwolnienia z odbycia reszty kary, WPP 1999, nr 24-25; Wiciński G., glosa

do uchwały SN z 19 kwietnia 2000 r., I KZP 8/2000, Prok. i Pr.2000, nr 1;

Zoll A., Charakter prawny orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania

karnego, WPP 1971, nr 1; Zoll A., Materialnoprawna problematyka

warunkowego umorzenia postępowania karnego, Kraków 1973.

Art. 66.

1. Warunkowe umorzenie postępowania jest środkiem probacyjnym, który

opiera się na zaniechaniu skazania i wymierzenia kary sprawcy winnego

popełnienia przestępstwa. Ze względu na warunek zagrożenia karą z § 2,

stanowi z samego założenia środek walki z drobną przestępczością;

orzeczenie o warunkowym umorzeniu jest zawsze fakultatywne.

2. Kompetencja warunkowego umorzenia postępowania należy do sądu; wynika

to z faktu, że zastosowanie tej instytucji musi być poprzedzone

stwierdzeniem winy sprawcy i brakiem wątpliwości co do okoliczności

popełnienia przestępstwa; tym samym podstawą warunkowego umorzenia jest

ustalenie wszystkich przesłanek odpowiedzialności (Zoll (w:) Zoll I, s.

994).

3. Przesłankami warunkowego umorzenia postępowania są: a) uprzednia

niekaralność sprawcy za przestępstwo umyślne (obejmuje nie tylko

niekaralność za zbrodnię lub umyślny występek, ale także przypadki, w

których sąd odstąpił od wymierzenia kary, czy zastosowano środki

przewidziane dla nieletnich, środki zabezpieczające; sprawca jest

niekarany, jeśli nastąpiło już zatarcie skazania); b) zagrożenie czynu

karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat (a w wypadku określonym

w § 3 - 5 lat); nie uwzględnia się tu przewidzianych przepisami prawa

możliwości nadzwyczajnego złagodzenia czy obostrzenia kary

(Kunicka-Michalska (w:) Rejman, s. 1037); c) stopień winy i stopień

społecznej szkodliwości nie mogą być znaczne, co nie oznacza ich

nieznaczności czy znikomości; aktualne jest w tym zakresie orzeczenie SN,

w którym stwierdzono, że gdy stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu

nie jest znikomy, nie oznacza to wcale, że nie jest on znaczny; gdy

stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu nie jest znaczny, to oznacza

to coś więcej niż znikomość (wyrok SN z 26 maja 1970 r., Rw 450/70, OSNKW

1970, nr 9, poz. 102); d) brak wątpliwości co do okoliczności popełnienia

czynu wymaga bezspornego ustalenia samego faktu popełnienia przestępstwa i

jego okoliczności; nie jest wystarczające samo przyznanie się sprawcy do

popełnienia zarzucanego mu czynu; e) tzw. pozytywna prognoza

kryminologiczna, wyrażająca się w przypuszczeniu opartym na ocenie

właściwości i warunków osobistych sprawcy oraz jego dotychczasowym

sposobie życia, że sprawca pomimo umorzenia postępowania będzie

przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa.

4. Przestępstwo umyślne - por. art. 9 § 1 k.k.

5. O stopniu społecznej szkodliwości decydują okoliczności wskazane w art.

115 § 2 k.k.

6. Ustalenie stopnia winy musi być poprzedzone stwierdzeniem przesłanek

zawinienia (por. teza 9 do art. 1; Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 482-483).

7. Postawa sprawcy oznacza względnie stałą skłonność do postępowania w

określony sposób wobec pewnych wartości czy dóbr. Chodzi tu o taką postawę

sprawcy wobec dóbr prawem chronionych i porządku prawnego w ogóle, która

jest pozytywna, czyli pożądana z punktu widzenia ustawodawcy karnego.

Należy zatem ustalić, czy popełnienie przez sprawcę czynu miało charakter

epizodyczny, czy też jest wynikiem jego postawy (Zoll (w:) Zoll I, s.

1003). Właściwości i warunki osobiste - por. uwagi do art. 10 § 2.

Dotychczasowy sposób życia - odnosi się nie tylko do przeszłości sprawcy,

ale obejmuje też okres po popełnieniu czynu; pozwala na ocenę postawy

sprawcy (Zoll (w:) Zoll I, s. 1004).

8. Pokrzywdzony - por. art. 49 k.p.k.

9. Pojednanie, o którym mowa w § 3, jest czynnością procesową, która

zawiera w sobie pogodzenie się sprawcy z pokrzywdzonym, porozumienie się

pomiędzy nimi (Kunicka-Michalska (w:) Rejman, s. 1046; por. też

Daszkiewicz, Pojednanie... , s. 60-62).

10. "W wypadkach określonych w art. 66 § 3 k.k. pojednać się ze sprawcą

może - w razie śmierci pokrzywdzonego - osoba najbliższa" - uchwała SN z

30 września 2003 r., I KZP 19/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 78, glosa

krytyczna: Kozioł, PiP 2004, z. 7.

11. Nie stanowi przesłanki zastosowania omawianej instytucji przyznanie

się oskarżonego do winy (Kozioł, Zasada..., s. 150; por. też postanowienie

SN z 27 listopada 2003 r., V KK 301/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 9).

12. Zgoda nie jest co prawda warunkiem zastosowania omawianej instytucji,

wyrażonym w art. 66 k.k., jednak zgodnie z art. 341 § 2 k.p.k., jeżeli

oskarżony sprzeciwia się warunkowemu umorzeniu, sąd kieruje sprawę na

rozprawę.

13. Jeśli spełnione są przesłanki uzasadniające warunkowe umorzenie

postępowania, prokurator może zamiast aktu oskarżenia sporządzić i

skierować do sądu wniosek o takie umorzenie (art. 336 k.p.k.). W

przedmiocie warunkowego umorzenia postępowania sąd orzeka wyrokiem, który

może być wydany na posiedzeniu (art. 341 § 5 k.p.k.); por. także art. 71 §

2, art. 339 § 1 pkt 2, art. 342, 414, 415 § 5 k.p.k.

14. Właściwość sądu w sprawach związanych z wykonywaniem orzeczenia o

warunkowym umorzeniu postępowania - por. art. 177 k.k.w.

15. Por. także art. 333, 334 k.k.

16. Wyrok warunkowo umarzający postępowanie nie jest wyrokiem skazującym

(por. postanowienie SN z 17 maja 2000 r., I KZP 7/2000, OSNKW 2000, nr

5-6, poz. 51).

17. Dane o osobach, przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono

postępowanie karne w sprawach o przestępstwa, gromadzi się w Krajowym

Rejestrze Karnym (art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym

Rejestrze Karnym, Dz.U. Nr 50, poz. 580 ze zm.).

Art. 67.

1. Okres próby ma na celu wychowawcze oddziaływanie na sprawcę oraz

weryfikację prognozy kryminologicznej; tym samym stanowi okres

kontrolowanej wolności , w którym sprawca ma do wykonania nałożone na

niego obowiązki (Zoll (w:) Zoll I, s. 1007).

2. Sprawowanie dozoru powierza się kuratorowi sądowemu (zawodowemu lub

społecznemu), a może być powierzone (na ich wniosek lub za ich zgodą)

także stowarzyszeniu, organizacji lub instytucji, do których działalności

należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym,

albo osobie godnej zaufania (art. 170 k.k.w.); por. ustawa z 27 lipca 2001

r. o kuratorach sądowych (Dz.U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.).

3. Wykonywanie dozoru - por. art. 169-176 k.k.w.; por. także

rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 7 czerwca 2002 r. w sprawie

zakresu praw i obowiązków pomiotów sprawujących dozór, zasad i trybu

wykonywania dozoru oraz trybu wyznaczania przez stowarzyszenia,

organizacje i instytucje swoich przedstawicieli do sprawowania dozoru

(Dz.U. Nr 91, poz. 812).

4. Zobowiązanie sprawcy do naprawienia szkody w całości lub w części ma

charakter obligatoryjny; nałożenie pozostałych obowiązków wymienionych w

omawianym przepisie (tj. zobowiązanie do: informowania sądu lub kuratora o

przebiegu próby, przeproszenia pokrzywdzonego, wykonania ciążącego na

sprawcy obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby, powstrzymania się od

nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających,

powstrzymania się od kontaktowania się z określonymi osobami), a także

orzeczenie świadczenia pieniężnego i zakazu prowadzenia pojazdów (do lat

2), mają charakter fakultatywny.

5. W świetle art. 13 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy

w rodzinie (Dz.U. Nr 180, poz. 1493), umarzając warunkowo postępowanie

karne wobec sprawcy przestępstwa popełnionego z użyciem przemocy lub

groźby bezprawnej wobec członka rodziny, sąd, nakładając obowiązek, o

którym mowa w art. 72 § 1 pkt 7a, określa sposób kontaktu skazanego z

pokrzywdzonym lub może zakazać zbliżania się skazanego do pokrzywdzonego w

określonych okolicznościach.

6. "Przepis art. 67 § 3 in fine k.k. jest bowiem w zakresie orzekania tego

środka karnego przepisem szczególnym w stosunku do art. 43 § 2 k.k. i

wyłącza stosowanie tego ostatniego w zakresie przez siebie objętym, a więc

przy warunkowym umorzeniu postępowania" (postanowienie SN z 29 stycznia

2002 r., I KZP 33/01, OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 15).

7. Świadczenie pieniężne - por. art. 46 k.k.; zakaz prowadzenia pojazdów -

por. art. 42 k.k.; co do obowiązku naprawienia szkody - por. art. 46.

8. Odpowiednie stosowanie art. 74 k.k. oznacza wymóg wysłuchania

oskarżonego przed nałożeniem obowiązków z art. 74 § 1 pkt 1-3, 5 i 7a, jak

również możliwość rozszerzenia, zmiany lub nałożenia w okresie próby

obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby, powstrzymywania się od

nadużywania alkoholu oraz powstrzymania się od kontaktowania się z

określonymi osobami lub używania środków odurzających. Sąd może także od

wykonania nałożonych obowiązków zwolnić, z wyłączeniem obowiązku

przeproszenia pokrzywdzonego.

9. "W wypadku orzeczenia na podstawie art. 67 § 3 k.k. świadczenia

pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 k.k., sąd nie wyznacza w żadnej

formie terminu jego spełnienia, albowiem wykonanie wyroku w tej części

następuje po jego uprawomocnieniu się, w sposób określony w art. 196 § 1

k.k.w." (wyrok SN z 4 grudnia 2003 r., WA 55/03, OSNKW 2004, nr 2, poz.

21).

10. "Zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych w sytuacji, w której

postępowanie karne zostaje warunkowo umorzone, pozostaje fakultatywny.

Przepis art. 67 § 3 in fine k.k. jest bowiem w zakresie orzekania tego

środka karnego przepisem szczególnym w stosunku do art. 42 § 2 k.k. i

wyłącza stosowanie tego ostatniego w zakresie przez siebie objętym, a więc

przy warunkowym umorzeniu postępowania" (postanowienie SN z 29 stycznia

2002 r., I KZP 33/01, OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 15).

Art. 68.

1. Jeśli w okresie próby i w ciągu dalszych 6 miesięcy od jego zakończenia

nie podjęto postępowania, umorzenie staje się bezwarunkowe (ostateczne) ,

a sprawca nie może już zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej.

2. Przepis wskazuje przesłanki podjęcia warunkowo umorzonego postępowania,

które może być obligatoryjne (§ 1) lub fakultatywne (§ 2 i 3).

3. Obligatoryjne podjęcie postępowania następuje w przypadku kumulatywnie

spełnionych przesłanek, tj. gdy sprawca popełni w okresie próby

przestępstwo umyślne (tzn. czas popełnienia tego przestępstwa musi mieścić

się w okresie próby) i za to przestępstwo sprawca zostanie prawomocnie

skazany (uprawomocnienie skazania nie musi nastąpić w okresie próby,

jednak przed upływem 6 miesięcy od jego zakończenia - § 4).

4. Przestępstwo umyślne - por. art. 9 § 1 k.k.

5. Fakultatywne podjęcie umorzonego postępowania może nastąpić, jeżeli

sprawca w okresie próby rażąco narusza porządek prawny, uchyla się od

dozoru, uchyla sie od wykonania nałożonego obowiązku lub środka bądź nie

wykonuje zawartej ugody. "Rażące naruszanie porządku prawnego może

przejawiać się bądź w dopuszczeniu się przestępstwa (wtedy jest ono

oczywiste), bądź też w inny sposób, jeśli stwierdzone zostanie drastyczne

lub uporczywe naruszenie przez sprawcę norm prawa (np. cywilnego,

rodzinnego, pracy lub prawa o wykroczeniach)" - uchwała SN - wytyczne

wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie wykładni i

stosowania ustaw karnych dotyczących warunkowego umorzenia postępowania z

29 stycznia 1971 r., V KZP 26/69, OSNKW 1971, nr 3, poz. 33. Jako przykład

rażącego naruszenia prawa ustawodawca wskazuje popełnienie przez sprawcę w

okresie próby przestępstwa. Chodzi o przestępstwo nieumyślne, niezależnie

od tego, czy sprawca został za nie skazany, a także umyślne lub

umyślno-nieumyślne, za które nie został prawomocnie skazany. Kolejną

przesłanką fakultatywnego podjęcia postępowania jest uchylanie się od

dozoru. Do podjęcia warunkowego umorzenia postępowania nie wystarczy

stwierdzenie obiektywnego faktu niewykonywania obowiązków związanych z

dozorem, obowiązku naprawienia szkody czy nałożonego środka karnego;

konieczne jest także stwierdzenie, że niewykonanie tych obowiązków było

zarzucalne , tj. było wyrazem negatywnego, podmiotowego nastawienia

sprawcy wobec tych obowiązków (Zoll (w:) Zoll I, s. 1019). Uchylenie się

od wykonywania obowiązku w rozumieniu tego przepisu musi wynikać z

przyczyn innych niż niezależne od sprawcy (wypadek losowy, choroba);

uchwała SN - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w

zakresie wykładni i stosowania ustaw karnych dotyczących warunkowego

umorzenia postępowania z 29 stycznia 1971 r., V KZP 26/69, OSNKW 1971, nr

3, poz. 33. Niewykonanie ugody jako przesłanka podjęcia wiąże się z

treścią art. 66 § 3 k.k., tj. z możliwością uzgodnienia sposobu

naprawienia szkody. Podstawą podjęcia jest zarzucalność niewykonania ugody

(Zoll (w:) Zoll I, s. 1020).

6. Odrębną przesłanką fakultatywnego podjęcia postępowania jest zachowanie

sprawcy po wydaniu orzeczenia o warunkowym umorzeniu, lecz przed jego

uprawomocnieniem się. Ustawodawca ogranicza okoliczności skutkujące

podjęciem postępowania jedynie do rażącego naruszenia porządku prawnego,

wskazując na przykład takiego zachowania - popełnienie przez sprawcę

przestępstwa. Może to być zarówno przestępstwo umyślne, jak i nieumyślne,

niezależnie od tego, czy sprawca został za nie prawomocnie skazany. Dla

oceny, czy naruszenie jest rażące, ma znaczenie związek naruszenia

porządku prawnego z przestępstwem, które było przedmiotem postępowania

warunkowo umorzonego (Zoll (w:) Zoll I, s. 1019).

7. Co prawda postępowanie może być podjęte po 6 miesiącach od upływu

okresu próby, to jednak przesłanki podjęcia muszą wystąpić w okresie

próby. Nie mogą być podstawą podjęcia postępowania warunkowo umorzonego

okoliczności, które miały miejsce przed wydaniem orzeczenia o umorzeniu,

nawet jeśli nie były sądowi znane (Zoll (w:) Zoll I, s. 1017).

8. W razie podjęcia postępowania warunkowo umorzonego sprawa toczy się od

nowa na zasadach ogólnych, przed sądem właściwym do jej rozpoznania (art.

551 k.p.k.); por. też art. 549-551 k.p.k.

Art. 69.

1. Warunkowe zawieszenie wykonania kary jest fakultatywne. Sąd może

warunkowo zawiesić wykonanie wymierzonej sprawcy samoistnej kary grzywny,

kary ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2, niezależnie

od tego, za jakie przestępstwo - umyślne czy nieumyślne - została ona

wymierzona. Wykonanie kary pozbawienia wolności powyżej 2 lat, kary 25 lat

pozbawienia wolności oraz kary dożywotniego pozbawienia wolności nie może

zostać warunkowo zawieszone (Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s. 628 i

n.). "Kryterium niezbędnego dla możliwości warunkowego zawieszenia

wykonania kary grzywny ustalenia, że karę tę orzeczono jako samoistną

(art. 69 § 1 k.k.), jest wyłącznie treść zapadłego in concreto orzeczenia

o karze; bez znaczenia pozostaje natomiast zagrożenie określone w sankcji

normy stanowiącej podstawę odpowiedzialności" (wyrok SN z 9 marca 2004 r.,

II KK 375/03, OSNKW 2004, nr 5, poz. 52).

2. Warunkiem zastosowania tej instytucji jest spełnienie przesłanki o

charakterze indywidualno-prewencyjnym: jeżeli owo zawieszenie jest

wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, w szczególności

zapobieżenia powrotności do przestępstwa. Cele kary wskazane zostały w

art. 53 - zapobiegawcze, wychowawcze oraz kształtowanie świadomości

prawnej społeczeństwa. W przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary,

ustawodawca wskazuje na pierwszeństwo celu zapobiegawczego (Kordik,

Obowiązki..., s. 3 i n.).

3. Ustawodawca ustanowił prymat kar wolnościowych. Z art. 58 § 1 k.k.

wynika obowiązek rozważenia przez sąd w każdym przypadku, gdy orzeka karę,

której wykonanie można warunkowo zawiesić, zasadność jej zawieszenia.

Bierze przy tym pod uwagę przede wszystkim okoliczności o charakterze

podmiotowym, związane ściśle z osobą sprawcy. Postawa sprawcy - por. uwagi

do art. 66. Dotychczasowy sposób życia - por. uwagi do art. 66.

Ustawodawca nie zamieszcza wprost wymogu uprzedniej niekaralności sprawcy.

Fakt ten jednak może być wzięty pod uwagę przez sąd w ramach pojęcia

"postawa sprawcy" oraz pojęcia "dotychczasowy sposób życia". Na temat

warunków i właściwości osobistych - por. uwagi do art. 10 § 2 k.k.

Zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa dotyczy takich kwestii,

jak: dążenie do lub naprawienie szkody, przeproszenie pokrzywdzonego,

podjęcie próby pojednania się z nim, gotowość poddania się mediacji,

wyrażenie skruchy, żalu. Należy brać także pod uwagę stosunek psychiczny

sprawcy do czynu, który popełnił, do krzywd, które wyrządził (por. wyrok

SA w Łodzi z 19 czerwca 2001 r., II AKa 90/2001, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr

4, poz. 23; wyrok SA w Krakowie z 3 marca 1999 r., II AKa 14/99, KZS 1999,

z. 3, poz. 28).

4. "Sąd, chcąc wymierzać karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,

zobowiązany jest brać pod uwagę dyrektywy sądowego wymiaru kary określone

w art. 53 k.k. W ramach tych dyrektyw sąd musi wziąć pod uwagę potrzeby w

zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Zawieszenie

wykonania orzeczonej kary nie powinno zaś rodzić w opinii społecznej

przekonania, że sprawca przestępstwa pozostał w zasadzie bezkarny.

Warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary nie należy traktować

jako jedynie decyzji sądowej co do wykonania orzeczonej kary danego

rodzaju i danej wysokości. Decyzja o warunkowym zawieszeniu wykonania

orzeczonej kary jest integralną częścią orzeczenia o karze i należy tę

instytucję traktować jako szczególną formę wymiaru kary, jako specyficzną

karnoprawną reakcję na popełnione przestępstwo" (wyrok SA w Łodzi z 13

listopada 2000 r., II AKa 217/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 16).

5. Sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary także wobec sprawcy z art.

64 § 2 k.k., ale muszą zajść wyjątkowe, uzasadniające takie postępowanie

okoliczności. Ograniczenie to ma zastosowanie także do sprawcy z art. 65

oraz do sprawcy z art. 258 (na podstawie art. 65 § 2). Te szczególne

okoliczności muszą dotyczyć przede wszystkim pozytywnej prognozy

kryminologicznej. Multirecydywista specjalny nie może skorzystać jedynie

ze szczególnego przypadku warunkowego zawieszenia wykonania kary z art. 60

§ 3-5 (tzw. mały świadek koronny; por. uwagi do tego artykułu).

Ustawodawca nie wyłącza zatem możliwości zastosowania tego środka

probacyjnego wobec najgroźniejszych i najbardziej "niepoprawnych"

sprawców. Wydaje się to pewną niekonsekwencją, ponieważ jedną z przesłanek

zastosowania tego środka jest sposób życia i postawa sprawcy. Sprawcy, o

których mowa w art. 64 i 65 k.k., byli już poddawani oddziaływaniu

resocjalizującemu w zakładach karnych i skoro popełnili przestępstwo

ponownie, oznacza to, że nawet to najsilniejsze przewidziane na gruncie

kodeksu karnego oddziaływanie okazało się za słabe. Nie ma zatem żadnych

podstaw, by przypuszczać, że oddziaływanie łagodniejsze odniesie wobec

nich pożądany skutek.

6. Przepis § 4 został dodany przez ustawę z dnia 16 listopada 2006 r. o

zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, która

wprowadziła pojęcie występku o charakterze chuligańskim. Taki charakter

przestępstwa w założeniach twórców zmian ma stanowić podstawę do

zaostrzenia odpowiedzialności karnej sprawcy. Na temat występku o

charakterze chuligańskim por. uwagi do art. 115 § 21 k.k. Jednakże przepis

art. 69 § 4 nie kontynuuje tej linii założeń. Pamiętać należy, że

ustawodawca nie wyłączył możliwości orzeczenia wobec sprawcy występku o

charakterze chuligańskim kary innej niż pozbawienie wolności, por. uwagi

do art. 57a. Dochodzi zatem do paradoksalnej sytuacji. Jeżeli sprawca

popełni występek o charakterze chuligańskim, zagrożony alternatywnie

karami grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności, i sąd

uzna, że wystarczy orzeczenie kary grzywny lub ograniczenia wolności,

ponieważ w sprawie znajduje się wiele okoliczności łagodzących

(dotychczasowy nienaganny tryb życia sprawcy, niewysoki stopień społecznej

szkodliwości czynu, spowodowanie nieznacznej szkody), nie ma możliwości w

żadnym wypadku warunkowego zawieszenia orzeczonej kary. Natomiast jeżeli

sąd uzna, iż sprawca zasługuje na wymierzenie mu najsurowszej z

przewidzianych kar, np. ze względu na wysokość wyrządzonej szkody, dość

znaczny stopień społecznej szkodliwości czynu, ale zachodzi pozytywna

prognoza kryminologiczna oraz inne okoliczności, które powodują, że mamy

do czynienia ze szczególnie uzasadnionym wypadkiem, wówczas możliwość

warunkowego zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności istnieje. A

zatem sąd, w sytuacji gdy sprawca popełnił występek o charakterze

chuligańskim, zagrożony alternatywnie karami grzywny, ograniczenia

wolności, pozbawienia wolności, widząc przesłanki do warunkowego

zawieszenia kary (ów szczególnie uzasadniony wypadek), powinien wymierzyć

karę pozbawienia wolności.

Art. 70.

1. Zawieszenie wykonania kary należy do tzw. środków probacyjnych, czyli

związanych z poddaniem sprawcy próbie. Jego zastosowanie ma charakter

warunkowy i uzależnione jest od tego, jak przebiegł okres próby.

2. Okres próby rozpoczyna się od uprawomocnienia się orzeczenia, czyli od

momentu, kiedy nie przysługują stronom zwykłe środki odwoławcze (apelacja

od wyroku, zażalenie od postanowienia). Długość okresu próby jest

zróżnicowana i zależy od rodzaju orzeczonej kary, a w przypadku

zawieszenia kary pozbawienia wolności także od tego, kto jest sprawcą. Gdy

orzeczona została kara grzywny lub ograniczenia wolności, okres próby jest

krótszy i wynosi od 1 roku do lat 3. W przypadku kary pozbawienia wolności

okres próby dla "zwykłych" sprawców wynosi od 2 do 5 lat, jeśli zaś

sprawcą jest młodociany (a tym bardziej nieletni odpowiadający na

podstawie art. 10 § 2 k.k.) lub multirecydywista specjalny, podwyższeniu

ulega dolny próg okresu próby - do 3 lat. Podniesienie dolnej granicy

okresu próby do 3 lat ma miejsce także wobec sprawcy działającego w

zorganizowanej grupie lub związku mającym na celu popełnianie przestępstw

lub tzw. sprawcy zawodowego, o których mowa w art. 65 k.k.

Art. 71.

1. W przypadku warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności lub

ograniczenia wolności możliwe jest wymierzenie tzw. grzywny niesamoistnej

. Jedyną podstawą jej wymierzenia jest sam fakt zastosowania warunkowego

zawieszenia, gdy przepis, na podstawie którego kara została sprawcy

wymierzona, nie przewidywał takiej możliwości (Zoll (w:) Zoll I, s. 1034).

Grzywny tej nie można zatem orzec, jeżeli istnieje inny przepis,

pozwalający na jej wymierzenie - zarówno jako kary samoistnej, jak i

kumulatywnej (na podstawie art. 33 § 2); wyrok SN z 5 października 2000

r., II KKN 215/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 3, poz. 4; postanowienie SN z

17 maja 2000 r., I KZP 12/2000, OSNKW 2000, nr 5-6, poz. 44; wyrok SA w

Lublinie z 11 października 2004 r., II AKa 154/04, Orz. Prok. i Pr. 2005,

nr 6, poz. 13. Nie stoi na przeszkodzie wymierzenie grzywny na podstawie

art. 71 § 1, jeżeli sąd mógłby wymierzyć grzywnę w sytuacji określonej w

art. 60 § 6 pkt 2 i 3 (przy nadzwyczajnym złagodzeniu kary), ale nie

uczynił tego. Liczba stawek grzywny jest tu określona odmiennie niż w

przypadku grzywny samoistnej - wynosi 180 w przypadku warunkowego

zawieszenia kary pozbawienia wolności i 90 w przypadku kary ograniczenia

wolności. Wysokość stawki określona jest według zasad ogólnych.

2. Grzywna wymierzona na podstawie art. 71 § 1 k.k. ma charakter

akcesoryjny i związana jest ściśle z zawieszeniem wykonania kary, dlatego

w przypadku zarządzenia wykonania kary grzywna ta nie podlega wykonaniu.

Jeżeli została uiszczona wcześniej, z pozostałej do wykonania kary

pozbawienia lub ograniczenia wolności odlicza się okres, który po

przeliczeniu odpowiada zapłaconej kwocie.

3. W przypadku nieuiszczenia w terminie grzywna orzeczona na podstawie

art. 71 § 1 podlega ściągnięciu w drodze egzekucji lub zamianie na pracę

społecznie użyteczną albo na zastępczą karę pozbawienia wolności (por.

przepisy art. 44 § 1 i 2, art. 45 oraz 46 k.k.w.).

Art. 72.

1. Warunkowe zawieszenie wykonania kary może wiązać się z nałożeniem na

skazanego pewnych obowiązków. Jest ono zawsze fakultatywne. Katalog tych

obowiązków nie jest zamknięty; ma charakter przykładowy. Sąd może nałożone

na sprawcę obowiązki w czasie trwania próby zmienić - poszerzając lub

zawężając ich zakres, znosząc jedne lub dodając inne, stosownie do potrzeb

związanych z oddziaływaniem resocjalizacyjnym i wychowawczym na sprawcę.

2. Sąd może zobowiązać skazanego do informowania sądu lub kuratora o

przebiegu okresu próby. Obowiązek ten ma na celu zapewnienie sądowi

kontroli nad zachowaniem sprawcy w czasie próby. Kuratorem jest osoba

mianowana (kurator zawodowy) lub powołana (kurator społeczny) na podstawie

ustawy z 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych (Dz.U. Nr 98, poz. 1071 ze

zm.), pełniąca funkcje związane ze szczególną odpowiedzialnością za

ochronę porządku i bezpieczeństwa publicznego w celu wychowania i

resocjalizacji podopiecznych, wykonując w sądach powszechnych czynności o

charakterze wychowawczo-resocjalizacyjnym i profilaktycznym oraz inne

czynności określone w rozporządzeniu, a także w przepisach odrębnych.

3. Sąd może także zobowiązać sprawcę do przeproszenia pokrzywdzonego. Na

temat pojęcia pokrzywdzonego - por. uwagi do art. 66, a także por. art. 49

k.p.k. Owo przeproszenie może mieć dowolną formę. Nie może mieć jednak

charakteru wyłącznie formalnego. Ważne jest, czy pokrzywdzony je przyjmie

(wyrok SA w Krakowie z 16 sierpnia 2001 r., II AKa 162/2001, KZS 2001, z.

9, poz. 14). Ustawodawca nie wypowiada się na ten temat, lecz wydaje się,

że ten obowiązek sąd może orzec po wysłuchaniu pokrzywdzonego, gdyż,

zwłaszcza w przypadku przestępstw o charakterze seksualnym, ponowny

kontakt "twarzą w twarz" ze sprawcą mógłby narazić go na dodatkowe

traumatyczne przeżycia.

4. Sąd może zobowiązać skazanego do wykonywania ciążącego na sprawcy

obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby. Może to nastąpić przede

wszystkim w przypadku skazania za przestępstwo z art. 209 k.k., ale nie

tylko, także na przykład za inne przestępstwo przeciwko rodzinie i opiece.

Sąd może zobowiązać skazanego jedynie do wykonywania już ciążącego na

sprawcy obowiązku, a zatem nie może nałożyć nań nowego obowiązku. Ów

obowiązek łożenia na inną osobę ciążący na sprawcy musi wynikać zatem z

ustawy lub orzeczenia sądowego. W wypadku warunkowego skazania sprawcy za

przestępstwo przeciwko rodzinie (np. art. 184 § 1 d.k.k.) sam fakt

uprzedniego zasądzenia od niego w postępowaniu cywilnym alimentów na rzecz

określonej osoby nie stanowi przeszkody do zobowiązania go - na podstawie

art. 75 § 2 pkt 3 d.k.k. - do wykonywania przezeń tego obowiązku

alimentacyjnego. Przeciwnie, nałożenie takiego obowiązku - jako środka

probacyjnego - uznać należy za niezbędne zwłaszcza względem takiego

sprawcy, który wykazywał tendencje do niewykonywania ciążącego na nim

obowiązku alimentacyjnego (wyrok SN z 6 lutego 1987 r., WR 17/87, OSNKW

1987, nr 7-8, poz. 64).

5. W kwestii nałożenia obowiązku wykonywania pracy zarobkowej, podjęcia

nauki lub przygotowania się do zawodu - należy pamiętać, że ani praca

zarobkowa, ani podjęcie nauki po ukończeniu określonego wieku nie stanowi

w RP obowiązku prawnego (Zoll (w:) Zoll I, s. 1040). Przy nakładaniu tego

obowiązku sąd szczególnie wnikliwie powinien ocenić sytuację sprawcy, a

zwłaszcza czy istnieje możliwość zatrudnienia go itd. (Skupiński,

Warunkowe..., s. 291).

6. Obowiązek powstrzymania się od nadużywania alkoholu lub używania innych

środków odurzających sąd może orzec w przypadku skazania za przestępstwo

popełnione w związku z nadużywaniem alkoholu lub innych środków

odurzających. Może on wiązać się z nałożeniem obowiązku poddania się

leczeniu. Na podstawie tego przepisu sąd nie może sprawcy zakazać używania

alkoholu w ogóle (Szumski, Prawnokarne..., s. 203 i n.).

7. Obowiązek poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu lub

rehabilitacyjnemu, może zostać orzeczony w przypadku popełnienia

przestępstwa związanego z nadużywaniem alkoholu lub używaniem innych

środków odurzających. Niejasne jest tu pojęcie "leczenie rehabilitacyjne".

Ze względu na to, że treść pkt 6 została uzupełniona nowelą z 27 lipca

2005 r. o "oddziaływania terapeutyczne", nie powinno już budzić

wątpliwości to, iż chodzi tu o wszelkie oddziaływania, niebędące leczeniem

odwykowym, np. psychoterapia dla sprawcy przestępstwa znęcania się lub

sprawcy przestępstwa seksualnego. Obowiązek ten sąd może nałożyć na

sprawcę wówczas, gdy jego czyn pozostaje w związku z chorobą,

uzależnieniem lub zaburzeniem, i z tego powodu istnieje prawdopodobieństwo

ponownego popełnienia czynu. Obowiązek ten nie może polegać na poddaniu

sprawcy leczeniu zamkniętemu (Zoll (w:) Zoll I, s. 1041). Orzeczenie tego

obowiązku następuje za zgodą sprawcy. Obowiązek poddania się leczeniu

przewiduje także art. 30 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu

narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.). Ustawa z 29 lipca 2005 r. o

przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie (Dz.U. Nr 180, poz. 1493) dodała

obowiązek poddania się oddziaływaniom korekcyjno-edukacyjnym. Trudno

określić, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Sytuacja wyjaśni się, kiedy

zostaną wydane rozporządzenia wykonawcze do ustawy o przeciwdziałaniu

przemocy w rodzinie. Artykuł 5 tej ustawy stanowi, że minister właściwy do

spraw zabezpieczenia społecznego określi szczegółowe kierunki tychże

oddziaływań. Natomiast Rada Ministrów przyjmie Krajowy Program

Przeciwdziałania Przemocy w Rodzinie, w którym również określi szczegółowe

działania w tym kierunku (art. 10). W momencie przygotowywania niniejszego

komentarza do druku jeszcze nie wydano ani aktów wykonawczych, ani nie

sformułowano owego Krajowego Programu.

8. Ustawa z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie

wprowadziła nowy obowiązek opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z

pokrzywdzonym. Na konieczność istnienia prawnych środków umożliwiających

faktyczne odseparowanie pokrzywdzonego, na przykład przestępstwem znęcania

się, od mieszkającego z nim razem sprawcy od dawna wskazywały instytucje

zajmujące się przeciwdziałaniem przemocy w rodzinie i udzielaniem pomocy

jej ofiarom. Przyjęta regulacja jest jednak niezadowalająca. Trudno

określić, jaki charakter ma ten obowiązek i w jakim trybie ma być

wykonywany. Czy należy stosować doń przepisy dotyczące eksmisji? Czy

należy sprawcy zapewnić lokal zastępczy? Czy obowiązek ten może być

nałożony także wówczas, gdy to sprawcy przysługuje prawo do zajmowanego

lokalu? Ustawodawca pisząc wymienioną wyżej ustawę o przeciwdziałaniu

przemocy w rodzinie zmienił jedynie przepisy kodeksu karnego, nie zmienił

przepisów kodeksu karnego wykonawczego, tak aby obowiązek wprowadzony w

pkt 7b mógł być realizowany.

9. Obowiązek powstrzymania się od przebywania - por. uwagi do art. 41a.

10. Obowiązek powstrzymania się od kontaktu z określonymi osobami - por.

uwagi do art. 41a. Ustawa z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w

rodzinie w przypadku obowiązku określonego w art. 72 § 1 pkt 7a

skonkretyzowała ten obowiązek. Zmiana ta jest trafna. Pozwala na takie

orzeczenie tego zakazu, aby ochrona pokrzywdzonego była rzeczywista, a nie

iluzoryczna.

11. Sąd może na sprawcę nałożyć również inne obowiązki, jakie uzna za

konieczne do osiągnięcia celów kary. Może orzec także o obowiązku, który

wynika z orzeczenia sądu wydanego w sprawie cywilnej (uchwała SN z 13

marca 1982 r., VI KZP 18/81, OSNKW 1982, nr 6, poz. 31). Jednak, jak

podkreśla się trafnie w orzecznictwie, na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k.

nie powinno się zobowiązywać skazywanego do wykonania nieodpłatnej

dozorowanej pracy na cele publiczne, gdyż byłoby to formą skazania na karę

ograniczenia wolności (art. 35 k.k.). Pomijając w kodeksie z 1997 r. treść

przepisu art. 75 § 2 pkt 4 d.k.k., ustawodawca dał wyraźnie do

zrozumienia, że nie podtrzymuje uprawnienia sądów do ustalenia takiego

warunku probacyjnego (wyrok SA w Krakowie z 24 listopada 1999 r., II AKa

203/99, KZS 1999, z. 12, poz. 21; wyrok SA w Krakowie z 24 czerwca 1999

r., II AKa 119/99, OSA 2000, z. 4, poz. 26).

12. W ramach innych obowiązków sąd może orzec zakaz wstępu na imprezy

masowe. Wskazuje to expressis verbis art. 23 ust. 1 ustawy z 22 sierpnia

1997 r. o bezpieczeństwie imprez masowych, w wypadku nałożenia przez sąd

na skazanego za przestępstwo z warunkowym zawieszeniem wykonania kary

pozbawienia wolności obowiązku powstrzymania się od przebywania w

miejscach przeprowadzania imprez masowych. Odpowiednie zastosowanie

znajdzie wówczas art. 72 § 1 pkt 7 k.k. w zw. z art. 69 k.k. (Bielasiński,

Kara..., s. 116).

13. Jeżeli następstwem czynu sprawcy było powstanie szkody, sąd może

zobowiązać sprawcę do jej naprawienia (Gostyński, Obowiązek..., s. 132 i

n.). Ratio legis tego uregulowania stanowi faktyczne wynagrodzenie szkody

(funkcja kompensacyjna, por. Giętkowski, Hierarchia..., s. 128), nie

zobowiązuje się sprawcy do jej naprawienia, jeżeli sąd orzekł środek karny

naprawienia szkody (por. art. 46 k.k.).

14. Niewykonanie nałożonych przez sprawcę obowiązków stanowi podstawę do

fakultatywnego zarządzenia wykonania kary.

Art. 73.

1. Ustawodawca przewiduje dwie postaci dozoru: obligatoryjny i

fakultatywny (Rodakiewicz, Kurator..., s. 61). Dozór obligatoryjny ma

miejsce w przypadku młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego,

multirecydywisty specjalnego, przestępcy zawodowego, działającego w

zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnianie

przestępstw, a także sprawcy, który popełnił przestępstwo w związku z

zaburzeniami preferencji seksualnych. Dozór w stosunku do tych sprawców

musi trwać przez cały okres próby i nie może zostać zniesiony w ramach

dopuszczalnych modyfikacji nałożonych na sprawcę obowiązków (art. 74 § 2

k.k.). Wynika to ze sformułowania: "dozór jest obowiązkowy", a nie

"orzeczenie dozoru jest obowiązkowe".

2. Określenie "popełnienie przestępstwa w związku z zaburzeniem

preferencji seksualnych" zostało wprowadzone do kodeksu karnego ustawą z

27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr 163,

poz. 1363). Sama idea, aby poddać dozorowi także sprawcę wykazującego

zaburzenia na tle seksualnym, jest trafna. Jednakże sformułowanie użyte

przez ustawodawcę nie jest odpowiednie i może rodzić problemy

interpretacyjne. Należałoby się tu raczej posłużyć określeniami

zaczerpniętymi z ICD-10 (międzynarodowa klasyfikacja chorób i problemów

zdrowotnych) lub DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental

Disorders - system diagnozy nozologicznej Amerykańskiego Towarzystwa

Psychiatrycznego), na przykład "w związku z zaburzeniami seksualnymi".

3. Dozór może być wykonywany przez: a) kuratora zarówno społecznego, jak i

zawodowego (ustawa z 27 lipca 2001 r. o kuratorach sądowych, Dz.U. Nr 98,

poz. 1071 ze zm.), b) osobę godną zaufania - może to być jakakolwiek osoba

ciesząca się w danym środowisku poważaniem i szacunkiem, c)

stowarzyszenie, instytucję albo organizację społeczną, do której

działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub

pomoc skazanym.

4. Dozór ma na celu wzmocnienie wychowawczych oddziaływań na skazanego.

Nie stanowi zwiększenia dolegliwości, przeciwnie - ma ułatwić mu

wykonywanie nałożonych na niego obowiązków, w szczególności zapobiec

ponownemu popełnieniu przez sprawcę przestępstwa (Zoll (w:) Zoll I, s.

1045).

Art. 74.

1. Nałożone na sprawcę obowiązki mają służyć realizacji celów kary, ale

nie mogą stanowić dla sprawcy nadmiernej dolegliwości, nie mają utrudnić

mu życia. Sąd w wyroku ma określić dokładnie czas ich trwania i sposób

wykonywania. Czyni to po wysłuchaniu skazanego, z uwzględnieniem jego

sytuacji, właściwości osobistych etc., tak by ich wykonanie leżało w

sferze możliwości sprawcy. Podkreśla się, że ustawodawca błędnie użył tu

pojęcia "skazany", co mogłoby sugerować, iż czas i sposób wykonywania

obowiązków określa sąd penitencjarny, na etapie wykonywania kary (wyrok SA

w Krakowie z 24 listopada 1999 r., II AKa, KZS 1999, z. 2, poz. 21).

Jednakże wypowiedzi sprawcy mogą zostać uwzględnione przez sąd na zasadach

ogólnych, w ramach swobody decyzji sędziowskiej.

2. Dalej idące wymagania stawia ustawodawca w przypadku orzeczenia

obowiązku poddania się przez sprawcę leczeniu. Tutaj bowiem nie wystarcza

samo wysłuchanie sprawcy. Musi on wyrazić zgodę na podjęcie leczenia. Jest

to wymaganie uzasadnione, ponieważ leczenie odwykowe czy rehabilitacyjne

wymaga współdziałania osoby poddawanej leczeniu. Bez jej zgody i chęci

podporządkowania się poleceniom lekarzy czy terapeutów nie jest możliwe

uzyskanie pozytywnego rezultatu.

3. Okres próby to czas obserwacji zachowania sprawcy. Stosownie do tego,

czy zmierza ono w pożądanym kierunku (sprawca resocjalizuje się) czy też

nie, sąd może zmieniać nałożone na sprawcę obowiązki - może dodawać nowe

lub znosić albo modyfikować wykonywanie już orzeczonych. Jedynie obowiązek

naprawienia szkody nie podlega modyfikacjom w okresie próby. Ma on bowiem

charakter jednorazowy.

4. Modyfikacje mogą dotyczyć także dozoru. W okresie próby sąd może

ustanowić dozór dla sprawcy, który pierwotnie nie został mu poddany, lub

zwolnić od dozoru sprawcę, wobec którego go orzeczono. Jedynie w stosunku

do sprawcy młodocianego oraz sprawców, o których mowa w art. 64 § 2 i art.

65 k.k., nie jest możliwe zniesienie dozoru, który ma trwać przez cały

okres próby (odmiennie przyjął SN w uchwale z 18 października 2001 r., I

KZP 22/2001, OSNKW 2001, nr 11-12, poz. 86).

Art. 75.

1. Sądem właściwym do zarządzenia wykonania kary jest sąd penitencjarny.

Zarządzenie wykonania kary może nastąpić obligatoryjnie (art. 75 § 1 k.k.)

lub fakultatywnie - art. 75 § 2 i 3 (postanowienie SN z 18 czerwca 1998

r., III KKN 108/97, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 1, poz. 2). Ustawodawca

określił jednak, kiedy najpóźniej może nastąpić owo zarządzenie - w ciągu

6 miesięcy od zakończenia okresu próby. Wydłużenie okresu karencji jest

uzasadnione tym, że zachowanie sprawcy przedsięwzięte przezeń w okresie

próby, uzasadniające obligatoryjne lub fakultatywne wykonanie kary, może

ujawnić się dopiero po upływie okresu próby. Z drugiej strony chodzi także

o to, by sprawca nie trwał w stanie niepewności co do swego losu w

nieskończoność. Dla zapewnienia pewności orzeczenia ustawodawca zakreślił

zatem ów sześciomiesięczny termin. Zdaniem SN należy ten warunek rozumieć

w ten sposób, że w terminie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby

postanowienie o zarządzeniu wykonania kary musi nie tylko zostać wydane,

ale także się uprawomocnić (postanowienie SN z 2 kwietnia 1996 r., V KKN

7/96, Orz. Prok. i Pr. 1996, nr 10, poz. 4).

2. Sąd obligatoryjnie zarządza wykonanie kary jedynie wówczas, gdy sprawca

popełnił w okresie próby: a) przestępstwo umyślne - zarówno zbrodnię, jak

i występek; wymóg ten jest spełniony, gdy sprawca popełnia przestępstwo

umyślno-nieumyślne (Zoll (w:) Zoll I, s. 1050); b) przestępstwo podobne

(por. uwagi do art. 115 § 3) do przestępstwa, za które został skazany; c)

przestępstwo, za które orzeczono prawomocnie karę pozbawienia wolności -

chodzi tu zarówno o karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem

wykonania, jak i bez warunkowego zawieszenia.

3. Sąd może zarządzić wykonanie kary w dwóch przypadkach: a) sprawca

rażąco narusza porządek prawny w okresie próby (por. uwagi do art. 68); b)

sprawca rażąco narusza porządek prawny po wydaniu wyroku, lecz przed jego

uprawomocnieniem się - kara może zostać wykonana w ciągu 6 miesięcy po

zakończeniu okresu próby, jednakże podstawy dla jej wykonania muszą

zaistnieć w okresie próby lub przed jej rozpoczęciem - po wydaniu, ale

przed uprawomocnieniem się wyroku skazującego. Sąd nie może zarządzić

wykonania kary na podstawie okoliczności, które nastąpiły po upływie

okresu próby, choć przed upływem owego sześciomiesięcznego okresu (uchwała

SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 34/2000, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 3).

Art. 76.

1. Zatarcie na podstawie art. 76 następuje eo ipso z mocy samego prawa.

Nie jest tu konieczna konstytutywna decyzja sądu. Po pomyślnym upływie

okresu próby przyjmuje się fikcję prawną i uznaje skazanie za niebyłe.

2. W przypadku warunkowego wykonania kary ustawodawca określa inny niż na

zasadach ogólnych sposób zatarcia skazania. Następuje ono po upływie 6

miesięcy od zakończenia okresu próby, ale zawsze dopiero po wykonaniu,

darowaniu lub przedawnieniu wykonania grzywny lub środka karnego. Jest to

zgodne z ogólną zasadą, że zatarcie skazania może nastąpić dopiero po

upływie określonego czasu od wykonania, darowania lub przedawnienia

wykonania całej orzeczonej wobec sprawcy sankcji. Wyjątkiem jest tu

obowiązek naprawienia szkody.

3. Na temat zatarcia skazania - por. uwagi do art. 106-108.

Art. 77.

1. Warunkowe przedterminowe zwolnienie z kary pozbawienia wolności jest

kolejną instytucją związaną z poddaniem sprawcy próbie. Przesłanki jej

zastosowania określone są zarówno w kodeksie karnym, jak i w kodeksie

karnym wykonawczym (art. 159-163). W doktrynie zwraca się uwagę na

kłopotliwość takiego uregulowania. Wynik pozytywnego przebiegu okresu

próby jest określony w art. 82 k.k., natomiast negatywnego w art. 160

k.k.w. (Marek, Komentarz , s. 278).

2. Należy podkreślić, że zasadą jest odbycie przez skazanego kary w

całości, a warunkowe przedterminowe zwolnienie ma charakter dopuszczalnego

wyjątku, którego zastosowanie jednak winno być w konkretnym wypadku

uzasadnione (postanowienie SA w Krakowie z 27 czerwca 2000 r., II AKz

214/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 54; por. Postulski (w:) Hołda, Postulski,

Kodeks..., s. 531). Należy podkreślić, że warunkowe przedterminowe

zwolnienie ma zawsze charakter fakultatywny i w żadnym wypadku udzielenie

go nie jest obowiązkiem sądu (por. Postulski (w:) Hołda, Postulski,

Kodeks..., s. 527).

3. Warunkowe przedterminowe zwolnienie jest możliwe w odniesieniu do

terminowej kary pozbawienia wolności, kary 25 lat pozbawienia wolności i

kary dożywotniego pozbawienia wolności. W literaturze wyrażane są

wątpliwości, czy dopuszczalne jest warunkowe przedterminowe zwolnienie z

kary zastępczej pozbawienia wolności określonej w art. 47 § 3-4, art.

51-52 i art. 65 § 5 (Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s. 654). Należy

zauważyć jednak, że przepisy kodeksu karnego wprost możliwości takiej nie

wyłączają, zatem należy ją uznać za dopuszczalną.

4. Materialną przesłanką możliwości zastosowania warunkowego

przedterminowego zwolnienia jest pozytywna prognoza kryminologiczna (art.

78). Nie mają znaczenia względy ogólnoprewencyjne (por. Uzasadnienie, s.

165; Przybylczak, Instytucja..., s. 77). Nie ma także znaczenia charakter

przestępstwa, za które sprawca odbywał karę (postanowienie SA w Krakowie z

25 lutego 1999 r., II AKz 53/99, KZS 1999, z. 3, poz. 27; postanowienie SA

w Krakowie z 13 października 1999 r., II AKz 467/99, KZS 1999, z. 10, poz.

42; Postulski (w:) Hołda, Postulski, Kodeks..., s. 531; Przybylczak,

Instytucja..., s. 77). Codo charakteru pozytywnej prognozy bliżej por.

Tobis, Zasady..., s. 8 i n.

5. Zaistnienie pozytywnej prognozy kryminologicznej jest uzależnione od

całościowej oceny poszczególnych czynników wymienionych w treści § 1

(wyrok SA w Lublinie z 30 maja 2001 r., II AKz 230/01, OSA 2001, z. 12,

poz. 87). Oceniając te czynniki sąd powinien dojść do przekonania, że

skazany po zwolnieniu będzie przestrzegał porządku prawnego, w

szczególności nie popełni ponownie przestępstwa (postanowienie SN z 21

czerwca 2000 r., V KKN 160/00, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 12, poz. 4).

6. Należy podzielić pogląd, że wszystkie przesłanki przyjęcia pozytywnej

prognozy kryminologicznej, wymienione w § 1, mają jednakowe znaczenie

(postanowienie SA w Łodzi z 23 września 1999 r., II AKz 114/99, Orz. Prok.

i Pr. 2000, nr 7-8, poz. 89; Zoll (w:) Zoll I, s. 1064; Kalitowski (w:)

Górniok i in., t. I, s. 655). Odmiennie uważa Marek, który jest zdania, że

zasadnicze znaczenie mają dotychczasowe życie sprawcy, sposób i

okoliczności popełnienia przestępstwa oraz zachowanie po jego popełnieniu.

Są to bowiem okoliczności brane pod uwagę przy wymiarze kary (art. 53 §

2), dlatego także przy warunkowym przedterminowym zwolnieniu powinny mieć

decydujące znaczenie (Marek, Komentarz, s. 279).

7. W szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd wymierzając karę pozbawienia

wolności może ustanowić surowsze ograniczenia dla skorzystania przez

skazanego z warunkowego przedterminowego zwolnienia niż wskazane w art.

78. Szczególnie uzasadnione wypadki w rozumieniu komentowanego przepisu

zachodzą m.in. w wypadku szczególnej demoralizacji sprawcy, motywacji

zasługującej na potępienie (niekoniecznie szczególne w rozumieniu art. 40

§ 2 i art. 148 § 2 k.k.), brutalności popełnionego przestępstwa,

popełnienia czynu w ramach zorganizowanej grupy lub związku mającego na

celu popełnianie przestępstw (Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s.

657).

8. Możliwość ustanowienia surowszych ograniczeń nie oznacza możliwości

całkowitego wyłączenia prawa do ubiegania się o przedterminowe warunkowe

zwolnienie ani ustanowienia takich ograniczeń, które są niemożliwe do

spełnienia (Zoll (w:) Zoll I, s. 1068). "Sąd orzekający może ustanowić

surowsze ograniczenie do skorzystania przez skazanego z warunkowego

zwolnienia także w wypadku orzeczenia kary 25 lat pozbawienia wolności,

czy też kary dożywotniego pozbawienia wolności. Określając takie surowsze

ograniczenie w przypadku, gdy orzeczono wobec sprawcy przestępstwa karę

dożywotniego pozbawienia wolności, sąd może ustanowić je od 25 lat aż do

czasu, w którym zasady humanitaryzmu i poszanowania godności człowieka

temu się nie sprzeciwiają. W ten sposób skazany nawet na najsurowszą karę

nie zostanie pozbawiony możliwości dobrodziejstwa warunkowego zwolnienia"

(postanowienie SN z 22 listopada 2001 r., II KKN 152/01, niepublikowane);

tak też Postulski (w:) Hołda, Postulski, Kodeks..., s. 530.

Art. 78.

1. Przepis art. 78 określa formalną przesłankę możliwości zastosowania

warunkowego przedterminowego zwolnienia. W wypadku kary pozbawienia

wolności określonej w art. 32 pkt 3 jest nią odbycie połowy kary, przy

czym nie może to być mniej niż 6 miesięcy. Oznacza to, że warunkowe

przedterminowe zwolnienie może być stosowane w wypadku kar pozbawienia

wolności nie mniejszych niż 7 miesięcy.

2. Wskazana przesłanka doznaje modyfikacji w odniesieniu do sprawców

określonych w art. 64-65 k.k. W wypadku recydywistów specjalnych zwykłych

(art. 64 § 1 k.k.) warunkowe przedterminowe zwolnienie możliwe jest po

odbyciu 2/3 kary, przy czym okres ten nie może być krótszy niż 1 rok. W

wypadku multirecydywistów oraz sprawców określonych w art. 65

przedterminowe zwolnienie możliwe jest po odbyciu 3/4 kary, przy czym

okres ten nie może być krótszy od 1 roku.

3. W wypadku kary łącznej, jeżeli choćby jedna z kar połączonych została

wymierzona z uwzględnieniem art. 64 § 1 lub 2 albo art. 65, należy

stosować do całości kary łącznej terminy określone w art. 78 § 2.

4. W wypadku kary 25 lat pozbawienia wolności warunkowe zwolnienie

dopuszczalne jest po odbyciu 15 lat kary. W wypadku skazanych na

dożywotnie pozbawienie wolności okres, po którym dopuszczalne jest

warunkowe zwolnienie, wynosi 25 lat.

5. Obliczenie części kary odbytej przez skazanego, koniecznej dla

zastosowania warunkowego przedterminowego zwolnienia, odnosi się do kary

podlegającej wykonaniu. Zatem w wypadku kiedy kara została skrócona na

podstawie amnestii lub indywidualnego aktu łaski, wspomnianą część kary

oblicza się od kary skróconej (Zoll (w:) Zoll I, s. 1070).

6. W wypadku kiedy wykonanie kary pozbawienia wolności zostało warunkowo

zawieszone, a sąd orzekł grzywnę, która została uiszczona, zaś następnie

zarządzono wykonanie kary pozbawienia wolności, zaliczając na jej poczet,

zgodnie z art. 71 § 2, uiszczoną grzywnę, podstawą obliczenia części kary

odbytej jest kara orzeczona przez sąd, nie pomniejszona o uiszczoną

grzywnę. Przeciwny pogląd wypowiada Marek (Komentarz, s. 281), który jest

zdania, że w takim wypadku wykonaniu podlega kara zmniejszona o uiszczoną

grzywnę. Słusznie jednak argumentuje Zoll (w: Buchała, Zoll, s. 540-541),

że przepis art. 71 § 2 nie daje podstawy do zmniejszenia kary pozbawienia

wolności podlegającej wykonaniu, lecz do zaliczenia na jej poczet

wykonanej uprzednio grzywny. Dlatego w omawianym wypadku mamy do czynienia

nie ze zmniejszeniem kary pozbawienia wolności podlegającej wykonaniu, ale

z wykonaniem części tej kary (tak też Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I,

s. 663 i Zoll (w:) Zoll I, s. 1071).

7. Kodeks karny wykonawczy przewiduje możliwość orzeczenia obowiązków z

art. 72 § 1 k.k. lub oddania pod dozór osoby warunkowo zwolnionej (art.

159 k.k.w.). Dozór może być fakultatywny lub obligatoryjny. Ten ostatni

przewidziany został w czterech przypadkach. Trzy z nich mają charakter

podmiotowy (są związane z pewnymi właściwościami sprawcy), zaś jedna ma

charakter przedmiotowy (jest związana z rodzajem orzeczonej wobec sprawcy

kary). Dozór jest obligatoryjny wobec: a) skazanego za przestępstwo z art.

197-203 k.k. popełnione w związku z zaburzeniem preferencji seksualnych;

b) młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego; c) sprawcy określonego w

art. 64 k.k. Obligatoryjny dozór przewidziano także w przypadku

warunkowego zwolnienia z odbycia reszty kary sprawcy skazanego na karę

dożywotniego pozbawienia wolności.

Art. 79.

1. Przepis art. 78 § 1 odnosi się wprost do jednej kary pozbawienia

wolności, przy czym może być to zarówno kara pozbawienia wolności

orzeczona za jedno przestępstwo, jak i kara łączna, zarówno orzeczona w

jednym postępowaniu, jak w wyroku łącznym. Nie dotyczy natomiast wprost

sytuacji, kiedy sprawca został skazany za kilka kar pozbawienia wolności

niepodlegających łączeniu. Przepis art. 79 § 1 rozciąga zastosowanie

przepisów art. 78 § 1 i 2 na takie właśnie wypadki. Stanowi on, że art. 78

§ 1 i 2 znajdzie zastosowanie także do sumy dwóch lub więcej kar

niepodlegających łączeniu. Ogólną zasadą jest zatem, że sprawca skazany na

kilka kar pozbawienia wolności, wykonywanych kolejno, może być warunkowo

przedterminowo zwolniony po odbyciu połowy ich sumy, przy czym suma ta nie

może być niższa od 6 miesięcy (por. Postulski (w:) Hołda, Postulski,

Kodeks..., s. 528).

2. W wypadku kiedy choćby jedno z przestępstw zostało popełnione w

warunkach określonych w art. 64 (jak się wydaje także i art. 65), do sumy

kar niepodlegających łączeniu stosuje się wydłużone terminy, określone w

art. 78 § 2.

3. Paragraf 2 dotyczy sytuacji, kiedy terminowe kary pozbawienia wolności

niepodlegające łączeniu osiągają łącznie znaczne wysokości. Wówczas zawsze

możliwe jest zwolnienie skazanego po upływie 15 lat odbywania kary, nawet

jeżeli okres ten nie stanowi odpowiednio 1/2, 2/3 lub 3/4 sumy kar

podlegających wykonaniu.

4. Artykuł 79 § 1 nie znajduje zastosowania do kary 25 lat pozbawienia

wolności i dożywotniego pozbawienia wolności. Dlatego wtedy, kiedy choćby

jedną z kar kolejno wykonywanych jest jedna z tych ostatnich kar, okresy

warunkowego zwolnienia należy obliczać kolejno dla każdej z podlegających

wykonaniu kar.

5. Warto mieć na uwadze treść art. 155 k.k.w., który stanowi, że w wypadku

kiedy przerwa w wykonaniu kary pozbawienia wolności trwała co najmniej

jeden rok, a skazany odbył co najmniej 6 miesięcy kary, sąd penitencjarny

może skazanego zwolnić warunkowo z odbycia reszty kary na zasadach

określonych w art. 77 k.k. W takich wypadkach warunkowe zwolnienie może

odbyć się w każdym czasie, zaś ograniczenia zawarte w art. 78 i 79 k.k.

nie mają zastosowania. Należy podzielić pogląd, że w wypadku kiedy sąd,

który skazał sprawcę, działając na podstawie art. 77 § 2 k.k., wyznaczył

mu surowsze warunki przedterminowego warunkowego zwolnienia niż określone

w art. 78 k.k., warunkowe zwolnienie na podstawie art. 155 k.k.w. jest

niedopuszczalne (tak Lelental, Kodeks..., s. 270). Natomiast bez znaczenia

jest podstawa prawna udzielenia przerwy, w wyniku której nastąpiło

warunkowe zwolnienie (postanowienie SA w Krakowie z 20 maja 1999 r., II

AKz 233/99, KZS 1998, z. 5, poz. 41; Wiciński, glosa..., s. 75; Postulski

(w:) Hołda, Postulski, Kodeks..., s. 517).

Art. 80.

1. Okresem próby przy warunkowym przedterminowym zwolnieniu jest okres

kary pozbawienia wolności pozostałej skazanemu do odbycia. Jeżeli czas

pozostały do odbycia kary jest krótszy niż 2 lata, okres próby wynosi 2

lata. Jeżeli do odbycia kary pozostało skazanemu więcej niż 5 lat, okres

próby wynosi 5 lat. W odniesieniu do multirecydywistów (art. 64 § 2 k.k.)

okres próby nie może być krótszy niż 3 lata. Dotyczy to także sprawców,

którzy z popełniania przestępstw uczynili sobie stałe źródło dochodu lub

popełnili przestępstwo działając w zorganizowanej grupie lub związku

mającym na celu popełnianie przestępstw, a także do sprawców przestępstw o

charakterze terrorystycznym (art. 65).

2. Określone wyżej okresy próby dotyczą warunkowego zwolnienia z kary

pozbawienia wolności określonej w art. 32 § 3 oraz kary 25 lat pozbawienia

wolności (art. 32 § 4 k.k.). W wypadku warunkowego przedterminowego

zwolnienia z kary dożywotniego pozbawienia wolności okres próby jest stały

i wynosi 10 lat.

3. Długość okresu próby nie zależy zatem od decyzji sądu stosującego

warunkowe zwolnienie, lecz jest określana automatycznie. Natomiast może

ona ulegać modyfikacji w trakcie biegu okresu próby. Zgodnie z treścią

art. 163 § 2 k.k.w. sąd penitencjarny może, w granicach określonych w art.

80 § 1 i 2 k.k., zmienić okres próby. Może go zatem skrócić lub wydłużyć,

czego nie mógł uczynić orzekając o warunkowym przedterminowym zwolnieniu.

4. Zgodnie z art. 159 k.k.w. orzekając o warunkowym przedterminowym

zwolnieniu sąd może w okresie próby oddać warunkowo zwolnionego pod dozór

kuratora sądowego, osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, organizacji lub

instytucji, do której działalności należy troska o wychowanie,

zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym. W wypadku młodocianego lub

recydywisty w rozumieniu art. 64 k.k. (a także osoby wskazanej w art. 65)

oddanie pod dozór jest obligatoryjne, przy czym winien być to dozór

kuratora sądowego (Lelental, Kodeks..., s. 272; odmiennie Kalitowski (w:)

Górniok i in., t. I, s. 668, który jest zdania, że dozór w takim wypadku

mogą wykonywać także inne podmioty wskazane w art. 169 k.k.w.).

Stwierdzenie, że oddanie pod dozór jest obowiązkowe w stosunku do

młodocianego, należy rozumieć w ten sposób, że chodzi tu o osobę

młodocianą w czasie orzeczenia o warunkowym przedterminowym zwolnieniu,

nie zaś w czasie popełnienia przestępstwa lub skazania za nie (Marek,

Komentarz, s. 284; odmiennie Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s. 670).

5. Dopuszczalne jest orzeczenie wobec warunkowo zwolnionego obowiązków

wskazanych w art. 72 § 1 (wynika to z art. 159 k.k.w.). Obowiązki te winny

być nakładane z zachowaniem zasad określonych w art. 74 § 1 (Marek,

Komentarz, s. 283; Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s. 670).

Art. 81.

1. W wypadku odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia

dopuszczalne jest ponowne warunkowe zwolnienie, jednak skazany może się o

nie ubiegać dopiero po odbyciu kolejnego roku pozbawienia wolności. W

wypadku odwołania warunkowego zwolnienia z kary dożywotniego pozbawienia

wolności termin ten ulega wydłużeniu do lat 5.

2. O odwołaniu warunkowego zwolnienia rozstrzyga sąd penitencjarny (art.

160-161 k.k.w.).

3. Przesłanki odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia określa

art. 160 k.k.w. Odwołanie jest obligatoryjne wtedy, kiedy w okresie próby

zwolniony popełni przestępstwo umyślne, za które orzeczono prawomocnie

karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (art.

160 § 1 k.k.w.). W doktrynie zwraca się uwagę, że przyjęte rozwiązanie

jest niespójne z obligatoryjną podstawą zarządzenia wykonania kary

warunkowo zawieszonej. Artykuł 75 § 1 k.k. stanowi bowiem, że

obligatoryjną podstawą zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej

jest prawomocne orzeczenie kary pozbawienia wolności, nawet z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania (Zoll (w:) Zoll I, s. 1078-1079; Lelental,

Kodeks..., s. 274).

4. Odwołanie warunkowego zwolnienia jest możliwe (fakultatywnie) wtedy,

gdy zwolniony w okresie próby rażąco narusza porządek prawny, w

szczególności popełnił inne przestępstwo lub została orzeczona inna kara

niż pozbawienie wolności bez warunkowego zawieszenia wykonania, a także

wtedy, gdy uchyla się od dozoru, wykonywania nałożonych obowiązków lub

orzeczonych środków karnych (art. 160 § 2 k.k.w.). Popełnienie innego

przestępstwa niż wskazane w art. 160 § 1 k.k.w. także musi zostać

stwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym lub warunkowo umarzającym

postępowanie karne (Zoll (w:) Zoll I, s. 1079). Na temat wykładni pojęcia

uchylania się od dozoru por. w szczególności Postulski (w: Hołda,

Postulski, Kodeks..., s. 538 oraz powołane tam orzecznictwo i literatura).

5. Przed odwołaniem warunkowego przedterminowego zwolnienia na podstawie

art. 160 § 2 k.k.w. sąd penitencjarny powinien wysłuchać skazanego lub

jego obrońcę, o ile jest to możliwe. Należy przyjąć, że wysłuchanie w

ogóle nie jest konieczne w wypadku obligatoryjnego odwołania warunkowego

zwolnienia (Postulski (w:) Hołda, Postulski, Kodeks..., s. 542).

6. W literaturze wypowiedziano pogląd, że choć art. 160 § 2 k.k.w. nie

tworzy dla sądu penitencjarnego obowiązku wysłuchania zwolnionego lub jego

obrońcy, odstąpienie od tej czynności winno następować tylko wyjątkowo

(Lelental, Kodeks... , s. 274). Bardziej przekonywający wydaje się pogląd

Postulskiego, który uważa, że wysłuchanie skazanego lub jego obrońcy jest

obligatoryjne, jeżeli stawią się oni na posiedzeniu w przedmiocie

odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia (Postulski (w:) Hołda,

Postulski, Kodeks..., s. 541-542).

7. W razie odwołania warunkowego przedterminowego zwolnienia okresu

spędzonego na wolności nie zalicza się na poczet kary (art. 160 § 3

k.k.w.).

Art. 82.

1. Jeżeli w okresie próby i w ciągu dalszych 6 miesięcy nie nastąpi

odwołanie warunkowego przedterminowego zwolnienia, karę uznaje się za

odbytą z upływem okresu próby. Jeśli po upływie tego czasu ujawnią się

przesłanki, które stanowiłyby podstawę odwołania warunkowego zwolnienia,

gdyby zostały wykryte wcześniej, nie ma to znaczenia dla uznania kary za

odbytą (Zoll (w:) Zoll I, s. 1081).

2. Chwilą warunkowego zwolnienia jest moment opuszczenia przez warunkowo

zwolnionego zakładu karnego, w wyniku wykonania orzeczenia o warunkowym

zwolnieniu. Jeżeli w czasie podjęcia decyzji o warunkowym zwolnieniu

skazany przebywa na wolności, na przykład korzystając z przerwy w

odbywaniu kary, chwilą warunkowego zwolnienia jest czas uprawomocnienia

się orzeczenia o warunkowym zwolnieniu (Zoll (w:) Zoll I, s. 1082).

3. Za karę odbytą przez warunkowo zwolnionego należy uznać w razie

pomyślnego wyniku próby karę faktycznie odbytą, nie zaś karę orzeczoną.

Art. 83.

1. Komentowany przepis pozwala na skrócenie kary ograniczenia wolności w

postępowaniu wykonawczym. Konieczne jest tu odbycie co najmniej połowy

kary, przestrzeganie przez skazanego porządku prawnego, sumienne

wykonywanie pracy wskazanej przez sąd, wypełnianie nałożonych obowiązków

probacyjnych i środków karnych.

2. O zwolnieniu od reszty kary orzeka sąd penitencjarny na wniosek

skazanego lub jego obrońcy, a także zawodowego kuratora sądowego (art. 66

§ 1 k.k.w.).

Art. 84.

1. Kodeks dopuszcza skrócenie okresu wykonywania terminowych środków

karnych, czyli pozbawienia praw publicznych (art. 39 pkt 1), zakazu

wykonywania określonego zawodu, zajmowania określonego stanowiska lub

prowadzenia okresowej działalności gospodarczej (art. 39 pkt 2), a także

zakazu prowadzenia pojazdów (art. 39 pkt 3). Wszystkie one orzekane są na

okres od 1 roku do 10 lat, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 43 §

1).

2. Możliwość skrócenia czasu wykonywania środka karnego nie dotyczy zakazu

zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub

określonych zawodów albo działalności, związanej z wychowaniem, edukacją,

leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi. Okres wykonywania tego

środka, wynoszący od roku do 15 lat, nie może zostać skrócony (art. 41 §

1a).

3. Odmiennie jest w wypadku obowiązku powstrzymania się od przebywania w

określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z

określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez

zgody sądu. Te ostatnie środki, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, orzeka

się na okres od 1 roku do 15 lat (art. 43 § 1 pkt 2). Okres ich

wykonywania co do zasady może zostać skrócony, jednak nie jest to

dopuszczalne wówczas, gdy zostały orzeczone na podstawie art. 41a § 3,

tzn. w razie ponownego skazania w warunkach określonych w § 2. Por. także

tezy do art. 84a.

4. Przesłankami uznania środka karnego za wykonany są: upływ połowy

okresu, na który orzeczono środek, przy czym okres ten nie może być

krótszy niż 1 rok, oraz przestrzeganie w tym czasie przez skazanego

porządku prawnego.

5. Na temat pojęcia porządku prawnego - por. uwagi do art. 68. Należy

uznać, że przestrzeganie porządku prawnego jest czymś więcej niż

powstrzymywanie się od jego rażącego naruszania. Skazany winien

powstrzymać się od jakichkolwiek naruszeń prawa zarówno karnego, jak

wykroczeń, a nawet prawa rodzinnego lub administracyjnego.

6. W wypadku kiedy zakaz prowadzenia pojazdów został orzeczony na

podstawie art. 42 § 2 k.k., tzn. gdy sprawca popełnił przestępstwo

przeciwko komunikacji w stanie nietrzeźwości lub odurzenia albo zbiegł z

miejsca przestępstwa, skrócenie okresu wykonywania zakazu prowadzenia

pojazdów jest niedopuszczalne.

Art. 84(a).

1. W wypadku orzeczenia wskazanych w komentowanym przepisie środków

karnych na zawsze istnieje możliwość uznania ich za wykonane. Warunkiem

jest istnienie pozytywnej prognozy kryminologicznej w odniesieniu do

sprawcy. Przesłanka ta ma charakter materialny. Prognoza nie odnosi się do

popełnienia jakiegokolwiek przestępstwa, lecz tylko przestępstwa przeciwko

wolności seksualnej lub/i obyczajności na szkodę małoletniego. Należy

zauważyć, że w wypadku kiedy istnieją przesłanki, by przyjąć, że sprawca

ponownie popełni tego rodzaju przestępstwo, jednak nie na szkodę

małoletniego, przepis nie wyklucza możliwości uznania środka za wykonany.

Nasuwa to poważne wątpliwości natury kryminologicznej. Warto wszakże mieć

na uwadze, że uznanie środka za wykonany jest prawem, a nie obowiązkiem

sądu i niekoniecznie musi on uznać środek za wykonany nawet wtedy, gdy

przesłanki do tego uznania są spełnione.

2. Formalną przesłanką uznania środka za wykonany jest jego wykonywanie

przez okres co najmniej 10 lat.

Rozdział IX

Literatura do rozdziału IX ustawy

Baniak S., Przestępstwo ciągłe w projekcie zmian przepisów kodeksu

karnego, PiP 1983, z. 8; Buchała K., Problemy kary łącznej, KSP 1972, nr

5; Buchała K., Wymiar kary łącznej, PiP 1972, z. 1; Daszkiewicz K.,

Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw, Prok. i Pr. 1997, nr 11;

Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Czyn ciągły i ciąg przestępstw w kodeksie

karnym z 1997 r., Kodeks karny. Krótkie komentarze , nr 20, Warszawa 1998;

Dukiet-Nagórska T., Tak zwane przestępstwa zbiorowe w polskim prawie

karnym, Katowice 1987; Dukiet-Nagórska T., Koncepcja ciągu przestępstw na

gruncie obowiązującego stanu prawnego i projektu kodeksu karnego (w:)

Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Prof. K. Buchały, Kraków

1994; Dukiet-Nagórska T., Wieloczynowe przestępstwo ciągłe, ciąg

przestępstw czy czyn ciągły, NP 1983, nr 5; Gardocki L., W sprawie

definicji przestępstwa ciągłego i kwestii czasu jego popełnienia, PiP

1989, z. 11; Kala D., Postępowanie w przedmiocie wydania wyroku łącznego.

Zagadnienia karnomaterialne i procesowe, Toruń 2003; Kaftal A.,

Przestępstwo ciągłe w polskim prawie karnym, Warszawa 1985; Kardas P.,

Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym, Zakamycze 1999; Kardas

P., Przestępstwo ciągłe w projekcie kodeksu karnego, WPP 1996, nr 1;

Krauze Z., Kara łączna w polskim prawie karnym, Palestra 1972, z. 1; Kulik

M., glosa do uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, PS 2000, nr 2;

Kulik M., glosa do uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/2001, Prok.

i Pr. 2002, nr 4; Kulik M., glosa do wyroku SA wLublinie z 16 stycznia

2001 r., II AKa 248/00, Prok. i Pr. 2001, nr 10; Łagodziński S.,

Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw w prawie karnym - realizm czy

fikcja w prawie karnym, Prok.i Pr. 2000, nr 10; Majewski J., glosa do

uchwały SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, OSP 2000, z. 5; Majewski

J., glosa do uchwały SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, Palestra

2001, z. 1-2; Majewski J., Kardas P., Kilka uwag o kwestii tzw.

rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy w prawie karnym i sposobach jej

rozstrzygania (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci

Prof.K. Buchały, Kraków 1994; Michalska-Warias A., glosa do uchwały SN z

19 sierpnia 1999 r., I KZP 24/99, Prok. i Pr. 2000, nr 4; Ratajczak A.,

Niektóre zagadnienia realnego zbiegu przestępstwi wymiaru kary łącznej, NP

1966, nr 3; Spotowski A., O redukcji ocen przy zbiegu przestępstw, PiP

1975, z. 7; Spotowski A., Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i

przestępstw, Warszawa 1977; Spotowski A., Przestępstwo ciągłe czy ciąg

przestępstw, PiP 1980, z. 10; Szewczyk M., Kara łączna w polskim prawie

karnym. Rozważania na tle doktryny i orzecznictwa sądowego, Kraków 1981;

Szewczyk M., Wymiar kary łącznej, NP 1982, nr 3-4; Wolter W., O warunkach

orzeczenia kary łącznej, NP 1961, nr 1; Wąsek A., Czyn ciągły a

przestępstwo ciągłe, Palestra 1981, z. 10-12; Wąsek A., Problemy z

przestępstwem ciągłym (w:) Prawo karne i proces karny wobec nowych form i

technik przestępczości, Białystok 1997; Wolter W., O warunkach orzekania

kary łącznej, NP 1962, nr 1; Zalewski W., Przestępstwo ciągłe de lege lata

i de lege ferenda, Prok. i Pr. 2003, nr 4; Zębik A., Czyn a przestępstwo

ciągłe , Łódź 1971; Zoll A., Propozycje regulacji odpowiedzialności karnej

w przypadku tzw. przestępstwa ciągłego, PiP 1989, z. 6; Zoll A., Problem

tzw. przestępstwa ciągłego w propozycjach projektu kodeksu karnego, PS

1994, nr 3.

Art. 85.

1. Przesłanką wymierzenia kary łącznej jest zaistnienie realnego

(rzeczywistego) zbiegu przestępstw. Zbieg taki występuje wówczas, gdy ten

sam sprawca popełnia kilka przestępstw (tzn. co najmniej dwa) przed

wydaniem pierwszego nieprawomocnego wyroku za którekolwiek z nich. Zbieg

realny ma więc miejsce wtedy, gdy dwa lub więcej czynów sprawcy stanowi

dwa lub więcej przestępstw i nie zachodzi jednocześnie podstawa do

przyjęcia pomijalnego (niewłaściwego) zbiegu przestępstw. Ten ostatni

występuje natomiast wówczas, gdy wielość zachowań sprawcy prowadzi do

skazania za jedno przestępstwo, przy zastosowaniu reguły konsumpcji lub

subsydiarności (por. szerzej: Spotowski, Pomijalny..., s. 91 i n.; Wolter,

Reguły..., s. 29 i n.; Kardas, Przestępstwo..., s. 196 i n.; Kardas (w:)

Zoll I, s. 1100 i n.).

2. Zbieg realny przestępstw może mieć charakter wielorodzajowy

(różnorodny), tzn. gdy sprawca popełnia co najmniej dwa różne

przestępstwa, tj. o innej kwalifikacji prawnej, natomiast ze zbiegiem

jednorodzajowym (jednorodnym) mamy do czynienia wtedy, gdy sprawca

popełnia co najmniej dwa przestępstwa, które wypełniają znamiona tego

samego typu czynu zabronionego (tj. o takiej samej kwalifikacji; por.

uwagi do art. 91). Zbieg przestępstw wielorodzajowy zawsze prowadzi do

wymierzenia kary łącznej, jeśli spełnione są przesłanki z art. 85 k.k.

Zbieg przestępstw jednorodzajowy prowadzi do wymierzenia kary łącznej

wówczas, gdy nie ma charakteru ciągu przestępstw (por. art. 91; Zoll (w:)

Buchała, Zoll, s. 556; Kardas (w:) Zoll I, s. 1109, Mozgawa (w): Mozgawa i

in., s. 333).

3. Przyjęty w kodeksie mieszany system wymierzania kary łącznej daje

szerokie możliwości indywidualizacji tej kary (Kardas (w:) Zoll I, s.

1112). Przy wymierzaniu kary łącznej należy kierować się dyrektywami z

art. 53 k.k.

4. Instytucja kary łącznej nie musi prowadzić do złagodzenia prawnokarnych

konsekwencji dla sprawcy kilku przestępstw; sytuacja sprawcy może ulec

pogorszeniu w wyniku wymierzenia kary łącznej (Kardas (w:) Zoll I, s.

1115).

5. Podstawą do wymierzenia kary łącznej są kary oddzielnie orzeczone za

poszczególne przestępstwa pozostające w zbiegu; oznacza to, że kara łączna

jest wymierzana niejako w dwóch etapach: najpierw konieczne jest

orzeczenie kar za poszczególne przestępstwa, a następnie dopiero może być

wymierzona kara łączna. Kary za poszczególne przestępstwa pozostające w

zbiegu i kara łączna mogą być wymierzane w jednym wyroku (gdy wszystkie

zbiegające się przestępstwa są rozpoznawane w tym samym postępowaniu) albo

też kary za przestępstwa pozostające w zbiegu rzeczywistym mogą zapaść w

różnych postępowaniach, a konsekwencją tego jest wówczas wymierzenie kary

łącznej w wyroku łącznym; wyrok łączny - por. art. 569-577 k.p.k.

6. Wymierzenie kary łącznej jest obowiązkiem sądu (w przypadku zaistnienia

przesłanek do jej wymierzenia); Tyszkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s.

691-692. Nie stanowi przeszkody do wymierzenia kary łącznej wykonanie kary

za którekolwiek ze zbiegających się przestępstw.

7. Kara łączna powstaje z połączenia kar tego samego rodzaju albo kar

różnych, ale podlegających łączeniu (por. art. 87 k.k.).

8. "Brak warunków do wydania wyroku łącznego, w rozumieniu art. 572

k.p.k., to nie tylko brak przesłanek materialnoprawnych określonych art.

85 k.k., niezbędnych do orzeczenia kary łącznej, lecz również sytuacja, w

której wydanie wyroku łącznego byłoby możliwe po rozwiązaniu wcześniej

orzeczonej kary łącznej, ale zastosowanie połączenia innych niż poprzednio

kar nie byłoby dla skazanego korzystniejsze" (postanowienie SN z 4

listopada 2003 r., V KK 233/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 6).

9. "Pierwszy wyrok, w rozumieniu art. 85 k.k., to wyrok, który zapadł

przed popełnieniem przez skazanego kolejnych przestępstw" (postanowienie

SN z 3 listopada 2003 r., IV KK 295/02, OSNKW 2004, nr 1, poz. 7).

"Zawarty w art. 85 k.k. zwrot: "zanim zapadł pierwszy wyrok" odnosi się do

pierwszego chronologicznie wyroku, który zapadł przed popełnieniem przez

sprawcę kolejnego (kolejnych) przestępstwa" (uchwała SN z 25 lutego 2005

r., I KZP 36/04, Orz. Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 3).

10. "W podstawie prawnej wymiaru kary nie można jednocześnie powoływać

art. 85 k.k. i art. 91 § 1 k.k., gdyż pierwszy z tych przepisów określa

zasady orzekania kary łącznej w wypadku zbiegu przestępstw, zaś drugi

zasady orzekania jednej kary w wypadku ciągu przestępstw" (wyrok SN z 16

września 2003 r., WA 40/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 100).

Art. 86.

1. Przepis określa granice kary łącznej, którymi są: najwyższa z kar

wymierzonych ( minimum) oraz suma kar wymierzonych za przestępstwa

pozostające w zbiegu (pierwsze maksimum). Jednocześnie kara łączna nie

może także przekroczyć granic ustanowionych ustawowo dla poszczególnych

rodzajów kar (drugie maksimum), tj. 540 stawek dziennych (dla grzywny), 18

miesięcy (dla kary ograniczenia wolności) i 15 lat (dla kary pozbawienia

wolności).

2. Kara łączna grzywny orzeczona obok kary pozbawienia wolności warunkowo

zawieszonej nie może przekroczyć 180 stawek dziennych, natomiast obok

warunkowo zawieszonej kary ograniczenia wolności - 90 stawek.

3. Zob. art. 33 § 3, art. 36 § 2 k.k.; ponowne określenie wysokości stawki

dziennej grzywny i określenie na nowo czasu nieodpłatnej kontrolowanej

pracy na cele społeczne albo wysokości potrąceń z istoty rzeczy dotyczy

tylko wymierzania kary łącznej w wyroku łącznym.

4. Limit 540 stawek dziennych grzywny nie obowiązuje w przypadku

orzeczenia grzywny na podstawie art. 309 k.k. (Tyszkiewicz (w:) Górniok i

in., t. I, s. 696).

Art. 87.

1. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady łączenia kar tego samego

rodzaju, co wynika z niemożności równoczesnego wykonania kary pozbawienia

wolności i kary ograniczenia wolności. Kary te ulegają połączeniu w karę

łączną, mimo że nie są karami tego samego rodzaju; wówczas karą łączną

jest kara pozbawienia wolności i na tę karę przelicza się karę

ograniczenia wolności według wskazań określonych w tym przepisie (1

miesiąc ograniczenia wolności równa się 15 dniom pozbawienia wolności).

2. W sytuacji łączenia kary pozbawienia wolności z dwiema lub więcej

karami ograniczenia wolności nie ustala się kary łącznej ograniczenia

wolności (która następnie byłaby połączona z karą pozbawienia wolności),

lecz wszystkie kary ograniczenia wolności indywidualnie przelicza się na

kary pozbawienia wolności, a następnie wymierza karę łączną pozbawienia

wolności (Szewczyk, Kara..., s. 50-51; Tyszkiewicz (w:) Górniok i in., t.

I, s. 701).

Art. 88.

1. Na wyjątkowych zasadach opiera się wymierzanie kary łącznej w przypadku

orzeczenia przynajmniej za jedno ze zbiegających się przestępstw kary

dożywotniego pozbawienia wolności lub kary 25 lat pozbawienia wolności. W

tym bowiem wypadku, na zasadzie absorbcji, orzeka się jedną z tych kar

jako karę łączną. Kara łączna dożywotniego pozbawienia wolności może być

także orzeczona nawet wówczas, gdy za żadne przestępstwo pozostające w

zbiegu nie orzeczono tej kary - warunkiem jest jednak orzeczenie

przynajmniej dwóch kar 25 lat pozbawienia wolności za przestępstwa

pozostające w zbiegu.

Art. 89.

1. Przepis pozwala warunkowo zawiesić wykonanie kary łącznej, jeśli

przynajmniej jedna z kar jednostkowych orzeczona została z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania; konieczne jest jednak spełnienie przesłanek z

art. 69 k.k. "Nie ma podstaw do wymierzenia kary łącznej, w sytuacji gdy

za dwa zbiegające się przestępstwa wymierzono karę pozbawienia wolności

bez warunkowego zawieszenia jej wykonania oraz karę pozbawienia wolności z

warunkowym zawieszeniem jej wykonania, a nie są spełnione przesłanki

określone w art. 69 k.k." (wyrok SN z 5 października 2004 r., V KK 224/04,

OSNKW 2004, nr 10, poz. 98).

2. Dyspozycja art. 89 ma zastosowanie do orzekania kary łącznej w sytuacji

zbiegu skazań z warunkowym zawieszeniem i bez warunkowego zawieszenia

wykonania kary pozbawienia wolności, ograniczenia wolności i grzywny

(Kardas (w:) Zoll I, s. 1165).

3. Przepis art. 89 znajduje zastosowanie zarówno do orzekania kary łącznej

w ramach wyroku łącznego, jak i w jednym postępowaniu (tak: Rejman (w:)

Rejman, s. 1225-1226; Marek, Komentarz , s. 295; Kulik, glosa..., s. 97 i

n.; wyrok SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II AKa 213/00, Prok. i Pr.

2001, nr 2, poz. 23; zdanie odrębne sędziów Kozielewicza i Grzegorczyka do

uchwały SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/2001, OSNKW 2002, nr 1-2, poz.

1; Kardas (w:) Zoll I, s. 1170-1179). Odmiennie w tej kwestii wypowiedział

się SN, stwierdzając że: "Przepis art. 89 § 1 k.k. dotyczy orzekania o

karze łącznej w ramach wyroku łącznego. Nie dotyczy on zatem orzekania o

karze łącznej w razie jednoczesnego sądzenia sprawcy kilku przestępstw

pozostających w zbiegu realnym. W wypadku wymierzania kary łącznej,

orzekanej za pozostające w zbiegu realnym i sądzone w tym samym

postępowaniu przestępstwa, ewentualne warunkowe zawieszenie wykonania

kary, określone w art. 69 k.k., sąd stosuje co do kary łącznej, nie zaś co

do poszczególnych kar za zbiegające się przestępstwa. W tym ostatnim

wypadku warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej oznacza jednak -

implicite - iż sąd zastosował instytucję warunkowego zawieszenia wykonania

także do poszczególnych kar jednostkowych, wymierzonych za zbiegające się

przestępstwa" (uchwała SN z 21 listopada 2001 r., I KZP 14/01, OSNKW 2002,

nr 1-2, poz. 1).

4. Możliwe jest łączenie kar różnorodzajowych orzeczonych z warunkowym i

bez warunkowego zawieszenia ich wykonania, jeśli podlegają one łączeniu,

tj. kara pozbawienia wolności i kara ograniczenia wolności (Kardas (w:)

Zoll I, s. 1168).

5. Wątpliwości budzi trafność stanowiska SN w uchwale z 27 marca 2001 r.

(I KZP 2/01, OSNKW 2001, nr 5-6, poz. 41), że: "W razie skazania za

zbiegające się przestępstwa na kary pozbawienia wolności z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania i bez warunkowego jej zawieszenia - orzeczenie

kary bez warunkowego zawieszenia jej wykonania w wyroku łącznym (art. 89 §

1 k.k.) nie jest dopuszczalne" (glosy krytyczne: Grzegorczyk, WPP 2001, nr

2; Marcinkowski, WPP 2002, nr 3; Gajewski, Mon.Praw. 2001, nr 18;

częściowo krytyczna: Matras, Prok. i Pr. 2002, nr 1). Wydaje się, że

warunkowe zawieszenie na gruncie przepisów kodeksu karnego ma zawsze

charakter fakultatywny; stąd też kara łączna może być orzeczona zarówno z

warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jak i bez takiego zawieszenia,

nawet jeśli łączeniu podlegają kary orzeczone z warunkowym zawieszeniem

ich wykonania i bez warunkowego zawieszenia (tak też Kardas (w:) Zoll I,

s. 1183).

6. Jak już zostało podniesione, instytucja warunkowego zawieszenia

wykonania kary ma zawsze charakter fakultatywny, stąd też wątpliwości

budzi także stanowisko SN, że: "Unormowanie zawarte w art. 89 § 1 k.k. nie

daje podstaw do orzeczenia wyrokiem łącznym kary pozbawienia wolności bez

warunkowego zawieszenia jej wykonania w sytuacji, gdy łączeniu podlegają

wyłącznie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich

wykonania" (uchwała SN z 25 października 2000 r., I KZP 28/00, OSNKW 2000,

nr 11-12, poz. 91; glosy krytyczne: Wysocki, OSP 2001, z. 3;

Misztal-Konecka, PS 2001, nr 7-8; Gramza, OSP 2001, z. 9; Zwolak, PS 2002,

nr 4; krytycznie także Kardas (w:) Zoll I, s. 1184-1186).

7. Rozbieżność poglądów istnieje również w kwestii możliwości warunkowego

zawieszenia wykonania kary łącznej, jeśli żadna z kar jednostkowych nie

została warunkowo zawieszona: "W świetle unormowań art. 89 § 1-3 k.k. nie

jest dopuszczalne warunkowe zawieszenie wykonania kary łącznej, jeżeli

żadna z orzeczonych kar jednostkowych wymienionych w ramach kary łącznej

(dotyczy to też wyroku łącznego) nie została warunkowo zawieszona. Odnosi

się to zarówno do kary pozbawienia wolności, jak i kar ograniczenia

wolności i grzywny (odmiennie G. Rejman (w:) G. Rejman (red.), Kodeks

karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2000, s. 1227). (...) Uznać zatem

należy, że przepis art. 89 § 1 k.k. nie daje podstaw do orzeczenia kary

łącznej pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia w sytuacji,

gdy łączeniu podlegają wyłącznie kary pozbawienia wolności z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania, jak też nie daje podstaw do warunkowego

zawieszenia kary łącznej pozbawienia wolności w sytuacji, gdy żadna z

jednostkowych kar pozbawienia wolności nie została orzeczona z warunkowym

zawieszeniem jej wykonania" (wyrok SA w Lublinie z 9 listopada 2000 r., II

AKa 213/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 2; glosa krytyczna Siwek, Prok. i

Pr. 2001, nr 9). Odmiennie twierdzi Kardas, podnosząc że "brak jest

podstaw do wykluczenia możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary

łącznej w razie skazania za pozostające w zbiegu przestępstwa na kary bez

warunkowego ich wykonania (...)" - Kardas (w:) Zoll I, s. 1189.

8. Grzywna obok kary łącznej pozbawienia wolności lub ograniczenia

wolności warunkowo zawieszonej może zostać orzeczona nawet wówczas, gdy

nie była wymierzona za żadne z przestępstw pozostających w zbiegu.

9. Okres próby - por. art. 70 k.k.

10. Obowiązki związane z okresem próby - por. art. 72 k.k.

Art. 90.

1. Jeśli przynajmniej co do jednego ze zbiegających się przestępstw

orzeczono środki karne lub dozór, ich orzeczenie przy wymierzaniu kary

łącznej jest obligatoryjne .

2. Środki karne - zob. art. 39; dozór - zob. art. 36, 73 k.k.

3. Ze środków karnych podlegają łączeniu w karę łączną jedynie pozbawienie

praw publicznych, zakazy i obowiązek (art. 39 pkt 2, 2a, 2b i 3) tego

samego rodzaju; z istoty rzeczy nie podlegają łączeniu w karę łączną:

obowiązek naprawienia szkody, nawiązka, świadczenie pieniężne, podanie

wyroku do publicznej wiadomości, przepadek.

4. Zakazy i obowiązki, które mają różną treść i nie są zakresowo tożsame,

nie podlegają łączeniu, lecz kumulatywnemu stosowaniu (por. Marek,

Komentarz , s. 299; Kardas (w:) Zoll I, s. 1199-1201).

Art. 91.

1. Znana na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. instytucja przestępstwa

ciągłego w obowiązującym kodeksie karnym została rozbita na czyn ciągły

(art. 12) i ciąg przestępstw (art. 91).

2. Ciąg przestępstw jest odmianą zbiegu rzeczywistego przestępstw z art.

85 (Kardas, Przestępstwo..., s. 324; Zalewski, Przestępstwo..., s. 82;

Dąbrowska-Kardas, Kardas, Czyn..., s. 115-116; Zoll, Problem..., s. 61;

Kulik, glosa..., 1999, s. 143), bowiem dla jego przyjęcia wymaga się

popełnienia przez sprawcę co najmniej dwóch przestępstw popełnionych przed

wydaniem pierwszego nieprawomocnego wyroku. Dodatkowymi jednak

przesłankami warunkującymi istnienie ciągu przestępstw są: tożsamość

kwalifikacji, krótkie odstępy czasu, podobny sposób. Pominięcie

jakiejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 91 § 1 należy uznać za

niedopuszczalne (Wąsek, glosa..., s. 20).

3. Tożsamość kwalifikacji oznacza, że każdy z czynów sprawcy wypełnia ten

sam ustawowy zespół znamion (zarówno określonych w jednym i tym samym

przepisie, jak też w kilku przepisach podlegających kumulatywnej

kwalifikacji). Przestępstwa wchodzące w skład ciągu przestępstw mogą

bowiem wyczerpywać kumulatywnie znamiona dwóch lub więcej tych samych

przepisów, zgodnie z art. 11 § 2 k.k., jak również mogą stanowić czyny

ciągłe na zasadzie art. 12 k.k. (por. szerzej Dąbrowska-Kardas, Kardas,

Czyn..., s. 92 i n.; Kardas (w:) Zoll I, s. 1209).

4. W skład ciągu przestępstw mogą wchodzić zarówno przestępstwa umyślne,

jak i nieumyślne; warunkiem jest jednak, aby wszystkie miały tę samą

stronę podmiotową (Kardas (w:) Zoll I, s. 1209-1210; Wąsek, Problemy...,

s. 83; odmiennie Rejman (w:) Rejman, s. 1237).

5. Krótkie odstępy czasu - por. tezy do art. 12; zob. też art. 6 § 2

k.k.s. in fine ("za krótki odstęp czasu uważa się okres do sześciu

miesięcy"). Zdaniem Kardasa dopuszczalne może być inne rozumienie tego

terminu na gruncie art. 12 i 91 k.k. Według tego autora krótkie odstępy

czasu w art. 12 to okres do kilkunastu dni, zaś na gruncie art. 91 - do

kilku miesięcy (Kardas (w:) Zoll I, s. 1216-1217).

6. Podobny sposób oznacza zawężenie składających się na ciąg przestępstw w

odniesieniu do wymogu tożsamości kwalifikacji prawnej i zachodzi na

przykład w przypadkach wykorzystywania przez sprawcę tej samej

powtarzającej się sytuacji (sposobności) lub też używania tych samych

narzędzi (Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 572). "Popełnienie przestępstw w

podobny sposób to popełnienie ich w takich okolicznościach, które

występują w odniesieniu do każdego z nich i jednocześnie nie zostały

uwzględnione w ustawowym zestawie znamion danego typu czynu zabronionego"

(Kardas (w:) Zoll I, s. 1214).

7. "Przestępstwa popełnione w formie dokonania i usiłowania mogą wchodzić

w skład jednego ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k." (uchwała

SN z 11 sierpnia 2000 r., I KZP 17/2000, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 56; tak

też Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 572; odmiennie Kardas (w:) Zoll I, s.

1212; glosy krytyczne: Wąsek, OSP 2001, z. 1; Gajewski, OSP 2001, z. 9;

glosa aprobująca: Lachowski, Mon.Praw. 2001, nr 16; częściowo aprobująca:

Majewski, Palestra 2001, z. 1-2).

8. Kontrowersyjną kwestią jest, czy mogą pozostawać w ciągu przestępstwa

popełnione w różnych postaciach zjawiskowych (np. w formie sprawstwa i

podżegania). Zoll uważa, że nie jest to możliwe (w: Buchała, Zoll, s.

572). Natomiast Majewski dopuszcza taką możliwość (Majewski, glosa..., s.

242 i n.).

9. W przypadku ciągu przestępstw czas popełnienia powinien być określany

oddzielnie dla każdego przestępstwa.

10. Konsekwencją ciągu przestępstw jest wymierzenie jednej kary (a nie

kary łącznej) z możliwością przekroczenia górnej granicy ustawowego

zagrożenia zwiększonego o połowę - ciąg przestępstw jest więc podstawą do

nadzwyczajnego obostrzenia kary.

11. Przepis art. 91 k.k. powinien być powołany w wyroku przy podstawie

wymiaru kary, nie zaś w podstawie kwalifikacji prawnej (por. wyrok SA w

Katowicach z 11 maja 2000 r., II AKa 92/00, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 11,

poz. 20). "W podstawie prawnej wymiaru kary nie można jednocześnie

powoływać art. 85 k.k. i art. 91 § 1 k.k., gdyż pierwszy z tych przepisów

określa zasady orzekania kary łącznej w wypadku zbiegu przestępstw, zaś

drugi zasady orzekania jednej kary w wypadku ciągu przestępstw" (wyrok SN

z 16 września 2003 r., WA 40/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 100).

12. "W sytuacji gdy oskarżony popełnił przestępstwa w warunkach ciągu

przestępstw określonego w art. 91 § 1 k.k., przy czym jedynie co do

niektórych z nich zachodzą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary,

sąd, orzekając jedną karę za ten ciąg przestępstw, może zastosować

nadzwyczajne złagodzenie kary albo wymierzyć karę według reguł określonych

w art. 91 § 1 in fine k.k., tj. nawet z ewentualnym nadzwyczajnym jej

obostrzeniem (art. 57 § 2 k.k.)" - uchwała SN z 19 sierpnia 1999 r., I KZP

24/99, OSNKW 1999, nr 9-10, poz. 48; glosy aprobujące: Zoll, OSP 2000, z.

2; Kulik, PS 2000, nr 2; Michalska-Warias, Prok. i Pr. 2000, nr 4; glosy

krytyczne: Majewski, OSP 2000, z. 5; Rybak, PiP 2000, z. 6).

13. "W razie skazania za przestępstwa składające się na ciąg przestępstw

przewidziany w art. 91 § 1 k.k., zawarta w tym przepisie dyrektywa

nakazująca wymierzenie jednej kary za te wszystkie przestępstwa ma

odpowiednie zastosowanie do orzekania środków karnych tego samego rodzaju"

(uchwała SN z 26 września 2002 r., I KZP 21/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz.

90).

14. Podstawą wymierzenia kary łącznej w przypadku popełnienia przez

sprawcę dwóch różnych ciągów lub ciągu i innego przestępstwa przed

nieprawomocnym wyrokiem jest art. 91 § 2, a nie art. 86 k.k. (por. wyrok

SA w Katowicach z 18 lipca 2002 r., II AKa 249/02, Orz. Prok. i Pr. 2003,

nr 5, poz. 18).

15. Norma z art. 91 § 3 obejmuje sytuację, w której sprawca został skazany

odrębnymi wyrokami za przestępstwa należące do ciągu. W tym wypadku sąd

wydając wyrok łączny jest związany granicą kary określoną w tym przepisie.

Art. 92.

1. Orzeczenie kary łącznej jest zawsze obligatoryjne; także wówczas, gdy

kary jednostkowe zostały w części lub nawet w całości wykonane (Szewczyk,

Kara..., s. 67-68; Tyszkiewicz (w:) Górniok i in., t. I, s. 709-710;

Kardas (w:) Zoll I, s. 1240).

2. "Wyrok łączny to instytucja karnoprocesowa, której zadaniem jest

realizacja prawa karnego materialnego w zakresie kary łącznej wobec osoby

prawomocnie skazanej wyrokami różnych sądów na kary tego samego rodzaju

lub inne podlegające łączeniu. W myśl zatem art. 569 § 1 k.p.k. i art. 85

k.k. przesłanki wydania wyroku łącznego są spełnione wtedy, gdy: a)

zachodzą warunki do orzeczenia kary łącznej; b) oskarżony został już

prawomocnie skazany co najmniej dwoma prawomocnymi wyrokami. Kryteria

łączenia kar i środków karnych określa prawo karne materialne - przepis

art. 85 k.k. wyraźnie stanowi, że orzeczone kary mogą ulec połączeniu

jedynie w ściśle określonych warunkach, m.in. tylko wówczas, gdy orzeczono

je za przestępstwa, a wymierzone kary są tego samego rodzaju, względnie

inne, ale podlegające łączeniu" (wyrok SN z 8 grudnia 2003 r., V KK

288/03, Orz. Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 14).

3. Konieczność wydania wyroku łącznego zachodzi wówczas, gdy sprawca przed

datą pierwszego wyroku skazującego popełnił wiele przestępstw, ale nie

został za nie skazany jednym wyrokiem, lecz wieloma wyrokami, zapadłymi w

różnych postępowaniach. Oznacza to, że jeśli kilka przestępstw tego samego

sprawcy rozpoznawanych jest w jednym postępowaniu karnym i zachodzą

przesłanki do przyjęcia zbiegu rzeczywistego tych przestępstw, wówczas sąd

wymierza karę łączną w jednym wyroku. Natomiast w przypadku rozpoznawania

przestępstw sprawcy popełnionych w zbiegu rzeczywistym w odrębnych

postępowaniach, kara łączna zostaje wymierzona w wyroku łącznym, który

zapada w "oddzielnym" postępowaniu o wydanie wyroku łącznego.

4. Wyrok łączny wydaje sąd z urzędu lub na wniosek skazanego lub

prokuratora (art. 570 k.p.k.). Właściwy do wydania wyroku łącznego jest

sąd, który wydał ostatni wyrok skazujący w pierwszej instancji; jeżeli w

pierwszej instancji orzekały sądy różnego rzędu - właściwy jest sąd

wyższego rzędu. W przypadku natomiast zbiegu wyroków sądu powszechnego i

szczególnego - właściwy jest ten sąd, który wymierzył karę surowszą

podlegającą łączeniu (art. 569 k.p.k.).

Postępowanie w sprawie wydania wyroku łącznego - por. art. 569-577 k.p.k.

Rozdział X

Literatura do rozdziału X ustawy

Buchała K., System kar, środków karnych i zabezpieczających w projekcie

k.k., PiP 1991, z. 6; Dąbrowski S., Kubicki L., Przymusowe badania i

leczenie psychiatryczne według projektu ustawy o ochronie zdrowia

psychicznego, Przegląd Lekarski 1980, nr 12; Flatau-Kowalska A., Środki

zabezpieczające w prawie karnym, Warszawa 1955; Gimbut A., Zwolnienie od

odbycia kary pozbawienia wolności po odbyciu środka zabezpieczającego, PiP

1976, z. 7; Hołda Z., Postulski K., Kodeks karny wykonawczy. Komentarz,

Gdańsk 1998; Janiszewska-Talago E., Modele orzekania: wykonywanie

leczniczych środków zabezpieczających, ZN IBPS1989, z. 32;

Janiszewska-Talago E., Orzekanie i wykonywanie leczniczych środków

zabezpieczających, Warszawa 1986; Janiszewska-Talago E., Orzekanie i

wykonywanie leczniczych środków zabezpieczających, SP 1987, nr 1;

Kociubiński W., Orzekanie o środku zabezpieczającym z art. 94 § 1 nowego

kodeksu karnego w świetlenowego kodeksu postępowania karnego, PS 1999, nr

3; Paprzycki L.K., Błachnio-Parzych A., Paprzycki R., Opiniowanie

psychiatryczne i psychologiczne w procesie karnym, Kraków2002; Postulski

K., glosa do uchwały SN z 13 marca 1984 r., VI KZP 47/83, NP 1985, nr 3;

Postulski K., Siwek M., Przepadek w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004;

Rutkowski R., Postulaty nowelizacji ustaw karnych w przedmiocie stosowania

środków zabezpieczających ze strony psychiatrów , NP 1988, nr 9; Sieracki

W., Środki zabezpieczające według nowego kodeksu karnego, PiP 1969, z. 12;

Szumski J., Umieszczenie w zakładzie leczenia odwykowego w świetle

projektu kodeksu karnego, Prob.Alk. 1990,nr 11-12; Szymanowski T., System

kar, środków karnych i zabezpieczających oraz zasady ich orzekania w k.k.

z 1997 r., Przegląd Więziennictwa Polskiego 1997, nr 16-17; Szymusik A.,

Moczulski W., Psychiatryczne problemy nowelizacji prawa karnego ,

Prob.Praw. 1981, nr 10; Tarnawski M., Leczniczo-izolacyjne środki

zabezpieczające, Palestra 1973, z. 5; Uleniecki M., Orzekania internowania

w szpitalu psychiatrycznym oraz ocena skuteczności stosowania tego środka,

NP 1990, nr 7-9; Wnękowski R., Praktyka orzekania wobec sprawców

przestępstw środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia w szpitalu

psychiatrycznym (art. 99 i 100 k.k.) oraz jego skuteczność, SK 1984, t.

15; Zabrodzka H., Stosowanie środków zabezpieczających (art. 99 i 100

k.k.) w praktyce sądów, Problemy Wymiaru Sprawiedliwości 1975, nr 7;

Zgryzek K., Materialnoprawne przesłanki stosowania środków

zabezpieczających orzekanych w związku ze skazaniem za przestępstwo (art.

100 § 1 i 102 § 1 k.k.), Prob.Praw. 1988, nr 1; Zgryzek K., W sprawie

poważnego niebezpieczeństwa jako materialnoprawnej przesłanki stosowania

środków zabezpieczających (art. 99 i 100 k.k.), NP 1986, nr 11-12; Zgryzek

K., Postępowanie w przedmiocie zastosowania środków zabezpieczających w

polskim procesie karnym, Katowice 1989; Zgryzek K., Postępowanie w

przedmiocie zastosowania środków zabezpieczających w projekcie kodeksu

postępowania karnego (w wersji z października1990 roku), Prace Naukowe

Uniwersytetu Śląskiego. Prawo Karne 1992, z. 18.

Art. 93.

1. Jak czytamy w uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego z 1997 r.

"Rozdział dotyczący środków zabezpieczających obejmuje trzy rodzaje

środków: a) związane z popełnieniem przestępstwa w stanie niepoczytalności

albo poczytalności ograniczonej określonej w art. 31 § 1 i 2, b) związane

z popełnieniem przestępstwa w związku z uzależnieniem od alkoholu lub

innego środka odurzającego, c) o charakterze nie

leczniczo-rehabilitacyjnym, lecz administracyjnym. Ujęcie pierwszych dwóch

jest zupełnie nowe" (Uzasadnienie, s. 168).

2. W doktrynie podkreśla się, że kodeks znacznie ogranicza możliwości

stosowania leczniczych środków izolacyjnych i zwiększa kryteria

gwarancyjności ich stosowania (Marek, Prawo, s. 358).

3. Przed orzeczeniem środka zabezpieczającego związanego z umieszczeniem w

zakładzie zamkniętym sąd musi wysłuchać opinii biegłych lekarzy

psychiatrów (co najmniej dwóch) i psychologa. Jak słusznie zauważył SN w

postanowieniu z 18 czerwca 1996 r. (V KKN 35/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr

2, poz. 4), decyzję o zasadności stosowania środka zabezpieczającego

podejmuje sąd, a nie biegli. Ci ostatni ustalają natomiast, jaki jest stan

zdrowia psychicznego sprawcy czynu zabronionego i formułują medyczną

prognozę prawdopodobieństwa popełnienia przez taką osobę czynu

zabronionego określonej kategorii.

4. Słuszne jest stanowisko SA w Katowicach wyrażone w postanowieniu z 19

stycznia 2000 r. (II AKo 4/00, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 7-8, poz. 29), iż

nie czyni zadość wysłuchaniu lekarzy psychiatrów w rozumieniu art. 93

wysłuchanie tylko jednego z nich, nawet wówczas gdy oświadczy, że składa

opinię uzupełniającą w imieniu obu biegłych tej specjalności, a drugi z

biegłych psychiatrów uczestniczących w wydaniu opinii pisemnej, obecny na

rozprawie głównej, nie ustosunkuje się do opinii uzupełniającej, w

zakresie niezbędnym dla sądu do wydania prawidłowego orzeczenia o

zastosowaniu środka zabezpieczającego.

Art. 94.

1. Z uzasadnienia: "Przesłanką orzeczenia o umieszczeniu niepoczytalnego w

odpowiednim zakładzie psychiatrycznym jest popełnienie przez niego czynu

zabronionego o znacznej szkodliwości społecznej oraz wysokie

prawdopodobieństwo ponownego popełnienia takiego czynu. Wprowadzono tu

zasadę proporcjonalności pozbawienia wolności związanego z tym środkiem do

wagi popełnionego czynu oraz warunek konieczny, tj. poważną groźbę

ponownego popełnienia takiego czynu. A zatem ani "drobne" czy też

"średnie" przestępstwo, ani też prawdopodobieństwo popełnienia nawet

poważnego czynu zabronionego, które "nie jest wysokie", nie uzasadniają

umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie (ultima ratio pozbawienia

wolności). Dla tych wypadków, które nie spełniają warunków określonych w

art. 95, a leczenie lub rehabilitacja sprawcy czynu zabronionego jest

konieczna z uwagi na względy humanitarne lub interes społeczny, zasady

postępowania oraz odpowiednie zakłady określa ustawa o ochronie zdrowia

psychicznego" (Uzasadnienie, s. 168-169). Por. też Buchała, System..., s.

29.

2. Aby orzec umieszczenie sprawcy czynu zabronionego w odpowiednim

zakładzie psychiatrycznym, muszą być spełnione łącznie następujące

warunki: a) ustalenie, iż w czasie popełnienia czynu zabronionego sprawca

był w stanie niepoczytalności (spowodowanej upośledzeniem umysłowym,

chorobą psychiczną albo innym zakłóceniem czynności psychicznych - art. 31

§ 1); b) ustalenie, że czyn zabroniony charakteryzuje się wysokim stopniem

społecznej szkodliwości (por. art. 115 § 2); c) określeniem wysokiego

prawdopodobieństwa, że popełni taki czyn ponownie (por. też postanowienie

SN z 11 grudnia 1998 r., III KKN 219/97, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 5, poz.

1, z glosą Kolasińskiego, Prok. i Pr. 2000, nr 11). Spełnienie wszystkich

określonych powyżej warunków (kumulatywnie) obliguje sąd (sąd orzeka) do

orzeczenia środka zabezpieczającego w postaci umieszczenia sprawcy w

odpowiednim zakładzie psychiatrycznym.

3. Zakłady psychiatryczne, w których wykonywane są środki zabezpieczające

(związane z umieszczeniem sprawcy w zakładzie zamkniętym), mogą być

organizowane jako zakłady dysponujące warunkami: 1) podstawowego

zabezpieczenia, 2) wzmocnionego zabezpieczenia, 3) maksymalnego

zabezpieczenia (art. 200 § 2 k.k.w.). W celu zapewnienia właściwego

miejsca wykonywania środków zabezpieczających (o których mowa w art. 200 §

1 i 2 k.k.w.) minister właściwy do spraw zdrowia powołuje komisję

psychiatryczną do spraw środków zabezpieczających (art. 201 § 1 k.k.w.).

Por. również rozporządzenie Ministra Zdrowia z 10 sierpnia 2004 r. w

sprawie wykazu zakładów psychiatrycznych i zakładów leczenia odwykowego

przeznaczonych do wykonywania środków zabezpieczających oraz składu, trybu

powoływania i zadań komisji psychiatrycznej do spraw środków

zabezpieczających (Dz.U. Nr 179, poz. 1854 ze zm.).

4. Sąd orzekając umieszczenie sprawcy czynu zabronionego w zakładzie

psychiatrycznym nie określa z góry czasu pobytu w tym zakładzie. Trudno

jest przewidzieć w sposób precyzyjny, jakie będą postępy w leczeniu

sprawcy. Pobyt w zakładzie winien trwać tak długo, jak jest to konieczne

dla jego wyleczenia. Gdy okaże się, iż jego dalsze pozostawanie w

zakładzie nie jest konieczne, sąd orzeka zwolnienie sprawcy.

5. Sprawcę, wobec którego wykonywany jest środek zabezpieczający, obejmuje

się odpowiednim postępowaniem leczniczym, terapeutycznym i

rehabilitacyjnym, a także resocjalizacyjnym, którego celem jest poprawa

stanu jego zdrowia i zachowania, w stopniu umożliwiającym powrót do życia

i dalsze leczenie w warunkach poza zakładem (art. 202 k.k.w.).

6. Kierownik zakładu zamkniętego, w którym wykonuje się środek

zabezpieczający, nie rzadziej niż co 6 miesięcy, przesyła do sądu opinię o

stanie zdrowia sprawcy umieszczonego w tym zakładzie i o postępach w

leczeniu lub terapii; opinię taką obowiązany jest przesłać bezzwłocznie,

jeżeli w związku ze zmianą stanu zdrowia sprawcy uzna, że jego dalsze

pozostanie w zakładzie nie jest konieczne (art. 203 § 1 k.k.w.). Sąd może

w każdym czasie żądać opinii o stanie zdrowia i stosowanym leczeniu lub

terapii oraz ich wyników wobec sprawcy umieszczonego w zakładzie

zamkniętym (art. 203 § 2 k.k.w.).

7. Sąd nie rzadziej niż co 6 miesięcy - a w wypadku uzyskania opinii, że

dalsze pozostawanie sprawcy w zamkniętym zakładzie, w którym wykonuje się

środek zabezpieczający, nie jest konieczne, bezzwłocznie orzeka w

przedmiocie dalszego stosowania tego środka. W razie potrzeby sąd zasięga

opinii innych biegłych (art. 204 k.k.w.).

8. Sprawca, którzy został zwolniony z zakładu psychiatrycznego, może

zostać w nim ponownie umieszczony, jeśli zachodzą okoliczności

przewidziane w art. 94 § 1 (tzn. popełni on ponownie czyn zabroniony o

znacznej szkodliwości społecznej i zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że

popełni taki czyn ponownie) lub w art. 93 (tzn. gdy jest to niezbędne, aby

zapobiec ponownemu popełnieniu przez sprawcę czynu zabronionego związanego

z jego chorobą psychiczną, upośledzeniem umysłowym lub uzależnieniem od

alkoholu lub innego środka odurzającego). Sąd nie może wydać takiego

zarządzenia o ponownym umieszczeniu w zakładzie psychiatrycznym po upływie

5 lat od zwolnienia z zakładu.

Art. 95.

1. W stosunku do sprawcy przestępstwa popełnionego w stanie poczytalności

ograniczonej, który został skazany na karę pozbawienia wolności w postaci

bezwzględnej, sąd może orzec umieszczenie go w zakładzie karnym, w którym

stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne. Na gruncie

kodeksu karnego z 1969 r. tacy sprawcy podlegali umieszczaniu w szpitalu

psychiatrycznym albo innym odpowiednim zakładzie, jeżeli ich pozostawanie

na wolności groziło poważnym niebezpieczeństwem dla porządku prawnego

(art. 100 k.k. z 1969 r.). Szpitale psychiatryczne nie chciały jednak

przyjmować tych sprawców, nie były przygotowane do zabezpieczenia przed

ucieczkami, na teren szpitali przenoszona była podkultura więzienna (por.

Uzasadnienie, s. 169). Stąd też przyjęto założenie, iż dla tej kategorii

sprawców będą tworzone specjalne oddziały w zakładach karnych (Buchała

(w:) Buchała, Zoll, s. 579-580).

2. Do nowych rozwiązań kodeksu karnego dostosowano przepisy kodeksu

karnego wykonawczego (art. 96-97). W grę wchodzi tzw. system terapeutyczny

(występujący na gruncie kodeksu karnego wykonawczego obok systemu zwykłego

i systemu programowanego oddziaływania - art. 81 k.k.w.). System

terapeutyczny ma szerszy zasięg, bowiem odbywają w nim karę skazani z

niepsychotycznymi zaburzeniami psychicznymi, upośledzeni umysłowo, a także

uzależnieni od alkoholu albo innych środków odurzających lub

psychotropowych oraz skazani niepełnosprawni fizycznie - wymagający

oddziaływania specjalistycznego, zwłaszcza opieki psychologicznej,

lekarskiej lub rehabilitacyjnej (art. 96 § 1 k.k.w.). Po 1 stycznia 2006

r. w systemie tym będą odbywać również karę skazani za przestępstwa

określone w art. 197-203 k.k., popełnione w związku z zaburzeniami

preferencji seksualnych (art. 3 pkt 3 ustawy w zw. z art. 4 ustawy z 27

lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy, Dz.U. Nr 163,

poz. 1363).

3. W przypadku pozytywnych wyników leczenia lub rehabilitacji sąd może

warunkowo zwolnić sprawcę przestępstwa popełnionego w stanie poczytalności

ograniczonej, który został skazany na karę bezwzględnego pozbawienia

wolności nieprzekraczającą 3 lat. W takim przypadku nie stosuje się

ograniczeń wynikających z art. 78 § 1 lub 2 k.k., natomiast oddanie pod

dozór jest obowiązkowe.

4. Należy stwierdzić, iż na ogólnych zasadach możliwe jest również

warunkowe przedterminowe zwolnienie w stosunku do sprawców skazanych (w

warunkach art. 31 § 2 k.k.) na karę pozbawienia wolności przekraczającą 3

lata, czyli w stosunku do nich aktualne pozostają ograniczenia wynikające

z art. 78 § 1 i 2 (tzn. odbycie co najmniej połowy kary, nie mniej niż 6

miesięcy, zaś w stosunku do sprawców określonych w art. 64 § 1 - 2/3 kary,

a w art. 64 § 2 - 3/4 kary, nie wcześniej jednak niż po roku).

Art. 95(a).

1. Przepisy art. 95a zostały dodane w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą

z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr 163,

poz. 1363). Warunkiem zastosowania przepisu art. 95 § 1 jest: a)

popełnienie przez sprawcę przestępstwa przeciwko wolności seksualnej (ale

nie przeciwko obyczajności), b) skazanie sprawcy tego przestępstwa na karę

bezwzględnego pozbawienia wolności, c) związek przestępstwa, za które

sprawca został skazany, z zakłóceniem jego czynności psychicznych o

podłożu seksualnym, jednakże innym niż choroba psychiczna.

2. Już w momencie skazywania sprawcy sąd może (ale nie musi) orzec jego

umieszczenie (po odbyciu kary pozbawienia wolności) w zakładzie zamkniętym

albo też może skierować go na leczenie ambulatoryjne. O tym, czy taka

potrzeba istnieje, sąd orzeka w okresie do 6 miesięcy przed warunkowym

zwolnieniem albo przed wykonaniem kary.

3. Czasu pobytu w zakładzie nie określa się z góry; sąd orzeka zwolnienie

sprawcy, jeżeli jego dalsze pozostawanie w zakładzie nie jest konieczne

(art. 95a § 3 w zw. z art. 94 § 2 k.k.). Możliwe jest ponowne umieszczenie

sprawcy w odpowiednim zakładzie psychiatrycznym, jeżeli przemawiają za tym

okoliczności wymienione w art. 94 § 1 lub w art. 93, przy czym zarządzenie

nie może być wydane po upływie 5 lat od zwolnienia z zakładu (art. 95a § 3

w zw. z art. 94 § 3 k.k.).

Art. 96.

1. Aby zastosować środek zabezpieczający określony w art. 96, muszą być

spełnione łącznie następujące przesłanki: a) popełnienie przestępstwa w

związku z uzależnieniem od alkoholu, za które wymierzono karę pozbawienia

wolności nieprzekraczającą 2 lat, b) istnienie wysokiego

prawdopodobieństwa ponownego popełnienia przestępstwa związanego z tym

uzależnieniem, c) uznanie umieszczenia sprawcy w zamkniętym zakładzie

leczenia odwykowego za niezbędne dla zapobieżenia ponownemu popełnieniu

czynu zabronionego związanego z jego uzależnieniem (przesłanka wynikająca

z art. 93 k.k.).

2. Określenie "przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od

alkoholu lub innego środka odurzającego" oznacza nie tylko popełnienie

przestępstwa pod wpływem alkoholu albo innego środka odurzającego, ale

również taką sytuację, gdy sprawca w czasie popełnienia przestępstwa jest

trzeźwy (tzn. nie pozostaje pod wpływem alkoholu lub innego środka

odurzającego). W takim przypadku winien jednak istnieć istotny związek

jego przestępnego zachowania z uzależnieniem, na przykład kradzież

dokonana w celu zakupu narkotyków, od których sprawca jest uzależniony

(Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s. 726).

3. Jeżeli sprawca został skazany na karę pozbawienia wolności dłuższą niż

2 lata, sąd może skierować go do odbywania kary w odpowiednim zakładzie

karnym, w którym stosuje się postępowanie odwykowe w systemie

terapeutycznym (art. 62 k.k.). Jeżeli natomiast zachodzą podstawy do

warunkowego zawieszenia wykonania kary, sąd, orzekając warunkowe

zawieszenie, może nałożyć obowiązek probacyjny poddania się leczeniu

odwykowemu, z rygorami, jakie wiążą się z okresem próby - art. 72 § 1 k.k.

(por. Uzasadnienie, s. 170).

4. Jeśli doszło do skazania na karę ograniczenia wolności lub grzywnę za

przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego

środka odurzającego, sąd nie ma możliwości orzeczenia środka

zabezpieczającego określonego w art. 96 k.k., nawet jeżeli zachodzi

wysokie prawdopodobieństwo ponownego popełnienia przestępstwa związanego z

tym uzależnieniem. W przypadku orzeczenia kary pozbawienia wolności,

ograniczenia wolności lub grzywny z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,

sąd może jednak - na podstawie art. 72 § 1 pkt 6 - zobowiązać skazanego do

poddania się leczeniu, w szczególności odwykowemu (po uzyskaniu zgody

skazanego - art. 74 § 1).

5. Sąd orzekając o zastosowaniu środka zabezpieczającego określonego w

art. 96 nie określa z góry czasu pobytu w zamkniętym zakładzie leczenia

odwykowego. Okres ten nie może być krótszy niż 3 miesiące i dłuższy niż 2

lata. Decyzję o zwolnieniu z zakładu podejmuje sąd na podstawie wyników

leczenia, po zapoznaniu się z opinią prowadzącego leczenie.

6. Kierownik zakładu zamkniętego, w którym wykonuje się środek

zabezpieczający, nie rzadziej niż co 6 miesięcy przesyła do sądu opinię o

stanie zdrowia sprawcy umieszczonego w tym zakładzie i o postępach w

leczeniu lub terapii; opinię taką jest obowiązany przesłać bezzwłocznie,

jeżeli w związku ze zmianą stanu zdrowia uzna, że jego dalsze pozostawanie

w zakładzie nie jest konieczne (art. 203 § 1 k.k.w.). Natomiast sąd może w

każdym czasie żądać opinii o stanie zdrowia i stosowanym leczeniu lub

terapii oraz ich wyników wobec sprawcy umieszczonego w zakładzie, o którym

mowa w art. 203 § 1 k.k.w. (art. 203 § 2 k.k.w.). Sąd nie rzadziej niż co

6 miesięcy, a w wypadku uzyskania opinii, że dalsze pozostawanie sprawcy w

zamkniętym zakładzie, w którym wykonuje się środek zabezpieczający, nie

jest konieczne, bezzwłocznie orzeka w przedmiocie dalszego stosowania tego

środka, a w razie potrzeby zasięga opinii innych biegłych (art. 204

k.k.w.).

7. Środki lecznicze i leczniczo-rehabilitacyjne przewidują również inne

ustawy (poza kodeksem karnym), w tym ustawa z 26 października 1982 r. o

wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z

2007 r. Nr 70, poz. 473) oraz ustawa z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu

narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.). Na podstawie ustawy o

wychowaniu w trzeźwości można zobowiązać osoby, które w związku z

nadużywaniem alkoholu powodują rozkład życia rodzinnego, demoralizację

małoletnich, uchylają się od pracy albo systematycznie zakłócają spokój

lub porządek publiczny, do poddania się leczeniu w stacjonarnym lub

niestacjonarnym zakładzie lecznictwa odwykowego (art. 26 ust. 1). Również

osoby umieszczone w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich,

uzależnione od alkoholu, mają obowiązek poddania się zarządzonemu leczeniu

odwykowemu (art. 37 ust. 1). Gdy chodzi o narkomanów, to poddanie się

leczeniu, rehabilitacji lub reintegracji jest dobrowolne, o ile przepisy

ustawy nie stanowią inaczej (art. 25). Na wniosek przedstawiciela

ustawowego, krewnych w linii prostej, rodzeństwa lub faktycznego opiekuna

albo z urzędu, sąd rodzinny może skierować niepełnoletnią osobę

uzależnioną na przymusowe leczenie i rehabilitację (art. 31 ust. 1).

Art. 97.

1. W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. nowością jest, że w razie

postępów leczenia stacjonarnego sąd może zmienić je na ambulatoryjne lub

rehabilitacyjne w placówce leczniczo-rehabilitacyjnej. O sposobach

uzyskiwania niezbędnych informacji, roli kierownika zakładu zamkniętego i

uprawnieniach sądu - por. art. 203-204 k.k.w. (teza 6 do art. 96).

2. Zwolnienie z zamkniętego zakładu leczenia odwykowego następuje na okres

próby określony przez sąd od 6 miesięcy do 2 lat. Zwolnienie to związane

jest z obligatoryjnym oddaniem skazanego pod dozór kuratora lub osoby

godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej,

do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie

demoralizacji lub pomoc skazanym. O wykonywaniu dozoru por. art. 169-176

k.k.w.

3. Ustawa przewiduje możliwość zarządzenia ponownego umieszczenia

skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego albo zakładzie karnym

(art. 97 § 2). Warunkiem tego jest realizacja choć jednej z wymienionych

przesłanek: a) uchylanie się skazanego w okresie próby od poddania się

leczeniu lub rehabilitacji; b) popełnienie przestępstwa; c) rażące

naruszenie porządku prawnego; d) rażące naruszenie regulaminu placówki

leczniczo-rehabilitacyjnej.

4. Przez "uchylanie się" należy rozumieć sytuację, w której skazany miał

możliwość poddania się leczeniu (tzn. nie wystąpiły przeszkody natury

obiektywnej, np. pilny wyjazd, choroba), jednakże tego nie uczynił. Ustawa

mówi ogólnie o "popełnieniu przestępstwa", a zatem w grę wchodzi każde

przestępstwo bez względu na stopień jego ciężkości (zbrodnia, występek)

czy formę winy (umyślne, nieumyślne). Co do bliższego określenia pojęć

"popełnienie przestępstwa" oraz "rażące naruszenie porządku prawnego" -

por. tezy do art. 68. Jeśli chodzi o "rażące naruszenie regulaminu

placówki leczniczo-rehabilitacyjnej", to w grę wchodzi nie każde

naruszenie tego regulaminu, a jedynie takie, które bezspornie

charakteryzuje się odpowiednią skalą ciężkości. Nie musi to być jednak

zachowanie wielokrotne (bowiem ustawa mówi o naruszeniu, a nie o

naruszaniu), zatem wystarczy zachowanie jednorazowe, choć o znacznym

stopniu dolegliwości (np. spowodowanie istotnego utrudnienia w

funkcjonowaniu placówki czy wywołania zagrożeniu dla innych pacjentów tej

placówki); por. Kalitowski (w:) Górniok i in., t. I, s. 731. Zwraca uwagę

fakt, iż uchylanie się od dozoru nie implikuje skutków określonych w § 2.

5. Jeżeli w okresie próby i w ciągu dalszych 6 miesięcy sąd nie zarządzi

ponownego umieszczenia skazanego w zamkniętym zakładzie leczenia

odwykowego albo w zakładzie karnym, karę uważa się za odbytą z upływem

okresu próby. Jest to rozwiązanie analogiczne jak w przypadku art. 82 (z

tą różnicą, że inaczej ustalany jest czas, z którym wiąże się uznanie kary

za odbytą; w art. 82 - decyduje chwila warunkowego zwolnienia, zaś w art.

97 § 3 - upływ okresu próby).

Art. 98.

1. Jeżeli wyniki leczenia i rehabilitacji, o których mowa w art. 96 § 3,

za tym przemawiają, sąd stosuje warunkowe zwolnienie z odbycia reszty kary

na zasadach ogólnych (tzn. określonych w art. 77-82 k.k.), jednakże bez

ograniczeń wynikających z art. 78 § 1 lub 2 (tzn. dotyczących minimum

odbytej kary). Orzeczenie dozoru jest obligatoryjne.

2. Wobec sprawców odbywających karę przekraczającą 2 lata pozbawienia

wolności sąd może stosować warunkowe zwolnienie na zasadach ogólnych

określonych w art. 77-82 k.k., jeżeli wyniki leczenia za tym przemawiają.

Art. 99.

1. Kodeks karny przewiduje również środki zabezpieczające o charakterze

nieleczniczym (tzw. administracyjne), które polegają na orzeczeniu

pozbawienia praw lub przepadku przedmiotów. Stosownie do przepisu art. 99

§ 1 k.k., jeżeli sprawca dopuścił się czynu zabronionego w stanie

całkowitej niepoczytalności (art. 31 § 1), sąd może orzec tytułem środka

zabezpieczającego zakazy lub obowiązek wymienione w art. 39 pkt 2, 2a, 2b

lub 3 (tzn. zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania

określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej,

zakaz prowadzenia działalności związanej z wychowaniem, leczeniem,

edukacją małoletnich lub z opieką nad nimi, zakaz kontaktowania się z

określonymi osobami lub zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez

zgody sądu albo też zakaz prowadzenia pojazdów lub obowiązek powstrzymania

się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach), jeżeli jest

to konieczne ze względu na ochronę porządku prawnego oraz przepadek

(wskazany w art. 39 pkt 4 k.k.); por. tezy do art. 39.

2. Przy orzekaniu zakazów jako środków zabezpieczających muszą zaistnieć

okoliczności tego rodzaju, że zasadne jest przekonanie sądu, iż dalsze

zajmowanie stanowiska, wykonywanie zawodu, prowadzenie określonej

działalności, kontaktowanie się z pewnymi osobami, opuszczenie określonego

miejsca pobytu czy prowadzenie pojazdów przez sprawcę stwarza rzeczywiste

zagrożenie popełnienia przez sprawcę ponownie czynu zabronionego (Marek,

Komentarz, s. 309). Analogiczna uwaga zasadna jest co do naruszenia

obowiązku powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach

lub miejscach.

3. Wymienione zakazy, w przypadku gdy występują jako środki karne,

orzekane są albo od 1 roku do lat 10 (gdy chodzi o zakazy określone w art.

39 pkt 2 i 3 - art. 43 § 1), albo też od 1 roku do 15 lat (gdy chodzi o

obowiązek i zakazy z art. 39 pkt 2a i 2b - art. 43 § 1); jednakże gdy

pełnią one funkcję środków zabezpieczających, sąd orzeka je bez określenia

terminu. Jest to słuszne rozwiązanie, z uwagi na fakt, że chodzi o sprawcę

niepoczytalnego, w stosunku do którego nie sposób jest przewidzieć, czy w

ogóle, a jeżeli tak, to po jakim czasie, nastąpią takie pozytywne zmiany w

psychice sprawcy, które umożliwią uchylenie ustanowionych zakazów lub

obowiązku.

4. Do wykonania środków zabezpieczających, które polegają na zakazie

zajmowania określonych stanowisk, wykonywania określonego zawodu albo

prowadzenia pojazdów, stosuje się art. 180-193 i 195 k.k.w. (art. 205

k.k.w.).

Art. 100.

1. Na podstawie analizowanego przepisu sąd może orzec przepadek (określony

w art. 39 pkt 4), jeżeli społeczna szkodliwość czynu jest znikoma (por.

tezy do art. 1), w razie warunkowego umorzenia postępowania karnego (por.

tezy do art. 66-68) czy też stwierdzenia zaistnienia okoliczności

wyłączającej ukaranie sprawcy (np. klauzula niekaralności - m.in. art. 15

§ 1, art. 23 § 1; przedawnienie - art. 101 i n.).

2. Wobec zmian wprowadzonych w kodeksie karnym przez nowelizację z 13

czerwca 2003 r. de lege lata przepadek jako środek zabezpieczający

obejmuje swoim zakresem wszystkie wymienione w art. 44 i 45 rodzaje, tzn.

przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa, przedmiotów, które

służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa oraz korzyści

majątkowej (por. Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 203; Marek, Prawo, s.

362). Należy jednak zauważyć, iż nie jest możliwe orzeczenie tytułem

środka zabezpieczającego zastępczej formy przepadku w postaci nawiązki

(art. 44 § 3), jako że nawiązka stanowi odrębny środek karny wymieniony w

art. 39 pkt 6, a przepisy kodeksu karnego (art. 99-100) nie przewidują w

żadnym wypadku orzeczenia nawiązki jako środka zabezpieczającego

(Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 204).

3. Należy zauważyć, że rozumienie pojęcia "okoliczności wyłączające

ukaranie sprawcy" powoduje pewne wątpliwości. Na gruncie kodeksu karnego z

1969 r. SN stwierdził w uchwale z 13 marca 1984 r. (VI KZP 47/83, OSNKW

1984, nr 7-8, poz. 70), że: "Okolicznością wyłączającą ukaranie sprawcy

czynu zabronionego (...) jest również ujemna przesłanka procesowa

określona w art. 11 pkt 5 k.p.k.". Na gruncie art. 11 pkt 5 k.p.k. z 1969

r. chodziło o śmierć oskarżonego. Krytycznie odniósł się do tego poglądu

Postulski, stwierdzając że "zwroty "okoliczność wyłączająca ukaranie"

odnosić trzeba nie do zdarzeń formalnoprawnych (m.in. śmierć sprawcy

czynu), lecz raczej do zdarzeń materialnoprawnych, określonych w części

ogólnej k.k. (...) oraz w jego części szczególnej (...)" - Postulski,

glosa, NP 1985, nr 3, s. 100).

4. Błędny jest pogląd SN dopuszczający możliwość orzeczenia przepadku jako

środka zabezpieczającego po pomyślnym upływie okresu próby w związku z

warunkowym umorzeniem postępowania karnego (uchwała SN z 29 września 1987

r., VI KZP 9/87, OSNKW 1987, nr 11-12, poz. 101). Por. krytyczne glosy do

tej uchwały Sługockiego: PiP 1988, z. 10 oraz Zgryzka: PiP 1988, z. 8.

Stanowisko SN krytykuje również Marek, Komentarz, s. 310.

Rozdział XI

Literatura do rozdziału XI ustawy

Banasiak W., Wpływ zawieszenia postępowania karnego na spoczywanie biegu

przedawnienia, Palestra 1977, z. 12; Daszkiewicz K., O przedawnieniu

zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości, PiP 1969, z. 10; Marszał

K., Przedawnienie przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego na tle

orzecznictwa Sądu Najwyższego, Katowice 1982; Marszał K., Przedawnienie w

prawie karnym, Warszawa 1972; Siewierski M., O przedawnieniu w prawie

karnym de lege ferenda, PiP 1968, z. 6.

Art. 101.

1. Z uzasadnienia: "Przedawnienie uchyla karalność czynu przestępnego, nie

odbierając czynowi charakteru przestępstwa. Terminy przedawnienia są

odpowiednio długie, w zależności od wagi przestępstwa. Ich upływ

dezaktualizuje realizację celów karania, ma też na względzie uniknięcie

destrukcji procesu integracji społecznej sprawcy przestępstwa. Pewne

znaczenie mają też względy praktyczne, związane z trudnościami dowodzenia

w procesie faktu popełnienia przestępstwa" (Uzasadnienie, s. 171).

2. W aspekcie procesowym przedawnienie powoduje zakaz wszczęcia

postępowania i konieczność umorzenia postępowania już wszczętego w sprawie

o przestępstwo, w przypadku którego nastąpiło przedawnienie karalności

(art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.).

3. Kodeks wyróżnia przedawnienie karalności (art. 101) i przedawnienie

wykonania kary (art. 103), podobnie jak czynił to kodeks karny z 1969 r. W

doktrynie niekiedy wyróżnia się trzy rodzaje przedawnienia: przedawnienie

ścigania, wyrokowania i przedawnienie wykonania kary (Gardocki, Prawo , s.

203-204). Większość autorów przedawnienie ścigania ujmuje łącznie z

przedawnieniem karalności, choć nie są to pojęcia tożsame: przedawnienie

ścigania jest terminem procesowym, zaś przedawnienie karalności jest

powiązane z prawem karnym materialnym (Marszał, Przedawnienie..., s. 12).

Początek biegu przedawnienia odnosi się do wszystkich form popełnienia

przestępstwa (zarówno stadialnych, jak i zjawiskowych).

4. Kodeks ze względu na wagę przestępstwa zabójstwa wydłuża okres

przedawnienia karalności do 30 lat; dwudziestoletni okres przewidziano dla

innych zbrodni, piętnastoletni dla występków zagrożonych karą pozbawienia

wolności przekraczającą 5 lat, zaś dziesięcioletnie okresy przedawnienia

wiąże z czynami zagrożonymi karą pozbawienia wolności przekraczającą 3

lata (co wynika z obniżenia dolnych granic sankcji). Pięcioletni okres

przedawnienia ustanowiono w przypadku pozostałych występków. Wydłużono

jednak z 3 miesięcy (jak było to w kodeksie karnym z 1969 r.) do roku

okres przedawnienia przestępstw prywatnoskargowych, który biegnie od

czasu, gdy pokrzywdzony dowiedział się o osobie sprawcy, natomiast ogólny

okres przedawnienia tych przestępstw określono na 3 lata. Zmiana

spowodowana została tym, że w praktyce okres 3 miesięcy okazywał się

czasem zbyt krótki (Uzasadnienie, s. 171). Termin roku, o którym mówi art.

101 § 2, odnosi się do pokrzywdzonego, nie zaś do prokuratora

wszczynającego postępowanie na podstawie art. 69 § 1 k.p.k.

5. Początek biegu terminu przedawnienia karalności przestępstwa rozpoczyna

się od czasu popełnienia czynu zabronionego (por. art. 6 § 1 k.k.). Jeśli

dokonanie przestępstwa zależy od nastąpienia określonego w ustawie skutku,

bieg przedawnienia rozpoczyna się od czasu, gdy skutek nastąpił (art. 101

§ 3). W przypadku przestępstwa wieloczynowego (np. znęcanie się) lub czynu

ciągłego okres przedawnienia liczy się od ostatniej czynności realizującej

znamiona zabronionego zachowania się (por. postanowienia SN z 24 listopada

1993 r., I KZP 26/93, Wokanda 1994, nr 1, s. 11 oraz wyrok SN z 15

listopada 1976 r., III KR 162/76, OSNKW 1977, nr 3, poz. 19), natomiast

przy przestępstwach trwałych (np. pozbawienie wolności) przedawnienie

rozpoczyna bieg od momentu, gdy przerwany został stan bezprawny (np.

uwolnienie się osoby pozbawionej wolności); por. Marek, Komentarz, s. 312.

6. "Ustanie karalności przestępstwa następuje z mocy prawa w rezultacie

samego upływu czasu kalendarzowego odpowiadającego terminowi

przedawnienia. Jeżeli termin przedawnienia karalności przestępstwa

ściganego z oskarżenia prywatnego upływa w dniu uznanym przez ustawę za

wolny od pracy, to wniesienie aktu oskarżenia w następnym dniu nie może

spowodować wydłużenia tego terminu" (postanowienie SN z 18 grudnia 2000

r., III KKN 429/98, OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 20).

7. Por. również art. 15 przep.wprow. k.k.: "Do czynów popełnionych przed

wejściem w życie kodeksu karnego stosuje się przepisy tego kodeksu o

przedawnieniu i zatarciu skazania, chyba że termin przedawnienia już

upłynął". W postanowieniu z 19 sierpnia 1999 r. (I KZP 25/00, OSNKW 1999,

nr 9-10, poz. 53) SN wyraził pogląd: "1. Sformułowanie "chyba że termin

przedawnienia już upłynął", użyte w art. 15 ustawy z 6 czerwca 1997 r. -

Przepisy wprowadzające kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 554 ze zm.),

oznacza, że przepisu tego nie stosuje się, jeżeli do dnia wejścia w życie

tej ustawy oraz kodeksu karnego z 1997 r., tj. do dnia 1 września 1998 r.,

upłynął już termin przedawnienia karalności, określony w art. 105 d.k.k.,

a gdy w okresie tym wszczęto postępowanie, także termin wskazany w art.

106 d.k.k. 2. Jeżeli przed dniem 1 września 1998 r. na podstawie

dotychczasowych przepisów, tj. art. 105 i 106 d.k.k., nie nastąpiło

przedawnienie, kwestię przedawnienia karalności ocenia się według art. 101

i 102 k.k., i to także wtedy, gdy do oceny prawnej konkretnego zachowania

się - z uwagi na treść art. 4 § 1 k.k. - stosuje się przepisy kodeksu

karnego z 1969 r., jako ustawę względniejszą".

Art. 102.

1. Przepis art. 102 stanowi rozstrzygnięcie wątpliwości istniejącej na

gruncie kodeksu karnego z 1969 r., a mianowicie czy bieg terminu

przedawnienia przerywa wszczęcie postępowania przeciwko osobie (in

personam), czy też wystarczy wszczęcie postępowania w sprawie (in rem ).

Artykuł 102 rozstrzyga tę kwestię jednoznacznie, stanowiąc iż do

wydłużenia terminu przedawnienia konieczne jest wszczęcie postępowania

przeciwko osobie.

2. "Przepis art. 102 przewiduje przedłużenie terminu przedawnienia

karalności. (...) Wszczęcie postępowania przeciwko konkretnej osobie, w

odniesieniu do przestępstw ściganych z urzędu (tylko w tym zakresie celowe

są niniejsze rozważania) następuje z chwilą wydania postanowienia o

przedstawieniu zarzutów (art. 313 k.p.k.), które jest formalnym wyrazem

pociągnięcia określonej osoby do odpowiedzialności karnej. (...) Nie jest

jednak wszczęciem postępowania w tym rozumieniu wszczęcie postępowania o

wznowienie, skoro postępowanie wznowione stanowi jedynie nadzwyczajną

kontynuację wszczętego wcześniej procesu karnego i ma służyć skorygowaniu

wadliwego prawomocnego orzeczenia rozstrzygającego o przedmiocie

postępowania" (wyrok SN z 12 września 2001 r., II KKN 158/2001, Orz. Prok.

i Pr. 2002, nr 2, poz. 2).

3. "Jeżeli sąd przyjmuje, że popełniono przestępstwo ścigane z oskarżenia

prywatnego, to - niezależnie od rodzaju skargi i wyrażonej w niej oceny

prawnej czynu, a także trybu postępowania - stosuje właściwe dla tego

rodzaju przestępstwa przepisy o przedawnieniu. Pięcioletni teraz okres

przewidziany w art. 102 k.k. biegnie wówczas od zakończenia okresów

przedawnienia wskazanych w art. 101 § 2 k.k." (wyrok SN z 13 grudnia 2000

r., II KKN 199/98, OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 19).

Art. 103.

1. W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. nastąpiło wydłużenie terminu

przedawnienia wykonania kary w przypadku najpoważniejszych przestępstw do

lat 30 (z 25 lat). Nie uległy zaś zmianie terminy przedawnienia kary

pozbawienia wolności nieprzekraczającej 5 lat (wynosi on 15 lat), jak

również termin przedawnienia w razie skazania na karę ograniczenia

wolności lub grzywnę (wynoszący 10 lat).

2. Terminy przedawnienia mają charakter bezwzględny, tzn. nie ulegają one

przerwie ani ze względów faktycznych, ani też prawnych, i oznacza to, że

po ich upływie kara nie może być już wykonana (Zoll (w:) Zoll I, s. 1315).

3. Bieg terminu przedawnienia wykonania kary, w przypadku wydania wyroku

łącznego, rozpoczyna bieg od uprawomocnienia się wyroku skazującego

wchodzącego w skład wyroku łącznego (por. uchwała SN z 25 marca 2003 r., I

KZP 4/2003, Biul. SN 2003, nr 3, s. 19 oraz Zoll (w:) Zoll I, s. 1316). W

uchwale tej SN zasadnie podniósł również, że "termin przedawnienia

wykonania kary pozbawienia wolności biegnie od uprawomocnienia się wyroku

skazującego, niezależnie od tego, czy później zapadły orzeczenia

modyfikujące jej wymiar".

4. Zasadne jest przyjęcie, że przedawnienie wykonania kary grzywny

następuje z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku skazującego (art.

103 § 1 pkt 3), bez względu na to, czy chodzi o grzywnę samoistną, czy też

orzeczoną obok kary pozbawienia wolności (tak Wąsek (w:) Górniok i in., t.

I, s. 751; Zoll (w:) Zoll I s. 1318).

5. Trafne i wciąż aktualne jest stanowisko zaprezentowane przez SN w

uchwale z 18 lipca 1996 r. (I KZP 11/96, OSNKW 1996, nr 53),

stwierdzające, że przedawnienie wykonania kary nie biegnie w czasie jej

wykonywania (odbywania).

6. W przypadku orzeczenia środków karnych takich jak pozbawienie praw

publicznych, zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania

określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej

oraz zakaz prowadzenia pojazdów, na podstawie art. 43 § 2, okres na który

środek karny orzeczono, nie biegnie w czasie odbywania kary pozbawienia

wolności, chociażby orzeczonej za inne przestępstwo. Konsekwencją takiego

rozwiązania jest spoczywanie biegu przedawnienia wskazanych środków

(Marek, Komentarz , s. 315).

7. Stosownie do art. 103 § 2 po upływie 10 lat od uprawomocnienia się

wyroku skazującego ulega przedawnieniu wykonanie środków karnych

określonych w art. 39 pkt 1-4 oraz 6 i 7 (pozbawienie praw publicznych;

zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu

lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej; zakaz prowadzenia

działalności związanej z wychowaniem, leczeniem, edukacją małoletnich lub

z opieką nad nimi; obowiązek powstrzymania się od przebywania w

określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z

określonymi osobami lub zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez

zgody sądu; zakaz prowadzenia pojazdów, przepadek; nawiązka; świadczenie

pieniężne), zaś po upływie 15 lat przedawnia się wykonanie obowiązku

naprawienia szkody (art. 39 pkt 5). Zwraca uwagę, że przepis art. 103 § 2

nie wymienia środka karnego określonego w art. 39 pkt 8 (podanie wyroku do

publicznej wiadomości) i wobec tego rodzi się poważna wątpliwość co do

tego, czy wykonanie tego środka może ulec przedawnieniu.

Art. 104.

1. Przepis art. 104 § 1 reguluje kwestie spoczywania biegu przedawnienia,

które nie biegnie w przypadku wystąpienia określonych okoliczności. W grę

wchodzą okoliczności natury prawnej (np. immunitety), a nie faktycznej

(np. niemożność ujęcia oskarżonego, jego choroba psychiczna lub inna

ciężka choroba - por. art. 22 § 1 k.p.k.). Przepis (§ 1) wyraźnie wyłącza

spośród przeszkód prawnych brak wniosku albo brak oskarżenia prywatnego.

2. Należy jednak zwrócić uwagę, iż w myśl art. 15 § 3 k.k.w. zawieszenie

postępowania wykonawczego nie wstrzymuje biegu przedawnienia, chyba że

skazany uchyla się od wykonania kary. Okres wstrzymania biegu

przedawnienia nie może przekroczyć 10 lat.

3. Dodatkową podstawę spoczywania przedawnienia przewiduje przepis art. 44

Konstytucji: "bieg przedawnienia w stosunku do przestępstw nie ściganych z

przyczyn politycznych, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych lub

na ich zlecenie, ulega zawieszeniu do czasu ustania tych przyczyn".

4. W art. 104 § 2 uregulowano kwestie przedawnienia karalności przestępstw

przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej lub zastępujących ją

służb, tj. od chwili ustania ciążącego na sprawcy obowiązku (art. 104 § 2

w zw. z art. 143, 144, 338 § 1 i 2 oraz art. 339). Ta kwestia nie była

uregulowana na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., co budziło wątpliwości.

Art. 105.

1. Przepis ten (art. 105 § 1) wyłącza stosowanie przedawnienia (zarówno

karalności, jak i wykonania kary) w stosunku do zbrodni (a zatem nie

występków) przeciwko pokojowi (art. 117 § 1 i 2 k.k.), ludzkości (art. 118

k.k.) i przestępstw (czyli zbrodni i występków) wojennych (art. 120-126

k.k.). Generalna zasada nieprzedawniania się zbrodni wojennych i zbrodni

przeciwko ludzkości jest wyrażona w konwencji ONZ z 26 listopada 1968 r.,

ratyfikowanej przez Polskę (Dz.U. z 1970 r. Nr 26, poz. 208).

2. Artykuł 105 § 2 zasadę nieprzedawniania się przestępstw rozciąga na

umyślne przestępstwa zabójstwa, ciężkiego uszkodzenia ciała, ciężkiego

uszczerbku na zdrowiu (art. 156 § 1 i 3), pozbawienia wolności połączonego

ze szczególnym udręczeniem (art. 189 § 2), popełnionego przez

funkcjonariusza publicznego w związku z pełnieniem obowiązków służbowych.

Wątpliwości powstają co do zakresu pojęcia "umyślne przestępstwo

zabójstwa", bowiem w jego skład wchodzą nie tylko typ podstawowy (art. 148

§ 1) i kwalifikowane (art. 148 § 2 i 3), ale i uprzywilejowane (art. 148 §

4, art. 149, 150). W doktrynie uznaje się, że należy wyłączyć z zakresu

działania art. 105 § 2 przestępstwa określone w art. 148 § 4 (zabójstwo

pod wpływem silnego wzburzenia) oraz art. 150 § 1 (eutanazja), bowiem

przemawia za tym wykładnia celowościowa (Zoll (w:) Zoll I, s. 1325).

3. Kodeks nie posługuje się określeniem "ciężkie uszkodzenie ciała",

jednakże w znaczeniu potocznym termin ten objęty jest pojęciem "ciężki

uszczerbek na zdrowiu" (tak Zoll (w:) Zoll I, s. 1325; natomiast według

Wąska pojęcie to "nie ma w nowym k.k. punktu odniesienia" - Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 760).

4. Konieczne jest, aby przestępstwo wymienione w art. 105 § 2 zostało

popełnione w związku z pełnieniem obowiązków służbowych. Jak słusznie

zauważa Zoll, chodzi o związek merytoryczny, zazwyczaj objawiający się

przekroczeniem przez funkcjonariusza publicznego (por. uwagi do art. 115 §

13) swoich uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków (art. 231 § 1), co

prowadzi do kumulatywnej kwalifikacji - art. 11 § 2 (Zoll (w:) Zoll I, s.

1325). Przepis nie wymaga natomiast, aby przestępstwo było popełnione w

czasie pełnienia obowiązków służbowych.

Rozdział XII

Literatura do rozdziału XII ustawy

Gostyński Z., Z problematyki zatarcia skazania, NP 1970, nr 5; Murzynowski

A., Ułaskawienia w Polsce Ludowej ,Warszawa 1965; Waszczyński J., Prawne

skutki skazania, PiP 1968, z. 11; Wierzbicki P., Zatarcie skazania a

resocjalizacja przestępcy, NP 1966, nr 10; Wilk L., O instytucji

ułaskawienia (uwagi de lege ferenda), PiP 1997, z. 5; Zimoch S., Istota i

znaczenie instytucji zatarcia skazania, Warszawa 1979.

Art. 106.

1. Na podstawie ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym

(Dz.U. Nr 50, poz. 580 ze zm.) w rejestrze tym gromadzi się dane m.in. o

osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe,

jak również tych, przeciwko którym prawomocnie warunkowo umorzono

postępowanie karne. Instytucja zatarcia skazania wprowadza fikcję prawną

polegającą na tym, że skazanie uważa się za niebyłe, czego efektem jest

usunięcie wpisu o skazaniu z Krajowego Rejestru Karnego. Instytucja ta ma

na celu eliminację trwałego charakteru negatywnych następstw skazania (a

głównie efektu stygmatyzacji) i umożliwienie sprawcy powrotu do

pełnoprawnego funkcjonowania w społeczeństwie (por. Bogdan (w:) Zoll I, s.

1327). Skazanie zatarte nie może rodzić żadnych konsekwencji prawnych ani

ograniczać praw osoby, której skazanie uległo zatarciu. Osoba taka może

twierdzić, że nie była karana, a wszelkie informacje o jej karalności

winny być usunięte z dokumentów, w których je zamieszczono (Marek,

Komentarz , s. 319).

2. Zatarcie skazania może nastąpić z mocy prawa, na podstawie

postanowienia sądu albo też na mocy aktu łaski Prezydenta RP (art. 139

Konstytucji). Z mocy prawa w grę wchodzi zatarcie w następujących

przypadkach: a) przy zmianie ustawy - jeśli według nowej ustawy czyn

objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groźbą kary (art. 4 § 4); b)

po upływie 6 miesięcy od zakończenia okresu próby przy warunkowym

zawieszeniu wykonania kary (art. 76 § 1); c) po upływie określonego przez

ustawę okresu od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej

wykonania (art. 107 § 1, 3, 4, 5, 6); d) w razie zwolnienia skazanego

żołnierza od kary pozbawienia wolności (art. 336 § 5).

Art. 106(a).

1. Przepis art. 106a został dodany w wyniku nowelizacji dokonanej ustawą z

27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr 163,

poz. 1363). Rozwiązanie przyjęte w tym przepisie jest błędne, bowiem

całkowity brak możliwości zatarcia skazania jest niehumanitarny. Jeśli

ustawodawca uważał, że zmiana była konieczna z uwagi na względy polityki

kryminalnej, to ewentualnie należało wydłużyć okres, po którym następuje

zatarcie skazania, i wykluczyć możliwość wcześniejszego zatarcia skazania

na wniosek, albo także wydłużyć okres, po którym może to nastąpić. Należy

zauważyć, że zatarciu podlegają przecież nawet skazania za najcięższe

zbrodnie (w tym skazanie na 25 lat pozbawienia wolności i dożywotnie

pozbawienie wolności).

Art. 107.

1. Występują dwa sposoby zatarcia skazania: z urzędu (z mocy prawa) oraz

na wniosek skazanego. Zatarcie z mocy prawa skazania na karę pozbawienia

wolności (od miesiąca do 15 lat, 25 lat pozbawienia wolności) następuje z

upływem 10 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej

wykonania. W przypadku dożywotniego pozbawienia wolności zatarcie skazania

z mocy prawa następuje również po upływie 10 lat od uznania jej za

wykonaną, od darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania.

2. W przypadku kar nieizolacyjnych (ograniczenie wolności, grzywna)

zatarcie skazania następuje z mocy prawa po upływie 5 lat od wykonania lub

darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. W razie odstąpienia od

wymierzenia kary, zatarcie skazania następuje (z mocy prawa) po upływie

roku od wydania prawomocnego orzeczenia.

3. Zatarcie skazania na wniosek skazanego może nastąpić po upływie 5 lat

od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania kary pozbawienia

wolności. Warunkiem jest jednak to, aby orzeczona kara nie przekraczała 3

lat, a sprawca w tym okresie przestrzegał porządku prawnego. W przypadku

kary grzywny lub ograniczenia wolności zatarcie może mieć miejsce po

upływie 3 lat, a ustawa nie wprowadza tu wymogu przestrzegania przez

sprawcę porządku prawnego (jednakże należy sądzić, że jest to istotny

czynnik, który sąd winien przy podejmowaniu decyzji brać pod uwagę). Co do

przestrzegania porządku prawnego por. uwagi do art. 83.

4. W przedmiocie zatarcia skazania orzeka sąd, który wydał wyrok skazujący

w pierwszej instancji. Jeżeli w pierwszej instancji orzekało kilka sądów,

właściwy jest sąd, który jako ostatni wydał wyrok skazujący. Jeżeli

orzekały sądy różnego rzędu, właściwy jest sąd wyższego rzędu (art. 37 § 1

i 2 k.k.w.).

5. W przypadku gdy sąd orzekł środek karny, zatarcie skazania nie może

nastąpić przed jego wykonaniem, darowaniem albo przedawnieniem jego

wykonania (z zastrzeżeniem art. 76 § 2). Owo zastrzeżenie odnosi się do

środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody, zatem należy

stwierdzić, że zatarcie skazania może nastąpić pomimo niewykonania,

niedarowania lub nieprzedawnienia wykonania obowiązku naprawienia szkody

(tak Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 770). Por. również postanowienie

SN z 4 marca 1999 r., II KO 241/98, OSNPK 1999, nr 3, poz. 3.

Art. 108.

1. Przepis art. 108 ustanawia zasadę jednoczesności zatarcia wszystkich

skazań, która wchodzi w grę w przypadku, gdy sprawcę skazano za dwa lub

więcej przestępstw niepozostających w zbiegu (chodzi o rzeczywisty, a nie

pomijalny zbieg przestępstw), jak również w sytuacji, gdy sprawca w

trakcie biegu okresu koniecznego do zatarcia skazania ponownie popełnia

przestępstwo.

2. Według Wąska ponownie popełnienie przestępstwa oznacza prawomocne

skazanie za popełnienie przestępstwa; pogląd, że wystarczy sam fakt

ponownego popełnienia przez skazanego przestępstwa, względnie

nieprawomocnego skazania go za takie przestępstwo, kolidowałby z zasadą

domniemania niewinności (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 771). Nie stoi

natomiast na przeszkodzie zatarciu skazania dopuszczenie się przez sprawcę

innego czynu zabronionego (np. wykroczenia czy deliktu cywilnego, a nawet

czynu zabronionego jako przestępstwo, jednakże bez możliwości przypisania

sprawcy zawinienia).

Rozdział XIII

Literatura do rozdziału XIII ustawy

Gardocki L., Zagadnienia internacjonalizacji odpowiedzialności karnej za

przestępstwa popełnione za granicą, Warszawa 1979; Gardocki L., Podwójna

przestępność czynu w prawie ekstradycyjnym (w:) Problemy nauk penalnych.

Prace ofiarowane Profesor Oktawii Górniok, Katowice 1996; Jasiński F.,

Zielińska E., Komentarz do Decyzji Ramowej Rady z 13 czerwca 2002 r. w

sprawie zwalczania terroryzmu (2002/475/WSiSW) (w:) Prawo Wspólnot

Europejskich a prawo polskie. Dokumenty karne, część II, red. E.

Zielińska, Warszawa 2005; Płachta M., Uwagi na temat pojęcia

"cudzoziemiec" w świetle prawa karnego i prawa międzynarodowego, PiP 1986,

z. 9; Płachta M., Zasada aut dedere aut iudicare w dziedzinie

międzynarodowej współpracy w sprawach karnych, Palestra 2000, z. 7-8;

Płachta M., Polskie prawo karne a postanowienia Statutu Międzynarodowego

Trybunału Karnego, PiP 2002, z. 8; Płachta M., Zastępcza represja karna w

prawie polskim (w:) Współczesne problemy prawa karnego i wymiaru

sprawiedliwości. Księga ku czci Profesora Kazimierza Marszała, Katowice

2003; Wąsek A., Zakres obowiązywania polskiej ustawy karnej wobec

cudzoziemców (w:) Przestępczość przygraniczna. Postępowanie karne

przeciwko cudzoziemcom w Polsce, red. A.J.Szwarc, Poznań 2000.

Art. 109.

1. Artykuł 109 dotyczy odpowiedzialności obywatela polskiego za

przestępstwo popełnione za granicą, tworząc zasadę narodowości

podmiotowej. Ratio legis tego unormowania zasadza się na przekonaniu, że

obywatel polski jest obowiązany do poszanowania polskiego porządku

prawnego także wówczas, gdy przebywa poza granicami Polski.

2. Ograniczeniem odpowiedzialności obywatela polskiego za przestępstwo

popełnione za granicą jest tzw. reguła podwójnej karalności określona w

art. 111 § 1 z wyjątkami wskazanymi w art. 111 § 3.

3. Polska ustawa karna znajduje na podstawie art. 109 zastosowanie do

osoby, która popełniła przestępstwo za granicą, jeżeli była obywatelem

polskim w czasie jego popełnienia. Nie ma znaczenia, jeżeli następnie

utraciła polskie obywatelstwo (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 777).

4. Obywatelem polskim jest osoba wskazana w art. 34 ust. 1 Konstytucji RP.

Por. też ustawa z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim (Dz.U. Nr 10,

poz. 49 ze zm.).

5. W wypadku popełnienia przez obywatela polskiego za granicą przestępstwa

o zbiorowo oznaczonym czynie lub przestępstwa trwałego lub ciągłego dla

zastosowania art. 109 k.k. wystarczające jest, by na którymkolwiek, nawet

najkrótszym etapie czynu sprawca był obywatelem polskim (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 777; tenże, Zakres..., s. 35; Płachta, Uwagi...,

s. 78 i n.).

Art. 110.

1. Przepis art. 110 § 1 tworzy zasadę ochronną zwykłą. Stanowi ona, że

ustawę karną polską stosuje się do cudzoziemca w razie popełnienia przez

niego za granicą przestępstwa skierowanego przeciwko interesom

Rzeczypospolitej Polskiej, obywatela polskiego, polskiej osoby prawnej lub

polskiej jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej oraz do

cudzoziemca, który popełnił za granicą przestępstwo o charakterze

terrorystycznym.

2. Do przestępstw podlegających działaniu zasady ochronnej zwykłej

znajduje zastosowanie reguła podwójnej karalności określona w art. 111 § 1

k.k. z wyjątkiem wskazanym w § 3 dotyczącym popełnienia czynu na

terytorium niepodlegającym żadnej władzy państwowej.

3. Wątpliwości budzi zabieg ustawodawcy dokonany ustawą z 16 kwietnia 2004

r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr

93, poz. 889), polegający na rozciągnięciu działania zasady ochronnej

zwykłej na przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Wydaje się, że

właściwym miejscem dla określenia karalności tego przestępstwa byłby

raczej przepis art. 112 lub 113 k.k. (por. Wąsek (w:) Górniok i in., t. I,

s. 872; Jasiński, Zielińska, Komentarz..., s. 526).

4. Rzeczpospolita Polska jest stroną konwencji z 1963 r. w sprawie

przestępstw i niektórych innych czynów popełnionych na pokładzie statków

powietrznych (Dz.U. z 1971 r. Nr 15, poz. 147 i 148 - załącznik),

konwencji z 1970 r. o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami

powietrznymi (Dz.U. z 1972 r. Nr 25, poz. 181 i 182 - załącznik),

konwencji z 1971 r. o zwalczaniu bezprawnych czynów skierowanych przeciwko

bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego (Dz.U. z 1976 r. Nr 8, poz. 37 i 38 -

załącznik), konwencji z 1973 r. o zapobieganiu przestępstwom i karaniu

sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony

międzynarodowej, w tym przeciwko dyplomatom (Dz.U. z 1983 r. Nr 37, poz.

168 i 169 - załącznik), europejskiej konwencji o zwalczaniu terroryzmu z

1977 r. (Dz.U. z 1996 r. Nr 117, poz. 557), konwencji z 1979 r. przeciwko

braniu zakładników (Dz.U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1123) oraz protokołu z

1988 r. w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko

bezpieczeństwu stałych platform umieszczonych na szelfie kontynentalnym

(Dz.U. z 2002 r. Nr 22, poz. 211). Wśród określonych tam czynów

zabronionych znajdują się także i takie, które stanowią przestępstwa o

charakterze terrorystycznym (art. 115 § 20). Zatem Polska jest zobowiązana

z mocy umów międzynarodowych do ścigania szeregu przestępstw o charakterze

terrorystycznym. Zgodnie z treścią art. 113 polska ustawa karna znajduje

do nich zastosowanie niezależnie od regulacji obowiązujących w miejscu

popełnienia. Wydaje się, że do tych czynów zabronionych nie znajduje

zastosowania art. 110 § 1. Gdyby przyjąć, że jest odmiennie, należałoby

uznać, że zastosowanie polskiej ustawy karnej do popełnionego przez

cudzoziemca za granicą przestępstwa o charakterze terrorystycznym jest

uzależnione od tego, czy czyn jego jest uznany za przestępstwo również w

miejscu jego popełnienia. Interpretacja taka byłaby nieracjonalna.

5. Artykuł 110 § 2 tworzy zasadę odpowiedzialności zastępczej. Dotyczy ona

cudzoziemców (czyli osób niemających polskiego obywatelstwa; por. Płachta,

Uwagi... , s. 78), którzy popełnili za granicą przestępstwo zagrożone w

ustawie karnej polskiej karą, której górna granica ustawowego zagrożenia

przekracza 2 lata pozbawienia wolności. Kolejnym warunkiem karalności

jest, aby czyn był uznany za przestępstwo również w miejscu jego

popełnienia (art. 111 § 1), chyba że został on popełniony na terytorium

niepodlegającym żadnej władzy państwowej (art. 111 § 3). Konieczne jest

wreszcie, aby sprawca przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i

nie postanowiono go wydać.

6. Wydanie sprawcy podlegającego działaniu omawianej zasady ma

pierwszeństwo przed osądzeniem czynu w Polsce (Wąsek (w:) Górniok i in.,

t. I, s. 782); por. również Płachta, Zasada..., s. 349; tenże,

Zastępcza..., s. 351.

Art. 111.

1. Artykuł 111 § 1 określa regułę podwójnej karalności dotyczącą

odpowiedzialności za przestępstwa popełnione za granicą. Warunkiem

odpowiedzialności za czyn popełniony za granicą jest uznanie go za

przestępstwo również w miejscu popełnienia (por. Gardocki, Podwójna..., s.

71 i n.).

2. Reguła ta znajduje zastosowanie do zasady narodowości podmiotowej (art.

109), zasady ochronnej zwykłej (art. 110 § 1) i zasady odpowiedzialności

zastępczej (art. 110 § 2).

3. Określenie "ustawa obowiązująca w miejscu popełnienia czynu" należy

rozumieć szeroko. Warunek podwójnej karalności jest spełniony także wtedy,

kiedy czyn jest uznany w miejscu popełnienia za przestępstwo przez prawo

zwyczajowe, jeżeli zwyczaj jest tam uznanym źródłem prawa karnego (Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 784).

4. Zastosowanie ma polska ustawa karna, a nie prawo obce, jednak, zgodnie

z treścią art. 111 § 2, różnice między ustawą polską i obcą można

uwzględnić na korzyść sprawcy.

5. Wyjątki od reguły podwójnej karalności czynu zawiera art. 111 § 3. Nie

ma ona zastosowania do czynu popełnionego na terenie niepodlegającym

władzy państwowej, a także do polskiego funkcjonariusza publicznego, który

pełniąc służbę za granicą popełnił tam przestępstwo w związku z

wykonywaniem swoich funkcji.

Art. 112.

1. Przepis art. 112 statuuje zasadę ochronną w postaci obostrzonej. Tworzy

on podstawę do zastosowania polskiej ustawy karnej wobec obywateli

polskich i cudzoziemców, którzy popełnili za granicą wymienione w treści

przepisu przestępstwa, niezależnie od ustawy obowiązującej w miejscu

popełnienia czynu.

2. Wymienione w treści przepisu kategorie przestępstw nie pokrywają się z

systematyką kodeksową. Należy przyjąć, że pojęcie przestępstw przeciwko

bezpieczeństwu wewnętrznemu i zewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej

obejmuje czyny zawarte w rozdziałach XVII i XVIII kodeksu karnego, zaś

pojęcie przestępstw przeciwko polskim urzędom i funkcjonariuszom - czyny

stypizowane w rozdziałach XXIX, XXX i XXXI kodeksu karnego. W obu

wypadkach nie chodzi jednak o wszystkie czyny tam stypizowane, lecz tylko

o niektóre z nich (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 786). Przestępstwami

przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym są wszelkie te, które w

konkretnym wypadku naraziły lub naruszyły interesy gospodarcze państwa,

przy czym interesy te miały istotny charakter. W wypadku przestępstwa

fałszywych zeznań złożonych wobec urzędu polskiego chodzi o czyn

zabroniony przez art. 233 § 1 k.k. W wypadku przestępstwa pomówienia

Narodu Polskiego chodzi o czyn zabroniony stypizowany w przepisie art.

132a k.k. Co do przestępstw, z których została osiągnięta, chociażby

pośrednio, korzyść majątkowa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

chodzi tu o wszelkie przestępstwa, z których sprawca osiągnął korzyść

majątkową. Mogą to być przestępstwa przeciwko mieniu (rozdział XXXV k.k.),

przeciwko obrotowi gospodarczemu (rozdział XXXVI k.k.), przestępstwa

przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi (rozdział XXXVII

k.k.), lecz także wszelkie inne, jeżeli w konkretnym wypadku sprawca

osiągnął korzyść majątkową na terytorium Polski, bezpośrednio czy też

pośrednio, z faktu popełnienia przestępstwa.

Art. 113.

1. Artykuł 113 tworzy zasadę represji wszechświatowej. Obejmuje ona czyny,

do ścigania których Polska zobowiązała się w drodze umowy międzynarodowej.

2. Polska jest stroną wielu konwencji międzynarodowych zobowiązujących do

ścigania określonych kategorii przestępstw (por. szczegółowo Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 788-790).

3. Ustawa karna polska znajduje zastosowanie do wskazanych kategorii

przestępstw popełnionych za granicą, niezależnie od regulacji

obowiązujących w miejscu popełnienia czynu. W wypadku cudzoziemca

pierwszeństwo ma ekstradycja sprawcy.

Art. 114.

1. Zgodnie z treścią art. 114 § 1 orzeczenie zapadłe za granicą nie

stwarza stanu powagi rzeczy osądzonej wobec czynu, do którego może znaleźć

zastosowanie polska ustawa karna. Zatem w wypadku kiedy postępowanie karne

zostało za granicą zakończone orzeczeniem, nie ma przeszkody, by wszcząć

lub kontynuować postępowanie karne o ten sam czyn w Polsce.

2. Jeżeli za granicą została wymierzona sprawcy kara lub był on tam

pozbawiony wolności (np. tymczasowo aresztowany), sąd zalicza wykonaną

karę lub pozbawienie wolności na poczet kary. W literaturze słusznie

zauważa się, że - mimo iż przepis wprost o tym nie stanowi - dotyczy to

także środka karnego (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 792). Zaliczenie

to ma charakter obligatoryjny. Przy zaliczeniu należy uwzględniać różnice

między karami znanymi polskiemu i zagranicznemu prawu karnemu, co -

niekiedy - może być w praktyce trudne. Możliwe jest zaliczenie na poczet

kary wykonanej za granicą kary innego rodzaju, np. można zaliczyć na

poczet pozbawienia wolności wykonaną za granicą grzywnę (por. Gardocki,

Zagadnienia..., s. 78).

3. Wyjątki od zasady określonej w § 1 tworzy § 3. Niedopuszczalne jest

wszczęcie lub prowadzenie postępowania: a) w wypadku gdy zapadły za

granicą wyrok skazujący został przejęty do wykonania na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej; chodzi tu tylko o wyrok skazujący, nie zaś o

uniewinniający lub umarzający postępowanie karne; b) gdy orzeczenie

zapadłe za granicą dotyczy przestępstwa, w związku z którym nastąpiło

przekazanie ścigania lub wydanie sprawcy z terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej; w tym wypadku chodzi o każde orzeczenie zapadłe za granicą,

także uwalniające sprawcę od odpowiedzialności karnej; c) gdy czyn został

osądzony orzeczeniem jednego z międzynarodowych trybunałów karnych

działających na podstawie wiążącego Rzeczpospolitą Polską prawa

międzynarodowego; chodzi tu w pierwszym rzędzie o orzeczenia

Międzynarodowego Trybunału Karnego, którego statut przyjęty został w

Rzymie 17 lipca 1998 r. i ratyfikowany przez Polskę (Dz.U. z 2003 r. Nr

78, poz. 708). Jego jurysdykcja, zgodnie z treścią art. 5 statutu,

obejmuje zbrodnię ludobójstwa, zbrodnie przeciwko ludzkości, zbrodnie

wojenne i zbrodnie agresji (por. też art. 6, 7 i 8 statutu, a także

Płachta, Polskie..., s. 8-9); d) do orzeczeń sądów państw obcych, jeżeli

wynika to z wiążącej Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowej.

4. "W konsekwencji przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii

Europejskiej, częścią systemu prawa polskiego stały się normy dotyczące

zasady res iudicata i ne bis in idem, stanowiące acquis communautaire, co

w istotny sposób zmieniło zakres obowiązywania zasady powagi rzeczy

osądzonej. Z mocy art. 114 § 3 pkt 3 k.k. w zw. z art. 54 Konwencji

Wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. (Dz. Urz. UE L

239, z dnia 22 września 2000 r.) normy unijne, określające moc prawną

orzeczeń wydawanych w państwach członkowskich, zyskały pierwszeństwo przed

ogólną zasadą art. 114 § 1 k.k." (wyrok SN z 2 czerwca 2006, IV KO 22/05,

OSNKW 2006, nr 7-8, poz. 75).

5. W wypadku przejęcia do wykonania prawomocnego wyroku sądu obcego

skazującego obywatela polskiego, sąd polski na nowo określa kwalifikację

prawną czynu i podlegającą wykonaniu karę lub inny środek. Podstawę

określenia podlegającej wykonaniu kary lub innego środka jest wyrok sądu

państwa obcego, wykonana za granicą kara lub środek karny, okres

rzeczywistego pozbawienia wolności za granicą, wreszcie kara grożąca za to

przestępstwo w polskim prawie. Wydaje się, że uwzględnienie zagrożenia

karą w prawie polskim pozwala na złagodzenie orzeczenia sądu

zagranicznego. Natomiast okoliczność, że przepis nakazuje uwzględnianie

różnic na korzyść skazanego, nie pozwala na zmianę wyroku na niekorzyść

skazanego (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 794).

Rozdział XIV

Literatura do rozdziału XIV ustawy

Andrejew I., O określeniu prawnym chuligaństwa - polemika, PiP 1967, z. 2;

Andrejew I., Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja

przestępstw, Warszawa 1978; Andrejew I., Podstawowe pojęcia nauki o

przestępstwie, Warszawa 1988; Bednarek M., Mienie. Komentarz do art.

44-553 Kodeksu cywilnego, Zakamycze 1997; Bereźnicki M., Działanie z

błahego powodu jako przesłanka warunkująca chuligański charakter czynu,

Palestra 1968, z. 6; Błaszczyk J., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23

maja 2002 r., V KKN 404/99, Prok. i Pr. 2003, nr 6; Buchała K., Kardas P.,

Majewski J., Wróbel W., Komentarz do ustawy oochronie obrotu

gospodarczego, Warszawa 1995; Budyn M., Kulik M., glosa do wyroku SA w

Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II AKa 306/02, WPP 2004, nr 3; Cieślak M.,

Murzynowski A., Wynagrodzenie szkody osobie pokrzywdzonej przestępstwem -

jego znaczenie w sferze prawa karnego, SP 1974, nr 2; Cieślak W., Nawiązka

w polskim prawie karnym, Gdańsk 2006; Czeszejko Z., Kilka uwag na temat

faktycznego wspólnego pożycia w prawie karnym, Palestra 1972, z. 3;

Daszkiewicz W., Naprawienie szkody w prawie karnym, Warszawa 1971;

Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przegląd orzecznictwa z zakresu części

ogólnej prawa karnego materialnego, PS 1996, nr 11-12; Dermontt A.,

Ustawowa zamiana "mienia" na "rzecz" w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2003,

nr 9; Dębski R., Pozaustawowe znamiona przestępstwa, Łódź 1994;Dmowski S.,

Rudnicki S., Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część

ogólna, Warszawa 1999; Doda Z., Gaberle A., Dowodyw procesie karnym, t. 1,

Warszawa 1995; Dukiet-Nagórska T., Widła T., Odpowiedzialność karna za

sfałszowanie obrazu, NP 1989, nr 4; Filar M., Zakres pojęciowy znamienia

pełnienia funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, z.

7-8; Filipiak T.A., Mojak J., Nazar M., Niezbecka E., Zarys prawa

cywilnego, Lublin 2003; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa.

Komentarz, Warszawa 2000; Gajek J., O pojęciu faktycznego wspólnego

pożycia w prawie karnym , Palestra 1972, z. 3; Giezek J., Przyczynowość i

przypisanie skutku przy zaniechaniu, Wrocław 1994; Gnatiuk W., Nauczyciel

i nauczyciel akademicki jako funkcjonariusz publiczny (w:) Polska lat

dziewięćdziesiątych. Przemiany państwa i prawa, Lublin 1997; Gniewek E.,

Prawo rzeczowe, Warszawa 1999; Gostyński Z., Karnoprawny obowiązek

naprawienia szkody, Katowice 1984; Górniok O., O pojęciu korzyści

majątkowej w kodeksie karnym, PiP 1978, z. 4; Górniok O., glosa do uchwały

SN - Izba Karna z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/02, OSP 2003, z. 11;Górniok

O., Przestępstwo o charakterze terrorystycznym w art. 115 § 20 k.k., PS

2004, nr 10; Grzeszczyk W., Najniższe miesięczne wynagrodzenie w

rozumieniu art. 115 § 5-8 kodeksu karnego i art. 53 § 4 kodeksu karnego

skarbowego, Prok. i Pr. 2004, nr 4; Gubiński A., Chuligański charakter

wykroczenia, ZW1981, nr 1; Gubiński A., Prawo wykroczeń, Warszawa 1995;

Hanausek T., Działanie w przypadku ostatecznej potrzeby,WPP 1963, nr 1;

Hanausek T., Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966;

Herzog A., Tablice rejestracyjne jako dokumentw rozumieniu prawa karnego,

Prok. i Pr. 2002, nr 10; Ignatowicz J., Prawo rzeczowe, Warszawa 1999;

Jaegermann K., Stan nietrzeźwości, Katowice 1987; Jasiński F., Zielińska

E., Komentarz do Decyzji Ramowej Rady z 13 czerwca 2002 r. w sprawie

zwalczania terroryzmu (2002/475/WSiSW) (w:) Prawo Wspólnot Europejskich a

prawo polskie. Dokumenty karne, część II, red. E. Zielińska, Warszawa

2005; Jaszowski T., Kilka uwag na temat wymuszania posłuszeństwa w wojsku,

WPP 1972, nr 3; Klepner M., Sprawstwo polecające , Prok. i Pr. 2002, nr 1;

Kocel-Krekora Z., Problematyka chuligaństwa w prawie wykroczeń (analiza

wyników badań), PiP 1981, z. 6; Kozłowska P., Szwarczyk M., Prawnokarna

ochrona zwierząt, Zamojskie Studia i Materiały 2000, nr 1; Krukowski A.,

Społeczna treść przestępstwa , Warszawa 1973; Kubala W., Pojęcie szkody w

prawie karnym, PiP 1975, z. 5; Kulesza W., Z problematyki art. 290 § 1

k.k., ZNUŁ 1979, z. 62; Lubelski M.L., Odpowiedzialność karna

młodocianych. Studium nad kryteriami karania, Katowice 1988; Łabędź J.,

Ocena wyników analizy powietrza wydychanego i prób krwi na zawartość

alkoholu, Prok. i Pr. 1997, nr 7-8; Łagodziński S., Przestępstwa przeciwko

mieniu w kodeksie karnym (wybrane zagadnienia), Prok. i Pr. 1999, nr 2;

Majchrzyk Z., Nieletni, młodocianii dorośli sprawcy zabójstw. Analiza

procesów motywacyjnych i dyspozycji osobowościowych, Warszawa 2001;

Majewski J., Materialny element przestępstwa w projekcie kodeksu karnego,

PS 1996, nr 6; Majewski J., W sprawie odpowiedzialności karnej za

nieposłuszeństwo rozkazowi bezprawnemu, PiP 1999, z. 9; Mik B.,

Karnomaterialna ochrona dokumentów (zagadnienia wybrane), Prok. i Pr.

2002, nr 10; Mozgawa M., Odpowiedzialność karna za przestępstwo naruszenia

nietykalności cielesnej, Lublin 1991; Mozgawa M., Prawnokarna ochrona

zwierząt, Lublin 2001; Mozgawa M., Prawnokarne aspekty ochrony zwierząt

(w:) Prawna ochrona zwierząt, red. M. Mozgawa, Lublin 2002; Nazar M.,

Normatywna dereifikacja zwierząt - aspekty cywilnoprawne (w:) Prawna

ochrona zwierząt, red. M. Mozgawa, Lublin 2002; Nowiński J., Chuligański

charakter czynu ze stanowiska polityki kryminalnej, Wrocław 1989;

Pabisiak-Karwowski P., Nowe regulacje w zakresie przeciwdziałania

terroryzmowi, WPP 2005, nr 1; Piórkowska-Flieger J., Fałsz dokumentu w

polskim prawie karnym, Zakamycze 2004; Postulski K., Siwek M., Przepadek w

polskim prawie karnym , Zakamycze 2004; Przyjemski S.M., Prawo karne

wojskowe, Gdańsk 1999; Radwański Z., Prawo cywilne - część ogólna,

Warszawa 2003; Rejman G., Przestępstwa przeciwko dokumentom w świetle art.

270 i 270 k.k., PPK 1999, nr 19; Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red.Z.

Resich, Warszawa 1972; Rudnicki S., Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga

druga. Własność i inne prawa majątkowe , Warszawa 1999; Sawicki J.,

Przestępstwo chuligaństwa w polskim prawie karnym (w:) Chuligaństwo.

Studia, pod red. J. Sawickiego, Warszawa 1956; Sawicki J., Chuligański

charakter czynu w kodeksie wykroczeń, Prok. i Pr. 1996, nr 6; Siwek M.,

glosa do postanowienia SN z 7 września 2000 r., KZP 25/00, Palestra 2001,

z. 5-6; Siwek M., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 23 maja 2002r., V KKN

404/99, Prok. i Pr. 2003, nr 6; Skorupka J., Karta płatnicza jako

przedmiot czynności wykonawczych przestępstwa z art. 310 § 1 k.k., Prok. i

Pr. 2001, nr 7-8; Spotowski A., Przestępstwa służbowe (nadużycie służbowe

i łapownictwo w nowym Kodeksie karnym), Warszawa 1972; Stefański R.A.,

Badanie stanu nietrzeźwości. Aspekty prawne, Prok. i Pr. 1995, nr 4;

Stefański R.A., Pojęcie "mienie w wielkich rozmiarach" w kodeksie karnym,

Prok. i Pr. 1999, nr 5; Stefański R.A., Osoba pełniąca funkcję publiczną

jako podmiot przestępstwa łapownictwa, Prok. i Pr. 2000, nr 11; Stefański

R.A., Przestępstwo niszczenia dokumentów (art. 276 k.k.), Prok. i Pr.

2002, nr 7-8; Stefański R.A., glosa do wyroku SN z 18 maja 2004 r., WK

10/04, Prok. i Pr. 2005, nr 1; Surkont M., Zapowiedź rozgłoszenia

wiadomości uwłaczającejczci jako postać groźby bezprawnej, NP 1989, nr

5-6; Surkont M., Przestępstwo zmuszania w polskim prawie karnym, Gdańsk

1991; Surkont M., Groźba spowodowania postępowania karnego jako postać

groźby bezprawnej w polskim prawie karnym, Palestra 1993, z. 9-10; Surkont

M., Zmniejszenie odpowiedzialności karnej z art. 344 § 2 części wojskowej

k.k. z 1997 r., WPP 1998, nr 1-2; Szwacha J., Chuligański charakter czynu

według nowego kodeksu karnego, NP 1970, nr 1; Szwedek E., Pojęcie

funkcjonariusza publicznego w nowym kodeksie karnym, NP 1970, nr 1;

Terpiłowski J., Czy prawidłowo ustalono pojęcie "młodocianego" , NP 1974,

nr 11; Warylewski J., Społeczna szkodliwość czynu w nowym k.k. - próba

określenia, PS 1998, nr 7-8; Węglowski M.G., Pojęcie "funkcji publicznej"

w aspekcie przestępstw łapownictwa, Prok. i Pr. 2003, nr 7-8; Wilk L.,

Nieposłuszeństwo rozkazowi wojskowemu, WPP 2002, nr 1; Wolter W., glosa do

uchwały składu 7 sędziów SN z 13 lipca 1976 r., VII KZP 9/76, PiP 1978, z.

3; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973; Zientek J., Rola

społecznej szkodliwości czynu w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998,

nr 9; Ziewiński J., Rozkaz wojskowy w prawie karnym, Warszawa 1986; Zimoch

S., Osoba najbliższa w prawie karnym, NP 1971, nr 9; Zoll A., Okoliczności

wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982; Zoll A., Ogólne zasady

odpowiedzialności karnej w projekcie k.k., PiP 1990, z. 10.

Art. 115.

Art. 115. § 1.

Na gruncie kodeksu karnego można wyodrębnić trzy pojęcia: czyn, czyn

zabroniony, przestępstwo. Najszersze zakresowo jest pojęcie "czyn", a

najwęższe - "przestępstwo". Czynem jest zachowanie człowieka (zarówno

działanie, jak i zaniechanie) postrzegalne zewnętrznie, ukierunkowane na

pewien cel i doniosłe społecznie. Czynem zabronionym jest tylko

zachowanie, którego cechy (znamiona) zostały określone w ustawie i którego

popełnienie jest zabronione pod groźbą kary (Andrejew, Ustawowe..., s.

143; Andrejew, Podstawowe..., s. 128; Wolter, Nauka... , s. 90 i n.).

Przestępstwem jest czyn zabroniony bezprawny, zawiniony i społecznie

szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy.

Art. 115. § 2.

1. Ustawodawca nie definiuje samego pojęcia społecznej szkodliwości, ale

określa, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie stopnia

społecznej szkodliwości.

2. Kodeks karny wskazuje na kilka prawnie relewantnych stopni społecznej

szkodliwości - znikomy, wyższy niż znikomy (art. 1 § 2 k.k.), nieznaczny

(art. 66 § 1, art. 59 k.k.), znaczny (art. 94 § 1 k.k.). Stwierdzenie, czy

czyn przekroczył próg znikomego stopnia, pozwala rozróżnić wykroczenie od

przestępstwa. Przestępstwem jest tylko taki czyn zabroniony, którego

społeczna szkodliwość osiąga stopień wyższy niż znikomy. Z kolei

nieznaczny stopień społecznej szkodliwości umożliwia warunkowe umorzenie

postępowania. Stopień społecznej szkodliwości sąd bierze pod uwagę zawsze

przy wymiarze kary (art. 53 k.k.).

3. Przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości bierze się pod uwagę

zarówno okoliczności o charakterze przedmiotowym (rodzaj i charakter

naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i

okoliczności popełnienia czynu), jak i podmiotowym (waga naruszonych przez

sprawcę obowiązków, postać zamiaru, motywacja sprawcy, rodzaj naruszonych

reguł ostrożności i stopień ich naruszenia); Zoll, Ogólne..., s. 32.

Kontrowersje budzi w doktrynie teoria kompleksowa, w myśl której przy

ocenie stopnia społecznej szkodliwości bierze się pod uwagę wszystkie

okoliczności wpływające na wymiar kary, niewymienione w art. 115 § 2 k.k.,

np. uprzednią karalność sprawcy, właściwości i warunki osobiste. Przeciwko

jej przyjęciu opowiedział się Zoll (w: Zoll I, s. 1388), Warylewski

(Społeczna... , s. 13 i n.), zaś za - Wąsek (w: Górniok i in., t. I, s.

804). Jej przeciwnicy uważają, że skoro ustawodawca nie użył zwrotu "w

szczególności" lub równorzędnego, sugerującego że wyliczenie ma charakter

taksatywny, należy zatem uwzględniać tylko te okoliczności wpływające na

stopień społecznej szkodliwości, które ustawodawca wymienił w omawianym

przepisie. W orzecznictwie przyjmuje się, że rozszerzająca interpretacja

przepisu art. 115 § 2 k.k. jest niedopuszczalna, stąd nagminność

popełniania przestępstw nie wpływa na określenie stopnia społecznej

szkodliwości (wyrok SN z 20 września 2002 r., WA 50/02, OSNKW 2003, nr

1-2, poz. 9, z glosą Kizińskiego, Prok. i Pr. 2005, nr 6).

4. Rodzaj i charakter naruszonego dobra: o hierarchii dóbr chronionych

przez polskie prawo karne pośrednio można wnioskować z systematyki części

szczególnej kodeksu karnego oraz z rodzaju i wysokości sankcji grożącej za

popełnienie danego czynu (a przez to także o zaliczeniu danego czynu do

zbrodni lub występków). Najwyższym dobrem jest życie i zdrowie człowieka.

5. Rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody: uwzględnia się tu wysokość

szkody majątkowej, ale nie tylko; sąd bierze pod uwagę także szkodę o

charakterze niemajątkowym oraz szkodę, która w następstwie zachowania

sprawcy grozi danemu dobru (wyrok SN z 8 marca 1972 r., II KR 329/71,

niepublikowany; wyrok SN z 25 października 1984 r., V KRN 336/84, OSNPG

1985, nr 5, poz. 66).

6. Sposób i okoliczności popełnienia czynu: uwzględnia się tu zarówno

okoliczności dotyczące samego czynu (o charakterze przedmiotowym), jak i

związane ze sprawcą (o charakterze podmiotowym). Okoliczności związane z

czynem to na przykład: zachowanie okrutne, drastyczne, brutalne, wiążące

się z dodatkowym udręczeniem ofiary, przemoc, użycie niebezpiecznego

narzędzia, spowodowanie dużej/małej ilości obrażeń, współdziałanie z

nieletnim, premedytacja, wykorzystanie nadarzającej się okazji (Buchała,

Prawo, s. 183; Krukowski, Społeczna..., s. 247). Do okoliczności

związanych ściśle z osobą sprawcy można zaliczyć: afekt, stan

nietrzeźwości, uleganie wpływom innych osób. W sposobie popełnienia czynu

może przejawiać się demoralizacja sprawcy (wyrok SN z 15 listopada 1984

r., II KR 248/84, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 61).

7. Waga naruszonych przez sprawcę obowiązków: chodzi tu przede wszystkim o

ciążące na sprawcy obowiązki prawne. Nie muszą one wynikać z przepisów

prawa karnego; mogą wypływać z przepisów innych gałęzi prawa - np. kodeksu

rodzinnego i opiekuńczego (obowiązek rodziców pieczy nad osobą dziecka).

Sąd bierze pod uwagę rodzaj naruszonego obowiązku i wagę następstw tego

naruszenia.

8. Postać zamiaru: przyjmuje się, że o wyższym stopniu społecznej

szkodliwości świadczy zamiar bezpośredni (i kierunkowy), potem kolejno -

zamiar ewentualny, lekkomyślność, stosunkowo najniższy stopień społecznej

szkodliwości przyjmuje się zaś w przypadku niedbalstwa. Mniejszy stopień

społecznej szkodliwości mają także czyny popełnione w stanie ograniczonej

poczytalności (wyrok SN z 21 lutego 1972 r., IV KR 324/71, OSNPG 1972, nr

5, poz. 86). Przyjmuje się, że z reguły o większym stopniu społecznej

szkodliwości decyduje zamiar przemyślany, zaś o mniejszym - nagły. Nie

można jednak wykluczyć odwrotnej sytuacji (por. uwagi do art. 9 § 1 k.k.).

9. Motywacja: por. uwagi do art. 53 i 40 § 2 k.k. Ustawodawca nie podaje

żadnych wskazówek, jak należy oceniać motywację. W praktyce ocenia się nie

tyle motywację, co dominujący motyw zachowania sprawcy. Nie istnieje

katalog motywów "dobrych" i "nagannych". Ten sam motyw w zależności od

konkretnych okoliczności może zostać oceniony jako przemawiający na

korzyść sprawcy, wpływając na zmniejszenie stopnia społecznej

szkodliwości, lub na niekorzyść, wpływając na jego podwyższenie. Jako

motywację naganną uważa się na przykład działanie z chęci zysku przy

przestępstwach przeciwko życiu i zdrowiu.

10. Rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia - por.

uwagi do art. 9 § 2 k.k. (Giezek, Przyczynowość..., s. 96-97; Dębski,

Pozaustawowe..., s. 212).

Art. 115. § 3.

1. Przestępstwo podobne zostało określone przy użyciu trzech kryteriów: a)

tożsamość rodzajowa dobra prawnego, b) popełnienie przestępstwa z użyciem

przemocy lub groźby jej użycia, c) popełnienie przestępstwa w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej. Popełnienie przestępstwa podobnego jest

jedną z przesłanek recydywy szczególnej zwykłej (art. 64 § 1) oraz

zarządzenia wykonania warunkowo zawieszonej kary (art. 75 § 1).

2. Liczne wątpliwości budzi rozumienie tożsamości rodzajowej przestępstw.

Poza sporem jest jedynie to, że o zaliczeniu przestępstw (dwóch lub

więcej) do tego samego rodzaju rozstrzygamy poprzez porównanie dóbr

prawnych, przeciwko którym analizowane przestępstwa są wymierzone

(Majewski (w:) Zoll I, s. 1397). Niewątpliwie zakres pojęcia "przestępstwa

należące do tego samego rodzaju" jest węższy od zakresu określenia znanego

kodeksowi karnemu z 1969 r. "przestępstwa skierowane przeciwko temu samemu

lub zbliżonemu rodzajowo dobru chronionemu prawem". Zbyt wąskie jest

ujęcie przestępstw należących do tego samego rodzaju, ograniczające jego

zakres tylko do czynów wypełniających znamiona tego samego typu czynu

zabronionego (Majewski (w:) Zoll I, s. 1398). Ustawodawca nie posłużył się

zresztą pojęciem "przestępstwa skierowane przeciwko temu samemu dobru

chronionemu prawem", a niewątpliwie szerszym pojęciem "przestępstwa

należące do tego samego rodzaju". Jest rzeczą oczywistą, że dwa identyczne

dobra prawne są jednorodzajowe, jednakże nie można wykluczyć, że dobra

nieidentyczne również mogą być jednorodzajowe. Istotnym kryterium (choć

nie jedynym) jest systematyka kodeksowa. Zazwyczaj w jednym rozdziale

zawarte są przestępstwa tego samego rodzaju, choć nie można wykluczyć, że

w różnych rozdziałach kodeksu karnego również wystąpią przestępstwa

jednorodzajowe (np. naruszenie nietykalności cielesnej z art. 217 k.k. z

rozdziału XXVII i naruszenie nietykalności cielesnej podwładnego z art.

351 z rozdziału XLI).

3. Podobieństwo przestępstw należy ustalać in concreto, a nie in

abstracto. Jak zauważa Buchała: "podobieństwo przestępstw interesuje więc

jako podobieństwo zdarzeń - będących przestępstwami (stąd terminologia

"przestępstwa podobne"), a nie typów czynów zabronionych" (Buchała, Prawo,

s. 201). W przypadku przestępstw godzących w więcej niż jedno dobro prawne

(a zatem posiadających tzw. główny i uboczy przedmiot ochrony)

podobieństwo może być oceniane w relacji główny - główny przedmiot

ochrony, główny - uboczny, a nawet (wyjątkowo): uboczny - uboczny

przedmiot ochrony.

4. Przemocą jest takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które

uniemożliwiając lub przełamując opór zmuszanego ma albo nie dopuścić do

powstania lub wykonania jego decyzji woli, albo naciskając aktualnie

wyrządzaną dolegliwością na jego procesy motywacyjne nastawić jego decyzję

w pożądanym przez sprawcę kierunku (Hanausek, Przemoc..., s. 65). Przemoc

może być skierowana albo bezpośrednio wobec samego pokrzywdzonego (tzn. na

jego ciało), albo wobec osoby trzeciej lub też wobec rzeczy (Mozgawa,

Odpowiedzialność..., s. 75). Por. też uwagi do art. 197.

5. Przepis art. 115 § 3 k.k., stanowiąc że przestępstwami podobnymi są

m.in. przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia, nie

wymaga, aby porównywane przestępstwa były przestępstwami, do których

ustawowych znamion należy stosowanie przemocy lub groźby jej użycia.

Należy zatem przyjmować podobieństwo przestępstw także wtedy, gdy

zastosowana przemoc lub groźba jej użycia pozostają poza zakresem znamion

popełnionych przestępstw, ale faktycznie zostały one zrealizowane w

warunkach wystąpienia takiego sposobu działania, który powinien być objęty

opisem przypisanego sprawcy czynu (uchwała SN z 23 października 2002 r., I

KZP 33/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 93).

6. Co do korzyści majątkowej por. uwagi do art. 115 § 4. Przestępstwa

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej są do siebie podobne

niezależnie od tego, czy cel osiągnięcia tej korzyści należy do ich

ustawowych znamion (np. art. 204 § 1, art. 231 § 2, art. 271 § 3, art. 278

§ 2, art. 282, 286 § 1, art. 287 § 1, art. 296 § 2, art. 305 § 1, art. 362

§ 1), czy też nie.

Art. 115. § 4.

1. Korzyść majątkowa i/lub osobista stanowi znamię szeregu czynów

zabronionych przez przepisy części szczególnej i wojskowej kodeksu karnego

(korzyść majątkowa - art. 204 § 1, art. 228-230, 231 § 2, art. 253 § 2,

art. 271 § 3, art. 278 § 2, art. 282, 286 § 1, art. 287 § 1, art. 296 § 2,

art. 299 § 6, art. 302 § 2, art. 305 § 1, art. 327, 362 § 1; korzyść

osobista - art. 228 § 1-4, art. 228 § 5, art. 229 § 1, art. 229 § 5-6,

art. 230 § 1, art. 230a § 1 i 3, art. 231 § 2, art. 250a § 1, art. 296a §

1-2, art. 296b § 1 i 2). Korzyść majątkowa występuje także w wielu

instytucjach części ogólnej kodeksu (art. 33 § 2, art. 45 i 52).

2. Korzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów majątkowych lub

zmniejszenie pasywów, przy czym majątkiem są wszystkie prawa, które mają

wartość możliwą do wyrażenia w pieniądzu (por. uchwała SN z 30 stycznia

1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, nr 3, poz. 24).

3. Cechą wszelkich korzyści jest zdolność do zaspokajania potrzeb. Korzyść

majątkowa jest zdolna do zaspokajania potrzeb o charakterze materialnym

(Górniok, O pojęciu..., s. 117).

4. W doktrynie dominuje pogląd, że przepisy operujące pojęciem korzyści

majątkowej nie dotyczą korzyści majątkowej należnej sprawcy, ale tylko

korzyści bezprawnej (odmiennie Wolter, glosa..., s. 184).

5. Pewne problemy rysują się przy ustalaniu zakresu pojęcia "korzyść

osobista". W doktrynie podkreśla się z reguły, że cechą charakterystyczną

korzyści osobistej jest brak wartości ekonomicznej , tj. nie przedstawia

ona wartości pieniężnej (Spotowski (w:) System 1989, t. IV, cz. 2, s.

594). Jednakże należy zgodzić się z poglądem, że kryterium wartości

ekonomicznej nie jest dostatecznie uzasadnione dla podziału na korzyści

majątkowe i osobiste. Tego kryterium należy upatrywać w zdolności do

zaspokajania potrzeb materialnych lub niematerialnych. O uznaniu jakiegoś

dobra za korzyść majątkową lub osobistą powinno decydować to, jaką

potrzebę zaspokaja ono w większym stopniu; jeżeli zaspokaja przede

wszystkim potrzebę materialną, to jest korzyścią majątkową, a jeżeli

niematerialną - jest korzyścią osobistą (Spotowski (w:) System 1989, s.

594). O uznaniu danego dobra za korzyść osobistą powinna decydować ocena

obiektywna, przez co należy rozumieć powszechne przekonanie, że dane dobro

może zaspokoić określoną potrzebę (Spotowski, Przestępstwa służbowe..., s.

132-133).

Art. 115. § 5.

1. Kodeks karny w wypadku niektórych czynów zabronionych jako znamię

kwalifikujące wprowadza popełnienie czynu w stosunku do mienia znacznej

wartości (np. art. 294 § 1).

2. Obowiązujący kodeks karny nie określa wartości mienia jako znacznej,

czy też wielkiej, stosując sztywne określenie kwotowe. W założeniu

odniesienie do wielkości najniższego miesięcznego wynagrodzenia miało

nadać unormowaniom art. 115 § 5-8 elastyczność. Jednakże od dnia wejścia w

życie ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz.U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.) kwota stanowiąca granicę mienia znacznej

wartości nabrała sztywnego charakteru i wynosi 152 000 zł (Grzeszczyk,

Najniższe..., s. 151). Por. tezy do § 8.

Art. 115. § 6.

1. Pojęcia mienia wielkiej wartości kodeks karny używa w art. 299 § 1.

Podobnie jak w odniesieniu do mienia znacznej wartości, określenie mienia

wielkiej wartości odbywa się w stosunku do najniższego miesięcznego

wynagrodzenia. Od dnia wejścia w życie ustawy z 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę kwota ta jest stała i wynosi 760 000 zł.

Por. tezy do § 8.

2. W doktrynie i orzecznictwie znany jest pogląd, że pojęcie mienia

wielkiej wartości jest pomocne przy interpretacji znamienia "mienie w

wielkich rozmiarach" użytego m.in. w art. 163-165 (Zoll (w:) Zoll I, s.

629-630; Buchała (w:) Buchała, Zoll, s. 331). Dominujący jest jednak

pogląd, że pojęcie "mienia w wielkich rozmiarach" użyte w art. 163-165

należy odnosić nie do wartości, ale do przestrzennych gabarytów mienia

(wyrok SN z 27 stycznia 1972 r., IV KR 312/71, OSNPG 1972, nr 4, poz. 65;

wyrok SN z 31 stycznia1973 r., I KR 404/72, OSNPG 1973, nr 7, poz. 95;

wyrok SN z 8 października 1985 r., III KR 348/85, OSNPG 1986, nr 4, poz.

49; Górniok, glosa..., s. 146; Stefański, Pojęcie..., s. 129 i n.). Należy

podzielić ten ostatni pogląd.

Art. 115. § 7.

1. Kodeks posługuje się znamieniem "znacznej szkody" w art. 268 § 3, art.

296 § 1, art. 303 § 2, art. 355 § 1 i art. 360 § 2, a "szkody w wielkich

rozmiarach" w art. 296 § 3.

2. W doktrynie i orzecznictwie szkoda majątkowa w prawie karnym nie jest

rozumiana jednolicie. Według jednego stanowiska na gruncie przestępstw

przeciwko mieniu należy ją rozumieć jako rzeczywisty uszczerbek w majątku

pokrzywdzonego (damnum emergens), zaś w przypadku przestępstw

gospodarczych jako sumę rzeczywistego uszczerbku i utraconych korzyści

(lucrum cessans) - uchwała SN z 27 lutego 1976 r., VI KZP 10/75, OSNKW

1976, nr 4-5, poz. 52, pkt 4; uchwała SN z 21 czerwca 1995 r., I KZP

22/95, OSNKW 1995, nr 9-10, poz. 58. Według drugiego - w przypadku

wszystkich przestępstw szkodę majątkową stanowi rzeczywisty uszczerbek

(Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 24-25; Rejman (w:)

Rejman, s. 1433-1434; Kubala, Pojęcie..., s. 80 i n.). Według trzeciego

poglądu sposób rozumienia szkody majątkowej należy ustalać indywidualnie w

wypadku każdego typu czynu zabronionego (uchwała SN z 21 marca 1974 r., VI

KZP 47/73, OSNKW 1974, nr 5, poz. 83; uchwała SN z 28 lutego 1975 r., V

KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33). Według czwartego poglądu szkodę w

prawie karnym należy zawsze rozumieć jako sumę damnum emergens i lucrum

cessans (Cieślak, Murzynowski, Wynagrodzenie..., s. 82; Daszkiewicz,

Naprawienie..., s. 29 i n.; Gostyński, Karnoprawny..., s. 77 i n.). Należy

podzielić ten ostatni pogląd.

Art. 115. § 8.

1. Rezygnacja w nowym kodeksie karnym z kwotowego wyznaczenia mienia

znacznej wartości była, jak wskazano wyżej, wynikiem dążenia do

uelastycznienia tej regulacji (Rejman (w:) Rejman, s. 1433; Zoll (w:) Zoll

I, s. 628). Przyjęto granicę wartości mienia znacznej wartości określaną w

odniesieniu do najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

2. Obecnie wysokość tego wynagrodzenia jest określona wprost w art. 25

ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zgodnie z nim ilekroć w przepisach mowa jest o najniższym wynagrodzeniu za

pracę pracowników przez odwołanie się do odrębnych przepisów lub do

kodeksu pracy albo przez wskazanie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej lub

ministra właściwego do spraw pracy jako zobowiązanego do ustalania takiego

wynagrodzenia na podstawie odrębnych przepisów lub kodeksu pracy, oznacza

to kwotę 760 zł (Grzeszczyk, Najniższe..., s. 151 i n.). W obecnym stanie

prawnym mamy zatem do czynienia z zaprzepaszczeniem zalet wynikających z

określenia wartości mienia w odniesieniu do najniższego miesięcznego

wynagrodzenia.

Art. 115. § 9.

1. Komentowany przepis nie zawiera definicji rzeczy ruchomej lub

przedmiotu w rozumieniu kodeksu karnego. Podstawę ich określenia stanowi

cywilnoprawne określenie rzeczy. Artykuł 45 k.c. stanowi, że "rzeczami w

rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty materialne". Cechami

rzeczy, wskazywanymi w doktrynie prawa cywilnego, jest to, że stanowią

materialne części przyrody, wyodrębnione w sposób naturalny lub sztuczny

tak, że w obrocie prawnym mogą być traktowane jako samoistne (Rudnicki,

Komentarz..., s. 19; Rudnicki (w:) Dmowski, Rudnicki, Komentarz..., s.

137; Gniewek, Prawo..., s. 3 i n.; Ignatowicz, Prawo..., s. 14 i n.;

Filipiak (w:) Filipiak, Mojak, Nazar, Niezbecka, Zarys..., s. 198-199).

Należy przyjąć, że definicja zawarta w kodeksie cywilnym jest aktualna na

gruncie kodeksu karnego z modyfikacjami wynikającymi z komentowanego

przepisu.

2. Komentowany przepis, wbrew spotykanemu niekiedy w doktrynie stanowisku,

nie rozszerzył pojęcia rzeczy lub przedmiotu w rozumieniu kodeksu karnego

na niektóre przedmioty niebędące rzeczami w rozumieniu prawa cywilnego

(tak Postulski, Siwek, Przepadek..., s. 96; Zoll (w:) Buchała, Zoll, s.

631). Zarówno bowiem polski i obcy pieniądz, jak też wszelkiego rodzaju

dokumenty są według większościowego poglądu doktryny prawa cywilnego

traktowane jako rzeczy (Bednarek, Mienie..., s. 72; Gniewek, Prawo..., s.

4; Ignatowicz, Prawo..., s. 14; Rudnicki (w:) Dmowski, Rudnicki,

Komentarz..., s. 140).

3. Pieniądze są w doktrynie prawa cywilnego uważane za rzeczy sui generis

(Bednarek, Mienie..., s. 72; Gniewek, Prawo..., s. 4; Ignatowicz,

Prawo..., s. 14; Rudnicki (w:) Dmowski, Rudnicki, Komentarz..., s. 140);

por. także Sąd Najwyższy w wyroku z 4 grudnia 1998 r., III CKN 49/98,

niepublikowany, cyt. za: Rudnicki, Komentarz..., s. 140. Komentowany

przepis nakazuje traktować je jako rzecz ruchomą lub przedmiot, co stanowi

zbędne powtórzenie, ale nie powoduje trudności interpretacyjnych na

gruncie prawa karnego.

4. Pojęcie pieniądza odpowiada pojęciu waluty w rozumieniu art. 2 ust. 1

pkt 7 ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz.U. Nr 141, poz. 1178

ze zm.): "walutą polską są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące w

kraju prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz

podlegające wymianie". Definicję tę należy odpowiednio odnosić do

pieniądza obcego.

5. W doktrynie prawa cywilnego znany jest pogląd, że dokumenty są rzeczami

(Bednarek, Mienie..., s. 73 i n.; Ignatowicz (w:) Resich, Kodeks... , t.

I, s. 124; nieco odmiennie Radwański, który jest zdania, że rzeczami nie

są papiery wartościowe, są zaś nimi inne dokumenty - Radwański, Prawo...,

s. 114). Należy zatem przyjąć, że komentowany przepis nie poszerza, lecz

zawęża cywilnoprawne pojęcie rzeczy na potrzeby prawa karnego. Rzeczami

ruchomymi lub przedmiotami są bowiem tylko dokumenty pełniące rolę środka

płatniczego, uprawniające do otrzymania sumy pieniężnej, zawierające

obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie

uczestnictwa w spółce.

6. Definicję środka płatniczego zawiera ustawa z 27 lipca 2002 r. - Prawo

dewizowe w art. 2 ust. 1 pkt 6: "Krajowymi środkami płatniczymi są waluta

polska oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, pełniące funkcję środka

płatniczego, wystawione w walucie polskiej". Odpowiednio definicję tę

należy odnieść do obcych środków płatniczych. Por. też art. 2 ust. 1 pkt

14 ustawy: "papierami wartościowymi są papiery wartościowe udziałowe, w

szczególności akcje i prawa poboru nowych akcji oraz papiery wartościowe

dłużne, w szczególności obligacje, wyemitowane lub wystawione na podstawie

przepisów państwa, w którym emitent lub wystawca ma swoją siedzibę albo w

którym dokonano ich emisji lub wystawienia".

7. Należy przyjąć, że środkiem płatniczym są występujące w obrocie karty

płatnicze i karty bankomatowo-płatnicze. Nie są nim natomiast karty

bankomatowe. Jako takie nie stanowią one zatem rzeczy (por. Skorupka,

Karta..., s. 65-66 oraz tezy do art. 278 § 5).

8. Co do pojęcia dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej

albo zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach

- por. szczegółowo teza 8 do art. 310. Pojęcie dokumentu stanowiącego

dowód uczestnictwa w spółce - teza 9 do art. 310.

9. Wszelkie rzeczy dzielą się na ruchome i nieruchome. Nieruchomością jest

grunt i wszystko to, co jest z nim połączone w sposób trwały (art. 46

k.c.); por. Filipiak (w:) Filipiak, Mojak, Nazar, Niezbecka, Zarys..., s.

199. W zakresie nieruchomości cywilnoprawna definicja rzeczy nie doznaje

na gruncie prawa karnego żadnych modyfikacji. Komentowany przepis odnosi

się tylko do rzeczy ruchomych, którymi są wszelkie przedmioty materialne

spełniające kryteria rzeczy, a niebędące nieruchomościami.

10. Wątpliwości może budzić status zwierząt. Zwierzęta nie są rzeczami w

rozumieniu przepisu art. 45 k.c. Wynika to wprost z przepisu art. 1 ustawy

z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 106,

poz. 1002 ze zm.): "1. Zwierzę, jako istota żyjąca, zdolna do odczuwania

cierpienia, nie jest rzeczą. Człowiek jest mu winien poszanowanie, ochronę

i opiekę. 2. W sprawach nieuregulowanych w ustawie do zwierząt stosuje się

odpowiednio przepisy dotyczące rzeczy". Na gruncie prawa cywilnego

przyjmuje się, że jest to obiekt materialny niemający charakteru rzeczy.

Na gruncie prawa karnego, które pojęcia obiektu materialnego nie zna,

właściwym określeniem jest, być może, stwierdzenie, że są one przedmiotami

materialnymi (Budyn, Kulik, glosa..., s. 146 i n.). Zwierzę może być

przedmiotem czynności wykonawczej szeregu czynów zabronionych, ponieważ

również na gruncie prawa karnego stosuje się do niego odpowiednio przepisy

dotyczące rzeczy Zoll (w:) Buchała, Zoll, s. 631; Mozgawa, Prawnokarne

aspekty..., s. 167; tenże, Prawnokarna ochrona..., s. 13-15; Nazar,

Normatywna..., s. 135; Kozłowska, Szwarczyk, Prawnokarna..., s. 62-63;

Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 834).

11. Trudności może powodować określenie prawnokarnego statusu części

składowych rzeczy. Część składowa jest to przedmiot połączony fizycznie z

rzeczą tak, że ich rozłączenie nie jest możliwe bez zniszczenia lub

istotnej zmiany rzeczy głównej lub odłączonego przedmiotu (art. 47 § 2

k.c.). Ponadto istnieje między nimi więź funkcjonalna. Część składowa nie

może stanowić przedmiotu odrębnej własności, nie stanowi w sensie prawnym

rzeczy odrębnej od rzeczy głównej. Nie jest traktowana jako rzecz (art. 47

§ 1 k.c.). Dotyczy to także (art. 48 k.c.) budynków i innych urządzeń

trwale związanych z gruntem, a także drzew i innych roślin od chwili ich

zasadzenia lub zasiania. Należy podzielić pogląd, że części składowe

rzeczy mogą być na gruncie prawa karnego traktowane jako rzeczy ruchome

lub przedmioty (tak Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 42; Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 834). Por. Dermontt, Terminologia..., s. 108;

Łagodziński, Przestępstwa... , s. 7 i n., z tym wszakże zastrzeżeniem, że

kwestia ta nie ma większego znaczenia praktycznego. Należy bowiem

zauważyć, że część składowa rzeczy z chwilą odłączenia od niej staje się

odrębną rzeczą.

Art. 115. § 10.

1. Ustawodawca obok pojęcia nieletniego i małoletniego wprowadza także

pojęcie młodocianego. Jest to sprawca, który spełnia kumulatywnie dwie

przesłanki - nie ukończył 21 lat w chwili popełnienia czynu i 24 lat w

czasie orzekania przez sąd I instancji.

2. Wobec młodocianego ustawodawca przewiduje pewne odrębności postępowania

w stosunku do sprawcy nieposiadającego tego przymiotu. Jedną z nich jest

prymat celu wychowawczego przy wymiarze kary (art. 54 § 1). W przypadku

zastosowania wobec młodocianego warunkowego zawieszenia wykonania kary,

dolna granica okresu próby zostaje podwyższona z dwóch do trzech lat (art.

70 § 2), zaś dozór wobec młodocianego sprawcy przestępstwa umyślnego jest

obligatoryjny przez cały okres próby (art. 73 § 2). Wobec młodocianego sąd

może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, jeżeli nie wynika to wprost

z przepisu, ale spełniony jest cel wychowawczy kary (art. 60 § 1). Do

młodocianego w konkretnym przypadku może mieć także zastosowanie przepis

art. 10 § 4 oraz art. 54 § 2 k.k.

Art. 115. § 11.

1. Kodeks karny posługuje się pojęciem osoby najbliższej w kilku

przepisach z części szczególnej. W niektórych przypadkach osoba najbliższa

należy do znamion strony przedmiotowej (jako przedmiot czynności

wykonawczej): art. 190, 207, 209. Może stanowić także okoliczność

wyłączającą karalność (art. 233) lub przesłankę umożliwiającą zastosowanie

nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 239). Osoba najbliższa wpływa także

na zmianę trybu ścigania. Chodzi tu o tzw. przestępstwa względnie

wnioskowe - art. 278 § 4 i 5, art. 284 § 3, art. 285 § 2, art. 286 § 4,

art. 287 § 3, art. 288 § 4, art. 289 § 5. Pojęciem osoby najbliższej

posługuje się także kodeks postępowania karnego - art. 182 k.p.k. (osoba

najbliższa ma prawo do odmowy zeznań).

2. Przy określeniu osoby najbliższej kodeks karny odwołuje się do kodeksu

cywilnego. Do kręgu osób najbliższych zaliczone zostały następujące osoby:

małżonek, krewni w linii prostej (wstępni i zstępni), rodzeństwo,

powinowaci w tej samej linii i stopniu, przysposobiony i jego małżonek,

osoba pozostająca we wspólnym pożyciu (Zimoch, Osoba..., s. 1303-1304).

3. Małżonkiem jest osoba, która zawarła związek małżeński ważny w świetle

prawa cywilnego. Małżeństwo jest to trwały, choć podlegający rozwiązaniu

związek prawny dwóch osób przeciwnej płci, zawarty w odpowiedniej formie

przed uprawnionym do tego organem (kierownik urzędu stanu cywilnego,

konsul). Na mocy umowy z 28 lipca 1993 r. (Dz.U. z 1998 r. Nr 51, poz.

318) zawartej między RP a Stolicą Apostolską (tzw. konkordat) wywołują

skutki w sferze prawa cywilnego związki zawarte w formie wyłącznie

wyznaniowej, pod warunkiem dopełnienia określonych formalności (zgłoszenie

do urzędu stanu cywilnego zawarcia takiego związku w terminie 3 dni).

4. Osoby pozostające ze sobą we wspólnym pożyciu (tzw. konkubenci) to

osoby pozostające ze sobą w trwałym związku nieformalnym. Musi między nimi

zachodzić więź fizyczna, gospodarcza i uczuciowa (Doda, Gaberle,

Dowody..., s. 215-217; Czeszejko, Kilka..., s. 50). Nie uważa się za

konkubinat związku o charakterze wyłącznie erotycznym (odmiennie Gajek, O

pojęciu..., s. 46).

Art. 115. § 12.

1. Określenie "groźba bezprawna" wielokrotnie pojawia się w części

szczególnej kodeksu karnego (art. 119 § 1, art. 128 § 3, art. 153 § 1,

art. 191 § 1, art. 197 § 1, art. 203, 224 § 1 i 2, art. 245, 246, 249,

250, 260) oraz w części wojskowej (art. 346 § 1).

2. W rozumieniu art. 115 § 12 groźba bezprawna to: a) groźba karalna,

czyli groźba, o której mówi art. 190 (grożenie innej osobie popełnieniem

przestępstwa na jej szkodę lub na szkodę osoby najbliższej, jeżeli groźba

wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona), b) groźba

spowodowania postępowania karnego, c) groźba rozgłoszenia wiadomości

uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej.

3. Na temat groźby karalnej - por. bliżej uwagi do art. 190 k.k. Jak

słusznie zauważył SN w wyroku z 7 grudnia 1999 r. (WA 38/99, OSNKW 2000,

nr 3-4, poz. 32): "Dla bytu przestępstwa określonego w art. 346 k.k.,

jeżeli środkiem do osiągnięcia celu jest zastosowanie groźby bezprawnej w

postaci groźby karalnej (art. 115 § 12 w zw. z art. 190 § 1 k.k.),

konieczne jest ustalenie, że zapowiedź żołnierza popełnienia przestępstwa

na szkodę przełożonego wzbudziła w zagrożonym uzasadnioną obawę, iż będzie

spełniona".

4. Postępowanie karne to postępowanie w sprawach o przestępstwo, w tym i

przestępstwo skarbowe (por. art. 239 § 1 k.k.), ale nie postępowanie w

sprawach o wykroczenie lub wykroczenie skarbowe (tak Wąsek (w:) Górniok i

in., t. I, s. 843; Majewski (w:) Zoll I, s. 1448).

5. Przyjąć należy, że przepis art. 115 § 12 ma na względzie nie tylko

postępowanie karne wobec adresata groźby, ale wobec osoby mu najbliższej.

Za takim tokiem rozumowania przemawia wykładnia funkcjonalna (tak Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 843; Majewski (w:) Zoll I, s. 1448-1449).

Wobec tego, że przepis mówi o "spowodowaniu" postępowania karnego, nie

będzie groźbą bezprawną groźba uczynienia czegoś w związku z już toczącym

się postępowaniem karnym (Majewski (w:) Zoll I, s. 1449).

6. Treść groźby "rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub

jego osoby najbliższej" jest szersza niż w przypadku zniesławienia (art.

212 § 1), gdzie użyto określenia pomawianie o "postępowanie" lub

"właściwości". Niewątpliwie istnieją okoliczności (wiadomości), które nie

mieszczą się w kategorii pojęcia "postępowanie" czy "właściwość" (np.

informacja o tym, że kogoś wyrzucono z domu; por. Surkont,

Przestępstwo..., s. 226). Wobec tego, iż przepis mówi o "rozgłaszaniu",

zatem nie będzie stanowiła groźby bezprawnej zapowiedź podania wiadomości

uwłaczającej czci tylko jednej osobie, na przykład małżonkowi o

niemoralnym prowadzeniu się zmarłego małżonka (Wolter (w:) Andrejew,

Świda, Wolter, s. 380).

7. Sformułowanie art. 115 § 12 ogranicza pojęcie groźby spowodowania

postępowania karnego, wyłączając z jej zakresu wypadki, gdy "ma ona

jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem". Sformułowanie

przepisu jest niezbyt fortunne, bowiem zachowanie sprawcy stanowi de facto

groźbę, jednakże niemającą cechy bezprawności. Stąd po zwrocie "nie

stanowi groźby" zasadne byłoby dodanie sformułowania "bezprawnej" (tak

Surkont, Przestępstwo..., s. 226).

8. Słuszne jest stanowisko Woltera, że musi zachodzić ściśle iunctim

między potrzebą ochrony dobra prawnego a przedmiotem postępowania karnego,

które grożący zapowiada, co oznacza, że stanowi groźbę bezprawną zapowiedź

spowodowania postępowania karnego o inne przestępstwo niż to, które

zaatakowało dobro, jakie grożący chce chronić (Wolter (w:) Andrejew,

Świda, Wolter, s. 380).

Art. 115. § 13.

1. Poza art. 115 § 13 pojęcie funkcjonariusza publicznego występuje w art.

105 § 2, art. 111 § 3, art. 112, 115 § 19 oraz w części szczególnej, gdzie

albo określa podmiot czynu zabronionego (art. 231 § 1, art. 246, 247 § 3,

art. 266 § 2, art. 171 § 1), albo też odnosi się do przedmiotu czynności

wykonawczej (art. 222 § 1, art. 223, 224 § 2, art. 226 § 1, art. 272) lub

do czynności sprawczej (art. 227).

2. Osoba nienależąca do żadnej z grup wskazanych w art. 115 § 13 nie jest

funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu kodeksu karnego, nawet jeżeli

przepisy szczególne zapewniały jej taką ochronę prawną, jaką przewidziano

dla funkcjonariuszy publicznych (tak SN w uzasadnieniu wyroku z 27

listopada 2000 r., WKN 27/00, OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 21; tak też

Majewski (w:) Zoll I, s. 1455).

3. Określenie kręgu podmiotów, którym przysługuje status funkcjonariusza

publicznego, kodeks karny dokonał stosując różne metody (niektórzy zostali

wymienieni wprost z nazwy, inni poprzez wskazanie pełnionych przez nich

funkcji czy też z uwagi na zajmowane stanowiska).

4. Status funkcjonariusza publicznego ma zatem Prezydent RP, poseł,

senator, radny wybrany do organów samorządu terytorialnego, a także (po

nowelizacji kodeksu karnego z 23 stycznia 2004 r.) poseł do Parlamentu

Europejskiego. Druga grupa funkcjonariuszy jest związana z szeroko pojętym

wymiarem sprawiedliwości. I tak w grę wchodzi sędzia (w tym również

Trybunału Stanu i Trybunału Konstytucyjnego), ławnik i prokurator, ale

także i inne osoby, którym na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. nadano

status funkcjonariusza na podstawie przepisów szczególnych, bądź też ich

status budził wątpliwości (np. komornik). Tak więc funkcjonariuszami są

również: notariusz, komornik, kurator sądowy oraz osoba orzekająca w

organach dyscyplinarnych działających na podstawie ustawy (np. członek

Komisji Dyscyplinarnej dla Studentów). Po nowelizacji kodeksu karnego z 28

lipca 2005 r. do grona funkcjonariuszy publicznych zaliczono również

funkcjonariusza finansowego organu postępowania przygotowawczego (czyli

funkcjonariusza urzędu skarbowego, inspektora kontroli skarbowej,

funkcjonariusza urzędu celnego) oraz funkcjonariusza organu nadrzędnego

nad finansowym organem postępowania przygotowawczego (czyli

funkcjonariusza izby celnej, izby skarbowej oraz ministra właściwego do

spraw finansów publicznych). Kolejna nowelizacja dokonana została ustawą z

15 czerwca 2007 r. o licencji syndyka (Dz.U. Nr 123, poz. 850), w wyniku

czego status funkcjonariusza publicznego uzyskali również syndyk, nadzorca

sądowy i zarządca. Syndyk powoływany jest w przypadku ogłoszenia upadłości

obejmującej likwidację majątku upadłego, nadzorca sądowy - w przypadku

ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, o ile zarząd

pozostawiono w rękach upadłego, zaś zarządca powoływany jest w razie

ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, o ile pozbawiono

upadłego prawa zarządu. Bliżej na ten temat por. przepisy ustawy z 28

lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze

zm.). Warto zauważyć, że stosownie do art. 2 ustawy o licencji syndyka do

wykonywania czynności syndyka, nadzorcy sądowego i zarządcy uprawnia

licencja syndyka. Osoba, której przyznano licencję, składa ślubowanie

przed wpisem na listę osób posiadających licencję syndyka (art. 15 ust. 1

ustawy o licencji syndyka). Aby jednak można było uznać daną osobę za

funkcjonariusza publicznego w rozumieniu art. 115 § 13, nie wystarczy

przyznanie licencji ani też złożenie ślubowania; konieczne jest powołanie

jej w roli syndyka, nadzorcy sądowego lub zarządcy w konkretnym

postępowaniu upadłościowym.

5. Kolejna grupa to osoby będące pracownikami administracji rządowej lub

samorządu terytorialnego, innego organu państwowego (np. administracja

Sejmu czy Senatu), chyba że pełnią wyłącznie funkcje usługowe (np.

kierowcy, sekretarki, sprzątaczki). Status funkcjonariusza publicznego

uzyskała również inna osoba, która (nie będąc pracownikiem administracji

rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego) z mocy

prawa lub na podstawie tzw. porozumienia administracyjnego ma uprawnienie

do wydawania decyzji administracyjnych - na przykład w związku z

pełnieniem określonej funkcji w organach samorządu zawodowego (Majewski

(w:) Zoll I, s. 1457). Do grona funkcjonariuszy publicznych zaliczono

również osoby będące pracownikami organu kontroli państwowej lub organu

kontroli samorządu terytorialnego (np. NIK, Inspekcja Handlowa, Państwowa

Inspekcja Sanitarna, Państwowa Inspekcja Pracy, regionalne izby

obrachunkowe), chyba że pełnią wyłącznie czynności usługowe.

6. Odrębną grupę stanowią osoby zajmujące kierownicze stanowisko w innej

instytucji państwowej. Należy sądzić, że w grę wchodzą nie tylko osoby

kierujące całością takiej jednostki, ale również i jej częścią (a zatem

np. w uczelni państwowej funkcjonariuszem publicznym jest nie tylko rektor

i prorektorzy, ale również dziekani, prodziekani, dyrektorzy instytutów

czy kierownicy katedr); por. Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 405. Nie

jest zatem funkcjonariuszem publicznym nauczyciel akademicki, który nie

pełni żadnej funkcji administracyjnej w uczelni (Gnatiuk, Nauczyciel...,

s. 451), jednakże - de lege lata - na mocy art. 115 § 19 pełni on funkcję

publiczną. Por. teza 10 do § 19. Nie jest zasadne przyjęcie (jak czyni to

Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 707),

że wyrażenie "instytucja państwowa" obejmuje również instytucje

samorządowe służące zaspokajaniu potrzeb ludności (co słusznie zauważa SN

w uchwale składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW

2001, nr 9-10, poz. 71), bowiem stoi temu na przeszkodzie wykładnia

językowa.

7. Funkcjonariuszem organu powołanego do ochrony jest przede wszystkim

policjant, funkcjonariusz Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji

Wywiadu. Chodzi o takie organy, w przypadku których ich zadaniem -

podstawowym lub ubocznym, jest ochrona bezpieczeństwa publicznego. W

doktrynie podnosi się, że pojęcie "bezpieczeństwa publicznego" nie jest

tożsame z "porządkiem publicznym", a zatem nie spełniają kryterium ochrony

"bezpieczeństwa publicznego" strażnicy gminni, skoro w myśl art. 1 ust. 1

ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz.U. Nr 123, poz. 779

ze zm.) ich zadaniem jest ochrona "porządku publicznego" (tak Majewski

(w:) Zoll I, s. 1459).

8. Funkcjonariuszem publicznym jest również funkcjonariusz Służby

Więziennej oraz żołnierz (tzn. osoba pełniąca czynną służbę wojskową -

por. tezy do § 17).

9. Konduktor rewizyjny Zakładu Przewozów Regionalnych PKP nie jest

funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu art. 115 § 13 k.k., jak również

nie korzysta z ochrony prawnokarnej funkcjonariusza publicznego na

podstawie ustawy szczególnej (wyrok SN z 18 maja 2004 r., WK 10/04, OSNKW

2004, nr 7-8, poz. 71; z glosą aprobującą Stefańskiego, Prok. i Pr. 2005,

nr 1, s. 129-132). "Leśniczy Lasów Państwowych nie jest funkcjonariuszem

publicznym w rozumieniu art. 115 § 13 k.k." (postanowienie SN z 8 grudnia

2004 r., IV KK 126/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 9).

Art. 115. § 14.

1. Przepis art. 115 § 14 zawiera definicję dokumentu w rozumieniu kodeksu

karnego. Dokumentem jest przedmiot lub zapisany nośnik informacji.

Konstytutywną cechą wszystkich dokumentów jest to, że z każdym z nich jest

związane określone prawo, albo ze względu na zawartą w nim treść stanowi

on dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie

prawne. Nie ma znaczenia forma dokumentu (Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s.

193). Niewątpliwie jednak dokument ma charakter materialny, jest nim

bowiem albo określony przedmiot, albo zapisany nośnik informacji.

Nośnikiem dokumentu może być np. papier, dyskietka, płyta CD lub DVD,

taśma magnetofonowa lub magnetowidowa, płyta analogowa, klisza

fotograficzna, fotografia. Nie ma znaczenia forma, w jakiej utrwalona

została mająca znaczenie prawne treść (Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s.

193-194).

2. Stwierdzenie, że z przedmiotem lub nośnikiem jest związane określone

prawo, jest ogólne. W doktrynie słusznie zauważa się, że możliwe jest

wskazanie wielu przedmiotów, z którymi jest związane określone prawo,

które jednak nie mają charakteru dokumentów (Piórkowska-Flieger, Fałsz...,

s. 204). Wydaje się, że chodzi tu tylko o takie przedmioty lub nośniki,

które niosą ze sobą treść intelektualną, wiążącą się z określonym prawem.

3. Dokumentami są także przedmioty lub nośniki, które ze względu na

zawartą w nich treść stanowią dowód prawa, stosunku prawnego lub

okoliczności mającej znaczenie prawne. Należy podkreślić, że dowód ten

winien mieć charakter samoistny, to znaczy że powinien sam stwierdzać

odpowiednie prawo, stosunek prawny lub okoliczność mającą znaczenie prawne

(por. postanowienie SN z 7 września 2000 r., I KZP 25/00, Wokanda 2000, nr

11, s. 23; Siwek, glosa..., s. 232 i n.).

4. W zasadzie nie budzi wątpliwości sformułowanie, że dokument stanowi

dowód prawa lub stosunku prawnego, aczkolwiek należy zwrócić uwagę, że ma

tu miejsce zbędne powtórzenie. W istocie bowiem określone prawa mają

charakter stosunków prawnych. Co do stwierdzenia, że dokument stanowi

dowód okoliczności mających znaczenie prawne, należy stwierdzić, że chodzi

tu o okoliczności, które mają znaczenie prawne, a nie o takie, które

potencjalnie mogą mieć takie znaczenie (por. Mik, Karnomaterialna..., s.

151 i n.).

5. Bez znaczenia jest, czy dokument ma charakter urzędowy czy prywatny,

czy jest pochodzenia polskiego czy obcego , wreszcie czy został

sporządzony w języku polskim czy obcym (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s.

856).

6. Dokumentem jest w szczególności karta telefoniczna (por. uchwała SN z

23 października 2002 r., I KZP 31/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 95;

Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s. 194). Są dokumentami bilet komunikacyjny,

bilet do teatru lub kina, żeton do automatu, numerek do szatni (por.

Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s. 194-196).

7. Nie jest dokumentem stempel ani pieczęć (por. wyrok SN z 14

października 1991 r., II KRN 302/91, OSP 1992, z. 6, poz. 140). Nie są

dokumentami tabliczki znamionowe umieszczane na silniku i nadwoziu

samochodu (tak wyrok SN z 17 maja 2000 r., V KKN 143/00, niepublikowany i

z 13 lipca 2000 r., V KKN 491/98, niepublikowany; Piórkowska-Flieger,

Fałsz..., s. 197). Natomiast SA w Warszawie w wyroku z 25 maja 1999 r. (II

AKa 102/99, OSP 2000, z. 4, poz. 51) uznał tabliczkę znamionową za

dokument. Tym bardziej nie jest dokumentem sam samochód, na którego

podwoziu, nadwoziu oraz silniku zostały umieszczone określone informacje,

np. numery identyfikacyjne. Tak uzasadnienie wyroku SN z 17 maja 2000 r.,

V KKN 143/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 1, poz. 5; wyrok SN z 13 lipca

2000 r., V KKN 491/98, niepublikowany.

8. Nie stanowią dokumentów sygnatury autorów na dziełach sztuki (odmiennie

Dukiet-Nagórska, Widła, Odpowiedzialność... , s. 10) ani samo dzieło

sztuki (por. Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s. 196-197).

9. Określone druki lub formularze same w sobie nie stanowią dokumentów

(por. wyrok SN z 4 czerwca 1974 r., VI KZP 8/73, OSN 1973, nr 9, poz. 103;

Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 857).

10. Niejednolite są poglądy dotyczące charakteru tablic rejestracyjnych

pojazdu mechanicznego. Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że nie mają one

charakteru dokumentu z uwagi na to, że nie stanowią dowodu prawa, stosunku

prawnego czy okoliczności mającej znaczenie prawne. Tablice rejestracyjne

bowiem nie stanowią dowodu własności pojazdu (wyrok SN z 23 maja 2002 r.,

V KKN 404/99, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 72). Pogląd ten podziela

Piórkowska-Flieger (Fałsz... , s. 197 i n.). Odmiennie Siwek (glosa..., s.

112-113) i Błaszczyk (glosa..., s. 121). Należy podzielić pogląd

Błaszczyka, który uważa, że tablica rejestracyjna co prawda nie stanowi

żadnego dowodu, jednak z nią samą jest związane prawo. Mianowicie organ

administracyjny ma prawo do legalizacji tablicy, czyli do urzędowego

potwierdzenia jej treści. Z uwagi na to tablica rejestracyjna jest

dokumentem (por. Herzog, Tablice..., s. 149).

11. Wątpliwości w doktrynie budzi charakter wydruku komputerowego. Należy

opowiedzieć się za stanowiskiem wyrażonym w tej kwestii przez

Piórkowską-Flieger, która jest zdania, że pojęcie dokumentu w rozumieniu

kodeksu karnego należy rozumieć szeroko. Nie ma zatem podstaw, by stawiać

jakiekolwiek warunki dotyczące cech, jakim musi odpowiadać wydruk

komputerowy, by można go było uznać za dokument, jak czyni na przykład

Rejman ( Przestępstwa..., s. 8). Por. Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s.

193-194.

12. Wydaje się, że jest dokumentem jego kopia niepotwierdzona za zgodność

z oryginałem. Tak: Rejman, Przestępstwa... , s. 9; Stefański,

Przestępstwo..., s. 73; odmiennie Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s. 200 i

n.

Art. 115. § 15.

1. Pojęcie statku morskiego występuje w kodeksie w art. 5, a także w

określeniu niektórych czynów zabronionych (np. art. 166 § 1, art. 167 §

1).

2. W rozumieniu kodeksu za statek uważa się także platformę umieszczoną na

szelfie kontynentalnym. Pojęcie szelfu kontynentalnego definiuje konwencja

o szelfie kontynentalnym z 29 kwietnia 1958 r. (Dz.U. z 1964 r. Nr 28,

poz. 179). Artykuł 1 tej konwencji stanowi, że szelf kontynentalny

oznacza: a) dno morskie i podglebie obszarów podmorskich przyległych do

wybrzeża, położone poza morzem terytorialnym, aż do głębokości 200 metrów

albo poza tę granicę, aż do punktu, gdzie głębokość znajdujących się nad

nim wód pozwala na eksploatację naturalnych zasobów wymienionych obszarów,

b) dno morskie i podglebie analogicznych obszarów podmorskich przyległych.

Art. 115. § 16.

1. Dla prawa karnego relewantne jest samo działanie sprawcy w stanie

upojenia alkoholowego. Niekiedy jednak ustawodawca wyróżnia pewne

określone stany - nietrzeźwości, po użyciu alkoholu. Jeżeli czyn został

popełniony w stanie upojenia alkoholowego, przyjmuje się, iż nie wyłącza

to z reguły poczytalności sprawcy (art. 31 § 3) i fakt upojenia stanowi

zazwyczaj okoliczność obciążającą, działającą na niekorzyść sprawcy.

2. Stan nietrzeźwości wyznacza się za pomocą dwóch alternatywnych

kryteriów: zawartości alkoholu we krwi oraz w wydychanym powietrzu. Za

stan nietrzeźwości uznaje się sytuację, gdy zawartość alkoholu we krwi

przekracza 0,5‰ albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość oraz

taką, gdy zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25

mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość.

3. Pojęcie "po użyciu alkoholu" obecne jest na gruncie prawa wykroczeń.

Oznacza sytuację, gdy stężenie alkoholu we krwi mieści się w granicach od

0,2-0,5‰ albo gdy zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu wynosi

0,1-0,25 mg w 1 dm3.

4. Stan nietrzeźwości stanowi przesłankę orzeczenia zakazu prowadzenia

pojazdów z art. 42 § 2-4 k.k. Stanowi znamię przestępstw przeciwko

bezpieczeństwu w komunikacji (art. 178, 178a k.k.).

Art. 115. § 17.

1. W świetle przepisów ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym

obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 241,

poz. 2416 ze zm.) żołnierzami w czynnej służbie wojskowej są osoby, które:

1) odbywają: zasadniczą służbę wojskową, nadterminową zasadniczą służbę

wojskową, przeszkolenie wojskowe, ćwiczenia wojskowe, okresową służbę

wojskową; 2) pełnią służbę wojskową w razie ogłoszenia mobilizacji i w

czasie wojny (art. 59).

2. Powołani do czynnej służby wojskowej są obowiązani stawić się do tej

służby w określonym terminie i miejscu. Stają się oni żołnierzami w

czynnej służbie wojskowej z chwilą stawienia się do tej służby w

określonym miejscu (art. 61 ust. 1). Powołanie do czynnej służby wojskowej

następuje za pomocą kart powołania, kart mobilizacyjnych albo w drodze

obwieszczeń lub w inny sposób określony przez Ministra Obrony Narodowej

(art. 60 ust. 1 ustawy); por. też art. 61 ust. 1 oraz art. 71 ustawy o

powszechnym obowiązku obrony RP, a także przepisy rozporządzenia MON z 22

czerwca 1992 r. w sprawie zasadniczej służby wojskowej i nadterminowej

zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego (Dz.U. Nr 56,

poz. 277 ze zm.).

3. Ponadto w świetle przepisów ustawy z 11 września 2003 r. o służbie

wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) żołnierze

zawodowi są żołnierzami w czynnej służbie wojskowej. Żołnierze zawodowi

stanowią kadrę zawodową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Kadra

zawodowa Sił Zbrojnych dzieli się na: 1) korpus oficerów zawodowych; 2)

korpus podoficerów zawodowych; 3) korpus szeregowych zawodowych (art. 4

ustawy). Do zawodowej służby wojskowej powołuje, wydając odpowiedni rozkaz

personalny, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego; zob. też

rozporządzenie MON z 1 marca 2004 r. w sprawie powoływania do zawodowej

służby wojskowej (Dz.U. Nr 43, poz. 398), rozporządzenie MON z 17 marca

2004 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby

wojskowej (Dz.U. Nr 50, poz. 483) oraz rozporządzenie MON z 31 marca 2004

r. w sprawie służby wojskowej kandydatów na żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr

66, poz. 614 ze zm.).

4. "1. Z zastrzeżeniem art. 317 § 2 k.k., kary i środki karne przewidziane

przepisami rozdziału XXXVIII Kodeksu karnego mogą być stosowane wyłącznie

wobec żołnierzy, czyli osób, które pełnią czynną służbę wojskową (art. 115

§ 17 k.k.) w chwili orzekania. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest

wypadek określony w art. 328 k.k. 2. Możliwość orzeczenia w stosunku do

żołnierza kary aresztu wojskowego na podstawie art. 329 k.k. zachodzi

jedynie w wypadku, w którym kara ta nie jest przewidziana w sankcji za

dane przestępstwo. 3. W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w

art. 338 § 1 k.k., który w chwili orzekania nie jest już żołnierzem,

orzeczenie kary ograniczenia wolności pozostaje możliwe, jednakże nie na

podstawie art. 330 k.k., lecz na zasadach ogólnych, a w szczególności na

podstawie art. 58 § 3 k.k." (wyrok SN z 20 grudnia 2002 r., WK 44/02,

OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 39; z glosą aprobującą Przyjemskiego, WPP 2003,

nr 3).

5. "Przymusowe doprowadzenie do jednostki wojskowej - na podstawie art. 61

ust. 2 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony

Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 1992 r. Nr 4, poz. 16 ze zm.) -

powołanego do czynnej służby wojskowej, który nie zgłosił się do odbywania

tej służby, nie nadaje mu statusu "żołnierza" (art. 289 § 2 k.k. -

obecnie: art. 115 § 17 k.k. - dop. P.K.-K.) i tym samym cech podmiotu

przestępstwa wojskowego (art. 303-331 k.k.), jeżeli w chwili doprowadzenia

powołany nie miał zamiaru pełnić czynnej służby wojskowej" (wyrok SN z 22

marca 1994 r., WR 45/94, OSNKW 1994, nr 11-12, poz. 76).

6. "Elementem decydującym o zdatności podmiotu do realizacji znamion

przestępstwa wojskowego jest nie rzeczywista zdolność do pełnienia służby

wojskowej (pewien stan faktyczny), tylko wydane zgodnie z określoną w

przepisach prawa procedurą orzeczenie właściwego organu stwierdzające

zdolność danej osoby do pełnienia służby wojskowej" (Dąbrowska-Kardas,

Kardas, Przegląd..., s. 121).

7. "Stwierdzona ex post niezdolność żołnierza do służby wojskowej w chwili

popełnienia przestępstwa wojskowego nie pozbawia go cech podmiotu tego

przestępstwa. Niezdolność ta - w zależności od rodzaju naruszonego lub

zagrożonego dobra prawnego - pozbawia natomiast czyn społecznego

niebezpieczeństwa albo zmniejsza jego stopień" (uchwała SN z 15 maja 1995

r., WZP 1/95, OSNKW 1995, nr 7-8, poz. 40).

8. "Osoba (...) nie może ponosić odpowiedzialności karnej za umyślne

przestępstwo (indywidualne), jeżeli w chwili czynu nie miała świadomości

posiadania właściwości, czyniącej ją podmiotem przestępstw wojskowych

(...)" - wyrok SN z 28 czerwca 1989 r., WRN 13/89, OSNKW 1989, nr 7-12,

poz. 61.

9. "Żołnierz, w stosunku do którego w okresie odbywania zasadniczej służby

wojskowej zastosowano tymczasowe aresztowanie lub którego nieprawomocnie

skazano na karę pozbawienia wolności, zachowuje status żołnierza

zasadniczej służby wojskowej i może być podmiotem wszystkich nakazów i

zakazów dotyczących żołnierzy zasadniczej służby wojskowej. Status taki

żołnierz traci z chwilą zarządzenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia

wolności" (wyrok SN z 17 lutego 1975 r., Rw 49/75, OSNKW 1975, nr 6, poz.

84).

10. Por. art. 647 i n. k.p.k.

Art. 115. § 18.

1. Podstawową zasadą w wojsku jest posłuszeństwo wobec rozkazu.

2. "Mówiąc o poleceniu wydanym służbowo kodeks ma na uwadze nie formę

(tryb, sposób) wydania rozkazu, lecz jego treść (przedmiot). Treść ta

decyduje o tym, czy mamy do czynienia z rozkazem w rozumieniu kodeksu czy

z niesłużbowym żądaniem lub tym podobne. Polecenie jest wydane służbowo

wtedy, gdy dotyczy czynności związanej z zakresem spraw służbowych,

określanym przez zadania wojska, cele służby wojskowej oraz sumę uprawnień

i obowiązków żołnierskich" (Mioduski (w:) Bafia, Mioduski, Siewierski, t.

II, s. 497). Oceny, czy polecenie ma charakter służbowy, należy dokonywać

in concreto, a nie in abstracto (Mioduski (w:) Bafia, Mioduski,

Siewierski, t. II, s. 497).

3. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

4. Przełożony - zgodnie z art. 3 pkt 3 ustawy z 4 września 1997 r. o

dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.) to

żołnierz lub osoba niebędąca żołnierzem, którym na mocy przepisu prawa,

rozkazu lub decyzji podporządkowano żołnierza.

5. Żołnierz starszy stopniem to żołnierz posiadający wyższy stopień

wojskowy (por. art. 74-81 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym

obowiązku obrony RP, t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.);

starszy stopniem jest uprawniony do wydania rozkazu tylko wówczas, gdy

posiada takowe uprawnienie. Sytuacje, w których starsi stopniem mają

uprawnienie rozkazodawcy, wynikają z pkt 27 regulaminu ogólnego Sił

Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 36 MON z 12 listopada 2003 r.

(Dz.Urz. MON Nr 17, poz. 191).

6. "Przełożonym w rozumieniu części wojskowej kodeksu karnego jest

żołnierz, który na mocy przepisów organizacyjno-służbowych lub decyzji

uprawnionego żołnierza ma prawo do wydawania rozkazów podwładnym" (uchwała

SN z 7 lutego 1997 r., WZP 1/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 38).

7. "Jedynym warunkiem do tego, po myśli art. 290 § 3 k.k (obecnie: 115 §

18 - dop. P.K.-K.), aby uznać danego żołnierza, w danych warunkach

służbowych, w jakich on działa, za przełożonego, jest stwierdzenie, że

wyposażony on został - na stałe lub na pewien czas, albo na czas

wykonywania danego mu zadania - w prawo do wydawania rozkazów. Z uwagi zaś

na to, że przepisy regulaminu zezwalają dowódcom oddziałów na wyposażenie

żołnierzy pełniących różnego rodzaju służby w takie prerogatywy, jakie są

potrzebne z uwagi na zakres tych zadań, w tym także i prawo wydawania

innym żołnierzom rozkazów, sądy powinny każdorazowo, przy tego typu

sprawach, szczegółowo zakres tych kompetencji ustalać, aby tym samym

rozstrzygnąć, czy żołnierz taki miał, czy też nie, znamię "przełożonego" w

momencie dokonywania na niego napaści w postaci opisanej m.in. w art. 311

§ 1 k.k." (wyrok SN z 24 października 1995 r., WR 169/95, WPP 1996, nr 2,

s. 126, z glosą aprobującą Paśnika).

8. "Zarządzenie, które reguluje rozkład zajęć, tok pracy lub służby w

jednostce wojskowej lub oddziale obrony cywilnej, nie może być utożsamiane

z rozkazem w rozumieniu art. 290 § 3 k.k. (obecnie art. 115 § 18 k.k. -

dop. P.K.-K.), chociażby zarządzenie to nosiło nazwę rozkazu lub było

wprowadzone w życie rozkazem" (wyrok SN z 7 listopada 1986 r., N 24/86,

OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 50, z glosą Sierackiego, OSP 1988, z. 1, poz.

11).

9. "O tym, czy skierowane pod adresem podwładnego polecenie określonego

działania lub zaniechania jest podlegającym wykonaniu rozkazem, decyduje

nie forma wydania polecenia, lecz rzeczywista i wyraźna wola przełożonego,

wyrażona w taki sposób, aby podwładny zrozumiał treść wydanego mu

polecenia, zobowiązującego go do wykonania lub zaniechania określonej

czynności zgodnie z wolą przełożonego" (wyrok SN z 20 sierpnia 1973 r., RW

542/73, przegląd orzecznictwa: Cieślak M., Doda Z., Palestra 1974, z. 12,

s. 56).

10. "Pisemny rozkaz dzienny pododdziału, w którym na poszczególnych

żołnierzy zostaje imiennie nałożony określony obowiązek, jest rozkazem w

rozumieniu art. 290 § 3 k.k. (obecnie: 115 § 18 - dop. P.K.-K.), przy czym

rozkazowi temu ochrony karnoprawnej udziela przepis art. 309 § 1 k.k.

(obecnie: 343 § 1 k.k. - dop. P.K.-K.)" - wyrok SN z 23 lutego 1972 r., Rw

144/72, OSNKW 1972, nr 6, poz. 106.

11. "Moc wiążąca rozkazu nie jest uzależniona od tego, by przełożony wydał

rozkaz bezpośrednio wykonawcy" (wyrok SN z 10 grudnia 1970 r., Rw 1359/70,

OSNKW 1971, nr 4, poz. 61).

12. "Jakkolwiek dyżurny stołówki żołnierskiej ma prawo wydawania wszystkim

żołnierzom zasadniczej służby wojskowej poleceń związanych z utrzymaniem

porządku i właściwym zachowaniem się w czasie pobierania i spożywania

posiłków (pkt 231 regulaminu ogólnego Sił Zbrojnych RP), to jednak

przełożonym w rozumieniu art. 311 k.k. jest wyłącznie w stosunku do

żołnierzy wchodzących w skład drużyny obsługi kuchni, gdyż tylko oni mu

podlegają w czasie pełnienia służby (pkt 230 tegoż regulaminu)" - wyrok SN

z 3 lipca 1998 r., OSNKW 1999, nr 3-4, poz. 17.

13. "1. Podoficer dyżurny kompanii jest przełożonym wszystkich żołnierzy -

służby zasadniczej przebywających na terenie tego pododdziału, bez względu

na ich przynależność służbową, i ma prawo do wydawania im rozkazów w

zakresie przestrzegania dyscypliny i porządku wojskowego na terenie

podległego mu pododdziału. 2. W razie dokonania nań czynnej napaści przez

tych żołnierzy, ponoszą oni odpowiedzialność na zasadach określonych w

art. 311 k.k. (obecnie: art. 345 k.k. - dop. P.K.-K.). Art. 316 k.k.

(obecnie: art. 348 k.k. - dop. P.K.-K.) nie ma zastosowania" - wyrok SN z

30 lipca 1997 r., WPP 1998, nr 3-4, s. 166, z glosą Kmieciaka.

14. Rozkaz musi być adresowany do konkretnego podwładnego lub podwładnych

(konkretność i indywidualność rozkazu); instrukcje, regulaminy i inne

ogólne przepisy wojskowe nie stanowią rozkazu (Flemming, Kodeks..., s.

50-51).

15. Rozkaz musi mieć charakter kategoryczny, stanowczy, choć nie jest

konieczne użycie formy: "to rozkaz", "rozkazuję" itp. (Majewski (w:) Zoll

I, s. 1475).

16. Dopuszczenie się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu może

stanowić okoliczność wyłączającą winę w warunkach z art. 318 k.k.

17. Wymuszenie posłuszeństwa dla rozkazu - por. art. 319 k.k.

18. Niewykonanie lub odmowa wykonania rozkazu jest występkiem z art. 343

k.k., chyba że rozkaz jest poleceniem popełnienia przestępstwa (art. 344

k.k.).

19. W świetle art. 6 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające

Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 554 ze zm.), art. 115 § 18, a także art.

318 i 344 k.k. mają zastosowanie do funkcjonariuszy Policji, Straży

Granicznej, Państwowej Straży Więziennej; na podstawie art. 153 ustawy z

24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu

powołane przepisy stosuje się także odpowiednio do ich funkcjonariuszy.

Art. 115. § 19.

1. Zarówno na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. (który także posługiwał

się pojęciem osoby pełniącej funkcję publiczną), jak i na gruncie kodeksu

karnego z 1997 r. przed jego nowelizacją z 13 czerwca 2003 r. (Dz.U. Nr

111, poz. 1061), która zdefiniowała to pojęcie, występowały w doktrynie

różnice co do relacji zakresu tego terminu do określenia "funkcjonariusz

publiczny". Przeważał pogląd, że określenie osoby pełniącej funkcję

publiczną ma zakres szerszy niż pojęcie funkcjonariusza publicznego

(Majewski (w:) Zoll I, s. 1478). Niestety, sposób zdefiniowania "osoby

pełniącej funkcję publiczną" na gruncie art. 115 § 19 budzi wątpliwości

(Filar, Zakres..., s. 68-69).

2. Na gruncie kodeksu karnego określenie "osoba pełniąca funkcję

publiczną" występuje w art. 229 § 1, 3, 4, 5, 6, art. 230a § 1, zaś w art.

228 § 1, 3, 4, 5, 6 i w art. 265 § 3 użyto sformułowania "w związku z

pełnieniem funkcji publicznej".

3. Co do pojęcia "funkcjonariusz publiczny" por. uwagi do art. 115 § 13.

Gdy chodzi o członka organu samorządowego, to należy przyjąć, że w grę

wchodzi członek każdego samorządu utworzonego na podstawie ustawy. Należy

zauważyć, że zgodnie z art. 17 Konstytucji w drodze ustawy można tworzyć

samorządy zawodowe, reprezentujące osoby wykonujące zawody zaufania

publicznego i sprawujące pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w

granicach interesu publicznego i dla jego ochrony oraz inne rodzaje

samorządu. Zasadne jest przyjęcie, że terminem tym objąć należy członka

każdego organu danego samorządu, a nie tylko organu wykonawczego (tak

Majewski (w:) Zoll I, s. 1481; odmiennie Filar, Zakres..., s. 65-67).

4. Gdy chodzi o określenie osoby zatrudnionej w jednostce organizacyjnej

dysponującej środkami publicznymi, chyba że pełni wyłącznie funkcje

usługowe, to należy stwierdzić, że jeśli ustawa nie używa określenia

"pracownik" (jak czyni to w art. 115 § 13 pkt 4 i 5, art. 218 § 1, art.

220 § 1), to należy wyprowadzić wniosek, iż ustawodawca nie łączy statusu

osoby pełniącej funkcję publiczną tylko i wyłącznie ze stosunkiem pracy.

Określenia "pracownik" i "osoba zatrudniona" pochodzą z prawa pracy i

należy je interpretować zgodnie ze znaczeniem nadanym im w tej gałęzi

prawa. Na gruncie prawa pracy przyjmuje się, że pomiędzy określeniem

"osoba zatrudniona" i "pracownik" zachodzi stosunek nadrzędności, tzn.

każdy pracownik jest osobą zatrudnioną, ale nie każda osoba zatrudniona

jest pracownikiem. Stosownie do art. 2 kodeksu pracy pracownikiem jest

osoba zatrudniona jedynie na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru,

mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Natomiast jako podstawę prawną

zatrudnienia osoby niebędącej pracownikiem wskazuje się m.in. umowę

zlecenia, umowę o dzieło, umowę o zarządzanie czy kontrakt menedżerski.

5. Pojęcie środków publicznych należy interpretować stosownie do definicji

zawartej w art. 5 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach

publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.). A zatem środkami publicznymi

są: 1) dochody publiczne; 2) środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej

oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa

członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA); 3) środki

pochodzące ze źródeł zagranicznych, niepodlegające zwrotowi, inne niż

wymienione w pkt 2; 4) przychody budżetu państwa i budżetów jednostek

samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów

publicznych pochodzące: a) ze sprzedaży papierów wartościowych oraz z

innych operacji finansowych, b) z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz

majątku jednostek samorządu terytorialnego, c) ze spłat pożyczek

udzielonych ze środków publicznych, d) z otrzymanych pożyczek i kredytów;

5) przychody jednostek sektora finansów publicznych pochodzące z

prowadzonej przez nie działalności oraz pochodzące z innych źródeł.

Stosownie do art. 5 ust. 2 cytowanej ustawy dochodami publicznymi są: 1)

daniny publiczne, do których zalicza się: podatki, składki, opłaty oraz

inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa,

jednostek samorządu terytorialnego, funduszy celowych oraz innych

jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw niż ustawa

budżetowa, zwanych dalej "odrębnymi ustawami"; 2) inne dochody należne, na

podstawie odrębnych ustaw, budżetowi państwa, jednostkom samorządu

terytorialnego oraz innym jednostkom sektora finansów publicznych; 3)

wpływy ze sprzedaży wyrobów i usług świadczonych przez jednostki sektora

finansów publicznych; 4) dochody z mienia jednostek sektora finansów

publicznych, do których zalicza się w szczególności: a) wpływy z umów

najmu, dzierżawy i innych umów o podobnym charakterze, b) odsetki od

środków na rachunkach bankowych, c) odsetki od udzielonych pożyczek i od

posiadanych papierów wartościowych, d) dywidendy z tytułu posiadanych praw

majątkowych; 5) spadki, zapisy i darowizny w postaci pieniężnej na rzecz

jednostek sektora finansów publicznych; 6) odszkodowania należne

jednostkom sektora finansów publicznych; 7) kwoty uzyskane przez jednostki

sektora finansów publicznych z tytułu udzielonych poręczeń i gwarancji; 8)

dochody ze sprzedaży majątku, rzeczy i praw, niestanowiące przychodów w

rozumieniu ust. 1 pkt 4 lit. a i b; 9) inne dochody należne jednostkom

sektora finansów publicznych określone w odrębnych przepisach lub umowach

międzynarodowych

6. Nie każdy zatrudniony w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami

publicznymi jest osobą pełniącą funkcję publiczną. Przepis wyraźnie

stanowi, że statusu takiego nie mają osoby wykonujące wyłącznie czynności

usługowe (np. portierzy, sprzątaczki, kierowcy).

7. Najwięcej wątpliwości budzi określenie innej osoby, której uprawnienia

i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane

przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową. Ten

sposób zdefiniowania osoby pełniącej funkcję publiczną (będący wynikiem

senackiej poprawki) musi rodzić problemy interpretacyjne (por. Filar,

Zakres..., s. 68-69). Pojęcie działalności publicznej to nie to samo co

pełnienie funkcji publicznej. Nie jest warunkiem koniecznym do

zakwalifikowania jakiejś działalności jako publicznej wykonywanie jej w

ramach kompetencji władczych. Według Majewskiego pod pojęciem działalności

publicznej należy rozumieć "działalność w jakimś stopniu

zinstytucjonalizowaną, służącą realizacji zadań publicznych (a więc

odnoszących się do ogółu) i wywierającą lub przynajmniej mogącą wywierać

skutki w sferze publicznej" (Majewski (w:) Zoll I, s. 1483-1484). Autor

ten uważa, że nie jest warunkiem koniecznym do zakwalifikowania jakiejś

działalności jako publicznej finansowanie jej ze środków publicznych,

podając przykład arbitra sądu polubownego rozstrzygającego spór na

podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego (Majewski (w:) Zoll I,

s. 1484). Z kolei przykładem osoby, której uprawnienia i obowiązki w

zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez wiążącą RP

umowę międzynarodową, jest ksiądz katolicki udzielający ślubu

konkordatowego (Majewski (w:) Zoll I, s. 1484).

8. Na gruncie obowiązującego kodeksu karnego z 1997 r. SN przyjął, że

funkcję publiczną pełni m.in.: ordynator szpitala - i to zarówno w związku

z administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych (uchwała

składu 7 sędziów z 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001, nr 9-10,

poz. 71); dyrektor przedsiębiorstwa państwowego (uchwała składu 7 sędziów

SN z 18 października 2001 r., I KZP 9/01, OSNKW 2001, nr 11-12, poz. 87, z

glosą Górniok, OSP 2002, z. 4, poz. 45); prezes spółdzielni mieszkaniowej

(uchwała składu 7 sędziów SN z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002,

nr 5-6, poz. 29, z glosami Górniok i Skorupki, OSP 2003, z. 1, poz. 7),

upoważnieni przedstawiciele przedsiębiorstwa energetycznego dokonujący

kontroli legalności poboru energii elektrycznej (postanowienie z 15

listopada 2002 r., IV KKN 570/99, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 10, z glosą

Stefańskiego, OSP 2003, z. 9, poz. 106).

9. "Osoba dokonująca z upoważnienia przewoźnika, na podstawie art. 33a

ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. - Prawo przewozowe (Dz.U. z 2000 r. Nr

50 poz. 601 z późn. zm.), kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu w

środkach komunikacji publicznej należących do tego przewoźnika,

utworzonego przez jednostkę samorządu terytorialnego ze środków

publicznych, w ramach prowadzonej gospodarki komunalnej w formie spółki

prawa handlowego, pełni funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 1 k.k."

(postanowienie SN z 23 października 2003 r., IV KK 265/02, OSNKW 2004, nr

2, poz. 17).

10. "Zachowanie nauczyciela akademickiego, związane z wykonywaniem przez

niego obowiązków, o jakich mowa w art. 99 ustawy z dnia 12 września 1990

r. o szkolnictwie wyższym (Dz.U. Nr 65, poz. 385 z późn. zm.), stanowi

realizację jednego z konstytucyjnych zadań państwa (art. 70 ust. 1

Konstytucji RP) i spełnia kryterium pełnienia funkcji publicznej"

(postanowienie SN z 25 czerwca 2004 r., V KK 74/04, OSNKW 2004, nr 7-8,

poz. 79).

Art. 115. § 20.

1. Wprowadzenie do kodeksu karnego definicji przestępstwa o charakterze

terrorystycznym (ustawą z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks

karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 93, poz. 889) jest efektem

dostosowania prawa polskiego do standardów unijnych, tj. implementacji

decyzji ramowej Rady Unii Europejskiej z 13 czerwca 2002 r. w sprawie

zwalczania terroryzmu (202/475/WSiSW). Polska jest stroną czterech umów

wielostronnych dotyczących terroryzmu: konwencji o zwalczaniu bezprawnego

zawładnięcia statkami powietrznymi (Haga, 16 grudnia 1970 r., Dz.U. z 1972

r. Nr 25, poz. 181), konwencji o zwalczaniu bezprawnych czynów

skierowanych przeciwko bezpieczeństwu lotnictwa cywilnego (Montreal, 23

września 1971 r., Dz.U. z 1976 r. Nr 8, poz. 37 ze zm.), europejskiej

konwencji o zwalczaniu terroryzmu (Strasburg, 27 stycznia 1977 r., Dz.U. z

1996 r. Nr 117, poz. 557), konwencji w sprawie przeciwdziałania bezprawnym

czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej (Rzym, 10 marca 1988 r.,

Dz.U. z 1994 r. Nr 129, poz. 635). Rzeczpospolita ratyfikowała protokół z

15 maja 2003 r. do europejskiej konwencji o zwalczaniu terroryzmu (ustawa

z 1 lipca 2004 r. o ratyfikacji protokołu zmieniającego do europejskiej

konwencji o zwalczaniu terroryzmu, sporządzonego w Strasburgu 15 maja 2003

r., Dz.U. z 2004 r. Nr 172, poz. 1803).

2. Według decyzji ramowej przestępstwami o charakterze terrorystycznym są

czyny, które ze względu na swój charakter i kontekst mogą wyrządzić

poważne szkody krajowi lub organizacji międzynarodowej, gdy zostaną

popełnione w celu poważnego zastraszenia ludności, bezprawnego zmuszenia

rządu lub organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania

działania, poważnej destabilizacji lub zniszczenia podstawowych

politycznych, konstytucyjnych, gospodarczych lub społecznych struktur

kraju lub organizacji międzynarodowej. W art. 1 decyzji w pkt a-h

wyszczególnione zostały przykłady takiej destabilizacji. Charakter

terrorystyczny ma również grożenie popełnieniem czynów mogących spowodować

destabilizację.

3. Przesłankami uznania przestępstwa za przestępstwo o charakterze

terrorystycznym są: odpowiednio surowe zagrożenie karą (górna granica kary

pozbawienia wolności co najmniej 5 lat) oraz element strony podmiotowej,

jakim jest jeden z wymienionych w tym przepisie taksatywnie celów sprawcy.

Oznacza to, że charakter terrorystyczny mogą mieć zachowania odpowiadające

dowolnemu typowi przestępstwa, zagrożonego karą pozbawienia wolności w

górnej granicy ustawowego zagrożenia przekraczającej 5 lat, a których

okoliczności wskazują na choćby jeden z trzech wymienionych celów sprawcy.

Ów cel niekoniecznie ma stanowić cel główny. Warunkiem uznania danego

przestępstwa za terrorystyczne nie jest faktyczna realizacja celu

zamierzonego przez sprawcę (Górniok, Przestępstwo... , s. 6). Dla uznania

przestępstwa za terrorystyczne nie jest także istotny sam sposób

realizacji tych celów. Górną granicę ustawowego zagrożenia każdorazowo

wyznacza przepis przewidujący dany typ przestępstwa (Majewski (w:) Zoll I,

s. 1488 i cytowane tam orzecznictwo).

4. Definicja sformułowana przez polskiego ustawodawcę formalnie odpowiada

uregulowaniom decyzji ramowej. Brzmienie art. 115 § 20 powoduje jednak, że

nie wszystkie typy przestępstw wskazane w decyzji ramowej, uznane za

poważniejsze, będą mogły zostać uznane za terrorystyczne na gruncie

polskiego kodeksu karnego, np. karalne przygotowanie do przestępstwa

wzięcia zakładnika, zagrożonego karą do 3 lat pozbawienia wolności, groźba

karalna z art. 190 (por. szerzej Jasiński, Zielińska, Komentarz..., s.

527-528; Majewski (w:) Zoll I, s. 1487).

5. Poważne zastraszenie polega na wywołaniu lęku, strachu, niepokoju,

paniki, przerażenia; chodzi tu o strach o dużym natężeniu (Wąsek (w:)

Górniok i in., t. I, s. 873). Dla oceny, czy zastraszenie jest poważne,

należy brać pod uwagę jego zasięg personalny, przestrzenny,

prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń budzących lęk, obawę oraz ich

ewentualne rozmiary (Górniok, Przestępstwo... , s. 8). Strach - por. uwagi

do art. 25 § 3.

6. Wiele osób - por. uwagi do art. 163 k.k.

7. Zmuszenie - por. uwagi do art. 191 i 224 k.k.

8. Zakłócenie polega na naruszeniu ustalonego porządku, prawidłowego,

normalnego przebiegu właściwych procesów; jest poważne , jeśli jest

znaczne, istotne, nie należy go lekceważyć (Górniok, Przestępstwo..., s.

9-10); por. uwagi do art. 269 k.k.

9. Organem władzy publicznej są wszystkie organy wykonujące władzę

publiczną, zarówno państwowe, jak i samorządu terytorialnego; to samo

dotyczy organów w państwach obcych.

10. Organizacja międzynarodowa może mieć charakter międzyrządowy, jak i

pozarządowy (Górniok, Przestępstwo..., s. 8). Nie jest zrozumiałe, co

ustawodawca miał na myśli pisząc o zakłóceniu w ustroju lub gospodarce

organizacji międzynarodowej.

11. Konsekwencją popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym

jest stosowanie wobec sprawcy przepisów przewidzianych dla

multirecydywistów (art. 64 § 2) dotyczących wymiaru kary, środków karnych

oraz środków probacyjnych (por. art. 65 § 1 k.k.).

12. Znamię przestępstwa o charakterze terrorystycznym zostało wprowadzone

także do przepisów art. 110 § 1, art. 65 oraz 258. Szczególnie niefortunne

jest wprowadzenie tego znamienia do art. 110 § 1, zamiast na przykład do

art. 112 (por. szerzej uwagi do tych przepisów).

Art. 115. § 21.

1. Przepis § 21 został dodany do kodeksu karnego w wyniku nowelizacji

dokonanej ustawą z 16 listopada 2006 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny

oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 226, poz. 1648). Pojęcie czynu o

charakterze chuligańskim po raz pierwszy wystąpiło w ustawie z 22 maja

1958 r. o zaostrzeniu odpowiedzialności karnej za chuligaństwo (Dz.U. Nr

34, poz. 152 ze zm.), choć geneza tej instytucji tkwi w ustawodawstwie

radzieckim. Charakter chuligański występował na gruncie k.k. z 1969 r.

(art. 120 § 14, art. 59) oraz występuje na gruncie kodeksu wykroczeń (art.

47 § 5 k.w.). Trzeba zauważyć, że nowelizując kodeks karny ustawodawca

sięgnął do PRL-owskiego k.k. z 1969 r., jedynie nieznacznie modyfikując

zawartą tam definicję występku o charakterze chuligańskim. Nie podjęto

trudu merytorycznej zmiany definicji i nie wyciągnięto wniosków z tego, że

instytucja ta nie sprawdziła się na gruncie poprzedniego ustawodawstwa (i

jako wadliwa poddana była krytyce). Realna jest obawa, że nie sprawdzi się

również w dzisiejszej rzeczywistości.

2. Na gruncie kodeksu karnego chuligański charakter ma istotne znaczenie:

a) skazując za występek o charakterze chuligańskim, sąd wymierza karę

przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od

dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę (art. 57a § 1),

b) w wypadku skazania za występek o charakterze chuligańskim sąd orzeka

nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, chyba że orzeka obowiązek naprawienia

szkody lub nawiązkę na podstawie art. 46; jeżeli pokrzywdzony nie został

ustalony, sąd może orzec nawiązkę na rzecz instytucji, stowarzyszenia,

fundacji lub organizacji społecznej, wpisanej do wykazu prowadzonego przez

Ministra Sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym

jest spełnianie świadczeń na określony cel społeczny, bezpośrednio

związany z ochroną dobra naruszonego lub zagrożonego przestępstwem, za

które skazano sprawcę, z przeznaczeniem na ten cel (art. 57a § 2), c) jest

negatywną przesłanką dla zastosowania art. 58 § 3 k.k. (art. 58 § 4); d)

jest negatywną przesłanką do odstąpienia od wymierzenia kary w trybie art.

59 § 1 k.k. (art. 59 § 2 k.k.).

3. Aby przestępstwo (a ściślej występek) miało charakter chuligański, musi

być spełnionych łącznie kilka warunków: a) sprawca musi dopuścić się czynu

polegającego na umyślnym zamachu na zdrowie, wolność, cześć lub

nietykalność cielesną, na bezpieczeństwo powszechne, na działalność

instytucji państwowych lub samorządu terytorialnego, na porządek

publiczny, albo na umyślnym niszczeniu, uszkodzeniu lub czynieniu

niezdatną do użytku cudzej rzeczy; b) sprawca musi działać publicznie; c)

musi działać bez powodu lub z oczywiście błahego powodu, d) poprzez swoje

zachowanie okazywać rażące lekceważenie podstawowych zasad porządku

prawnego.

4. Określony w art. 115 § 21 zakres występków (przy użyciu przedmiotów

ochrony), które mogą mieć charakter chuligański, jedynie co do ogólnych

zarysów pokrywa się z intytulacją poszczególnych rozdziałów kodeksu

karnego. Niewątpliwie w grę może wchodzić część przestępstw z rozdziału

XIX "Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu" (np. art. 156 § 1, art. 157 §

1 i 2, art. 158 § 1, art. 159), większość przestępstw z rozdziału XXIII

"Przestępstwa przeciwko wolności" (art. 189, 190 § 1, art. 191 § 1, art.

193), przestępstwa z rozdziału XXVII "Przestępstwa przeciwko czci i

nietykalności cielesnej" (art. 212 § 1 i 2, art. 216 § 1 i 2, art. 217 §

1), niektóre przestępstwa z rozdziału XX "Przestępstwa przeciwko

bezpieczeństwu powszechnemu" (np. art. 163 § 1, art. 164 § 1, art. 167,

172), część przestępstw z rozdziału XXIX "Przestępstwa przeciwko

działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego" (np.

art. 222 § 1, art. 223, 225 § 1 i 2, art. 226 § 1 i 3, art. 227) oraz

przestępstwo niszczenia lub uszkadzania mienia z art. 288 § 1 i 2 k.k.

Można jednak sądzić, że charakter chuligański mogą mieć również czyny,

które nie znajdują sie w wymienionych powyżej rozdziałach kodeksu karnego,

a gdzie pojawia się wskazane dobro prawne (jako dodatkowy przedmiot

ochrony) - np. art. 346, 347, 350, 351 k.k.

5. Choć charakter chuligański - zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 115 §

21 k.k. - mają jedynie umyślne występki popełnione w warunkach w tym

przepisie określonych, to jednak przy zbrodni popełnionej w

okolicznościach wskazanych w art. 115 § 21 sąd ma obowiązek potraktować te

okoliczności, charakteryzujące w szczególności pobudki i sposób działania

sprawcy, jako obciążające (wyrok SN z 15 września 1971 r., II KR 164/71,

OSNKW 1972, nr 5, poz. 85).

6. Dla zakwalifikowania danego zachowania jako występku mającego charakter

chuligański konieczne jest, aby po stronie sprawcy wystąpiła umyślność.

Należy sądzić, że w grę może wejść umyślność w obu postaciach zamiaru

(bezpośredni i ewentualny). Problem pojawia się w przypadku przestępstw z

winy kombinowanej (gdy typ zasadniczy objęty jest umyślnością, zaś

następstwo nieumyślnością); całość może mieć chuligański charakter z uwagi

na typ zasadniczy, ale jest wysoce wątpliwe, czy w takim przypadku wolno

zaostrzyć karę w stosunku do typu kwalifikowanego (Buchała, Prawo, s.

542).

7. Stwierdzenie wystąpienia okoliczności kwalifikujących występek sprawcy

jako mający charakter chuligański jest ustawowym obowiązkiem, a nie tylko

fakultatywnym prawem sądu, skoro zebrane w sprawie dowody do takiego

właśnie zakwalifikowania dają podstawę. Odmienna ocena prawna takiego

przestępstwa, wbrew dowodom, stanowiłaby naruszenie prawa materialnego ze

strony sądu orzekającego. Por. wyrok SN z 19 stycznia 1973 r., Rw 1383/72,

Lex nr 22725.

8. Należy wyraźnie oddzielić od siebie pojęcie publicznie i w miejscu

publicznym. Jak zauważył SN w uchwale składu 7 sędziów z 20 września 1973

r. (VI KLZP 26/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 132) "działanie "publicznie"

(...) zachodzi wówczas, gdy bądź ze względu na miejsce działania, bądź ze

względu na okoliczności i sposób działania sprawcy jego zachowanie się

jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób,

przy czym sprawca mając świadomość tej możliwości co najmniej na to się

godzi". Z kolei miejsce jest publiczne, jeżeli jest dostępne bez

specjalnego zezwolenia bliżej nieokreślonemu kręgowi osób. Znamię

"publicznie" wskazuje nie tyle na miejsce, ile na sytuację, której jednak

nie należy traktować in abstracto, lecz in concreto. Choć zazwyczaj

zachowanie w miejscu publicznym ma charakter publiczny, to jednak może być

inaczej, np. w przypadku dokonania czynu na całkowicie pustej ulicy czy

popełnienie go nocą, w odludnym miejscu, w którym nikogo nie było. Może

być również tak, że zachowanie sprawcy w miejscu, które nie jest

publiczne, będzie jednak miało charakter publiczny (np. wypowiedź w studiu

telewizyjnym w trakcie audycji "na żywo").

9. Kolejną niezbędną cechą konstytutywną chuligańskiego charakteru

przestępstwa jest to, aby sprawca działał w rozumieniu powszechnym bez

powodu lub z oczywiście błahego powodu. Jak podnosi Mioduski: "O braku

powodu do działania mówimy wtedy, gdy nie istnieje świadomy, racjonalny

motyw działania, gdy działaniu brak wszelkich racji. W wypadkach takich

sam sprawca nie umie często wyjaśnić, dlaczego podjął działanie w

sytuacji, w której nikt go nie sprowokował, ani nie istniały inne

okoliczności tłumaczące jego reakcję. O powodzie zupełnie błahym należy

mówić wówczas, gdy zachodzi oczywista nieadekwatność reakcji sprawcy do

przyczyny zewnętrznej powodującej działanie, gdy cel, w jakim sprawca

działa, nie usprawiedliwia - w rozumieniu powszechnym - w jakimś

istotniejszym stopniu drastyczności środków podjętych przez sprawcę dla

jego osiągnięcia. Sprawcą powoduje tu często nie licząca się z wymaganiami

współżycia chęć agresywnego wyładowania się, wyrządzająca szkodę

współobywatelowi, organowi państwowemu lub instytucji" (Mioduski (w:)

Bafia, Mioduski, Siewierski, t. I, s. 240).

10. Znamię działania bez powodu lub z oczywiście błahego powodu winno być

ujmowane od strony przedmiotowej, gdyż przy jego ocenie ważne jest

rozumienie powszechne, a nie punkt widzenia sprawcy (Nowiński,

Chuligański..., s. 32). Szwacha wskazuje na trzy możliwości rozumienia

wyrazu powód: a) przedmiotowe (jako przyczynę wywołującą, niezależnie od

świadomego zachowania się człowieka, pewien skutek w postacji jakiejś

zmiany w świecie zewnętrznym); b) podmiotowe (jako motyw, czyli czynnik

intelektualny, który bez inspiracji czynników przedmiotowych spowodował

określone zachowanie się człowieka); c) przedmiotowo-podmiotowe (jako

zjawisko obiektywne, będące przyczyną powstania motywu powodującego

określone działanie ludzkie); Szwacha, Chuligański..., s. 35. Autor ten

przyjmuje, iż ustawodawcy chodziło o powód w znaczeniu

przedmiotowo-podmiotowym, a zatem "(...) działanie "bez powodu" to takie,

które nie miało, w rozumieniu powszechnym, uzasadnienia w obiektywnej

rzeczywistości, chociaż sprawca działał z jakiegoś powodu (w znaczeniu

podmiotowym). W wypadku natomiast powodu "oczywiście błahego" wystąpi

przyczyna zewnętrzna, która zrodziła w sprawcy decyzję określonego

działania, ale działanie to jest w ocenie społecznej (w rozumieniu

powszechnym) nieadekwatne do przyczyny" (Szwacha, Chuligański..., s. 36).

Jako typowe działanie bez powodu należy wskazać zachowanie niesprowokowane

przez pokrzywdzonego, ani też niemające podłoża w zatargu z pokrzywdzonym

(Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 252). Zdaniem Sawickiego "o

powodzie zupełnie błahym należy mówić wówczas, gdy zachodzi oczywista

nieadekwatność reakcji sprawcy do przyczyny zewnętrznej, powodującej

działanie, gdy cel, w jakim sprawca działa, nie usprawiedliwia - w

rozumieniu powszechnym - w jakimś istotniejszym stopniu drastycznych

środków podjętych przez sprawcę dla jego osiągnięcia. Sprawcą powoduje tu

często nie licząca się z wymaganiami współżycia chęć agresywnego

wyładowania się, wyrządzającego szkodę" (Sawicki, Chuligański..., s. 43).

11. Dla oceny istnienia i wagi powodu zachowania sprawcy nie mają

dominującego znaczenia poglądy sprawcy przestępstwa. W szczególności nie

może być brane pod uwagę to, że sprawca ma poważne pretensje do

pokrzywdzonego, które to pretensje są przyczyną zajścia. Czy i w jakim

stopniu te pretensje mogą usprawiedliwiać zachowanie sprawcy, winna

decydować ocena obiektywna (czyli tzw. powszechne rozumienie), a nie

subiektywna ocena sprawcy. Działanie z zemsty za poważną, obiektywnie

istniejącą krzywdę nie będzie mogło być uznane za mające charakter

chuligański, natomiast wyrządzenie krzywdy niewspółmiernej do uprzednio

doznanej od pokrzywdzonego dolegliwości może uzasadniać przyjęcie

chuligańskiego charakteru przestępstwa (por. Mioduski (w:) Bafia,

Mioduski, Siewierski, t. I, s. 240-241).

12. Wyłączenie chuligańskiego charakteru czynu nie wymaga istnienia motywu

słusznego, bo taki mógłby prowadzić do zupełnej ekskulpacji. Istnienie

motywu, choćby niesłusznego, nie ekskulpuje, ale wskazuje na działanie nie

w celu okazania lekceważenia zasad współżycia. Por. wyrok SN z 21

października 1969 r., V KRN 271/69, OSP 1970, z. 5, poz. 106.

13. Kolejnym koniecznym elementem charakteru chuligańskiego jest to, aby

sprawca wykroczenia poprzez swój czyn okazał rażące lekceważenie

podstawowych zasad porządku prawnego. Nie chodzi tu jednak o motywację

sprawcy, rozumianą jako chęć okazania lekceważenia tych zasad, ale

wydźwięk jego czynu w otoczeniu, które zetknęło się z wykroczeniem. Ta

przesłanka jest spełniona wówczas, gdy sprawca podejmując bezprawne

zachowanie nie liczy się z interesem jednostkowym lub całej zbiorowości,

przy czym owo lekceważenie odbiega znacznie od przeciętności, jest rażące

(Grzegorczyk, Gubiński, Prawo, s. 144-145).

14. O charakterze chuligańskim decydują nie subiektywne przeżycia,

pragnienia i cele sprawcy, lecz obiektywny wydźwięk jego zachowania się, a

w szczególności dokonanie umyślnego zamachu na określone w przepisie

dobra, i to publicznie oraz bez powodu lub z oczywiście błahego powodu,

gdyż takie właśnie działanie sprawcy przedstawia się według opinii

społecznej jako lekceważenie podstawowych zasad porządku prawnego (tak na

gruncie kodeksu wykroczeń SN w wyroku z 20 czerwca 1979 r., V KRN 131/79,

OSNKW 1979, nr 10, poz. 105).

Rozdział XV

Literatura do rozdziału XV ustawy

Raglewski J., Stosunek przepisów części ogólnej nowego kodeksu karnego do

innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, PS 1998, nr 7-8; Zoll

A., glosa do uchwały składu 7 sędziów SN z dnia 27 IX 1985 r. (VI KZP

27/85), PiP 1987, z. 2.

Art. 116.

1. Z uzasadnienia: "Przepisy kodeksu karnego nie mogą ustalać zasad

odpowiedzialności, których ustawa nie mogłaby zmienić, mimo że deklarują

ich niezmienialność. Może to uczynić jedynie konstytucja, inkorporując te,

które chce wyłączyć z możliwości zmiany ustawą zwykłą. Z natury rzeczy nie

może to być katalog bardzo rozbudowany (może obejmować zasady: nullum

crimen, nulla poena sine lege, godności człowieka i zasadę winy, zakaz

retroakcji, zakaz posługiwania się karą śmierci i zasadę określoności

czynu). Nowy kodeks przyjmuje, że te niezmienne zasady znajdują się w

konstytucji. Kodeks chce natomiast zamknąć drogę do ukrytej zmiany

wszystkich zasad, wymagając wyraźnego wyłączenia przez ustawę szczególną

określonego przepisu części ogólnej kodeksu karnego, czego nie wymagał

kodeks karny z 1969 r." (Uzasadnienie, s. 176).

2. Artykuł 116 określając zasadę stosowania przepisów części ogólnej

kodeksu karnego do innych ustaw (tzw. ustaw karnych dodatkowych - np.

ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r.; prawo

własności przemysłowej z 30 czerwca 2000 r.; kodeks spółek handlowych z 15

września 2000 r.; ustawa o ochronie zwierząt z 21 sierpnia 1997 r.)

podkreśla, że chodzi o przepisy przewidujące odpowiedzialność karną. W

wyroku z 4 lipca 2002 r. (P 12/01) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że

"odpowiedzialność karna jest tylko jedną z form odpowiedzialności, w

związku z którą stosowane są środki o charakterze represyjnym (...) do

istoty odpowiedzialności karnej, a tym samym aplikowania określonych

środków represyjnych, należy zasada stosowania tego rodzaju

odpowiedzialności na podstawie indywidualnej, jednostkowej winy sprawcy".

W kontekście art. 116 nie wchodzi w grę odpowiedzialność karna w szerokim

tego słowa znaczeniu, a jedynie w sensie stricto , tzn. decydujące

znaczenie ma fakt, czy ustawowo została ona określona mianem

odpowiedzialności karnej (Raglewski (w:) Zoll I, s. 1491).

3. W związku z powyższym przepisów części ogólnej kodeksu karnego nie

stosuje się do wykroczeń ani też do wykroczeń skarbowych, albowiem w obu

tych przypadkach ustawodawca posługuje się pojęciem "odpowiedzialność"

(ale bez przymiotnika karna). Zarówno kodeks wykroczeń, jak i kodeks karny

skarbowy posiada własne regulacje dotyczące odpowiedzialności za

wykroczenia (i wykroczenia skarbowe). Część ogólna kodeksu karnego nie ma

też zastosowania do przestępstw stypizowanych w kodeksie karnym skarbowym

(co wynika wprost z art. 20 § 1 k.k.s.). Jednakże to wyłączenie nie jest

pełne, bowiem (stosownie do art. 20 § 2 k.k.s.) niektóre z przepisów

części ogólnej kodeksu karnego stosuje się odpowiednio do przestępstw

skarbowych. Analogicznie, na zasadzie art. 116 przepisy części ogólnej nie

będą miały zastosowania do odpowiedzialności dyscyplinarnej (inaczej Wąsek

(w:) Górniok i in., t. I, s. 877).

4. Ustawa jednoznacznie podkreśla, że wyłączenie stosowalności przepisów

części ogólnej kodeksu karnego musi być wyraźne, w związku z czym w razie

wystąpienia wątpliwości, czy przepis pozakodeksowy wyłączył stosowanie

tych przepisów, należy uznać, że takie wyłączenie nie miało miejsca (Zoll,

glosa..., s. 144).

Literatura do rozdziału XVI ustawy

Bierzanek R., Symonides J., Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1995;

Chybiński O., Gutekunst W., Świda W., Prawo karne.Część szczególna,

Warszawa 1965; Flemming M., Broń jądrowa a prawo międzynarodowe, WPP 1998,

nr 3-4; Flemming M., Definicja agresji, WPP 1975, nr 2; Gardocki L., Zarys

prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985; Flemming M., Międzynarodowe

prawo konfliktów zbrojnych. Zbiór dokumentów, Warszawa 1991; Flemming M.

(w:) Flemming M., Wojciechowska J., Zbrodnie wojenne. Przestępstwa

przeciwko pokojowi, państwu i obronności. Komentarz, Warszawa 1999;

Gardocki L., Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985;

Hofmański P., Europejska Konwencja Praw Człowiekai jej znaczenie dla prawa

karnego materialnego, procesowego i wykonawczego, Warszawa 1993; Kubicki

L., Zbrodnie wojenne w świetle prawa polskiego, Warszawa 1963; Milik P.,

Międzynarodowy Trybunał Karny a problematyka bezpieczeństwa światowego,

WPP 2003, nr 3; Paśnik J., Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz

przestępstwa wojenne w projekcie kodeksu karnego (w:) Metody i treści

nauczania międzynarodowego prawa humanitarnego mającego zastosowanie w

konfliktach zbrojnych, Warszawa 1992; Płachta M., Problem ratyfikacji

statutu MTK, PiP 2001, z. 5; Szwedek E., Wyrób, gromadzenie i

przechowywanie materiałów wybuchowych (art. 143 k.k.), NP 1977, nr 4;

Waszczyński J., Przestępstwa międzynarodowe w polskim prawie karnym (w:)

Prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i

miłosierdzia , Lublin 1998.

Rozdział XVI

1. Na mocy ratyfikowanych umów międzynarodowych, konwencji i innych

uregulowań prawa międzynarodowego RP została zobowiązana do kryminalizacji

przestępstw przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstw wojennych (por.

Waszczyński, Przestępstwa..., s. 96 i n.). Tytułem przykładu można

wymienić europejską konwencję o zwalczaniu terroryzmu z 1977 r. (Dz.U. z

1996 r. Nr 117, poz. 557), konwencję ONZ w sprawie zakazu stosowania

tortur oraz innego okrutnego, nieludzkiego, poniżającego traktowania lub

karania (Dz.U. z 1989 r. Nr 63, poz. 378 i 379), europejską konwencję o

zapobieganiu torturom oraz nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo

karaniu (Dz.U. z 1995 r. Nr 46, poz. 238 ze zm.), konwencję z 1963 r. w

sprawie przestępstw i niektórych czynów popełnionych na pokładzie statków

powietrznych (Dz.U. z 1971 r. Nr 15, poz. 147), konwencję z 1966 r. w

sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej (Dz.U. z 1969 r.

Nr 25, poz. 187).

2. Artykuł 91 Konstytucji RP stanowi, że ratyfikowana umowa międzynarodowa

jest częścią porządku krajowego (zasada bezpośredniego stosowania), chyba

że dla jej stosowania konieczne jest uchwalenie ustawy. Norma zawarta w

przepisach prawa międzynarodowego ma priorytet w przypadku kolizji z

prawem krajowym.

3. W kwietniu 1999 r. RP podpisała, a w czerwcu 2001 r. ratyfikowała

Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego.

Art. 117.

1. Przedmiotem ochrony są wartości uniwersalne - pokój powszechny

(pomiędzy państwami) oraz prawo do życia w pokoju (Flemming, Wojciechowska

(w:) Wąsek I, s. 14).

2. Przestępstwo to ma charakter formalny zarówno jeśli chodzi o zachowanie

stypizowane w § 1, jak i w § 3.

3. Wojna napastnicza oznacza konflikt zbrojny, polegający na użyciu siły

zbrojnej przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub

politycznej niezawisłości drugiego państwa albo wojnę wszczętą czy

prowadzoną niezgodnie z Kartą Narodów Zjednoczonych (por. konwencja haska

z 1954 r. oraz uchwała Zgromadzenia Ogólnego ONZ z 1974 r., a także

Bierzanek, Symonides, Prawo..., s. 376). Szerszym, choć często używanym

zamiennie pojęciem jest agresja. Obejmuje ono także działania naruszające

pokój międzynarodowy, ale niebędące jeszcze wojną (Flemming, Wojciechowska

(w:) Wąsek I, s. 14).

4. Wszczęcie wojny napastniczej polega na podjęciu działań zbrojnych bez

zachowania formalności, zaś prowadzenie wojny napastniczej - na

kontynuowaniu agresji zbrojnej (Flemming, Wojciechowska (w:) Wąsek I, s.

15).

5. W § 2 kryminalizowane jest przygotowanie do popełnienia przestępstwa z

§ 1. Może ono polegać na grupowaniu sił zbrojnych przy granicy z państwem,

które ma się stać przedmiotem ataku, wchodzeniu w sojusze w celu dokonania

agresji, opracowywaniu konkretnych planów operacji (Marek, Komentarz, s.

350).

6. Publiczne nawoływanie polega na zachęcaniu wielokrotnym lub przez

dłuższy czas w jakikolwiek sposób (słownie, poprzez rozdawanie ulotek,

poprzez media) do wszczęcia konfliktu zbrojnego w takim czasie i miejscu,

by mogło dotrzeć do z góry nieograniczonej liczby osób. Owo nawoływanie

nie ma zatem określonego jednostkowego adresata.

7. Jest to przestępstwo powszechne (odmiennie - Flemming, Wojciechowska

(w:) Wąsek I, s. 17; według nich jest to przestępstwo indywidualne co do

czynu, ponieważ popełnić je może tylko osoba, która ma możność wszczęcia

wojny napastniczej - politycy pełniący funkcje kierownicze, dowódcy

jednostek wojskowych itp.). Nie budzi wątpliwości, że przestępstwo z § 3

jest powszechne.

8. Jest to przestępstwo umyślne - może być popełnione wyłącznie w zamiarze

bezpośrednim.

9. Przestępstwo z § 1 stanowi zbrodnię, również wtedy, gdy popełnione jest

w formie stadialnej przygotowania.

10. Może tu zachodzić zbieg przepisu z art. 117 § 1 oraz z art. 118 i 120.

Możliwy jest także zbieg przepisów ustawy z art. 117 z przepisami

typizującymi przestępstwa przeciwko RP.

Art. 118.

1. Regulacje zawarte w art. 118 stanowią realizację zobowiązań RP

wynikających z konwencji ONZ z 9 grudnia 1948 r. w sprawie zapobiegania i

karania zbrodni ludobójstwa (Dz.U. z 1952 r. Nr 2, poz. 9). "Ludobójstwo"

oznacza celowe działanie prowadzące do wyniszczenia grup ludności

(eksterminacji), oparte na kryteriach narodowych, etnicznych, rasowych lub

religijnych. Po raz pierwszy termin ten został użyty podczas procesu

norymberskiego (Gardocki, Zarys..., s. 110).

2. Rodzajowym przedmiotem ochrony przestępstwa z § 1 i 2 jest ludzkość

jako zbiorowość różnorodnych ras, narodowości i przekonań. Indywidualnym

przedmiotem ochrony przestępstwa z § 1 jest życie i zdrowie. Ubocznym

przedmiotem ochrony jest tu także wolność przekonań religijnych,

politycznych oraz równość. Indywidualnym przedmiotem przestępstwa z § 2

jest istnienie oraz prawo do posiadania potomstwa i sprawowania pieczy nad

nim. Ubocznym przedmiotem ochrony jest życie i zdrowie.

3. Przestępstwo to może być popełnione przez działanie i przez zaniechanie

(niewłaściwe z zaniechania) w odniesieniu do dwóch pierwszych zachowań

opisanych w tym przepisie. Odebranie dzieci może nastąpić tylko przez

działanie. Przestępstwo z § 1 ma charakter materialny. Skutkiem jest

śmierć lub spowodowanie uszczerbku na zdrowiu. Przestępstwo to może zostać

popełnione zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie (niewłaściwe z

zaniechania). Przestępstwo z § 2 ma charakter formalny, w odniesieniu do

stwarzania warunków i stosowania środków. Natomiast w odniesieniu do

odbierania dzieci, przestępstwo to ma charakter materialny. Skutkiem jest

tu rozłączenie dzieci od rodziców.

4. Przez pojęcie "przymusowe" należy rozumieć zarówno przymus fizyczny,

jak i psychiczny (groźbę). Odmiennie Szewczyk (w:) Zoll II, s. 27.

5. Grupa to zespół co najmniej kilku osób bez formalnego zorganizowania, o

pewnym, choć nieokreślonym ściśle stopniu trwałości (Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 47). Grupa narodowościowa to

pojęcie zbliżone do "narodu". Obejmuje swoim zakresem osoby będące lub

uważające się za obywateli jednego państwa, tworzące dającą się wyodrębnić

społeczność. Grupa etniczna to pojęcie zbliżone do grupy narodowościowej.

Jest jednak nieco węższe zakresowo. Obejmuje także grupy wyodrębnione

językowo i/lub kulturowo występujące w obrębie grupy narodowościowej.

Grupa rasowa to grupa osób należących do tej samej rasy. Na potrzeby tego

przepisu pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko rasy w znaczeniu

antropologicznym (biała, czarna, czerwona, żółta), ale także powstałe w

wyniku krzyżowania ras, ich mieszanki (np. metysi, mulaci). Grupa

polityczna to grupa, której członkowie propagują określoną ideologię; nie

może to być ideologia zabroniona przez właściwe władze (np. ideologia

faszystowska). Grupa wyznaniowa to grupa, której członkowie wyznają

określoną religię. Z ochrony wynikającej z tego przepisu nie może

korzystać grupa, której właściwe władze odmówiły rejestracji ze względu na

treść lub formę uprawiania kultu. Grupa o określonym światopoglądzie to

grupa osób o określonych poglądach, niestanowiących ideologii politycznej

ani wierzeń religijnych; ochrona z tego przepisu nie obejmuje grup,

których działalność została przez właściwe władze zabroniona.

6. Wyniszczenie - zespół zachowań prowadzących do wyginięcia całej grupy

lub jej części. Przykłady takich zachowań ustawodawca zawarł w § 2. Jest

to stworzenie dla takiej grupy warunków życia grożących jej biologicznym

wyniszczeniem. Nie chodzi tu o pozbawienie takiej grupy jej odrębności

kulturowej, wyznaniowej itp., lecz o zniszczenie jej na płaszczyźnie

biologicznej - życiowej. Może to polegać na przykład na przesiedleniu

takich grup na tereny o bardzo surowym lub niezdrowym klimacie;

pozbawieniu ich pożywienia, wody. Stosowanie środków mających służyć do

wstrzymania urodzeń w obrębie grupy lub przymusowe odbieranie dzieci

osobom do niej należącym obejmują stosowanie na szeroką skalę sterylizacji

osób należących do danej grupy, odmowę opieki lekarskiej kobietom w ciąży,

zakaz zawierania małżeństw osobom w wieku rozrodczym (Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 47).

7. Do znamion tego przestępstwa nie należy czas popełnienia czynów

określonych w § 1-3. Mogą one zostać popełnione zarówno w czasie wojny,

jak i pokoju.

8. Wszystkie przestępstwa stypizowane w komentowanym artykule mają

charakter powszechny.

9. Są to przestępstwa umyślne, mogą być popełnione tylko w zamiarze

bezpośrednim - kierunkowym, ponieważ sprawca musi obejmować swoją

umyślnością także cel określony przez ustawodawcę.

10. Karalne jest także przygotowanie zarówno do przestępstwa z § 1, jak i

§ 2.

11. Przestępstwo to w obu odmianach, a także w stadialnej formie

przygotowania stanowi zbrodnię. Możliwy jest zbieg rzeczywisty przepisu

art. 118 z art. 117 § 1 oraz 120, a także z przepisami typizującymi

spowodowanie zniszczeń w środowisku (art. 183, 184 k.k.) oraz typizującymi

przerywanie ciąży (art. 152-154).

Art. 119.

1. Przedmiotem ochrony jest ludzkość jako zbiorowość różnorodnych ras,

narodowości i przekonań oraz wolność od przymusu. Przedmiotem ochrony jest

także wolność, swoboda sumienia, wyznania, nietykalność cielesna

jednostki.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione w zasadzie przez działanie, ale

pojęciowo może zostać także popełnione przez zaniechanie (niewłaściwe z

zaniechania ). Występek ten ma charakter formalny. Do jego znamion nie

należy ani podporządkowanie się woli sprawcy grupy osób lub osoby, ani

zachęcenie innej osoby do popełnienia przestępstw z § 1.

3. Przemoc oznacza przymus fizyczny (zarówno skierowany bezpośrednio na

osobę, jak i poprzez rzecz); Flemming, Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 25.

Por. szerzej art. 115 § 3, art. 197. Odnośnie do groźby bezprawnej por.

uwagi do art. 190 oraz 115 § 12 k.k. Odnośnie do publicznego nawoływania

por. uwagi do art. 117 § 3. Co do pojęcia grupy osób por. uwagi do art.

118.

4. Ochroną z tego przepisu objęte są nie tylko grupy osób wskazane w tym

przepisie, ale także poszczególni członkowie takich grup.

5. Zarówno w § 1, jak i § 2 jest to przestępstwo powszechne.

6. Przestępstwo z § 1 i 2 może być popełnione tylko umyślnie , w zamiarze

bezpośrednim.

7. Przepis art. 119 może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisami

typizującymi przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu. Z przepisem art. 190

pozostaje w zbiegu pozornym (zasada specjalności). Nie ma także

rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy z przepisami typizującymi

przestępstwa, do których znamion należy stosowanie przemocy.

Art. 120.

1. Przedmiotem ochrony jest porządek międzynarodowy.

2. Stosowanie środka może polegać zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu

(niewłaściwe z zaniechania). Przestępstwo to ma charakter formalny. Do

jego znamion nie należy skutek na przykład w postaci spowodowania masowej

zagłady.

3. Pod pojęciem środka masowej zagłady należy rozumieć także środek

masowego rażenia. Jest to broń jądrowa, chemiczna, biologiczna. Nie

stanowią broni masowego rażenia gazy łzawiące i inne substancje

obezwładniające, ale na mocy przepisów prawa międzynarodowego ich

stosowanie w trakcie działań wojennych zostało zabronione - protokół

dotyczący zakazu używania na wojnie gazów duszących, trujących lub

podobnych oraz środków bakteriologicznych, podpisany w Genewie 17 czerwca

1925 r. (Dz.U. z 1929 r. Nr 28, poz. 279). Przy opisie czynności

wykonawczej ustawodawca odwołuje się do uregulowań prawa międzynarodowego,

m.in. do konwencji z 10 kwietnia 1972 r. (Dz.U. z 1976 r. Nr 1, poz. 1) o

zakazie prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni

bakteriologicznej (biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu;

konwencji o zakazie lub ograniczeniu użycia pewnych broni

konwencjonalnych, które mogą być uważane za powodujące nadmierne

cierpienia lub mające niekontrolowane skutki, sporządzonej w Genewie 10

października 1980 r. (Dz.U. z 1984 r. Nr 23, poz. 104 ze zm.); por. także

Flemming, Międzynarodowe..., s. 3-24.

4. Jest to przestępstwo powszechne.

5. Strona podmiotowa polega na umyślności, w obu postaciach zamiaru.

6. Przepis art. 120 może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przepisami

art. 118 § 1 i 2, przepisami typizującymi przestępstwa przeciwko

obronności oraz z art. 148, 156 czy 163 i n.

Art. 121.

1. Przedmiotem ochrony w komentowanym przepisie jest porządek prawny

ustalony na podstawie prawa międzynarodowego. Ubocznym przedmiotem ochrony

jest bezpieczeństwo powszechne.

2. Przestępstwo z § 1 może zostać popełnione wyłącznie przez działanie. Ma

charakter formalny. Do wypełnienia znamion tego przestępstwa wystarcza

samo zachowanie sprawcy polegające na złamaniu uregulowań prawa

międzynarodowego w sposób opisany w tym przepisie. Natomiast czyn

stypizowany w § 2 może zostać popełniony zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter materialny.

Skutkiem jest przełamanie uregulowań prawa międzynarodowego przez inną

osobę.

3. Wbrew zakazom prawa międzynarodowego lub przepisom ustawy do

najważniejszych uregulowań w tej mierze należy konwencja o zakazie

prowadzenia badań, produkcji i gromadzenia zapasów broni bakteriologicznej

(biologicznej) i toksycznej oraz o ich zniszczeniu z 10 kwietnia 1972 r.

(Dz.U. z 1976 r. Nr 1, poz. 1); konwencja o zakazie prowadzenia badań,

produkcji, składowania i użycia broni chemicznej oraz o zniszczeniu jej

zapasów z 13 stycznia 1993 r. (Dz.U. z 1999 r. Nr 63, poz. 703).

4. Wytwarzanie polega na wyrabianiu przyrządu, przedmiotu lub substancji,

ich części lub składowych, które przedtem nie istniały, a są efektem

zachowania sprawcy (por. Szwedek, Wyrób..., s. 517). Gromadzenie polega na

zbieraniu większej ilości przedmiotów lub substancji. Nabywanie, zbywanie

to odpłatne lub nieodpłatne wejście w posiadanie lub pozbycie się

posiadania rzeczy. Przechowywanie oznacza posiadanie zależne; sprawca nie

chce wejść sam w posiadanie rzeczy, ale przyjmuje rzecz na pewien czas dla

innej osoby. Przewożenie lub przesyłanie - oznacza wszelkie formy

transportu, zarówno lądowego, wodnego, jak powietrznego, a także wszelkie

formy przesłania rzeczy przy pomocy na przykład poczty.

5. Środki masowej zagłady lub środki walki - por. uwagi do art. 120.

6. Przy wykładni strony przedmiotowej należy odwołać się do unormowań

prawa międzynarodowego.

7. Jest to przestępstwo powszechne.

8. Przestępstwo to może zostać popełnione tylko umyślnie. W § 1 jedynie w

zamiarze bezpośrednim, zaś w § 2 - w obu postaciach zamiaru.

9. Możliwy jest zbieg przepisów ustawy z art. 121 z niektórymi przepisami

z rozdziałów: "Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu" - np.

art. 163, 164, 165; "Przestępstwa przeciwko środowisku" - np. art. 181,

182, 183; a także "Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu" - np. art. 155,

156, 157.

Art. 122.

1. Przedmiotem ochrony w tym przepisie jest porządek prawny ustalony na

podstawie prawa międzynarodowego. Ubocznym przedmiotem ochrony jest mienie

oraz życie i zdrowie.

2. Przestępstwo to ma charakter formalny. Do jego znamion nie należy

skutek w postaci zdobycia atakowanego obiektu. Przestępstwo to może zostać

popełnione w zasadzie z działania, ale w odniesieniu do czynu z § 2 należy

wziąć pod uwagę możliwość jego popełnienia także przez zaniechanie

(niewłaściwe z zaniechania).

3. Strefa sanitarna jest to obszar wyodrębniony w celu ochrony rannych i

chorych oraz personelu medycznego przed atakiem i skutkami wojny

(Flemming, Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 34). Sposób walki zakazany przez

prawo międzynarodowe to m.in. okrutne i barbarzyńskie, wiarołomne i

perfidne metody oraz środki walki. Środki zakazane przez prawo

międzynarodowe to przede wszystkim broń chemiczna, bakteriologiczna i

jądrowa, masowego rażenia, broni godzącej bez rozróżniania w osoby cywilne

i wojskowe, pociski dum-dum, miny przeciwpiechotne (Flemming,

Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 35).

4. Prawo międzynarodowe to przede wszystkim postanowienia konwencji

haskich i regulaminu haskiego z 1907 r. oraz konwencji genewskich z 1949

r., konwencji haskiej z 1954 r. (tzw. prawa haskie i genewskie - por.

Flemming, Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 33). Regulują one m.in. kwestię

zasad i praw prowadzenia wojny, ochrony ludności cywilnej, dóbr kultury i

in. To także umowy międzynarodowe, normy prawa zwyczajowego, orzeczenia i

opinie Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w Hadze.

5. Oba typy przestępstwa z art. 122 stanowią zbrodnię. Są to tzw.

przestępstwa wojenne.

6. Jest to przestępstwo powszechne.

7. Przestępstwo to może zostać popełnione tylko umyślnie, w obu postaciach

zamiaru.

8. Możliwy jest zbieg rzeczywisty przepisów ustawy z art. 122 i 120, 148,

156, a także z art. 288 oraz przepisów z ustawy o ochronie zabytków i

opiece nad zabytkami (art. 108). Przepis § 2 może ponadto pozostawać w

zbiegu rzeczywistym z przepisami typizującymi przestępstwa przeciwko

środowisku i bezpieczeństwu powszechnemu.

Art. 123.

1. Karalność czynów z art. 123 nie może zostać uchylona przez przepisy

prawa wewnętrznego, ponieważ należą do tzw. crimina ius gentium (Flemming,

Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 36).

2. Przedmiotem ochrony jest porządek międzynarodowy ustalony przez akty

prawa międzynarodowego. Chodzi tu przede wszystkim o cztery konwencje

genewskie o ochronie ofiar wojny z 12 sierpnia 1949 r. (Dz.U. z 1956 r. Nr

38, poz. 171 ze zm.): I konwencja genewska o polepszeniu losu rannych i

chorych w armiach czynnych, II konwencja genewska o polepszeniu losu

rannych, chorych i rozbitków sił zbrojnych na morzu, III konwencja

genewska o traktowaniu jeńców wojennych, IV konwencja genewska o ochronie

osób cywilnych w czasie wojny. Drugim przedmiotem ochrony jest życie (§ 1)

i zdrowie (§ 2).

3. Zarówno w § 1, jak i § 2 jest to przestępstwo niewłaściwe z

zaniechania. W § 1 oraz w § 2 odnośnie do spowodowania uszczerbku na

zdrowiu oraz zatrzymania jako zakładnika, ma charakter materialny, zaś w

pozostałej części ma charakter formalny. Do jego znamion nie wchodzi

skutek w postaci śmierci, uszczerbku na zdrowiu. Przy wykładni tego

przepisu należy odwołać się do przepisów prawa międzynarodowego (konwencje

genewskie z 1949 r., EKPCiPW z 1950 r., MPPOiP z 1966 r. oraz protokoły

dodatkowe z 1977 r.).

4. Zabójstwo - por. uwagi do art. 148.

5. Ranni i chorzy - pojęcie to obejmuje wojskowych i cywili,

powstrzymujących się od jakichkolwiek działań wojennych, którzy potrzebują

opieki lub pomocy medycznej z powodu urazu, choroby lub innej ułomności, a

także zakłócenia czynności fizycznych lub psychicznych (por. Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 71). Rozbitkowie - art. 13

konwencji genewskiej o polepszeniu losu rannych i chorych w armiach

czynnych z 12 sierpnia 1949 r. szeroko zakreśla kategorię "rozbitków

rannych i chorych na morzu"; są to zarówno członkowie sił zbrojnych strony

w konflikcie, członkowie regularnych sił zbrojnych, którzy podają się za

podlegających rządowi lub władzy nieuznanym przez mocarstwo zatrzymujące;

osoby towarzyszące siłom zbrojnym, ale nienależące do nich bezpośrednio,

np. korespondenci wojenni, dostawcy itp.

6. Personel medyczny to zarówno osoby cywilne, jak i wojskowe (formacji

medycznych i transportu wojskowego). Personel duchowny to zarówno osoby

cywilne, jak i wojskowe, na przykład kapelani przydzieleni do sił

zbrojnych. Obszar okupowany jest to terytorium znajdujące się faktycznie

pod władzą armii nieprzyjacielskiej (art. 42 regulaminu haskiego z 1907

r.). Obszar zajęty jest to terytorium we wstępnej fazie okupacji, kiedy

administracja okupacyjna nie jest jeszcze zorganizowana (Flemming,

Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 38). Jeńcy wojenni to osoby wymienione w

art. 4 III konwencji genewskiej, m.in. żołnierze regularnych sił

zbrojnych, członkowie zorganizowanego ruchu oporu, którzy znaleźli się we

władzy nieprzyjaciela.

7. Czynność wykonawcza czynu z § 2 polega na powodowaniu u osób

wymienionych w § 1 ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (por. tezy do art.

156), poddawaniu ich torturom, okrutnemu lub nieludzkiemu traktowaniu,

dokonywaniu na nich eksperymentów poznawczych, używaniu ich do ochraniania

swoją obecnością określonego terenu lub obiektu przed działaniami

zbrojnymi albo własnych oddziałów oraz na zatrzymywaniu jako zakładników.

"Traktowanie nieludzkie polega na rozmyślnym zadawaniu fizycznego i

psychicznego cierpienia, które w określonej sytuacji jest bezprawne i nie

da się usprawiedliwić. Tortury są nieludzkim i poniżającym traktowaniem o

szczególnym natężeniu" (Hofmański, Europejska..., s. 173). Przez pojęcie

eksperymentu należy rozumieć dający się powtórzyć zespół uporządkowanych

czynności empirycznych, zmierzających do postawienia lub potwierdzenia

hipotez badawczych w różnych dziedzinach wiedzy. Co do pojęcia

eksperymentu - por. także tezy do art. 27. Ustawodawca w art. 123

posługuje się terminem eksperymentu poznawczego. Chodzi tu o podkreślenie

faktu, że eksperyment dotyczy materii jeszcze niezbadanej w ogóle lub w

niedostatecznym zakresie. Z istoty swej eksperyment jest zawsze poznawczy.

Polski kodeks karny kryminalizuje dokonywanie takich eksperymentów na

osobach wymienionych w art. 123 § 1 nawet za ich zgodą. Odmiennie -

Flemming, Wojciechowska (w: Wąsek I, s. 39). Wzięcie zakładnika - por.

tezy do art. 253.

8. Oba typy przestępstw stypizowanych w art. 123 stanowią zbrodnie.

9. Zarówno przestępstwo z § 1, jak z § 2 mają charakter powszechny.

10. Przestępstwa te mogą zostać popełnione wyłącznie umyślnie, w obu

postaciach zamiaru - w § 1 i 2 co do spowodowania uszczerbku, poddania

torturom i okrutnemu lub nieludzkiemu traktowaniu, w pozostałym zaś

zakresie - tylko w zamiarze bezpośrednim.

11. Możliwy jest zbieg przepisów ustawy z art. 120, 122 § 1 i 2 oraz art.

125. Nie jest możliwy kumulatywny zbieg przepisu art. 123 § 1 i art. 148 §

1. Wydaje się natomiast możliwy zbieg kumulatywny art. 123 § 1 i art. 148

§ 2 lub 3.

Art. 124.

1. Przedmiotem ochrony w komentowanym przepisie jest lojalność wobec

ojczyzny, wolność wyboru miejsca zamieszkania, prawo do niezawisłego,

bezstronnego sądu, nietykalność cielesna. Ubocznym przedmiotem ochrony

jest życie i zdrowie.

2. Zmuszenie do służby w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych,

przesiedlenie, stosowanie kar cielesnych może zostać popełnione wyłącznie

przez działanie , pozbawienie wolności i pozbawienie prawa do sądu i

obrony - także przez zaniechanie (przestępstwo niewłaściwe z zaniechania).

3. Przy wykładni tego przepisu należy odwołać się do uregulowań prawa

międzynarodowego konwencji haskich i regulaminu haskiego z 1907 r. oraz

konwencji genewskiej z 1949 r. i protokołów dodatkowych do konwencji

genewskich z 1977 r. Zmuszanie w rozumieniu komentowanego przepisu

obejmuje zarówno przymus fizyczny, jak i psychiczny (por. szerzej uwagi do

art. 191). Służba w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych - zmuszanie

ludności okupowanego terytorium do służby w nieprzyjacielskich siłach

zbrojnych jest zabronione w myśl postanowień IV konwencji genewskiej, zaś

zmuszania do takiej służby jeńca wojennego zakazuje II konwencja.

Przesiedlanie - zakaz deportacji i przymusowych przesiedleń ludności

cywilnej zawarty w statucie Międzynarodowego Trybunału Wojskowego, w IV

konwencji genewskiej. Swobodę poruszania się i osiedlania gwarantują

liczne akty międzynarodowe, m.in. MPPOiP, EKPCiPW. Stosowania kar

cielesnych w stosunku do jeńców wojennych zabrania III konwencja genewska,

zaś w stosunku do ludności cywilnej - IV. Zakaz ten obejmuje m.in.

uwięzienie w pomieszczeniach bez światła dziennego, tortury, okrucieństwo,

stosowanie środków mogących powodować cierpienie fizyczne lub psychiczne,

okaleczania itp. Pozbawienie wolności - chodzi tu o pozbawienie wolności

niezgodne z prawem międzynarodowym; nie obejmuje przypadków zgodnego z III

konwencją internowania ujętych żołnierzy oraz zgodnego z IV konwencją

internowania osób cywilnych. Prawo do niezawisłego i bezstronnego sądu

oraz prawo do obrony w postępowaniu karnym zapewnia III konwencja genewska

w art. 84 i 85 oraz MPPOiP w art. 14; prawo to dotyczy zarówno osób

cywilnych, jak i jeńców wojennych.

4. Jest to przestępstwo powszechne. Może je popełnić zarówno obywatel

państwa nieprzyjacielskiego, trzeciego, jak i państwa, którego terytorium

jest zajęte, okupowane albo na którym toczą się walki. Odmiennie -

Flemming, Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 45.

5. Zbrodnia ta może zostać popełniona tylko umyślnie, w zamiarze

bezpośrednim w odniesieniu do zmuszenia, przesiedlenia, stosowania kar,

natomiast w obu postaciach zamiaru w odniesieniu do pozbawienia wolności i

pozbawienia prawa do sądu i obrony.

6. Możliwy jest tu zbieg rzeczywisty przepisów ustawy z art. 119 § 1, art.

123 § 2. Pomiędzy art. 124 a 191 § 1 k.k. zachodzi zbieg pozorny (zasada

lex specialis derogat legi generali).

Art. 125.

1. Przedmiotem ochrony jest dziedzictwo kulturalne. Ubocznym przedmiotem

ochrony jest mienie. Należy jednak podkreślić, że ten uboczny przedmiot

niekiedy może nie zostać zaatakowany. W wypadku kiedy sprawca zniszczy lub

uszkodzi w warunkach określonych w komentowanym przepisie własne dobro

kultury, również wypełnia znamiona omawianego czynu, chociaż zamach na

mienie nie ma miejsca.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione tylko przez działanie. Ma ono

charakter materialny. Do jego znamion należy naruszenie substancji lub

zabór dobra kultury.

3. Obszar zajęty lub okupowany - por. uwagi do art. 123. Pojęcie dobra

kultury definiuje konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu

zbrojnego wraz z regulaminem wykonawczym do tej konwencji oraz protokołem

o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego, podpisana w

Hadze 14 maja 1954 r. (Dz.U. z 1957 r. Nr 46, poz. 212). Por. tezy do art.

294 § 2. Kwalifikowanym typem czynu zabronionego jest dopuszczenie się go

w odniesieniu do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury. Na temat tego

pojęcia - por. tezy do art. 294.

4. Niszczy, uszkadza lub zabiera - por. uwagi do art. 278 i 288.

5. Nie jest konieczne wystąpienie szkody majątkowej, choć typowo będzie

miała miejsce. Jednak zabór, zniszczenie lub uszkodzenie dobra kultury za

wypłaceniem odszkodowania także wypełnia znamiona tego czynu.

6. Jest to przestępstwo powszechne. Może je popełnić także obywatel

państwa, na terenie którego toczą się walki, które jest okupowane lub

zajęte (odmiennie - Flemming, Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 48).

7. Przestępstwo to może zostać popełnione umyślnie, w obu postaciach

zamiaru. W wypadku zaboru dobra nie jest konieczne, by sprawca działał w

celu przywłaszczenia go.

8. Karalność może zostać w wyjątkowych sytuacjach uchylona w wypadku

bezwzględnej konieczności wojskowej (Hoc (w:) Górniok i in., t. II, s.

29).

9. Z uwagi na brak znamienia szkody majątkowej wydaje się, że niekiedy

możliwy jest kumulatywny zbieg komentowanego przepisu z przepisami art.

278 § 1 i art. 288 w zw. z art. 294 § 2. W wypadkach kiedy zabór lub

zniszczenie odnoszą się do rzeczy przedstawiających nieznaczną wartość

majątkową, dopuszczalne jest zastosowanie zasady konsumpcji. Wówczas czyn

należy kwalifikować tylko na podstawie art. 125.

Art. 126.

1. Przedmiotem ochrony jest porządek prawny ustalony przez prawo

międzynarodowe.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione przez działanie, ale pojęciowo -

także przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter

formalny. Do jego znamion nie należy skutek w postaci wprowadzenia innej

osoby w błąd, lecz samo zachowanie, niezgodne z prawem międzynarodowym.

3. Znaki i symbole, o których mowa w tym przepisie, zostały ustanowione

dla ochrony ofiar wojny, personelu medycznego, duchownego, obrony cywilnej

itp., a także dla ochrony pewnych obiektów, na przykład służących ochronie

zdrowia czy stanowiących dobra kultury. Znak Czerwonego Krzyża - to znak

czerwonego krzyża na białym tle, używany na oznaczenie szpitali,

ambulansów, transportów ewakuacyjnych oraz przez personel zneutralizowany

(art. 7 konwencji genewskiej o polepszeniu losu rannych i chorych

wojskowych w armiach w polu z 22 sierpnia 1864 r.). Znak Czerwonego

Półksiężyca - to odpowiednik znaku Czerwonego Krzyża używany w krajach

muzułmańskich. Ochrona tych znaków wynika z I konwencji genewskiej z 1949

r. oraz I protokołu dodatkowego do konwencji genewskiej. Na gruncie prawa

polskiego stosowne regulacje zawarte są w ustawie o Polskim Czerwonym

Krzyżu z 16 listopada 1964 r. (Dz.U. Nr 41, poz. 276). Używać tych znaków

w czasie trwania konfliktu zbrojnego mogą na zasadach określonych w

konwencji m.in. szpitale cywilne, statki szpitalne.

4. Znak ochronny dla dóbr kultury i personelu zatrudnionego przy takich

dobrach wprowadzony został przez konwencję haską o ochronie dóbr

kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego. Ma on postać tarczy podzielonej

na dwa błękitne i dwa białe pola (szerzej por. Flemmming (w:) Flemming,

Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 121). Pojedynczo używany jest do oznaczania

poszczególnych dóbr korzystających ze specjalnej ochrony, zaś trzy takie

znaki ułożone w trójkąt stosowane są przy oznaczaniu transportu dóbr

kultury. Innym znakiem chronionym przez prawo międzynarodowe jest znak

rozpoznawczo-ochronny budowli i urządzeń zawierających niebezpieczne siły

(np. groble, elektrownie jądrowe); por. Flemming (w:) Flemming,

Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 122; znaki uzgodnione przez strony

konfliktu na oznaczanie granic stref zdemilitaryzowanych, stref

sanitarnych, znak ochronno-rozpoznawczy obrony cywilnej, a także biała

flaga.

5. Posługiwanie się flagą państwową lub odznaką wojskową nieprzyjaciela,

państwa neutralnego albo organizacji lub komisji międzynarodowej - odznaką

(emblematem) organizacji międzynarodowej jest na przykład emblemat ONZ.

Nie ma jednolitej wykładni odnośnie do pojęcia komisji międzynarodowej.

Przyjmuje się, że mogą to być na przykład komisje dwustronne lub tworzone

przez organizacje międzynarodowe (por. Flemming (w:) Flemming,

Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 124).

6. Jest to przestępstwo powszechne. Może zostać popełnione wyłącznie

umyślnie , w obu postaciach zamiaru.

7. Możliwy jest tu zbieg rzeczywisty z przepisami typizującymi

przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu, mieniu.

Rozdział XVII

Literatura do rozdziału XVII ustawy

Bojarski T., Przestępstwa przeciw państwu (uwagi na tle projektu k.k.)

(w:) Problemy nauk penalnych. Prace poświęcone Prof. Oktawii Górniok,

Katowice 1996; Dukiet-Nagórska T., Prawnokarna ochrona Prezydenta RP (w:)

Współczesne problemy procesu karnego i wymiaru sprawiedliwości. Księga ku

czci Profesora Kazimierza Marszała, red. P. Hofmański, K. Zgryzek,

Katowice 2003; Falandysz L., Poklewski-Koziełł K., Przestępczość

polityczna - zarys problematyki, Archiwum Kryminologii 1990, t. XVI;

Flemming M., Wojciechowska J., Zbrodnie wojenne. Przestępstwa przeciwko

pokojowi, państwu i obronności. Komentarz , Warszawa 1999; Gardocki L.,

Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985; Hoc S., Karnoprawne i

procesowe problemy przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (w:)

Prawo. Społeczeństwo. Jednostka. Księga jubileuszowa dedykowana

Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003; Hoc S., O karnoprawnej

ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, Prok.

i Pr. 2003, nr 12; Hoc S., Przestępstwo dezinformacji wywiadowczej w

polskim prawie karnym, PS 2000, nr 5; Hoc S., Ochrona Prezydenta RP w

nowym kodeksie karnym , WPP 2000, nr 1; Hoc S., Szpiegostwo w nowym k.k.,

WPP 1998, nr 1-2; Kokot R., Prawnokarna ochrona życia Prezydenta de lege

lata i de lege ferenda (w:) Wybrane zagadnienia reformy prawa karnego,

red. Z. Sienkiewicz, Wrocław 1997; Krukowski A., Przestępstwa przeciwko

podstawowym interesom PRL (w:) System 1985; Kubala W., Przestępstwa

przeciwko państwu de lege ferenda, WPP 1988, nr 4; Kulesza J.,

Funkcjonariusz państwa komunistycznego jako podmiot zbrodni

komunistycznych , Palestra 2006, z. 9-10; Kulesza J.A., Z problematyki

strony podmiotowej zbrodni komunistycznej, WPP 2005, nr 3; Kulesza J.A.,

glosa do wyroku SN z 23 lutego 2005 r., II KK 329/04, WPP 2005, nr 4;

Makowski W., Zbrodnia stanu, Warszawa1923; Olszewski M., Przestępstwa

przeciwko porządkowi publicznemu (w:) System 1989; Piątek P., Co jest

zbrodnią komunistyczną , Rzeczpospolita 2003, nr 1; Pikulski S.,

Przestępstwo szpiegostwa w teorii i praktyce, Warszawa 1987; Popławski H.,

Przestępstwa przeciwko podstawowym interesom politycznym PRL,

Warszawa-Poznań 1989; Popławski H., Zbrodnia gwałtownego zamachu, WPP

1983, nr 3; Popławski H., Zbrodnia zdrady Ojczyzny. Zbrodnia szpiegostwa,

Warszawa 1983; Przyjemski S.M., W kwestii pojęcia "zbrodni

komunistycznej", zdefiniowanej w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 18 grudnia

1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni

przeciwko Narodowi Polskiemu, WPP 2006, nr 1; Rajzman H., Zdrada kraju w

prawie polskim, Warszawa 1975; Rejman G., Zbrodnie komunistyczne w

koncepcji polskiego prawa karnego, WPP 2006, nr 1; Wojciechowska J.,

Zdrada Ojczyzny w prawie karnym na tle porównawczym, Wrocław-Warszawa

1975; Zając B., W masce lub bez, Rzeczpospolita 2000, nr 2.

Art. 127.

1. Przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest niepodległość,

bezpieczeństwo wewnętrzne, jedność terytorialna, demokratyczny ustrój

(Krukowski, Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 45).

2. Można je popełnić przez działanie, ale pojęciowo znamię czasownikowe

może zostać zrealizowane także poprzez zaniechanie (przestępstwo

niewłaściwe z zaniechania). Przestępstwo to ma charakter formalny.

3. Niepodległość oznacza "bytowanie państwa w oznaczonych granicach

terytorialnych z zachowaniem pełnej suwerenności wobec czynników

zewnętrznych, jak i możliwość suwerennego regulowania stosunków

wewnętrznych" (Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 59). Oderwanie części

obszaru oznacza "zerwanie związku prawnego danego terytorium z całością

państwa" (Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 59). Konstytucyjny ustrój -

Konstytucja RP w art. 2 stanowi, że RP jest demokratycznym państwem

prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Do znamion

przestępstwa z art. 127 należy tylko próba zmiany tego ustroju przemocą, a

nie w drodze konstytucyjnej (Uzasadnienie, s. 180).

4. Ustawodawca stosuje tu swoistą konstrukcję - kryminalizuje usiłowanie

pozbawienia niepodległości itp. RP. Typ przestępstwa obejmuje zatem nie

dokonanie czynu, a jego usiłowanie. Istnienie typu polegającego na

kryminalizacji dokonania jest pozbawione sensu, ponieważ po uwieńczonym

powodzeniem dokonaniu zbrodni stanu sprawca należałby do osób z kręgu

sprawujących władzę.

5. Jest to przestępstwo powszechne. Może je popełnić zarówno obywatel

polski, jak i cudzoziemiec. Popełnienie go jest możliwe tylko w ramach

współsprawstwa koniecznego. Do zrealizowania jego znamion wymagany jest

udział co najmniej trzech sprawców, działających w porozumieniu (redakcja

tego przepisu jest nieprawidłowa, zabrakło określenia, że sprawcy działają

wspólnie). Sprawcą może być zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec.

Przepis ten stosuje się odpowiednio, jeżeli czyn zabroniony popełniono na

szkodę państwa sojuszniczego, a państwo to zapewnia wzajemność (art. 138 §

2).

6. Przestępstwo to może zostać popełnione wyłącznie umyślnie, w zamiarze

bezpośrednim - kierunkowym, ponieważ sprawca musi obejmować nim także cel

wskazany przez ustawodawcę.

7. Ustawodawca w art. 131 § 1 przewidział klauzulę niekaralności dla

sprawcy, który dobrowolnie poniechał dalszej działalności i ujawnił wobec

organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności

popełnionego czynu.

8. Karalne jest także wcześniejsze stadium realizacji czynu -

przygotowanie. W tym przypadku ustawodawca także przewidział klauzulę

niekaralności (art. 131 § 1 w zw. z art. 17 § 2 k.k.).

9. Zarówno przestępstwo z § 1, jak i § 2 stanowią zbrodnię . W § 1

zagrożona jest ona karą 10 lat pozbawienia wolności, 25 lat pozbawienia

wolności lub karą dożywotniego pozbawienia wolności. Podkreśla się w

literaturze, że jest to "najcięższa zbrodnia wymierzona w podstawy bytu

państwowego" (Marek, Komentarz, s. 358), zastanawia zatem, dlaczego

ustawodawca nie przewidział za jej popełnienie najsurowszej stosowanej w

kodeksie karnym sankcji (co najmniej 12 lat pozbawienia wolności, 25 lub

dożywotnie pozbawienie wolności). Sąd może orzec przepadek z art. 39 pkt 4

w szerszym zakresie niż jest możliwe na zasadach ogólnych - także wtedy,

gdy przedmioty podlegające przepadkowi nie stanowią własności sprawcy.

10. Możliwy jest rzeczywisty zbieg przepisów ustawy z art. 127 i

przepisami kryminalizującymi przestępstwa przeciwko pokojowi, a także z

art. 129, 130, 134.

Art. 128.

1. Głównym przedmiotem ochrony są organy konstytucyjne RP - ich istnienie

i niezakłócone funkcjonowanie. Nie budzi wątpliwości, że ochroną objęty

jest Sejm, Senat, Prezydent, Rada Ministrów. Kontrowersyjne jest objęcie

ochroną wynikającą z tego przepisu innych organów państwowych (RPO,

Trybunał Konstytucyjny, SN, sądy powszechne, ministrowie). Marek uważa, że

nie korzystają one z tej ochrony, ponieważ nie reprezentują państwa

(Marek, Komentarz, s. 360). Kardas natomiast uważa, iż TK, SN, NSA i TS

powinny z tej ochrony korzystać, ponieważ wynika to z zasady trójpodziału

władzy. Nie podlegają natomiast RPO, NIK, sądy powszechne, administracyjne

i wojskowe, wojewodowie oraz organy samorządu terytorialnego (Kardas (w:)

Zoll II, s. 75-76). Należy podzielić ten drugi pogląd. Przedmiotem ochrony

są wszystkie organy konstytucyjne. Objęcie ochroną jedynie organów władzy

wykonawczej i ustawodawczej stanowiłoby naruszenie zasady trójpodziału

władzy, dyskryminując władzę sądowniczą, a tym samym zaburzając równowagę

pomiędzy poszczególnymi władzami. Ubocznym przedmiotem ochrony jest

konstytucyjny ustrój RP. W literaturze można znaleźć pogląd, że

przedmiotem ochrony w § 3 są nie tyle organy konstytucyjne, co podejmowane

przez nie czynności (Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 63). Wydaje się

jednak, że takie uszczegółowienie nie jest potrzebne, ponieważ zapewnienie

swobodnego pełnienia czynności przez kompetentne organy stanowi w istocie

jeden z aspektów ochrony tych właśnie organów.

2. Przepis ten stosuje się odpowiednio, jeżeli czyn zabroniony popełniono

na szkodę państwa sojuszniczego, a państwo to zapewnia wzajemność (art.

138 § 2).

3. W § 1 i 2 ustawodawca kryminalizuje usiłowanie i przygotowanie zamachu

przemocą na istnienie konstytucyjnych organów RP.

4. Przestępstwa z § 1 i 2 mogą zostać popełnione przez działanie .

Ustawodawca określił sposób działania sprawcy - przemocą, tzn. przy użyciu

siły fizycznej (zarówno wobec osoby, jak i poprzez rzecz). Zarówno

przestępstwo z § 1, jak i § 2 ma charakter formalny. Do znamion nie należy

skutek w postaci prowadzenia konkretnej działalności.

5. Są to przestępstwa powszechne.

6. Mogą zostać popełnione tylko umyślnie, w zamiarze kierunkowym. Do ich

znamion należy cel, którym jest usunięcie przemocą organu konstytucyjnego.

7. W stosunku do sprawcy czynu z § 2 ustawodawca w art. 131 § 2

przewidział klauzulę niekaralności, jeżeli sprawca dobrowolnie poniechał

dalszej działalności i podjął istotne starania zmierzające do zapobieżenia

popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego oraz ujawnił wobec organu

powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności

popełnionego czynu.

8. Paragraf § 3 kryminalizuje wywieranie wpływu na czynności urzędowe

konstytucyjnych organów RP. Jest to przestępstwo powszechne. Można je

popełnić umyślnie, w zamiarze bezpośrednim. Przestępstwo to ma charakter

materialny. Do jego znamion należy skutek w postaci wywarcia wpływu na

działalność organu. Może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Do jego znamion należy

użycie przemocy lub groźby bezprawnej (por. uwagi do art. 115 § 12 oraz

art. 190).

9. Ustawodawca przewidział klauzulę niekaralności dla sprawcy czynu z § 1

i 2 (art. 131 § 1 w zw. z art. 17 § 2), który dobrowolnie poniechał

dalszej działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania

przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu. Wymierzając

sprawcy karę sąd może orzec przepadek z art. 39 pkt 4 w szerszym zakresie

niż jest możliwe na zasadach ogólnych - także wtedy, gdy przedmioty

podlegające przepadkowi nie stanowią własności sprawcy.

10. Może zachodzić rzeczywisty zbieg przepisów ustawy z art. 128 i 148,

189. Zbieg pozorny przepisów zachodzi pomiędzy art. 128 i przepisami

typizującymi przestępstwa, do których znamion należy działanie groźbą lub

przemocą w celu zmuszenia do określonego zachowania (na zasadzie

specjalności), np. z art. 224, 232.

Art. 129.

1. Przedmiotem ochrony jest tu dobro RP - interesy państwa polskiego, w

szczególności polityczne i gospodarcze interesy zewnętrzne RP

(Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 67).

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Zaniechanie może polegać na

przykład na braku przekazania informacji, uzyskanych przez sprawcę,

rządowi (Peiper, Komentarz, s. 245). Znamię szkody należy rozumieć szeroko

- chodzi tu o każdy rodzaj ujemnych następstw dla RP powstałych lub

mogących powstać w wyniku zachowania sprawcy - politycznych,

gospodarczych, ekonomicznych. Jak zauważył SN jeszcze pod rządami kodeksu

karnego z 1969 r.: "przepis ten kładzie nacisk na nadużycie zaufania,

które państwo ma wobec swoich funkcjonariuszy reprezentujących to państwo

za granicą, na dalszym planie stawiając wysokość wyrządzonej w związku z

tym szkody" (wyrok SN z 21 września 1981 r., I KR 171/81, OSNKW 1981, nr

11, poz. 65). Przestępstwo to ma charakter formalny, do jego znamion nie

należy skutek w postaci wyrządzenia szkody RP.

3. Obce państwo - pojęcie to zostało użyte w szerokim znaczeniu; oznacza

nie tylko państwo suwerenne, ale każdą jednostkę terytorialną, której

odrębny byt jest uznany przez prawo międzynarodowe (Krukowski,

Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 41). Organizacja zagraniczna to

zarówno organizacja obcego państwa, jak i międzynarodowa; jawna lub tajna;

wszelkiego rodzaju instytucje, stowarzyszenia lub związki, mające

charakter urzędowy lub społeczny; jej rodzaj, struktura organizacyjna,

liczebność i miejsce w systemie organizacyjno-prawnym danego państwa nie

mają znaczenia (Krukowski, Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 41).

4. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe (jeżeli znamię "upoważniony

do występowania w imieniu RP" rozumieć jako stałe umocowanie do

reprezentowania państwa polskiego) lub indywidualne co do czynu (jeżeli

znamię to rozumieć jako jednorazowe umocowanie).

5. Przestępstwo to można popełnić umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

6. Ustawodawca w art. 131 § 2 przewidział klauzulę niekaralności wobec

sprawcy, który dobrowolnie poniechał dalszej działalności i podjął istotne

starania zmierzające do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu

zabronionego oraz ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw

wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu.

7. Możliwy jest rzeczywisty zbieg przepisów ustawy z art. 129 oraz 127 i

265 (odmiennie Kardas (w:) Zoll II, s. 91).

Art. 130.

1. Przedmiotem przestępstwa jest obronność, bezpieczeństwo i dobrostan

gospodarczy RP.

2. Przepis ten stosuje się odpowiednio, jeżeli czyn zabroniony popełniono

na szkodę państwa sojuszniczego, a państwo to zapewnia wzajemność (art.

138 § 2).

3. Przestępstwo z § 1 może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak

i przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma ono charakter

formalny, do jego znamion nie należy skutek w postaci uzyskania czy

przekazania informacji.

4. Czynność sprawcza polega na braniu udziału w obcym wywiadzie. Pod

pojęciem "obcy wywiad" należy rozumieć służby inne niż polskie,

wyspecjalizowane w uzyskiwaniu, gromadzeniu i opracowywaniu tajnych

informacji dla wykorzystania przez państwo lub organizację międzynarodową

w celu wojskowym, politycznym lub gospodarczym (Marek, Komentarz , s. 363;

Gardocki, Zarys..., s. 209), a także "różnorodne służby ochronne,

policyjne etc., które by na rzecz obcego państwa zajmowały się zbieraniem

danych - bądź na polskim terytorium, bądź o nim i o jego mieszkańcach, lub

po to, by móc użyć tych danych na szkodę polskich interesów, obywateli lub

osób pod opieką państwa polskiego" (Zając, W masce..., s. 21).

5. Branie udziału w obcym wywiadzie polega na wszelkiej formie współpracy

z tego rodzaju służbami. Może ono polegać na samej przynależności do jego

struktur (Marek, Komentarz, s. 363).

6. Przestępstwo z § 1 jest powszechne. Można je popełnić umyślnie, w obu

postaciach zamiaru.

7. W § 2 ustawodawca ujął typ kwalifikowany przestępstwa z § 1.

8. Wydaje się, że czyn ten może zostać popełniony tylko przez działanie,

ale pojęciowo udzielenie informacji może się odbyć poprzez zaniechanie -

na przykład przez brak zaprzeczenia jakiejś informacji. Wiadomość, o

której mowa w tym przepisie, oznacza informacje o takich faktach, które ze

względu na zawarty w nich zasób wiedzy mogą być przydatne obcemu wywiadowi

(wyrok SN z 17 sierpnia 1979 r., Rs 4/79, OSNKW 1979, nr 10, poz. 106).

9. Przestępstwo z § 2 ma charakter materialny. Do jego znamion należy

skutek w postaci dostarczenia informacji mogących wyrządzić szkodę RP. Nie

stanowi natomiast znamienia skutek w postaci szkody wyrządzonej RP.

10. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Może je popełnić tylko

osoba biorąca udział w obcym wywiadzie lub działająca na jego rzecz.

11. Omawiany czyn może zostać popełniony tylko umyślnie, w obu postaciach

zamiaru.

12. Ustawodawca w art. 131 § 1 przewidział klauzulę niekaralności dla

sprawcy zbrodni z § 1 i 2, który dobrowolnie poniechał dalszej

działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw

wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu.

13. W § 3 ustawodawca sformułował typ uprzywilejowany przestępstwa z § 2.

Ma on charakter materialny. Do jego znamion należy skutek w postaci,

odpowiednio, gromadzenia, przechowywania, włączenia się do sieci,

zgłoszenia gotowości. Nie stanowi skutku udzielenie informacji obcemu

wywiadowi ani uzyskanie informacji z sieci.

14. Czynność sprawcza polega na gromadzeniu lub przechowywaniu wiadomości

określonych w § 2 w celu udzielenia ich obcemu wywiadowi bądź wejściu do

systemu komputerowego w celu ich uzyskania, albo na zgłoszeniu gotowości

działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej.

Gromadzenie informacji polega na ich zbieraniu w jakikolwiek sposób

(Kardas (w:) Zoll II, s. 90; Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 75).

Przechowywaniem informacji jest przetrzymywanie nośników informacji

(Kardas (w:) Zoll II, s. 96; Wojciechowska (w:) Wąsek I, s. 75). Wejście

do systemu informatycznego polega na uzyskaniu do niego dostępu,

nielegalnie lub legalnie (Kardas (w:) Zoll II, s. 103). Zgłoszenie

gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko RP sprowadza się do

zadeklarowania w jakiejkolwiek formie wobec uczestników obcego wywiadu

gotowości podjęcia współpracy z takim wywiadem przeciwko RP (Wojciechowska

(w:) Wąsek I, s. 76).

15. Ustawodawca w art. 131 § 2 przewidział klauzulę niekaralności wobec

sprawcy, który dobrowolnie poniechał dalszej działalności i podjął istotne

starania zmierzające do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu

zabronionego oraz ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw

wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu.

16. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Można je popełnić tylko

umyślnie, w zamiarze kierunkowym.

17. Samoistny typ przestępstwa stanowi zachowanie opisane w § 5.

Przestępstwo to ma charakter formalny (kto organizuje) i materialny (kto

kieruje). Przy znamieniu czasownikowym "organizuje" nie jest wymagany

skutek w postaci stworzenia struktury i opracowania ram funkcjonowania

wywiadu. Natomiast przy znamieniu "kieruje" wymagany jest skutek w postaci

faktycznego wywierania wpływu, nadawania kierunku, wyznaczania zadań itp.

wywiadu.

18. Jest to przestępstwo powszechne. Można je popełnić umyślnie , w

zamiarze bezpośrednim. Z istoty czynności wykonawczej wynika, że nie

wchodzi tu w grę zamiar ewentualny.

19. Sąd może orzec przepadek z art. 39 pkt 4 w szerszym zakresie niż jest

możliwe na zasadach ogólnych - także wtedy, gdy przedmioty podlegające

przepadkowi nie stanowią własności sprawcy.

20. Możliwy jest rzeczywisty zbieg przepisów art. 130, odpowiednio § 1, 2

lub 3 z przepisami typizującymi przestępstwa przeciwko ochronie

informacji, np. art. 265, 267.

Art. 131.

1. Przepis ten stosuje się odpowiednio, jeżeli czyn zabroniony popełniono

na szkodę państwa sojuszniczego, a państwo to zapewnia wzajemność (art.

138 § 2).

2. Poniechanie dalszej działalności oznacza porzucenie jej na zawsze. Nie

mieści się w zakresie tego pojęcia odłożenie działalności szpiegowskiej na

pewien czas, z zamiarem podjęcia jej przy odpowiedniej sposobności.

Dobrowolność zachodzi wtedy, gdy sprawca wyobraża sobie, że może nadal

prowadzić swą przestępczą działalność, ale nie chce tego czynić (Hoc,

Szpiegostwo w nowym..., s. 25). Ujawnienie "wymaga poinformowania organu

powołanego do ścigania przestępstw o wszystkich istotnych okolicznościach,

wiążących się z jego czynem szpiegowskim. Powinien on, oprócz ujawnienia

swej roli, jaką spełniał wobec obcego wywiadu i swej działalności już

dokonanej i zamierzonej, nadto ujawnić wszystkie mu znane osoby, z którymi

współpracował i ich czyny przestępne oraz podać środki służące do ich

popełnienia. (...) Chodzi tu o poznanie metod i form pracy obcego wywiadu,

jego organizacji, systemu szkolenia i łączności, zakresu zainteresowań,

metodologii opracowywania wiadomości i ich wykorzystywania itp." (Hoc,

Szpiegostwo w nowym..., s. 35 i n.).

Art. 132.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość działania polskich organów

państwowych w zakresie uzyskiwania przez nie informacji wywiadowczych.

2. Przestępstwo to ma charakter materialny. Do jego znamion należy skutek

w postaci dania wiary przez organ państwowy fałszywym informacjom. Może

zostać popełnione zarówno przez działanie (dostarczenie, udzielanie), jak

i przez zaniechanie (ukrywanie, udzielanie).

3. Oddawanie usług wywiadowczych może mieć charakter odpłatny lub

nieodpłatny.

5. Przez polski organ państwowy należy rozumieć jednostkę organizacyjną,

wyodrębnioną organizacyjnie, o określonym przez prawo zakresie działania,

powołaną do wykonywania władzy państwa, np. służba specjalna (Urząd

Ochrony Państwa - UOP i Wojskowe Służby Informacyjne - WSI), minister,

szef, komendant (otrzymujący, w ramach posiadanych uprawnień, od służb

specjalnych informacje, które mogą zawierać treści dezinformacyjne); Hoc,

Przestępstwo dezinformacji..., s. 51.

6. Pojęcie dokument - por. uwagi do art. 115 § 14 oraz art. 270.

7. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Popełnić je może tylko

osoba współpracująca z polskimi służbami wywiadowczymi, na przykład

Agencją Wywiadu czy Agencją Bezpieczeństwa Wewnętrznego, zarówno obywatel

polski, jak i cudzoziemiec.

8. Przestępstwo to można popełnić umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

Sprawca musi obejmować swoją świadomością to, że informacje, których

udziela, są fałszywe.

9. Komentowany przepis pozostaje w zbiegu pozornym z art. 270, stanowiąc

wobec niego lex specialis w zakresie posłużenia się podrobionym lub

przerobionym dokumentem. Nie jest nim w zakresie podrobienia lub

przerobienia dokumentu. W tym zakresie możliwy jest zbieg kumulatywny.

10. Dopuszczalny wydaje się kumulatywny zbieg przepisów art. 132 i 130

(odmiennie Kardas (w:) Zoll II, s. 132).

Art. 132(a).

1. Pomówienie Narodu Polskiego stanowi nowy typ przestępstwa dodany do

kodeksu karnego przez art. 37 pkt 2 ustawy z 18 października 2006 r. o

ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat

1944-1990 oraz treści tych dokumentów (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 63, poz.

425 ze zm.) z dniem 15 marca 2007 r.

2. Przedmiotem tego występku jest dobre imię oraz godność Narodu

Polskiego.

3. Jest to przestępstwo powszechne. Jego sprawcą może być zarówno obywatel

polski, jak i cudzoziemiec. Miejscem popełnienia tego występku może być

zarówno terytorium RP, jak i zagranica. Ściganie sprawcy tego przestępstwa

na podstawie art. 112 k.k. następuje niezależnie od tego, czy w miejscu

jego popełnienia czyn ten był zabroniony pod groźbą kary. Por. uwagi do

art. 112 k.k.

4. Odnośnie do znamienia "pomawia" por. uwagi do art. 212 k.k.

5. Odnośnie do znamienia "Naród" por. uwagi do art. 133 k.k. Należy

podkreślić, że w kontekście art. 132a k.k., podobnie jak ma to miejsce w

kontekście art. 133 k.k., nie można utożsamiać pojęcia "Naród" z pojęciem

"państwa". W przepisie art. 133 wynika to wprost z jego brzmienia ("Naród

lub Rzeczpospolitą Polską"). Uwzględniając zasady wykładni, przede

wszystkim zasadę spójności systemowej i jednolitości, należy przyjąć, że

pojęcia użyte przez ustawodawcę w jednym akcie prawnym mają to samo

znaczenie. Za takim rozumieniem pojęcia "Naród" przemawia również ratio

legis nowego przepisu oraz zmiana treści dotychczasowego art. 112 k.k.

6. Pojęcie zbrodni komunistycznej nie zostało zdefiniowane przez

ustawodawcę w kodeksie karnym. Uczynił to w art. 2 ustawy z 18 grudnia

1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej - Komisji Ścigania Zbrodni

przeciwko Narodowi Polskiemu (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 63, poz. 424 ze

zm.). Zbrodniami komunistycznymi, w rozumieniu tej ustawy, są czyny

popełnione przez funkcjonariuszy państwa komunistycznego w okresie od dnia

17 września 1939 r. do dnia 31 lipca 1990 r., polegające na stosowaniu

represji lub innych form naruszania praw człowieka wobec jednostek lub

grup ludności bądź w związku z ich stosowaniem, stanowiące przestępstwa

według polskiej ustawy karnej obowiązującej w czasie ich popełnienia.

Zbrodniami komunistycznymi są również czyny popełnione przez tych

funkcjonariuszy w okresie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym,

zawierające znamiona czynów zabronionych określonych w art. 187, 193 lub

194 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 11 lipca 1932 r. - Kodeks

karny albo art. 265 § 1, art. 266 § 1, 2 lub 4 lub art. 267 ustawy z 19

kwietnia 1969 r. - Kodeks karny, dokonane przeciwko dokumentom w

rozumieniu art. 3 ust. 1 i 3 ustawy z 18 października 2006 r. o ujawnianiu

informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990

oraz treści tych dokumentów (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 63, poz. 425 ze zm.)

na szkodę osób, których te dokumenty dotyczą. Funkcjonariuszem państwa

komunistycznego, w rozumieniu ustawy, jest funkcjonariusz publiczny, a

także osoba, która podlegała ochronie równej ochronie funkcjonariusza

publicznego, w szczególności funkcjonariusz państwowy oraz osoba pełniąca

funkcję kierowniczą w organie statutowym partii komunistycznych. Jak się

wskazuje w orzecznictwie, przepis art. 2 ust. 1 ustawy o IPN definiuje

bardzo szeroko pojęcie zbrodni komunistycznej. "Zbrodnia komunistyczna"

nie stanowi odrębnego typu czynu zabronionego, a określa definicję legalną

tego pojęcia, statuując w ramach polskiego systemu prawa karnego zbiór

przepisów mogących stanowić zbrodnię komunistyczną. Nie należy zatem

utożsamiać go z kodeksowym określeniem zbrodni, skoro odnosi się ono do

przestępstw, a więc zbrodni i występków. Wspomniana definicja nie

uzależnia w żadnej mierze uznania określonego przestępstwa za zbrodnię

komunistyczną od działania sprawcy z określonych motywów politycznych, czy

też preferowania przez tegoż określonej ideologii społeczno-politycznej,

skoro jej przedmiotem mógł być każdy funkcjonariusz państwa

komunistycznego (wyrok SA w Katowicach z 28 lutego 2003 r., II AKa 298/02,

KZS 2006, z. 11, poz. 97).

7. Pojęciem "zbrodni nazistowskich" nie posługuje się żadna ustawa. Przy

interpretacji tego pojęcia należy posiłkować się odpowiednio wykładnią

pojęć "faszystowski" i "totalitarny" użytych przez ustawodawcę w art. 256

k.k. (por. uwagi do tego przepisu). Pojęcie "zbrodni" także i w tym

kontekście, podobnie jak w przypadku zbrodni komunistycznych, należy

rozumieć szeroko, a zatem jako czyny wypełniające znamiona zarówno

zbrodni, jak i występków w rozumieniu k.k. Taka interpretacja stawia pod

znakiem zapytania spójność wykładni przepisów kodeksu karnego. Nie można

jej jednak zlekceważyć, ponieważ wynika z definicji ustawowej. Należy

jednakże zauważyć, że w niektórych sytuacjach może prowadzić do

pogorszenia sytuacji karno-prawnej sprawcy.

8. Odnośnie do znamienia "udział" por. uwagi do art. 158, 254, 258 k.k.

9. Jak podaje słownik PWN (wersja elektroniczna

http://sjp.pwn.pl/lista.php?begin=organizo, z dnia 28 kwietnia 2007 r.),

przez pojęcie "organizować" należy rozumieć tyle, co: planować i

koordynować poszczególne etapy jakichś działań; tworzyć zespół do

wspólnego działania lub zakładać instytucję, organizację itp.; być

czynnikiem, od którego zależy układ i funkcjonowanie elementów jakiejś

całości.

10. Znamię "odpowiedzialność" użyte przez ustawodawcę należy rozumieć

szeroko. Taka interpretacja jest zgodna z definicją podawaną przez słownik

języka polskiego - "obowiązek moralny lub prawny odpowiadania za swoje lub

czyjeś czyny". Chodzi tu zatem nie tylko o rzeczywistą odpowiedzialność,

np. karną, cywilną czy administracyjną, ale również o odpowiedzialność

moralną.

11. Stronę podmiotową omawianego czynu zabronionego stanowi umyślność,

zarówno w postaci zamiaru bezpośredniego, jak zamiaru ewentualnego.

12. Z uwagi na określenie przedmiotu czynności wykonawczej możliwy wydaje

się zbieg komentowanego przepisu z art. 133 k.k. (znieważenie Narodu).

Wydaje się, że można uznać, iż znieważenie oceniać należy od strony formy,

zaś pomówienie - od strony treści. Właściwa wydaje się kwalifikacja

kumulatywna na podstawie obu tych przepisów.

13. Artykuł 132a wyłącza zastosowanie art. 212 k.k. na zasadzie

konsumpcji.

Art. 133.

1. Przedmiotem ochrony jest dobre imię oraz godność Narodu Polskiego i RP.

Ubocznym przedmiotem ochrony jest poczucie godności osób narodowości

polskiej i obywateli polskich.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione przez działanie i przez

zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter materialny.

3. Pod pojęciem "Naród" należy rozumieć ogół obywateli polskich,

zamieszkałych zarówno w RP, jak i poza jej granicami. Wydaje się, że

pojęciem Narodu należy obejmować także osoby narodowości polskiej

niebędące obywatelami polskimi (odmiennie Marek, Komentarz, s. 367-368).

Odnośnie do znieważenia - por. uwagi do art. 216 k.k. Znieważenie ma

charakter publiczny, jeżeli zostało popełnione wobec nieograniczonej z

góry większej liczby osób.

4. "Interpretacja art. 270 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop. M.B.-K.) nie może

kolidować z ratyfikowanymi przez Polskę postanowieniami Międzynarodowego

Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (m.in. art. 19 ust. 2) oraz

Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności

(m.in. art. 9), które wprowadzają zasadę wolności publicznego

ustosunkowywania się zarówno co do prowadzonej przez dane państwo polityki

i podejmowanych w jej ramach przez określone organy decyzji, jak i

uprawnienie do publicznego wyrażania krytycznych opinii w tym przedmiocie.

W związku z tym przyjąć należy, że penalizacja zachowań opisanych w art.

270 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop. M.B.-K.) dotyczyć może jedynie takich

publicznych wystąpień, które nie są tylko opinią dotyczącą działalności

osób wchodzących w skład naczelnych organów państwowych albo też całego

takiego organu, związaną z podejmowanymi przez nie decyzjami politycznymi"

(wyrok SN z 28 lipca 1993 r., WRN 91/93, OSNKW 1993, nr 11-12, poz. 73).

5. Jest to przestępstwo powszechne. Może zostać popełnione tylko umyślnie,

zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

6. Artykuł 133 wyłącza zastosowanie art. 216 na zasadzie konsumpcji.

7. Por. teza 12 do art. 132a.

Art. 134.

1. Głównym przedmiotem ochrony jest niezakłócone funkcjonowanie i

konstytucyjny ustrój RP. Ubocznym przedmiotem ochrony jest życie i zdrowie

człowieka pełniącego funkcję Prezydenta.

2. Przestępstwo to można popełnić zarówno przez działanie, jak i przez

zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Pojęcie zamachu nie ogranicza się

do zachowań polegających na użyciu przemocy (Hoc, Ochrona Prezydenta...,

s. 9). Przestępstwo to ma charakter formalny. Do jego znamion nie należy

zaś skutek w postaci pozbawienia życia Prezydenta lub spowodowania

uszczerbku na jego zdrowiu. Nieudana próba pozbawienia życia Prezydenta RP

stanowi usiłowanie zabójstwa, ale ze względu na szczególne uregulowanie z

art. 134 k.k. stanowi ona dokonanie przestępstwa zamachu (Hoc, Ochrona

Prezydenta..., s. 9).

3. Jest to przestępstwo powszechne.

4. Przestępstwo to może zostać popełnione umyślnie, w obu postaciach

zamiaru. Działania mają być podjęte w celu (aczkolwiek nie jest to

przestępstwo celowościowe) pozbawienia życia i obiektywnie co najmniej

mają zagrażać bezpośrednio życiu Prezydenta RP (Hoc, Ochrona

Prezydenta..., s. 10-11).

5. Możliwy jest kumulatywny zbieg art. 134 z art. 148 (Kardas (w:) Zoll

II, s. 149; Hoc, Ochrona Prezydenta..., s. 10), art. 156 i 173. Nie

zachodzi zbieg kumulatywny między art. 134 a 160 i między art. 134 a 135 §

1 k.k. (Hoc, Ochrona Prezydenta..., s. 11).

Art. 135.

1. Przedmiotem ochrony jest powaga i niezakłócone funkcjonowanie organu

państwa - Prezydenta, drugim przedmiotem ochrony jest w § 1 - życie,

zdrowie, nietykalność cielesna osoby pełniącej funkcję Prezydenta, zaś w §

2 - jej godność i dobre imię.

2. Przestępstwo z § 1 może zostać popełnione wyłącznie przez działanie. Ma

charakter formalny. Do jego znamion nie należy skutek choćby w postaci

naruszenia nietykalności cielesnej Prezydenta (tak Góral, Komentarz, s.

234; odmiennie Marek, Komentarz, s. 368).

3. Przestępstwo z § 2 może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak

i przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter materialny.

Nie jest objęte zakresem tego przepisu zniesławienie Prezydenta (Hoc,

Ochrona Prezydenta..., s. 12-13). Czynna napaść - por. tezy do art. 223.

Znieważa - por. tezy do art. 216; publicznie - por. tezy do art. 202.

4. Oba typy przestępstwa z art. 135 są powszechne.

5. Oba typy popełnić można tylko umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

6. Artykuł 135 § 1 stanowi przepis szczególny wobec art. 222 i 223, i jako

taki wyłącza ich zastosowanie. Natomiast między art. 135 § 1 i art. 217

może zachodzić zbieg kumulatywny. Możliwy jest też kumulatywny zbieg art.

135 § 1 z art. 148 i 156.

7. Artykuł 135 § 2 jest przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 216

(tym bardziej że znieważenie nie musi nastąpić w związku z pełnioną

funkcją) oraz art. 226.

Art. 136.

1. Przedmiotem tego przepisu jest wiarygodność RP na arenie

międzynarodowej. Ubocznym przedmiotem ochrony jest życie, zdrowie, cześć i

dobre imię osób wymienionych w tym przepisie. Warunkiem zapewnienia

ochrony osobom wymienionym w tym przepisie jest wzajemność państwa, które

reprezentują (art. 138 § 1).

2. Przestępstwa z § 1 i 2 mogą zostać popełnione wyłącznie przez

działanie. Mają charakter formalny.

3. Przestępstwa z § 3 i 4 mają charakter materialny. Można je popełnić

zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie (niewłaściwe z

zaniechania).

4. Pojęcie terytorium - por. tezy do art. 5. Czynna napaść - tezy do art.

223. Głową obcego państwa jest osoba, która zgodnie z przepisami

obowiązującymi w danym państwie oraz z prawem międzynarodowym publicznym

jest uznana za jego najwyższego przedstawiciela i reprezentanta w

stosunkach zewnętrznych (Olszewski, Przestępstwa... (w:) System 1989 , s.

822; Kardas (w:) Zoll II, s. 162). Należą tu także członkowie kolegialnych

organów pełniących funkcję głowy obcego państwa (Olszewski,

Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 822). Akredytowany szef

przedstawicielstwa dyplomatycznego obcego państwa to na przykład

ambasador, minister pełnomocny. Osoby te korzystają z ochrony na podstawie

komentowanego przepisu, jeżeli są w Polsce akredytowane (Kardas (w:) Zoll

II, s. 162). Osobami korzystającymi z podobnej ochrony są wszystkie te,

które na mocy prawa lub zwyczaju międzynarodowego dysponują określonymi

immunitetami (por. Kardas (w:) Zoll II, s. 163; Wojciechowska (w:) Wąsek

I, s. 92-93; Olszewski, Przestępstwa... (w:) System 1989 , s. 822-823).

4. Wszystkie typy przestępstw wymie- nione w tym przepisie są powszechne.

5. Przestępstwa te mogą zostać popełnione umyślnie, w obu postaciach

zamiaru. Odmiennie Hoc, według którego przestępstwo to może zostać

popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim, "z uwagi na intencjonalny

charakter znamienia "czynna napaść" lub "znieważa". Sprawca chce przez

działanie wyrazić swój negatywny stosunek, pogardę dla adresata czynnej

napaści czy znieważenia" (Hoc, O prawnokarnej ochronie przedstawicieli...,

s. 19).

6. Między art. 136 § 1 lub 2 i art. 217 może zachodzić zbieg kumulatywny.

Możliwy jest też kumulatywny zbieg art. 136 § 1 lub 2 z art. 148 i 156

oraz 288 k.k.

7. Paragrafy 3 i 4 art. 136 są przepisami szczególnymi w odniesieniu do

art. 216.

Art. 137.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony jest kult dla symboli narodowych, zaś

ubocznym poczucie godności obywateli (Hoc (w:) Górniok i in., t. II, s.

78; Kardas (w:) Zoll II, s. 168; Wojciechowska (w:) Górniok i in., t. I,

s. 95).

2. Przedmiotem czynności wykonawczej w wypadku czynu zabronionego przez §

1 jest godło, sztandar, chorągiew, bandera, flaga lub inny znak państwowy

(por. art. 28 Konstytucji RP, a także ustawę z 31 stycznia 1980 r. o

godle, barwach i hymnie RP, Dz.U. Nr 7, poz. 18 ze zm.). W wypadku § 2

przedmiotem wykonawczym są przedmioty stanowiące symbol państwa obcego, o

ile zostały wystawione publicznie przez przedstawicielstwo tego państwa

lub na zarządzenie polskiego organu władzy. Przepis ten stosuje się wtedy,

kiedy odnośne państwo zapewnia Rzeczypospolitej Polskiej wzajemność (por.

art. 138 § 1).

3. Czynność wykonawcza polega na znieważeniu, zniszczeniu, uszkodzeniu,

usunięciu przedmiotu. Znieważenie polega na zademonstrowaniu w jakikolwiek

bądź sposób lekceważenia dla przedmiotu (Hoc (w:) Górniok i in., t. II, s.

78). W tej postaci, jak się wydaje, omawiany czyn można popełnić tylko

przez działanie. W tym zakresie przestępstwo to ma charakter formalny

(por. tezy do art. 216). Wyłącznie przez działanie można popełnić to

przestępstwo, gdy zachowanie sprawcy polega na usunięciu, czyli na

zabraniu przedmiotu z miejsca, gdzie został wystawiony. Ma ono w tym

zakresie charakter materialny, a do znamion przestępstwa należy skutek w

postaci braku przedmiotu w miejscu, w którym został on wystawiony. Co do

znamion zniszczenia i uszkodzenia - por. tezy do art. 288. W tym wypadku

czyn może być popełniony także przez zaniechanie, jeżeli na sprawcy ciążył

szczególny prawny obowiązek niedopuszczenia do ich zniszczenia lub

uszkodzenia (art. 2 k.k.).

4. W wypadku czynu z § 1 konieczne jest, by sprawca dopuścił się czynu

publicznie, tj. w miejscu dostępnym dla nieograniczonej z góry liczby

osób. Nie ma natomiast znaczenia, kto wystawił dany przedmiot zawierający

symbole narodowe.

5. Odmiennie jest w wypadku czynu z § 2. Tu konieczne jest, by symbol

został wystawiony na zarządzenie polskiego organu władzy lub przez

przedstawicielstwo państwa obcego, a zatem ambasadę lub konsulat.

Natomiast nie ma znaczenia dla bytu przestępstwa, czy sprawca dopuścił się

czynu publicznie.

6. Komentowany przepis tworzy typy przestępstw powszechnych.

7. Omawiane czyny można popełnić tylko umyślnie, przy czym w wypadku

znieważenia konieczny jest zamiar bezpośredni, natomiast w pozostałym

zakresie dopuszczalny jest również zamiar ewentualny.

8. Nie jest znamieniem żadnego ze stypizowanych w komentowanym przepisie

czynów szkoda majątkowa ani też nie jest konieczne, by przedmiot czynności

wykonawczej był dla sprawcy cudzy. Dlatego można uznać za dopuszczalną

kumulatywną kwalifikację z art. 137 i art. 278 lub 288.

Art. 138.

1. Przepisy art. 136 (czynna napaść na przedstawiciela państwa obcego) i

art. 137 § 2 (znieważenie obcego symbolu państwowego) mają zastosowanie

tylko wtedy, jeżeli państwo obce zapewnia Polsce wzajemność. Oznacza to,

że warunkiem ochrony osób wymienionych w art. 136 k.k. i znaków państwa

obcego wymienionych w art. 137 § 2 jest taka sama ochrona tych osób i

znaków RP w państwie obcym, wynikająca z przepisów kodeksu karnego państwa

obcego lub ustawy dodatkowej zawierającej przepisy karne, która chroni

znaki państwowe RP. Wzajemność dotyczy tego, by zachowania opisane w art.

136 oraz 137 § 2 k.k. były zabronione pod groźbą kary kryminalnej, warunek

ten natomiast nie obejmuje ścigania tych przestępstw, czyli reakcji

właściwych organów (policji, prokuratury); Hoc, O prawnokarnej ochronie

przedstawicieli..., s. 19 i n.

2. Podobnie jest w wypadku przepisów dotyczących zdrady głównej, zamachu

stanu oraz dezinformacji wywiadowczej; stosuje się je odpowiednio, jeżeli

czyn został popełniony na szkodę państwa sojuszniczego, które w tym

zakresie zapewnia Polsce wzajemność.

3. Należy podzielić pogląd, że przepis art. 138 § 2 nie modyfikuje opisu

rodzajowego przedmiotu ochrony czynów w nim wymienionych. Przedmiotem

ochrony pozostają nadal interesy RP, jednak rozumiane jako wiarygodność RP

jako podmiotu stosunków międzynarodowych (Hoc (w:) Górniok i in., t. II,

s. 80). Wydaje się, że podobnie jest w wypadku art. 138 § 1.

4. Państwami sojuszniczymi są te, z którymi RP zawarła umowy o współpracy

militarnej i politycznej.

5. Klauzula wzajemności nie tworzy opisu czynu zabronionego, lecz ma w

istocie charakter przesłanki procesowej (Wojciechowska (w:) Wąsek I, s.

98-99; Hoc (w:) Górniok i in., t. II, s. 79).

Art. 139.

1. W wypadku zdrady głównej, zamachu stanu i szpiegostwa dopuszczalne jest

orzeczenie przepadku przedmiotów przewidzianego w art. 39 pkt 4 również w

odniesieniu do przedmiotów niestanowiących własności sprawcy. Jest to

jeden z wypadków, o których mówi art. 44 § 7.

Rozdział XVIII

Literatura do rozdziału XVIII ustawy

Flemming M., Wojciechowska J., Zbrodnie wojenne. Przestępstwa przeciwko

pokojowi, państwu i obronności. Rozdział XVI, XVII, XVIII Kodeksu karnego.

Komentarz, Warszawa 1999; Flemming M., Terroryzm polityczny, WPP 1996, nr

1; Małecki S., Podwójne obywatelstwo a służba w obcym wojsku, WPP 1993,

nr3-4; Palus J., Przyjemski S.M., Przyjęcie przez obywatela polskiego

obowiązków wojskowych w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej, WPP

2001, nr 1; Przyjemski S.M., Przestępstwa przeciwko obronności (w:) Nowa

kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 2, Warszawa 1997; Przyjemski

S.M. (w:) O.Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z.

Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny.

Komentarz, t. II, Art.117-363, Gdańsk 2005; Rewucki Z., Kutzmann W., glosa

do wyroku Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z 29 grudnia 1992 r., WR 175/92,

OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 36, WPP 1994, nr 2; Stefański R.A., glosa do

wyroku Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z 29 grudnia 1992 r., WR 175/92,

OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 36, WPP 1994, nr 1; Wojciechowska J., Flemming M.

(w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz , t. I, Warszawa 2004.

Art. 140.

1. Przedmiotem ochrony w przepisach rozdziału XVIII jest obronność

Rzeczypospolitej Polskiej, czyli jej moc obronna, zdolność militarna do

przeciwstawiania się agresji tak zewnętrznej (od innych państw), jak i

wewnętrznej (np. od separatystów); Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 181;

dodatkowymi przedmiotami ochrony w przepisie art. 140 są: mienie (§ 1)

oraz życie i zdrowie (§ 2).

2. Gwałtowny zamach stanowi napaść na jednostkę Sił Zbrojnych, która ma

charakter nagły, nieoczekiwany i której towarzyszy przemoc, najczęściej

skierowana także przeciwko osobom i mieniu (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s.

183-184); por. też uwagi do art. 282 k.k.

3. Niszczenie, uszkodzenie - por. uwagi do art. 288 k.k.

4. Jednostka Sił Zbrojnych - zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z 21

listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej

(t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm. - dalej jako: u. o p.o.o.)

Siły Zbrojne Rzeczypospolitej stoją na straży suwerenności i

niepodległości Narodu Polskiego oraz jego bezpieczeństwa i pokoju. Siły

Zbrojne mogą ponadto brać udział w zwalczaniu klęsk żywiołowych i

likwidacji ich skutków, działaniach antyterrorystycznych, akcjach

poszukiwawczych oraz ratowania życia ludzkiego, a także w oczyszczaniu

terenów z materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia wojskowego

oraz ich unieszkodliwianiu. W skład Sił Zbrojnych wchodzą jako ich

rodzaje: 1) Wojska Lądowe; 2) Siły Powietrzne; 3) Marynarka Wojenna (art.

3 ust. 3). Rodzaje Sił Zbrojnych składają się z jednostek wojskowych i

związków organizacyjnych różnych rodzajów wojsk i służb (art. 3 ust. 4). W

skład Sił Zbrojnych wchodzą również Wojskowe Służby Informacyjne i

Żandarmeria Wojskowa jako ich wyodrębnione i wyspecjalizowane służby (ust.

7 art. 3 u. o p.o.o.). W razie ogłoszenia powszechnej lub częściowej

mobilizacji oraz w czasie wojny Służba Kontrwywiadu Wojskowego i Służba

Wywiadu Wojskowego stają się, z mocy prawa, częścią Sił Zbrojnych (art. 3

ust. 8 u. o p.o.o.).

5. Jednostka wojskowa to jednostka organizacyjna Sił Zbrojnych,

funkcjonująca na podstawie nadanego przez Ministra Obrony Narodowej etatu

określającego jej strukturę wewnętrzną, liczbę, rodzaje i rangę wszystkich

stanowisk służbowych występujących w tej jednostce, jak również liczbę i

rodzaje uzbrojenia, środków transportu i innego wyposażenia należnego

jednostce, oraz posługująca się pieczęcią urzędową z godłem

Rzeczypospolitej Polskiej i nazwą (numerem) jednostki (art. 3 ust. 5 u. o

p.o.o.).

6. Obiekty o znaczeniu obronnym to budynki, magazyny, silosy, schrony,

warsztaty, składnice, ośrodki zarządzania obrony cywilnej, obiekty

komunikacyjne, zakłady przemysłu obronnego, porty, lotniska (Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 172; Przyjemski (w:) Górniok i

in., t. II, s. 86).

7. Urządzenia o znaczeniu obronnym to składniki technicznego wyposażenia

obiektów, sprzęty, instalacje, aparatura, maszyny, drogi dojazdowe, linie

telekomunikacyjne, bocznice kolejowe, tunele, linie przesyłowe, ujęcia

wody, urządzenia radarowe i wczesnego ostrzegania itd., które służą celom

wojskowym lub wchodzą w system obronny państwa (Przyjemski (w:) Górniok i

in., t. II, s. 86; Flemming (w:) Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s.

172).

8. Ciężki uszczerbek na zdrowiu - por. art. 156 § 1 k.k.; wiele osób -

por. uwagi do art. 163 k.k.; przygotowanie - por. art. 16 i 17 k.k.

9. Paragraf 4 rozszerza zakres przepadku na przedmioty niebędące

własnością sprawcy; co do przepadku por. szerzej uwagi do art. 44 k.k.

10. Czynność sprawcza polegająca na dopuszczeniu się gwałtownego zamachu

na jednostkę Sił Zbrojnych ma charakter bezskutkowy (Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 171), natomiast niszczenie,

uszkodzenie obiektu lub urządzenia o znaczeniu obronnym są czynnościami

skutkowymi; taki też charakter ma czyn z § 2, który stanowi typ

kwalifikowany przez następstwo w postaci śmierci człowieka lub ciężkiego

uszczerbku na zdrowiu wielu osób (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 185).

11. Przestępstwo zamachu terrorystycznego ma charakter powszechny; typ z §

1 może być popełniony tylko umyślnie z zamiarem bezpośrednim (ze względu

na swój kierunkowy charakter, tj. działanie w celu osłabienia mocy

obronnej RP), typ kwalifikowany przez następstwo (§ 2) może być popełniony

umyślno-nieumyślnie (art. 9 § 3 k.k.).

12. Możliwa jest kumulatywna kwalifikacja art. 140 z art. 130 k.k. czy też

z art. 148 § 2 k.k.; zbieg pomijalny zachodzi natomiast pomiędzy art. 140

§ 2 k.k. a przepisami penalizującymi przestępstwa przeciwko życiu i

zdrowiu, podobnie pomiędzy § 1 art. 140 k.k. i art. 288 k.k.

(Wojciechowska, Flemming (w:) Wąsek I, s. 106).

Art. 141.

1. Przedmiotem ochrony jest obronność RP (por. uwaga 1 do art. 140 k.k.),

jak również bezpieczeństwo państwa związane z utrzymywaniem właściwego

stanu osobowego Sił Zbrojnych (Bojarski (w:) Bojarski i in., s. 408).

2. Obywatel polski - por. przepisy ustawy z 15 lutego 1962 r. o

obywatelstwie polskim (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 28, poz. 353 ze zm.).

3. Przyjęcie obowiązków wojskowych oznacza wstąpienie w skład sił

zbrojnych obcego państwa lub w skład obcej organizacji wojskowej w celu

pełnienia służby; nie obejmuje natomiast sytuacji zatrudnienia o

charakterze wyłącznie usługowym, podjęcia pracy w charakterze pracownika

cywilnego, nawet w obiekcie o znaczeniu wojskowym (np. szpitalu

wojskowym); Flemming (w:) Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 178:

"Przez przyjęcie "obowiązków" w obcym wojsku lub obcej organizacji

wojskowej (...) należy rozumieć wstąpienie w skład sił zbrojnych obcego

państwa lub w skład obcej organizacji wojskowej w celu pełnienia służby.

Określenia tego nie wyczerpuje natomiast podjęcie się w obcym wojsku lub w

obcej organizacji wojskowej odpłatnego zatrudnienia o charakterze

wyłącznie usługowym" (wyrok SN z 10 lipca 1992 r., WRN 75/92, OSNKW 1993,

nr 1-2, poz. 12).

4. Zgodnie z art. 199a w zw. z art. 199d u. o p.o.o. obywatel polski może

przyjąć służbę w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej za zgodą

ministra właściwego do spraw wewnętrznych, po zasięgnięciu opinii Ministra

Obrony Narodowej lub organu przez niego upoważnionego oraz ministra

właściwego do spraw zagranicznych. Obywatelom polskim będącym żołnierzami

w czynnej służbie wojskowej lub byłymi żołnierzami zawodowymi zgody

udziela Minister Obrony Narodowej, po zasięgnięciu opinii ministra

właściwego do spraw zagranicznych. Zgody nie udziela się w razie

ogłoszenia mobilizacji, w czasie wojny oraz w razie wprowadzenia na całym

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu wojennego lub stanu wyjątkowego

(art. 199a ust. 2 u. o p.o.o.). Obowiązek uzyskiwania zgody nie dotyczy

obywateli polskich będących jednocześnie obywatelami innego państwa,

jeżeli stale zamieszkują na jego terytorium i zamierzają przyjąć służbę w

siłach zbrojnych lub organizacji wojskowej tego państwa (art. 199a ust. 4

u. o p.o.o.). Udzielenie zgody i odmowa jej udzielenia następuje w drodze

decyzji administracyjnej. W świetle art. 199b obywatelowi polskiemu

podlegającemu powszechnemu obowiązkowi obrony może być, z zastrzeżeniem

art. 199c ust. 1 i 2, udzielona zgoda na służbę w obcym wojsku lub obcej

organizacji wojskowej tylko w przypadku, gdy odbył on zasadniczą służbę

wojskową lub przeszkolenie wojskowe albo bez odbycia tej służby został

przeniesiony do rezerwy oraz nie posiada przydziału mobilizacyjnego,

pracowniczego przydziału mobilizacyjnego lub przydziału

organizacyjno-mobilizacyjnego i wojskowy komendant uzupełnień właściwy ze

względu na miejsce pobytu stałego obywatela lub pobytu czasowego

trwającego ponad dwa miesiące nie planuje nadania temu obywatelowi żadnego

z tych przydziałów. Zgody na służbę w obcym wojsku lub obcej organizacji

wojskowej można udzielić, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1) służba ta nie narusza interesów Rzeczypospolitej Polskiej; 2) służba

nie jest zakazana przez prawo międzynarodowe; 3) służba nie wpłynie na

zadania wykonywane przez Siły Zbrojne; 4) nie zachodzi przeszkoda, o

której mowa w art. 199b (art. 199c ust. 1 u. o p.o.o.). Zgodnie natomiast

z ust. 2 art. 199c nie udziela się zgody na służbę w obcym wojsku lub

obcej organizacji wojskowej pomimo spełnienia warunków określonych w ust.

1, jeżeli obywatel polski, ubiegający się o zgodę: 1) został przeniesiony

do rezerwy wskutek uznania przez właściwą komisję lekarską za niezdolnego

do czynnej służby wojskowej w czasie pokoju (kategoria D zdolności do

czynnej służby wojskowej); 2) nie spełnił choćby jednego z obowiązków

określonych w art. 31 ust. 1 i 3, art. 32 ust. 1, 4 i 7, art. 34, 40 ust.

2, art. 48 ust. 1, art. 52 ust. 1 oraz art. 53 ust. 1, 2, 3a i 4 u. o

p.o.o., z przyczyn leżących po stronie obywatela; 3) nie został powołany i

nie odbył służby wojskowej wymienionej w art. 199b, ćwiczeń wojskowych

żołnierzy rezerwy, ćwiczeń w jednostkach przewidzianych do militaryzacji

lub służby w obronie cywilnej, z przyczyn leżących po stronie obywatela;

4) został uznany przez właściwą komisję lekarską za trwale i całkowicie

niezdolnego do czynnej służby wojskowej w czasie pokoju oraz w razie

ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny (kategoria E zdolności do czynnej

służby wojskowej); 5) złożył wniosek o przeznaczenie go do służby

zastępczej, został przeznaczony do służby zastępczej, został skierowany do

odbycia służby zastępczej, odbywał służbę zastępczą, został przeniesiony

do rezerwy po odbyciu służby zastępczej lub bez jej odbycia; 6) został

skazany prawomocnym wyrokiem sądu na karę co najmniej jednego roku

pozbawienia wolności, w tym także z warunkowym zawieszeniem jej wykonania;

7) odbywa karę pozbawienia wolności lub oczekuje na jej wykonanie; 8)

znajduje się w okresie próby w wykonywaniu warunkowo zawieszonej kary

pozbawienia wolności; 9) odbywa karę ograniczenia wolności. Udzielenie

zgody na służbę w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej nie rodzi

odpowiedzialności organów Rzeczypospolitej Polskiej za następstwa podjęcia

tej służby (art. 199e); por. przepisy rozporządzenia RM z 24 stycznia 2006

r. w sprawie trybu udzielania obywatelom polskim zgody na służbę w obcym

wojsku lub w obcej organizacji wojskowej (Dz.U. Nr 19, poz. 144).

5. "Podjęcie służby w charakterze kandydata na legionistę w formacji

francuskiej Legii Cudzoziemskiej jest przyjęciem obowiązków w obcym wojsku

(obcej organizacji wojskowej) (...), nawet jeżeli później dojdzie do

rezygnacji z tej służby kandydackiej" (wyrok SN z 10 lutego 1994 r., WR

8/94, OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 38; Flemming, glosa, Inf.Praw. 1994, nr

10-12).

6. Zgodnie z treścią art. 47 protokołu dodatkowego z 8 czerwca 1977 r. do

konwencji genewskich z 12 sierpnia 1949 r., dotyczącego ochrony ofiar

międzynarodowych konfliktów zbrojnych (protokół I; Dz.U. z 1992 r. Nr 41,

poz. 175), najemnikiem jest osoba, która: została specjalnie zwerbowana w

kraju lub za granicą do walki w konflikcie zbrojnym, rzeczywiście bierze

bezpośredni udział w działaniach zbrojnych, bierze udział w działaniach

zbrojnych głównie w celu uzyskania korzyści osobistej i otrzymała od

strony konfliktu lub w jej imieniu obietnicę wynagrodzenia materialnego

wyraźnie wyższego od tego, które jest przyrzeczone lub wypłacane

kombatantom mającym podobny stopień i sprawującym podobną funkcję w siłach

zbrojnych tej strony, nie jest obywatelem strony konfliktu ani stałym

mieszkańcem terytorium kontrolowanego przez stronę konfliktu, nie jest

członkiem sił zbrojnych strony konfliktu, nie została wysłana przez

państwo inne niż strona konfliktu w misji urzędowej jako członek sił

zbrojnych tego państwa (ust. 2). Najemnik nie ma prawa do statusu

kombatanta lub jeńca wojennego (ust. 1 art. 47).

7. Obce wojsko lub obca organizacja wojskowa to zarówno regularne siły

zbrojne obcego państwa, siły zbrojne międzypaństwowe, siły uznawane za

równoważne siłom zbrojnym, wszelkie ugrupowania militarne, także o

charakterze powstańczym, jak również organizacje paramilitarne, powołane

samozwańczo i ukształtowane na wzór jednostek wojskowych (Ćwiąkalski (w:)

Zoll II, s. 192).

8. Wyłączenie przestępności czynu z § 1 zależne jest od spełnienia przez

obywatela polskiego trzech warunków, tj. posiadania obywatelstwa innego

jeszcze kraju (por. jednak art. 2 ustawy o obywatelstwie), zamieszkiwania

na terytorium tego kraju i pełnienia tam służby wojskowej.

9. Oba typy przestępstw z art. 141 są bezskutkowe; typ przestępstwa z § 1

ma charakter indywidualny, może być bowiem popełniony tylko przez

obywatela polskiego; typ z § 2 ma charakter powszechny; przestępstwa

służby w obcym wojsku zarówno z § 1, jak i § 2 mogą być popełnione jedynie

umyślnie (a ze względu na warunek "przyjęcia zgody" - tylko z zamiarem

bezpośrednim).

10. Możliwy jest zbieg kumulatywny art. 141 z art. 142, 144 czy też z art.

145 § 2 k.k. (Wojciechowska, Flemming (w:) Wąsek I, s. 110).

Art. 142.

1. Przedmiotem ochrony jest obronność państwa, która może ulec osłabieniu

poprzez podejmowanie służby w obcym wojsku przez obywateli polskich

(Bojarski (w:) Bojarski i in., s. 408).

2. Prowadzenie zaciągu obejmuje werbowanie, namawianie, agitowanie do

wstąpienia do obcego wojska lub obcej organizacji wojskowej czy też służby

najemnej oraz czynności techniczno-organizacyjne ułatwiające podjęcie

takiej służby (np. dostarczenie osób do miejsca stacjonowania jednostki

wojskowej, przewiezienie ich za granicę); stanowi to zatem swoistą postać

podżegania i pomocnictwa do przestępstwa z art. 141 k.k., traktowaną

jednak jako przestępstwo sui generis (Rewucki, Kutzmann, glosa..., s.

85-86; Stefański, glosa..., s. 89-90).

3. "Przez "prowadzenie zaciągu" obywateli polskich do służby wojskowej w

obcym wojsku, w obcej organizacji wojskowej lub zakazanej przez prawo

międzynarodowe wojskowej służbie wojennej (...) należy rozumieć działanie

w imieniu tych podmiotów, z ich upoważnienia lub z ich akceptacją,

wyrażonych choćby w sposób dorozumiany nawet po zakończeniu werbunku, i to

niezależnie od tego, czy kandydaci do takich służb faktycznie byliby do

nich przyjęci" (wyrok SN z 29 grudnia 1992 r., WR 175/92, OSNKW 1993, nr

5-6, poz. 36; glosy częściowo krytyczne: Stefański, WPP 1994, nr 1;

Paśnik, WPP 1994, nr 1; glosa krytyczna, Kutzmann, Rewucki, WPP 1994, nr

2).

4. "Przez prowadzenie zaciągu (...) należy rozumieć ukierunkowane

działania polegające na nakłanianiu lub ułatwianiu obywatelom polskim, a

także przebywającym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcom

służby w obcym wojsku, obcej organizacji wojskowej lub zakazanej przez

prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej, które to działania nie

muszą być prowadzone w imieniu, z upoważnienia lub z akceptacją podmiotów,

na rzecz których służby te mają być pełnione" (uchwała SN z 15 czerwca

1994 r., WZP 2/93, OSNKW 1994, nr 9-10, poz. 55).

5. Skutek prowadzonych przez sprawcę działań nie jest istotny, tzn. nie ma

znaczenia, czy osoby werbowane faktycznie podjęły służbę (Stefański,

glosa..., s. 90).

6. Nie stanowi prowadzenia zaciągu samo rozsyłanie materiałów

informacyjnych czy ulotek o warunkach wstąpienia do obcego wojska lub

obcej organizacji wojskowej, o ile nie towarzyszą mu jakieś inne

poczynania organizacyjne, mające umożliwić taką służbę (Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 185).

7. Opłacanie polega na finansowaniu, utrzymywaniu, ponoszeniu kosztów i

wydatkowaniu środków na organizowanie, funkcjonowanie czy też poszczególne

czynności (akcje) w ramach służby najemnej.

8. Organizowanie polega na urządzaniu, zakładaniu wojskowej służby

najemnej, wyposażaniu jej w sprzęt, określaniu zasad działania.

9. Szkolenie polega na kształceniu, uczeniu zasad pełnienia wojskowej

służby najemnej lub poszczególnych czynności w ramach takiej służby.

10. Wykorzystywanie to używanie służby najemnej dla realizacji własnych

celów, osiąganie z takiej służby korzyści (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s.

198).

11. Obywatel polski - por. przepisy ustawy z 15 lutego 1962 r. o

obywatelstwie polskim (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 28, poz. 353 ze zm.).

12. Służba najemna - por. uwaga 6 do art. 141 k.k.

13. Obce wojsko lub obca organizacja międzynarodowa - por. uwaga 7 do art.

141 k.k.

14. Paragraf 1 i 2 określa dwa odrębne typy przestępstw - § 2 nie jest

typem kwalifikowanym do § 1 (odmiennie Flemming (w:) Flemming,

Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 187).

15. Przestępstwa zarówno z § 1, jak i § 2 mają charakter bezskutkowy,

powszechny, mogą być popełnione tylko umyślnie, przy czym "prowadzenie

zaciągu" może nastąpić tylko z zamiarem bezpośrednim.

16. Możliwy jest zbieg kumulatywny przepisu art. 142 z art. 141, 144 czy

też z art. 145 k.k. (Wojciechowska, Flemming (w:) Wąsek I, s. 113).

Art. 143.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość wykonywania obowiązku służby

wojskowej lub służby zastępczej (Bojarski (w:) Bojarski i in., s. 409),

która przekłada się na moc obronną państwa.

2. Zgodnie z treścią art. 55 u. o p.o.o. obowiązek służby wojskowej polega

na: 1) odbywaniu zasadniczej służby wojskowej przez poborowych; 2)

odbywaniu zajęć wojskowych oraz przeszkolenia wojskowego przez studentów i

absolwentów szkół wyższych; 3) odbywaniu ćwiczeń wojskowych oraz okresowej

służby wojskowej przez żołnierzy rezerwy; 4) pełnieniu czynnej służby

wojskowej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny przez poborowych

i żołnierzy rezerwy. W ramach obowiązku służby wojskowej poborowi -

zamiast do zasadniczej służby wojskowej - mogą być przeznaczeni do odbycia

zasadniczej służby lub szkolenia poborowych w obronie cywilnej.

Równoznaczne ze spełnianiem obowiązku zasadniczej służby wojskowej jest

pełnienie przez poborowych służby w formacjach uzbrojonych niewchodzących

w skład Sił Zbrojnych (art. 56).

3. Zwolnienie od obowiązku służby wojskowej - przesłanki zwolnienia od

obowiązku służby wojskowej i sytuacje, kiedy może ono nastąpić, określają

przepisy ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP; por. art. 71 u. o

p.o.o. (zwolnienie z czynnej służby wojskowej), art. 87 ust. 2 (zwolnienie

z odbycia zasadniczej służby wojskowej), art. 87a ust. 2 i 3 (zwolnienie z

nadterminowej zasadniczej służby wojskowej), art. 90 (zwolnienie z

zasadniczej służby wojskowej przedterminowo z pozostawieniem w dyspozycji

dowódcy jednostki wojskowej), art. 117 (zwolnienie z czynnej służby

wojskowej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny); por. także

przepisy rozporządzenia MON z 11 kwietnia 2006 r. w sprawie wcześniejszego

zwalniania żołnierzy z zasadniczej służby wojskowej i z nadterminowej

zasadniczej służby wojskowej (Dz.U. Nr 72, poz. 499).

4. Odroczenie zasadniczej służby wojskowej - co do przypadków i przesłanek

odroczenia: por. art. 39 u. o p.o.o., a także art. 93 ust. 3 i 4

(odroczenie przeszkolenia wojskowego absolwentom szkół wyższych), art. 115

(odroczenie czynnej służby wojskowej w razie ogłoszenia mobilizacji i w

czasie wojny); organy uprawnione do udzielania odroczeń - wojskowi

komendanci uzupełnień (art. 42 u. o p.o.o.), w przypadku określonym w art.

39 ust. 1 pkt 3 u. o p.o.o. - powiatowa komisja poborowa (art. 38 ust. 1

pkt 1 u. o p.o.o.); por. też rozporządzenie RM z dnia 31 maja 2006 r. w

sprawie udzielania odroczeń zasadniczej służby wojskowej (Dz.U. Nr 118,

poz. 800).

5. Służba zastępująca służbę wojskową uregulowana jest przepisami ustawy z

28 listopada 2003 r. o służbie zastępczej (Dz.U. Nr 223, poz. 2217 ze

zm.). Służbę zastępczą mogą odbywać osoby podlegające obowiązkowi służby

wojskowej, którym przekonania religijne lub wyznawane zasady moralne nie

pozwalają na pełnienie tej służby (art. 1 ustawy). Odbywanie służby

zastępczej uznaje się za spełnianie powszechnego obowiązku obrony

Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie służby wojskowej. Służba zastępcza

polega na wykonywaniu prac na rzecz ochrony środowiska, ochrony

przeciwpożarowej, ochrony zdrowia, pomocy społecznej, opieki nad osobami

niepełnosprawnymi albo bezdomnymi oraz na rzecz administracji publicznej i

wymiaru sprawiedliwości. Służbę zastępczą odbywa się w państwowych i

samorządowych jednostkach organizacyjnych, publicznych zakładach opieki

zdrowotnej oraz w organizacjach pożytku publicznego (art. 2 ustawy).

6. Artykuł 156 § 1 to tzw. ciężkie uszkodzenie ciała (ciężki uszczerbek na

zdrowiu); art. 157 § 1 to tzw. średnie uszkodzenie ciała (średni

uszczerbek na zdrowiu); co do pojęcia "podstęp" - por. uwagi do art. 145 i

197 k.k.

7. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedłożeniu właściwemu organowi

(np. komisji poborowej) fałszywych dokumentów dotyczących sprawcy (jego

stanu zdrowia, nauki w szkole wyższej, warunków rodzinnych, obywatelstwa,

kwalifikacji zawodowych), a mogących mieć wpływ na decyzję o zwolnieniu ze

służby lub jej odroczeniu (Bojarski (w:) Bojarski i in., s. 409-410; wyrok

SN z 4 czerwca 1980 r., Rw 198/80, OSNKW 1977, nr 9); por. też uwagi do

art. 286 k.k.; właściwym organem będzie każdy organ, który podejmuje

rozstrzygnięcie w zakresie realizacji obowiązku służby (Wojciechowski,

Kodeks, s. 262).

8. Użycie podstępu dla uzyskania zwolnienia ze służby lub jej odroczenia

ma charakter formalny (wprowadzenie w błąd organu ani też uzyskanie

zwolnienia ze służby lub jej odroczenia nie są konieczne dla realizacji

znamion); odmiennie Ćwiąkalski, który twierdzi, że "skutkiem w przypadku

"użycia podstępu" będzie uzyskanie zwolnienia lub odroczenia służby

wojskowej lub zastępczej", Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s.205; pozostałe

czynności sprawcze mają charakter skutkowy (skutkiem są uszkodzenia ciała

określone w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 k.k.).

9. Przepis art. 143 k.k. przewiduje trzy odrębne typy przestępstw, które

różnią się od siebie osobą potencjalnego sprawcy - czynu z § 1 dopuścić

się może osoba, na której ciąży obowiązek służby wojskowej (poborowy); w

przypadku czynu z § 2 odpowiedzialność karna ciąży na faktycznym

pomocniku, natomiast w § 3 czynności sprawcze związane są ze służbą

zastępczą (czyn może być popełniony bądź przez osobę zobowiązaną do służby

zastępczej, bądź przez każdego, kto dopuszcza się zabronionych czynności w

celu ułatwienia innej osobie zwolnienia od obowiązku służby zastępczej lub

jej odroczenia); Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 202. Stąd też przestępstwo z

§ 1 ma charakter indywidualny (sprawcą może być tylko osoba, na której

ciąży obowiązek służby wojskowej - poborowy); czyn z § 2 ma charakter

powszechny; charakter przestępstwa z § 3 jest niejednolity: sprawcą

czynności określonych w § 1 (do którego § 3 odsyła) może być tylko osoba

zobowiązana do służby zastępczej (przestępstwo indywidualne), natomiast

określonych w § 2 - każdy (przestępstwo powszechne); por. Flemming (w:)

Flemming, Wojciechowska, Zbrodnie..., s. 190; odmiennie Ćwiąkalski (w:)

Zoll II, s. 202-203, który twierdzi, że wszystkie przestępstwa z art. 143

są powszechne.

10. Strona podmiotowa przestępstw z § 1, 2 i 3 polega na umyślności w

zamiarze bezpośrednim, ze względu na kierunkowość działania sprawcy.

11. Dopuszczenie się przez żołnierza czynności takich jak określone w art.

143 w celu uchylenia się od służby lub od wykonania obowiązku wynikającego

ze służby stanowi przestępstwo z art. 342 k.k.

12. Przepis art. 143 wyłącza jako szczególny art. 156 § 2 i art. 157 § 1

k.k.; możliwy jest natomiast zbieg kumulatywny art. 143 z art. 155 k.k.

(Wojciechowska, Flemming (w:) Wąsek I, s. 117).

Art. 144.

1. Przedmiotem ochrony jest moc obronna państwa, która może doznać

uszczerbku w związku z uchylaniem się od poboru osób powołanych do

pełnienia służby wojskowej.

2. Czynna służba wojskowa to odbywanie: zasadniczej służby wojskowej,

nadterminowej zasadniczej służby wojskowej, przeszkolenia wojskowego,

ćwiczeń wojskowych, okresowej służby wojskowej, pełnienie służby wojskowej

w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny (art. 59 u. o p.o.o.).

Powołanie do czynnej służby wojskowej następuje za pomocą kart powołania,

kart mobilizacyjnych albo w drodze obwieszczeń lub w inny sposób określony

przez Ministra Obrony Narodowej. Karta powołania jest decyzją

administracyjną (art. 60 ust. 1 u. o p.o.o.). Powoływanie do czynnej

służby wojskowej należy do wojskowego komendanta uzupełnień (ust. 2).

Dniem powołania do czynnej służby wojskowej jest określony w karcie

powołania dzień stawienia się do tej służby (ust. 3 art. 60 u. o p.o.o.).

Powołani do czynnej służby wojskowej są obowiązani stawić się do tej

służby w określonym terminie i miejscu. Stają się oni żołnierzami w

czynnej służbie wojskowej z chwilą stawienia się do tej służby w

określonym miejscu (art. 61 ust. 1 u. o p.o.o.). W razie niestawienia się

powołanego do czynnej służby wojskowej bez uzasadnionej przyczyny,

starosta (prezydent miasta na prawach powiatu) właściwy ze względu na

miejsce pobytu stałego (zamieszkania) lub pobytu czasowego trwającego

ponad 2 miesiące, na wniosek wojskowego komendanta uzupełnień, zarządza

przymusowe doprowadzenie przez policję do wskazanej jednostki wojskowej, w

trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (art. 60 ust.

2).

3. Służba zastępująca służbę wojskową - por. uwaga 5 do art. 143 k.k.

4. Wypadek mniejszej wagi - por. uwagi do art. 278 k.k.

5. "Stan przestępny, wytworzony niezgłoszeniem się poborowego w oznaczonym

czasie i miejscu do pełnienia wyznaczonej mu służby, zostaje przerwany z

chwilą dobrowolnego zgłoszenia się także w wojskowej komendzie uzupełnień.

Z chwilą bowiem zgłoszenia się sprawca pozostaje do dyspozycji właściwej

władzy wojskowej, upoważnionej do podjęcia stosownych czynności, co

oznacza, że z tą chwilą przerwany został wytworzony przez niego stan

przestępny" (wyrok SN z 5 lipca 1985 r., Rw 592/85, OSNKW 1986, nr 3-4,

poz. 26).

6. "Poborowy, który wbrew prawomocnej decyzji wojskowego komendanta

uzupełnień o powołaniu do zasadniczej służby wojskowej nie zgłosił się do

jej pełnienia w określonym terminie i miejscu, nie ponosi

odpowiedzialności karnej za czyn określony w art. 230 ustawy z dnia 21

listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej

(Dz.U. z 1992 r. Nr 4, poz. 16 ze zm.) (obecnie art. 144 k.k. - dop.

P.K.-K.), jeżeli decyzja jest niezgodna z treścią art. 58 tejże ustawy lub

nie uwzględnia innych, przewidzianych prawem okoliczności wyłączających

powołanie go do tej służby" (uchwała SN z 15 marca 1993 r., WZP 1/90,

OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 26, z glosą Sierackiego, Inf.Praw. 1993, nr 7-9).

7. "Jeżeli osoba powołana do odbywania określonego rodzaju czynnej służby

wojskowej (np. zasadniczej służby wojskowej) nie zadośćuczyni nakazowi

zawartemu w akcie (karcie) powołania w celu trwałego uchylenia się od

odbywania takiej czynnej służby wojskowej, której rodzaj został określony

w akcie powołania, to takie zachowanie się sprawcy wyczerpuje znamiona

przestępstwa określonego w art. 188 ust. 3 ustawy z dnia 21 listopada 1967

r. o powszechnym obowiązku obrony PRL (obecnie art. 144 k.k. - dop.

P.K.-K.), chociażby nawet sprawca chciał pełnić czynną służbę wojskową

innego - aniżeli określonego w akcie powołania - rodzaju lub też w innej

jednostce wojskowej" (wyrok SN z 10 czerwca 1976 r., Rw 196/76, OSNKW

1976, nr 9, poz. 119).

8. Przestępstwo uchylania się od poboru może być popełnione tylko przez

zaniechanie (niezgłoszenie się do służby); jest przestępstwem formalnym,

indywidualnym (jego sprawcą może być osoba powołana do służby wojskowej (§

1, 2) lub do służby zastępującej służbę wojskową - § 3), umyślnym (lecz

może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim); ma charakter trwały

(por. uchwała SN z 30 września 1985 r., U 1/85, OSNKW 1986, nr 1-2, poz.

3).

Art. 145.

1. Przedmiotem ochrony jest obronność państwa w zakresie obowiązku

wykonywania służby zastępczej (Bojarski (w:) Bojarski i in., s. 410).

2. Służba zastępująca służbę wojskową - por. uwaga 5 do art. 143 k.k.

3. Czynność sprawcy z pkt 1 § 1 może polegać na odmawianiu pełnienia

służby zastępczej w ogóle albo też na odmawianiu poszczególnych,

konkretnych obowiązków wynikających z tej służby lub też poleceń w

sprawach służby; czynności z pkt 2 § 1, tj. spowodowanie lub dopuszczenie,

aby ktoś inny spowodował u sprawcy skutek z art. 156 § 1 lub art. 157 § 1

k.k. oraz użycie podstępu dla wprowadzenia w błąd przełożonego, znamienne

są celem uchylenia się od służby zastępczej lub poszczególnych

wynikających z niej obowiązków.

4. Złośliwość obejmuje szczególne nastawienie psychiczne sprawcy

wyrażające się intencją wyszydzenia, dokuczenia, poniżenia, przejawiające

się nieuzasadnioną niechęcią, wrogością - por. też uwagi do art. 195 i 218

k.k.

5. Uporczywość oznacza sytuację trwałego, powtarzającego się, ciągłego i

nacechowanego złą wolą odmawiania obowiązków lub poleceń - por. też uwagi

do art. 209 k.k.

6. Przełożony - por. uwagi do art. 115 § 18 k.k.

7. Artykuł 156 § 1 to tzw. ciężkie uszkodzenie ciała (ciężki uszczerbek na

zdrowiu); art. 157 § 1 to tzw. średnie uszkodzenie ciała (średni

uszczerbek na zdrowiu).

8. Podstęp oznacza zachowanie nacelowane na oszukanie, zmylenie, na

wytworzenie nieprawdziwego obrazu rzeczywistości; na gruncie art. 145 § 1

pkt 2 lit. b użycie podstępu ma być sposobem wprowadzenia przełożonego w

błąd; por. uwagi do art. 197 k.k.

9. Wprowadzenie w błąd oznacza wywołanie u przełożonego mylnego,

nieprawdziwego wyobrażenia, mającego uzasadnić uchylenie się sprawcy od

służby albo od wykonania obowiązku wynikającego ze służby; co do

wprowadzenia w błąd - por. szerzej uwagi do art. 286 k.k. oraz do art. 143

k.k.

10. Typ przestępstwa z § 2 polega na działaniu (samowolne, tj. bez wiedzy

lub zgody przełożonego opuszczenie miejsca wykonywania obowiązków

służbowych) lub na zaniechaniu (samowolne pozostawanie poza takim

miejscem).

11. Typ kwalifikowany w stosunku do § 2 znamienny jest celem trwałego

uchylenia się od służby zastępczej (§ 3).

12. Czynności z § 1 pkt 1 i 2 lit. b oraz z § 2 i 3 są formalne, natomiast

czynności z § 1 pkt 2 mają charakter materialny, bowiem skutkiem są

określone w przepisie uszkodzenia ciała (zdaniem Ćwiąkalskiego skutkiem

czynu z § 1 pkt 2 lit. b jest wprowadzenie w błąd przełożonego; Ćwiąkalski

(w:) Zoll II, s. 221); wszystkie typy przestępstw uchylania się od

pełnienia służby zastępczej z art. 145 k.k. mają charakter indywidualny

(sprawcą może być tylko osoba odbywająca zastępczą służbę wojskową); także

wszystkie typy czynów zabronionych z tego przepisu mogą być popełnione

tylko umyślnie (jedynie w zamiarze bezpośrednim).

Art. 146.

1. Przepis przewiduje swoistą postać czynnego żalu sprawcy przestępstwa z

art. 145 § 2 i 3 warunkowaną dobrowolnością powrotu i czasem trwania

nieobecności poza wyznaczonym miejscem wykonywania obowiązków służbowych

(nie dłuższym niż 14 dni).

2. Co do dobrowolności - por. uwagi do art. 15 k.k. i do art. 340 k.k.

3. Nadzwyczajne złagodzenie kary - por. art. 60 k.k.

4. Odstąpienie od wymierzenia kary - por. art. 59, 61 k.k.

Art. 147.

1. W chwili czynu - w czasie zachowania (działania lub zaniechania) - por.

art. 6 § 1 k.k.

2. W świetle art. 26 u. o p.o.o. określenie zdolności poborowych do

czynnej służby wojskowej należy do powiatowych i wojewódzkich komisji

lekarskich, natomiast wojskowe komisje lekarskie są właściwe do orzekania

o zdolności do czynnej służby wojskowej: 1) poborowych w okresie, kiedy

nie urzęduje powiatowa komisja lekarska; 2) żołnierzy pełniących czynną

służbę wojskową; 3) żołnierzy rezerwy (art. 29 ust. 1 u. o p.o.o.).

Wojskowe komisje lekarskie orzekają również o: 1) zdolności do pełnienia

służby poza granicami państwa; 2) zdolności do pełnienia służby w

rodzajach wojsk i służb oraz na stanowiskach służbowych i funkcjach

wojskowych wymagających szczególnych predyspozycji zdrowotnych (art. 29

ust. 1a u. o p.o.o.). Niezdolność do pełnienia służby wojskowej może

polegać na: czasowej niezdolności do czynnej służby wojskowej (co oznacza

przemijające upośledzenie ogólnego stanu zdrowia albo ostre lub przewlekłe

stany chorobowe, które w okresie do dwudziestu czterech miesięcy od dnia

badania rokują odzyskanie zdolności do służby wojskowej w czasie pokoju

(kategoria B); niezdolności do czynnej służby wojskowej w czasie pokoju

(kategoria D); trwałej i całkowitej niezdolności do czynnej służby

wojskowej w czasie pokoju oraz w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie

wojny (kategoria E); por. art. 30a u. o p.o.o.

3. "Niezdolność do służby wojskowej oznacza trwały lub czasowy brak

wymaganej w tej służbie sprawności fizycznej i psychicznej, tj. taki stan,

którego stwierdzenie orzeczeniem właściwego organu stwarza - w myśl

przepisów prawa administracyjnego - obowiązek zwolnienia żołnierza z

czynnej służby wojskowej" (wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki

sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy

uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan

zdrowia, z 20 grudnia 1976 r., U 5/76, OSNKW 1977, nr 1-2, poz. 2); por.

także uwagi do art. 320 k.k.

4. Nadzwyczajne złagodzenie kary - por. art. 60 k.k.; odstąpienie od

wymierzenia kary - por. art. 59, 61 k.k.

Rozdział XIX

Literatura do rozdziału XIX ustawy

Andrejew I., Kwalifikacja prawna czynu przestępnego, Warszawa 1987;

Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie ,Warszawa 1986; Bednarzak J.,

Kryteria ocenne zamiaru zabójstwa w sprawach o usiłowanie pozbawienia

życia, SKKiP, t. 3, Warszawa 1975; Buchała K., Przypisanie skutku

stanowiącego znamię nieumyślnego deliktu w polskim prawie karnym (w:)

Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim

prawie karnym. Materiały polsko-niemieckiego sympozjum prawa karnego.

Karpacz, maj 1990, red. T. Kaczmarek, Wrocław 1990; Buchała K.,

Przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej, Warszawa

1973; Budyn M., Kryminalizacja eutanazji, posiadania narkotyków oraz

eksploatacji prostytucji - przejawy usprawiedliwionego paternalizmu

państwa? , Annales UMCS 2002, Sectio G, XLIX; Budyn M., Motywacja

zasługująca na szczególne potępienie (próba analizy), Prok. i Pr. 2000, nr

9; Cieślak M., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu (w:) System 1985;

Daszkiewicz K., Zabójstwo z premedytacją, Warszawa1968; Daszkiewicz K.,

Dzieciobójstwo jako zagadnienie prawne, psychiatryczne i medyczno-sądowe,

Prok. i Pr. 1976, nr 2; Daszkiewicz K., Przestępstwa przeciwko życiu i

zdrowiu. Komentarz, Warszawa 2000; Daszkiewicz-Paluszyńska K., Zabójstwo

pod wpływem silnego wzruszenia, NP 1954, nr 12; Gardocki L., Bójka i

pobicie (w:) System 1985; Gierowski J.K., Heitzman J., Szymusik A.,

Sprawcy zabójstw na tle seksualnym - psychopatologia, osobowość,

motywacja, Palestra 1994, z. 1-2; Giezek J., Kodeks karny. Część ogólna.

Komentarz, t. 1, Wrocław 2000; Gorazdowski K., Broń palna - broń gazowa?,

PS 2002, nr 5; Grudziński W., Przestępstwo umyślnego uszkodzenia ciała,

Warszawa 1969; Gubiński A., Zasady prawa karnego, Warszawa 1974; Hołyst

B., Motywy zabójstw, NP 1965, nr 1; Janowska H., Zabójstwa i ich sprawcy.

Analiza socjologiczna, Warszawa 1974; Jeleń Z., Pojęcie broni palnej,

Prok. i Pr. 2002, nr 5;Kallaus Z., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu,

Prob.Praw. 1988, nr 10; Kasprzycki J., Zabójstwa kwalifikowane, CzPKiNP

1999, z. 2; Kokot R., Zabójstwo ciężkie (kwalifikowane) w nowym kodeksie

karnym, Prok. i Pr. 1997, nr 11; Kokot R., Zabójstwo kwalifikowane , Acta

Universitatis Wratislaviensis, Prawo CCLXXV, Wrocław 2001; Konieczniak P.,

W sprawie eutanatycznej pomocy do samobójstwa (na marginesie sporu J.

Warylewski - K. Poklewski-Koziełł), PiP 1999, z. 5; Kozłowska P., Zmiany w

zakresie prawnokarnej regulacji dzieciobójstwa (w:) Nowe prawo karne po

zmianach, Lublin 2002; Krajewski R., Przestępstwo eutanazji w k.k. z 1997

r., Prok. i Pr. 2005, nr 2; Kubala W., Znamię "szczególności" w przepisach

kodeksu karnego, NP 1979, nr 6; Kulesza J., Kolizja obowiązków pomocy

(art. 162 k.k.), Prok. i Pr. 2007, nr 2; Kulesza J., Granice obowiązku

gwaranta w świetle art. 162 k.k., Prok. i Pr. 2006, nr 7-8; Kulicki M.,

Leciak A., Wybór orzecznictwa SN i Sądów Apelacyjnych dotyczącego

prawnokarnej i dowodowej problematyki broni karnej, Apelacja Gdańska 2001,

nr 1; Kulik M., Prawo do prywatności a karalność spowodowania lekkiego

uszczerbku na zdrowiu za zgodą pokrzywdzonego, Prok. i Pr. 1999, nr 10;

Kulik M., Dotychczasowe nowelizacje kodeksu karnego z 1997 r. , Prok. i

Pr. 2002, nr 12; Leszczyński J., Problem motywów, pobudek i niskich

pobudek w polskim prawie karnym (próba analizy zagadnienia), Palestra

1977, z. 8-9; Lisowski A., Przestępstwa przeciwko zdrowiu i życiu.

Orzecznictwo SN, Toruń 1996; Łagodziński S., Prawnokarne aspekty użycia

gazu obezwładniającego w przestępstwie zaboru mienia, Prok. i Pr. 1996, nr

11; Łagodziński S., Przestępstwa rozbójnicze w kodeksie karnym, Prok. i

Pr. 1999, nr 11-12; Majewski J., Karalność aborcji w Polsce w świetle

ostatnich zmian legislacyjnych, PiP 1997, z. 4; Michalski B., Nowa

kodyfikacja karna (krótkie komentarze). Przestępstwa przeciwko życiu i

zdrowiu,Warszawa 2000; Mielnik Z., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu

w ujęciu nowego kodeksu karnego, RPEiS 1998, nr 4; Nasiłowski W.,

Szczególne rodzaje uszkodzenia ciała i śmierci gwałtownej (w:) Raszeja S.,

Nasiłowski W., Markiewicz J., Medycyna sądowa, Warszawa 1993; Nowożenny

M., Przegląd definicji pojęcia "broń palna" z punktu widzenia prawa

karnego i kryminalistyki (w:) Nowe kodyfikacje prawa karnego, red. L.

Bogunia, t. VII,Wrocław 2001; Palka P., Broń palna w przestępstwie bójki

lub pobicia (w:) Aktualne problemy prawa karnego, kryminologii i

penitencjarystyki, red. K. Indecki, Łódź 2004; Palka P., Zabójstwo z

użyciem broni palnej, Jurysta 1996, nr 10-11; Pikulski S., Zabójstwo z

zazdrości , Warszawa 1991; Pławski S., Przestępstwa przeciwko życiu,

Warszawa 1963; Pobocha J., Aspekty psychiatryczne, psychologiczne i prawne

stanu silnego wzburzenia, Materiały IX Krajowej Konferencji Sekcji

Psychiatrii Sądowej PTP pt. "Stany afektywne w opiniowaniu

sądowo-psychiatrycznym", Warszawa 1991; Popławski H., Medyczno-prawne

aspekty ciężkich uszkodzeń ciała (art. 155 k.k.), NP 1977, nr 4; Rejman

G., Problemy prawa karnego w związku z definicją "śmierci mózgowej",

Palestra 1987, z. 10-11; Spotowski A., Morderstwo a zabójstwo według prawa

karnego Republiki Federalnej Niemiec, SP 1986, nr 1-2; Stachowiak S.,

Problemy karnoprocesowe związane z HIV/AIDS, Poznań 2001; Tarnawski M.,

Zabójstwa w ujęciu projektukodeksu karnego z 1993 r., RPEiS 1994, nr 1;

Tarnawski M., Zabójstwo uprzywilejowane w ujęciu polskiego prawa karnego ,

Poznań 1981; Warylewski J., Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i

obyczajności, Warszawa 2001; Wąsek A., glosa do wyroku SN z 27 czerwca

1974 r., Rw 370/74, OSPiKA 1975, z. 7-8, poz. 186; Zielińska E., Świadek

własnego nieszczęścia, Rzeczpospolita 2000, nr 4; Zoll A., Narażenie na

niebepieczeństwo (w:) System 1985.

Art. 148.

1. Przedmiotem ochrony jest życie człowieka od momentu narodzin do

śmierci.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie, tzw. przestępstwo niewłaściwe z zaniechania, z

wyjątkiem typu określonego w § 4, który może zostać popełniony tylko przez

działanie. Ma charakter materialny, do ustawowych znamion należy tu skutek

w postaci śmierci człowieka, czyli trwałego i nieodwracalnego ustania

funkcji pnia mózgu (Zoll (w:) Zoll II, s. 241; Rejman, Problemy..., s.

145-163).

3. Zabójstwo to przestępstwo powszechne. Jedynie w przypadku zabójstwa

kwalifikowanego z art. 148 § 3, wówczas gdy znamieniem kwalifikującym jest

uprzednie skazanie sprawcy za zabójstwo, jest indywidualne niewłaściwe.

4. Strona podmiotowa zabójstwa charakteryzuje się umyślnością. Może mieć

ona postać zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego. Nie

wystarczy przy tym ustalenie, że sprawca miał zamiar popełnienia

jakiegokolwiek przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu lub przewidując

możliwość jego popełnienia na to się godził. Konieczne jest stwierdzenie,

że obejmował on swoim zamiarem także skutek w postaci śmierci człowieka

(wyrok SN z 30 czerwca 1975 r., II KR 59/75, OSNPG 1975, nr 11-12, poz.

110). Ustalenie istnienia zamiaru jest kluczową kwestią, dzięki której

można odróżnić zabójstwo od nieumyślnego spowodowania śmierci (Bednarzak,

Kryteria..., s. 115 i n.). Aby móc przypisać sprawcy zamiar ewentualny,

trzeba wykazać, że przewidywał on realną możliwość popełnienia

przestępstwa i godził się na zaistnienie takiego skutku (wyrok SA w

Lublinie z 2 sierpnia 2000 r., II AKa 140/00, OSA 2001, z. 3, poz. 17).

Zachowuje aktualność pogląd wyrażony na gruncie kodeksu karnego z 1969 r.:

"Przyjmując istnienie zamiaru ewentualnego, należy zawsze wyjaśnić,

dlaczego wyłącza się działanie lekkomyślne, podpadające już pod art. 152

k.k., przy którym sprawca również możliwość spowodowania śmierci

przewiduje, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie" (wyrok SA w

Rzeszowie z 19 marca 1993 r., II AKr 26/93, OSA 1994, z. 4, poz. 23).

5. Takie czynniki jak przyczyny i tło zajścia, rodzaj użytego narzędzia,

umiejscowienie i intensywność zadanych ciosów czy spowodowanie określonych

obrażeń ciała, osobowość sprawcy, jego zachowanie przed popełnieniem czynu

i po jego popełnieniu, stosunek do pokrzywdzonego stanowią pewne wskazówki

co do tego, czy sprawca miał zamiar popełnienia zabójstwa (wyrok SA w

Krakowie z 5 września 1996 r., II AKa 193/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 3,

poz. 18; wyrok SN z 17 grudnia 1990 r., II 94/90, OSP 1992, z. 1, poz. 13;

wyrok SN z 13 marca 1984 r., IV KR 52/84, OSPiKA 1985, z. 1, poz. 13;

wyrok SN z 26 października 1984 r., V KR 245/84, OSNPG 1985, nr 6, poz.

79; wyrok SN z 3 października 1981 r., III KR 242/81, OSNPG 1982, nr 5,

poz. 63; wyrok SN z 18 listopada 1980 r., III KR 351/80, OSNKW 1981, nr 6,

poz. 31). W zasadzie nie można przypisać sprawcy zamiaru ewentualnego

jedynie na podstawie okoliczności przedmiotowych (odmiennie SA w Warszawie

z 14 maja 2002 r., II AKa 141/02, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 2, poz. 21),

chociaż jest to możliwe pod warunkiem, że wskazują one jednoznacznie, bez

cienia wątpliwości na cel, do którego sprawca zmierzał (wyrok SA w

Lublinie z 11 lipca 2002 r., II AKa 143/02, OSA 2003, z. 4, poz. 29; wyrok

SA w Warszawie z 14 maja 2002 r., II AKa 141/02, OSA 2002, z. 11, poz. 79;

wyrok SA w Łodzi z 15 marca 2001 r., II AKa 28/01, Orz. Prok. i Pr. 2002,

nr 4, poz. 13). Nie jest właściwe odtwarzanie zamiaru sprawcy na podstawie

rozmiarów skutku (wyrok SN z 21 grudnia 1987 r., II KR 292/87, OSNKW 1988,

nr 5-6, poz. 39).

6. Istnieją dwie linie orzecznictwa w kwestii możliwości wnioskowania o

zamiarze zabójstwa z samego tylko faktu użycia przez sprawcę

niebezpiecznego narzędzia lub zadania ciosów w newralgiczne dla życia i

zdrowia ludzkiego części ciała. Według pierwszej z nich ani samo użycie

niebezpiecznego narzędzia, ani nawet zadanie ciosów czy uderzeń w ważne

dla życia i zdrowia części ciała nie przesądza jeszcze o zamiarze

ewentualnym zabójstwa sprawcy (tak np. wyrok SA w Poznaniu z 30 maja 1995

r., II AKr 153/95, OSA 1998, z. 9, poz. 48; wyrok SA w Krakowie z 3

października 1996 r., II AKa 233/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 5, poz. 16;

wyrok SN z 21 stycznia 1985 r., I KR 320/84, OSNPG 1986, nr 2, poz. 17;

wyrok SN z 30 stycznia 1975 r., II KR 270/74, OSNKW 1975, nr 6, poz. 76).

Natomiast według drugiej - wystarcza to do przypisania sprawcy takiego

zamiaru (np. wyrok SA w Krakowie z 27 lutego 1992 r., II AKr 181/91, KZS

1992, z. 3-9, poz. 55; wyrok SA w Krakowie z 17 czerwca 1992 r., II AKr

96/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 56; wyrok SN z 3 grudnia 1981 r., I KR

268/81, OSNPG 1982, nr 5, poz. 64; wyrok SN z 11 kwietnia 1979 r., Rw

3/79, OSNPG 1979, nr 10, poz. 127).

7. Ustawodawca przewiduje pięć typów kwalifikowanych zabójstw (art. 148 §

2 i 3). W doktrynie nie przyjęła się jedna nazwa na określenie zabójstwa w

typie kwalifikowanym. Używane są nazwy: morderstwo, ciężkie zabójstwo lub

zabójstwo kwalifikowane.

8. W art. 148 § 2 pkt 1 ustawodawca wprowadził znamię kwalifikujące -

szczególne okrucieństwo zachowania sprawcy. W nauce prawa karnego

podkreśla się, że każde zabójstwo ze swej istoty jest okrutne. Cechą

uzasadniającą surowsze traktowanie sprawcy jest zatem szczególne nasilenie

tego okrucieństwa (Kokot, Zabójstwo kwalifikowane..., s. 160; Kubala,

Znamię... , s. 27-31; Michalski (w:) Wąsek I, s. 172-174). Szczególne

okrucieństwo można oceniać z różnych punktów widzenia: skutków (znaczna

dolegliwość fizyczna lub inne następstwa czynu), proporcji nasilenia

przemocy do stawianego oporu, szczególnie zabarwionego zamiaru sprawcy,

sposobów i rodzaju działania sprawcy (Kasprzycki, Zabójstwa..., s. 125;

Spotowski, Morderstwo..., s. 355-356; Tarnawski, Zabójstwa w ujęciu..., s.

18-19; Kokot, Zabójstwo ciężkie..., s. 19-21; Mielnik, Przestępstwa..., s.

12-13) oraz od strony psychologicznej - szczególne okrucieństwo jako cecha

osobowości sprawcy (Kokot, Zabójstwo kwalifikowane..., s. 153). Zdaniem SN

"szczególne okrucieństwo" należy traktować jako okoliczność obciążającą

wówczas, gdy wyrażają się poprzez nie cechy podmiotowe oskarżonego, jego

stosunek do pokrzywdzonego oraz do przestępnego działania postrzeganego

jako środek do osiągnięcia jakiegoś celu (wyrok SN z 13 listopada 1978 r.,

II KR 242/78, niepublikowany). O szczególnym okrucieństwie świadczy

zadanie ofierze cierpień "ponad potrzebę i ponad wszelkie dające się

zrozumieć odruchy" (wyrok SA w Łodzi z 13 grudnia 2001 r., II AKa 168/00,

Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 24), torturowanie, poniżanie,

dręczenie, maltretowanie (wyrok SA w Krakowie z 12 września 2002 r., II

AKa 220/02, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 18, poz. 18; wyrok SA w Lublinie z

19 września 2002 r., II AKa 182/02, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 3, poz. 27).

Na temat szczególnego okrucieństwa - por. także uwagi do art. 197 § 3.

9. Zabójstwo popełnione w związku z wzięciem zakładnika, rozbojem lub

zgwałceniem. Typ kwalifikowany zabójstwa z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. budzi w

doktrynie prawa karnego najwięcej wątpliwości i kontrowersji (Kokot,

Zabójstwo kwalifikowane..., s. 162 i n.). Ze względu na użyte pojęcie

zgwałcenia, ten typ zabójstwa musi pozostawać w związku z przestępstwem

określonym w art. 252 § 1, art. 197 § 1-3, art. 280 § 1 lub 2

(Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko..., s. 57; wyrok SA w Krakowie z 16

lutego 2000 r., II AKa 31/00, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 7-8, poz. 25).

Podzielić należy pogląd, że wyrażenie "w związku" oznacza nie tylko

powiązanie przyczynowo-skutkowe, ale także natury funkcjonalnej

czasowo-sytuacyjne (Kokot, Zabójstwo kwalifikowane..., s. 165; Michalski

(w:) Wąsek I, s. 180-181). Popełnienie zabójstwa może być środkiem do

celu, zatarciem śladów, jego ofiarą może być zarówno pokrzywdzony

popełnionym wcześniej przestępstwem, jak i osoba trzecia, np. świadek

(Zoll (w:) Zoll II, s. 250). "Związek zabójstwa ze zgwałceniem (art. 148 §

2 pkt 2 k.k.) oznacza wszelką łączność przedmiotową lub podmiotową obu

przestępstw, a zwłaszcza dokonanie zabójstwa dla uniknięcia rozpoznania

przez ofiarę; nie ma znaczenia, że sprawca po zgwałceniu najpierw ograbił

ofiarę, a potem dopiero podjął próbę pozbawienia jej życia" (wyrok SA w

Krakowie z 16 lutego 2000 r., II AKa 5/00, KZS 2000, z. 3, poz. 31).

"Układ uzasadniający zakwalifikowanie zabójstwa jako popełnionego w

związku z rozbojem (art. 148 § 2 pkt 2 k.k.) może wystąpić także wtedy,

gdy sprawca dopuszcza się zabójstwa czynem odrębnym od rozboju dokonanego

przez niego samego lub inną osobę, a więc gdy przestępstwa te pozostają w

zbiegu realnym. "Związek" oznacza powiązanie funkcjonalne między

przestępstwami zabójstwa i rozboju nie tylko o charakterze

przyczynowo-skutkowym" (postanowienie SN z 6 kwietnia 2005 r., V KK

370/04, OSNKW 2005, nr 5, poz. 47). Z zadowoleniem należy odnotować

pogląd, że przepis ten "ma zastosowanie także w sytuacjach, gdy nie

zachodzi jedność miejsca i czasu popełnienia zabójstwa i jednego z

przestępstw (wymienionych w art. 148 § 2 pkt 2)" - wyrok SA w Lublinie z

18 listopada 2004 r., II AKa 314/04, Orz. Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz.

24; por. również uwagi do art. 197, 280, 252.

10. Użyte przez ustawodawcę w art. 148 § 2 pkt 3 sformułowanie "motywacja

zasługująca na szczególne potępienie" zastąpiło znane kodeksowi z 1969 r.

pojęcie "z niskich pobudek". Pojęć tych, chociaż nie pokrywają się

dokładnie zakresowo, można używać zamiennie (Leszczyński, Problem... , s.

31-46). W doktrynie można znaleźć jedynie wypowiedzi, że "motywacja

zasługująca na szczególne potępienie" to motywacja w rozumieniu

powszechnym jaskrawo naganna, wywołująca w społeczeństwie silne reakcje

repulsywne - oburzenie, potępienie, gniew (Marek, Komentarz, s. 386).

Motywy powodujące sprawcą są tu tego rodzaju, że zasługują na wyjątkowe

napiętnowanie (wyrok z 27 kwietnia 1999 r., II AKa 12/99, Apelacja SA/Lub.

1999, nr 3, K-24). Zachowanie się ma najczęściej charakter

polimotywacyjny. Jeżeli podczas analizy danego działania wskazuje się na

jakiś motyw, oznacza to tylko tyle, że był on w danym momencie dominujący,

ale bynajmniej nie jedyny (Janowska, Zabójstwa..., s. 81-82). Zazwyczaj

przez "motyw" rozumie się jakikolwiek czynnik wewnętrzny, który pobudza

jednostkę do działania w określonym kierunku (Andrejew, Kwalifikacja...,

s. 36). Istnieją różne motywy, np. ekonomiczny, erotyczny, zazdrości,

nienawiści. O żadnym z nich nie można jednoznacznie powiedzieć, że

zasługuje na szczególne potępienie (Pławski, Przestępstwa..., s. 137-145).

Zależy to od okoliczności konkretnej sprawy (Gierowski, Heitzman,

Szymusik, Sprawcy..., s. 65-74). Istnieją różne typologie motywów zabójstw

(Hołyst, Motywy..., s. 16-39; Pikulski, Zabójstwo..., s. 146; Kasprzycki,

Zabójstwa..., s. 133-134; Budyn, Motywacja..., s. 38-42).

11. Znamieniem kwalifikującym wprowadzonym przez ustawodawcę do znamion

przestępstwa z art. 148 § 2 pkt 4 jest popełnienie zabójstwa z użyciem

broni palnej lub materiałów wybuchowych. Definicja broni palnej budziła

kontrowersje w doktrynie (Nowożenny, Przegląd... , s. 223-233; Jeleń,

Pojęcie..., s. 71; Gorazdowski, Broń..., s. 57-59; Kulicki, Leciak,

Wybór..., s. 61-74; Łagodziński, Przestępstwa..., s. 89; Łagodziński,

Prawnokarne... , s. 28; Palka, Zabójstwo..., s. 20). Obecnie dysponujemy

definicją ustawową zawartą w ustawie o broni i amunicji, która dość

szeroko określa zakres pojęcia broni palnej (ustawa o broni i amunicji z

21 maja 1999 r., t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.). Według art.

7 ustawy bronią palną jest niebezpieczne dla życia lub zdrowia urządzenie,

które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania

materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia pocisku lub substancji

z lufy albo z elementu zastępującego lufę, a przez to do rażenia celów na

odległość. Swego rodzaju doprecyzowaniem tej definicji jest art. 4 ustawy

o broni i amunicji. Zawiera on w ust. 1 pkt 1 przykładowe wyliczenie

rodzajów broni, zaliczonej przez ustawodawcę do kategorii pojęciowej "broń

palna". Pojęcie materiałów wybuchowych wyjaśnione zostało w art. 3 ust. 9

ustawy z 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do

użytku cywilnego (Dz.U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.). Są to substancje

chemiczne stałe lub ciekłe albo mieszaniny substancji, zdolne do reakcji

chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej temperaturze i ciśnieniu i z taką

szybkością, że mogą powodować zniszczenia w otaczającym środowisku, a

także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym. Identyczną definicję

zawiera przepis art. 3 ust. 2 pkt 1a ustawy z 22 czerwca 2001 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).

Obie te ustawy (odpowiednio - w art. 3 pkt 8 oraz art. 3 ust. 2 pkt 1b)

rozciągają pojęcie materiałów wybuchowych na materiały pirotechniczne.

Znamiona przestępstwa z art. 148 § 2 pkt 4 wypełnia tylko użycie broni

palnej lub materiałów wybuchowych wykorzystujące ich specyficzne

właściwości (Zoll (w:) Zoll II, s. 260). Użycie oznacza wykorzystanie

specyficznych właściwości broni palnej czy materiałów wybuchowych, a zatem

poprzez oddanie strzału czy spowodowanie wybuchu (Michalski (w:) Wąsek I,

s. 193-197).

12. W przypadku przestępstwa z art. 148 § 3 ustawodawca wprowadza dwa

znamiona kwalifikujące - jednym jest pozbawienie życia jednym czynem

więcej niż jednej osoby, zaś drugie związane jest z osobą sprawcy -

uprzednie prawomocne skazanie za zabójstwo. W pierwszym z wymienionych

wyżej przypadków przepis ten stanowi wyjątek od reguły z art. 11 § 2.

Sprawca musi obejmować swoim zamiarem pozbawienie życia więcej niż jednej

osoby (Michalski (w:) Wąsek I, s. 199). Należy mu obiektywnie przypisać

każdy ze skutków w postaci śmierci (Zoll (w:) Zoll II, s. 260). Natomiast

w drugim - stanowi przypadek recydywy ogólnej jednorodnej (por. uwagi do

art. 64). Ustawodawca nie precyzuje, o jaki typ zabójstwa chodzi,

literalna wykładnia przepisu art. 148 § 3 prowadzi do wniosku, że podstawę

do zastosowania tego przepisu daje uprzednie skazanie zarówno za zabójstwo

w typie podstawowym, uprzywilejowanym, jak i kwalifikowanym w każdej

formie stadialnej lub zjawiskowej (Michalski (w:) Wąsek I, s. 202). W

orzecznictwie przyjęto jednak, że uprzednie prawomocne skazanie za

zabójstwo uprzywilejowane nie stanowi skazania, o którym mowa w tym

przepisie (wyrok SN z 22 listopada 2002 r., V KKV 41/02, Orz. Prok. i Pr.

2003, nr 1, poz. 5).

13. Uprzywilejowany typ zabójstwa z art. 148 § 4 bywa nazywany zabójstwem

z afektu. Silne wzburzenie (afekt) to proces przebiegający szybko i

gwałtownie, zazwyczaj krótkotrwały (Tarnawski, Zabójstwo

uprzywilejowane..., s. 43; Kallaus, Przestępstwa..., s. 88). Pod pojęciem

silnego wzburzenia (afektu) rozumie się poryw uczuciowy, burzący

gwałtownie i z niezwykłą siłą równowagę psychiki człowieka (Andrejew,

Polskie..., s. 361). Cechą charakterystyczną silnego wzburzenia jest

gwałtowność wybuchu, zaś podłoże tego wybuchu (rozładowania) emocjonalnego

może od dłuższego czasu istnieć lub narastać (Gubiński, Zasady..., s.

175). Afekt ma ograniczać kontrolną funkcję intelektu i to on ma być

przyczyną czynu, a nie jego konsekwencją (wyrok SN z 9 lipca 1968 r., IV

KR 110/68, OSPiKA 1970, z. 4, poz. 70; wyrok SN z 1 czerwca 1977 r., I KR

91/77, OSNPG 1977, nr 10, poz. 82). Według SN przez stan silnego

wzburzenia należy rozumieć sytuację, gdy sprawca działa w porywie uczucia

burzącym gwałtownie i z niezwykłą siłą jego równowagę psychiczną.

Następuje wówczas zasadnicze ograniczenie kontrolnej roli intelektu (wyrok

z 17 czerwca 1970 r., IV KR 93/70, OSPiKA 1971, z. 1, poz. 11). Afekt może

powstać zarówno pod wpływem nagłego zdarzenia, jak i narastać na skutek

utrzymywania się sytuacji stresowej. Nie jest trafny pogląd SN, że

przyczyny wywołujące silne wzburzenie mają mieć charakter zewnętrzny

(wyrok z 8 września 1972 r., II KR 116/72, NP 1973, nr 7-8, s. 1184).

Natomiast trafny jest pogląd SN, że chociaż źródeł silnego podniecenia

emocjonalnego należy upatrywać zarówno w czynnikach wewnętrznych, jak i

zewnętrznych, kwalifikacja z art. 148 § 4 może wypływać jedynie z faktów,

które wywołały stan silnego wzburzenia u sprawcy, a nie z jego cech

charakteru czy trybu życia (wyrok SN z 18 października 1984 r., I KR

247/84, OSNPG 1985, nr 8, poz. 112). Czynnikami predestynującymi sprawcę

do doświadczenia stanu afektu fizjologicznego jest np. przemęczenie,

przepracowanie, osłabienie fizyczne, wysoka temperatura, stan astenii po

chorobie somatycznej (Pobocha, Aspekty..., s. 45). Dla działania w afekcie

najbardziej typowy jest zamiar nagły, ale nie można wykluczyć zamiaru

przemyślanego (Daszkiewicz-Paluszyńska, Zabójstwo pod wpływem..., s.

19-23; Daszkiewicz, Zabójstwo z premedytacją, s. 44 i n.).

14. Silne wzburzenie musi pozostawać w związku przyczynowym z wywołującymi

je okolicznościami; tylko one mogą go usprawiedliwić (wyrok SN z 12 maja

1988 r., II KR 92/88, OSNPG 1989, nr 2, poz. 35). "Analiza okoliczności

usprawiedliwiających silne wzburzenie z punktu widzenia norm etycznych

jest rzeczą wtórną i poprzedzona musi być ustaleniem, czy sprawca w ogóle

działał w stanie afektu fizjologicznego, wytrącającego psychikę człowieka

do tego stopnia z równowagi - w związku z czynnikami zewnętrznymi - że był

to wyłączny motor działania sprawcy" (wyrok SA w Katowicach z 6 kwietnia

2000 r., II AKa 40/00, Wokanda 2000, nr 11, poz. 47). Istnieje rozbieżność

poglądów doktryny i orzecznictwa odnośnie do tego, jaki charakter -

zewnętrzny czy wewnętrzny, mają okoliczności usprawiedliwiające. Rysują

się tu trzy stanowiska: że okoliczności te mają charakter wyłącznie

wewnętrzny (np. wyrok SA w Łodzi z 25 lutego 1998 r., II AKa 12/98, OSA

1999, z. 11-12, poz. 82; wyrok SN z 12 marca 1997 r., IV KKN 464/96,

Wokanda 1997, nr 7, poz. 18), wyłącznie zewnętrzny (np. wyrok SA w

Katowicach z 29 listopada 1994 r., II AKr 354/94, OSA 1995, z. 3, poz. 13;

wyrok SN z 29 września 1971 r., II KR 186/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 10)

oraz mieszany (np. wyrok SN z 12 stycznia 1977 r., II KR 228/76, OSNKW

1977, nr 4-5, poz. 39). Należy podzielić ten ostatni pogląd. Oceny

okoliczności usprawiedliwiających afekt trzeba dokonywać z dwóch punktów

widzenia: psychologicznego i etycznego (wyrok SN z 14 grudnia 1973 r., III

KR 303/73, OSNKW 1974, nr 4, poz. 66 oraz z 13 sierpnia 1974 r., III KR

379/73, OSNKW 1974, nr 11, poz. 205). Ten pierwszy dotyczy kwestii

usprawiedliwienia zaburzeń procesu motywacyjnego (kryterium współmierności

reakcji uczuciowej do przyczyny, która ją wywołała; np. wyrok SN z 15

marca 1972 r., III KR 4/72, OSNKW 1972, nr 7-8, poz. 124). Natomiast ten

drugi związany jest z właściwą oceną samych okoliczności, dokonaną przez

pryzmat wartości akceptowanych społecznie, czy w powszechnym odczuciu

reakcja sprawcy zasługuje na usprawiedliwienie, a nawet wybaczenie (np.

wyrok SN z 27 czerwca 1974 r., III KR 122/74, OSNKW 1974, nr 10, poz.

185). Nie ma katalogu okoliczności usprawiedliwiających silne wzburzenie.

Istnieją jednak pewne przykładowe zestawienia (np. wyrok SN z 7 czerwca

1972 r., III KR 54/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 175). Za okoliczność

nieusprawiedliwiającą afektu z reguły uznaje się fakt, że sprawca

znajdował się pod wpływem alkoholu (wyrok SN z 7 czerwca 1972 r., III KR

54/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 175). Jego czyn może wówczas zostać

zakwalifikowany jako silne wzburzenie tylko w wyjątkowych przypadkach,

kiedy wywołane ono zostało przez inne poza alkoholem czynniki (wyrok SA w

Lublinie z 9 marca 1999 r., II AKa 5/99, OSA 2000, z. 4, poz. 29). Za

okoliczność usprawiedliwiającą natomiast afekt uważa się konflikt między

pokrzywdzonym a sprawcą (Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko..., s.

178-179). Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że nie można uznać za

usprawiedliwione silnego wzburzenia powstałego na tle konfliktu, do

którego powstania przyczynił się w znacznym stopniu sam sprawca zabójstwa

(por. np. wyrok SN z 7 czerwca 1974 r., IV KR 87/74, OSNKW 1974, nr 12,

poz. 228; wyrok SN z 3 października 1974 r., III KR 206/74, OSNKW 1974, nr

12, poz. 227). Działającym w afekcie może być zarówno podżegany, jak i

podżegacz (wyrok SA w Lublinie z 29 kwietnia 1997 r., II AKa 30/97, Orz.

Prok. i Pr. 1998, nr 6, poz. 22).

15. Przy wymiarze kary za zabójstwo sąd orzeka na wniosek osoby

uprawnionej obowiązek naprawienia szkody w całości lub w części - art. 46

(por. uwagi do tego przepisu). W przypadku skazania za zabójstwo w wyniku

motywacji zasługującej na szczególne potępienie sąd może orzec środek

karny pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 2).

16. Możliwy jest zbieg art. 148 § 1 z wieloma przepisami, np. art. 124,

163 § 1, art. 167 § 1, art. 223 k.k. Na zasadzie specjalności wyłączony

jest zbieg realny art. 148 § 1 z art. 148 § 2, 3 i 4. Jest możliwy

kumulatywny zbieg przepisów z poszczególnych punktów art. 148 § 2 między

sobą oraz pomiędzy art. 148 § 2 i 3 (np. z użyciem broni palnej w wyniku

motywacji zasługującej na szczególne potępienie). Kontrowersyjna jest

kwestia możliwości przyjęcia zbiegu art. 148 § 4 z którymś z typów

kwalifikowanych zabójstwa na przykład z użyciem broni palnej - art. 148 §

2 pkt 4.

17. Niejednoznacznie jawi się kwestia, czy w sytuacji określonej w art.

148 § 2 pkt 2 k.k. należy stosować konstrukcję kumulatywnego zbiegu

przepisów ustawy (por. Kokot, Zabójstwo kwalifikowane..., s. 178;

Michalski (w:) Wąsek I, s. 180). Postuluje się w doktrynie, by kumulatywną

kwalifikację zabójstwa i zgwałcenia stosować wówczas, gdy zachodzi ścisła

więź między nimi, kiedy zabójstwo zostaje popełnione w trakcie realizacji

znamion zgwałcenia (Górniok (w:) Górniok i in., s. 113; Tarnawski,

Zabójstwa w ujęciu..., s. 19; Warylewski, Przestępstwa..., s. 103). W tym

kierunku zdaje się także iść orzecznictwo sądowe (wyrok SA w Katowicach z

13 lutego 2000 r., II AKa 132/99, KZS 2000, z. 5, poz. 61; wyrok SA we

Wrocławiu z 12 marca 2002 r., II AKa 48/02, OSA 2002, z. 7, poz. 52).

18. Kontrowersyjna w doktrynie jest kwestia przyjęcia możliwości

jednoczesnej kwalifikacji czynu z art. 148 § 4 i art. 31 § 2 k.k. Przeważa

stanowisko odrzucające taką możliwość (Wolter (w:) Andrejew, Wolter,

Świda, s. 439-440; Daszkiewicz-Paluszyńska, Zabójstwo pod wpływem..., s.

26; Pławski, Przestępstwa..., s. 159-160 i 166-167). Pojawia się także

stanowisko przeciwne (Makarewicz, Kodeks..., s. 324; Cieślak,

Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 351; Tarnawski, Zabójstwo

uprzywilejowane..., s. 80-81; por. także wyrok SA w Warszawie z 14

września 1994 r., II AKr 191/94, niepublikowany). Z reguły jednak w takiej

sytuacji sądy kwalifikują, nietrafnie, czyn sprawcy z art. 148 § 1 w zw. z

art. 31 § 2 k.k. Możliwa jest sytuacja, kiedy czyn sprawcy wypełni

znamiona zabójstwa pod wpływem silnego wzburzenia w warunkach

przekroczenia granic obrony koniecznej, a nie zostaną spełnione warunki z

art. 25 § 3 k.k. Możliwa jest wówczas kwalifikacja z art. 148 § 4 k.k. w

zw. z art. 25 § 2 k.k.

Art. 149.

1. Przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest życie. Ubocznym przedmiotem

ochrony jest funkcjonowanie rodziny.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione przez działanie i przez

zaniechanie; należy do grupy niewłaściwych z zaniechania. Jest to

przestępstwo materialne. Do jego znamion należy skutek w postaci śmierci

dziecka.

3. Okres porodu to znamię kontrowersyjne. W doktrynie pojawiły się

poglądy, że nie można traktować samego powodu jako czynnika kryminogennego

(Daszkiewicz, O dzieciobójstwie..., s. 33). Ocenia się go według kryterium

medycznego, a także psychologicznego. Według kryterium medycznego poród

trwa od momentu rozpoczęcia skurczów macicy do wydalenia łożyska, zwykle

do kilkudziesięciu godzin (Cieślak, Przestępstwa... (w:) System 1985, s.

363, przyjmuje czas do 8 godzin). Według kryterium psychologicznego okres

ten jest przedłużany do jednej doby, 48 godzin, a nawet do 11 dni

(Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko..., s. 210).

4. "Pod wpływem przebiegu porodu" - to znamię należy interpretować

szeroko. W doktrynie prawa karnego podkreśla się konieczność uwzględniania

przede wszystkim subiektywnych doznań związanych z przebiegiem porodu niż

obiektywną ocenę jego przebiegu (Peiper, Komentarz, s. 459). Przy ocenie

wpływu przebiegu porodu na psychikę sprawczyni należy także uwzględnić to,

że poród odbywa się w specyficznych warunkach, w miejscu nietypowym, w

samotności lub przy braku pomocy, w sytuacji zagrożenia (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 117). "Pozostawienie córki wraz z noworodkiem

samym sobie, w najcięższej dla nich chwili, gdy rodząca na taką właśnie

pomoc ze strony matki oczekiwała, licząc że będzie jej udzielona,

przesądza o winie oskarżonej w popełnieniu przez nią przestępstwa z art.

164 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop. M.B.-K.). Nawet bowiem beznadziejność

sytuacji nie zwalnia od obowiązku niesienia pomocy, jako że nie każda

sytuacja, która wydaje się być beznadziejna, jest nią w rzeczywistości"

(wyrok SN z 3 lutego 1986 r., I KR 446/86, OSNPG 1987, nr 5, poz. 55).

"Zamiar dzieciobójstwa pod wpływem porodu jest wynikiem zespołu czynników

psychofizycznych, psychologicznych i społecznych związanych zarówno z

porodem, jak i sytuacją życiową matki. Nie spotyka się wypadków wyzwolenia

agresji samodzielnie przebiegiem porodu, bez udziału pozostałych

czynników, a jeśli takie występują, powinny być wartościowane wedle

kryteriów poczytalności jako przypadki patologiczne" (wyrok SA w Krakowie

z 24 października 2002 r., II AKa 256/02, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 6,

poz. 19).

5. "Okoliczność, czy dziecko urodziło się zdolne do życia, nie ma żadnego

znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii winy oskarżonych z art. 149 k.k.;

decyduje tu bowiem zamiar, jakim kierowały się oskarżone, mianowicie czy

chciały one, względnie - co najmniej - czy godziły się na śmierć dziecka

przez zaniechanie udzielenia mu pomocy" (wyrok SN z 8 lipca 1975 r., IV KR

119/75, niepublikowany).

6. Jest to przestępstwo indywidualne niewłaściwe. Popełnić je może tylko

matka pokrzywdzonego.

7. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności w obu

postaciach zamiaru. Chodzi oczywiście o zamiar w czasie popełnienia czynu.

Istnienie wcześniejszego zamiaru zabójstwa przyszłego dziecka samo przez

się nie przesądza o kwalifikacji czynu (wyrok SN z 27 marca 1981 r., IV KR

32/81, niepublikowany). Jeżeli matka nie miała zamiaru pozbawienia życia

dziecka, ale nastąpiło ono na skutek niezachowania wymaganej w danych

okolicznościach ostrożności, poniesie odpowiedzialność za nieumyślne

spowodowanie śmierci dziecka z art. 155 k.k. "Zaniedbanie powinności

przygotowania odpowiednich warunków porodu, skutkujące śmiercią noworodka,

może wyczerpywać znamiona nieumyślnego spowodowania śmierci człowieka z

art. 152 k.k. (z 1969 r. - dop. M.B.-K.)" - wyrok SA w Krakowie z 13

sierpnia 1992 r., II AKr 156/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 58.

8. Przyjęcie, iż czyn sprawczyni wyczerpuje znamiona czynu zabronionego z

art. 149 k.k., nie stoi na przeszkodzie przyjęciu, że jej zachowanie

zostało podjęte w stanie niepoczytalności lub poczytalności ograniczonej.

Art. 150.

1. Przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest życie.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter materialny. Do

jego znamion należy skutek w postaci śmierci.

3. Do znamion tego przestępstwa należy żądanie śmierci. Do żądania mają

zastosowanie wymagania dotyczące tzw. zgody pokrzywdzonego. Może zostać

wyrażone przez osobę działającą z rozeznaniem (wiek, stan umysłu), ma być

wyrażone dobrowolnie, ex ante, w sposób wyraźny, stanowczy (por. Michalski

(w:) Wąsek I, s. 249; Zoll (w:) Zoll II, s. 286-287; Cieślak,

Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 384).

4. Jest to przestępstwo powszechne. Ustawodawca nie wymaga, by jego

sprawcą był na przykład lekarz, pielęgniarka czy inna osoba należąca do

personelu medycznego.

5. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności. Może ono

zostać popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim.

6. Do znamion strony podmiotowej należy odpowiednie ukształtowanie

motywacji sprawcy - ma on popełnić czyn pod wpływem współczucia, którego

przedmiotem jest pokrzywdzony (Michalski (w:) Wąsek I, s. 249). W

doktrynie istnieją kontrowersje, czy owo współczucie musi być spowodowane

nieuleczalną chorobą sprawcy (Wojciechowski, Kodeks , s. 259), czy też

może wynikać z jakiejkolwiek innej sytuacji - np. straty najbliższych,

zawodu miłosnego (Cieślak, Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 384).

Należy podzielić drugi pogląd, ponieważ pierwsze stanowisko nie wynika ze

znamion. Dla oceny zasadności owego współczucia ma znaczenie stopień

intensywności przeżyć pokrzywdzonego (Cieślak, Przestępstwa... (w:) System

1985, s. 385).

7. W paragrafie 2 ustawodawca przewidział możliwość nadzwyczajnego

złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wykonania. Przesłanką

łagodniejszego potraktowania sprawcy jest zaistnienie "wyjątkowego

wypadku". Może być on uzasadniony zarówno wysokim stopniem intensywności

cierpienia (Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko..., s. 246), jak i wysokim

poziomem współczucia, wynikającym na przykład z głębokich więzi

uczuciowych między sprawcą a osobą żądającą pozbawienia życia.

8. Może zajść kumulatywny zbieg przepisu z art. 150 i 151 k.k.

(Konieczniak, W sprawie... , s. 72 i n.).

Art. 151.

1. Przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest życie.

2. Przestępstwo to wówczas, gdy czyn polega na doprowadzeniu namową, może

zostać popełnione tylko przez działanie, natomiast gdy polega na

udzieleniu pomocy, może polegać zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu

(niewłaściwe z zaniechania); Cieślak, Przestępstwa... (w:) System 1985, s.

377. Jest to przestępstwo materialne. Do jego znamion należy skutek w

postaci śmierci.

3. Namowa polega na nakłanianiu innej osoby, zarówno werbalnie, jak i w

sposób dorozumiany, na przykład gestem; oznacza każdą czynność mogącą

wpłynąć na powzięcie przez pokrzywdzonego decyzji o targnięciu się na

własne życie, a także utwierdzenie go w takim zamyśle (Michalski (w:)

Wąsek I, s. 256). Udzielenie pomocy obejmuje wszelkie czynności, które

umożliwiają albo ułatwiają popełnienie samobójstwa przez pokrzywdzonego.

Zachowanie sprawcy, który w inny sposób doprowadza człowieka do

samobójstwa, nie wypełnia znamion przestępstwa z art. 151. Może wypełniać

znamiona z art. 155 lub 148 k.k. (Cieślak, Przestępstwa... (w:) System

1985, s. 382; Konieczniak, W sprawie..., s. 72 i n.).

4. W artykule tym ustawodawca typizuje swoisty typ sprawczy (Cieślak,

Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 376) - "podżeganie" i "pomocnictwo"

do samobójstwa. Sprawca, który namawia inną osobę lub udziela jej pomocy

do samobójstwa, nie wypełnia znamion podżegania ani pomocnictwa, ponieważ

czyn, do którego popełnienia namawia lub udziela pomocy (samobójstwo), nie

jest czynem zabronionym.

5. Jest to przestępstwo powszechne.

6. Strona podmiotowa tego przestępstwa zasadza się na umyślności. Można je

popełnić zarówno w zamiarze bezpośrednim (namową i przez udzielenie

pomocy), jak i ewentualnym (udzielenie pomocy).

7. W art. 207 § 3 (kwalifikowany typ znęcania się) oraz w art. 352 § 3

(kwalifikowany typ znęcania się nad żołnierzem) znamieniem kwalifikującym

jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie w wyniku znęcania się

nad nim.

Art. 152.

1. Przedmiotem ochrony jest życie dziecka poczętego. Ubocznym przedmiotem

ochrony jest także zdrowie kobiety.

2. Przestępstwo to w § 1 i 3 ma charakter materialny. Do jego znamion

należy skutek w postaci przerwania ciąży. Przestępstwo z § 2 ma charakter

formalny. Do jego znamion nie należy skutek w postaci przerwania ciąży.

Przestępstwo z § 1 i 3 można popełnić tylko przez działanie, natomiast z §

2 - zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie (niewłaściwe z

zaniechania).

3. Ciąża to stan organizmu kobiety od momentu zapłodnienia do porodu.

Przerwanie ciąży oznacza przedwczesne poronienie, wydalenie płodu. Może

ono nastąpić samoistnie, z przyczyn naturalnych, jest wówczas irrelewantne

prawnokarnie, lub na skutek ingerencji człowieka (wyłyżeczkowanie jamy

macicy); por. Michalski (w:) Wąsek I, s. 264-265. Warunki dopuszczalności

przerywania ciąży zostały określone w art. 4a ustawy z 7 stycznia 1993 r.

o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności

przerywania ciąży (Dz.U. Nr 17, poz. 78 ze zm.). Przerwanie ciąży może być

dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadku gdy: ciąża stanowi

zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, badania prenatalne lub

inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i

nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej

jego życiu (do chwili osiągnięcia przez płód zdolności do samodzielnego

życia poza organizmem kobiety ciężarnej), zachodzi uzasadnione

podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego (jeżeli od

początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni). Do przerwania ciąży

wymagana jest pisemna zgoda kobiety. Wystąpienie okoliczności, o których

mowa w art. 4a ust. 1 pkt 1 i 2, stwierdza inny lekarz niż dokonujący

przerwania ciąży, chyba że ciąża zagraża bezpośrednio życiu kobiety.

Okoliczność, o której mowa w art. 4a ust. 1 pkt 3, stwierdza prokurator.

4. Do znamion tego przestępstwa należy zgoda kobiety na przerwanie ciąży.

5. Jest to przestępstwo powszechne. Ustawodawca nie ograniczył kręgu

sprawców tylko do osób wykonujących zawód lekarza. Sprawczynią czynu nie

może być jednak sama kobieta. Sprzeczne z intencjami ustawodawcy jest

także karanie kobiety za podżeganie do popełnienia na niej przestępstwa

(Zielińska, Świadek..., s. 28).

6. Jest to przestępstwo umyślne. Może być ono popełnione tylko w zamiarze

bezpośrednim (§ 1), w zamiarze bezpośrednim i ewentualnym (§ 2 i 3).

7. W § 3 ustawodawca wprowadza typ kwalifikowany do § 1 i 2. Znamieniem

kwalifikującym jest tu osiągnięcie przez dziecko poczęte zdolności do

samodzielnego życia poza organizmem matki. Znamię to nie jest

jednoznacznie określone. Zdolność tę należy określać in concreto,

stosownie do istniejących możliwości utrzymywania przy życiu dzieci

urodzonych przed upływem normalnego okresu ciąży, związanych z rozwojem

technik inkubacyjnych. Abstrakcyjne wyznaczenie granic tego znamienia nie

jest możliwe. Jedynie jako wskazówkę należy uznać ustalenia Światowej

Organizacji Zdrowia, według których za płód zdolny do samodzielnego życia

poza organizmem matki uznaje się płód mający co najmniej 22 tygodnie lub

ważący co najmniej 500 g. Stały rozwój medycyny i techniki sprawia jednak,

że przy zastosowaniu odpowiedniej aparatury powstają możliwości

utrzymywania przy życiu płodów coraz to młodszych i coraz to lżejszych

(Majewski, Karalność..., s. 65 i n.). "Zdolność do życia pozałonowego jest

wyrazem dojrzałości płodu zarówno pod względem proporcji i rozwoju

anatomicznego, jak i mechanizmów fizjologicznych i fizjopatologicznych"

(Nasiłowski, Szczególne..., s. 151). W doktrynie przyjmuje się okres około

22 tygodni (Zoll (w:) Zoll II, s. 306; Michalski (w:) Wąsek I, s. 271).

8. Przepis ten może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisami art. 156

§ 1 lub 2 oraz art. 157 § 1 lub 3 (jeżeli w wyniku przerwania ciąży

kobieta dozna uszczerbku na zdrowiu wykraczającego poza typowe następstwa

przerwania ciąży).

Art. 153.

1. Przedmiotem ochrony przestępstwa stypizowanego w art. 153 k.k. jest

życie dziecka poczętego oraz prawo kobiety do samostanowienia i jej

wolność od przymusu (Zoll (w:) Zoll II, s. 309).

2. Przestępstwo określone w art. 153 § 1 i 2 k.k. może zostać popełnione

wyłącznie przez działanie; ma charakter materialny. Skutkiem jest

przerwanie ciąży. Jeżeli następstwem przerwania ciąży jest śmierć kobiety,

zostają wypełnione znamiona z art. 154 § 2 k.k. Ustawodawca w jednym

przepisie stypizował kilka typów czynów zabronionych. W § 1 został

określony typ podstawowy tego przestępstwa, natomiast w § 2 - typ

kwalifikowany. Znamieniem kwalifikującym jest zdolność dziecka poczętego

do samodzielnego życia poza organizmem matki. Ustawodawca przewidział

także drugi typ kwalifikowany przestępstwa z art. 153 § 1 k.k. - w art.

154 § 2 k.k. Jest to przestępstwo kwalifikowane przez następstwo w postaci

śmierci kobiety ciężarnej.

3. Przepis ten kryminalizuje przerwanie ciąży bez zgody kobiety zarówno z

zastosowaniem przemocy, jak i bez jej stosowania oraz polegające na

doprowadzeniu kobiety przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem do

przerwania ciąży. Do znamion przestępstwa nie należy tu naruszenie

warunków legalności przerywania ciąży, określonych w ustawie o planowaniu

rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania

ciąży z 7 stycznia 1993 r. (Dz.U. Nr 17, poz. 78 ze zm.). Co do pojęcia

przemocy - por. uwagi do art. 115 § 3 oraz art. 197. Groźba bezprawna -

por. uwagi do art. 190 oraz art. 197; podstęp - por. uwagi do art. 197.

4. Przedmioty czynności wykonawczej - ze względu na istnienie dwóch

przedmiotów ochrony, także są tu dwa: dziecko i kobieta ciężarna.

5. Zdolność dziecka poczętego do samodzielnego życia poza organizmem matki

- por. uwagi do art. 152.

6. Jest to przestępstwo powszechne. Nie popełnia tego przestępstwa

kobieta, której ciąża ulega przerwaniu.

7. Jest to przestępstwo umyślne. Może zostać popełnione tylko w formie

zamiaru bezpośredniego.

8. Przepis art. 153 k.k. pozostaje w zbiegu niewłaściwym, pomijalnym z

art. 191 k.k., wielość ocen zostaje tu wyłączona na zasadzie konsumpcji.

Artykuł 153 k.k. może pozostawać w zbiegu rzeczywistym z art. 156 § 1 lub

2 k.k. oraz z art. 157 § 1 lub 3 k.k., jeżeli przerwanie ciąży wiąże się

ze spowodowaniem określonego uszczerbku na zdrowiu kobiety, oraz z art.

160 (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 121).

Art. 154.

1. Ustawodawca w tym przepisie wprowadza zbiorowy typ kwalifikowany do

przestępstw z art. 152 § 1 lub 2 (w § 1) oraz do przestępstw z art. 152 §

3 lub art. 153 (§ 2). Znamieniem kwalifikującym jest w obu przypadkach

śmierć kobiety ciężarnej.

2. Strona podmiotowa przestępstwa z art. 154 § 1 i 2 k.k. określona jest

przez art. 9 § 3 k.k. Jest to przestępstwo umyślno-nieumyślne.

3. Przepis art. 154 k.k. pozostaje w zbiegu kumulatywnym z art. 156 § 3

k.k. (Zoll (w:) Zoll II, s. 317).

Art. 155.

1. Odnośnie do znamion przedmiotu, podmiotu, strony przedmiotowej aktualne

są wszystkie uwagi dotyczące zabójstwa z art. 148 § 1 k.k.

2. Stronę podmiotową tego przestępstwa charakteryzuje nieumyślność, a

zatem sprawca nie chce, a nawet nie godzi się na spowodowanie śmierci

człowieka, chociaż przewiduje taką możliwość lub może ją przewidzieć

(Giezek, Kodeks, s. 55-60). Śmierć człowieka zatem jest tu niezamierzonym

następstwem działania sprawcy. Cecha nieumyślności odnosi się wyłącznie do

następstwa w postaci śmierci człowieka (Buchała, Przypisanie..., s.

25-33). Samo zachowanie sprawcy nie musi być nieumyślne. Może być ono

także prawnie irrelewantne. Sprawca może również zmierzać swoim działaniem

do osiągnięcia skutku, co prawda zabronionego prawem, ale innego niż

śmierć człowieka: naruszenie nietykalności cielesnej, spowodowanie

uszkodzeń ciała, narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo

utraty życia.

3. Powinność i możliwość przewidywania przez sprawcę skutku przestępnego

zachowania się musi być ustalona na podstawie konkretnych faktów, przy

czym należy tu uwzględnić zarówno element obiektywny, jak i subiektywny

(wyrok SN z 21 lutego 1974 r., Rw 50/74, OSNKW 1974, nr 6, poz. 124).

4. Przepis art. 155 nie pozostaje w zbiegu kumulatywnym z przepisami, do

znamion których należy skutek w postaci nieumyślnego spowodowania śmierci

człowieka (np. 156 § 3 k.k.). Może pozostawać natomiast w zbiegu

kumulatywnym z art. 157 § 1 k.k.

Art. 156.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest zdrowie, rozumiane jako prawidłowość

przebiegu procesów fizjologicznych, zapewniających człowiekowi wydolność

umożliwiającą mu pełnienie funkcji społecznych. W przypadku typu

kwalifikowanego z art. 156 § 3 k.k. przedmiotem ochrony jest także życie

człowieka.

2. Spowodowanie uszczerbku na zdrowiu jest przestępstwem niewłaściwym z

zaniechania. Z działania może popełnić je każdy, zaś przez zaniechanie -

na ogólnych warunkach (art. 2 k.k.) - tylko gwarant. Przestępstwo z art.

156 k.k. ma charakter materialny. Do znamion należy skutek w postaci

ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, zaś w przypadku typu kwalifikowanego

(art. 156 § 3 k.k.) skutkiem tym jest śmierć człowieka.

3. Spowodowanie uszczerbku na zdrowiu jest pojęciem szerokim. Obejmuje

naruszenia czynności narządów ciała i rozstrój zdrowia różnego rodzaju i

różnego stopnia. Artykuł 156 k.k. jest rozbudowany, ma kazuistyczny

charakter. Ustawodawca przyjął podział na trzy rodzaje spowodowanych przez

sprawcę skutków, ze względu na rodzaj spowodowanego uszczerbku na zdrowiu:

ciężki (art. 156 k.k.), inny niż określony w art. 156 k.k. (art. 157 § 1

k.k.), tzw. średni, i powodujący naruszenie narządu ciała lub rozstrój

zdrowia na czas nieprzekraczający 7 dni (art. 157 § 2 k.k.), tzw. lekki.

Każdy z tych przepisów określa odrębny, samoistny typ czynu zabronionego.

Nie stanowią one zatem dla siebie nawzajem typu podstawowego,

uprzywilejowanego lub kwalifikowanego.

4. Ustawodawca posłużył się czterema rodzajami kryteriów przy określaniu

skutków spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu - anatomicznym

(istnienie normalnej struktury organizmu), fizjologicznym (zakłócenie

normalnego funkcjonowania organizmu, jego rozstrój), społecznym (całkowita

lub znaczna trwała niezdolność do pracy w zawodzie) i estetycznym (trwałe

zeszpecenie lub zniekształcenie ciała); por. Cieślak, Przestępstwa... (w:)

System 1985, s. 429-430.

5. W ramach skutków określonych w art. 156 § 1 k.k. ustawodawca wydzielił

dwie grupy. Do pierwszej z nich należy pozbawienie człowieka wzroku,

słuchu, mowy, zdolności płodzenia. Do drugiej zaś ustawodawca zaliczył

spowodowanie innego ciężkiego kalectwa, ciężkiej choroby nieuleczalnej lub

długotrwałej, choroby realnie zagrażającej życiu, trwałej choroby

psychicznej, całkowitej lub znacznej niezdolności do pracy w zawodzie lub

trwałego, istotnego zeszpecenia lub zniekształcenia ciała. Kalectwo to nie

tylko anatomiczna czy funkcjonalna utrata narządu ciała, ale także znaczne

ograniczenie jego funkcji, na przykład pozbawienie człowieka widzenia w

jednym oku czy słyszenia w jednym uchu (Grudziński, Przestępstwa..., s.

91). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że tylko pełna utrata

funkcji życiowych danych organów uzasadnia zakwalifikowanie czynu sprawcy

jako spowodowanie ciężkiego kalectwa z art. 156 § 1 pkt 1 k.k., w innych

wypadkach postuluje się kwalifikowanie czynu sprawcy z art. 156 § 1 pkt 2

k.k. (Zoll (w:) Zoll II, s. 332). Sąd Najwyższy wyraźnie stanął na

stanowisku, że zniesienie czynności jednego z narządów parzystych (jąder,

oczu, nerek, płuc, uszu) stanowi "inne ciężkie kalectwo", ponieważ każdy z

nich jest ważnym dla życia narządem o samodzielnej wysoce

wyspecjalizowanej czynności. Jeżeli natura wyposażyła człowieka w dwa

narządy, utrata jednego z narządów parzystych oznacza odebranie w znacznym

zakresie temu narządowi zdolności funkcjonowania zgodnie z przeznaczeniem

(wyrok SN z 10 listopada 1973 r., IV KR 340/73, OSNPG 1974, nr 3-4, poz.

42; wyrok SN z 28 marca 1979 r., V KRN 16/79, OSNKW 1979, nr 10, poz.

107).

6. Odnośnie do pojęcia "choroba długotrwała" zachowało aktualność

orzecznictwo wypracowane na gruncie art. 155 § 1 pkt 2 d.k.k. Chorobą

długotrwałą jest zatem choroba trwająca co najmniej 6 miesięcy (wyrok SN z

15 lutego 1976 r., KR 274/75, niepublikowany).

7. Pojęcie "realnie zagrażająca życiu" jest nowe i odmienne w treści od

"zazwyczaj zagrażającej życiu", którym posługiwał się kodeks karny z 1969

r. W obecnym ujęciu choroba ma zagrażać rzeczywiście, a nie tylko

potencjalnie życiu pokrzywdzonego. Dla przyjęcia, że czyn sprawcy wypełnia

te właśnie znamiona ustawy, należy ustalić, że nastąpiło poważne

zaburzenie podstawowych czynności narządu któregoś z układów istotnych dla

utrzymania życia - centralnego układu nerwowego, układu krążenia,

oddechowego oraz że z powodu tegoż zaburzenia niezwykle wysokie jest

prawdopodobieństwo nastąpienia zatrzymania czynności tych układów i

śmierci pokrzywdzonego (por. Zoll (w:) Zoll II, s. 333-335).

8. "Całkowita lub znaczna niezdolność do pracy w zawodzie" - nie chodzi tu

o całkowitą niezdolność do podjęcia jakiejkolwiek pracy, wystarczy, że

pokrzywdzony nie będzie zdolny do pracy w zawodzie, chyba że nie ma on

żadnego zawodu wyuczonego czy wykonywanego. Natomiast "trwała niezdolność

do pracy w zawodzie" oznacza niezdolność zarówno taką, która nie może

zostać w ogóle przywrócona, jak i taką, którą można przywrócić po

przeprowadzeniu zabiegu operacyjnego (Michalski (w:) Wąsek I, s. 301).

9. Przez zeszpecenie rozumie się wywołanie zewnętrznej zmiany w ciele

pokrzywdzonego, która odbiega in minus od przyjętych norm estetycznych

ludzkiego ciała. Natomiast terminem "zniekształcenie" określa się

wywołanie zmiany w wyglądzie człowieka polegającej na tym, że jego ciało

znacząco odbiega od typowych kształtów anatomicznych człowieka. Trwałe

jest zeszpecenie, które nie ustępuje w sposób naturalny, lecz utrzymuje

się. Cechy trwałości nie przekreśla istnienie możliwości przywrócenia

pokrzywdzonemu poprzedniego wyglądu za pomocą zabiegu operacyjnego (Zoll

(w:) Zoll II, s. 336). Istotne jest zeszpecenie poważne, sprawiające że

wygląd pokrzywdzonego znacząco odbiega od ogólnie przyjętych wzorców

estetycznych.

10. Jest to przestępstwo powszechne.

11. Ustawodawca przewidział umyślny typ podstawowy w § 1 (sprawca może

mieć zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny), nieumyślny typ

uprzywilejowany w § 2 oraz przestępstwo umyślno-nieumyślne kwalifikowane

przez następstwo w § 3 (strona podmiotowa ukształtowana jest w sposób

określony przez art. 9 § 3 k.k.). Popełniając przestępstwo z § 1, sprawca

musi obejmować swoją świadomością przynajmniej możliwość, że swoim

zachowaniem spowoduje ciężki uszczerbek na zdrowiu pokrzywdzonego i do

osiągnięcia takiego skutku dążyć lub się nań godzić. Jest to zamiar ogólny

spowodowania uszczerbku na zdrowiu. Sprawca nie musi chcieć czy godzić się

na spowodowanie konkretnego skutku wymienionego przez ustawodawcę w treści

art. 156 § 1 k.k. ani zakładać z góry czasu trwania skutku. Spowodowanie

ciężkiego uszczerbku na zdrowiu ze skutkiem śmiertelnym różni się od

zabójstwa nie czasem nastąpienia skutku, lecz stroną podmiotową. W

przypadku zabójstwa skutek w postaci śmierci objęty jest umyślnością, zaś

w przypadku przestępstwa z art. 156 § 3 - nieumyślnością (wyrok SA w

Krakowie z 9 maja 1991 r., II Akr 38/91, KZS 1991, z. 5, poz. 5; wyrok SN

z 8 sierpnia 1980 r., IV KR 186/80, OSNPG 1981, nr 1, poz. 3).

12. Za popełnienie przestępstwa z art. 156 § 1-3 k.k. sąd może orzec

obowiązek naprawienia szkody lub nawiązkę, a także środek karny w postaci

zakazu zajmowanego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu.

13. Zachowanie sprawcy może wyczerpywać jednocześnie znamiona usiłowania

zabójstwa (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1, 2, 3 lub 4) i

spowodowania ciężkiego, średniego lub lekkiego uszczerbku na zdrowiu.

Będzie wówczas zachodził kumulatywny zbieg przepisów ustawy. Może również

zachodzić kumulatywny zbieg przepisów art. 157 § 1 lub 2 k.k. w zw. z art.

156 § 2 k.k. - jeżeli sprawca ma zamiar spowodowania uszczerbku na zdrowiu

innego niż określony w art. 156 § 1 k.k., nieumyślnie spowoduje ciężki

uszczerbek na zdrowiu w myśl art. 156 § 2 k.k. Kumulatywny zbieg przepisów

art. 156 § 1-3 k.k. oraz art. 157 k.k. może zachodzić z wieloma

przepisami, np. z art. 197 k.k. Może także zachodzić zbieg z przestępstwem

znęcania się z art. 207 k.k.

Art. 157.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest zdrowie.

2. Jest to przestępstwo niewłaściwe z zaniechania, może zostać popełnione

zarówno przez działanie, jak i zaniechanie. Jest to przestępstwo

materialne. Skutkiem stanowiącym znamię przestępstwa z art. 157 k.k. jest

"inne" niż w art. 156 § 1 k.k. naruszenie czynności ciała lub rozstrój

zdrowia, trwające dłużej niż 7 dni, czyli do jego znamion należy skutek w

postaci spowodowania średniego (§ 1) i lekkiego (§ 2) uszczerbku na

zdrowiu. Sam czas trwania naruszenia lub rozstroju nie wystarczy do

zakwalifikowania czynu sprawcy na podstawie tego przepisu, owo naruszenie

lub rozstrój muszą być znaczące, istotnie utrudniać prawidłowe

funkcjonowanie narządów (Zoll (w:) Zoll II, s. 347). Kategorię "innych"

niż w art. 156 § 1 k.k. uszczerbków ciała ustawodawca podzielił na dwie

grupy, według kryterium czasu ich trwania - powyżej 7 dni (średnie) i

poniżej 7 dni (lekkie). Do znamion przestępstwa z art. 157 § 2 k.k. należy

skutek w postaci naruszenia czynności ciała lub rozstroju zdrowia na czas

nie dłuższy niż 7 dni. Ważny jest tutaj także minimalny czas trwania tego

naruszenia, ponieważ pozwala on odróżnić to przestępstwo od naruszenia

nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.).

3. Osoba ofiary i jej stosunek do sprawcy nie ma znaczenia dla samego bytu

przestępstwa z art. 157. Ustawodawca nie uzależnia od istnienia i rodzaju

tego stosunku bytu czynu zabronionego ani łagodniejszego lub surowszego

potraktowania sprawcy. Od stosunku tego zależy natomiast tryb ścigania

przestępstwa z art. 157 § 2 i 3 k.k. Jeżeli naruszenie czynności ciała lub

rozstrój zdrowia trwało dłużej niż 7 dni, a pokrzywdzonym jest osoba

najbliższa sprawcy, przestępstwo z art. 157 § 3 k.k. następuje na wniosek

pokrzywdzonego.

4. Jest to przestępstwo powszechne.

5. Przestępstwo z § 1 i 2 może zostać popełnione umyślnie, w obu

postaciach zamiaru (por. także uwagi do art. 156 § 1). W § 3 ustawodawca

wprowadził nieumyślne typy uprzywilejowane przestępstw z § 1 i 2.

6. Dla wyłączenia przestępności czynu polegającego na spowodowaniu

lekkiego uszczerbku na zdrowiu ma znaczenie zgoda pokrzywdzonego (por.

szerzej Cieślak, Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 443; Kulik,

Prawo..., s. 69 i n.).

7. Na temat zbiegu przepisów ustawy por. uwagi do art. 156.

Art. 157(a).

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest życie i zdrowie dziecka poczętego.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Jest to przestępstwo

materialne. Do jego znamion należy skutek w postaci uszkodzenia ciała

dziecka poczętego lub zagrażający jego życiu rozstrój zdrowia. Nie należy

do znamion skutek w postaci śmierci dziecka poczętego.

3. Uszkodzenie ciała - ustawodawca wprowadzając przepis art. 157 do

kodeksu karnego nowelą z 8 lipca 1999 r. (Dz.U. Nr 64, poz. 729) nie

zauważył, że w obowiązującym kodeksie karnym pojęcie "uszkodzenie ciała"

zostało zastąpione terminem "spowodowanie uszczerbku na zdrowiu" (por.

Kulik, Dotychczasowe... , s. 45). Uszkodzenie ciała wyjaśniane jest w

doktrynie jako naruszenie ciągłości tkanek, powodujące zmiany anatomiczne

(Grudziński, Przestępstwo..., s. 104). Można go używać zamiennie z

pojęciem "uszczerbek na zdrowiu" (por. uwagi do art. 156). Rozstrój

zdrowia nie musi być wynikiem uszkodzenia ciała, powoduje zmiany

czynnościowe (Grudziński, Przestępstwo..., s. 104).

4. Jest to przestępstwo powszechne.

5. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności. Może ono

zostać popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

6. W § 2 wyłączona została przestępność czynu z § 1. Do jej znamion należy

popełnienie czynu przez lekarza podejmującego czynności lecznicze.

Motywacją popełnienia czynu jest uchylenie niebezpieczeństwa dla zdrowia

lub życia kobiety ciężarnej (w tym zakresie jest to swoisty przypadek

stanu wyższej konieczności) albo dziecka poczętego. W literaturze podaje

się, że jest to okoliczność wyłączająca bezprawność czynu (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 129). Nie jest jasny charakter tej instytucji.

Michalski nazywa ją "kontratypem związanym ze szczególną sytuacją"

(Michalski (w:) Wąsek I, s. 332). Wydaje się, że należałoby tu raczej

przyjąć kryteria oceny stosowane przy kolizji obowiązków. Jeżeli obowiązki

pozostające w kolizji dotyczą dóbr prawnych o zbliżonej wartości, należy

wykonać ten obowiązek, z którym wiąże się większe prawdopodobieństwo

uratowania dobra (Wąsek (w:) Górniok i in., t. I, s. 375; Zoll (w:) Zoll

I, s. 509-511). Można stwierdzić, że instytucja z § 2 stanowi wyodrębniony

przez ustawodawcę przypadek kolizji obowiązków, wyłączający bezprawność.

Należy przyjąć, że użyte przez ustawodawcę sformułowanie "kobieta

ciężarna" oznacza matkę dziecka (Kulik, Dotychczasowe..., s. 45).

7. W stosunku do matki ustawodawca nie wyłącza przestępności czynu,

przewiduje jedynie klauzulę niekaralności.

8. Przepis ten może pozostawać w zbiegu z art. 153 (jeżeli następstwem

czynu jest utrata ciąży) lub art. 154 § 2 oraz art. 155 (jeżeli

następstwem czynu jest śmierć matki dziecka).

Art. 158.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest życie i zdrowie.

2. Przestępstwo to można popełnić tylko przez działanie. Jest to

przestępstwo materialne. Do jego znamion należy skutek. W § 1 jest nim

narażenie człowieka na niebezpieczeństwo utraty życia lub spowodowania

uszczerbku na zdrowiu (ciężkiego lub średniego); w § 2 - ciężki uszczerbek

na zdrowiu, zaś w § 3 - śmierć.

3. Przepis art. 158 stanowi namiastkę odpowiedzialności zbiorowej. Nie

można jednak uznać go za wyłom od zasady indywidualizacji

odpowiedzialności, ponieważ sprawca popełnia własny czyn polegający na

wzięciu udziału w bójce lub pobiciu. Owa quasi-odpowiedzialność zbiorowa

przejawia się w tym, że sprawca odpowiada na podstawie przepisu art. 158

niezależnie od tego, czy to właśnie jego zachowanie stanowi o

niebezpieczeństwie dla życia lub zdrowia oraz czy można mu przypisać na

przykład zadanie uderzenia powodującego uszczerbek na zdrowiu lub utratę

życia (Zoll (w:) Zoll II, s. 361).

4. Przez bójkę rozumie się zdarzenie, w którym biorą udział co najmniej

trzy osoby, z których każda jednocześnie atakuje i broni się (nie można

wskazać strony wyłącznie ofensywnej i wyłącznie defensywnej). Pobicie to

takie zdarzenie, w którym biorą udział także co najmniej trzy osoby, ale

można wyodrębnić stronę atakującą i broniącą się. Ze względu na charakter

obu tych sytuacji (dynamiczny przebieg) bójka może przekształcić się w

pobicie, a pobicie w bójkę (Gardocki, Bójka... (w:) System 1985, s. 457).

Ustawodawca kryminalizuje tylko udział w takiej bójce lub pobiciu, w

których następuje bezpośrednie narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia

lub ciężki uszczerbek na zdrowiu.

5. Jest to przestępstwo powszechne. Zagrzewanie do wdania się lub

kontynuacji bójki lub pobicia stanowi sprawstwo, a nie podżeganie czy

pomocnictwo (Lisowski, Przestępstwa..., s. 206).

6. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności. Może zostać

popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. W § 2 i 3

do określania znamienia strony podmiotowej ma zastosowanie art. 9 § 3. Są

to przestępstwa umyślno-nieumyślne.

7. Uczestnikom bójki w zasadzie nie przysługuje prawo do obrony koniecznej

(por. uwagi do art. 25).

8. W § 2 i 3 ustawodawca konstruuje typy kwalifikowane, a znamieniem

kwalifikującym jest następstwo czynu. W § 2 znamieniem wpływającym na

podwyższenie sankcji jest ciężki uszczerbek na zdrowiu. W § 3 znamieniem

kwalifikującym jest śmierć.

9. Przepis art. 158 § 2 i 3 pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem

art. 223. Nie ma kumulatywnego zbiegu przepisów pomiędzy tym przepisem a

przepisami, do znamion których należy spowodowanie śmierci człowieka.

Art. 159.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest życie i zdrowie.

2. Na temat wykładni pojęcia "broń palna" - por. uwagi do art. 262, "nóż

lub inny podobnie niebezpieczny przedmiot" - por. uwagi do art. 280 § 2.

Przepis art. 159 k.k. nie precyzuje sposobu używania broni palnej; ratio

legis tego przepisu wynika z oceny, że jakiekolwiek użycie noża, broni

palnej czy innego niebezpiecznego narzędzia w czasie bójki jest w

oczywisty sposób niebezpieczne, gdyż zwielokrotnia możliwość doznania

przez jej uczestników ciężkich obrażeń ciała, a nawet śmierci. Użycie

broni palnej - w rozumieniu art. 159 k.k. - nie musi być skuteczne, a więc

nie musi powodować konkretnych obrażeń ciała. Wystarczy natomiast, że

użycie tej broni stworzy bezpośredni stan zagrożenia dla uczestników bójki

(wyrok SA w Warszawie z 30 kwietnia 1996 r., II AKa 114/96, OSA 1997, z.

1, poz. 1).

3. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Popełnić je może tylko

uczestnik bójki lub pobicia.

4. Jest to przestępstwo umyślne. Można je popełnić w zamiarze bezpośrednim

i ewentualnym (sprawca może godzić się, że narzędzie, którego używa, jest

podobnie niebezpieczne jak broń palna lub nóż).

5. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 159 z art. 156 § 1 lub 3,

z art. 148 § 1, 2, 3 lub 4 oraz art. 158 § 2 lub 3.

Art. 160.

1. Przedmiotem przestępstwa jest życie i zdrowie.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie (§ 1),

jak i zaniechanie (§ 2 i 3) - należy do grupy niewłaściwych z zaniechania.

Jest to przestępstwo materialne. Do jego znamion należy skutek w postaci

niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia.

3. Przestępstwo to należy do grupy tzw. przestępstw z narażenia

konkretnego. Niebezpieczeństwo oznacza sytuację - pewien szczególny układ

rzeczy lub zjawisk odrębny od samego czynu, charakteryzujący się

dynamicznym rozwojem - która ma właściwość przechodzenia w inny stan

(Zoll, Narażenie... (w:) System 1985, s. 467). Bezpośredniość

niebezpieczeństwa należy wiązać nie tyle z bliskością czasową skutku

mogącego nastąpić w związku z rozwojem sytuacji; chodzi tu o taki stan,

gdy nieuchronnym następstwem dalszego rozwoju sytuacji, bez konieczności

pojawienia się jakichś nowych czynników "dynamizujących", jest

niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia (Zoll, Narażenie... (w:) System

1985, s. 468; także Buchała (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 85).

4. Jest to przestępstwo powszechne w § 1, zaś w § 2 - indywidualne

niewłaściwe - popełnić je może tylko gwarant.

5. W § 1 i 2 jest to przestępstwo umyślne. Może zostać popełnione w obu

postaciach zamiaru. W § 3 jest to przestępstwo nieumyślne.

6. W § 2 ustawodawca wprowadził typ kwalifikowany. O wyższej karalności

decyduje to, że na sprawcy ciąży szczególny prawny obowiązek opieki nad

osobą narażoną na niebezpieczeństwo.

7. W § 3 ustawodawca wprowadził typ uprzywilejowany. Znamieniem

wpływającym na niższe zagrożenie ustawowe jest znamię strony podmiotowej

(nieumyślność).

8. Ustawodawca wprowadził klauzulę niekaralności, rodzaj czynnego żalu.

Warunkiem umożliwiającym sprawcy skorzystanie z jego dobrodziejstwa jest

dobrowolne uchylenie grożącego niebezpieczeństwa. Na temat pojęcia

"dobrowolne" por. uwagi do art. 15 k.k.

9. Ściganie sprawców typów umyślnych odbywa się w trybie

publicznoskargowym z urzędu, natomiast ściganie sprawców typu nieumyślnego

- w trybie publicznoskargowym na wniosek. Jest to przestępstwo

bezwzględnie wnioskowe.

10. Przepis art. 160 pozostaje w kumulatywnym zbiegu z art. 155, 156 § 2

oraz art. 157 i 157a.

Art. 161.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest zdrowie i życie.

2. Przestępstwo to ma charakter materialny. Jest przestępstwem z narażenia

konkretnego na niebezpieczeństwo. Do jego znamion należy skutek w postaci

stworzenia sytuacji, w której istnieje bezpośrednie zagrożenie zarażenia

wirusem HIV lub chorobą, o której mowa w § 2. Można je popełnić zarówno

przez działanie, jak i zaniechanie ( niewłaściwe z zaniechania).

3. Wirus HIV (Human Immunodeficiency Virus) - jest to retrowirus

upośledzający system odpornościowy człowieka, aż do całkowitego

zniszczenia tego systemu. Przez długi czas zakażenie może przebiegać

bezobjawowo. Dalszy rozwój choroby może być różny. W najgorszym wypadku po

około 2-3 latach od zakażenia dochodzi do rozwoju pełnoobjawowego zespołu

nabytego upośledzenia odporności - AIDS (Acquired Immunodeficiency

Syndrome); jednakże wykształcenie AIDS może w ogóle nie nastąpić lub

nastąpić po dłuższym czasie od zakażenia (12-15 lat). Wirus HIV przenosi

się drogą płciową, parenteralną (np. przeszczepy tkanek, transfuzje krwi,

używanie igieł i strzykawek), wertykalną (okołoporodową). Z

dotychczasowych badań wynika, że wirus ten nie przenosi się przez dotyk,

przewód pokarmowy, drogą oddechową; nie może być także przenoszony przez

owady, żywność itp. (por. Michalski (w:) Wąsek I, s. 388-390). Zarówno

AIDS, jak i zakażenie wirusem HIV zostało wymienione w załączniku nr 1 do

ustawy z 6 września 2001 r. o chorobach zakaźnych i zakażeniach (Dz.U. Nr

126, poz. 1384 ze zm.; poz. 1).

4. Pojęcie choroby zakaźnej zostało wyjaśnione w ustawie o chorobach

zakaźnych i zakażeniach. Są to choroby wywołane przez drobnoustroje, ich

toksyczne produkty, a także przez pasożyty lub biologiczne czynniki

chorobotwórcze, które ze względu na charakter i sposób szerzenia się

stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi (art. 2 ust. 2). Chorobą

zakaźną jest na przykład gruźlica (poz. 18 załącznika nr 1 do ustawy o

chorobach zakaźnych i zakażeniach). Ustawodawca zrezygnował z

wyodrębniania w art. 161 gruźlicy jako samodzielnej przyczyny spowodowania

bezpośredniego zagrożenia, jak to czynił w kodeksie karnym z 1969 r.,

ponieważ dynamika zachorowań na tę chorobę znacznie zmalała.

5. Choroba weneryczna to choroba zakaźna przenoszona przede wszystkim

drogą płciową, np. kiła (poz. 24), rzeżączka (poz. 36). Kategoria ta nie

pojawia się w ustawie o chorobach zakaźnych i zakażeniach, posługiwał się

nią dekret o zwalczaniu chorób wenerycznych z 16 kwietnia 1946 r. (Dz.U. z

1949 r. Nr 51, poz. 394 ze zm.), uchylony cytowaną ustawą o chorobach

zakaźnych i zakażeniach.

6. Na temat ciężkiej choroby nieuleczalnej lub realnie zagrażającej życiu

por. uwagi do art. 156 § 2.

7. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe (zarówno w § 1, jak i § 2).

Sprawca musi charakteryzować się dwiema cechami - jest zarażony wirusem

lub dotknięty chorobą, o której mowa w § 2, i wie o tym fakcie.

8. Jest to przestępstwo umyślne. Sprawca musi obejmować swoją umyślnością

także to, że jest nosicielem wirusa lub że jest chory. O tym znamieniu ma

wiedzieć, a nie godzić się, że je posiada. Natomiast sam czyn może zostać

popełniony zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

9. Przestępstwo to należy do grupy bezwzględnie wnioskowych. Do wszczęcia

postępowania karnego niezbędny jest wniosek pokrzywdzonego.

10. Przepis ten może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art.

155, a także 156 § 2 oraz art. 157 § 1-3 k.k.

11. Przepis art. 161 § 2 może pozostawać w zbiegu z wykroczeniem z art. 26

ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych (cytowanej w tezie 4). Przewidziana

została w nim kara grzywny do 2500 zł dla sprawcy, który nie przestrzega

wskazań lekarskich, nakazów lub zakazów, wydawanych w związku ze

zwalczaniem chorób zakaźnych przez organy Inspekcji Sanitarnej lub wbrew

przepisom o zwalczaniu chorób zakaźnych zatrudnia chorego zakaźnie,

podejrzanego o chorobę zakaźną, podejrzanego o zakażenie, nosiciela lub

podejrzanego o nosicielstwo lub wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie

zgłasza przypadku zachorowania, podejrzenia o zachorowanie lub zgonu na

chorobę zakaźną.

Art. 162.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest życie i zdrowie. Jako uboczny

przedmiot ochrony wskazuje się także solidarność wobec człowieka w

potrzebie (Wąsek, glosa..., s. 370-373).

2. Jest to przestępstwo formalne. Do jego znamion nie należy skutek w

postaci śmierci czy uszczerbku na zdrowiu. Można je popełnić wyłącznie

przez zaniechanie.

3. Położenie grożące bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo

ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie musi być wynikiem zdarzenia nagłego,

na przykład wypadku. Może być następstwem na przykład rozwijającej się

choroby (Zoll (w:) Zoll II, s. 398).

4. Obowiązek pomocy zawarty w art. 162 § 1 nie jest bezwzględny. Zgodnie z

przyjętym przez ustawodawcę podstawowym założeniem, że życie każdego

człowieka stanowi taką samą wartość, nie wymaga się od potencjalnego

ratującego, aby ten narażał życie lub zdrowie własne lub innej osoby.

5. W § 2 ustawodawca przewidział wyłączenie przestępności czynu. Do jego

znamion należy: konieczność poddania się zabiegowi lekarskiemu, możliwość

udzielenia niezwłocznej pomocy ze strony podmiotów właściwych do jej

udzielenia.

6. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. W stosunku do lekarza

wymagania związane z udzieleniem pomocy są dalej idące. Kwestia ta została

uregulowana w art. 30 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty z 5

grudnia 1996 r. (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.).

7. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności. Można je

popełnić zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

8. Przepis ten może pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z art. 177 § 2

w zw. z art. 178.

Rozdział XX

Literatura do rozdziału XX ustawy

Bojarski M., Radecki W., Pozakodeksowe prawo karne, t. I, Warszawa 2002;

Buchała K., Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz

bezpieczeństwu w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym (w:) System 1985;

Buchała K. (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz,

t. II, Zakamycze 1999; Ferenc A., Kumulatywna kwalifikacja prawna czynu w

kodeksie karnym , NP 1971, nr 4; Górniok O., glosa do uchwały SN - Izba

Karna z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/02, OSP 2003, z. 1; Grzywo-Dąbrowski

W., Podręcznik medycyny sądowej, Warszawa 1948; Hanausek T., Przemoc jako

forma działania przestępnego, Kraków 1966; Kostarczyk-Gryszka J.,

Kumulatywny zbieg przepisów ustawy określających przestępstwo umyślne oraz

przestępstwo nieumyślne, PiP 1973, z. 4; Krukowski A., Lernell L. (red.),

Prawo karne. Część szczególna , Warszawa 1969; Kulesza J., glosa do wyroku

Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13 października 1998 r., II AKa 316/98,

Palestra 1999, z. 9-10; Kulesza J., glosa do postanowienia SN z 20

stycznia 1999 r., I KZP 23/98, PS 2000, nr 5; Kulesza J., glosa do wyroku

Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 8 października 1998 r., II AKa 133/98,

Prok. i Pr.2000, nr 9; Mącior W., W kwestii zbiegu przepisów ustawy, NP

1974, nr 6; Marcinkowski T., Medycyna sądowa dla prawników, Warszawa 1975;

Młynarczyk Z., glosa do wyroku SN z 13 maja 1971 r., IV KR 68/71, OSPiKA

1972, z. 7-8; Popławski H., Sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego

określone w art. 140 k.k., Służba MO 1978, nr 6; Raszeja S., Nasiłowski

W., Markiewicz J., Medycyna sądowa, Warszawa 1993; Spotowski A., Reguły

wyłączające wielość ocen a zbieg przepisów ustawy określających

przestępstwo nieumyślne i umyślne, PiP 1973, z. 6; Stefański R.A., Pojęcie

"mienia o wielkich rozmiarach", Prok. i Pr.1999, nr 5; Sygit B.,

Problematyka tzw. "czynnego żalu" sprawcy pożaru (art. 141 k.k.),

Prob.Praw. 1979, nr 4; Sygit B., Pożary w aspekcie prawnokarnym i

kryminologicznym, Warszawa-Poznań 1981; Szwedek E., Sprowadzenie zdarzenia

określonego w art. 136 k.k., Prob.Praw. 1974, nr 6; Szwedek E.,

Przestępstwo sprowadzenia pożaru (art. 138 k.k.), NP 1975, nr 6; Szwedek

E., Sprowadzenie niebezpieczeństwa pożaru (art. 139 k.k.), NP 1975, nr 9;

Szwedek E., Wyrób, gromadzenie i przechowywanie materiałów wybuchowych

(art. 143 k.k.), NP 1977, nr 4; Szwedek E., Przeszkodzenie akcji

ratowniczej, NP 1979, nr 1; Witkowski P., glosa do wyroku SN z 20 maja

1998 r., II KKN 37/98, Palestra 1999, z. 3-4.

Art. 163.

1. Rodzajowym przedmiotem ochrony czynów stypizowanych w rozdziale XX jest

bezpieczeństwo powszechne. Wydaje się, że należy je rozumieć jako

bezpieczeństwo przed zagrożeniem dla życia lub zdrowia większej, przy czym

nieoznaczonej z góry, liczby osób lub mienia w wielkich rozmiarach (tak

Marek, Komentarz, s. 411; Stefański (w:) Wąsek I, s. 420; odmiennie

Buchała (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t.

II, Zakamycze 1999, s. 327-329; por. też Buchała, Przestępstwa... (w:)

System 1985, s. 191 i n.).

2. Szczególnym przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo powszechne

(Stefański (w:) Wąsek I, s. 422).

3. Omawiane przestępstwo polega na sprowadzeniu zagrożenia dla życia lub

zdrowia wielu osób lub dla mienia w wielkich rozmiarach. Określenie "wielu

osób" jest różnie rozumiane w doktrynie. Marek jest zdania, że chodzi tu o

pojęcie ocenne, oznaczające dużą liczbę osób (por. Marek, Komentarz, s.

411; odmiennie Buchała, który jest zdania, że "wiele" oznacza co najmniej

6 osób -Buchała (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna.

Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 331). Por. też wyrok SA w Katowicach

z 28 października 2001 r. (II AKa 372/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 7-8,

poz. 28), gdzie przyjęto, że "wiele" to 7 osób. Inni autorzy uważają, że

"wiele" oznacza co najmniej 10 (tak Stefański (w:) Wąsek I, s. 423;

Wojciechowski, Kodeks, s. 310). Należy podzielić to ostatnie stanowisko.

4. Pojęcie "mienie w wielkich rozmiarach" należy wykładać w odniesieniu do

przestrzennych wymiarów mienia, a nie do jego wartości. Tak Stefański,

Pojęcie..., s. 129; Marek, Komentarz, s. 412; wyrok SN z 27 stycznia 1972

r., IV KR 312/71, OSNPG 1972, nr 4, poz. 65; wyrok SN z 31 stycznia 1973

r., I KR 404/72, OSNPG 1973, nr 7, poz. 95; wyrok SN z 8 października 1985

r., III KR 348/85, OSNPG 1986, nr 4, poz. 49; wyrok SA w Rzeszowie z 3

sierpnia 1993 r., II AKr 69/93, OSA 1994, z. 3, poz. 13; wyrok SA w

Warszawie z 13 października 1998 r., II AKa 316/98, Orz. Prok. i Pr. 1999,

nr 11-12, poz. 14; wyrok SA w Krakowie z 14 października 1998 r., II AKa

198/98, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 4, poz. 18; wyrok SA w Lublinie z 29

października 1998 r., II AKa 110/98, Apelacja SA/Lub. 1999, nr 1, poz. 5;

postanowienie SA w Katowicach z 2 grudnia 1998 r., II AKz 336/98, OSA

1999, z. 7-8, poz. 50; wyrok SA we Wrocławiu z 24 maja 2000 r., II AKa

149/00, Wokanda 2000, nr 10, poz. 48; uchwała SN z 19 lutego 2003 r., I

KZP 49/02, OSP 2003, z. 11, poz. 146; Śliwowski, Prawo, s. 337; Górniok,

glosa..., s. 612; Kulesza, glosa do wyroku SA w Warszawie..., s. 216 i n.;

odmiennie Buchała (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna.

Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 331, podobnie, jak się wydaje, Bogdan

(w:) Zoll II, s. 408.

5. W orzecznictwie znany jest pogląd, że wartość zagrożonego mienia może

mieć pewne znaczenie dla ustalenia, czy stanowi ono mienie w wielkich

rozmiarach. Słusznie jednak podkreśla się, że jego wartość może stanowić

tylko kryterium pomocnicze (tak SN w wyroku z 7 grudnia 1976 r., V KRN

369/76, OSNKW 1977, nr 4-5, poz. 37). Podobnie SA w Lublinie w wyroku z 29

października 1998 r. (II AKa 110/98, Apelacja SA/Lub. 1999, nr 1, poz. 5),

a także Kulesza, glosa do wyroku SA w Lublinie..., s. 77.

6. Pewne, aczkolwiek niedecydujące znaczenie może mieć także wartość

użytkowa mienia (Kulesza, glosa do postanowienia..., s. 110 i n.).

7. Omawiany występek ma charakter materialny, przy czym skutek w każdym

wypadku stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia wielu osób albo dla

mienia w znacznych rozmiarach. Skutkiem każdorazowo jest także jedno ze

zdarzeń wskazanych w § 1 pkt 1-4 (tak Stefański (w:) Wąsek I, s. 422;

odmiennie Szwedek, Sprowadzenie zdarzenia..., s. 18).

8. Pożar oznacza ogień o sile żywiołowej i znacznym zasięgu, zdolny do

rozprzestrzeniania się (wyrok SN z 28 marca 1973 r., III KR 22/73, OSNPG

1973, nr 11, poz. 161; wyrok SN z 11 grudnia 1978 r., II KR 269/78, OSNKW

1979, nr 5, poz. 55; wyrok SN z 8 października 1985 r., III KR 348/85,

OSNPG 1986, nr 4, poz. 49; Buchała, Przestępstwa... (w:) System 1985, s.

205; Stefański (w:) Wąsek I, s. 427; Szwedek, Przestępstwo

sprowadzenia..., s. 787). Pożarem jest ogień obejmujący choćby jeden

obiekt, jeżeli ma on wielkie rozmiary (Stefański (w:) Wąsek I, s.

427-428).

9. Zawaleniem się budowli jest zniszczenie dużej konstrukcji nieruchomej

lub ruchomej, wzniesionej na powierzchni ziemi, wodzie lub pod wodą, albo

części takiej konstrukcji (wyrok SN z 11 grudnia 1978 r., II KR 269/78,

OSNKW 1979, nr 5, poz. 55; Buchała, Przestępstwa... (w:) System 1985, s.

208; Bogdan (w:) Zoll II, s. 410; Młynarczyk, glosa..., s. 364-365).

Zdarzenie to ma charakter gwałtowny i - co do zasady - krótkotrwały.

10. Zalewem jest odbywające się w dużej skali i krótkim czasie

przemieszczenie mas wody na teren do tego nieprzeznaczony (Andrejew (w:)

Andrejew, Świda, Wolter, s. 417; Buchała, Przestępstwa... (w:) System

1985, s. 208-209 Bogdan (w:) Zoll II, s. 410; Stefański (w:) Wąsek II, s.

429).

11. Obsunięcie się ziemi, skał lub śniegu polega na ich niekontrolowanym,

gwałtownym przemieszczeniu się na dużą skalę (Buchała, Przestępstwa...

(w:) System 1985, s. 209; Bogdan (w:) Zoll II, s. 410; Stefański (w:)

Wąsek II, s. 429).

12. Eksplozja materiałów wybuchowych lub łatwopalnych to gwałtowne

spalenie się tych materiałów, skutkujące wyzwoleniem znacznych ilości

energii (Buchała, Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 209). Pojęcie

materiałów wybuchowych - por. art. 3 ust. 9 ustawy z 21 czerwca 2002 r. o

materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz.U. Nr 117,

poz. 1007 ze zm.) oraz art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).

13. Omawiany występek może polegać także na innym gwałtownym wyzwoleniu

energii, spowodowaniu rozprzestrzeniania się substancji trujących,

duszących lub parzących, a także gwałtownym wyzwoleniu energii jądrowej

lub promieniowania jonizującego.

14. Innym gwałtownym wyzwoleniem energii jest przebiegające szybko i w

niekontrolowany sposób wyzwolenie energii innej niż cieplna,

charakterystyczna dla eksplozji. Rozprzestrzenianie się substancji

trujących, duszących lub parzących polega na ich przemieszczeniu lub

powiększaniu przestrzennym (Stefański (w:) Wąsek I, s. 430).

15. Substancjami trującymi są takie, które w razie przedostania się do

organizmu lub kontaktu z powierzchnią ciała mogą zagrażać życiu lub

zdrowiu organizmów żywych, w tym człowieka (Grzywo-Dąbrowski,

Podręcznik..., s. 157; Marcinkowski, Medycyna..., s. 310). Substancje

duszące oraz parzące stanowią w istocie odmiany trucizn. Substancje

duszące (tlenek węgla, siarkowodór) powodują zaburzenia funkcji oddychania

(Markiewicz (w:) Raszeja, Nasiłowski, Markiewicz, Medycyna..., s. 204 i

n.), zaś substancje parzące (kwas siarkowy, kwas azotowy) powodują stany

zapalne, niekiedy martwicę tkanek, z którymi się zetkną (Markiewicz (w:)

Raszeja, Nasiłowski, Markiewicz, Medycyna..., s. 198). Por. ustawa z 11

stycznia 2001 r. o substancjach i preparatach chemicznych (Dz.U. Nr 11,

poz. 84 ze zm.). Wyzwolenie energii jądrowej polega na doprowadzeniu do

realizacji niekontrolowanej reakcji materiału nuklearnego (Stefański (w:)

Wąsek I, s. 429). Wyzwoleniem promieniowania jonizującego jest

doprowadzenie do wyemitowania strumienia energii mającej postać

promieniowania jonizującego. Promieniowaniem jonizującym jest

promieniowanie składające się z cząstek bezpośrednio lub pośrednio

jonizujących albo z obu rodzajów tych cząstek lub fal elektromagnetycznych

o długości mniejszej niż 100 nm (art. 3 pkt 21 ustawy z 29 listopada 2000

r. - Prawa atomowe, t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 276).

16. Typy sprowadzenia niebezpieczeństwa powszechnego określone w

komentowanym przepisie są przestępstwami powszechnymi.

17. Strona podmiotowa czynu stypizowanego w § 1 polega na umyślności w obu

jej postaciach.

18. Paragraf 2 tworzy typ nieumyślnego sprowadzenia niebezpieczeństwa

powszechnego.

19. Paragrafy 3 i 4 tworzą typy kwalifikowane w odniesieniu odpowiednio do

§ 1 i 2. Znamieniem kwalifikującym jest następstwo w postaci śmierci

człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wielu osób. Wywołanie

następstwa winno być objęte nieumyślnością (art. 9 § 3).

20. Relatywnie często zachodzi potrzeba rozważenia zbiegu przepisów art.

163 § 1 i 3 z art. 288 § 1 k.k. (uszkodzenie rzeczy). Ponieważ art. 163

nie wymaga, aby mienie zagrożone i zniszczone było dla sprawcy cudze,

czego wymaga art. 288, wydaje się, że przepisy te pozostają w zbiegu

kumulatywnym (tak Pleńska (w:) Krukowski, Lernell (red.), Prawo..., s.

112; odmiennie wyrok SA w Katowicach z 21 grudnia 2000 r., II AKa 353/00,

Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 10, poz. 14; Stefański (w:) Wąsek II, s. 434).

21. W wypadku kiedy sprawca czynu określonego w § 1 chce lub godzi się na

spowodowanie skutku w postaci śmierci człowieka, właściwa jest

kwalifikacja kumulatywna z art. 163 § 1 i art. 148 § 1, 2 lub 3 (Marek,

Komentarz, s. 413).

Art. 164.

1. Komentowany przepis penalizuje sprowadzenie bezpośredniego

niebezpieczeństwa wystąpienia zdarzenia powszechnie niebezpiecznego,

określonego w art. 163 § 1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo

powszechne.

2. Bezpośrednie niebezpieczeństwo zachodzi wówczas, kiedy sprawca wywołał

taki stan rzeczy, że niebezpieczeństwo może samoczynnie przekształcić się

w zdarzenie określone w art. 163 § 1 (Szwedek, Sprowadzenie

niebezpieczeństwa..., s. 1170; Buchała (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny.

Część szczególna. Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 336; Marek,

Komentarz, s. 414).

3. Relewantna na gruncie komentowanego przepisu jest sytuacja, kiedy

wskazane niebezpieczeństwo istnieje obiektywnie (wyrok SN z 3 lipca 1953

r., II K 279/53, PiP 1953, z. 11, s. 749; Stefański (w:) Wąsek II, s. 437;

Szwedek, Sprowadzenie niebezpieczeństwa... , s. 1170).

4. Sprowadzeniem niebezpieczeństwa jest każde zachowanie wywołujące je,

niezależnie od jego formy (Szwedek, Sprowadzenie niebezpieczeństwa... , s.

1170; Stefański (w:) Wąsek I, s. 436-437).

5. Jest to przestępstwo powszechne.

6. Stroną podmiotową jest umyślność (§ 1) lub nieumyślność (§ 2). Zamiar

wskazany w § 1 należy odnosić nie do skutku określonego w art. 163 § 1,

lecz do niebezpieczeństwa jego wystąpienia (wyrok SN z 8 sierpnia 1950 r.,

K 515/50, Zb.Orz. SN 1950, poz. 17; wyrok SN z 20 listopada 1950 r., K

1195/50, PiP 1951, z. 2, s. 372; Stefański (w:) Wąsek I, s. 438).

7. W wypadku gdy sprawca umyślnie wywołał niebezpieczeństwo zdarzenia

określonego w art. 163, lecz uważał bezpodstawnie, że zdarzenie to nie

nastąpi, właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z art. 164 § 1 w zw. z

art. 163 § 2 lub 4 (Ferenc, Kumulatywna..., s. 506-507; Marek, Komentarz,

s. 414; Stefański (w:) Wąsek I, s. 440; odmiennie Sygit, Pożary... , s.

101; Spotowski, Reguły..., s. 112 i n.; Kostarczyk-Gryszka,

Kumulatywny..., s. 65; Szwedek, Sprowadzenie niebezpieczeństwa..., s. 176;

Mącior, W kwestii..., s. 742 i n.). W innych wypadkach zbieg przepisów

art. 163 i 164 jest pomijalny (Ferenc, Kumulatywna..., s. 507;

Kostarczyk-Gryszka, Kumulatywny... , s. 63; Szwedek, Sprowadzenie

niebezpieczeństwa..., s. 1176; Stefański (w:) Wąsek I, s. 440).

Art. 165.

1. Przepisy art. 165 penalizują sprowadzenie stanów, które stanowią

zagrożenie dla bezpieczeństwa powszechnego. Nie mają one charakteru

gwałtownych zdarzeń. Niebezpieczeństwo nie musi być bezpośrednie, musi

jednak być realne i konkretne (wyrok SN z 12 czerwca 1987 r., III KR

205/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 79; Marek, Komentarz, s. 415).

2. Przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest bezpieczeństwo powszechne

(Stefański (w:) Wąsek I, s. 444). Ma ono charakter materialny. Skutkiem

jest wystąpienie jednego ze wskazanych w przepisie zdarzeń oraz stan

niebezpieczeństwa (Marek, Komentarz , s. 415).

3. Spowodowanie zagrożenia epidemiologicznego oznacza spowodowanie stanu

grożącego skutkiem w postaci szerzenia się choroby zakaźnej, zarazy

zwierzęcej lub roślinnej. Szerzenie się takiej choroby lub zarazy oznacza

wystąpienie w krótkich odstępach czasu lub jednocześnie znacznej liczby

zachorowań (por. art. 2 ust. 5 ustawy z 6 września 2001 r. o chorobach

zakaźnych i zakażeniach, Dz.U. Nr 126, poz. 1384 ze zm., art. 2 ust. 21

ustawy z 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu

chorób zakaźnych zwierząt (Dz.U. Nr 69, poz. 625 ze zm.); por. także wyrok

SN z 20 maja 1998 r., II KKN 37/98, OSNKW 1998, nr 7-8, poz. 33; Marek,

Komentarz, s. 415; Stefański (w:) Wąsek I, s. 447; Witkowski, glosa..., s.

235).

4. Wyrabianie lub wprowadzanie do obrotu szkodliwych dla zdrowia

substancji, środków spożywczych, innych artykułów powszechnego użytku oraz

środków farmaceutycznych - por. ustawa z 25 sierpnia 2006 r. o

bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. Nr 171, poz. 1225), a także

ustawa z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2004 r.

Nr 53, poz. 533 ze zm.), oraz ustawa z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym

bezpieczeństwie produktów (Dz.U. Nr 229, poz. 2275 ze zm.).

5. Wyrabianie polega na wytwarzaniu wskazanych środków lub produktów,

które uprzednio nie istniały (Stefański (w:) Wąsek I, s. 450; Buchała (w:)

A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II,

Zakamycze 1999, s. 448). Wprowadzaniem do obrotu jest każde puszczenie ich

w obieg, odpłatne lub nieodpłatne, detaliczne lub hurtowe (Stefański (w:)

Wąsek I, s. 448-449).

6. Uszkodzenie lub unieruchomienie urządzeń użyteczności publicznej

oznacza odpowiednio ich uszkodzenie, rozumiane tak jak w art. 288, lub

zatrzymanie ich pracy.

7. Urządzeniami użyteczności publicznej są wszelkie urządzenia

przeznaczone do użytku nieoznaczonej, większej liczby osób, przy czym

wyliczenie zawarte w komentowanym przepisie ma charakter przykładowy

(Buchała, Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 234; Stefański (w:) Wąsek

I, s. 449).

8. Urządzeniami ochronnymi są takie, które służą do zapobiegania

niebezpieczeństwu lub ostrzegania przed nim (Popławski, Sprowadzenie...,

s. 709; Buchała, Przestępstwa... (w:) System 1985 , s. 234; Stefański (w:)

Wąsek I, s. 451).

9. Zakłócanie albo uniemożliwianie automatycznego przetwarzania,

gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych obejmuje zachowania

utrudniające lub uniemożliwiające przetwarzanie itd. danych dotyczących

zachowania bezpieczeństwa powszechnego (Stefański (w:) Wąsek I, s. 451).

10. Komentowany przepis nie zawiera zamkniętego katalogu możliwych

czynności wykonawczych. Wskazuje na to zwrot "działając w inny sposób w

okolicznościach szczególnie niebezpiecznych". Jego znamiona są zatem

wypełnione w każdym wypadku popełnienia czynu w okolicznościach

szczególnie niebezpiecznych, tj. takich, które mogą skutkować zagrożeniem

dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w znacznych rozmiarach.

Przykładem tego rodzaju zachowania jest wywołanie popłochu w zamkniętym

pomieszczeniu, w którym zgromadzona jest znaczna liczba osób (Buchała,

Przestępstwa... (w:) System 1985, s. 235; Stefański (w:) Wąsek I, s. 452).

Omawianego czynu można dopuścić się także przez zaniechanie, mimo że

ustawa używa znamienia czynnościowego "działając".

11. Czyny stypizowane w komentowanym artykule mają charakter powszechny.

12. Występek określony w § 1 jest umyślny. Paragraf 2 penalizuje czyn

nieumyślny. Paragrafy 3 i 4 tworzą typy kwalifikowane ze względu na

następstwo, jakim jest śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu

wielu osób.

13. Nie jest możliwa kumulatywna kwalifikacja z art. 165 § 1 k.k. i art.

96 ust. 1 i 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, który

penalizuje umyślną produkcję lub wprowadzanie do obrotu środka

spożywczego, powszechnie spożywanego, szkodliwego dla zdrowia lub życia

człowieka (ust. 1), a także środka spożywczego specjalnego przeznaczenia

żywieniowego, suplementu diety lub nowej żywności szkodliwej dla zdrowia

lub życia człowieka. Zastosowanie przepisów ustawy zostaje wyłączone na

zasadzie konsumpcji. Nie dotyczy to jednak wypadku, kiedy sprawca z

popełnienia czynów z art. 96 ust. 1 lub 2 ustawy uczynił sobie źródło

dochodu. Wówczas przepisem konsumującym czyn jest art. 96 ust. 3 w zw. z

ust. 1 lub 2 ustawy, zaś skonsumowanym - art. 165 § 1 k.k. Reguła

dotycząca art. 165 § 1 k.k. oraz art. 96 ust. 1 i 2 ustawy odpowiednio

znajduje zastosowanie do typów nieumyślnych. Co do zasady zatem art. 165 §

2 k.k. konsumuje art. 96 ust. 4 ustawy.

Art. 166.

1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo związane z ruchem statków

wodnych i powietrznych.

2. Wszystkie czyny stypizowane w komentowanym przepisie można popełnić

tylko przez działanie. Czynność sprawcza czynu określonego w § 1 polega na

przejęciu kontroli nad statkiem wodnym lub powietrznym w określony sposób,

mianowicie przez zastosowanie gwałtu na osobie lub groźby bezpośredniego

użycia takiego gwałtu. Użycie gwałtu oznacza zastosowanie przemocy

fizycznej o dużym natężeniu, stwarzającej zagrożenie dla życia lub zdrowia

człowieka (postanowienie SN z 16 marca 1999 r., I KZP 32/98, OSNKW 1999,

nr 7, poz. 47; Hanausek, Przemoc..., s. 166 i n.). Por. też uchwała SN z

21 marca 2007 r. (I KZP 39/06, niepublikowana). Co do pojęcia groźby -

por. tezy do art. 190. W wypadku piractwa groźba winna być nakierowana na

bezpośrednie zastosowanie gwałtu na osobie. Pojęcie podstępu - por. tezy

do art. 197 i 286.

3. Przedmiotem czynności wykonawczej jest statek wodny lub powietrzny.

Por. art. 2 pkt 1 ustawy z 3 lipca 2002 r. - Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. z

2006 r. Nr 100, poz. 696 ze zm.), art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 21 grudnia

2000 r. o żegludze śródlądowej (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 857) i

art. 2 § 1 ustawy z 18 września 2001 r. - Kodeks morski (Dz.U. Nr 138,

poz. 1545 ze zm.), a także tezy do art. 5 oraz art. 115 § 15.

4. Czyn ma charakter materialny. Skutkiem przestępnym jest przejęcie

kontroli nad statkiem (Marek, Komentarz, s. 417; Stefański (w:) Wąsek I,

s. 458).

5. Czyny zabronione przez art. 166 mają charakter powszechny.

6. Stronę podmiotową stanowi zamiar bezpośredni (Marek, Komentarz, s.

417).

7. Kwalifikowanym typem piractwa jest działanie sprowadzające bezpośrednio

niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób (por. tezy do art.

163). Czyn taki stanowi zbrodnię. Znamię sprowadzenia tego rodzaju

niebezpieczeństwa winno być objęte umyślnością w postaci zamiaru

bezpośredniego lub ewentualnego.

8. Typem kwalifikowanym w stosunku do zbrodni określonej w § 2 jest czyn,

którego następstwem jest śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu

wielu osób (§ 3). Następstwo winno być objęte nieumyślnością (art. 9 § 3).

W wypadku gdy sprawca obejmuje je umyślnością, właściwa jest kwalifikacja

kumulatywna z art. 166 § 1 w zw. z art. 148.

9. Ponieważ wywołanie skutków w postaci śmierci lub uszczerbku na zdrowiu

człowieka nie jest znamieniem omawianego czynu, w razie ich wystąpienia

właściwa jest kwalifikacja kumulatywna (Stefański (w:) Wąsek I, s.

460-461). To samo dotyczy także narażenia człowieka na niebezpieczeństwo

utraty życia lub wystąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160).

Art. 167.

1. Komentowany przepis typizuje dwa występki - umieszczenie na statku

urządzenia lub substancji niebezpiecznej, zagrażające bezpieczeństwu osób

lub mieniu znacznej wartości oraz zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie

niezdatnym do użytku urządzenia nawigacyjnego mogące zagrażać

bezpieczeństwu osób.

2. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo ludzi oraz mienie (por. Buchała

(w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II,

Zakamycze 1999, s. 348; Stefański (w:) Wąsek I, s. 462; odmiennie Bogdan

(w:) Zoll II, s. 427 - Autor ten wyraża pogląd, że przedmiotem ochrony

jest życie lub zdrowie człowieka lub mienie znacznej wartości).

3. Oba są także przestępstwami materialnymi. W wypadku pierwszego z nich

skutkiem jest spowodowanie stanu zagrożenia, zaś w drugim stanu

zniszczenia, uszkodzenia lub niezdatności do użytku urządzenia. W tym

ostatnim wypadku nie jest znamieniem stan zagrożenia, lecz możliwość jego

wystąpienia.

4. Umieszczenie polega na wniesieniu wymienionego w treści przepisu

urządzenia lub substancji na pokład statku (Bogdan (w:) Zoll II, s. 427).

Nie jest przestępstwem umieszczenie wskazanego urządzenia lub substancji

na statku przeznaczonym do ich przewozu (Bogdan (w:) Zoll II, s. 427;

Stefański (w:) Wąsek II, s. 463).

5. Urządzenie lub substancja umieszczone na statku winny nie tylko być

potencjalnie groźne, lecz nadto powinny spowodować realne zagrożenie

bezpieczeństwa osób (co najmniej dwóch) lub mienia znacznej wartości (por.

Stefański (w:) Wąsek I, s. 464; Marek, Komentarz, s. 418). Zagrożenie nie

musi być bezpośrednie, jednak powinno być realne i konkretne (Marek,

Komentarz, s. 418).

6. W wypadku omawianego czynu zabronionego bez znaczenia są rozmiary

przestrzenne zagrożonego mienia. Powinno to natomiast być mienie znacznej

wartości (por. tezy do art. 115 § 5).

7. Pojęcie statku - por. art. 5.

8. Urządzeniem nawigacyjnym jest zintegrowany system umożliwiający

określenie położenia statku wodnego lub powietrznego albo wyznaczenie jego

kursu (Buchała (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna.

Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 349; Stefański (w:) Wąsek I, s. 462).

9. Co do pojęcia zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatnym do

użytku urządzenia por. tezy do art. 288.

10. Uniemożliwienie obsługi urządzenia polega na działaniu nakierowanym

nie na samo urządzenie, lecz na osoby, które je obsługują. Może być ono

połączone z użyciem przemocy wobec osoby czy poprzez rzecz (Buchała (w:)

A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II,

Zakamycze 1999, s. 349; Stefański (w:) Wąsek I, s. 464), może też polegać

na przykład na zastosowaniu podstępu.

11. Znamieniem czynu z § 2 nie jest spowodowanie realnego zagrożenia ani

wobec osób, ani dla mienia. Czyn jest popełniony, jeżeli jego wynikiem

może (potencjalnie) być zagrożenie bezpieczeństwa osób.

12. Omawiane występki mają charakter powszechny. Są umyślne, mogą być

popełnione w obu postaciach zamiaru.

13. W wypadku gdy sprawca zniszczy, uszkodzi lub uczyni niezdatnym do

użytku urządzenie nawigacyjne niestanowiące jego własności i wywoła szkodę

majątkową, zachodzi rzeczywisty zbieg przepisów art. 167 § 2 z art. 288 §

1 lub 2, skutkujący kwalifikacją kumulatywną, lub idealny zbieg

przestępstwa z art. 167 § 2 z wykroczeniem z art. 124 k.w. (jeśli szkoda

majątkowa wywołana przez sprawcę nie przekracza 250 zł); tak Buchała (w:)

A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II,

Zakamycze 1999, s. 350; Bogdan (w:) Zoll II, s. 429; odmiennie Stefański

(w:) Wąsek I, s. 465.

Art. 168.

1. Komentowany przepis penalizuje przygotowanie do umyślnych przestępstw

przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu (por. tezy do art. 16).

2. Klauzula karalności przygotowania odnosi się nie tylko do wskazanych w

treści przepisu typów podstawowych, lecz także do odpowiednich typów

kwalifikowanych.

Art. 169.

1. Artykuł 169 reguluje instytucję czynnego żalu w odniesieniu do

przestępstw przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu. Podstawą wyłączenia

karalności lub nadzwyczajnego złagodzenia kary może być tylko skuteczny

czynny żal. Bezskuteczny czynny żal należy uwzględnić jako okoliczność

łagodzącą (por. art. 60 § 2); por. Marek, Komentarz, s. 419.

2. Bez znaczenia są pobudki, jakimi kierował się sprawca (Sygit,

Problematyka..., s. 16).

3. Uchylenie niebezpieczeństwa spowodowanego czynem z art. 164 lub 167

skutkuje wyłączeniem karalności. Skutkiem wskazanym w tych przepisach jest

stan niebezpieczeństwa powszechnego, stąd jego uchylenie powoduje

niecelowość karania (por. Marek, Komentarz, s. 419).

4. Odmiennie jest w wypadku przestępstw z art. 163 § 1 lub 2, art. 165 § 1

lub 2 lub z art. 166 § 2, gdzie stan niebezpieczeństwa został wywołany, a

sprawca uchylił jedynie zagrożenie dla życia lub zdrowia wielu osób. Stąd

w wypadku tych przestępstw możliwe jest jedynie nadzwyczajne złagodzenie

kary. Podobnie jest w wypadku przekazania porwanego statku lub kontroli

nad nim przez sprawcę piractwa (art. 166 § 1).

Art. 170.

1. Artykuł 170 typizuje przestępstwo piractwa morskiego. Przedmiotem

ochrony jest bezpieczeństwo żeglugi na morzu.

2. W wypadku uzbrajania lub przysposabiania statku penalizowane są

czynności przygotowawcze do popełniania napadów rabunkowych na morzu.

Uzbrajaniem statku jest zarówno montowanie broni, jak dostarczanie jej

załodze (Stefański (w:) Wąsek I, s. 471). Przysposobienie polega na

dokonaniu zmian konstrukcyjnych ułatwiających dokonywanie rabunku na morzu

(Stefański (w:) Wąsek I, s. 471). Przyjęcie służby na statku pirackim

oznacza podjęcie tam obowiązków o jakimkolwiek charakterze.

3. Przestępstwo to można popełnić tylko przez działanie. Ma charakter

formalny .

4. Jest to występek o charakterze powszechnym.

5. Uzbrajanie lub przysposabianie statku może być popełnione tylko w

zamiarze bezpośrednim, przyjęcie służby również w zamiarze ewentualnym.

6. Następcze popełnienie jakiegokolwiek rabunku na morzu nie jest

warunkiem karalności. Dlatego - jeśli nastąpi - zachodzi zbieg rzeczywisty

przestępstw z art. 170 i art. 280 lub 281.

7. Uzbrajanie statku typowo wiąże się z nielegalnym posiadaniem broni

(art. 263). Wydaje się, że przepis art. 263 winien ulec konsumpcji przez

art. 170. Z uwagi jednak na trwały charakter czynu określonego w art. 263

może mieć miejsce sytuacja, kiedy sprawca nielegalnie posiada broń przez

dłuższy okres po to, by następnie uzbroić w nią statek morski. W takim

wypadku zachodzi zbieg przestępstw. Wydaje się, że typowo ma on charakter

zbiegu pomijalnego (współuprawniony czyn uprzedni).

Art. 171.

1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo powszechne (przedmiot główny),

a także życie człowieka i mienie (przedmiot uboczny); por. Stefański (w:)

Wąsek I, s. 473.

2. Czynność wykonawcza czynu z § 1 polega na wyrabianiu, przetwarzaniu,

gromadzeniu, posiadaniu, posługiwaniu się lub handlu wskazanymi

przedmiotami. Działania te stanowią przestępstwo, jeżeli są podejmowane

bez zezwolenia lub wbrew jego warunkom.

3. Wyrabianie jest to wszelkiego rodzaju wytwarzanie przedmiotu, który

uprzednio nie istniał (Szwedek, Wyrób..., s. 517). Przetwarzaniem jest

zmiana właściwości rzeczy w drodze jej obróbki (Stefański (w:) Wąsek I, s.

475). Gromadzenie to zbieranie większej ilości przedmiotów (Stefański (w:)

Wąsek I, s. 475). Posiadanie oznacza każde władztwo nad rzeczą, wykonywane

w imieniu własnym lub cudzym, niezależnie od czasu jego trwania (Stefański

(w:) Wąsek I, s. 475-476). Posługiwaniem się jest korzystanie z rzeczy,

zaś handlowaniem - wszelkie wprowadzanie jej do obrotu.

4. Przedmiotem czynności wykonawczej są: substancje lub przyrządy

wybuchowe (por. ustawa z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i

policyjnym, Dz.U. Nr 67, poz. 679 ze zm.; ustawa z 21 czerwca 2002 r. o

materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, Dz.U. Nr 117,

poz. 1007 ze zm.; ustawa z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji, t.j. Dz.U.

z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.), materiał radioaktywny, urządzenie

emitujące promienie jonizujące (ustawa z 29 listopada 2000 r. - Prawo

atomowe, t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 276), a także inne substancje

lub przedmioty, które mogą sprowadzić niebezpieczeństwo dla życia lub

zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach.

5. Wszystkie czyny zabronione w komentowanym przepisie mają charakter

formalny, tzn. nie ma znaczenia, czy popełniając je sprawca powoduje

jakiekolwiek zagrożenie (wyrok SN z 19 lutego 1973 r., Rw 112/73, OSNPG

1973, nr 6, poz. 69).

6. Przestępstwo określone w § 1 ma charakter powszechny, zaś czyny z § 2 i

3 są przestępstwami indywidualnymi właściwymi.

7. Podmiotem występku określonego w § 2 może być tylko ten, do czyich

obowiązków należy kontrola nad prawidłowym postępowaniem ze wskazanymi

przedmiotami. Czynu tego można się dopuścić tylko przez zaniechanie.

8. Czynu określonego w § 3 może się dopuścić tylko osoba, która ma

uprawnienia do wyrabiania, przetwarzania itd. wskazanych przedmiotów i

która odstępuje je osobie nieuprawnionej.

9. Wskazane czyny można popełnić umyślnie, w zamiarze bezpośrednim lub

ewentualnym.

10. Jeżeli sprawca gromadzi materiały wybuchowe lub radioaktywne albo

emitujące promieniowanie jonizujące, a następnie użyje ich w celu

popełnienia czynu z art. 163 § 1, nie odpowiada za czyn z art. 171 § 1

(czyn współukarany uprzedni). Tak wyrok SA w Krakowie z 14 października

1988 r. (II AKa 170/98, KZS 1988, z. 11, poz. 35); Marek, Komentarz, s.

421; odmiennie Stefański (w:) Wąsek I, s. 478.

Art. 172.

1. Komentowany przepis typizuje przeszkadzanie w akcji ratowniczej.

Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo powszechne.

2. Pojęcie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób lub dla

mienia w znacznych rozmiarach - por. tezy do art. 163.

3. Działaniem mającym na celu zapobieżenie niebezpieczeństwu dla życia lub

zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach jest wszelkie

działanie ukierunkowane na odwrócenie niebezpieczeństwa (Buchała (w:) A.

Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Zakamycze

1999, s. 360; Stefański (w:) Wąsek I, s. 477). Wchodzi tu w grę zarówno

działanie, jak i zaniechanie.

4. Przeszkadzaniem jest każde zachowanie (działanie lub zaniechanie)

przeciwstawiające się działaniu lub zaniechaniu zmierzającemu do

zapobieżenia niebezpieczeństwu (Stefański (w:) Wąsek I, s. 480).

5. Przestępstwo ma charakter formalny. Nie ma znaczenia, czy

przeszkadzanie rzeczywiście utrudniło akcję ratowniczą (Marek, Komentarz,

s. 422; Szwedek, Przeszkodzenie..., s. 90).

6. Jest to przestępstwo powszechne.

7. Czyn może być popełniony umyślnie, należy przyjąć, że w obu postaciach

zamiaru (Marek, Komentarz, s. 422).

8. Przeszkadzanie w akcji ratowniczej może polegać na zastosowaniu

przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia jej do

określonego działania, zaniechania lub znoszenia. Należy wówczas

zastosować kwalifikację kumulatywną z art. 172 w zw. z art. 191 (Stefański

(w:) Wąsek I, s. 482).

Rozdział XXI

Literatura do rozdziału XXI ustawy

Bafia J., Polskie prawo karne, Warszawa 1989; Barzdo M., Berent J.,

Kosicki M., Szram S., Interakcje alkoholu etylowego i kanabinoli - możliwe

implikacje w orzecznictwie sądowo-lekarskim, PiM 2004, nr 16; Bownik S.J.,

Pieszy jako podmiot przestępstwa wypadku drogowego, Palestra 1985, z. 7-8;

Buchała K. (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz,

t. II, Zakamycze 1999; Buchała K., Przestępstwa i wykroczenia przeciwko

komunikacji drogowej. Komentarz, Bydgoszcz 1997; Buchała K., Przestępstwa

przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz bezpieczeństwu w ruchu lądowym,

wodnym i powietrznym (w:) System 1985; Buchała K., Niektóre problemy

wykładni znamion przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, Prok.

i Pr. 1998, nr 11-12; Buchała K., Przestępstwo dopuszczenia do ruchu

pojazdu zagrażającego jego bezpieczeństwu lub kierowcy nietrzeźwego albo

znajdującego się pod wpływem środka odurzającego, CzPKiNP 1998, z. 1-2;

Buchała K., Przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej,

Warszawa 1973; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Odpowiedzialność za

spowodowanie wypadku komunikacyjnego w świetle regulacji nowego kodeksu

karnego z 1997 r., cz. I, Palestra 1999, z. 1-2; Gensikowski P., Marek A.,

Konstrukcja czynów współukaranych i jej implikacje praktyczne, Prok. i Pr.

2004, nr 10; Hanausek T., Element bezpośredniości jako znamię niektórych

typów przestępstw, PiP 1964, z.12; Herzog A., Niektóre problemy

kwalifikacji prawnej przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji,

Prok. i Pr. 2002, nr 2; Kawczyński A., glosa do wyroku SN z 27 maja 1997

r., VKKN 268/96, Prok. i Pr. 1998, nr 5; Kochanowski J., Zagadnienie

przestępstw drogowych i przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, Warszawa

1990; Kochanowski J., Przestępstwo sprowadzenia katastrofy w ruchu lądowym

w świetle orzecznictwa SN , NP 1979, nr 11; Kochanowski J., Przestępstwa i

wykroczenia drogowe. Komentarz, Warszawa 1991; Krajewski K., Pojęcie

środka odurzającego na gruncie kodeksu karnego, PiP 2003, z. 11;

Marcinkowski W., Koncepcja odpowiedzialności zredukowanej w świetle art.

177 § 3 k.k., Prok. i Pr. 1999, nr 6; Marcinkowski W., Zbieg przestępstw i

wykroczeń drogowych, WPP 2004, nr 1; Marek A., Odpowiedzialność karna za

spowodowanie "lekkich" uszkodzeń ciała przez sprawcę wypadku w

komunikacji, Prok. i Pr. 1999, nr 3; Stefański R.A., glosa do wyroku SN z

27 maja 1997 r., V KKN 268/96,WPP 1998, nr 3-4; Stefański R.A., Prawna

ocena stanów związanych z używaniem środków odurzających w ruchu drogowym,

Prok. i Pr. 1999, nr 4; Stefański R.A., Przestępstwa i wykroczenia drogowe

w świetle orzecznictwa SN, Warszawa 1997; Stefański R.A., Przestępstwa

przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Komentarz ,

Warszawa 2000; Stefański R.A., Wypadek w komunikacji jako przestępstwo w

nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 10; Szmidt K., Wielkość

wymagań oraz granica obowiązku ostrożności w ruchu drogowym w teorii i

praktyce prawa karnego, CzPKiNP 2002, z. 1; Wagner K., Przestępstwa

przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz przeciwko bezpieczeństwu w

ruchu, Warszawa 1970; Warylewski J., Kontratypy wiosenne, Palestra 1999,

z. 7-8; Wąsek A., glosa do postanowienia SN z 28 marca 2002 r.,I KZP 4/02,

OSP 2002, z. 7-8, poz. 111; Wróbel W., Krytycznie o zaostrzeniu

odpowiedzialności karnej za przestępstwa komunikacyjne, PiP 2001, z. 7.

Rozdział XXI

1. Przy wykładni przestępstw zawartych w tym rozdziale należy uwzględniać

zachowujące aktualność wytyczne SN w sprawach o przestępstwa drogowe.

Przestępstwem drogowym jest naruszenie, chociażby nieumyślnie, zasad

bezpieczeństwa w ruchu lądowym, jeżeli skutkiem tego naruszenia było: a)

sprowadzenie katastrofy w ruchu lądowym, b) sprowadzenie bezpośredniego

niebezpieczeństwa takiej katastrofy, c) śmierć, uszkodzenie ciała lub

rozstrój zdrowia innej osoby albo poważna szkoda w mieniu nienależącym do

sprawcy (wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o

przestępstwa drogowe; uchwała SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW

1975, nr 3-4, poz. 33).

2. Przy wymiarze kary sprawcom przestępstw drogowych sądy powinny brać pod

uwagę także to, że "porządek i bezpieczeństwo na drogach w poważnym

stopniu zależą od stosowania właściwej represji, która - uwzględniając

rodzaj i wagę naruszonych zasad bezpieczeństwa ruchu, postać i stopień

winy, rozmiar i charakter szkody powstałej dla życia, zdrowia lub mienia,

nasilenia tej kategorii przestępstw - powinna stanowić jeden z istotnych

elementów zwalczania oraz zapobiegania tej kategorii przestępstw". Dla

wymiaru kary za takie przestępstwo ma w szczególności znaczenie rodzaj

naruszonej przez sprawcę zasady bezpieczeństwa ruchu oraz stopień tego

naruszenia, rodzaj i wielkość wyrządzonej szkody według zasady: im

poważniejsza szkoda, tym większy stopień społecznego niebezpieczeństwa

czynu i większe jej znaczenie jako okoliczności wpływającej na zaostrzenie

kary, charakter sprawcy, jego dotychczasowe życie, warunki osobiste, okres

posiadania uprawnienia i prowadzenia pojazdu mechanicznego. Jako

okoliczności obciążające przy wymiarze kary sprawcom przestępstw drogowych

należy uwzględniać: stan nietrzeźwości każdego sprawcy przestępstwa

drogowego, a zwłaszcza kierowcy pojazdu mechanicznego, w szczególności gdy

był on znaczny, znany kierowcy zły stan techniczny pojazdu, naruszenie

zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego przez kierującego pojazdem

przewożącym większą liczbę osób (np. autobusem) albo pojazdem ciężkim czy

o nietypowych wymiarach. Natomiast okoliczności należące do znamion

przestępstwa, za które sprawca został skazany, mogą być uznane za

obciążające tylko wówczas, gdy są to okoliczności podlegające stopniowaniu

co do ich nasilenia, jakości lub nagromadzenia. Nie można, co do zasady,

uznać za okoliczność łagodzącą zmęczenia kierowcy pojazdu mechanicznego.

Na korzyść sprawcy należy uwzględnić przyczynienie się do wypadku przez

współuczestnika ruchu drogowego albo przez inną osobę, zwłaszcza gdy owo

przyczynienie się jest znaczne (wytyczne wymiaru sprawiedliwości i

praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe; uchwała SN z 28 lutego

1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33).

3. Kontrowersyjną kwestią jest podżeganie i pomocnictwo do nieumyślnych

przestępstw drogowych. W orzecznictwie panuje pogląd, że "podżeganie i

pomocnictwo do nieumyślnych przestępstw drogowych nie jest możliwe. Nie

jest wyłączona odpowiedzialność danej osoby za sprawstwo przestępstwa

nieumyślnego, jeśli zostanie wykazane, że jej zawinione działanie łączył

związek przyczynowy ze skutkiem przestępnym sprowadzonym przez

bezpośredniego sprawcę przestępstwa drogowego. Sprawcy działającemu w

wyżej podanych okolicznościach może być przypisane sprawstwo przestępstwa

nieumyślnego określonego w art. 136 § 2, 137 § 2, 156 § 3, 155 § 2 lub 152

d.k.k. - zależnie od skutku" (postanowienie SN z 30 września 1977 r., VII

KZP 35/77, OSNPG 1977, nr 12, poz. 121).

Art. 173.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest bezpieczeństwo powszechne. Ubocznym

przedmiotem ochrony jest życie i zdrowie oraz mienie.

2. Przestępstwo to należy do tzw. niewłaściwych z zaniechania, można je

popełnić i przez działanie, i przez zaniechanie. Przestępstwa z § 1 i 2 są

materialne. Do realizacji znamion niezbędny jest skutek w postaci

stworzenia zagrożenia dla życia i zdrowia wielu osób oraz mienia w

wielkich rozmiarach.

3. Katastrofa jest definiowana w literaturze i orzecznictwie jako

zdarzenie zakłócające w sposób nagły i groźny ruch lądowy, sprowadzając

konkretne, rozległe i dotkliwe skutki obejmujące większą liczbę ludzi lub

mienie w znacznych rozmiarach oraz niosące ze sobą zagrożenie

bezpieczeństwa powszechnego (wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki

sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe; uchwała SN z 28 lutego 1975 r.,

V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33; Stefański, Przestępstwa

przeciwko..., s. 134-139; Wagner, Przestępstwa..., s. 8; Kochanowski,

Przestępstwo sprowadzenia..., s. 49; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

154-155; Buchała (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna.

Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 370 i n.). W orzecznictwie zwraca się

uwagę na to, że do przyjęcia katastrofy w ruchu lądowym prawo wymaga obok

nastąpienia poważnej szkody także zagrożenia mającego cechy powszechności,

o rozmiarach i zasięgu niedających się ex ante ściśle przewidzieć (wyrok

SN z 20 sierpnia 1973 r., III KR 172/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 10).

Katastrofę może stanowić "prowadzenie we wczesnych godzinach wieczornych,

po ruchliwych ulicach miasta i drodze międzynarodowej o dużym nasileniu

ruchu, samochodu ciężarowego o dużej masie, przez nietrzeźwego kierowcę

(...) oraz spowodowanie w wyniku takiej jazdy zderzenia z innym pojazdem,

skutkującym śmierć kilku jego pasażerów i ciężkie kalectwo innych" (wyrok

SN z 25 kwietnia 1980 r., IV KR 87/80, OSP 1980, z. 12, poz. 234);

pozostawienie przez operatora walca drogowego na środku drogi sterty

niezabezpieczonej masy bitumicznej (wyrok z 14 stycznia 1972 r., V KRN

544/71, niepublikowany). Sam fakt, że sprawca prowadził pojazd w stanie

nietrzeźwości, nie przesądza jeszcze o sprowadzeniu przez niego

niebezpieczeństwa katastrofy (wyrok SN z 24 marca 1970 r., V KRN 55/70,

OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 93).

4. Pojęcie wielu osób nie jest w literaturze i orzecznictwie rozumiane

jednolicie. Podaje się tu następujące liczby - co najmniej 6 (Buchała,

Niektóre..., s. 9), "więcej niż kilka pojedynczych osób, ale mniej niż

kilkanaście" (Marek, Komentarz, s. 410) lub 10 osób (Stefański,

Wypadek..., s. 47 i n.). Należy podzielić ten ostatni pogląd (por. także

uwagi do art. 300). Na temat pojęcia mienia w wielkich rozmiarach - por.

uwagi do art. 163.

5. Jest to przestępstwo powszechne (Buchała, Przestępstwa..., s. 38-40).

Jego sprawcą może być nie tylko uczestnik ruchu drogowego kierujący

pojazdem mechanicznym, lecz także inne podmioty, np. piesi, pędzący bydło,

jadący wierzchem, rowerzysta lub motocyklista prowadzący pojazd z

silnikiem do 125 cm3 oraz osoby nieuczestniczące bezpośrednio w ruchu

drogowym, jeżeli ich zachowanie wiąże się przyczynowo ze zdarzeniem

będącym katastrofą (Buchała, Niektóre ..., s. 10-11).

6. Ustawodawca przewidział typ umyślny i nieumyślny. Przestępstwo z § 1

jest umyślne, może zostać popełnione w obu postaciach zamiaru.

"Eliminowanie możliwości dopuszczenia się tego przestępstwa z winy

umyślnej w postaci zamiaru ewentualnego przez uczestnika ruchu drogowego,

opierając się na założeniu, że nie może on godzić się na nastąpienie

katastrofy, której skutki dotknęłyby go w pierwszej kolejności, nie jest

przekonywające w świetle praktyki życiowej wykazującej, że niejednokrotnie

uczestnicy ruchu drogowego uchodzą cało, sprowadzając zdarzenie mające

postać katastrofy w ruchu lądowym. Doświadczenie praktyki życiowej

prowadzi zatem do wniosku, że uczestnik ruchu drogowego może dopuścić się

spowodowania zdarzenia mającego postać katastrofy z winy umyślnej w

postaci zamiaru ewentualnego, licząc się z tym, że sam uniknie ujemnych

następstw" (wyrok SN z 24 kwietnia 1974 r., I KR 438/73, OSP 1976, z. 4,

poz. 72, z glosą Buchały). Natomiast przestępstwo z § 2 jest nieumyślne

(por. Kochanowski, Zagadnienie..., s. 133 i n.).

7. W art. 175 ustawodawca przewidział karalność stadialnej formy -

przygotowania przestępstwa z § 1.

8. W § 3 ustawodawca przewidział typ kwalifikowany w stosunku do § 1, zaś

w § 4 - do § 2. W obu przypadkach znamieniem kwalifikującym jest

następstwo w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub śmierci.

Uszczerbek na zdrowiu - por. uwagi do art. 156. Do strony podmiotowej ma

zastosowanie art. 9 § 3 k.k.

9. W razie skazania sprawcy prowadzącego pojazd mechaniczny za

przestępstwo określone w art. 173, jeżeli był w stanie nietrzeźwości lub

pod wpływem środka odurzającego albo zbiegł z miejsca zdarzenia, sąd może

orzec nawiązkę na rzecz instytucji, stowarzyszenia, fundacji lub

organizacji społecznej, wpisanej do wykazu prowadzonego przez Ministra

Sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest

spełnianie świadczeń na cele bezpośrednio związane z udzielaniem pomocy

osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych, z przeznaczeniem na ten

cel (art. 47). Sąd może orzec również zakaz prowadzenia pojazdów (por.

uwagi do art. 42), obowiązek naprawienia szkody (art. 46 § 1) lub nawiązkę

na rzecz pokrzywdzonego (art. 46 § 2).

10. W zasadzie nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy z art. 173

i przepisów typizujących przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu oraz

zniszczenia mienia, chyba że sprawca dążył do sprowadzenia skutku w

postaci śmierci, uszczerbku na zdrowiu czy w mieniu poprzez umyślne

sprowadzenie katastrofy.

Art. 174.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest bezpieczeństwo w komunikacji.

2. Przestępstwo to należy do grupy przestępstw z konkretnego narażenia na

niebezpieczeństwo. "O ile w ruchu drogowym sytuacja stwarzająca

abstrakcyjne zagrożenie nie może być utożsamiana z niebezpieczeństwem

konkretnym, gdyż zawsze istnieje możliwość przedsięwzięcia szeregu

manewrów, a nawet zatrzymania pojazdu, co pozwala uniknąć bezpośredniego

zagrożenia i samej katastrofy, o tyle w komunikacji lotniczej takie

możliwości są bardzo ograniczone, a niekiedy nawet wyłączone, w związku z

czym każde poważne zakłócenie lotu kontynuowanego według ustalonego planu

nabiera cech niebezpieczeństwa konkretnego, grożącego bezpośrednio

katastrofą" (wyrok SN z 25 lutego 1971 r., I KR 225/70, OSNKW 1971, nr

7-8, poz. 110).

3. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter materialny. Do

jego znamion należy skutek w postaci sprowadzenia bezpośredniego

niebezpieczeństwa. Poglądy na ową bezpośredniość są w doktrynie i

orzecznictwie niejednolite (por. np. Hanausek, Element..., s. 910; Bafia,

Polskie..., s. 379). Wydaje się trafny pogląd wyrażony na gruncie kodeksu

karnego z 1969 r., że "sprowadzenie takie polega przedmiotowo na

spowodowaniu sytuacji, która niezależnie od dalszej ingerencji człowieka

może w każdej chwili przekształcić się w katastrofę w ruchu lądowym"

(wyrok SN z 21 maja 1974 r., III KR 407/73, OSNPG 1974, nr 10, poz. 109).

4. Jest to przestępstwo powszechne.

5. Ustawodawca przewidział typ umyślny w § 1 i typ nieumyślny w § 2.

Przestępstwo z § 1 może zostać popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim,

jak i ewentualnym. Sprawca musi obejmować swoim zamiarem nie sprowadzenie

katastrofy, a sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa jej

nastąpienia (Stefański (w:) Wąsek I, s. 508).

6. W razie skazania sprawcy za przestępstwo określone w art. 174

prowadzącego pojazd mechaniczny, jeżeli był w stanie nietrzeźwości lub pod

wpływem środka odurzającego albo zbiegł z miejsca zdarzenia, sąd może

orzec nawiązkę na rzecz instytucji, stowarzyszenia, fundacji lub

organizacji społecznej, wpisanej do wykazu prowadzonego przez Ministra

Sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest

spełnianie świadczeń na cele bezpośrednio związane z udzielaniem pomocy

osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych, z przeznaczeniem na ten

cel (art. 47). Sąd może orzec również zakaz prowadzenia pojazdów (por.

uwagi do art. 42), obowiązek naprawienia szkody (art. 46 § 1) lub nawiązkę

na rzecz pokrzywdzonego (art. 46 § 2).

7. Jeżeli następstwem sprowadzenia katastrofy jest uszczerbek na zdrowiu

lub śmierć, zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy art. 174 z art.

177. Zachowuje aktualność pogląd wyrażony na gruncie kodeksu karnego z

1969 r., że gdy czyn sprawcy wypełnia znamiona zarówno przestępstwa

nieumyślnego sprowadzenia katastrofy w ruchu lądowym (art. 173 § 2 k.k.),

jak i przestępstwa umyślnego sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa

takiej katastrofy (art. 174 § 1 k.k.), to zachodzi kumulatywny zbieg

przepisów ustawy (art. 11 k.k.). Czyn taki należy traktować jako

przestępstwo umyślne (wyrok SN z 27 stycznia 1975 r., II KR 248/74, OSNPG

1975, nr 6, poz. 66).

8. "Różnice między przestępstwem z art. 137 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop.

M.B.-K.) a usiłowaniem przestępstwa z art. 136 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop.

M.B.-K.) sprowadzają się do tego, że w tym ostatnim wypadku sprawca

zmierza bezpośrednio do spowodowania katastrofy, przy czym wyrażenie

"zmierza bezpośrednio" nie oznacza wcale, żeby w każdym wypadku usiłowania

zachodziło już bezpośrednie niebezpieczeństwo zdarzenia, a przesłanką jego

odpowiedzialności za usiłowanie jest zamiar spowodowania zdarzenia z art.

136 (z 1969 r. - dop. M.B.-K.), natomiast w wypadku przestępstwa z art.

137 § 1 k.k. (z 1969 r. - dop. M.B.-K.) sprawca sprowadza stan, w którym

zdarzenie, o jakim mowa w art. 136 (z 1969 r. - dop. M.B.-K.),

bezpośrednio grozi, lecz nie jest nieuchronne, może ono, lecz nie musi

nastąpić, a sprawca chce lub godzi się na stan niebezpieczeństwa, ale nie

na nastąpienie samego zdarzenia, liczy bowiem na to, że samego zdarzenia

uda się uniknąć" (wyrok z 25 lutego z 1971 r., I KR 225/70, OSNKW 1971, nr

7-8, poz. 110).

Art. 175.

1. Ustawodawca wprowadził karalność przygotowania przestępstwa

sprowadzenia katastrofy, zgodnie z treścią art. 16 § 2.

Art. 176.

1. Ustawodawca wprowadza tzw. ustawową klauzulę niekaralności dla sprawcy

przestępstwa z art. 174. Warunkiem jej zastosowania jest dobrowolne

uchylenie niebezpieczeństwa. Ustawodawca nagradza jedynie skuteczne

zachowanie sprawcy, który faktycznie doprowadza do usunięcia sprowadzonego

przez siebie zagrożenia (por. Stefański (w:) Wąsek I, s. 514).

2. Na temat dobrowolności - por. uwagi do art. 15.

3. Sprawca przestępstwa z art. 173 § 1 i 2, ze względu na wyższy stopień

społecznej szkodliwości tych przestępstw w stosunku do art. 174, nie może

skorzystać z ustawowej klauzuli niekaralności w przypadku dobrowolnego

uchylenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób. Sąd może w

takim wypadku jedynie rozważyć możliwości zastosowania nadzwyczajnego

złagodzenia kary.

Art. 177.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest bezpieczeństwo w komunikacji.

Ubocznym przedmiotem ochrony jest zdrowie.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Zaniechanie polega na

powstrzymaniu się od wykonania nakazanej przez zasady bezpieczeństwa w

ruchu czynności (Dąbrowska-Kardas, Kardas, Odpowiedzialność..., s. 24). Ma

charakter materialny. Do jego znamion należy skutek w postaci spowodowania

wypadku, w którym inna osoba poniosła obrażenia ciała określone w art. 157

§ 1 k.k. (tzw. średni wypadek - § 1; Marek, Komentarz, s. 428, lub § 2 -

śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu, tzw. ciężki wypadek). "Nie

popełnia przestępstwa, kto naruszając, chociażby nieumyślnie, zasady

bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym powoduje

nieumyślnie wypadek, w którym inna osoba odniosła obrażenia ciała lub

rozstrój zdrowia trwające nie dłużej niż siedem dni" (uchwała SN z 18

listopada 1998 r., I KZP 16/98, OSNKW 1998, nr 11-12, poz. 48).

3. W doktrynie niejednoznacznie oceniany jest charakter § 2 - czy jest to

typ kwalifikowany przez następstwo w postaci śmierci lub ciężkiego

uszczerbku na zdrowiu, którego strona podmiotowa wyczerpuje znamiona z

art. 9 § 3 k.k. (tzw. wina kombinowana), czy też, jak uważają

Dąbrowska-Kardas i Kardas, ustawodawca w § 2 utworzył równorzędny typ

podstawowy - ciężkiego wypadku komunikacyjnego (Dąbrowska-Kardas, Kardas,

Odpowiedzialność ..., s. 22-23). Pierwszy pogląd wydaje się słuszny.

4. Zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym są to

ujęte w odpowiednich przepisach zasady określające sposób korzystania z

ruchu; są to zarówno reguły zawarte w przepisach określających porządek

poruszania się na szlakach komunikacyjnych i zachowanie się w typowych dla

ruchu sytuacjach lub wyrażone przez przyjęte oznakowanie, oświetlenie i

sygnalizację, jak i reguły nieskodyfikowane w sposób szczegółowy, a

wynikające z wyżej wymienionych przepisów oraz istoty bezpieczeństwa w

ruchu, które muszą znaleźć zastosowanie wszędzie tam, gdzie nie ma

sprecyzowanego przepisu (wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki

sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe, uchwała SN z 28 lutego 1975 r.,

V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33). Nie muszą pokrywać się one z

przepisami ruchu (Stefański, Wypadek..., s. 47; Stefański (w:) Wąsek I, s.

522). Minimalizują one stopień niebezpieczeństwa związanego z

uczestnictwem w poszczególnych dziedzinach ruchu, acz nie eliminują go

całkowicie. Nie zawsze określają one zachowanie kierowcy w sposób ścisły,

ich przestrzeganie oceniane jest zawsze przez pryzmat konkretnych

okoliczności (por. np. postanowienie SN z 9 grudnia 2003 r., II KK 262/03,

niepublikowany; postanowienie SN z 1 grudnia 2003 r., III KK 339/03,

niepublikowane; wyrok SN z 11 marca 2003 r., III KKN 202/01,

niepublikowany; wyrok SN z 5 stycznia 2000 r., II KKN 419/97, Orz. Prok. i

Pr. 2000, nr 6, poz. 4; wyrok SN z 17 czerwca 1999 r., IV KKN 740/98, PiP

2000, z. 2, s. 110).

5. Kierowców obowiązuje tzw. zasada ograniczonego zaufania (por. Marek,

Komentarz , s. 427). Zachowuje aktualność wyrok SN wydany na gruncie

kodeksu karnego z 1969 r., w którym stwierdził on, że "kierowca ma

obowiązek nie tylko prowadzić pojazd zgodnie z obowiązującymi nakazami i

zakazami, lecz winien on także prowadzić pojazd w sposób rozważny i

ostrożny. Oznacza to, że kierujący pojazdem winien zachować bezpieczną

szybkość, czyli dostosować ją do konkretnych warunków drogowych, m.in. do

natężenia ruchu, warunków atmosferycznych, widoczności, nawierzchni i

predyspozycji kierowcy. Trudno przecież uznać jazdę za bezpieczną i

rozważną z szybkością 90-100 km/godz. wieczorem, nieoświetloną jezdnią

obok kilkudziesięciu samochodów oczekujących w kolejce przed ruchliwą

stacją benzynową, gdzie w każdej chwili można było spodziewać się jakiejś

przeszkody, a oskarżony znajdował się w stanie głębokiego upojenia

alkoholowego, któremu towarzyszy obniżenie sprawności psychofizycznych,

zwłaszcza upośledzenie uwagi, opóźnienie reakcji na bodźce wzrokowe,

obniżona samokontrola i samokrytycyzm oraz wzmożenie zuchwalstwa i

pewności siebie" (wyrok SN z 17 czerwca 1983 r., IV 113/83, OSNPG 1984, nr

4, poz. 24). "Oskarżony prowadził samochód z prędkością administracyjnie

dopuszczalną na obszarze niezabudowanym, także wobec braku znaków

ograniczających tę prędkość poniżej 90 km/h. Tylko to, że była to pora

nocna i ograniczony zasięg świateł mijania (krótkich), nie nakazywało

zmniejszenia prędkości. Tylko wystąpienie dodatkowych utrudnień w postaci

np. mgły, opadów atmosferycznych (intensywność deszczu, śniegu),

ograniczających widoczność prawidłowo oznaczonych (oświetlonych) innych

użytkowników drogi, poruszających się w sposób zgodny z przepisami i

zasadami ruchu drogowego, nakazywałyby zmniejszenie prędkości poniżej 90

km/h, do prędkości bezpiecznej, a więc takiej, która umożliwiłaby kierowcy

dostrzec prawidłowo zachowującego się innego użytkownika drogi z takiej

odległości, by możliwe było, w tych trudniejszych warunkach, uniknięcie

kolizji lub innego zakłócenia ruchu drogowego" (wyrok SN z 4 kwietnia 2000

r., II KKN 559/97, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 7).

6. Trafny jest pogląd SN, że "w każdej sprawie dotyczącej przestępstwa

określonego w art. 177 k.k. sąd powinien zawsze rozważyć, czy istnieje

związek przyczynowy pomiędzy stwierdzonym naruszeniem przepisów a

zaistniałą kolizją. Związek ten nie może być rozumiany li tylko jako

czasowe lub miejscowe następstwo wydarzeń, ale jako powiązanie wypadku

drogowego z poprzedzającym go naruszeniem przez oskarżonego przepisów o

ruchu drogowym" (wyrok SN z 16 czerwca 2000 r., III KKN 123/98,

niepublikowany).

7. Jest to przestępstwo powszechne. Jego sprawcą może być każdy uczestnik

ruchu - nie tylko kierowca, ale także na przykład pieszy (Bownik,

Pieszy..., s. 43-59) lub osoba oblewająca szybę jadącego samochodu lub

rowerzysty (jeżeli to zachowanie spowoduje wypadek, w którym inna osoba

odniosła obrażenia ciała określone w art. 157 § 1 k.k.). Jeżeli nie

dojdzie do takiego wypadku, sprawca powinien ponieść odpowiedzialność z

art. 86 k.w. za niezachowanie ostrożności i powodowanie zagrożenia

bezpieczeństwa w ruchu drogowym (Warylewski, Kontratypy..., s. 30).

8. Przestępstwo z § 2 należy do grupy przestępstw nieumyślno-nieumyślnych.

9. W razie skazania sprawcy za przestępstwo określone w art. 177

prowadzącego pojazd mechaniczny, jeżeli był w stanie nietrzeźwości lub pod

wpływem środka odurzającego albo zbiegł z miejsca zdarzenia, sąd może

orzec nawiązkę na rzecz instytucji, stowarzyszenia, fundacji lub

organizacji społecznej, wpisanej do wykazu prowadzonego przez Ministra

Sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest

spełnianie świadczeń na cele bezpośrednio związane z udzielaniem pomocy

osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych, z przeznaczeniem na ten

cel. Sąd może orzec również zakaz prowadzenia pojazdów (por. uwagi do art.

42) lub nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego (art. 46 § 2) oraz orzeka

obowiązek naprawienia szkody (art. 46 § 1).

10. Przestępstwo to należy do grupy przestępstw względnie wnioskowych,

zazwyczaj wszczęcie postępowania następuje z urzędu, jedynie w przypadku

gdy pokrzywdzonym jest wyłącznie osoba najbliższa, do wszczęcia

postępowania potrzebny jest jej wniosek.

11. Przepis ten może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z art. 174 § 1 lub 2

oraz z art. 162 (w przypadku gdy sprawca zbiegł z miejsca wypadku);

Dąbrowska-Kardas, Kardas, Odpowiedzialność ..., s. 28. W literaturze można

odnotować stanowisko, że nieudzielenie pomocy jest odrębnym czynem i

zachodzić tu może rzeczywisty zbieg przestępstw (Stefański, Przestępstwa

przeciwko..., s. 182-183). Jeżeli sprawca naruszając zasady bezpieczeństwa

w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym spowodował wypadek komunikacyjny,

w którym jedna osoba doznała naruszenia czynności narządu ciała trwającego

dłużej niż 7 dni, inna zaś osoba poniosła śmierć lub doznała ciężkiego

uszczerbku na zdrowiu, czyn sprawcy podlega kumulatywnej kwalifikacji z

art. 177 § 1 oraz art. 177 § 2 w zw. z art. 11 § 2 k.k. (Dąbrowska-Kardas,

Kardas, Odpowiedzialność..., s. 28-30; Herzog, Niektóre..., s. 153).

12. Należy podzielić pogląd, że nie ma racji SN, twierdząc iż "zachowanie

sprawcy kierującego pojazdem w stanie nietrzeźwości lub po użyciu środka

odurzającego, który w następstwie naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu

powoduje wypadek komunikacyjny, stanowi dwa odrębne czyny zabronione -

jeden określony w art. 178a § 1 lub 2 k.k., drugi zaś w art. 177 § 1 lub 2

k.k. w zw. z art. 178 k.k.", ponieważ prowadzenie pojazdu w takim stanie

jest koniecznym warunkiem popełnienia czynu z art. 178a k.k. Spełnione

zostają tu przesłanki do uznania wcześniejszego kierowania pojazdem w

stanie nietrzeźwości lub po użyciu środka odurzającego za czyn

współukarany uprzedni (Gensikowski, Marek, Konstrukcja..., s. 11).

13. Zachodzi zbieg przepisów między art. 177 § 1 k.k. oraz art. 86 § 1

k.w. Może on zostać pominięty przy zastosowaniu reguły konsumpcji, gdy

zostanie złożony wniosek na podstawie art. 177 § 3 k.k. (Marcinkowski,

Koncepcja..., s. 40-41). Idealny zbieg przestępstwa z wykroczeniem z art.

86 § 1 k.w. nastąpi zawsze wówczas, gdy spośród osób pokrzywdzonych

wskutek wypadku drogowego co najmniej jedna doznała tzw. lekkich obrażeń

ciała (idealny zbieg z przestępstwem z art. 177 § 1 bądź 2 k.k.), ponieważ

lekkie obrażenia ciała nie mieszczą się w dyspozycji art. 177 k.k. i

znamiona wykroczenia dotyczą właśnie tej osoby bądź osób, które doznały

obrażeń ciała na czas nie dłuższy niż 7 dni oraz gdy osoba najbliższa,

będąca jedynym pokrzywdzonym, nie złożyła wniosku o ściganie karne, o

którym mowa w art. 177 § 3 k.k. (idealny zbieg z przestępstwem z art. 177

§ 1 k.k.); Marcinkowski, Zbieg..., s. 14; Marek, Odpowiedzialność..., s.

7.

14. Zachodzi realny zbieg przestępstw z art. 289 i 177, jeżeli sprawca,

który dokonał zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia, spowodował nim

następnie wypadek komunikacyjny.

Art. 178.

1. Ustawodawca za pomocą ogólnej klauzuli zawartej w art. 178 § 1 tworzy

typy kwalifikowane przestępstw z art. 173, 174 i 177 (odmiennie Stefański,

Przestępstwa przeciwko..., s. 386; Marek, Komentarz, s. 430, według

których jest to podstawa nadzwyczajnego - obostrzonego wymiaru kary).

Wprowadza tu trzy znamiona kwalifikujące : popełnienie czynu w stanie

nietrzeźwości, popełnienie czynu pod wpływem środka odurzającego lub

ucieczka z miejsca zdarzenia. Czyn sprawcy jest wówczas zagrożony surowszą

karą - podniesiona zostaje tu zarówno górna granica, jak i dolna granica

ustawowego zagrożenia. Sprawcy takiego czynu można wymierzyć tylko karę

pozbawienia wolności. Nie może być ona wymierzona poniżej dolnej granicy,

może sięgnąć górnej granicy, zwiększonej o połowę. Takie uregulowanie

sprawia, że czyn z art. 173 § 3 staje się zbrodnią.

2. Nadal zachowuje aktualność pogląd wyrażony na gruncie kodeksu karnego z

1969 r., że stan nietrzeźwości, jako znamię przestępstwa, lub powodujący

orzeczenie kary dodatkowej zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych,

należy uwzględnić nie tylko w przypadku upojenia prostego, ponieważ

określenie stanu nietrzeźwości na gruncie kodeksu karnego jest

jednoznaczne i nie jest uzależnione od rodzaju upojenia alkoholowego

(proste, typowe, powikłane itp.). Dlatego sprawca, który w stanie

nietrzeźwości popełnił czyn zabroniony, "ponosi wszelkie konsekwencje w

postaci odpowiedzialności karnej, chyba że zostaną ustalone okoliczności

wyłączające winę (np. upojenie patologiczne)" - wyrok SN z 9 sierpnia 1984

r., II KR 150/84, OSNPG 1985, nr 4, poz. 53. "Potrzeba ustalenia związku

przyczynowego między stanem nietrzeźwości a zaistnieniem wypadku drogowego

może zachodzić jedynie wtedy, kiedy zebrane dowody nie ujawniają innego -

poza prowadzeniem pojazdu w tym stanie - naruszenia zasad bezpieczeństwa w

ruchu drogowym" (wyrok SN z 21 listopada 2002 r., III KKN 281/00,

niepublikowany). Na temat pojęcia "stan nietrzeźwości" por. szerzej uwagi

do art. 115 § 16 k.k.

3. Definicja pojęcia "środek odurzający" znajduje się w art. 3 pkt 26

ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179,

poz. 1485 ze zm.). Jest to każda substancja pochodzenia naturalnego lub

syntetycznego działająca na ośrodkowy układ nerwowy, określona w wykazie

środków odurzających stanowiącym załącznik nr 2 do ustawy. Należy przyjąć,

że w taki sam sposób trzeba rozumieć pojęcie środka odurzającego na

gruncie kodeksu karnego, jak i ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, a

także wszystkich innych ustaw. A zatem w zakres tego pojęcia nie wchodzi

pojęcie substancji psychotropowej i środka zastępczego w rozumieniu ustawy

o przeciwdziałaniu narkomanii (Krajewski, Pojęcie..., s. 33-35). Odmiennie

uważa Stefański. Jego zdaniem zarówno w art. 42 § 2, jak i art. 178 k.k.

chodzi o środki odurzające sensu largissimo, tzn. "środki odurzające sensu

stricto, wszelkiego rodzaju substancje pochodzenia naturalnego lub

syntetyczne oddziaływające negatywnie na ośrodkowy układ nerwowy,

powodując stan odurzenia, np. substancje psychotropowe, lub zamienniki

środków odurzających (kleje, rozpuszczalniki, octany alifatyczne, toluen,

benzen, aceton, cykloheksan, czterochlorek węgla, trichloroetylen,

butapren itp.). Taki charakter mogą mieć środki, których obrót nie jest

reglamentowany, ale które wskutek określonego sposobu użycia mają takie

same właściwości odurzające jak te, które zostały uznane za odurzające

przez ustawę" (Stefański, Prawna..., s. 18 i n.; Stefański (w:) Wąsek I,

s. 560).

4. Ucieczka z miejsca zdarzenia ma miejsce wówczas, gdy "sprawca oddala

się z miejsca wypadku w zamiarze uniknięcia odpowiedzialności, w

szczególności uniemożliwienia lub utrudnienia ustalenia jego tożsamości,

okoliczności zdarzenia i stanu nietrzeźwości (na tle art. 178 k.k. także

pozostawania pod wpływem środka odurzającego)" - wyrok SN z 15 marca 2001

r., III KKN 492/99, OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 52).

5. W razie skazania sprawcy za przestępstwo określone w art. 174

prowadzącego pojazd mechaniczny, jeżeli był w stanie nietrzeźwości lub pod

wpływem środka odurzającego albo zbiegł z miejsca zdarzenia, sąd może

orzec nawiązkę na rzecz instytucji, stowarzyszenia, fundacji lub

organizacji społecznej, wpisanej do wykazu prowadzonego przez Ministra

Sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest

spełnianie świadczeń na cele bezpośrednio związane z udzielaniem pomocy

osobom poszkodowanym w wypadkach komunikacyjnych, z przeznaczeniem na ten

cel (art. 47). Sąd może orzec również zakaz prowadzenia pojazdów (por.

uwagi do art. 42) lub nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego (art. 46 § 2), a

także orzeka obowiązek naprawienia szkody (art. 46 § 1).

6. Zachowanie sprawcy kierującego pojazdem w stanie nietrzeźwości lub po

użyciu środka odurzającego, który w następstwie naruszenia zasad

bezpieczeństwa w ruchu powoduje wypadek komunikacyjny, może stanowić dwa

odrębne czyny zabronione - jeden z art. 178a § 1 lub 2 k.k., drugi zaś z

art. 177 § 1 lub 2 k.k. w zw. z art. 178 k.k. Można jednak wówczas,

uznając zachowanie sprawcy za jeden czyn, zastosować kumulatywną

kwalifikację (art. 11 § 2 k.k.). Odrębność czynów należy natomiast przyjąć

w sytuacji, gdy spowodowanie wypadku komunikacyjnego nie pozostaje w

związku obiektywnego przypisania z uprzednim naruszeniem przez sprawcę

nakazu trzeźwości w ruchu (Wąsek, glosa..., s. 412-416).

Art. 178(a).

1. Jest to nowy typ przestępstwa wprowadzony do kodeksu karnego przez art.

1 pkt 7 ustawy z 14 kwietnia 2000 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 548) zmieniającej

kodeks karny z dniem 15 grudnia 2000 r. Do jego znamion należy

bezwypadkowe prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości lub

pod wpływem środka odurzającego.

2. Przedmiotem tego przestępstwa jest bezpieczeństwo w komunikacji.

3. Przestępstwo to może zostać popełnione wyłącznie przez działanie. Czyn

polega na prowadzeniu (czyli kierowaniu) pojazdu mechanicznego na drodze

każdego rodzaju (§ 1) lub innego pojazdu na drodze publicznej lub w

strefie zamieszkania (§ 2) w stanie zagrażającym bezpieczeństwu w

komunikacji. Przestępstwo to ma charakter formalny. Do jego znamion nie

należy skutek w postaci na przykład sprowadzenia katastrofy. Jest ono

dokonane w momencie uruchomienia pojazdu i podjęcia jazdy.

4. Drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie ustawy o drogach

publicznych z 21 marca 1985 r. (Dz.U. Nr 14, poz. 60 ze zm.) do jednej z

kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej

przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub

innych przepisach szczególnych (art. 1 ustawy). Strefa zamieszkania to

obszar obejmujący drogi publiczne lub inne drogi, na którym obowiązują

szczególne zasady ruchu drogowego, a wjazdy i wyjazdy oznaczone są

odpowiednimi znakami drogowymi (art. 2 pkt 16 ustawy z 20 czerwca 1997 r.

- Prawo o ruchu drogowym, t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908 ze zm.).

Pojazd mechaniczny w ruchu lądowym to każdy pojazd drogowy czy szynowy

napędzany umieszczonym w nim silnikiem, jak również maszyna samobieżna i

motorower (wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach

o przestępstwa drogowe; uchwała SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW

1975, nr 3-4, poz. 33). Prowadzenie pojazdu mechanicznego oznacza zgodne z

jego konstrukcją wprawienie w ruch, kierowanie nim, nadawanie prędkości i

hamowanie (Marek, Komentarz, s. 432).

5. Do wypełnienia znamion czynu z § 1 "wystarczające jest zatem

prowadzenie go w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego

w jakiejkolwiek strefie ruchu, to jest w ruchu lądowym, wodnym lub

powietrznym. Ograniczenie miejsca przestępstwa do drogi publicznej (lub

strefy zamieszkania) zastosowano w § 2 tego artykułu" (wyrok SA w Krakowie

z 7 lipca 2004 r., II AKa 131/04, KZS 2004, z. 9, poz. 35). Czyn z § 1

popełnia sprawca, który uczestniczy w ruchu, a zatem rozstrzygnięcie, czy

oskarżony popełnił przestępstwo z art. 178 § 1 k.k., zależy od ustalenia,

czy droga, którą jechał, jest drogą prywatną, drogą dojazdową do pól

uprawnych czy też drogą polną, na której odbywa się ruch pojazdów (wyrok

SA w Krakowie z 7 kwietnia 2004 r., II AKa 69/04, KZS 2004, z. 4, poz.

40).

6. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu, ponieważ popełnić je

może tylko osoba kierująca pojazdem znajdująca się w stanie nietrzeźwości

lub pod wpływem środka odurzającego. Podmiotem przestępstwa określonego w

art. 178a § 1 k.k. jest także osoba prowadząca holowany pojazd mechaniczny

(wyrok SN z 18 marca 2003 r., III KKN 390/01, OSNKW 2003, nr 5-6, poz.

56).

7. Strona podmiotowa tego przestępstwa zasadza się na umyślności. Może ono

zostać popełnione w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Sprawca musi

obejmować zamiarem także stan nietrzeźwości. W przypadku błędu (nawet

nieusprawiedliwionego), czyli błędnego uznania przez sprawcę, że stężenie

alkoholu nie osiągnęło granicy stanu nietrzeźwości, nie można przypisać mu

odpowiedzialności za przestępstwo z art. 178a, a jedynie za wykroczenie z

art. 87 k.w.

8. "W razie skazania za przestępstwo określone w art. 178a § 2 k.k. sąd

obowiązany jest orzec wobec sprawcy - na podstawie art. 42 § 2 k.k. -

zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych lub pojazdów

mechanicznych określonego rodzaju" (postanowienie SN z 21 listopada 2001

r., I KZP 27/01, OSNKW 2002, nr 1, poz. 5; postanowienie z 20 stycznia

2002 r., I KZP 32/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 4, poz. 2; postanowienie

SN z 11 października 2001 r., I KZP 24/01, OSP 2002, z. 7-8, poz. 110).

9. Przepis ten pozostaje w zbiegu pomijalnym z przepisami art. 173, 174,

177.

10. Kodeks wykroczeń w art. 87 zna podobny typ czynu zabronionego. Artykuł

87 k.w. kryminalizuje zachowanie polegające na prowadzeniu pojazdu

mechanicznego w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym w stanie po użyciu

alkoholu lub podobnie działającego środka. Jest on zagrożony karą aresztu

albo grzywny nie niższej niż 50 zł. Karą aresztu do 14 dni lub grzywny

zagrożony jest czyn polegający na prowadzeniu na drodze publicznej lub w

strefie zamieszkania innego pojazdu niż określony w § 1 w stanie po użyciu

alkoholu lub podobnie działającego środka. W razie popełnienia wykroczenia

z art. 87 § 1 lub 2 k.w. przewidziany jest obligatoryjny zakaz prowadzenia

pojazdów.

11. Wykroczenie to różni się od przestępstwa z art. 178a znamieniem "stan

po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka". Stan po użyciu

alkoholu zdefiniowany został w art. 46 ust. 2 ustawy z 26 października

1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j.

Dz.U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.). Zachodzi on wówczas, gdy

zawartość alkoholu wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi 0,2 do 0,5‰

albo do obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg w 1 dm3.

12. Nie jest jasne znamię "po użyciu podobnie działającego środka" (por.

Wróbel, Krytycznie ..., s. 56; Barzdo, Berent, Kosicki, Szram,

Interakcje..., s. 72 i n.).

13. Do znamion wykroczenia należy prowadzenie pojazdu mechanicznego lub

innego pojazdu na drodze publicznej. Nie należy do jego znamion

prowadzenie innego niż mechaniczny pojazdu w strefie zabudowanej.

14. "Zachowanie sprawcy, kierującego pojazdem w stanie nietrzeźwości lub

po użyciu środka odurzającego, który w następstwie naruszenia zasad

bezpieczeństwa w ruchu powoduje wypadek komunikacyjny, stanowi dwa odrębne

czyny zabronione - jeden określony w art. 178a § 1 lub 2 k.k., drugi zaś -

w art. 177 § 1 lub 2 k.k. w związku z art. 178 § 1 k.k. Ewentualna

redukcja ocen prawnokarnych powinna zostać dokonana - z uwzględnieniem

okoliczności konkretnego przypadku - przy przyjęciu, iż występek

zakwalifikowany z art. 178a § 1 lub 2 k.k. stanowi współukarane

przestępstwo uprzednie" (postanowienie SN z 28 marca 2002 r., I KZP 4/02,

OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 37).

15. "Prowadzenie w stanie nietrzeźwości pojazdu mechanicznego w ruchu

lądowym, wodnym lub powietrznym, wbrew wcześniej orzeczonemu zakazowi

prowadzenia takiego pojazdu, stanowi jeden czyn, wypełniający znamiona

przestępstwa określonego w art. 178a § 1 k.k. i art. 244 k.k."

(postanowienie SN z 26 sierpnia 2004 r., I KZP 11/04, OSNKW 2004, nr 9,

poz. 84).

Art. 179.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest bezpieczeństwo w komunikacji.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Pod pojęciem "dopuszcza"

mogą się mieścić takie zachowania, jak np. ustne polecenie wyjazdu lub

udania się w dalszą drogę, rozkaz, podpisanie dokumentu stwierdzającego

techniczną sprawność pojazdu, zezwolenie na udanie się w dalszą drogę

udzielone przez funkcjonariusza Policji (Buchała, Przestępstwo

dopuszczenia..., s. 128-129).

3. Jest to przestępstwo materialne (odmiennie Stefański, Przestępstwa

przeciwko ..., s. 414; Buchała, Przestępstwo dopuszczenia..., s. 129). Do

jego znamion należy skutek w postaci znalezienia się w ruchu pojazdu

(rozpoczęcie jazdy), który ze względu na swój stan lub stan osoby

prowadzącej go nie powinien się w ruchu znaleźć. Nie stanowi skutku

powstanie zagrożenia dla bezpieczeństwa w ruchu.

4. Na temat wykładni pojęcia "pojazd" oraz "pojazd mechaniczny" por. uwagi

do art. 42 k.k. Pod pojęciem innego pojazdu należy rozumieć np. rowery

zaopatrzone w silnik o pojemności nieprzekraczającej 50 cm3 (jeżeli

zachowują wszystkie normalne cechy charakterystyczne dla ich budowy,

umożliwiające ich zwykłą eksploatację jako rowerów), pojazdy o pojemności

mniejszej niż 50 cm3, np. wózki inwalidzkie, rowery bezsilnikowe,

jednośladowe lub trzyśladowe, inne środki transportu przeznaczone dla

pieszych, wozy ciągnione przez konie, krowy, powożone przez "kierującego"

(Buchała, Przestępstwo dopuszczenia..., s. 131).

5. Czyn ten może zostać popełniony w ten sposób, że sprawca wbrew

ciążącemu na nim obowiązkowi dopuszcza do ruchu pojazd (mechaniczny lub

inny), którego stan stwarza bezpośrednie zagrożenie dla bezpieczeństwa w

ruchu. Drugą odmianą tego czynu jest dopuszczenie osoby, której stan

zagraża bezpieczeństwu, do prowadzenia pojazdu (mechanicznego lub innego)

na drodze publicznej. Drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie

ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr

19, poz. 115 ze zm.) do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać

każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami

określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych.

6. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Popełnić je może tylko

gwarant - osoba, na której ciąży obowiązek zapobieżenia temu, by pojazd

lub osoba, które stanowią zagrożenie dla bezpieczeństwa powszechnego, nie

uczestniczyły w ruchu. "Oczywiste jest, że osoba ucząca się jazdy, której

wiedza i umiejętności w tym zakresie nie zostały jeszcze zweryfikowane

egzaminem, stwarza potencjalne zagrożenie dla tego bezpieczeństwa. Osoba

instruktora ma gwarantować stan "nie grożący kolizjami". Jego obecność ma

zapewnić bezkolizyjne poruszanie się pojazdów, mimo że jednym z nich

kieruje osoba nie posiadająca kwalifikacji ani żadnego doświadczenia w tym

zakresie. Nie ulega wątpliwości, że czynności instruktora w takim wypadku

związane są "bezpośrednio z zapewnieniem bezpieczeństwa w ruchu pojazdów",

a zatem jeśli wykonywane są w stanie nietrzeźwości, to prawidłową

klasyfikację takiego czynu zapewnia art. 147 § 1 k.k." (Kawczyński,

glosa..., s. 83 i n.). Wątpliwości w doktrynie budzi to, czy sprawca tego

przestępstwa może być uczestnikiem ruchu (tak Kawczyński, glosa..., s. 83

i n.) czy też nie (Stefański, glosa..., s. 178). Ów szczególny obowiązek

może wynikać z przepisu ustawy, zajmowanego stanowiska lub sprawowanej

funkcji pochodzącej z nominacji (np. funkcjonariusz publiczny,

funkcjonariusz służby ruchu, w szczególności funkcjonariusz policji,

dowódca lub dysponent wojskowego pojazdu mechanicznego); a także z umowy o

pracę (dyspozytorzy, dyżurni ruchu, funkcjonariusz stacji prowadzących

kontrolę stanu technicznego w związku z rejestracją lub przedłużeniem

rejestracji pojazdu) lub umowy o naprawę pojazdów mechanicznych (Buchała,

Przestępstwo dopuszczenia..., s. 128).

7. Jest to przestępstwo umyślne. Może zostać popełnione w zamiarze

bezpośrednim i ewentualnym.

8. Osoba, której stan zagraża bezpieczeństwu, to osoba w stanie

nietrzeźwości lub odurzenia innym środkiem oraz osoba, która nie posiada

wymaganych uprawnień - do prowadzenia pojazdów w ogóle lub pojazdów danego

rodzaju. Posiadanie uprawnień musi być potwierdzone posiadaniem stosownego

dokumentu - prawa jazdy określonej kategorii (wytyczne wymiaru

sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe;

uchwała SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33).

Osobą, która nie posiada wymaganych uprawnień, jest zarówno osoba, która

takich uprawnień w ogóle nie uzyskała, jak i osoba, która takie

uprawnienia utraciła (np. osoba, której prawo jazdy zatrzymano lub wobec

której orzeczono zakaz prowadzenia pojazdu, lub osoba, której prawo jazdy

utraciło ważność).

9. Przepis ten nie pozostaje zazwyczaj w zbiegu kumulatywnym z

przestępstwami przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, do których znamion

należy skutek w postaci sprowadzenia katastrofy (art. 173, 174, 177 k.k.).

Ma tu zastosowanie zasada konsumpcji, a zatem to, czy przepis art. 179

zostanie pochłonięty, należy oceniać in concreto (w konkretnym stanie

faktycznym). Przepis ten może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z art. 271

(poświadczenie nieprawdy).

Art. 180.

1. Przedmiotem tego przestępstwa jest bezpieczeństwo w komunikacji.

2. Jest to przestępstwo, które może zostać popełnione tylko przez

działanie. Ma charakter formalny. Do jego znamion nie należy skutek w

postaci wykonania jakichś czynności związanych bezpośrednio z zapewnieniem

bezpieczeństwa ruchu pojazdów mechanicznych. Wystarczy zatem samo

przybycie do pracy (objęcie służby), związanej z pełnieniem takich

czynności, w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego i

okazanie formalnej gotowości do wykonywania obowiązków służbowych

związanych wprost z bezpieczeństwem ruchu pojazdów już wyczerpuje znamiona

tego przestępstwa, choćby nie zaistniała akurat potrzeba faktycznego

wykonywania konkretnych czynności z zakresu tych obowiązków (wyrok SN z 10

czerwca 1998 r., V KKN 213/97, Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 11-12, poz. 5).

3. Stan nietrzeźwości i środek odurzający - por. uwagi do art. 178.

4. Pełnienie czynności związanych bezpośrednio z zapewnieniem

bezpieczeństwa ruchu pojazdów mechanicznych - chodzi tu zarówno o

czynności wykonywane w czasie ruchu pojazdów, jak np. przekładanie

zwrotnicy, opuszczanie zapór zabezpieczających przejazd, jak i czynności

polegające na właściwym przygotowaniu pojazdu, utrzymaniu drogi w

odpowiednim stanie, jej właściwe oznakowanie, właściwą organizację ruchu

(Stefański (w:) Wąsek I, s. 584).

5. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Może je popełnić osoba,

która pełni czynności związane bezpośrednio z zapewnieniem bezpieczeństwa

ruchu pojazdów, np. dróżnik kolejowy, dyżurny ruchu, osoba kierująca

ruchem na skrzyżowaniu lub przejściu dla pieszych, instruktor nauki jazdy

(wyrok SN z 27 maja 1997 r., V KKN 268/96, OSNKW 1997, nr 9-10, poz. 76),

konduktor pociągu (wyrok SN z 26 lipca 1982 r., Rw 474/82, OSNKW 1982, nr

12, poz. 91) itp. "Podmiotem przestępstwa z art. 147 § 1 k.k. mogą być

tylko te osoby, które pełnią czynności związane wprost z zapewnieniem

bezpieczeństwa ruchu pojazdów, a więc nie te, które za pośrednictwem

innych osób przyczyniają się do bezpiecznego ruchu pojazdów. Nie chodzi tu

jednakże o podjęcie jakichkolwiek czynności związanych z bezpieczeństwem w

komunikacji, lecz o czynności związane z nim bezpośrednio i tylko w

odniesieniu do bezpieczeństwa pojazdów mechanicznych" (wyrok SN z 10

czerwca 1998 r., V KKN 213/97, Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 11-12, poz. 5).

6. Strona podmiotowa tego przestępstwa wyczerpuje się w umyślności. Można

je popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim.

7. Przepis ten nie pozostaje w zbiegu kumulatywnym z art. 173 i 174

(stanowi w stosunku do nich lex specialis), może pozostawać w zbiegu

kumulatywnym z art. 177.

Rozdział XXII

Literatura do rozdziału XXII ustawy

Radecki W., Prawnokarna ochrona zasobów przyrody, NP 1976, nr 2; Radecki

W., Wykroczenia i przestępstwa przeciwko środowisku. Przewodnik po

przepisach, Warszawa-Wrocław 1995; Radecki W., Ochrona gatunkowa roślin i

zwierząt w prawie karnym, Prok. i Pr. 1995, nr 7-8; Radecki W., Ochrona

dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 2; Radecki W.,

Ochrona środowiska w nowym prawie karnym, cz.I: Mon.Praw. 1997, nr 12, cz.

II: Mon.Praw. 1998, nr 1; Radecki W., Przestępstwa konwencyjne przeciwko

środowisku, Prok. i Pr. 2001, nr 4; Rejman G., Ochrona środowiska

naturalnego w prawie karnym, Warszawa 1977; Sommer J. (red.), Ustawa o

ochronie i kształtowaniu środowiska z komentarzem, Warszawa1995.

Art. 181.

1. Rodzajowym przedmiotem ochrony czynów zabronionych stypizowanych w

rozdziale XXII kodeksu karnego jest środowisko naturalne. Pojęcie

środowiska definiuje ustawa z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 129, poz. 902 ze zm.) w przepisie art.

3 pkt 39 jako: "ogół elementów przyrodniczych, w tym także

przekształconych w wyniku działalności człowieka, a w szczególności

powierzchnię ziemi, kopaliny, wody, powietrze, zwierzęta i rośliny,

krajobraz oraz klimat".

2. Przedmiotem ochrony we wszystkich typach określonych w komentowanym

przepisie jest świat roślinny lub zwierzęcy. Warto zauważyć, że pojęcia

świata roślinnego i zwierzęcego nie są obecnie używane w polskim

ustawodawstwie poza kodeksem karnym. Używała ich ustawa z 31 stycznia 1980

r. o ochronie i kształtowaniu środowiska (t.j. Dz.U. z 1994 r. Nr 49, poz.

196 ze zm.), która z dniem 1 stycznia 2002 r. utraciła moc obowiązującą.

3. Czynność wykonawcza polega we wszystkich wypadkach na niszczeniu lub

uszkadzaniu. Przez zniszczenie należy rozumieć spowodowanie śmierci

zwierzęcia lub rośliny (por. wyrok SN z 24 czerwca 1993 r., III KKN 98/93,

OSNKW 1993, nr 9-10, poz. 84; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 171);

przez uszkodzenie - naruszenie materii zwierzęcia lub rośliny. Czynu można

się dopuścić zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie (Radecki

(w:) Wąsek I, s. 611).

4. Przedmiotem czynności wykonawczej są rośliny lub zwierzęta.

5. Znamieniem występku z § 1 są znaczne rozmiary zniszczenia, stanowiącego

skutek czynu (przestępstwo materialne). Kryterium przyjęcia, czy

zniszczenie ma znaczne rozmiary, jest przestrzenna wielkość zniszczonych

lub uszkodzonych obiektów przyrody (por. wyrok SN z 27 lipca 1984 r., IV

KR 178/84, OSNPG 1985, nr 3, poz. 34; Bogdan (w:) Zoll II, s. 504; Górniok

(w:) Górniok i in., s. 171; Radecki, Ochrona..., s. 49-50; Radecki (w:)

Wąsek I, s. 611).

6. Czyn zabroniony przez art. 181 § 2 polega na niszczeniu zwierząt i

roślin na terenie objętym ochroną. Niszczenie i uszkadzanie - por. wyżej.

7. Terenami objętymi ochroną są: parki narodowe, rezerwaty przyrody, parki

krajobrazowe i obszary chronionego krajobrazu, obszary "Natura 2000",

użytki ekologiczne, zespoły przyrodniczo-krajobrazowe (por. art. 6 pkt 1

ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, Dz.U. Nr 92, poz. 880 ze

zm.; dalej u. o o.p.). Zachowanie takie stanowi czyn zabroniony, jeżeli

jest podjęte wbrew przepisom obowiązującym na terenie objętym ochroną

(por. ustawa).

8. Znamieniem występku z § 2 jest spowodowanie przez sprawcę istotnej

szkody. Jest to, obok spowodowania określonych zniszczeń lub uszkodzeń,

znamię skutku. Szkoda jest istotna w rozumieniu komentowanego przepisu

wtedy, gdy ma ona duże znaczenie przyrodnicze. Bez znaczenia jest szkoda

majątkowa.

9. Paragraf 3 penalizuje zniszczenie lub uszkodzenie roślin lub zwierząt

pozostających pod ochroną gatunkową, niezależnie od miejsca popełnienia

czynu. Co do pojęcia roślin i zwierząt pozostających pod ochroną gatunkową

- por. art. 48 u. o o.p., rozporządzenie Ministra Środowiska z 9 lipca

2004 r. w sprawie gatunków dziko występujących roślin objętych ochroną

(Dz.U. Nr 168, poz. 1764) i rozporządzenie Ministra Środowiska z 28

września 2004 r. w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych

ochroną (Dz.U. Nr 220, poz. 2237).

10. Znamieniem tego czynu jest skutek w postaci istotnej szkody

przyrodniczej. Występki spowodowania zniszczenia w świecie roślinnym lub

zwierzęcym są przestępstwami powszechnymi.

11. Występek określony w § 1 można popełnić tylko umyślnie, w obu

postaciach zamiaru. Występek z § 2 może być popełniony umyślnie, w

zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Paragrafy 4 i 5 tworzą typy

nieumyślne, odpowiednio do § 1 (§ 4) oraz 2 i 3 (§ 5).

12. Komentowane przepisy mogą pozostawać w zbiegach z szeregiem przepisów

tworzących typy przestępstw i wykroczeń. Przykładowo warto wskazać na art.

148 k.w. (penalizujący m.in. niszczenie lub uszkadzanie gałęzi, korzeni

lub pniaków), art. 150 k.w. (szkodnictwo ogrodowe), art. 151 k.w.

(niedozwolony wypas zwierząt), art. 152 k.w. (niszczenie kosodrzewiny),

art. 153 k.w. (spowodowanie drobnych szkód leśnych), art. 154 k.w.

(niszczenie substancji gruntu leśnego i śmiecenie), art. 155 k.w.

(niszczenie lub uszkadzanie urządzeń melioracji wodnej), art. 162 k.w.

(zanieczyszczenie lasu), art. 163 k.w. (niszczenie grzybów lub grzybni),

art. 164 k.w. (niszczenie gniazd lub lęgowisk), art. 165 (płoszenie lub

zabijanie zwierząt), art. 27 ust. 1 pkt 3 ustawy z 18 kwietnia 1985 r. o

rybactwie śródlądowym, t.j. Dz.U. z 1999 r. Nr 66, poz. 750 ze zm. (połów

ryb i raków przez wyciąganie ich z nory oraz naruszanie nor), art. 165 § 1

k.w. (płoszenie i zabijanie zwierząt), art. 164 § 1 k.w. (wybieranie w

lesie jaj lub piskląt, niszczenie lęgowisk lub gniazd ptasich, lęgowisk,

nor lub mrowisk), art. 127 u. o o.p. (wykroczenie umyślnego zabijania,

okaleczania, niszczenia gniazd, mrowisk, tarlisk, nor, lęgowisk, żeremi,

tam, zimowisk, innych schronisk, oraz jaj, ikry, postaci młodocianych i

form rozwojowych, umyślnego płoszenia i niepokojenia gatunków objętych

ochroną), art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo

łowieckie, t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 127, poz. 1066 ze zm. (wykroczenie

wybierania z gniazd piskląt i jaj ptaków łownych, a także niszczenia ich

gniazd), art. 151 § 3 k.w. (przejeżdżanie lub przeganianie zwierząt

gospodarskich przez wodę zamkniętą i zarybioną), art. 53 prawa łowieckiego

(przestępstwo kłusownictwa), art. 27 ustawy z 18 kwietnia 1985 r. o

rybactwie śródlądowym (wykroczenie złośliwego ranienia i zabijania ryb,

poławiania ich bez uprawnień do rybactwa lub bez upoważnienia), art. 27

ust. 1 pkt 1 ustawy o rybactwie śródlądowym (wykroczenie bezprawnych

połowów), art. 27 ust. 1 pkt 4 i 5 (wykroczenie naruszenia przepisów

ochronnych przy połowach), art. 35 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie

zwierząt, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1002 ze zm. (przestępstwo

nieuzasadnionego i niehumanitarnego zabijania zwierząt oraz znęcania się

nad nimi). Co do zasady należy przyjąć, że komentowane przepisy wyłączają

stosowanie wymienionych wyżej na zasadzie specjalności i konsumpcji.

13. Natomiast zachodzi zbieg rzeczywisty i kwalifikacja kumulatywna między

komentowanymi przepisami umyślnego spowodowania szkody przyrodniczej a

przepisem art. 288 k.k. Ten ostatni chroni bowiem mienie i znamieniem jest

szkoda majątkowa, niewystępująca na gruncie art. 181. Możliwy jest

kumulatywny zbieg przepisu art. 181 § 3 (zniszczenie lub uszkodzenie

organizmu pozostającego pod ochroną) z art. 288 § 1 w zw. z art. 294 § 2

(zniszczenie lub uszkodzenie rzeczy stanowiącej dobro o szczególnym

znaczeniu dla kultury). Wydaje się, że cenny okaz przyrody może być uznany

za takie dobro (tak Radecki, Ochrona dóbr..., s. 14).

14. W wypadku popełnienia któregokolwiek z czynów stypizowanych w

komentowanym przepisie w postaci wyrębu drzewa w lesie (art. 290 k.k.),

właściwa jest kwalifikacja kumulatywna (Radecki (w:) Wąsek I, s. 619).

15. W wypadku spowodowania pożaru leśnego w grę wchodzi kwalifikacja

kumulatywna z art. 163 § 1 w zw. z art. 181 § 1 lub art. 163 § 2 w zw. z

art. 181 § 4 (Radecki (w:) Wąsek I, s. 619).

Art. 182.

1. Przedmiotem ochrony jest świat roślinny i zwierzęcy oraz życie lub

zdrowie człowieka (Radecki (w:) Wąsek I, s. 622).

2. Czynnością wykonawczą jest zanieczyszczanie wody, powietrza lub ziemi

substancją albo promieniowaniem jonizującym.

3. Zgodnie z art. 3 pkt 49 prawa ochrony środowiska zanieczyszczeniem jest

emisja szkodliwa dla zdrowia ludzi lub stanu środowiska, powodująca szkodę

w dobrach materialnych, pogarszająca walory estetyczne środowiska lub

kolidująca z innymi uzasadnionymi sposobami korzystania ze środowiska. Z

kolei emisją jest bezpośrednie lub pośrednie wprowadzanie do powietrza,

wody, gleby lub ziemi, w wyniku działalności człowieka, substancji lub

energii.

4. Przedmiotem czynności wykonawczej jest woda (śródlądowa,

powierzchniowa, morska, podziemna); powietrze atmosferyczne oraz ziemia w

warstwie powierzchniowej i w głębi (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

172-173).

5. Jest to przestępstwo materialne. Do jego znamion należy skutek w

postaci znajdowania się w wodzie, powietrzu lub ziemi wskazanych w

przepisie substancji lub promieniowania.

6. Substancją jonizującą są substancje stałe, ciekłe lub gazowe

wydzielające promieniowanie jonizujące. Promieniowanie jonizujące - por.

tezy do art. 163.

7. Czyn zostaje popełniony wówczas, kiedy zanieczyszczenie może grozić

życiu lub zdrowiu wielu osób (por. tezy do art. 163) lub spowodować

zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach

(por. tezy do art. 181).

8. Komentowany występek jest przestępstwem powszechnym.

9. Stroną podmiotową czynu określonego w § 1 jest umyślność w obu

postaciach, zaś czynu zabronionego przez § 2 - nieumyślność.

Art. 183.

1. Przedmiotem ochrony jest świat roślinny i zwierzęcy (§ 1-3; por. tezy

do art. 181) oraz życie i zdrowie człowieka (§ 1 i 3 w zw. z § 1). Por.

Radecki (w:) Wąsek I, s. 632.

2. Przedmiotem czynności wykonawczej są odpady lub inne substancje. Brak

jest definicji legalnej odpadów. Nie zawiera jej art. 3 ust. 1 ustawy z 27

kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 39, poz. 251 ze zm.),

który wskazuje tylko, że odpadami są substancje i przedmioty należące do

wyliczonych w załączniku nr 1 do ustawy kategorii odpadów. Kategoria ta

jest otwarta, ponieważ wskazany załącznik w ostatniej kategorii (Q 16) do

odpadów zalicza wszelkie substancje i przedmioty, których posiadacz pozbył

się lub zamierza pozbyć (por. Radecki (w:) Wąsek I, s. 633-634).

3. Przedmiotem czynności wykonawczej w szczególności są odpady

niebezpieczne. Por. załącznik nr 3 do ustawy o odpadach oraz

rozporządzenie Ministra Środowiska z 13 maja 2004 r. w sprawie warunków, w

których uznaje się, że odpady nie są niebezpieczne (Dz.U. Nr 128, poz.

1347) oraz art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy.

4. Substancje zagrażające środowisku są to wszelkie pierwiastki chemiczne

oraz ich związki, mieszaniny lub roztwory występujące w środowisku lub

powstałe w wyniku działalności człowieka, mogące zagrażać życiu lub

zdrowiu człowieka lub środowisku naturalnemu (por. art. 3 pkt 36 prawa

ochrony środowiska).

5. Czynność wykonawcza czynu z § 1 polega na składowaniu, przetwarzaniu,

dokonywaniu odzysku, unieszkodliwianiu lub transportowaniu wskazanych

przedmiotów w warunkach mogących stworzyć zagrożenie dla życia lub zdrowia

wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w

znacznych rozmiarach. Jest to przestępstwo formalne.

6. Składowanie oznacza trwałe przetrzymywanie, przetwarzanie -

przerabianie metodami przemysłowymi, usuwanie - pozbycie się,

transportowanie - przemieszczenie z miejsca na miejsce, dokonywanie

odzysku - jest to działanie niestwarzające zagrożenia dla życia, zdrowia

ludzi lub środowiska, polegające na wykorzystaniu odpadów w całości lub w

części lub prowadzące do odzyskania z odpadów substancji, materiałów lub

energii (art. 3 ust. 9 ustawy o odpadach oraz załącznik nr 5 do ustawy

(por. Radecki (w:) Wąsek I, s. 635).

7. Warunkiem karalności jest, by wskazane czynności były podjęte wbrew

obowiązującym przepisom. Por. teza 2 i 3, a także uwagi Radeckiego

(Przestępstwa konwencyjne..., s. 28).

8. Pojęcie szkody w znacznych rozmiarach - por. tezy do art. 181.

9. Czyn określony w § 2 polega na przywożeniu z zagranicy odpadów lub

substancji zagrażających środowisku. Przywożeniem jest przemieszczenie

odpadów na terytorium Polski (Bogdan (w:) Zoll II, s. 513). Warunkiem

karalności jest podjęcie czynu wbrew przepisom. Por. teza 2 i 3, a także

uwagi Radeckiego (Przestępstwa konwencyjne..., s. 28). Międzynarodowy

obrót odpadami reguluje ustawa z 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym

przemieszczaniu odpadów (Dz.U. Nr 124, poz. 859). Omawiany czyn ma

charakter materialny. Skutkiem przestępnym jest sprowadzenie odpadów na

terytorium Polski.

10. Czyn zabroniony w § 3 polega na dopuszczeniu wbrew obowiązkowi do

popełnienia przez inną osobę czynu zabronionego przez § 1, 2 i 4.

11. Jest to przestępstwo skutkowe. Skutkiem przestępnym jest popełnienie

czynu z § 1, 2 lub 4 przez inną osobę.

12. Przepis § 5 penalizuje przywóz z zagranicy lub wywóz za granicę

odpadów niebezpiecznych bez wymaganego zezwolenia. Tryb wydawania zezwoleń

reguluje ustawa z 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu

odpadów w rozdziałach 3 i 4 (Dz.U. Nr 124, poz. 859).

13. Czyny zabronione przez art. 183 § 1-2 oraz 4 i 5 są przestępstwami

powszechnymi. Czyn z § 3 jest przestępstwem indywidualnym właściwym.

Popełnić go może tylko osoba, na której ciąży szczególny prawny obowiązek

zapobieżenia przestępstwu (por. tezy do art. 2). Źródłem obowiązku

gwaranta są w tym wypadku przepisy ustawy o odpadach oraz prawa ochrony

środowiska.

14. Czyny określone w § 1-4 mogą być popełnione tylko umyślnie, w obu

postaciach zamiaru. Paragraf 6 tworzy typy nieumyślne wskazanych w

poprzednich paragrafach przestępstw.

15. Paragrafy 1 i 3 art. 183 wyłączają na zasadzie konsumpcji zastosowanie

przepisu art. 70 pkt 5 ustawy o odpadach, który penalizuje jako

wykroczenie mieszanie odpadów niebezpiecznych różnego rodzaju lub odpadów

niebezpiecznych z innymi odpadami, lub dopuszczenie do ich mieszania przez

inną osobę, jeżeli powoduje to wzrost zagrożenia dla zdrowia lub życia

ludzi. W wypadku kiedy popełnienie tak określonego czynu nie skutkowało

zagrożeniem dla życia lub zdrowia wielu osób, lub nie mogło spowodować

zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach,

znamiona czynu zabronionego przez art. 183 nie zostaną wypełnione.

Właściwą kwalifikacją prawną jest wówczas art. 70 pkt 5 ustawy o odpadach

(Radecki (w:) Wąsek I, s. 640).

Art. 184.

1. Przedmiotem ochrony jest świat roślinny i zwierzęcy oraz życie i

zdrowie człowieka (Radecki (w:) Wąsek I, s. 642).

2. Czynność sprawcza polega na przewożeniu, gromadzeniu, składowaniu,

porzuceniu lub pozostawieniu bez właściwego zabezpieczenia określonych

substancji.

3. Przedmiotem czynności wykonawczej jest materiał jądrowy lub inne źródło

promieniowania jonizującego. Materiał jądrowy to w rozumieniu art. 3 pkt

11 ustawy z 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr

42, poz. 276; dalej pr.at.) materiał zawierający izotopy rozszczepialne, w

szczególności izotopy uranu, plutonu lub toru w ilości, która nie może być

pominięta z punktu widzenia ewidencji materiałów jądrowych, w tym paliwa

jądrowe.

4. Źródłem promieniowania jonizującego innym niż materiał jądrowy jest -

zgodnie z treścią art. 3 pkt 34 pr.at. - źródło promieniotwórcze,

urządzenie zawierające źródło promieniotwórcze, urządzenie wytwarzające

promieniowanie jonizujące oraz urządzenie emitujące substancje

promieniotwórcze. Źródłem promieniotwórczym jest substancja

promieniotwórcza przygotowana do wykorzystania jej promieniowania

jonizującego (art. 3 pkt 33 pr.at.). Substancją promieniotwórczą jest

substancja zawierająca jeden lub więcej izotopów promieniotwórczych o

takiej aktywności lub stężeniu promieniotwórczym, które nie mogą być

pominięte z punktu widzenia ochrony radiologicznej (art. 3 pkt 28 pr.at.).

Co do pojęcia promieniowania jonizującego - por. tezy do art. 182.

5. Omawiany czyn jest przestępstwem formalnym. Zachowanie sprawcy nie musi

faktycznie powodować zagrożenia dla życia lub zdrowia człowieka ani

zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym w wielkich rozmiarach.

Wystarczające jest, jeżeli potencjalnie może powodować takie skutki.

6. Czyn zabroniony przez § 1 jest przestępstwem powszechnym.

7. Czyn z § 2 może być popełniony tylko przez osobę, na której ciąży

obowiązek niedopuszczenia do popełnienia przez inną osobę czynu z § 1.

Jest to zatem przestępstwo indywidualne właściwe, z zaniechania.

8. Czyny z § 1 i 2 można popełnić tylko umyślnie, w obu postaciach

zamiaru.

9. Czyn z § 3 tworzy typy nieumyślne czynów określonych w § 1 i 2.

10. W wypadku kiedy omawiany czyn jednocześnie skutkował zagrożeniem dla

życia lub zdrowia wielu osób lub mienia w znacznych rozmiarach, należy

zastosować kwalifikację kumulatywną z art. 163 § 1 lub 2 (Radecki (w:)

Wąsek I, s. 645).

Art. 185.

1. Czyny zabronione przez art. 182 § 1, art. 183 § 1 (także w zw. z § 3)

oraz art. 184 § 1 lub 2 są przestępstwami z narażenia na niebezpieczeństwo

abstrakcyjne. Komentowane przepisy tworzą w stosunku do nich typy

kwalifikowane ze względu na następstwo.

2. W § 1 następstwem wpływającym na wyższą karalność jest zniszczenie w

świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach (por. tezy do art.

181), a w § 2 śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób

(por. tezy do art. 163). Następstwa określone w komentowanych przepisach

winny być objęte przez sprawcę nieumyślnością.

Art. 186.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony są zasoby świata roślinnego i

zwierzęcego, a także życie i zdrowie człowieka (jako przedmiot uboczny);

por. Radecki (w:) Wąsek I, s. 649.

2. Czynność wykonawcza czynu zabronionego przez § 1 polega na

nieutrzymywaniu w należytym stanie lub nieużywaniu urządzeń

zabezpieczających wodę, powietrze lub ziemię przed zanieczyszczeniem lub

urządzeń zabezpieczających przed promieniowaniem radioaktywnym lub

jonizującym. Jest to zatem przestępstwo z zaniechania.

3. Urządzenia zabezpieczające wodę, powietrze lub ziemię to wszelkie

urządzenia techniczne służące ochronie przed ich zanieczyszczeniem.

Istnienie znamienia nieużywania urządzeń wskazuje, że intencją ustawodawcy

jest, by były używane w systemie ciągłym. Zanieczyszczenie - por. tezy do

art. 182. Promieniowanie radioaktywne - pojęcie to nie jest ustawowo

zdefiniowane. Wydaje się, że można uznać, iż chodzi tu o promieniowanie

jonizujące. Słusznie jednak zwraca uwagę Bogdan, że użycie zwrotu

"promieniowanie radioaktywne" oznacza uznanie za promieniowanie w

rozumieniu komentowanego przepisu nie tylko promieniowania jonizującego,

lecz także ultrafioletowego (Bogdan (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny.

Część szczególna. Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 443). Jednak w

nowym wydaniu komentarza pod red. A. Zolla, autor ten nie obejmuje

promieniowania ultrafioletowego pojęciem promieniowania (Bogdan (w:) Zoll

II, s. 523-524 i 509). Promieniowanie jonizujące - por. tezy do art. 163.

4. Czyn zabroniony przez § 2 polega na oddaniu lub dopuszczeniu do

użytkowania obiektu budowlanego bez urządzeń ochronnych. Pojęcie obiektu

budowlanego - por. art. 3 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo

budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Por. art. 76

ust. 1 prawa ochrony środowiska, który stanowi, że każdy nowo zbudowany

lub zmodernizowany obiekt budowlany nie może być oddany do użytkowania,

jeżeli nie spełnia wymagań ochrony środowiska, w tym zastosowania

odpowiednich środków technicznych służących ochronie środowiska (art. 76

pkt 2 ustawy). Por. też art. 59 ust. 4 prawa budowlanego.

5. Czynność sprawcza polega na oddaniu do użytku niespełniającego wymagań

budynku lub na dopuszczeniu wbrew obowiązkowi do jego oddania (por. art.

54 i 55 prawa budowlanego).

6. Jest to przestępstwo formalne.

7. Czyny zabronione w komentowanym artykule są przestępstwami

indywidualnymi właściwymi. Czyn zabroniony przez § 1 może popełnić ten, na

kim ciąży obowiązek używania i utrzymywania w należytym stanie urządzeń

ochronnych. Czyn zabroniony przez § 2 może popełnić (w wypadku oddania

obiektu bez urządzeń) inwestor bądź uprawniona przez niego osoba. W

wypadku dopuszczenia do oddania takiego obiektu podmiotem może być osoba,

na której ciąży obowiązek niedopuszczenia do tego. Jest to osoba pełniąca

funkcję organu budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego, wydająca

pozwolenie na użytkowanie obiektu, zaś w wypadkach kiedy obiekt może

zagrażać środowisku naturalnemu, wojewódzki inspektor ochrony środowiska,

który na podstawie art. 365 ust. 1 pkt 1 prawa ochrony środowiska ma

obowiązek wstrzymać oddanie do użytkowania takiego obiektu, jeżeli nie ma

on stosownych urządzeń zabezpieczających.

8. Czyny zabronione przez § 1 i 2 mogą być popełnione umyślnie, w obu

postaciach zamiaru, § 3 tworzy dla obu wyżej wskazanych typ nieumyślny.

9. Wystąpienie skutku w postaci śmierci człowieka, uszczerbku na zdrowiu

bądź zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym nie należą do znamion

omawianych czynów. Dlatego w takim wypadku konieczne jest zastosowanie

kwalifikacji kumulatywnej z powołaniem odpowiednich przepisów typizujących

spowodowanie określonych skutków.

Art. 187.

1. Przedmiotem ochrony jest wartość przyrodnicza prawnie chronionych

terenów i obiektów (Radecki (w:) Wąsek II, s. 656).

2. Czynność wykonawcza polega na poważnym uszkodzeniu lub istotnym

zmniejszeniu wartości przyrodniczej obiektu. Pojęcie uszkodzenia należy

interpretować podobnie jak na gruncie art. 288 k.k. Istotne zmniejszenie

wartości obiektu polega na takim zachowaniu, które, nie stanowiąc

uszkodzenia, prowadzi do zmniejszenia wartości przyrodniczej terenu lub

obiektu.

3. Wartość przyrodniczą obiektu lub terenu określają te jego cechy, z

powodu których zostały one objęte prawną ochroną na podstawie przepisów

ustawy o ochronie przyrody (Górniok (w:) Górniok i in., s. 180).

4. Istotne zmniejszenie wartości przyrodniczej oznacza zmniejszenie

znaczne, poważne (Radecki, Przestępstwa i wykroczenia..., s. 261).

5. Przedmiotem czynności wykonawczej jest obiekt lub teren prawnie

chroniony. Pojęcie terenu prawnie chronionego - por. tezy do art. 181.

Prawnie chronionymi obiektami są pomniki przyrody (art. 6 pkt 1 oraz art.

40 u. o o.p.) i stanowiska dokumentacyjne (art. 6 pkt 1 oraz art. 41 u. o

o.p.).

6. Omawiany czyn ma charakter materialny. Do jego znamion należy istotna

szkoda. Pojęcie to należy interpretować w oderwaniu od ekonomicznych

kryteriów określania szkody majątkowej. Chodzi o szkodę przyrodniczą (por.

tezy do art. 181).

7. Komentowane przestępstwo ma charakter powszechny. Czyn z § 1 popełnić

można tylko umyślnie, w obu postaciach zamiaru. Czyn określony w § 2 ma

charakter nieumyślny.

8. Z uwagi na powyższe wydaje się możliwy kumulatywny zbieg komentowanego

przepisu z przepisami penalizującymi zniszczenie i uszkodzenie cudzej

rzeczy (art. 288). Do znamion tego ostatniego należy bowiem szkoda

majątkowa. Tak trafnie Radecki (w:) Wąsek I, s. 658.

9. Jeżeli skutkiem zniszczenia lub uszkodzenia obiektu był pożar - należy

stosować kwalifikację kumulatywną z uwzględnieniem art. 163 § 1 lub 2 k.k.

(Radecki (w:) Wąsek I, s. 662).

Art. 188.

1. Przedmiotem ochrony jest wartość przyrodnicza i krajobrazowa

określonego terenu (Radecki (w:) Wąsek I, s. 664).

2. Czynność wykonawcza polega na wznoszeniu obiektów budowlanych lub

powiększaniu obiektów już istniejących, lub na prowadzeniu działalności

gospodarczej. Pojęcie obiektu budowlanego - por. tezy do art. 186. Pojęcie

działalności gospodarczej definiuje art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o

swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).

3. Wznoszenie lub powiększanie obiektu musi być podjęte wbrew przepisom

ustawy o ochronie przyrody (por. art. 15 ust. 1) oraz ustawy o ochronie

środowiska (por. art. 73 ust. 1). Działalność gospodarcza spełniająca

znamiona określone w komentowanym przepisie to działalność potencjalnie

zagrażająca środowisku naturalnemu.

4. Czyn wypełnia znamiona określone w komentowanym przepisie tylko wtedy,

gdy zostaje popełniony na terenie objętym ochroną lub w jego otulinie.

Teren objęty ochroną - por. tezy do art. 181. Otuliną terenu objętego

ochroną jest strefa ochronna granicząca z formą ochrony przyrody i

wyznaczona indywidualnie dla formy ochrony przyrody w celu zabezpieczenia

przed zagrożeniami zewnętrznymi wynikającymi z działalności człowieka

(art. 4 pkt 14 u. o o.p.). Otulinę wyznacza się na obszarach graniczących

z parkiem narodowym (art. 11 pkt 1 u. o o.p.), a można wyznaczyć na

obszarach graniczących z rezerwatem (art. 13 pkt 2 u. o o.p.) i parkiem

krajobrazowym (art. 16 pkt 2 u. o o.p.).

5. Przestępstwo ma charakter formalny. Jego dokonanie nie zależy od

wystąpienia jakiegokolwiek skutku.

6. Omawiane przestępstwo ma charakter powszechny. Stroną podmiotową jest

umyślność, w obu postaciach zamiaru.

Rozdział XXIII

Literatura do rozdziału XXIII ustawy

Bojarski T., Naruszenie miru domowego (w:) System 1989; Bojarski T.,

Karnoprawna ochrona nietykalności mieszkania jednostki, Lublin 1992;

Daszkiewicz-Paluszyńska K., Groźba karalna w prawie karnym, Warszawa 1958;

Dukiet-Nagórska T., Świadoma zgoda pacjenta w ustawodawstwie polskim, PiM

2000, nr 6-7; Filar M., Przestępstwa przeciwko wolności (w:) Nowe

kodyfikacje karne. Kodeks karny, Warszawa 1998; Filar M., Lekarskie prawo

karne, Zakamycze 2000; Kubicki L., Nowy rodzaj odpowiedzialności karnej

lekarza. Przestępstwo z art. 192 k.k., PiM 2000, nr 8; Kulesza W.,

Demonstracja. Blokada. Strajk.Granice wolności zgromadzeń i strajku w

polskim prawie karnym na tle niemieckiego, Łódź 1991; Kunicka-Michalska

B., Wojciechowska J., Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i

wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności

cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII, Warszawa 2001; Mozgawa M.,

Zmiany w ujmowaniu przestępstw przeciwko wolności w polskim prawie karnym

(w:) Problemy ewolucji prawa karnego, Lublin 1990; Mozgawa M., Niektóre

zagadnienia przedmiotowej strony przestępstwa pozbawienia wolności,

Annales UMCS 1993, sectio G, vol. XL, 13; Mozgawa M., Odpowiedzialność

karna za bezprawne pozbawienie wolności (art. 165 k.k.), Lublin 1994;

Mozgawa M., Znamię "szczególnego udręczenia" z art. 165 § 2 k.k. w świetle

badań empirycznych, Annales UMCS 1995, sectio G, vol. XLII, 12; Mozgawa

M., Kanadys-MarkoM., Zabieg leczniczy bez zgody pacjenta (art. 192 k.k.) ,

Prok. i Pr. 2004, nr 3; Safjan M., Prawo i medycyna, Warszawa1998;

Spotowski A., Groźba karalna (w:) System 1989; Spotowski A., Zmuszanie

(w:) System prawa karnego, t. IV, cz. II, Ossolineum 1985; Surkont M.,

Przestępstwo zmuszania w polskim prawie karnym, Gdańsk 1991; Wąsek A.,

Pozbawienie wolności (w:) System 1989; Wysocki M., Przemoc wobec osoby w

rozumieniu art. 191 k.k., Prok. i Pr. 1999, nr 3.

Art. 189.

1. Przedmiotem ochrony jest tzw. wolność lokomocyjna (wolność zmiany

miejsca przebywania człowieka stosownie do powziętej woli). Analizowane

przepisy chronią możliwość opuszczenia dotychczasowego miejsca pobytu, ale

nie możliwość osiągnięcia określonego miejsca. Chroniona jest zarówno

aktualna, jak i potencjalna wola zmiany miejsca przebywania. Wola

potencjalna to taka, która tkwi w człowieku i która w określonych

warunkach może się ujawnić (np. po przebudzeniu). Do pewnego stopnia jest

to więc wola, której - przy pasywności intelektualnej pokrzywdzonego -

możemy się domyślać, opierając się na przypuszczeniu, że dana osoba w

określonych warunkach życzyłaby sobie ochrony danego dobra (Mozgawa,

Odpowiedzialność..., s. 35-36).

2. Podstawowe znaczenie dla bytu przestępstwa pozbawienia wolności ma

obiektywny stan zasadniczej możliwości realizacji aktywności woli, wtórną

zaś sprawą jest to, czy pokrzywdzony jest świadomy tego stanu. Obiektem

czynu może być zatem każdy człowiek, który jest w stanie zbudować życzenie

związane ze zmianą miejsca przebywania i ma naturalną zdolność do

opuszczenia miejsca swego dotychczasowego pobytu, choćby nawet przy pomocy

środków technicznych (np. wózek inwalidzki) czy osoby trzeciej. Przy

uwzględnieniu tych przesłanek - obiektem czynu może być nawet chory

psychicznie czy małe dziecko (Mozgawa, Odpowiedzialność..., s. 37).

3. Ponieważ przestępstwo z art. 189 polega na pozbawieniu wolności

fizycznej, tak więc chodzi tu o zatrzymanie w zamkniętym pomieszczeniu,

jak również o użycie jakiegokolwiek innego środka mogącego stanowić

istotną przeszkodę w korzystaniu z tej wolności (fizycznej). W grę może

wchodzić zastosowanie przemocy fizycznej (np. związanie, zamknięcie),

podstępu (odurzenie ofiary, zaprowadzenie do miejsca, z którego ofiara nie

może się wydostać), użycie groźby czy innego środka. Należy wątpić, czy

klasyczne "podręcznikowe" przykłady na pozbawienie wolności (hipnoza,

zabranie ubrania osobie kąpiącej się czy zabranie komuś okularów)

rzeczywiście prowadzą do realizacji znamion przestępstwa z art. 189.

4. Bezprawne pozbawienie wolności jest powszechnym przestępstwem

materialnym (skutkiem jest tu wytworzenie stanu niemożności

urzeczywistnienia decyzji woli ofiary, aby opuścić swoje dotychczasowe

miejsce przebywania), które może być popełnione zarówno przez działanie,

jak i przez zaniechanie. Dokonanie może mieć miejsce jedynie umyślnie (w

obu postaciach zamiaru). Jest to przestępstwo trwałe.

5. Typ kwalifikowany ma miejsce wtedy, gdy pozbawienie wolności trwało

dłużej niż 7 dni (na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. było to 14 dni) lub

łączyło się ze szczególnym udręczeniem . Owo "szczególne udręczenie" musi

być wywołane zachowaniem sprawcy wykraczającym poza czynności konieczne

dla pozbawienia wolności i zapewnienia niemożności jej odzyskania. Wiele

zachowań stanowiących znęcanie z art. 207 k.k. będzie również "szczególnym

udręczeniem". Może tu wchodzić w grę m.in. głodzenie ofiary, dotkliwy

hałas, wilgoć, zamknięcie osoby zdrowej psychicznie w szpitalu

psychiatrycznym (por. na ten temat Mozgawa, Znamię..., s. 131 i n.).

6. "O uznaniu, że doszło do szczególnego udręczenia ofiary przestępstwa,

kwalifikowanego z art. 189 § 2 k.k., nie przesądza, będący jego

następstwem, stopień rozstroju zdrowia pokrzywdzonego, lecz decyduje ocena

sposobu podjętego wobec określonej osoby, w konkretnych okolicznościach

faktycznego działania, polegającego na zadaniu pokrzywdzonemu,

wykraczających ponad miarę wynikającą z samego faktu pozbawienia wolności,

dodatkowych cierpień fizycznych lub psychicznych" (postanowienie SN z 11

czerwca 2002 r., II KKN 258/00, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 70).

7. Pozbawienie wolności musi być bezprawne, a zatem nie stanowi

przestępstwa pozbawienie wolności dokonane w ramach kontratypu działania w

ramach szczególnych uprawnień lub obowiązków służbowych (np. wykonanie

kary pozbawienia wolności, tymczasowego aresztowania, zatrzymania,

wykonanie środka zabezpieczającego o charakterze izolacyjnym, przymusowe

leczenie).

8. Czasami przepisy art. 189 pozostają w rzeczywistym zbiegu z innymi

przepisami, np. z art. 191 (zmuszanie), art. 211 (uprowadzenie lub

zatrzymanie małoletniego lub osoby bezradnej), art. 156 § 1 (ciężki

uszczerbek na zdrowiu) lub art. 157 § 1 lub 2 (inne uszkodzenie ciała).

Natomiast niewłaściwy (pomijalny) zbieg przepisów zachodzi między

przestępstwami z art. 252 (branie lub przetrzymywanie zakładnika) oraz z

art. 189. Jak słusznie zauważa Ćwiąkalski, do istoty brania lub

przetrzymywania zakładnika należy pozbawienie go wolności, również wtedy,

gdy wiązało się to z długim okresem pozbawienia wolności lub szczególnie

ciężkimi warunkami pobytu (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1139). W wielu

przypadkach zaistnienie pozbawienia wolności jest elementem koniecznym dla

dokonania danego przestępstwa (np. zgwałcenia - art. 197, rozboju - art.

280, pobicia - art. 158). Każdorazowo należy rozważyć, czy pozbawienie

wolności trwało jedynie tyle, ile było potrzebne do dokonania owego innego

przestępstwa. Jeśli tak było, to mamy do czynienia z jednością czynu i

należy uznać występowanie zasady konsumpcji (bowiem na plan pierwszy

wysuwają się ustawowe znamiona innego niż pozbawienie wolności

przestępstwa). W przypadku gdy umyślne pozbawienie wolności czasowo wysuwa

się poza to, co jest konieczne do realizacji ustawowych znamion innego

czynu zabronionego, wtedy mamy do czynienia z wielością czynów, a w

rezultacie z zagadnieniem rzeczywistego zbiegu przestępstw (np. gdy

sprawca zgwałcenia po dokonaniu czynu zamyka swoją ofiarę w jakimś

pomieszczeniu, albo sprawca rozboju wiąże ofiarę, by opóźnić pościg).

Art. 190.

1. Przedmiotem ochrony jest tu wolność człowieka rozumiana jako wolność od

strachu, obawy przed popełnieniem przestępstwa na szkodę zagrożonego lub

jego najbliższych (Daszkiewicz-Paluszyńska, Groźba..., s. 32-33). Groźba

musi oddziaływać na psychikę zagrożonego w taki sposób, aby mógł on

obawiać się, że groźba będzie spełniona (Wojciechowska (w:) Kunicka,

Wojciechowska, Przestępstwa..., s. 33).

2. Treścią groźby karalnej jest zapowiedź popełnienia przestępstwa, a

zatem zbrodni lub występku ( ale nie wykroczenia) na szkodę zagrożonego

lub jego osoby najbliższej. Co do pojęcia osoby najbliższej - por. uwagi

do art. 115 § 11.

3. Forma groźby nie ma znaczenia. Groźba może być wyraźna lub dorozumiana.

Grozić można słowem, gestem lub innym zachowaniem się, które w zamiarze

grożącego ma być zrozumiane jako groźba popełnienia przestępstwa i w

rzeczywistości może być tak zrozumiana (Spotowski, Groźba... (w:) System

1989, s. 30). Jeszcze na gruncie kodeksu karnego z 1932 r. SN w wyroku z

18 stycznia 1934 r. słusznie zauważył, iż "groźba bezprawna może nie być

wyrażona słowami, lecz i gestem, wyrazem twarzy, w ogóle zachowaniem się

grożącego, byle tylko w sposób zrozumiały dla pokrzywdzonego dawała im

poznać swoją treść" (I K 927/33, Zb.O. 1934, nr 110).

4. Adresatem groźby nie może być osoba prawna (ani inny podmiot zbiorowy),

bowiem takie podmioty nie są w stanie odczuwać stanu zagrożenia; natomiast

adresatem groźby może być osoba fizyczna, która reprezentuje taki podmiot

(Peiper, Komentarz, s. 510).

5. Określenie "jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że

będzie spełniona" należy interpretować w ten sposób, iż pokrzywdzony

winien traktować groźbę poważnie i uznawać jej spełnienie za rzeczywiście

możliwe. Jak słusznie zauważył SN w wyroku z 26 stycznia 1973 r. (K III

284/72, Biul. SN 1973, nr 5, poz. 95): "wzbudzenie obawy w zagrożonym

należy oceniać subiektywnie, nie zaś z punktu widzenia obiektywnego

niebezpieczeństwa realizacji groźby". Jeśli zatem ktoś grozi innej osobie

zastrzeleniem i kieruje w jej stronę pistolet, to - choć w rzeczywistości

jest on nienabity - pokrzywdzony może obawiać się realizacji groźby. W

przypadku gdy sprawca nie wie o okolicznościach, które powodują, że groźba

nie robi na pokrzywdzonym wrażenia (a zatem nie wzbudza w nim obawy - np.

nie boi się podpalenia, bo jest bardzo wysoko ubezpieczony), to w takim

przypadku - zdaniem Makarewicza - sprawca będzie odpowiadać za usiłowanie

nieudolne ze względu na środek (Makarewicz, Kodeks , s. 349). De lege lata

można mieć wątpliwości co do takiego rozwiązania, bowiem w grę nie tyle

wchodzi środek, ile sposób (a ten nie jest objęty zakresem przepisu art.

13 § 2).

6. Jest to przestępstwo powszechne, skutkowe (skutkiem jest wzbudzenie u

adresata uzasadnionej obawy, że groźba będzie spełniona), które może być

popełnione jedynie umyślnie. Wątpliwości w doktrynie dotyczą tego, czy w

grę może wchodzić jedynie zamiar bezpośredni (tak Marek, Komentarz, s.

444; Zoll (w:) Zoll II, s. 546) czy też również ewentualny (tak Spotowski,

Groźba... (w:) System 1989, s. 35; Daszkiewicz-Paluszyńska, Groźba..., s.

147; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 186).

7. W przypadku popełnienia przez grożącego przestępstwa, które zapowiadał,

mamy do czynienia ze zbiegiem przestępstw (groźby karalnej i tego, które

sprawca zapowiadał). Przepis art. 190 § 1 pozostaje w zbiegu pomijalnym z

przepisami dotyczącymi przestępstw, które w skład swoich ustawowych

znamion włączają stosowanie takiej groźby (art. 119 § 1, art. 128 § 3,

art. 153 § 1, art. 197 § 1, art. 203, 224 § 1 i 2, art. 232, 245, 246,

249, 250, 260, 346 § 1), a wyłączanie wielości ocen następuje w myśl

zasady lex consumens derogat legi consumptae.

8. Groźba karalna jest ścigana na wniosek pokrzywdzonego (zaś na gruncie

kodeksu karnego z 1969 r. - art. 166, była ścigana z urzędu). Jak czytamy

w uzasadnieniu: "Przepisy nowego kodeksu eliminują niekonsekwencje

występujące w kodeksie karnym z 1969 r., związane z trybem ścigania. Nie

da się bowiem wytłumaczyć, dlaczego przestępstwo określone w art. 166 k.k.

z 1969 r. ścigane było z urzędu, podczas gdy przestępstwo określone w art.

167 k.k. z 1969 r. (tzn. zmuszanie - dop. M.M.), w wielu przypadkach

konsumujące poprzednio, ścigane było na wniosek pokrzywdzonego"

(Uzasadnienie, s. 195).

Art. 191.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność jednostki w zakresie wyboru zachowania

się zgodnie ze swoją wolą; inaczej mówiąc osobista swoboda podejmowania

lub niepodejmowania jakiegoś zachowania, wolność w zakresie wyboru

postępowania (Surkont, Przestępstwo..., s. 48).

2. Jak słusznie zauważał Peiper (jeszcze na gruncie kodeksu karnego z 1932

r.): "W zasadzie każdy człowiek ma i powinien mieć zupełną swobodę co do

tego, co chce uczynić, czego chce zaniechać i co chce znosić; ta swoboda

dotyczy zarówno jego działań prawnych (np. zawarcie umowy kupna,

sporządzenie rozporządzenia ostatniej woli itp.), jak i działań czysto

faktycznych (siąść, jechać, przechadzać się, jeść itp.), a więc chroni

osobę, jej mienie (...) i jej rzeczy, przedstawiające wartość

niematerialną (...), tudzież w ogóle ten prawny i faktyczny stan rzeczy, w

którego centrum znajduje się pokrzywdzony i w którego zachowaniu lub

niezachowaniu jest on zainteresowany. Otóż tę swobodę w całym jej zakresie

chroni przepis art. 251 (aktualnie art. 191 k.k. - dop. M.M.)" - Peiper,

Komentarz, s. 509.

3. Analizowany przepis nie chroni przed wszystkimi ograniczeniami w

zakresie swobody postępowania, a jedynie takimi, które miały miejsce przy

użyciu przemocy lub groźby bezprawnej. Inne sposoby oddziaływania na kogoś

są z punktu widzenia przepisu art. 191 irrelewantne, choć mogą być naganne

moralnie, a także relewantne prawnokarnie z punktu widzenia innych

przepisów (Spotowski, Zmuszanie... (w:) System 1989, s. 37).

4. Na gruncie kodeksu karnego z 1997 r. nastąpiło ograniczenie (w stosunku

do art. 167 § 1 k.k. z 1969 r.) pojęcia "przemocy", jako jednej z form

zmuszania, do "przemocy wobec osoby". Było to podyktowane dążeniem do

ograniczenia znaczenia tego pojęcia, jakie nadawano mu zarówno w

judykaturze, jak i doktrynie (por. uchwała SN z 10 grudnia 1998 r., I KZP,

OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 2). W doktrynie zdecydowanie przeważa pogląd, iż

de lege lata przemoc wobec osoby musi być interpretowana wąsko (tzn. jako

przemoc skierowana wobec człowieka, a nie wobec rzeczy), choć podnoszone

są wątpliwości, czy takie ograniczenie penalizacji jest słuszne (Marek,

Komentarz, s. 133). Pogląd, że na gruncie art. 191 w grę wchodzi zarówno

przemoc wobec osoby, jak i wobec rzeczy, wypowiada Grzegorczyk (glosa, WPP

1999, nr 1-2, s. 161-162); Filar (glosa, PiP 1999, z. 8, s. 115); Wysocki

(Przemoc..., s. 64).

5. Należy zauważyć, że w przepisach kodeksu karnego ustawodawca wyraźnie

odróżnia pojęcie "przemoc" od "przemoc wobec osoby". I tak o przemocy mówi

art. 64 § 2, art. 127 § 1, art. 128 § 1 i 3, art. 197 § 1, art. 224 § 1 i

2, art. 232, 245, 246, 249, 250, 260, 264 § 2, art. 282, 289 § 3, zaś o

przemocy wobec osoby : art. 119 § 1, art. 153 § 1 (w tym przypadku jest

mowa o przemocy wobec kobiety ciężarnej), art. 191 § 1, art. 280, 281.

6. Poza przemocą wobec osoby sposobem zmuszania innej osoby do określonego

działania, zaniechania lub znoszenia może być również groźba bezprawna; na

ten temat por. uwagi do art. 115 § 12.

7. Określenie "innej osoby", użyte w art. 191 § 1, dotyczy jedynie osoby

fizycznej; zmuszanie osoby prawnej czy innego podmiotu zbiorowego może

niekiedy stanowić realizację ustawowych znamion innego typu czynu

zabronionego (np. art. 128 § 3, art. 224 § 1, art. 232). Por. Zoll (w:)

Zoll II, s. 552.

8. Zmuszanie (stypizowane w § 1) to przestępstwo formalne, które jest

dokonane z chwilą użycia przez sprawcę określonych w ustawie środków (tzn.

przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej), bez względu na to, czy

pokrzywdzony zachował się w sposób, do jakiego zmuszał go sprawca

(Surkont, Zmuszanie..., s. 126; Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska,

Wojciechowska, Przestępstwa..., s. 42). Jest to przestępstwo umyślne,

które może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim (a ściślej z

tzw. dolus coloratus, bowiem ustawa używa określenia "w celu" - tzw.

przestępstwo kierunkowe). W przypadku gdy sprawca zastosował przemoc lub

groźbę, ale bez takiego celu, to może ponosić odpowiedzialność za inne

przestępstwo - np. z art. 217 naruszenie nietykalności cielesnej

(Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa..., s.

50).

9. Typ kwalifikowany zmuszania polega na tym, że sprawca działa w sposób

określony w § 1 (tzn. stosując przemoc lub groźbę bezprawną) w celu

zmuszenia innej osoby do zwrotu wierzytelności (tzn. swoistego prawa

podmiotowego, które w stosunku zobowiązaniowym przysługuje wierzycielowi).

Jak każde prawo podmiotowe - także wierzytelność służy podmiotowi do

zaspokojenia jego interesów (które zazwyczaj przybierają w stosunkach

zobowiązaniowych charakter majątkowy).

10. Jak stwierdził SN w postanowieniu z 5 marca 2003 r. (III KKN 195/01,

OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 55): "Dla wypełnienia znamion przestępstwa

stosowania przemocy lub groźby bezprawnej w celu wymuszenia zwrotu

wierzytelności (jak ujmuje to przepis art. 191 § 2 k.k.) wystarczy

subiektywne przekonanie sprawcy, że wierzytelność faktycznie istnieje, a

osoba, wobec której stosuje wymienione w art. 191 § 1 środki, choćby

pośrednio, jest tą osobą, która ma zdolność (możliwość, obowiązek itp.)

spełnienia świadczenia, tzn. wydania rzeczy, zwrotu pieniędzy, zapłaty

odsetek itp.".

11. Również i przestępstwo określone w § 2 ma charakter powszechny,

formalny i umyślny (w grę wchodzi jedynie dolus coloratus). "Dla

rozpoznania strony podmiotowej przestępstwa z art. 191 § 2 k.k.

rozstrzygające znaczenie ma to tylko, czy sprawca wymuszający zwrot

świadczenia działa w takim celu ze świadomością, że na podstawie

obowiązującego prawa przysługuje mu (lub osobie, na rzecz której działa)

wierzytelność, a więc że dłużnik jest zobowiązany do świadczenia" (wyrok

SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, Orz. Prok. i Pr. 2005, nr 5, poz. 2).

12. Przepis art. 191 § 1 pozostaje w pomijalnym zbiegu z tymi przepisami,

które typizując czyny zabronione, przy określaniu czynności sprawczej,

posługują się znamionami przemocy lub groźby bezprawnej - np. art. 197 §

1, art. 264 § 2, art. 280 (przy zastosowaniu zasady konsumpcji). Według

Zolla w takim przypadku wejdzie w grę zbieg pozorny, rozwiązywany przy

użyciu zasady lex specialis derogat legi generali (por. Zoll (w:) Zoll II,

s. 554).

13. Przestępstwa określone w art. 191 § 1 i 2 ścigane są z urzędu (inaczej

niż na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., gdzie zmuszanie stypizowane w

art. 167 § 1 ścigane było na wniosek).

Art. 192.

1. Artykuł 192 typizuje przestępstwo nieznane dotychczas prawu polskiemu

(choć należy zwrócić uwagę, że w art. 266 projektu k.k. z 1963 r. pojawiło

się przestępstwo dokonania zabiegu leczniczego bez zgody osoby

uprawnionej). Regulacja ta jest zgodna z tendencją przyznającą prymat

zasadzie voluntas aegroti suprema lex nad zasadą salus aegroti suprema lex

i znajduje odzwierciedlenie zarówno w Konstytucji (art. 41 ust. 1),

ustawach szczególnych (np. z 5 grudnia 1997 r. o zawodach lekarza i

lekarza dentysty - t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.; z 30

sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej - t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr

14, poz. 89; z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego - Dz.U.

Nr 111, poz. 535 ze zm.; z 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i

przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów - Dz.U. Nr 169, poz. 1411), jak

i aktach prawa międzynarodowego (w szczególności art. 5 europejskiej

konwencji o prawach człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowań

biologii i medycyny podpisanej w Oviedo 4 czerwca 1997 r.).

2. Przedmiotem ochrony jest prawo pacjenta do samostanowienia w zakresie

poddania się zabiegowi leczniczemu, a prawo to wywodzi się z godności

człowieka i jest niezależne od zdolności do czynności prawnych (Safjan,

Prawo..., s. 35; Mozgawa, Kanadys-Marko, Zabieg..., s. 26).

3. Strona przedmiotowa polega na wykonaniu zabiegu leczniczego bez zgody

pacjenta, a interpretacja tych znamion budzi wiele wątpliwości. Co do

rozumienia pojęcia "zabieg leczniczy" zarysowały się w doktrynie dwa

skrajne stanowiska. Jedni ograniczają zabiegi lecznicze do leczniczych

zabiegów operacyjnych, natomiast drudzy utożsamiają je z wszelkimi

świadczeniami zdrowotnymi (np. Zoll (w:) Zoll II, s. 558; Kubicki,

Nowy..., s. 36). Trafna jest definicja Filara, który określa zabieg

leczniczy jako "każdy zabieg lekarski przybierający formę czynności

leczniczej (terapeutycznej) lub czynności lekarskiej (nieterapeutycznej)

podejmowany w stosunku do pacjenta na etapie profilaktyki, diagnozy,

terapii i rehabilitacji, który ze względu na właściwą mu technikę medyczną

łączy się z naruszeniem integralności cielesnej pacjenta poprzez

naruszenie jego tkanki cielesnej lub fizycznym inwazyjnym wniknięciem w

jego ciało bez naruszenia tej tkanki" (Filar, Lekarskie..., s. 247-248).

4. Rozbieżności występują również co do rozumienia pojęcia braku zgody

udzielonej przez pacjenta. Zdaniem niektórych jest to szczególna forma

oświadczenia woli (tak Filar, Lekarskie..., s. 249; Dukiet-Nagórska,

Świadoma..., s. 82), inni zaś słusznie uważają, że ten akt różni się

zasadniczo od oświadczenia woli w znaczeniu czynności prawnej, gdyż jest

jedynie wyrazem autonomii jednostki w zakresie dysponowania dobrami

osobistymi, a nie ma na celu zabezpieczenia interesów osób trzecich -

adresatów oświadczenia woli (tak Safjan, Prawo..., s. 35; Zoll (w:) Zoll

II, s. 559; Kubicki, Nowy..., s. 36; Mozgawa, Kanadys-Marko, Zabieg..., s.

28). Opowiadając się za drugim z przedstawionych stanowisk, należy

zaznaczyć, że zasady wyrażania tej zgody oraz wyjątki od tej reguły

zawierają przepisy prawa medycznego, a przede wszystkim ustawa o zawodach

lekarza i lekarza dentysty (por. art. 32 ust. 2).

5. Za Filarem można wyróżnić warunki ogólne skuteczności zgody oraz

warunki szczególne, mające zastosowanie tylko do określonego rodzaju

zabiegów czy czynności lub określonego rodzaju osób (np. kwestie

eksperymentu medycznego czy leczenia osób z zaburzeniami psychicznymi).

Wymogi natury ogólnej przedstawiają się następująco: a) osoba, która

wyraża zgodę na określoną ingerencję w sferę prawnie chronionych dóbr,

musi być ich dysponentem, musi być uprawniona do jej udzielenia; b)

czynność, która stanowi przedmiot zgody, nie może sprzeciwiać się ustawie

lub zasadom współżycia; c) zgoda musi być świadoma, stanowić wynik

integralnej i swobodnej decyzji osoby ją składającej, a zatem nie może być

ona wyrażona pod wpływem przymusu, błędu lub w stanie psychicznym

uniemożliwiającym jej wyrażenie; d) zgoda musi być wyrażona w stosownej

formie (Filar, Lekarskie..., s. 249).

6. Nie wchodzi w grę kwestia odpowiedzialności karnej z art. 192 w tych

przypadkach, gdy pacjent ma ustawowy obowiązek poddania się leczeniu,

badaniu czy określonemu zabiegowi. Chodzi m.in. o art. 21 powoływanej już

ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz.U. Nr

111, poz. 535 ze zm.); art. 5-6 ustawy z 6 września 2001 r. o chorobach

zakaźnych i zakażeniach (Dz.U. Nr 126, poz. 1384 ze zm.); art. 27 ustawy z

21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony RP (t.j. Dz.U. z 2004

r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.); art. 26 ustawy z 26 października 1982 r. o

wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z

2007 r. Nr 70, poz. 473); art. 30 ustawy z 29 lipca 2005 r. o

przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.); art. 74

k.p.k.; art. 118 k.k.w.

7. Kontrowersje występują również co do podmiotu analizowanego

przestępstwa. Zdaniem jednych sprawcą tego przestępstwa może być jedynie

osoba upoważniona do dokonania zabiegu leczniczego, czyli - zgodnie z

ustawą o zawodach lekarza i lekarza dentysty - jedynie lekarz (Kallaus,

Nowa..., s. 94), zdaniem innych podmiotem takim może być każda osoba, a

więc zarówno lekarz, felczer czy pielęgniarka, jak i osoba nieuprawniona

do dokonywania świadczeń medycznych (Zoll (w:) Zoll II, s. 558; Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 192; Wojciechowski, Kodeks, s. 554;

Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa..., s.

53). Podnoszony jest argument, że za takim stanowiskiem przemawiają ogólne

zasady wykładni, ustawa używa bowiem zaimka "kto". Istnieje jeszcze

trzecie stanowisko, które zdaje się być najwłaściwsze. Słusznie zauważa

Marek, że z użytych w art. 192 § 1 określeń "zabieg leczniczy" i "pacjent"

wynika, iż podmiotem tego przestępstwa może być jedynie osoba uprawniona

do wykonywania czynności leczniczych (jest nim lekarz, ale również

pielęgniarka, położna czy felczer), dla której osoba poddana zabiegowi

jest "pacjentem" (Marek, Komentarz, s. 448).

8. W sytuacji gdy osoba nieuprawniona podejmuje się zabiegu leczniczego,

poniesie ona odpowiedzialność z art. 58 ust. 1 lub 2 ustawy z 5 grudnia

1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (odpowiednio - z art. 32

ust. 1 ustawy z 5 lipca 1996 r. o zawodzie pielęgniarki i położnej, gdy

udziela zawodowo świadczeń wchodzących w zakres wykonywania zawodu

pielęgniarki czy położnej; podobnie art. 9 ustawy z 20 lipca 1950 r. o

zawodzie felczera). W razie gdy taka osoba spowoduje swoim zachowaniem

ciężki uszczerbek na zdrowiu (art. 156 § 2) lub inne uszkodzenie ciała

(art. 157 § 3), albo też narażenie człowieka na bezpośrednie

niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art.

160 § 3), zajdzie niewątpliwie rzeczywisty zbieg tych wyżej wymienionych

przepisów z art. 160 § 3 lub art. 156 § 2 albo 157 § 3, przy założeniu

wystąpienia nieumyślności co do spowodowanych skutków (Marek, Komentarz,

s. 448; Mozgawa, Kanadys-Marko, Zabieg..., s. 47).

9. Rzeczywisty zbieg przepisów wystąpi w sytuacji, gdy lekarz, felczer,

pielęgniarka czy położna dokona zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta i

nieumyślnie spowoduje tym skutki określone w art. 156 § 2, art. 157 § 3

czy art. 160 § 3, przy czym w takiej sytuacji kumulatywna kwalifikacja

będzie uwzględniała art. 192 § 1 k.k.

10. Przestępstwo stypizowane w art. 192 § 1 ma charakter przestępstwa

indywidualnego, bezskutkowego (jego dokonanie następuje w momencie

podjęcia przez sprawcę czynności o charakterze zabiegu leczniczego bez

zgody pacjenta) i umyślnego (w obu postaciach zamiaru). Ściganie następuje

na wniosek pokrzywdzonego (art. 192 § 2).

Art. 193.

1. Przedmiotem ochrony jest prawo człowieka do spokojnego zamieszkiwania,

wolnego od zakłóceń przez osoby niepożądane; ta ochrona rozciąga się także

na korzystanie z lokali użytkowych i innych pomieszczeń, które pozostają w

dyspozycji danej osoby w sposób stały lub przejściowy (Marek, Komentarz,

s. 136). Człowiek ma prawo do decydowania o tym, kto może przebywać w

miejscach, w których jest on gospodarzem; decyzja ta może być podejmowana

w imieniu własnym (np. jako właściciela domu) bądź w imieniu innej osoby

fizycznej, prawnej czy innego podmiotu zbiorowego (np. prezes zarządu

spółki wynajmującej lokal, w którym prowadzona jest działalność

gospodarcza; Zoll (w:) Zoll II, s. 568).

2. Przestępstwo naruszenia miru domowego może być popełnione zarówno przez

działanie ("wdziera się"), jak i przez zaniechanie ("wbrew żądaniu osoby

uprawnionej miejsca takiego nie opuszcza"). "Wdarcie się" należy odróżniać

od "włamania", choć są to pojęcia bliskie. Przez wdarcie należy rozumieć

wejście w dowolny sposób do cudzego miejsca chronionego, wbrew woli

uprawnionego (Bojarski, Karnoprawna..., s. 103). Wdarcie może polegać na

wejściu siłą, przy użyciu podstępu, potajemnie, przez otwarte okno,

uchylone drzwi czy otwarciu ich dorobionym kluczem (Bojarski,

Naruszenie... (w:) System 1989, s. 61). Nie stanowi wdarcia się do domu

lub mieszkania niepokojenie mieszkańców telefonami, dzwonieniem lub

pukaniem do drzwi. Otwarta jest w takim przypadku droga do stosowania

przepisów kodeksu wykroczeń (art. 51 - zakłócenie porządku, art. 107 -

złośliwe niepokojenie).

3. Naruszenie miru domowego przez zaniechanie zachodzi w przypadku

nieopuszczenia danego miejsca, wbrew żądaniu osoby, która ma prawo nim

dysponować. Dla bytu przestępstwa nie ma znaczenia, czy sprawca znalazł

się w tym miejscu legalnie (np. został zaproszony), czy też nielegalnie

(tzn. uprzednio wdarł się do niego). Jeśli jednak sprawca dostał się do

danego miejsca legalnie, to nieopuszczenie tego miejsca staje się

bezprawne od momentu, kiedy to do jego wiedzy dochodzi wola (żądanie)

osoby uprawnionej, aby opuścił owo miejsce (por. Wojciechowska (w:)

Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa..., s. 67).

4. Jeśli sprawca najpierw wdarł się do miejsca określonego w art. 193, a

następnie wbrew żądaniu osoby uprawnionej nie opuszcza tego miejsca, to w

takiej sytuacji mamy do czynienia z jednym przestępstwem. Według Zolla sąd

powinien tę nadwyżkę bezprawia uwzględnić przy wymiarze kary (Zoll (w:)

Zoll II, s. 567).

5. Przez "żądanie" należy rozumieć stanowcze i wyraźne (a nie tylko

dorozumiane) wyrażenie woli osoby uprawnionej, zmierzające do tego, aby

dana osoba opuściła jego dom, mieszkanie, lokal, pomieszczenie albo

ogrodzony teren (Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska,

Przestępstwa..., s. 67). Jak słusznie podkreślał Peiper, jeszcze na

gruncie kodeksu karnego z 1932 r.: "osoba uprawniona musi więc w sposób

jasny i dla tego, który wdarł się, zrozumiały, sprzeciwić się jego

pozostaniu tamże. Niejasne oświadczenie woli przez tęż osobę lub też

oświadczenie, wypowiedziane w języku dla przybysza niezrozumiałym, nie są

zdolne stworzyć stanu faktycznego z art. 252" (którego odpowiednikiem na

gruncie kodeksu karnego z 1997 r. jest art. 193 - dop. M.M.); zob. Peiper,

Komentarz, s. 514.

6. Artykuł 193 wymienia następujące przedmioty czynności wykonawczej: dom,

mieszkanie, lokal, pomieszczenie, ogrodzony teren. Przy definiowaniu tych

pojęć pomocne mogą być niektóre przepisy prawa cywilnego i

administracyjnego (por. m.in. ustawa z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane,

t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.; ustawa z 15 grudnia 2000 r.

o spółdzielniach mieszkaniowych, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1116 ze

zm.; ustawa z 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym

zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego, t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 31,

poz. 266 ze zm.; rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002

r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie, Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Wspomniane akty prawne nie

definiują ogrodzonego terenu, przez który należy rozumieć m.in. podwórko,

ogród, sad, ale również pastwisko czy las. Warunkiem karalności jest

ogrodzenie (parkanem, murem, płotem, sztachetami, drutem, ale nie rowem),

gdyż ogrodzenie wskazuje, że właściciel czy posiadacz nie życzy sobie

wstępu osób trzecich na ten teren (Peiper, Komentarz, s. 514).

7. Por. również przepis art. 157 k.w.: "Kto wbrew żądaniu osoby

nieuprawnionej nie opuszcza lasu, pola, ogrodu, pastwiska, łąki lub

grobli, podlega karze grzywny do 500 złotych lub karze nagany".

8. Przeciwko sprawcy, który dopuszcza się przestępstwa naruszenia miru

domowego, można stosować obronę konieczną zarówno w przypadku, gdy w grę

wchodzi działanie sprawcy (tzn. wdzieranie się), jak i zaniechanie (czyli

nieopuszczenie danego miejsca wbrew żądaniu osoby nieuprawnionej). Por.

Bojarski, Karnoprawna..., s. 153-160, a szczególnie przyp. 35 na s. 160.

9. Według dominującego na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. poglądu

ochrona przewidziana w art. 171 (odpowiednik art. 193 w kodeksie karnym z

1997 r.) nie obejmowała lokali publicznych. Według Bojarskiego "wymienione

miejsca, na które ustawa rozciąga mir domowy, muszą należeć do osoby

fizycznej. Jeśli bowiem naruszenie miru domowego stanowi przestępstwo

przeciwko wolności, to przepis (...) nie może mieć zastosowania do miejsc

publicznych (...). Nie ulega wątpliwości, że przymiot wolności osobistej

można łączyć jedynie z człowiekiem, nie zaś z innymi podmiotami, w tym

także z jednostkami państwowymi" (Bojarski, Naruszenie... (w:) System

1989, s. 59). Jednakże SN w uchwale składu 7 sędziów z 13 marca 1990 r. (V

KZP 33/89, OSNKW 1990, nr 7-12, poz. 23) stwierdził, iż pokrzywdzonym

omawianym przestępstwem może być także osoba prawna, instytucja państwowa

lub społeczna, choćby nie miała osobowości prawnej. Stanowisko SN

zaaprobował Gardocki (Prawo, s. 246) oraz Kulesza (Demonstracja..., s.

146-147). Marek zauważa, że "(...) Komisja sejmowa, która rozpatrywała

projekt k.k., proponowała wprowadzenie określenia "lokal prywatny lub

publiczny" w przepisie dotyczącym omawianego przestępstwa, jednak Sejm tej

propozycji nie zaaprobował. Oznacza to, że problem ochrony lokali

publicznych przed bezprawnym zajęciem nie został w tym kodeksie

rozstrzygnięty, co trzeba uznać za istotną lukę" - Marek, Komentarz, s.

450.

10. Przestępstwo z art. 193 ma charakter powszechny, może być popełnione

jedynie umyślnie z zamiarem bezpośrednim. Sprawca musi mieć świadomość

tego, że wchodzi bez podstawy prawnej i bez zgody uprawnionego do miejsca

w przepisie wskazanego albo w miejscu tym pozostaje wbrew żądaniu osoby

uprawnionej. Nie sposób wyobrazić sobie "wdzierania się" dokonanego z

zamiarem ewentualnym; podobnie nieopuszczenie miejsca, wbrew żądaniu osoby

uprawnionej, jest świadomym przeciwstawieniem się woli uprawnionego, co

wyklucza zamiar ewentualny (Zoll (w:) Zoll II, s. 569; tak też

Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa..., s.

68). Obie postacie zamiaru dopuszcza Buchała (Prawo , s. 697), Bojarski

(Karnoprawna..., s. 136).

11. Jest to przestępstwo materialne, którego skutkiem jest zakłócenie miru

domowego, dotąd niezakłóconego, powodujące nową sytuację stanowiącą zmianę

w świecie zewnętrznym (Bojarski, Karnoprawna..., s. 116; tak też

Wojciechowska, Przestępstwa..., s. 68). Za formalnym charakterem tego

przestępstwa opowiada się Świda ( Prawo, s. 449; tejże (w:) Andrejew,

Świda, Wolter, s. 501).

12. Nie stanowi przestępstwa naruszenia miru domowego wkroczenie przez

odpowiedni organ władzy do cudzego domu, mieszkania, lokalu, pomieszczenia

albo ogrodzonego terenu, bowiem występują w polskim ustawodawstwie dość

liczne przypadki legalizujące takie zachowanie. Przykładowo na gruncie

kodeksu cywilnego można powołać art. 149 (właściciel gruntu może wejść na

grunt sąsiedni w celu usunięcia zwieszających się z jego drzew gałęzi lub

owoców) czy art. 182 § 1 k.c. (właścicielowi roju pszczół wolno w pościgu

za rojem wejść na cudzy grunt). Na gruncie kodeksu postępowania cywilnego

w ramach postępowania egzekucyjnego (część trzecia kodeksu postępowania

cywilnego) przepisy zezwalają komornikowi na wejście do pomieszczeń w celu

prowadzenia egzekucji. O przeszukaniu pomieszczenia i innych miejsc

stanowi art. 219 § 1 k.p.k., podobne unormowania znajdują się w ustawie z

6 kwietnia 1990 r. o Policji - art. 15 ust. 1 pkt 4 (t.j. Dz.U. z 2007 r.

Nr 43 poz. 277 ze zm.); art. 23 ust. 1 pkt 4 ustawy z 24 maja 2002 r. o

Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. Nr 74,

poz. 676 ze zm.); odnośnie do Straży Łowieckiej - art. 39 ust. 2 pkt 4

ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie (t.j. Dz.U. z 2005 r.

Nr 127, poz. 1066 ze zm.); co do Straży Leśnej - art. 47 ust. 2 pkt 4

ustawy z 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 45, poz.

435 ze zm.). Pamiętać należy również o uprawnieniach Straży Pożarnej

(zarówno w czasie prowadzenia akcji ratowniczej, jak i w ramach tzw.

czynności kontrolno-rozpoznawczych; art. 25 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o

Państwowej Straży Pożarnej, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 96, poz. 667 ze zm.),

Najwyższej Izby Kontroli (art. 20 ustawy z 23 grudnia 1994 r. o NIK, t.j.

Dz.U. z 2001 r. Nr 85, poz. 937 ze zm., zapewniający swobodny dostęp do

obiektów i pomieszczeń jednostek kontrolowanych; ustawa z 28 września 1991

r. o Kontroli Skarbowej, t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm., gdzie

w art. 11a ust. 1 jest mowa m.in. o przeszukiwaniu pomieszczeń; ustawa z

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. Nr 50, poz.

331, gdzie w ramach czynności kontrolnych kontrolujący ma m.in. prawo

wstępu na grunt oraz do budynków lokali lub innych pomieszczeń - art. 63

ust. 1). Zgodnie z art. 50 Konstytucji: "Zapewnia się nienaruszalność

mieszkania. Przeszukanie mieszkania, pomieszczenia lub pojazdu może

nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej

określony".

13. Przepis art. 193 może pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z

przepisem typizującym zmuszanie (art. 191) czy przepisami penalizującymi

przestępstwa przeciwko zdrowiu lub mieniu (Zoll (w:) Zoll II, s. 570).

Wdarcie się z użyciem siły i uszkodzeniem mienia będzie jednocześnie

realizowało ustawowe znamiona przestępstwa z art. 288 (niszczenie rzeczy).

W niektórych przypadkach nieuprawnione wejście może stanowić konieczne,

wcześniejsze stadium popełnienia innego przestępstwa - np. kradzieży

(Bojarski, Naruszenie... (w:) System 1989, s. 67).

14. Jest to przestępstwo ścigane z urzędu (inaczej niż na gruncie kodeksu

karnego z 1969 r., gdzie miało charakter prywatnoskargowy). W doktrynie

podkreśla się, że tryb publicznoskargowy w przypadku przestępstwa

naruszenia miru domowego jest nieuzasadniony (Zoll (w:) Zoll II, s. 570).

Rozdział XXIV

Literatura do rozdziału XXIV ustawy

Kozłowska-Kalisz P., Kucharska M., Przestępstwa przeciwko wolności

sumienia i wyznania (w:) Prawnokarne aspekty wolności .Materiały z

konferencji Arłamów 16-18 maja 2005 r., pod red. M. Mozgawy, Zakamycze

2006; Kłączyńska N., Dyskryminacja religijna a prawnokarna ochrona

wolności sumienia i wyznania , Wrocław 2005; Lelental S., Przestępstwa

przeciwko wolności sumienia i wyznania (w:) System 1989; Łyko Z., Wolność

sumienia i wyznania w relacji: człowiek - kościoły - państwo. Podstawowe

prawa jednostki i ich sądowa ochrona, red. L. Wiśniewski, Warszawa 1997;

Osuchowski J., Stosunki wyznaniowe w Polsce na tle transformacji

ustrojowej, Warszawa 1996; Pietrzak M., Prawo wyznaniowe, Warszawa 1993;

Petasz P., Wolność religijna w Polsce i jej karnoprawna ochrona na gruncie

art. 195 kodeksu karnego z 1997 roku, Gdańskie Studia Prawnicze 2005, t.

13; Pyclik K., Wolność sumienia i wyznania w Rzeczypospolitej Polskiej

(założenia filozoficzno-prawne) (w:) Prawa i wolności obywatelskie w

Konstytucji RP, red. B. Banaszak iA. Preisner, Warszawa 2002; Wąsek A.,

Przestępstwa przeciwko przekonaniom religijnym de lege lata i de lege

ferenda, PiP 1995, z. 7; Wojciechowska J. (w:) B. Kunicka-Michalska, J.

Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i

wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności

cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego.

Komentarz,Warszawa 2001.

Art. 194.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność sumienia i wyznania w znaczeniu prawa

do zachowania określonego światopoglądu religijnego, obejmującego

wyznawanie określonej religii albo też niewyznawanie żadnej. Wolność

sumienia i wyznania wyraża się w swobodzie wyboru wyznania, wyrażania

przekonań religijnych indywidualnie i zbiorowo, prywatnie i publicznie. Z

wolnością wyboru światopoglądu religijnego lub areligijnego skorelowana

jest wolność od wszelkich form nacisku w zakresie przyjęcia lub też

zrezygnowania z wybranego zapatrywania na temat wiary i religii.

Konsekwencją powyższego jest równość wobec prawa zarówno ludzi wierzących

(niezależnie od wyznania), jak niewierzących oraz zasada, że przekonania

religijne nie mogą stanowić kryterium w zakresie przyznawania lub też

pozbawiania jakichkolwiek uprawnień.

2. Wolność sumienia i wyznania stanowi także poboczny (dodatkowy)

przedmiot ochrony w przypadku następujących przestępstw: ludobójstwa (art.

118 k.k. - skoro sprawca ma działać m.in. w celu wyniszczenia grupy

wyznaniowej lub o określonym światopoglądzie, np. ateistycznym),

stosowania przemocy lub groźby bezprawnej wobec grupy osób lub

poszczególnej osoby z powodu m.in. jej przynależności wyznaniowej lub

bezwyznaniowości (art. 119 k.k.), nawoływania do nienawiści m.in. na tle

różnic wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość (art. 256 k.k.),

publicznego znieważenia grupy ludności albo poszczególnej osoby m.in. z

powodu jej przynależności wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości

(art. 257 k.k.). Wskazane przepisy kryminalizują określone w nich

zachowania, które sprawcy podejmują między innymi właśnie ze względu na tę

szczególną motywację, jaką są przekonania religijne danej osoby lub grupy

osób (por. szerzej Kłączyńska, Dyskryminacja..., s. 173 i n.). Zmuszanie

do wykonywania praktyk religijnych może stanowić zmuszanie z art. 191

k.k.; znieważenie zwłok lub ich ograbianie jest objęte dyspozycją art. 262

k.k.; por. także art. 257 k.k.

3. Wolność sumienia i wyznania gwarantowana jest przez art. 9 europejskiej

konwencji praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (Dz.U. z 1993

r. Nr 61, poz. 284-286), art. 18 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich

i Politycznych z 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), art. 53

Konstytucji RP z 1997 r., a w wewnętrznym porządku prawnym szczegółowo

rozwinięta jest przez przepisy ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach

wolności sumienia i wyznania (Dz.U. z 2005 r. Nr 231, poz. 1965 ze zm.).

4. Czynność sprawcza obejmuje wszelkie formy ograniczania, czyli

umniejszania, uszczuplania, a także pozbawiania (czyli całkowitego

odebrania) przysługujących uprawnień, ze względu na przynależność

wyznaniową lub bezwyznaniowość.

5. Ograniczanie czy pozbawianie dotyczyć może każdego rodzaju prawa, które

przysługuje człowiekowi na gruncie aktualnego porządku prawnego. Prawa te

mogą być objęte bezpośrednio zakresem ochrony wolności religijnej (np.

wynikać z przepisów ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, np.

z jej art. 2, czy też z innych aktów normatywnych regulujących te kwestie,

np. z art. 106 k.k.w.), jak również nie mieć żadnego związku z religią,

choć motyw ich ograniczania może mieć właśnie charakter religijny (np.

pozbawienie prawa wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia

określonej działalności gospodarczej ze względu na wyznawanie określonej

religii); por. też np. art. 183a-18 3c k.p.; Wróbel (w:) Zoll II, s. 574.

6. Dla stwierdzenia, czy nastąpiło ograniczenie praw ze względu na

przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, niezbędne jest wykazanie, że

określone prawa konkretnej osobie rzeczywiście przysługiwały.

7. Przestępstwo to ma charakter skutkowy (skutkiem jest niemożność

korzystania z przysługujących praw; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

197); może być popełnione zarówno przez działanie, jak i zaniechanie.

Sprawcą omawianego przestępstwa może być każdy (powszechne).

8. Motywacją sprawcy przestępnego zachowania jest właśnie przynależność

wyznaniowa albo bezwyznaniowość określonej osoby; przynależnością

wyznaniową jest utożsamianie się z daną wspólnotą religijną, przyjmowanie

jej zasad wiary, obrzędowości itp. Bezwyznaniowość oznacza z kolei brak

przynależności do określonej grupy religijnej, niewyznawanie żadnego

wyznania, deklarowanie areligijnego światopoglądu (Wróbel (w:) Zoll II, s.

576). Wprowadzenie określonej motywacji do ustawowych znamion przestępstwa

przesądza, że może ono zostać popełnione jedynie umyślnie z zamiarem

bezpośrednim.

9. Przepis art. 194 k.k. może pozostawać w zbiegu z art. 119 k.k., przy

czym ten ostatni wyłączy stosowanie art. 194 k.k. w oparciu o zasadę

konsumpcji. W przypadkach jednoczesnego wypełnienia znamion przestępstwa z

art. 257 k.k. czy też z art. 231 k.k., zachowania takie powinny być

kwalifikowane kumulatywnie (tj. z art. 194 i 257 k.k. oraz odpowiednio z

art. 194 i 231 k.k.); tak Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska,

Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności..., s. 78; Wróbel (w:) Zoll

II, s. 577; odmiennie Kłączyńska, Dyskryminacja..., s. 224, której zdaniem

w przypadku zbiegu art. 194 oraz art. 257 k.k. zastosowanie ma zasada

specjalności; zbieg kumulatywny może także zachodzić pomiędzy przepisem

art. 194 k.k. a przepisami: art. 196 oraz 262 k.k.

Art. 195.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność religijna przejawiająca się w

zagwarantowanej konstytucyjnie swobodzie publicznego wykonywania kultu

religijnego, uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi osobami,

publicznie lub prywatnie, swojego wyznania (por. art. 53 Konstytucji oraz

art. 2, 3 ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i

wyznania).

2. Akt religijny to wszelkiego rodzaju czynności o charakterze religijnym

, których miejsce i sposób wykonywania sprecyzowany jest ceremoniałem

danego wyznania, jak np.: msza, nabożeństwo, chrzest, ślub, procesja,

pielgrzymka; pojęcie to odnosi się zarówno do zbiorowych , jak i

indywidualnych aktów religijnych (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

198).

3. Przeszkadzanie to takie zachowanie się sprawcy, które chwilowo lub

przez dłuższy czas uniemożliwia uczestnictwo w konkretnym akcie

religijnym, zakłóca nastrój skupienia czy transu religijnego; to także

utrudnianie lub uniemożliwianie wykonania aktu religijnego (np.

uniemożliwienie odmówienia modlitwy, zablokowanie drogi w czasie

procesji); Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska,

Przestępstwa przeciwko wolności..., s. 80.

4. Przeszkadzanie musi mieć charakter złośliwy, wyrażający się w chęci

świadomego wyszydzania, obrażania, wyśmiewania, lekceważenia czy też

poniżania osób czy uczuć osób wykonujących akty religijne (Wróbel (w:)

Zoll II, s. 582); por. także uwagi do art. 145 i 218 k.k.

5. Publiczne wykonywanie aktu religijnego występuje nie tylko w przypadku

uczestniczenia w nim większej, bliżej nieokreślonej liczby osób

(Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa

przeciwko wolności..., s. 80) lub wykonywania go w miejscu o charakterze

publicznym, ale również w przypadku podejmowania działania w taki sposób,

że wykonywanie tego aktu może potencjalnie dojść do wiadomości szerokiego

kręgu osób (np. przy wykorzystaniu środków masowego przekazu).

6. Wymieniony w § 2 omawianego art. 195 k.k. typ przestępstwa różni się od

przestępstwa z § 1 przedmiotem oddziaływania sprawcy, którymi w tym

przypadku są: pogrzeb, uroczystości i obrzędy żałobne; zakresem jego

ochrony są objęte uroczystości oraz obrzędy pogrzebowe zarówno o

charakterze religijnym, jak i świeckim. W tym ostatnim wypadku, jeśli

zachowanie sprawcy pozbawione zostanie "elementu" religijnego, to godzić

będzie przede wszystkim w porządek i spokój publiczny oraz uczucia osób

uczestniczących w takich uroczystościach (por. Lelental, Przestępstwa

przeciwko wolności (w:) System 1989, s. 146-147). Dodatkowo przepis art.

195 § 2 k.k. udziela ochrony czci osób zmarłych oraz uczuciom osób

uczestniczących w takich uroczystościach czy obrzędach (Wojciechowska (w:)

Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności..., s.

79-80).

7. Pogrzebem jest pochówek zmarłego w miejscu stałego spoczynku, tj. na

cmentarzu. Pojęciem pogrzebu objęte są także uroczystości bezpośrednio

poprzedzające pochówek, jak i występujące bezpośrednio po nim. Nie stanowi

pogrzebu przeniesienie zwłok, chyba że ma charakter uroczysty, powiązany z

określonymi obrzędami (Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 197); nie

jest uroczystością żałobną upamiętnienie osoby zmarłej przez odsłonięcie w

jakiś czas po jej śmierci pomnika czy tablicy (Wróbel (w:) Zoll II, s.

581).

8. Zarówno w § 1, jak i 2 przestępstwo ma charakter formalny, powszechny;

może być popełnione wyłącznie umyślnie i tylko z zamiarem bezpośrednim, z

uwagi na szczególne znamię odnoszące się do motywacji sprawcy, tj.

złośliwość działania.

9. Przepis art. 195 k.k. może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z art. 262

§ 1 lub 2 k.k.

Art. 196.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność przekonań (uczuć) obywateli w sprawach

wiary, będąca wyrazem tolerancji światopoglądowej państwa zachowującego

neutralność w sprawach religii i przekonań (Wojciechowska (w:)

Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności..., s.

85; por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 7 czerwca 1994 r., K

17/93, OTK 1994, cz. I, poz. 11, s. 90).

2. Strona przedmiotowa czynu zabronionego określonego w art. 196 k.k.

polega na publicznym znieważeniu przedmiotu czci religijnej lub miejsca

przeznaczonego do publicznego wykonywania obrzędów religijnych. Zachowanie

sprawcy jest ukierunkowane na wywołanie u pokrzywdzonego tym przestępstwem

odczucia obrazy jego uczuć religijnych, które są kształtowane treścią

danej religii czy też stosunkiem określonego wyznania do danego

przedmiotu, objętego przez daną religię konkretnym znaczeniem, uznanym za

przedmiot kultu, godnym najwyższego szacunku (Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 198-199); co do pojęcia znieważania - por. także uwagi do art.

216 k.k.; co do znamienia "publicznie" - por. uwagi do art. 195, 202 i 261

k.k.

3. Wykładnia ustawowych znamion czynu zabronionego w treści art. 196 k.k.

może powodować trudności wobec konieczności rozdzielenia zachowań

obrażających uczucia religijne innych osób od przejawów korzystania z

wolności słowa w zakresie dopuszczalnej krytyki przedmiotów kultu

wyznawców danej religii; nie stanowi obrazy uczuć religijnych krytyka

określonego wyznania, poglądów głoszonych przez przedstawicieli danego

wyznania czy też głoszenie negatywnych opinii w stosunku do podmiotu czy

też przedmiotu kultu religijnego, jeżeli forma i treść takich zachowań nie

zawiera w swojej treści elementów poniżających, lekceważących, obelżywych;

z obrazą uczuć religijnych mamy do czynienia wówczas, gdy ocenę taką

uzasadniają zarówno kryteria obiektywne, jak i subiektywne odczucia osób

obrażonych (Wojciechowska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska,

Przestępstwa przeciwko wolności..., s. 85).

4. Przedmiotem czci religijnej może być także "podmiot" kultu, tj. osoba,

postać czczona w ramach danej religii (np. Bóg, Matka Boska, Budda),

bowiem terminu "przedmiot czci religijnej" nie należy rozumieć dosłownie

jako tylko "materialne" symbole, nośniki, wyrażające czy stanowiące znaki

Boga czy innych osób objętych kultem, symbolizujące dogmaty wiary czy

służące do wykonywania kultu religijnego i praktyk religijnych (obrazy,

figurki, różańce, krzyże, relikwie); przedmiot czci obejmuje wszystko, do

czego odnosi się cześć religijna w ramach danego wyznania, czemu cześć i

kult jest w ramach danej religii oddawany, a więc także do samego Boga

oraz postaci stanowiących "podmioty" kultu (tak Wróbel (w:) Zoll II, s.

585-586; odmiennie Wojciechowski, Kodeks, s. 370).

5. Przestępstwo ma charakter powszechny, skutkowy (konkretne osoby muszą

poczuć się dotknięte zachowaniem sprawcy), może być popełnione umyślnie

(tylko z zamiarem bezpośrednim).

6. Możliwy jest zbieg kumulatywny przepisu art. 196 z przepisami art. 195

i 194 k.k. (inaczej Wróbel (w:) Zoll II, s. 588).

Rozdział XXV

Literatura do rozdziału XXV ustawy

Adamczak W., Filar M., Prawne aspekty zgwałcenia w małżeństwie, AUNC 1983,

nr 23; Antoniszyn M., Marek A., Prostytucja w świetle badań

kryminologicznych, Warszawa 1985; Baranowski J., Ratio legis prawnokarnego

zakazu kazirodztwa, PPK 1990, nr 3; Biczysko S., Próba analizy zjawiska

prostytucji w Polsce, Prob. Krym. 1968, nr 74-75; Bieniek M., Podstęp w

przestępstwie zgwałcenia , ZN ASW 1974, z. 5; Bieniek M., Zgwałcenie.

Studium prawno-kryminologiczne, Warszawa 1974; Bieńkowska E., Typizacja

przestępstwa zgwałcenia w polskim prawie karnym, PiP 1983, z. 1;

Bieńkowska E., Wpływ zachowania ofiary na rozstrzygnięcie sprawy o

zgwałcenia, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1984; Budyn M.,

Kryminalizacja eutanazji, posiadania narkotyków oraz eksploatacji

prostytucji - przejawy usprawiedliwionego paternalizmu państwa?, Annales

UMCS, sectio G, Prawo, Lublin 2002; Czernikiewicz W., Pawlak-Jordan B.,

Wykorzystywanie seksualne dzieci, Warszawa 1998; Daszkiewicz K., Czyny

nierządne a czyny lubieżne (problemy rozgraniczenia czynów nierządnych i

czynów lubieżnych), NP 1979, nr 4; Daszkiewicz K., Przestępstwa popełnione

przemocą w świetle przepisów kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r., Palestra

2000, z. 2-3; Daszkiewicz K., Groźba w polskim prawie karnym, Warszawa

1958; Filar M., Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Toruń

1974; Filar M., Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej ,

Toruń 1977; Filar M., Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym,

Toruń 1985; Filar M., Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym (w:)

Nowa kodyfikacja karna. Kodek skarny. Krótkie komentarze, Warszawa 1997,

z. 2; Filar M., Przestępstwa w dziedzinie stosunków seksualnych (w:)

System1989; Gardocki L., Pornografia. Próba nowego uregulowania, Palestra

1993, z. 11; Filar M., Druga nowelizacja kodeksu karnego dotycząca tzw.

przestępstw seksualnych, PiP 2006, z. 3; Gimbut A., O problemach prawnych

prostytucji w Polsce i ewentualnych środkach jej zwalczania, PiP 1958,z.

8-9; Giza J.S., Niektóre zagadnienia prostytucji homoseksualnej, Prob.

Krym. 1960, nr 23; Giza J.S., Zagadnienie kazirodztwa w nowym kodeksie

karnym, Prob. Rodz. 1970, nr 4; Hanausek T., Przemoc jako forma działania

przestępnego, Kraków 1966; Hanausek T., Marek Z., Widacki J., Zgwałcenie,

Warszawa 1976; Imieliński K. (red.), Manowce seksu - prostytucja, Łódź

1990; Ignatowicz J., Nazar M., Prawo rodzinne, Warszawa 2005; Jakubski

K.J., Rozpowszechnianie pornografii w sieci komputerowej "Internet", Prok.

i Pr. 1997, nr 7-8;Jasińska M., Problem prostytucji młodocianych w świetle

badań terenowych, PiP 1957, z. 4-5; Jasińska M., Proces społecznego

wykolejania młodocianych dziewcząt, Warszawa 1967; Jasińska M.,

Zagadnienie prostytucji (w:) System 1989; KarpińskiH.J., Najstarszy zawód

świata. Historia prostytucji, Warszawa 1997; Kirk J.R., Showers H.R.,

Szkodliwość pornografii,Gdańsk 1998; Kolasiński B., Korecka D.,

Przestępstwa pedofilskie w kodeksie karnym, Prokurator 2004, nr 2;

Konarska-Wrzosek V., Ochrona dziecka w polskim prawie karnym, Toruń 1999;

Koska W., Podmiot przestępstwa zgwałcenia, Prob. Krym. 1972, nr 95; Koska

W., Przedmiot przestępstwa zgwałcenia, Prob. Krym. 1972, nr 99; Kozłowska

P., Kucharska M., Prawnokarne aspekty pornografii , Prok. i Pr. 1999, nr

4; Krawulska-PtaszyńskaA., Smelkowska-Zdziabek A., Pornografia dziecięca -

charakterystyka zjawiska, RPEiS 1997, nr 3; Krawulska-Ptaszyńska A.,

Społeczne skutki upowszechniania pornografii, RPEiS 1997, nr 1;

Kunicka-Michalska B., Wojciechowska J., Przestępstwa przeciwko wolności

sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i

nietykalności cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII kodeksu

karnego. Komentarz, Warszawa 2001; Kunicka-Michalska B., Przestępstwa

przeciwko wolności seksualnej i obyczajności popełniane za pośrednictwem

systemu informatycznego, Wrocław-Warszawa-Kraków 2004; Kurzępa B., "Inna

czynność seksualna" jako znamię przestępstw, Prok. i Pr. 2005, nr

5;Leonieni M., Leszczyński J., Szczególne okrucieństwo jako znamię

przestępstwa zgwałcenia , Palestra 1974, z. 4; Leszczyński J., Z

problematyki usiłowania i dokonania przestępstwa zgwałcenia, NP 1975, nr

10-11; Leszczyński J., Sadyzm i jego kryminogenne znaczenie, NP 1990, nr

1-3; Leszczyński J., Przestępstwo zgwałcenia w Polsce, Warszawa 1973;

Leszczyński J., O projektach reformy przepisów dotyczących przestępstw

seksualnych, PiP 1992, z. 2; Leszczyński J., Przestępczość tzw. seksualna

a reforma prawa karnego w Polsce, Palestra 1996, z. 3-4; Lew-Starowicz Z.,

Przemoc seksualna, Warszawa 1992; Macko J., Prostytucja. Nierząd - handel

żywym towarem - pornografia ze stanowiska historii, etyki, higieny i

prawa, Warszawa 1927; Macko J., Nierząd jako choroba społeczna, Warszawa

1938; Madeja B., Obcowanie płciowe jako znamię przestępstwa, NP 1989, nr

2-3; Malingiewicz C., Nierząd ze zwierzęciem w świetle ustaw, Medycyna

Weterynaryjna 1950, nr 1; Marzec-Holka K., Przemoc seksualna wobec

dziecka. Studium pedagogiczno-kryminologiczne , Bydgoszcz 1999; Mozgawa

M., Odpowiedzialność karna za bezprawne pozbawienie wolności (art. 165

k.k.), Lublin 1994; Mozgawa M., Uwagi na temat relacji przepisów art. 168

i 165 k.k., Prok. i Pr. 1997, nr 11; Mozgawa M., Kozłowska P., Prawnokarne

aspekty rozpowszechniania pornografii (analiza dogmatyczna i praktyka

ścigania), Prok. i Pr. 2002, nr 3; Mozgawa M., Budyn-Kulik M., Prawnokarne

aspekty pedofilii (analiza dogmatyczna i wyniki badań empirycznych) ,

CzPKiNP 2006, z. 2; Pacewicz A., O nadużyciach seksualnych wobec dzieci,

Warszawa 1992; Pilihow A., Kazirodztwo - geneza zakazu i skutki,

Prob.Rodz. 1969, nr 3; Popielski B., Przestępstwa seksualne w świetle

kodeksu karnego i medycyny sądowej, Prob. Krym. 1956,nr 4; Popielski B.,

Zagadnienia seksualne w polskim prawie karnym, Prob. Rodz. 1975, nr 2;

Prandota M., Dziecko jako ofiara przestępstw seksualnych, GS 1999, nr 6;

Radecki W., Przestępstwa przeciwko obyczajności w k.k., SMO 1970, nr 4-5;

Radecki W., Sytuacja prawna prostytucji w Polsce, Prob. Krym. 1966, nr 73;

Radecki W., Usiłowanie zgwałcenia, NP 1974, nr 12; Rajzman H., Nierząd

między małżonkami, PiP 1948, z. 1; Richter H., Prostytucja, Prob. Krym.

1958, nr 13; Scott D.A., Pornografia, jejwpływ na rodzinę, społeczeństwo,

kulturę, Gdańsk 1995; Skowroński M., Współpraca europejska w zakresie

zwalczania dziecięcej pornografii i wykorzystywania seksualnego

małoletnich (Bruksela,13.11.1998 r.), Prok. i Pr. 1999, nr 1; Skupiński

J., Problematyka kodyfikacji przestępstw "nierządu", Palestra 1960, z. 10;

Skupiński J., Stręczycielstwo, sutenerstwo, kuplerstwo (w:) System 1989;

Stępień K., Zgwałcenie wspólnie z inną osobą (art. 197 § 3 k.k.) -

współsprawstwo konieczne, Prok. i Pr. 1999, nr 10-11; Stępień K.,

Szczególne okrucieństwo jako znamię kwalifikowanego typu przestępstwa

zgwałcenia (art.197 § 3 k.k.), PS 2000, nr 10; Stępień T.K., Stępień K.,

Przestępstwo zgwałcenia w świetle orzecznictwa, Bielsko-Biała 2000;

Surmacka J., Czynniki prostytucji oraz charakterystyka prostytutek,

Warszawa 1938; Szymańczak J., Seksualne wykorzystywanie dzieci, Warszawa

1996; Ślusarczyk B., Z problematyki kazirodztwa (charakterystyka rodzin, w

których ujawniono fakty współżycia kazirodczego), SKKiP 1977, nr 6;

Ślusarczyk B., Przestępstwo z art. 175 k.k. w latach 1970-75, NP 1980, nr

9; Warylewski J., Karnoprawna ochrona małoletniego przed wykorzystywaniem

seksualnym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Prok.i Pr. 1999, nr 9;

Warylewski J., Molestowanie seksualne w miejscu pracy, Sopot 1999;

Warylewski J., Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001; Warylewski J., Z

zagadnień karnoprawnej ochrony małoletnich przed wykorzystywaniem

seksualnym, PS 2000, nr 2; Warylewski J., Przestępstwa przeciwko wolności

seksualnej i obyczajności. Rozdział XXV kodeksu karnego. Komentarz,

Warszawa 2001.

Art. 197.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność seksualna (tzn. prawo jednostki do

swobodnego dysponowania swoim życiem seksualnym) i obyczajność (która

zakazuje niedobrowolnego obcowania płciowego oraz innych niedobrowolnych

czynności seksualnych).

2. Przestępstwo zgwałcenia może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy nie

wystąpiło skuteczne zezwolenie osoby uprawnionej na określone zachowanie

sprawcy. Wystąpienie takiego zezwolenia (na obcowanie płciowe lub inną

czynność seksualną) prowadzi do niezrealizowania ustawowych znamion

przestępstwa zgwałcenia. Można spotkać twierdzenie o braku zgwałcenia, w

przypadku gdy opór jest pozorny (Warylewski (w:) Wąsek I, s. 760), co

jednak może sprawiać bardzo poważne trudności praktyczne (w zakresie

ustalania charakteru oporu).

3. Zgwałcenie, o którym stanowi § 1, polega na doprowadzeniu innej osoby

do obcowania płciowego przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej lub

podstępu.

4. Przez obcowanie płciowe, o którym mowa w § 1, należy rozumieć nie tylko

akty spółkowania, ale również jego surogaty. Chodzi o stosunki analogiczne

do spółkowania, prowadzące (lub mogące prowadzić) do zaspokojenia popędu

płciowego; w szczególności w grę wchodzą stosunki oralne i analne

(Warylewski, Przestępstwa przeciwko..., s. 52). Także stosunki

homoseksualne mieszczą się w pojęciu obcowania płciowego. Dla bytu

obcowania płciowego konieczne jest zaangażowanie w nie organów płciowych

chociaż jednej osoby - sprawcy lub pokrzywdzonego (Warylewski (w:) Wąsek

I, s. 778).

5. Przemocą w ogólnym tego słowa znaczeniu jest takie oddziaływanie

środkami fizycznymi, które uniemożliwiając lub przełamując opór zmuszanego

ma albo nie dopuścić do powstania lub wykonania jego decyzji woli, albo

naciskając aktualnie wyrządzaną dolegliwością na jego procesy motywacyjne

nastawić jego decyzję w pożądanym przez sprawcę kierunku (Hanausek,

Przemoc..., s. 65). Na gruncie art. 197 chodzi o bezpośrednie użycie siły

fizycznej dla uniemożliwienia oporu ofiary (np. związanie jej, przykucie

do łóżka) lub przełamania jej oporu (np. bicie, przypalanie). Przemoc może

być skierowana bezpośrednio na ciało ofiary, na osobę bliską (np. dziecko

ofiary); przemoc może być również kierowana przeciwko rzeczy, o ile

rozmiar dolegliwości uzasadnia przyjęcie, iż ofiara znalazła się w stanie

przymusu (Filar, Przestępstwa w dziedzinie... (w:) System 1989, s.

166-167). Nie można wykluczyć skierowania przemocy przeciwko zwierzęciu,

np. ukochanemu psu ofiary. W świetle ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o

ochronie zwierząt (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1002 ze zm.) zwierzę

nie jest rzeczą, jednakże w sprawach nieuregulowanych w ustawie, do

zwierząt stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące rzeczy (art. 1).

Błędny jest pogląd Leszczyńskiego, że przemoc musi być nakierowana wprost

na ciało ofiary (Leszczyński, Przestępstwo..., s. 61 i n.). Zarówno kodeks

karny z 1969 r. (w art. 168), jak i kodeks karny z 1997 r. wyraźnie

odróżniają pojęcie przemocy od przemocy wobec osoby.

6. Co do pojęcia groźby bezprawnej por. uwagi do art. 115 § 12.

7. W doktrynie znane są dwa ujęcia podstępu jako środka zgwałcenia: węższe

(tu podstęp polega na wprowadzeniu w błąd lub wykorzystaniu błędu ofiary w

zakresie przesłanek motywacyjnych, które wpływają na powzięcie przez

ofiarę decyzji co do przyzwolenia seksualnego) i szersze (tu podstęp

polega zarówno na wprowadzeniu w błąd lub wykorzystaniu błędu w sferze

przesłanek procesu motywacyjnego ofiary, jak również na wyzyskaniu lub

spowodowaniu błędu ofiary i doprowadzeniu jej przez to do stanu, w którym

nie mogła ona podjąć lub zrealizować decyzji woli ze względu na wyłączenie

aparatu decyzyjnego lub ruchowego); Filar, Przestępstwa w dziedzinie...

(w:) System 1989, s. 168. Należy opowiedzieć się za szerszym rozumieniem

podstępu (tak też Warylewski (w:) Wąsek I, s. 767; Rodzynkiewicz (w:) Zoll

II, s. 607).

8. Nie jest podstępem podanie innej osobie tzw. afrodyzjaków

(zwiększających popęd płciowy), bowiem środki te nie wyłączają możliwości

podjęcia decyzji woli co do zachowań dotyczących sfery seksualnej

człowieka. Natomiast podanie wyłączającego świadomość narkotyku (np. w

napoju czy posiłku) niewątpliwie stanowi podstęp. Klasycznym przykładem

jest tzw. pigułka gwałtu (rohypnol, narcozep), która rozpuszczona w

alkoholu wchodzi z nim w interakcję i powoduje wyłączenie świadomości oraz

zwiotczenie mięśni na dłuższy czas (kilka godzin). A zatem podanie innej

osobie tego środka celem odbycia z nią obcowania płciowego niewątpliwie

stanowi podstęp w rozumieniu kodeksu karnego.

9. Wykorzystanie przez sprawcę stanu, w jakim znajduje się ofiara (stan

nieprzytomności, poważne upojenie alkoholowe), i odbycie z nią obcowania

płciowego (lub innej czynności seksualnej) należy zakwalifikować z art.

198 k.k.; natomiast gdy sprawca sam doprowadził do tego stanu (np.

nieprzytomności, omdlenia, ciężkiego upojenia alkoholowego) po to, aby

odbyć z ofiarą stosunek płciowy - jego zachowanie należy kwalifikować z

art. 197.

10. Wysoce wątpliwa jest możliwość zgwałcenia przy użyciu hipnozy, bowiem

dla wywołania tego stanu konieczne jest swoiste "współdziałanie" między

hipnotyzerem i hipnotyzowanym; brak zaufania czy niechęć do hipnotyzera

praktycznie wyklucza zastosowanie hipnozy; realizowanie sugestii w

hipnozie jest wyraźnie selektywne (Mozgawa, Odpowiedzialność..., s. 48;

por. też Warylewski (w:) Wąsek I, s. 769).

11. Zachowuje aktualność pogląd SN wyrażony w wyroku z 6 września 1974 r.

(III KR 105/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 229): "Istotą podstępu (...) jest

podjęcie takich oszukańczych zabiegów, które zdolne są doprowadzić nawet

rozważną, przestrzegającą zasad obyczajności kobietę do poddania się

czynowi nierządnemu. Nie stanowi przeto takiego podstępu nakłaniania

pełnoletniej, znającej działanie alkoholu kobiety do picia napojów

alkoholowych, chociażby nakłaniający miał na celu odbycie z odurzoną

alkoholem stosunku płciowego. Nie będzie też stanowić takiego podstępu np.

oszukańcze przyrzeczenie małżeństwa lub tym bardziej oszukańcze

przyrzeczenie materialnej rekompensaty za poddanie się czynowi

nierządnemu".

12. Paragraf 2 przewiduje karalność zachowania sprawcy, który w sposób

określony w § 1 (tzn. przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej lub

podstępu) doprowadza inną osobę do poddania się innej czynności seksualnej

albo wykonania takiej czynności. Inna czynność seksualna to na przykład

obmacywanie narządów płciowych ofiary czy zmuszanie jej do samogwałtu.

Stępień i Stępień (Przestępstwo..., s. 13) uważają, że zmuszanie do aktów

samogwałtu nie mieści się w znamionach art. 197 § 2, co jest wykładnią

contra legem, na co zwraca uwagę Warylewski (Warylewski, Przestępstwa

przeciwko..., s. 57). Nietrafny jest pogląd Leszczyńskiego, że za inną

czynność seksualną może być uznany "akt ekshibicjonistyczny, pocałunek, a

nawet nieprzyzwoity gest lub słowo" (Leszczyński, O projektach..., s. 81).

Takie ujęcie idzie zdecydowanie zbyt daleko i mogłoby doprowadzić do

absurdalnych rozwiązań. Na temat innej czynności seksualnej por. też

Kurzępa, Inna..., s. 62-72.

13. ""Inna czynność seksualna (...) to takie zachowanie, nie mieszczące

się w pojęciu obcowania płciowego", które związane jest z szeroko

rozumianym życiem płciowym człowieka, polegające na kontakcie cielesnym

sprawcy z pokrzywdzonym lub przynajmniej na cielesnym i mającym charakter

seksualny zaangażowaniu ofiary" (uchwała SN z 19 maja 1999 r., I KZP

17/99, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 37, z częściowo aprobującą glosą

Warylewskiego, OSP 1999, z. 12, s. 633-637).

14. "Nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona

użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu musi pociągać za sobą dla

sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną z art. 197 § 2 k.k.,

warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu jest również

i to, by zachowanie sprawcy miało "charakter seksualny", to jest wiązało

się z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego" - wyrok SN

z 26 października 2001 r., WA 25/01, OSNKW 2002, nr 1, poz. 6. W

przedmiotowej sprawie oskarżeni "dla żartu", wyrażając dezaprobatę dla

planów pokrzywdzonego zostania żołnierzem zawodowym, postanowili zadrwić z

niego i dokuczyć mu. Wykonane przez nich czynności polegały na ogoleniu mu

krocza i (przy okazji) dotykania członka pokrzywdzonego (jednakże bez

zaangażowania seksualnego).

15. Zgwałcenie ma charakter przestępstwa materialnego (skutkiem jest

doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego lub poddania się innej

czynności seksualnej lub wykonania takiej czynności).

16. Zgwałcenie jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być

każdy, bez względu na płeć (zarówno kobieta, jak i mężczyzna), orientację

seksualną (zgwałcenie heteroseksualne i homoseksualne) czy stosunek do

ofiary (osoba obca, krewny, małżonek). Nie budzi wątpliwości możliwość

zaistnienia zgwałcenia w małżeństwie.

17. Zgwałcenie jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione

jedynie z zamiarem bezpośrednim. "Dążenie do zaspokojenia swojego popędu

płciowego nie należy do znamion przestępstwa zgwałcenia (art. 168 k.k. z

1969 r., analogicznie art. 197 k.k.). Dla przyjęcia, że sprawca swoim

czynem wyczerpał znamiona tego przestępstwa, jest bowiem istotne nie to, w

jakim sprawca działał celu, lecz to, czy swoim zachowaniem -

odpowiadającym ustawowemu opisowi - dopuścił się zamachu na wolność

seksualną ofiary. Z zamachem na wolność seksualną mamy do czynienia nie

tylko wtedy, gdy osoba pokrzywdzona nie akceptuje aktu obcowania

płciowego, ale także wtedy, gdy jej brak akceptacji odnosi się do sposobu,

w jaki sprawca aktu tego dokonuje" - postanowienie SN z 9 kwietnia 2001

r., II KKN 349/98, OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 53.

18. W art. 197 § 3 mamy do czynienia z typem kwalifikowanym (zarówno w

stosunku do § 1, jak i § 2), gdzie znamieniem kwalifikującym jest

działanie wspólnie z inną osobą. Jest to zbrodnia (tzw. zgwałcenie

zbiorowe). Zgwałcenie zbiorowe wymaga działania sprawcy zgwałcenia

wspólnie z inną osobą (a zatem sprawców musi być co najmniej dwóch). Dla

przyjęcia zgwałcenia zbiorowego "wystarczy, aby tylko jeden ze sprawców

doprowadził inną osobę do poddania się czynowi nierządnemu lub do

wykonania takiego czynu, rola zaś pozostałych sprawców sprowadzała się do

użycia przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu" (wyrok SA w Warszawie z

28 listopada 1995 r., II Akr 451/95, OSP 1996, z. 11, poz. 216, z glosą

Wąska - częściowo aprobującą). Dla przyjęcia zgwałcenia zbiorowego bez

znaczenia jest to, że drugiemu ze sprawców nie można przypisać winy (np. z

powodu wieku lub niepoczytalności).

19. Problemy występują przy odróżnianiu współsprawstwa od pomocnictwa.

Trafnie kwestie te rozstrzygnął Sąd Apelacyjny w Lublinie, który w wyroku

z 20 stycznia 1999 r. (II Aka 186/98) stwierdził, iż: "Przy rozróżnianiu

współsprawstwa od pomocnictwa decydujące znaczenie mają kryteria

przedmiotowe i podmiotowe (...). Od strony przedmiotowej współsprawcą

gwałtu zbiorowego jest tylko ten, kto wspólnie z inną osobą (...) stosuje

przemoc, groźbę lub podstęp w celu doprowadzenia innej osoby do poddania

się czynowi nierządnemu lub wykonania takiego czynu (obecnie: obcowania

płciowego). Natomiast nie jest współsprawcą, lecz pomocnikiem ten, kto

osobiście nie realizuje znamion przestępstwa zgwałcenia, lecz jedynie

ułatwia jego popełnienie w stadium poprzedzającym wykonanie tego

przestępstwa. Od strony podmiotowej współsprawcą gwałtu zbiorowego jest

tylko ten, kto w porozumieniu (zawartym uprzednio lub najpóźniej w stadium

wykonywania przestępstwa, chociażby milczącego, tzw. dorozumianego)

wspólnie z inną osobą (...) realizuje w całości lub choćby w części

znamiona przestępstwa zgwałcenia, traktując ten czyn jako własny.

Pomocnikiem zaś jest ten, kto chce jedynie ułatwić innej osobie (osobom)

dokonanie zbiorowego zgwałcenia, uważając je za cudze przestępstwo" (Orz.

Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, poz. 2, z glosami: aprobującą Warylewskiego,

Prok. i Pr. 2000, nr 10, i krytyczną Stępień, Prok. i Pr. 1999, nr 11-12).

20. Drugi typ kwalifikowany (w stosunku do § 1-3) ujęty jest w § 4. I w

tym przypadku czyn stanowi zbrodnię (zagrożoną karą pozbawienia wolności

na czas nie krótszy od lat 5). Znamieniem kwalifikującym jest szczególne

okrucieństwo sprawcy. Jeszcze na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. SN

słusznie uznał, że: "Szczególne okrucieństwo sprawcy zmierzającego do

doprowadzenia innej osoby do poddania się czynowi nierządnemu może wyrażać

się nie tylko w fizycznym, ale również i psychicznym oddziaływaniu na tę

osobę" (wyrok SN z 13 kwietnia 1978 r., II KR 52/78, OSNKW 1978, nr 12,

poz. 145). Jest to znamię ocenne, które powinno być odnoszone do zachowań

wyjątkowo drastycznych i odrażających; znamieniem kwalifikującym jest

bowiem nie samo "okrucieństwo", ale okrucieństwo "szczególne", a więc

okrucieństwo, które podlegać musi stopniowaniu (por. wyrok SN z 30 maja

1995 r., III KRN 31/95, Orz. Prok. i Pr. 1995, nr 10, poz. 7). Nie jest

możliwe zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem w przypadku użycia przez

sprawcę podstępu (jest możliwe przy użyciu groźby lub przemocy). Por. też

uwagi do art. 148 § 2.

21. W praktyce najczęściej występuje kumulatywna kwalifikacja z art. 197

(§ 1, 2, 3 lub 4) z przepisami penalizującymi pedofilię (art. 200 § 1) i

kazirodztwo (art. 201). W przypadku gdy zgwałcenie powoduje poważne

uszkodzenia ciała (np. narządów rodnych kobiety), to sytuacja taka winna

skutkować przyjęciem kumulatywnej kwalifikacji - art. 197 § 1 (§ 3 lub 4)

w zw. z art. 157 § 1 (tak Warylewski (w:) Wąsek I, s. 810). Co do relacji

przepisów art. 197 i 189 (pozbawienie wolności) por. uwagi do art. 189.

Możemy mieć do czynienia z czynem ciągłym (przy tożsamości ofiary - art.

12) oraz z ciągiem zgwałceń (art. 91), np. przy tzw. gwałcicielach

seryjnych (oczywiście pod warunkiem realizacji innych znamion art. 91).

22. Zgwałcenie ścigane jest na wniosek (art. 205). Złożony wniosek o

ściganie sprawców zgwałcenia nie może być cofnięty (art. 12 § 3 k.p.k.).

Art. 198.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność seksualna i obyczajność. Jak zauważa

Rodzynkiewicz, w przypadku zgwałcenia sprawca atakuje swobodę procesu

decyzyjnego ofiary w sferze przyzwolenia seksualnego, zaś w przypadku art.

198 sprawca wykorzystuje to, że ofiara nie jest w stanie podjąć w sposób

niezakłócony i swobodny decyzji woli w powyższym względzie (Rodzynkiewicz

(w:) Zoll II, s. 629-630).

2. Zachowanie sprawcy polega na tym, iż wykorzystując bezradność innej

osoby lub wynikający z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej

brak zdolności tej osoby do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania

swoim postępowaniem, doprowadza ją do obcowania płciowego lub poddania się

innej czynności seksualnej lub do wykonania takiej czynności.

3. Co do pojęcia "obcowanie płciowe i inna czynność seksualna" por. uwagi

do art. 197.

4. Stan bezradności nie musi wiązać się z niemożnością rozpoznania

znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Niektórzy autorzy

sądzą, że przyczyny bezradności mogą mieć charakter zarówno psychiatryczny

(np. zaburzenia związane z okresem przekwitania), jak i całkowicie

pozapsychiatryczny - np. kalectwo, paraliż (tak Filar, Przestępstwa

seksualne w nowym..., s. 26; tak też Warylewski (w:) Wąsek I, s. 843).

Inni uważają, że źródła bezradności nie mogą mieć charakteru

psychiatrycznego (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 206; tak też

Rodzynkiewicz (w:) Zoll II, s. 632-633). Por. też wyrok SA w Lublinie z 19

października 2000 r. (II Aka 190/2000, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 9, poz.

18).

5. Co do pojęć "upośledzenie umysłowe" i "choroba psychiczna" por. uwagi

do art. 31. Jak zauważył SN w postanowieniu z 29 stycznia 2002 r. (I KZP

30/2001, OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 16), określenie "brak zdolności do

rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem" oznacza

jedynie całkowity brak tych zdolności i dotyczy tylko osób niepoczytalnych

z powodu choroby psychicznej i upośledzenia umysłowego w rozumieniu art.

31 § 1 k.k., nie obejmuje zaś osób, których poczytalność jest ograniczona,

nawet jeżeli ograniczenie to wystąpiło w stopniu znacznym, w rozumieniu

art. 31 § 2.

6. Przestępstwo to ma charakter powszechny. Może być popełnione umyślnie

(jedynie z zamiarem bezpośrednim). Ma charakter skutkowy (skutkiem jest

doprowadzenie ofiary do obcowania płciowego lub poddania się innej

czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności).

7. Ściganie przestępstwa określonego w art. 198 następuje na wniosek osoby

pokrzywdzonej, jeżeli określony w tym przepisie stan ofiary nie jest

wynikiem trwałych zaburzeń psychicznych (art. 205).

Art. 199.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność seksualna i obyczajność. Warylewski

twierdzi, że niekiedy indywidualnym przedmiotem ochrony jest prawidłowe

funkcjonowanie instytucji publicznych, a nawet zasad prawa pracy

(Warylewski, Przestępstwa..., s. 137-138).

2. Strona przedmiotowa przestępstwa z § 1 polega na doprowadzeniu innej

osoby do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności

seksualnej lub do wykonania takiej czynności przez nadużycie stosunku

zależności lub wykorzystanie krytycznego położenia.

3. Jak słusznie zauważa Warylewski: "(...) nie wyłącza przestępności i

karalności czynu nawet zgoda na stosunek płciowy, wyrażona przez

pokrzywdzonego (kobietę lub mężczyznę), gdyż do istoty tego przestępstwa

należy właśnie doprowadzenie przez sprawcę do wyrażenia tej zgody (za

pomocą presji psychicznej)"; Warylewski (w:) Wąsek I, s. 854. Jak podnosił

Makarewicz, pokrzywdzony tylko: "Pozornie ma (...) swobodę dyspozycji

płciowej, faktycznie swoboda ta nie istnieje, gdyż odmowa znoszenia

czynności nierządnej lub dokonania jej będzie mieć niemiłe następstwa,

których ta osoba obawiać się musi" (Makarewicz, Kodeks, s. 301).

4. Stosunek zależności (który może być trwały lub przemijający) polega na

tym, że interes (materialny lub niematerialny) osoby zależnej wymaga

unikania przez nią konfliktów z osobą, od której jest zależna, gdyż taki

konflikt grozi jej interesom; nastrój psychiczny tej osoby idzie w tym

kierunku, by być posłuszną żądaniom czy życzeniom osoby, od której jest

zależną (Peiper, Komentarz, s. 425). Stosunek zależności może wynikać z

mocy prawa (np. opiekun i pupil: art. 145-174; 175-177 k.r.o.), z umowy

(pracodawca - pracownik), ze stanu faktycznego (np. ratownik - osoba

ratowana).

5. Warylewski (powołując się na wyrok SN z 29 maja 1933 r., ZO SN nr 155,

poz. 33) twierdzi, że samo istnienie stosunku pracy nie przesądza jeszcze

o istnieniu stosunku zależności; istnienie stosunku zależności wymaga

ustalenia, iż los danej osoby (a zatem jej położenie ekonomiczne bądź inna

sytuacja życiowa) zależał decydująco od woli sprawcy. W przypadku

niespełnienia tego warunku sprawca seksualnego molestowania może

odpowiadać za usiłowanie nieudolne (Warylewski (w:) Wąsek I, s. 855).

6. Oczywiście nie wystarczy samo istnienie stosunku zależności, ów

stosunek musi być przez sprawcę nadużyty. A zatem chodzi o świadome

skorzystanie z tego stosunku zależności jako elementu oddziaływania na

psychikę innej osoby, tak aby wyraziła ona zgodę na obcowanie płciowe lub

inną czynność seksualną. Nie może być mowy o przestępstwie z art. 199, w

sytuacji gdy osoba zależna (np. pracownica) występuje z propozycją

obcowania płciowego do osoby, od której jest zależna (np. pracodawcy) w

celu osiągnięcia korzyści (materialnej lub osobistej); Marek, Komentarz,

s. 458.

7. Krytyczne położenie oznacza trudną sytuację życiową pokrzywdzonego,

zazwyczaj związaną z istniejącym zagrożeniem o zróżnicowanej naturze. Nie

jest konieczne, aby życie lub zdrowie ofiary było zależne od ingerencji

sprawcy; wystarczy taki stan rzeczy, że udzielenie pomocy przez sprawcę

(np. udzielenie pożyczki, prolongata długu) wyzwoli daną osobę od

przykrych następstw (np. przed dotkliwą stratą majątkową lub szkodą

moralną; utratą stanowiska; niemożnością zaspokojenia pilnych potrzeb osób

bliskich); por. Peiper, Komentarz, s. 426. Nie można mówić o krytycznym

położeniu w sytuacji, gdy dana osoba (decydująca się na obcowanie płciowe)

ma nieodpartą ochotę na rzeczy o charakterze wykraczającym ponad standard

(np. cenne futro czy luksusowy wyjazd na wczasy).

8. Przestępstwo ma charakter skutkowy (skutkiem jest doprowadzenie innej

osoby do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności

seksualnej albo do wykonania takiej czynności).

9. Gdy chodzi o podmiot przestępstwa, to jego sprawcą w zakresie nadużycia

stosunku zależności może być jedynie osoba pozostająca z pokrzywdzonym w

takim stosunku zależności (przestępstwo indywidualne); w pozostałym

zakresie (dotyczącym wykorzystania krytycznego położenia) jest to

przestępstwo powszechne.

10. Przestępstwo to może być popełnione jedynie umyślnie (z zamiarem

bezpośrednim). Nie odpowiada za przestępstwo z art. 199, kto dopuszcza się

obcowania płciowego z osobą od niego zależną pozostając w błędnym

przekonaniu, że obcowanie jest życzeniem tej osoby, wynikającym z miłości;

nie odpowiada również ten, kto nie ma wiedzy o krytycznym położeniu

pokrzywdzonego. Sprawca, który uroił sobie istnienie stosunku zależności

(lub krytycznego położenia), może odpowiadać za usiłowanie nieudolne (z

uwagi na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu

zabronionego).

11. Typ kwalifikowany (określony w § 2) ma miejsce wtedy, gdy czyn został

popełniony na szkodę małoletniego.

12. Stosownie do art. 199 § 3 surowszej karze (tj. od 3 miesięcy do lat 5)

podlega ten sprawca, który doprowadza małoletniego do obcowania płciowego

lub poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej

czynności, nadużywając zaufania lub udzielając mu korzyści majątkowej lub

osobistej albo jej obietnicy. Co do pojęcia korzyści majątkowej i

osobistej por. uwagi do art. 115 § 4. Nadużycie zaufania to wykorzystanie

występującego po stronie małoletniego przeświadczenia, że sprawcy można

ufać, wierzyć mu (a może nawet na nim polegać).

13. Przepisy art. 199 mogą pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z

przepisem art. 201.

Art. 200.

1. Przedmiotem ochrony jest obyczajność i prawidłowy rozwój moralny i

fizyczny młodzieży. Trudno jest w sposób jednoznaczny powiedzieć, że

dobrem chronionym jest także wolność seksualna; o ile w niektórych

przypadkach (starszych małoletnich - np. 14-letnich) taka sfera wolności

może być już ukształtowana, o tyle w przypadku młodszych (kilkuletnich)

nieracjonalne jest podnoszenie istnienia takiej sfery wolności.

2. Strona przedmiotowa przestępstwa określonego w § 1 polega na obcowaniu

płciowym z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszczaniu się wobec takiej

osoby innej czynności seksualnej lub doprowadzaniu jej do poddania się

takim czynnościom albo do ich wykonania.

3. Co do pojęcia "obcowanie płciowe i inna czynność seksualna" - por.

uwagi do art. 197. Doprowadzanie to każda czynność, której skutkiem jest

podjęcie przez małoletniego innych czynności seksualnych. Chodzi o aktywne

zachowanie wpływające na wolę małoletniego (Góral, Kodeks, s. 318). Nie

można mówić o doprowadzeniu małoletniego, w sytuacji gdy do podjęcia owych

czynności doszło wyłącznie z inicjatywy małoletniego. W sytuacji gdy

małoletni sprawca (poniżej lat 15) dopuszcza się zgwałcenia osoby

dorosłej, to mimo iż ta dorosła osoba obcuje płciowo (choć wbrew swojej

woli) z małoletnim, nie może być mowy o realizacji ustawowych znamion

przestępstwa z art. 200 § 1 (Warylewski (w:) Wąsek I, s. 869).

4. Dla bytu przestępstwa nie ma znaczenia fakt wyrażenia zgody przez

małoletniego. W przypadku braku takiej zgody (a przy użyciu przemocy,

groźby lub podstępu) zasadna jest kumulatywna kwalifikacja - art. 200 § 1

w zw. z art. 197 (§ 1, 2, 3 lub 4).

5. Istotny problem powstaje w sytuacji, gdy mamy do czynienia z

dobrowolnym obcowaniem płciowym podjętym przez dwie osoby, z których żadna

nie ukończyła 15 lat. Według Gardockiego przepis ma chronić dzieci przed

nadużyciem seksualnym w stosunku do nich, a zatem: "Nie jest (...)

przestępstwem z art. 200 k.k. np. stosunek seksualny dwojga

czternastolatków" (Gardocki, Prawo, s. 252). Nie wiadomo dlaczego autor

ten zakłada, że nadużycia seksualnego może dopuścić się jedynie osoba

dorosła. Jeśli zasadne jest jego twierdzenie, że wczesne kontakty

seksualne stanowią zagrożenie dla rozwoju psychofizycznego dzieci, to

wydaje się, iż owa szkodliwość ma miejsce zarówno w przypadku kontaktu

małoletniego z dorosłym, jak i w sytuacji obcowania płciowego małoletniego

z małoletnim. Oczywiście ewentualna odpowiedzialność owych małoletnich

będzie miała miejsce na gruncie ustawy o postępowaniu w sprawach

nieletnich z 26 października 1982 r. Zdaniem Warylewskiego zastosowanie

środków wychowawczych lub poprawczego wobec jednego z nieletnich nie

przesądza o konieczności ich zastosowania wobec drugiego (Warylewski (w:)

Wąsek I, s. 871).

6. Przestępstwo z § 1 ma charakter skutkowy (skutkiem jest dopuszczanie

się przez sprawcę obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej z

małoletnim poniżej lat 15 lub doprowadzenie małoletniego do poddania się

takim czynnościom lub do ich wykonania).

7. Przestępstwo to ma charakter powszechny; jego sprawcą może być każdy

(zarówno dorosły, jak i nieletni). Ma ono charakter umyślny. Zwykło się

przyjmować, że w grę wchodzi zamiar bezpośredni i quasi-ewentualny (gdy

sprawca nie ma pewności, czy małoletni ma ukończone 15 lat, ale przewiduje

taką możliwość, iż jest on młodszy i choć tego nie chce, godzi się z nią;

Marek, Komentarz, s. 459).

8. Przepis art. 200 § 2 został dodany w wyniku nowelizacji dokonanej

ustawą z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. Nr 163,

poz. 1363). Tym samym poszerzona została sfera penalizacji o prezentowanie

małoletniemu poniżej lat 15 wykonania czynności seksualnej. Chodzi

oczywiście o prezentowanie obcowania płciowego, jak i innej czynności

seksualnej (por. uwagi do art. 197).

9. Dla bytu przestępstwa z § 2 konieczne jest, aby sprawca działał w celu

zaspokojenia seksualnego (a zatem w grę wchodzi jedynie zamiar

bezpośredni, a ściślej dolus coloratus ). Brak tego celu (bądź też

występowanie innego celu, np. edukacyjnego) wyklucza odpowiedzialność

sprawcy za to przestępstwo.

10. Należy zwrócić uwagę na poważny problem, który pojawia się na gruncie

znowelizowanego w 2005 r. kodeksu karnego. Jak wiadomo, art. 202 § 2 mówi

m.in. o prezentowaniu małoletniemu poniżej lat 15 treści pornograficznych.

Mimo różnic poglądów co do zakresu pojęcia pornografii nie budzi

wątpliwości to, że zazwyczaj materiały o takim charakterze przedstawiają

czynności seksualne (obcowanie płciowe bądź inne czynności seksualne). Jak

zatem pogodzić ze sobą istnienie przepisów art. 200 § 2 i art. 202 § 2? I

w jednym, i w drugim przypadku możemy mieć do czynienia z prezentowaniem

wykonania czynności seksualnej. Trudno jest uznać, że w przypadku gdy

sprawca działa w celu zaspokojenia seksualnego (art. 200 § 2), winien

podlegać karze do 12 lat pozbawienia wolności, a gdy działa bez tego celu

- jedynie do lat 2 (art. 202 § 2). Być może autorom nowelizacji wydawało

się, że inny (węższy) jest zakres penalizacji objętej przepisem art. 200 §

2, jednakże tak nie jest. Przepis mówi bowiem "kto w celu zaspokojenia

seksualnego prezentuje małoletniemu poniżej lat 15 wykonanie czynności

seksualnej" nie wymagając jednak, aby to sprawca osobiście tę czynność

wykonywał. On ma ją jedynie prezentować (czyli przedstawiać, pokazywać,

udostępniać). Może być zatem tak, że sprawca w obecności małoletniego

obcuje płciowo z inną osobą czy też np. onanizuje się (oczywiście w celu

zaspokojenia seksualnego), albo też tak, że sprawca (w tymże samym celu)

prezentuje małoletniemu film pornograficzny przedstawiający wykonanie

czynności seksualnej czy też zabiera go na pokaz "na żywo", gdzie

"aktorzy" obcują płciowo. Należy wyraźnie wskazać, że zatarte zostały

granice pomiędzy przepisem art. 200 § 2 i art. 202 § 2. Oczywiście, jakąś

pomocą jest odwołanie się do wykładni celowościowej sugerującej, że w

przepisie art. 200 § 2 chodzi o sytuację, kiedy to sam sprawca

"własnoręcznie" (a raczej osobiście) prezentuje małoletniemu wykonanie

czynności seksualnej, jednakże jest to wykładnia nieco naciągana, bo

sprzeczna ze słownym ujęciem przepisu. Nie wydaje się również słuszne to,

aby w takiej wątpliwej sytuacji stosować kumulatywną kwalifikację (art.

200 § 2 w zw. z art. 200 § 2 w zw. z art. 11 § 2), bowiem jest to

rozwiązanie zdecydowanie niekorzystne dla sprawcy, który nie powinien być

obciążany dodatkową odpowiedzialnością za błędy ustawodawcy. Konieczna

jest nowelizacja przepisu art. 200 § 2, który mógłby uzyskać np.

następujące brzmienie: "Kto w celu zaspokojenia seksualnego dopuszcza się

w obecności małoletniego poniżej lat 15 czynności seksualnej...", przy

jednoczesnym obniżeniu sankcji (Mozgawa, Budyn-Kulik, Prawnokarne aspekty

pedofilii, s. 63-64).

11. Przestępstwo z § 2 ma charakter powszechny i formalny.

12. Możliwa jest kumulatywna kwalifikacja przepisu art. 200 § 1 z art. 201

(kazirodztwo). W przypadku gdy sprawca utrwala odbywany przez siebie

stosunek płciowy (np. na kasecie wideo) z małoletnim poniżej lat 15, w grę

wejdzie rzeczywisty zbieg przepisów art. 200 § 1 z art. 202 § 4.

Art. 201.

1. Przedmiotem ochrony jest obyczajność. Współcześnie nie da się utrzymać

poglądu, że za karalnością kazirodztwa przemawiają względy eugeniczne

(por. bliżej Baranowski, Ratio legis..., s. 62 i n.). Według Gardockiego

"powody kryminalizacji kazirodztwa mają charakter emocjonalny, przy czym

powód tej emocji nie jest dotąd do końca jasny" (Gardocki, Prawo, s. 254;

por. także Budyn, Kryminalizacja..., s. 128 i n.).

2. Strona przedmiotowa polega na dopuszczaniu się przez sprawcę obcowania

płciowego w stosunku do wstępnego, zstępnego, przysposobionego,

przysposabiającego, brata lub siostry. Należy zauważyć, że w grę wchodzi

jedynie obcowanie płciowe (por. uwagi do art. 197), a nie inne czynności

seksualne. Podjęcie innych czynności seksualnych może być uznane za

usiłowanie kazirodztwa tylko wtedy, gdy sprawca ma zamiar obcowania

płciowego (Warylewski (w:) Wąsek I, s. 887).

3. Wstępnym jest m.in. ojciec, matka, dziadek, babcia; zstępnym - dzieci,

wnuki, prawnuki. Zakaz kazirodztwa dotyczy pokrewieństwa w linii prostej,

bez ograniczeń co do stopnia tego pokrewieństwa. Gdy chodzi o

pokrewieństwo w linii bocznej, zakaz dotyczy jedynie brata i siostry (przy

czym w grę wchodzi nie tylko rodzeństwo rodzone, ale także przyrodnie, jak

i rodzeństwo pozamałżeńskie). Przysposobienie (zwane adopcją) polega na

tworzeniu między przysposabiającym (przysposabiającymi) a przysposobionym

takiego stosunku prawnego, jaki istnieje między rodzicami i dziećmi

(Ignatowicz, Nazar, Prawo..., s. 255).

4. Jest to przestępstwo formalne (bezskutkowe); jest ono dokonane z chwilą

faktycznego rozpoczęcia obcowania płciowego.

5. Podmiotem tego przestępstwa może być jedynie osoba wskazana w przepisie

art. 201 (przestępstwo indywidualne). Sprawcami są wszyscy podejmujący

obcowanie płciowe partnerzy seksualni. Może być ono popełnione umyślnie (z

reguły z zamiarem bezpośrednim). Nie można wykluczyć zamiaru

quasi-ewentualnego, w sytuacji gdy podejmujący obcowanie płciowe nie ma

pewności co do stopnia pokrewieństwa tej drugiej osoby, ale godzi się z

możliwością wystąpienia pokrewieństwa określonego w przepisie art. 201

(Marek, Komentarz, s. 460). Jeśli sprawca nie ma świadomości, że łączy go

z partnerem seksualnym stosunek pokrewieństwa, nie będzie ponosił

odpowiedzialności karnej (art. 28 § 1 - błąd co do faktu).

6. Przestępstwo kazirodztwa ma miejsce nawet wtedy, gdy wystąpiła zgoda

uczestników obcowania płciowego. Jeśli takiej zgody nie było, na przykład

brat zgwałcił siostrę, to w takim przypadku konieczne jest zastosowanie

kumulatywnej kwalifikacji - art. 201 w zw. z art. 197 (§ 1 lub 4). Jeśli

na przykład pełnoletni brat zgwałci swoją siostrę, która nie ukończyła 15.

roku życia - w grę wchodzi kumulatywna kwalifikacja: art. 201, art. 197 (§

1 lub 4) i art. 200 § 1. W przypadku stosunków kazirodczych utrzymywanych

przez dłuższy czas w grę może wejść zarówno czyn ciągły (art. 12), jak i

ciąg przestępstw (art. 91).

Art. 202.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność seksualna (w postaci życia wolnego od

wstydu seksualnego) i obyczajność (Mozgawa, Kozłowska, Prawnokarne ..., s.

15).

2. Trafne zdefiniowanie pornografii jest trudne, a chyba wręcz niemożliwe;

nie da się bowiem sformułować takiej opisowej definicji pornografii, która

pozwalałaby na prostą subsumpcję określonego stanu faktycznego i nie

wymagałaby wartościowania danej treści o charakterze erotycznym. Wydaje

się, że należy brać pod uwagę nie tylko element subiektywny (zamiar

twórcy, by określoną prezentacją wywołać podniecenie seksualne u

odbiorcy), ale również obiektywny (odnoszący się do samej treści i jej

skutków). Według Warylewskiego: "Treści pornograficzne to takie treści,

które właściwe są przekazowi informacyjnemu, w formie materialnej lub

zdematerializowanej, i charakteryzują się tym, że przedstawiają w

jakiejkolwiek formie autentyczne lub tylko wyobrażone przejawy życia

seksualnego człowieka w wymiarze ograniczonym do funkcji fizjologicznych.

Przekaz informacyjny może być zarejestrowany (utrwalony) np. w formie

filmu, zdjęć, książki, nagrania fonicznego lub nie (pokazy na żywo,

wykład)" - Warylewski (w:) Wąsek I, s. 903.

3. Kodeks karny oparł konstrukcję art. 202 § 1 k.k. na całkowicie

wolnościowej racjonalizacji (zakładając bezkarność dobrowolnego kontaktu

dorosłego człowieka z pornografią). Ta wolnościowa koncepcja nie ma

zastosowania w przypadku małoletnich (§ 2, 4 i 4a) oraz tzw. pornografii

twardej (§ 3).

4. W § 1 penalizowane jest publiczne prezentowanie treści pornograficznych

w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która sobie tego nie

życzy. Przez prezentowanie należy rozumieć wszelkie sposoby umożliwienia

odbioru treści o charakterze pornograficznym, tj. pokazywanie, wystawianie

na widok, zapoznawanie, zaznajamianie, udostępnianie. Prezentowanie jest

publiczne, gdy ze względu na miejsce lub sposób działania jest lub może

być dostrzeżone przez niedającą się z góry określić liczbę bliżej

niezindywidualizowanych osób bądź też przez oznaczoną, ale większą liczbę

osób (Gardocki, Prawo, s. 291). Sprawca musi mieć świadomość publiczności

swego zachowania, tzn. chcieć go lub na nie się godzić (por. np. uchwała

składu siedmiu sędziów SN z 20 września 1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973,

nr 11, poz. 132). Popełnienie czynu w miejscu publicznym nie jest

jednoznaczne z dokonaniem czynu publicznie (bowiem w miejscu publicznym

może nie być nikogo). Za prezentowanie publiczne uznać można m.in.

wystawienie na widok publiczny w formie afiszu, plakatu w otwartym miejscu

publicznym (np. w supermarkecie), projekcję filmu na telebimie znajdującym

się przy ruchliwej ulicy.

5. Publiczne prezentowanie treści ocenionych jako pornograficzne nie

przesądza jeszcze o karalności zachowania sprawcy; musi być jeszcze

spełniony wymóg możliwości narzucenia odbioru takich treści osobie, która

może nie chcieć skierować swojej decyzji woli w kierunku zapoznania się z

taką prezentacją. Prezentacja publiczna kwalifikowana jest zatem

okolicznością modalną, tzn. sposobem potencjalnej możliwości narzucenia

jej odbioru, czyli z wykluczeniem dobrowolności kontaktów ze stymulatorami

psychoseksualnymi. Trzeba podkreślić, że dla realizacji znamion

wystarczająca jest tylko możliwość narzucenia odbioru (a nie już

narzucenie).

6. Nie może być mowy o realizacji znamion przestępstwa z § 1 w sytuacji,

gdy ktoś dobrowolnie idzie do specjalnego kina na film pornograficzny,

kupuje bilet na pokaz live sex czy też opłaca dostęp do strony

internetowej, gdzie prezentowane są treści pornograficzne.

7. Zgodnie z § 2 penalizowane jest prezentowanie małoletniemu poniżej lat

15 treści pornograficznych lub udostępnianie przedmiotów o takim

charakterze albo rozpowszechnianie treści pornograficznych w sposób

umożliwiający takiemu małoletniemu zapoznanie się z nimi.

8. O prezentowaniu była mowa powyżej. Udostępnianie oznacza umożliwienie

dostępu do treści o charakterze pornograficznym (poprzez darowiznę,

sprzedaż, pożyczenie, zamianę). Należy podkreślić, że prezentowanie ani

udostępnianie nie musi mieć charakteru publicznego. Rozpowszechnianie to

czynienie określonych treści powszechnie dostępnymi, umożliwienie

zapoznania się z nimi większej, bliżej nieokreślonej liczbie osób (wyrok

SN z 16 lutego 1987 r., WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 85).

9. Zaostrzona karalność dotyczy tzw. twardej pornografii (§ 3).

Penalizowane jest zachowanie sprawcy, który w celu rozpowszechniania

produkuje, utrwala, sprowadza, przechowuje lub posiada albo rozpowszechnia

treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne

związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem.

10. Produkowanie to czynności polegające na działaniach zmierzających do

wytworzenia materiału, jakim jest powstanie "treści pornograficznej".

Odpowiedzialności karnej będzie zatem podlegał każdy uczestnik działań

technicznych i organizacyjnych, niezbędnych dla wykonania takich treści,

np. producent, reżyser, scenarzysta, aktorzy, autor książki, autor zdjęć,

wydawca czasopisma (Rodzynkiewicz (w:) Zoll II, s. 679).

11. Przez utrwalanie rozumieć należy zarejestrowanie określonych treści na

odpowiednim nośniku materialnym, np. zarejestrowanie laserowe na płytach,

zapis magnetyczny na specjalnych taśmach, rejestracja metodą pośrednią.

Wydaje się, że zgodnie z językowym znaczeniem określenia "utrwalenie" -

jego istotą jest to, że na przykład obraz został zarejestrowany, tzn.

możliwe jest jego późniejsze odtworzenie.

12. Wątpliwości dotyczą sprowadzania. Niewątpliwie w grę wchodzi przede

wszystkim sprowadzanie z zagranicy, choć nie tylko. Nie można zaakceptować

stanowiska, że termin "sprowadza" jest synonimem określenia "importuje"

(tak początkowo Rodzynkiewicz, który później jednak odstąpił od tego

poglądu. Por. na ten temat Rodzynkiewicz (w:) Zoll II, s. 679). Sprowadzać

można również z innego miejsca w kraju (tak Warylewski, Przestępstwa

przeciwko..., s. 212), a do rozważenia jest możliwość sprowadzania za

pośrednictwem internetu.

13. Przechowywanie nie oznacza trzymania w ukryciu (schowku) ani

przechowywania przez czas dłuższy, wystarczy ukrycie lub przechowywanie

chwilowe, o ile dana osoba ma świadomość treści pornograficznych

przechowywanych materiałów (Peiper, Komentarz, s. 336). Posiadaniem jest

każde władanie treściami pornograficznymi, jeżeli tylko towarzyszy sprawcy

taki zamiar, nawet bez chęci zatrzymania tych przedmiotów na własność.

14. O rozpowszechnianiu była mowa powyżej. Należy dodać, że nie stanowi

rozpowszechniania działanie polegające na udostępnieniu treści

pornograficznej niewielkiemu i ściśle określonemu kręgowi osób (wyrok SN z

16 lutego 1987 r., WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 85).

15. Twarda pornografia - tzw. hard core (na gruncie § 3) dotyczy treści

pornograficznych z udziałem małoletniego ( poniżej 18 lat), związanej z

prezentowaniem przemocy albo posługiwaniem się zwierzęciem (ale z

wyłączeniem np. pornografii nekrofilnej).

16. Dobrze się stało, że ustawodawca nowelą z 18 marca 2004 r. użył w

przepisie § 3 określenia "małoletni" (a nie - jak było to poprzednio -

"małoletni poniżej lat 15"). Niewątpliwe jest to niekonsekwencja w

stosunku do regulacji z § 2, 4 i 4a, jednak twierdzenie Marka, że jest to

nieuzasadnione, jest niezrozumiałe (Marek, Komentarz , s. 463). W

doktrynie podnoszono wątpliwości, że granica wieku przyjęta przez

ustawodawcę jest zbyt nisko zakreślona (Kozłowska, Kucharska,

Prawnokarne..., s. 39; Mozgawa, Kozłowska, Prawnokarne..., s. 20). Wydaje

się, że dobro małoletniego stanowi większą wartość niż wewnętrzna spójność

kodeksu.

17. Znamię "posługiwania się zwierzęciem" zostało przez ustawodawcę

niefortunnie sformułowane. Nie chodzi o takie sceny erotyczne, w których

zwierzę jest jedynie tłem prezentacji na przykład obcowania płciowego

dwojga osób odmiennej płci odbywającego się na koniu. Znamię to należy

interpretować całościowo, tzn. obejmować jego zakresem tylko takie

przypadki, które dotyczą dewiacji seksualnych polegających na zaspokajaniu

popędu płciowego ze zwierzęciem. Wart podkreślenia jest pogląd

Warylewskiego, twierdzącego iż: "Brak jest rozumowych powodów dla takiej

penalizacji, a czyny skierowane przeciwko zwierzętom powinny być karane

wyłącznie na podstawie ustawy o ochronie zwierząt" (Warylewski (w:) Wąsek

I, s. 901).

18. Twardą pornografią jest również taka, która dotyczy treści

pornograficznych związanych z prezentowaniem przemocy (a nie jak było to

przed nowelizacją - z użyciem przemocy). Jest rzeczą niewątpliwą, że w grę

wchodzi przemoc wobec osoby (a nie wobec rzeczy). Prezentacja odgrywanych

przez aktorów scen przemocy nie mieściła się w dyspozycji art. 202 § 3

przed 1 maja 2004 r., co było wykorzystywane przez producentów treści

pornograficznych (Warylewski (w:) Wąsek, s. 913). Przed nowelizacją art.

202 § 3 k.k. mógł mieć zastosowanie jedynie w rzadkich przypadkach

dotyczących treści zawierających zapisy autentycznego używania przemocy w

akcie seksualnym czy rzeczywiste (ale nie wyreżyserowane) akty

zgwałcenia.Odmienny pogląd prezentuje Rodzynkiewicz twierdzący, że mimo

dokonanej nowelizacji zakresem penalizacji nadal nie jest objęta

pornografia sadomasochistyczna sui generis, jak również przypadki

wyreżyserowanego zgwałcenia. Autor ten uważa, że aby przemoc mogła być

zaprezentowana w przekazie pornograficznym, to najpierw musi być

rzeczywiście użyta (Rodzynkiewicz (w:) Zoll II, s. 677-678). Trudno jest

podzielić takie stanowisko, bowiem nie przemawia za nim ani wykładnia

gramatyczna, ani też teleologiczna. Z punktu widzenia odbiorcy nie jest

ważne, czy przemoc jest rzeczywista czy też pozorowana, ważne jest to, aby

na rzeczywistą wyglądała. Zasadne jest twierdzenie, że znamię

"prezentowania przemocy" ma szerszy zakres znaczeniowy od dotychczas

używanego pojęcia "użycie przemocy" (tak Kunicka-Michalska, Przestępstwa

przeciwko wolności seksualnej, s. 100).

19. W § 4 penalizowane jest utrwalanie treści pornograficznych z udziałem

małoletniego poniżej lat 15. O utrwalaniu była już mowa powyżej (przy

analizie przepisu § 3).

20. W § 4a penalizowane jest sprowadzanie, przechowywanie lub posiadanie

treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15. O

sprowadzaniu, przechowywaniu i posiadaniu była mowa prza analizie § 3.

Według Marka: "Wprowadzona (...) całkowita prohibicja w odniesieniu do

prywatnego posiadania i użytkowania zarówno treści, jak i nośników

pornografii z udziałem małoletnich poniżej lat 15 zapewne ma na celu

przeciwdziałanie groźbą kary ich wytwarzaniu, zbyt jednak daleko ingeruje

w sferę prywatności osób dorosłych" (Marek, Komentarz, s. 464).

21. Wszystkie przestępstwa (§ 1-4a) mają charakter powszechny. Mogą być

popełnione umyślnie: w § 1 i 2 w grę wchodzą obie postacie zamiaru

(bezpośredni i ewentualny). W § 3 w przypadku produkowania, utrwalania i

sprowadzania w celu rozpowszechniania - w grę wchodzi jedynie zamiar

bezpośredni (dolus directus coloratus), zaś w przypadku rozpowszechniania

lub prezentowania - zamiar bezpośredni i ewentualny. W § 4 i 4a w grę

wchodzą obie postacie zamiaru: bezpośredni i ewentualny (Góral, Komentarz,

s. 320). W § 5 ustanowiono (stosownie do art. 44 § 7) możliwość (ale nie

obowiązek) orzeczenia przepadku narzędzi lub innych przedmiotów, które

były przeznaczone do popełnienia przestępstw z § 1-4, nawet jeśli nie

stanowiły własności sprawcy. Według Górniok ratio legis tego przepisu jest

zabezpieczenie przed ponownym ich użyciem do popełnienia przestępstwa

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 215). Zwraca uwagę, że przepis § 5

nie dotyczy przestępstwa z art. 204 § 4a. Takie rozwiązanie (niczym

nieuzasadnione) wydaje się skutkiem błędu ustawodawcy, związanym z

nowelizacją kodeksu karnego (z 27 lipca 2005 r.), kiedy to przepis art.

204 § 4a został dodany (zapomniano zaś znowelizować § 5).

Art. 203.

1. Przedmiotem ochrony jest wolność seksualna osoby zmuszanej do

prostytucji.

2. Jasińska definiuje prostytutkę jako osobę, która zaspokaja potrzeby

seksualne przypadkowych partnerów w zamian za pieniądze lub inne dobra

materialne i bez zaangażowania uczuciowego, z ograniczonym prawem wyboru

klienta - partnera seksualnego (Jasińska, Proces..., s. 9). Według

Antoniszyna i Marka "prostytutką jest osoba, która stale lub dorywczo

uprawia proceder polegający na świadczeniu usług seksualnych w dowolnej

formie w zamian za korzyści materialne, które stanowią decydujący motyw

jej działania" (Antoniszyn, Marek, Prostytucja..., s. 6). W doktrynie

zauważa się, że zawodowe uprawianie prostytucji nie jest konieczne, aby

uznać daną osobę za prostytutkę; możliwa jest bowiem tzw. prostytucja

okolicznościowa (Imieliński, Manowce..., s. 15). Nie budzi wątpliwości, że

prostytucję może uprawiać zarówno kobieta, jak i mężczyzna.

3. Znane są cztery systemy prawne regulujące zjawisko prostytucji

(prohibicyjny, reglamentacyjny, neoreglamentacyjny, abolicjonistyczny). W

Polsce uprawianie prostytucji nie jest karalne, stosownie do konwencji

abolicjonistycznej z 1950 r. w sprawie zwalczania handlu ludźmi i

eksploatacji prostytucji (Dz.U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278); por. Budyn,

Kryminalizacja..., s. 141 i n. Por. jednak art. 142 k.w.: "Kto

natarczywie, narzucając się lub w inny naruszający porządek publiczny

sposób, proponuje innej osobie dokonanie z nią czynu nierządnego, mając na

celu uzyskanie korzyści materialnej, podlega karze aresztu, ograniczenia

wolności albo grzywny".

4. Co do pojęć "przemoc", "groźba bezprawna", "podstęp" - por. uwagi do

art. 197. Co do określeń "stosunek zależności", "krytyczne położenie" -

por. uwagi do art. 199. Zwraca uwagę fakt, że w art. 199 ustawodawca użył

sformułowania "nadużycie stosunku zależności", zaś w art. 203

"wykorzystanie stosunku zależności" (a trudno jest zrozumieć

racjonalizację tego rozróżnienia pojęć).

5. Określenie "doprowadza inną osobę do uprawiania prostytucji" oznacza,

że osoba, która nie zajmowała się tym procederem, rozpoczęła uprawianie

go, bądź też ta, która trudniła się prostytucją, lecz chciała z niej

zrezygnować, została zmuszona do kontynuowania procederu (Warylewski (w:)

Wąsek I, s. 927), a uczyniła to przy użyciu metod wskazanych w przepisie

(a nie np. łagodną perswazją).

6. Przestępstwo ma charakter skutkowy (skutkiem jest doprowadzenie ofiary

do uprawiania prostytucji). Dokonanie następuje wraz z rozpoczęciem

procederu prostytucji albo też przystąpieniem do jego kontynuowania pod

wpływem zastosowanych przez sprawcę środków (Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 216).

7. Jest to przestępstwo powszechne (z tym zastrzeżeniem, że wykorzystać

stosunek zależności może jedynie ten sprawca, który w nim pozostaje; w tym

zakresie jest to przestępstwo indywidualne). Jest to przestępstwo umyślne

(a w grę wchodzi jedynie zamiar bezpośredni).

8. Może wystąpić rzeczywisty zbieg przepisów art. 203 z art. 200 § 1 (gdy

sprawca doprowadził do uprawiania prostytucji małoletniego poniżej lat

15). Nie da się wykluczyć kumulatywnej kwalifikacji art. 203 z art. 156 §

1 (lub z art. 157 § 1 lub 2), w przypadku gdy sposobem doprowadzenia do

uprawiania prostytucji jest przemoc (Warylewski (w:) Wąsek I, s. 929).

Art. 204.

1. W art. 204 spenalizowano tzw. przestępstwa eksploatacji prostytucji:

stręczycielstwo, kuplerstwo i sutenerstwo oraz zwabianie lub uprowadzanie

w celu uprawiania prostytucji za granicą. Przedmiot ochrony jest

zróżnicowany, w zależności od rodzaju przestępstwa. W przypadku § 1 i 2

jest nim obyczajność, zaś w § 3 przedmiotem ochrony jest obyczajność i

prawidłowy rozwój moralny i fizyczny małoletniego (trudno jest w sposób

jednoznaczny powiedzieć, że dobrem chronionym jest także wolność seksualna

- por. uwagi do art. 200). Gdy chodzi o § 4, przedmiotem ochrony jest

wolność seksualna oraz wolność (lokomocyjna - por. uwagi do art. 189).

2. Stosownie do § 1 penalizowane jest zachowanie sprawcy, który w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej nakłania inną osobę do uprawiania

prostytucji (stręczycielstwo) albo jej to ułatwia (kuplerstwo). Przy

analizie znamienia "nakłanianie" należy mieć na uwadze art. 18 § 2 mówiący

o podżeganiu (choć w tym przypadku ma miejsce nakłanianie do czynu, który

nie jest zabroniony). Nakłanianie może przybierać zróżnicowane formy

(naleganie, prośby, przekonywanie, obietnica korzyści). Przekonywanie, aby

dana osoba wytrwała w podjętym już zamiarze uprawiania prostytucji, nie

jest nakłanianiem w rozumieniu § 1. Dla bytu przestępstwa nie ma

znaczenia, czy sprawca wywołał u danej osoby zamiar prostytuowania się czy

też nie. Ułatwianie interpretowane jest w kontekście pomocnictwa (art. 18

§ 3). Kuplerstwo może polegać na przykład na pośredniczeniu między

prostytutką a klientami, wynajmowaniu pomieszczeń, w którym świadczy ona

usługi (nawet jeśli jest to samochód udostępniony na krótko, na przykład

przez taksówkarza).

3. Nakłanianie lub ułatwianie prostytucji musi mieć na celu osiągnięcie

korzyści majątkowej (inaczej niż na gruncie art. 174 k.k. z 1969 r., gdzie

cel zachowania sprawcy nie był wskazany). Co do pojęcia korzyści

majątkowej - por. uwagi do art. 115 § 4. A zatem zachowanie sprawcy, który

ma na celu na przykład osiągnięcie korzyści osobistej (albo też w ogóle

nie ma na celu osiągania jakichkolwiek korzyści), nie doprowadzi do

realizacji ustawowych znamion przestępstwa z § 1.

4. Przestępstwa z § 1 mają charakter powszechny i formalny. Mogą być

popełnione umyślnie (z zamiarem bezpośrednim).

5. W § 2 mowa jest o czerpaniu korzyści majątkowych z uprawiania

prostytucji przez inną osobę (sutenerstwo). Sutenerstwu nie musi

towarzyszyć kuplerstwo ani stręczycielstwo, zaś korzyści majątkowe

osiągane przez sutenera są mu udzielane mniej lub bardziej dobrowolnie

przez prostytutkę (np. w zamian za opiekę). Jak zauważa Rodzynkiewicz:

"(...) sutenerstwo, charakterystyczne np. dla przestępczości

zorganizowanej, stanowi z zasady "dopełnienie" stręczycielstwa i

kuplerstwa oraz łączy się z rzeczywistym wyzyskiem osoby (osób)

czerpiących dochody z prostytucji (zabieranie znacznej części dochodów,

szantaż, przemoc fizyczna)" - Rodzynkiewicz (w:) Zoll II, s. 698.

6. Przestępstwo z § 2 ma charakter powszechny. Jest umyślne (zamiar

bezpośredni i ewentualny). Przestępstwo ma charakter materialny (jest

dokonane z chwilą osiągnięcia korzyści majątkowej).

7. Paragraf 3 określa typ kwalifikowany z uwagi na przedmiot czynu

zachowań z § 1, 2 i 3, którym jest małoletni (czyli osoba, która nie

ukończyła lat 18).

8. Przepis § 4 stanowi realizację zobowiązań wynikających z przyjętych

zobowiązań międzynarodowych, a w szczególności z konwencji w sprawie

zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji otwartej do podpisu w

Lake Success 21 marca 1950 r., do której Polska przystąpiła w 1952 r.

(Dz.U. Nr 41, poz. 278). Penalizowane jest zwabianie lub uprowadzanie

innej osoby w celu uprawiania prostytucji za granicą. Zwabianie polega na

wprowadzeniu kogoś w błąd (albo wykorzystaniu jego błędu) co do

rzeczywistego celu wyjazdu za granicę (np. obietnica załatwienia pracy

jako kelnerki, opiekunki do dziecka); natomiast uprowadzenie polega na

wywiezieniu kogoś (wbrew jego woli) poza granicę na przykład przy użyciu

przemocy czy groźby bezprawnej (wtedy ma miejsce rzeczywisty zbieg

przepisów - art. 204 § 4 i art. 191 § 1). Oczywiście dla bytu przestępstwa

konieczne jest, aby zachowanie sprawcy realizowane było w celu uprawiania

prostytucji za granicą przez ofiarę. Określenie "za granicę" oznacza

miejsce poza terytorium Polski (o pojęciu granicy - por. uwagi do art.

264).

9. Dostarczenie innej osoby (za granicę lub do Polski) w celu uprawiania

przez nią prostytucji, ale za jej zgodą, nie jest objęte zakresem art. 204

§ 4.

10. Przestępstwo z § 4 ma charakter powszechny. Jest to przestępstwo

formalne (osoba zwabiona lub uprowadzona nie musi rozpocząć uprawiania

prostytucji, aby doszło do realizacji znamion tego przestępstwa). Strona

podmiotowa obejmuje umyślność w zamiarze bezpośrednim.

11. "Dokonując oceny prawnej zachowania sprawcy, polegającego albo na

"nakłanianiu" innej osoby do uprawiania prostytucji (art. 204 § 1 k.k.), w

tym za granicą, albo na "zwabianiu" jej - a także "uprowadzeniu" - w celu

uprawiania prostytucji za granicą (art. 204 § 4 k.k.), oraz jednocześnie

na dostarczaniu tej osoby za granicę dla celu tego procederu, nie można

pomijać kwestii odpowiedzialności przewidzianej w art. 253 § 1 k.k.,

penalizującym handel ludźmi (nawet za ich zgodą)" - wyrok SN z 7 czerwca

2001 r., V KKN 109/99, OSNKW 2001, nr 9-10, poz. 79.

12. Przepis art. 204 § 4 nie może pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z

art. 189, bowiem na tym odcinku, gdzie chroni on wolność fizyczną

(lokomocyjną) człowieka, stanowi on lex specialis wobec przepisu art. 189

(odmiennie Warylewski (w:) Wąsek I, s. 942).

13. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 15 września 1999 r.

(II Aka 125/99, KZS 2000, z. 5, poz. 63): "W związku z wieloczynowym

charakterem przestępstw opisanych w art. 204 k.k. brak jest podstaw do

przyjęcia konstrukcji ciągu przestępstw (art. 91 k.k.) w odniesieniu do

czynów obejmujących kolejne formy opisanych w tym przepisie działań,

skierowanych wobec tej samej osoby. Jeżeli sprawca najpierw nakłania do

uprawiania prostytucji, czy też ją ułatwia, a następnie czerpie z tego

procederu korzyści materialne (a tak się dzieje najczęściej w praktyce),

to zachodzi konstrukcja tzw. współukaranego czynu uprzedniego, w której

opisane w § 2 art. 204 k.k. działanie "pochłania" zachowanie uprzednie

stypizowane w § 1 tego przepisu".

Art. 205.

1. W myśl tego przepisu na wniosek pokrzywdzonego ścigane są przestępstwa

określone w art. 197 § 1-4 (zgwałcenie), art. 199 § 1 (seksualne

wykorzystanie zależności lub krytycznego położenia) oraz art. 198

(seksualne wykorzystanie niepoczytalności lub bezradności), jeśli

określony w tym przepisie stan ofiary nie jest wynikiem trwałych zaburzeń

psychicznych. W przypadku pozostałych przestępstw są one ścigane z urzędu.

2. Co do pojęcia pokrzywdzonego por. art. 49 k.p.k. ("Pokrzywdzonym jest

osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio

naruszone lub zagrożone przez przestępstwo").

3. Co do wniosku - por. art. 12 k.p.k.

Rozdział XXVI

Literatura do rozdziału XXVI ustawy

Andrejew I., Oceny prawne karcenia nieletnich, Warszawa 1964; Bereźnicki

M., Przestępstwo uchylania się od obowiązku alimentacyjnego w kodeksie

karnym z 1969 r., RPEiS 1971, nr 4; Bryk J., Zagadnienie karcenia

nieletnich jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu (rozważania na

tle przestępstwa znęcania się), Prz. Pol. 2001, nr 1; Czeszejko-Sochacki

Z., Przestępstwo rozpijania małoletniego, Warszawa 1975; Gaberle A.,

Narażenie na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych jako

znamię przestępstwa niealimentacji (refleksje na tle badań empirycznych),

NP 1972, nr 7-8; Gaberle A., O przestępstwie niealimentacji raz jeszcze,

NP 1974, nr 12; Giżewska-Szarek S., Przestępstwo bigamii, Prok. i Pr.

2005, nr 12; Glaser S., Mogilnicki A., Kodeks karny. Komentarz, Kraków

1934; Góral R., Przestępstwo rozpijania małoletniego w świetle

orzecznictwa sądowego, cz. II, Prob.Alk. 1981, nr 10; Ignatowicz J., Nazar

M., Prawo rodzinne, Warszawa 2005; Kalinowski J., Przestępstwo znęcania

się (art. 184 k.k.) - przedmiot ochrony, RPEiS 1985, nr 1;

Kołakowska-Przełomiec H., Przestępstwo uprowadzenia lub zatrzymania

nieletniego lub osoby nieporadnej (art. 188 k.k.), Arch .Krym. 1984, t.

XI; Kołakowska-Przełomiec H., Przestępstwo znęcania się a rola ofiary,

SKKiP 1986, nr 17; Kołakowska-Przełomiec H., Przestępstwo

niealimentacji,Wrocław 1989; Kołakowska-Przełomiec H., Przestępstwo

porzucenia małoletniego lub osoby nieporadnej - art. 187 k.k. (studium

kryminologiczne), SKKiP 1989, nr 20; Kozłowska-Miś I., Mozgawa M., glosa

do wyroku SN z 4 czerwca 1990 r., V KRN 96/90, WPP 1993, nr 1-2; Mozgawa

M., Odpowiedzialność karna za bezprawne pozbawienie wolności (art. 165

k.k.), Lublin 1994; Kubicki L., Przestępstwo popełnione przez zaniechanie.

Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1975; Kuczyński M., Przestępstwo znęcania

się (niektóre uwagi), PS-Z 1980, nr 8; Lelental S., Przestępstwa przeciwko

rodzinie, opiece i młodzieży (w:) Waszczyński J., Prawo karne w zarysie.

Część szczególna, Łódź 1981; Matysiak J., Pojęcie "znęcania się" oraz

"rozpijania" w świetle kodeksu karnego, Prob. Alk. 1972, nr 4; Popławski

H., Doprowadzenie do samobójstwa, PS-Z 1981, nr 10; Pusz R., Uchylenie

orzeczenia o obowiązku alimentacyjnym a kwestia odpowiedzialności karnej z

art. 201 §2 k.k. , NP 1967, nr 11; Radecki W., Rozpijanie małoletniego w

świetle prawa karnego, Prob. Alk. 1974, nr 9; Ratajczak A., Przestępstwo

znęcania się pod wpływem alkoholu nad rodziną i osobami zależnymi, Poznań

1964; Ratajczak A., Bigamia w ujęciu polskiego prawa na tle porównawczym ,

PiP 1978, z. 5; Ratajczak A., Przestępstwa przeciwko rodzinie, opiece i

młodzieży (w:) System 1989 ; Ratajczak A., Przestępstwa przeciwko

rodzinie, opiece i młodzieży w systemie polskiego prawa karnego, Warszawa

1980; Rypiński A., Przestępstwo uchylania się od obowiązku alimentacyjnego

(art. 186 k.k.), NP 1972, nr 3; Siwik Z., Przestępstwo uchylania się od

alimentacji de lege ferenda , PiP 1968, z. 8-9; Siwik Z., Przestępstwo

niealimentacji ze stanowiska polityki kryminalnej, Wrocław 1974; Stefański

R.A., Przestępstwo porzucenia (art. 187 k.k.), Prok i Pr. 1997, nr 5;

Stefański R.A., Przestępstwo uprowadzenia małoletniego (art. 211 k.k.),

Prok. i Pr. 1999, nr 9; Stefański R.A., Przestępstwo bigamii (art. 206

k.k.), Prok. i Pr. 1999, nr 10; Tobis A., Główne przestępstwa przeciwko

rodzinie, Poznań 1980; Wąsek A., Prawnokarna problematyka samobójstwa,

Warszawa 1982; Zakrzewski P., Przestępczość znęcania się nad członkami

rodziny pod wpływem alkoholu (analiza kryminologiczna), PiP 1973, z. 6.

Art. 206.

1. Przedmiotem ochrony jest rodzina, a ściślej mówiąc instytucja prawna

rodziny (Stefański, Przestępstwo bigamii..., s. 51). Według Marka bigamia

jest "przestępstwem przeciwko prawidłowości założenia rodziny, która w

prawie polskim opiera się na małżeństwie monogamicznym" (Marek, Komentarz,

s. 467). Odosobniony jest pogląd Buchały, że ubocznym przedmiotem ochrony

są zasady obyczajowe (Buchała, Prawo, s. 648).

2. W Polsce prawnie uznaną formą małżeństwa jest małżeństwo monogamiczne

kobiety i mężczyzny (art. 1 § 1 k.r.o.); nie może zawrzeć małżeństwa, kto

już pozostaje w związku małżeńskim (art. 13 § 1 k.r.o.).

3. Konieczne jest, aby przy zawieraniu małżeństwa zostały spełnione

wszystkie przesłanki wskazane w przepisach kodeksu rodzinnego i

opiekuńczego (a w szczególności art. 1 i 2 k.r.o.). Jeśli którejś ze

wskazanych przesłanek zabrakło (np. strony nie były różnej płci), oznacza

to, że małżeństwo nie jest zawarte. Na gruncie kodeksu rodzinnego i

opiekuńczego występują dwie formy zawarcia małżeństwa: cywilna i

konkordatowa. Zawarcie małżeństwa w formie konkordatowej wymaga spełnienia

większej liczby przesłanek niż w formie cywilnej. Wspólne są trzy

przesłanki: różność płci nupturientów, jednoczesna ich obecność w chwili

składania oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński, zgodność oświadczeń

wyrażających wolę w zawarciu małżeństwa ze stawającym partnerem. Są dwie

dodatkowe przesłanki zawarcia małżeństwa w formie konkordatowej: zawarcie

małżeństwa podlegającego prawu wewnętrznemu kościoła albo innego związku

wyznaniowego (z jednoczesnym oświadczeniem woli zawarcia małżeństwa

podlegającego prawu polskiemu); sporządzenie aktu małżeństwa (cywilnego)

przez kierownika urzędu stanu cywilnego - art. 1 § 2 k.r.o. (Ignatowicz,

Nazar, Prawo..., s. 88-89).

4. Według przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego zróżnicowane są

przesłanki ustania małżeństwa. W grę może wchodzić: unieważnienie

małżeństwa (art. 10-21 k.r.o.), uznanie za zmarłego jednego z małżonków

(art. 55 k.r.o.), śmierć jednego z małżonków, rozwód (art. 56 k.r.o.).

Stosownie do art. 13 § 2 k.r.o. unieważnienia małżeństwa z powodu

pozostawania przez jednego z małżonków w poprzednio zawartym związku

małżeńskim może żądać każdy, kto ma w tym interes prawny. Nie można

unieważnić małżeństwa z powodu pozostawania przez jednego z małżonków w

poprzednio zawartym związku małżeńskim, jeżeli poprzednie małżeństwo

ustało lub zostało unieważnione, chyba że ustanie tego małżeństwa

nastąpiło przez śmierć osoby, która zawarła ponownie małżeństwo pozostając

w poprzednio zawartym związku małżeńskim (art. 13 § 3 k.r.o.).

5. Orzeczenie separacji ma skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez

rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 614 § 1 k.r.o.). Małżonek

pozostający w separacji nie może zawrzeć małżeństwa (art. 61 4 § 2

k.r.o.). Tak więc ten, kto zawrze nowy związek małżeński pozostając w

separacji, dopuści się przestępstwa bigamii (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 964).

6. Jeżeli dana osoba nie dopełniła formalności związanych z uznaniem za

zmarłego poprzedniego małżonka i zawarła nowe małżeństwo, nie dopuszcza

się ona bigamii (tak Stefański, Przestępstwo bigamii..., s. 55; Wąsek (w:)

Wąsek I, s. 964).

7. Jest to przestępstwo indywidualne, które może być popełnione tylko

przez działanie. Jego sprawcą może być jedynie osoba, która pozostaje w

związku małżeńskim. "Przestępstwo to - z uwagi na podmiot może być

jednostronne, gdy jeden z małżonków związany jest węzłem małżeńskim, lub

dwustronne, gdy są nimi związani oboje małżonkowie" (Stefański,

Przestępstwo bigamii..., s. 52). W uzasadnieniu projektu kodeksu karnego

został wyrażony trafny pogląd, iż: "Osoba zawierająca z bigamistą związek

małżeński i znająca tę cechę sprawcy może odpowiadać na zasadach ogólnych

(art. 21 § 2 i 3), korzystając z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia

kary" (Uzasadnienie, s. 197). Pogląd ten akceptuje Szewczyk (w: Zoll II,

s. 711), Marek ( Komentarz, s. 467), Góral (Kodeks, s. 324). Inaczej

Gardocki, twierdzący iż "(...) taka osoba nie odpowiada również za

podżeganie i pomocnictwo albo współsprawstwo, nawet jeżeli wiedziała, że

partner jest żonaty (zamężna)" - Gardocki, Prawo, s. 259. Tak też

Stefański, Przestępstwo bigamii..., s. 58.

8. Jeśli bigamiczny związek został zawarty przez obywatela polskiego za

granicą (w kraju, gdzie dopuszczalne jest wielożeństwo), to nie będzie on

mógł być pociągnięty do odpowiedzialności karnej (stosownie do art. 111 §

1 k.k.).

9. Jest to przestępstwo materialne (a skutkiem jest powstanie nowego

stosunku prawnego między osobami zawierającymi małżeństwo). Taki pogląd

prezentuje m.in. Wąsek (w: Wąsek I, s. 965), Stefański ( Przestępstwo

bigamii..., s. 57), Szewczyk (w: Zoll II, s. 715), Górniok (w: Górniok i

in., t. II, s. 221).

10. Bigamia ma charakter przestępstwa umyślnego. Większość przedstawicieli

doktryny dopuszcza tu obie postaci zamiaru: bezpośredni i ewentualny

(Buchała, Prawo , s. 649; Szewczyk (w:) Zoll II, s. 716; Wąsek (w:) Wąsek

I, s. 966; Górniok (w:) Górniok i in., s. 221). Zdaniem Marka bigamia może

być popełniona w zamiarze bezpośrednim i quasi-ewentualnym, który

zachodzi, gdy zawierający związek nie ma pewności, czy jego poprzednie

małżeństwo ustało czy też jeszcze trwa (Marek, Komentarz, s. 468).

11. W przypadku gdy sprawca pozostający w związku małżeńskim jest w

błędzie, sądząc iż jego poprzednie małżeństwo nie istnieje (np. na skutek

śmierci małżonka), to jego zachowanie należy oceniać w kategoriach błędu

co do faktu (art. 28 § 1 k.k.), a w rezultacie powoduje wyłączenie

odpowiedzialności (por. Stefański, Przestępstwo bigamii..., s. 53; Wąsek

(w:) Wąsek I, s. 966; Marek, Komentarz, s. 468).

12. W przypadku zawarcia kilku małżeństw sprawca popełnia tyle

przestępstw, w ile związków wstąpił po zawarciu pierwszego małżeństwa

(Stefański, Przestępstwo bigamii..., s. 59). W przypadku użycia przez

sprawcę podrobionego czy przerobionego dokumentu umożliwiającego zawarcie

kolejnego związku małżeńskiego, możliwa jest kumulatywna kwalifikacja art.

206 w zw. z art. 270 § 1 (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 718).

13. Bigamia nie ma charakteru przestępstwa trwałego, natomiast jest to

przestępstwo o skutkach trwałych. Termin przedawnienia biegnie od daty

zawarcia drugiego małżeństwa (Góral, Komentarz, s. 326; Marek, Komentarz,

s. 468).

Art. 207.

1. Kontrowersje budzi określenie przedmiotu ochrony w przypadku art. 207.

Brak jest harmonii między tytułem rozdziału XXXVI a zakresem dóbr

chronionych tym przepisem, który zdecydowanie wykracza poza obszar pojęcia

"przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece" (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 975).

Nie wchodząc w zawiłości prowadzonych polemik (o czym bliżej por. Wąsek

(w:) Wąsek I, s. 975-976) można przyjąć, że głównym przedmiotem ochrony

jest należyte, wolne od znęcania się, traktowanie ludzi w rodzinie, w

stosunkach zależności, osób małoletnich lub nieporadnych (Świda, Prawo, s.

463).

2. Zachowanie sprawcy zostało określone jako znęcanie się fizyczne lub

psychiczne. W motywach do kodeksu karnego z 1932 r. czytamy, iż "(...)

znęcaniem się może być zarówno zadawanie razów, bicie, w ogóle sprawianie

bólu fizycznego, jako też sprawianie ciężkich przykrości moralnych,

zarówno jednorazowe, jako też systematyczne, zarówno aktywne, jak też

polegające na zaniedbaniu, odmówienie pożywienia itp. Słowem, każde

postępowanie nacechowane zamiarem krzywdzenia fizycznego lub moralnego, w

odpowiednich warunkach może być objęte pojęciem znęcania się" (Mot. T. V,

z. 4, s. 190-191, cyt. za: Peiper, Komentarz, s. 497-498).

3. W uchwale z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75) SN słusznie przyjął, iż:

"Ustawowe określenie "znęca się" oznacza działanie albo zaniechanie,

polegające na umyślnym zadawaniu bólu fizycznego lub dotkliwych cierpień

moralnych, powtarzającym się w czasie albo jednorazowym, lecz intensywnym

i rozciągniętym w czasie" (OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86). W uzasadnieniu

wyroku z 27 lutego 2002 r. (II KKN 17/00) SN uznał, że "znamię

czasownikowe "znęca się" oznacza, iż występek ten najczęściej jest

realizowany przez wielokrotne zamachy (chociaż w sytuacji wyjątkowej

wystarczy jednorazowy zamach)" - OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 55.

4. Znęcanie się fizyczne może polegać m.in. na biciu, rzucaniu

przedmiotami, głodzeniu, odmawianiu pożywienia czy napojów, zmuszaniu do

przebywania na zimnie, poleceniu wykonywania upokarzających czynności,

wyrzucaniu z domu, wyrywaniu włosów, przypalaniu papierosem. Znęcanie

psychiczne może wchodzić w grę m.in. w przypadku: lżenia, wyszydzania,

upokarzania, znieważania, straszenia, gróźb bezprawnych, sprowadzania do

mieszkania osób nieakceptowanych przez domowników (np. prostytutek czy

przestępców). Nie ma wątpliwości co do tego, że znęcanie się (zarówno

fizyczne, jak i psychiczne) może być popełnione zarówno przez działanie,

jak i zaniechanie.

5. Gdy chodzi o przedmioty bezpośredniego oddziaływania, to art. 207 § 1

wymienia: osobę najbliższą dla sprawcy, osobę pozostającą w stałym lub

przemijającym stosunku zależności od sprawcy, małoletniego, osobę

nieporadną ze względu na stan fizyczny lub psychiczny. Co do osoby

najbliższej - por. uwagi do art. 115 § 11. Trafne jest określenie stosunku

zależności, jakie zawarł SN w uchwale z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75,

OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86): "Stosunek zależności od sprawcy (...)

zachodzi wówczas, gdy pokrzywdzony nie jest zdolny z własnej woli

przeciwstawić się znęcaniu i znosi je z obawy przed pogorszeniem swoich

dotychczasowych warunków życiowych (np. utratą pracy, środków utrzymania,

mieszkania, rozłąką lub zerwaniem współżycia ze sprawcą). Stosunek tego

rodzaju może istnieć z mocy prawa (np. w razie ustanowienia opieki lub

umieszczenia dziecka w rodzinie zastępczej) albo na podstawie umowy (np.

między pracodawcą a pracownikiem, najemcą a wynajmującym itp.). Może też

wynikać z sytuacji faktycznej, stwarzającej dla sprawcy sposobność

znęcania się przy wykorzystaniu nad ofiarą przewagi, jaką mu daje łącząca

ich więź materialna, osobista lub uczuciowa". Osobą małoletnią jest ta,

która nie ukończyła 18 roku życia (art. 10 k.c.). Osobą nieporadną jest

taka, która ze względu na swoje właściwości fizyczne (np. podeszły wiek,

kalectwo, obłożną chorobę) lub psychiczne (np. upośledzenie umysłowe) nie

ma możliwości samodzielnego decydowania o swoim losie ani zmiany swego

położenia (tak SN w uchwale z 9 czerwca 1976 r., VI KZP, OSNKW 1976, nr

7-8, poz. 86).

6. Znęcanie się jest przestępstwem indywidualnym w tej części, w której

pokrzywdzonym jest osoba najbliższa lub osoba pozostająca ze sprawcą w

stosunku zależności; w pozostałej części, dotyczącej zanęcania się nad

małoletnim lub osobą nieporadną, ma charakter przestępstwa powszechnego

(Szewczyk (w:) Zoll II, s. 721; Wąsek (w:) Wąsek I, s. 987).

7. Większość doktryny i nowsze orzecznictwo SN uznaje, że przestępstwo

znęcania się może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim (tak m.in.

Marek, Komentarz , s. 469; Szewczyk (w:) Zoll II, s. 727; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 222; wyrok SN z 21 października 1999 r., V KKN

580/97, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 2, poz. 7). Rację ma Wąsek,

podkreślający iż: "Twierdzenie, że pojęcie znęcania się jest tak daleko

zabarwione pod względem podmiotowym, że wykluczony jest zamiar ewentualny,

jest po prostu nadinterpretacją" (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 988). Obie

postacie zamiaru dopuszcza również Góral (Komentarz, s. 327). Tak też

Lelental (Przestępstwa... , s. 124), Ratajczak (Przestępstwa przeciwko

rodzinie, opiece i młodzieży w systemie..., s. 140).

8. W wyroku z 4 czerwca 1990 r. (V KRN 96/90, WPP 1993, nr 1-2, s. 56) SN

wyraził wątpliwy pogląd, że nie jest możliwe przyjęcie wzajemnego znęcania

się nad sobą małżonków w tym samym czasie. Krytycznie ocenili to

Kozłowska-Miś, Mozgawa (glosa..., s. 56 i n.), zauważając iż wzajemnemu

znęcaniu się nie stoi na przeszkodzie ani kodeksowe ujęcie przestępstwa,

ani jego natura rzeczy (tak też Wąsek (w:) Wąsek I, s. 981).

9. Typem kwalifikowanym (§ 2) jest znęcanie się ze szczególnym

okrucieństwem. Znamię szczególnego okrucieństwa występuje również w art.

148 § 2 i art. 197 § 3 (por. uwagi do tych przepisów). Na gruncie art. 207

§ 2 szczególne okrucieństwo wyraża się w zadawaniu pokrzywdzonemu

szczególnie dużych cierpień, przekraczających swoją intensywnością

określone w art. 207 § 1 pojęcie znęcania się (Marek, Komentarz, s. 470).

Szczególne okrucieństwo w zachowaniu sprawcy należy wiązać nie tyle ze

skutkami czynu, ile przede wszystkim z rodzajem i sposobem działania;

winno być analizowane w odniesieniu do konkretnej osoby, relatywnie do jej

stanu fizycznego i psychicznego (por. wyrok SN z 17 grudnia 1970 r., IV KR

199/70, OSNKW 1971, nr 5, poz. 70).

10. Typ kwalifikowany (§ 2) ze względu na sposób zachowania sprawcy

(szczególne okrucieństwo) może być popełniony jedynie umyślnie, z zamiarem

bezpośrednim. Według Marka (Komentarz, s. 470) odpowiedzialność za typ

kwalifikowany (z § 2) wymaga umyślności, przy czym o ile samo znęcanie się

jest intencjonalne (zamiar bezpośredni), o tyle jego podmiotowe warunki

wypełnia także godzenie się, że zachowanie może mieć charakter

szczególnego okrucieństwa (zamiar ewentualny).

11. Typ kwalifikowany (z § 3) charakteryzuje się występowaniem następstwa

czynu (z § 1 lub 2) w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne

życie. Jest to przestępstwo materialne, którego skutkiem jest targnięcie

się pokrzywdzonego na własne życie (może to być dokonany lub usiłowany

zamach samobójczy). Warunkiem odpowiedzialności sprawcy za przestępstwo z

§ 3 jest: od strony przedmiotowej - ustalenie związku przyczynowego między

znęcaniem się a zamachem samobójczym ofiary; od strony podmiotowej -

objęcie tego kwalifikującego następstwa nieumyślnością. Jest to

przestępstwo z tzw. winy kombinowanej (art. 9 § 3).

12. Spowodowanie przez znęcanie się skutku wykraczającego poza ramy

znęcania się i wyczerpującego znamiona innego przestępstwa uzasadnia

zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji (np. naruszenie czynności narządu

ciała lub rozstrój zdrowia, śmierć ofiary). Niektóre zachowania składające

się na znęcanie mogą realizować ustawowe znamiona czynów zabronionych

określonych w innych przepisach (np. art. 189, 190, 191, 216, 217 k.k.),

jednakże w takich przypadkach mamy do czynienia ze zbiegiem pomijalnym,

gdzie w grę wejdzie zasada konsumpcji (a przepisem konsumującym jest art.

207 k.k.); tak Marek, Komentarz, s. 470.

13. "Uprawnienie sądu do modyfikacji ram czasowych okresu popełnienia

przestępstwa określonego w art. 207 k.k. rozciąga się do daty wyroku sądu

pierwszej instancji" (wyrok SN z 27 lutego 2002 r., II KKN 17/00, OSNKW

2001, nr 7-8, poz. 55).

Art. 208.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowy fizyczny, psychiczny i społeczny

rozwój małoletniego, a zatem wolny od zakłóceń, jakie związane są ze

spożywaniem alkoholu (Czeszejko-Sochacki, Przestępstwo..., s. 82). Według

wciąż aktualnego poglądu SN przepis ma na celu ochronę młodzieży przed

niebezpiecznym dla jej zdrowia fizycznego i psychicznego oraz dla rozwoju

moralnego nawykiem picia alkoholu (uchwała SN z 9 czerwca 1976 r., VI KZP

13/75, OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86).

2. Strona przedmiotowa analizowanego przestępstwa polega na rozpijaniu

małoletniego poprzez dostarczanie mu napoju alkoholowego, ułatwianie jego

spożycia lub nakłanianie do spożycia takiego napoju. Należy wyjaśnić, że w

myśl art. 46 ust. 1 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w

trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 147,

poz. 1231 ze zm.) napojem alkoholowym jest produkt przeznaczony do

spożycia zawierający alkohol etylowy pochodzenia rolniczego w stężeniu

przekraczającym 0,5% objętościowych alkoholu.

3. Większość autorów zasadnie przyjmuje, że znamię "rozpija" wymaga dla

jego realizacji wielości zachowań sprawcy (tak m.in. Gardocki, Prawo, s.

260; Marek, Komentarz, s. 471; Góral, Komentarz , s. 328; Wąsek (w:) Wąsek

I, s. 1006). Odmiennie m.in. Ratajczak (Przestępstwa przeciwko rodzinie,

opiece i młodzieży w systemie..., s. 169; Czeszejko-Sochacki,

Przestępstwo..., s. 91; Buchała, Prawo, s. 650; Szewczyk (w:) Zoll II, s.

731).

4. Małoletnim jest osoba, która nie ukończyła lat 18 (art. 10 k.c.).

Dostarczanie to wszelkie możliwe sposoby przekazywania alkoholu do

dyspozycji małoletniego, zarówno odpłatne, jak i darmowe, bezpośrednie i

pośrednie (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 227). Ułatwianie spożycia

polega na stworzeniu sytuacji umożliwiającej małoletniemu konsumpcję

alkoholu (np. poprzez kupno mu alkoholu, udzielenie pomieszczenia dla

spożywania alkoholu czy danie rady, jak wejść w posiadanie alkoholu).

Nakłanianie polega na namawianiu, zachęcaniu czy proszeniu (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 227; Wąsek (w:) Wąsek I, s. 987).

5. Jest to przestępstwo z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo,

czyli przestępstwo formalne (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1005). Odmiennie

Szewczyk, twierdząca iż jest to przestępstwo konkretnego narażenia na

niebezpieczeństwo (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 733; tak też

Czeszejko-Sochacki, Przestępstwo..., s. 100-101).

6. Sprawcą tego przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne).

Czyn ten może być popełniony umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak

i ewentualnym (tak np. Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 226; Szewczyk

(w:) Zoll II, s. 733-734; Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1008). Według Marka

dostarczanie i ułatwianie mogą być objęte zamiarem bezpośrednim i

ewentualnym, natomiast nakłanianie (z uwagi na zbieżność treściową z

podżeganiem) - jedynie z zamiarem bezpośrednim (Marek, Komentarz, s. 471).

Według Wąska "nie ma jednak potrzeby przenoszenia określonych wymagań co

do strony podmiotowej podżegania do czynu zabronionego - do analizy strony

podmiotowej czynu zabronionego w tej jego postaci, która dotyczy

nakłaniania do czynu niezabronionego" (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1008).

7. Zachowanie sprawcy polegające na rozpijaniu małoletniego może

implikować kumulatywną kwalifikację art. 208 z przepisem art. 43 ust. 1

cytowanej ustawy o wychowaniu w trzeźwości (w przypadku naruszenia

przepisu art. 15 ust. 1 tej ustawy, tzn. zakazu sprzedaży i podawania

napojów alkoholowych osobom do lat 18).

Art. 209.

1. Przedmiotem ochrony jest rodzina i instytucja opieki; chodzi o

zabezpieczenie materialnych podstaw egzystencji dla osób najbliższych

sprawcy oraz tych, których prawa w tym zakresie wynikają z orzeczenia

sądowego lub ustawy (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 735-736). Por. też

postanowienie SN z 20 kwietnia 2001 r. (V KKN 47/01, OSP 2002, z. 3, poz.

4, z glosą Wąska). Jest też wyrażany pogląd, że przedmiotem ochrony jest

prawo do alimentacji (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1016; tak też Pusz,

Uchylenie..., s. 1450 i n.; Tobis, Główne..., s. 65).

2. Strona przedmiotowa wyraża się w uporczywym uchylaniu się od ciążącego

na sprawcy z mocy ustawy lub orzeczenia sądowego obowiązku opieki przez

niełożenie na utrzymanie osoby najbliższej lub innej osoby i przez to

narażenie jej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych.

3. Przepis wyraźnie wskazuje dwa źródła obowiązku alimentacyjnego: ustawę

i orzeczenie sądowe; nietrafny jest pogląd Buchały, że może nim być

również umowa (Buchała, Prawo, s. 649). W grę wchodzą nie tylko przepisy

kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (np. art. 128, 129, 131, 144), ale także

innych ustaw, na przykład kodeksu cywilnego (np. orzeczenie renty

dożywotniej na podstawie art. 913 k.c., orzeczenie o zabezpieczeniu

roszczeń na podstawie art. 753 § 1 k.p.c.). Należy sądzić, iż orzeczeniem

stwierdzającym obowiązek łożenia na utrzymanie, w rozumieniu art. 209

k.k., jest każde orzeczenie zobowiązujące do świadczeń polegających na

dostarczaniu osobie uprawnionej środków utrzymania (uchwała składu 7

sędziów z 17 czerwca 1993 r., I KZP 4/93, OSNKW 1993, nr 7-8, poz. 39).

4. Jak słusznie zauważył SN w uchwale z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75):

"Uchylanie się od obowiązku łożenia na utrzymanie osoby uprawnionej do

alimentacji zachodzi wtedy, gdy zobowiązany mając obiektywną możliwość

wykonania tego obowiązku, nie dopełnia go ze złej woli. (...) Znamię

uporczywości łączy w sobie dwa elementy. Jeden z nich charakteryzuje

postępowanie sprawcy od strony podmiotowej, a polega na szczególnym

nastawieniu psychicznym wyrażającym się w nieustępliwości, chęci

postawienia na swoim (obojętne z jakich pobudek), podtrzymywaniu własnego

stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany (np. mimo wszczęcia

egzekucji cywilnej, przeprowadzenia rozmów ostrzegawczych itp.). (...)

Drugi element, obiektywny, polega na trwaniu takiego stanu rzeczy przez

pewien dłuższy czas (np. na wstrzymywaniu się z zapłatą kolejnych rat

alimentacyjnych co najmniej przez 3 miesiące lub płacenie ich

nieregularnie albo w kwotach znacznie niższych od należnych)" - OSNKW

1976, nr 7-8, poz. 86. Por. również wyrok SN z 5 stycznia 2001 r. (V KKN

504/2000, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 1).

5. Podobny pogląd wyraził SN w postanowieniu z 17 kwietnia 1996 r. (II KRN

204/96, Orz. Prok. i Pr. 1996, nr 11, poz. 4): "W pojęciu uchylania się

mieści się negatywny stosunek psychiczny osoby zobowiązanej do nałożonego

na nią obowiązku, który sprawia, że mimo obiektywnej możliwości jego

wykonania, sprawca tego obowiązku nie wypełnia, gdyż wypełnić nie chce lub

też zlekceważył obowiązek nałożony wyrokiem. Ten negatywny stosunek winien

być wykazany stosownymi dowodami".

6. Kolejnym znamieniem strony przedmiotowej (§ 1) jest narażenie osoby

pokrzywdzonej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych.

Chodzi o konkretne narażenie na to niebezpieczeństwo; mamy zatem do

czynienia z przestępstwem skutkowym z zaniechania (a skutkiem jest właśnie

to narażenie na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych). W

doktrynie zdania są podzielone, czy chodzi o bezpośrednie czy również

pośrednie narażenie na niebezpieczeństwo niemożności zaspokojenia

podstawowych potrzeb życiowych. Za bezpośredniością opowiada się m.in.

Marek (Komentarz, s. 473), Górniok (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

231), Tobis ( Główne..., s. 68-69). Zasadne jest szerokie ujęcie (tzn.

dopuszczające zarówno bezpośredniość, jak i pośredniość narażenia), jakie

prezentuje m.in. Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1028; Ratajczak, Przestępstwa

przeciwko rodzinie, opiece i młodzieży w systemie..., s. 132;

Wojciechowski, Kodeks, s. 401.

7. W doktrynie i orzecznictwie spotyka się pogląd, że jest to przestępstwo

trwałe (tak Gardocki, Prawo, s. 260; Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1030; Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 231; Ratajczak, Przestępstwa przeciwko

rodzinie, opiece i młodzieży w systemie..., s. 191-192; por. też

postanowienie SN z 18 lipca 1996 r., I KZP 15/96, Wokanda 1996, nr 11, s.

21). Zdaniem Marka jest to pogląd błędny, bowiem przestępstwo trwałe

polega na wytworzeniu jednym czynem i utrzymywanie przez jakiś czas stanu

bezprawnego, natomiast w przypadku niealimentacji mamy do czynienia z

powtarzaniem się zachowań polegających na uchylaniu się od tego obowiązku,

jest to więc przestępstwo wieloczynnościowe (Marek, Komentarz, s. 473).

8. "Zakres podstawowych potrzeb życiowych nie jest pojęciem stałym i

niezmiennym, lecz zależy od konkretnych warunków społeczno-ekonomicznych i

stanu świadomości społecznej na danym etapie rozwoju społeczeństwa. Im

wyższy jest stopień tego rozwoju oraz przeciętny poziom życia obywateli,

tym większe i bardziej różnorodne są potrzeby uznawane powszechnie za

podstawowe. W szczególności staje się niezbędne nie tylko zabezpieczenie

każdemu człowiekowi minimum egzystencji w postaci środków przeznaczonych

na jego utrzymanie: żywności, odzieży, mieszkania itp., ale również -

odpowiednio do wieku - zapewnienie mu niezbędnego wykształcenia i

przygotowania zawodowego, a także możliwości korzystania z dóbr

kulturalnych. (...) Fakt zaspokojenia podstawowych podstaw życiowych

uprawnionego kosztem znacznego wysiłku osoby współzobowiązanej do

alimentacji albo przez inne osoby, nie zobowiązane, nie wyłącza ustawowego

znamienia narażenia na niemożność zaspokojenia tych potrzeb" (uchwała SN z

9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86). Te poglądy

SN spotkały się zasadniczo z aprobatą doktryny i zachowują aktualność na

gruncie kodeksu karnego z 1997 r.

9. Niealimentacja jest przestępstwem indywidualnym, bowiem jego sprawcą

może być jedynie osoba zobowiązana do alimentacji na rzecz innej osoby na

mocy ustawy lub orzeczenia sądowego.

10. Z uwagi na występujące w przepisie znamię uporczywości, które jest

zabarwione podmiotowo, należy uznać, że ta część znamion musi być objęta

zamiarem bezpośrednim. Natomiast wydaje się, że nie ma przeszkód, aby

znamię skutku (tzn. narażenia na niemożność zaspokojenia podstawowych

potrzeb życiowych) mogło być objęte zarówno zamiarem bezpośrednim, jak i

ewentualnym (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1032-1033). Jedynie zamiar bezpośredni

dopuszcza Górniok (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 228), Szewczyk

(Szewczyk (w:) Zoll II, s. 744), Andrejew (Kodeks, s. 161), Góral (

Kodeks, s. 330). Możliwość popełnienia przestępstwa z art. 209 w obu

postaciach zamiaru dopuszczają m.in. Gardocki (Prawo, s. 262), Buchała

(Prawo , s. 649).

11. "Przestępstwo uporczywego uchylania się od łożenia na utrzymanie osób

uprawnionych (art. 209 § 1 k.k.) nie zawsze jest przestępstwem podobnym do

przestępstwa znęcania się nad osobą najbliższą lub pozostającą w stosunku

zależności, albo małoletnią lub nieporadną w rozumieniu art. 207 k.k."

(postanowienie SN z 20 kwietnia 2001 r., V KKN 47/01, OSNKW 2001, nr 7-8,

poz. 54, z glosą aprobującą Wąska: OSP 2002, z. 3, poz. 43).

12. Przestępstwo niealimentacji jest ścigane na wniosek pokrzywdzonego,

organu pomocy społecznej lub organu udzielającego odpowiedniego

świadczenia rodzinnego albo zaliczki alimentacyjnej (§ 2). Na temat

wniosku o ściganie por. art. 12 k.p.k. W przypadku gdy pokrzywdzonemu

przyznano odpowiednie świadczenie rodzinne albo zaliczkę alimentacyjną,

ściganie odbywa się z urzędu (§ 3). Należy pamiętać, iż ustawa z 28

listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 139,

poz. 992 ze zm.) zniosła (a raczej postawiła wówczas w stan likwidacji -

art. 63) fundusz alimentacyjny, określając zasady udzielania świadczeń

rodzinnych (tzn. zasiłku rodzinnego oraz dodatków do zasiłku rodzinnego

oraz świadczeń opiekuńczych: zasiłku pielęgnacyjnego i świadczeń

pielęgnacyjnych). Por. również przepisy ustawy z 22 kwietnia 2005 r. o

postępowaniu wobec dłużników alimentacyjnych oraz zaliczce alimentacyjnej

(Dz.U. Nr 86, poz. 732 ze zm.) określającej zasady postępowania wobec osób

zobowiązanych do świadczenia alimentacyjnego na podstawie tytułu

wykonawczego, jeżeli egzekucja sądowa jest bezskuteczna oraz zasady

przyznawania zaliczek alimentacyjnych dla osób samotnie wychowujących

dzieci, uprawnionych do świadczenia alimentacyjnego na podstawie tytułu

wykonawczego, którego egzekucja jest bezskuteczna.

Art. 210.

1. Przedmiotem ochrony jest opieka (Stefański, Przestępstwo porzucenia...,

s. 41; Ratajczak, Przestępstwa przeciwko rodzinie, opiece i młodzieży w

systemie..., s. 210). Wskazuje się też, iż przepis chroni zdrowie i

bezpieczeństwo małoletniego albo osoby nieporadnej (Szewczyk (w:) Zoll II,

s. 747).

2. Strona przedmiotowa przestępstwa wyraża się w porzuceniu małoletniego

poniżej lat 15 albo osoby nieporadnej ze względu na jej stan psychiczny

lub fizyczny, a sprawca czyni to wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi

troszczenia się o tę osobę.

3. Jak słusznie zauważył SN w wyroku z 4 czerwca 2001 r. (V KKN 94/99):

""Porzucenie" (...) oznacza działanie polegające na opuszczeniu dziecka

lub osoby nieporadnej, połączone z zaprzestaniem troszczenia się o nią,

bez zapewnienia jej opieki ze strony innych osób. Do istoty "porzucenia"

należy więc pozostawienie osoby, nad którą miałaby być roztoczona opieka,

własnemu losowi, przy czym chodzi tu nie tylko o zaniechanie opieki nad

osobą małoletnią lub nieporadną, lecz także o uniemożliwienie takiej

osobie udzielenia natychmiastowego wsparcia" (Orz. Prok. i Pr. 2001, nr

11, poz. 3). Kubicki podkreśla, iż porzucenie może polegać na "kombinacji

działania z zaniechaniem, a więc zarówno na działaniu, jak i na samym

zaniechaniu" (Kubicki, Przestępstwo ..., s. 45). Stefański nietrafnie

przyjmuje, że porzucenie może być popełnione tylko przez działanie

(Stefański, Przestępstwo porzucenia..., s. 45-46).

4. Co do pojęcia małoletniego i osoby nieporadnej - por. uwagi do art.

207. Należy zwrócić uwagę, że nie chodzi o porzucenie każdego

małoletniego, ale jedynie takiego, który ma mniej niż 15 lat.

5. Przestępstwo ma charakter indywidualny; jego podmiotem może być jedynie

ten, na kim ciąży obowiązek troszczenia się o małoletniego poniżej lat 15

albo osobę nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny. Ów

obowiązek może wynikać z ustawy (np. art. 87, 96, 121 k.r.o.), z

orzeczenia sądu, z umowy, z konkretnego stanu faktycznego (Wąsek (w:)

Wąsek I, s. 1053; por. też Marek, Komentarz, s. 474; Górniok (w:) Górniok

i in., t. II, s. 232). Według Stefańskiego ten obowiązek może wynikać

również z zasad współżycia społecznego (Stefański, Przestępstwo

porzucenia..., s. 52).

6. Jest to przestępstwo umyślne, a w grę wchodzi zarówno zamiar

bezpośredni, jak i ewentualny. Przestępstwo porzucenia ma charakter

formalny (bezskutkowy); jest dokonane z chwilą porzucenia.

7. Typem kwalifikowanym (§ 2) jest porzucenie, którego następstwem jest

śmierć osoby porzuconej. Jest to przestępstwo z winy kombinowanej (art. 9

§ 3). Śmierć porzuconego musi pozostawać w związku przyczynowym z

porzuceniem; niezbędne jest też ustalenie, że skutek ten może być sprawcy

obiektywnie przypisany (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1055).

8. Możliwe jest wystąpienie rzeczywistego zbiegu przepisów art. 210 § 1 w

zw. z art. 160 § 2 lub 3 k.k. (narażenie na niebezpieczeństwo), jak

również z przepisami art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 lub 2, jeśli porzucenie

spowodowało skutek określony w tych przepisach (czyli np. ciężki

uszczerbek na zdrowiu - art. 156 § 1). Mogą zdarzyć się przypadki, w

których uzasadniona będzie odpowiedzialność za zabójstwo w zamiarze

ewentualnym (art. 148 § 1) pozostające w kumulatywnej kwalifikacji z

porzuceniem (art. 210 § 1); tak Marek, Komentarz, s. 475.

Art. 211.

1. Dobrem chronionym jest instytucja opieki i nadzoru nad małoletnim lub

osobą nieporadną (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1062; Góral, Komentarz, s. 331;

Szewczyk (w:) Zoll II, s. 754; Stefański, Przestępstwo uprowadzenia..., s.

58; Ratajczak, Przestępstwa przeciwko rodzinie, opiece i młodzieży w

systemie..., s. 223). Przedmiotem ochrony prawnej tego przepisu nie jest

wolność osoby uprowadzonej lub zatrzymanej (por. postanowienie SN z 18

grudnia 1992 r., I KZP 40/92, Wokanda 1993, nr 2, poz. 9).

2. Czynność sprawcza wyraża się w uprowadzeniu lub zatrzymaniu

małoletniego poniżej lat 15 albo osoby nieporadnej ze względu na jej stan

psychiczny lub fizyczny, wbrew woli osoby powołanej do opieki lub nadzoru.

3. "Uprowadza, tj. porywa, zabiera, przeprowadza lub przenosi z

dotychczasowego miejsca pobytu w inne miejsce; nie chodzi tu o miejsce

geograficzne, lecz o konkretne miejsce (lokal), w którem przebywa osoba,

będąca pod opieką lub nadzorem. Uprowadzeniem będzie więc np. zabranie z

jednego zakładu leczniczego do innego lub do domu prywatnego w tejże samej

miejscowości. (...) Uprowadzeniu nie musi towarzyszyć przejście

uprowadzonego pod władztwo uprowadzającego; ten ostatni może uprowadzoną

osobę zostawić bez wszelkiej opieki, czyli porzucić ją lub oddać ją komuś

innemu, niż temu, kto nad nią sprawuje opiekę lub nadzór" (Peiper,

Komentarz, s. 413-414). Podobnie ujmuje uprowadzenie Stefański: "wyjęcie

spod opieki lub nadzoru osoby poddanej opiece lub nadzorowi, wbrew woli

osoby powołanej do sprawowania opieki lub nadzoru polegające na zmianie

jej miejsca pobytu, przez co osoba uprawniona jest pozbawiona możliwości

sprawowania władzy nad tą osobą" (Stefański, Przestępstwo uprowadzenia...,

s. 64).

4. Gdy chodzi o zatrzymanie, to w grę wchodzi przedsiębranie działania,

skutkiem którego osoba będąca przedmiotem przestępstwa nie udaje się do

tego miejsca, do którego winna się udać, stosownie do woli tego, który

sprawuje nad nią opiekę lub nadzór (Peiper, Komentarz, s. 414). O innych

sposobach rozumienia pojęcia zatrzymania - por. Wąsek (w:) Wąsek I, s.

1065-1066. Zatrzymanie może, choć nie musi, łączyć się z uprzednim

uprowadzeniem przez sprawcę (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1066). Z zatrzymaniem

mamy do czynienia również wtedy, gdy małoletni lub osoba bezradna znalazła

się tam początkowo legalnie, a sprawca odmówił jej wydania (Gardocki,

Prawo, s. 263).

5. Co do pojęcia osoby małoletniej i nieporadnej - por. uwagi do art. 207.

6. Przestępstwo z art. 211 ma charakter skutkowy; skutkiem jest tu

pozbawienie uprawnionego możliwości sprawowania opieki lub nadzoru w

stosunku do małoletniego poniżej lat 15 albo nieporadnego (Wąsek (w:)

Wąsek I, s. 1067; Szewczyk (w:) Zoll II, s. 756). Inne rozumienie skutku

prezentuje Stefański: "skutkiem jest uprowadzenie osoby poddanej opiece

lub nadzorowi albo jej zatrzymanie, czyli w wypadku uprowadzenia - zmiana

miejsca pobytu osoby poddanej nadzorowi, a przy zatrzymaniu - pozostanie

jej w miejscu pobytu" (Stefański, Przestępstwo uprowadzenia..., s. 66;

podobnie Ratajczak, Przestępstwa przeciwko rodzinie, opiece i młodzieży w

systemie..., s. 225; Świda (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 552).

7. Jest to przestępstwo powszechne, które może być popełnione przez

każdego sprawcę. Podmiotem tego przestępstwa nie mogą być osoby powołane

do opieki lub nadzoru, a zatem nie mogą być jego sprawcami na przykład

rodzice, którym przysługuje pełna władza rodzicielska. Nie można mówić o

realizacji znamion przestępstwa z art. 211 w przypadku zabrania lub

zatrzymania dziecka przez jedno z rodziców, wbrew woli drugiego, jeśli

oboje wykonują wspólnie władzę rodzicielską (Stefański, Przestępstwo

uprowadzenia ..., s. 67). Natomiast może być sprawcą ten rodzic, który

został pozbawiony władzy rodzicielskiej lub któremu została ona

ograniczona lub zawieszona (Glaser, Mogilnicki, Kodeks..., s. 648).

8. Jest to przestępstwo umyślne, które może być popełnione w obu

postaciach zamiaru (bezpośrednim i ewentualnym). Wystąpienie błędu co do

przedmiotowych znamion czynu zabronionego z art. 211 (np. co do wieku

osoby uprowadzanej lub co do woli osoby powołanej do opieki lub nadzoru)

powoduje wyłączenie odpowiedzialności karnej sprawcy, bowiem nieumyślność

nie jest penalizowana (Wąsek (w:) Wąsek I, s. 1072).

9. Z uwagi na fakt, że przedmiotem ochrony jest nie wolność (tzw.

lokomocyjna), a instytucja opieki i nadzoru, sprawca ponosi

odpowiedzialność również wtedy, gdy działa za zgodą osoby małoletniej czy

nieporadnej. W przypadku gdy brak takiej zgody, konieczna jest

kwalifikacja z art. 211 w zw. z art. 189 (§ 1 lub 2) pozostających w

kumulatywnej kwalifikacji (Mozgawa, Odpowiedzialność..., s. 92).

Rozdział XXVII

Literatura do rozdziału XXVII ustawy

Banach A., Ochrona czci i godności osobistej w kodeksie karnym, Kraków

1950; Daszkiewicz K., Zniesławienie a krytyka naukowa, RPEiS 1963, nr 3;

Fołta T., Mucha A., Zniesławienie i znieważenie w Internecie, Prok. i Pr.

2006, nr 11; Kulesza W., Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności

osobistej człowieka w polskim prawie karnym. Zagadnienia podstawowe,

Warszawa 1984; Kunicka-Michalska B., Wojciechowska J., Przestępstwa

przeciwko wolności,wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej oraz

czci i nietykalności cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII kodeksu

karnego. Komentarz, Warszawa 2001; Lipczyńska M., Oskarżenie prywatne,

Warszawa 1977; Marek A., Satko J., Okoliczności wyłączające bezprawność

czynu, Zakamycze 2000; Mozgawa M., Przestępstwo naruszenia nietykalności

cielesnej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, NP 1983, nr 5; Mozgawa

M., Prowokacja i retorsja (w:) Wybrane problemy teorii i praktyki państwa

i prawa, Lublin 1986; Mozgawa M., Odpowiedzialność karna za przestępstwo

naruszenia nietykalności cielesnej, Lublin 1991; Surkont M., Problem

skutkowego charakteru zniesławienia i znieważenia, Palestra 1978, z. 1;

Surkont M., Prowokacja i retorsja, Zeszyty Naukowe Wydziału Prawa i

Administracji Uniwersytetu Gdańskiego 1980, z. 8; Surkont M., Znieważenie

z art. 181 a inne postacie zniewagi, NP 1981, nr 2;Surkont M.,

Zniesławienie i znieważenie w polskim prawie karnym, Gdańsk 1982;

Śliwowski J., Prawo karne, Warszawa1975; Waszczyński J., Zniesławienie i

oszczerstwo (w:) System 1989; Waszczyński J., Zniewaga (w:) System prawa

karnego, t. IV, cz. 2, Wrocław 1989; Waszczyński J., Naruszenie

nietykalności cielesnej (w:) System prawa karnego, t. IV, cz. 2, Wrocław

1989; Wojciechowski J., Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności

cielesnej. Komentarz , Warszawa 2000; Zoll A., Z problematyki

odpowiedzialności karnej za pomówienie, Palestra 1974, z. 5.

Art. 212.

1. Przedmiotem ochrony jest tu cześć. Potocznie cześć określa się jako

szacunek, poważanie, uznanie, ale ma ona też inne znaczenie równoważne z

kultem, uwielbieniem (i w tym drugim sensie zazwyczaj nie jest przedmiotem

ochrony prawnokarnej). Występuje dwoistość w rozumieniu określenia cześć:

w znaczeniu zewnętrznym (przedmiotowym) i wewnętrznym (podmiotowym).

Mówiąc o czci zewnętrznej mamy na myśli wartość, jaką dana osoba posiada w

pojęciu innych ludzi (znaczenie społeczne człowieka), natomiast w

przypadku czci wewnętrznej rozumiemy przez nią poczucie godności osobistej

danego człowieka (wewnętrzna wartość osoby). W przypadku przepisów art.

212 przedmiotem ochrony jest cześć zewnętrzna (przedmiotowa), zaś w

przypadku znieważenia (art. 216) - cześć wewnętrzna (podmiotowa), czyli

godność.

2. Pomawianym może być osoba fizyczna, grupa osób, instytucja, osoba

prawna albo jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej. Gdy

chodzi o osobę fizyczną, to w grę wchodzi każdy człowiek (oczywiście poza

samym sprawcą, który nie dopuszcza się zniesławienia pomawiając samego

siebie), od chwili urodzenia aż do śmierci. Kunicka-Michalska uważa, że

możliwe jest uznanie nasciturusa za osobę objętą ochroną z art. 212 k.k.

(Kunicka-Michalska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa...,

s. 256). Za znieważenie zwłok przewidziana jest odpowiedzialność w art.

262. Określenie "grupa osób" oznacza zespół ludzi połączonych - chociażby

czasowo - wspólnym celem, interesem, właściwościami lub wyodrębnioną

więzią (uchwała SN z 18 września 1982 r., VI KZP 10/82, OSNKW 1983, nr

1-2, poz. 3). Gdy chodzi o instytucję, to należy mieć na uwadze zespół

osób (zinstytucjonalizowaną zbiorowość) realizujących określone cele, na

przykład społeczne. Osobami prawnymi są jednostki organizacyjne, którym

przepisy szczególne przyznają osobowość prawną (art. 33 k.c.). Jednostka

organizacyjna to zespół ludzi wykonujących jakąś działalność i

posiadających określoną strukturę organizacyjną (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 237).

3. Pomówienie (wbrew dosłownemu tego słowa znaczeniu) może być

zrealizowane nie tylko ustnie, ale i pisemnie, a także m.in. za pomocą

druku, rysunku, przy użyciu technicznych środków przekazu informacji (np.

telefon, internet). Według Zolla także gest lub mimika mogą być formami,

za pomocą których można przekazać pomawiające inną osobę zarzuty (Zoll

(w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s.

644). Pomówienie jest karalne jedynie wówczas, gdy nastąpiło wobec osoby,

która jest w stanie je zrozumieć. A zatem nie będzie miała miejsca

realizacja znamion przestępstwa, jeżeli pomówienie nastąpiło na przykład w

stosunku do osoby śpiącej, kompletnie pijanej, upośledzonej w głębokim

stopniu, o ile ich stan był znany pomawiającemu. Jeśli zaś sprawca nie

wiedział o tym stanie, możemy mieć do czynienia z usiłowaniem nieudolnym

(Peiper, Komentarz , s. 526).

4. Pomówienie musi odnosić się do postępowania (np. popełnienie

przestępstwa, prowadzenie niemoralnego trybu życia) lub właściwości (np.

alkoholizm, narkomania, zboczenie płciowe, choroba psychiczna, a w

przypadku podmiotu zbiorowego - na przykład chaos organizacyjny,

niekompetencja personelu), które to mogą poniżyć daną osobę (a także

podmiot zbiorowy) w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania

potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Nie

należy natomiast do znamion przestępstwa zniesławienia to, czy pomówienie

spowodowało wskazane w ustawie skutki.

5. Pomówienie może nastąpić bądź przez podanie pewnych informacji, choćby

w postaci podejrzenia lub powtarzania pogłoski czy to umyślnie przez

pomawiającego zmyślonej, czy rzeczywiście krążącej, bądź w postaci

skonkretyzowanego zarzutu. Nie jest konieczne, aby sam pomawiający był

źródłem zniesławiających wiadomości; wystarczy, aby pomawiał na podstawie

wiadomości otrzymanych od osób trzecich, byleby jego zamiarem było

zniesławienie pokrzywdzonego (Peiper, Komentarz, s. 525).

6. Kwalifikowana postać zniesławienia (z uwagi na posłużenie się przez

sprawcę środkami masowego komunikowania) określona jest w art. 212 § 2. W

grę wchodzą wszelkie ogólnodostępne środki, przy użyciu których

współcześnie odbywa się przekazywanie informacji (np. prasa, radio,

telewizja, internet).

7. Zniesławienie - zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym -

jest powszechnym przestępstwem formalnym (por. bliżej Surkont, Problem

..., s. 19 i n.). Jest to przestępstwo umyślne, które może być popełnione

zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

8. Nadużycie przez adwokata wolności słowa i pisma przy wykonywaniu

zawodu, stanowiące ściganą z oskarżenia prywatnego zniewagę lub

zniesławienie strony, jej pełnomocnika lub obrońcy, kuratora, świadka,

biegłego lub tłumacza, podlega ściganiu tylko w drodze dyscyplinarnej

(por. art. 8 ust. 2 ustawy z 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze, t.j.

Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.). Analogiczne rozstrzygnięcie

dotyczące radców prawnych zawiera art. 11 ust. 2 ustawy z 6 lipca 1982 r.

o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.).

9. "Sformułowany w art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego wymóg szczególnej

staranności należy rozumieć jako zalecenie kierunkowe, wskazujące na

zasady oceniania zachowania dziennikarza m.in. przez sądy. Wymóg ten

zakłada każdorazową potrzebę konstruowania modelu działania o szczególnie

surowych, wymagających kryteriach, stanowiących wzorzec, z którym

porównywać należy kwestionowane zachowanie dziennikarza podczas

wykorzystywania zebranych informacji. Wymóg szczególnej staranności to

nakaz zachowania szczególnej, wyjątkowej ostrożności przy zbieraniu i

wykorzystywaniu materiałów prasowych" (postanowienie SN z 17 października

2002 r., IV KKN 634/99, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 33).

10. "Prawo do krytyki przysługujące dziennikarzowi nie może przeradzać się

w formułowanie inwektyw i pomówień pod adresem funkcjonariuszy państwa.

Działalność każdego organu państwowego może być oceniana przez

dziennikarzy, a opinia publiczna ma prawo być informowana o ewentualnych

nieprawidłowościach. Nie zwalnia to dziennikarza od tego, aby jego

wypowiedzi miały charakter bezstronny szczególnie wtedy, gdy dotyczą

faktów" (postanowienie SN z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03, OSNKW 2004,

nr 3, poz. 25).

11. Z uzasadnienia wyroku SN z 5 lutego 1992 r. (II KRN 446/91, OSNKW

1992, nr 5-6, poz. 43): "Z punktu widzenia prawa materialnego zachowanie

się sprawcy w jednym czasie, wypływające z jednej decyzji (impulsu) woli i

znajdujące swój wyraz w jednym tzw. akcie wykonawczym, jako jeden czyn

stanowi jedno przestępstwo. Przy czym jednoczesne zaatakowanie jedną

czynnością wykonawczą dóbr prawnych różnych osób nie może samo przez się

przemawiać za wielością czynów (...). A zatem i w wypadku, gdy sprawca

jednym i tym samym oświadczeniem zniesławia dwie osoby, popełnia jeden

czyn, a nie dwa, a zbieg przestępstw nie zachodzi (...)".

12. W razie skazania za przestępstwo zniesławienia w typie podstawowym

(art. 212 § 1) lub kwalifikowanym (art. 212 § 2) sąd może orzec nawiązkę

na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża lub na inny cel

społeczny wskazany przez pokrzywdzonego. Stosownie do art. 48 nawiązkę

orzeka się w wysokości do 100 000 zł. Zwraca uwagę fakt, iż na gruncie

kodeksu karnego z 1969 r. (art. 178 § 3) w przypadku skazania za

zniesławienie (lub oszczerstwo) to sąd (a nie pokrzywdzony) wskazywał cel

społeczny, na jaki ma być przeznaczona nawiązka.

13. Ściganie przestępstwa zniesławienia (w typie podstawowym i

kwalifikowanym) odbywa się z oskarżenia prywatnego. Zgodnie z art. 60 § 1

k.p.k. w sprawach ściganych z oskarżenia prywatnego prokurator wszczyna

postępowanie albo wstępuje do postępowania już wszczętego, jeżeli wymaga

tego interes społeczny. Postępowanie toczy się wówczas z urzędu, a

pokrzywdzony, który przedtem wniósł oskarżenie prywatne, korzysta z praw

oskarżyciela posiłkowego; do pokrzywdzonego, który przedtem nie wniósł

oskarżenia prywatnego, stosuje się art. 54, 55 § 3 i art. 58 k.p.k. (art.

60 § 2 k.p.k.). Jeżeli prokurator, który wstąpił do postępowania, odstąpił

potem od oskarżenia, pokrzywdzony powraca w dalszym postępowaniu do praw

oskarżyciela prywatnego (art. 60 § 3 k.p.k.).

Art. 213.

1. Charakter prawny regulacji określonej w art. 213 nie jest jednolity.

Jak zauważa Zoll, art. 213 § 1 daje podstawę do uzupełnienia znamion

charakteryzujących typ czynu zabronionego zniesławienia, zaś art. 213 § 2

k.k. zawiera określenie kontratypu prawa do krytyki (Zoll (w:) Kodeks

karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 653).

Stosownie do art. 213 § 1 nie ma przestępstwa z art. 212 § 1, jeżeli

zarzut uczyniony niepublicznie jest prawdziwy (tzn. jest zgodny z

obiektywnie istniejącym stanem rzeczy). Jeśli przestępstwa nie ma, czyli

nie zostały zrealizowane jego ustawowe znamiona, to nie ma też potrzeby

odwoływania się do kontratypu. De lege lata nie wystarcza zatem (jak miało

to miejsce w art. 179 § 1 k.k. z 1969 r.) przekonanie sprawcy o

prawdziwości zarzutu (dobra wiara). Przepis art. 213 § 1 ma też istotne

znaczenie procesowe; taka konstrukcja przesuwa ciężar dowodu co do

prawdziwości zarzutu na oskarżonego (to nie pomówiony ma udowodnić

nieprawdziwość zarzutu, a oskarżony ma wykazać, aby pozostać bezkarny, że

postawiony przez niego niepublicznie zarzut jest prawdziwy (Zoll, Z

problematyki..., s. 50; tak też Marek, Komentarz, s. 480;

Kunicka-Michalska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa...,

s. 283).

2. W sytuacji zarzutu uczynionego publicznie, uchylenie przestępności

zniesławienia wymaga nie tylko jego prawdziwości, ale także zarzut ten

musi służyć obronie społecznie uzasadnionego interesu (art. 213 § 2).

Działanie publiczne zachodzi wówczas: "gdy bądź ze względu na miejsce

działania, bądź ze względu na okoliczności i sposób działania sprawcy jego

zachowanie się jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej

liczby osób, przy czym sprawca mając świadomość tej możliwości co najmniej

na to się godzi" (uchwała składu 7 sędziów SN z 20 września 1973 r., VI

KZP 26/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 132; por. również uzasadnienie wyroku

SN z 1 lipca 1988 r., WR 272/88, OSNKW 1988, nr 11-12, poz. 82). Nie

zawsze zachowanie dokonane w miejscu publicznym będzie miało charakter

publiczny, bowiem musi zaistnieć taka sytuacja, w której owo zachowanie

jest (lub może być) dostępne dla nieokreślonej liczby osób

(Kunicka-Michalska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa...,

s. 284). W wyroku z 6 listopada 1974 r. (III KR 58/74, OSNKW 1975, nr 1,

poz. 6) SN stwierdził, że nie jest działaniem publicznym skierowanie pisma

do instytucji publicznej albo organu władzy i udostępnienie treści tego

pisma funkcjonariuszom tych organów w zakresie ich kompetencji (odmiennie

wyrok SN z 7 lipca 1960 r., I K 109/60, OSNPG 1960, nr 12, s. 15).

3. "Społecznie uzasadniony interes nie może być rozumiany w sposób

abstrakcyjny, jest bowiem pojęciem konkretnym i musi wynikać z określonej

sytuacji, wymagającej obrony tego interesu nawet z naruszeniem dobrego

imienia innej osoby, grupy osób lub instytucji. Nie każde działanie jest

działaniem w obronie społecznie uzasadnionego interesu, lecz tylko takie,

które faktycznie temu służy" (wyrok SN z 25 września 1973 r., V KRN

358/73, OSNKW 1974, nr 2, poz. 27); por. też Kulesza, Zniesławienie..., s.

65-73.

4. Zakres kontratypu określonego w art. 213 § 2 podlega ograniczeniu,

jeśli zarzut (podnoszony publicznie, prawdziwy i służący obronie

społecznie uzasadnionego interesu) dotyczy życia prywatnego lub

rodzinnego. W takim przypadku dowód prawdy może być przeprowadzony jedynie

wtedy, gdy zarzut ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia

człowieka albo demoralizacji nieletniego. W doktrynie podnosi się

wątpliwość, czy zakres wyłączeń w ochronie prywatności jest wystarczający

(np. ujawnienie przez dziennikarza faktów wskazujących na uczestnictwo

funkcjonariusza publicznego w zorganizowanej przestępczości); tak Marek,

Komentarz, s. 480.

5. Jak słusznie zauważa Marek: "Nie stanowią również pomówienia wypowiedzi

dokonywane w ramach przysługujących jednostce uprawnień (np. zawiadomienie

o podejrzeniu popełnienia przestępstwa), związane z wykonywaniem

obowiązków prawnych (np. zeznania świadka, pisma procesowe) albo

realizowania prawa do obrony (z wyjątkiem fałszywego oskarżenia innej

osoby) (...)" - Marek, Komentarz, s. 478.

6. Ciężar dowodu w zakresie okoliczności określonych w art. 213 § 2 k.k.

ciąży na oskarżonym (tak samo jak było to na gruncie art. 179 § 2 k.k. z

1969 r.).

Art. 214.

1. Realizacja przesłanek określonych w art. 213 uzasadnia wyłączenie

przestępności zamachów na cześć zewnętrzną, natomiast nie prowadzi do

ograniczenia prawnokarnej ochrony czci wewnętrznej (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 241). Tak więc w sytuacji gdy ten sam czyn zawiera ustawowe

znamiona zarówno zniesławienia, jak i zniewagi (przy wystąpieniu

przesłanek z art. 213), wyłączona jest odpowiedzialność za zniesławienie,

zaś za zniewagę sprawca poniesie odpowiedzialność karną (por. też

zachowującą aktualność tezę wyroku SN z 7 marca 1972 r., V KRN 37/72,

OSNKW 1972, nr 9, poz. 140).

Art. 215.

1. Stosownie do art. 50 k.k. sąd może orzec w przypadkach określonych w

ustawie podanie wyroku do publicznej wiadomości w sposób przez siebie

określony. Takim przypadkiem jest właśnie sytuacja wskazana w art. 215

(por. też art. 178a § 3). Jednakże w analizowanym przepisie użyto

określenia "orzeka" (a nie "może orzec"), a zatem jeśli pokrzywdzony złoży

wniosek, to orzeczenie podania przez sąd wyroku skazującego do publicznej

wiadomości jest obligatoryjne (inaczej Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 242, twierdząca iż sąd nie musi uwzględnić wniosku pokrzywdzonego). W

grę wchodzi tylko i wyłącznie upublicznienie wyroku skazującego, a nie

uniewinniającego, umarzającego czy warunkowo umarzającego postępowanie. Z

uwagi na umiejscowienie przepisu art. 215 należy uznać, że może chodzić

jedynie o publikację orzeczenia skazującego za zniesławienie, a nie za

zniewagę (choć w doktrynie wyrażane są w tym zakresie wątpliwości - por.

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 242).

2. Na temat wykonania środka karnego w postaci podania wyroku do

publicznej wiadomości w szczególny sposób por. art. 197-199 k.k.w.

Art. 216.

1. Przedmiotem ochrony jest cześć wewnętrzna (podmiotowa), czyli godność.

Chroniona jest godność każdej osoby fizycznej, bez względu na jej płeć,

wiek, status społeczny czy pochodzenie (Marek, Komentarz, s. 481). Nawet

osoby dotknięte chorobą psychiczną czy upośledzeniem nie tracą wartości,

jaka nierozerwalnie związana jest z faktem bycia człowiekiem, w związku z

tym mogą one zostać znieważone (tak Kulesza, Zniesławienie..., s. 170). W

przypadku publicznego znieważenia grupy ludności lub poszczególnej osoby z

powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo

z powodu jej bezwyznaniowości w grę wchodzi przepis art. 257. Por. również

art. 135 (znieważenie Prezydenta RP), art. 136 § 3 (znieważenie głowy

obcego państwa), art. 137 (znieważenie znaków państwowych), art. 196

(obraza uczuć religijnych), art. 226 (znieważenie funkcjonariusza

publicznego albo osoby przybranej mu do pomocy), art. 261 (znieważenie

pomnika), art. 347 (znieważenie przełożonego), art. 350 (znieważenie

podwładnego).

2. Przepis art. 216 § 1 wyraźnie określa trzy "podtypy" zniewagi: a) w

obecności znieważanego (tzw. zniewaga bezpośrednia, dawniej zwana

"oczną"); b) pod nieobecność znieważanego, lecz publicznie; c)

niepublicznie i pod nieobecność znieważanego, lecz w zamiarze, aby

zniewaga do tej osoby dotarła. W punkcie b i c mamy do czynienia z tzw.

zniewagą zaoczną.

3. W doktrynie zdecydowanie dominuje pogląd, że zniewaga może być

popełniona jedynie przez działanie. Wyjątkowo podnosi się, że może być ona

dokonana również przez zaniechanie (Śliwowski, Prawo, s. 405; Lipczyńska,

Oskarżenie..., s. 144) podając przykład niepodania ręki na powitanie

osobie podejrzewanej o dokonanie przestępstwa. Znieważenie może być

dokonane słowem, pismem, drukiem, wizerunkiem (np. karykatura), a nawet

gestem. Znieważenie może być dokonane przez naruszenie nietykalności

cielesnej innej osoby (spoliczkowanie, rzucenie czymś w twarz), co

implikuje konieczność zastosowania kumulatywnej kwalifikacji - art. 216 §

1 w zw. z art. 217 § 1 w zw. z art. 10 § 2 (Mozgawa, Odpowiedzialność...,

s. 85).

4. W doktrynie zaznacza się różnica poglądów co do strony podmiotowej

znieważenia. Przeważa pogląd, że w grę wchodzą obie postacie zamiaru:

bezpośredni i ewentualny (tak Raglewski (w:) Zoll II, s. 834; Góral,

Kodeks, s. 292; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 243). Według Marka

znieważenie jest w zasadzie zachowaniem intencjonalnym (Marek, Komentarz ,

s. 482).

5. W doktrynie zdaje się przeważać zasadne stanowisko, że zniewaga jest

przestępstwem formalnym (tak m.in. Waszczyński, Zniewaga..., s. 113-114;

Buchała, Prawo, s. 696; Marek, Komentarz , s. 482; Gardocki, Prawo, s.

268; Kulesza, Zniesławienie..., s. 168 i n.). Podkreśla się, że dla jego

dokonania nie jest konieczny żaden konkretny skutek, a w szczególności by

adresat znieważającej wypowiedzi poczuł się dotknięty lub by znieważające

w treści pismo do niego dotarło (Marek, Komentarz, s. 182). Za materialnym

charakterem przestępstwa opowiada się m.in. Górniok (Górniok (w:) Górniok

i in., t. II, s. 244) i Wojciechowski (Przestępstwa..., s. 52-53).

6. Znieważyć można jedynie osobę żyjącą; obelżywe wyrażanie się o zmarłym

może mieć jednak na celu obrazę godności osobistej żyjącego (Peiper,

Komentarz , s. 538). Znieważenie zwłok, prochów ludzkich lub miejsca

spoczynku zmarłego stanowi przestępstwo z art. 262 § 1 k.k.

7. Ściganie zniewagi zarówno w typie podstawowym (art. 216 § 1), jak i

kwalifikowanym (art. 216 § 2 - gdy znieważanie miało miejsce przy użyciu

środków masowego komunikowania) odbywa się z oskarżenia prywatnego.

Konstrukcja typu kwalifikowanego jest analogiczna jak w przypadku art. 212

§ 2 (por. uwagi do tego przepisu). Co do trybu ścigania - por. teza 12 do

art. 212.

8. Artykuł 216 § 3 przewiduje instytucje tzw. prowokacji i retorsji. Na

gruncie kodeksu karnego prowokacja występuje w dwóch znaczeniach: jako

nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego, w celu

skierowania przeciwko niej postępowania karnego (art. 24) oraz jako

wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego (art. 216 § 3, art. 217 § 2). W

literaturze wyróżnia się prowokację świadomą i nieświadomą, intencjonalną

i obiektywną, przestępną i nieprzestępną, jednostronną i wzajemną

(Mozgawa, Odpowiedzialność..., s. 152). Na gruncie art. 216 prowokacja to

"wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego", zaś retorsja ma miejsce wtedy,

gdy pokrzywdzony odpowiedział na zniewagę naruszeniem nietykalności

cielesnej lub zniewagą wzajemną. W przypadku wystąpienia prowokacji i

retorsji sąd może (ale nie musi) odstąpić od wymierzenia kary. Konieczne

jest istnienie rozsądnej współmierności między prowokacją a czynem

sprowokowanego (por. wyrok SN z 17 czerwca 1971 r., Rw 612/71, OSNKW 1971,

nr 10, poz. 159). Pisząc o istocie retorsji Makarewicz stwierdził: "Akt

zemsty prywatnej zastąpił państwową interwencję. Retorsja (...) wywołuje

tylko zgaśnięcie państwowego prawa karania skutkiem wymierzenia sobie

sprawiedliwości przez pokrzywdzonego samego. Państwowe prawo karania,

które powstało w chwili wyrządzenia zniewagi, zgasło znów z chwilą, gdy

znieważony zniewagą odpowiedział. Tu tkwi punkt ciężkości retorsji"

(Makarewicz, Kodeks, s. 337).

9. Tak jak w przypadku zniesławienia (por. uwagi do art. 212), także w

przypadku zniewagi sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego, PCK

albo na inny cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego.

Art. 217.

1. Dobrem chronionym jest nietykalność cielesna - tzn. swoboda

dysponowania ciałem i zagwarantowania człowiekowi wolności od fizycznych

oddziaływań na jego ciało oraz wolność od niepożądanych doznań (Mozgawa,

Odpowiedzialność..., s. 19). Według Makarewicza naruszenie nietykalności

cielesnej to "wkroczenie innej osoby w obręb swobodnej dyspozycji

pokrzywdzonego własnym ciałem" (Makarewicz, Kodeks, s. 336).

2. Naruszeniem nietykalności cielesnej zdaje się być każde bezprawne

dotknięcie innej osoby czy inny krzywdzący kontakt. Wchodzą tu w grę

wszelkie kontakty fizyczne, które są obraźliwe, kłopotliwe czy po prostu

niepożądane. Naruszenie nietykalności cielesnej nie musi łączyć się z

wywołaniem bólu; jednakże musi być ono fizyczne, tzn. atak musi napotkać

ciało pokrzywdzonego, z tym że dla dokonania przestępstwa jest rzeczą

obojętną, czy sprawca dotyka ofiary fizycznie. Oczywiście zazwyczaj

zachowanie sprawcy polega na bezpośrednim działaniu na ciało innej osoby,

głównie przez uderzenie (ale także m.in. uszczypnięcie, ukłucie, targanie

za włosy, kopnięcie, polanie wodą), jednak możliwe jest również tzw.

działanie pośrednie, a mianowicie oddziaływanie środkami psychicznymi, o

ile działa się przez to na ciało (np. nastraszenie kogoś, kto cofa się i

uderza o ścianę).

3. Jest to powszechne i umyślne (w grę wchodzi zamiar bezpośredni i

ewentualny) przestępstwo skutkowe, a skutkiem jest doznanie

pokrzywdzonego, że jego nietykalność została naruszona (Mozgawa,

Odpowiedzialność..., s. 30; za charakterem skutkowym opowiada się też

m.in. Marek, Komentarz, s. 483; Wojciechowski, Przestępstwa..., s. 69-70;

Kunicka-Michalska (w:) Kunicka-Michalska, Wojciechowska, Przestępstwa...,

s. 343). Odmiennie Zoll, który opowiadając się za formalnym charakterem

tego przestępstwa stwierdza, iż "istota tego przestępstwa sprowadza się do

zachowania demonstrującego nieposzanowanie drugiego człowieka" (Zoll (w:)

Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, Zakamycze 1999, s. 673;

tak też Raglewski (w:) Zoll II, s. 847).

4. Podobnie jak przy zniewadze (art. 216), tu również występują instytucje

prowokacji i retorsji. Uwagi poczynione przy art. 216 zachowują więc

aktualność. Zwraca uwagę to, że znieważony działający w ramach retorsji

może odpowiedzieć naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą

wzajemną (art. 216 § 3), zaś ten, czyją nietykalność cielesną naruszono,

może odpowiedzieć tylko naruszeniem nietykalności cielesnej (art. 217 §

2). Takie zróżnicowanie jest całkowicie nieuzasadnione.

5. Ściganie odbywa się z oskarżenia prywatnego (por. teza 13 do art. 212).

6. Artykuł 217 § 1 pozostaje w zbiegu pomijalnym z wieloma przepisami.

Szczególnie duże znaczenie ma tu zasada konsumpcji. W grę wchodzi m.in.

(jako przepis konsumujący): art. 148, 149, 150, 156, 157. Zastosowanie tej

zasady (wyłączającej art. 217) wydaje się również zasadne w przypadkach

popełnienia przestępstwa, do którego znamion należy uczycie przemocy (np.

art. 153, 191, 197 § 1, art. 280 § 1), czy też przestępstw polegających na

czynnej napaści (np. art. 223, 345). Użyty w art. 207 § 1 k.k. zwrot

"znęca się fizycznie" obejmuje z istoty swej i pochłania określone w art.

217 § 1 znamię w postaci naruszenia nietykalności cielesnej tej osoby; a w

związku z tym pomiędzy przytoczonymi przepisami zachodzi zbieg pomijalny

(por. wyrok SN z 30 kwietnia 1971 r., Rw 438/71, OSNKW 1071, nr 7-8, poz.

121). Zbieg pozorny (zasada specjalności) zachodzi pomiędzy przepisami

art. 217 § 1 i art. 222 § 1 (naruszenie nietykalności funkcjonariusza

publicznego) i art. 351 (naruszenie nietykalności cielesnej podwładnego).

Rozdział XXVIII

Literatura do rozdziału XXVIII

Flasiński M., Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę

zarobkową w nowym kodeksie karnym, PiZS 1998, nr 4; Herbert J.,

Odpowiedzialność karna pracodawcy za przestępstwa i wykroczenia popełnione

na szkodę pracownika, Bydgoszcz 1998; Jachimowicz M., Niezawiadomienie o

wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej (przestępstwo z art. 221 k.k.),

RPEiS 2003, nr 3; Nałęcz M., Odpowiedzialność za wykroczenia przeciwko

prawom pracownika (w:) Kodeks pracy. Komentarz, red. W. Muszalski,

Warszawa 2003; Papliński J., Przestępstwa przeciwko prawom pracownika ,

Inspektor Pracy 1992, nr 3; Radecki W., Granice ingerencji prawa karnego w

stosunki pracy, Prok. i Pr. 2005, nr 6; Radecki W., Odpowiedzialność karna

za naruszenie bhp, Wrocław 1975; Radecki W., Przestępstwa przeciwko prawom

osób wykonujących pracę zarobkową. Komentarz, Warszawa 2001; Radecki W.,

Przestępstwa i wykroczenia przeciwko prawom pracownika, Warszawa 1999;

Samol S., Prawnokarna ochrona praw pracownika w nowym kodeksie karnym,

RPEiS 1998, nr 3-4;Sanetra W., Prawo pracy wobec reformy prawa karnego,

Prawo Pracy 1997, nr 11; Tomporek A., Przedmiot ochrony prawnokarnej i

podmioty przestępstw przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową

(art. 219-221 k.k.), PiZS 2002, nr 8; Warylewski J., Molestowanie

seksualne w miejscu pracy, PiP 1999, z.3; Widzisz R., Odpowiedzialność za

naruszenie bezpieczeństwa i higieny pracy w świetle art. 220 k.k., Prok. i

Pr. 2005, nr 4; Wilk L., Kilka uwag o kryminalizacji w sferze zbiorowego

prawa pracy, PS 1998, nr 3.

Rozdział XXVIII

1. Czyny zabronione przeciwko prawom pracownika zawarte są nie tylko w

przepisach kodeksu karnego, ale także w przepisach kodeksu pracy. W

przepisach art. 281-283 k.p. stypizowano wiele czynów zabronionych jako

wykroczenia.

2. W art. 281 k.p. ustawodawca kryminalizuje zawarcie umowy cywilnoprawnej

zamiast umowy o pracę, niepotwierdzenie umowy o pracę, rozwiązanie umowy z

rażącym naruszeniem przepisów, naruszenie przepisów o czasie pracy,

naruszenie przepisów o uprawnieniach pracowników związanych z

rodzicielstwem, naruszenie przepisów o zatrudnianiu młodocianych,

nieprowadzenie dokumentacji i akt osobowych. Czyny te mogą zostać

popełnione tylko przez pracodawcę, umyślnie lub nieumyślnie.

3. W art. 282 k.p. zostały stypizowane następujące czyny zabronione:

niewypłacenie wynagrodzenia w terminie lub w należnej wysokości,

nieudzielenie lub obniżenie wymiaru urlopu, niewydanie świadectwa pracy,

niewykonanie orzeczeń i ugód. Są to czyny, które może popełnić tylko osoba

mająca obowiązek odpowiednio wypłacenia, udzielenia, wydania czy

wykonania. Można je popełnić zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie.

4. W art. 283 k.p. stypizowane zostały wykroczenia związane z

nieprzestrzeganiem przepisów bhp. Karze grzywny podlega, kto, będąc

odpowiedzialnym za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy

albo kierując pracownikami, nie przestrzega przepisów lub zasad

bezpieczeństwa i higieny pracy. Ta sama kara przewidziana jest również dla

sprawcy, który: 1) wbrew obowiązkowi nie zawiadamia w terminie 14 dni

właściwego inspektora pracy i właściwego państwowego inspektora

sanitarnego o miejscu, rodzaju, zakresie prowadzonej działalności i o

przewidywanej liczbie pracowników oraz nie składa pisemnej informacji o

środkach i procedurach przyjętych dla spełnienia wymagań wynikających z

przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, dotyczących danej dziedziny

działalności, jak również nie zawiadamia o zmianie miejsca, rodzaju i

zakresu prowadzonej działalności, zwłaszcza zmianie technologii lub

profilu produkcji, 2) wbrew obowiązkowi nie zapewnia, aby budowa lub

przebudowa obiektu budowlanego albo jego części, w których przewiduje się

pomieszczenia pracy, była wykonywana na podstawie projektów

uwzględniających wymagania bezpieczeństwa i higieny pracy, pozytywnie

zaopiniowanych przez uprawnionych rzeczoznawców, 3) wbrew obowiązkowi

wyposaża stanowiska pracy w maszyny i inne urządzenia techniczne, które

nie spełniają wymagań dotyczących oceny zgodności, 4) wbrew obowiązkowi

dostarcza pracownikowi środki ochrony indywidualnej, które nie spełniają

wymagań dotyczących oceny zgodności, 5) wbrew obowiązkowi stosuje: a)

materiały i procesy technologiczne bez uprzedniego ustalenia stopnia ich

szkodliwości dla zdrowia pracowników i bez podjęcia odpowiednich środków

profilaktycznych, b) substancje chemiczne nieoznakowane w sposób widoczny

i umożliwiający ich identyfikację, c) niebezpieczne substancje chemiczne

nieposiadające kart charakterystyki tych substancji, a także opakowań

zabezpieczających przed ich szkodliwym działaniem, pożarem lub wybuchem,

6) wbrew obowiązkowi nie zawiadamia właściwego inspektora pracy,

prokuratora lub innego właściwego organu o śmiertelnym, ciężkim lub

zbiorowym wypadku przy pracy oraz o każdym innym wypadku, który wywołał

wymienione skutki, mającym związek z pracą, jeżeli może być uznany za

wypadek przy pracy, nie zgłasza choroby zawodowej albo podejrzenia o taką

chorobę, nie ujawnia wypadku przy pracy lub choroby zawodowej, albo

przedstawia niezgodne z prawdą informacje, dowody lub dokumenty dotyczące

takich wypadków i chorób, 7) nie wykonuje w wyznaczonym terminie

podlegającego wykonaniu nakazu inspektora pracy, 8) utrudnia działalność

organu Państwowej Inspekcji Pracy, w szczególności uniemożliwia

prowadzenie wizytacji zakładu pracy lub nie udziela informacji niezbędnych

do wykonywania jej zadań. Na temat zbiegu przepisu art. 283 § 2 pkt 8 k.p.

i art. 225 k.k. - por. uwagi do art. 225.

5. Co do zbiegu art. 283 § 2 pkt 8 k.p. z art. 225 k.k. - por. tezy do

tego ostatniego przepisu.

Art. 218.

1. Przedmiotem ochrony tego przestępstwa są prawa osób wykonujących pracę

zarobkową.

2. Jest to przestępstwo niewłaściwe z zaniechania. Zarówno naruszanie praw

pracownika, jak i odmowa przywrócenia go do pracy mogą nastąpić także

przez zaniechanie. Przestępstwo to ma charakter formalny. Do jego

dokonania nie jest potrzebny skutek w postaci doznania przez pracownika

pokrzywdzenia poprzez naruszenie jego praw ani faktyczny brak umożliwienia

pracownikowi podjęcia pracy, nie jest nim także szkoda materialna

(Flasiński, Przestępstwa..., s. 32 i n.; Marek, Komentarz, s. 485; Radecki

(w:) Wąsek I, s. 1149). Termin "wykonywanie czynności" należy rozumieć w

funkcjonalnym związku z naruszeniem praw pracownika, stąd mieści się w nim

zarówno podejmowanie czynności naruszającej prawa pracownika, jak też

zaniechanie wykonania czynności, której podjęcie w określonym układzie

sytuacyjnym stanowiło szczególny obowiązek danej osoby, jako gwaranta

niedopuszczenia do naruszenia praw pracownika (Tomporek, Przedmiot..., s.

13 i n.).

3. Prawa pracownika określone są w kodeksie pracy, ustawie z 13

października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2007

r. Nr 11, poz. 74 ze zm.), innych ustawach i aktach wykonawczych,

określających prawa i obowiązki pracowników i pracodawców, a także

postanowieniach układów zbiorowych pracy i innych opartych na ustawie

porozumieniach zbiorowych, regulaminach i statutach określających prawa i

obowiązki stron stosunku pracy (art. 9 § 1 k.p.). Chodzi tu o wszystkie

prawa pracownika wynikające z prawa pracy, a nie tylko o podstawowe

(Radecki, Przestępstwa przeciwko..., s. 32; Radecki, Przestępstwa i

wykroczenia..., s. 118). Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko prawa

skonkretyzowane, na przykład do urlopu czy wynagrodzenia, ale także o

charakterze ogólniejszym, jak na przykład prawo pracownika do szanowania

przez pracodawcę i osoby działające w imieniu pracodawcy godności i innych

dóbr osobistych pracownika. Brak poszanowania może wyrażać się na różne

sposoby, na przykład w formie tzw. molestowania seksualnego (Flasiński,

Przestępstwa..., s. 32 i n.; Warylewski, Molestowanie..., s. 60 i n.).

4. "Złośliwie" oznacza nie tylko zachowanie umyślne, ale nakierowane na

cel w postaci chęci wyrządzenia innej osobie krzywdy, dolegliwości;

niezbędne jest tu ustalenie, że naruszanie praw określonego pracownika nie

ma żadnych racjonalnych przyczyn, motywowane jest jedynie personalną

niechęcią do jego osoby (Wróbel (w:) Zoll II, s. 865-866). "Uporczywie"

oznacza, że zachowanie sprawcy albo ma trwać przez pewien czas, albo

powtarzać się kilkakrotnie, musi zawierać także świadomość niweczenia tym

możliwości osiągnięcia stanu założonego przez prawo (postanowienie SA w

Krakowie z 13 grudnia 2000 r., II AKz 289/00, KZS 2000, z. 12, poz. 28).

Por. także uwagi do art. 209 k.k.

5. Pracownik to osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, wyboru,

powołania, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę (art. 2 k.p.).

Niektórzy włączają tu także osoby, które faktycznie są pracownikami, choć

wykonują pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. zlecenia (tak Wróbel

(w:) Zoll II, s. 856; krytycznie do takiej wykładni odnosi się Marek,

Komentarz, s. 484). Nie jest stosunkiem pracy np. administracyjnoprawny

stosunek służby (Flasiński, Przestępstwa..., s. 32 i n.), zatrudnienie na

podstawie rzeczywistych umów cywilnoprawnych, skazanych skierowanych do

pracy, żołnierzy powołanych do pełnienia czynnej służby wojskowej i

funkcjonariuszy służb mundurowych (Tomporek, Przedmiot..., s. 13 i n.).

6. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Czyn określony w § 1

może popełnić jedynie osoba, która wykonuje czynności w sprawach z zakresu

prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, bez względu na to, czy jest

odpowiedzialna za sprawy związane z zatrudnieniem, a zatem zarówno

pracodawca lub osoba przezeń wyznaczona, jak i na przykład urzędnik

Powiatowego Urzędu Pracy lub sekretarka sądowa w sądzie pracy, dyrektor,

kierownik, prezes zarządu spółdzielni lub spółki, a nawet szeregowy

pracownik, na przykład działu kadr, który w imieniu pracodawcy wykonuje

czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych

(Flasiński, Przestępstwa..., s. 32 i n.). Natomiast czyn z § 2 może

popełnić już tylko pracodawca lub inna osoba odpowiedzialna za kwestie

związane z zatrudnieniem u danego pracodawcy. Co do pojęcia pracodawcy -

por. art. 3 oraz 31 k.p.

7. Przestępstwo z § 1 jest umyślne. Popełnić je można tylko w zamiarze

bezpośrednim, na co wskazuje użycie przez ustawodawcę określenia

"złośliwie lub uporczywie".

8. Przestępstwo z § 2 może zostać popełnione umyślnie, ale ustawodawca nie

wymaga szczególnego nastawienia sprawcy w postaci złośliwości czy

uporczywości. Popełnić je może zarówno pracodawca, jak i osoba

odpowiadająca za kwestie związane z zatrudnianiem pracowników (Marek,

Komentarz, s. 485). Przywrócenie do pracy - chodzi tu o przywrócenie

dokonane przez sąd (por. art. 45, 56 k.p.). Dyskusyjne jest, czy chodzi tu

o przywrócenie na innej podstawie, na przykład z zawartej ugody przed

komisją pojednawczą (Radecki (w:) Wąsek I, s. 1150).

9. Artykuł 98 pkt 2 ustawy z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji

Pracy (Dz.U. Nr 89, poz. 589) dodał do przepisu art. 218 paragraf 3.

Przepis ten jest reakcją ustawodawcy na zachowanie pracodawców, którzy

zobowiązani orzeczeniem sądu do wypłaty wynagrodzenia za pracę lub innego

świadczenia ze stosunku pracy, często obowiązku tego nie wykonywali lub

wykonywali go opieszale. Głównym przedmiotem tego przestępstwa są prawa

pracownika, natomiast ubocznym - praworządność, rozumiana jako

respektowanie orzeczeń wydawanych w imieniu państwa. Przestępstwo to jest

niejako podwójnie indywidualne co do czynu. Podmiot określony zostaje w

nawiązaniu do art. 218 § 1 k.k., w którym to przepisie ustawodawca

ogranicza krąg podmiotów. W art. 218 § 3 k.k. w ramach określonej w § 1

grupy podmiotów, ustawodawca wskazuje węższą, posiadającą dodatkową cechę

- bycie zobowiązanym przez sąd do wypłaty określonego świadczenia. Należy

podkreślić, iż przepis paragrafu trzeciego stanowi samoistny typ

przestępstwa, nie zaś typ kwalifikowany w stosunku do przestępstwa z art.

218 § 1 k.k. Chociaż przepis nie mówi tego wprost, wydaje się, że

odpowiedzialność na podstawie art. 218 § 3 poniesie tylko taki sprawca,

który z przyczyn od siebie zależnych nie realizuje obowiązku wynikającego

z orzeczenia sądu. Obowiązuje tutaj bowiem ogólna reguła impossibilia

nullum obligatio est. W sytuacji zatem, gdy sprawca z powodu braku środków

spowodowanego okolicznościami odeń niezależnymi (klęska żywiołowa, pożar

magazynów) nie jest w stanie zrealizować roszczeń swoich pracowników, nie

poniesie odpowiedzialności karnej z art. 218 § 3 k.k. Do znamion

przestępstwa z § 3 należy fakt bycia zobowiązanym orzeczeniem sądu do

określonego zachowania. Wydaje się, że bez znaczenia jest to, czy dane

orzeczenie jest prawomocne, czy też nie. Znamiona przestępstwa z art. 218

§ 3 k.k. są zatem zrealizowane wówczas, gdy orzeczenie jest wykonalne,

chociażby nie było prawomocne. Taka sytuacja ma miejsce, gdy orzeczeniu

został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, np. na podstawie art.

333 § 2 lub 3 k.p.c. Rygor natychmiastowej wykonalności obowiązuje od

chwili ogłoszenia wyroku lub postanowienia, którym go nadano, a gdy

ogłoszenia nie było - od chwili podpisania sentencji orzeczenia (art. 336

k.p.c.). Natychmiastowa wykonalność wyroku nie oznacza, że wyrok ów nie

może zostać zmieniony w trybie odwoławczym. Jeżeli sąd odwoławczy zmieni

zaskarżone orzeczenie, rygor natychmiastowej wykonalności wygasa z chwilą

ogłoszenia, a jeżeli nie było ogłoszenia, z chwilą podpisania sentencji

orzeczenia zmieniającego albo uchylającego wyrok lub postanowienie o

natychmiastowej wykonalności wyroku - w takim zakresie, w jakim nastąpiła

zmiana lub uchylenie (art. 337 k.p.c.). W takiej sytuacji sąd na wniosek

pozwanego orzeka w orzeczeniu kończącym postępowanie o zwrocie spełnionego

lub wyegzekwowanego świadczenia lub o przywróceniu poprzedniego stanu

(art. 338 k.p.c.). W sprawach z zakresu prawa pracy sąd zasądzając

należność pracownika, z urzędu nadaje wyrokowi przy jego wydaniu rygor

natychmiastowej wykonalności w części nieprzekraczającej pełnego

jednomiesięcznego wynagrodzenia pracownika (art. 4772 § 1 k.p.c.). Wyrok

sądu pierwszej instancji zasądzający świadczenia na rzecz pracownika lub

członków jego rodziny, w stosunku do którego sąd drugiej instancji oddalił

apelację zakładu pracy, podlega natychmiastowemu wykonaniu także w części,

w której sąd nie nadał mu rygoru natychmiastowej wykonalności na podstawie

art. 477 2 k.p.c. (art. 477 6 § 1 k.p.c.). Z brzmienia przepisu art. 218 §

3 k.k. nie wynika, by owo zobowiązanie musiało zostać stwierdzone

orzeczeniem kończącym postępowanie. Może ono wynikać np. z postanowienia o

zabezpieczeniu roszczeń pracownika na czas toczącego się postępowania. W

myśl art. 730 k.p.c. w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu

przez sąd lub sąd polubowny można żądać udzielenia zabezpieczenia. Sąd

może udzielić zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania lub w jego

toku. Po uzyskaniu przez uprawnionego tytułu wykonawczego dopuszczalne

jest udzielenie zabezpieczenia tylko wtedy, jeżeli ma ono na celu

zabezpieczenie roszczenia o świadczenie, którego termin spełnienia jeszcze

nie nastąpił. Udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona lub

uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes

prawny w udzieleniu zabezpieczenia. Interes prawny w udzieleniu

zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub

poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny

sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w

sprawie (art. 7301 § 1 k.p.c.). Przestępstwo z § 3 można popełnić tylko

przez zaniechanie, co wprost wynika z treści przepisu. Jest to

przestępstwo umyślne. Prima facie można je popełnić tylko w zamiarze

bezpośrednim. Sprawca musi obejmować swoją świadomością fakt istnienia

orzeczenia i jego treści, nie ma więc tu miejsca na ów element niepewności

co do faktu popełnienia przestępstwa, charakterystyczny dla zamiaru

ewentualnego. Wydaje się, że pojęciowo możliwe jest popełnienie tego

przestępstwa w zamiarze ewentualnym. Może to mieć miejsce wówczas, gdy

sprawca zaspokaja w całości lub w części roszczenia innego pracownika niż

ten, którego dotyczy orzeczenie sądu, nie mając pewności, czy jego

sytuacja finansowa pozwoli mu (np. spodziewane wpływy będą na tyle

wysokie) na zaspokojenie pracownika, którego dotyczy orzeczenie i godzi

się na to.

10. Zakres przepisów z art. 218 § 1 i 2 oraz wykroczeń z art. 281 i 282

k.p. w zasadzie się pokrywa. Umyślne czyny popełnione w sposób uporczywy

lub złośliwy stanowią przestępstwo, zaś popełnione nieumyślnie -

wykroczenie. Może zachodzić zbieg przepisu art. 218 § 1 i art. 35 ust. 1

pkt 3 ustawy o związkach zawodowych z 23 maja 1991 r. (t.j. Dz.U. z 2001

r. Nr 79, poz. 854 ze zm.); por. Radecki (w:) Wąsek I, s. 1154.

11. Może zachodzić kumulatywny zbieg przepisu art. 218 § 3 k.k. z

przepisem art. 218 § 1 k.k. (gdy sprawca złośliwie nie wykonuje orzeczenia

sądu). Przepis art. 218 § 3 k.k. pozostaje w zbiegu z przepisem art. 282 §

1 pkt 1 k.p., który stanowi, że kto, wbrew obowiązkowi, nie wypłaca w

ustalonym terminie wynagrodzenia za pracę lub innego świadczenia

przysługującego pracownikowi albo uprawnionemu do tego świadczenia

członkowi rodziny pracownika, wysokość tego wynagrodzenia lub świadczenia

bezpodstawnie obniża albo dokonuje bezpodstawnych potrąceń, podlega karze

grzywny od 1000 zł do 30 000 zł (jest to wykroczenie). Zbieg ten jest

jednak pomijalny na zasadzie konsumpcji (przepisem konsumującym jest art.

218 § 3 k.k.).

Art. 219.

1. Przedmiotem ochrony są prawa osób wykonujących pracę zarobkową do

świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Ubocznym przedmiotem ochrony jest

tutaj wiarygodność dokumentów.

2. Czynność sprawcza polega na naruszaniu przepisów prawa o

ubezpieczeniach społecznych przez niezgłoszenie wymaganych danych albo

przez zgłoszenie danych nieprawidłowych. Można je popełnić zarówno przez

działanie (zgłoszenie danych nieprawidłowych), jak i przez zaniechanie

(niezgłoszenie danych). Por. rozdział 4 ustawy o systemie ubezpieczeń

społecznych.

3. Przestępstwo ma charakter formalny. Do jego dokonania nie jest

potrzebny skutek w postaci braku wymaganych danych i utraty należnego lub

uzyskanie nienależnego prawa do świadczeń.

4. Prawo do świadczeń oraz jego wysokość ustala się na podstawie ustawy o

ubezpieczeniach społecznych i aktów wykonawczych do niej. Chodzi tu o

prawo do świadczeń zarówno pracownika w rozumieniu art. 2 k.p., jak i

innej osoby uprawnionej do otrzymywania takich świadczeń (Marek,

Komentarz, s. 486). Zgoda osoby uprawnionej na opisane w omawianym

przepisie zachowanie jest prawnie irrelewantna.

5. Jest to przestępstwo indywidualne co do czynu. Popełnić je może tylko

osoba, która ma obowiązek zgłaszania danych, o których mowa w tym

przepisie. Obowiązek ten wynika z ustawy z 13 października 1998 r. o

systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. Nr 137, poz. 887 ze zm.). Nie może

być w zasadzie sprawcą tego przestępstwa osoba uprawniona do świadczeń

(Wróbel (w:) Zoll II, s. 869; Radecki (w:) Wąsek I, s. 1158).

6. Przestępstwo to można popełnić umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

7. Może tu mieć miejsce zbieg przepisów ustawy z art. 228, a także art.

271 § 1 lub 3. Zachodzi także zbieg tego przestępstwa z wykroczeniem z

art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy z 25 listopada 1986 r. o organizacji i

finansowaniu ubezpieczeń społecznych. Popełnia je każdy, kto nie zgłasza

wymaganych szczególnymi przepisami danych albo zgłasza dane nieprawdziwe,

ale tylko takie, które mają wpływ na prawo do świadczeń albo ich wysokość

(Flasiński, Przestępstwa..., s. 32 i n.).

Art. 220.

1. Przedmiotem ochrony jest prawo pracownika do pracy w bezpiecznych i

higienicznych warunkach. Ubocznym przedmiotem ochrony jest tu życie i

zdrowie pracowników. Ochrona obejmuje wszystkich pracowników, nie tylko

tych, którzy obsługują lub bezpośrednio stykają się z urządzeniami

funkcjonującymi w warunkach zagrożenia. Przedmiotem ochrony jest życie i

zdrowie także pracownika zatrudnionego w innym zakładzie pracy, który w

związku z wykonywaną pracą (np. remontem w innym zakładzie, dostawą do

tego zakładu itp.) może być narażony (wyrok SN z 22 sierpnia 1996 r., IV

KKN 60/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 3, poz. 6).

2. Czynność sprawcza polega na niedopełnieniu obowiązku w zakresie

bezpieczeństwa i higieny pracy. Czyn może zostać popełniony przez

działanie i przez zaniechanie (przestępstwo niewłaściwe z zaniechania).

3. Przestępstwo ma charakter materialny. Do jego znamion należy skutek w

postaci narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia

lub skutków dla zdrowia pracownika, mających postać obrażeń ciała

określonych w art. 155 d.k.k., aktualnie w art. 156 k.k. (wyrok SN z 6

maja 2002 r., IV KKN 352/98, niepublikowany; Flasiński, Przestępstwa...,

s. 32 i n.). Jest to przestępstwo z narażenia konkretnego na

niebezpieczeństwo.

4. Bezpieczeństwo i higiena pracy obejmuje zagadnienia z zakresu prawa,

ergonomii, psychologii, fizyki, chemii, budowy maszyn i in. (Widzisz,

Odpowiedzialność..., s. 64). Na ich straży stoją zarówno przepisy bhp, jak

i specjalistyczne normy kodeksu pracy (por. art. 207 i n. k.p.).

"Odpowiedzialność za bezpieczeństwo i higienę pracy, w rozumieniu art. 191

d.k.k., wynikać może nie tylko z konkretnego przepisu prawa: zakresu

czynności, instrukcji czy regulaminów, ale nawet z istoty wykonywanych

czynności, np. w sytuacji, jak w tej sprawie, prowadzenia szkolenia,

wiążącego się z powstaniem zagrożenia dla życia i zdrowia szkolonych osób.

Nie może bowiem ulegać żadnej wątpliwości, że posługiwanie się przez osoby

szkolone pojazdem o właściwościach technicznych, takich jak wózek

akumulatorowy, w szczególności w razie niewystarczająco umiejętnego

wykonywania czynności obsługi, stwarza niebezpieczeństwo zaistnienia

zdarzeń, o jakich mowa w art. 191 § 1 d.k.k. końcowa część zdania" (wyrok

SN z 19 kwietnia 1999 r., II KKN 102/97, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 10,

poz. 5).

5. Na zakres odpowiedzialności sprawcy ma wpływ ocena stopnia

przyczynienia się pokrzywdzonego, na przykład rażące niedbalstwo

pracownika w zakresie przestrzegania zasad bhp (Marek, Komentarz, s. 487).

6. Jest to przestępstwo indywidualne. Popełnić je może tylko osoba

fizyczna odpowiedzialna za bezpieczeństwo i higienę pracy. Może to być na

przykład główny mechanik, główny technolog (por. Widzisz,

Odpowiedzialność..., s. 72). Nie może być sprawcą tego przestępstwa

społeczny i państwowy inspektor pracy (tak np. Samol, Prawnokarna..., s.

75; odmiennie Wróbel (w:) Zoll II, s. 874-875), członek służby medycyny

pracy, członkowie komisji bhp, tworzonej na podstawie art. 23712 § 1 k.p.,

osoby prowadzące szkolenia bhp.

7. W typie podstawowym, przestępstwo to jest umyślne, może zostać

popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. W typie

uprzywilejowanym (§ 2) jest nieumyślne .

8. Ustawodawca przewidział ustawową klauzulę niekaralności dla sprawcy,

który dobrowolnie uchylił grożące niebezpieczeństwo. Na temat rozumienia

pojęcia "dobrowolnie" - por. uwagi do art. 15.

9. Zachodzi zbieg przepisów ustawy pomiędzy art. 220 a przepisami

typizującymi przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu znamiennych skutkiem w

postaci śmierci lub spowodowania uszczerbku na zdrowiu oraz z art. 231

k.k. "Oczywistym jest, iż w razie wystąpienia konkretnych skutków dla

życia lub zdrowia pracownika niezbędnym stanie się zastosowanie

kumulatywnego zbiegu z umyślnym lub nieumyślnym spowodowaniem takiego

skutku. Warunkiem zastosowania takiej kumulatywnej kwalifikacji w

odniesieniu do konkretnego sprawcy jest także wykazanie adekwatnego

związku przyczynowego między jego zaniechaniem a owym skonkretyzowanym

skutkiem, jak również obejmowania go zawinieniem" (wyrok SN z 6 maja 2002

r., IV KKN 352/98, niepublikowany).

10. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy - art. 220 k.k. i art.

283 k.p. (Samol, Prawnokarna..., s. 75 i n.) oraz pomiędzy art. 220 i 160

k.k. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 220 i przestępstw

przeciwko życiu i zdrowiu, których skutkiem jest śmierć lub uszczerbek na

zdrowiu (Radecki (w:) Wąsek I, s. 1169).

11. "Jeżeli czyn sprawcy, będącego odpowiedzialnym za bezpieczeństwo i

higienę pracy, zarówno wyczerpuje znamiona umyślnego narażenia innej osoby

(pracownika) na bezpośrednie niebezpieczeństwo (art. 191 § 1 k.k. z 1969

r. - dop. M.B.-K.), jak i polega na nieumyślnym spowodowaniu przezeń

skutków w postaci utraty życia przez tę osobę (pracownika) lub doznania

przez nią ciężkiego uszkodzenia ciała albo ciężkiego rozstroju zdrowia

(art. 152 k.k. i art. 155 § 2 k.k. z 1969 r. - dop. M.B.-K.), to zachodzi

kumulatywny zbieg przepisów ustawy (art. 10 k.k z 1969 r. - dop. M.B.-K.)"

- wyrok z 15 czerwca 1982 r., Rw 440/82, OSNKW 1982, nr 12, poz. 86.

Art. 221.

1. Przedmiotem ochrony jest prawo pracowników do bezpiecznych i

higienicznych warunków pracy, do otrzymywania należnych świadczeń (Radecki

(w:) Wąsek I, s. 1173).

2. Przestępstwo to można popełnić tylko przez zaniechanie. Ma charakter

formalny .

3. Obowiązek, o którym mowa w tym przepisie, wynika z uregulowań kodeksu

pracy (art. 234, 235 k.p.). Pojęcia wypadku przy pracy oraz choroby

zawodowej zawarte są w ustawie z 30 października 2002 r. o zaopatrzeniu z

tytułu wypadków lub chorób zawodowych powstałych w szczególnych

okolicznościach (Dz.U. Nr 199, poz. 1674 ze zm.), w rozporządzeniu Rady

Ministrów z 30 lipca 2002 r. w sprawie wykazu chorób zawodowych,

szczegółowych zasad postępowania w sprawach zgłaszania podejrzenia,

rozpoznawania i stwierdzania chorób zawodowych oraz podmiotów właściwych w

tych sprawach (Dz.U. Nr 132, poz. 1115). Wypadek przy pracy jest to

zdarzenie nagłe, wywołane przyczyną zewnętrzną, powodujące uraz lub

śmierć, powstałe w związku z pracą (art. 3 ustawy). Choroba zawodowa to

choroba wymieniona w rozporządzeniu, spowodowana, z wysokim

prawdopodobieństwem lub bezspornie, działaniem czynników szkodliwych dla

zdrowia występujących w środowisku pracy lub w związku z narażeniem

zawodowym, czyli sposobem wykonywania pracy (§ 2 ust. 1 rozporządzenia).

4. Przepis penalizuje nie tylko niezawiadomienie o wypadku lub chorobie,

ale także niezawiadomienie w terminie. Przepisy kodeksu pracy nakładają

obowiązek niezwłocznego zgłoszenia, czyli bez nieuzasadnionej zwłoki.

Wypełnia znamiona czynu zabronionego z art. 221 k.k. także zawiadomienie

spóźnione (Jachimowicz, Niezawiadomienie..., s. 13 i n.).

5. Właściwy organ, o którym mowa w komentowanym przepisie, określa art.

234 k.p. Wynika z niego obowiązek zawiadomienia o wypadku przy pracy

zarówno inspektora pracy, jak i prokuratora, wypełnia zatem znamiona czynu

zabronionego z art. 221 zarówno niezawiadomienie inspektora pracy o

wypadku śmiertelnym, ciężkim lub zbiorowym, mimo zawiadomienia o tym

prokuratora, sytuacja odwrotna, jak i niezawiadomienie o takim zdarzeniu

obu tych podmiotów (Jachimowicz, Niezawiadomienie..., s. 13 i n.).

6. Jest to przestępstwo indywidualne. Jego sprawcą może być jedynie osoba,

na której ciąży obowiązek zawiadamiania o wypadkach przy pracy i chorobach

zawodowych, jak również obciążona obowiązkiem sporządzenia i

przedstawienia stosownej dokumentacji tych zdarzeń, na przykład pracodawca

zatrudniający pracowników na podstawie umowy o pracę, gdyż tylko te osoby

obowiązane są do zawiadamiania odpowiednich organów o wypadkach przy pracy

i chorobie zawodowej swoich pracowników - art. 234-236 k.p. (Samol,

Prawnokarna..., s. 75 i n.). Sprawcą może być także lekarz publicznej

służby zdrowia, jak i wykonujący prywatną praktykę, który ma na podstawie

art. 235 § 2 k.p. obowiązek zgłoszenia właściwemu organowi Państwowej

Inspekcji Pracy (PIP) każdego przypadku rozpoznanej choroby zawodowej oraz

podejrzenia o taką chorobę, a także lekarz weterynarii, który przy

wykonywaniu zawodu stwierdzi u pracownika stykającego się z chorymi

zwierzętami objawy mogące nasuwać podejrzenie choroby zawodowej (Samol,

Prawnokarna ..., s. 75 i n.). Sprawcą tego przestępstwa nie może być sam

poszkodowany pracownik lub inny pracownik danego zakładu pracy, który

powziął wiadomość o wypadku przy pracy (Jachimowicz, Niezawiadomienie ...,

s. 13 i n.).

7. Przestępstwo to jest umyślne. Można je popełnić zarówno w zamiarze

bezpośrednim, jak i ewentualnym. Popełnienie takiego czynu nieumyślnie

skutkuje odpowiedzialnością za wykroczenie z art. 283 § 2 pkt 6 k.p.

(Radecki, Przestępstwa przeciwko..., s. 131).

8. Może zachodzić zbieg przepisów ustawy z art. 228, 231. Nie zachodzi

rzeczywisty zbieg przepisów pomiędzy art. 219 a 221. Artykuł 221 k.k. w

zakresie zgłoszenia nieprawdziwych danych, dotyczących wypadku przy pracy

lub choroby zawodowej, może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisami

typizującymi przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, w

szczególności z art. 271 § 1 k.k. (poświadczenie nieprawdy); Jachimowicz,

Niezawiadomienie..., s. 113 i n.

Rozdział XXIX

Literatura do rozdziału XXIX ustawy

Chrustowski T., Prawne, kryminologiczne i kryminalistyczne aspekty

łapówkarstwa, Warszawa 1985; Chybiński O., Łapownictwo i płatna protekcja

(w:) Studia prawnicze. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Witolda Świdy,

Warszawa 1969; Górniok O., Przestępstwa przeciwko działalności instytucji

państwowych i społecznych, Wrocław 1970; Górniok O., glosa do wyroku z 1

grudnia 1972 r., PiP 1973, z. 10; Górniok O., Z problematyki przestępstw

przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego,

Prok. i Pr. 2000, nr 5; Guzkiewicz T., glosa do uchwały Sądu Najwyższego z

14 września 1961 r., VI KO 35/6, OSPiKA 1962, z. 3; Hanausek T., Przemoc

jako forma działania przestępczego, Kraków 1969; Jasiński W., Nowe

rozwiązania kodeksu karnego przeciw korupcji, PUG 2003,nr 11; Kallaus Z.,

Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu

terytorialnego (w:) Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 2,

Warszawa 1997; Kardas P., Odpowiedzialność karna za łapownictwo

(rozważania na tle projektowanych nowelizacji kodeksu karnego), PS 2002,nr

7-8; Kochanowski J., Przestępstwa przeciwko działalności instytucji

państwowych i społecznych w nowym k.k. , Palestra 1970, z. 6; Mik B.,

wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna z 13 marca 2003 r., Zakamycze

2003; Nałęcz M., Odpowiedzialność za wykroczenia przeciwko prawom

pracownika (w:) Kodeks pracy. Komentarz, W. Muszalski (red.), Warszawa

2003; Nowak C., Nowe instrumenty prawa międzynarodowego w walce z korupcją

a prawo polskie, PiP 2004, z. 2; Palka P., Z problematyki "czynnego żalu"

w przestępstwie łapownictwa, WPP 2004, nr 3; Palka P., Reut M., Korupcja w

nowym kodeksie karnym, Zakamycze 1999; Pływaczewski E., Przestępstwo

czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, Toruń 1995; Popek E.,

Przestępstwo płatnej protekcji w ustawodawstwie karnym PRL, Warszawa 1971;

Popławski H., Surkont M., Przestępstwo łapownictwa, Warszawa 1972; Radecki

W., Oceny prawnokarne utrudniania czynności kontrolnych, Prok. i Pr. 2000,

nr 1; Rajzman H., glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 14 września 1961 r.,

VI KO 35/6, NP 1962, nr 3; Siudzińska-Dawid B., Bezkarność sprawcy

przestępstwa łapownictwa czynnego jako instrument walki z korupcją, WPP

2004, nr 1; Skorupka J., Podstawy karania korupcji w kodeksie karnym de

lege lata i de lege ferenda (wybrane zagadnienia), PiP 2003, z. 12;

Smoleński J., glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 14 września 1961 r., VI

KO 35/6, PiP 1962, z. 5-6; Spotowski A., Przestępstwa służbowe i

łapownictwo, Warszawa 1972; Spotowski A., Przestępstwa przeciwko

działalności i autorytetowi organów państwa oraz instytucji państwowych

lub społecznych (w:) System 1989; Stefański R.A., Osoba pełniąca funkcję

publiczną jako podmiot łapownictwa, Prok. i Pr. 2000, nr 11; Stefański

R.A., Przestępstwo czynnej płatnej protekcji (art. 230a k.k.), Prok. i Pr.

2004, nr 5; Stefański R.A., Bezkarność sprawcy przestępstwa czynnej

korupcji (w:) W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona

pamięci Profesora Andrzeja Wąska, red.L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z.

Hołda, Lublin 2005; Stefański R.A., Przestępstwo podawania się za

funkcjonariusza publicznego (art. 227), Prok. i Pr. 2006, nr 2; Surkont

M., Niektóre aspekty odpowiedzialności karnej za łapownictwo, NP 1985, nr

1; Surkont M., Łapownictwo, Warszawa 1999; Surkont M., O przestępstwie

łapownictwa, Gdańskie Studia Prawnicze 1999, nr 4; Surkont M.,

Odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo do płatnej protekcji, PS

2000, nr 6; Szwacha J., Z problematyki koniecznej wielości osób przy

popełnieniu przestępstwa, PiP 1986, z. 9; Tyszkiewicz L., O sposobach

przeciwdziałania solidarności między biorącym i dającym łapówkę w obronie

przed odpowiedzialnością karną, Prok. i Pr. 2004, nr 11-12; Wąsek A.,

Opinia nt.rządowego i poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Kodeks

karny (druki nr: 1672, 2027, 2335, 2510, 2491, 1932) , CzPKiNP 2001, z. 1;

Wolter W., glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 14 września 1961 r., VI KO

35/6, PiP 1962, z. 5-6; Zoll(w:) Zoll (red.), Kodeks Karny. Komentarz.

Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999.

Art. 222.

1. Rodzajowym przedmiotem ochrony w komentowanym rozdziale jest prawidłowa

i niezakłócona działalność instytucji państwowych i samorządu

terytorialnego (Kallaus, Przestępstwa..., s. 65; Marek, Komentarz, s. 488;

Górniok (w:) Wąsek II, s. 4).

2. Przedmiotem ochrony w komentowanym przepisie jest nietykalność cielesna

funkcjonariusza. Jest to kwalifikowany typ naruszenia nietykalności

cielesnej określonego w art. 21 (Marek, Komentarz , s. 489). Nietykalność

cielesna stanowi tu jednak tylko uboczny przedmiot ochrony (Górniok (w:)

Wąsek II, s. 7). Zasadniczym jest powaga instytucji reprezentowanej przez

funkcjonariusza. Nieco odmiennie Górniok (w:) Wąsek II, s. 6. Autorka ta

jest zdania, że przedmiotem ochrony jest działalność instytucji

reprezentowanej przez funkcjonariusza.

3. Czynność wykonawcza - por. tezy do art. 217. Nie można zgodzić się z

poglądem wypowiedzianym w uzasadnieniu do projektu kodeksu karnego, że w

odniesieniu do omawianego przestępstwa usiłowanie jest bezkarne, gdy przy

zwykłym naruszeniu nietykalności - karalne (Uzasadnienie, s. 199). Tezę tę

słusznie poddaje krytyce Marek (Komentarz, s. 489).

4. Przedmiotem czynności wykonawczej jest funkcjonariusz publiczny lub

osoba przybrana mu do pomocy. Pojęcie funkcjonariusza publicznego - por.

tezy do art. 115 § 13. Osobą przybraną do pomocy funkcjonariuszowi jest

ten, kto został mu urzędowo do tej pomocy przydzielony albo kto pomaga mu

na jego prośbę (Peiper, Komentarz, s. 274). Wątpliwości budzi, czy jest

nią ten, kto z własnej inicjatywy zaczął udzielać pomocy

funkcjonariuszowi. Należy podzielić pogląd, że taką osobę tylko wtedy

można uznać za przybraną, jeżeli funkcjonariusz w dowolnej formie pomoc

przyjął (Marek, Komentarz, s. 490). Na pewno nie jest osobą przybraną

taka, która sama wykonuje czynności, bez udziału funkcjonariusza

(odmiennie Peiper, Komentarz, s. 274). Osobą przybraną do pomocy

funkcjonariuszowi jest tylko ten, kto został przybrany do pomocy

konkretnemu funkcjonariuszowi na czas wykonywania konkretnych obowiązków

służbowych (Zoll (w:) Zoll II, s. 892; Górniok (w:) Wąsek II, s. 13).

5. Czyn może być popełniony tylko w związku lub podczas pełnienia przez

funkcjonariusza (ewentualnie także osobę przybraną) obowiązków służbowych

. Czas pełnienia obowiązków nie jest określony godzinami pracy, lecz

pełnieniem zadań. Dlatego wypełnia znamiona omawianego czynu naruszenie

nietykalności funkcjonariusza lub osoby przybranej wykonujących zadania po

upływie godzin urzędowania (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 256;

Górniok (w:) Wąsek II, s. 13). Istnieje domniemanie, że funkcjonariusz

przebywający w instytucji, w której jest zatrudniony, pełni obowiązki

służbowe. Jest to jednak domniemanie obalalne (Górniok (w:) Wąsek II, s.

13).

6. Związek naruszenia nietykalności cielesnej z wykonywaniem obowiązków

może polegać nawet na tym, że czynności prowadzone przez funkcjonariusza

lub osobę przybraną skłoniły sprawcę do naruszenia jego nietykalności

cielesnej w jakimkolwiek czasie i miejscu (Górniok, t. II, s. 257).

7. Wątpliwości budzi, czy związek naruszenia nietykalności cielesnej z

pełnieniem obowiązków może polegać na tym, że dana osoba jest

funkcjonariuszem publicznym, czy też może polegać na powiązaniu z

konkretną czynnością przez niego podejmowaną. Wydaje się, że taki ogólny

związek jest wystarczający, aczkolwiek w praktyce mogą tu istnieć

trudności dowodowe (por. Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 74).

Niewątpliwie związek taki nie zachodzi wtedy, gdy przyczyną naruszenia

nietykalności cielesnej były prywatne stosunki sprawcy z funkcjonariuszem

(tak Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 75; Górniok, glosa, s. 173; Góral,

Komentarz, s. 348; odmiennie SN w wyroku z 1 grudnia 1972 r., RW 1192/72,

OSNKW 1973, nr 4, poz. 55).

8. Omawiane przestępstwo ma charakter skutkowy, podobnie jak czyn

zabroniony przez art. 217 (por. uwagi do tego przepisu).

9. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w obu postaciach.

10. Paragraf 2 przewiduje nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet

odstąpienie od jej wymierzenia w sytuacji, kiedy naruszenie nietykalności

zostało wywołane niewłaściwym zachowaniem funkcjonariusza lub osoby

przybranej. Niewłaściwe zachowanie może polegać na wszelkich

niestosownościach, jakich dopuszcza się funkcjonariusz lub osoba

przybrana. Wchodzi tu w grę nadużycie uprawnień, zachowanie aroganckie,

poniżenie itp. (Góral, Komentarz , s. 348; Wojciechowski, Kodeks, s. 425).

11. Wątpliwości budzi, czy adresatem niewłaściwego zachowania

funkcjonariusza lub osoby przebranej powinien być sprawca, czy może być to

inny podmiot. Górniok jest zdania, że dobrodziejstwo określone w § 2

znajduje zastosowanie tylko w stosunku do adresata niewłaściwego

zachowania. Sama autorka przyznaje jednak, że wykładnia językowa nie daje

oparcia dla tego poglądu (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 258-259).

Dlatego można przyjąć, że niewłaściwe zachowanie wobec innej niż sprawca

osoby może uzasadniać zastosowanie instytucji przewidzianej w § 2, tym

bardziej że ma ono charakter fakultatywny.

12. Komentowany przepis stanowi lex specialis w stosunku do art. 217

(naruszenie nietykalności cielesnej). Między tymi przepisami zachodzi

zbieg pozorny.

13. Ponieważ skutek w wypadku omawianego czynu zabronionego nie ma

charakteru fizycznego (nie dotyka zdrowia pokrzywdzonego), należy przyjąć,

że w wypadku spowodowania naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju

zdrowia właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z uwzględnieniem

odpowiedniego przepisu typizującego przestępstwo przeciwko zdrowiu (np.

art. 157 § 2); por. Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 715; Górniok (w:) Wąsek II, s.

15-16.

Art. 223.

1. Przedmiotem ochrony jest życie i zdrowie funkcjonariusza lub osoby

przybranej (jako uboczny przedmiot ochrony), a w pierwszej kolejności

prawidłowość prowadzonych przez niego czynności, a także powaga urzędu

(Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II,

Zakamycze 1999, s. 709; Górniok (w:) Wąsek II, s. 19).

2. Czynność wykonawcza polega na czynnej napaści. Pojęcie to oznacza

gwałtowne działanie (nigdy zaniechanie), polegające co najmniej na

naruszeniu nietykalności cielesnej. Najistotniejszym elementem

odróżniającym czynną napaść od naruszenia nietykalności cielesnej jest

działanie w celu spowodowania u pokrzywdzonego fizycznej krzywdy

(Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 72; Górniok (w:) Wąsek II, s. 20; Zoll

(w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II,

Zakamycze 1999, s. 718).

3. Nie jest konieczne, by wspomniana wyżej fizyczna krzywda została

funkcjonariuszowi lub osobie przybranej faktycznie wyrządzona. Czynna

napaść jest bowiem przestępstwem bezskutkowym. Wystarczy, jeżeli ma

miejsce fizyczne targnięcie się na funkcjonariusza lub osobę przybraną,

nawet bez wyrządzenia jakiegokolwiek skutku (wyrok SA w Białymstoku z 17

lutego 2000 r., II AKa 14/00, OSA 2000, z. 11-12, poz. 79; Spotowski,

Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 538; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks

karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 720; Górniok

(w:) Wąsek II, s. 20; Góral, Komentarz, s. 350).

4. Konieczne jest, aby sprawca działał wspólnie i w porozumieniu z co

najmniej dwiema innymi osobami, bądź aby sprawca użył broni palnej, noża

lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka

obezwładniającego. Wystarczy spełnienie choćby jednego z tych warunków. Co

do pojęć broni palnej, noża, innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu

lub środka obezwładniającego por. tezy 10-16 do art. 280.

5. W wypadku kiedy sprawca dopuszcza się czynnej napaści z innymi osobami,

konieczne jest, by każda z nich występowała w roli sprawcy. Nie jest

wystarczające, jeżeli którakolwiek z tych osób dopuszcza się tylko

podżegania lub pomocnictwa (Górniok (w:) Wąsek II, s. 20).

6. Użycie broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego

przedmiotu albo środka obezwładniającego jest pojęciem węższym od

posługiwania się nimi. Sprawca powinien wykorzystać dany przedmiot zgodnie

z jego przeznaczeniem (wyrok SA w Katowicach z 28 czerwca 2001 r., II AKa

249/01, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 5, poz. 14; Górniok (w:) Wąsek II, s.

23).

7. Co do pojęć "podczas" i "w związku z wykonywaniem czynności służbowych"

por. tezy do art. 222.

8. Sprawcą przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne).

9. Należy podzielić stanowisko, że ujęcie przepisu wskazuje na możliwość

popełnienia go wyłącznie w zamiarze bezpośrednim (wyrok SA w Lublinie z 26

marca 2002 r., II AKa 46/02; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 259;

Górniok (w:) Wąsek II, s. 23).

10. Komentowany przepis stanowi lex specialis w stosunku do art. 222 § 1 i

art. 217, natomiast w stosunku do niego przepisem szczególnym jest art.

135. Możliwy jest zbieg art. 223 z art. 159 i 160 k.k. W takim wypadku

zastosowanie tych ostatnich typowo ulega wyłączeniu na zasadzie konsumpcji

(zbieg pomijalny). Tak Górniok (w:) Wąsek II, s. 24.

11. Ponieważ omawiane przestępstwo ma charakter formalny, wyrządzenie

jakiegokolwiek uszczerbku na zdrowiu lub spowodowanie śmierci

pokrzywdzonego wykracza poza jego znamiona. Dlatego w razie wystąpienia

tego rodzaju skutków następuje zbieg rzeczywisty art. 223 z odpowiednim

przepisem typizującym przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu. Właściwa

jest wtedy kwalifikacja kumulatywna (Górniok (w:) Wąsek II, s. 24).

Art. 224.

1. Przedmiotem ochrony jest swoboda podejmowania decyzji przez właściwe

organy i funkcjonariuszy. Ubocznym przedmiotem ochrony jest wolność

funkcjonariusza oraz osoby mu przybranej od zachowań innych osób

zmuszających ich do określonych działań (Górniok (w:) Wąsek II, s. 26).

2. Czynność sprawcza w § 1 polega na wywieraniu wpływu na podjęcie lub

niepodjęcie czynności urzędowej przez organ administracji rządowej, inny

organ państwowy lub organ samorządu terytorialnego.

3. Należy uznać, że jest to przestępstwo materialne. Dla jego dokonania

niezbędne jest bowiem, aby w wyniku zachowania sprawcy wystąpiły w

działalności organu administracji rządowej, innego organu państwowego lub

samorządu terytorialnego efekty, które nie wystąpiłyby w innym wypadku

(tak Górniok (w:) Wąsek II, s. 27, z tą różnicą, że zdaniem autorki

zmiany, o których mowa, nie są skutkiem przestępnym i dlatego omawiane

przestępstwo ma według niej charakter formalny; podobnie uważa Zoll (w:)

Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze

1999, s. 725). Odmiennie - Barczak-Oplustil (w:) Zoll II, s. 919. Autorka

ta jest zdania, że przestępstwa określone w § 1 i 3 mają charakter

materialny, zaś w § 2 - formalny.

4. Organami administracji rządowej są organy wymienione w rozdziale VI

Konstytucji RP, a zatem Rada Ministrów wraz z wchodzącymi w jej skład

ministrami oraz podległe im działy administracji (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 261).

5. Organami państwowymi są wszelkie te, które działają w imieniu państwa.

Zatem organy administracji rządowej są także organami państwowymi (Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 261). Organy samorządu terytorialnego są to

organy samorządu gminnego, powiatowego i wojewódzkiego. Por. ustawa z 8

marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz.

1591 ze zm.), ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j.

Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), ustawa z 5 czerwca 1998 r. o

samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.).

6. Sposobem działania sprawcy jest zastosowanie przemocy lub groźby

bezprawnej. Przemoc może być ukierunkowana na osobę funkcjonariusza bądź

na inną osobę. Może być ukierunkowana także na przedmiot, ponieważ przepis

nie wymaga, by była to przemoc wobec osoby (Górniok, Przestępstwa..., s.

33). W każdym razie chodzi tu o oddziaływanie środkami fizycznymi, które

uniemożliwiają lub udaremniają opór, prowadzące do przełamania woli osoby

zmuszanej, lub uniemożliwiają powzięcie woli (Hanausek, Przemoc..., s.

69). Pojęcie groźby bezprawnej należy rozumieć tak jak na gruncie przepisu

art. 115 § 12 i art. 191.

7. Czynnością urzędową organu lub funkcjonariusza jest zachowanie podjęte

w ramach jego kompetencji władczych (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

262; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t.

II, Zakamycze 1999, s. 725).

8. Czyn określony w § 2 polega na zmuszaniu funkcjonariusza publicznego

albo osoby przybranej mu do pomocy do przedsięwzięcia lub zaniechania

prawnej czynności służbowej.

9. Czynność sprawcza wymaga tu zastosowania przemocy lub groźby

bezprawnej. Nie musi to być przemoc wobec osoby. Dlatego zastosowanie

przemocy nakierowanej na przedmiot może być uznane za wypełniające

znamiona tego czynu.

10. Wątpliwości budzi, czy wypełnia znamiona omawianego czynu zabronionego

stosowanie tzw. biernego oporu wobec funkcjonariusza. Wydaje się, iż

należy podzielić pogląd, że nie, ponieważ pojęciowo bierny opór zakłada

niestosowanie przemocy w stosunku do osoby lub rzeczy (tak Górniok (w:)

Wąsek II, s. 29 oraz Marek, Komentarz, s. 492). Natomiast dyskusyjny jest

pogląd tego ostatniego autora, że opór polegający na przykuciu się do

słupa łańcuchem nie stanowi oporu biernego, lecz czynny, ze względu na swą

intensywność.

11. Sprawcą przestępstw określonych w komentowanym artykule może być każdy

(przestępstwa powszechne).

12. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w jej obu postaciach w wypadku

czynu zabronionego przez § 1. Natomiast w § 2, z uwagi na występowanie

znamienia "w celu", stronę podmiotową stanowi zamiar bezpośredni. Jest to

przestępstwo kierunkowe.

13. Kwalifikowany typ czynu określonego w § 2 przewiduje § 3. Znamieniem

kwalifikującym jest spowodowanie uszczerbku na zdrowiu określonego w art.

156 § 1 lub art. 157 § 1. Marek jest zdania, że winien on wystąpić u

samego funkcjonariusza (Marek, Komentarz , s. 492). Wskazane następstwo

powinno być obejmowane przez sprawcę nieumyślnością (tzw. czyn

umyślno-nieumyślny; por. tezy do art. 9 § 3).

14. Jednym z typowych sposobów realizacji znamion omawianego czynu jest

naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza (art. 222 § 1) lub

czynnej napaści na funkcjonariusza (art. 223). Jednak nie jest to sposób

jedynie możliwy. Dlatego w takim wypadku należy stosować kwalifikację

kumulatywną (por. wyrok SN z 22 lutego 1990 r., WR 47/90, OSNKW 1991, nr

1-3, poz. 7; wyrok SA w Lublinie z 13 stycznia 2000 r., II AKa 225/90,

Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 10, poz. 21; tak też Marek, Komentarz, s. 492;

Górniok (w:) Wąsek II, s. 32; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny.

Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 728).

15. Natomiast zastosowanie przepisu art. 191 (zmuszanie) zostaje wyłączone

na zasadzie konsumpcji (zbieg pomijalny).

16. W wypadku umyślnego spowodowania przez sprawcę uszczerbku na zdrowiu

(art. 156 § 1 lub art. 157 § 1) należy zastosować kwalifikację

kumulatywną. W wypadku gdy uszczerbek na zdrowiu został spowodowany

nieumyślnie, należy zastosować kwalifikację z art. 224 § 3. Zastosowanie

przepisów dotyczących spowodowania uszczerbku na zdrowiu zostaje wyłączone

(na zasadzie specjalności).

Art. 225.

1. Przedmiotem ochrony jest tu prawidłowość służbowych czynności

kontrolnych w zakresie ochrony środowiska (§ 1) i inspekcji pracy (§ 2);

Górniok (w:) Wąsek II, s. 34. Za uboczny przedmiot ochrony można tu uznać

środowisko naturalne (§ 1) i prawa osób wykonujących pracę zarobkową (§

2); por. Radecki, Oceny..., s. 57. Ten ostatni autor jest zdania, że

uboczne przedmioty ochrony w zasadzie są w obu wskazanych przepisach

głównymi.

2. Czynność sprawcza polega w obu wypadkach na udaremnianiu lub

utrudnianiu kontroli lub czynności służbowej. Udaremnianiem jest całkowite

uniemożliwienie wykonania czynności, zaś utrudnianiem - powodowanie

zakłóceń w jej przebiegu (Marek, Komentarz, s. 493). Należy podzielić

pogląd, że wpływ sprawcy na przebieg kontroli musi być istotny (Zoll (w:)

Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze

1999, s. 731).

3. W § 1 udaremnianie lub utrudnianie odnosi się do czynności kontrolnych

w zakresie ochrony środowiska. Por. ustawa z 20 lipca 1991 r. o Inspekcji

Ochrony Środowiska (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 44, poz. 287 ze zm.).

4. W § 2 udaremnianie lub utrudnianie odnosi się do czynności w zakresie

inspekcji pracy. Por. ustawa z 6 marca 1981 r. o Państwowej Inspekcji

Pracy (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1362 ze zm.) oraz ustawa z 24

czerwca 1983 r. o Społecznej Inspekcji Pracy. Odmiennie Radecki, który

jest zdania, że ochroną na podstawie komentowanego przepisu nie są objęte

czynności podejmowane przez inspektorów Społecznej Inspekcji Pracy

(Radecki, Oceny..., s. 61).

5. Zarówno w § 1, jak i w § 2 mamy do czynienia z przestępstwami

skutkowymi . Skutkiem przestępnym jest powstanie przeszkody zakłócającej

przebieg kontroli lub uniemożliwiającej ją (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks

karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 731).

Odmiennie Górniok (w:) Wąsek II, s. 35.

6. Sprawcą tego przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne ).

7. Stronę podmiotową stanowi umyślność w jej obu odmianach.

8. Możliwa jest kwalifikacja kumulatywna z art. 225 § 1 lub 2 z przepisami

art. 222 § 1, art. 223 lub 224 § 2 lub 3 (Zoll (w:) Zoll II, s. 732).

Podobnie właściwa jest kwalifikacja kumulatywna w wypadku spowodowania

jakiegokolwiek uszczerbku na zdrowiu lub w mieniu osób dokonujących

czynności kontrolnych (por. Górniok (w:) Wąsek II, s. 37).

9. Przepis § 3 dodany został ustawą z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej

Inspekcji Pracy (Dz.U. Nr 89, poz. 589). Tworzy on nowy typ przestępstwa

udaremniania lub utrudniania czynności służbowych osobie, o której mowa w

rozdziale 1a ustawy z 24 lipca 1999 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2004 r.

Nr 156, poz. 1641 ze zm.) lub osobie przybranej do jej pomocy.

10. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość czynności służbowych w zakresie

przestrzegania przepisów dotyczących legalności wykonywania pracy przez

cudzoziemców, prowadzenia działalności przez cudzoziemców oraz powierzania

wykonywania pracy i innej pracy zarobkowej cudzoziemcom (art. 6zo ust. 1

ustawy o Służbie Celnej). Kontrolę taką, zgodnie z art. 6zo ust. 2 i 3

ustawy, przeprowadzają funkcjonariusze celni pełniący służbę w jednostkach

organizacyjnych Służby Celnej, na podstawie upoważnienia wystawionego

przez właściwego dyrektora izby celnej, a mogą nią być objęci pracodawcy,

przedsiębiorcy niezatrudniający pracownika i inne instytucje oraz osoby

fizyczne.

11. Znamiona czynności wykonawczej należy wykładać tak, jak ma to miejsce

na gruncie § 1 i 2.

12. Przestępstwo ma charakter powszechny, a jego stronę podmiotową stanowi

umyślność w obu jej postaciach.

13. Artykuł 225 § 2 pozostaje w zbiegu pomijalnym z art. 283 § 2 pkt 8

k.p. Ten ostatni przepis penalizuje jako wykroczenie umyślne lub

nieumyślne utrudnianie działalności organu Państwowej Inspekcji Pracy.

Wydaje się, że w zakresie umyślnego utrudniania czynności inspekcji

zastosowanie znajduje przepis art. 225 § 2 k.k., a zastosowanie art. 283 §

2 pkt 8 k.p. jest wyłączone na zasadzie konsumpcji (tak Nałęcz,

Odpowiedzialność..., s. 1081). Jeżeli czyn popełniony jest nieumyślnie,

sprawca poniesie odpowiedzialność za wykroczenie z art. 283 § 2 pkt 8 k.p.

Art. 226.

1. Przedmiotem ochrony jest godność i powaga funkcjonariusza lub osoby mu

przybranej, a pośrednio powaga organu, który reprezentuje (§ 1) lub

godność i powaga konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej (§ 2);

por. Górniok (w:) Wąsek II, s. 39.

2. Czynność sprawcza polega na znieważaniu (§ 1) oraz na znieważaniu lub

poniżaniu (§ 2). Znamię znieważania należy wykładać tak jak na gruncie

art. 216. Poniżanie należy rozumieć jako upokarzanie, hańbienie, lżenie,

wyraz pogardy. Por. Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 735; Górniok (w:) Górniok i in., t.

II, s. 268; Górniok (w:) Wąsek II, s. 39; wyrok SN z 10 maja 1982 r., N

21/82, OSNKW 1982, nr 9, poz. 61. Zoll stwierdza słusznie, że nie nosi

cech poniżania stawianie zarzutów prawdziwych, służących obronie

społecznie uzasadnionego interesu (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny.

Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 735). Pogląd Zolla

podziela Górniok (w:) Wąsek II, s. 42 i Barczak-Oplustil (w:) Zoll II, s.

933.

3. Podobnie jak przestępstwo z art. 216, omawiany czyn zabroniony ma

charakter formalny. Por. tezy do art. 216. Odmiennie uważa Górniok (w:)

Wąsek II, s. 41.

4. Przedmiotem czynności wykonawczej w § 1 jest funkcjonariusz publiczny

albo osoba przybrana mu do pomocy (por. tezy do art. 222). W § 3

przedmiotem czynności wykonawczej jest natomiast konstytucyjny organ

Rzeczypospolitej Polskiej. Należy podzielić pogląd, że pojęcie poniżania

odnosi się tu do samych organów, a nie do zatrudnionych w nich osób.

Zniesławienie funkcjonariusza lub osoby przybranej mu do pomocy nie

stanowi przestępstwa z art. 226 § 1 ani 3. Możliwe, że zachowanie takie

wyczerpie znamiona czynu określonego w art. 212 (zniesławienie); por.

Marek, Komentarz, s. 494; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz.

Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 735.

5. Pojęcie funkcjonariusza publicznego - por. tezy do art. 115 § 13.

Pojęcie osoby przybranej - por. tezy do art. 222. Co do popełnienia czynu

podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych - por. tezy do

art. 222.

6. Konstytucyjnym organem RP są wszystkie organy, które wymienia

Konstytucja, tj. Sejm, Senat, Prezydent, Rada Ministrów, Prezes Rady

Ministrów, organy administracji rządowej, samorządu terytorialnego, sądy,

trybunały, Najwyższa Izba Kontroli, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji,

Rzecznik Praw Obywatelskich; tak Kallaus, Przestępstwa ..., s. 82; Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 268; Górniok (w:) Wąsek II, s. 42. Odmiennie

Wojciechowski, który jest zdania, że organami konstytucyjnymi są tylko te,

których kompetencje i ustrój zostały wprost określone przepisami

Konstytucji, a więc, że nie należą tu sądy, trybunały, RPO (Wojciechowski,

Kodeks, s. 245). Pogląd zbliżony do dominującego wypowiada Zoll, zwracając

jednak uwagę, że niektóre konstytucyjne organy RP (np. Prezydent) są

wyłączone spod ochrony na podstawie komentowanego przepisu, ponieważ

udziela im jej art. 135 § 2 (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny.

Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 736). Jest to

zagadnienie zbiegu przepisów ustawy. Prezydentowi analogicznej ochrony

udziela bowiem przepis art. 135 § 2. Nie ma znaczenia miejsce, w jakim

sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1. Odmiennie jest w wypadku

czynu z § 3. Tu konieczne jest działanie publiczne, to jest w takim

miejscu lub w taki sposób, że znieważenie lub poniżenie może się stać

wiadomym nieokreślonej z góry liczbie osób.

7. Przestępstwa stypizowane w tym artykule może popełnić każdy

(przestępstwa powszechne ).

8. Znieważenie można popełnić zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak

ewentualnym . Poniżania można się dopuścić tylko w zamiarze bezpośrednim.

9. Artykuł 226 § 1 jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 216 w

zakresie znieważenia (Górniok (w:) Wąsek II, s. 43). Natomiast w stosunku

do art. 226 § 3 przepisem specjalnym jest art. 135 § 2. Por. tezy do tego

przepisu.

10. Możliwy jest zbieg § 1 i 3, jeżeli znieważony został jednoosobowy

organ. Wydaje się, że w takim wypadku właściwa jest kwalifikacja

kumulatywna (tak Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 739; Górniok (w:) Wąsek II, s. 44).

11. W wypadku kiedy znieważenie funkcjonariusza lub osoby przybranej było

połączone z jego zniesławieniem, właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z

art. 226 § 1 w zw. z art. 212 § 1 lub 2 (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks

karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 738-739).

Natomiast nie zachodzi w zasadzie zbieg rzeczywisty art. 226 § 3 z art.

212 § 1 lub 2, chyba że zniesławienie osoby pełniącej rolę jednoosobowego

organu konstytucyjnego RP nie jest jednocześnie poniżeniem samego organu

(por. Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t.

II, Zakamycze 1999, s. 739). W tym ostatnim wypadku należałoby zastosować

kwalifikację kumulatywną.

12. Artykuł 226 § 2 tworzy podstawę do zastosowania nadzwyczajnego

złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia za znieważenie

funkcjonariusza lub osoby przybranej (§ 1). Podstawą złagodzenia jest

niewłaściwe zachowanie funkcjonariusza lub osoby przybranej. Por. tezy do

art. 222.

13. W orzeczeniu z 11 października 2006 r. (P 3/06, OTK-A 2006, nr 9, poz.

121) Trybunał Konstytucyjny stwierdził: "Art. 226 § 1 ustawy z dnia 6

czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) w zakresie,

w jakim penalizuje znieważenie funkcjonariusza publicznego lub osoby do

pomocy mu przybranej dokonane niepublicznie lub dokonane publicznie, lecz

nie podczas pełnienia czynności służbowych, jest niezgodny z art. 54 ust.

1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Orzeczenie to rodzi konieczność wprowadzenie stosownej zmiany w

komentowanym przepisie.

Art. 227.

1. Przedmiotem ochrony jest tu zaufanie, jakim darzeni są funkcjonariusze

publiczni (tak Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 749; Górniok (w:) Wąsek II, s. 45;

Stefański, Przestępstwo..., s. 7).

2. Czynność sprawcza polega na wykonaniu czynności związanej z funkcją

funkcjonariusza publicznego, przy czym może być to dokonane wyłącznie w

ten sposób, że sprawca podaje się za funkcjonariusza albo że wykorzystuje

błędne przeświadczenie o tym innej osoby . Nie zachodzi opisane

przestępstwo, jeżeli sprawca tylko podaje się za funkcjonariusza albo

tylko nie wyprowadza z takiego przeświadczenia innej osoby, ale nie

wykonuje żadnych czynności związanych z funkcją (Marek, Komentarz, s.

495). Jednak jeżeli zamiarem sprawcy jest przystąpienie do wykonania

czynności związanej z funkcją osoby, za którą się podaje, albo za którą

jest brany, po czym zamiar ten nie zostaje (z jakiegokolwiek powodu)

zrealizowany, zachodzi odpowiedzialność za usiłowanie omawianego

przestępstwa.

3. Według Zolla stopień uprawdopodobnienia przez sprawcę, że jest on

funkcjonariuszem publicznym, winien być taki, by u rozważnego obserwatora

wywołał wrażenie, że jest on funkcjonariuszem publicznym (Zoll (w:) Zoll

(red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999,

s. 741). Wydaje się jednak, że nie jest właściwe operowanie tu standardem

rozważnego obserwatora. Znamiona omawianego czynu w jego pierwszej postaci

(związanej z podaniem się za funkcjonariusza) są wypełnione nawet wtedy,

kiedy inna osoba (niezależnie od tego, czy spełniała kryteria rozważnego

obserwatora) nie uwierzyła w to, że sprawca jest funkcjonariuszem

publicznym, a sprawca mimo to, podtrzymując swoje twierdzenie, że jest

funkcjonariuszem publicznym, przystąpił do wykonywania czynności (por.

Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 562-563). W drugiej

postaci (związanej z wyzyskaniem błędnego przekonania innej osoby)

znamiona omawianego czynu będą spełnione zawsze wtedy, kiedy konkretna

osoba wzięła sprawcę za funkcjonariusza, nawet jeśli osoba ta nie spełnia

standardów rozważnego obserwatora.

4. Wyzyskanie błędnego przeświadczenia innej osoby ma miejsce wtedy, kiedy

sprawca nie wywołał go celowo, jednak wykorzystał jego zaistnienie (Zoll

(w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II,

Zakamycze 1999, s. 742).

5. Czynność jest związana z funkcją wtedy, gdy należy do kompetencji

funkcjonariusza, za którego podaje się sprawca lub za którego jest brany

(Górniok (w:) Wąsek II, s. 46). Pojęcie funkcjonariusza publicznego - por.

tezy do art. 115 § 13.

6. Jest to przestępstwo formalne. Nie ma znaczenia, jakie skutki wywoła

zachowanie sprawcy (Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 564).

7. Sprawcą tego czynu może być każdy. Popełnia je także funkcjonariusz

publiczny, jeżeli podejmuje czynności znajdujące się poza zakresem jego

kompetencji, podając się za takiego funkcjonariusza, jakim w istocie nie

jest (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t.

II, Zakamycze 1999, s. 741; Marek, Komentarz, s. 495).

8. Stronę podmiotową stanowi umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego

lub ewentualnego.

9. Jeżeli sprawca jednocześnie doprowadzi inną osobę do niekorzystnego

rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym, czyniąc to w celu osiągnięcia

korzyści majątkowej, wskazana jest kwalifikacja kumulatywna z

zastosowaniem art. 286 § 1 (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 271).

Można tu przyjąć generalną zasadę, że w wypadku wypełnienia przez sprawcę

omawianego czynu zabronionego znamion jakiegokolwiek przestępstwa

skutkowego, właściwa jest kwalifikacja kumulatywna. Wynika to z faktu, że

omawiany czyn ma charakter formalny.

Art. 228.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość sprawowania funkcji publicznych

(por. Górniok (w:) Wąsek II, s. 50).

2. Łapownictwo bierne w typie podstawowym (§ 1) polega na przyjęciu

korzyści majątkowej albo jej obietnicy w związku z pełnieniem funkcji

publicznej. Co do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej - por. tezy do

art. 115 § 4. Należy tylko przypomnieć, że nie ma znaczenia dla

odpowiedzialności za łapownictwo okoliczność, że korzyść w rezultacie

odniosła nie sama osoba pełniąca funkcję publiczną, lecz inny podmiot.

Istotne jest tylko to, że udzielenie korzyści lub jej obietnicy miało

związek z pełnioną przez sprawcę funkcją (Spotowski, Przestępstwa... (w:)

System 1989, s. 595). Związek, o którym mowa, nie musi się odnosić do

konkretnej czynności. Może sprowadzać się do dążenia do zapewnienia sobie

przychylności osoby pełniącej funkcję (wyrok SN z 12 czerwca 1980 r., I KR

99/80, OSNKW 1980, nr 12, poz. 93; Spotowski, Przestępstwa... (w:) System

1989, s. 595; Marek, Komentarz, s. 497; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 275).

3. Korzyść winna być związana z funkcją pełnioną przez daną osobę i z jej

kompetencjami (Surkont, Przestępstwo..., s. 42; Górniok (w:) Wąsek II, s.

52).

4. Przyjęciem korzyści jest otrzymanie jej w jakiejkolwiek formie.

Podobnie nie ma znaczenia forma przyjęcia obietnicy korzyści. Istotne

jest, by przyjęcie było wyraźne (Marek, Komentarz, s. 497; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 274; Górniok (w:) Wąsek II, s. 51; Wojciechowski,

Kodeks, s. 402).

5. Nie jest istotne, czy przyjęcie korzyści w jakikolwiek sposób wpłynęło

na zachowanie osoby pełniącej funkcję w jej działalności. Karane jest tu

bowiem nie podjęcie określonych zachowań, lecz przyjęcie korzyści lub jej

obietnicy (Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 596). Jest to

zatem przestępstwo formalne.

6. W wypadku przyjęcia korzyści i natychmiastowego jej zwrócenia

przestępstwo jest już dokonane. Dlatego nie znajduje zastosowania przepis

art. 15 § 1 (czynny żal); wyrok SN z 8 grudnia 1974 r., III KR 309/74,

OSNKW 1972, nr 3, poz. 53; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 275;

Marek, Komentarz, s. 497.

7. Przyjęcie obietnicy polega na zaistnieniu stanu, w którym osoba

pełniąca funkcję publiczną oczekuje na otrzymanie korzyści (Zoll (w:) Zoll

(red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999,

s. 753).

8. Otwartym zagadnieniem pozostaje dopuszczalność udzielania zwyczajowo

przyjętych w stosunkach danego rodzaju korzyści majątkowych lub

osobistych. Wydaje się, że de lege lata możliwość legalizacji tego rodzaju

praktyk jest znacznie ograniczona (szczegółowo na ten temat Spotowski,

Przestępstwa..., s. 187; Surkont, Łapownictwo..., s. 122).

9. Paragraf 2 tworzy typ uprzywilejowany w postaci wypadku mniejszej wagi.

Dla oceny czynu jako takiego wypadku konieczna jest ocena stopnia jego

społecznej szkodliwości jako mniejszego niż odpowiednich typów

podstawowych (por. tezy do art. 278).

10. Typem kwalifikowanym jest przyjęcie korzyści albo jej obietnicy w

zamian za zachowanie będące naruszeniem przepisów prawa. Siewierski (w:

Bafia, Mioduski, Siewierski, s. 389) uważa, że wchodzą tu w grę tylko akty

prawa powszechnie obowiązującego, nie wchodzą natomiast akty wewnętrzne i

polecenia przełożonych. Szerzej ujmuje to Buchała (Prawo , s. 742). Jest

on zdania, że naruszenie przepisów prawa, o którym mowa, dotyczy

naruszenia wszelkich norm prawnych, a także naruszenia prawidłowości

czynności podejmowanych w zakresie pozostawionym do uznania osoby

pełniącej funkcję publiczną. Zoll, nawiązując do systemu źródeł prawa

określonego w Konstytucji, jest zdania, że w grę obok aktów prawa

powszechnie obowiązującego wchodzą także akty normatywne o charakterze

wewnętrznym, natomiast nie można mówić o naruszeniu norm prawa w zakresie

pozostawionym do swobodnego uznania (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny.

Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 755). Najwęziej

zakreśla ten warunek Marek, który jest zdania, że może tu chodzić tylko o

akty prawne podlegające ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw RP (Marek, Komentarz,

s. 498). Wydaje się, że w omawianym zakresie należy podzielić stanowisko

Zolla.

11. Kolejnym typem kwalifikowanym jest uzależnianie przez sprawcę w

związku z pełnieniem funkcji publicznej wykonania czynności służbowej od

otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej, bądź jej obietnicy, albo

żądanie takiej korzyści.

12. Uzależnianie dokonania czynności od otrzymania korzyści lub obietnicy

polega na daniu do zrozumienia innej osobie, że sprawca jest skłonny

wykonać czynność służbową dopiero wtedy, gdy otrzyma korzyść lub jej

obietnicę (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 276). Musi to jednak być

wyraźnie uzewnętrznione (Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989, s.

597), natomiast nieistotna w zasadzie jest jego forma (Zoll (w:) Zoll

(red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999,

s. 754). Uzależnienie oczywiście może mieć miejsce tylko przed dokonaniem

czynności (Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 597). Samo

przyjęcie korzyści może nastąpić później (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks

karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 754).

Uzależnianiem jest zarówno danie do zrozumienia innej osobie, że sprawca

czynności nie wykona w ogóle, jak - przeciwnie - że ją wykona (w sytuacji

gdy innej osobie zależy na niedokonywaniu czynności). Może ono polegać też

na daniu innej osobie do zrozumienia, że sprawca skłonny jest wykonać

czynność wcześniej lub później (Spotowski, Przestępstwa służbowe ..., s.

104).

13. Chodzi tu o każdą czynność możliwą do dokonania, niekoniecznie o

czynność merytoryczną czy też kończącą daną sprawę (Surkont,

Łapownictwo..., s. 73).

14. Żądanie korzyści lub obietnicy znaczeniowo jest zbliżone do

uzależniania czynności od ich otrzymania. Różnice tkwią tu po pierwsze w

tym, że żądanie nie musi być związane z daniem do zrozumienia, że w razie

nieotrzymania korzyści lub obietnicy sprawca nie podejmie czynności. Po

drugie żądanie może nastąpić już po podjęciu czynności (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 277; Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989,

s. 597; Spotowski, Przestępstwa służbowe..., s. 99 i n.). Należy przyjąć,

że żądanie jest pojęciem szerszym od uzależniania. Podobnie jak

uzależnianie, winno być ono wyraźnie uzewnętrznione, choć w dowolnej

formie (Spotowski, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 597). Nieco

szerzej warunek ten zakreśla Kochanowski (Przestępstwa ..., s. 139), który

jest zdania, że żądanie może polegać na dorozumianym ujawnieniu gotowości

przyjęcia korzyści. Można przyjąć, że jest żądaniem korzyści nawet aluzja

lub gest, jeżeli wynika z niego, że sprawca chce otrzymać korzyść

(Chrustowski, Prawne..., s. 31 i n.).

15. Typem kwalifikowanym jest przyjęcie w związku z pełnieniem funkcji

publicznej korzyści znacznej wartości lub jej obietnicy. Por. tezy do art.

115 § 5.

16. "Dla uznania, że przyjęcie korzyści majątkowej pozostaje w związku z

pełnioną funkcją publiczną, wystarczające jest, że pełniący ją może

wpływać na końcowy efekt załatwienia sprawy, a czynność służbowa

stanowiąca okazję do przyjęcia korzyści choćby w części należy do

kompetencji sprawcy. W wypadku żądania korzyści majątkowej sprawca nie

musi w ogóle ingerować w proces podejmowania decyzji, bo okazją do żądania

jest właśnie ogólna kompetencja żądającego, stwarzająca zawsze sposobność

do uzyskania korzyści od podmiotu, którego ofertę przyjęto"(postanowienie

SN z 9 marca 2006 r., III KK 230/05, LEX nr 180769).

17. Paragraf 6 rozciąga karalność za czyny określone w § 1-5 na osoby

pełniące funkcję publiczną w państwie obcym lub organizacji

międzynarodowej. Brak jest definicji legalnej organizacji międzynarodowej.

Można przyjąć, że organizacją międzynarodową jest związek państw albo

podmiotów pochodzących z różnych państw, dysponujący stałymi organami.

Istnieją organizacje międzynarodowe rządowe (skupiające państwa) i

pozarządowe (Antonowicz, Podręcznik ..., s. 85). Z uwagi na określenie

osoby pełniącej funkcję w art. 115 § 19 i 13 należy przyjąć, że w grę

wchodzą zarówno organizacje rządowe, jak pozarządowe, o ile dysponują

środkami publicznymi.

18. Podmiotem przestępstwa może być tylko osoba pełniąca funkcję

publiczną. Pojęcie to należy wykładać zgodnie z treścią, jaką nadaje mu

art. 115 § 19 i 13. Zgodnie z tymi przepisami podmiot przestępstwa

łapownictwa jest znacznie szerszy niż sami tylko funkcjonariusze publiczni

(por. Stefański, Osoba..., s. 137; Surkont, Łapownictwo..., s. 49 i n.;

Palka, Reut, Korupcja ..., s. 19; Górniok, Z problematyki..., s. 13). W

wypadku łapownictwa biernego (uwaga ta dotyczy także łapownictwa czynnego

określonego w art. 229) zachodzi tzw. współuczestnictwo konieczne. Dla

zaistnienia omawianego czynu zabronionego niezbędny jest udział co

najmniej dwóch osób, z których jedna dopuszcza się czynu z art. 228, a

druga z art. 229 (por. bliżej Szwacha, Z problematyki..., s. 99).

19. Stronę podmiotową omawianych przestępstw stanowi umyślność, przy czym

w wypadku czynów określonych w § 1-3 oraz 5 w grę wchodzi zamiar

bezpośredni lub ewentualny , zaś w § 5 wyłącznie zamiar bezpośredni .

20. W wypadku kiedy sprawca najpierw przyjął obietnicę, a potem korzyść,

przyjęcie obietnicy należy uznać za czyn współukarany uprzedni. Należy

zatem uznać, że dokonanie czynu następuje w chwili przyjęcia korzyści

(wyrok SN z 20 listopada 1980 r., II KR 354/80, OSNPG 1981, nr 6, poz. 61;

Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II,

Zakamycze 1999, s. 760; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 274; Górniok

(w:) Wąsek II, s. 51; Marek, Komentarz, s. 497).

21. Słuszny jest pogląd, że w wypadku kiedy osoba pełniąca funkcję

publiczną uzależnia od otrzymania korzyści lub jej obietnicy dokonanie

czynności, do której jest nie tylko uprawniona, lecz także zobowiązana,

właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z art. 228 § 3 i 4 (tak

postanowienie SN z 3 grudnia 2002 r., II KKN 208/01, OSNKW 2003, nr 3-4,

poz. 37; Marek, Komentarz, s. 498).

22. W wypadku określonym w § 3 (przyjęcie korzyści lub obietnicy w zamian

za naruszenie przepisów prawa) możliwe jest, że sprawca, naruszając

przepisy, popełni przestępstwo. Należy przyjąć, że będą miały tu miejsce

dwa przestępstwa pozostające w zbiegu (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks

karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 760-761).

Por. tezy do art. 85. Podobnie w wypadku kiedy naruszenie przepisów

skutkuje popełnieniem wykroczenia, będzie miało miejsce przestępstwo z

art. 228 § 3 i popełnione po nim odpowiednie wykroczenie.

23. Przepis art. 228 pozostaje w pomijalnym zbiegu z art. 231 § 2. Por.

uwagi do art. 231 § 2 i 4.

Art. 229.

1. Przedmiot ochrony jest identyczny jak w poprzednim artykule i jest nim

prawidłowość sprawowania funkcji publicznych.

2. Czynność sprawcza w typie podstawowym (§ 1) polega na udzieleniu

korzyści majątkowej lub osobistej, albo jej obietnicy osobie pełniącej

funkcję publiczną w związku z tą funkcją.

3. Co do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej - por. tezy do art. 115

§ 4. Udzieleniem korzyści jest przekazanie jej w jakiejkolwiek formie.

Obietnica udzielenia korzyści może być wyrażona w dowolny sposób, jednak

winna być wyraźna (wyrok SN z 5 października 1997 r., V KKN 105/97, OSP

1998, z. 3, poz. 8; Marek, Komentarz, s. 500).

4. Udzielenie korzyści lub obietnicy nie musi być związane z konkretną

czynnością osoby pełniącej funkcję publiczną. Musi być jednak związane z

funkcją, którą ta osoba pełni. Por. teza 2 do art. 228. Pojęcie osoby

pełniącej funkcję publiczną - por. tezy do art. 115 § 19 i 13.

5. Przestępstwo popełnione w postaci złożenia obietnicy jest dokonane już

z chwilą jej złożenia, niezależnie od tego, czy została ona przyjęta (tak

wyrok SN z 7 listopada 1994 r., WR 186/94, OSNKW 1995, nr 3-4, poz. 20, z

glosą aprobującą Surkonta, WPP 1994, nr 3-4). Odmiennie wyrok SN z 12

września 1986 r. (Rw 655/86, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 47 z glosą krytyczną

Surkonta, NP 1986, nr 10-12; Marek, Komentarz, s. 500). Natomiast

udzielenie korzyści, jeżeli nie zostanie ona przyjęta, skutkuje

odpowiedzialnością za usiłowanie.

6. Udzielenie korzyści polega na dostarczeniu jej w jakikolwiek sposób

osobie pełniącej funkcję publiczną (Popławski, Surkont, Przestępstwo...,

s. 61 i n.; Górniok (w:) Wąsek II, s. 67).

7. Omawiane przestępstwo ma charakter formalny. Jest dokonane w czasie

udzielenia korzyści lub jej obietnicy, niezależnie od tego, czy wystąpiły

jakiekolwiek skutki (Surkont, Łapownictwo..., s. 86; Górniok (w:) Wąsek

II, s. 68-69; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 766).

8. Typem uprzywilejowanym jest wypadek mniejszej wagi. Słusznie w

doktrynie wskazuje się, że z kwalifikacją z § 2 w pierwszym rzędzie mamy

do czynienia wtedy, kiedy korzyść lub jej obietnica zostały udzielone w

warunkach, gdy osoba pełniąca funkcję publiczną ich zażądała albo

uzależniła od nich dokonanie czynności (Marek, Komentarz, s. 500).

9. Sprawcą omawianego przestępstwa w jego wszystkich typach może być każdy

(przestępstwo powszechne). Por. też teza 17 do art. 228.

10. Stronę podmiotową w typie podstawowym i uprzywilejowanym stanowi

umyślność w jej obu postaciach.

11. Typem kwalifikowanym (§ 3) jest udzielenie korzyści lub jej obietnicy

po to, aby skłonić osobę pełniącą funkcję publiczną do naruszenia

przepisów prawa lub w zamian za naruszenie przepisów prawa. Co do

naruszenia przepisów prawa - por. tezy do poprzedniego artykułu. Nie

powinno budzić wątpliwości, że ten typ łapownictwa czynnego jest

przestępstwem umyślnym, które można popełnić tylko w zamiarze

bezpośrednim.

12. Kolejnym typem kwalifikowanym jest udzielenie osobie pełniącej funkcję

publiczną korzyści majątkowej znacznej wartości (por. tezy do art. 115 §

4).

13. Paragraf 5 rozciąga karalność łapownictwa czynnego także na sytuacje,

gdy korzyść lub jej obietnica jest udzielana osobie pełniącej funkcję

publiczną w państwie obcym lub organizacji międzynarodowej. Pojęcie

organizacji międzynarodowej - por. tezy do art. 228.

14. W wypadku kiedy sprawca udziela korzyści lub jej obietnicy po to, by

skłonić osobę pełniącą funkcję publiczną do naruszenia przepisów prawa, a

naruszenie to wiąże się z popełnieniem czynu zabronionego jako

przestępstwo, zaś sprawca wie o tym i chce, by przyjmujący korzyść lub

obietnicę popełnił czyn zabroniony, odpowiada za przestępstwo

kwalifikowane kumulatywnie z art. 229 § 3 i art. 18 § 2 w związku z

przepisem typizującym przestępstwo, do którego podżegał. Nieco inaczej

kwestia ta przedstawia się w sytuacji, kiedy naruszenie przepisów prawa,

do którego sprawca nakłaniał, jest czynem zabronionym jako wykroczenie.

Podżeganie do wykroczenia jest określone w art. 12 k.w. Natomiast art. 14

§ 1 k.w. stanowi, że odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo zachodzi

tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi i tylko w razie dokonania przez

sprawcę czynu zabronionego. Jeżeli w konkretnym wypadku mamy do czynienia

z takim wykroczeniem, gdzie podżeganie jest karalne, zachodzi jednoczynowy

zbieg przestępstwa z wykroczeniem, rozstrzygany na gruncie art. 10 § 1

k.w. Jeżeli wymierzono karę za przestępstwo i wykroczenie, kara wymierzona

za wykroczenie nie podlega wykonaniu, a jeśli została wykonana, zalicza

się ją na poczet kary wymierzonej za przestępstwo. Na zagadnienie to

odmiennie patrzy Zoll, który jest zdania, że zachodzi tu rzeczywisty zbieg

przestępstw (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 769).

15. W wypadku kiedy sprawca udziela albo obiecuje udzielić osobie

pełniącej funkcję publiczną korzyści majątkowej lub osobistej za

naruszenie przepisów prawa, czyniąc to przed tym naruszeniem i mając

zamiar, by naruszenie to nastąpiło i stanowiło przestępstwo albo

wykroczenie, czyn sprawcy może zostać zakwalifikowany jako pomocnictwo

(zwykle psychiczne), udzielone przed popełnieniem czynu zabronionego. Por.

tezy do art. 18. Sytuację taką należy oceniać identycznie jak omówioną w

poprzedniej tezie.

16. Paragraf 6 zawiera klauzulę niekaralności. Ideą tego przepisu jest

rozbicie solidarności przestępczej między udzielającym korzyści lub

obietnicy a przyjmującym ją. W doktrynie jednak słusznie zauważa się, że

regulacja ta tworzy pole do nadużyć ze strony sprawców (prawdziwych lub

rzekomych) czynnej korupcji (Wąsek, Opinia..., s. 99; Kardas,

Odpowiedzialność..., s. 30). Idea rozbicia solidarności między sprawcami

łapownictwa biernego i czynnego jest o tyle wątpliwa, że tym, co łączy

udzielającego korzyści lub obietnicy z przyjmującym je, jest nie tyle

obawa przed odpowiedzialnością karną, ile uzyskanie nawzajem pewnych

świadczeń i usług i obawa przed ich utratą w wyniku ujawnienia

przestępstwa (Surkont, Niektóre..., s. 25; Surkont, Łapownictwo..., s. 17;

Surkont, O przestępstwie..., s. 10 i n.; Kardas, Odpowiedzialność..., s.

29-30). Znane są także odmienne poglądy, że mimo nieuniknionych ułomności

rozwiązanie to może być w praktyce skuteczne (Tyszkiewicz, O sposobach

..., s. 47 i n.; por. też Jasiński, Nowe..., s. 13 i n.).

17. Warunkami skorzystania przez sprawcę czynnej korupcji z przywileju

niepodlegania karze są: a) przyjęcie korzyści majątkowej lub jej obietnicy

przez osobę pełniącą funkcję publiczną; b) zawiadomienie przez sprawcę

organów ścigania, zanim organ ten powziął o fakcie przestępstwa wiadomość

z innego źródła; c) ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności

przestępstwa.

18. Zawiadomieniem jest przekazanie organowi ścigania informacji o fakcie

przestępstwa (Chrustowski, Prawne..., s. 117). Odmiennie Stefański

(Bezkarność..., s. 339), który pojęciem zawiadomienia obejmuje także

przekazanie okoliczności przestępstwa. Jest to tu o tyle bez znaczenia, że

przepis niezależnie od zawiadomienia wymaga ujawnienia istotnych

okoliczności popełnienia przestępstwa.

19. Nie jest istotne, jakie motywy kierowały sprawcą, który zdecydował się

na dokonanie zawiadomienia (por. Siudzińska-Dawid, Bezkarność..., s. 35;

Stefański, Bezkarność..., s. 339). Odmiennie SN w wyroku z 22 kwietnia

1971 r. (II KR 213/70, OSNKW 1971, nr 19, poz. 129), gdzie postawiono

wymóg, by przyznanie nie pozostawało w związku z toczącym się przeciwko

sprawcy postępowaniem karnym (por. Spotowski, Przestępstwa... (w:) System

1989, s. 588; Popławski, Surkont, Przestępstwo ..., s. 89; Stefański,

Bezkarność..., s. 339-340).

20. Nie ma znaczenia forma, w jakiej sprawca dokonuje zawiadomienia. Nie

wydaje się, aby konieczne było tu zawiadomienie w formie procesowej.

Wydaje się, że jest skuteczne także zawiadomienie mające charakter

operacyjny. Należy wszakże zauważyć, że w doktrynie dominuje odmienny

pogląd (por. tezy do art. 60 § 3, a także Chrustowski, Prawne..., s. 118;

Stefański, Bezkarność..., s. 340-341; Palka, Z problematyki..., s. 92).

Podobnie SN w postanowieniu z 7 września 2006 r., II KK 89/06, LEX nr

19298. Pogląd dominujący ma niezaprzeczalny walor praktyczny.

21. Organ powołany do ścigania przestępstw - por. tezy do art. 60 § 3.

22. Ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności przestępstwa

niekoniecznie musi polegać na ujawnieniu literalnie wszystkich

okoliczności. Jednak nie jest dopuszczalne zatajenie przez sprawcę

okoliczności istotnych. Takimi zaś są te, które mają znaczenie dla

rozstrzygnięcia w danej sprawie (Stefański, Bezkarność..., s. 342).

Ponieważ to, czy dane fakty są czy nie są istotne, ocenia ostatecznie sąd,

a nie sprawca, przyjąć należy, że tylko wyjątkowo może zachodzić sytuacja,

kiedy sprawca zatai jakąkolwiek okoliczność i będzie mógł skorzystać z

dobrodziejstwa niepodlegania karze.

23. Wątpliwe jest, czy osoba, która dokonała zawiadomienia, a następnie

zaprzeczyła faktowi zaistnienia przestępstwa, może korzystać z omawianego

dobrodziejstwa (por. tezy do art. 60 § 3). Na gruncie dawnej regulacji

przestępstwa korupcji SN wypowiedział pogląd, że jest to niedopuszczalne

(por. uchwała SN z 14 września 1961 r., VI KO 35/61, PiP 1962, z. 3, s.

1012). W doktrynie pogląd ten jednak był krytykowany. Słusznie podnoszono,

że w takim wypadku może mieć miejsce utrudnienie dojścia do prawdy

materialnej, ponieważ sprawca gotów jest w obawie przed grożącą

odpowiedzialnością karną podtrzymywać swoje nieprawdziwe depozycje (glosy:

Rajzmana, NP 1962, nr 3, s. 438; Guzkiewicza, OSPiKA 1962, z. 3, poz. 85;

Woltera, PiP 1962, z. 5-6, s. 1010; Smoleńskiego, PiP 1962, z. 5-6, s.

1012); por. też Stefański, Bezkarność..., s. 432-433.

Art. 230.

1. Przedmiotem ochrony jest powaga i dobre imię instytucji państwowych,

samorządowych, organizacji międzynarodowych, a także krajowych lub

zagranicznych jednostek organizacyjnych dysponujących środkami

publicznymi, niezbędne do ich prawidłowego działania (por. Popek,

Przestępstwo..., s. 6; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz.

Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 770). Odmiennie Górniok, która

uważa, że przedmiotem ochrony jest prawidłowe i bezinteresowne

funkcjonowanie instytucji państwowych i samorządu terytorialnego (Górniok

(w:) Wąsek II, s. 73). Nietrafnie przedmiot ochrony ujmuje SN w wyroku z

10 czerwca 1957 r., I K 242/57, niepublikowany (za: Popek,

Przestępstwo..., s. 22) jako porządek publiczny.

2. Instytucjami państwowymi są wszelkie polskie państwowe jednostki

organizacyjne. Instytucjami samorządowymi są wszelkie instytucje samorządu

terytorialnego. Por. art. 11a ust. 1 i art. 33 ust. 1 ustawy z 8 marca

1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze

zm.), art. 8 ust. 1 i art. 33b ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie

powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz art. 15 i

45 ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie wojewódzkim (t.j. Dz.U.

z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Organizacja międzynarodowa - por.

tezy do art. 228, z tą różnicą, że w komentowanym przepisie nie chodzi

tylko o jednostkę dysponującą środkami publicznymi. Ten warunek odnosi się

tylko do zagranicznej jednostki organizacyjnej. Nie dotyczy także zatem

organizacji krajowej (Stefański, Przestępstwo..., s. 12). Za organizację

krajową należy uznać zrzeszenie osób fizycznych lub grup społecznych

posiadające wspólny program działania, poglądy i cele zawarte w statucie

(Stefański, Przestępstwo..., s. 12). Zagraniczną jednostką organizacyjną

dysponującą środkami publicznymi jest jednostka organizacyjna zagraniczna

dysponująca środkami uznanymi za publiczne przez prawo państwa, w którym

funkcjonuje (Mik, wprowadzenie, s. 164).

3. Czynność wykonawcza polega na dwóch zachowaniach. Po pierwsze, sprawca

albo powołuje się na wpływy w instytucji państwowej, samorządowej,

organizacji międzynarodowej lub krajowej bądź zagranicznej jednostce

dysponującej środkami publicznymi, albo wywołuje u innej osoby takie

przekonanie, albo utwierdza ją w tym przekonaniu. Po drugie, sprawca

podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść

majątkową, osobistą albo jej obietnicę. Dwa wskazane elementy muszą

wystąpić łącznie.

4. Powołanie się na wpływy da się sprowadzić do poinformowania o ich

istnieniu (Popek, Przestępstwo..., s. 53). Wywołanie przekonania o

istnieniu wpływów podobnie stanowi udzielenie informacji, że sprawca ma

określone wpływy, jednak niekoniecznie musi to zostać wprost powiedziane.

Niekiedy za wywołanie przekonania o posiadaniu wpływów może zostać uznane

samo podjęcie się załatwienia sprawy. Skoro bowiem sprawca podejmuje się

załatwić sprawę, sugeruje już, że ma po temu możliwości (Górniok (w:)

Wąsek II, s. 75). Utwierdzanie w przekonaniu o istnieniu wpływów ma

miejsce wtedy, gdy inna osoba ma informację o posiadaniu przez sprawcę

wpływów powziętą z innego źródła. Sprawca może informację tę wprost lub w

sposób dorozumiany potwierdzić (Popek, Przestępstwo..., s. 47 i n.).

Wydaje się, że jest utwierdzaniem także brak zaprzeczenia o posiadaniu

określonych wpływów.

5. Podjęcie się pośrednictwa w załatwieniu określonej sprawy polega na

zadeklarowaniu przez sprawcę tego rodzaju gotowości (Chybiński,

Łapownictwo..., s. 17). Przez pojęcie sprawy należy rozumieć wszelkie

kwestie załatwiane w określonej instytucji, na których pozytywnym

rozstrzygnięciu zależy zainteresowanemu (Popek, Przestępstwo..., s. 64).

6. Pośrednictwo zachodzi wtedy, gdy sprawca stanowi ogniwo między osobą,

która chce załatwienia sprawy, a tym, kto może ją załatwić. Dla

odpowiedzialności za omawiane przestępstwo jest bez znaczenia, czy

pośrednictwo w istocie miało miejsce (Popek, Przestępstwo..., s. 53 i n.).

7. Nie ma znaczenia, czy rzeczywiście istnieje sprawa, którą sprawca

podejmuje się załatwić. Możliwe jest, że sprawca wywołuje u innej osoby

błędne przekonanie o jej istnieniu (Marek, Komentarz, s. 502). Może też

mieć miejsce sytuacja, kiedy sprawca wykorzystuje błędne przeświadczenie

innej osoby o istnieniu sprawy. Nie jest również istotne, czy sprawca

rzeczywiście posiada jakiekolwiek wpływy w instytucji, w której podejmuje

się załatwić sprawę. Nie jest wreszcie istotne, czy to sprawca wystąpił z

inicjatywą załatwienia sprawy, czy też uczyniła to osoba, której na

załatwieniu sprawy zależało (Marek, Komentarz, s. 502).

8. Co do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej - por. tezy do art. 115

§ 4. Co do pojęć przyjęcia korzyści lub jej obietnicy - por. tezy do art.

229.

9. Płatna protekcja jest dokonana w czasie, kiedy sprawca podejmuje się

załatwienia sprawy (Marek, Komentarz, s. 502). Jest to przestępstwo

formalne. Nie jest konieczne, by sprawca wywarł jakikolwiek wpływ na

działalność instytucji, czy choćby rozpoczął załatwianie sprawy (Górniok

(w:) Wąsek II, s. 76).

10. Podmiotem omawianego przestępstwa może być każdy (przestępstwo

powszechne ).

11. Typ uprzywilejowany płatnej protekcji stanowi wypadek mniejszej wagi.

O traktowaniu czynu jako wypadku mniejszej wagi decyduje stopień

społecznej szkodliwości czynu (por. tezy do art. 278).

12. Przestępstwo to może zostać popełnione tylko umyślnie w zamiarze

bezpośrednim (Popek, Przestępstwo..., s. 86; Marek, Komentarz, s. 502;

Górniok (w:) Wąsek II, s. 77; Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny.

Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 773).

13. Niekiedy właściwa będzie kwalifikacja kumulatywna z zastosowaniem art.

286 § 1 (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna,

t. II, Zakamycze 1999, s. 774; Marek, Komentarz, s. 502; Górniok (w:)

Wąsek II, s. 78). Może to mieć miejsce wtedy, kiedy sprawca wywołał u

innej osoby przekonanie o istnieniu nieistniejącej w rzeczywistości

sprawy, którą może załatwić, bądź wyzyskał jej błędne przekonanie o

istnieniu sprawy, a także wtedy, gdy nie miał w instytucji wpływów. Będzie

to oszustwo dokonane - jeżeli doprowadził inną osobę do niekorzystnego

rozporządzenia mieniem. Natomiast jeżeli przyjął tylko obietnicę korzyści

majątkowej - zachodzi usiłowanie oszustwa. Znamiona oszustwa nie zostaną

wypełnione w razie przyjęcia korzyści osobistej. Nie będą wypełnione także

i wtedy, gdy - choć nie miał wpływów w instytucji - sprawę zdołał

załatwić.

14. Dopuszczalna jest kumulatywna kwalifikacja z art. 230 w zw. z art. 231

(tak trafnie Górniok (w:) Wąsek II, s. 78).

15. Możliwy jest rzeczywisty zbieg przestępstw z art. 230 i 229 (Surkont,

Odpowiedzialność ..., s. 53).

Art. 230(a).

1. Przedmiotem ochrony jest tu powaga i dobre imię instytucji państwowych,

samorządowych, organizacji międzynarodowych, a także krajowych lub

zagranicznych jednostek organizacyjnych dysponujących środkami publicznymi

(Stefański, Przestępstwo..., s. 9).

2. Czynność wykonawcza polega na udzieleniu korzyści majątkowej lub

osobistej w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy w instytucji

państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo w krajowej lub

zagranicznej jednostce dysponującej środkami publicznymi. Pośrednictwo, o

którym mowa, winno polegać na bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję,

działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną w związku z

pełnieniem tej funkcji (Górniok (w:) Wąsek II, s. 79).

3. Pojęcia: instytucji państwowej, samorządowej, organizacji

międzynarodowej, krajowej lub zagranicznej jednostki organizacyjnej

dysponującej środkami publicznymi - por. tezy do art. 230 (por. też Nowak,

Nowe..., s. 82 i n.).

4. Jest to przestępstwo formalne. Dokonanie następuje wraz z udzieleniem

korzyści albo jej obietnicy (Górniok (w:) Wąsek II, s. 79).

5. Co do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej - por. tezy do art. 115

§ 4. Co do pojęć przyjęcia korzyści lub jej obietnicy - por. tezy do art.

229. Pośrednictwo - por. tezy do art. 230.

6. Nie stanowi przestępstwa udzielanie korzyści w zamian za takie

wywieranie wpływów, które nie miało charakteru bezprawnego (por. Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 285; Stefański, Przestępstwo..., s. 13; Mik,

wprowadzenie, s. 167). Chodzi więc na przykład o pośrednictwo polegające

na wpływie wyrażającym się w udzieleniu korzyści majątkowej lub osobistej

albo w zmuszaniu w rozumieniu art. 191 (Mik, wprowadzenie, s. 167 i

Stefański, Przestępstwo ..., s. 13).

7. Jest to przestępstwo powszechne, może je popełnić każdy.

8. Omawiany czyn można popełnić tylko umyślnie, w zamiarze bezpośrednim.

9. Typem uprzywilejowanym jest wypadek mniejszej wagi (§ 2).

10. Przepis nie formułuje wymogów co do sposobów, w jaki winno się odbyć

bezprawne wywarcie wpływu, za które sprawca udziela korzyści. Możliwe

jest, że przybierze ono postać czynu zabronionego, np. przez art. 191 czy

228. Jeżeli sprawca omawianego czynu nakłania osobę, której udziela

korzyści, do przyjęcia określonego, przestępnego sposobu działania,

zastosowanie znajdzie kwalifikacja kumulatywna z art. 230a i np. art. 228

§ 1-6 w zw. z art. 18 § 2. Nie jest możliwa kwalifikacja kumulatywna z

uwzględnieniem art. 190 § 1 (groźba karalna), ponieważ groźba jest tu

stosowana w celu zmuszenia innej osoby do określonego zachowania. Dlatego

przepisem pozostającym w zbiegu będzie w takim wypadku art. 191 § 1 (tak

trafnie Stefański, Przestępstwo..., s. 15; odmiennie Mik, wprowadzenie, s.

167). Na takiej samej zasadzie możliwy jest zbieg komentowanego przepisu z

art. 231 w zw. z art. 18 § 2. Tu również właściwa jest kwalifikacja

kumulatywna (Górniok (w:) Wąsek II, s. 80; Stefański, Przestępstwo..., s.

15).

11. Paragraf 3 zawiera klauzulę niekaralności, ujętą identycznie jak w

art. 229.

Art. 231.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie instytucji

państwowych i samorządu terytorialnego, a także wynikający z tego ich

autorytet (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 776). Można tu wyodrębnić poboczny

przedmiot ochrony. Nie jest możliwe abstrakcyjne określenie go, ponieważ

jest nim interes publiczny lub prywatny, na szkodę którego działa

funkcjonariusz (Górniok (w:) Wąsek II, s. 81).

2. Czynność wykonawcza polega na działaniu na szkodę interesu publicznego

lub prywatnego. Należy przyjąć, że ma to miejsce wówczas, kiedy z

zachowania funkcjonariusza może wyniknąć szkoda w interesie publicznym lub

prywatnym (Zoll (w:) Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz. Część

szczególna, t. II, Zakamycze 1999, s. 778). Pojęcie szkody należy tu

rozumieć szeroko. Nie chodzi wyłącznie o szkodę majątkową, ale o każde

narażenie dobra chronionego prawem.

3. Jest to przestępstwo bezskutkowe. Nie jest konieczne, by wystąpił

jakikolwiek uszczerbek w chronionych prawem dobrach (Zoll (w:) Zoll

(red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Zakamycze 1999,

s. 782). Wystarczy, że wystąpi zagrożenie takim uszczerbkiem, przy czym

zagrożenie to jest abstrakcyjne (Spotowski, Przestępstwa..., s. 56 i n.).

Ma to określone skutki praktyczne. Mianowicie w wypadku kiedy zachowanie

sprawcy określone w § 1 doprowadzi do naruszenia jakiegokolwiek dobra

chronionego prawem, wskazana jest kwalifikacja kumulatywna z odpowiednim

przepisem typizującym przestępstwo skutkowe. Należy jednak podkreślić, że

dotyczy to tylko czynu umyślnego określonego w § 1.

4. Z uwagi na formalny charakter przestępstwa jego dokonanie następuje już

z podjęciem lub zaniechaniem czynności, potencjalnie powodującym

zagrożenie interesu publicznego lub prywatnego (Górniok (w:) Wąsek II, s.

85).

5. Działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego winno nastąpić

w związku z przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków , przy

czym źródła jednych i drugich są określane w normach prawnych regulujących

kompetencje konkretnych funkcjonariuszy. Źródłem obowiązku funkcjonariusza

może być także indywidualne polecenie służbowe (Górniok (w:) Wąsek II, s.

83). Niedopełnienie obowiązków w istocie stanowi przestępstwo z

zaniechania, aczkolwiek ustawa łączy je z określeniem "działa na szkodę".

Natomiast przekroczenie uprawnień możliwe jest tylko przez działanie.

6. Czyn zabroniony przez § 3, obok odmiennego określenia strony

podmiotowej (por. teza 11), zawiera dodatkowe znamię, jakim jest

wyrządzenie przez sprawcę istotnej szkody. Chodzi tu o spowodowanie

uszczerbku w dobru chronionym prawem. W wypadku czynu zabronionego przez §

3 mamy więc do czynienia z przestępstwem skutkowym.

7. "Istotna szkoda - stanowiąca znamię art. 231 § 3 k.k. - jest pojęciem

ocennym, przy czym w wypadku wyrządzenia przez funkcjonariusza publicznego

szkody o charakterze wyłącznie materialnym, ocena ta powinna być

relatywizowana do sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, ale też powinna

wyrażać się orientacyjnie wartością znaczną określoną w art. 115 § 5 k.k.

Ponieważ jednak istotna szkoda - w rozumieniu art. 231 § 3 k.k. - nie

ogranicza się tylko do szkody materialnej i jest pojęciem szerszym, to o

tym, na ile jest to szkoda istotna w konkretnych okolicznościach, mogą

również decydować - obok faktycznej szkody materialnej - dodatkowe

względy, stanowiące znaczną dolegliwość dla strony pokrzywdzonej" (uchwała

SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 38/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 14).

Przytoczony pogląd SN jest co do zasady trafny, krytycznie jednak należy

zauważyć, że nie wydaje się słuszne schematyczne odnoszenie szkody o

charakterze wyłącznie materialnym do wartości określonej w art. 115 § 5.

8. Paragraf 2 określa typ kwalifikowany czynu zabronionego w § 1.

Znamieniem kwalifikującym jest dopuszczenie się czynu w celu osiągnięcia

korzyści majątkowej lub osobistej. W tej postaci jest to przestępstwo

kierunkowe i można je popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim.

9. Z uwagi na treść § 4 należy stwierdzić, że czyn określony w § 2 może

mieć miejsce jedynie wtedy, kiedy korzyść majątkowa lub osobista związana

z przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków i działaniem w

ten sposób na szkodę interesu publicznego lub prywatnego nie zostaje

sprawcy udzielona przez inną osobę w warunkach określonych w art. 228.

Artykuł 231 § 4 k.k. zawiera tzw. klauzulę subsydiarności i stanowi, że

sprawca ponosi odpowiedzialność za czyn zabroniony w § 2 jedynie wtedy,

kiedy nie ponosi odpowiedzialności za łapownictwo bierne określone w art.

228. Jest to jedyny znany kodeksowi wypadek tzw. subsydiarności ustawowej.

Por. tezy do art. 11.

10. Przestępstwo to może popełnić tylko funkcjonariusz publiczny (por.

tezy do art. 115 § 13). Jest to zatem przestępstwo indywidualne właściwe.

11. Przestępstwo określone w § 1 ma charakter umyślny, przy czym

dopuszczalny jest zarówno zamiar bezpośredni, jak ewentualny. Czyn

określony w § 3 jest nieumyślny.

12. Nie jest dopuszczalna kumulatywna kwalifikacja z komentowanych

przepisów w związku z art. 296 § 1, 2 lub 4, a także art. 585 k.s.h.

Należy podzielić pogląd, że obszary penalizacji tych przepisów nie

krzyżują się (tak Górniok (w:) Wąsek II, s. 86). Natomiast, jak wskazano

wyżej, prawidłowa jest kwalifikacja kumulatywna z przestępstwami

penalizującymi naruszenie określonych dóbr.

Rozdział XXX

Literatura do rozdziału XXX ustawy

Cora S., Z problematyki zawiadomienia o przestępstwie, GSP 2003, nr 11;

Dudka K., Prawny obowiązek zawiadomienia o przestępstwiea odpowiedzialność

pokrzywdzonego za czyn z art. 240 k.k., CzPKiNP 2005, z. 1; Gardocki L.,

glosa do wyroku SN z 9 października 1988 r., V KRN 201/88, PiP 1990, z. 9;

Góral R., Górniok O., Przestępstwa przeciwko instytucjom państwowym i

wymiarowi sprawiedliwości. Rozdział XXIX i XXX kodeksu karnego, Warszawa

2000; Kulik M., Czy bezpodstawne uchylanie się od złożenia zeznania jest

zatajeniem prawdy w rozumieniu art. 233 § 1 k.k., WPP 2003, nr 3;

Lachowski J., Pozbawienie praw publicznych w kodeksie karnym , Prok. i Pr.

2003, nr 10; Stefański R.A., Kilka uwag związanych z przestępstwem

niestosowania się do orzeczonych przez sąd kar dodatkowych w projekcie

kodeksu karnego, WPP 1994, nr 3-4; Stefański R.A., Przestępstwo

rozpowszechniania wiadomości z postępowania karnego (art. 241 k.k.), Prok.

i Pr. 2001, nr 5; Stefański R.A., Przestępstwo zatajania dowodów

niewinności - art. 236 k.k., Prok. i Pr. 2001, nr 9; Stefański R.A.,

Przestępstwo wywierania wpływu na czynności sądu - art. 232 k.k., Prok. i

Pr. 2002, nr 2; Stefański R.A., Przestępstwo uwolnienia osoby pozbawionej

wolności (art. 243 k.k.), Prok. i Pr. 2003, nr 2; Sobolewski Z.,

Przestępstwo uchylania się od denuncjacji (wybrane zagadnienia), Annales

UMCS 1977, sectio G, t. XXIV; Szamrej J., Przestępstwo poplecznictwa w

polskim prawie karnym, Warszawa 1977; Szewczyk M., Kilka uwag dotyczących

przestępstw przeciwko wymiarowi sprawiedliwości , Prok. i Pr. 2000, nr 6;

Wilk L., Obowiązek denuncjacji w prawie karnym (art.240), Prok. i Pr.

1999, nr 1.

Art. 232.

1. Rodzajowym przedmiotem ochrony przepisów zawartych w rozdziale XXX jest

prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, zaś przedmiotem ochrony

analizowanego przepisu jest niezakłócone funkcjonowanie sądów wszystkich

szczebli (Marek, Komentarz , s. 505-506). Stosownie do art. 175 ust. 1

Konstytucji wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują

Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe.

Przepis ten nie obejmuje natomiast Trybunału Stanu i Trybunału

Konstytucyjnego (inaczej Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 131).

Zakresem pojęcia "sąd" (na gruncie art. 232) nie można objąć sądów

polubownych, zespołów arbitrów czy sądów dyscyplinarnych (Stefański,

Przestępstwo wywierania..., s. 13).

2. Pewne wątpliwości powstają wokół pojęcia "czynności urzędowe sądu".

Zdaniem jednych w grę wchodzą zarówno czynności orzecznicze, jak i

administracyjne (np. Wojciechowski, Kodeks, s. 417; Kunicka-Michalska (w:)

Wąsek II, s. 507), inni twierdzą, że w grę wchodzą jedynie czynności

orzecznicze (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 290; Stefański,

Przestępstwo wywierania..., s. 10). Czynności te mogą być wykonywane w

siedzibie sądu, ale także poza nią.

3. Wywieranie wpływu może mieć miejsce przy użyciu przemocy lub groźby

bezprawnej . Co do pojęcia przemocy - por. uwagi do art. 191, z tym

jednak, że na gruncie art. 232 wchodzi w grę zarówno przemoc wobec osoby,

jak i przemoc pośrednia. Co do groźby bezprawnej - por. uwagi do art. 115

§ 12.

4. Jest to przestępstwo powszechne, które może być popełnione tylko przez

działanie (Stefański, Przestępstwo wywierania..., s. 9). Strona podmiotowa

obejmuje tylko umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego (tak Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 289; Stefański, Przestępstwo wywierania...,

s. 8). Innego zdania jest Marek, twierdzący iż nie można również wykluczyć

zamiaru ewentualnego, gdy sprawca, zmierzając do innego celu (np. zemsty

na świadku), przewiduje, że zakłóci działalność urzędową sądu i godzi się

z tym (Marek, Komentarz , s. 506).

5. Artykuł 232 stanowi lex specialis w stosunku do art. 128 § 3 (tak

Stefański, Przestępstwo wywierania..., s. 16). Przepis art. 232 stanowi

również lex specialis wobec art. 232 (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s.

133; Stefański, Przestępstwo wywierania..., s. 16). Jeżeli sprawca

używając przemocy spowoduje uszczerbek na zdrowiu, na przykład sędziego,

może dojść do rzeczywistego zbiegu przepisów art. 232 z art. 155 § 1 lub

art. 156 § 1 lub 2 k.k. Jeśli zniszczy lub uszkodzi rzecz, wpływając

przemocą na czynności urzędowe sądu, to może dojść do rzeczywistego zbiegu

przepisów art. 232 i 288 k.k.

Art. 233.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości oraz wiarygodność ustaleń dokonanych w postępowaniach

przewidzianych na podstawie ustawy (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1012).

2. Przestępstwa fałszywych zeznań można dopuścić się w postępowaniu

sądowym (nie tylko karnym, ale także cywilnym, w sprawach z zakresu prawa

pracy itp.) albo też innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy

(np. postępowanie administracyjne, podatkowe, dyscyplinarne).

Przestępstwem z art. 233 § 1 może być złożenie fałszywych zeznań przed

sejmową komisją śledczą działającą na podstawie ustawy z 21 stycznia 1999

r. o sejmowej komisji śledczej (Dz.U. Nr 35, poz. 321 ze zm.).

3. "Zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy przez świadka w postępowaniu

innym niż sądowe wypełnia znamię czynności sprawczej przestępstwa

określonego w art. 233 § 1 k.k. wtedy, gdy toczy się ono na podstawie

ustawy, której przepisy stanowią, że zeznanie świadka służy za dowód w tym

postępowaniu i uprawniają zarazem przyjmującego zeznanie do uprzedzenia

świadka o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania" (postanowienie SN

z 2 lutego 2004 r., V KK 168/03, OSNKW 2004, nr 3, poz. 29).

4. Przestępstwa z art. 233 mają charakter indywidualny (o określonym

przepisami kręgu podmiotów). Należy zwrócić uwagę, że podmiotem

przestępstwa z art. 233 § 1 nie może być podejrzany ani oskarżony, bowiem

składa on wyjaśnienia, a nie - jak stanowi w § 1 ustawa - zeznania.

Podmiotami tego przestępstwa (z § 1) są głównie świadkowie.

5. "Bezpodstawne uchylenie się od złożenia zeznania nie jest "zatajeniem

prawdy" w rozumieniu art. 233 § 1 k.k." (uchwała składu 7 sędziów SN z 22

stycznia 2003 r., I KZP 39/02, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 1, z glosami

aprobującymi: Szewczyk, OSP 2003, z. 11, poz. 145 oraz Siwka, PS 2003, nr

11-12).

6. Warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo fałszywych zeznań jest to,

aby przyjmujący zeznanie, działając w zakresie swoich uprawnień ,

uprzedził zeznającego o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznanie lub

odebrał od niego przyrzeczenie. Nie wystarczy zatem, aby określone

postępowanie toczyło się w oparciu o ustawę, konieczne jest, aby ustawa ta

ponadto upoważniała organ prowadzący postępowanie do przyjmowania zeznań

pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania (Gardocki, Prawo, s.

280). Kompetencja przyjmującego zeznanie stanowi obiektywny warunek

przestępności czynu (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 147).

7. Z użytego przez ustawę określenia "zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę"

wynika, iż przestępstwo może być popełnione zarówno przez działanie, jak i

zaniechanie. Ustawa nie wymaga, aby dana osoba nie była w przedmiotowej

sprawie zainteresowana moralnie lub materialnie, istotne jest natomiast

to, aby zeznanie miało służyć za dowód w danym postępowaniu (Peiper,

Komentarz, s. 290).

8. "Dla przypisania sprawcy popełnienia przestępstwa niezbędne jest

wykazanie zaistnienia znamion strony przedmiotowej, w przypadku

przestępstwa złożenia fałszywych zeznań - umyślności działania lub

zaniechania. Umyślność może w tym przypadku przejawiać się zamiarem

bezpośrednim lub wynikowym. Minimalnym warunkiem spełnienia znamion strony

podmiotowej w odniesieniu do omawianego przestępstwa jest przewidywanie

przez sprawcę nieprawdziwości jego oświadczeń o posiadanych wiadomościach

na temat faktów badanych w postępowaniu i zarazem godzenie się z tym

stanem, wyrażające się złożeniem takich zeznań w formie przewidzianej

przez prawo procesowe. Podkreślenia przy tym wymaga, że zakresem czynu

wyczerpującego znamiona przestępstwa złożenia fałszywych zeznań objąć

można tę treść zeznań, do której odnoszą się przesłanki strony

podmiotowej" (wyrok SN z 15 stycznia 1999 r., II KKN 129/97, Orz. Prok i

Pr. 1999, nr 9, poz. 1).

9. Stosownie do § 3 wyłączona jest karalność osoby składającej fałszywe

zeznania, która nie wiedziała o prawie odmowy zeznań lub odpowiedzi na

pytania, a uczyniła to z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jej

samej lub jej najbliższym. Zgodnie z art. 182 § 1 k.p.k. osoba najbliższa

dla oskarżonego może odmówić zeznań. Prawo odmowy zeznań trwa mimo ustania

małżeństwa lub przysposobienia (art. 182 § 2 k.p.k.). Prawo odmowy zeznań

przysługuje także świadkowi, który w innej toczącej się sprawie jest

oskarżony o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem (art. 182 §

3 k.p.k.). Co do pojęcia osoby najbliższej - por. art. 115 § 11 k.k. Także

art. 191 § 2 k.p.k. nakłada obowiązek uprzedzenia świadka o możliwości

odmowy zeznań.

10. Sprawca jedynie wówczas może powoływać się na obawę przed

odpowiedzialnością karną, jeżeli stan faktyczny zachodzący w danym wypadku

taką obawę usprawiedliwia, bez względu na to, czy oskarżony względnie jego

najbliższy w rzeczywistości popełnił przestępstwo czy też nie (Peiper,

Komentarz, s. 297).

11. Ustawa rozciąga odpowiedzialność karną również na biegłego,

rzeczoznawcę lub tłumacza, jeśli przedstawią oni fałszywą opinię lub

tłumaczenie mające służyć jako dowód w postępowaniu sądowym lub innym

postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy (§ 4). Warunkiem

odpowiedzialności jest uprzedzenie o niej albo odebranie przyrzeczenia

(por. art. 197 § 1, art. 204 k.p.k.).

12. Przepis art. 233 § 5 przewiduje możliwość nadzwyczajnego złagodzenia

kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jeśli fałszywe zeznanie,

opinia lub tłumaczenie dotyczy okoliczności niemogących mieć wpływu na

rozstrzygnięcie sprawy (a zatem mało istotnych) bądź też sprawca

dobrowolnie sprostuje fałszywe zeznanie, opinię lub tłumaczenie, zanim

nastąpi, chociażby nieprawomocne, rozstrzygnięcie sprawy. W tym drugim

przypadku mamy do czynienia ze swoistym "czynnym żalem". Co do pojęcia

"dobrowolnie" por. uwagi do art. 15.

13. Przepis § 6 rozciąga odpowiedzialność za składanie fałszywych zeznań

również na składanie fałszywych oświadczeń. W przypadku fałszywych

oświadczeń może wejść w grę klauzula niekaralności (z § 3), a także

możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej

wymierzenia (z § 5).

14. "Przepisy, które zabezpieczają wydanie prawidłowej merytorycznie

decyzji w postępowaniu sądowym lub innym postępowaniu prowadzonym na

podstawie ustawy, są uzupełnione generalną klauzulą wprowadzającą

nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia

(art. 233 § 5, art. 235 i 236) w tych wypadkach, w których czyn nie mógł

mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy lub gdy sprawca zapobiegł wydaniu

nietrafnej decyzji. Takie rozstrzygnięcie jest zgodne z ogólnym założeniem

nowego kodeksu traktującego karę jako ultima ratio" (Uzasadnienie, s.

201).

Art. 234.

1. Przedmiotem ochrony jest wymiar sprawiedliwości oraz dobre imię osoby

fałszywie oskarżonej (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1025-1026).

2. Analizowany przepis określa odpowiedzialność karną osoby fałszywie

oskarżającej osobę niewinną o popełnienie przestępstwa (zarówno zbrodnię,

jak i występek), przestępstwa skarbowego (w rozumieniu art. 53 § 2

k.k.s.), wykroczenia skarbowego lub przewinienia dyscyplinarnego.

Oczywiście w grę wchodzi oskarżenie innej osoby, a nie siebie samego.

Jeśli celem sprawcy (oskarżającego samego siebie) jest pomoc innej osobie

w uniknięciu odpowiedzialności karnej, w grę może wchodzić

odpowiedzialność z art. 239 § 1 (Marek, Komentarz, s. 510).

3. Dla bytu przestępstwa konieczna jest fałszywość oskarżenia, a zatem

oskarżenie to musi być zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo nieprawdziwe

(a więc sprzeczne z obiektywnym stanem rzeczy i przy świadomości sprawcy

nieprawdziwości zarzutów).

4. Dokonanie tego przestępstwa ma miejsce z chwilą dotarcia do wiadomości

określonych organów fałszywego oskarżenia; inne zaś skutki nie należą już

do ustawowych znamion czynu (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 184;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 299).

5. Fałszywe oskarżenie jest przestępstwem powszechnym. W przypadku jeśli

jego sprawca jest funkcjonariuszem publicznym, przekraczającym swe

uprawnienia, mamy do czynienia z kumulatywną kwalifikacją (art. 231 § 1

lub 2 w zw. z art. 234 k.k.).

6. Jest to przestępstwo umyślne, które może być popełnione zarówno z

zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Jak podnosi Kunicka-Michalska,

wystarcza jeśli sprawca przewiduje, że zarzuty są nieprawdziwe i godzi się

na to (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 185). Jednakże niektórzy

autorzy twierdzą, że w grę wchodzi jedynie zamiar bezpośredni (tak Marek,

Komentarz, s. 510; Buchała, Prawo, s. 749).

7. Zdaniem Górniok: "W razie możliwego w praktyce zbiegu art. 234 z art.

233 § 1 (jeżeli fałszywe oskarżenie nastąpiło przy składaniu zeznań w

warunkach określonych tym przepisem) lub z art. 238 k.k. wskazane jest

przyjęcie kwalifikacji kumulatywnej" (Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 299).

Art. 235.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości oraz dobre imię osoby, przeciwko której kierowane jest

ściganie (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1033).

2. Czynność sprawcza polega na kierowaniu przeciwko innej osobie ścigania

(o przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie, wykroczenie skarbowe,

przewinienie dyscyplinarne przez tworzenie fałszywych dowodów lub inne

podstępne zabiegi) albo też w przypadku gdy postępowanie jest już

wszczęte, sprawca w jego toku tworzy fałszywe dowody lub przedsiębierze

inne podstępne zabiegi. Podstępny zabieg oznacza każdą czynność dokonaną

przy użyciu podstępu, zaś sprawca może nawet działać przez osobę trzecią.

3. Dowody fałszywe to dowody nieprawdziwe (a nieprawdziwość musi

przejawiać się zarówno w aspekcie obiektywnym, jak i subiektywnym). Jeśli

dowód był prawdziwy, choć sprawca był przekonany o jego fałszywości, to w

grę może wchodzić usiłowanie nieudolne (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1035).

4. Przestępstwo z art. 235 ma miejsce niezależnie od tego, czy osoba,

przeciwko której tworzono fałszywe dowody, jest winna czy też nie

dokonania danego czynu (tak m.in. Gardocki, Prawo, s. 282; Szewczyk (w:)

Zoll II, s.1035; Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 193).

5. Przestępstwo ma charakter powszechny. Jest to występek umyślny. Z uwagi

na użyte określenie zabarwione intencjonalnie (podstępne zabiegi ), w grę

wchodzi jedynie zamiar bezpośredni (por. wyrok SN z 17 września 2002 r.,

IV KK 240/02, LEX nr 74386).

6. Jeśli tworzenie fałszywych dowodów przybrało postać podrabiania lub

przerabiania dokumentu, w grę może wejść kumulatywna kwalifikacja art. 235

z art. 270 § 1, zaś jeśli sprawca posługuje się fałszywymi dokumentami,

możemy mieć do czynienia z kumulatywną kwalifikacją z art. 235 i 273 k.k.

(Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 194-195). Jeśli przestępstwa dopuści

się funkcjonariusz publiczny, może wejść w grę kumulatywna kwalifikacja

art. 235 z art. 231 § 1 lub 2 k.k. (Marek, Komentarz, s. 512).

Art. 236.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości (a ściślej jego zabezpieczenie przed ewentualnym skazaniem

lub ukaraniem osoby niewinnej), a dodatkowo dobra osobiste osoby

podejrzanej o popełnienie takiego czynu (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II,

s. 196).

2. "Zatajać" w językowym tego słowa znaczeniu to "utrzymać coś w

tajemnicy, nie wyjawić czegoś, nie powiedzieć o czymś, przemilczeć"

(Słownik języka polskiego, PWN, t. III, Warszawa 1981, s. 966), a zatem

chodzi o zachowania polegające na zaniechaniu. Jednakże na gruncie art.

236 uznaje się, że w pojęciu zatajania mogą również pojawić się zachowania

czynne - jak na przykład ukrycie czy zniszczenie dowodów niewinności

(Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 197; Marek, Komentarz, s. 512;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 302; Stefański, Przestępstwo

zatajania..., s. 44).

3. Poprzez użycie określenia "zataja dowody niewinności" ustawodawca

zawęził krąg podmiotów tego przestępstwa jedynie do tych osób, które mają

wiedzę o dowodzie niewinności danej osoby (Stefański, Przestępstwo

zatajania..., s. 41; Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 198).

4. Zatajenie dowodów niewinności jest przestępstwem umyślnym, które może

być popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym (tak

m.in. Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 198; Stefański, Przestępstwa

zatajania..., s. 42-43; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 302;

Szamrej, Przestępstwo..., s. 95). Według Marka użyte w ustawie znamię

"zataja" wskazuje na zachowanie intencjonalne, co wyklucza zamiar

ewentualny (Marek, Komentarz, s. 512).

5. W art. 236 § 2 przewidziana jest klauzula niekaralności, a mianowicie

nie podlega karze, kto zataja dowody niewinności z obawy przed

odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub jego najbliższym. W

doktrynie podkreśla się, że obawa przed odpowiedzialnością musi być

rzeczywista, a nie pozorna (Stefański, Przestępstwo zatajania..., s. 52).

Co do pojęcia osoby najbliższej - por. uwagi do art. 115 § 11 k.k.

6. Jest to przestępstwo formalne; karalność nie jest uzależniona od

skutków, jakie wywołało zatajenie dowodów niewinności (Stefański,

Przestępstwo zatajania ..., s. 51).

7. W przypadku gdy świadek, składając zeznania, zataja umyślnie dowody

niewinności, realizuje swoim zachowaniem ustawowe znamiona przestępstwa z

art. 233 § 1 i art. 236 § 1 pozostające w kumulatywnej kwalifikacji. Jeśli

zatajenie dowodów niewinności polega na zniszczeniu lub ukrywaniu

dokumentów, którym sprawca nie ma prawa wyłącznie rozporządzać, to mamy do

czynienia z kumulatywną kwalifikacją z art. 236 § 1 i art. 276 k.k.

(Stefański, Przestępstwo zatajania..., s. 51).

Art. 237.

1. Sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od

jej wymierzenia w oparciu o przesłanki wskazane w art. 233 § 5, również w

stosunku do przestępstw określonych w art. 234, 235 i 236 § 1 k.k. Por.

uwagi do art. 233.

Art. 238.

1. Przedmiotem ochrony jest wymiar sprawiedliwości w sensie zapewnienia

jego prawidłowego funkcjonowania (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1045).

2. Jest to przestępstwo formalne, z działania. Zawiadomienie o

niepopełnionym przestępstwie może być dokonane ustnie, pisemnie,

telefonicznie, e-mailem itp. Jeśli organ nie zapozna się z treścią

zawiadomienia (np. z powodu zaginięcia listu), to w takim przypadku mamy

do czynienia z usiłowaniem przestępstwa (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II,

s. 202).

3. Inaczej niż w przypadku art. 234, 235 i 236, gdzie mowa jest o

przestępstwie, w tym przestępstwie skarbowym, wykroczeniu, wykroczeniu

skarbowym i przewinieniu dyscyplinarnym, na gruncie art. 238 wchodzi w grę

jedynie zawiadomienie o przestępstwie lub przestępstwie skarbowym.

4. Należy zauważyć, iż przepis mówi o zawiadomieniu organu powołanego do

ścigania przestępstw (a nie jak było to na gruncie art. 234 - organu

powołanego do ścigania lub orzekania), a zatem - de lege lata - w grę

wchodzi m.in. policja, prokuratura, urzędy skarbowe, Agencja

Bezpieczeństwa Wewnętrznego, ale nie sądy. Takie rozwiązanie nie jest

jednak zasadne i de lege ferenda należałoby postulować jego zmianę.

5. Jest to przestępstwo powszechne, które może być popełnione umyślnie (i

to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim). Zamiar ewentualny nie wchodzi w

grę, z racji użycia przez ustawodawcę określenia "wiedząc, że przestępstwa

nie popełniono" (Marek, Komentarz, s. 513; Kunicka-Michalska (w:) Wąsek

II, s. 203).

6. Jeśli zawiadomienie o niepopełnionym przestępstwie jednocześnie

wyczerpuje znamiona fałszywego zeznania (art. 233), to w takim przypadku

wyłączenie wielości ocen będzie miało miejsce przy zastosowaniu zasady

konsumpcji, gdzie przepisem pochłaniającym jest art. 233 (tak

Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 203).

Art. 239.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości, a ściślej prawidłowy przebieg konkretnego postępowania

karnego (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 205).

2. Zachowanie sprawcy polega na utrudnianiu lub udaremnianiu postępowania

karnego, a przykładowe sposoby tych zachowań wskazane zostały w przepisie:

ukrywanie sprawcy, zacieranie śladów przestępstwa, odbywanie za skazanego

kary. Nie jest to katalog zamknięty (o czym świadczy sformułowanie "w

szczególności"), a zatem w grę mogą wchodzić jeszcze inne sposoby, jak na

przykład "ułatwienie ucieczki z miejsca przestępstwa, o ile osoba

udzielająca pomocy do ucieczki działa w zamiarze utrudnienia lub

udaremnienia postępowania karnego i nie współdziała w przestępstwie

popełnionym przez uciekającego" (wyrok SN z 30 listopada 1978 r., IV KR

327/78, OSNPG 1979, nr 11, poz. 154).

3. Przepis używa określenia "pomagając sprawcy przestępstwa", a nie

"pomagając sprawcy czynu zabronionego". Udzielenie pomocy osobie

niewinnej, nawet jeśli było prowadzone wobec niej postępowanie karne, nie

jest poplecznictwem. Również nie stanowi poplecznictwa udzielenie pomocy w

warunkach wyłączających przestępność czynu (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek

II, s. 209).

4. Poplecznictwo jest szczególną postacią pomocnictwa, charakteryzującą

się tym, że ma miejsce już po dokonaniu przestępstwa. Jednakże - jak

zauważa Marek - gdyby pomoc w uniknięciu odpowiedzialności za dane

przestępstwo została sprawcy obiecana i stanowiła ułatwienie w popełnieniu

tego przestępstwa, to w takim przypadku czyn wypełnia znamiona pomocnictwa

w rozumieniu art. 18 § 3 k.k. Wtedy zasadne jest przyjęcie

odpowiedzialności za czynności objęte poplecznictwem na zasadzie czynu

współukaranego, jednakże z wyłączeniem sytuacji, gdy przestępstwo, do

którego udzielono pomocy, jest zagrożone niższą sankcją niż poplecznictwo

(Marek, Komentarz, s. 514).

5. Jest to przestępstwo skutkowe; skutkiem jest utrudnienie lub

udaremnienie postępowania karnego. Jeżeli, pomimo udzielenia sprawcy

pomocy, nie doszło do utrudnienia lub udaremnienia postępowania, w grę

wchodzi jedynie usiłowanie poplecznictwa.

6. Przestępstwo ma charakter powszechny. Podmiotem nie może być jednak sam

sprawca, który podejmuje działania zmierzające do uniknięcia przez niego

odpowiedzialności karnej (np. zaciera ślady przestępstwa), a dotyczy to

również pomocy udzielonej współsprawcy tego przestępstwa (tak Marek,

Komentarz, s. 515; por. też Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 210-211).

7. Jest to przestępstwo umyślne, choć w doktrynie podzielone są zdania co

do rodzaju zamiaru. Niektórzy uważają, że w grę wchodzi zarówno zamiar

bezpośredni, jak i ewentualny (Marek, Komentarz, s. 515; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 305; Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1054), inni zaś

twierdzą, że w grę wchodzi jedynie zamiar bezpośredni (Kunicka-Michalska

(w:) Wąsek II, s. 214).

8. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Lublinie: "Istota przestępstwa z art. 239

§ 1 k.k. polega na utrudnianiu lub udaremnianiu postępowania karnego przez

udzielenie sprawcy przestępstwa pomocy w celu uniknięcia odpowiedzialności

karnej, a więc objęte poplecznictwem zachowanie polegać może na ukrywaniu

sprawcy, zacieraniu śladów etc. (...) sprawca musi obejmować swoją

świadomością, iż udziela pomocy sprawcy przestępstwa i że pomoc ta

powoduje lub może spowodować utrudnianie lub udaremnianie postępowania

karnego (zamiar bezpośredni i ewentualny). Świadomość sprawcy

poplecznictwa, że osoba, której udzielił pomocy, dopuściła się

przestępstwa, nie musi mieć charakteru pewności ani dokładnej wiedzy o

rodzaju i okolicznościach tego czynu (...). Wystarczy więc ogólna wiedza,

że w grę wchodzi pomoc udzielona sprawcy przestępstwa. Niewątpliwie za jej

przyjęciem przemawiać będą takie okoliczności, jak poszukiwanie danej

osoby listem gończym, który zawiera uprzedzenie o odpowiedzialności za

poplecznictwo" (wyrok SA w Lublinie z 27 marca 2003 r., II Aka 228/02,

Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 12, poz. 21).

9. Stosownie do art. 239 § 2 nie podlega karze ten, kto ukrywa osobę

najbliższą. Co do pojęcia osoby najbliższej - por. art. 115 § 11. Należy

zwrócić uwagę, że klauzula bezkarności nie obejmuje innych postaci

poplecznictwa, takich jak zacieranie śladów przestępstwa czy odbywanie za

skazanego kary, a tylko i wyłącznie ukrywanie.

10. Zgodnie z przepisem art. 239 § 3 możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie

kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w przypadku udzielenia pomocy

osobie najbliższej albo też jeśli sprawca działał z obawy przed

odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub jego najbliższym.

Oczywiście obawa musi dotyczyć jedynie odpowiedzialności karnej, a nie

innej - na przykład cywilnej czy dyscyplinarnej. W doktrynie podkreśla

się, że ta obawa musi być uzasadniona, co ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy

między czynem poplecznika a czynem sprawcy zachodzi taki związek, że

pociągnięcie sprawcy do odpowiedzialności stwarza duże prawdopodobieństwo

ujawnienia przestępstwa przez nią popełnionego (Góral, Komentarz, s. 392).

Sytuację określoną w art. 239 § 3 traktuje się jako okoliczność

zmniejszającą winę sprawcy (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 219).

Art. 240.

1. Przedmiotem ochrony jest wymiar sprawiedliwości, a ściślej ujmując jego

interes wyrażający się w tym, aby zamach na dobra prawne chronione

przepisami wymienionymi w art. 240 § 1 został ujawniony, a jego sprawca

ujęty, a w sytuacji gdy jest to możliwe, aby zapobiec wskazanym tam

przestępstwom (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1057).

2. Zachowanie sprawcy przestępstwa polega na niezawiadomieniu

(niezwłocznym) organu powołanego do ścigania przestępstw przez osobę

mającą wiarygodną wiadomość o karalnym przygotowaniu, usiłowaniu lub

dokonaniu czynów zabronionych wskazanych w przepisie § 1. Obowiązek

niezwłocznego zawiadomienia organu powołanego do ścigania przestępstw

dotyczy następujących czynów zabronionych: art. 118 (ludobójstwo), art.

127 (zamach stanu), art. 128 (zamach na konstytucyjny organ RP), art. 130

(szpiegostwo), art. 134 (zamach na życie Prezydenta RP), art. 140 (zamach

na jednostkę sił zbrojnych RP), art. 148 (zabójstwo), art. 163

(spowodowanie zdarzenia powszechnie niebezpiecznego), art. 166

(zawładnięcie statkiem wodnym lub powietrznym), art. 252 (wzięcie

zakładnika). Stosownie do przepisów części ogólnej kodeksu karnego

usiłowanie karalne jest w każdym przypadku (art. 13 i 14), zaś

przygotowanie jedynie wtedy, gdy ustawa tak stanowi (art. 16 § 2). Z grupy

czynów zabronionych wymienionych w art. 240 § 1 przygotowanie jest karalne

w przypadku przestępstwa z art. 118 § 1 i 2 (na mocy art. 118 § 3), art.

127 § 1 (art. 127 § 2), art. 128 § 1 (art. 128 § 2), art. 140 § 1 (art.

140 § 3), art. 163 § 1 (art. 168), art. 166 § 1 (art. 168), art. 252 § 1

(art. 252 § 3). W pozostałych przypadkach przygotowanie nie jest karalne.

A zatem wobec faktu, że na przykład w przypadku zabójstwa nie jest karalne

przygotowanie, owo przygotowanie nie jest objęte obowiązkiem doniesienia.

3. Trzeba pamiętać, że obok nakazu określonego w art. 24 k.k. istnieje

również społeczny obowiązek zawiadomienia o przestępstwie określony w art.

304 k.p.k. (por. też art. 304 § 2 i 3 k.p.k.).

4. Wiadomość o karalnym przygotowaniu albo usiłowaniu lub dokonaniu musi

być wiarygodna. A zatem musi to być informacja zasługująca na zaufanie,

pewna, jednakże nie chodzi tu o stuprocentową pewność co do faktu

zaistnienia czynu zabronionego, a jedynie wystąpienie wysokiego stopnia

prawdopodobieństwa, iż czyn taki miał miejsce. Jak słusznie zauważa Marek,

dana osoba nie ma obowiązku sprawdzania faktów, jak również nie ponosi

odpowiedzialności w przypadku, gdy okaże się, że przestępstwo nie zostało

popełnione, choć okoliczności na to wskazywały (Marek, Komentarz, s. 517).

Cora stwierdza, że wiadomość wiarygodna to taka, która da się

uprawdopodobnić, a uprawdopodobnienie wymaga spełnienia warunku

obiektywnego (obiektywnej przekonywalności dowodów) i subiektywnego

(wewnętrzne przekonanie osoby zawiadamiającej); Cora, Z problematyki...,

s. 265. Zawiadomienie musi być dokonane niezwłocznie, a zatem w jak

najkrótszym czasie, po którym dana osoba powzięła wiarygodną wiadomość o

fakcie zaistnienia czynu zabronionego.

5. Zawiadomienie może być złożone do jakiegokolwiek organu powołanego do

ścigania przestępstw (policja, prokuratura, Agencja Wywiadu, ABW,

Żandarmeria Wojskowa) i nie wymaga ono zachowania jakiejś szczególnej

formy (może być ustne, pisemne, telefoniczne, poprzez e-mail czy nawet

sms). Nie jest konieczne, aby adresatem zawiadomienia był dokładnie ten

właśnie organ, który przedmiotowo zajmuje się daną problematyką (sprawca

może zatem na przykład zawiadomić zamiast Żandarmerii Wojskowej policję).

6. Sprawcą przestępstwa z art. 240 § 1 może być każdy człowiek, jednakże

tylko taki, który posiada wiarygodną wiadomość o czynie zabronionym w tym

przepisie wymienionym (tzw. przestępstwo indywidualne co do czynu).

Rozbieżności w doktrynie występują co do strony podmiotowej. Jedni

uważają, że może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim (tak

Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 236; Gardocki, Prawo, s. 286), inni

słusznie dopuszczają zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny (Marek,

Komentarz, s. 517; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 309; Szewczyk

(w:) Zoll II, s. 1061).

Art. 241.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości przez zabezpieczenie postępowania przygotowawczego przed

przedwczesnym rozpowszechnianiem zgromadzonych w tym stadium wiadomości,

co mogłoby utrudnić lub udaremnić postępowanie karne lub wykrycie sprawcy

przestępstwa (por. uchwała składu 7 sędziów SN z 21 czerwca 1983 r., VI

KZP 7/83, OSNKW 1983, nr 12, poz. 95). Jak zauważa Marek, ujawnienie bez

zezwolenia na przykład personaliów osób, przeciwko którym toczy się

postępowanie, może zagrażać ich dobremu imieniu, w szczególności gdy

postępowanie zostanie umorzone z powodu braku cech przestępstwa czy

dowodów winy (Marek, Komentarz, s. 518).

2. Istotą tego przestępstwa jest rozpowszechnianie publicznie wiadomości z

postępowania przygotowawczego (zanim zostały ujawnione w postępowaniu

sądowym). Znamię rozpowszechniania pojawia się również w art. 202 § 3, zaś

znamię "publicznie" - w wielu przepisach kodeksu karnego (np. art. 133,

196, 202, 213, 216, 226, 255, 256, 257). Rozpowszechnianie należy rozumieć

jako czynienie wiadomości ogólnie dostępnymi, umożliwienie zapoznania się

z nimi większej i nieoznaczonej z góry liczby osób. Zachowanie publiczne

ma miejsce wówczas, gdy ze względu na miejsce działania albo ze względu na

okoliczności i sposób działania sprawcy jego zachowanie się jest lub może

być dostępne dla nieokreślonej liczby osób (por. uchwała składu 7 sędziów

SN z 20 września 1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 132).

Okoliczność, że dany czyn został dokonany w miejscu publicznym, nie

stanowi sama przez się, iż sprawca działał publicznie (por. wyrok SN z 26

marca 1973 r., Rw 279/73, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 101).

3. Postępowaniem przygotowawczym jest nie tylko śledztwo lub dochodzenie,

ale również postępowanie sprawdzające i czynności w niezbędnym zakresie,

które są prowadzone przed wszczęciem śledztwa lub dochodzenia - art. 307 i

308 k.p.k. (Stefański, Przestępstwo rozpowszechniania..., s. 26).

4. Gdy chodzi o wiadomość z postępowania przygotowawczego, to w grę

wchodzą takie informacje, które w tym postępowaniu ujawniono i o których

miały wiedzę osoby prowadzące to postępowanie. Jak zauważa Górniok, muszą

to być wiadomości istotne, tylko takie, jakie mają związek z toczącym się

postępowaniem (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 311). Nie mogą to być

pogłoski, plotki czy informacje dla sprawy obojętne (Kunicka-Michalska

(w:) Wąsek II, s. 243). Samo rozpowszechnienie informacji, że toczy się

konkretne postępowanie wobec danej osoby, nie stanowi realizacji

ustawowych znamion przestępstwa z art. 241 (Peiper, Komentarz, s. 340).

5. Karalne jest rozpowszechnianie publicznie wiadomości uzyskanych z

postępowania przygotowawczego, w okresie prowadzenia tego postępowania do

ich ujawnienia w postępowaniu sądowym. Według Stefańskiego ujawnienie nie

musi koniecznie nastąpić na rozprawie głównej, a może mieć miejsce na

posiedzeniu (Stefański, Przestępstwo rozpowszechniania..., s. 22).

6. Nie stanowi przestępstwa rozpowszechnianie publicznie wiadomości z

postępowania przygotowawczego w przypadku, jeżeli sprawca posiadał

odpowiednie zezwolenie pochodzące od uprawnionego organu (w tym przypadku

od prokuratora), a po wpłynięciu aktu oskarżenia do sądu - od sądu.

7. Artykuł 241 § 2 przewiduje karalność rozpowszechniania publicznie

wiadomości z rozprawy sądowej prowadzonej z wyłączeniem jawności. O

wyłączeniu jawności rozprawy por. art. 359, 360 i n. k.p.k., ale też art.

183 § 2 k.p.k. Nie chodzi tu jedynie o rozprawę w sprawach karnych, ale

również w cywilnych (Stefański, Przestępstwo rozpowszechniania..., s. 28;

Marek, Komentarz , s. 519). Zakresem pojęcia rozprawy prowadzonej z

wyłączeniem jawności objęta jest również sytuacja, gdy jedynie część

rozprawy prowadzona jest z wyłączeniem jawności, choć oczywiście wtedy w

grę wchodzą wiadomości pochodzące z tej właśnie części (Buchała, Prawo, s.

691). Przepis art. 241 § 2 mówi wyraźnie o rozprawie sądowej, a zatem nie

dotyczy niejawnego posiedzenia sądu.

8. Odmiennie niż w art. 241 § 1, na gruncie art. 241 § 2 nie użyto

określenia "bez zezwolenia", co należy interpretować w ten sposób, że

tajemnica rozprawy niejawnej ma charakter bezwzględny i nie może być

uchylona (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 246).

9. Przestępstwa określone w art. 241 § 1 i 2 mają charakter powszechny i

umyślny (a w grę wchodzą obie postacie zamiaru). Kunicka-Michalska

twierdzi, iż: "Do obrony byłoby stanowisko, że wymagany tu jest wyłącznie

zamiar bezpośredni" (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 250). Podmiotem

tego przestępstwa nie może być podejrzany, jeżeli działa w granicach

przysługującego mu prawa do obrony (Stefański, Przestępstwo

rozpowszechniania..., s. 18). Jeśli podmiotem przestępstwa z art. 241 § 1

jest osoba prowadząca postępowanie przygotowawcze, to w takim przypadku

konieczne jest zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji (art. 241 § 1 w zw.

z art. 266 § 2 k.k.) z uwagi na fakt, że doszło do ujawnienia tajemnicy

służbowej (Marek, Komentarz, s. 519).

10. Stosownie do art. 13 ust. 2 ustawy z 26 stycznia 1984 r. - Prawo

prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) właściwy prokurator lub sąd może

zezwolić, ze względu na ważny interes społeczny, na ujawnienie danych

osobowych i wizerunku osób, przeciwko którym toczy się postępowanie

przygotowawcze lub sądowe.

11. W sprawie o przestępstwo z art. 241 § 1 k.k. osoba, której dotyczą

ujawnione okoliczności, jest pokrzywdzoną w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k.

tylko wtedy, gdy czyn ten jednocześnie wyczerpuje znamiona określone w

innym przepisie karnym, którym to przestępstwem lub przestępstwem

współukaranym jej dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub

zagrożone (uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 29/03, OSNKW 2003,

nr 94).

Art. 242.

1. Przedmiotem ochrony jest zapewnienie prawidłowego i zgodnego z prawem

wykonania orzeczenia sądu lub prawnego nakazu wydanego przez inny organ

państwowy, którym zgodnie z prawem pozbawiono wolności daną osobę

(Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 256). Jak zauważył SN w wyroku z 5

października 2000 r. (II KKN 31/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 4, poz. 3),

dobrem chronionym przez przepis art. 242 § 2 "analogicznie jak w wypadku

samouwolnienia (art. 242 § 1 k.k.) jest funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości, którego interes narusza sprawca utrudniając wykonanie

orzeczenia w części pozbawienia wolności".

2. Sprawcą tego przestępstwa może być osoba pozbawiona wolności

(przestępstwo indywidualne), jednakże nie chodzi tu jedynie o osobę

odbywającą karę pozbawienia wolności, ale również tymczasowo

aresztowanego, odbywającego karę aresztu za wykroczenie, karę aresztu

wojskowego, umieszczonego w zamkniętym zakładzie leczniczym tytułem środka

zabezpieczającego, zatrzymanego przez policję (art. 244 k.p.k.), osobę,

wobec której zastosowano areszt ekstradycyjny, zatrzymanego cudzoziemca

lub osobę, wobec której zastosowano areszt w celu wydalenia (art. 101-102

ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 234,

poz. 1694). Nie jest osobą pozbawioną wolności w rozumieniu art. 242 k.k.

sprawca zatrzymany na gorącym uczynku (art. 243 § 1 i 2 k.p.k.), jak

również osoby umieszczone w schronisku dla nieletnich, policyjnej izbie

dziecka czy w zakładzie poprawczym (Marek, Komentarz, s. 520; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 313).

3. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Krakowie: "Występek z art. 242 §

1 k.k. nie ma charakteru trwałego. Dla dokonania go wystarczające jest

zerwanie więzów straży, to jest odzyskanie przez sprawcę wolności choćby

na krótko. Czas trwania tego stanu, sposób uwolnienia się, skutki

zachowania sprawcy itd. nie są znamienne; należą do okoliczności

określających treść materialną przestępstwa, znaczącą dla wymiaru kary,

ale nie dla bytu przestępstwa" (wyrok z 1 lipca 1999 r., II Aka 111/99,

Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, poz. 16).

4. Sprawcą przestępstwa z § 2 może być jedynie osoba korzystająca z

zezwolenia na czasowe opuszczenie zakładu karnego lub aresztu śledczego

bez dozoru. W grę wchodzi art. 138 § 1 pkt 7 k.k.w. ("zezwolenie na

widzenie bez dozoru, poza obrębem zakładu karnego, z osobą najbliższą lub

osobą godną zaufania, na okres jednorazowo nie przekraczający 30 godzin"),

art. 138 § 1 pkt 8 ("zezwolenie na opuszczenie zakładu karnego bez dozoru,

na okres nie przekraczający jednorazowo 14 dni"), niekiedy również art.

141a k.k.w. ("zezwolenie na opuszczenie zakładu karnego, na czas nie

przekraczający 5 dni, w wypadkach szczególnie ważnych dla skazanego").

Oczywiście dla bytu tego przestępstwa konieczne jest, aby sprawca nie

powrócił w ciągu 3 dni po upływie wyznaczonego terminu bez

usprawiedliwionej przyczyny . A zatem jeśli taka usprawiedliwiona

przyczyna jest, to nie można mówić o popełnieniu przestępstwa z art. 242 §

2 (i analogicznie § 3). Co stanowi usprawiedliwioną przyczynę, a co zaś

nie, jest zależne od konkretnych okoliczności, z uwzględnieniem

właściwości osobistych sprawcy, jego zachowania w zakładzie karnym oraz

sytuacji, w jakiej znalazł się poza zakładem (tak Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 314).

5. W § 3 spenalizowano zachowanie sprawcy, który korzystając z przerwy w

odbywaniu kary pozbawienia wolności, bez usprawiedliwionej przyczyny, nie

powróci do zakładu karnego w ciągu 3 dni po upływie wyznaczonego terminu

(co do przerwy - por. art. 153 k.k.w.). Może być ona udzielona w przypadku

choroby psychicznej lub innej ciężkiej choroby uniemożliwiającej wykonanie

tej kary, jak również wtedy, gdy przemawiają za tym ważne względy

zdrowotne, rodzinne lub osobiste.

6. Zdaniem SN: "Z użytych w przepisie art. 243 § 3 k.k. słów "nie powróci

do zakładu karnego najpóźniej w ciągu trzech dni po upływie wyznaczonego

terminu", jak też z ratio legis tego przepisu wynika, że określone w nim

przestępstwo ma charakter przestępstwa trwałego" (uchwała SN z 17 marca

2000 r., I KZP 58/99, OSNKW 2000, nr 3-4, poz. 23, z aprobującą glosą

Cieszkowskiej, Prok. i Pr. 2001, nr 2). Trwały charakter tego przestępstwa

jest jednak negowany w doktrynie (tak Marek, Komentarz, s. 521;

Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 259).

7. Przepis § 4 konstruuje typ kwalifikowany przestępstwa ujętego w § 1.

Elementami kwalifikującymi są: działanie w porozumieniu z innymi osobami

albo użycie przemocy lub groźby jej użycia (por. uwagi do art. 280 § 1)

lub uszkodzenie miejsca zamknięcia. Uwalniający się sprawca musi działać w

porozumieniu z innymi osobami (a nie z inną osobą), a zatem musi

współdziałać z co najmniej dwiema osobami, przy czym nie muszą to być

osoby pozbawione wolności (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 315).

Mówiąc o uszkodzeniu (por. uwagi do art. 288 § 1) mam na myśli takie

uszkodzenie miejsca zamknięcia (np. wyważenie drzwi, upiłowanie krat),

które służy wydobyciu się z niego. Jeśli dojdzie do takiego uszkodzenia,

to przepis art. 288 § 1 zostanie skonsumowany przez przepis art. 242 § 4

k.k. (tak Marek, Komentarz, s. 522).

8. Przestępstwo samouwolnienia jest przestępstwem umyślnym, które może być

popełnione z zamiarem bezpośrednim (tak Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II,

s. 272). Według Szewczyk występki z § 1, 2, 3 mogą być popełnione zarówno

z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym, zaś typ kwalifikowany z § 4 -

tylko z zamiarem bezpośrednim (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1076). Górniok

uważa, że strona podmiotowa obejmuje umyślność w obu postaciach (Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 313), zaś zdaniem Marka samouwolnienie się

jest przestępstwem umyślnym, wymagającym w zasadzie działania w zamiarze

bezpośrednim, natomiast do nieusprawiedliwionego przekroczenia terminów

określonych w art. 242 § 2 i 3 wystarczy zamiar ewentualny (Marek,

Komentarz , s. 521).

Art. 243.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości w zakresie wykonywania konkretnego orzeczenia sądu lub

prawnego nakazu wydanego przez inny organ państwowy (Szewczyk (w:) Zoll

II, s. 1078; Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 277).

2. Podmiotem tego przestępstwa może być każdy człowiek (przestępstwo

powszechne). Może być ono popełnione zarówno przez działanie (np.

dostarczenie odpowiednich narzędzi), jak i zaniechanie (np. niereagowanie

przez strażnika na ucieczkę więźnia).

3. Słusznie zauważa Marek, że pomoc w samowolnym uwolnieniu czy ucieczce

jest szczególną formą pomocnictwa (eliminującą stosowanie art. 18 § 3);

może ona mieć miejsce przed lub w trakcie ucieczki, natomiast pomoc po

dokonaniu ucieczki jest formą poplecznictwa (Marek, Komentarz, s. 522).

4. Jest to przestępstwo umyślne, które może być popełnione zarówno z

zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Na gruncie kodeksu karnego z

1997 r. ustawodawca zrezygnował z penalizacji nieumyślnego uwolnienia

pozbawionego wolności (jak miało to miejsce na gruncie art. 257 § 2 k.k. z

1969 r.).

5. Przyjmuje się, że art. 243 jest przepisem szczególnym w stosunku do

art. 239 i jako lex specialis wyłącza możliwość zakwalifikowania

zachowania sprawcy z art. 239 (tak Stefański, Przestępstwo uwolnienia...,

s. 32 i n.). Jeśli sprawcą czynu jest na przykład funkcjonariusz służby

więziennej, który przekracza swe uprawnienia lub nie dopełnia obowiązków,

w grę może wejść kumulatywna kwalifikacja - art. 243 w zw. z art. 231.

Art. 244.

1. Przedmiotem ochrony jest respektowanie orzeczeń sądowych statuujących

określony rodzaj zakazu lub nakazu ogłoszenia orzeczenia

(Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 283). Według SN: "Przedmiotem ochrony

przepisu art. 244 k.k. jest orzeczenie każdego sądu (cywilnego,

administracyjnego lub karnego), zawierające zakaz określonej w nim

działalności, także innej niż gospodarcza" (postanowienie SN z 26 lutego

2004 r., I KZP 47/03, OSNKW 2004, nr 35). Należy zatem stwierdzić, że art.

244 penalizuje nierespektowanie zakazów stanowiących środek karny z art.

39 pkt 2, 3 i 8 k.k., jak również zakazów orzekanych przez sąd na innej

podstawie prawnej (tak Marek, Komentarz , s. 523).

2. Podmiotem tego przestępstwa może być osoba, wobec której sąd orzekł

środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska,

wykonywania określonego zawodu, prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych

środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami

lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu albo też

zakazu prowadzenia pojazdów, oraz osoby, do których sąd skierował

zarządzenie ogłoszenia takich orzeczeń w sposób w nim przewidziany (por.

art. 198-199 k.k.w. co do wykonania podania wyroku do publicznej

wiadomości). Marek podnosi, że odpowiedzialności karnej podlega także ten,

kto współdziała w naruszeniu zakazu sądowego, na przykład dyspozytor

dopuszczający do prowadzenia pojazdu przez osobę pozbawioną prawa jazdy

(Marek, Komentarz, s. 523).

3. Pewne wątpliwości powstają w zakresie strony podmiotowej tego

przestępstwa. Część doktryny podnosi, że w grę wchodzi umyślność w obu

postaciach zamiaru (tak Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 317;

Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1083; tak też SN w wyroku z 17 stycznia 2003 r.,

WA 75/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 44), inni zaś są zdania, że w grę może

wchodzić jedynie zamiar bezpośredni (tak Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II,

s. 289; Śliwowski, Prawo, s. 545).

4. Słusznie podnosi Lachowski, że treść art. 244 nie zawiera naruszenia

pozbawienia praw publicznych, zaś trudno jest znaleźć ratio legis dla

takiego unormowania. De lege ferenda postuluje on uzupełnienie treści art.

244 o nieprzestrzeganie środka karnego w postaci pozbawienia praw

publicznych (Lachowski, Pozbawienie..., s. 68-69).

5. "Ze względu na to, że orzeczony przez sąd zakaz prowadzenia pojazdów

obowiązuje od uprawomocnienia się orzeczenia (art. 43 § 2 k.k. i art. 29 §

3 k.w.) do przypisania oskarżonemu przestępstwa określonego w art. 244

k.k., a polegającego na umyślnym niezastosowaniu się do tego zakazu,

niezbędne jest przede wszystkim ustalenie, iż w chwili czynu miał on

świadomość faktu uprawomocnienia się orzeczenia skazującego" (wyrok SN z

17 stycznia 2003 r., WA 75/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 44).

6. "Prowadzenie w stanie nietrzeźwości pojazdu mechanicznego w ruchu

lądowym, wodnym lub powietrznym, wbrew wcześniej orzeczonemu zakazowi

prowadzenia takiego pojazdu, stanowi jeden czyn, wypełniający znamiona

przestępstwa określonego w art. 178a § 1 k.k. i art. 244 k.k."

(postanowienie SN z 26 sierpnia 2004 r., I KZP 11/04, OSNKW 2004, nr 7-8,

poz. 84).

Art. 245.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe i wolne od nacisków funkcjonowanie

wymiaru sprawiedliwości, jak również nietykalność cielesna i wolność

człowieka (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1085).

2. Karalne jest użycie przemocy (zarówno wobec osoby, jak i przemocy

pośredniej) lub groźby bezprawnej w celu wywarcia wpływu na świadka,

biegłego tłumacza, oskarżyciela albo oskarżonego lub dopuszczenia się w

związku z tym naruszenia jego nietykalności cielesnej. Co do przemocy -

por. uwagi do art. 191 i 197, co do groźby bezprawnej - por. uwagi do art.

115 § 12. Co do naruszenia nietykalności cielesnej - por. uwagi do art.

217. De lege ferenda postuluje się objęcie ochroną z art. 245 także

pokrzywdzonego (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 295).

3. "Skoro kodeks karny nie zawiera własnych definicji podmiotów

wymienionych w art. 245, to prawidłowe ustalenie zakresu znaczeniowego

tych pojęć musi nastąpić na podstawie najbliższego systemowo aktu

prawnego, jakim jest kodeks postępowania karnego. Wykładnia logiczna i

celowościowa przemawiają za tym, aby na gruncie art. 245 k.k. posługiwać

się pojęciem oskarżonego w znaczeniu ogólnym i stosownie do nakazu

zawartego w art. 71 § 3 k.p.k. - odpowiednie przepisy dotyczące

oskarżonego stosować również do podejrzanego" (wyrok SN z 8 kwietnia 2002

r., V KKN 281/00, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 56, z glosą aprobującą

Murzynowskiego, OSP 2002, z. 12, poz. 165).

4. Jest to przestępstwo powszechne, formalne (bowiem do jego znamion nie

należy skutek w postaci rzeczywistego wywarcia wpływu na czynności osób w

przepisie wskazanych), które może być popełnione jedynie z zamiarem

bezpośrednim o szczególnym zabarwieniu (dolus coloratus), bowiem sprawca

działa w celu wywarcia wpływu.

5. Przepis art. 245 stanowi lex specialis w stosunku do art. 191 § 1, jak

również w stosunku do art. 217 § 1 k.k.

Art. 246.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości, a także godność, wolność, nietykalność cielesna, zdrowie

człowieka (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1091).

2. Podmiotem przestępstwa jest funkcjonariusz publiczny (por. uwagi do

art. 115 § 13) lub osoba działająca na jego polecenie; jest to

przestępstwo indywidualne.

3. Zachowanie sprawcy polega na stosowaniu przemocy, groźby bezprawnej lub

znęcaniu się (psychicznym albo fizycznym) nad inną osobą. Co do pojęcia

przemocy - por. uwagi do art. 191 i 197, co do groźby bezprawnej - uwagi

do art. 115 § 12, zaś co do znęcania - uwagi do art. 207 k.k.

4. Jest to przestępstwo formalne. Strona podmiotowa obejmuje jedynie

umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego (dolus coloratus).

5. Jeżeli sprawca działając w celu uzyskania określonych zeznań,

wyjaśnień, informacji lub oświadczenia znęca się nad inną osobą, to w

takim przypadku przepis art. 207 § 1 zostaje wyłączony na zasadzie lex

specialis derogat legi generali. Jeżeli sprawcą jest funkcjonariusz

publiczny, to w takim przypadku mamy do czynienia z kumulatywną

kwalifikacją (art. 246 w zw. z art. 231 § 1 lub 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2

k.k.). Jeśli sprawca powoduje uszczerbek na zdrowiu pokrzywdzonego albo

pozbawia go wolności, zachodzi kumulatywny zbieg przepisu art. 246 z art.

156 § 1 lub art. 157 § 1 lub art. 189 § 1 lub § 2 k.k. (Marek, Komentarz,

s. 525).

Art. 247.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru

sprawiedliwości, jak również prawa i wolności człowieka, takie jak jego

godność i prawo do ludzkiego traktowania (Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1096).

2. Przepisy art. 247 § 1-3 penalizują znęcanie się fizyczne i psychiczne

nad osobami prawnie pozbawionymi wolności (a zatem na przykład odbywającą

karę pozbawienia wolności, karę aresztu, karę aresztu wojskowego,

tymczasowo aresztowaną, zatrzymaną); por. uwagi do art. 242.

3. Co do pojęcia "znęcanie się" - por. uwagi do art. 207, zaś co do

pojęcia "szczególne okrucieństwo" por. art. 148 § 2 pkt 1 i art. 207 § 2.

4. Podmiotem przestępstwa z § 1 i 2 może być każdy (przestępstwo

powszechne), zaś przestępstwa z § 3 - jedynie funkcjonariusz publiczny

(przestępstwo indywidualne).

5. Przestępne zachowanie sprawcy czynu z art. 247 § 3 polega na

dopuszczeniu (wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi) do znęcania się nad

osobą pozbawioną wolności. Przestępstwo to polega na zaniechaniu, czyli

niepodjęciu działań mających nie dopuścić do znęcania się nad osobą

pozbawioną wolności bądź na braku reakcji na ujawniony fakt takiego

znęcania się (Marek, Komentarz, s. 527). Według Kunickiej-Michalskiej czyn

sprawcy przestępstwa z art. 247 § 3 może polegać zarówno na działaniu, jak

i na zaniechaniu (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 308).

6. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w obu postaciach zamiaru -

bezpośredniego i ewentualnego (tak Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

321; Marek, Komentarz , s. 527).

7. Zbieg przepisu art. 247 § 3 z przepisem art. 231 § 1 ma charakter

zbiegu pomijalnego (stosownie do zasady konsumpcji). Możliwy jest zbieg

kumulatywny art. 247 z przepisami art. 156, 157, 189 (Kunicka-Michalska

(w:) Wąsek II, s. 311).

Rozdział XXXI

Literatura do rozdziału XXXI ustawy

Buczkowski J., Podstawowe zasady prawa wyborczego III Rzeczypospolitej,

Lublin 1998; Kozielewicz W., Kształtowanie się pojęcia przestępstwa

korupcji wyborczej w polskim prawie karnym - uwagi na tle porównawczym

(w:) Demokratyczne standardy prawa wyborczego RP. Teoria i praktyka, red.

F. Rymarz, Warszawa 2005; Kozielewicz W., Przestępstwa przeciwko wyborom i

referendum w poza kodeksowym prawie karnym, Prok. i Pr. 2001, nr 10;

Kozielewicz W., Przestępstwa z ordynacji wyborczej do parlamentu

europejskiego, Prok. i Pr. 2004, nr 5; Kurzępa B., Podstęp w prawie karnym

materialnym, Prok. i Pr.2001, nr 2-3; Młynarczyk Z., Przestępstwa

przeciwko wyborom, Prob.Praw. 1984, nr 6; Popławski H., Przestępstwa

przeciwko wyborom, Palestra 1984, z. 3-4; Skorupka J., Podstawy karania

korupcji w kodeksie karnym de lege lata i de lege ferenda (wybrane

zagadnienia) , PiP 2003, z. 12; Stefański R.A., Przestępstwo korupcji

wyborczej (art. 250a k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 4; Zabłocki S., O

rozpoznawaniu przedmiotu ochrony prawnokarnej przy przestępstwach

przeciwko wyborom i referendum, stypizowanych w rozdziale XXXI Kodeksu

karnego (w:) Demokratyczne standardy prawa wyborczego RP. Teoria i

praktyka, red. F. Rymarz, Warszawa2005.

Art. 248.

1. Przedmiotem ochrony przepisów zebranych w tym rozdziale jest prawo

wyborcze - zarówno w jego aspekcie ogólnonarodowym - jako zgodne z prawem

i zasadami demokracji, rzetelne i prawidłowe (tzn. zgodne z przepisami

ordynacji wyborczych oraz regulaminów komisji wyborczych) przeprowadzenie

wyborów i referendów, jak i w aspekcie indywidualnym - jako prawo

obywateli do tego, że ich prawo wyborcze (czynne i bierne) będzie

realizowane zgodnie z prawem, zasadami demokracji, rzetelnie i prawidłowo.

2. Przepisy niniejszego rozdziału obejmują zachowania popełnione w związku

z wyborami do polskiego Parlamentu, wyborem Prezydenta RP, wyborami do

władz samorządowych (sejmików samorządowych, rad gmin), a także referendów

(lokalnych i krajowych); por. ustawa z 12 kwietnia 2001 r. - Ordynacja

wyborcza do Sejmu RP i Senatu RP (Dz.U. Nr 46, poz. 499 ze zm.); ustawa z

8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz.

1591 ze zm.), ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j.

Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), ustawa z 5 czerwca 1998 r. o

samorządzie wojewódzkim (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.);

ustawa z 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym (Dz.U. Nr 57, poz.

507 ze zm.); ustawa o referendum lokalnym z 15 września 2000 r. (Dz.U. Nr

88, poz. 985 ze zm.). Po nowelizacji z 23 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 25,

poz. 219 ze zm.) obejmują one także zachowania przeciwko wyborom do

Parlamentu Europejskiego.

3. Przedmiotem ochrony w art. 248 jest legalność głosowania (por.

Zabłocki, O rozpoznawaniu ..., s. 393-394); wyborcze prawa obywatelskie i

interes społeczny w prawidłowym przeprowadzeniu wyborów czy referendum

(Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 296). Przepis ten chroni także wybory

bezpośrednie wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Kozielewicz (w:) Wąsek

II, s. 297).

4. Występek ten w odniesieniu do niektórych może być popełniony przez

działanie, w odniesieniu do innych - przez zaniechanie, w odniesieniu do

niektórych punktów ma charakter materialny, w stosunku do innych formalny.

I tak przestępstwo z pkt 1 może zostać popełnione zarówno przez działanie

(wpisanie nieuprawnionych), jak i zaniechanie (pominięcie uprawnionych).

Ma charakter materialny. Jest to przestępstwo z narażenia konkretnego na

niebezpieczeństwo. Skutek polega na sporządzeniu fałszywej listy.

Przestępstwo z pkt 2 może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

przez zaniechanie (tzw. niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter formalny.

Odnośnie do podstępu - por. uwagi do art. 197. Przestępstwo z pkt 3 można

popełnić wyłącznie przez działanie . Ma charakter materialny. Por. także

uwagi do art. 270 oraz 288. Przestępstwo z pkt 4 można popełnić zarówno

przez działanie (dopuszcza się), jak i zaniechanie (dopuszcza do, także

dopuszcza się - odnośnie do tego znamienia czasownikowego jest to

przestępstwo niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter formalny.

Przestępstwo z pkt 5 można popełnić tylko przez działanie. Ma charakter

formalny (jest popełnione już w momencie odstąpienia lub pozyskania

karty). Przestępstwo z pkt 6 można popełnić zarówno z działania, jak i z

zaniechania (niewłaściwe z zaniechania). Ma charakter formalny.

5. Uszkadza - por. uwagi do art. 288 § 1 k.k.; ukrywa - por. uwagi do art.

276 k.k.; przerabia, podrabia - por. uwagi do art. 270 § 1 k.k.

6. Dokument - por. tezy do art. 115 § 14 k.k.

7. Przestępstwo to jest przestępstwem powszechnym (Góral, Komentarz , s.

410), choć w odniesieniu do zachowań opisanych w pkt 1, 4, 5 i 6 można je

uznać za indywidualne co do czynu. Popełnić je może w zasadzie każdy, ale

tylko wówczas, gdy pełni funkcje umożliwiające mu realizację znamion

ustawowych (np. członek komisji wyborczej); Szewczyk (w:) Zoll II, s.

1106. Kozielewicz wypowiada pogląd, że czyny opisane w pkt 1, 2, 4 i 5 są

przestępstwami indywidualnymi właściwymi (Kozielewicz (w:) Wąsek II, s.

299; por. też Kurzępa, Podstęp..., s. 64-65).

8. Przestępstwo to jest umyślne, można je popełnić w zamiarze zarówno

bezpośrednim, jak i ewentualnym, z wyjątkiem zachowania opisanego w pkt 5,

gdzie wymagany jest zamiar bezpośredni kierunkowy, ponieważ sprawca musi

obejmować zamiarem także cel w postaci wykorzystania karty do głosowania.

9. Artykuł 88a ustawy z 27 września 1990 r. o wyborze Prezydenta RP

stanowi lex specialis w stosunku do art. 248 pkt 5 k.k. Nadużycia przy

zbieraniu podpisów pod zgłoszeniem kandydata na prezydenta, o jakich mowa

w art. 40g, wyczerpują wyłącznie dyspozycję art. 88a. Inne zaś formy

nadużycia przy zbieraniu podpisów niż określone w art. 40g będą

wyczerpywały znamiona występku z art. 248 pkt 5 k.k. (Kozielewicz,

Przestępstwa w pozakodeksowym..., s. 51 i n.).

10. Opisane w art. 147 ordynacji wyborczej do Parlamentu Europejskiego

nadużycia przy zbieraniu podpisów wyczerpują wyłącznie dyspozycję tego

przepisu, natomiast inne formy nadużycia przy zbieraniu podpisów niż

wymienione w tym przepisie będą wyczerpywały znamiona występku z art. 248

pkt 6 k.k. (Kozielewicz, Przestępstwa z ordynacji..., s. 57-59).

11. Przepis art. 248 pkt 1 może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z art.

271 § 1, zaś przepis art. 248 pkt 3 z art. 276 i z art. 270.

12. "Fałszowanie wyników głosowania w wyborach znanych polskiemu systemowi

prawnemu, ale niewymienionych w art. 189 k.k. (z 1969 r.), jest działaniem

naruszającym przepisy prawa wyborczego, a także, ze względu na swoją cechę

społecznego niebezpieczeństwa - działaniem karygodnym. Bezprawność i

karygodność czynu nie może być jednak wystarczającą podstawą

odpowiedzialności karnej. W ustawodawstwie polskim obowiązuje bowiem

zasada nullum crimen sine lege poenali anteriori, wynikająca z art. 1

k.k., z uregulowań Konstytucji, a także z wiążących Polskę umów

międzynarodowych. Zgodnie z tą zasadą ustanowienie przestępności

określonego rodzaju zachowania się człowieka (kryminalizacja) musi, aby

być podstawą ukarania, nie tylko nastąpić w ustawie wcześniejszej od

popełnionego czynu, ale ponadto kryminalizacja taka musi być dokonana

przez ustawodawcę w sposób wyraźny" (wyrok SN z 21 stycznia 1997 r., III

KKN 168/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 45, z krytyczną glosą Zolla, OSP

1997, z. 9, poz. 153).

Art. 249.

1. Przedmiotem ochrony jest tu obiektywna, zewnętrzna swoboda głosowania;

wolny od bezprawnych nacisków przebieg wyborów czy referendów (Zabłocki, O

rozpoznawaniu..., s. 397; podobnie Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 303).

Ubocznym przedmiotem ochrony są podstawowe prawa obywatelskie (czynne i

bierne prawo wyborcze); por. Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1112.

2. Przestępstwo to może zostać popełnione tylko przez działanie. Jest to

przestępstwo formalne. Do jego znamion nie należy wywołanie skutku w

postaci faktycznego uniemożliwienia przeprowadzenia zgromadzenia,

wykonywania prawa wyborczego czy obliczania głosów. Przeszkadzanie oznacza

stanięcie na przeszkodzie, niedopuszczanie do czegoś. Przeszkadzanie z § 2

w rozumieniu tego przepisu ma być wymierzone w większą grupę osób, które

chcą uczestniczyć w głosowaniu, natomiast przeszkadzanie w głosowaniu

wymierzone jest w indywidualnego wyborcę (Kozielewicz (w:) Wąsek II, s.

304).

3. Ustawodawca kryminalizuje jedynie kwalifikowane sposoby przeszkadzania

czynnościom opisanym w pkt 1-3: przemocą, groźbą lub podstępem. Przemoc -

por. uwagi do art. 115 § 3 oraz art. 191 i 197 (por. także Młynarczyk,

Przestępstwa..., s. 7); groźba - por. uwagi do art. 115 § 12, art. 190 i

197; podstęp - por. uwagi do art. 197.

4. Jest to przestępstwo powszechne.

5. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności, wyłącznie w

postaci zamiaru bezpośredniego.

6. Może tu zachodzić kumulatywny zbieg przepisów ustawy art. 249 z innymi

przepisami - z art. 156, 157, 217, 191, 276, 288.

Art. 250.

1. Przedmiotem ochrony jest tu szczerość obiektywna głosowania (Zabłocki,

O rozpoznawaniu..., s. 397; Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 307).

2. Przestępstwo to może zostać popełnione tylko przez działanie. Jest to

przestępstwo materialne, do jego znamion należy skutek w postaci

głosowania w sposób pożądany przez sprawcę, wzięcie udziału w głosowaniu

lub nieprzystąpienie do głosowania zgodnie z wolą sprawcy. Odmiennie -

Szewczyk (w:) Zoll II, s. 1116; Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 307.

3. W kwestii działania przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem por. uwagi

do art. 249. Przemoc na gruncie tego przepisu może być skierowana na rzecz

(Popławski, Przestępstwa..., s. 39).

4. Stosunek zależności oznacza nie tylko zależność wynikającą ze struktury

organizacyjnej, na przykład służbową, lecz także faktyczną - emocjonalną,

finansową etc.; por. także uwagi do art. 207. Nadużycie stosunku

zależności polega na uzależnieniu sytuacji osobistej lub służbowej od

udziału lub braku udziału w wyborach albo od głosowania zgodnie z wolą

sprawcy (Marek, Komentarz, s. 529). Wywieranie wpływu na sposób głosowania

oraz decyzję o wzięciu lub nie udziału w głosowaniu polega na

oddziaływaniu na osobę uprawnioną do głosowania w taki sposób, aby

ukształtowała ona swoją decyzję zgodnie z wolą sprawcy (Szewczyk (w:) Zoll

II, s. 1117).

5. Przestępstwo to jest powszechne (wywieranie wpływu przemocą, groźbą

bezprawną lub podstępem) lub i ndywidualne co do czynu (nadużycie stosunku

zależności).

6. Strona podmiotowa polega tu na umyślności, wyczerpuje się w zamiarze

bezpośrednim (pierwsza forma czynności sprawczej) oraz w zamiarze

bezpośrednim i ewentualnym (nadużycie stosunku zależności).

7. Artykuł 250 może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przepisami art.

156, 157, 160, 189, a także 288 § 1 lub 2.

Art. 250(a).

1. Przedmiotem ochrony jest tu obiektywna szczerość głosowania

(Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 313).

2. Odnośnie do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej - por. uwagi do

art. 115 § 4, a także art. 228 i 229 k.k.

3. Strona podmiotowa polega na umyślności w postaci zamiaru

bezpośredniego.

4. Przestępstwo sprzedajności wyborczej, stypizowane w § 1, może zostać

popełnione zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie ( niewłaściwe

z zaniechania); ma charakter formalny. Do jego znamion nie należy

faktyczne wejście w posiadanie korzyści majątkowej lub osobistej.

Wystarczy wyrażenie gotowości, akceptacja propozycji jej przyjęcia lub

wyrażenie żądania takiej korzyści. Do znamion nie należy także skutek w

postaci uzyskania głosowania w sposób pożądany przez sprawcę. W

literaturze zwraca się uwagę na brak znamienia udzielenia obietnicy, np.

korzystnego załatwienia sprawy, przychylnego traktowania, dbania o

interesy w razie uzyskania mandatu. Osoba ubiegająca się o mandat wyborczy

rzadko daje łapówkę osobie uprawnionej do głosowania, z reguły obiecuje po

uzyskaniu mandatu - określony (korzystny, przychylny) sposób zachowania

się w stosunku do tej osoby (Skorupka, Podstawy..., s. 85).

5. W § 2 stypizowane zostało przestępstwo przekupstwa wyborczego. Może ono

zostać popełnione tylko przez działanie. Ma charakter formalny.

6. W § 3 ustawodawca wprowadził typ uprzywilejowany, a właściwie dwa typy

uprzywilejowane - w stosunku do typu podstawowego z § 1 oraz z § 2, w

postaci wypadku mniejszej wagi.

7. Przestępstwo sprzedajności wyborczej (§ 1) jest indywidualne co do

czynu (Stefański, Przestępstwo korupcji..., s. 72). Natomiast przestępstwo

przekupstwa wyborczego (§ 2) ma charakter powszechny.

8. Strona podmiotowa czynu z § 1 polega na umyślności w postaci zamiaru

bezpośredniego. Strona podmiotowa czynu zabronionego przez § 2 polega na

umyślności w postaci zamiaru bezpośredniego, a nawet kierunkowego (chociaż

ustawodawca nie użył tu sformułowania "w celu", typ skonstruowany jest w

taki sposób, że sprawca powinien obejmować umyślnością także cel swego

zachowania).

9. W § 4 ustawodawca wprowadził obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie

kary lub fakultatywne odstąpienie od jej wymierzenia wobec sprawcy

sprzedajności, który współpracował z organami ścigania w zakresie wykrycia

tego przestępstwa. Z dobrodziejstwa tego przepisu może skorzystać jedynie

sprawca sprzedajności wyborczej zarówno w typie podstawowym, jak i

uprzywilejowanym. Warunkiem umożliwiającym łagodniejsze potraktowanie

sprawcy na podstawie tego przepisu jest zawiadomienie organu ścigania o

fakcie przestępstwa oraz o okolicznościach jego popełnienia (w odróżnieniu

od uregulowań art. 60 § 3 i 4 nie są to "istotne" okoliczności ani

"wszystkie istotne okoliczności", o których mowa w art. 229 § 6).

Art. 251.

1. Przedmiotem ochrony jest tu tajność wyborów. Ubocznym przedmiotem

ochrony jest szczerość wyborów (Zabłocki, O rozpoznawaniu. .., s. 400).

2. Przestępstwo to może zostać popełnione zarówno przez działanie, jak i

zaniechanie (niewłaściwe z zaniechania). Przestępstwo to ma charakter

materialny. Skutek polega na poznaniu treści głosu osoby, która sobie tego

nie życzy.

3. Zapoznanie się z treścią głosu polega na podjęciu każdej czynności,

prowadzącej do poznania jego treści, np. podglądanie osoby oddającej głos,

identyfikowanie anonimowej karty do głosowania (Szewczyk (w:) Zoll II, s.

1127; Popławski, Przestępstwa..., s. 45).

4. Do znamion tego przestępstwa należy także brak zgody głosującego

(Popławski, Przestępstwa ..., s. 45; Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 320).

Ponieważ Konstytucja gwarantuje tajność głosowania, zgoda głosującego na

zapoznanie się przez inną osobę z jego głosem powinna być wyrażona

wyraźnie i nie wolno jej domniemywać.

5. Głosowanie jest tajne wtedy, kiedy niemożliwe jest ustalenie, kto w

jaki sposób głosował (Kozielewicz (w:) Wąsek II, s. 319). Tajność

głosowania jest zasadą konstytucyjną (art. 96 ust. 2, art. 97 ust. 2, art.

127 ust. 1 oraz art. 169 ust. 2 Konstytucji RP), uszczegółowioną w

ordynacji wyborczej do Sejmu RP, Senatu, rad gminnych oraz ustawy o

wyborze Prezydenta RP i referendum, wynikającą także z art. 3 protokołu 1

do europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności (por.

Buczkowski, Podstawowe..., s. 206).

6. Jest to przestępstwo powszechne.

7. Strona podmiotowa tego przestępstwa polega na umyślności, w obu

postaciach zamiaru.

8. Możliwy jest zbieg przepisów ustawy z art. 251 z art. 231 § 1 lub § 2

oraz z art. 288 § 1, a także art. 191 k.k.s.

Rozdział XXXII

Literatura do rozdziału XXXII ustawy

Bankowicz M. (w:) Słownik społeczny, red. B. Szlachta, Kraków 2004; Bryła

M., Porozumienie, zorganizowana grupa, związek przestępczy jako formy

organizacyjne przestępczości zorganizowanej, Prok. i Pr. 2000, nr 3;

Ćwiąkalski Z., Wybrane problemy wymiaru kary za przestępczość

zorganizowaną , Prok. i Pr.2001, nr 12; Flemming M., Kutzmann W.,

Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu. Rozdział XXXII Kodeksu

karnego, Warszawa 1999; Gaberle A., Przestępczość grupowa w Polsce jako

zjawisko kryminologiczne i prawnokarne, CzPKiNP 1998, z. 1-2; Ignatowicz

J., Nazar M., Prawo rodzinne, Warszawa 2005; Jancewicz R., Niewiński L.A.,

Odpowiedzialność karna na tle art. 263 k.k., WPP 2005, nr 1; Jeleń Z.,

Pojęcie broni palnej,Prok. i Pr. 2002, nr 5; Kulesza W., glosa do wyroku

SN z 9 marca 1983 r., IV KR 13/83, Palestra 1985, z. 9; Klepner M.,

Pojęcie "zorganizowanej grupy" i "związku przestępczego" w świetle

polskiego prawa i orzecznictwa, CzPKiNP 2000, z. 2; Kulesza W., glosa do

wyroku SN z 9 marca 1983 r., IV KR 13/83, Palestra 1985, z. 9; Kulesza W.,

Demonstracja. Blokada. Strajk (granice wolności zgromadzeń i strajku w

polskim prawie karnym na tle prawa niemieckiego), Łódź 1991; Majchrowski

J.M. (w:) Słownik historii doktryn politycznych, red. M. Jaskólski,

Warszawa 1999;Migros Z., glosa do wyroku z 29 września 1987 r., VI KZP

24/87, OSPiKA 1988, z. 11-12, poz. 238; Modrakowski W.J., Ucieczki z PRL.

Kto, jak, dlaczego, Warszawa 1992; Mozgawa M., Odpowiedzialność karna za

bezprawne pozbawienie wolności , Lublin 1994; Płachta M., Zalewski W.,

Kontrowersje wokół pojęcia przestępczości zorganizowanej na gruncie

Konwencji ONZ z 2000 r., PS 2003, nr 5; Rau Z., Przestępczość

zorganizowana w Polsce i jej zwalczanie, Zakamycze 2002; Sońta C.,

Zorganizowana grupa i związek przestępny w polskim prawie karnym na tle

teorii i orzecznictwa - zarys problematyki. Część II. Konstrukcja prawna

zorganizowanej grupy i związku przestępnego, WPP 1997,nr 2; Stefański

R.A., Przestępstwo publicznego znieważenia grupy ludności lub osoby z

powodu dyskryminacyjnego (art. 257 k.k.), Prok. i Pr. 2006, nr 6.

Art. 252.

1. "W rozdziale tym, podobnie jak w kodeksie karnym z 1969 r., znalazły

się przestępstwa, które trudno jest przyporządkować ze względu na

przedmiot ochrony do innych rozdziałów. Jest to więc rozdział zawierający

"inne przestępstwa". Najczęściej dzieje się tak dlatego, że przedmiot

ochrony nie może być w wypadkach tych typów przestępstw sprecyzowany in

abstracto lub też chodzi o więcej niż jeden przedmiot ochrony. Dopiero

konkretny czyn przestępny pozwala ustalić, jaki był przedmiot zamachu" (

Uzasadnienie, s. 202-203).

2. W art. 252 stypizowano przestępstwo nieznane poprzednim polskim

kodeksom karnym. Przedmiotem ochrony jest zarówno prawidłowe, niezagrożone

niedozwolonym przymusem funkcjonowanie organów państwowych, samorządowych,

instytucji, organizacji oraz osób prawnych i publicznych (czyli porządek

publiczny), jak i wolność i nietykalność człowieka (por. Flemming (w:)

Flemming, Kutzmann, Przestępstwa..., s. 30; Marek, Komentarz , s. 246).

3. Przedmiotem oddziaływania sprawcy może być organ państwowy lub

samorządowy (por. uwagi do art. 224), instytucje, organizacje, osoby

fizyczne lub prawne albo grupy osób, a zatem de facto w zasadzie każdy

podmiot, fizyczny i prawny, jednostkowy i zbiorowy (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 330). Grupa osób (a zatem minimum trzy) nie musi być

formalnie zorganizowana, wystarczające jest faktyczne jej istnienie

(Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1136).

4. Przedmiotem czynności wykonawczej na gruncie art. 252 § 1 jest

"zakładnik", zaś w § 2 jest mowa o "człowieku". Wynika z tego, że

określone tam następstwa (tzn. śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu)

mogą dotyczyć nie tylko zakładnika, ale również innych osób - np.

przypadkowych świadków czy interweniujących policjantów (Flemming (w:)

Flemming, Kutzmann, Przestępstwa..., s. 35). Oczywiście po stronie sprawcy

musi wystąpić w takim przypadku nieumyślność w zakresie wskazanych skutków

jako następstw umyślnego wzięcia albo przetrzymywania zakładnika (Marek,

Komentarz, s. 247). Gdy sprawca umyślnie zabije zakładnika (w związku z

jego wzięciem), zrealizuje ustawowe znamiona przestępstwa z art. 148 § 2

pkt 2. "Jeżeli sprawca, biorąc zakładnika, posługuje się przemocą lub

groźbą, wówczas dochodzi do zbiegu z art. 190 lub 191 i wskazana jest

kumulatywna kwalifikacja" (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 331).

5. ""Branie" zakładnika - w rozumieniu art. 252 § 1 k.k. - to pozbawienie

wolności jakiejś osoby wbrew jej woli. "Przetrzymywanie" zakładnika

oznacza utrzymywanie bezprawnego pozbawienia wolności "wziętego" już

zakładnika. Zauważyć należy, że czyn określony w art. 252 § 1, podobnie

jak przestępstwo stypizowane w art. 189 k.k., obejmuje swym zakresem

pozbawienie człowieka wolności. W odniesieniu do obu przestępstw

pozbawienie wolności jest czynnością sprawczą. Różnica między dyspozycjami

obu tych przepisów sprowadza się do podkreślenia celu, do którego sprawca

zmierza. Celem sprawcy przestępstwa określonego w art. 252 jest

"zmuszenie" do określonego zachowania się wskazanych w tym przepisie

podmiotów. Przestępstwo z art. 252 k.k. może być popełnione wyłącznie

umyślnie i tylko z zamiarem bezpośrednim o szczególnym zabarwieniu (dolus

directus coloratus) - w określonym celu. Dla bytu przestępstwa określonego

w art. 189 k.k. cel ten jest obojętny. Tak więc pozbawienie wolności w

innym celu niż wskazany w dyspozycji art. 252 § 1 k.k. stanowi

przestępstwo określone w art. 189 k.k. W doktrynie słusznie przy tym

podkreślono, że przestępstwo określone w art. 252 § 1 k.k. stanowi - ze

względu na szczególny zamiar sprawcy - kwalifikowany typ przestępstwa

określonego w art. 189 k.k." (postanowienie SN z 28 marca 2002 r., I KZP

3/02, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 41, z glosą aprobującą Hoca, WPP 2002, nr

4).

6. Błędny jest pogląd, że w przypadku gdy celem wzięcia lub

przetrzymywania zakładnika jest wymuszenie okupu, taki czyn wyczerpuje

również znamiona przestępstwa z art. 282 (wymuszenie rozbójnicze) i może

podlegać kumulatywnej kwalifikacji - tzn. art. 252 § 1 w zw. z art. 282 w

zw. z art. 11 § 2 (tak Wojciechowski, Kodeks, s. 445 oraz Flemming (w:)

Flemming, Kutzmann, Przestępstwa..., s. 32). Słusznie podnosi Marek, że

analizowane zachowanie w pełni wyczerpuje znamiona art. 252 § 1 (Marek,

Komentarz, s. 247).

7. Wątpliwa jest słuszność poglądu Ćwiąkalskiego, że przestępstwo z art.

252 § 1 ma charakter bezskutkowy (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1134). Skoro

de facto przestępstwo to polega na pozbawieniu wolności (które bez

wątpienia jest przestępstwem skutkowym - por. uwagi do art. 189), to nie

wiadomo dlaczego czyn z art. 252 § 1 miałby mieć charakter formalny.

Oczywiście dla bytu analizowanego przestępstwa nie jest konieczne

osiągnięcie przez sprawcę zamierzonego celu, tzn. zmuszenie określonej

osoby, organu itp. do pożądanego przez sprawcę zachowania się (Marek,

Komentarz, s. 246). W typie kwalifikowanym mamy do czynienia z

przestępstwem kwalifikowanym przez następstwo. Skutkiem jest tu śmierć

zakładnika lub ciężki uszczerbek na jego zdrowiu.

8. Przepis § 3 wprowadza karalność przygotowania (por. tezy do art. 16), a

czyni to z uwagi na szczególnie wysoki stopień społecznej szkodliwości

zachowań polegających na braniu lub przetrzymywaniu zakładnika.

9. W celu zabezpieczenia życia zakładnika kodeks przewiduje bezkarność

sprawcy przestępstwa z art. 252 § 1, jeśli odstąpi on od zamiaru

wymuszenia określonego zachowania się i zwolni zakładnika (Uzasadnienie,

s. 203). Według Flemminga: "przepis § 4 wytworzył osobliwą sytuację, że

nie odpowiada karnie sprawca pozbawienia wolności osoby wziętej lub

przetrzymywanej jako zakładnik, natomiast nie korzysta z tego przywileju

sprawca "zwykłego" pozbawienia wolności z art. 189 § 1 zagrożonego

znacznie łagodniejszą sankcją karną, choćby też dopełnił warunku z art.

252 § 4 i dobrowolnie zwolnił osobę pozbawioną wolności" (Flemming (w:)

Flemming, Kutzmann, Przestępstwa..., s. 36).

Art. 253.

1. Przepis art. 253 § 1 stanowi realizację międzynarodowych zobowiązań

Polski, wynikających z ratyfikowanych konwencji, m.in. takich jak:

konwencja z 4 maja 1910 r. w sprawie handlu żywym towarem (Dz.U. z 1922 r.

Nr 87, poz. 783); konwencja o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi

podpisana w Genewie dnia 30 września 1921 r. (Dz.U. z 1925 r. Nr 125, poz.

893); konwencja z 21 marca 1950 r. w sprawie zwalczania handlu ludźmi i

eksploatacji prostytucji (Dz.U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278), ustawa

ratyfikacyjna z 29 czerwca 1952 r. (Dz.U. Nr 13, poz. 78), konwencja

uzupełniająca z 7 września 1956 r. w sprawie zniesienia niewolnictwa,

handlu niewolnikami oraz instytucji i praktyk zbliżonych do niewolnictwa

(Dz.U. z 1963 r. Nr 33, poz. 185); por. Mozgawa, Odpowiedzialność ..., s.

80-83.

2. Nie jest zasadne zawężanie przedmiotu ochrony art. 253 § 1 jedynie do

wolności lokomocyjnej; chodzi tu również o poszanowanie człowieka jako

podmiotu praw, godność ludzką w aspekcie niemożności zaakceptowania

takiego stanu rzeczy, jakim jest próba wprowadzenia człowieka do obrotu na

równi z rzeczą (Mozgawa, Odpowiedzialność..., s. 81).

3. Jest to przestępstwo wieloczynnościowe, wymagające powtarzalności aktów

kupna sprzedaży (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 332). Penalizacji

podlega zatem dokonywanie transakcji kupna-sprzedaży, których przedmiotem

są co najmniej dwie osoby, przy czym zgoda tych osób nie ma wpływu na byt

przestępstwa. Jedna tylko transakcja (dotycząca jednej osoby) nie prowadzi

do realizacji ustawowych znamion tego przestępstwa (Marek, Komentarz, s.

249).

Należy zwrócić uwagę na to, że handel niewolnikami penalizowany jest

odrębnym przepisem - art. 8 przep. wprow. k.k. (zaś określenie wzajemnej

relacji tych przepisów rodzi wątpliwości interpretacyjne). Wydaje się, że

art. 8 przep.wprow. k.k. stanowi lex specialis w stosunku do art. 253.

4. Zwraca uwagę ogólnikowe sformułowanie przepisu, co rodzi kłopoty

interpretacyjne (Gardocki, Prawo, s. 294). Pojęcie handlu ludźmi zostało

zdefiniowane w protokole o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel

ludźmi, w szczególności kobietami i dziećmi, uzupełniającym Konwencję

Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości

zorganizowanej z dnia 15 listopada 2000 r. (Dz.U. z 2005 r., Nr 18, poz.

160). Stosownie do art. 3 lit. a tego Protokołu "handel ludźmi oznacza

werbowanie, transport, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób

z zastosowaniem gróźb lub użyciem siły lub też z wykorzystaniem innej

formy przymusu, uprowadzenia, oszustwa, wprowadzenia w błąd, nadużycia

władzy lub wykorzystania słabości, wręczenia lub przyjęcia płatności lub

korzyści dla uzyskania zgody osoby mającej kontrolę nad inną osobą, w celu

wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako minimum, wykorzystanie

prostytucji innych osób lub inne formy wykorzystania seksualnego, pracę

lub usługi o charakterze przymusowym, niewolnictwo lub praktyki podobne do

niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów". Zgoda ofiary handlu

ludźmi na zamierzone wykorzystanie, o którym mowa pod lit. a, nie ma

znaczenia, jeżeli posłużono się którąkolwiek z metod, o której mowa pod

lit. a (art. 3 lit. b). Werbowanie, transport, przekazywanie,

przechowywanie lub przyjmowanie dziecka celem jego wykorzystania uznawane

jest za "handel ludźmi" nawet wówczas, gdy nie obejmuje żadnej z metod, o

której mowa pod lit. a (art. 3 lit. c). "Dziecko" oznacza osobę, która nie

ukończyła osiemnastego roku życia (art. 3 lit. d). Zbliżoną definicję

zawiera Decyzja Ramowa Rady UE z 19 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania

handlu ludźmi (2002/629/WSiSW, Dz.Urz. z 2002 r., L 203, 01/08/2002).

5. Górniok zauważa, że w ramach tego przepisu mógłby zmieścić się nawet

uprawiany od lat handel zawodnikami sportowymi (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 332), co wydaje się jednak wykładnią zbyt daleko idącą.

6. Jest to przestępstwo powszechne i umyślne (w grę wchodzą obie postacie

zamiaru).

7. Dla bytu analizowanego przestępstwa nie jest konieczne, aby uprawianie

handlu ludźmi było powiązane z ich przerzucaniem za granicę kraju. W

przypadku zaistnienia handlu ludźmi (co najmniej dwiema osobami)

powiązanego z ich sprzedażą w celu uprawiania prostytucji za granicą,

zasadne jest stosowanie kumulatywnej kwalifikacji (art. 253 § 1 w zw. z

art. 204 § 1).

8. W art. 253 § 2 penalizowane jest zjawisko organizowania adopcji dzieci

wbrew przepisom ustawy, przy czym sprawca musi to czynić w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej. Jest to przestępstwo powszechne i umyślne

(a z uwagi na cel zachowania sprawcy strona podmiotowa obejmuje jedynie

zamiar bezpośredni).

9. Zachowanie sprawcy polega na organizowaniu adopcji (przysposobienia)

dzieci wbrew przepisom kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (art. 114-127).

Na temat przysposobienia por. Ignatowicz, Nazar, Prawo..., s. 255 i n.

Według Ćwiąkalskiego: ""Zajmowanie się organizowaniem adopcji" składa się

z wielu pojedynczych czynności, tworzących w sumie czyn przestępny.

Polegać może zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu. Chodzi tu

zazwyczaj o cały kompleks zachowań począwszy od wyszukania chętnych do

adopcji, znalezienia odpowiedniego dziecka, uzyskania korzystnych opinii

środowiskowych, dotyczących przyszłych rodziców, korzystnego

rozstrzygnięcia sądu, ewentualnego dostarczenia dziecka adoptującym je

rodzicom, uzyskania wymaganych zezwoleń i wiz, przeprowadzenia badań

lekarskich" (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1143-1144).

10. Przysposobienie jest pomyślane jako instytucja działająca w interesie

dziecka i winna prowadzić do zapewnienia dziecku pozbawionemu naturalnego

środowiska rodzinnego takich warunków, w jakich żyłoby, gdyby wychowywało

się w rodzinie naturalnej. Naczelną zasadą przenikającą instytucję

przysposobienia jest dobro dziecka. Należy zatem sądzić, że głównym

przedmiotem ochrony w analizowanym przepisie jest właśnie dobro dziecka.

Wydaje się, że w grę wchodzi także porządek publiczny wyrażający się w

konieczności przestrzegania określonych procedur. Tak więc przestępstwo z

art. 253 § 2 będzie popełnione również wówczas, gdy w ostatecznym

rozrachunku przeprowadzenie przysposobienia leżało w interesie dziecka,

jednakże sprawca działał wbrew przepisom ustawy (i czynił to w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej). Inny cel występujący po stronie sprawcy

(np. korzyść osobista, swoiście rozumiana chęć niesienia pomocy osobom

chcącym adoptować dziecko) nie może implikować odpowiedzialności z art.

253 § 2.

11. Nie można wykluczyć zbiegu przestępstwa z art. 253 § 2 z innymi

przestępstwami, takimi jak m.in. uprowadzenie lub zatrzymanie nieletniego

(art. 211), wpływanie przemocą lub groźbą na czynności urzędowe sądu (art.

232), składanie fałszywych zeznań w postępowaniu adopcyjnym (art. 233 §

1), podrabianie lub przerabianie dokumentów (art. 270 § 1). Z uwagi na

wielość czynów będziemy mieli do czynienia z rzeczywistym zbiegiem

przestępstw.

Art. 254.

1. Głównym przedmiotem ochrony jest porządek publiczny, w tym przypadku

rozumiany jako przyjęte i akceptowane w społeczeństwie zasady korzystania

z wolności zgromadzeń; ubocznym przedmiotem ochrony jest życie i zdrowie

ludzi oraz mienie (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1148).

2. ""Zbiegowiskiem" jest przypadkowe, samorzutne, niezwołane ani też

niezorganizowane zebranie się (skupienie) więcej ludzi z jakiegokolwiek

powodu, choćby nie nastręczającego żadnych obaw" (Makowski, Kodeks, s.

348). Charakteryzuje się ono spontanicznym, niekontrolowanym powstaniem i

przebiegiem, nawet jeśli jego uczestnicy kierują się takim samym motywem;

nie jest zbiegowiskiem zorganizowany pochód, manifestacja (Marek,

Komentarz, s. 525).

3. Należy zauważyć, że przepis nie wymaga, aby zbiegowisko było publiczne

(jak czynił to art. 275 k.k. z 1969 r.). Por. art. 50 k.w., który stanowi

o nieopuszczeniu zbiegowiska publicznego.

4. Dla bytu przestępstwa nie wystarcza sama obecność w miejscu, w którym

jest zbiegowisko, konieczny jest w nim czynny udział. W przypadku

bierności danej osoby wobec zdarzenia zasadne jest twierdzenie, że osoba

ta w zdarzeniu nie uczestniczy (Kulesza, glosa, s. 103). Czynny udział nie

musi jednak przejawiać się w bezpośredniej realizacji zamachu na osobę lub

mienie. Dla przyjęcia odpowiedzialności z tego przepisu nie jest konieczne

ustalenie, że dany uczestnik zbiegowiska dokonał indywidualnego ataku

gwałtu, wystarczy wzięcie udziału w zbiegowisku ze świadomością, że jego

uczestnicy dopuszczają się wspólnymi siłami gwałtownego zamachu na osobę

lub mienie (por. wyrok SN z 5 listopada 1982 r., II KR 260/82, OSNPG 1983,

nr 5, poz. 54).

5. Sprawca odpowiada za to przestępstwo już wówczas, gdy "świadomie

pozostaje w przestępnym zbiegowisku, choćby w owych przestępstwach sam nie

brał ani czynnego, ani słownego udziału (np. poprzez zachęcanie,

pochwalanie zachowania się tłumu (...)), albowiem obecność większej ilości

uczestników dodaje otuchy tłumowi, ośmiela go i utwierdza go w jego

występnym zachowaniu. Nie odpowiada natomiast uczestnik tłumu, który

poniesiony falą tłumu wraz z nim się porusza lub z niego wydostać nie

może, a poza tym zachowuje się zupełnie biernie lub który usuwa się z

tłumu przed dokonaniem jednego z przestępstw (...)" - Makowski, Kodeks, s.

350.

6. ""Gwałtowny zamach na mienie" wyraża się przede wszystkim w sposobie

działania. Jego strona przedmiotowa nie musi więc być określona rozmiarem

szkody, ale niewątpliwie gwałtowność zamachu na mienie wiąże się z

zamiarem sprawcy wywołania konkretnego skutku w postaci uszkodzenia czy

zniszczenia mienia albo spowodowania jego utraty jako następstwa użycia

przemocy" (z uzasadnienia uchwały SN z 19 lutego 1997 r., I KZP 39/96,

OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 22, z glosą Łagodzińskiego, Prok. i Pr. 1997, nr

10). Gwałtowny zamach na osobę to taki, którego intensywność zagraża co

najmniej uszczerbkiem na zdrowiu (Marek, Komentarz, s. 535).

7. Podmiotem przestępstwa z § 1 może być każdy człowiek (przestępstwo

powszechne), bowiem każdy może wziąć udział w zbiegowisku. Podmiotem

przestępstwa "(...) nie może (...) być ani przypadkowy przechodzień lub

postronny obserwator, nie solidaryzujący się z działaniem zbiegowiska jako

całości, ani też osoba, która ogarnięta przez tłum nie może się z niego,

mimo czynionych starań, wydostać" (por. wyrok SN z 22 kwietnia 1983 r., Rw

279/83, OSNKW 1983, nr 12, poz. 100).

8. Jest to przestępstwo (§ 1) bezskutkowe, bowiem karany jest sam udział w

zbiegowisku.

9. W typie zasadniczym przestępstwo może być popełnione jedynie umyślnie;

udział w zbiegowisku wymaga zamiaru bezpośredniego, natomiast co do

gwałtownego charakteru zbiegowiska (polegającego na dopuszczeniu się przez

jego uczestników gwałtownego zamachu na osobę lub mienie) wystarczy zamiar

ewentualny (tak Marek, Komentarz, s. 536; Pływaczewski (w:) Wąsek II, s.

380-381).

10. Typ kwalifikowany (§ 2) odnosi się jedynie do uczestnika zbiegowiska,

który swoim zachowaniem spowodował śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek

na zdrowiu (przestępstwo indywidualne). Strona podmiotowa opiera się na

konstrukcji winy kombinowanej.

11. Możliwy jest rzeczywisty zbieg przepisu § 1 z przestępstwami przeciwko

życiu i zdrowiu czy przeciwko nietykalności cielesnej, w zależności od

zaistniałych skutków (np. art. 148, 156 § 1, art. 157 § 1, art. 217 § 1),

jak również z przepisem art. 288 § 1 k.k. (mówiącym o zniszczeniu lub

uszkodzeniu cudzej rzeczy).

Art. 255.

1. Przedmiotem ochrony wszystkich przepisów art. 255 (§ 1-3) jest porządek

publiczny; nawoływanie do przestępstwa czy pochwalanie go stanowi

zagrożenie dla funkcjonowania państwa i może prowadzić do anarchii życia

publicznego (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1157).

2. Nawoływanie oznacza namawianie, zachęcanie, skłanianie, podburzanie,

podżeganie bez względu na to, czy nawoływanie odniosło skutek, tzn.

wywołało realizację przestępstwa przez kogoś z nawoływanych (Peiper,

Komentarz, s. 331). Warunkiem koniecznym odpowiedzialności karnej z art.

255 (§ 1-3) jest to, aby czyn sprawcy był dokonany publicznie i dotyczył

przestępstwa (a nie wykroczenia). Por. również art. 52a k.w. (odnoszący

się do sytuacji, gdy zasięg czynu lub jego skutki nie były znaczne).

3. Nawoływanie jest pokrewne podżeganiu (por. art. 18 § 2), od którego

różni się tym, że sprawca nie zwraca się do osób indywidualnie oznaczonych

(ad certam personam), lecz do pewnej grupy osób nieoznaczonych, być może

nawet sprawcy nieznanych (Peiper, Komentarz, s. 332). Jeśli zatem sprawca

nawołuje "nie płaćcie podatków" czy też "uchylajcie się od służby

wojskowej", mamy wówczas do czynienia z dokonaniem przestępstwa z art.

255.

4. O pojęciu występku - por. art. 7 § 3 k.k., zaś o pojęciu przestępstwa

skarbowego - por. art. 53 § 2 k.k.s.; definicja zbrodni - art. 7 § 2 k.k.

5. W § 3 mamy do czynienia z publicznym pochwalaniem popełnienia

przestępstwa (a nie wykroczenia). W grę wchodzi zatem zarówno przestępstwo

(zbrodnia i występek), jak i przestępstwo skarbowe. Pochwalanie to każde

oświadczenie, w którym sprawca przestępstwo gloryfikuje, chwali, uznaje za

godne naśladowania lub za usprawiedliwione. Pochwalanie może odnosić się

do przestępstwa już popełnionego, ale także przestępstwa niedokonanego, a

nawet nieusiłowanego (Peiper, Komentarz, s. 332). Konieczne jest to, aby

na podstawie wypowiedzi sprawcy możliwe było ustalenie, że pochwalane

przez niego zachowanie stanowi przestępstwo w rozumieniu polskiego prawa

karnego (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1158).

6. Wszystkie przestępstwa (z § 1-3) mają charakter powszechny i formalny.

Z uwagi na intencjonalność zarówno nawoływania, jak i pochwalania czyny te

można popełnić jedynie z zamiarem bezpośrednim (Ćwiąkalski (w:) Zoll II,

s. 1159; Marek, Komentarz, s. 537).

7. "Nie można (...) traktować wezwań i apeli mieszkańców miast i

pracowników zakładów o uczestnictwo w pokojowych manifestacjach,

pochodach, wiecach czy akcjach protestacyjnych (...) jak też wezwań do

bojkotu wyborów jako publicznego nawoływania do popełnienia przestępstwa"

(wyrok SN z 9 czerwca 1995 r., III KRN 172/94); cyt. za: Flemming (w:)

Flemming, Kutzmann, Przestępstwa, s. 60.

8. Możliwy jest rzeczywisty zbieg przepisów art. 255 z innymi przepisami

rozdziału XXXII kodeksu karnego (art. 254, 256, 257, 262), a także między

poszczególnymi paragrafami art. 255. W sytuacji gdy sprawca nawołuje do

popełnienia przestępstwa, a potem sam je popełnia (albo też najpierw je

popełnia, zaś potem pochwala jego popełnienie), mamy do czynienia z

rzeczywistym zbiegiem przestępstw (Pływaczewski (w:) Wąsek II, s. 385).

Art. 256.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie państwa w sposób

demokratyczny, w ramach tegoż ustroju i zapewniający obywatelom tego

państwa i innym osobom zamieszkałym na jego terytorium ochronę ich prawa

(Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1162).

2. Penalizacja zachowania określonego w art. 256 wynika z art. 20 ust. 2

MPPOiP.

3. Wiele kontrowersji budzą użyte w przepisie określenia "faszyzm" i

"totalitaryzm". Pojęcia te zostaną przedstawione w uproszczeniu. Faszyzm

(wł. fascismo, od fascio - wiązka, związek) jako ruch i ideologia

ukształtował się we Włoszech. Wyróżnia się trzy cechy ideologii

faszystowskiej. Pierwsza to nacjonalizm o charakterze

antyindywidualistycznym, stawiający dobro kolektywu ponad dobrem

jednostki. Drugą jest idea wodzostwa, oznaczająca przywództwo jednostki z

odrzuceniem zasady wyboru i podkreśleniem wartości nominacji lub

samokreacji. Trzecią zaś cechą jest podporządkowanie państwu całości

stosunków społecznych, możliwość ingerencji państwa we wszystkie, nawet

najbardziej prywatne dziedziny życia człowieka. Koncepcja faszyzmu zakłada

również istnienie "ducha narodu", którego właściwości i potrzeby

wyznaczają naturalny dla danego narodu porządek społeczno-polityczny i

panujące w nim reguły postępowania. Faszyzm wyraźnie deklarował swój

antypacyfizm (Majchrowski (w:) Słownik..., s. 161-162).

4. Pojęcie totalitaryzmu zostało wprowadzone przez włoski faszyzm

(Mussolini). Najogólniej totalitaryzm można zdefiniować jako system

polityczny, w którym wszystkie zachowania społeczne są kontrolowane przez

arbitralną władzę państwową, realizującą zamkniętą i niepodlegającą ocenie

wizję ideologiczną, która wcielana jest w życie za pomocą wykorzystywanego

na masową skalę terroru. Powszechnie uważa się, że totalitarny charakter

miały państwa faszystowskie i komunistyczne (Bankowicz (w:) Słownik..., s.

1481). Niekiedy wskazuje się cechy systemu totalitarnego (np. Friedrich i

Brzeziński), takie jak: jedna oficjalna ideologia, jedna partia,

terrorystyczna kontrola policyjna nad społeczeństwem, monopol rządzącej

partii na środki masowej informacji, gospodarka centralnie sterowana

(Bankowicz (w:) Słownik..., s. 1487).

5. Warunkiem karalności propagowania faszystowskiego lub totalitarnego

ustroju państwa jest publiczny charakter zachowania sprawcy, a zatem

propagowanie wobec większej, bliżej nieokreślonej liczby osób.

Propagowanie faszyzmu czy innego ustroju totalitarnego na zamkniętym

spotkaniu towarzyskim nie wypełnia ustawowych znamion tego przestępstwa

(Marek, Komentarz, s. 538).

6. "Propagowanie, w rozumieniu art. 256 k.k., oznacza każde zachowanie

polegające na prezentowaniu faszystowskiego lub innego totalitarnego

ustroju państwa, w zamiarze przekonania do niego" (uchwała SN z 28 marca

2002 r., I KZP 5/092, OSNKW 2002, nr 32). W uzasadnieniu tego samego

orzeczenia SN przyjął, że "(...) propagowanie może, ale nie musi być

połączone z pochwalaniem. Można bowiem coś publicznie pochwalać bez

zamiaru propagowania, jak i propagować nie pochwalając tego, co się

propaguje".

7. Nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych,

rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość to sianie

nienawiści, czyli silnej niechęci, wrogości do innej osoby czy osób.

Nawoływanie to namawianie, zachęcanie, skłanianie, podburzanie,

podżeganie, bez względu na to, czy nawoływanie odniosło skutek.

8. Jest to przestępstwo o charakterze powszechnym. Ma charakter

bezskutkowy (formalny), dokonane z chwilą ukończenia samego czynu. Jest to

przestępstwo umyślne, które może być popełnione jedynie w zamiarze

bezpośrednim.

9. Możliwe jest wystąpienie rzeczywistego zbiegu przepisów między

przepisem art. 256 a innymi przepisami rozdziału XXXII (np. z art. 254,

255, 257, 261); tak Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1167; Pływaczewski (w:)

Wąsek II, s. 389.

Art. 257.

1. Przedmiotem ochrony jest godność i nietykalność człowieka, jak również

porządek publiczny (Pływaczewski (w:) Wąsek II, s. 390).

2. Zachowanie sprawcy polega na znieważaniu (por. tezy do art. 216) lub

naruszaniu nietykalności cielesnej (por. tezy do art. 217). Sprawca

realizuje ustawowe znamiona przestępstwa z art. 257 jedynie wtedy, gdy

powodem jego czynu jest przynależność pokrzywdzonego do określonych

przepisem kategorii.

3. Z uwagi na określone w przepisie znamię "z powodu" analizowanego

przestępstwa można dopuścić się jedynie umyślnie z zamiarem bezpośrednim

(tak Marek, Komentarz , s. 539; tak też Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 338; Pływaczewski (w:) Wąsek II, s. 391; inaczej Ćwiąkalski,

dopuszczający zamiar bezpośredni i ewentualny - Ćwiąkalski (w:) Zoll II,

s. 1170).

4. W przypadku znieważenia przestępstwo ma charakter formalny, zaś w

przypadku naruszenia nietykalności cielesnej - materialny (tak też

Stefański, Przestępstwo... , s.29 i 31; inaczej Ćwiąkalski, który uważa,

że przestępstwo to ma charakter bezskutkowy - Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s.

1169).

5. Przepis art. 257 stanowi lex specialis w stosunku do art. 216 i 217 (a

zatem zachodzi między nimi zbieg pozorny). Inaczej uważa Pływaczewski,

twierdząc że czyn zabroniony z art. 257 może występować we właściwym

zbiegu z przepisami art. 216 i 217 k.k. (Pływaczewski (w:) Wąsek II, s.

392).

Art. 258.

1. Przedmiotem ochrony jest porządek publiczny, bezpieczeństwo państwa i

obywateli, ponieważ tworzenie zorganizowanych grup i związków przestępnych

stanowi dla tych dóbr poważne zagrożenie (Pływaczewski (w:) Wąsek II, s.

396).

2. Zorganizowaną grupę przestępczą tworzą co najmniej trzy osoby, których

celem jest popełnienie określonych przestępstw lub też generalnie

popełnianie przestępstw o luźnym związku, między innymi bez stałych ról, w

każdym razie o większym określeniu ról niż przy współsprawstwie (por.

wyrok SA w Poznaniu z 25 marca 1999 r., II Aka 45/99, OSA 2000, z. 2, poz.

15).

3. Słusznie zauważa Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 23 lipca 2002 r.

(II Aka 148/01), że: "Pomocne w ustaleniu treści pojęcia "zorganizowana

grupa przestępcza" mogą być także oceny dokonywane z punktu widzenia

psychologicznego (powiązania między członkami grupy, wzajemna pomoc,

ochrona, jednoczący cel zdobywania środków na utrzymanie, alkohol i

rozrywki, jak też na działalność przestępczą), jak i socjologicznego

(zbiorowość wyznająca wspólne wartości, zachowująca odrębność od

społeczeństwa i jego struktur)" - Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 20.

4. "Pojęcie "brania udziału" w zorganizowanej grupie mającej na celu

popełnianie przestępstw, którym posługuje się art. 258 § 12 k.k., swym

zakresem obejmuje nie tylko formalną przynależność do tej nielegalnej

struktury, ale także udział w tego rodzaju przestępstwach, dla popełnienia

których grupa została założona" (wyrok SA w Lublinie z 23 lipca 2002 r.,

II Aka 148/01, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 21).

5. Związek przestępczy cechuje wyższy stopień organizacji aniżeli

zorganizowaną grupę (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 340). Cechami

związku są trwałe formy organizacyjne, oznaczone kierownictwo oraz

określona dyscyplina członków (wyrok SN z 27 października 1995 r., III KRN

122/95, Orz. Prok. i Pr. 1996, nr 5, poz. 5). "Dla przyjęcia, że pewna

grupa ludzi stanowi "związek", nie jest istotne, czy zachodziła w niej

potrzeba stosowania rygorów organizacyjnych, lecz to, czy były one w ogóle

przewidziane. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy dobrowolnym

podporządkowaniem się autorytetowi innej osoby a wynikającym z

porozumienia zobowiązaniem do wypełniania jej poleceń z ustalonymi

konsekwencjami odmowy ich wykonania" (wyrok składu 7 sędziów SN z 23 marca

1992 r., II KRN 433/91, OSNKW 1992, nr 7-8, poz. 48).

6. Sońta określa kryteria charakteryzujące związek przestępczy, zaliczając

do nich: obowiązywanie zasad rekrutacji i usuwania członków, występowanie

określonej hierarchii, ustalenie zakresu kompetencji, określony podział

zadań pomiędzy członków, ustalony program i formy działalności, ustalenie

obowiązków członków, obejmujących m.in. podporządkowanie się poleceniom i

zasadom dyscypliny (Sońta, Zorganizowana ..., s. 16). Według Bryły:

"Związek przestępczy to organizacja oparta na trwałych podstawach,

obliczona na dłuższe istnienie, mająca określone kierownictwo, porządek

wewnętrzny, więź i dyscyplinę organizacyjną. Do znamion strony

przedmiotowej związku przestępczego zalicza się: porozumienie, ustrój,

formy organizacyjne, trwałość, więź organizacyjną, udział, natomiast do

strony podmiotowej - winę umyślną" (Bryła, Porozumienie..., s. 36).

7. Jak podkreślił SN w wyroku składu 7 sędziów z 12 stycznia 1995 r. (II

KRN 232/94), nie jest uzasadnione przenoszenie pojęcia "związek", w

rozumieniu prawa karnego, do wspólnoty o charakterze religijnym,

wyznaniowym - zbiorowiska ludzi, których łączy nie więź organizacyjna, ale

religijna (OSNKW 1995, nr 5-6, poz. 28).

8. Typem kwalifikowanym (§ 2) jest branie udziału w grupie albo związku o

charakterze zbrojnym albo jeśli mają one na celu popełnienie przestępstwa

o charakterze terrorystycznym. O zbrojnym charakterze związku

przestępczego lub grupy decyduje łącznie: objęcie celami związku lub

grupy, popełnianie przestępstw przy użyciu broni oraz posiadanie przez

przynajmniej niektórych członków związku bądź grupy broni (Sońta,

Zorganizowana..., s. 16). Co do charakteru terrorystycznego przestępstwa -

por. uwagi do art. 115 § 20.

9. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 27 września 2001 r.

(II Aka 150/01): "Dla przyjęcia, że sprawca bierze udział w grupie o

charakterze zbrojnym, nie jest wymagane, by posiadał broń osobiście lub

stykał się z nią w jakikolwiek sposób, wystarczy, że inni uczestnicy

związku działają z bronią, a sprawca ma tego świadomość i to akceptuje"

(Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 30).

10. Czynność sprawcza typu kwalifikowanego określonego w § 3 polega na

zakładaniu lub kierowaniu grupą albo związkiem mającym charakter zbrojny.

Zakładanie to inaczej utworzenie grupy lub związku, czyli doprowadzenie do

jego powstania. Założycielem jest nie tylko inicjator powstania grupy lub

związku, ale również inne osoby w tym współdziałające - współzałożyciele

(Marek, Komentarz, s. 541). Kierowanie to pełnienie funkcji władczych w

związku lub grupie, wydawanie wiążących poleceń ich członkom. Odpowiada z

art. 258 § 3 nie tylko ten, kto kieruje całością grupy lub związku, ale

także ich wyodrębnianymi elementami, które jednak spełniają kryteria

samoistnej struktury (Sońta, Zorganizowana ..., s. 20; Marek, Komentarz,

s. 541).

11. Typ kwalifikowany określony w § 4 polega na zakładaniu albo kierowaniu

grupą lub związkiem mającym na celu popełnienie przestępstwa o charakterze

terrorystycznym. Co do pojęć "zakładanie" i "kierowanie" - por. uwagi

powyżej. Co do terrorystycznego charakteru przestępstwa - por. uwagi do

art. 115 § 20.

12. Wszystkie przestępstwa określone w art. 258 (§ 1-4) mają charakter

powszechny. Przestępstwa te mogą być popełnione jedynie umyślnie. W

przypadku przestępstwa z § 1 i 2 w grę wchodzi zamiar bezpośredni lub

quasi-ewentualny (gdy sprawca nie ma pewności co do przestępnego,

ewentualnie też zbrojnego charakteru związku lub grupy, w której

uczestniczy, jednak godzi się z taką ewentualnością) - Marek, Komentarz,

s. 541; Pływaczewski (w:) Wąsek II, s. 402. W przypadku przestępstw z § 3

i 4 w grę wchodzi jedynie zamiar bezpośredni, bowiem pojęciowo niemożliwe

jest kierowanie czy zakładanie grupy lub związku z zamiarem ewentualnym

(Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1184).

13. "Przewidziane w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o

świadku koronnym (Dz.U. Nr 114, poz. 738 ze zm.) uchylenie karalności

osoby korzystającej ze statusu świadka koronnego za przestępstwo określone

w art. 1 ust. 2 tej ustawy (tj. art. 258 § 1 lub 2 k.k.) obejmuje tylko

sam udział w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu

popełnianie przestępstw" (uchwała składu 7 sędziów SN z 21 grudnia 1999

r., I KZP 44/99, OSNKW 2000, nr 1, poz. 2, z glosami: Kurzępy, OSP 2000,

z. 6 oraz Tarkowskiej, Prok. i Pr. 2000, nr 6).

Art. 259.

1. Artykuł 259 przewiduje instytucję czynnego żalu sprawców przestępstwa

określonego w art. 258 (udział w zorganizowanej grupie albo związku

mającym na celu popełnienie przestępstwa lub o charakterze

terrorystycznym). Warunkiem bezkarności sprawcy jest dobrowolne

odstąpienie od udziału w grupie lub związku i spełnienie jednej z dwóch

przesłanek, tj. ujawnienie przed odpowiednim organem wszystkich istotnych

okoliczności popełnionego czynu lub zapobieżenie popełnieniu zamierzonego

przestępstwa.

2. Konieczne jest dobrowolne odstąpienie od udziału w grupie lub związku

(bez względu na motywy tej decyzji). Co do pojęcia dobrowolności - por.

uwagi do art. 15.

3. Ujawnienie to tyle co uczynienie czegoś jawnym, a zatem nie można mówić

o ujawnieniu w przypadku, gdy sprawca informuje o faktach, które były już

organowi powołanemu do ścigania przestępstw znane. Fakty te muszą być

istotne, a zatem takie, które pozwalają na przykład na potwierdzenie faktu

popełnienia przestępstwa czy położenia kresu przestępnej działalności

grupy lub związku. Sprawca musi ujawnić wszystkie znane mu istotne

okoliczności, a nie jedynie ich część. A contrario - świadome zatajenie

przez niego którejś ze znanych mu istotnych okoliczności wyłącza możliwość

skorzystania z niepodlegania karze na mocy art. 259.

4. Przesłanka bezkarności jest zrealizowana w przypadku, gdy sprawca

dobrowolnie odstąpił od udziału w grupie lub związku i zapobiegł

popełnieniu zamierzonego przestępstwa. Jeśli jedynie starał się mu

zapobiec (lecz bezskutecznie), nie może skorzystać z art. 259.

Art. 260.

1. Przedmiotem ochrony jest porządek publiczny oraz wolność zgromadzeń

gwarantowana art. 57 Konstytucji ("Każdemu zapewnia się wolność

organizowania pokojowych zgromadzeń i uczestniczenia w nich").

2. Stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy z 5 lipca 1990 r. - Prawo o

zgromadzeniach (Dz.U. Nr 51, poz. 297 ze zm.) zgromadzenia organizowane na

otwartej przestrzeni dostępnej dla nieokreślonych imiennie osób, zwane w

ustawie "zgromadzeniami publicznymi", wymagają uprzedniego zawiadomienia

organu gminy właściwego ze względu na miejsce zgromadzenia. Organizator

zgromadzenia publicznego zawiadamia organ gminy w taki sposób, aby

wiadomość o zgromadzeniu dotarła nie później niż na 7 dni, a najwcześniej

30 dni przed datą zgromadzenia. W przypadku jeśli przewidywana liczba

uczestników zgromadzenia nie przekracza 100 osób, organizator zgromadzenia

zawiadamia organ gminy nie później niż na 3 dni przed datą zgromadzenia

(art. 7 ust. 1). W przypadkach wskazanych w ustawie organ gminy zakazuje

zgromadzenia publicznego - na przykład jeśli jego cel lub odbycie

sprzeciwiają się ustawie o zgromadzeniach lub naruszają przepisy ustaw

karnych; odbycie zgromadzenia może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi albo

mieniu w znacznych rozmiarach (art. 8).

3. Przez zebranie rozumie się zgromadzenie pewnej liczby osób poświęcone

omówieniu jakichś spraw, wymianie poglądów, wysłuchaniu referatu itp. Nie

jest konieczne jakiekolwiek formalne powiązanie osób uczestniczących w

zebraniu (np. zawodowe). Pochód to przemarsz grupy osób w celu

demonstracji poglądów, uczczenia jakiego święta lub rocznicy czy wyrażenia

stanowiska (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1192).

4. Zachowanie sprawcy polega na udaremnianiu lub rozpraszaniu odbywającego

się zgodnie z prawem zebrania, zgromadzenia lub pochodu. Udaremnianie

(czyli czynienie czegoś próżnym, daremnym; uniemożliwianie) musi być

realizowane przy użyciu przemocy lub groźby bezprawnej. Na temat przemocy

- por. uwagi do art. 197 i 191, zaś co do groźby - do art. 114 § 12.

5. Rozpraszanie polega na czynnym przeszkadzaniu uczestnikom już

trwającego zebrania, zgromadzenia lub pochodu w taki sposób, że odchodzą

oni (czy wręcz uciekają) z miejsca, w którym się zgromadzili, czy też

dzielą się na mniejsze grupy (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1191). Przy

rozpraszaniu nie jest konieczne bezpośrednie użycie siły fizycznej przez

sprawcę (jak uważa Marek, Komentarz, s. 543), bowiem w grę mogą wchodzić

inne środki (np. użycie gazu łzawiącego).

6. Sprawcą tego przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne).

Jest to przestępstwo umyślne, gdzie w grę wchodzi jedynie zamiar

bezpośredni.

7. Por. także art. 52 k.w. (stanowiący m.in. o przeszkadzaniu lub

usiłowaniu przeszkodzenia w organizowaniu lub w przebiegu niezakazanego

zgromadzenia).

Art. 261.

1. Przedmiotem ochrony jest cześć oddawana zasłużonym osobom i zdarzeniom

historycznym, upamiętnionym pomnikami (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1196).

2. Czynność sprawcza polega na znieważaniu. Na temat znieważania - por.

uwagi do art. 216. Na gruncie analizowanego przepisu w grę może wchodzić

na przykład publiczne lżenie osoby, którą pomnik upamiętnia, wykonywanie

na pomniku obraźliwych napisów czy rysunków, niszczenie pomnika z zamiarem

znieważenia, załatwianie czynności fizjologicznej na pomnik itp.

3. Przez pomnik rozumiemy dzieło rzeźbiarskie lub

architektoniczno-rzeźbiarskie w formie posągu, obelisku, płyty, budowli

itp. wzniesione ku czci jakiejś osoby, dla upamiętnienia jakiegoś

wydarzenia (Słownik..., t. II, s. 795). Mówiąc o innym miejscu publicznym

należy brać pod uwagę jedynie te, które zostały urządzone w celu

upamiętnienia zdarzenia historycznego lub uczczenia osoby (a zatem na

przykład wmurowanie tablicy pamiątkowej w ścianę budynku, w którym

mieszkała wybitna osoba). Miejsce musi być publiczne (a zatem ogólnie

dostępne), tak więc nie spełnia tego warunku upamiętnienie zdarzenia czy

osoby na przykład w prywatnym domu czy ogródku (Ćwiąkalski (w:) Zoll II,

s. 1197). Ustawa nie wymaga, aby owo upamiętnienie musiało nastąpić ze

strony oficjalnych instytucji, zatem nie można wykluczyć nawet tego, że

miało to miejsce z inicjatywy osoby prywatnej i na jej koszt. Może to

budzić kłopoty interpretacyjne, szczególnie wtedy, gdy ktoś upamiętnia

osobę kontrowersyjną czy wręcz negatywnie ocenianą w danym społeczeństwie.

4. Przestępstwo ma charakter powszechny. Może być popełnione umyślnie, w

obu postaciach zamiaru (tak Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1198; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 345; tylko zamiar bezpośredni przyjmuje Marek,

Komentarz, s. 543-544; Pływaczewski (w:) Wąsek II, s. 411). Jest to

przestępstwo formalne (jest dokonane z chwilą ukończenia czynu).

Art. 262.

1. Przedmiotem ochrony jest cześć, szacunek i spokój należny zmarłym i

miejscu ich spoczynku (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1199).

2. Czynność sprawcza (§ 1) polega na znieważaniu (por. uwagi do art. 216

oraz 261). Przez znieważanie na gruncie art. 262 należy rozumieć m.in.

wyrzucenie ciała zmarłego z trumny, wysypanie prochów z urny, rozkopanie

grobu, nieuzasadnione wyjęcie ciała zmarłego z grobowca, niszczenie

umieszczonych na grobie płyt, napisów, rzeźb, ozdób, załatwianie czynności

fizjologicznych na miejscu spoczynku zmarłego. Ograbianie, o którym mówi §

2, to tyle co okradanie zwłok, grobu czy miejsca spoczynku zmarłego. A

zatem może chodzić m.in. o zabranie ubrania zmarłemu, biżuterii, złotych

zębów, kradzież rzeźb umieszczonych na grobie czy płyty nagrobkowej.

3. Przepis mówi o zwłokach (oczywiście człowieka, a nie zwierzęcia), zaś

nie odnosi się do szczątków ludzkich. Ustawa z 31 stycznia 1959 r. o

cmentarzach i chowaniu zmarłych (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 23, poz. 295 ze

zm.) wyraźnie odróżnia zwłoki od szczątków (art. 9, 14, 15).

Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 7 grudnia 2001 r. w sprawie postępowania

ze zwłokami i szczątkami ludzkimi (Dz.U. Nr 153, poz. 1783 ze zm.) określa

szczątki ludzkie, stanowiąc że chodzi o: a) popioły powstałe w wyniku

spalenia zwłok, b) pozostałości zwłok, wydobytych przy kopaniu grobu lub w

innych okolicznościach, c) części ciała ludzkiego, odłączone od całości (§

8 ust. 1). Należy jednak przyjąć, że na gruncie art. 262 określenie

"zwłoki" odnosi się zarówno do całego ciała, jak i jego części (szczątków)

powstałych na skutek rozkładu, rozkawałkowania itp. (tak Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 347). Nie stanowi znieważenia przekazanie zwłok

szkołom wyższym w trybie art. 10 ust. 2 cytowanej ustawy.

4. Prochy ludzkie to materia pozostała po kremacji człowieka. Miejscem

spoczynku zmarłego jest nie tylko grób, lecz także każde miejsce, w którym

zwłoki ludzkie przed lub po ich pochowaniu czasowo lub trwale umieszczono

(Peiper, Komentarz, s. 361; por. też Migros, glosa..., s. 494). Za takie

miejsce nie można jednak uznać środka transportu, służącego jedynie do

przewozu zwłok, chyba że przestał on pełnić funkcje przewoźnicze i został

przeznaczony do trwałego lub dłuższego spoczynku zwłok lub urn z prochami

ludzkimi (Pływaczewski (w:) Wąsek II, s. 413).

5. Jest to przestępstwo powszechne, które może być popełnione jedynie

umyślnie. Gdy chodzi o znieważanie (§ 1), w grę wchodzi zarówno zamiar

bezpośredni, jak i ewentualny, w przypadku ograbiania (§ 2) jedynie zamiar

bezpośredni.

6. W praktyce znieważanie z art. 262 często polega na niszczeniu lub

uszkadzaniu, co w rezultacie implikuje konieczność zastosowania

kumulatywnej kwalifikacji (art. 262 § 1 w zw. z art. 288 § 1 lub 2).

Kumulatywna kwalifikacja możliwa jest również w przypadku ograbiania

zwłok, grobu czy innego miejsca spoczynku zmarłego z jednoczesnym

niszczeniem czy uszkadzaniem rzeczy (art. 262 § 2 w zw. z art. 288 § 1 lub

2). Nie można również wykluczyć kumulatywnej kwalifikacji przepisu art.

262 § 1 w zw. z art. 262 § 2, gdy sprawca jednym czynem realizuje

dyspozycje obu tych przepisów (np. wyrzucenie z trumny zwłok i ograbienie

ich). W przypadku ograbienia (zwłok, grobu lub innego miejsca spoczynku

zmarłego), pomiędzy przepisami art. 262 § 2 a art. 278 § 1 (lub § 3)

zachodzi stosunek lex specialis derogat legi generali, gdzie przepisem

szczególnym jest art. 262 § 2 (tak słusznie SN w uchwale SN z 29 września

1987 r., VI KZP 24/87, OSPiKA 1988, z. 11-12, poz. 238, z dwiema

zamieszczonymi tam glosami aprobującymi: Migrosa, s. 493-494, i Kurzępy,

s. 494-495).

Art. 263.

1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo publiczne i indywidualne

związane z nielegalnym wytwarzaniem broni, jak również z obchodzeniem się

z nią (Ćwiąkalski (w:) Zoll II, s. 1205).

2. Dla analizy ustawowych znamion przestępstw z art. 263 istotne znaczenie

mają przepisy ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (t.j. Dz.U. z

2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.), zawierającej m.in. definicję broni (art.

4), zasady i warunki wydawania, cofania pozwoleń na broń, rejestracji

broni oraz dysponowania bronią i amunicją (art. 9-33), przewóz przez

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przywóz z zagranicy i wywóz za

granicę broni i amunicji oraz zasady posiadania broni i amunicji przez

cudzoziemców (art. 34-44a).

3. Stosownie do art. 7 ust. 1 cytowanej ustawy o broni i amunicji w

rozumieniu ustawy bronią palną jest niebezpieczne dla życia lub zdrowia

urządzenie, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na

skutek spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia pocisku

lub substancji z lufy albo z elementu zastępującego lufę, a przez to do

rażenia celów na odległość (z zastrzeżeniem ust. 2, który brzmi: "W

rozumieniu ustawy bronią palną sygnałową jest urządzenie wielokrotnego

użycia, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek

spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia z lufy o

kalibrze nie mniejszym niż 25 mm substancji w postaci ładunku

pirotechnicznego celem wywołania efektu wizualnego lub akustycznego"). W

rozumieniu ustawy amunicją są naboje scalone i naboje ślepe przeznaczone

do strzelania z broni palnej (art. 4 ust. 3). Gotowe lub obrobione istotne

części broni lub amunicji uważa się za broń lub amunicję (art. 5 ust. 1).

4. Por. również: ustawa z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub

policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 ze zm.). Zagadnienia związane z

warunkami sprzedaży broni i amunicji określa rozporządzenie Ministra

Gospodarki i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 września 2002

r. w sprawie warunków sprzedaży materiałów wybuchowych, broni, amunicji

oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz

zakresu i trybu kontroli przestrzegania tych warunków (Dz.U. Nr 156, poz.

1303 ze zm.).

5. Zachowanie sprawcy (§ 1) polega na wyrabianiu broni palnej albo

amunicji albo handlowaniu nią. Wyrabianie obejmuje produkcję broni i

amunicji, ale także dokonywanie przeróbek broni zmieniających jej rodzaj,

kaliber lub przeznaczenie, bowiem, zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o broni

i amunicji, przeróbki uważa się za wyrób broni. Handlowanie to obrót

bronią palną lub amunicją w postaci zawierania transakcji cywilnoprawnych,

przy czym do popełnienia przestępstwa z art. 263 § 1 wystarczy jednorazowe

zawarcie takiej transakcji bez znaczenia, czy ma ona charakter detaliczny

czy hurtowy (wyrok SA w Krakowie z 21 marca 2001 r., II Aka 28/01, KZS

2001, z. 4, poz. 27).

6. W § 2 mowa jest o posiadaniu bez wymaganego zezwolenia broni palnej lub

amunicji. Jak zauważył SN w wyroku z 13 sierpnia 1993 r. (WR 107/93):

"Posiadaniem broni palnej lub amunicji (...) jest każde władanie nimi,

jeżeli tylko towarzyszy sprawcy taki zamiar, nawet bez chęci zatrzymania

tych rzeczy na własność. Przestępstwo (...) jest przestępstwem trwałym,

polegającym na utrzymywaniu określonego stanu bezprawnego, który zaczyna

się z chwilą wejścia w "posiadanie" broni palnej lub amunicji, a kończy

się w wyniku przekazania tych rzeczy organom ścigania albo innej osobie do

całkowitej dyspozycji bądź nieodwracalnego zniszczenia lub porzucenia"

(OSNKW 1993, nr 11-12, poz. 74). Zakres pojęcia posiadania jest bardzo

szeroki, nie jest ograniczony do posiadania samoistnego lub zależnego,

lecz obejmuje każde faktyczne władanie rzeczą (por. wyrok SA w Gdańsku z 5

kwietnia 2000 r., II Aka 14/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 4, poz. 22).

7. "Broń gazowa i amunicja do niej są bronią palną w rozumieniu art. 263 §

2 k.k." (uchwała składu 7 sędziów SN z 22 stycznia 2003 r., I KZP 40/02,

OSNKW 2003, nr 11). Podobnie uchwała składu 7 sędziów SN z 29 stycznia

2004 r. (I KZP 39/03, OSNKW 2004, nr 13): "Broń gazowa jest bronią palną

zarówno w rozumieniu art. 263 § 2 k.k., jak i art. 280 § 2 k.k.".

8. Artykuł 263 § 3 penalizuje udostępnianie lub przekazywanie broni palnej

lub amunicji osobie nieuprawnionej, przez osobę mającą stosowne pozwolenie

na posiadanie broni palnej lub amunicji. Udostępnianie należy rozumieć

jako umożliwienie osobie nieuprawnionej użycia broni lub amunicji (a

udostępnić można zarówno w postaci działania, jak i zaniechania), zaś

przekazanie to oddanie takich przedmiotów w choćby czasowe władanie osobie

nieuprawnionej (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 350).

9. Artykuł 264 § 4 penalizuje nieumyślne spowodowanie utraty broni palnej

lub amunicji, która pozostaje zgodnie z prawem w dyspozycji sprawcy.

Sformułowanie "zgodnie z prawem" oznacza, że dana osoba posiadała

zezwolenie na posiadanie broni lub amunicji albo też z innych powodów

miała legalnie w swej dyspozycji takie przedmioty (np. magazynier składu z

bronią czy kustosz w muzeum). Przez utratę należy rozumieć pozbawienie

władztwa nad przedmiotami, o których mówi przepis art. 264 § 4, połączoną

z całkowitą lub czasową niemożnością ich odzyskania; nie ma przy tym

znaczenia, czy przedmioty te objęła we władanie inna osoba czy też nie

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 351). Utrata może być wynikiem

działania lub zaniechania sprawcy (np. przewożenie, przenoszenie czy

przechowywanie broni z naruszeniem obowiązujących zasad ostrożnego

postępowania, np. niezabezpieczenie przed kradzieżą).

10. Przestępstwa określone w § 1 i 2 mają charakter powszechny, zaś w § 3

i 4 - indywidualny. Przestępstwo z § 1 może być popełnione jedynie

umyślnie z zamiarem bezpośrednim, z § 2 i 3 również umyślnie (ale z

zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym), zaś przestępstwo z § 4 -

nieumyślnie.

11. Zabór broni lub amunicji, a następnie bezprawne przechowywanie tych

przedmiotów stanowią dwa oddzielne czyny i dwa odrębne przestępstwa

pozostające w zbiegu rzeczywistym (por. zachowujący aktualność wyrok SN z

25 sierpnia 1971 r., Rw 846/71, OSNKW 1971, nr 11, poz. 179).

12. Por. również przepisy ustawy z 3 czerwca 2005 r. o wyłączeniu

bezprawności posiadania bez wymaganego pozwolenia lub rejestracji broni

lub amunicji przez osoby walczące o suwerenność i niepodległość Polski

(Dz.U. Nr 143, poz. 1198).

Art. 264.

1. Przedmiotem ochrony jest porządek prawny w zakresie reglamentacji prawa

przekraczania granicy państwowej RP (Modrakowski, Ucieczki..., s. 39-41).

2. Stosownie do postanowień ustawy z 12 października 1990 r. o ochronie

granicy państwowej (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1944 ze zm.) granicą

Rzeczypospolitej Polskiej, zwaną w cytowanej ustawie "granicą państwową",

jest powierzchnia pionowa przechodząca przez linię graniczną, oddzielającą

terytorium państwa polskiego od terytoriów innych państw i od morza

pełnego. Granica państwowa rozgranicza również przestrzeń powietrzną, wody

i wnętrze ziemi (art. 1). Przebieg granicy państwowej na lądzie oraz

rozgraniczenia morskich wód wewnętrznych i morza terytorialnego z

państwami sąsiednimi są określone w umowach międzynarodowych, zawartych

przez Rzeczpospolitą Polską (art. 2). Granica państwowa na morzu przebiega

w odległości 12 mil morskich (czyli 22 224 m) od linii podstawowej,

określonej w odrębnych przepisach, lub po zewnętrznej granicy red

włączonych do morza terytorialnego (art. 3). Por. również postanowienie SN

z 18 grudnia 2001 r., KKN 290/99, niepublikowane.

3. Stosownie do art. 6 ustawy z 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o

Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 90, poz. 757)

uchylony został przepis art. 264 § 1. Natomiast do kodeksu wykroczeń

dodano art. 49a w brzmieniu: "§ 1. Kto wbrew przepisom ustawy przekracza

granicę Rzeczpospolitej Polskiej, podlega karze grzywny. § 2. Pomocnictwo

jest karalne".

4. Zachowanie sprawcy przestępstwa z § 2 polega na przekroczeniu granicy

RP wbrew przepisom i przy użyciu pomocy, groźby, podstępu lub we

współdziałaniu z innymi osobami. Zasady legalnego przekraczania granicy

określone są w cytowanej ustawie o ochronie granicy państwowej. I tak art.

14 ust. 1 tej ustawy stanowi, że przekraczanie granicy państwowej jest

dozwolone przez przeznaczone oraz otwarte dla ruchu granicznego przejścia

graniczne na podstawie dokumentów uprawniających do jej przekroczenia.

Dokumenty uprawniające do przekroczenia granicy państwowej określają

odrębne przepisy lub umowa międzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska

jest stroną. Przekraczanie granicy państwowej poza przejściami granicznymi

jest dozwolone na warunkach i w sposób ustalony w umowach zawartych przez

Rzeczpospolitą Polską z sąsiednimi państwami (art. 14 ust. 2). Por. też

rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 20 grudnia

2006 r. w sprawie sposobu ustalania zasięgu terytorialnego przejść

granicznych (Dz.U. Nr 239, poz. 1734).

5. Przez "przekroczenie granicy państwowej" należy rozumieć każde jej

pokonanie, na przykład bez posiadania i okazania wymaganego dokumentu lub

też w miejscu, które nie zostało wyznaczone jako przejście graniczne, bez

względu na środek lokomocji lub też bez niego (Modrakowski, Ucieczki...,

s. 44-45). Czyn sprawcy, który w zamiarze nielegalnego przekroczenia

granicy wchodzi na znajdujący się w polskim porcie statek obcej bandery,

stanowi usiłowanie, a nie dokonanie przestępstwa nielegalnego

przekroczenia granicy (por. postanowienie z 4 grudnia 1969 r., Rw 1487/69,

OSNKW 1970, nr 2-3, poz. 24).

6. W przepisie § 2 wskazano szczególny sposób lub środki, jakimi posługuje

się sprawca nielegalnie przekraczający granicę. W grę wchodzi przemoc

(por. uwagi do art. 197 i 191), groźba, obejmująca groźbę użycia przemocy

(por. uwagi do art. 190) i groźbę bezprawną (por. uwagi do art. 115 § 12),

podstęp (por. uwagi do art. 197), jak również współdziałanie z innymi

osobami (a zatem z co najmniej dwiema). Mogą to być osoby, które wspólnie

ze sprawcą zamierzają nielegalnie przekroczyć granicę lub które nie mają

takiego zamiaru (a jedynie pomagają mu w tym).

7. Przepis § 3 (polegający na organizowaniu innym osobom przekraczania

granicy RP wbrew przepisom) został wprowadzony w celu umożliwienia

skuteczniejszej walki z coraz częstszymi zdarzeniami tego typu. Jak

zauważył SN w wyroku z 6 czerwca 2003 r. (III KKN 349/01): ""Organizowanie

przekraczania" wcale nie musi łączyć się z nielegalnym pokonywaniem przez

sprawcę granicy państwowej. Często polega jedynie na na przykład

organizowaniu środków transportu, pobieraniu opłaty od kandydatów do

nielegalnego przedostania się na terytorium Polski, przechowywaniu osób

przemyconych do Polski lub z Polski czy załatwianiu im odpowiednich

dokumentów" (Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 12, poz. 6).

8. ""Organizowanie" innym osobom wbrew przepisom ustawy przekraczania

granicy Rzeczypospolitej Polskiej (art. 264 § 3 k.k.) nie musi sprowadzać

się wyłącznie do starań o zapewnienie samego fizycznego przekroczenia tej

granicy wbrew przepisom. Może bowiem polegać również na staraniach o

zapewnienie miejsc przechowania dla osób nielegalnie przekraczających

granice Rzeczypospolitej Polskiej lub środków przewozu tychże osób do

określonych miejsc" (wyrok SN z 25 stycznia 2005 r., WK 23/04, OSNKW 2005,

nr 2, poz. 21).

9. Przestępstwa stypizowane w § 2-3 mają charakter powszechny i formalny

(bezskutkowy). Oba mają charakter umyślny i można je popełnić jedynie w

zamiarze bezpośrednim. Zdarzające się w praktyce nieumyślne przekroczenie

granicy może implikować odpowiedzialność za wykroczenie z art. 49a k.w.

Art. 264(a).

1. Przepis ten został wprowadzony nowelą z 16 kwietnia 2004 r. (Dz.U. Nr

93, poz. 889) w celu przeciwdziałania procederowi ułatwiania bezprawnego

pobytu w zamian za korzyść majątkową lub osobistą. Regulacja ta wynika z

rozwiązań zawartych w decyzji ramowej Rady Unii Europejskiej z 28

listopada 2002 r. odnośnie do wzmożenia środków karnych w celu

zapobiegania ułatwiania w nielegalnym wjeździe, tranzycie i pobycie

(Dz.Urz. WE L 328/1, s. 1-3) oraz w dyrektywie UE z 28 listopada 2002 r. w

sprawie określenia ułatwienia w nielegalnym wjeździe, tranzycie i pobycie

(Dz.Urz. WE L 328/17).

2. Według Pływaczewskiego przedmiotem bezpośrednim ochrony jest "ochrona

granicy państwowej przed przekroczeniem jej w sposób niezgodny z prawem",

zaś pośrednim - bezpieczeństwo państwa (Pływaczewski (w:) Wąsek II, s.

430).

3. Czynność sprawcza polega na umożliwianiu lub ułatwianiu innej osobie (w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej) pobytu na terytorium

RP, przy czym konieczne jest, aby miało to miejsce wbrew obowiązującym

przepisom.

4. Co do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej - por. tezy do art. 115

§ 4 k.k.

5. Przestępstwo ma charakter kierunkowy, bowiem sprawca musi działać w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej (a zatem w grę wchodzi

dolus coloratus).

6. Jest to przestępstwo powszechne. Ma ono charakter bezskutkowy, dokonane

jest z chwilą ukończenia swego czynu. Dla jego bytu nie jest istotne, czy

sprawca osiągnął zamierzoną korzyść.

7. Ustawa przewiduje możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia

kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, w wyjątkowych wypadkach, gdy

sprawca nie osiągnął korzyści majątkowej (§ 2). Konieczne jest zatem

spełnienie łącznie obu wskazanych przesłanek. Możliwe jest natomiast

zastosowanie § 2 w przypadku, gdy sprawca osiągnął korzyść osobistą (a

analizowany przypadek miał charakter wyjątkowy). W grę może wchodzić na

przykład sytuacja, w której sprawca udziela pomocy cudzoziemcowi, kierując

się na przykład przyjaźnią.

Rozdział XXXIII

Literatura do rozdziału XXXIII ustawy

Adamski A., Przestępstwa komputerowe w nowym Kodeksie karnym (w:) Nowa

kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze , Warszawa 1998, z.

17; Adamski A., Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000; Adamski A.,

Przestępstwa komputerowe i ochrona informacji. Aspekty

prawno-kryminalistyczne, Kraków 2000; Andrejew I., Polskie prawo karne w

zarysie, Warszawa 1989; Bojarski T., Naruszenie tajemnicy korespondencji

(w:) System 1989; Burzyński P., Tajemnica państwowa jako przedmiot ochrony

regulacji prawnokarnej, CzPKiNP 2002, z. 1; Czarny-Drożdżejko E., Ochrona

informacji i programów komputerowych (w:) Prawo autorskie a postęp

techniczny, red. J. Barta, R. Markiewicz, Kraków 1999; Fischer B.,

Przestępstwa komputerowe i ochrona informacji. Aspekty

prawno-kryminalistyczne, Zakamycze 1999; Hoc S., Niektóre aspekty ochrony

tajemnicy państwowej i służbowej, WPP 1998, nr 3-4; Hoc S., Kilka uwag

dotyczących przestępstwa z art. 265 k.k., WPP 2003, nr 4; Jakubski J.,

Komputerowy nośnik informacji jako dokument w polskim procesie karnym,

Prz.Pol. 1997, nr 3; Kardas P., Prawnokarna ochrona informacji w polskim

prawie karnym z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna

i strukturalna w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego, CzPKiNP

2000,z. 1; Kunicka-Michalska B., Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim

prawie karnym , Warszawa 1972; Kunicka-Michalska B., Przestępstwa

przeciwko tajemnicy państwowej lub służbowej (w:) System 1989 ;

Kunicka-Michalska B., Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i

wymiarowi sprawiedliwości. Rozdział XXX i XXXIII Kodeksu karnego.

Komentarz, Warszawa 2002; Kunicka-Michalska B., Kodeks karny. Część

szczególna, t. II, Komentarz do artykułów 222-316, red. A. Wąsek, Warszawa

2005; Kurzępa B., Ochrona informacji niejawnych, PS 1999, nr 10; Mozgawa

M., glosa do wyroku SN z 3 kwietnia 2002 r., V KKN 223/00, Prok.i Pr.

2003, nr 11; Preussner-Zamorska J., Zakres prawnie chronionej tajemnicy w

postępowaniu cywilnym, KPP 1998, z. 2; Słownik języka polskiego, PWN,

Warszawa 1984; Taradejna R.M., Tajemnica państwowa i inne tajemnice

chroniące interesy państwa i obywateli. Zbiór przepisów z komentarzem,

Warszawa 1989;Taradejna M.R., Dostęp do informacji publicznej a prawna

ochrona informacji dotyczących działalności gospodarczej, społecznej i

zawodowej oraz życia prywatnego, Toruń 2003; Wróbel W., Prawnokarna

ochrona tajemnicy państwowej, CzPKiNP 2000, z. 1; Wróbel W., Niektóre

problemy ochrony tajemnicy w projekcie kodeksu karnego, PPK 1996, nr

14-15; Zakrzewski R., Przestępstwa przeciwko ochronie informacji, Mon.

Praw. 1998, nr 10.

Art. 265.

1. Rodzajowym przedmiotem ochrony wszystkich przepisów rozdziału XXXIII

jest informacja, którą rozumieć należy jako wiadomość lub sumę wiadomości

o osobie albo o stanie rzeczy, dotyczącą faktów, stanowiącą logiczną

całość (Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko ochronie..., s. 391);

sama informacja nie ma charakteru materialnego; nie można jej utożsamiać z

przedmiotami będącymi jej fizycznymi nośnikami (corpus mechanicum), jak

np. druki, maszynopisy, płyty, plany, rysunki, opisy, dyskietki, taśmy

magnetofonowe, fotografie, CD-ROM-y, DVD, projekty, które służą do jej

utrwalania, przekazywania czy przechowywania. Ochrona informacji w różnych

jej aspektach ma walor konstytucyjny (por. art. 47, 49, 51 Konstytucji

RP). Prawnokarna ochrona informacji ma także charakter wielopłaszczyznowy

(chroni się bowiem integralność informacji, jej dostępność, a także -

poufność); ochrona poufności informacji to ochrona informacji stanowiącej

tajemnicę (Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko ochronie..., s. 247,

249; Adamski, Przestępstwa komputerowe..., s. 26, 29). To właśnie dobro

stanowi szczególny przedmiot ochrony w przepisie art. 265 k.k.

2. Przepis chroni także interesy, które mogą doznać uszczerbku w wyniku

ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę państwową, wyliczone w art. 2

pkt 1 ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j.

Dz.U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze zm.).

3. Istotą tajemnicy jest niejawność, czyli to, że informacje nią objęte

nie są przeznaczone do udostępniania osobom postronnym, nieuprawnionym i z

pewnych względów mogą czy też muszą pozostać znane tylko ściśle określonym

jednostkom czy grupom osób; nie może zatem stanowić tajemnicy informacja

powszechnie znana (Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy..., s. 5 i n.) lub

też taka, z którą każdy może się z łatwością zapoznać.

4. W świetle art. 2 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych

tajemnicą państwową jest informacja określona w wykazie rodzajów

informacji, stanowiącym załącznik nr 1, której nieuprawnione ujawnienie

może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów

Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego, obronności,

bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa. Tak

więc istnienie ochrony informacji stanowiących tajemnicę państwową

wskazuje przede wszystkim na rangę takich informacji, które nie korzystają

z ochrony jedynie z powodu wyrazu woli jej dysponenta, lecz ze względu na

konieczność ochrony interesu publicznego. Informacja stanowiąca tajemnicę

państwową podlega bowiem ochronie prawnej tylko wtedy, gdy jej ujawnienie

lub wykorzystanie może zagrażać lub naruszać inne dobra czy interesy

będące pod ochroną prawa, jak np. obronność, bezpieczeństwo, stosunki

międzynarodowe itd. (Wróbel, Prawnokarna..., s. 124-125).

5. Ujawnić to uczynić jawnym, wiadomym; wykryć, zdemaskować; ujawnianiem

informacji jest każde zachowanie, w wyniku którego doszła ona do

wiadomości osoby nieuprawnionej; ujawnienia nie można utożsamiać z

rozpowszechnianiem, które oznacza czynienie informacji powszechnie

wiadomą, udostępnianie jej szerszemu, bliżej nieokreślonemu kręgowi osób.

Sposób ujawnienia nie jest istotny dla realizacji omawianego znamienia -

może to nastąpić w formie wypowiedzi ustnej, pisemnej, poprzez

udostępnienie do odczytania dokumentów zawierających treści objęte

tajemnicą, poprzez okazanie przedmiotów, przekazanie klucza

umożliwiającego dostęp do miejsca przechowywania informacji, szyfru

umożliwiającego zapoznanie się z zapisem informacji, udostępnienie środków

technicznych czy kodów służących do przełamania mechanicznych lub

elektronicznych zabezpieczeń treści informacji, udostępnienie zapisu

magnetofonowego czy elektronicznego, fotografii itp., a nawet przez gest

lub mimikę (Andrejew, Polskie..., s. 460; Wróbel (w:) Zoll II, s. 1255).

"Ujawnienie wiadomości stanowiącej tajemnicę państwową polega na

udzieleniu tej wiadomości innej osobie, nie upoważnionej do jej poznania z

tytułu zajmowanego stanowiska. Sposób ujawnienia może polegać na

udostępnieniu dokumentu, na wypowiedzi ustnej, a nawet na użyciu znaku lub

gestu" (wyrok SN z 17 marca 1971 r., III KR 260/70, OSNKW 1971, nr 10,

poz. 151).

6. Ujawnienie zakłada poznanie treści informacji przez osobę

nieuprawnioną, czyli dojście informacji do wiadomości takiej osoby, która

musi się z nią zapoznać; dopóki treść informacji nie doszła do wiadomości

nieuprawnionego, nawet gdy sprawca stworzył warunki umożliwienia wglądu do

materiału zawierającego wiadomość objętą sekretem, nie można mówić o

wypełnieniu znamienia "ujawnia", a co najwyżej o niebezpieczeństwie

ujawnienia (Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko tajemnicy... (w:)

System 1989, s. 634; Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko

ochronie..., s. 427-428; Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy..., s. 94;

Wróbel (w:) Zoll II, s. 1255; Mozgawa, glosa..., s. 11).

7. Dla ujawnienia tajemnicy wymagane jest także, aby osoba, której

przekazano treść objętą tajemnicą, była w stanie zrozumieć jej sens. Nie

można mówić o ujawnieniu, gdy osoba taka nie jest w stanie pojąć danej

treści ze względu na przykład na nieznajomość języka czy brak dostatecznej

wiedzy (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1255).

8. "Adresatem" ujawnienia może być tylko "inna osoba"; nie będzie

ujawnieniem odtajnienie wiadomości wobec samego siebie, tj. wejście w

posiadanie wiadomości objętej tajemnicą przez osobę do tego nieuprawnioną

w wyniku jej własnych działań. Samo poznanie informacji stanowiącej

tajemnicę przez osobę nieuprawnioną może natomiast wypełniać ustawowe

znamiona innych typów czynów zabronionych, np. z art. 267 k.k. (jeśli

towarzyszy mu przełamanie zabezpieczenia informacji) czy choćby z art. 279

k.k. (jeżeli sprawca włamie się do pomieszczeń, w których są przechowywane

nośniki wiadomości objętych sekretem; Kunicka-Michalska, Przestępstwa

przeciwko ochronie..., s. 428).

9. Przestępne ujawnienie informacji objętych tajemnicą zajdzie tylko

wówczas, gdy nastąpiło wobec osoby nieuprawnionej do jej poznania (por.

np. art. 180 k.p.k.) oraz wobec takiej, która nie zna informacji objętych

tajemnicą (Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy..., s. 95-96).

10. Znamię ujawnienia może być wypełnione zarówno przez działanie, jak i

zaniechanie (np. gdy sprawca pozostawi informacje objęte tajemnicą w

miejscu do tego nieprzeznaczonym, w taki sposób, że osoba nieuprawniona

zapozna się z jej treścią; Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy..., s.

93).

11. Wykorzystaniem jest użycie informacji objętych tajemnicą do

określonego celu z pożytkiem dla siebie, uzyskanie jakiejś korzyści ze

znajomości informacji; jest to każda czynność sprawcy, polegająca na

spożytkowaniu, skorzystaniu, użyciu informacji dla siebie, dokonana cudzym

kosztem; z wykorzystaniem informacji mamy do czynienia, gdy sprawca po

zapoznaniu się z nią podjął określone decyzje (Wróbel (w:) Zoll II, s.

1257); wykorzystanie musi mieć jednak charakter bezprawny, tj. naruszać

przepis ustawy (ale nie innego aktu normatywnego); znamię bezprawności

musi być ustalone w oparciu o inną - niż kodeks karny - ustawę (Burzyński,

Tajemnica państwowa..., s. 17).

12. Podmiotem zagranicznym jest osoba fizyczna posiadająca obce

obywatelstwo (w przypadku podwójnego obywatelstwa - rozstrzygać powinno

miejsce zamieszkania), osoba prawna lub jednostka organizacyjna z siedzibą

za granicą (np. przedsiębiorca zagraniczny - por. art. 87 i n. ustawy z 2

lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz.

1807 ze zm.), zagraniczny podmiot prawa publicznego (np. organizacja

międzynarodowa, obcy rząd); wydaje się, że nie będzie podmiotem

zagranicznym podmiot utworzony w myśl prawa polskiego, ale tylko

kontrolowany przez podmiot zagraniczny (np. spółka z większościowym

kapitałem zagranicznym; tak Wróbel (w:) Zoll II, s. 1259-1260).

13. Przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej mają charakter skutkowy

(w przypadku znamienia ujawniania skutkiem jest uczynienie informacji

jawną, zapoznanie się z treścią informacji przez osobę nieuprawnioną, w

odniesieniu zaś do znamienia wykorzystania - skutkiem jest podjęcie

czynności kwalifikowanych jako wykorzystanie informacji - osiągnięcie

korzyści, pożytku z dysponowania informacją; Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 357); są to przestępstwa powszechne, gdy chodzi o podmiot.

14. Przestępstwa z § 1 i 2 mogą być popełnione umyślnie w obu postaciach

zamiaru; nieumyślne ujawnienie tajemnicy państwowej z § 3 zostało zawężone

do sytuacji, w których źródłem wejścia w posiadanie sekretu było pełnienie

funkcji publicznej lub posiadane upoważnienie; funkcja publiczna - por.

uwagi do art. 115 § 19 k.k.

15. Może zachodzić zbieg kumulatywny art. 265 k.k. z art. 266 § 1 k.k. lub

z innymi przepisami przewidującymi odpowiedzialność karną za naruszenie

tajemnicy (np. z art. 171 ust. 5 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo

bankowe, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.; czy z art. 23 ustawy

z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz.U. z

2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak też z art. 130 § 2, art. 267 § 3,

art. 241 k.k.; nie jest natomiast możliwy zbieg art. 265 k.k. z art. 266 §

2 k.k. (ze względu na definicję tajemnicy służbowej - por. uwaga 7 do art.

266 k.k.).

Art. 266.

1. Przedmiotem ochrony jest poufność informacji (co do pojęcia informacji

- por. uwaga 1 do art. 265); przepis chroni stosunek zaufania pomiędzy

dysponentem a depozytariuszem informacji, który jest warunkiem

prawidłowości wykonywania określonych zawodów, pełnienia funkcji czy

prowadzenia pewnych działalności (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1264); tym samym

ochroną w tym przepisie objęty będzie także interes prywatny (sfera

prywatności), jak też inne interesy, w które godzi ujawnienie tajemnicy

służbowej (z § 2) - por. art. 2 pkt 2 ustawy o ochronie informacji

niejawnych.

2. Przepis przewiduje penalizację naruszenia tzw. tajemnicy zawodowej

(funkcyjnej) i prywatnej (§ 1) oraz służbowej (§ 2).

3. Tajemnica zawodowa istnieje, gdy wiadomość nią objęta została uzyskana

przez osobę reprezentującą określony zawód, z tytułu wykonywania którego

było możliwe wejście w posiadanie cudzej tajemnicy czy sekretu (Wróbel,

Niektóre problemy..., s. 29-30). Ustalenie obowiązku zachowania tajemnicy

zawodowej może wynikać wprost z przepisów regulujących tryb i zasady

wykonywania określonych zawodów bądź z przyjęcia na siebie zobowiązania co

do nieujawniania faktów poznanych w związku z wykonywaną pracą zawodową.

Źródłem obowiązku zachowania dyskrecji w przypadku tajemnicy zawodowej nie

muszą być wyraźne przepisy prawne, lecz także zasady etyki zawodowej.

Tajemnica zawodowa ma dwojaki charakter, tzn. może obejmować wiadomości,

które dotyczą życia określonych osób, uzyskane w ramach dokonywania

czynności zawodowych czy też pełnionych funkcji oraz informacje dotyczące

samego zawodu i sposobu jego wykonywania. Przepis § 1 nie dotyczy jednak

tylko tajemnicy zawodowej; ma bowiem zakres o wiele szerszy - obejmuje

także każdą tajemnicę, poznaną w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną

pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową. Stąd

też ten rodzaj tajemnicy określany jest także jako tajemnica funkcyjna

(Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko..., s. 445-446). Pojęcie

tajemnicy prywatnej natomiast używane być może ze względu na rodzaj

informacji stanowiących przedmiot tajemnicy, tj. dotyczących prywatnej

sfery życia dysponenta informacji.

4. Paragraf 1 art. 266 stanowi zatem normę sankcjonującą w stosunku do

tych wszystkich naruszeń tajemnicy zawodowej, w których przepisy

nakładające obowiązek jej dochowania stanowią normę niezabezpieczoną, tj.

nie przewidują wprost sankcji karnych za naruszenie obowiązku tajemnicy

(np. ustawa z 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze, t.j. Dz.U. z 2002 r.

Nr 123, poz. 1058 ze zm. w stosunku do tajemnicy adwokackiej albo ustawa z

5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, t.j. Dz.U. z 2005

r. Nr 226, poz. 1943 ze zm. - w stosunku do tajemnicy lekarskiej), albo

mogącą mieć zastosowanie tam, gdzie przepisy wprawdzie nie przewidują

wprost ustawowego obowiązku zachowania tajemnicy, natomiast charakter

wykonywanego zawodu czy prowadzonej działalności pozwala na wejście w

posiadanie informacji poufnych i z reguły dotyczących życia prywatnego

jednostki (np. nauczyciele, pracownicy szkół wyższych; Wróbel (w:) Zoll

II, s. 1264 i n.; tenże, Niektóre problemy ..., s. 20-24); w każdym razie

§ 1 może dotyczyć w zasadzie ochrony każdej cudzej tajemnicy

(Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko ochronie..., s. 446).

5. Źródłem obowiązku zachowania tajemnicy w przypadku przestępstwa z § 1

jest bądź konkretny przepis prawa (np. art. 40 ustawy o zawodach lekarza i

lekarza dentysty, art. 100 § 2 pkt 4, 5 k.p., art. 6 prawa o adwokaturze),

bądź też umowa pomiędzy dysponentem informacji i depozytariuszem, której

treścią jest przyjęcie zobowiązania dyskrecji.

6. Co do znamion "ujawnia", "wykorzystuje" - por. uwagi do art. 265 k.k.

7. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 2 ustawy z 22 stycznia 1999 r. - o

ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze

zm.) tajemnicą służbową jest informacja niejawna, niebędąca tajemnicą

państwową, uzyskana w związku z czynnościami służbowymi albo wykonywaniem

prac zleconych, której nieuprawnione ujawnienie mogłoby narazić na szkodę

interes państwa, interes publiczny lub prawnie chroniony interes obywateli

lub jednostki organizacyjnej.

8. Podstawowym kryterium odróżniającym tajemnicę zawodową od służbowej

jest pierwszorzędność interesów, które chronione są przez zakazy

ujawniania informacji objętych tymi rodzajami tajemnic; obowiązek

zachowania tajemnicy służbowej ma charakter publiczny i uzasadniony jest

przede wszystkim interesem społecznym, natomiast tajemnica zawodowa

obejmuje swoim zakresem informacje dotyczące najczęściej sfery życia

osobistego i odnosi się do interesów osobistych czy też prywatnych,

indywidualnych (Preussner-Zamorska, Zakres prawnie chronionej..., s. 310).

9. Przepisy prawa regulują następujące rodzaje tajemnic, związanych

najczęściej właśnie z pełnioną funkcją, wykonywanym zawodem, prowadzoną

działalnością: sędziowską (art. 85 ustawy z 27 lipca 2001 r. - Prawo o

ustroju sądów powszechnych, Dz.U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.; art. 35 ustawy

z 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym, Dz.U. Nr 240, poz. 2052 ze

zm.); prokuratorską (art. 48 ustawy z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze,

t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 21, poz. 206 ze zm.); adwokacką (art. 6 ustawy z

26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz.

1058 ze zm.); radcowską (art. 3 ust. 3 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach

prawnych, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.); notarialną (art.

18 ustawy z 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, t.j. Dz.U. z 2002 r.

Nr 42, poz. 369 ze zm.); komorniczą (art. 20 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia

1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 167,

poz. 1191 ze zm.); dziennikarską (art. 15 ust. 2 ustawy z 26 stycznia 1984

r. - Prawo prasowe, Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.); lekarską (art. 40 ust. 1

ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, t.j.

Dz.U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.); pielęgniarską i położniczą

(art. 21 ust. 1 ustawy z 5 lipca 1996 r. o zawodach pielęgniarki i

położnej, t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 57, poz. 602 ze zm.); psychiatryczną

(art. 50 ust. 1 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia

psychicznego, Dz.U. Nr 111, poz. 535 ze zm.); psychologa (art. 14 ustawy z

8 czerwca 2001 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym

psychologów, Dz.U. Nr 73, poz. 763 ze zm.); przedsiębiorstwa (art. 11 ust.

4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j.

Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.); przeszczepów (art. 19 ustawy z

1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek,

tkanek i narządów, Dz.U. Nr 169, poz. 1411); medyczną (art. 11 ust. 3

ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, t.j. Dz.U. z 2004 r.

Nr 125, poz 1317 ze zm.); bankową (art. 104 i n. ustawy z 29 sierpnia 1997

r. - Prawo bankowe, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.);

statystyczną (art. 10 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej,

Dz.U. Nr 88, poz. 439 ze zm.); pocztową (art. 39 ustawy z 12 czerwca 2003

r. - Prawo pocztowe, Dz.U. Nr 130, poz. 1188 ze zm.); skarbową (art. 293 i

n. ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, t.j. Dz.U. z 2005

r. Nr 8, poz. 60 ze zm., art. 34 i n. ustawy z 28 września 1991 r. o

kontroli skarbowej, t.j. Dz.U z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.); kontroli

państwowej (art. 73 ustawy z 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie

Kontroli, t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 85, poz. 937 ze zm.); ubezpieczeniową

(art. 19 ust. 1 ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej,

Dz.U. Nr 124, poz. 1151 ze zm.); pośrednictwa ubezpieczeniowego (art. 13,

26 ustawy z 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym, Dz.U. Nr

124, poz. 1154 ze zm.); pomocy społecznej (art. 119 ust. 2 pkt 5 ustawy z

12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, Dz.U. Nr 64, poz. 593 ze zm.);

pracowniczą (art. 100 § 2 pkt 4 k.p.); autorską (art. 84 ust. 1 ustawy z 4

lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, t.j. Dz.U. z 2006

r. Nr 90, poz. 631 ze zm.); geologiczną (art. 45 ust. 3 ustawy z 4 lutego

1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze, t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 228, poz.

1947 ze zm.); maklerską (obrotu instrumentami finansowymi; art. 147 i n.

ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, Dz.U. Nr

183, poz. 1538 ze zm.); dawcy krwi (art. 13 ust. 1 ustawy z 22 sierpnia

1997 r. o publicznej służbie krwi, Dz.U. Nr 106, poz. 681 ze zm.).

10. Co do pojęcia "funkcjonariusz publiczny" - por. art. 115 § 13 k.k.

11. Oba typy przestępstw z art. 266 mają charakter umyślny (mogą być

popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym), są

skutkowe (por. teza 13 do art. 265 k.k.), indywidualne - sprawcą czynu

zabronionego z § 1 może być tylko ten, na kim ciąży obowiązek zachowania

tajemnicy; sprawcą przestępstwa z § 2 może być tylko funkcjonariusz

publiczny.

12. Artykuł 266 § 1 i 2 mogą pozostawać w zbiegu z innymi przepisami

przewidującymi odpowiedzialność karną za naruszenie szczególnego rodzaju

tajemnic (np. przedsiębiorstwa - art. 23 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503

ze zm.; bankowej - art. 171 ust. 5 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo

bankowe, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.); w takich jednak

przypadkach, na zasadzie specjalności art. 266 § 1 k.k. zostanie

wyłączony; natomiast w razie zbiegu z art. 266 § 2 k.k. wydaje się, że

można zastosować kumulatywną kwalifikację; art. 266 § 2 k.k. może także

pozostawać w zbiegu z art. 231 § 1 lub 2; w pierwszym przypadku - na

zasadzie specjalności - art. 231 § 1 k.k. zostanie wyłączony, natomiast w

drugim - zasadne będzie zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji; zbieg

kumulatywny zachodzić także może z art. 241 k.k.

13. Ściganie naruszenia tajemnicy zawodowej/funkcyjnej z § 1 odbywa się

wyłącznie na wniosek pokrzywdzonego (przestępstwo bezwzględnie wnioskowe);

naruszenie tajemnicy służbowej (§ 2) odbywa się z urzędu.

Art. 267.

1. Przedmiotem ochrony jest poufność informacji, prawo do dysponowania

informacją z wyłączeniem innych osób, a także bezpieczeństwo jej

przekazywania; przepis chroni także sferę prywatności (Adamski, Prawo

karne..., s. 42); por. też art. 49 Konstytucji RP, art. 8 europejskiej

konwencji praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (Dz.U. z 1993

r. Nr 61, poz. 284-286), art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich

i Politycznych z 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167); co do pojęcia

informacji - por. uwaga 1 do art. 265 k.k.

2. Uzyskanie informacji musi nastąpić bez uprawnienia, czyli mieć

charakter nielegalny, naruszający prawo innego podmiotu do dysponowania

informacją czy też jej uzyskiwania.

3. Uzyskanie informacji nieprzeznaczonej dla sprawcy (tzn. nieadresowanej

do niego) podlega penalizacji, jeśli nastąpiło w któryś ze sposobów

wymienionych w tym przepisie. W doktrynie sporne jest, czy uzyskanie

informacji oznacza zapoznanie się z jej treścią, czyli musi obejmować

dojście treści informacji do wiadomości sprawcy (tak: Kunicka-Michalska,

Przestępstwa przeciwko ochronie..., s. 492-493; Adamski, Przestępczość...,

s. 22-23), czy też wystarczy jedynie uzyskanie władztwa nad nośnikiem

informacji czy skopiowanie jej bez zapoznania się z jej treścią (Kardas,

Prawnokarna ochrona..., s. 67 i n.; Wróbel (w:) Zoll II, s. 1279-1280 ).

Wydaje się, że drugie stanowisko jest trafne, skoro ustawa nie posługuje

się pojęciem "zapoznania się" z informacją w wyniku podjęcia czynności

określonych w tym przepisie; uzyskanie informacji jest szersze niż

zapoznanie się z nią - obejmuje bowiem objęcie władztwa nad nośnikiem

informacji, skopiowanie zapisu informacji, a także właśnie zapoznanie się

z informacją (bez konieczności władania jej nośnikiem; Kardas,

Prawnokarna..., s. 67).

4. Otwarcie zamkniętego pisma może nastąpić w dowolny sposób, który polega

na usunięciu zabezpieczenia, umożliwiając dotarcie do jego treści

(Bojarski, Naruszenie..., s. 72), nawet bez niszczenia opakowania (np.

przez prześwietlenie; Wróbel (w:) Zoll II, s. 1280; Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 361).

5. Podłączenie się do przewodu służącego do przekazywania informacji

polega na przyłączeniu urządzenia odbiorczego do kabla telefonicznego,

sieci komputerowej, sieci kablowej służącej do przekazywania obrazu itp.

(Wróbel (w:) Zoll II, s. 1280-1281).

6. Przełamanie zabezpieczenia to każda czynność, która ma niejako

"otworzyć" sprawcy dostęp do informacji; może polegać na usunięciu

zabezpieczenia przez jego zniszczenie lub też na oddziaływaniu na

zabezpieczenie w celu zniwelowania jego funkcji ochronnej, bez jednakże

zniszczenia go (Kardas, Prawnokarna ochrona..., s. 71-72). Przełamanie

elektronicznego, magnetycznego zabezpieczenia to tzw. hacking, polegający

na usunięciu szczególnych konstrukcji, "osłon", które służą

uniemożliwieniu dostępu do informacji zgromadzonych w systemie; przepis

obejmuje także przełamanie innych - niż elektroniczne czy magnetyczne -

szczególnych zabezpieczeń informacji, co oznacza, że chodzi tu o takie

zabezpieczenia, których usunięcie wymaga od sprawcy specjalistycznej

wiedzy lub dysponowania specjalistycznymi narzędziami; w każdym razie

przełamanie zabezpieczenia powinno sprawić jakieś trudności - wtedy można

przyjąć, że zabezpieczenie takie ma charakter "szczególny" (Kardas,

Prawnokarna..., s. 71).

7. Urządzenie podsłuchowe, wizualne lub inne specjalne - to każde

urządzenie służące do rejestracji dźwięku i obrazu (Kunicka-Michalska,

Przestępstwa przeciwko ochronie..., s. 496), a więc takie, za pomocą

którego można uzyskać informację (kamera, aparat fotograficzny,

magnetofon, dyktafon itp.).

8. Paragraf 2 nie obejmuje - co oczywiste - sytuacji uzyskania informacji

na podstawie przepisów prawa pozwalających na stosowanie urządzeń

podsłuchowych i innych urządzeń pozyskiwania informacji (por. np. art. 237

i 241 k.p.k., art. 19 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, t.j. Dz.U. z

2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm., art. 27 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji

Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz.U. z 2002 r. Nr 74,

poz. 676 ze zm.).

9. Paragraf 3 obejmuje ujawnienie informacji, która została uzyskana w

sposób wypełniający znamiona czynów § 1 i 2, co nie oznacza, że sprawcą

ujawnienia musi być ta sama osoba, która pozyskała informacje w sposób z §

1 i 2.

10. Co do pojęcia "ujawnia" - por. uwagi do art. 265 k.k.

11. "Istotą występku, o jakim mowa w art. 267 § 1 k.k., jest uzyskanie

informacji dyskrecjonalnej, nie przeznaczonej dla sprawcy. Program

emitowany w sieci kablowej z natury rzeczy jest przeznaczony dla każdego,

kto tylko uiści abonament. Tak więc informacje zawarte w tym programie nie

są informacjami, które nie są przeznaczone dla potencjalnych odbiorców.

Sprawca, który bezprawnie z takich programów korzysta i uzyskuje zawarte w

nich informacje, nie narusza więc dyspozycji art. 267 § 1 k.k., lecz godzi

jedynie w prawa majątkowe" (wyrok SN z 24 marca 2004 r., IV KK 46/04, Orz.

Prok i Pr. 2004, nr 7-8).

12. "Wprawdzie art. 267 k.k. za przestępcze naruszenie tajemnicy

korespondencji traktuje jedynie otwieranie "zamkniętych pism", to jednak

przepisy te (...) wyznaczają aksjologiczny kierunek postępowania z wszelką

korespondencją. W kategoriach etycznych powszechnie stosowana i społecznie

akceptowana (...) jest zasada nieczytania cudzej korespondencji, nawet

jeśli ma ona postać kart pocztowych" (wyrok SN z 3 lutego 2004 r., II KK

388/02, Orz. Prok. i Pr. 2004, nr 9).

13. "Działanie sprawcy, polegające na bezprawnym podłączeniu odbiornika

telewizyjnego do sieci kablowej, godzi w prawa majątkowe nadawcy programu,

nie wyczerpuje jednak znamion przestępstwa określonego w art. 267 § 1

k.k." (uchwała SN z 22 stycznia 2003 r., I KZP 43/02, OSNKW 2003, nr 1-2,

poz. 5, z glosą aprobującą Hoca, WPP 2003, nr 4).

14. Czyn zabroniony z § 1 ma charakter materialny; przestępstwo z § 2 jest

formalne w zakresie czynności posługiwania się urządzeniem, natomiast

materialne w odniesieniu do znamienia zakładania (skutkiem jest

wytworzenie stanu faktycznego, w którym urządzenie umożliwiające uzyskanie

informacji zostało zainstalowane w określonym miejscu, zgodnie z wolą

sprawcy); czyn z § 3 ma charakter materialny (skutkiem jest poznanie

informacji przez inną osobę).

15. Przestępstwa z § 1, 2 i 3 mają charakter powszechny; mogą być

popełnione tylko umyślnie, przy czym typy z § 1 i 2 tylko w zamiarze

bezpośrednim ze względu na kierunkowość działania sprawcy. "Co prawda

przepis art. 267 § 1 k.k. nie zawiera charakterystycznego zwrotu, który

redukowałby w stronie podmiotowej umyślność do zamiaru bezpośredniego, to

jednak cała konstrukcja tego typu przestępstwa, a w szczególności znamię

czasownikowe "uzyskuje" i znamiona określające bliżej sposób owego

uzyskania, eliminują w istocie możliwość popełnienia tego występku w

zamiarze wynikowym" (wyrok SN z 2 czerwca 2003 r., II KK 232/02, LEX nr

78373).

16. Zbieg kumulatywny może zachodzić pomiędzy przepisem art. 267 § 1 oraz

przepisem art. 278 § 2 k.k.; możliwy jest zbieg kumulatywny § 3 z art.

265, 266 § 1 i 2 k.k., czy też z przepisami penalizującymi naruszenie

poszczególnych rodzajów tajemnic (np. art. 23 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji; art. 171 ust. 5 prawa bankowego).

17. Wszystkie typy przestępstw z art. 267 k.k. są bezwzględnie wnioskowe.

Art. 268.

1. Przedmiotem ochrony jest integralność (nienaruszalność) informacji oraz

dostępność (możliwość korzystania z niej przez uprawnione podmioty);

ochrona integralności zapisu informacji zapewnia także jej kompletność i

poprawność (Adamski, Przestępczość..., s. 28-29).

2. Niszczy, uszkadza - por. uwagi do art. 288 i 276 k.k.; zniszczenie czy

uszkodzenie może dotyczyć zarówno samego nośnika informacji (i tym samym

zapisu), jak też tylko zapisu informacji, bez naruszania corpus

mechanicum; skutkiem uszkodzenia jest co do zasady utrudnienie odczytania

czy zrozumienia sensu informacji. W przypadku uszkodzenia informacja nie

ulega całkowitemu unicestwieniu (tak jak to ma miejsce przy zniszczeniu),

natomiast naruszona zostaje jej integralność (Kardas, Prawnokarna..., s.

90).

3. Usunięcie polegać może na "wymazaniu" zapisu informacji z jej nośnika

(Wróbel (w:) Zoll II, s. 1293); por. też uwagi do art. 276 k.k.

4. Zmianą zapisu będzie każda ingerencja w treść, sens informacji, jej

modyfikacja; może sprowadzać się także do usunięcia części zapisu, dodania

nowych elementów, jak też zmiany sposobu zakodowania informacji (Wróbel

(w:) Zoll II, s. 1293-1294).

5. Udaremnieniem będzie całkowite uniemożliwienie zapoznania się z

informacją przez osobę uprawnioną; utrudnienie polega natomiast na

wprowadzeniu przeszkód w zapoznaniu się z informacją, w zrozumieniu jej

sensu.

6. Penalizacją objęte są tylko czynności podjęte przez osobę niemającą

uprawnienia do ich dokonania, wynikającego bądź z przepisu prawa, bądź z

woli dysponenta informacją.

7. Zapisem informacji jest każda postać jej utrwalenia.

8. Konstytutywne dla odpowiedzialności karnej za dopuszczenie się

czynności sprawczych wymienionych w tym przepisie są istotność informacji

oraz skutki oddziaływania sprawcy w postaci udaremnienia lub znacznego

utrudnienia zapoznania się z informacją przez uprawnionego (Adamski,

Przestępczość..., s. 30).

9. Istotność informacji należy oceniać obiektywnie, ale także z

uwzględnieniem interesów osoby uprawnionej do jej poznania (Wróbel (w:)

Zoll II, s. 1296); o istotności rozstrzyga waga, treść, znaczenie

informacji (Kardas, Prawnokarna ochrona..., s. 88).

10. Typ kwalifikowany z § 2 w stosunku do typu podstawowego z § 1

znamienny jest rodzajem nośnika informacji ( postacią utrwalenia);

komputerowy nośnik informacji - oznacza każdy nośnik, na którym informacja

może być zapisana za pomocą komputera (Czarny-Drożdżejko, Ochrona

informacji..., s. 207); może mieć postać nośnika półprzewodnikowego (kości

pamięci komputera, np. RAM, ROM, EPROM oraz karty pamięciowej - dyski

krzemowe), nośnika magnetycznego (taśma magnetyczna, dyskietki miękkie,

dyski twarde), nośnika optycznego (płyty kompaktowe - CD-ROM); Jakubski,

Komputerowy nośnik..., s. 15-16; zakres tego pojęcia jest stosunkowo

wąski, bo nie obejmuje wszystkich nośników cyfrowego zapisu informacji,

urządzeń elektronicznych, w których mogą być przechowywane informacje

(modemy, drukarki wyposażone w pamięć); nie stanowi też komputerowego

nośnika informacji karta płatnicza wyposażona w ścieżkę magnetyczną, na

której zakodowano dane jej posiadacza (Adamski, Prawo karne..., s. 67-68).

11. Typ kwalifikowany z § 3 znamienny jest skutkiem w postaci znacznej

szkody majątkowej - por. art. 115 § 7 k.k. oraz uwagi do art. 296 k.k.

12. Są to przestępstwa skutkowe; skutkiem czynu z § 1 i 2 jest zniszczenie

czy też uszkodzenie, usunięcie lub zmiana zapisu informacji (lub inne

udaremnienie lub utrudnienie zapoznania się z nią); skutkiem z § 3 jest

znaczna szkoda majątkowa.

13. Zarówno typ podstawowy z § 1, jak i typy kwalifikowane mogą być

popełnione zarówno przez działanie, jak i zaniechanie, tylko umyślnie (w

obu postaciach zamiaru); § 3 nie jest typem kwalifikowanym przez

następstwo, stąd też § 3 art. 9 k.k. nie ma zastosowania (odmiennie:

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 364); jeśli chodzi o podmiot, są to

przestępstwa powszechne.

14. Zbieg kumulatywny zachodzić może pomiędzy przepisem art. 268 § 3 i

art. 287 k.k., a także pomiędzy art. 268 i 276 k.k. oraz art. 268 i 288

k.k.; § 3 art. 268 k.k. wyłączy natomiast na zasadzie specjalności (jako

typ kwalifikowany) § 2 art. 268 k.k. (odmiennie: Wróbel (w:) Zoll II, s.

1297).

15. Wszystkie typy przestępstw z art. 268 ścigane są wyłącznie na wniosek

pokrzywdzonego (bezwzględnie wnioskowe).

Art. 268(a).

1. Przepis (podobnie jak art. 269, 269a i 269b) jest wynikiem dostosowania

prawa polskiego do podpisanej przez Polskę w dniu 23 listopada 2001 r.

konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości; wprowadzony został do kodeksu

karnego ustawą z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy

- Kodeks postępowania karnego oraz ustawy - Kodeks wykroczeń (Dz.U. Nr 69,

poz. 626).

2. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo elektronicznie przetwarzanej

informacji i systemów komputerowych; na bezpieczeństwo systemów i danych

komputerowych składa się ich poufność, integralność i dostępność. Przepis

art. 268a chroni integralność (nienaruszalność zapisu informacji w postaci

danych informatycznych), prawidłowość funkcjonowania programów

komputerowych, a także - konsekwentnie - dostępność informacji w postaci

danych informatycznych (możliwość korzystania z nich przez osoby

uprawnione); Adamski, Przestępczość..., s. 28-29; tenże, Prawo karne...,

s. 41.

3. Przedmiotem oddziaływania sprawcy są dane informatyczne oraz proces

przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania tych danych; dane stanowią

zapis określonej informacji przechowywanej na dysku komputera lub innym

komputerowym nośniku informacji (Adamski, Prawo karne..., s. 40); w

świetle art. 1 pkt b konwencji o cyberprzestępczości (polskie tłumaczenie

załączone do druku sejmowego nr 2031 Sejmu IV kadencji) dane informatyczne

oznaczają dowolne przedstawienie faktów, informacji lub pojęć w formie

właściwej do przetwarzania w systemie komputerowym, łącznie z odpowiednim

programem powodującym wykonanie funkcji przez system informatyczny.

4. System informatyczny - zgodnie z art. 1 pkt a konwencji o

cyberprzestępczości, oznacza każde urządzenie lub grupę wzajemnie

połączonych lub związanych ze sobą urządzeń, z których jedno lub więcej,

zgodnie z programem, wykonuje automatyczne przetwarzanie danych; por.

także definicja systemu teleinformatycznego w art. 2 pkt 8 ustawy z 22

stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr

196, poz. 1631 ze zm.) oraz w art. 2 pkt 3 ustawy z 18 lipca 2002 r. o

świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.).

5. Dla bytu analizowanego przestępstwa nie ma znaczenia rodzaj informacji

i charakter związanych z nią dóbr i interesów.

6. Co do czynności sprawczych - por. uwagi do art. 268 k.k.

7. Uprawnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie, może wynikać z

przepisu prawa bądź z woli dysponenta danymi informatycznymi.

8. Zakłócanie to utrudnianie, przeszkadzanie w przetwarzaniu, gromadzeniu

czy przekazywaniu danych; to każda czynność, której skutkiem jest

nieprawidłowy przebieg tych procesów, ich spowolnienie, zniekształcenie

lub modyfikacja (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1302); uniemożliwianie to

uczynienie tych czynności niemożliwymi.

9. Przetwarzanie danych informatycznych - rozumie się przez to

jakiekolwiek operacje wykonywane na danych, takie jak utrwalanie,

przechowywanie, opracowywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie, które

wykonuje się w systemach informatycznych (por. art. 7 pkt 2 ustawy z 29

sierpnia 1997 r. ochronie danych osobowych, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 101,

poz. 926 ze zm.); przetwarzanie ma charakter automatyczny, jeśli jakaś

część tego procesu odbywa się za pomocą urządzeń sterujących, bez

ingerencji człowieka lub z jego ograniczonym udziałem.

10. Gromadzenie to zbieranie danych; przekazywanie to udostępnianie ich

innej osobie; przekazywaniem będzie zarówno transmisja danych, jak też

przekazanie nośnika danych.

11. Typ kwalifikowany z § 2 znamienny jest wyrządzeniem znacznej szkody

majątkowej - por. art. 115 § 8, art. 296 k.k.

12. Przestępstwa z art. 268a mają charakter skutkowy (skutkiem z § 1 jest

zniszczenie, uszkodzenie, usunięcie, zmiana danych lub zakłócenie czy też

uniemożliwienie ich przetwarzania, gromadzenia i przekazywania, natomiast

z § 2 - znaczna szkoda majątkowa); mogą być popełnione zarówno przez

działanie, jak i przez zaniechanie. Zarówno typ z § 1, jak i § 2 mają

charakter umyślny (mogą być popełnione w obu postaciach zamiaru); ich

sprawcą może być każdy (przestępstwa powszechne).

13. W razie zbiegu art. 268a i 268 k.k. ten ostatni zostanie wyłączony na

zasadzie konsumpcji; z kolei art. 268a może być na zasadzie specjalności

wyłączony przez art. 269 (Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 593).

14. Ściganie przestępstw z art. 268a następuje wyłącznie na wniosek

pokrzywdzonego (bezwzględnie wnioskowe).

Art. 269.

1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo elektronicznie przetwarzanej

informacji i systemów komputerowych w postaci ich integralności, ale także

(a może nawet przede wszystkim) obronność kraju, bezpieczeństwo w

komunikacji, funkcjonowania administracji rządowej, innego organu

państwowego lub instytucji państwowej albo samorządu terytorialnego

(Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 596; Kardas, Prawnokarna ochrona...,

s. 94).

2. Przepis przewiduje przestępstwa sabotażu komputerowego, wyróżnionego ze

względu na rodzaj danych informatycznych stanowiących przedmiot

bezpośredniego oddziaływania sprawcy.

3. Nośnik informacji - wszystko to, co służy utrwaleniu i przekazywaniu

informacji; ponieważ przepis dotyczy danych informatycznych, to taki też

charakter (informatyczny - komputerowy) powinien mieć nośnik informacji; §

1 obejmuje zniszczenie danych (jako zapisu informacji) bez zniszczenia

samego nośnika (corpus mechanicum).

4. Dane informatyczne - por. uwaga 3 do art. 268a k.k.

5. Niszczy, uszkadza - por. uwagi do art. 268 i 288 k.k.; zmienia - por.

uwagi do art. 268 k.k.; usuwa - por. uwagi do art. 268 i 276 k.k.

6. Zakłócanie, uniemożliwianie automatycznego przetwarzania, gromadzenia,

przekazywania danych - por. uwagi do art. 268a k.k.

7. Wymiana nośnika informacji polega na zastąpieniu go innym.

8. Oba typy przestępstw z art. 269 mają charakter skutkowy (co do skutku -

por. uwaga 12 do art. 268a); powszechny, umyślny (mogą być popełnione w

obu postaciach zamiaru).

9. Artykuł 269 na zasadzie lex specialis wyłącza zastosowanie art. 268,

268a i 269a k.k., a także art. 276 k.k.; możliwa jest kumulatywna

kwalifikacja art. 269 i 165 k.k. oraz art. 269 i 174 k.k.

(Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 600).

Art. 269(a).

1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo elektronicznie przetwarzanej

informacji, systemów komputerowych i sieci teleinformatycznej; por. uwaga

1 do art. 268a k.k.

2. Zniszczenie, uszkodzenie, usunięcie, zmiana danych informatycznych -

por. uwagi do art. 269 k.k.; dane informatyczne - por. uwaga 3 do art.

268a k.k.

3. Transmisja to przekazywanie na odległość dźwięku i obrazu.

4. Zakłócanie - por. uwaga 8 do art. 268a k.k.

5. Wydaje się, że pojęcie systemu komputerowego ma takie samo znaczenie

jak system informatyczny (zdefiniowany w art. 1 pkt a konwencji o

cyberprzestępczości - por. uwaga 4 do art. 268a), przy czym pojęcie

"urządzenie" oznacza w tym przypadku komputer (Kunicka-Michalska (w:)

Wąsek II, s. 604). Pojęcie "sieć teleinformatyczna" zdefiniowane jest na

gruncie ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych

(t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 ze zm.) jako organizacyjne i

techniczne połączenie systemów teleinformatycznych (art. 2 pkt 9); por.

także definicja systemu teleinformatycznego w art. 2 pkt 8 ustawy z 22

stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych oraz w art. 2 pkt 3

ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U.

Nr 144, poz. 1204 ze zm.).

6. Przestępstwo ma charakter skutkowy (skutkiem jest zakłócenie pracy

systemu komputerowego lub sieci teleinformatycznej); może być popełnione

tylko przez działanie.

7. Omawiane przestępstwo może być popełnione tylko umyślnie (w obu

postaciach zamiaru), jego sprawcą może być każdy (powszechne).

8. Przepis art. 269a k.k. wyłączy na zasadzie konsumpcji przepisy art. 268

i 268a k.k., a także - na zasadzie specjalności - przepis art. 269a k.k.

(tak Kunicka-Michalska (w:) Wąsek II, s. 605).

Art. 269(b).

1. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo elektronicznie przetwarzanej

informacji i systemów komputerowych; na bezpieczeństwo systemów i danych

komputerowych składa się ich poufność, integralność i dostępność.

2. Przepis przewiduje penalizację czynności, które stanowią swoiste

przygotowanie do popełnienia wymienionych w nim typów przestępstw;

urządzenia lub programy, kody, hasła czy inne dane umożliwiające dostęp do

informacji, przystosowane do popełnienia tych przestępstw, to tzw.

narzędzia hakerskie (Adamski, Przestępczość..., s. 34-35); muszą one być

przystosowane lub umożliwiać popełnienie wymienionych w przepisie

przestępstw.

3. Z wytwarzaniem mamy do czynienia wówczas, gdy sam sprawca jest "twórcą"

narzędzi hakerskich, tj. gdy powstaną one w wyniku jego własnych działań;

pozyskiwanie to każda czynność, w wyniku której sprawca uzyskuje do nich

dostęp; zbywanie polega na przeniesieniu ich na inną osobę, natomiast

udostępnianie polega na uczynieniu ich dostępnymi dla innej osoby, bez

jednoczesnego wyzbycia się władztwa nad nimi czy dostępu do takich

narzędzi przez samego sprawcę.

4. Mimo użycia liczby mnogiej w odniesieniu do przedmiotów wykonawczych,

penalizacją objęte jest na przykład udostępnienie tylko jednego hasła

komputerowego lub sporządzenie tylko jednego programu (por. uchwała SN z

21 listopada 2001 r., I KZP 26/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 4); jednakże

ze względu na użycie liczby mnogiej w zakresie znamienia "innym osobom",

wydaje się, że zbycie czy udostępnienie na przykład programu komputerowego

tylko jednej osobie nie wystarczy do dokonania omawianego przestępstwa.

Gdyby bowiem wystarczające było dopuszczenie się czynności sprawczej

określonej w omawianym przepisie wobec jednej tylko osoby, ustawodawca

posłużyłby się liczbą pojedynczą, tak jak to uczynił w art. 267 § 3, art.

266 § 2 czy art. 265 § 1 k.k.

5. System komputerowy, sieć teleinformatyczna - por. uwaga 5 do art. 269a;

co do przepadku - por. art. 44 k.k. i uwagi do tego przepisu.

6. W zasadzie wszystkie czynności sprawcze wymienione w art. 269b mogą być

popełnione przez działanie, jak i zaniechanie, jedynie czynność

wytwarzania może polegać tylko na działaniu; wszystkie czynności sprawcze

omawianego przepisu mają charakter skutkowy: w przypadku wytwarzania

skutkiem jest stworzenie nowego urządzenia, programu komputerowego itd., w

przypadku pozyskania - skutkiem będzie objęcie ich we władztwo czy

uzyskanie do nich dostępu przez inną osobę, w odniesieniu do zbycia czy

udostępnienia - skutkiem będzie odpowiednio: uzyskanie władztwa nad

urządzeniem lub programem itd. przez inne osoby oraz uczynienie ich

dostępnymi dla innych osób; przestępstwo ma charakter umyślny, może być

popełnione przez każdego (powszechne).

Rozdział XXXIV

Literatura do rozdziału XXXIV ustawy

Adamski A., Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000; Herzog A., Tablice

rejestracyjne jako dokument w rozumieniu prawa karnego, Prok. i Pr. 2002,

nr 10; Kubala W., Wypadek mniejszej wagi, WPP 1972, nr 3; Mik B.,

Karnomaterialna ochrona dokumentów (zagadnienia wybrane), Prok. i Pr.

2001, nr 4; Piórkowska-Flieger J., Przestępstwa przeciwko wiarygodności

dokumentów, PS 1997, nr 10; Piórkowska-Flieger J., glosa do wyroku SA z 26

marca 1998 r., OSP 1999, z. 4; Piórkowska-Flieger J., Fałsz dokumentu w

polskim prawie karnym, Zakamycze 2004; Radwański Z., Prawocywilne - część

ogólna, Warszawa 1999; Rejman G., Przestępstwa przeciwko wiarygodności

dokumentów w świetle art. 270 i 271 k.k., PPK 1999, nr 19; Stefański R.A.,

Przestępstwo niszczenia znaków granicznych (art. 277 k.k.), Prok. i Pr.

2001, nr 10; Stefański R.A., Przestępstwo niszczenia dokumentów (art. 276

k.k.), Prok. i Pr. 2002, nr 7-8; Stefański R.A., Przestępstwo zbycia

dokumentu tożsamości (art. 274 k.k.), Prok. i Pr. 2006, nr 5; Waszczyński

J., Przestępstwa przeciwko dokumentom (w:) System prawa karnego. O

przestępstwach w szczególności, t. IV, cz. II, Ossolineum 1989.

Art. 270.

1. Jak zauważa SN w wyroku z 3 czerwca 1996 r. (II KKN 24/96), dobrem

chronionym w przypadku przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów jest

pewność obrotu prawnego, opierająca się na zaufaniu do dokumentu (Orz.

Prok. i Pr. 1997, nr 2, poz. 5). Według Marka przedmiotem ochrony są

również te prawa i stosunki prawne, których istnienie lub nieistnienie

dany dokument stwierdza (Marek, Komentarz, s. 560).

2. Pojęcie dokumentu zawiera art. 115 § 14 k.k. (por. uwagi do tego

przepisu).

3. Znamiona czasownikowe przestępstwa określonego w § 1 (zwanego fałszem

materialnym dokumentu) wyrażono określeniami: "podrabia", "przerabia",

"używa". Podrabianiem jest nadanie jakiemuś przedmiotowi (np. pismu)

pozorów dokumentu w celu wywołania wrażenia, że zawarta w nim treść

pochodzi od wymienionego w nim wystawcy, podczas gdy w rzeczywistości tak

nie jest. W grę może wchodzić podrobienie całości dokumentu lub tylko jego

fragmentu. "Podrobieniem będzie więc zarówno podrobienie całego tekstu

(...) dokumentu wraz z podpisem, jak i podrobienie samego podpisu. Nie

czyni przy tem różnicy, czy osoba, której podpis podrobiono, w

rzeczywistości istnieje i nosi imię i nazwisko, które podrobiono, czy też

osoba ta nie istnieje (...)" - Peiper, Komentarz, s. 395. Przerobienie

polega na zmianie treści istniejącego, autentycznego dokumentu (por. wyrok

SN z 5 września 2000 r., II KKN 569/97, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 2, poz.

6). Przerobienie może polegać m.in. na dokonaniu skreśleń, dopisków,

wymazań.

4. Użycie za autentyczny to przedstawienie lub przedłożenie podrobionego

czy przerobionego dokumentu osobie prywatnej albo instytucji, czyli

wykorzystywanie funkcji, jakie może pełnić taki podrobiony czy przerobiony

dokument. Samo posiadanie sfałszowanego dokumentu nie jest jego używaniem,

nastąpi ono na przykład z chwilą okazania go do kontroli (np. okazanie

policji fałszywego prawa jazdy w czasie kontroli drogowej czy podrobionej

legitymacji studenckiej w czasie sprawdzania biletów w autobusie).

Używającym dokumentu może być ten, kto go podrobił lub przerobił. W takim

stanie rzeczy obie te czynności stanowią jedno przestępstwo (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 372).

5. "Dokument jest podrobiony wówczas, gdy nie pochodzi od tej osoby, w

imieniu której został sporządzony, zaś przerobiony jest wówczas, gdy osoba

nieupoważniona zmienia dokument autentyczny" (wyrok SN z 27 listopada 2000

r., III KKN 233/98, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 5, poz. 4).

6. "Podrobieniem dokumentu w rozumieniu art. 270 § 1 k.k. jest także

potwierdzenie przez uczestnika czynności procesowej fałszywym podpisem

nieprawdziwych danych w protokole utrwalającym tę czynność procesową.

Znamię "w celu użycia za autentyczny" (art. 270 § 1 k.k.) zrealizowane

zostaje również wtedy, gdy celem działania sprawcy jest użycie dokumentu

przez inną osobę" (uchwała SN z 17 marca 2005 r., I KZP 2/05, OSNKW 2005,

nr 3, poz. 25).

7. Jest to przestępstwo powszechne, które może być popełnione umyślnie. W

odniesieniu do podrabiania i przerabiania w grę wchodzi jedynie zamiar

bezpośredni (ustawa używa określenia "w celu"); zaś w przypadku używania

dokumentu jako autentycznego możliwy jest też zamiar ewentualny (bowiem

sprawca może przewidywać i godzić się na to, że dokument nie jest

autentyczny).

8. W sytuacji, w której doszło do podrobienia dokumentu w celu użycia go

za autentyczny (art. 270 § 1 k.k.), a następnie przekazania tego dokumentu

innej osobie, aby ta, używając go jako autentycznego, dokonała wyłudzenia

mienia (art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 i art. 270 § 1 k.k.),

możliwe jest w zależności od okoliczności konkretnej sprawy uznanie

pierwszego z tych czynów za przestępstwo współukarane (wyrok SN z 10

stycznia 2003 r., WA 69/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 40).

9. W § 2 przewidziano odpowiedzialność osoby, która wypełnia blankiet,

opatrzony cudzym podpisem, niezgodnie z wolą podpisanego i na jego szkodę

albo takiego dokumentu używa .

10. Pojęcie blankietu nie posiada definicji legalnej, a co do jego zakresu

występują w doktrynie kontrowersje (por. na ten temat Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 639-640). Jedni uważają, że blankietem jest każdy podpisany nośnik

informacji, na przykład czysta kartka papieru (tak np. Peiper, Komentarz,

s. 406), drudzy zaś sprowadzają pojęcie blankietu do papieru o swoistym

kształcie i wyglądzie (określonym co do treści i formy formularza),

przeznaczonym do składania prawnie wiążących oświadczeń (tak np.

Makarewicz, Kodeks , s. 288; Rejman, Przestępstwa..., s. 20). Wydaje się,

iż zasadne jest przyjęcie (za Zawłockim), że blankietem jest każdy

opatrzony podpisem człowieka przedmiot, który z uwagi na określone

okoliczności formalne lub faktyczne może stanowić dokument (Zawłocki (w:)

Wąsek II, s. 640; podobnie Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 373;

Marek, Komentarz, s. 562; odmiennie Piórkowska-Flieger, Fałsz..., s. 312 i

n.; Wróbel (w:) Zoll II, s. 1329).

11. Wypełnianie blankietu jest karalne tylko wtedy, gdy ma miejsce

niezgodnie z wolą podpisanego i na jego szkodę. Wypełnianie obejmuje

czynności polegające na wprowadzeniu takich informacji, aby blankiet

uzyskał cechy dokumentu; jeśli wypełnienie tylko części blankietu

wystarczy dla uzyskania przez niego cech dokumentu, to już w takim

przypadku zachowanie sprawcy zrealizuje znamiona art. 270 § 2 (Wróbel (w:)

Zoll II, s. 1326). Wypełnianie blankietu musi być niezgodne z wolą

podpisanego. Wolę wystawcy blankietu należy rozumieć zgodnie z zasadami

prawa cywilnego (chodzi o oświadczenie woli jako kategorię prawną);

niezgodność woli może odnosić się do samego faktu wypełnienia blankietu, a

także do określonej treści wypełnienia (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 641).

Wypełnienie blankietu musi działać na szkodę wystawcy, a zatem być

niekorzystne dla jego interesów, choć nie jest wymagane rzeczywiste

wystąpienie szkody; wystarczy jedynie sama możliwość jej wystąpienia

(Marek, Komentarz , s. 562; Peiper, Komentarz, s. 406).

12. Również używanie takiego blankietu (tzn. wypełnionego niezgodnie z

wolą podpisanego i na jego szkodę) podlega karze na mocy art. 270 § 2. O

pojęciu używania - por. uwagi powyżej (teza 4).

13. Przestępstwo z § 2 ma charakter powszechny i formalny (bezskutkowy).

Może być popełnione umyślnie, w obu postaciach zamiaru (Zawłocki (w:)

Wąsek II, s. 647; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 373). Według

Marka: "wymaganie co do strony podmiotowej występku określonego w art. 270

§ 2 wyczerpuje bezpośredni zamiar wypełnienia cudzego blankietu przy

godzeniu się, iż jest to niezgodne z wolą wystawcy i na jego szkodę"

(Marek, Komentarz, s. 562). W przypadku przestępstwa z art. 270 § 2 nie

jest konieczne, aby sprawca miał zamiar w jakikolwiek sposób wykorzystywać

blankiet (inaczej niż w § 1, gdzie jest mowa "w celu użycia za

autentyczny").

14. Ustawa przewiduje karalność przygotowania do przestępstwa podrabiania

lub przerabiania dokumentów lub ich użycia jako autentycznego (art. 270 §

3). Co do pojęcia przygotowania - por. uwagi do art. 16. Nie jest karalne

przygotowanie do przestępstwa z art. 270 § 2.

15. W przypadku sfałszowania dokumentu, a następnie użycia go jako

autentycznego przez tego samego sprawcę nie zachodzi zbieg przestępstw, a

zachowanie sprawcy traktuje się jako jedno przestępstwo (Wróbel (w:) Zoll

II, s. 1331). Analogicznie należy ocenić sytuację wypełnienia blankietu

(opatrzonego cudzym podpisem), a następnie użycia go przez tę samą osobę

(Piórkowska-Flieger, Przestępstwa..., s. 13). Przepis art. 270 § 1 k.k. ma

charakter przepisu ogólnego w stosunku do przepisów szczególnych, jakimi

są przepisy art. 310 § 1 i 2, w związku z czym zachodzi między nimi zbieg

pozorny (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 650).

Art. 271.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność dokumentów, jak również zaufanie

obywateli do prawdziwości dokumentów wystawianych przez osoby specjalnie

do tego powołane (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 655).

2. W przestępstwie z art. 271 (zwanym fałszem intelektualnym) czynność

sprawcza polega na poświadczeniu nieprawdy (przez funkcjonariusza

publicznego lub inną osobę upoważnioną do wystawienia dokumentu) co do

okoliczności mającej znaczenie prawne. Poświadczenie nieprawdy może

polegać na potwierdzeniu okoliczności, które nie miały miejsca, lub też na

ich przeinaczeniu lub zatajaniu; potwierdzenie to może mieć charakter

odrębnego dokumentu, może być też częścią innego dokumentu (Wróbel (w:)

Zoll II, s. 1341).

3. Poprzez poświadczenie nieprawdy sprawca uprawniony do wystawienia

dokumentu tworzy dokument autentyczny, jednakże o nieprawdziwej treści w

zakresie okoliczności mającej znaczenie prawne (postanowienie SN z 8

listopada 2002 r., II KKN 139/01, niepublikowane).

4. Należy odróżnić poświadczenie nieprawdy, w rozumieniu art. 271 k.k., od

oświadczenia nieprawdy, które w zależności od stanu faktycznego może

stanowić inne przestępstwo, na przykład przestępstwo złożenia fałszywych

zeznań z art. 233 k.k. (Piórkowska-Flieger, glosa..., s. 72).

5. Przestępstwo poświadczenia nieprawdy ma charakter przestępstwa

indywidualnego; jego podmiotem może być jedynie funkcjonariusz publiczny

lub inna osoba uprawniona do wystawiania dokumentu. Co do pojęcia

"funkcjonariusz publiczny" - por. uwagi do art. 115 § 13. Należy

stwierdzić, że w grę wchodzi każdy funkcjonariusz publiczny, a nie jak

uważają niektórzy autorzy "funkcjonariusz publiczny uprawniony do

wystawienia dokumentu" (tak np. Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 662;

Wojciechowski, Komentarz, s. 474). Należy jednak zaznaczyć, że przepis

art. 271 § 1 wyraźnie odnosi warunek uprawnienia do innej osoby, a nie do

funkcjonariusza (Marek, Komentarz, s. 563).

6. Inną osobą uprawnioną do wystawiania dokumentu "jest osoba fizyczna,

która na mocy ściśle określonej, szczególnej delegacji o charakterze

prawnym, istniejącej już w chwili popełnienia przez nią czynu

zabronionego, jest upoważniona do wystawiania określonych dokumentów w

imieniu lub na rzecz innej osoby (mocodawcy)" - Zawłocki (w:) Wąsek II, s.

663. Do kręgu osób uprawnionych należą m.in.: lekarz, pielęgniarka

wykonująca zlecenie lekarza pobrania krwi od osoby podejrzanej o

popełnienie przestępstwa (uchwała SN z 29 sierpnia 1989 r., V KZP 20/89,

OSNKW 1989, nr 7-12, poz. 50); prezes spółki (wyrok SN z 24 października

1996 r., V KKN 147/96, OSNKW 1997, nr 1-2, poz. 8); biegły sądowy lub

rzeczoznawca (wyrok z 7 grudnia 2001 r., IV KKN 563/97, OSNKW 2002, nr

3-4, poz. 17). W doktrynie wskazuje się też m.in. na nauczyciela

akademickiego, konduktora, księgową, radcę prawnego, adwokata, duchownego

(por. Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 664). Por. też uchwałę SN z 12 marca 1996

r. (I KZP 39/95, OSNKW 1999, nr 3-4, poz. 17, z glosami: aprobującą

Szymańskiego, PiP 1996, z. 10 i krytyczną Mik, OSP 1997, z. 2, poz. 44).

7. Jak zauważył SN w wyroku z 29 października 1998 r. (IV KKN 128/97):

"(...) ta "inna osoba" wymieniona obok funkcjonariusza publicznego musi

spełniać owe czynności jakby w uzupełnieniu kompetencji tego

funkcjonariusza i dlatego musi być do tego upoważniona. Upoważnienie to

musi odnosić się do "poświadczania" ("zaświadczania", "potwierdzania")

jakichś okoliczności, mających znaczenie prawne, a nie do ich oświadczania

we własnym interesie" (Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 3, poz. 9).

8. "Samo zawarcie (podpisanie) cywilnoprawnej umowy kupna-sprzedaży przez

osoby uprawnione do działania w imieniu stron transakcji, z podaniem w

swej treści niektórych nieprawdziwych okoliczności dotyczących kontraktu,

nie stanowi wystawienia dokumentu z poświadczeniem w nim nieprawdy w

rozumieniu art. 271 § 1 k.k." (wyrok SN z 9 maja 2002 r., V KKN 323/99,

OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 71).

9. Przestępstwo fałszu intelektualnego (§ 1) ma charakter umyślny; może

być popełnione w obu postaciach zamiaru. Według Marka sprawca musi

obejmować swoją świadomością, że poświadcza nieprawdę oraz że

poświadczenie to dotyczy okoliczności mających znaczenie prawne; w

odniesieniu do tej ostatniej przesłanki wystarczy godzenie się z taką

możliwością, co przy bezpośredniej formie zamiaru poświadczenia nieprawdy

prowadzi do zamiaru quasi-ewentualnego (Marek, Komentarz, s. 565).

10. "Wystawienie przez uprawnionego faktury VAT, która nie dokumentuje

rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, tylko i wyłącznie w celu

wprowadzenia w błąd innej osoby dla doprowadzenia jej do niekorzystnego

rozporządzenia mieniem, a nie dla wykonania zobowiązań podatkowych,

wyczerpuje dyspozycję art. 271 k.k." (postanowienie SN z 3 października

2001 r., V KKN 249/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 7).

11. "Osoba, która stosownie do przepisów ustawy z dnia 6 stycznia 1993 r.

o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U. Nr 11, poz.

50 ze zm.) jest upoważniona do wystawienia faktury VAT, a przed dniem 1

stycznia 2000 r. była uprawniona także do wystawienia rachunku

uproszczonego przewidzianego w tej ustawie, jest inną osobą uprawnioną do

wystawienia dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k. Jeżeli jednak sprawca

wystawia fakturę nierzetelną (nierzetelny rachunek uproszczony), godząc w

interes podatkowy, dopuszcza się wówczas czynu zabronionego określonego w

art. 62 § 2 lub 5 k.k.s., stanowiącego lex specialis" (uchwała SN z 30

września 2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 77).

12. W art. 271 § 2 przewidziano uprzywilejowany typ przestępstwa w postaci

wypadku mniejszej wagi. Wypadek mniejszej wagi to uprzywilejowana postać

czynu o znamionach przestępstwa typu podstawowego, charakteryzująca się

zmniejszonym stopniem społecznej szkodliwości ze względu na przewagę

pozytywnych elementów o charakterze przedmiotowo-podmiotowym (Kubala,

Wypadek..., s. 328). Może chodzić na przykład o niską rangę dokumentu w

obrocie prawnym, fakt, że dokument nie został wykorzystany w obrocie

prawnym.

13. W § 3 przewidziano typ kwalifikowany ze względu na osiągnięcie

korzyści majątkowej lub osobistej. Co do korzyści majątkowej - por. uwagi

do art. 115 § 4; co do korzyści osobistej - por. art. 228. W typie

kwalifikowanym konieczne jest wystąpienie zamiaru bezpośredniego

kierunkowego (dolus directus coloratus).

14. "Przestępstwo określone w art. 271 § 3 należy do tzw. przestępstw

kierunkowych; tym samym inny niż określony w wymienionym przepisie zamiar

towarzyszący popełnieniu przestępstwa, nawet jeżeli sprawca osiągnie

korzyść majątkową (lub osobistą) w wyniku wystawienia fałszywego

dokumentu, nie wystarczy do przyjęcia odpowiedzialności typu

kwalifikowanego za poświadczenie nieprawdy w tym dokumencie" (wyrok SN z 9

września 2004 r., WA 15/04, OSNKW 2004, nr 10, poz. 94).

15. Jeżeli sprawca przestępstwa z art. 271 następnie używa dokumentu

poświadczającego nieprawdę (art. 273), to mamy do czynienia z dwoma

czynami, a w rezultacie z dwoma przestępstwami (tak Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 666; odmiennie Wróbel (w:) Zoll II, s. 1343).

16. Przepis art. 271 § 1 ma charakter lex specialis w stosunku do art. 231

§ 1, nie jest zatem zasadne stosowanie kumulatywnej kwalifikacji (tak

Wróbel (w:) Zoll II, s. 1042; odmiennie Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 667).

Jeśli jednak funkcjonariusz publiczny działa w celu osiągnięcia korzyści

(majątkowej lub osobistej), konieczne jest powołanie art. 271 § 1 w zw. z

art. 231 § 2 w kumulatywnej kwalifikacji (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1343).

Art. 272.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność dokumentów. Według Zawłockiego

ubocznym przedmiotem ochrony jest również ochrona prawidłowego

funkcjonowania organów wymiaru sprawiedliwości, instytucji państwowych i

samorządowych, obrotu gospodarczego oraz mienia (Zawłocki (w:) Wąsek II,

s. 670).

2. Strona przedmiotowa tego przestępstwa polega na wyłudzeniu

poświadczenia nieprawdy przez podstępne wprowadzenie w błąd

funkcjonariusza publicznego lub innej osoby upoważnionej do wystawienia

dokumentu.

3. Przez wyłudzenie należy rozumieć otrzymanie dokumentu zawierającego

poświadczenie nieprawdy przez wprowadzenie w błąd osoby funkcjonariusza

publicznego lub innej osoby uprawnionej do wystawienia dokumentu. Z

użytego określenia "wyłudza" wynika, iż osoba poświadczająca nieprawdę

działa w dobrej wierze, tzn. jest przekonana, że poświadcza prawdę. Chodzi

o tzw. fałsz pośredni, polegający na tym, że poświadczenie zawiera fałsz,

jednakże wystawiający je nie ponosi winy w stwierdzeniu fałszu, gdyż sam

padł ofiarą podstępu, zastosowanego przez osobę trzecią (Peiper,

Komentarz, s. 405).

4. Zachowanie sprawcy polega na podjęciu podstępnych zabiegów, które

zmierzają do wyłudzenia poświadczenia nieprawdy. Co do pojęcia podstępu -

por. uwagi do art. 197. Samo fałszywe informowanie nie jest jeszcze

przestępstwem. Nie jest konieczne, aby sprawca sam wprowadził w błąd,

wystarczy, że działa przy współudziale lub za pośrednictwem innych osób,

na przykład podstawia świadków (Waszczyński, Przestępstwa... (w:) System

1989, s. 815). Wprowadzanie w błąd nie musi opierać się na wysublimowanych

metodach, których wykrycie wymaga szczególnej uwagi i przezorności (tak

słusznie Marek, Komentarz, s. 565; odmiennie SA w Krakowie w wyroku z 8

marca 2001 r., II Aka 33/01, KZS 2001, z. 5, poz. 28).

5. Dla bytu przestępstwa konieczne jest, aby wystawiający dokument nie

zdawał sobie sprawy, że poświadcza nieprawdę; w przeciwnym razie

zachowanie sprawcy zmierzającego do uzyskania dokumentu poświadczającego

nieprawdę należy kwalifikować jako nakłanianie do przestępstwa z art. 271

§ 1 (Waszczyński, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 815).

6. Jest to przestępstwo skutkowe; skutkiem jest wyłudzenie poświadczenia

nieprawdy, czyli uzyskanie takiego dokumentu (Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 379; Marek, Komentarz, s. 566; por. też wyrok SA w Katowicach z

17 lutego 2000 r., II Aka 1/2000, Orz. Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 19).

7. Przestępstwo ma charakter powszechny. Może być popełnione jedynie

umyślnie, w zamiarze bezpośrednim (o czym przesądza określenie "wyłudza" ;

trudno jest również wyobrazić sobie podstępne zabiegi bez zamiaru

bezpośredniego).

8. Przepis art. 272 może pozostawać w rzeczywistym zbiegu z przepisem art.

233 (składanie fałszywych zeznań lub fałszywych oświadczeń; Wróbel (w:)

Zoll II, s. 1348). Gdy poświadczenie nieprawdy dotyczy praw majątkowych,

to przepis art. 272 może pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z art. 286

(oszustwo), oczywiście pod warunkiem realizacji wszystkich ustawowych

znamion tego przepisu (tak Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 676).

Art. 273.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność dokumentów. Według Zawłockiego

przepis ten ma wiele ubocznych przedmiotów ochrony, bowiem używanie

dokumentu może wiązać się z naruszeniem innych dóbr prawnych, na przykład

mienia (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 679).

2. Strona przedmiotowa polega na użyciu dokumentu określonego w art. 271

lub 272. Użyciem dokumentu jest przedstawienie go jakiemuś organowi, a

nawet osobie prywatnej, jeżeli wobec niej ma wywołać pewien skutek mający

znaczenie prawne (Peiper, Komentarz, s. 404). Używanie musi zatem stanowić

wykorzystanie znaczenia prawnego dokumentu; posługiwanie się nim dla

innych celów nie stanowi przestępstwa z art. 273 (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 380).

3. Dla bytu przestępstwa wystarcza jednorazowe użycie dokumentu

poświadczającego nieprawdę (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 679). Użycie kilku

wyłudzonych poświadczeń stanowi jeden czyn karalny (Peiper, Komentarz, s.

405).

4. Sprawcą tego przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne), w

tym również ten, kto wyłudził poświadczenie nieprawdy w dokumencie. W

takim jednak przypadku, gdy sprawca najpierw wyłudził poświadczenie

nieprawdy w dokumencie, a następnie go używał, zasadne jest uznanie, że

używanie stanowi tzw. współukarany czyn następczy (tak Marek, Komentarz,

s. 566; Wojciechowski, Komentarz, s. 478; odmiennie Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 681).

5. Jest to przestępstwo umyślne, gdzie w grę wchodzi zarówno zamiar

bezpośredni, jak i ewentualny.

6. "Dla bytu przestępstwa, które przewiduje art. 273 k.k., obojętne jest,

czy wystawca dokumentu poświadczającego nieprawdę, tj. funkcjonariusz

publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawiania dokumentu, działał w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej czy w innym celu, jak również z

jakich pobudek" (wyrok SN z 4 grudnia 2003 r., WA 53/03, OSNKW 2004, nr 2,

poz. 20).

7. Przepis art. 273 może pozostawać w rzeczywistym zbiegu z przepisem art.

233 § 1, jeśli osoba przedkładająca dokument miała świadomość, że ów

dokument stwierdza nieprawdę (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1351).

Art. 274.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność dokumentów stwierdzających

tożsamość danej osoby (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 684).

2. Brak jest legalnej definicji dokumentu stwierdzającego tożsamość.

Należy sądzić, że w grę może wchodzić: dowód osobisty (art. 1 ust. 3 i

art. 33-44 ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach

osobistych, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 139, poz. 993 ze zm.); wojskowy dowód

osobisty (tzw. książeczka wojskowa - art. 9 ust. 4 ustawy o ewidencji

ludności); paszport (paszport, paszport dyplomatyczny, paszport służbowy

MSZ, paszport tymczasowy - art. 2 pkt 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o

dokumentach paszportowych (Dz.U. Nr 143, poz. 1027); dokument podróży

(art. 4 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, t.j. Dz.U. z 2006 r.

Nr 234, poz. 1694); wiza (lotniskowa, tranzytowa, wjazdowa, pobytowa,

dyplomatyczna, służbowa, kurierska, dyplomatyczna tranzytowa - art. 26

ustawy o cudzoziemcach); karta pobytu (art. 15 ust. 3, art. 72 ust. 1

ustawy o cudzoziemcach); polski dokument podróży dla cudzoziemca (art. 73

ustawy o cudzoziemcach); polski dokument tożsamości cudzoziemca (art. 74

ustawy o cudzoziemcach); tymczasowy polski dokument podróży dla

cudzoziemca (art. 75 ustawy o cudzoziemcach).

3. Strona przedmiotowa polega na zbywaniu własnego lub cudzego dokumentu

stwierdzającego tożsamość. Poprzez zbywanie należy rozumieć nie tylko

sprzedaż dokumentu, ale również każdą inną formę przeniesienia dokumentu

we władztwo innej osoby, nawet o charakterze nieodpłatnym

(Piórkowska-Flieger, Przestępstwa..., s. 3). Dla bytu przestępstwa nie ma

znaczenia, czy osoba nabywająca dokument następnie go używa czy też nie

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 688).

4. Według Wróbla przestępstwo z art. 274 odnosi się wyłącznie do

dokumentów, które w świetle prawa nie straciły jeszcze ważności w chwili

czynu (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1354). Odmiennie Zawłocki, twierdząc iż

zbycie nieważnego dokumentu jest potencjalnie tak samo groźne dla

wiarygodności dokumentów jak zbycie dokumentu ważnego (Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 688). Jest to wątpliwe, mogłoby prowadzić na przykład do

odpowiedzialności karnej kolekcjonerów dokumentów.

5. Przestępstwo ma charakter powszechny. Jest umyślne (a w grę wchodzą

obie postacie zamiaru).

6. W przypadku zbycia skradzionego dokumentu stwierdzającego tożsamość nie

może być mowy o wystąpieniu rzeczywistego zbiegu przepisu art. 274 z

przepisem typizującym paserstwo (art. 291), a dzieje się tak dlatego, że

pojęcie rzeczy (lub przedmiotu) w rozumieniu art. 115 § 9 dotyczy

dokumentu o charakterze majątkowym, a dokument stwierdzający tożsamość nie

ma takiego charakteru. Jeśli sprawca ukradł dokument, a następnie go zbył,

to zbycie należy uznać za przestępstwo współukarane następcze (Wróbel (w:)

Zoll II, s. 1355).

Art. 275.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność dokumentów stwierdzających

tożsamość lub prawa majątkowe określonej osoby, prawo do dysponowania

takimi dokumentami przez osobę, której dotyczą, a pośrednio także prawa

majątkowe tej osoby (Wróbel (w:) Zoll II, s. 1356).

2. Strona przedmiotowa przestępstwa z § 1 polega na posługiwaniu się,

kradzieży lub przywłaszczeniu dokumentu stwierdzającego tożsamość innej

osoby albo jej prawa majątkowe. "Posługiwanie się" oznacza tyle co użycie

czegoś jako środek, narzędzie do osiągnięcia jakiegoś celu (Słownik ...,

t. II, s. 839). Na gruncie analizowanego przepisu "posługiwanie się"

należy rozumieć jako okazywanie cudzego dokumentu jako własnego lub

powoływanie się na jego treść (por. wyrok SA w Krakowie z 10 listopada

1999 r., II Aka 189/99, KZS 1999, z. 11, poz. 28). Co do pojęcia

"kradzież" - por. uwagi do art. 278, zaś co do pojęcia "przywłaszczenie" -

do art. 284.

3. Znaczenie określenia "dokument stwierdzający tożsamość" zostało

przedstawione na gruncie art. 274. Wątpliwości powstają co do zakresu

pojęcia "dokument stwierdzający prawa majątkowe innej osoby". Należy

zauważyć, że przepisy obowiązującego prawa nie zawierają bezpośredniego

określenia praw majątkowych i niemajątkowych. W doktrynie prawa cywilnego

zwykło się ujmować prawa majątkowe jako prawa realizujące interes

ekonomiczny danego podmiotu czy też prawa uwarunkowane bezpośrednio lub

pośrednio interesem ekonomicznym uprawnionego podmiotu (Radwański,

Prawo..., s. 95 i n.). Do kategorii praw majątkowych zalicza się m.in.

prawa rzeczowe, wierzytelności, prawa rodzinne o charakterze majątkowym,

prawo do spadku, jak również prawa na dobrach niematerialnych o

charakterze majątkowym. A zatem dokumentem stwierdzającym prawa majątkowe

innej osoby może być m.in.: dokument stwierdzający własność rzeczy,

wierzytelność; akt notarialny, z którego wynika fakt nabycia własności

nieruchomości; postanowienie sądu stwierdzające nabycie spadku; wypis z

księgi wieczystej.

4. Z uwagi na fakt, iż w art. 115 § 9 uznano za rzecz ruchomą lub

przedmiot m.in. "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo

zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub

stwierdzenie uczestnictwa w spółce", w przypadku kradzieży lub

przywłaszczenia takiego dokumentu zasadna będzie kwalifikacja z art. 278 §

1 lub z art. 284 (a nie z art. 275 § 1).

5. "Bon towarowy nie jest rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 278 § 1 k.k., a

w szczególności nie jest środkiem płatniczym, jest natomiast dokumentem

stwierdzającym prawa majątkowe w rozumieniu art. 275 § 1 k.k." (uchwała SN

z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 1).

6. W zakresie posługiwania się cudzym dokumentem przepis § 1 określa

przestępstwo formalne (bezskutkowe), zaś w odniesieniu do kradzieży i

przywłaszczenia - materialne (skutkowe). Skutkiem jest wyjęcie cudzego

dokumentu przez sprawcę z władztwa osoby uprawnionej (Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 695; Piórkowska-Flieger, Przestępstwa..., s. 3).

7. Jest to przestępstwo powszechne. W przypadku czynności w postaci

kradzieży i przywłaszczenia konieczna jest umyślność w postaci zamiaru

bezpośredniego; w przypadku posługiwania się - w grę wchodzi również

zamiar ewentualny.

8. W § 2 przewidziano odpowiedzialność karną za bezprawne przewożenie,

przenoszenie lub przesyłanie za granicę dokumentu stwierdzającego

tożsamość innej osoby lub jej prawa majątkowe. Przewożenie oznacza

przetransportowanie dokumentu przez granicę RP przy użyciu jakiegokolwiek

środka lokomocji (np. samochód, samolot, okręt, motocykl, rower).

Przenoszenie oznacza zabranie czegoś z jednego miejsca i niosąc

umieszczenie gdzie indziej, a zatem - na gruncie § 2 - w grę wchodzi

przemieszczenie dokumentu przez granicę RP przez sprawcę niosącego go.

Przesyłanie oznacza dostarczanie dokumentu poza granicę wysyłając go (przy

użyciu poczty, firmy spedycyjnej, posłańca itd.); por. Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 696. Co do pojęcia granicy RP - por. uwagi do art. 264.

9. Przestępstwo z § 2 ma charakter powszechny. Może być popełnione

umyślnie (w obu postaciach zamiaru).

10. Jeśli sprawca jednocześnie kradnie rzecz ruchomą i dowód tożsamości

(np. zabiera saszetkę, w której znajduje się paszport), to jego czyn

należy kwalifikować z art. 278 § 1 w zw. z art. 275 § 1 i art. 11 § 2

(kumulatywna kwalifikacja). Oczywiście warunkiem takiej kwalifikacji jest

świadomość po stronie sprawcy, że w owej saszetce znajdował się paszport i

zamiar przywłaszczenia go (Marek, Komentarz, s. 5).

Art. 276.

1. Przedmiotem ochrony jest integralność dokumentów oraz swoboda

dysponowania nimi przez osoby uprawnione (Marek, Komentarz, s. 568).

2. Strona przedmiotowa polega na niszczeniu, uszkadzaniu, czynieniu

bezużytecznym, ukrywaniu lub usuwaniu dokumentu, którym sprawca nie ma

prawa wyłącznie rozporządzać. Co do pojęcia niszczenia, uszkadzania - por.

uwagi do art. 288.

3. Niszczenie polega na unicestwianiu dokumentu. Należy pamiętać, że

dokument to połączenie nośnika z określoną treścią o wartości prawnej.

Może być zatem tak, że zniszczony zostanie substrat materialny (wraz z

treścią), albo też że z owego substratu zostanie usunięta jedynie treść

dokumentu (wymazana, wycięta); por. Stefański, Przestępstwo niszczenia

dokumentów..., s. 74. Zniszczenie dokumentu w postaci zapisu na

komputerowym nośniku informacji może polegać na sformatowaniu go lub

rozmagnetyzowaniu dysku albo innego nośnika informacji, na którym

informacja została utrwalona (Adamski, Prawo..., s. 88). Uszkodzenie to

naruszenie powłoki materialnej dokumentu lub naruszenie zawartej w nim

treści - na przykład wykreślenie istotnych fragmentów (Marek, Komentarz,

s. 569).

4. Przez czynienie dokumentu bezużytecznym należy rozumieć dokonanie w nim

takich zmian, które powodują, że nie może on dalej pełnić swej roli w

obrocie prawnym (Stefański, Przestępstwo niszczenia dokumentów..., s. 75).

Ukrywanie oznacza stworzenie takiego stanu rzeczy, że dokument staje się

niedostępny dla osób, które mają prawo i chcą z niego skorzystać (Peiper,

Komentarz, s. 398). Usunięcie to zabranie dokumentu z miejsca, w którym

się stale znajduje (np. z archiwum, z akt sprawy); por. Stefański,

Przestępstwo niszczenia dokumentów..., s. 76.

5. "Możliwość przypisania oskarżonemu przestępstwa określonego w art. 276

k.k. w postaci ukrywania wskazanego tam dokumentu zachodzi jedynie

wówczas, gdy wykazane zostanie, że on sam podjął działanie, w wyniku

którego dokument, którym nie miał prawa wyłącznie rozporządzać, został

ukryty przed osobą uprawnioną do dysponowania nim, czyli umieszczony w

takim miejscu, o którym osoba ta nie wie lub do którego nie ma dostępu lub

ma dostęp utrudniony, lub uczynił to wspólnie z inną osobą albo z innymi

osobami, ale nie wtedy, gdy dostrzegł on jedynie, że inna osoba ma dany

dokument i nie podejmuje działań uniemożliwiających jej ukrycie go, czyli

nie reaguje na to" (wyrok SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, OSNKW 2002,

nr 9-10, poz. 72).

6. "Zaprzeczenie posiadania dokumentu i przetrzymywanie oraz niewydanie

go, mimo żądania osoby uprawnionej, może stanowić ukrywanie dokumentu w

rozumieniu art. 276 k.k." (wyrok SN z 9 sierpnia 2000 r., V KKN 208/00,

OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 84).

7. Warunkiem odpowiedzialności sprawcy jest brak prawa do wyłącznego

rozporządzania dokumentem. A zatem jeżeli zachowanie sprawcy dotyczy

dokumentu stanowiącego wyłączną własność sprawcy, to w takim przypadku

realizacja któregokolwiek ze znamion czasownikowych określonych w art. 276

nie będzie prowadziła do jego odpowiedzialności karnej za to przestępstwo.

O tym, komu przysługuje prawo wyłącznego rozporządzania dokumentem,

decydują obowiązujące przepisy prawne. I tak na przykład prawo wyłącznego

rozporządzania nie przysługuje depozytariuszowi dokumentu, osobie, która

weszła w posiadanie cudzego dokumentu przypadkowo (np. przesłano go na zły

adres), czy też osobie, która dokument złożyła do akt sądowych (por.

Peiper, Komentarz, s. 398-399). Jeśli dokument został sporządzony w kilku

egzemplarzach (po jednym dla każdej ze stron), to w takim przypadku dany

egzemplarz staje się wyłączną własnością strony, której go wręczono, i

strona ta ma prawo wyłącznego rozporządzania nim, a w rezultacie może go

na przykład zniszczyć lub uszkodzić (Peiper, Komentarz, s. 399).

8. Przestępstwo z art. 276 ma charakter powszechny. Jednakże jego sprawcą

nie może być osoba, która ma wyłączne prawo dysponowania dokumentem.

9. Jest to przestępstwo umyślne. Przeważa pogląd, że w grę wchodzą obie

postacie zamiaru (tak Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 383; Góral,

Komentarz , s. 53; Stefański, Przestępstwo niszczenia dokumentów..., s.

78; Waszczyński, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 817). Zdaniem Marka

przestępstwo to można popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim, "co wynika

ze sformułowania w tym przepisie sposobów zabronionego zachowania się"

(Marek, Komentarz, s. 569).

10. Możliwy jest zbieg przepisów art. 276 i 268 § 1 k.k. Według

Stefańskiego art. 274 zostanie wyłączony na zasadzie lex specialis derogat

legi generali (Stefański, Przestępstwo niszczenia dokumentów..., s. 79),

zaś według Wróbla ów zbieg będzie rozstrzygany na zasadzie konsumpcji,

gdzie przepisem pochłaniającym jest art. 276 (Wróbel (w:) Zoll II, s.

1365).

Art. 277.

1. Przedmiotem ochrony jest pewność obrotu prawnego, w szczególności w

zakresie obrotu nieruchomościami; znaki graniczne mają moc dowodową jak

dokumenty i stanowią jeden ze środków ochrony praw majątkowych (Wróbel

(w:) Zoll II, s. 1367).

2. Strona przedmiotowa polega na niszczeniu, uszkadzaniu, usuwaniu,

przesuwaniu, czynieniu niewidocznymi lub fałszywym wystawianiu znaków

granicznych . Co do niszczenia i uszkadzania - por. uwagi do art. 288; co

do usuwania - por. uwagi do art. 276. Przesuwanie to ustawianie znaku

granicznego w innym miejscu; przeniesienie znaku, czyli zmiana jego

położenia w terenie (Wojciechowski, Kodeks, s. 480). Czynienie znaków

niewidocznymi polega na ich zakryciu czy zamaskowaniu (np. poprzez

zasypanie ziemią, przykrycie, zaoranie), przez co ich odnalezienie może

spowodować trudności. Fałszywe wystawianie znaków polega na umieszczaniu

ich w miejscu nieprawidłowym; chodzi o takie umiejscowienie znaku, które

ma sugerować przebieg granicy niezgodnie z obowiązującym stanem prawnym

(Wróbel (w:) Zoll II, s. 1368).

3. W doktrynie podkreśla się, że znaki graniczne to takie znaki, które

oznaczają granice między gruntami i mają znaczenie dowodu w myśl prawa,

np. kopce, słupy, miedze (Peiper, Komentarz, s. 400; Waszczyński,

Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 818). W obowiązujących przepisach

występują znaki graniczne rozgraniczające grunty (art. 152 k.c.; art.

29-39 ustawy z 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne, t.j.

Dz.U. z 2000 r. Nr 100, poz. 1086 ze zm.). Stosownie do § 2 pkt 4

rozporządzenia Ministrów Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Rolnictwa

i Gospodarki Żywnościowej z 14 kwietnia 1999 r. (Dz.U. Nr 45, poz. 453)

przez znak graniczny rozumie się znak z trwałego materiału umieszczony w

punkcie granicznym lub trwały element zagospodarowania terenu znajdujący

się w tym punkcie. Pojęcie znaku granicznego występuje również w art. 4

ustawy z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U. Nr

78, poz. 461 ze zm.).

4. Przestępstwo z art. 277 ma charakter powszechny. Strona podmiotowa

obejmuje umyślność (w obu postaciach zamiaru).

Rozdział XXXV

Literatura do rozdziału XXXV ustawy

Adamski A., Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000; Andrejew I., Sporne

kwestie w kodeksie karnym , PiP 1970,z. 7; Bednarek M., Mienie. Komentarz

do art. 44-553 Kodeksu cywilnego, Zakamycze 1997; Bednarzak J.,

Przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1971; Bereźnicki

M., Uwagi na temat kradzieży z włamaniem, NP 1967, nr 6; Bogdan G., Nita

A., Radzikowska Z., Światłowski A.R., Kodeks karny skarbowy z komentarzem,

Gdańsk 2000; Bojarski M., Radecki W., Oceny prawne obszarów stycznych

przestępstw i wykroczeń,Wrocław 1989; Bojarski T., Odmiany podstawowych

typów przestępstw w polskim prawie karnym, Warszawa 1982; Bojarski T.,

glosa do uchwały składu 7 sędziów SN z 30 września 1975 r., VI KRN33/75,

PiP 1977, z. 1; Bożyczko Z., Kradzież z włamaniem i jej sprawca, Warszawa

1970; Buchała K., Reforma polskiego prawa karnegomaterialnego.

Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i oszustwo komputerowe (w:)

Prawne aspekty nadużyć popełnionych z wykorzystaniem technologii

przetwarzania informacji, red. A. Adamski, Toruń 1994; Budyn M., glosa do

uchwały SN z 24 stycznia 2001 r., I KZP 45/00, OSP 2001, z. 11; Budyn M.,

Kulik M., glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II AKa

306/02, WPP 2004, nr 3; Chybiński O., Paserstwo w polskim prawie karnym,

Warszawa 1962; Chybiński O., Rozbój w teorii i praktyce, Wrocław 1975;

Cieślak W., O wzajemnym stosunku zmuszania, rozboju i wymuszenia

rozbójniczego, Palestra 1994, z. 11-12; Cieślak W., Wymuszenie

rozbójnicze, Zakamycze2000; Czachórski W., Pojęcie i treść posiadania

według obowiązującego prawa rzeczowego, NP 1957, nr 5; Czekaj M.,

Posługiwanie się niebezpiecznym przedmiotem jako znamię przestępstwa w

kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, nr 2; Dmowski S., Rudnicki S.,

Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa

1999; Dukiet-Nagórska T., Kradzież z włamaniem, NP 1981, nr 10-12; Gniewek

E., Prawo rzeczowe,Warszawa 1999; Górniok O., "Niekorzystne

rozporządzenie" i "cudze mienie" jako znamiona przestępstwa oszustwa (na

tle niektórych sposobów wyłudzenia nieruchomości), Prok. i Pr. 2002, nr9;

Górniok O., Pleńska D., Przestępstwa przeciwko mieniu (w:) System 1989;

Grzybowski S., Prawo cywilne. Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1989;

Gutekunst W. (w:) O położeniu przedmiotu wykonawczego kradzieży z

włamaniem, NP 1956,nr 11-12; Gutekunst W. (w:) Kradzież szczególnie

zuchwała a kradzież z włamaniem, RPEiS 1966, nr 3; Hajduk T., Wypadki

przestępstw mniejszej wagi (ze szczególnym uwzględnieniem kradzieży z

włamaniem), Prok. i Pr. 2002, nr 5; Hochberg L., Rzecz o włamaniu, NP

1956, nr 9; Indecki K., Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969

roku. Analiza dogmatyczna, Łódź 1991; Kaczmarek J., Kierszka M., Pojęcie

"mienia w wielkich rozmiarach","zniszczenie w świecie roślinnym lub

zwierzęcym w znacznych rozmiarach" oraz "dobra o szczególnym znaczeniu dla

kultury" w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2000, nr 3; Kardas P., Prawnokarna

ochrona informacji w polskim prawie karnym z perspektywy przestępstw

komputerowych, CzPKiNP 2000, z. 1; Kardas P., Oszustwo komputerowe w

kodeksie karnym, PS 2000, nr 11-12;Korczyński R., Koszut R., "Oszustwo"

komputerowe, Prok. i Pr. 2002, nr 2; Kubala W., Wypadek mniejszej wagi,

WPP1972, nr 3; Kubicki L., Granice zarządu wspólnym mieniem małżonków a

odpowiedzialność karna, PiP 1959, z. 12; Kulik M., Z prawnokarnej

problematyki graffiti, Prok. i Pr. 2001, nr 2; Kunze E., Zabór pojazdu

mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia w ujęciu prawa polskiego,

Warszawa 1977; Kunze E., Kwalifikowane postacie zaboru pojazdu

mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, Palestra 1999, z. 5-6; Kunze

E., Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia cudzego pojazdu

mechanicznego w ujęciu polskiego prawa karnego, WPP 1999, nr 3-4; Kurzępa

B., glosa do wyroku SN z 26 marca 2000 r., IV KK 302/03, Prok. i Pr. 2005,

nr 3; Laskowska K., glosa do uchwały SN z 24 stycznia 2001 r., I KZP

45/00, PiP 2001, z. 4; Łagodziński S., Ustawowe znamiona kradzieży, PiP

1980, z. 8-9; Łagodziński S., Pojęcie bezbronności w przestępstwie

rozboju, NP 1990, nr 4-6; Łagodziński S., Oszustwo pokradzieżowe, Prok. i

Pr. 1998, nr 5; Łagodziński S., Przestępstwa przeciwko mieniu w kodeksie

karnym (wybrane zagadnienia) , Prok. i Pr. 1999, nr 2; Łagodziński S.,

Przestępstwa rozbójnicze - wybrane zagadnienia,Prok. i Pr. 1999, nr 11-12;

Madej S., Zagarnięcie przez jednego z małżonków mienia ruchomego

wchodzącego w skład majątku wspólnego obojga małżonków, Biuletyn

Ministerstwa Sprawiedliwości 1957, nr 4; Majewski T., Przestępstwa

przeciwko mieniu w nowym kodeksie karnym, PiP 1969, z. 8-9; Marek A.,

Pływaczewski E., Peczeniuk A., Kradzież i paserstwo mienia prywatnego ,

Warszawa 1985; Marzec J.F., Z problematyki zaboru przez jednego z

małżonków mienia objętego wspólnością ustawową, PiP 1959,z. 11; Mozgawa

M., Odpowiedzialność karna za przestępstwo naruszenia nietykalności

cielesnej, Lublin 1991; Mozgawa M., Prawnokarna ochrona zwierząt , Lublin

2001; Mucha D., Kilka uwag o paserstwie nieumyślnym, WPP 2002, nr 1;

Oczkowski T., Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze,

Zakamycze 2004; Palka P., glosa do wyroku SA w Katowicach z 8 lutego 2001

r., II Aka 18/01, Prok. i Pr. 2003, nr 3; Pływaczewski E., Przestępstwo

paserstwa w ustawodawstwie polskim, Toruń 1986; Pływaczewski E., Z

problematyki rozgraniczenia wykroczeń i przestępstw, Zagadnienia Wykroczeń

1986, nr 1; Radecki W., Przedmiot czynności wykonawczej paserstwa jako

przestępstwa i wykroczenia, Prob.Praw. 1978, nr 3; Radecki W., Ochrona

dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 2; Radwański

Z., Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2003; Siwek M., glosa do wyroku

SA w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II AKa306/02, WPP 2003, nr 3; Stefański

R.A., Odpowiedzialność karna za zabór mienia stanowiącego współwłasność

majątkową, Prok. i Pr. 1995, nr 10; Stefański R.A., Okoliczności

uzasadniające przyjęcie "wypadku mniejszej wagi", Prok. i Pr. 1996, nr 12;

Stelmachowski A., Jeszcze w sprawie zaboru przez jednego z małżonków

mienia objętego wspólnością ustawową, PiP 1959, z. 12; Szerer M., O

kradzieży z włamaniem , NP 1956, nr 4; Szwedek E., Przestępstwo paserstwa

w polskim prawie karnym, Poznań 1970; Wąsek A., Współsprawstwo w polskim

prawie karnym, Warszawa 1977; Wojciechowski J., Pojęcie celu

przywłaszczenia jako elementu kradzieży, Annales UMCS 1971, t. XVIII;

Wojciechowski J., Mienie jako przedmiot przestępstwa kradzieży,

AnnalesUMCS 1976, t. XXIII; Wojnar E., Uwagi na tle przestępstwa kradzieży

z włamaniem, NP 1966, nr 7-8; Wróblewski J., Kradzież z włamaniem (z

zagadnień rozumienia tekstów prawnych), RPEiS 1966, nr 3; Wysocki D.,

Pojęcie posiadania w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, nr 2; Zelga A.,

Wypadki mniejszej wagi w kodeksie karnym, Palestra 1972, z. 1.

Rozdział XXXV

1. Rodzajowym przedmiotem ochrony czynów stypizowanych w rozdziale XXXV

jest mienie, rozumiane zgodnie z art. 44 k.c. jako ogół praw o charakterze

majątkowym (por. wyrok SN z 30 października 1975 r., II KR 188/75,

niepublikowany; wyrok SN z 25 kwietnia 1980 r., Rw 143/80, OSNKW 1980, nr

8, poz. 68; wyrok SN z 1 lipca 1981 r., V KRN 122/81, OSNPG 1982, nr 1,

poz. 4; uchwała SN z 20 maja 1993 r., I KZP 10/93, OSNKW 1993, nr 7-8,

poz. 44; wyrok SN z 2 stycznia 2002 r., II KKN 174/00, Orz. Prok. i Pr.

2002, nr 5, poz. 1; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 22-23;

Marek, Komentarz, s. 570). Prawami majątkowymi są takie, które mają

wartość możliwą do wyrażenia w pieniądzu. Wchodzą tu w grę zarówno prawa

rzeczowe, jak obligacyjne (Bednarek, Mienie..., s. 20 i n.; Gniewek,

Prawo..., s. 26-27; Grzybowski, Prawo..., s. 9-10; Rudnicki (w:) Dmowski,

Rudnicki, Komentarz..., s. 125).

2. Obok mienia rodzajowy przedmiot ochrony obejmuje także posiadanie

rzeczy (uzasadnienie do wyroku SN z 24 kwietnia 1990 r., WR 116/90, OSNKW

1991, nr 1, poz. 6; uzasadnienie do uchwały SN z 30 sierpnia 1991 r., KZP

15/91, OSNKW 1992, nr 1, poz. 4; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III,

s. 24), które nie jest prawem podmiotowym, lecz stanem faktycznym. W

kontekście przedmiotu ochrony czynów zabronionych w rozdziale XXXV kodeksu

karnego pojęcie posiadania należy rozumieć tak, jak czyni to kodeks

cywilny w art. 336-344. Nie jest posiadaniem (jako przedmiot ochrony) tzw.

dzierżenie czysto zastępcze (art. 337-338 k.c.). Nie znajduje tu

zastosowania, skądinąd trafny, pogląd SN, że posiadanie obejmuje każde

faktyczne władztwo nad rzeczą, w tym wykonywanie za kogo innego (uchwała

SN z 14 października 1999 r., I KZP 32/99, OSNKW 1999, nr 11-12, poz. 68,

z glosą Wysockiego, OSP 2000, z. 3; wyrok SN z 23 maja 1921 r., KV 97/20,

cyt. za: R. Leżański, Orzecznictwo karne Sądu Najwyższego (Wielkopolska),

Poznań 1922, s. 15). Pogląd ten odnosi się bowiem do posiadania jako

znamienia czynnościowego, a nie przedmiotu ochrony (tak trafnie Pleńska,

Górniok, Przestępstwa ... (w:) System 1989, s. 405-406; Wysocki, Pojęcie

posiadania..., s. 27 i n.). Ochronie na podstawie przepisów rozdziału XXXV

podlega posiadanie prawne (tj. zgodne ze stanem prawnym) oraz w dobrej

wierze (tj. niezgodne ze stanem prawnym, ale posiadający nie ma

świadomości tej niezgodności, a ów brak nie jest wynikiem jego

niedbalstwa; por. Czachórski, Pojęcie..., s. 31 i n.).

Art. 278.

1. Przedmiotem ochrony czynu zabronionego przez § 1 jest własność i

posiadanie rzeczy (Pleńska, Górniok, Przestępstwa... (w:) System 1989). W

wypadku kradzieży programu komputerowego (§ 2) przedmiotem ochrony są

prawa majątkowe twórcy i (choć nie zawsze) prawnego użytkownika programu,

a jako przedmiot uboczny - prawa autorskie twórcy. W wypadku kradzieży

karty uprawniającej do podjęcia sumy pieniężnej (§ 3) przedmiotem ochrony

jest w istocie własność pieniędzy, zaś w wypadku kradzieży energii (§ 3) -

własność energii (por. ustawa z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne,

t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm., a także art. 555 k.c., który

nakazuje stosowanie do sprzedaży energii przepisów dotyczących sprzedaży

rzeczy).

2. Przedmiotem czynności wykonawczej jest cudza rzecz ruchoma (por. tezy

do art. 115 § 9). Określenie, że dana rzecz jest cudza, oznacza, że ma ona

właściciela i jest nim inna osoba niż sprawca (por. Marek, Peczeniuk (w:)

Marek, Pływaczewski, Peczeniuk, Kradzież..., s. 45; Peiper, Komentarz , s.

543; Wojciechowski, Mienie..., s. 295). Kradzieży, podobnie jak innych

przestępstw przeciwko mieniu, można się dopuścić tylko w odniesieniu do

rzeczy stanowiących czyjąś własność. Nie są zdatnym przedmiotem czynności

wykonawczej rzeczy niczyje (Michalski (w:) Wąsek II, s. 760). Rzecz

stanowiąca współwłasność sprawcy jest dla niego cudza (wyrok SN z 8 maja

1971 r., IV KZ 36/71, niepublikowany; wyrok SN z 9 kwietnia 1997 r., III

KKN 241/96, OSP 1998, z. 5, poz. 95 z glosą Satki). Cudzą jest także dla

każdego z małżonków rzecz wchodząca w skład ich majątku wspólnego (wyrok

SN z 15 kwietnia 1985 r., II KR 37/85, OSNPG 1986, nr 2, poz. 21; wyrok SA

w Krakowie z 30 grudnia 1999 r., II AKa 223/99, KZS 2000, z. 1, poz. 27;

Kubicki, Granice..., s. 785 i n.; Stelmachowski, Jeszcze..., s. 783 i n.;

Madej, Zagarnięcie..., s. 21; por. Marzec, Z problematyki..., s. 848 i

n.). Podobnie rzecz stanowiąca mienie spółki mającej osobowość prawną jest

dla każdego ze wspólników cudza (wyrok SN z 20 maja 1993 r., I KZP 10/93,

OSNKW 1993, nr 7-8, poz. 44, z glosą aprobującą Łagodzińskiego, PiP 1994,

z. 1; wyrok SA w Krakowie z 20 kwietnia 2000 r., II AKa 32/00, KZS 2000,

z. 6, poz. 26; Michalski (w:) Wąsek II, s. 686-687).

3. Rzeczy mogące być przedmiotem czynności wykonawczej kradzieży muszą

mieć wartość majątkową (wyrażalną w pieniądzu); por. Peiper, Komentarz, s.

543; Michalski (w:) Wąsek II, s. 757. Kradzież rzeczy niemającej wartości

majątkowej nie stanowi zamachu na mienie, nie jest więc zaatakowany

przedmiot ochrony. Czyn taki stanowi wykroczenie z art. 126 k.w.

4. Kradzież rzeczy o wartości nieprzekraczającej 250 zł stanowi

wykroczenie z art. 119 k.w. Wskazane ograniczenie kwotowe nie dotyczy

broni, amunicji, materiałów lub przyrządów wybuchowych. Stanowi o tym art.

130 k.w. Kradzież wskazanych rzeczy zawsze stanowi przestępstwo. Co do

pojęcia broni - por. art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z 21 maja

1999 r. o broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.;

por. tezy do art. 263). Pojęcie amunicji wyjaśnia ta sama ustawa w art. 4

ust. 2 i 3 oraz art. 5 ust. 1 i 3. Por. też tezy do art. 263. Pojęcie

materiałów wybuchowych - por. art. 3 ust. 9 ustawy z 21 czerwca 2002 r. o

materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz.U. Nr 117,

poz. 1007 ze zm.) oraz art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).

Wartość rzeczy, decydująca o kwalifikacji kradzieży jako przestępstwa lub

wykroczenia, powinna być oceniana w odniesieniu do czasu popełnienia

kradzieży (wyrok SA w Lublinie z 29 marca 1999 r., II AKz 117/98, Apelacja

SA/Lub. 1999, nr 2, poz. 16).

5. Zdatnym przedmiotem czynności wykonawczej jest tylko rzecz ruchoma. Tak

jak kradzież rzeczy ruchomej należy traktować kradzież części składowej

rzeczy. Z momentem odłączenia od rzeczy głównej nabywa ona charakteru

odrębnej rzeczy ruchomej.

6. Zdatnym przedmiotem czynności wykonawczej jest także cudze zwierzę. Nie

jest nim zwierzę w stanie wolnym, jeżeli nie zostało zawłaszczone, na

przykład przez pojmanie. Do momentu zawłaszczenia takie zwierzę nie ma

cechy wyodrębnienia z przyrody. Nie można zatem do niego stosować, nawet

odpowiednio, art. 1 ustawy o ochronie zwierząt in fine. Przepis ten

nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących rzeczy do zwierząt.

Możliwe jest to jednak tylko w odniesieniu do zwierząt mających cechy

zbliżone do rzeczy, tj. m.in. wyodrębnionych z przyrody.

7. Czynność sprawcza polega na zaborze. Zabór polega na wyjęciu rzeczy

spod władztwa właściciela lub posiadacza i przejęciu we własne władztwo

sprawcy (Peiper, Komentarz, s. 541; Górniok, Pleńska, Przestępstwa... (w:)

System 1989, s. 405; Marek, Komentarz, s. 571; Michalski (w:) Wąsek II, s.

763 i n.). Zabór jest dokonany bezprawnie, bez zgody właściciela lub

posiadacza rzeczy (Peiper, Komentarz, s. 541; Marek, Komentarz, s. 571;

wyrok SN z 18 grudnia 1998 r., IV KKN 98/98, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr

7-8, poz. 5). W wypadku kiedy zabór rzeczy następuje za zgodą właściciela

lub posiadacza, znamiona kradzieży nie zostają zrealizowane (zezwolenie

uprawnionego). Omawianego czynu można dopuścić się tylko przez działanie.

8. Kradzież jest dokonana w chwili zawładnięcia przez sprawcę cudzą rzeczą

w zamiarze jej przywłaszczenia (Marek, Peczeniuk (w:) Marek, Pływaczewski,

Peczeniuk, Kradzież..., s. 53 i n.).

9. Sprawca, który dokonuje zaboru cudzej rzeczy z zamiarem niezwłocznego

jej porzucenia, zamierza postąpić z nim jak właściciel, dopuszcza się

zatem kradzieży (uchwała SN z 23 kwietnia 1998 r., I KZP 1/98, OSNKW 1988,

nr 5-6, poz. 23).

10. Omawiane przestępstwo ma charakter skutkowy. Skutkiem przestępnym jest

zmiana osoby władającej rzeczą (Michalski (w:) Wąsek II, s. 764).

11. W wypadku zaboru rzeczy stanowiącej przedmiot współwłasności czy

wchodzącej w skład wspólności majątkowej (np. małżeńskiej) możliwe jest

niekiedy zakwalifikowanie czynu jako kradzieży. W tym zakresie w pełni

zachowuje aktualność następująca wypowiedź SN: "Małżonek, który mieniem

wchodzącym w skład majątku wspólnego obojga małżonków rozporządza jak

własnym, czyniąc to wbrew wyraźnej woli drugiego małżonka, odpowiada na

podstawie art. 257 (kradzież - uwaga M.K.) lub 262 (przywłaszczenie -

uwaga M.K.) w zależności od okoliczności działania sprawcy" (postanowienie

SN z 19 grudnia 1957 r., II KO 8/57, OSNPG 1958, nr 2, s. 21-22). Jeżeli

rzecz znajduje się we władztwie pokrzywdzonego, zachodzi kradzież, zaś

jeżeli włada nią sprawca - przywłaszczenie. Oczywiście wartość rzeczy

zabranej czy przywłaszczonej odpowiada w tym wypadku jej ułamkowi,

przysługującemu sprawcy (dotyczy to mutatis mutandis także wspólności

łącznej); por. Stefański, Odpowiedzialność..., s. 121.

12. Paragraf 2 typizuje występek kradzieży programu komputerowego. Od

kradzieży rzeczy ruchomej różni się przedmiotem czynności wykonawczej,

określeniem czynności sprawczej, a także tym, że sprawca zawsze działa w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej (por. tezy dotyczące strony

podmiotowej).

13. Przedmiotem czynności wykonawczej jest program komputerowy, czyli

zapisany w stosownym języku programowania algorytm połączony z określonymi

danymi (Michalski (w:) Wąsek II, s. 775). To, że program jest cudzy,

oznacza, że ma on prawnego użytkownika i jest nim osoba inna niż sprawca.

14. Uzyskanie programu komputerowego oznacza każde zachowanie prowadzące

do wejścia w posiadanie cudzego programu komputerowego. Może, lecz nie

musi, ono polegać na kradzieży nośnika z zapisem programu. Dlatego wydaje

się, że między przepisami § 1 i 2 może zachodzić zbieg rzeczywisty i

kwalifikacja kumulatywna.

15. Kradzież programu komputerowego zachodzi wtedy, kiedy sprawca uzyskuje

go bez zgody osoby uprawnionej. Nie każdy prawny użytkownik programu jest

osobą uprawnioną do udzielenia zgody. Ograniczenia w sferze możliwości

udzielania zgody mogą wynikać z treści licencji udzielanej prawnemu

użytkownikowi przez producenta programu.

16. Przepisy o kradzieży rzeczy ruchomej stosuje się odpowiednio także do

kradzieży energii oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z

automatu bankowego.

17. Kradzież energii polega na skorzystaniu z niej bez zgody dysponenta i

bez uiszczenia opłaty, ponadto zachowanie sprawcy winno mieć cechy

upodabniające je do zaboru rzeczy. Zatem sprawca winien dokonać czynności

polegających na uzyskaniu dostępu do odpowiednich urządzeń. Nie popełnia

przestępstwa ten, kto zamieszkując z osobą, która wykonała nielegalne

podłączenie do źródła energii, korzysta z niej, jednak w samym wykonaniu

podłączenia nie uczestniczył (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 389).

18. Wypełnia znamiona omawianego czynu zabronionego zabór każdego rodzaju

energii.

19. "Przestępstwo kradzieży energii elektrycznej, gazowej, cieplnej,

wodnej, atomowej uregulowane w art. 278 § 5 k.k. polega na bezprawnym

uzyskaniu dostępu do źródła energii i korzystaniu z tej energii z

pominięciem przyjmowanego w stosunkach danego rodzaju sposobu uzyskania

lub korzystania z danego rodzaju energii. Kradzież energii może przybierać

różne formy czynności wykonawczej. Może ona polegać na podłączeniu do

systemu dostarczającego dany rodzaj energii z pominięciem urządzenia

mierzącego ilość wykorzystanej energii oraz określającego wysokość opłaty

za korzystanie. Przejawem kradzieży będzie uszkodzenie urządzenia

rejestrującego ilość pobieranej energii, które następuje po legalnym

przyłączeniu się sprawcy do systemu dostarczającego dany rodzaj energii, a

także dokonywanie zmiany zapisu w urządzeniach rejestrujących ilość

pobranej energii w taki sposób, iż nie zawiera informacji o faktycznej

ilości wykorzystanej przez sprawcę energii (tzw. cofanie licznika). Do

znamion występku określonego w art. 278 § 5 k.k. należy skutek w postaci

przejęcia w posiadanie lub zużytkowania odpowiedniego rodzaju energii bez

względu na wielkość (wartość szkody)" - wyrok SN z 26 lutego 2004 r., IV

KK 302/03, Orz. Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 2, z glosą krytyczną

Kurzępy, Prok. i Pr. 2005, nr 3. Przytoczona teza SN jest w ogólności

trafna, nasuwa jednak kilka zastrzeżeń. Nie wydaje się możliwe podłączenie

do systemu wykorzystującego energię wodną (np. młynu wodnego), podobne do

jej zaboru (trafnie zwraca na to uwagę Kurzępa, glosa..., s. 118 i n.).

Podobnie jest z energią gazową stanowiącą wynik ruchu powietrza (wiatrak)

czy pary wodnej (maszyna parowa). Tu zabór jest możliwy przez bezprawne

podłączenie na przykład do wiatraka, urządzenia napędzanego przez ten

wiatrak, powodujące utratę części energii wytwarzanej przez wiatrak.

Należy zastrzec, że zabór energii elektrycznej wytworzonej w elektrowni

wiatrowej czy wodnej nie jest zaborem energii gazowej ani wodnej, ale

elektrycznej. Warto nadmienić, że kradzież wody z systemu zaopatrującego w

nią mieszkańców nie jest kradzieżą energii, ale rzeczy ruchomej, jaką jest

woda (tak Kurzępa, glosa..., s. 121). Wydaje się, że woda wyodrębniona w

urządzeniach wchodzących w skład systemu doprowadzającego ją może zostać

uznana za rzecz ruchomą (Radwański, Prawo... , s. 115). Kradzież gazu z

systemu doprowadzającego go do mieszkań może być uznana za kradzież

energii cieplnej (Kurzępa, glosa..., s. 118), aczkolwiek wydaje się, że

jest to po prostu kradzież rzeczy. Natomiast nie ma wątpliwości, że

kradzież gazu używanego na przykład jako surowca chemicznego jest

kradzieżą rzeczy (Kurzępa, glosa..., s. 118). Nie zmienia tego

okoliczność, że na przykład gaz jest surowcem chemicznym, a sprawca

wykorzystuje go jako źródło energii. Również gaz znajdujący się w systemie

doprowadzającym można uznać za należycie wyodrębniony (Radwański,

Prawo..., s. 115).

20. Kradzież karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu

bankowego została stypizowana odrębnie, w § 5. Oznacza to, że karta taka

nie jest rzeczą. Należy jednak uznać, że jest rzeczą tzw. karta

bankomatowo-płatnicza, która niezależnie od tego, że uprawnia do podjęcia

sumy pieniężnej, jest jednocześnie środkiem płatniczym, a zatem rzeczą

ruchomą w rozumieniu art. 115 § 9 (por. tezy do tego przepisu). Do

kradzieży takiej karty stosuje się przepis § 1 lub 3. Paragraf 5 odnosi

się tylko do kradzieży karty bankomatowej, niebędącej kartą płatniczą.

21. Wydaje się, że kradzież karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy oraz

energii jest zawsze przestępstwem, niezależnie od ich wartości (Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 389-390). Natomiast nigdy kradzież taka nie

może zostać zakwalifikowana w związku z art. 294 § 1 (kradzież rzeczy

znacznej wartości), co budzi poważne zastrzeżenia, zwłaszcza w odniesieniu

do kradzieży energii (Kurzępa, glosa..., s. 119 i n.); por. tezy do art.

294.

22. Przepis § 3 tworzy uprzywilejowane typy wszystkich przestępstw

kradzieży, tzw. wypadki mniejszej wagi. W tak określonym typie

uprzywilejowanym zachodzi w istocie wielość przesłanek uprzywilejowujących

(Bojarski, Odmiany..., s. 142 i n.). O ocenie czynu jako wypadku mniejszej

wagi decydują bowiem elementy składające się na ocenę stopnia jego

społecznej szkodliwości (por. tezy do art. 115 § 2). Wypadek mniejszej

wagi charakteryzuje się stopniem społecznej szkodliwości zmniejszonym w

stosunku do typu podstawowego (wyrok SN z 3 grudnia 1980 r., V KRN 338/80,

OSNPG 1981, nr 5, poz. 50; wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96,

OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27, z glosą aprobującą Buchały, PiP 1997, z. 9;

wyrok SA w Lublinie z 8 sierpnia 1996 r., II AKa 91/96, Prok. i Pr. 1997,

nr 5, s. 65, z glosą aprobującą Wąska; wyrok SN z 4 kwietnia 1997 r., V

KKN 6/97, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 10, poz. 7; wyrok SA w Białymstoku z

16 listopada 2001 r., II AKa 161/00, OSA 2001, z. 7-8, poz. 42; wyrok SA w

Krakowie z 30 listopada 2001 r., II AKa 260/01, OSA 2002, z. 9, poz. 70;

wyrok SN z 24 kwietnia 2002 r., II KKN 193/00, niepublikowany;

postanowienie SN z 13 czerwca 2002 r., V KKN 544/00, OSNKW 2002, nr 9-10,

poz. 73; Andrejew, Sporne..., s. 5; Bojarski, Odmiany..., s. 144; Hajduk,

Wypadki..., s. 54 i n.; Kubala, Wypadek..., s. 328; Majewski,

Przestępstwa..., s. 343; Marek, Peczeniuk (w:) Marek, Pływaczewski,

Peczeniuk, Kradzież ..., s. 77; Stefański, Okoliczności..., s. 128;

Śliwowski, Prawo..., s. 457; Zelga, Wypadki..., s. 60-61). Dlatego dla

oceny czynu jako wypadku mniejszej wagi nie mają znaczenia żadne inne

okoliczności, jak na przykład inne, poza stopniem społecznej szkodliwości,

dyrektywy wymiaru kary (szczegółowy przegląd stanowisk prezentowanych w

literaturze dają Bojarski, Odmiany..., s. 142 i n. i Stefański,

Okoliczności..., s. 128-129).

23. Wszystkie typy kradzieży są przestępstwami powszechnymi.

24. Stroną podmiotową kradzieży określonej w § 1 jest umyślność w postaci

zamiaru bezpośredniego. Jest to tzw. dolus directus coloratus, na co

wskazuje określenie "w celu". Koniecznym elementem kradzieży jest

działanie w celu jej przywłaszczenia. Sprawca zabierając rzecz chce ją

przywłaszczyć, a zatem postąpić z nią jak właściciel. Dąży do uzyskania

trwałego władztwa nad rzeczą (Peiper, Komentarz, s. 541). Niekoniecznie

musi to polegać na osiągnięciu korzyści majątkowej. Sprawca może ukraść

rzecz dla innej osoby albo z zamiarem jej porzucenia (Górniok, Pleńska,

Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 407). Istnienie znamienia celu

oznacza, że kradzież rzeczy można popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim.

Odmiennie Peiper, który dopuszcza także zamiar ewentualny (Peiper,

Komentarz, s. 545). Podobnie jest z kradzieżą programu komputerowego,

energii i karty uprawniającej do podjęcia sumy pieniężnej. Celem działania

sprawcy kradzieży programu komputerowego jest osiągnięcie korzyści

majątkowej. Jest ona zatem przestępstwem kierunkowym i może być popełniona

tylko umyślnie, w zamiarze bezpośrednim. Należy przyjąć, że osiągnięcie

korzyści majątkowej w rozumieniu komentowanego przepisu może wyrażać się

już w nieodpłatnym uzyskaniu programu komputerowego. Korzyść stanowi tu

uniknięcie strat w majątku. Odmiennie Górniok (w: Górniok i in., t. II, s.

388), która jest zdania, że takie rozumienie korzyści utożsamia jej

osiągnięcie z samym uzyskaniem programu, a zatem zwrot "w celu osiągnięcia

korzyści majątkowej" byłby, przy jego przyjęciu, zbędny. Autorka ta uważa,

że korzyść majątkową należy tu rozumieć jako dochody, jakie zamierza

osiągnąć sprawca z używania programu. Wydaje się jednak, że właściwe jest

pierwsze rozumienie omawianego pojęcia. Istnieją bowiem programy, które

można uzyskiwać nieodpłatnie, jednak pod pewnymi warunkami, jak na

przykład zarejestrowanie się (tzw. shareware). Uzyskanie takiego programu

bez dopełnienia warunków jest nielegalne, jednak typowo nie jest podjęte w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Do kradzieży energii i karty stosuje

się odpowiednio przepisy dotyczące kradzieży rzeczy, zatem strona

podmiotowa kradzieży określonej w § 1 jest identyczna jak w § 1.

25. Przepis art. 278 § 1 lub 3 może pozostawać w zbiegu rzeczywistym z

art. 288 § 1 lub 2 (uszkodzenie rzeczy). Jest tak w szczególności w

wypadku, kiedy kradzież odnosi się do części składowej lub przynależności.

Typowo skutkuje ona uszkodzeniem lub uczynieniem niezdatną do użytku

rzeczy głównej.

26. Przepis art. 278 § 2 może pozostawać w zbiegu rzeczywistym z art. 117

ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j.

Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.). Ten ostatni chroni interesy

autora programu komputerowego, natomiast art. 278 § 2 - także użytkownika.

W wypadku kiedy kradzież programu komputerowego narusza zarówno prawa

autora, jak użytkownika, właściwa jest kwalifikacja kumulatywna.

27. W wypadku kiedy sprawca kradnie rzecz, a następnie ją zbywa

wprowadzając nabywcę w błąd co do tego, że jest jej właścicielem,

odpowiada tylko za kradzież. Dokonane oszustwo (art. 286) z reguły należy

traktować jako następczy czyn współukarany.

28. Wszystkie typy kradzieży ścigane są na wniosek pokrzywdzonego, jeżeli

zostały popełnione na szkodę osoby najbliższej. Pojęcie osoby najbliższej

- por. art. 115 § 11.

Art. 279.

1. Przedmiot ochrony pokrywa się z art. 278; por. tezy do tego przepisu.

2. Komentowany przepis tworzy kwalifikowany typ wszystkich typów kradzieży

określonych w art. 278. Znamieniem kwalifikującym jest sposób działania

sprawcy, mianowicie włamanie. Kradzież z włamaniem zawsze stanowi

przestępstwo, niezależnie od wartości przedmiotu czynności wykonawczej

(art. 130 § 2 i 3 k.w.).

3. Włamanie polega na przełamaniu zabezpieczeń, chroniących przedmiot

czynności wykonawczej przed kradzieżą. Najczęściej sprowadza się ono do

ich fizycznego przełamania, jednak włamaniem jest również przełamanie

zabezpieczeń cyfrowych (wyrok SN z 15 sierpnia 1986 r., I KR 212/85, OSNKW

1986, nr 11-12, poz. 97; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 86-87;

Michalski (w:) Wąsek II, s. 805 (ten ostatni autor nie zajmuje w tej

kwestii zdecydowanego stanowiska); odmiennie Wojciechowski, Kodeks, s.

523). Włamaniem jest także przełamanie kodów zabezpieczających program

komputerowy przed jego nielegalnym uzyskaniem (Dąbrowska-Kardas, Kardas

(w:) Zoll III, s. 95; Michalski (w:) Wąsek II, s. 805).

4. Nie ma znaczenia, czy zabezpieczenie przedmiotu przed kradzieżą jest

efektywne, i jakich środków należy użyć, by je sforsować. Konieczne jest

natomiast, aby rzecz była zabezpieczona przed kradzieżą i aby sprawca

usunął zabezpieczenie (wyrok SN z 18 lutego 1972 r., VI KZP 74/71, OSNKW

1978, nr 5; wyrok SN z 9 grudnia 1976 r., II KR 322/76, OSPiKA 1977, z. 6;

uchwała SN z 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78, OSNKW 1980, nr 8, poz. 65;

Dukiet-Nagórska, Kradzież ..., s. 54; Hochberg, Rzecz..., s. 79; Bożyczko,

Kradzież..., s. 23; Szerer, O kradzieży..., s. 49; Wojnar, Uwagi..., s.

877; Wróblewski, Kradzież..., s. 239; Marek, Pływaczewski, Peczeniuk,

Kradzież..., s. 125 i n.). Michalski zwraca uwagę, że nie jest jednak

włamaniem przełamanie zabezpieczeń na tyle nieefektywnych, że nie stanowią

poważnego wyrazu woli zabezpieczenia rzeczy przed kradzieżą (Michalski

(w:) Wąsek II, s. 802). Podobnie wyrok SN z 24 czerwca 1958 r. (IV KRN

170/58, NP 1959, nr 2, s. 249).

5. Jest włamaniem otwarcie drzwi dopasowanym lub skradzionym kluczem

(Michalski (w:) Wąsek II, s. 799). Nie jest nim natomiast otwarcie drzwi

kluczem umieszczonym w zamku, ponieważ z umieszczenia go tam nie wynika

wola właściciela lub posiadacza, aby zabezpieczyć przedmiot przed

kradzieżą.

6. Jeżeli zabezpieczenie jest już uprzednio uszkodzone, a sprawca je

następnie sforsował, zabór rzeczy jest kradzieżą z włamaniem tylko wtedy,

kiedy rozmiar istniejącego wcześniej uszkodzenia nie umożliwiał zaboru

(wyrok SN z 8 stycznia 1979 r., Rw 533/78, OSNKW 1979, nr 3, poz. 26).

7. Kradzież przedmiotów stanowiących zamknięcie (sejfów, samochodów) w

całości, a następnie przełamanie zabezpieczeń należy kwalifikować jako

kradzież z włamaniem (Michalski (w:) Wąsek II, s. 799).

8. Kradzież z włamaniem jest przestępstwem powszechnym, które może

popełnić każdy.

9. Stronę podmiotową stanowi zamiar bezpośredni. Jest to przestępstwo

kierunkowe, ponieważ sprawca działa w celu przywłaszczenia lub (w wypadku

uzyskania programu komputerowego) osiągnięcia korzyści majątkowej.

10. Włamanie jest środkiem wiodącym do zaboru w celu przywłaszczenia.

Zamiar zaboru winien zatem powstać najpóźniej razem z zamiarem przełamania

zabezpieczenia (wyrok SN z 9 września 1996 r., III KKN 58/96, OSNKW 1996,

nr 11-12, poz. 81).

11. Nie jest kradzieżą z włamaniem tzw. kradzież z wyłamaniem, która

polega na tym, że sprawca pozwala się zamknąć w zabezpieczonym

pomieszczeniu, w którym potem dokonuje kradzieży, a następnie wychodzi na

zewnątrz, pokonując zabezpieczenie. Czyn taki może być kwalifikowany albo

jako dwa odrębne przestępstwa - kradzieży zwykłej i uszkodzenia rzeczy,

albo, jeżeli całość zachowania była objęta jednym zamiarem i zwarta w

czasie, jako kradzież w kwalifikacji kumulatywnej z uszkodzeniem rzeczy

(art. 288 § 1 k.k.). Tak Hochberg, Rzecz..., s. 79 i n.; Gutekunst,

Kradzież..., s. 161 i n.

12. Między art. 279 i art. 288 k.k. w zasadzie zachodzi zbieg pomijalny

(art. 279 konsumuje art. 288), ponieważ typowo zniszczenie lub uszkodzenie

rzeczy, jaką jest zabezpieczenie, jest uwzględnione już w samym pojęciu

włamania (wyrok SN z 18 września 1987 r., IV KR 214/87, OSNPG 1988, nr 10,

poz. 102). Należy jednak podzielić pogląd, że kumulatywna kwalifikacja

jest właściwa wtedy, gdy "wartość zniszczonego (przy przełamaniu

zabezpieczeń) mienia była znaczna i gdy zniszczenie to stanowi istotny

element prawnokarnej oceny czynu" (Wojciechowski, Kodeks, s. 523). Tym

bardziej uzasadniona jest kwalifikacja kumulatywna wtedy, kiedy sprawca

kradzieży z włamaniem uszkodził, zniszczył lub uczynił niezdatną do użytku

także inną rzecz niż stanowiąca zabezpieczenie.

13. W wypadku kiedy bezpośrednio po dokonaniu kradzieży z włamaniem

sprawca, w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy, używa

przemocy wobec osoby, groźby jej natychmiastowego użycia albo doprowadza

człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, właściwa jest

kwalifikacja kumulatywna z art. 279 i 280 (Michalski (w:) Wąsek II, s.

813). Podobnie w wypadku kiedy sprawca stosuje przemoc wobec osoby, groźbę

jej natychmiastowego użycia albo doprowadza człowieka do stanu

nieprzytomności lub bezbronności w trakcie realizacji znamion kradzieży z

włamaniem, należy zastosować kwalifikację kumulatywną z art. 279 i 280

(tak SA w Lublinie w wyroku z 10 maja 1993 r., II AKr 45/93, OSA 1993, z.

11, poz. 62, z glosą aprobującą Gnatiuka, Palestra 1994, z. 9-10;

odmiennie wyrok SA w Krakowie z 16 września 1998 r., II AKa 165/98, Orz.

Prok. i Pr. 1999, nr 4, poz. 19; Michalski (w:) Wąsek II, s. 813).

14. Kradzież z włamaniem ma charakter wnioskowy, jeżeli popełniono ją na

szkodę osoby najbliższej (por. art. 115 § 11).

Art. 280.

1. Rozbój jest kwalifikowanym typem kradzieży.

2. Główny przedmiot ochrony jest identyczny jak w art. 278. Poboczny

stanowi zdrowie, wolność i nietykalność cielesna człowieka (por. Michalski

(w:) Wąsek II, s. 813).

3. Rozbój jest przestępstwem niezależnie od wartości przedmiotu czynności

wykonawczej (art. 130 § 2 i 3 k.w.), z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko

wypadków, gdy użycie przemocy wobec osoby osiąga natężenie gwałtu bądź

groźba obejmuje jego użycie.

4. Czynność wykonawcza polega na dokonaniu kradzieży przy lub po

zastosowaniu przemocy wobec osoby, groźby jej natychmiastowego użycia albo

z doprowadzeniem człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności.

Zakres pojęcia kradzieży obejmuje wszystkie typy kradzieży wskazane w art.

278.

5. Użycie przemocy wobec osoby polega na fizycznym i bezpośrednim

oddziałaniu na ciało człowieka, ukierunkowanym na przełamanie lub

uniemożliwienie oporu. Znamię to należy zatem wykładać podobnie jak na

gruncie art. 191 § 1 (Marek, Komentarz, s. 577; Michalski (w:) Wąsek II,

s. 740). Odmiennie Górniok, która jest zdania, że przemoc wobec osoby nie

musi polegać na bezpośrednim fizycznym oddziaływaniu (Górniok (w:) Górniok

i in., t. II, s. 392-393).

6. Jest użyciem przemocy wobec osoby w rozumieniu komentowanego przepisu

nawet zastosowanie niewielkiej siły fizycznej, odpowiadającej naruszeniu

nietykalności cielesnej, jeżeli zastosowanie jej prowadzi do przełamania

woli pokrzywdzonego (wyrok SA w Krakowie z 13 grudnia 1994 r., II AKr

189/94, OSA 1995, z. 4, poz. 19; Michalski (w:) Wąsek II, s. 824).

7. Nie jest rozbojem kradzież polegająca na wyrwaniu rzeczy z rąk

pokrzywdzonego w celu jego zaboru (wyrok SN z 16 lipca 2002 r., III KKN

329/01, Orz. Prok. i Pr. 2003, nr 1, poz. 9). Zachowanie takie nie polega

bowiem na stosowaniu przemocy wobec osoby.

8. Niekiedy ma znaczenie natężenie zastosowanej przemocy. Znany jest co

prawda pogląd, że każda kradzież dokonana z użyciem przemocy wobec osoby

stanowi rozbój (wyrok SA w Krakowie z 6 kwietnia 1995 r., Orz. Prok. i Pr.

1996, nr 1, poz. 15; Marek, Komentarz, s. 577-578). Należy jednak

zastrzec, w nawiązaniu do treści art. 130 k.w., że jest tak tylko w

odniesieniu do kradzieży rzeczy o wartości przekraczającej 250 zł.

Kradzież rzeczy o niższej wartości przy zastosowaniu przemocy

niestanowiącej gwałtu na osobie wyczerpuje znamiona czynu zabronionego w

art. 119 k.w. Jest tak z uwagi na różnice między pojęciem "przemoc wobec

osoby" i pojęciem "gwałt na osobie". Słusznie stwierdza bowiem Sąd

Najwyższy, że "Pojęcie "gwałt na osobie", zawarte w art. 130 § 3 k.w.,

oznacza kwalifikowaną formę przemocy wobec osoby charakteryzującą się

użyciem siły fizycznej o natężeniu stwarzającym niebezpieczeństwo dla

życia lub zdrowia" (uchwała SN z 21 marca 2007 r., I KZP 39/06,

niepublikowana). Oznacza to także, że kradzież rzeczy o wartości niższej

niż 250 zł z użyciem gwałtu na osobie zawsze stanowi przestępstwo z art.

280 k.k. Na temat pojęcia gwałtu na osobie i jego relacji do określenia

przemoc por. Mozgawa, Odpowiedzialność..., s. 79-80.

9. Pojęcie groźby natychmiastowego użycia przemocy należy wykładać w

nawiązaniu do art. 190. Groźba winna być nakierowana na natychmiastowe

zastosowanie przemocy wobec osoby, przy czym osobą tą niekoniecznie musi

być pokrzywdzony (Marek, Komentarz, s. 578; Michalski (w:) Wąsek II, s.

824).

10. Doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności to

zachowania, które nie polegają na użyciu przemocy wobec osoby (wyrok SN z

26 listopada 1980 r., Rw 410/80, OSNKW 1981, nr 3, poz. 14; wyrok SA w

Krakowie z 26 marca 1991 r., II AKz 9/91, KZS 1991, z. 4, poz. 19; Górniok

(w:) Górniok i in, t. II, s. 393; Górniok, Pleńska, Przestępstwa... (w:)

System 1989, s. 431; Marek, Komentarz, s. 578; Michalski (w:) Wąsek II, s.

825). Prowadzą one natomiast pokrzywdzonego do utraty przytomności lub

czynią go bezbronnym. Spowodowanie stanu nieprzytomności może polegać na

przykład na odurzeniu pokrzywdzonego, uśpieniu go. Spowodowanie stanu

bezbronności polega na tym, że pokrzywdzony, mający do tej pory możliwości

obrony lub ucieczki, zostaje ich pozbawiony (Łagodziński, Pojęcie..., s.

40 i n.). Może być to na przykład zabranie wózka inwalidzkiego osobie

niepełnosprawnej itp. Wątpliwości budzi teza SN, że stan bezbronności

powstaje także wtedy, gdy liczba napastników lub duża dysproporcja sił

uniemożliwiają pokrzywdzonemu obronę (wyrok SN z 14 czerwca 1989 r., V KRN

99/89, OSNKW 1989, nr 12, poz. 48). W tym ostatnim wypadku o doprowadzeniu

pokrzywdzonego do stanu bezbronności można mówić wtedy tylko, kiedy

napastnicy nie działają z użyciem przemocy wobec osoby.

11. Rozbój zachodzi nie tylko wtedy, kiedy sprawca odbiera pokrzywdzonemu

rzecz (rzeczy), lecz także wtedy, kiedy pod wpływem groźby użycia przemocy

wobec osoby lub groźby pokrzywdzony sam ją wydaje (tak wyrok SN z 19

lutego 1973 r., I KR 371/72, OSNKW 1973, nr 7, poz. 97; wyrok SA w Łodzi z

23 maja 2001 r., II AKa 83/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 25, a

także Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 393-394; Michalski (w:) Wąsek

II, s. 827). Czyn taki nie stanowi wymuszenia rozbójniczego, ponieważ

pokrzywdzony nie rozporządza mieniem. Jego zdolność do rozporządzenia nim

zostaje mu przez sprawcę odjęta. W istocie ma tu miejsce zabór rzeczy

przez sprawcę, a nie rozporządzająca czynność pokrzywdzonego.

12. Kwalifikowany typ rozboju (§ 2) polega na działaniu z posłużeniem się

bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub

środkiem obezwładniającym, bądź działanie w inny sposób bezpośrednio

zagrażający życiu, a także dopuszczenie się rozboju wspólnie z osobą,

która posługuje się taką bronią, przedmiotem lub sposobem.

13. Co do pojęcia broni palnej - por. tezy do art. 263.

14. Użycie noża wtedy tylko uzasadnia kwalifikację z art. 280 § 2, gdy

jest to nóż ostry i niebezpieczny (wyrok SA w Krakowie z 4 grudnia 1997

r., II AKa 227/97, KZS 1998, z. 1, poz. 22; Marek, Komentarz, s. 579;

Michalski (w:) Wąsek II, s. 838).

15. Innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem jest taki, którego użycie

może spowodować śmierć człowieka lub jego uszczerbek na zdrowiu. Jest on

pod tym względem podobny do broni palnej lub noża (wyrok SN z 6 czerwca

1978 r., IV KR 154/78, OSNPG 1979, nr 3, poz. 46; wyrok SN z 12 listopada

1985 r., IV KR 274/85, OSNPG 1987, nr 2, poz. 20; wyrok SN z 20

października 1988 r., I KR 299/88, OSNPG 1989, nr 12, poz. 124; Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 394; Czekaj, Posługiwanie się..., s. 24).

Niebezpieczność przedmiotu winna wynikać z samych jego właściwości, nie

zaś wyłącznie ze sposobu, w jaki został on przez sprawcę użyty (Marek,

Komentarz, s. 579). Odmiennie Michalski (w:) Wąsek II, s. 840. Do tego

rodzaju przedmiotów zaliczono w orzecznictwie m.in. samochód, którym

sprawca najechał na pokrzywdzonego (wyrok SN z 31 maja 1984 r., I KR

105/84, OSNKW 1985, nr 12, poz. 15); metalowy garnek i butelki (wyrok SN z

30 grudnia 1971 r., I KR 181/75, OSNPG 1971, nr 5, poz. 90); substancje

trujące, żrące, gaz, prąd elektryczny (wyrok SN z 9 września 1978 r., V KR

119/78, OSNKW 1978, nr 2, poz. 27). Jest nim także np. łuk lub kusza

(Marek, Komentarz, s. 579-580), kij baseballowy lub imitacja takiego kija

(wyrok SA w Krakowie z 16 stycznia 1997 r., Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 9,

poz. 22), kula na łańcuchu (wyrok SA w Krakowie z 21 czerwca 1995 r.,

Prok. i Pr. 1996, nr 2-3), kastet (wyrok SA w Gdańsku z 19 grudnia 1996

r., Orz. Prok. i Pr. 1997, nr 7-8); łom żelazny (Chybiński, Rozbój..., s.

35). Por. też Marek, Komentarz, s. 580; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 395.

16. Środkiem obezwładniającym jest przedmiot lub urządzenie pozwalające na

obezwładnienie człowieka, a zatem na pozbawienie go możliwości stawiania

oporu. Należy przychylić się do poglądu, że środek obezwładniający winien

być podobnie niebezpieczny jak broń palna lub nóż. Tak uchwała SN z 24

stycznia 2001 r. (I KZP 45/00, OSP 2001, z. 11, poz. 165). Por. też Budyn,

glosa..., s. 562 i n.; Laskowska, glosa..., s. 112 i n.; Michalski (w:)

Wąsek II, s. 851-852. Odmiennie Marek, który uważa, że środek

obezwładniający powinien być niebezpieczny, jednak nie musi być podobnie

niebezpieczny jak broń palna czy nóż (Marek, Komentarz, s. 580). Podobnie

SN w uchwale z 24 stycznia 2001 r. (I KZP 45/00, OSNKW 2001, nr 3-4, poz.

17).

17. Posłużenie się niebezpiecznym zwierzęciem, na przykład psem, może w

zależności od konkretnej sytuacji być uznane za użycie niebezpiecznego

przedmiotu lub środka obezwładniającego (to ostatnie w wypadku, kiedy

zwierzę, np. pies, zostało wyszkolone do obezwładniania), a niekiedy za

działanie w inny sposób niebezpieczny dla życia lub zdrowia człowieka

(Budyn, Kulik, glosa..., s. 153). Odmiennie wyrok SA w Lublinie z 9

grudnia 2002 r., II AKa 306/02, WPP 2003, nr 3, z glosą krytyczną Siwka

(por. też wyrok SA w Lublinie z 2 października 1995 r., II AKr 204/95, OSA

1995, z. 10, poz. 41, z glosą krytyczną Satki, Palestra 1996, z. 9-10;

Siwek, glosa..., s. 150 i n.).

18. Pojęcie "posługiwanie się" ma znaczenie szersze niż "używanie".

Sprawca niekoniecznie musi zatem wykorzystać przedmiot, wystarczy, jeżeli

pokaże go pokrzywdzonemu (por. Marek, Komentarz, s. 580; Czekaj,

Posługiwanie się..., s. 21; Bojarski, glosa..., s. 174). Stąd bez

znaczenia jest dla przyjęcia kwalifikowanego rozboju to, że broń palna,

którą sprawca się posługuje, jest nienabita (uchwała SN z 30 września 1975

r., VI KRN 33/75, OSNKW 1976, nr 1, poz. 3). Por. glosy Andrejewa (OSPiKA

1976, z. 6); Bojarskiego (PiP 1977, z. 1); Rejman (OSPiKA 1977, z. 3);

Hoca (OSPiKA 1977, z. 5).

19. Działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu oznacza każde

zachowanie mogące stworzyć zagrożenie utratą życia. W doktrynie słusznie

wskazuje się, że w taki sposób może być realizowane każde znamię

czasownikowe omawianego czynu zabronionego (Górniok (w:) Górniok i in., t.

II, s. 395).

20. Kolejnym znamieniem kwalifikującym jest działanie wspólnie z inną

osobą, która posługuje się wskazanym przedmiotem lub sposobem. Przyjmuje

się, że chodzi tu o współdziałanie sprawcze (Marek, Komentarz, s. 580;

Michalski (w:) Wąsek II, s. 854).

21. Omawiane przestępstwo ma charakter powszechny, może je popełnić każdy.

22. Rozbój jest we wszystkich typach przestępstwem umyślnym, kierunkowym,

można go popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim.

23. Ponieważ rozbój jest kwalifikowanym typem kradzieży, przepisy art. 280

stanowią leges speciales w odniesieniu do art. 278 (zbieg pozorny).

24. W wypadku rabunkowego napadu na dom należy uznać, że przepis o

naruszeniu miru domowego (art. 193) zostaje wyeliminowany z kwalifikacji

prawnej na zasadzie konsumpcji. Nie wydaje się natomiast, że wchodzi tu w

grę konstrukcja czynu współukaranego uprzedniego (tak Marek, Komentarz, s.

581; Michalski (w:) Wąsek II, s. 872), ponieważ w takim wypadku zachodzi

jedność czynu.

25. Spowodowanie uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego nie mieści się w

ramach realizacji znamion rozboju, dlatego właściwa jest kwalifikacja

kumulatywna z uwzględnieniem art. 156 lub 157 k.k. (Marek, Komentarz, s.

580-581).

26. Nieumyślne spowodowanie śmierci w ramach realizacji znamion rozboju

skutkuje kwalifikacją kumulatywną z art. 280 w zw. z art. 155 k.k.

Spowodowanie śmierci nie mieści się w znamionach rozboju. Natomiast w

znamionach typu kwalifikowanego z art. 280 § 2 mieści się narażenie

człowieka na niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na

zdrowiu. Dlatego art. 280 § 2 stanowi wobec art. 160 § 1 k.k. lex

specialis (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 396).

27. Zabójstwo popełnione łącznie z rozbojem jest kwalifikowane na

podstawie art. 148 § 2 pkt 2. Tworzy to wątpliwość, czy w takim wypadku

konieczne jest powołanie w kwalifikacji prawnej także przepisu art. 280 §

1 lub 2. Wydaje się, że na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć

twierdząco (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 396). Por. tezy do art.

148. Odmiennie Marek, Komentarz, s. 581.

28. Jeżeli przemoc, stanowiąca znamię rozboju, przybrała postać pobicia,

właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z art. 280 w zw. z art. 158. Nie

wydaje się, żeby zaistniały zbieg przepisów można było uznać za pozorny

(tak Michalski (w:) Wąsek II, s. 870).

29. W wypadku kiedy sprawca najpierw dopuszcza się rozboju, a następnie, w

celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy, używa przemocy wobec

osoby, groźby jej natychmiastowego użycia albo doprowadza człowieka do

stanu nieprzytomności lub bezbronności, właściwa jest kwalifikacja

kumulatywna z art. 280 i 281.

30. Jeżeli sprawca rozboju wyrządza pokrzywdzonemu dolegliwości

przekraczające natężenie wystarczające do przełamania oporu, właściwa jest

kwalifikacja kumulatywna z art. 280 i art. 207 (znęcanie się). Tak trafnie

SA w Krakowie w wyroku z 10 lutego 1994 r. (II AKr 266/93, KZS 1994, z. 3,

poz. 17); Michalski (w:) Wąsek II, s. 872-873.

Art. 281.

1. Przedmiot ochrony w komentowanym przepisie, zarówno główny, jak

uboczny, pokrywa się z przepisem poprzednim.

2. Kradzież rozbójnicza polega na zastosowaniu przemocy wobec osoby,

groźby natychmiastowego jej użycia lub na doprowadzeniu człowieka do stanu

nieprzytomności lub bezbronności w celu utrzymania się w posiadaniu

zabranej rzeczy. Zachowania te winny mieć miejsce bezpośrednio po

dokonaniu przez sprawcę kradzieży.

3. Znamiona czynności sprawczej należy wykładać tak jak odpowiednie

znamiona czynu zabronionego przez art. 280.

4. Jeżeli sprawca działa w określony w art. 281 sposób w celu umożliwienia

innej osobie utrzymania się w posiadaniu rzeczy przez nią zabranej, nie

dopuszcza się kradzieży rozbójniczej, lecz pomocnictwa do kradzieży (wyrok

SA w Lublinie z 15 maja 1993 r., II Akr 168/93, OSA 1994, z. 1, poz. 3;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 397; Marek, Komentarz, s. 582).

5. Kradzież rozbójnicza zawsze stanowi przestępstwo, niezależnie od

wartości przedmiotu czynności wykonawczej (art. 130 § 2 i 3 k.w.).

6. Kradzież rozbójniczą może popełnić sprawca, który uprzednio dokonał

kradzieży. W judykaturze znany jest pogląd, że jest to przestępstwo

powszechne, tyle że indywidualne co do czynu (wyrok SA w Katowicach z 8

lutego 2001 r., II AKa 18/01, OSP 2002, z. 2, poz. 17), jednak słuszny

wydaje się pogląd, że jest to przestępstwo indywidualne (Palka, glosa...,

s. 113), niewłaściwe (szczególna cecha podmiotu jest konieczna do

zaistnienia typu kwalifikowanego). Zasadność samego wyodrębniania

kategorii przestępstw indywidualnych co do czynu może być bowiem

kwestionowana.

7. Kradzież rozbójnicza jest przestępstwem umyślnym, kierunkowym, możliwym

do popełnienia wyłącznie w zamiarze bezpośrednim.

8. Ponieważ kradzież rozbójnicza jest kwalifikowanym typem kradzieży,

przepisy art. 281 stanowią leges speciales w odniesieniu do art. 278

(zbieg pozorny).

9. Kradzież rozbójnicza zachodzić może w wypadku uprzedniego popełnienia

każdego typu kradzieży, w tym także rozboju. Niekiedy jednak możliwe jest

uznanie jej za współukarany czyn następczy (wyrok SN z 28 grudnia 1990 r.,

II KR 97/90, OSNKW 1991, nr 7, poz. 40; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 397; Marek, Komentarz, s. 582; Palka, glosa..., s. 25). Jest to możliwe

w wypadku, gdy samo zastosowanie przemocy itd. w celu utrzymania się w

posiadaniu zabranej rzeczy niesie ze sobą znacząco mniejszy ładunek

społecznej szkodliwości niż uprzednio dokonany rozbój.

10. W wypadku spowodowania jakiegokolwiek uszczerbku na zdrowiu lub

śmierci pokrzywdzonego, konieczne jest zastosowanie kwalifikacji

kumulatywnej.

Art. 282.

1. Przedmiotem ochrony jest mienie, czyli wszelkie prawa majątkowe

(przedmiot główny), oraz zdrowie, wolność i nietykalność cielesna

człowieka (przedmiot uboczny). W wypadku doprowadzenia innej osoby do

zaprzestania działalności gospodarczej głównym przedmiotem ochrony jest

wolność prowadzenia takiej działalności (por. Cieślak, Wymuszenie..., s.

78 i n.).

2. Czynność sprawcza polega na doprowadzeniu innej osoby do niekorzystnego

rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym bądź do zaprzestania

działalności gospodarczej, przy czym środkami służącymi do osiągnięcia

tego celu jest przemoc, groźba zamachu na życie lub zdrowie albo

gwałtownego zamachu na mienie.

3. Przemoc w rozumieniu komentowanego przepisu nie oznacza przemocy wobec

osoby. Może więc mieć charakter pośredni albo być skierowana na rzecz

(Cieślak, Wymuszenie..., s. 122; Marek, Komentarz, s. 583; Michalski (w:)

Wąsek II, s. 888; Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze..., s. 79-80);

por. tezy do art. 191.

4. Groźba musi dotyczyć zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego

zamachu na mienie. Chodzi tu zatem o groźbę dokonania zabójstwa lub

spowodowania uszczerbku na zdrowiu (groźba zamachu na życie lub zdrowie)

albo uszkodzenia bądź zniszczenia rzeczy, względnie przeprowadzonego

przemocą zaboru rzeczy (groźba gwałtownego zamachu na mienie). Por.

uchwała SN z 19 lutego 1997 r. (I KZP 39/96, Orz. Prok. i Pr. 1997, nr

7-8, poz. 61, z glosą Cieślaka, PiP 1998, z. 1); Michalski (w:) Wąsek II,

s. 889; Cieślak, Wymuszenie..., s. 154; Łagodziński, Przestępstwa

rozbójnicze..., s. 83.

5. Zarówno przemoc, jak groźba nie muszą być wymierzone w dobra prawne

osoby, którą sprawca zamierza doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia

mieniem . Mogą być to dobra przynależne innej osobie. Nie jest istotna

forma, w jakiej sprawca wyraża groźbę, winna być ona jednak jednoznaczna.

6. Znamieniem wymuszenia rozbójniczego jest skutek w postaci

rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem przez pokrzywdzonego bądź

zaprzestania przez niego działalności gospodarczej. Rozporządzenie mieniem

w rozumieniu komentowanego przepisu polega na dokonaniu czynności

rozporządzającej prawem majątkowym w rozumieniu prawa cywilnego, czyli na

przeniesieniu, ograniczeniu lub zniesieniu prawa podmiotowego, w tym

wypadku prawa o charakterze majątkowym (Radwański, Prawo..., s. 162 i n.;

Cieślak, Wymuszenie..., s. 160 i n.). Obok dokonania czynności

rozporządzającej rozporządzenie mieniem w rozumieniu komentowanego

przepisu polega także na zaciągnięciu zobowiązania i na wydaniu rzeczy

(Cieślak, Wymuszenie..., s. 169). Cieślak dopuszcza tu także niektóre

czynności upoważniające (Cieślak, Wymuszenie..., s. 170). Rozporządzenie

mieniem w rozumieniu omawianego przepisu nie musi być niekorzystne

(Cieślak, Wymuszenie..., s. 166).

7. W wypadku doprowadzenia innej osoby do zaprzestania działalności

gospodarczej chodzi o wszelkiego rodzaju działalność w rozumieniu art. 2

ustawy z 4 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr

173, poz. 1807 ze zm.). Jest to zatem wszelka działalność wytwórcza,

budowlana, handlowa i usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i

wydobywanie kopalin, złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w

sposób zorganizowany i ciągły, prowadzona w celach zarobkowych.

8. Przez zaprzestanie działalności gospodarczej należy rozumieć jej

zupełne przerwanie. Odmienny pogląd wypowiada Górniok, która jest zdania,

że ratio legis omawianej regulacji, które stanowi potrzeba zwalczania

spotykanych w obrocie przejawów terroryzowania konkurencji, pozwala na

objęcie pojęciem "zaprzestania" także zmuszenia do zmiany zakresu

działalności (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 399; tak też Michalski

(w:) Wąsek II, s. 892). Wydaje się jednak, że ta wykładnia idzie zbyt

daleko (tak Cieślak, Wymuszenie ..., s. 171-172; Marek, Komentarz, s.

584). Nie chodzi tu natomiast o przerwanie wszelkiej działalności

gospodarczej, lecz o przerwanie określonej działalności (Cieślak,

Wymuszenie..., s. 173).

9. Nie jest wymuszeniem rozbójniczym czyn sprawcy polegający na

doprowadzeniu do niepodjęcia działalności gospodarczej w sytuacji, kiedy

pokrzywdzony jeszcze jej nie prowadzi, a dopiero ma zamiar ją rozpocząć

(Cieślak, Wymuszenie..., s. 173).

10. Przyjmuje się, że w wypadku wymuszenia rozbójniczego skutek występuje

w pewnej, choćby nieznacznej przyszłości w stosunku do samej czynności

sprawczej (Marek, Kodeks, s. 584; Michalski (w:) Wąsek II, s. 891;

odmiennie Cieślak, Wymuszenie..., s. 322). Okoliczność ta pozwala na

odróżnienie wymuszenia rozbójniczego od rozboju w wypadku, kiedy sprawca,

działając w określony w art. 280 i 282 sposób, doprowadził inną osobę do

wydania mu rzeczy ruchomej. Jeżeli wydanie nastąpiło niezwłocznie,

zachodzi rozbój, jeżeli w dalszej przyszłości - wymuszenie rozbójnicze.

Jeżeli wydanie w ogóle nie nastąpiło, zachodzi odpowiedzialność za

usiłowanie, przy czym ustalenie, czy było to usiłowanie rozboju czy

wymuszenia rozbójniczego, zależy od strony podmiotowej, dokładnie od tego,

czy zamiar sprawcy był nakierowany na uzyskanie rzeczy natychmiast czy w

przyszłości.

11. Wymuszenie rozbójnicze jest dokonane w momencie dokonania

rozporządzenia, a nie w momencie uzyskania mienia przez sprawcę (Cieślak,

Wymuszenie ..., s. 245).

12. Wymuszenie rozbójnicze jest przestępstwem powszechnym.

13. Czyn można popełnić tylko umyślnie, w zamiarze bezpośrednim. Jest to

przestępstwo kierunkowe ("w celu osiągnięcia korzyści majątkowej", por.

tezy do art. 115 § 4).

14. Artykuł 282 stanowi lex specialis w stosunku do art. 191 § 1

(zmuszanie); por. Cieślak, Wymuszenie..., s. 307-309; Cieślak, O

wzajemnym..., s. 41-42. Natomiast w wypadku kiedy sprawca działa w celu

wymuszenia zwrotu wierzytelności, właściwą kwalifikacją jest art. 191 § 2.

Jednak jeżeli obok zwrotu rzeczywistej wierzytelności wymusi on jeszcze

dodatkowe, nienależne świadczenie, konieczne jest zastosowanie

kwalifikacji kumulatywnej (tak trafnie Michalski (w:) Wąsek II, s. 815).

Odmiennie wyrok SA w Krakowie z 6 marca 1997 r. (II AKa 25/97, Orz. Prok.

i Pr. 1997, nr 9, poz. 23).

15. W wypadku spowodowania jakiegokolwiek uszczerbku na zdrowiu lub

śmierci pokrzywdzonego lub innej osoby konieczne jest zastosowanie

kwalifikacji kumulatywnej.

Art. 283.

1. Komentowany przepis tworzy zbiorczo typy uprzywilejowane kradzieży z

włamaniem (art. 279 § 1), rozboju (art. 280 § 1), kradzieży rozbójniczej

(art. 281) i wymuszenia rozbójniczego (art. 282).

2. Co do pojęcia wypadku mniejszej wagi - por. tezy do art. 278.

Art. 284.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony jest własność rzeczy (w wypadku

przywłaszczenia rzeczy) oraz wszelkie prawa majątkowe (w wypadku

przywłaszczenia prawa); por. Michalski (w:) Wąsek II, s. 908.

2. Przywłaszczenie rzeczy o wartości do 250 zł stanowi wykroczenie z art.

119 k.w. Ograniczenie to nie dotyczy broni, amunicji i materiałów lub

przyrządów wybuchowych (por. art. 130 k.w.). Jeżeli przywłaszczoną rzeczą

jest drzewo, wartość graniczna wynosi 75 zł.

3. Czynność wykonawcza polega na przywłaszczeniu rzeczy lub prawa, a zatem

na postąpieniu z rzeczą tak jak właściciel, a z prawem majątkowym tak jak

uprawniony (por. Górniok, Pleńska, Przestępstwa... (w:) System 1989, s.

409-410). Od kradzieży przywłaszczenie różni się brakiem elementu zaboru.

Rzecz przywłaszczana znajduje się we władaniu sprawcy, a przywłaszczane

prawo może on wykonywać. Przez fakt przywłaszczenia nie następuje żadna

fizyczna zmiana w sytuacji rzeczy ani żadna zmiana w zakresie faktycznej

możliwości wykonywania prawa, zmiana dotyczy stanu prawnego (wyrok SN z 4

sierpnia 1978 r., Rw 285/78, OSNKW 1978, nr 10, poz. 118; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 401; Michalski (w:) Wąsek II, s. 911).

4. Przywłaszczenia nie należy mylić z oszustwem (art. 286). W jego wypadku

sprawca uzyskuje cudze prawo majątkowe w drodze wprowadzenia w błąd,

wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania działania. W

wypadku przywłaszczenia samo wejście we władanie rzeczą lub w wykonywanie

prawa następuje legalnie (wyrok SA w Krakowie z 26 kwietnia 1999 r., II

AKa 131/99, KZS 1999, z. 8-9, poz. 47; Marek, Komentarz, s. 586; Michalski

(w:) Wąsek II, s. 911).

5. Jeżeli sprawca zatrzymuje rzecz lub prawo nie dla siebie, ale dla innej

osoby, przywłaszczenie ma miejsce, ponieważ zatrzymując cudze mienie z

przeznaczeniem dla innej osoby postępuje z nim jak z własnym.

6. Przedmiotem czynności wykonawczej jest cudza rzecz lub cudze prawo

majątkowe. Co do pojęcia rzeczy cudzej - por. uwagi do art. 278. Co do

prawa majątkowego - por. tezy poprzedzające art. 278. Cudze jest prawo

majątkowe, które przysługuje określonej osobie, innej niż sprawca. Cudze

jest także prawo, które przysługuje sprawcy łącznie z innymi osobami.

Znajdują tu zastosowanie tezy dotyczące rzeczy cudzej.

7. Kwalifikowanym typem przywłaszczenia jest sprzeniewierzenie, określone

w § 2. Polega ono na przywłaszczeniu rzeczy (ale nie prawa majątkowego)

powierzonej sprawcy.

8. Powierzenie jest to przekazanie władztwa nad rzeczą z zastrzeżeniem

obowiązku jej późniejszego zwrotu. Powierzenie może nastąpić z prawem do

używania lub użytkowania rzeczy bądź bez tego prawa (Górniok (w:) Górniok

i in., t. II, s. 401). W szczególności jest powierzona rzecz oddana w

komis lub dla wykonania jej kopii (wyrok SN z 26 sierpnia 1981 r., Rw

207/79, OSNKW 1978, nr 10, poz. 116), a także rzecz użyczona (Górniok,

Pleńska, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 413).

9. Uprzywilejowanymi typami przywłaszczenia są: wypadek mniejszej wagi i

przywłaszczenie rzeczy znalezionej. Co do pojęcia wypadku mniejszej wagi -

por. tezy do art. 278. Rzeczami znalezionymi są natomiast takie, które

zastały zgubione przez właściciela lub posiadacza. Nie jest możliwe

przywłaszczenie rzeczy, która nie ma właściciela. W wypadku jej

zawłaszczenia nie ma ataku na przedmiot ochrony (cudze mienie).

10. Przywłaszczenie jest przestępstwem powszechnym.

11. Stronę podmiotową stanowi tu zamiar bezpośredni. Nie wystarczy tu samo

rozporządzenie cudzym mieniem, konieczne jest, aby sprawca chciał je

zatrzymać bez prawnego tytułu (wyrok SN z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77,

OSNPG 1978, nr 6, poz. 64; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 400).

Stąd należy przyjąć, że przywłaszczenie jest przestępstwem kierunkowym

(Marek, Komentarz, s. 586; Michalski (w:) Wąsek II, s. 916).

12. W wypadku popełnienia przywłaszczenia na szkodę osoby najbliższej

(por. tezy do art. 115 § 11), ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego

(§ 4).

Art. 285.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony jest mienie, w tym sensie, że

uruchomienie na cudzy rachunek impulsów telefonicznych powoduje

konieczność uiszczenia przez pokrzywdzonego należności za nie.

2. Czynność wykonawcza polega na włączeniu się do urządzenia

telekomunikacyjnego i uruchomieniu impulsów (przestępstwo dwuaktowe). Samo

włączenie się, z zamiarem uruchomienia impulsów, gdy to ostatnie nie

nastąpiło, stanowi usiłowanie (Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s.

253 i n.). Włączenie się jest działaniem technicznym sprowadzającym się do

wykonania podłączenia do cudzej linii telefonicznej, centrali, aparatu.

Samo korzystanie z cudzego telefonu bez wykonania tego rodzaju czynności

nie wypełnia znamion omawianego czynu zabronionego. Może stanowić

wykroczenie określone w art. 121 § 2 k.w. (Marek, Komentarz, s. 587;

Michalski (w:) Wąsek II, s. 930). Uruchomieniem impulsów jest wywołanie

naliczania ich przez dostawcę usług, czyli przedsiębiorcę

telekomunikacyjnego uprawnionego do świadczenia usług telekomunikacyjnych

(art. 2 pkt 27 lit. b ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne,

Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).

3. Impulsy telefoniczne stanowią odmianę energii elektromagnetycznej

wykorzystywanej w telekomunikacji (Michalski (w:) Wąsek II, s. 930). Są

one naliczane w trakcie korzystania przez abonenta z usług

telekomunikacyjnych.

4. Pojęcie urządzeń telekomunikacyjnych definiuje ustawa o łączności w

art. 2 pkt 46 jako "urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone

do zapewniania telekomunikacji".

5. Kontrowersje budzi, czy omawiany czyn ma charakter skutkowy czy

formalny. Górniok jest zdania, że jest to przestępstwo formalne. Dokonanie

następuje w momencie podłączenia się do cudzego urządzenia i uruchomienia

impulsów (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 403). Marek uważa, że

uruchomienie impulsów stanowi skutek przestępny, stąd mamy tu do czynienia

z przestępstwem materialnym (Marek, Komentarz, s. 587). Należy podzielić

pogląd Górniok.

6. Bezprawne uruchomienie impulsów telefonicznych jest przestępstwem

powszechnym.

7. Stronę podmiotową stanowi umyślność. Rację ma Marek, który uważa, że

samo podłączenie winno być objęte zamiarem bezpośrednim, zaś uruchomienie

impulsów może być objęte zamiarem ewentualnym (Marek, Komentarz, s. 587;

tak też Góral, Komentarz , s. 587).

8. Dopuszczalna jest kwalifikacja kumulatywna z art. 285 i 287 (oszustwo

komputerowe).

9. W wypadku popełnienia czynu na szkodę osoby najbliższej, ściganie

następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Art. 286.

1. Przedmiotem ochrony w komentowanym przepisie są prawa majątkowe

(mienie).

2. Czynność sprawcza polega na doprowadzeniu innej osoby do niekorzystnego

rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym. Doprowadzenie należy tu

rozumieć jako wywołanie niekorzystnej dla pokrzywdzonego decyzji

rozporządzającej w odniesieniu do jego mienia (Oczkowski, Oszustwo..., s.

9 i n.).

3. Nie każde doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia

mieniem stanowi oszustwo. To ostatnie zachodzi tylko wtedy, kiedy sprawca

działał w określony sposób, mianowicie wprowadzając w błąd, wyzyskując

błąd lub wyzyskując niezdolność pokrzywdzonego do należytego pojmowania

przedsiębranego działania. Takie ujęcie wskazuje, że omawiany czyn można

popełnić wyłącznie przez działanie.

4. Wprowadzenie w błąd polega na podjęciu przez sprawcę podstępnych

zabiegów prowadzących do wywołania u pokrzywdzonego mylnego wyobrażenia o

rzeczywistości. Ta postać oszustwa nazywana bywa "oszustwem czynnym" (por.

Michalski (w:) Wąsek II, s. 948-949).

5. Wyzyskanie błędu zachodzi wtedy, kiedy pokrzywdzony już ma błędne

wyobrażenie o rzeczywistości, zaś sprawca wyobrażenie to wykorzystuje

(por. Michalski (w:) Wąsek II, s. 950). Takim właśnie zachowaniem jest na

przykład doprowadzenie do wypłaty z rachunku bankowego z wykorzystaniem

niewiedzy pracownika banku o braku pokrycia na rachunku na wystawiony czek

własny (wyrok SA w Katowicach z 28 lutego 1995 r., II Akr 2/95, Orz. Prok.

i Pr. 1995, nr 9, poz. 22; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 405).

6. Wyzyskanie niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego

działania także wymaga podjęcia przez sprawcę aktywnych działań (Michalski

(w:) Wąsek II, s. 950). Niezdolność, którą sprawca wyzyskuje, może mieć

charakter trwały lub czasowy, przy czym nie mają znaczenia przyczyny tej

niezdolności ani sposób, w jaki sprawca ją wyzyskał.

7. Dwie ostatnie postaci oszustwa bywają niekiedy nazywane "oszustwem

biernym", co nie oznacza, że można się jej dopuścić przez zaniechanie.

Konieczne jest bowiem podjęcie przez sprawcę aktywnych działań

zmierzających do wykorzystania błędu, w jakim znajduje się pokrzywdzony,

lub jego niezdolności (wyrok SN z 27 października 1986 r., OSNPG 1987, nr

7, poz. 80; Bednarzak, Przestępstwo..., s. 65; Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 406; Marek, Komentarz, s. 588).

8. Niekorzystne rozporządzenie mieniem to takie, które powoduje uszczerbek

w istniejącym majątku pokrzywdzonego (damnum emergens) lub umniejszenie

przyszłych zysków (lucrum cessans); por. Bednarzak, Przestępstwo ..., s.

81; Górniok, "Niekorzystne"..., s. 11 i n. Co do pojęcia samego

rozporządzenia mieniem - por. tezy do art. 282.

9. Przedmiotem czynności wykonawczej są wszelkiego rodzaju przedmioty

materialne ucieleśniające prawa majątkowe, którymi rozporządza

pokrzywdzony.

10. Oszustwo określone w § 1 jest przestępstwem materialnym. Skutek

stanowi niekorzystne rozporządzenie mieniem. Do momentu, kiedy

rozporządzenie nastąpi, można mówić tylko o usiłowaniu oszustwa, z chwilą

rozporządzenia zostaje ono dokonane (wyrok SN z 8 stycznia 1999 r., V KKN

513/97, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 6, poz. 8; Marek, Komentarz, s. 689).

11. Paragraf 2 określa tzw. oszustwo pokradzieżowe. Polega ono na żądaniu

korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy. Należy

zauważyć, że właściwie nie mamy tu do czynienia z oszustwem, ponieważ § 2

nie wymaga, aby sprawca stosował jakiekolwiek oszukańcze zabiegi dla

uzyskania korzyści. Wystarczy, jeśli jej zażąda. Nie ma znaczenia, czy

sprawca naprawdę zamierza zwrócić rzecz czy nie (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 407).

12. Oszustwo pokradzieżowe jest dokonane w momencie złożenia żądania

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 407). Nie ma znaczenia, czy sprawca

uzyskał korzyść majątkową. Jest to zatem przestępstwo formalne.

13. Oszustwo w każdym typie jest przestępstwem powszechnym. W

szczególności nie musi być sprawcą oszustwa pokradzieżowego (§ 2) osoba,

która uprzednio bezprawnie zabrała rzecz.

14. Stronę podmiotową oszustwa z § 1 stanowi zamiar bezpośredni. Jest to

przestępstwo kierunkowe ("w celu osiągnięcia korzyści majątkowej"). Co do

pojęcia korzyści majątkowej - por. tezy do art. 115 § 4. Dla dokonania

oszustwa nie ma znaczenia, czy sprawca w rzeczywistości osiągnął

wspomnianą korzyść. Stroną podmiotową czynu zabronionego przez § 2 jest

zamiar bezpośredni, jednak nie jest to przestępstwo kierunkowe.

15. Paragraf 3 określa typ uprzywilejowany w odniesieniu do czynów z § 1 i

2. Jest nim wypadek mniejszej wagi (por. tezy do art. 278).

16. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 z art. 310 § 2.

Ma to miejsce wtedy, gdy sprawca puszcza w obieg obrobiony lub przerobiony

pieniądz lub inny środek płatniczy, wprowadza inną osobę w błąd (lub

wyzyskuje błąd) co do jego wartości, i przez to doprowadza ją do

niekorzystnego rozporządzenia mieniem (wyrok SN z 21 stycznia 1976 r., I

KR 219/75, OSNKW 1976, nr 4, poz. 59; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 406).

17. Jeżeli sprawcą oszustwa pokradzieżowego (§ 2) jest osoba, która

uprzednio dopuściła się kradzieży lub przywłaszczenia rzeczy, za której

zwrot obecnie żąda korzyści, niekiedy można oszustwo pokradzieżowe uznać

za współukarany czyn następczy. Odbywa się to na zasadach takich jak w

wypadku wszelkich czynów współukaranych. Po pierwsze musi zachodzić ścisły

związek między stronami podmiotowymi czynów wchodzących w grę jako

"główny" i "współukarany". Tutaj jest to typowe. Po drugie między stopniem

społecznej szkodliwości jednego i drugiego musi zachodzić znacząca

dysproporcja prowadząca do wniosku, że przy ewentualnym wymierzeniu kary

łącznej należałoby zastosować zasadę absorpcji. Wypadki takie w

odniesieniu do oszustwa pokradzieżowego będą rzadkie, ale są możliwe (tak

słusznie Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 407). Zbyt daleko idzie

pogląd Łagodzińskiego, że oszustwo pokradzieżowe popełnione przez

uprzedniego sprawcę kradzieży jest pozbawione samodzielnego bytu prawnego

i zawsze ulega wyeliminowaniu z kwalifikacji prawnej (Łagodziński,

Oszustwo pokradzieżowe..., s. 40 i n.).

18. Dopuszczalna jest kwalifikacja kumulatywna z art. 286 i 297 (oszustwo

kredytowe) oraz art. 298 (oszustwo ubezpieczeniowe); tak trafnie Michalski

(w:) Wąsek II, s. 883.

19. W wypadku popełnienia czynu zabronionego przez § 1-3 na szkodę osoby

najbliższej, ściganie odbywa się na wniosek pokrzywdzonego.

Art. 287.

1. Głównym przedmiotem ochrony są prawa majątkowe. Pobocznym przedmiotem

ochrony są informacje związane z mieniem (Kardas, Oszustwo..., s. 57;

Korczyński, Koszut, "Oszustwo"..., s. 23; Łagodziński, Przestępstwa..., s.

8).

2. Czynność wykonawcza polega na wpływaniu bez upoważnienia na

automatyczne gromadzenie, przetwarzanie lub przekazywanie danych

informatycznych, albo na zmianie, usunięciu zapisu danych informatycznych

bądź na wprowadzeniu nowych. Wystarczy dopuszczenie się jednego ze

wskazanych zachowań.

3. Wpływaniem jest wszelkiego rodzaju ingerencja w automatyczne

gromadzenie, przetwarzanie lub przekazywanie danych informatycznych (por.

Korczyński, Koszut, "Oszustwo"..., s. 28-29). Automatyczne przetwarzanie,

gromadzenie lub przekazywanie danych - por. tezy do art. 268a. Dane

informatyczne - por. tezy do art. 268a. Zmienianie oraz usuwanie - por.

tezy do art. 268. Wprowadzeniem nowego zapisu jest zarówno zastąpienie

dotychczasowego zapisu całkowicie nowym, jak uzupełnienie go (Góral,

Komentarz, s. 474).

4. Czyn jest popełniony wtedy, gdy osoba dopuszczająca się go nie ma do

tego upoważnienia. Upoważnienie może polegać na jakimkolwiek umocowaniu

przez osobę mającą do tego prawo (por. Buchała, Reforma..., s. 137;

Kardas, Oszustwo..., s. 59; Korczyński, Koszut, "Oszustwo" ..., s. 27).

5. Jest to przestępstwo formalne. Nie jest konieczne wystąpienie

jakiegokolwiek dalszego skutku (Góral, Komentarz, s. 473).

6. Przedmiotem czynności wykonawczej oszustwa komputerowego są informacje

, na których automatyczne gromadzenie, przetwarzanie lub przesyłanie

sprawca wpływa, lub komputerowy nośnik informacji, na którym sprawca

zmienia, usuwa lub wprowadza zapis (Kardas, Oszustwo..., s. 72-73).

7. Oszustwo komputerowe jest przestępstwem powszechnym. Brak upoważnienia

stanowiący znamię tego czynu nie jest cechą podmiotu (Kardas,

Prawnokarna..., s. 91; Korczyński, Koszut, "Oszustwo"..., s. 21).

8. Omawiane przestępstwo ma charakter kierunkowy. Można je popełnić

jedynie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub wyrządzenia innej

osobie szkody. Oznacza to, że można je popełnić jedynie w zamiarze

bezpośrednim (Adamski, Prawo..., s. 116; Buchała, Reforma..., s. 136;

Kardas, Oszustwo..., s. 73-74; Korczyński, Koszut, "Oszustwo"..., s. 36).

Pojęcie korzyści majątkowej - por. tezy do art. 115 § 4. Wyrządzenie innej

osobie szkody polega na spowodowaniu jakiegokolwiek naruszenia dobra innej

osoby. Nie musi być to szkoda majątkowa (por. tezy do art. 115 § 7).

9. Typem uprzywilejowanym jest wypadek mniejszej wagi; por. tezy do art.

278.

10. W wypadku kiedy sprawca jednocześnie zniszczy, uszkodzi lub uczyni

niezdatnym do użytku nośnik informacji lub urządzenie, właściwa jest

kwalifikacja kumulatywna z uwzględnieniem art. 288 k.k.

11. Nie wydaje się możliwy zbieg rzeczywisty komentowanego przepisu z art.

268 § 1 (por. Góral, Komentarz, s. 473).

12. W wypadku popełnienia czynu na szkodę osoby najbliższej ściganie

następuje na wniosek pokrzywdzonego.

Art. 288.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony czynu zabronionego przez § 1 jest

własność i posiadanie rzeczy.

2. Co do określenia przedmiotu czynności wykonawczej - por. uwagi do art.

278. Jedyna różnica polega tu na tym, że przedmiotem wykonawczym

uszkodzenia rzeczy może być zarówno rzecz ruchoma, jak i nieruchoma.

3. Czynność wykonawcza polega na zniszczeniu, uszkodzeniu lub uczynieniu

niezdatną do użytku cudzej rzeczy. Zniszczenie i uszkodzenie rzeczy nie

różnią się jakościowo, lecz tylko ilościowo, i polegają na powodowaniu

fizycznych zmian w strukturze rzeczy . W wypadku zniszczenia rzeczy

zachodzi jej całkowite unicestwienie bądź uszkodzenie idące tak daleko, że

rzecz przestaje przynależeć do tego rodzaju, do jakiego należała przed

czynem. Uszkodzenie stanowi naruszenie substancji rzeczy bez jej

unicestwienia (Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 366; Górniok,

Pleńska, Przestępstwa... (w:) System 1989, s. 441).

4. Uczynienie rzeczy niezdatną do użytku sprowadza się do wywołania

niemożności używania jej zgodnie z przeznaczeniem, bez fizycznego

naruszenia jej substancji. Chodzi zarówno o niezdatności rzeczy do użytku

zgodnego z jej normalnym (typowym) przeznaczeniem, jak z przeznaczeniem,

jakie nadał jej pokrzywdzony. Relewantne jest zarówno spowodowanie

całkowitej, jak częściowej bezużyteczności rzeczy (Dąbrowska-Kardas,

Kardas (w:) Zoll III, s. 368).

5. W literaturze znany jest pogląd, że uczynienie rzeczy niezdatną do

użytku nie jest relewantne prawnokarnie, jeżeli dla przywrócenia normalnej

użyteczności rzeczy nie jest potrzebny nakład kosztów ani pracy (Andrejew,

Kodeks, s. 192). Pogląd ten nie jest w pełni trafny. Jeżeli bowiem dla

przywrócenia normalnej użyteczności rzeczy nie były potrzebne nakłady,

lecz właściciel lub posiadacz poniósł szkodę majątkową (np. w postaci

utraconych spodziewanych korzyści; por. niżej), brak jest racji dla

uznania czynu sprawcy za bezkarny (Kulik, Z prawnokarnej..., s. 84 i n.).

6. Zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie niezdatną do użytku rzeczy

skutkujące szkodą majątkową nieprzekraczającą 250 zł stanowi wykroczenie z

art. 124 k.w. Ograniczenie to nie dotyczy broni, amunicji i materiałów lub

przyrządów wybuchowych (por. art. 130 k.w.).

7. Możliwe jest wypełnienie znamion omawianego czynu zabronionego przez

wykonanie na rzeczy rysunku lub napisu, jeżeli wykonanie lub usunięcie go

spowoduje naruszenie materii rzeczy lub jej niezdatność do użytku (uchwała

SN z 13 marca 1984 r., VI KZP 48/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz. 71; Kulik, Z

prawnokarnej..., s. 81 i n.).

8. Omawiany czyn jest przestępstwem materialnym. Skutkiem jest

zniszczenie, uszkodzenie lub niezdatność do użytku rzeczy, a także szkoda

majątkowa przekraczająca 250 zł. Wchodzi tu w grę zarówno rzeczywisty

uszczerbek ( damnum emergens), jak utracone korzyści (lucrum cessans);

por. tezy do art. 115 § 7.

9. Typem uprzywilejowanym jest wypadek mniejszej wagi; por. tezy do art.

278.

10. Paragraf 3 typizuje przestępstwo polegające na przerwaniu lub

uszkodzeniu kabla podmorskiego albo na naruszeniu przepisów obowiązujących

przy jego zakładaniu lub naprawie. Przedmiotem ochrony jest tu

integralność i nienaruszalność kabla podmorskiego oraz jego należyte

funkcjonowanie, jako technicznego środka służącego do komunikowania się na

odległość. Nie wydaje się, aby przedmiotem ochrony, choćby pobocznym, było

tu mienie. Czynność wykonawcza może tu polegać na uszkodzeniu kabla

podmorskiego, jednak nie musi. Brak jest danych, by uznać, że znamieniem

jest tu wyrządzenie szkody majątkowej. W istocie zatem nie jest to typ

uszkodzenia rzeczy. Znamienne, że pod rządami kodeksu karnego z 1969 r.

omawiany czyn zabroniony nie był stypizowany w kodeksie karnym, lecz w

przepisach wprowadzających go, w art. X § 1, w identycznej postaci jak

obecnie.

11. Powyższe przesądza, że możliwa jest kumulatywna kwalifikacja z art.

288 § 1 i 3.

12. Zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie rzeczy niezdatną do użytku (§

1), a także uszkodzenie kabla podmorskiego (§ 3) są przestępstwami

powszechnymi.

13. Czyny stypizowane w komentowanym przepisie mogą być popełnione tylko

umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

14. Relatywnie często uszkodzenie rzeczy może wystąpić jako czyn

współukarany następczy z kradzieżą lub przywłaszczeniem rzeczy.

15. W wypadku kiedy sprawca czynu z art. 137 k.k. (znieważenie symbolu

narodowego) jednocześnie spowoduje szkodę majątkową przekraczającą 250 zł,

właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z art. 137 i 288 (wyrok SN z 26

listopada 1985 r., Rw 1060/85, OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 53; Wojciechowska

(w:) Wąsek I, s. 98; Kardas (w:) Zoll II, s. 160-161; odmiennie

Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 378).

16. Dopuszczalne jest także zastosowanie kwalifikacji kumulatywnej z art.

288 w zw. z art. 163 § 1 i art. 165 k.k. (sprowadzenie niebezpieczeństwa

powszechnego). W wypadku tych ostatnich odmienny jest przedmiot ochrony, a

ponadto naruszenie lub narażenie mienia nie musi się odnosić do mienia

cudzego dla sprawcy (odmiennie wyrok SA w Katowicach z 21 grudnia 2000 r.,

II AKa 353/00, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 10, poz. 14; Stefański (w:) Wąsek

II, s. 433; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll II, s. 378); a także art.

167 (uszkodzenie urządzenia nawigacyjnego); tak Buchała (w:) Zoll A.

(red.), Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna , t. II, Zakamycze 1999,

s. 350; odmiennie Stefański (w:) Wąsek II, s. 460.

17. W wypadku nieuzasadnionego lub niehumanitarnego zabicia cudzego

zwierzęcia bez zgody właściciela prawidłowa jest kwalifikacja kumulatywna

z art. 288 w zw. z art. 35 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie

zwierząt (por. Mozgawa, Prawnokarna..., s. 28).

18. Typowo przepis o kradzieży z włamaniem (art. 279) konsumuje przepis o

zniszczeniu, uszkodzeniu lub uczynieniu niezdatną do użytku rzeczy (por.

jednak teza 12 do art. 279).

19. Czyn zabroniony przez § 1 lub 2 jest ścigany na wniosek także w typach

kwalifikowanych w związku z art. 294 § 1 i 2. Czyn zabroniony przez § 3

jest ścigany z urzędu.

Art. 289.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony jest własność i posiadanie rzeczy, jaką

jest pojazd mechaniczny.

2. Czynność wykonawcza polega na zaborze. Por. tezy do art. 278. Jeżeli

sprawca przepchnął pojazd w inne miejsce, gdzie usiłował uruchomić silnik,

należy przyjąć, że zabór został dokonany (wyrok SN z 3 grudnia 1986 r., VI

KZP 24/75, OSNKW 1975, nr 10, poz. 140).

3. Przedmiotem czynności wykonawczej jest cudzy pojazd mechaniczny . Co do

pojęcia pojazdu mechanicznego - por. tezy do art. 42. Pojęcie rzeczy

cudzej - por. tezy do art. 278.

4. Zabór pojazdu mechanicznego jest przestępstwem materialnym. Skutkiem

jest utrata władztwa nad pojazdem przez osobę uprawnioną i nabycie

władztwa nad nim przez sprawcę (uchwała SN z 25 września 1975 r., OSNKW

1975, nr 10-11, poz. 140; Marek, Komentarz, s. 594).

5. Nie ma znaczenia, czy sprawca zdołał użyć pojazdu. Wystarcza, jeżeli

objął nad nim władztwo. Użycie pojazdu nie jest znamieniem czynności

wykonawczej ani skutku, ale strony podmiotowej.

6. Typem kwalifikowanym zaboru pojazdu jest zabór połączony z pokonaniem

zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną (§

2). Znamię pokonania zabezpieczenia należy interpretować podobnie jak

znamię włamania w rozumieniu przepisu art. 279 § 1 k.k. (Kunze,

Kwalifikowane..., s. 32); por. tezy do art. 279. Należy dodać, że

pokonanie zabezpieczenia może przyjmować także postać włamania do garażu

czy innego pomieszczenia, w którym znajduje się pojazd mechaniczny

(Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 414).

7. Drugim typem kwalifikowanym jest zabór pojazdu stanowiącego mienie

znacznej wartości (por. tezy do art. 115 § 6).

8. Kolejnym czynem stypizowanym w art. 289 § 2 jest zabór połączony z

następczym porzuceniem pojazdu w stanie uszkodzonym lub w takich

okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia

pojazdu albo jego części lub zawartości .

9. Porzucenie pojazdu jest to pozostawienie go przez sprawcę w taki sposób

i w takich okolicznościach, że każdy może mieć dostęp do takiego pojazdu

(wyrok SN z 18 października 1983 r., Rw 826/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz.

55; Kunze, Zabór..., s. 67; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s.

417; Górniok (w:) Górniok i in., s. 413).

10. W wypadku porzucenia pojazdu w stanie uszkodzonym bez znaczenia jest

przyczyna uszkodzenia pojazdu. Mógł to uczynić sprawca (umyślnie lub

nieumyślnie), mogła inna osoba, mogło to wreszcie być wynikiem działania

sił przyrody (wyrok SN z 8 marca 1977 r., Rw 62/77, OSNKW 1977, nr 4-5,

poz. 55; Kunze, Zabór..., s. 67-68; Kunze, Kwalifikowane..., s. 34;

Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 418). W związku z tym należy

przyjąć, że w razie umyślnego uszkodzenia pojazdu przez sprawcę zaboru,

jeśli uszkodzenie nie było związane z przełamaniem zabezpieczeń, właściwa

jest kwalifikacja kumulatywna z art. 288 § 1 w zw. z art. 289 § 2.

11. Stanem uszkodzonym jest stan pojazdu gorszy niż w chwili zaboru,

choćby pojazd był zdatny do jazdy (wyrok SN z 25 maja 1987 r., WR 214/87,

OSNKW 1988, nr 1-2, poz. 8; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 413).

Należy jednak podkreślić, że gorszy stan winien być związany z naruszeniem

materii pojazdu (por. tezy do art. 288, a także Kunze, Zabór..., s. 70).

12. Okolicznościami, w których zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub

uszkodzenia pojazdu lub jego zawartości, są takie, w których sprawca

pozostawił pojazd bez podjęcia starań o zabezpieczenie go (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 413).

13. Kolejny typ kwalifikowany został określony w § 3. Okolicznościami

kwalifikującymi jest użycie przy zaborze przemocy, groźby jej

natychmiastowego użycia lub doprowadzenie człowieka do stanu

nieprzytomności lub bezbronności . Znamiona te należy interpretować

podobnie jak analogiczne użyte w art. 280, z zastrzeżeniem, że przemoc nie

musi być nakierowana bezpośrednio na osobę.

14. Zabór pojazdu w celu krótkotrwałego użycia w typie podstawowym (§ 1),

w typie kwalifikowanym określonym w § 2 (ale tylko w postaciach zaboru

połączonego z przełamaniem zabezpieczeń i zaboru pojazdu znacznej

wartości), a także w typie kwalifikowanym określonym w § 3 stanowią

przestępstwa powszechne. Natomiast czyn z § 2 może popełnić tylko osoba,

która uprzednio zabrała pojazd w celu krótkotrwałego użycia. Jest to zatem

przestępstwo indywidualne właściwe.

15. Jest to przestępstwo kierunkowe, można je popełnić tylko w zamiarze

bezpośrednim. Najważniejszą cechą odróżniającą zabór pojazdu mechanicznego

od kradzieży jest cel, w jakim działa sprawca. Omawiane przestępstwo

polega na zaborze w celu krótkotrwałego użycia pojazdu. Chodzi tu o użycie

pojazdu zgodnie z przeznaczeniem (wyrok SN z 13 sierpnia 1975 r., V KRN

94/75, OSNKW 1975, nr 10, poz. 144). Użycie winno mieć charakter

krótkotrwały, jednak w zasadzie nie należy rozumieć tego jako krótkości w

sensie czasowym. Krótkotrwałość oznacza brak zamiaru przywłaszczenia

pojazdu (wyrok SN z 22 stycznia 1982 r., III KR 333/81, OSNPG 1982, nr 8,

poz. 105). Należy zauważyć, że zagadnienie to jest przedmiotem

kontrowersji. Wątpliwe jest, czy dłuższy, na przykład miesięczny, okres

używania pojazdu można jeszcze uznać za jego krótkotrwałe użycie (bliżej

zob. Kunze, Zabór..., s. 103 i n.; Kunze, Kradzież..., s. 64). Trzeba mieć

przy tym świadomość, że przyjęcie, iż dłuższy okres, gdy sprawca używa

pojazdu, wykracza poza znamię krótkotrwałości, może prowadzić do jego

zupełnej bezkarności (na gruncie prawa karnego). Używanie pojazdu przez

dłuższy czas nie przesądza o istnieniu zamiaru jego przywłaszczenia i o

wypełnieniu przez sprawcę znamion kradzieży. Dlatego najbardziej

pragmatyczna wydaje się wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy w powołanym

wyżej wyroku.

16. Zabór pojazdu, a następnie prowadzenie go w stanie nietrzeźwym (art.

178a) lub spowodowanie wypadku drogowego (art. 177) stanowią dwa odrębne

czyny zabronione (uchwała SN z 23 grudnia 1971 r., VI KZP 50/71, OSNKW

1972, nr 2, poz. 23; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 414).

17. Artykuł 289 k.k. stanowi lex specialis wobec wykroczenia samowolnego

użycia cudzej rzeczy ruchomej (art. 127 k.w.).

18. Nie jest typowe dla omawianego czynu osiągnięcie korzyści majątkowej

przez sprawcę. Stąd ustawa wprowadza w § 4 możliwość orzeczenia grzywny

obok kary pozbawienia wolności (por. tezy do art. 33 § 2).

19. Na temat zbiegu art. 289 § 2 z art. 288 - por. teza 10.

20. W razie popełnienia czynu na szkodę osoby najbliższej zabór pojazdu

jest ścigany na wniosek.

Art. 290.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony jest w przypadku omawianego czynu

zabronionego (tzw. kradzieży leśnej) własność i posiadanie rzeczy, jaką

jest drzewo . Należy wszakże zauważyć, że takie określenie w tym sensie

jest nieścisłe, że do momentu wyrąbania drzewo nie jest samoistną rzeczą,

lecz stanowi część składową nieruchomości leśnej. Z chwilą wyrąbania staje

się ono rzeczą ruchomą (Śliwowski, Prawo, s. 459).

2. Czynność wykonawcza polega na wyrąbaniu drzewa. Wyrąbaniem drzewa jest

odłączenie go od podłoża, na którym jest ukorzenione. Wyrąbaniem jest więc

nie tylko odcięcie pnia za pomocą siekiery lub piły, lecz także na

przykład wyrwanie drzewa z korzeniami lub wykopanie (Dąbrowska-Kardas,

Kardas (w:) Zoll III, s. 430-431; Michalski (w:) Wąsek II, s. 925).

3. Przedmiotem czynności wykonawczej jest drzewo rosnące w lesie

(Andrejew, Świda, Wolter, s. 650; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III,

s. 433). Pojęcie lasu definiuje art. 3 ustawy z 28 września 1991 r. o

lasach (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435 ze zm.) jako: 1) grunt o

zwartej powierzchni co najmniej 0,10 ha, pokryty roślinnością leśną

(uprawami leśnymi) - drzewami i krzewami oraz runem leśnym - lub

przejściowo jej pozbawiony: a) przeznaczony do produkcji leśnej lub b)

stanowiący rezerwat przyrody lub wchodzący w skład parku narodowego, albo

c) wpisany do rejestru zabytków, 2) związany z gospodarką leśną, zajęty

pod wykorzystywane dla potrzeb gospodarki leśnej: budynki i budowle,

urządzenia melioracji wodnych, linie podziału przestrzennego lasu, drogi

leśne, tereny pod liniami energetycznymi, szkółki leśne, miejsca

składowania drewna, a także wykorzystywany na parkingi leśne i urządzenia

turystyczne.

4. Jeżeli wyrąb drzewa w celu przywłaszczenia nastąpi poza takim terenem,

należy go zakwalifikować jako zwykłą kradzież (Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 415).

5. Jest to przestępstwo powszechne.

6. Omawiany czyn zabroniony można popełnić tylko umyślnie, w zamiarze

bezpośrednim. Jest to przestępstwo kierunkowe ("w celu przywłaszczenia").

Przepis art. 290 § 1 k.k. ma swój odpowiednik w kodeksie wykroczeń, w

przepisie art. 120. Tam jednak omawiany typ czynu zabronionego jest

stypizowany nieco odmiennie. Mianowicie § 1 tego artykułu penalizuje

dopuszczenie się w lesie wyrębu drzewa w celu przywłaszczenia, ale także

kradzież lub przywłaszczenie drzewa powalonego lub wyrąbanego. Tych dwóch

ostatnich postaci czynności wykonawczej przepis art. 290 § 1 k.k. nie

przewiduje. Biorąc pod uwagę, że granicą oddzielającą przestępną kradzież

leśną od wykroczeniowej jest wartość przedmiotu czynności wykonawczej

wynosząca 75 zł, należy przyjąć, że kradzież wyrąbanego lub powalonego

drzewa o wartości powyżej tej kwoty stanowi kradzież kwalifikowaną na

podstawie art. 278 § 1 k.k.

7. Przepis § 2 przewiduje dla sądu obowiązek orzeczenia nawiązki w

wysokości podwójnej wartości drzewa w razie skazania za kradzież leśną

bądź za kradzież powalonego lub wyrąbanego drzewa (kwalifikowaną na

podstawie art. 278 § 1 k.k.); por. uchwała SN z 18 listopada 1992 r., I

KZP 36/92, OSNKW 1993, nr 1, poz. 4; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

415. Obowiązek uiszczenia tak określonej nawiązki odnosi się do każdego ze

współsprawców, jeżeli czyn został popełniony w konfiguracji wieloosobowej

(wyrok SN z 13 lutego 1984 r., II KR 272/83, OSNKW 1984, nr 9, poz. 93).

Art. 291.

1. Komentowany przepis tworzy typ występku umyślnego paserstwa.

Szczególnym przedmiotem ochrony jest własność i posiadanie rzeczy ruchomej

. W doktrynie zwraca się uwagę, że tak zakreślony szczególny przedmiot

ochrony jest ujęty zbyt wąsko. Jest on prawidłowy w wypadku, gdy paserstwo

zostaje podjęte w stosunku do rzeczy pochodzących z przestępstw przeciwko

mieniu. W wypadku kiedy paserstwo zostaje podjęte w stosunku do rzeczy

uzyskanych w wyniku czynu zabronionego za zgodą właściciela, przedmiotem

ochrony staje się legalny obrót rzeczami. Natomiast wtedy, gdy polega ono

na ukrywaniu rzeczy nieprzeznaczonych do obrotu - przedmiotem ochrony

staje się wymiar sprawiedliwości (Świda (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s.

658; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 443).

2. Paserstwo rzeczy o wartości do 250 zł stanowi wykroczenie z art. 122

k.w. W wypadku wyrąbanego w lesie drzewa wartość graniczna wynosi 75 zł.

Jednak gdy przedmiotem paserstwa jest broń, amunicja, materiały lub

przyrządy wybuchowe, paserstwo zawsze stanowi przestępstwo (por. art. 130

k.w.). Wątpliwości budzi, czy granica 250 zł ma zastosowanie do paserstwa

rzeczy pochodzących z kradzieży z włamaniem (art. 279), rozboju (art. 280)

czy kradzieży rozbójniczej (art. 281). Te ostatnie zawsze stanowią

przestępstwo, niezależnie od wartości zabranej rzeczy. W związku z tym w

doktrynie i orzecznictwie jest znany pogląd, że paserstwo odnoszące się do

przedmiotów pochodzących ze wskazanych wyżej kwalifikowanych typów

kradzieży zawsze jest przestępstwem z art. 291 (wyrok SN z 19 września

1978 r., III KR 136/78, OSNKW 1979, nr 4, poz. 43; wyrok SN z 12 września

1986 r., U 7/86, OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 85, z glosami Grzegorczyka, NP

1988, nr 9 i Kurzępy, WPP 1988, nr 1; wyrok SN z 6 października 1986 r.,

Rw 721/86, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 45, z glosami Juszczykowicza, NP 1988,

nr 10-12 i Kurzępy, NP 1989, nr 2-3; wyrok SN z 18 lutego 1998 r., II KKN

456/97, OSNKW 1998, nr 5-6, poz. 26, z glosą Czapskiego, PS 1999, nr 6;

Radecki, Przedmiot..., s. 43 i n.; Bojarski, Radecki, Oceny..., s. 93 i

n.; Michalski (w:) Wąsek II, s. 1030-1031). Wydaje się, że trafny jest

pogląd odmienny, iż paserstwo rzeczy o wartości do 250 zł jest

wykroczeniem z art. 122 k.w., jeśli pochodzi ona z kradzieży z włamaniem

(uchwała SN z 24 września 1997 r., I KZP 15/97, OSNKW 1997, nr 11-12, poz.

96, z glosami aprobującymi Grzegorczyka, OSP 1998, z. 4 i Indeckiego,

Prok. i Pr. 1998, nr 11-12; Pływaczewski, Z problematyki..., s. 28 i n.;

Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 49; Indecki, Przestępstwo..., s. 61).

Natomiast z krytyką w piśmiennictwie spotkał się pogląd, że reguła ta

dotyczy także rzeczy pochodzącej z rozboju (tak wyrok SN z 18 października

1983 r., IV KR 211/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz. 56; por. Pływaczewski, Z

problematyki..., s. 29; Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 49 i n.;

Indecki, Przestępstwo..., s. 59 i n.).

3. Czynność sprawcza może przybierać różne formy. Polega ona na nabyciu

przez sprawcę rzeczy uzyskanej w drodze czynu zabronionego, udzieleniu

pomocy do zbycia takiej rzeczy, jej przyjęciu lub udzieleniu pomocy w jej

ukryciu. Dopuszczenie się choćby jednej ze wskazanych form zachowania

oznacza wypełnienie znamienia czasownikowego.

4. Nabycie oznacza uzyskanie przez sprawcę władztwa nad rzeczą od osoby

nią bezprawnie władającej, za jej zgodą. Zachowanie to może mieć tylko

formę działania. Nie ma znaczenia, czy nabycie jest odpłatne czy nie (por.

Chybiński, Paserstwo..., s. 42; Pływaczewski, Przestępstwo ..., s. 78;

Indecki, Przestępstwo..., s. 63). Nabycie daje sprawcy paserstwa pełne

władztwo nad rzeczą, z takim skutkiem, że może on wobec niej postępować

tak jak właściciel (Świda (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 659;

Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 444). Natomiast nie staje się

on właścicielem, ponieważ nabywa rzecz od osoby nieuprawnionej (Indecki,

Przestępstwo ..., s. 63; Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 78). Z uwagi na

to, przestępstwo paserstwa jest dokonane w chwili przeniesienia na sprawcę

władztwa. Jeżeli nie doszło do jego przekazania, a tylko została zawarta

umowa dotycząca przeniesienia go w przyszłości, można mówić o usiłowaniu

paserstwa. Usiłowaniem paserstwa jest także rozpoczęcie negocjacji

dotyczących nabycia rzeczy (Świda (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 659;

Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 445-446).

5. Osoba przekazująca rzecz paserowi nie popełnia paserstwa, aczkolwiek

jej uczestnictwo jest dla popełnienia omawianego występku konieczne.

6. Paserstwo zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca nabywa rzecz bezpośrednio

od osoby, która uzyskała ją w wyniku czynu zabronionego, jak wtedy, kiedy

nabycie następuje od innej osoby. Bez znaczenia jest, czy osoba, od której

sprawca nabył rzecz, wie o jej pochodzeniu z przestępstwa

(Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll III, s. 446).

7. Złożona jednorazowo sprawcy planującemu przestępstwo obietnica nabycia

rzeczy z niego uzyskanych nie stanowi paserstwa, lecz pomocnictwo do

przestępstwa (Michalski (w:) Wąsek II, s. 947).

8. Pomoc do zbycia rzeczy stanowią wszelkie działania ułatwiające zbywcy

rzeczy uzyskanej w drodze czynu zabronionego zbycie jej posiadania. Zbywca

rzeczy niekoniecznie musi być osobą, która uzyskała rzecz z czynu

zabronionego.

9. Zbyciem rzeczy są wszelkie działania podjęte przez posiadacza rzeczy,

zmierzające do odpłatnego lub nieodpłatnego wyzbycia się władztwa nad nią

i przeniesienia jej na inną osobę lub osoby (Indecki, Przestępstwo..., s.

70; Szwedek, Przestępstwo paserstwa ..., s. 70).

10. Pomoc przy zbyciu stanowią na przykład pośrednictwo, przewiezienie

rzeczy, zdobywanie informacji o potencjalnych nabywcach (Indecki,

Przestępstwo..., s. 71). Zachowanie to może mieć formę działania lub

zaniechania. W wypadku zaniechania odpowiedzialność ponosi tylko osoba, na

której ciążył szczególny prawny obowiązek ujawnienia prawdy dotyczącej

pochodzenia rzeczy.

11. Przyjęcie rzeczy zachodzi wtedy, gdy sprawca obejmuje władztwo nad

rzeczą uzyskaną w wyniku czynu zabronionego na podstawie uprzedniego

porozumienia zawartego z posiadaczem rzeczy. Nabywa on w ten sposób

władztwo, ograniczone treścią porozumienia, na przykład otrzymuje rzecz na

przechowanie, w użyczenie, użytkowanie itp. Przyjęcie zostaje dokonane

wtedy, gdy rzecz trafia we władztwo sprawcy, na przykład przez przekazanie

mu jej albo złożenie w miejscu, którym włada (mieszkaniu, piwnicy itp.).

Przyjęcie rzeczy może zostać dokonane zarówno przez działanie, jak przez

zaniechanie.

12. Pomoc do ukrycia rzeczy polega na wszelkich czynnościach ułatwiających

posiadaczowi rzeczy uzyskanej w drodze czynu zabronionego (niekoniecznie

osobie, która ten czyn popełniła); por. Pływaczewski, Przestępstwo..., s.

94; Chybiński, Paserstwo..., s. 49; Indecki, Przestępstwo..., s. 69. Może

być popełniona zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie, przy czym

przez zaniechanie dopuścić się jej może tylko ten, na kim ciążył

szczególny prawny obowiązek ujawnienia rzeczy uzyskanej w drodze czynu

zabronionego.

13. Omawiany występek ma niekiedy charakter skutkowy, niekiedy

bezskutkowy. Jest to uzależnione od czynności sprawczej. Gdy paserstwo

polega na nabyciu lub przyjęciu rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego,

ma ono charakter materialny. Skutkiem jest objęcie przez sprawcę władztwa

nad rzeczą. W pozostałych wypadkach paserstwo ma charakter formalny (Świda

(w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 661; Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:) Zoll

III, s. 448-449).

14. Przedmiotem czynności wykonawczej jest rzecz uzyskana w wyniku czynu

zabronionego. Nie jest konieczne, aby rzecz pochodziła bezpośrednio z

czynu zabronionego. Uzyskaniem rzeczy z czynu zabronionego jest zatem

każde nabycie władztwa nad rzeczą stanowiące wynik popełnienia czynu

zabronionego, bezpośrednio lub pośrednio. Jest rzeczą uzyskaną za pomocą

czynu zabronionego rzecz wytworzona ze skradzionych materiałów, a także

rzecz, której wytwarzanie jest zabronione.

15. Jest to przestępstwo powszechne.

16. Paserstwo z art. 291 jest przestępstwem umyślnym, może być popełnione

zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak ewentualnym. Zamiar sprawcy

nakierowany jest na uzyskanie władztwa nad rzeczą, jej przyjęcie, pomoc do

zbycia lub ukrycia. Konieczna jest tu zatem świadomość, że rzecz została

uzyskana za pomocą czynu zabronionego.

17. Przestępstwo i wykroczenie paserstwa rzeczy (dokładniej towaru) są

stypizowane także w art. 91 k.k.s. Polegają one na nabyciu, przechowaniu,

przewożeniu lub pomocy do zbycia towaru stanowiącego przedmiot

przestępstwa lub wykroczenia celnego określonego w art. 86-90 k.k.s. Z

uwagi na to, że towar, o którym mowa w art. 91 k.k.s., niekoniecznie musi

być rzeczą uzyskaną za pomocą czynu zabronionego (np. może być towarem

nabytym legalnie, lecz wwiezionym bez dopełnienia obowiązku celnego; por.

art. 86 k.k.s.; por. też Bogdan (w:) Bogdan, Nita, Radzikowska,

Światłowski, Kodeks... , s. 276), nie można uznać art. 91 k.k.s. za lex

specialis w odniesieniu do art. 291. Zastosowanie znajdzie tu raczej

zasada konsumpcji, a powstały zbieg najczęściej potraktujemy jako

pomijalny. Ponieważ jednak zasadę konsumpcji ocenia się nie abstrakcyjnie,

lecz w odniesieniu do realiów konkretnej sprawy, niekiedy dojdzie do

idealnego zbiegu przestępstw lub wykroczeń skarbowych z powszechnym.

Zgodnie z art. 8 k.k.s. w takim wypadku należy stosować wówczas każdy ze

zbiegających sie przepisów, a wykonaniu podlega tylko najsurowsza z kar,

co nie stoi na przeszkodzie orzeczeniu środków karnych lub innych środków

na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów.

Art. 292.

1. Artykuł 292 § 1 tworzy typ podstawowy paserstwa nieumyślnego. Od

występku z art. 291 k.k. różni się on przede wszystkim stroną podmiotową.

Wszystkie pozostałe znamiona należy wykładać tak jak w art. 291.

2. Strona podmiotowa charakteryzuje się tu istnieniem nieumyślności w

odniesieniu do znamienia pochodzenia rzeczy z czynu zabronionego. Sprawca

nie zdaje sobie sprawy z tego, że rzecz została uzyskana za pomocą czynu

zabronionego, choć może i powinien to przypuszczać (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 428-419). Górniok jest zdania, że chodzi tu o tzw.

nieświadomą nieumyślność, tzn. że możność i powinność przewidywania należy

oceniać nie w odniesieniu do konkretnego sprawcy, ale w nawiązaniu do

możliwości tzw. modelowego obywatela, na co wskazuje znamię powinności

przewidywania (Górniok (w:) Górniok i in., t. II). Pogląd ten budzi

wątpliwość, ponieważ łącznie ze znamieniem powinności ustawodawca użył

znamienia możliwości, a to ostatnie wydaje się odnosić nie do

abstrakcyjnego wzorca modelowego obywatela, lecz do konkretnego sprawcy.

3. Należy jednak podkreślić, że znamiona czynności wykonawczej, jak

nabycie, pomoc do zbycia, przyjęcie lub pomoc do ukrycia są objęte

umyślnością. Nieumyślność dotyczy tylko samego pochodzenia rzeczy.

4. Kluczowe znaczenie przy wykładni komentowanego przepisu ma odnoszące

się do strony podmiotowej znamię towarzyszących okoliczności, na podstawie

których sprawca może i powinien przypuszczać, że rzecz została uzyskana za

pomocą czynu zabronionego. Pojęcie to jest nieostre. Można jedynie

stwierdzić, że są to okoliczności, na podstawie których sprawca ma

możliwość powzięcia przypuszczenia, że rzecz pochodzi z czynu

zabronionego. Nie chodzi tu o uzyskanie pewności, ponieważ wówczas sprawca

dopuściłby się paserstwa umyślnego. Wystarczy możliwość powzięcia

przypuszczenia. Tym bardziej znamiona omawianego czynu są wypełnione,

jeżeli sprawca powziął wspomniane przypuszczenie.

5. Okoliczności winny mieć charakter obiektywny i winny być uświadomione

przez sprawcę (Michalski (w:) Wąsek II, s. 1051 i n.; Mucha, Kilka..., s.

20). Jest tego rodzaju okolicznością zaoferowanie sprawcy rzeczy do kupna

po cenie znacznie niższej niż rynkowa, czy też prośba o pośrednictwo w

sprzedaży rzeczy po takiej cenie. W takim wypadku jest konieczne, by

sprawca miał rozeznanie, przynajmniej orientacyjnie, w rynkowych cenach

rzeczy danego rodzaju. Jest też tego rodzaju okolicznością zaoferowanie,

prośba o pośrednictwo w zbyciu lub złożenie rzeczy w sytuacji, kiedy

sprawca wiedział, że w niedawnej przeszłości miała miejsce kradzież tego

rodzaju rzeczy.

6. Okolicznością, z której można wnioskować o pochodzeniu rzeczy, jest

także sam jej status, na przykład jej zabytkowy charakter, wiek, ślady

używania lub przeciwnie - ich całkowity brak, a nawet pozostawanie rzeczy

w opakowaniu fabrycznym, co wskazuje na pochodzenie z kradzieży ze sklepu

bądź hurtowni.

7. Jeżeli dana rzecz jest poszukiwana przez organy ścigania jako

pochodząca z czynu zabronionego (np. jej wizerunek opublikowano w środkach

masowego przekazu), prawdopodobieństwo jej uzyskania za pomocą czynu

zabronionego jest wysokie, jeśli sprawcy zostanie udowodnione, że zapoznał

się z komunikatem organów ścigania.

8. Okoliczności, o których mowa, mogą dotyczyć także osoby, od której

sprawca otrzymał rzecz, a więc na przykład wiedzy sprawcy o jej uprzedniej

karalności, wiedzy, czy popełniała ona w przeszłości przestępstwa, w

wypadku kiedy sprawca nie zna tej osoby - jej wyglądu, młodego wieku (por.

Peiper, Komentarz, s. 346).

9. Okolicznością, o której mowa, jest także sytuacja, w której ma miejsce

przekazanie rzeczy, np. nietypowe miejsce, pora nocna (Michalski (w:)

Wąsek II, s. 1051 i n.).

10. Na pochodzenie rzeczy z czynu zabronionego wskazuje zaoferowanie ich

znacznej ilości w sytuacji, kiedy sprawcy wiadome jest, że zbywca nie

prowadzi działalności w zakresie obrotu rzeczami danego rodzaju (por.

wyrok SN z 12 czerwca 1984 r., IV KR 116/84, OSNPG 1984, nr 12, poz. 110;

Michalski (w:) Wąsek II, s. 1052 i n.).

11. W zakresie znamienia ukrycia rzeczy stwierdzenie, że sprawca mógł i

powinien przypuszczać, iż zostały one uzyskane za pomocą czynu

zabronionego, jest stosunkowo łatwe. W sytuacji kiedy sprawca jest

proszony o pomoc w ukryciu danej rzeczy, jest wysoce prawdopodobne, że

rzecz nie jest legalnego pochodzenia.

12. Kwalifikowany typ paserstwa nieumyślnego tworzy przepis § 2.

Znamieniem kwalifikującym jest znaczna wartość rzeczy (por. tezy do art.

115 § 6).

13. W zakresie zbiegu przepisów ustawy - por. teza 17 do art. 291.

Art. 293.

1. Przepis rozciąga pojęcie paserstwa na nabycie itd. programu

komputerowego. Program nie jest rzeczą (por. tezy do art. 115 § 9 i art.

278 § 2), stąd stosowanie wprost przepisów art. 291 i 292 nie jest

możliwe. Co do pojęcia programu komputerowego - por. tezy do art. 278.

2. Paragraf 2 pozwala na orzeczenie przepadku rzeczy i programu

komputerowego uzyskanych w drodze paserstwa, choćby nie stanowiły one

własności sprawcy (por. tezy do art. 44). Warto zauważyć pewną

niekonsekwencję. Paragraf 2 stanowi, że możliwe jest orzeczenie rzeczy

określonej w § 1, tymczasem § 1 operuje pojęciem programu komputerowego,

który nie jest rzeczą.

3. Komentowany przepis mówi o paserstwie programu komputerowego. Natomiast

przepis art. 118 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach

pokrewnych typizuje paserstwo "przedmiotu stanowiącego nośnik utworu",

polegające na jego nabyciu, pomocy do zbycia, przyjęciu, pomocy do

ukrycia. Jest to przestępstwo umyślne (ust. 1) lub nieumyślne (ust. 3),

przy czym znamieniem czynu zabronionego w ust. 2 jest działanie w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej. Utworem jest także program komputerowy.

Przedmiot będący nośnikiem utworu oczywiście zawiera zapis tego utworu.

Jednakże program komputerowy może występować w postaci oderwanej od

nośnika, na przykład w sieci komputerowej, za pośrednictwem której można

program nabyć, przyjąć czy udzielić pomocy do jego zbycia. Należy przyjąć,

że w wypadku kiedy sprawca dopuści się tego rodzaju czynu, w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej, w odniesieniu do nośnika z zapisem

programu komputerowego, jego czyn powinien być kwalifikowany kumulatywnie

na podstawie art. 293 k.k. i art. 118 prawa autorskiego. Natomiast

wypadki, kiedy nabycie odbywa się bez celu osiągnięcia korzyści

majątkowej, albo w odniesieniu do programu, lecz bez nabycia samego

nośnika - winny być kwalifikowane na podstawie art. 293 k.k. (Adamski,

Prawo..., s. 107-108).

Art. 294.

1. Przepis § 1 tworzy kwalifikowane typy: kradzieży zwykłej, komputerowej,

przywłaszczenia, sprzeniewierzenia, uruchamiania impulsów telefonicznych,

oszustwa, oszustwa komputerowego, uszkodzenia rzeczy, uszkodzenia kabla

podmorskiego oraz umyślnego paserstwa. Znamieniem kwalifikującym jest

popełnienie czynu w stosunku do mienia znacznej wartości, czyli de lege

lata - mienia o wartości co najmniej 152 000 zł (por. tezy do art. 115 §

6).

2. W odniesieniu do oszustwa komputerowego oraz uszkodzenia rzeczy pojęcie

mienia znacznej wartości należy, jak się wydaje, odnosić do wysokości

wyrządzonej szkody, co wynika z konstrukcji tych przepisów. W pozostałych

wypadkach pojęcie to odnosi się do wartości przedmiotu czynności

wykonawczej.

3. "Stosowanie art. 294 § 1 k.k. w odniesieniu do przestępstw popełnionych

w ciągu z art. 91 § 1 k.k. jest wtedy uzasadnione, gdy każde z tych

przestępstw dotyczy mienia znacznej wartości, więc nie wtedy, gdy dopiero

suma mienia z tych przestępstw przekracza granicę z § 5 art. 115 k.k."

(wyrok SA w Krakowie z 8 kwietnia 1999 r., II AKa 34/99, KZS 1999, z. 5,

poz. 33). Ta słuszna teza tym bardziej odnosi się do realnego zbiegu

przestępstw (art. 85 k.k.); por. wyrok SA w Krakowie z 1 czerwca 2000 r.

(II AKa 81/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 43). Odmiennie jest natomiast w

wypadku czynu ciągłego (art. 12 k.k.), gdzie sumowanie wartości mienia

naruszonego kolejnymi zachowaniami jest wręcz obowiązkiem orzekającego

sądu (odmiennie, całkowicie - jak się wydaje - nietrafnie, Michalski (w:)

Wąsek II, s. 970; powołane przez tego autora wypowiedzi doktryny i

orzecznictwa odnoszą się do unormowania art. 58 k.k. z 1969 r. i na

gruncie art. 12 k.k. są nieaktualne).

4. W razie popełnienia czynu w ramach współdziałania przestępnego dla

oceny wartości naruszonego mienia jako znacznej wartości istotna jest

łączna wartość mienia, a nie wartość mienia naruszonego bezpośrednio przez

każdego ze sprawców (wyrok SN z 2 września 1955 r., I K 526/55, Zbiór

Orzeczeń SN 1956, poz. 7; Wąsek, Współsprawstwo..., s. 40-43; Michalski

(w:) Wąsek II, s. 1066).

5. Ocena, czy mienie ma znaczną wartość, odbywa się na podstawie wartości,

jaką miało ono w czasie popełnienia czynu (por. tezy do art. 115 § 5, a

także Michalski (w:) Wąsek II, s. 1066).

6. Paragraf 2 tworzy typy kwalifikowane w odniesieniu do tych samych

występków, jednak tu znamieniem kwalifikującym jest popełnienie czynu w

stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury. Pojęcie to z trudem

poddaje się interpretacji (por. Kaczmarek, Kierszka, Pojęcie..., s. 116).

Ponadto sam przepis jest skonstruowany niestarannie. Trudne do pomyślenia

jest oszustwo telefoniczne lub naruszanie przepisów obowiązujących przy

zakładaniu kabla podmorskiego popełnione w stosunku do dobra o szczególnym

znaczeniu dla kultury.

7. Pojęcie dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury należy wykładać w

odniesieniu do pojęcia dobra kultury. To ostatnie pojęcie definiuje

konwencja o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz z

regulaminem wykonawczym do tej konwencji oraz protokołem o ochronie dóbr

kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego, podpisanych w Hadze dnia 14 maja

1954 r. (Dz.U. z 1957 r. Nr 46, poz. 212) w art. 1 jako: a) dobra ruchome

lub nieruchome, które posiadają wielką wagę dla dziedzictwa kulturalnego

narodu, na przykład zabytki architektury, sztuki lub historii, zarówno

religijne, jak świeckie; stanowiska archeologiczne; zespoły budowlane

posiadające jako takie znaczenie historyczne lub artystyczne; dzieła

sztuki, rękopisy, książki i inne przedmioty o znaczeniu artystycznym,

historycznym lub archeologicznym, jak również zbiory naukowe i poważne

zbiory książek, archiwaliów lub reprodukcji wyżej określonych dóbr; b)

gmachy, których zasadniczym i stosowanym w praktyce przeznaczeniem jest

przechowywanie lub wystawianie dóbr kulturalnych ruchomych, na przykład

muzea, wielkie biblioteki, składnice archiwalne, jak również schrony

mające na celu przechowywanie w razie konfliktu zbrojnego dóbr

kulturalnych ruchomych; c) ośrodki obejmujące znaczną ilość dóbr

kulturalnych ("ośrodki zabytkowe") - bez względu na ich pochodzenie oraz

na osobę właściciela.

8. Dobrem o szczególnym znaczeniu dla kultury jest dobro o charakterze

wyjątkowym, unikatowym, niepowtarzalnym czy szczególnie wartościowym

(Michalski (w:) Wąsek II, s. 1070 i n.).

9. Pojęcie dobra kultury lub dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury nie

jest tożsame z pojęciem zabytku (art. 3 ust. 1 ustawy z 23 lipca 2003 r. o

ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Dz.U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.);

odmiennie Radecki, Ochrona..., s. 14. Zabytkowy charakter przedmiotu

przesądza o uznaniu go za dobro kultury, lecz niekoniecznie za dobro o

szczególnym znaczeniu dla kultury. Z drugiej strony za dobra kultury mogą

być uznawane dobra niestanowiące zabytków.

10. Ochronie na podstawie art. 294 § 2 podlegają nie tylko dobra kultury

polskiej, lecz także obcej.

11. Może zostać uznany za dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury rzadki

okaz przyrody, a także materiały archiwalne w rozumieniu ustawy z 14 lipca

1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz.U. z 2006 r.

Nr 97, poz. 673 ze zm.); tak Radecki, Ochrona ..., s. 14; Kaczmarek,

Kierszka, Pojęcia..., s. 119.

12. Ponieważ omawiane przepisy tworzą kwalifikowane typy wielu czynów

przeciwko mieniu, kwalifikacja prawna w konkretnym wypadku powinna

obejmować zarówno art. 294 § 1 lub 2, jak i przepis opisujący typ

podstawowy.

13. Z uwagi na to, że w § 1 i 2 różne są okoliczności kwalifikujące,

dopuszczalna jest kumulatywna kwalifikacja z uwzględnieniem art. 294 § 1 i

2, jeżeli czyn popełniono w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla

kultury, stanowiącego jednocześnie mienie znacznej wartości.

Art. 295.

1. Komentowany przepis tworzy możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary

lub odstąpienia od jej wymierzenia w odniesieniu do sprawcy kradzieży w

typie podstawowym i uprzywilejowanym, kradzieży karty bankomatowej,

energii oraz programu komputerowego, przywłaszczenia, sprzeniewierzenia,

kradzieży impulsów telefonicznych, oszustwa, oszustwa komputerowego,

uszkodzenia rzeczy, zaboru pojazdu mechanicznego, paserstwa umyślnego i

nieumyślnego, a także kwalifikowanych typów określonych w art. 294.

Przesłanką nadzwyczajnego złagodzenia jest dobrowolne naprawienie szkody

lub zwrot rzeczy stanowiącej dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury w

stanie nieuszkodzonym.

2. Dobrowolność naprawienia szkody przez sprawcę należy oceniać podobnie

jak w wypadku czynnego żalu określonego w przepisach art. 15 i 17 k.k.

3. Naprawienie szkody polegać może albo na przywróceniu stanu

poprzedniego, albo na zapłaceniu odszkodowania. Wybór sposobu jej

naprawienia należy do poszkodowanego, zgodnie z art. 363 § 1 k.c.

4. Naprawienie szkody w rozumieniu art. 295 k.k. obejmuje szkodę w

rozumieniu art. 361 k.c. , a więc zarówno rzeczywisty uszczerbek w majątku

pokrzywdzonego, jak i utracone korzyści (Dąbrowska-Kardas, Kardas (w:)

Zoll III, s. 501).

5. Przesłanka zwrotu pojazdu w stanie nieuszkodzonym odnosi się tylko do

czynu zabronionego przez art. 289 k.k., zaś przesłanka zwrotu rzeczy

stanowiącej dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie

nieuszkodzonym tylko do kradzieży lub przywłaszczenia lub

sprzeniewierzenia tego rodzaju dobra (kwalifikowanych w związku z art. 294

§ 2).

6. Paragraf 2 odnosi się do naprawienia szkody na tych samych warunkach

jak w § 1, lecz nie całkowitego, a w znacznej części. Istnieje tu

możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Rozdział XXXVI

Literatura do rozdziału XXXVI ustawy

Bednarek M., Mienie. Komentarz do art. 44-553 Kodeksu cywilnego, Zakamycze

1997; Bojarski M., Przestępstwa i wykroczenia gospodarcze. Komentarz,

Warszawa 1995; Buchała K., Kardas P., Majewski J., Wróbel W., Komentarz do

ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Warszawa 1995; Buczkowski K.,

Przestępstwo lichwy w kodeksie karnym - przeszłość i teraźniejszość, PiP

1999, z. 7; Bylica C., Oszustwo kredytowe na tle obecnego i przyszłego

stanu prawnego, PS 1998, nr 3; Cichulski P., Przepisy karne materialne

pomocne w postępowaniu windykacyjnym , Mon.Praw. 2000, nr 5; Czajka D.,

Przestępstwa menedżerskie, Warszawa 2000; Gniewek E., Prawo rzeczowe ,

Warszawa 1999; Gofroń C., Wołyniec K., Prewarykacja a nadużycie zaufania w

k.k. z 1969 r., Annales UMCS 1984, t. XXXI; Golonka A., Podmiot

przestępstwa "prania pieniędzy", CzPKiNP 2006, z. 1; Golonka A., Sankcje

karne grożące za naruszenie obowiązków związanych z przeciwdziałaniem

"praniu pieniędzy", CzPKiNP 2006, z. 2; Górniok O., Niektóre problemy

ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Prok. i Pr. 1996, nr 5; Górniok

O., Prawo karne gospodarcze, Toruń 1997; Górniok O., O przestępstwie

nadużycia zaufania, Prawo Bankowe 1997, nr 4; Górniok O., Ochrona obrotu

gospodarczego w kodeksie karnym, PiP 1998, z. 9-10; GórniokO.,

Przestępstwa gospodarcze. Rozdział XXXVI i XXXVII Kodeksu karnego.

Komentarz, Warszawa 2000; Górniok O., Odpowiedzialność karna menedżerów,

Toruń 2004; Górniok O., "Działalność gospodarcza" jako znamię przestępstwa

korupcji gospodarczej, PS 2006, nr 10; Jaroch W., Zakrzewski R.,

Przestępstwo nadużycia zaufania a zachowanie niegospodarne, Mon.Praw.

1995, nr 8; Kardas P., Szkoda majątkowa jako znamię przestępstwa nadużycia

zaufania, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8; Kardas P., Sporne problemy wykładni

przestępstwa nadużycia zaufania, CzPKiNP 2006, z. 2; Korzonek K., Prawo

upadłościowe i prawo o postępowaniu układowym. Komentarz, t. I, Kraków

1935; Kowalska J., Szkoda w rozumieniu art. 296 k.k. i kwestia ustalenia

jej wysokości, PS 2001, nr 9; Kurzępa B., Oszustwo gospodarcze, Prok. i

Pr. 1998, nr 5; Majewski J., glosa do uchwały SN z 20 listopada 2000 r., I

KZP 31/00, OSP 2001, z. 5; Mik B., wprowadzenie (do:) Nowela

antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003; Mojak J.,

Wprowadzenie do prawa papierów wartościowych (w:) Mojak J., Jakubek M.,

Prawo papierów wartościowych, Lublin 1999; Oczkowski T., Przestępstwa na

szkodę wierzycieli , Mon.Praw. 1999, nr 11; Pływaczewski E., Pranie

brudnych pieniędzy, Toruń 1999; Pohl Ł., Przestępstwo tzw. oszustwa

ubezpieczeniowego (art. 289 k.k.) - uwagi zasadnicze, RPEiS 2001, nr 4;

Pohl Ł., Przestępstwo upozorowania wypadku ubezpieczeniowego (art. 298

k.k.) i następujące po nim przestępstwo oszustwa (art. 286 k.k.)- zbieg

przestępstw, RPEiS 2002, nr 3; Pracki H., Nowe rodzaje przestępstw

gospodarczych, cz. I: Prok. i Pr. 1995, nr 1, cz. II: Prok. i Pr. 1995, nr

2; Pracki H., Przestępstwa gospodarcze w nowym kodeksie karnym. Nowa

kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 15, Warszawa 1998; Pyka A.,

Oszustwo asekuracyjne, Mon.Praw. 1999, nr 9; Pyka A., Oszustwo kredytowe

na tle innych przestępstw przeciwko mieniu, Studia Prawno-Ekonomiczne

1999, nr 59; Raglewski J., Przestępstwo nadużycia zaufania w nowym

Kodeksie karnym, Prawo Spółek 1998, nr 4; Raglewski J., Przestępstwo

oszustwa asekuracyjnego w nowych kodeksach karnych, Prawo Spółek 1998, nr

9; Ratajczak A., Ochrona obrotu gospodarczego. Praktyczny komentarz,

Warszawa 1994; Skorupka J., Typy przestępstwa nadużycia zaufania , Prok. i

Pr. 1998, nr 2; Skorupka J., Wybrane aspekty przestępstw przeciwko

obrotowi gospodarczemu, PS 1999, nr 2; Skorupka J., Uwagi porównawcze na

temat cywilnej i karnej ochrony praw majątkowych ubezpieczycieli, Prok. i

Pr. 2000, nr 2; Skorupka J., Karnoprawna ochrona wierzycieli , Toruń 2001;

Skorupka J., Karnoprawna ochrona niektórych praw majątkowych sprzedawcy,

Mon. Praw. 2001, nr 9; Skorupka J., Pojęcie "brudnych pieniedzy" w prawie

karnym, Prok. i Pr. 2006, nr 11; Stefański R.A., Przestępstwo korupcji w

sporcie profesjonalnym (art. 296b) , Prok. i Pr. 2004, nr 2; Stefański

R.A., Przestępstwo korupcji gospodarczej (art. 296a k.k.), Prok. i Pr.

2004, nr 3; WicińskiG., Oszustwo ubezpieczeniowe, Prok. i Pr. 1999, nr

7-8; Wiśniewski M., Prawnokarna ochrona wierzytelności majątkowych

uczestników obrotu gospodarczego , Kraków 2000; Wójcik J., Pranie

pieniędzy. Studium prawno-kryminologiczne i kryminalistyczne, Toruń 1997;

Wróbel W., Przestępstwo nierzetelnego prowadzenia dokumentacji

działalności gospodarczej, PS 1995, nr 7-8; Zakrzewski R., Ochrona obrotu

gospodarczego w nowym kodeksie karnym, Przegląd Ustawodawstwa

Gospodarczego 1997, nr 11.

Art. 296.

1. Przedmiotem ochrony nadużycia zaufania są interesy majątkowe podmiotów,

które powierzyły innym osobom prowadzenie swoich interesów (Czajka,

Przestępstwa..., s. 108; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1107; Górniok,

Odpowiedzialność..., s. 69; Skorupka, Typy..., s. 23).

2. Czynność wykonawcza polega na wyrządzeniu szkody. Omawiany czyn można

popełnić zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie, podjęte wbrew

obowiązkowi (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 426).

3. Wyrządzenie szkody musi nastąpić przez nadużycie uprawnień lub

niedopełnienie obowiązków. Nadużycie uprawnienia polega na zachowaniu bądź

przekraczającym je, bądź nawet pozostającym w ich ramach, lecz podjętym

niezgodnie z celem, dla którego uprawnienia zostały sprawcy nadane

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1110 i n.; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 426; por. też Czajka, Przestępstwa..., s. 122 i n.). Niedopełnienie

obowiązków polega albo na całkowitej bierności w sytuacji, kiedy konieczne

było podjęcie działania, albo na podjęciu działań niewystarczających dla

prawidłowego wywiązania się z obowiązków (Górniok (w:) Górniok i in., t.

II, s. 426).

4. Omawiany czyn ma charakter skutkowy. Skutek stanowi znaczna szkoda

majątkowa . Pojęcie to obejmuje zarówno rzeczywisty uszczerbek w majątku

(damnum emergens), jak i utracone zyski (lucrum cessans ). Por. uchwała SN

z 21 czerwca 1995 r. (I KZP 22/95, OSNKW 1995, nr 9-10, poz. 11); Kardas,

Szkoda..., s. 47 i n.; Kowalska, Szkoda..., s. 65; Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 427-428; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1114-1115. Szkoda winna

stanowić typowe następstwo danego zachowania sprawcy prowadzącego cudze

sprawy (por. Górniok, O przestępstwie..., s. 95; Zawłocki (w:) Wąsek II,

s. 1114). Winna być ona możliwa do wyrażenia w pieniądzu, jednak obejmuje

także naruszenie dóbr niematerialnych, jeżeli da się ono ocenić majątkowo

(np. utrata dobrego imienia przedsiębiorcy); por. Jaroch, Zakrzewski,

Przestępstwo ..., s. 225; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1114; Górniok,

Niektóre..., s. 7 i n.; por. też tezy do art. 115 § 7.

5. Przedmiotem czynności wykonawczej jest mienie, czyli ogół praw o

charakterze majątkowym, przynależnych pokrzywdzonemu podmiotowi (Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 427); por. też tezy poprzedzające art. 278.

6. Paragraf 2 tworzy typ kwalifikowany ze względu na cel, jakim jest

osiągnięcie korzyści majątkowej (por. tezy do art. 115 § 4).

7. Kolejny typ kwalifikowany w stosunku do czynów z § 1 i 2 jest określony

w § 3. Znamieniem kwalifikującym jest spowodowanie szkody majątkowej w

wielkich rozmiarach (por. tezy do art. 115 § 6 i 7, a także Kowalska,

Szkoda ..., s. 65).

8. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe. Popełnić je może tylko ten,

kto na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy jest

obowiązany do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością

gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej

niemającej osobowości prawnej (Górniok, Odpowiedzialność. .., s. 69).

Tytułem przykładu można wskazać, że będzie to m.in. dyrektor

przedsiębiorstwa państwowego, członek zarządu w spółce kapitałowej,

prokurent, pełnomocnik, radca prawny zajmujący się sprawami majątkowymi

jednostki.

9. Zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą

oznacza wszelkie czynności podejmowane w ramach tych spraw, łącznie nawet

z udzielaniem rad (Peiper, Komentarz, s. 580; Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 423). Mówiąc ogólnie, zajmowaniem się sprawami majątkowymi jest

wszystko, co dotyczy w jakikolwiek sposób majątku i sytuacji majątkowej

(Kardas (w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 12; por.

też Pracki, Nowe ..., cz. I, s. 114 i n.; Zawłocki (w:) Wąsek II, s.

1116-1117).

10. Pojęcie działalności gospodarczej obejmuje wszelką działalność

zarobkową, wytwórczą, handlową i usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie

i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w

sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej, Dz.U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).

11. Należy podzielić pogląd, że za osobę zajmującą się cudzymi sprawami

majątkowymi można uznać tylko tego, czyje obowiązki i uprawnienia obejmują

łącznie dbałość o uchronienie cudzego mienia przed jakimkolwiek

uszczerbkiem, a także jego wykorzystanie tak, by zostało ono powiększone.

Nie jest więc osobą zajmującą się sprawami majątkowymi ten, kto ma

obowiązek tylko dbać o niepogorszenie cudzego mienia (postanowienie SN z

27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, Orz. Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 2, z

glosami: Górniok, OSP 2002, z. 1 i Skorupki, OSP 2002, z. 1; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 424).

12. Obowiązki danego podmiotu są wyznaczone przez przepis ustawy, decyzję

właściwego organu lub umowę. Nie mogą zatem wyznaczać ich akty prawne

rangi podustawowej (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 424). Decyzja

właściwego organu winna mieć charakter władczy, aczkolwiek nie musi być

wydana przez organ administracyjny (por. Kardas (w:) Buchała, Kardas,

Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 16; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 425; Raglewski, Przestępstwo nadużycia..., s. 51). Pojęcie umowy należy

wykładać zgodnie z przepisami prawa cywilnego (Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 425). Umowa taka winna obejmować wykonywanie określonych

czynności na rachunek podmiotu, którego sprawami inna osoba ma się

zajmować. Dlatego nie jest zajmowaniem się cudzymi sprawami majątkowymi

ani cudzą działalnością gospodarczą umowa dzierżawy oraz umowa o dzieło. W

tych obu wypadkach bowiem dzierżawca lub osoba wykonująca dzieło działa na

własny rachunek i ryzyko (por. wyrok SN z 21 marca 1969 r., III KR 160/69,

OSNPG 1969, nr 8, poz. 139; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 425).

13. Wątpliwości budzi, czy omawiane przestępstwo może popełnić adwokat,

jeżeli nie jest pełnomocnikiem do spraw majątkowych, lecz tylko zwykłym

pełnomocnikiem procesowym. Peiper uważa, że w takim wypadku może on się

dopuścić tylko przewinienia dyscyplinarnego (Peiper, Komentarz, s. 581;

podobnie Ratajczak, Ustawa..., s. 24). Odmiennie Kardas (w:) Buchała,

Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 18 i co do zasady Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 426; por też Gofroń, Wołyniec, Prewarykacja...,

s. 27. Należy podzielić ten ostatni pogląd.

14. Strona podmiotowa czynów zabronionych w § 1 oraz w § 1 w zw. z § 3

obejmuje umyślność w postaci zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i

ewentualnego (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 426; Zawłocki (w:)

Wąsek II, s. 1119). W typach kwalifikowanych określonych w § 2 oraz w § 2

w zw. z § 3 dopuszczalny jest tylko zamiar bezpośredni. Z uwagi na znamię

"w celu" są to przestępstwa kierunkowe.

15. Nieumyślne nadużycie zaufania jest stypizowane w § 4. Odnosi się ono

do typu podstawowego (§ 1) i kwalifikowanego, określonego w § 3.

16. Paragraf 5 przewiduje instytucję czynnego żalu, którego wynikiem jest

niepodleganie karze. Polega on na dobrowolnym naprawieniu w całości

wyrządzonej szkody (por. tezy do art. 295). Naprawienie musi w tym wypadku

nastąpić przed wszczęciem postępowania karnego w sprawie. Należy podzielić

pogląd Wojciechowskiego, że w wypadku kiedy postępowanie w sprawie zostało

wszczęte, lecz nie był nim jeszcze objęty czyn, który popełnił sprawca,

przepis § 5 może znaleźć zastosowanie (Wojciechowski, Kodeks, s. 553).

17. Do sprawcy nadużycia zaufania we wszystkich typach znajduje

zastosowanie przepis art. 307 § 1 (por. tezy do tego przepisu).

18. Komentowany przepis pozostaje w zbiegu pozornym z art. 231 (nadużycie

służbowe), stanowiąc wobec tego ostatniego lex specialis. Jest przepisem

szczególnym także wobec art. 585 k.s.h. (działanie na szkodę spółki);

Skorupka, Typy..., s. 29; Górniok (w:) Górniok i in.; t. II, s. 430-431;

Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1123.

19. Między komentowanymi przepisami a przepisem art. 23 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zachodzi natomiast zbieg kumulatywny

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 431).

Art. 296(a).

1. Przedmiotem ochrony czynów zabronionych przez komentowany przepis jest

prawidłowe funkcjonowanie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą .

2. Nie ma znaczenia forma jednostki organizacyjnej prowadzącej działalność

gospodarczą. Istotne jest tylko, by prowadziła ona taką działalność i była

zorganizowana (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 435).

3. Czynność sprawcza czynu określonego w § 1 polega na przyjęciu korzyści

majątkowej lub osobistej (por. tezy do art. 115 § 7).

4. Przyjęcie korzyści winno być związane z podjęciem zachowania mogącego

wyrządzić szkodę jednostce prowadzącej działalność gospodarczą, czynu

nieuczciwej konkurencji albo niedopuszczalnej czynności preferencyjnej na

rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia.

5. W przypadku zachowania mogącego wyrządzić szkodę jednostce chodzi o

potencjalną możliwość spowodowania szkody. Czynem nieuczciwej konkurencji

jest zachowanie określone w art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz.

1503 ze zm.), czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Niedopuszczalną czynnością preferencyjną jest czynność dająca

pierwszeństwo określonemu odbiorcy lub nabywcy towaru, usługi lub

świadczenia (Stefański, Przestępstwo korupcji..., s. 58), przy czym

niedopuszczalność nie musi wynikać z przepisu zakazującego takiej

czynności. Może być wynikiem istnienia określonych obyczajów dotyczących

działalności gospodarczej (Stefański, Przestępstwo korupcji..., s. 58;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 435).

6. Czyn zabroniony przez § 1 może zostać popełniony tylko przez osobę

pełniącą funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej

działalność gospodarczą lub mającą, z racji zajmowanego stanowiska lub

pełnionej funkcji, istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z

działalnością takiej jednostki. Jest to więc przestępstwo indywidualne

właściwe.

7. O ocenie, czy dana osoba pełni funkcję kierowniczą w jednostce

organizacyjnej lub czy z racji zajmowanego stanowiska posiada istotny

wpływ na działalność jednostki, decyduje jej formalny status w ramach

jednostki (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1139). Nie ma znaczenia jej rola

nieformalna, wynikająca z posiadanych wpływów. Funkcję kierowniczą pełni

więc osoba, która zarządza przedsiębiorstwem, spółką, innym podmiotem

gospodarczym lub oddziałem podmiotu gospodarczego, osoba uprawniona do

kierowania zespołem ludzkim, określająca sposób jego pracy (Stefański,

Przestępstwo korupcji..., s. 61). Osobą mającą, z racji zajmowanego

stanowiska lub pełnionej funkcji, istotny wpływ na działalność spółki jest

ten, kto z racji swych formalnych uprawnień ma możliwość decydowania o

działalności jednostki w zakresie doniosłym dla jej interesów majątkowych

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1139-1140; Stefański, Przestępstwo

korupcji..., s. 60-61).

8. W szczególności podmiotem omawianego czynu zabronionego może być

wspólnik w spółce jawnej, partner w spółce partnerskiej, komplementariusz

w spółce komandytowej, komandytariusz będący pełnomocnikiem w spółce

komandytowej, akcjonariusz będący pełnomocnikiem w spółce

komandytowo-akcyjnej, członek zarządu w spółce akcyjnej lub z ograniczoną

odpowiedzialnością, prokurent, likwidator, główny księgowy (por.

Stefański, Przestępstwo korupcji..., s. 61). Nie wydaje się natomiast, by

można tu było zaliczyć członka rady nadzorczej i radcę prawnego (odmiennie

Stefański, Przestępstwo korupcji..., s. 61).

9. Omawiany czyn można popełnić tylko umyślnie, w zamiarze bezpośrednim

lub ewentualnym.

10. Paragraf 2 penalizuje czynne przekupstwo gospodarcze. Polega ono na

udzieleniu lub obietnicy udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej w

warunkach określonych w § 1. Ten typ przestępstwa ma charakter powszechny

(może je popełnić każdy).

11. Uprzywilejowane typy obu omawianych czynów zabronionych tworzy § 3

(wypadek mniejszej wagi); por. uwagi do art. 278.

12. Kwalifikowany typ czynu zabronionego przez § 1 tworzy § 4. Znamieniem

kwalifikującym jest znaczna szkoda majątkowa wyrządzona jednostce

organizacyjnej (por. tezy do art. 115 § 5 i 7).

13. Możliwa jest kumulatywna kwalifikacja z art. 296a § 4 i art. 296 § 1,

jeżeli sprawca wyrządzi znaczną szkodę majątkową jednostce, w której

sprawuje funkcję (Stefański, Przestępstwo korupcji..., s. 62; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 436).

14. Paragraf 5 przewiduje klauzulę niepodlegania karze sprawcy czynnej

korupcji gospodarczej. Warunkiem jest zawiadomienie organu powołanego do

ścigania przestępstw o fakcie przekupstwa, zanim powziął o nim wiedzę z

innego źródła, i ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności czynu (por.

tezy do art. 229).

Art. 296(b).

1. Komentowany przepis penalizuje korupcję w sporcie profesjonalnym.

Przedmiotem ochrony jest prawidłowość obrotu gospodarczego w dziedzinie

sportu zawodowego (Mik, wprowadzenie, s. 176). Ubocznym przedmiotem

ochrony jest uczciwość profesjonalnych zawodów sportowych (Stefański,

Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 60; Marek, Komentarz, s. 599;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 437).

2. Profesjonalnymi zawodami sportowymi są te, które prowadzone są w ramach

określonych przez przepisy ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie

kwalifikowanym (Dz.U. Nr 155, poz. 1298), jeżeli uczestnictwo w nich

połączone jest z celem zarobkowym. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 ustawy

sport kwalifikowany jest formą aktywności człowieka związaną z

uczestnictwem we współzawodnictwie sportowym, organizowanym lub

prowadzonym w określonej dyscyplinie sportu przez polski związek sportowy

lub podmioty działające z jego upoważnienia. Współzawodnictwo sportowe

jest natomiast indywidualną lub zbiorową rywalizacją osób zmierzającą do

uzyskania właściwych dla danej dyscypliny sportu rezultatów (art. 3 ust. 3

ustawy).

3. Czynność wykonawcza w § 1 polega na przyjęciu korzyści majątkowej lub

osobistej albo jej obietnicy w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć

wpływ na wynik zawodów. Co do pojęcia korzyści majątkowej lub osobistej -

por. tezy do art. 115 § 7. Co do przyjęcia korzyści - por. tezy do art.

228.

4. Nieuczciwe zachowanie polega na łamaniu reguł danej dyscypliny

sportowej lub norm moralnych, zarówno ogólnych, jak charakterystycznych

dla danej dyscypliny (nieco odmiennie Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 438). Warto wskazać, że pojęcie nieuczciwego zachowania w odniesieniu

do zawodników ma oparcie ustawowe w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy o

sporcie kwalifikowanym, zgodnie z którym podstawowym obowiązkiem zawodnika

jest przestrzeganie regulaminów sportowych i zasad rywalizacji sportowej.

5. Nie jest konieczne, aby zachowanie sprawcy rzeczywiście wpłynęło na

wynik zawodów. Wystarczy, jeżeli potencjalnie zaistniała możliwość takiego

wpływu (Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 63; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 438). Omawiane przestępstwo ma charakter

formalny. Odmiennie Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1057.

6. Podmiotem czynu zabronionego przez § 1 może być osoba organizująca

profesjonalne zawody sportowe lub biorąca w nich udział. Jest to zatem

przestępstwo indywidualne .

7. Osobą organizującą profesjonalne zawody jest ten, kto wykonuje lub

planuje działania w zakresie prowadzenia takich zawodów (por. Stefański,

Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 66). Zgodnie z art. 12 ust. 1

ustawy o sporcie kwalifikowanym organizowanie zawodów w sporcie

kwalifikowanym należy do polskich związków sportowych. Zgodnie z art. 15

wspomnianej ustawy polski związek sportowy może (lub powinien w sytuacji

określonej w art. 15 ust. 2) powołać ligę zawodową w formie spółki

akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, do zadań której może

należeć organizowanie zawodów. W wypadku kiedy zawody w danej dyscyplinie

nie są prowadzone w formie rozgrywek ligowych, polski związek sportowy

może przekazać organizowanie lub prowadzenie współzawodnictwa sportowego w

całości lub w części osobie prawnej lub osobie fizycznej będącej

przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie

działalności gospodarczej (art. 16 ust. 1 ustawy). Należy przyjąć, że

organizują zawody sportowe także kluby sportowe, które są gospodarzami

zawodów. Nie wydaje się natomiast, by organizowały zawody sportowe kluby

uczestniczące w zawodach odbywających się na obiektach innego klubu.

Sprawcą omawianego czynu zabronionego może być zatem, w zależności od

sposobu organizacji danej dyscypliny sportu kwalifikowanego, osoba

wykonująca wskazane wyżej czynności organizacyjne z upoważnienia polskiego

związku sportowego, ligi zawodowej, klubu sportowego bądź przedsiębiorca

lub jego organ.

8. Uczestnikiem zawodów jest zawodnik, czyli osoba uprawiająca określoną

dyscyplinę sportu i posiadająca licencję zawodnika uprawniającą do

uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym (art. 3 pkt 5 ustawy o sporcie

kwalifikowanym). Należy przyjąć, że uczestnikiem profesjonalnych zawodów

jest nie tylko zawodnik profesjonalny, lecz także amatorski, o ile bierze

udział w zawodach profesjonalnych (tak - jak się wydaje - Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 439). Nie powinno budzić wątpliwości, że może

popełnić omawiany czyn zawodnik, który co prawda nie otrzymuje

wynagrodzenia za uprawianie sportu, jednak otrzymuje stypendium wypłacane

na podstawie umowy zawartej z klubem sportowym lub przez związek sportowy

(art. 34 ust. 1 i 2 ustawy). Uczestnikiem zawodów jest także sędzia

sportowy (Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 66).

9. Paragraf 2 typizuje czynną korupcję w sporcie polegającą na udzieleniu

korzyści (por. tezy do art. 229). Jest to przestępstwo powszechne,

popełnić je może każdy, przy czym konieczne jest, by miał świadomość, że

osoba, której udziela albo obiecuje udzielić korzyść, jest osobą

organizującą profesjonalne zawody sportowe lub biorącą w nich udział

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1161-1162).

10. Wszystkie typy korupcji w sporcie są występkami umyślnymi. Można je

popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim.

11. Paragraf 3 tworzy uprzywilejowane typy obu postaci korupcji w sporcie

w postaci wypadku mniejszej wagi.

12. Paragraf 4 zawiera klauzulę niekaralności skonstruowaną identycznie,

jak ma to miejsce w art. 229 § 6 (por. tezy do tego przepisu).

13. W wypadku kiedy osoba organizująca profesjonalne zawody sportowe lub

biorąca w nich udział jednocześnie pełni funkcję publiczną i organizacja

zawodów należy do jej obowiązków, właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z

art. 296b § 1 w zw. z art. 228 lub art. 296b § 2 w zw. z art. 229

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1164).

Art. 297.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony jest postępowanie prowadzące do

uzyskania kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy,

dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z

poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na

określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub

zamówienia publicznego (Por. Bylica, Oszustwo..., s. 76). Ochronie

podlegają też same instytucje kredytu itd. W wypadku popełnienia czynu na

szkodę organu lub instytucji dysponującej środkami publicznymi ochronie

podlega także prawidłowość gospodarowania mieniem państwowym (Kardas (w:)

Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 58).

2. Czynność sprawcza polega na przedłożeniu podrobionego, przerobionego,

poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo

nierzetelnego, pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym

znaczeniu dla uzyskania wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub

zamówienia.

3. Przedkładaniem są zachowania polegające na składaniu dokumentu lub

oddaniu do przejrzenia, oceny itd. (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

443).

4. Pojęcie dokumentu - por. tezy do art. 115 § 14. Dokument podrobiony lub

przerobiony - por. tezy do art. 270 i 271. Oświadczeniem pisemnym jest

każda wypowiedź ujęta w formę pisemną.

5. Nierzetelny jest dokument lub oświadczenie pisemne, gdy zawiera

informacje nieprawdziwe lub niepełne bądź ujęte w taki sposób, że może

sugerować adresatowi stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 443; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1177).

6. Przedłożenie podrobionego, przerobionego lub nierzetelnego oświadczenia

lub dokumentu jest relewantne na gruncie komentowanego przepisu, jeżeli

dotyczy okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wskazanych:

wsparcia, instrumentu finansowego lub zamówienia (por. bliżej Czajka,

Przestępstwa..., s. 147 i n.; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1073-1074).

7. Kontrowersje wywołuje rozumienie pojęcia kredytu użytego w komentowanym

przepisie. Artykuł 69 ust. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe

(t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) określa instytucję kredytu

bankowego. W doktrynie znany jest pogląd, że termin "kredyt" użyty w

komentowanym przepisie odnosi się tylko do tego rodzaju kredytu (Pracki,

Przestępstwa..., s. 143; Skorupka, Wybrane..., s. 62). Pogląd odmienny

głosi, że pojęcie kredytu należy tu rozumieć szerzej i obejmować nim każde

przekazanie kapitału kredytobiorcy przez kredytodawcę (Górniok, Prawo...,

s. 27; Górniok, Przestępstwa..., s. 34; Ratajczak, Ochrona..., s. 33 i n.;

por. Kardas (w:) Zoll III, s. 666-667; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1178).

Należy się opowiedzieć za drugim z przytoczonych poglądów.

8. Pożyczka oznacza, zgodnie z treścią art. 720 k.c., umowę, przez którą

dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną

ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący

zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy

tego samego gatunku i tej samej jakości. W komentowanym przepisie mowa

jest o pożyczce pieniężnej. Zatem ochrona udzielana na jego podstawie nie

obejmuje innych rodzajów pożyczki. Szczególnym rodzajem pożyczki jest

pożyczka bankowa (art. 78 prawa bankowego).

9. Poręczeniem jest umowa, na mocy której poręczyciel zobowiązuje się

względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik

zobowiązania nie wykonał (art. 876 § 1 k.c.).

10. Gwarancją jest zabezpieczenie roszczeń wierzyciela w związku z

udzieleniem kredytu. Szczególnymi postaciami gwarancji są: gwarancja

bankowa (art. 80-83 prawa bankowego, art. 391 k.c.) i gwarancja Skarbu

Państwa (ustawa z 8 maja 1997 r. o poręczeniach i gwarancjach udzielanych

przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr

174, poz. 1689 ze zm.).

11. Akredytywą jest zobowiązanie banku na zlecenie jego klienta do

dokonania zapłaty na rzecz wskazanej osoby na warunkach określonych przez

klienta.

12. Dotacja jest to bezzwrotne świadczenie budżetu państwa oraz budżetów

samorządu terytorialnego w celu wsparcia określonej działalności (Kardas

(w:) Zoll III, s. 669); por. też art. 97 i 106 ustawy z 30 czerwca 2005 r.

o finansach publicznych, Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.

13. Subwencją jest bezzwrotne świadczenie budżetu państwa na rzecz

jednostek samorządu terytorialnego oraz partii politycznych (art. 97 ust.

1 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, Dz.U. Nr 249, poz.

2104 ze zm. (Wojciechowski, Kodeks, s. 517).

14. Potwierdzenie przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z

gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel

gospodarczy elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia

publicznego - por. przepisy prawa bankowego.

15. Elektroniczny instrument płatniczy jest to każdy instrument płatniczy,

w tym z dostępem do środków pieniężnych na odległość, umożliwiający

posiadaczowi dokonywanie operacji przy użyciu elektronicznych nośników

informacji lub elektroniczną identyfikację posiadacza niezbędną do

dokonania operacji, w szczególności karty płatniczej lub pieniądza

elektronicznego (art. 2 pkt 4 ustawy z 12 września 2002 r. o

elektronicznych instrumentach płatniczych, Dz.U. Nr 169, poz. 1385 ze

zm.).

16. Zamówieniem publicznym jest umowa dotycząca zamówienia na roboty

budowlane, dostawy oraz wykonywanie usług, opłacana w całości lub w części

ze środków publicznych (art. 2 pkt 13 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.).

17. Omawiany występek ma charakter formalny. Oznacza to, że dla jego bytu

nie ma znaczenia, czy nastąpiło uzyskanie wsparcia, instrumentu

finansowego lub zamówienia (wyrok SA w Łodzi z 26 lipca 2000 r., II AKa

93/00, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 24; Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 443).

18. Czyn zabroniony przez § 1 ma charakter powszechny.

19. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego.

Omawiany występek ma charakter kierunkowy, znamienny celem.

20. Możliwy jest zbieg z przepisem art. 270 § 1 lub art. 273 § 1. Należy

podzielić pogląd, że w takim wypadku pełnię kryminalnej zawartości czynu

oddaje kwalifikacja kumulatywna (Kardas (w:) Buchała, Kardas, Majewski,

Wróbel, Komentarz..., s. 69; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 444;

Pyka, Oszustwo..., s. 91).

21. Paragraf 2 tworzy typ przestępstwa polegającego na niezawiadomieniu

wbrew ciążącemu obowiązkowi właściwego podmiotu o powstaniu sytuacji

mogącej mieć wpływ na wstrzymanie albo ograniczenie wysokości udzielonego

wsparcia finansowego, określonego w § 1, lub zamówienia publicznego albo

na możliwość dalszego korzystania z elektronicznego instrumentu

płatniczego. Szczególny przedmiot ochrony jest tu identyczny jak w § 1.

22. Czynność sprawcza polega na zaniechaniu powiadomienia, przy czym w grę

wchodzi zarówno całkowite zaniechanie, jak zatajenie tylko niektórych

okoliczności (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 444).

23. Występek ma charakter formalny, dokonany jest z pierwszą chwilą, w

której istniał już obowiązek złożenia zawiadomienia, zaś sprawca go nie

złożył. Natomiast zakończony jest w ostatniej chwili, kiedy złożenie

zawiadomienia było jeszcze możliwe (por. Wąsek (w:) Górniok i in., t. I,

s. 203). Odmiennie Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 444-445.

24. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe. Popełnić je może tylko

ten, na kim ciąży obowiązek powiadomienia właściwego podmiotu. Należy

podzielić pogląd, że obowiązek ten powstaje z chwilą złożenia wniosku o

przyznanie świadczenia (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 444; por.

też Kurzępa, Oszustwo..., s. 52).

25. Paragraf 3 zawiera klauzulę niepodlegania karze. Skutek ten jest

uzależniony od tego, by przed wszczęciem postępowania karnego sprawca

zapobiegł wykorzystaniu wsparcia finansowego lub instrumentu płatniczego

albo zrezygnował z dotacji lub zamówienia publicznego, albo zaspokoił

roszczenia pokrzywdzonego.

Art. 298.

1. Przedmiotem ochrony są zasady rzetelności w obrocie gospodarczym w

zakresie działalności ubezpieczeniowej (por. Zawłocki (w:) Wąsek II, s.

1195).

2. Czynność wykonawcza polega na sprowadzeniu zdarzenia będącego podstawą

do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia (por. art. 805 § 1

k.c., art. 292 § 1 kodeksu morskiego, Dz.U. z 2001 r. Nr 138, poz. 1545 ze

zm.). Może ona polegać na działaniu lub zaniechaniu wbrew obowiązkowi.

3. Omawiany czyn ma charakter skutkowy. Skutkiem jest zdarzenie będące

podstawą wypłaty odszkodowania. Zdarzenie to jest odpowiednikiem

określenia "wypadek" użytego w treści przepisów kodeksu cywilnego

dotyczących umowy ubezpieczenia. Taki pogląd wypowiadają Jaroch,

Przestępczość..., s. 41; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 447; por.

też Kardas (w:) Zoll III, s. 703-704. Odmiennie Pohl, Przestępstwo..., s.

84 i n.; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1200; Wiciński, Oszustwo..., s. 27. Są

oni zdania, że wypadek ma charakter zdarzenia losowego, a zatem takiego,

które wystąpiło wbrew lub niezależnie od woli ubezpieczającego. Wydaje

się, że wskazana kontrowersja nie ma znaczenia praktycznego. Można jedynie

stwierdzić, że - o ile pojęcie zdarzenia i wypadku nie są tożsame - można

uznać, że stanowią w pewnym sensie swoje odpowiedniki. Wywołując zdarzenie

w rozumieniu art. 298 k.k. sprawca pozoruje wypadek w rozumieniu przepisów

kodeksu cywilnego.

4. Przestępstwo jest dokonane z chwilą wystąpienia zdarzenia. Nie ma

znaczenia, czy doszło do wypłaty odszkodowania (Raglewski, Przestępstwo

oszustwa ..., s. 43; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 447; Zawłocki

(w:) Wąsek II, s. 1200).

5. W doktrynie słusznie zwraca się uwagę, że komentowany przepis dotyczy

tylko spowodowania zdarzenia powodującego wypłatę z tytułu umowy

ubezpieczenia majątkowego. Ubezpieczenie osobowe nie ma bowiem charakteru

odszkodowawczego, zaś przepis mówi o wypłacie odszkodowania (Pohl,

Przestępstwo..., s. 83; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1197-1198).

6. Zdarzeniem będącym podstawą do wypłaty ubezpieczenia jest tylko takie,

które zgodnie z umową ubezpieczenia lub jego ogólnymi warunkami stanowi

podstawę wypłaty ubezpieczenia. Nie jest nim zatem takie, które powoduje

wypłatę przez inny podmiot niż ubezpieczyciel (Buchała, Komentarz..., s.

73; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 447).

7. W wypadku kiedy sprawca wywołuje zdarzenia, o którym błędnie sądzi, że

spowoduje wypłatę odszkodowania, wchodzi w grę odpowiedzialność za

usiłowanie nieudolne. Wydaje się, że będzie to usiłowanie nieudolne

bezkarne, bowiem występuje tu nieudolność sposobu działania (por. uwagi do

art. 13). W literaturze znany jest pogląd, że wchodzi tu w grę

odpowiedzialność karna za usiłowanie zwykłe lub usiłowanie nieudolne

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1198). Poglądu tego nie można podzielić (por.

Pyka, Oszustwo ..., s. 14).

8. Nie stanowi spowodowania zdarzenia w rozumieniu komentowanego przepisu

podanie nieprawdziwej wysokości szkody. Tak trafnie Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 1092. Odmiennie Skorupka, Uwagi porównawcze..., s. 41.

9. Omawiany czyn ma charakter powszechny. Odpowiada za niego zarówno ten,

kto jest stroną umowy ubezpieczenia, jak każdy inny, kto powoduje

zdarzenie będące podstawą wypłaty odszkodowania (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 446).

10. Stronę podmiotową stanowi zamiar bezpośredni.

11. Upozorowanie zdarzenia powodującego wypłatę odszkodowania nie

wyczerpuje znamion omawianego czynu. Sprawca dopuszcza się wówczas

oszustwa (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 447). Nie można podzielić

poglądu, że sprawca odpowiada wówczas za dwa odrębne przestępstwa

kwalifikowane z art. 286 i 298 (tak Pohl, Przestępstwo upozorowania... ,

s. 47).

12. W wypadku kiedy spowodowanie zdarzenia będącego podstawą wypłaty

odszkodowania wiąże się z podrobieniem lub przerobieniem dokumentu, albo

użyciem takiego dokumentu jako autentycznego, konieczne jest zastosowanie

kwalifikacji kumulatywnej z art. 298 w zw. z art. 270 (Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 1201).

13. W wypadku dobrowolnego zapobieżenia przez sprawcę zapłacie

odszkodowania, nie podlega on karze (§ 2). Jeżeli sprawca nie jest osobą,

na rzecz której zostało wypłacone odszkodowanie, czynny żal może polegać

na nakłonieniu do nieprzyjęcia odszkodowania (Buchała, Komentarz... , s.

78; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 448).

Art. 299.

1. Szczególnym przedmiotem ochrony przestępstwa prania brudnych pieniędzy

jest prawidłowość obrotu gospodarczego (Wróbel (w:) Buchała, Kardas,

Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 83). Ubocznym przedmiotem ochrony w § 1

może być dobro wymiaru sprawiedliwości. Jest tak w wypadkach, kiedy

sprawca podejmuje czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić

stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia, ich

wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku (Wróbel (w:) Buchała, Kardas,

Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 83). W wypadku występków z § 2-4

ubocznym przedmiotem ochrony jest dobro wymiaru sprawiedliwości.

2. Przedmiotem czynności wykonawczej są środki płatnicze, papiery

wartościowe, wartości dewizowe, prawa majątkowe oraz mienie ruchome lub

nieruchome.

3. Środkami płatniczymi są waluta polska oraz papiery wartościowe i inne

dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie

polskiej (art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe,

Dz.U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.). Papierami wartościowymi są szczególne

dokumenty stwierdzające istnienie określonego prawa majątkowego w taki

sposób, że posiadanie dokumentu staje się niezbędną przesłanką realizacji

prawa (Mojak, Wprowadzenie..., s. 1); por. m.in. art. 9216 i n. k.c., art.

1 ustawy z 28 kwietnia 1936 r. - Prawo czekowe (Dz.U. Nr 37, poz. 283 ze

zm.), art. 1 ustawy z 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37,

poz. 282 ze zm.), art. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami

finansowymi (Dz.U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.).

4. Wartości dewizowe to m.in. zagraniczne środki płatnicze oraz złoto

dewizowe i platyna dewizowa (art. 2 prawa dewizowego). Prawami majątkowymi

są wszelkie prawa podmiotowe, które mają wartość możliwą do wyrażenia w

pieniądzu (Bednarek, Mienie..., s. 20 i n.; Gniewek, Prawo..., s. 26-27).

Należy przyjąć, że pojęcie mienia ruchomego i nieruchomego w rozumieniu

komentowanego przepisu oznacza rzecz ruchomą lub nieruchomą (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 450).

5. Przedmiot czynności wykonawczej winien pochodzić z korzyści związanych

z popełnieniem czynu zabronionego, tj. wynikających z niego bezpośrednio

lub pośrednio (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 451; Zawłocki (w:)

Wąsek II, s. 1210 i n.).

6. Czynność wykonawcza polega na przyjęciu, przekazaniu, wywiezieniu za

granicę, pomocy do przeniesienia własności lub posiadania, albo podjęciu

innych czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie

przestępnego pochodzenia rzeczy lub praw, miejsca ich umieszczenia, ich

wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku. Omawiany czyn można popełnić

tylko przez działanie (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1212).

7. Przyjęcie oznacza nabycie władztwa bądź przez fizyczne otrzymanie, bądź

przez pozwolenie na umieszczenie na przykład w miejscu, którego

dysponentem jest sprawca (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 452).

8. Przekazanie to przeniesienie fizycznego władztwa nad rzeczą innej

osobie (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1212).

9. Wywóz za granicę polega na przemieszczeniu poza granice RP. Należy

przyjąć, że wywozem jest także przeniesienie przy pieszym przekroczeniu

granicy, wysłanie pocztą, przelew itp. (Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 452). Wywozem jest także przelew lub inna forma przemieszczenia

wartości niezwiązana z ich fizycznym przesunięciem w przestrzeni (Zawłocki

(w:) Wąsek II, s. 1212).

10. Pomoc do przeniesienia własności lub posiadania - por. art. 155 i n.

oraz art. 336 i n. k.c. Znamię pomagania należy interpretować tak jak na

gruncie art. 299.

11. Inne czynności, które mogą udaremnić lub znacznie utrudnić

stwierdzenie przestępnego pochodzenia rzeczy lub praw, miejsca ich

umieszczenia, ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku mogą

przybierać różnorodne formy, np. nieprawidłowej wyceny przedmiotów

majątkowych, umów kompensacyjnych itp. (por. Pływaczewski, Pranie ..., s.

66 i n.).

12. Stwierdzenie przestępnego pochodzenia sprowadza się do ustalenia, że

korzyści pochodzą bezpośrednio lub pośrednio z popełnienia przestępstwa

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 453). Stwierdzenie miejsca

umieszczenia oraz wykrycie korzyści polega na ustaleniu miejsca

znajdowania się korzyści, o których wiadomo, że istnieją, ale których

położenie nie jest znane (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 453;

Wróbel (w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz... , s. 95).

Zajęcie przedmiotów lub korzyści jest to czynność polegająca na ich

usunięciu spod władztwa posiadacza lub właściciela. Z kolei orzeczenie

przepadku oznacza pozbawienie właściciela w drodze orzeczenia sądowego

prawa własności.

13. Zachowanie sprawcy sprowadza się do udaremnienia lub znacznego

utrudnienia przeprowadzenia wskazanych w poprzedniej tezie czynności.

Jednakże nie jest konieczne, by udaremnienie lub znaczne utrudnienie

faktycznie miało miejsce. Wystarczy, że czyn sprawcy mógł spowodować taki

skutek. Omawiane przestępstwo ma zatem charakter formalny (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 454; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1212).

14. Czyn zabroniony w § 1 ma charakter powszechny.

15. Strona podmiotowa obejmuje umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego

lub ewentualnego.

16. Czynność sprawcza czynu zabronionego w § 2 polega na przyjęciu w

gotówce, wbrew przepisom, pieniędzy lub innych wartości dewizowych,

dokonaniu ich transferu lub konwersji albo przyjęciu ich w innych

okolicznościach wzbudzających uzasadnione podejrzenie, że stanowią one

przedmiot czynu określonego w § 1, albo świadczeniu innych usług mających

ukryć ich przestępne pochodzenie lub usług w zabezpieczeniu przed

zajęciem. Przepisy, o których mowa, zawiera wspomniana ustawa z 16

września 2000 r. (rozdział 3 i 4).

17. Przyjęcie wbrew przepisom oznacza objęcie władztwa nad przedmiotami.

Nie jest konieczne, by sprawca zamierzał, przyjmując je, ukryć ich

pochodzenie. Wystarczy, jeżeli zamierzał je przyjąć wbrew przepisom ustawy

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 455). Transfer polega na

jakimkolwiek przekazaniu środków z jednego rachunku na inny lub z jednego

państwa do drugiego. Konwersja oznacza natomiast zmianę dotychczasowych

warunków umowy pożyczki lub kredytu (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

455).

18. Zachowania te stanowią przestępstwo, jeżeli mają miejsce w

okolicznościach wzbudzających uzasadnione podejrzenie, że stanowią

przedmiot występku prania brudnych pieniędzy. Należy to oceniać w realiach

faktycznych konkretnej sprawy. Okolicznościami takimi mogą być na przykład

wysokie wpłaty od przedsiębiorstwa mającego niewielkie obroty bądź znaczna

liczba wpłat na liczne rachunki (por. Wójcik, Pranie..., s. 147).

19. Świadczenie innych usług mających ukryć ich przestępne pochodzenie lub

usług w zabezpieczeniu przed zajęciem obejmuje wszelkie czynności mogące

prowadzić do takiego skutku, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie obejmuje

to zachowań jednorazowych. Te ostatnie stanowią paserstwo (art. 292).

Znamię "świadczenie usług" wskazuje bowiem na wielokrotność czynności

(Wróbel (w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 106;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 456).

20. Przedmiotem czynności wykonawczej są pieniądze lub inne wartości

dewizowe (por. art. 2 ust. 1 pkt 6 prawa dewizowego).

21. Nie ma znaczenia, czy czyn sprawcy rzeczywiście skutkował ukryciem

przestępnego pochodzenia przedmiotów lub utrudnił zabezpieczenie lub

zajęcie. Wystarczy, jeżeli zamiarem sprawcy było spowodowanie takiego

skutku. Dlatego omawiany czyn jest przestępstwem formalnym (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 456).

22. Czyn zabroniony przez § 2 może zostać popełniony tylko przez

pracownika banku, instytucji finansowej lub kredytowej albo innego

podmiotu, na którym z mocy prawa ciąży obowiązek rejestracji transakcji i

osób ich dokonujących. Jest to więc przestępstwo indywidualne właściwe

(por. art. 2 ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu

do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub

nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu,

t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).

23. Stroną podmiotową jest umyślność, w obu postaciach.

24. Czynność sprawcza czynu zabronionego w § 3 polega na zaniechaniu

niezwłocznego poinformowania zarządu lub organu nadzoru finansowego. Czyn

ten można popełnić tylko przez zaniechanie.

25. Określenie zarządu lub organu nadzoru finansowego wynika z ustawy

regulującej działanie danej instytucji lub jej statutu.

26. Pojęcie operacji finansowej nie ma definicji ustawowej. Wydaje się, że

należy je wykładać w odniesieniu do pojęcia transakcji, którą zgodnie z

powołaną ustawą z 16 listopada 2000 r. jest wpłata lub wypłata gotówkowa,

przeniesienie własności lub posiadania wartości majątkowych, zamiana

wierzytelności na akcje lub udziały, a także dokonywanie tych czynności w

imieniu własnym lub cudzym, na rachunek swój lub cudzy (por. Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 457).

27. Czyn jest popełniony wtedy, gdy zawiadomienie nie nastąpiło

niezwłocznie, tj. natychmiast po otrzymaniu wiadomości o dokonaniu

wzbudzającej podejrzenia operacji finansowej. Późniejsze dokonanie

zawiadomienia nie ma znaczenia dla wypełnienia znamion omawianego czynu

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1217; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

457).

28. Czyn zabroniony przez § 3 może popełnić tylko osoba odpowiedzialna w

banku, instytucji finansowej lub kredytowej za informowanie zarządu lub

organu nadzoru finansowego o przeprowadzonej operacji finansowej. Jest to

więc przestępstwo indywidualne właściwe.

29. Strona podmiotowa polega na umyślności w jej obu postaciach.

30. Czynność sprawcza czynu opisanego w § 4 polega na niewyznaczeniu osoby

odpowiedzialnej za odbieranie określonych informacji. Jest to więc

przestępstwo właściwe z zaniechania, tzn. można je popełnić z zaniechania,

a przepis wprost dopuszcza taką możliwość. W wypadku komentowanego czynu

zaniechanie jest jedyną możliwą formą czynności sprawczej.

31. Obowiązek wyznaczenia określonej osoby może być sformułowany w

przepisach różnej rangi. Mogą to być nawet przepisy wewnętrzne

obowiązujące w danej instytucji (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

458).

32. Omawiane przestępstwo ma charakter formalny. Jest dokonane z momentem

zaniechania przez sprawcę wyznaczenia osoby odpowiedzialnej. Bez znaczenia

jest, czy i jakie skutki wywołał czyn (Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 458).

33. Czyn zabroniony przez § 4 może zostać popełniony przez osobę, która we

wskazanych tam instytucjach jest odpowiedzialna za wyznaczenie osoby

uprawnionej do odbierania informacji o operacjach finansowych

wzbudzających podejrzenia oraz do informowania uprawnionych osób. Jest to

zatem przestępstwo indywidualne właściwe.

34. Stronę podmiotową stanowi umyślność zarówno w postaci zamiaru

bezpośredniego, jak ewentualnego.

35. Paragraf 5 tworzy typ kwalifikowany przestępstw z § 1 i 2. Znamieniem

kwalifikującym jest popełnienie czynu w porozumieniu z innymi osobami.

Należy przyjąć, że sprawca winien pozostawać w porozumieniu z co najmniej

dwiema osobami, a także, że osoby te niekoniecznie muszą występować jako

sprawcy lub współsprawcy. Wystarczy, jeżeli są pomocnikami lub

podżegaczami (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1220; Górniok (w:) Górniok i in.,

t. II, s. 458).

36. Paragraf 6 tworzy kolejny typ kwalifikowany przestępstw z § 1 i 2.

Znamieniem kwalifikującym jest osiągnięcie przez sprawcę znacznej korzyści

majątkowej. Treść tego pojęcia należy wykładać w odniesieniu do pojęcia

znacznej wartości mienia (art. 117 § 7). De lege lata wynosi ona 15 200

zł.

37. Przepis § 1 wyłącza zastosowanie art. 239, 291 i 300 § 2 (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 454), zaś § 2 - art. 239 i 292. Odmiennie

Zawłocki, który jest zdania, że dopuszczalna jest kumulatywna kwalifikacja

na podstawie art. 299 § 1 lub 2 i art. 291 (Zawłocki (w:) Wąsek II, s.

1228). Wydaje się jednak, że w grę wchodzi tu zasada konsumpcji (por.

jednak Górniok (w:) Górniok i in., t. II, która jest zdania, że

zastosowanie znajduje zasada specjalności).

38. Paragraf 3 wyłącza na zasadzie specjalności (zbieg pozorny)

zastosowanie przepisu art. 35 ustawy z 16 listopada 2000 r. o

przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych

pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o

przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153,

poz. 1505 ze zm.; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 457). Podobnie

uważa Zawłocki, który jednak jest zdania, że zachodzi tu zbieg pomijalny

(Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1228).

39. Możliwe jest jednoczesne wypełnienie znamion określonych w § 3 lub 4

oraz art. 231 § 1, jeżeli sprawca jest funkcjonariuszem publicznym.

Wówczas przepis art. 231 nie znajdzie zastosowania na zasadzie

specjalności (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 459).

40. Paragraf 7 stanowi o obligatoryjności orzeczenia środka karnego

przepadku zarówno przedmiotów pochodzących bezpośrednio lub pośrednio z

przestępstwa, jak uzyskanych bezpośrednio lub pośrednio korzyści. Należy

przyjąć, że chodzi tu o korzyści majątkowe. Orzeczenie przepadku innych

korzyści jest bowiem niemożliwe (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

458-459). Nie podlegają przepadkowi przedmioty i korzyści podlegające

zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi.

41. Paragraf 8 zawiera klauzulę obligatoryjnego niepodlegania karze.

Znajduje on zastosowanie do sprawcy przestępstwa z § 1-4, który

dobrowolnie ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw

informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa,

okoliczności jego popełnienia, jeżeli zapobiegło to popełnieniu innego

przestępstwa (por. tezy do art. 15 § 1 oraz art. 60 § 3). Ujawnienie może

nastąpić do wydania prawomocnego wyroku (Górniok (w:) Górniok i in., t.

II, s. 459). Jeżeli sprawca dobrowolnie poczynił starania zmierzające do

ujawnienia informacji i zapobieżenia przestępstwu, sąd może zastosować

nadzwyczajne złagodzenie kary.

Art. 300.

1. Przedmiotem ochrony są roszczenia uprawnionych wierzycieli i ich

bezpieczeństwo przed nieuczciwymi zachowaniami dłużników zmierzającymi do

uniemożliwienia im zaspokojenia tych roszczeń (Bojarski, Przestępstwa...,

s. 127; Górniok, Prawo..., s. 54; Majewski (w:) Buchała, Kardas, Majewski,

Wróbel, Komentarz..., s. 114; Majewski (w:) Zoll III, s. 742 i n.;

Ratajczak, Ustawa..., s. 58). Ubocznym przedmiotem ochrony w § 2 jest

dobro wymiaru sprawiedliwości (Majewski (w:) Buchała, Kardas, Majewski,

Wróbel, Komentarz..., s. 114; Majewski (w:) Zoll III, s. 743; Ratajczak,

Ochrona..., s. 56-59).

2. Czynność sprawcza polega na uszczuplaniu lub udaremnianiu zaspokojenia

wierzycieli. Udaremnienie oznacza całkowite wyłączenie możliwości

zaspokojenia, zaś uszczuplenie - zmniejszenie należności (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 461). Czyn ten może być popełniony przez

usuwanie, ukrywanie, zbywanie, darowanie, niszczenie, rzeczywiste lub

pozorne obciążanie albo uszkadzanie składników własnego majątku.

3. Usuwanie polega na zmianie miejsca przechowywania składników

majątkowych (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 461). Odmiennie

Zawłocki, który jest zdania, że chodzi tu nie tylko o fizyczne

przesunięcie, ale na przykład o elektroniczne transakcje finansowe, a

także że usuwanie sprowadza się do pozbycia się majątku (Zawłocki (w:)

Wąsek II, s. 1241). Ukrywanie polega na umieszczeniu rzeczy ruchomej w

takim miejscu, że odnalezienie jej jest utrudnione, albo na zatajeniu

miejsca, gdzie rzecz się znajduje, bądź faktu samego istnienia lub

posiadania rzeczy (Majewski (w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel,

Komentarz..., s. 122; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 462; Zawłocki

(w:) Wąsek II, s. 1241-1242). Zbywanie polega na rozporządzeniu rzeczą lub

prawem majątkowym, przy czym chodzi wyłącznie o rozporządzenia prawnie

ważne, bowiem w wypadku rozporządzenia nieważnego nie ma zagrożenia dla

zaspokojenia wierzycieli. W takim wypadku sprawca ponosi odpowiedzialność

za usiłowanie. W wypadku kiedy zbycie rzeczy lub prawa majątkowego zostało

dokonane bez zachowania wymaganej dla ważności formy czynności prawnej

(np. aktu notarialnego), zachodzi tu usiłowanie nieudolne ze względu na

użycie środka niezdatnego do popełnienia czynu zabronionego (Majewski (w:)

Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 122). Darowanie polega

na nieodpłatnym przekazaniu lub nieodpłatnym nieodebraniu rzeczy lub prawa

majątkowego (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 462). Znamiona

"niszczenia" i "uszkadzania" należy wykładać tak jak na gruncie art. 288 §

1 (Skorupka, Karnoprawna..., s. 295-296; podobnie Ratajczak, Ochrona...,

s. 61 i Majewski (w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s.

382; nieco odmiennie Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 462).

Obciążaniem jest przyjmowanie przez dłużnika zobowiązań majątkowych albo

zabezpieczanie już istniejących zobowiązań na składnikach majątku. Pozorne

obciążanie to podejmowanie fikcyjnych czynności, na mocy których składnik

majątkowy zostaje obciążony tylko formalnie (Pracki, Nowe..., s. 27;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 462).

4. Wskazane zachowania stanowią czyn zabroniony, jeżeli zostaną podjęte w

sytuacji grożącej dłużnikowi upadłości lub niewypłacalności. Zgodnie z

art. 10 ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U.

Nr 60, poz. 535 ze zm.) upadłość ogłasza się w sytuacji, kiedy dłużnik

staje się niewypłacalny.

5. Niewypłacalność natomiast to sytuacja, w której dłużnik nie wykonuje

swoich wymagalnych zobowiązań (art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego i

naprawczego). Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną

nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje

zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego

zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na

bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego i

naprawczego). Nie chodzi tu o przejściowy brak środków finansowych, lecz o

taki stan majątku, że pasywa przewyższają aktywa lub brak jest możliwości

zbycia aktywów celem zapłaty długów (Korzonek, Prawo..., s. 14;

Makarewicz, Kodeks, s. 630-631; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

463).

6. Nie jest konieczne, aby upadłość lub niewypłacalność rzeczywiście

nastąpiła. Wystarczy, jeżeli powstanie stan zagrożenia nimi. Wydaje się,

że zagrożenie to występuje wtedy, kiedy istnieje wysokie

prawdopodobieństwo wystąpienia niewypłacalności lub upadłości, przy czym

niekoniecznie stany te muszą wystąpić w bliskiej przyszłości (tak Majewski

(w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 128). Odmiennie

Górniok (Górniok i in., t. II, s. 463; Pracki, Nowe..., s. 29).

7. Udaremnione lub uszczuplone roszczenie winno mieć charakter pieniężny.

Nie ma natomiast znaczenia, czy w czasie popełnienia czynu jest ono

wymagalne (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 461).

8. Omawiany występek ma charakter skutkowy. Skutkiem jest udaremnienie lub

uszczuplenie zaspokojenia roszczeń wierzycieli (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 623-624).

9. Przedmiotem czynności wykonawczej są składniki majątku dłużnika. Są

nimi prawa majątkowe oraz rzeczy o wartości majątkowej, tzn. możliwej do

wyrażenia w pieniądzu.

10. Sprawcą czynu z § 1 może być tylko dłużnik, a także osoba, która na

podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub

faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami majątkowymi innej osoby

prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu niemającego osobowości

prawnej. Osoba taka na mocy art. 308 odpowiada tak jak dłużnik lub

wierzyciel. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe.

11. W doktrynie i orzecznictwie wypowiadany jest pogląd, że może być

sprawcą tego przestępstwa dłużnik, który nie prowadzi działalności

gospodarczej, wystarczające jest, aby istniejące zobowiązanie wynikało z

działalności gospodarczej. Dlatego przyjmuje się, że omawiany czyn może

popełnić każdy dłużnik, natomiast wierzyciel powinien być podmiotem

prowadzącym działalność gospodarczą, przynajmniej w chwili powstania

zobowiązania (tak uchwała SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 31/00, OSNKW

2001, nr 1-2, poz. 5, z glosami: Skorupki, OSP 2001, z. 10; Górniok, OSP

2001, z. 5 i Majewskiego, OSP 2001, z. 5 oraz Wiśniewski, Prawnokarna...,

s. 29; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1273; Górniok, Ochrona..., s. 86).

Pogląd ten jednak może budzić wątpliwości. Słusznie zauważa Skorupka

(glosa do uchwały..., s. 489), że przyznanie ochrony na podstawie art. 300

§ 1 tylko podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą stanowi

uprzywilejowanie kontrahenta i tak silniejszego gospodarczo. Dlatego

należy podzielić prezentowany przez tego autora pogląd, że zarówno

pokrzywdzony, jak sprawca winni być podmiotami prowadzącymi działalność

gospodarczą. Za taką wykładnią przemawia umiejscowienie komentowanego

przepisu w rozdziale zawierającym przestępstwa przeciwko obrotowi

gospodarczemu.

12. Strona podmiotowa czynu z § 1 polega na umyślności, w obu postaciach

zamiaru.

13. Czynność sprawcza czynu zabronionego w § 2 polega na udaremnianiu

wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego skutkującego

egzekucją z majątku dłużnika . Nie jest konieczne, by sprawca zmierzał do

całkowitego udaremnienia egzekucji, wystarczy, by działał w celu jej

udaremnienia w odniesieniu do niektórych składników majątku lub tylko w

określonym czasie i miejscu (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

463-464). Sposoby udaremnienia egzekucji są identyczne jak opisane w § 1.

14. Wydaje się, że trafny jest pogląd SN, iż "użyte w art. 300 § 2

określenie "orzeczenia sądu lub innego organu państwowego" nie jest

ograniczone tylko do orzeczeń dotyczących wierzytelności wynikających ze

stosunku prawnego, którego jedną ze stron jest podmiot obrotu

gospodarczego" (uchwała SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 32/03, OSNKW

2004, nr 1, poz. 3). Przeciwko takiej interpretacji przemawia

umiejscowienie przepisu w rozdziale dotyczącym przestępstw gospodarczych.

Warto wszakże zauważyć, co słusznie podkreśla SN w uzasadnieniu do

cytowanej uchwały, że przepis art. 300 § 2 zastąpił trzy poprzednio

obowiązujące przepisy. Pierwszym z nich był art. 258 k.k. z 1969 r.

penalizujący udaremnianie wykonania orzeczenia sądu lub innego organu

państwowego polegające na usuwaniu, ukrywaniu, zbywaniu, obciążaniu lub

uszkadzaniu mienia zajętego lub zagrożonego zajęciem. Drugim był art. 6 §

2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, zawierający uregulowanie niemal

identyczne jak obecny art. 300 § 2 k.k., z tą różnicą, że orzeczenie,

którego wykonanie sprawca udaremnia, winno być związane z działalnością

gospodarczą, wreszcie art. 6 § 3 tejże ustawy, zawierający typ

kwalifikowany czynu z art. 6 § 2 (wyrządzenie szkody wielu wierzycielom).

Wydaje się trafna interpretacja, że w art. 300 § 2 mamy do czynienia z

czynem chroniącym nie tylko obrót gospodarczy, ale też powagę orzeczeń

sądowych, a co za tym idzie - brak jest racji, by określenie "orzeczenie

sądu" ograniczać do orzeczeń dotyczących działalności gospodarczej, tym

bardziej że kodeks karny z 1997 r. nie zawiera w rozdziale XXX

("Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości") odpowiednika art. 258

k.k. z 1969 r.

15. Konstatując powyższe należy przyjąć, że czyn z § 2 jest przestępstwem

indywidualnym właściwym. Popełnić je może tylko dłużnik, jednak - w

odróżnieniu do czynu zabronionego przez § 1 - nie musi być to dłużnik

prowadzący działalność gospodarczą. Podobnie zresztą i wierzyciel nie musi

takiej działalności prowadzić.

16. Przedmiot czynności wykonawczej jest identyczny jak w § 1 (składniki

majątku), z tym zastrzeżeniem, że chodzi wyłącznie o składniki majątku

zajęte lub zagrożone zajęciem.

17. Stronę podmiotową stanowi zamiar bezpośredni. Jest to przestępstwo

kierunkowe. Sprawca winien działać w celu udaremnienia wykonania

orzeczenia.

18. Paragraf 3 tworzy typ kwalifikowany w stosunku do § 1. Znamieniem

kwalifikującym jest wyrządzenie szkody wielu wierzycielom. Należy zgodzić

się z poglądem, że "wielu" to co najmniej dziesięciu (Górniok (w:) Górniok

i in., t. II, s. 464-465; odmiennie Marek, Komentarz, s. 625; Majewski

(w:) Buchała, Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 133).

19. Paragraf 4 stanowi, że ściganie przestępstwa z § 1 następuje na

wniosek, jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa.

Art. 301.

1. Przedmiotem ochrony czynów stypizowanych w komentowanych przepisach są

interesy ekonomiczne wierzycieli (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1288).

2. Czynność sprawcza czynu z § 1 polega na udaremnianiu lub ograniczaniu

zaspokojenia wierzycieli w ten sposób, że sprawca tworzy w oparciu o

przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki

swojego majątku. Możliwe jest, że sprawca popełni czyn w taki sposób, że

najpierw przeniesie składniki majątkowe, a potem utworzy jednostkę

(Cichulski, Przepisy..., s. 283; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1289).

3. Przez jednostkę gospodarczą należy rozumieć każdą formę organizacyjną

prowadzenia działalności gospodarczej. Trzeba jednak zauważyć, że w

kontekście realizacji znamion omawianego czynu zabronionego niemożliwe

jest utworzenie nowej jednostki gospodarczej w postaci osoby fizycznej

prowadzącej działalność gospodarczą. Stworzenie takiego podmiotu jest

bowiem ze względów oczywistych niemożliwe.

4. Sprawca może utworzyć nową jednostkę samodzielnie albo wspólnie z

innymi osobami. Nie ma to znaczenia dla przypisania odpowiedzialności za

omawiany czyn (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1290).

5. Nie stanowi przestępstwa przenoszenie majątku na istniejącą już

jednostkę (Marek, Komentarz, s. 626; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1291).

Utworzenie to musi być legalne w świetle obowiązującego prawa.

6. Nie ma znaczenia forma, w jakiej sprawca przenosi na nowo powstałą

jednostkę gospodarczą składniki majątku.

7. Czynność sprawcza czynu zabronionego w § 2 polega na doprowadzeniu się

przez dłużnika do upadłości lub niewypłacalności (por. tezy do art. 300).

Przepis nie wskazuje sposobów, w jakie dłużnik może doprowadzić do takiego

skutku, należy zatem przyjąć, że chodzi o wszelkie środki prowadzące do

tego celu (Zakrzewski, Ochrona..., s. 7).

8. Jest to przestępstwo materialne. Dla jego dokonania wymagany jest

skutek w postaci upadłości lub niewypłacalności.

9. Paragraf 3 typizuje doprowadzenie przez dłużnika do swej upadłości lub

niewypłacalności w sposób lekkomyślny. W tym wypadku ustawa wskazuje

przykładowe sposoby sprowadzenia tego skutku. Są to: trwonienie części

składowych majątku, zaciąganie zobowiązań oraz zawieranie transakcji

sprzecznych z zasadami gospodarowania.

10. Trwonienie majątku oznacza wszelkie czynności stanowiące gospodarcze

marnotrawstwo (Cichulski, Przepisy..., s. 283). Zaciąganie zobowiązań

zwykle jest skutkiem zawarcia określonej transakcji, czyli przystąpienia

do umowy. Zaciągnięcie zobowiązania polega na zawarciu umowy

cywilnoprawnej z obowiązkiem świadczenia (Zawłocki (w:) Wąsek II, s.

1301).

11. Sprawcą wszystkich przestępstw określonych w komentowanym artykule

może być dłużnik kilku wierzycieli, tj. co najmniej trzech, bez

ograniczenia ich liczby w górę (Marek, Komentarz, s. 626; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 464). Należy przyjąć, że chodzi o dłużnika

prowadzącego działalność gospodarczą. Jest to przestępstwo indywidualne

właściwe.

12. Strona podmiotowa czynów zabronionych przez § 1 i 2 polega na

umyślności w obu jej postaciach. Kontrowersje budzi określenie strony

podmiotowej czynu z § 3. Majewski i Marek są zdania, iż określenie "w

sposób lekkomyślny" oznacza, że omawiany czyn ma charakter nieumyślny i że

chodzi tu o nieumyślność świadomą, tradycyjnie zwaną lekkomyślnością

(Majewski (w:) Zoll III, s. 806; Marek, Komentarz, s. 625). Z kolei

Górniok uważa, że wskazane określenie odnosi się wyłącznie do sposobu

działania sprawcy, zaś samo przestępstwo jest umyślne (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 467). Chodzić tu może, jak się wydaje, tylko o

zamiar ewentualny, ponieważ trudno wyobrazić sobie, by sprawca w sposób

lekkomyślny dążył do osiągnięcia skutku, którego chce. Jednak i takie

stwierdzenie nie jest zadowalające. Dlatego z przedstawionych wyżej

stanowisk należy zaakceptować pierwsze.

13. Możliwe jest jednoczesne wypełnienie znamion czynu zabronionego przez

§ 2 i czynu z art. 286 (oszustwo). Należy wówczas zastosować kwalifikację

kumulatywną (por. Oczkowski, Przestępstwa..., s. 25).

Art. 302.

1. Przedmiotem ochrony czynów zabronionych w tym przepisie są interesy

wierzycieli.

2. Czynność sprawcza czynu zabronionego w § 1 polega na spłacaniu lub

zabezpieczaniu roszczeń tylko niektórych wierzycieli ze szkodą dla

pozostałych.

3. Spłacaniem wierzyciela jest każde zaspokajanie jego roszczeń

majątkowych, zarówno pieniężnych, jak niepieniężnych. Nie ma znaczenia,

czy roszczenia te zostały zaspokojone w całości czy w części (Wiśniewski,

Prawnokarna..., s. 83; Majewski (w:) Buchała i in., s. 181).

Zabezpieczaniem są wszelkie czynności zmierzające do zapewnienia

wierzycielowi zaspokojenia jego roszczeń w przyszłości (Majewski (w:) Zoll

III, s. 815). Należeć tu będzie na przykład ustanowienie zastawu,

hipoteki, poręczenia.

4. Spłacane lub zabezpieczane roszczenie faworyzowanego wierzyciela winno

istnieć w rzeczywistości. Jeżeli nie istnieje, możliwa niekiedy jest

odpowiedzialność za czyn z art. 300 § 2. Majewski słusznie zauważa, że nie

wchodzi tu w grę odpowiedzialność za czyn z art. 300 § 1, ponieważ ten

ostatni może być popełniony tylko w razie grożącej dłużnikowi upadłości

lub niewypłacalności, gdy w opisanej sytuacji dłużnik już jest

niewypłacalny (Majewski (w:) Buchała i in., s. 181).

5. Jeżeli sprawca faworyzuje niektórych wierzycieli, jednak dysponuje

majątkiem na spłacenie pozostałych, nie ponosi odpowiedzialności, ponieważ

nie działa wówczas na ich szkodę (Marek, Komentarz, s. 628).

6. Omawiane przestępstwo ma charakter formalny. Nie jest konieczne, by

pokrzywdzeni wierzyciele ponieśli jakąkolwiek szkodę.

7. Czynność sprawcza czynu określonego w § 2 polega na udzieleniu korzyści

majątkowej lub jej obietnicy (por. tezy do art. 229). Zostaje ona

udzielona lub obiecana w zamian za działanie na szkodę innych wierzycieli.

Przestępstwo jest dokonane z chwilą udzielenia korzyści lub jej obietnicy.

Nie jest konieczne, by przekupywany wierzyciel podjął jakiekolwiek

działania na szkodę innych wierzycieli. Jest to więc przestępstwo

formalne.

8. Czynność sprawcza czynu określonego w § 3 polega na przyjmowaniu lub

żądaniu korzyści za działanie na szkodę innych dłużników. Przepis nie

ogranicza się tu do korzyści majątkowej. Należy zatem przyjąć, że może

chodzić zarówno o korzyść majątkową, jak osobistą (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 471). Jest to przestępstwo formalne.

9. Czyn zabroniony w § 1 jest przestępstwem indywidualnym właściwym.

Popełnić je może tylko dłużnik ponoszący odpowiedzialność osobistą wobec

kilku, a zatem co najmniej trzech wierzycieli (Majewski (w:) Buchała,

Kardas, Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 179; Marek, Komentarz, s. 627).

Czyn zabroniony w § 2 jest przestępstwem powszechnym, którego może

dopuścić się każdy. Czyn zabroniony przez § 3 jest przestępstwem

indywidualnym właściwym, dopuścić się go może tylko wierzyciel.

10. Stronę podmiotową stanowi we wszystkich omawianych typach przestępstw

umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego (Górniok (w:)

Górniok i in., s. 470).

11. Możliwy jest zbieg § 3 z art. 228 i § 2 z art. 229. W takim wypadku

pełną zawartość kryminalną czynu odda kwalifikacja kumulatywna (Górniok

(w:) Górniok i in., t. II, s. 471; Majewski (w:) Buchała, Kardas,

Majewski, Wróbel, Komentarz..., s. 191).

Art. 303.

1. Przedmiotem ochrony jest interes uczestników obrotu gospodarczego w

uzyskaniu rzetelnej informacji odnoszącej się do stanu spraw innych

uczestników (Marek, Komentarz, s. 629; Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1337;

por. też Czajka, Przestępstwa..., s. 210).

2. Czynność sprawcza polega na nieprowadzeniu dokumentacji albo

prowadzeniu jej nierzetelnie lub nieprawdziwie. Czyn ten można popełnić

zarówno przez działanie (prowadzenie dokumentacji nierzetelne albo

nieprawdziwe), jak przez zaniechanie (nieprowadzenie dokumentacji). Czyn

ten wymaga wielości zachowań. Jednorazowy nieprawdziwy wpis może stanowić

fałsz dokumentu (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 472). Pojedynczy

wpis nierzetelny albo brak pojedynczego wpisu nie są relewantne

prawnokarnie.

3. Nieprawdziwa jest dokumentacja potwierdzająca nieprawdę. Nierzetelna

jest dokumentacja prowadzona w sposób, który utrudnia lub uniemożliwia

odtworzenie na jej podstawie rzeczywistego stanu interesów danego podmiotu

(Marek, Komentarz, s. 630). Por. też art. 24 ustawy z 29 września 1994 r.

o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.).

4. Ustawa podaje przykładowy katalog sposobów, na jakie sprawca może

dopuścić się omawianego czynu. Są to niszczenie, usuwanie, ukrywanie,

przerabianie, podrabianie dokumentów (por. tezy do art. 270 i 276).

5. Dokumentacją działalności gospodarczej są wszystkie dokumenty dotyczące

tej działalności (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1339). Por. m.in. ustawa z 29

września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze

zm.); ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54,

poz. 535 ze zm.); ustawa z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.

Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.).

6. Omawiany czyn ma charakter skutkowy. Skutkiem jest szkoda majątkowa

wyrządzona osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej

niemającej osobowości prawnej. Szkoda ta obejmuje zarówno rzeczywisty

uszczerbek, jak utracone korzyści (por. tezy do art. 115 § 7). Należy

przyjąć, że pokrzywdzonym tym przestępstwem może być każdy, niekoniecznie

podmiot prowadzący działalność gospodarczą (Górniok (w:) Górniok i in., t.

II, s. 473).

7. Sprawcą przestępstwa popełnionego w postaci nieprowadzenia dokumentacji

może być tylko ten, na kim ciąży szczególny prawny obowiązek prowadzenia

określonej dokumentacji ( przestępstwo indywidualne właściwe). Nie ma

zatem przestępstwa określonego w § 1, jeżeli dokumentacja prowadzona była

bez obowiązku prawnego (Skorupka, Karnoprawna ochrona niektórych..., s.

491). W postaci polegającej na nierzetelnym lub nieprawdziwym prowadzeniu

dokumentacji sprawcą może być każdy, kto taką dokumentację prowadzi

(przestępstwo powszechne). Odmiennie Zawłocki, który uważa, że jest to

przestępstwo powszechne w każdej postaci i popełnić je może każdy, kto

prowadzi dokumentację działalności gospodarczej na rzecz określonego

podmiotu (Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1343).

8. Stronę podmiotową stanowi umyślność zarówno w postaci zamiaru

bezpośredniego , jak ewentualnego.

9. Typ kwalifikowany tworzy § 2. Znamieniem kwalifikującym jest

wyrządzenie szkody znacznej wartości (por. art. 115 § 5 i 7).

10. Typem uprzywilejowanym jest wypadek mniejszej wagi (§ 3); por. tezy do

art. 278.

11. Należy przyjąć, że przepisy art. 303 § 1-3 wyłączają na zasadzie

konsumpcji zastosowanie art. 270 i 276 (Marek, Komentarz, s. 630).

Odmiennie Górniok (w: Górniok i in., t. II, s. 475), Wróbel (w: Zoll II,

s. 835) i Zawłocki (w: Wąsek II, s. 1346), którzy uważają, że właściwa

jest kwalifikacja kumulatywna.

12. Nie wydaje się możliwy zbieg z przepisami kodeksu karnego skarbowego.

Wróbel słusznie zauważa, że wykładnia zorientowana na przedmiot ochrony

prowadzi do wniosku, że obszary penalizacji art. 303 oraz art. 60-62

k.k.s. nie pokrywają się (Wróbel, Przestępstwo..., s. 26-27). Odmiennie

uważa Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1346.

13. Jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, przestępstwa określone w

komentowanym przepisie mają charakter wnioskowy.

Art. 304.

1. Przedmiotem ochrony są interesy kontrahentów.

2. Czynność sprawcza polega na zawarciu niekorzystnej dla kontrahenta

umowy przy wyzyskaniu jego przymusowego położenia. Niekorzystność umowy

wyraża się w uzyskaniu przez sprawcę nadmiernego zysku niewynikającego z

zasad słuszności i nieuzasadnionego treścią zawartej umowy (por.

Buczkowski, Przestępstwo lichwy..., s. 56; Czajka, Przestępstwa..., s.

220).

3. Umowa zostaje zawarta w położeniu przymusowym dla kontrahenta. Winien

on znajdować się w tego rodzaju sytuacji, że - przynajmniej w swym

subiektywnym odczuciu - jest zmuszony zawrzeć niekorzystną dla siebie

umowę.

4. Jest to przestępstwo formalne. Zostaje dokonane z chwilą zawarcia

umowy. Nie ma znaczenia, czy została ona następnie wykonana (Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 476), a co za tym idzie, czy pokrzywdzony poniósł

jakąkolwiek szkodę.

5. Sprawcą tego przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne).

6. Stronę podmiotową stanowi umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego.

Sprawca winien działać chcąc wykorzystać przymusowe położenie

pokrzywdzonego i uzyskać nadmierne świadczenie wzajemne. Brak świadomości

przymusowego położenia sprawcy wyklucza wypełnienie znamion omawianego

czynu.

Art. 305.

1. Przedmiotem ochrony jest interes majątkowy właściciela mienia

wystawianego na przetarg, a także rzetelność instytucji przetargu

publicznego (Marek, Komentarz, s. 631).

2. Czynność sprawcza w § 1 polega na udaremnianiu lub utrudnianiu

przetargu publicznego bądź na wejściu w porozumienie z inną osobą.

Zachowania te winny dokonywać się na szkodę właściciela mienia lub

instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Przetarg definiuje

się jako sumę uporządkowanych czynności zmierzającą do ustalenia nabywcy i

ceny rzeczy (wyrok SN z 15 lutego 1991 r., IV CR 551/90, OSP 1999, z. 6,

poz. 99) lub jako konkurs organizowany w celu wyłonienia kontrahenta dla

zawarcia określonej umowy (por. Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 477;

Marek, Komentarz, s. 632; por. też art. 701 k.c.). Przetarg ma charakter

publiczny, jeżeli zasady jego organizacji i przebiegu są regulowane

przepisami prawa, zaś liczba osób biorących w nim udział nie jest

określona z góry bądź jest określona w oparciu o pewne kryterium generalne

(np. tylko spółki prawa handlowego); por. Wróbel (w:) Buchała i in., s.

42; Górniok, t. II, s. 477. De lege lata przetargiem publicznym jest na

przykład przetarg nieograniczony w rozumieniu art. 39 ustawy z 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 164, poz.

1163 ze zm.) oraz przetarg ograniczony w rozumieniu art. 47 tejże ustawy.

Przetarg określony w art. 701 k.c. ma charakter prywatny i podjęcie

wskazanych w komentowanym przepisie czynności w stosunku do niego nie

stanowi czynu zabronionego.

3. Udaremnianie polega na doprowadzeniu do nieodbycia się przetargu.

Utrudnianie to zakłócanie procedury przetargowej, odbywające się na szkodę

właściciela mienia lub instytucji, na rzecz której przetarg jest

dokonywany. Wejście w porozumienie stanowi w istocie przygotowanie do

udaremnienia lub utrudnienia przetargu (Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 478).

4. Każde z wyżej wskazanych zachowań winno odbywać się na szkodę

właściciela mienia lub instytucji, na rzecz której przetarg jest

dokonywany. Nie ma jednak znaczenia, czy szkoda rzeczywiście wystąpiła.

Wystarczające jest, jeżeli wystąpiło zagrożenie jej wystąpieniem (wyrok SN

z 14 stycznia 1999 r., V KKN 671/98, Orz. Prok. i Pr. 1999, nr 6, poz. 9;

Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 478; Marek, Komentarz, s. 632).

5. Czynność sprawcza czynu zabronionego przez § 2 polega na

rozpowszechnianiu informacji, ich przemilczaniu lub wejściu w porozumienie

z inną osobą.

6. Rozpowszechnianie w rozumieniu komentowanego przepisu niekoniecznie

musi oznaczać uczynienie informacji znanymi nieokreślonemu z góry kręgowi

podmiotów. Wystarczy, jeżeli sprawca ujawni informację określonemu z góry,

lecz szerszemu kręgowi osób, na przykład choćby części uczestników

przetargu (Wróbel (w:) Buchała i in., s. 51).

7. Przemilczenie informacji zachodzi wówczas, kiedy sprawca ma obowiązek

ich ujawnienia, jednak nie czyni tego.

8. Wejście w porozumienie w tym wypadku stanowi zarówno przygotowanie do

wskazanych wyżej czynności sprawczych, jak też samodzielną odmianę

omawianego czynu zabronionego (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 479).

9. Wszystkie wskazane czynności wykonawcze winny stanowić działanie na

szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której

przetarg jest dokonywany. Podobnie jak w § 1, nie jest konieczne

wystąpienie szkody, wystarczy samo zagrożenie nią.

10. Informacjami są wszelkie wiadomości, niezależnie od formy, dotyczące

okoliczności związanych z przetargiem. Nie ma znaczenia, czy

rozpowszechniane wiadomości są prawdziwe (Górniok (w:) Górniok i in., t.

II, s. 479).

11. Przestępstwo z § 1 może popełnić każdy (przestępstwo powszechne).

Natomiast przestępstwo z § 2 również może popełnić każdy, ale dotyczy to

tylko rozpowszechniania nieprawdziwych informacji w związku z publicznym

przetargiem i wejścia w porozumienie z inną osobą. W wypadku odmiany

polegającej na przemilczeniu istotnych okoliczności mających znaczenie dla

zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu mamy do czynienia z

przestępstwem indywidualnym właściwym. Dopuścić się go może tylko osoba,

na której ciążył szczególny prawny obowiązek ujawnienia informacji (art. 2

k.k.); por. Marek, Komentarz, s. 633; Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 478.

12. Strona podmiotowa czynu zabronionego w § 1 obejmuje zamiar

bezpośredni. Jest to przestępstwo kierunkowe , popełnić je można tylko w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej (por. tezy do art. 115 § 4).

Natomiast czyn zabroniony przez § 2 można popełnić umyślnie, w zamiarze

bezpośrednim lub ewentualnym.

13. W wypadku zbiegu art. 305 § 1 lub 2 z art. 190, 191, 212, 216 lub 224

pełnię zawartości kryminalnej czynu oddaje kwalifikacja kumulatywna

(Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 480).

14. Omawiane przestępstwa są ścigane na wniosek, chyba że pokrzywdzonym

jest Skarb Państwa.

Art. 306.

1. Przedmiotem ochrony są interesy nabywców towaru lub urządzenia.

2. Czynność wykonawcza polega na usuwaniu, podrabianiu lub przerabianiu

znaków.

3. Podrabianie lub przerabianie - por. tezy do art. 270. Usuwanie może

polegać na niszczeniu znaków itd., na odłączaniu ich od towaru, jeżeli

stanowią odrębne przedmioty przytwierdzone do niego, lub na uczynieniu ich

nieczytelnymi.

4. Przedmiotem czynności wykonawczej są znaki identyfikacyjne, data

produkcji lub data przydatności towaru lub urządzenia. Są to określone

informacje związane z towarem (Górniok, Prawo..., s. 89; Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 481; Pracki, Przestępstwa..., s. 181). Mogą być

umieszczone bezpośrednio na samym towarze lub urządzeniu albo stanowić

odrębne od niego rzeczy, połączone z towarem (urządzeniem) albo z jego

opakowaniem.

5. Znakami identyfikacyjnymi są oryginalne oznaczenia towaru lub

urządzenia pozwalające na ustalenie ich tożsamości (Zawłocki (w:) Wąsek

II, s. 1375). Znakiem identyfikacyjnym nie są tablice rejestracyjne

pojazdu mechanicznego. Są nimi natomiast numery umieszczone na silniku i

podwoziu (wyrok SN z 17 maja 2000 r.,V KKN 143/00, niepublikowany; wyrok

SN z 13 lipca 2000 r., V KKN 491/98, niepublikowany; Marek, Komentarz, s.

632). Nie można uznać za znaki identyfikacyjne znaków towarowych (por.

art. 120 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności

przemysłowej, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.). Odmiennie

Zawłocki (w:) Wąsek II, s. 1376; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s.

481.

6. Towarem są rzeczy znajdujące się w obrocie lub do niego przeznaczone.

Urządzeniami są mechanizmy lub przyrządy służące do wykonywania pewnych

czynności (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 481).

7. Jest to przestępstwo formalne. Nie jest konieczne, by czyn sprawcy

wprowadził nabywcę towaru lub urządzenia w błąd.

8. Sprawcą przestępstwa może być każdy.

9. Stronę podmiotową stanowi zamiar bezpośredni lub ewentualny .

10. W wypadku jeżeli sprzedający towar lub urządzenia usuwa, podrabia lub

przerabia wskazane informacje po to, by wprowadzić w błąd nabywcę i

uzyskać korzyść majątkową, właściwa jest kwalifikacja kumulatywna z art.

306 i 286. Jeżeli towar lub urządzenie nie stanowi własności sprawcy, a on

usuwając informację jednocześnie uszkadza towar lub urządzenie, właściwa

jest kwalifikacja kumulatywna z powołaniem art. 288. Jeżeli wysokość

powstałej szkody nie przekracza 250 zł, powstanie idealny zbieg

przestępstwa z art. 306 z wykroczeniem z art. 124 k.w. (por. art. 10

k.w.).

Art. 307.

1. Komentowany przepis przewiduje dobrodziejstwo fakultatywnego

nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia w

wypadku, kiedy sprawca dobrowolnie naprawił szkodę w całości. W wypadku

gdy naprawienie objęło szkodę w znacznej części, dopuszczalne jest tylko

nadzwyczajne złagodzenie kary.

2. Zastosowanie tego przepisu dopuszczalne jest w odniesieniu do

wszystkich przestępstw gospodarczych, z wyjątkiem oszustwa gospodarczego

(art. 297-298) oraz usuwania znaków identyfikacyjnych (art. 306).

Art. 308.

1. Komentowany przepis rozszerza karalność indywidualnych przestępstw

gospodarczych, które może popełnić wierzyciel lub dłużnik na osoby, które

na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub

faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi innego podmiotu.

2. Osobami, o których mowa, są te, które wymienia art. 296 § 1, a także

osoby prowadzące cudze sprawy bez zlecenia (por. art. 752 k.c.).

Art. 309.

1. Komentowany przepis podwyższa górną granicę grzywny w wypadku skazania

za wymienione w nim przestępstwa nadużycia zaufania wyrządzające szkodę w

wielkich rozmiarach (art. 296 § 3), oszustwa kredytowego (art. 297 § 1) i

prania brudnych pieniędzy (art. 299 § 1) do 2000 stawek.

2. Orzeczenie grzywny w takim wymiarze możliwe jest przy zachowaniu reguły

określonej w art. 33 § 2. Przepis ten pozwala na wymierzenie grzywny obok

kary pozbawienia wolności wtedy, gdy sprawca działał w celu osiągnięcia

korzyści majątkowej lub gdy korzyść taką faktycznie osiągnął.

Rozdział XXXVII

Literatura do rozdziału XXXVII ustawy

Bojarski J., Oczkowski T., Przestępstwo oszustwa kapitałowego, Mon.Praw.

1997, nr 7; Górniok O., Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997;

Kruczalak K., Prawo papierów wartościowych, Sopot 1998; Mojak J.,

Wprowadzenie do prawa papierów wartościowych (w:) J. Mojak, M. Jakubek,

Prawo papierów wartościowych, Lublin 1999; Nalewajko J.J., Czek rachunku

oszczędnościowo-rozliczeniowego jako przedmiot czynności wykonawczej

zbrodni z art. 310 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2000, nr 7-8; Rydzewski A., glosa

do uchwały składu 7 sędziów z 30 września 1998 r., I KZP 3/98, Palestra

2000, z. 7-8; Skorupka J., Papiery wartościowe jako przedmiot czynności

wykonawczych w przestępstwach przeciwko obrotowi papierami wartościowymi w

Kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, nr 1; Skorupka J., glosa do uchwały SN

z 30 października 1998 r., I KZP 3/98, PS 1999, nr 5; Skorupka J., Ochrona

obrotu czekowego i wekslowego w prawie karnym , PS 2001, nr 1; Skorupka

J., glosa do wyroku SA we Wrocławiu z 16 marca 2000 r., II AKa 48/00,

Palestra 2001, z. 5-6; Skorupka J., Karta płatnicza jako przedmiot

czynności wykonawczych przestępstwa z art. 310 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2001,

nr 7-8; Skorupka J., glosa do uchwały SN z 13 grudnia 2000 r., I KZP

41/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1; Wojewoda M., glosa do uchwały SN z 13

grudnia 2000 r., I KZP 41/00, OSP 2001, z. 11; Wojewoda M., Dokument

uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej w rozumieniu art. 310 § 1 k.k.,

PS 2002, nr 7-8; Wysocki D., glosa do uchwały SN z 30 września 1998 r., I

KZP 3/98, OSP 2000, z. 5; Wysocki D., Czek oraz blankiet czekowy jako

różne przedmioty bezpośredniego działania fałszerstwa, Prok. i Pr. 2000,

nr 6; Wysocki D., glosa do uchwały SN z 13 grudnia 2000 r., I KZP 41/00,

OSP 2001, z. 4.

Art. 310.

1. Przedmiotem ochrony w komentowanym przepisie jest autentyczność

pieniędzy, innych środków płatniczych i dokumentów uprawniających do

podjęcia sumy pieniężnej albo zawierających obowiązek wypłaty kapitału,

odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce

(Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1403 i n.).

2. Przedmiotem czynności wykonawczych stypizowanych w komentowanym

przepisie przestępstw są: polski albo obcy pieniądz, inny środek płatniczy

albo dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający

obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie

uczestnictwa w spółce. Pojęcia te należy wykładać w nawiązaniu do treści

ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz.U. Nr 141, poz. 1178 ze

zm.); por. uchwała SN z 30 września 1998 r., I KZP 3/98, OSNKW 1998, nr

9-10, poz. 41; przepis art. 31 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym

Banku Polskim (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 1, poz. 2 ze zm.), a także przepisy

kodeksu spółek handlowych - np. art. 335 i 347.

3. Pieniądz jest to znak pieniężny. Znakami pieniężnymi są banknoty i

monety. Chodzi o znaki pieniężne znajdujące się w obiegu lub wycofane z

niego, ale podlegające wymianie (art. 2 ust. 1 pkt 10 prawa dewizowego).

Odmiennie Marek, Komentarz, s. 637; uchwała SN z 15 maja 1997 r., Biuletyn

SN 1997, nr 5, poz. 10. Przedmiotem czynności wykonawczej może być

pieniądz polski lub obcy. Pieniądzem polskim, zgodnie z art. 31 ustawy o

Narodowym Banku Polskim, są znaki pieniężne, monety i banknoty opiewające

na złote i grosze. Pieniądzem obcym są pozostające w obiegu prawne środki

płatnicze innych państw, a także pieniądze Unii Europejskiej (Górniok,

Przestępstwa..., s. 127).

4. Innym środkiem płatniczym są papiery wartościowe oraz inne dokumenty

wystawione w walucie polskiej lub obcej, pełniące rolę środka płatniczego

(por. art. 2 ust. 1 pkt 6 prawa dewizowego). Cechą innego środka

płatniczego jest możliwość posługiwania się nim w obrocie samodzielnie,

tzn. bez dodatkowych czynności (Górniok, Prawo..., s. 40). Nie wszystkie

papiery wartościowe są środkami płatniczymi. Te z nich, które nie są

takimi środkami ani nie uprawniają do otrzymania sumy pieniężnej, nie

stanowią zdatnego przedmiotu czynności wykonawczej omawianego

przestępstwa. Jako przykład można tu podać rewersy i warranty (Kruczalak,

Prawo..., s. 18; Mojak, Wprowadzenie..., s. 2 i n.).

5. Jest innym środkiem płatniczym karta płatnicza (postanowienie SN z 7

października 2003 r., V KK 39/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 101; Marek,

Komentarz, s. 637; Skorupka, Karta..., s. 66) i bankomatowo-płatnicza. Nie

jest nim natomiast karta bankomatowa niemająca cechy środka płatniczego

(Skorupka, Karta..., s. 65-66). Tym bardziej nie jest nim karta

konsumencka, wydana na przykład przez sieć domów towarowych i uprawniająca

posiadacza do określonych zniżek (por. Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1440).

6. W zależności od treści i funkcji czek może być uznany za środek

płatniczy albo dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej. W

każdym wypadku może on być przedmiotem czynności wykonawczej omawianych

typów przestępstw (por. wyżej wymienioną uchwałę z 30 września 1998 r., a

także glosy: Skorupki, PS 1999, nr 5, s. 122 i n.; Wysockiego, OSP 2000,

z. 5, poz. 72 i Rydzewskiego, Palestra 2000, z. 7-8, s. 253 i n.).

Natomiast niewypełniony blankiet czeku na zlecenie własne wystawcy nie

jest środkiem płatniczym. Nie jest także dokumentem uprawniającym do

podjęcia sumy pieniężnej (por. wyrok SA w Katowicach z 1 marca 2001 r., II

AKa 48/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 25; wyrok SA w Katowicach z 5

lipca 2001 r., II AKa 214/01, Orz. Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 16; wyrok

SA w Lublinie z 14 sierpnia 2002 r., II AKa 186/02, Prokuratura Apelacyjna

w Lublinie. Wydział Postępowania Sądowego. Przegląd Orzecznictwa 2002, nr

20, s. 30).

7. Dokumentami uprawniającymi do podjęcia sumy pieniężnej są takie, z

których posiadaniem wiąże się prawo do otrzymania określonej sumy. Jak

wskazano wyżej, do tej kategorii może należeć czek (por. art. 1 ustawy z

28 kwietnia 1936 r. - Prawo czekowe, Dz.U. Nr 37, poz. 283 ze zm.).

Zdatnym przedmiotem czynności wykonawczej mogą być wszystkie rodzaje

czeków znane prawu czekowemu. Nietrafnie przyjmuje Nalewajko, że nie

należy tu czek rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego (Nalewajko,

Czek..., s. 73; odmiennie Skorupka, Papiery..., s. 43). Do tej kategorii

należą także wszystkie rodzaje weksli w rozumieniu ustawy z 28 kwietnia

1936 r. - Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, poz. 282 ze zm.). Konieczne jest

jednak, aby dokument spełniał warunki określone dla weksla w przepisach

prawa wekslowego (wyrok SA w Warszawie z 7 października 1998 r., II AKa

302/98, Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 11-12, poz. 21). Są takimi dokumentami

obligacje (por. art. 4 ust. 1 ustawy z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach,

t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm. oraz ustawa z 30 czerwca

2005 r. o finansach publicznych, Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., a także

Skorupka, Papiery..., s. 43). Można tu jeszcze wskazać list zastawny (art.

3 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach

hipotecznych, t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 99, poz. 919 ze zm.). List zastawny

niekiedy jednak może być uznany nie za dokument uprawniający do podjęcia

sumy pieniężnej, ale za dokument stwierdzający obowiązek wypłaty odsetek.

Dotyczy to także obligacji (szczegółowo por. Skorupka, Obrót..., s. 80 i

n.; Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1450 i n.).

8. Dokumentem zawierającym obowiązek wypłaty kapitału jest na przykład

świadectwo tymczasowe (por. art. 335 k.s.h.), certyfikat inwestycyjny

(Skorupka, Obrót..., s. 82 i n.). Wątpliwe jest, czy za taki dokument może

być uznana akcja, skoro obowiązek wypłaty kapitału powstaje dopiero w

razie likwidacji spółki akcyjnej (por. art. 474 ustawy z 15 września 2000

r. - Kodeks spółek handlowych, Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.), w przypadku

umorzenia akcji (art. 359 i n. k.s.h.) lub wykupu (art. 417 i n. k.s.h.).

9. Dokumentem stwierdzającym obowiązek wypłaty odsetek jest list zastawny

i obligacja.

10. Dokumentem stwierdzającym obowiązek wypłaty udziału w zyskach jest

akcja (art. 347 k.s.h.) i świadectwo tymczasowe (art. 335 § 1 k.s.h.).

11. Dokumentem zawierającym stwierdzenie uczestnictwa w spółce jest każdy,

z którego wynika takie uczestnictwo. Jest nim więc na przykład imienna

akcja, świadectwo tymczasowe, świadectwo udziałowe.

12. Nie jest zdatnym przedmiotem czynności wykonawczej imienna książeczka

oszczędnościowa. Nie stanowi ona ani środka płatniczego, ani dokumentu

uprawniającego do podjęcia sumy pieniężnej. Stanowi ona tylko dowód

zawarcia umowy rachunku bankowego, a więc tzw. znak legitymacyjny (wyrok

SA we Wrocławiu z 29 grudnia 2000 r., II AKa 479/00, OSA 2001, z. 4, poz.

22; Skorupka w glosie, Palestra 2001, z. 5-6, s. 226; uchwała SN z 13

grudnia 2000 r., I KZP 41/00, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 6; Skorupka w

glosie, Prok. i Pr. 2001, nr 1, s. 124; Skorupka, Ochrona..., s. 55 i n.;

Wysocki, glosa do uchwały SN z 13 grudnia 2000 r., OSP 2001, z. 4, s. 54;

Rydzewski, glosa..., s. 258-259; Kruczalak, Prawo..., s. 80 i n.);

odmiennie Wojewoda, glosa, OSP 2001, z. 11, s. 164; Wojewoda, Dokument...,

s. 35 i n.).

13. Nie jest zdatnym przedmiotem czynności wykonawczej bon towarowy.

Stanowi on dowód zakupu nieokreślonych bliżej towarów o określonej cenie.

Jest więc dokumentem stwierdzającym prawo o charakterze majątkowym, jednak

ani nie jest środkiem płatniczym, ani nie uprawnia do podjęcia sumy

pieniężnej (uchwała SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03,

niepublikowana). Podobnie jest z magnetyczną kartą telefoniczną (uchwała

SN z 23 października 2002 r., I KZP 31/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 95).

14. Czynność wykonawcza polega na podrabianiu lub przerabianiu wskazanych

przedmiotów bądź na usuwaniu z nich oznaki umorzenia. Podrabianie polega

na wytworzeniu przedmiotu przypominającego pieniądz bądź inny wskazany

przedmiot. Przerabianie polega na dokonaniu zmian w autentycznym pieniądzu

lub dokumencie. Usunięcie oznaki przerobienia sprowadza się do uczynienia

jej w jakikolwiek sposób niewidoczną bądź pozbycia się jej. Por. dekret z

10 grudnia 1946 r. o umarzaniu utraconych dokumentów (Dz.U. z 1947 r. Nr

5, poz. 20), zgodnie z którym umorzenia dokumentu można żądać w razie jego

zniszczenia, zaginięcia lub bezprawnego zaboru.

15. W zasadzie nie ma znaczenia, czy czynność ta doprowadziła do nadania

falsyfikatowi wiarygodnych pozorów autentyczności. Nawet prymitywnie

wykonany, może bowiem w pewnych warunkach zostać przyjęty jako autentyczny

(Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1408; Marek, Komentarz, s. 638). Gdy

nieprawdziwość podrobionego lub przerobionego pieniądza albo dokumentu

jest oczywista, mamy do czynienia z usiłowaniem nieudolnym. Niekiedy

będzie to usiłowanie karalne z uwagi na użycie środka nienadającego się do

popełnienia czynu, niekiedy będzie bezkarne. Odmiennie Marek, który jest

zdania, że w takim wypadku nie może być mowy o karalności (Marek,

Komentarz, s. 638). Należy przy tym podzielić stanowisko Skorupki, że

zawsze wtedy, gdy nawet prymitywnie podrobiony bądź przerobiony pieniądz,

inny środek płatniczy lub inny wskazany dokument może w pewnych

okolicznościach być puszczony w obieg jako autentyczny, mamy do czynienia

z dokonaniem omawianego czynu (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1409; tak też

wyrok SN z 1 lutego 1988 r., II KR 7/88, OSNPG 1989, nr 1, poz. 9). Można

przyjąć, że usiłowanie nieudolne dotyczy tylko takich wypadków, kiedy

nieautentyczność jest ewidentna.

16. Wątpliwości budzi ocena podrobienia podpisu wystawcy na blankiecie

czekowym. Wydaje się, że należy podzielić pogląd, zgodnie z którym

zachowanie takie nie wypełnia znamion omawianego czynu zabronionego (wyrok

SA w Katowicach z 10 grudnia 1998 r., II AKa 252/98, OSA 2000, z. 5, poz.

94; wyrok SA w Katowicach z 9 sierpnia 2000 r., II AKz 300/00,

niepublikowany, cyt. za: Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1410. Inaczej jest,

kiedy sprawca wypełnia blankiet czeku już podpisany przez wystawcę. W tym

wypadku zachodzi odpowiedzialność karna. Jednak czyn ten nie stanowi

podrobienia ani przerobienia czeku, kwalifikowanego z art. 310 § 1.

Podrobieniem nie jest, ponieważ sprawca nie wytwarza nowego czeku.

Przerobieniem nie jest, ponieważ sprawca nie zmienia treści czeku, a

jedynie ją uzupełnia. Zachowanie takie wprost stanowi realizację znamion

czynu zabronionego przez art. 270 § 2 (tak trafnie Skorupka, Ochrona

obrotu..., s. 63). Natomiast jeżeli czysty blankiet czekowy został

wypełniony przez sprawcę od początku do końca - zachodzi podrobienie

środka płatniczego lub dokumentu uprawniającego do podjęcia sumy

pieniężnej (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1411; odmiennie Wysocki, Czek...,

s. 34; glosa do uchwały z 30 września, s. 239 i n.).

17. Czyn zabroniony w § 1 ma charakter formalny. Jest dokonany w czasie,

kiedy pieniądz, inny środek płatniczy albo określony papier wartościowy

jest podrabiany, przerabiany lub gdy jest z niego usuwana oznaka

umorzenia.

18. Paragraf 2 penalizuje puszczenie w obieg lub przyjęcie w tym celu,

przechowanie, przewóz, przesyłanie lub pomoc w zbyciu lub ukryciu

wskazanych wyżej nieautentycznych pieniędzy lub dokumentów.

19. Puszczenie w obieg polega na przekazaniu innemu podmiotowi czy to

przez dokonanie zapłaty, czy przez podarowanie. Nie ma znaczenia, czy

osoba puszczająca w obieg otrzymała jakikolwiek ekwiwalent (wyrok SA w

Katowicach z 27 kwietnia 1997 r., II AKr 101/95, OSA 1997, z. 3, poz. 10;

Marek, Komentarz, s. 638). Z uwagi na to, w wypadku kiedy sprawca działał

w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i wprowadził odbiorcę w błąd lub

wykorzystał jego błąd albo niezdolność do należytego pojmowania znaczenia

przedsiębranego działania, sprawca odpowiada na podstawie art. 310 § 2 i

art. 286 § 1 w kwalifikacji kumulatywnej (Marek, Komentarz, s. 639). Nie

ma znaczenia, czy puszczenie w obieg miało miejsce na terytorium Polski

czy poza jej granicami.

20. Przyjęcie - por. tezy do art. 291. Na gruncie art. 310 § 2 relewantne

jest tylko przyjęcie w celu puszczenia w obieg.

21. Przechowanie w tym wypadku oznacza przechowanie dla kogoś z

obowiązkiem zwrotu w stanie niepogorszonym (por. art. 835 k.c.).

22. Przewóz - oznacza przemieszczenie z miejsca na miejsce.

23. Przesyłanie - wysyłanie za pośrednictwem poczty.

24. Pomoc w zbyciu lub ukryciu - por. tezy do art. 291.

25. Dla dokonania omawianego czynu zabronionego nie jest konieczne

wystąpienie dalszych dodatkowych skutków. Dlatego omawiany czyn należy

uznać za formalny.

26. W wypadku kiedy sprawca podrabia lub przerabia pieniądz, a następnie

puszcza go w obieg, puszczenie w obieg należy traktować jako współukarany

czyn następczy (wyrok SA w Krakowie z 26 listopada 1997 r., II AKa

2234/97, Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 7-8, poz. 17; Skorupka (w:) Wąsek II,

s. 1475 i n.; Marek, Komentarz, s. 639).

27. Pozostałe wskazane postaci czynności wykonawczej wtedy są relewantne

prawnokarnie, jeżeli zostają podjęte w celu puszczenia pieniądza lub

dokumentu w obieg. Zachodzi tu więc karalność czynności przygotowawczych.

28. Wszystkie czyny stypizowane w tym artykule są przestępstwami

powszechnymi.

29. Czyn zabroniony przez § 1 można popełnić umyślnie, w zamiarze

bezpośrednim (Marek, Kodeks , s. 638). Natomiast strona podmiotowa czynu

zabronionego przez § 2 polega na umyślności, przy czym w wypadku

puszczenia w obieg dopuszczalny jest zarówno zamiar bezpośredni, jak i

ewentualny, zaś w wypadku pozostałych odmian - tylko zamiar bezpośredni .

30. Typy uprzywilejowane - wypadki mniejszej wagi - w stosunku do § 1 i 2

tworzy § 3. Co do pojęcia wypadku mniejszej wagi - por. tezy do art. 278.

31. Paragraf 4 rozciąga karalność czynów zabronionych w § 1 i 2 na stadium

przygotowania.

32. Paragraf 1 stanowi lex specialis w stosunku do art. 270 (wyrok SA w

Katowicach z 14 lutego 2002 r., II AKa 505/01, OSA 2002, z. 6, poz. 61;

Marek, Komentarz, s. 638).

33. Paragraf 2 stanowi lex specialis w stosunku do art. 291.

Art. 311.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność informacji związanych z obrotem

papierami wartościowymi (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1484). Ochrona

udzielana na podstawie komentowanego przepisu nie obejmuje publicznego

obrotu papierami wartościowymi. Por. art. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o

obrocie instrumentami płatniczymi (Dz.U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.) oraz

art. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach

wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego obrotu oraz o

spółkach publicznych (Dz.U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.). Dotyczy ona zatem

wyłącznie niepublicznego obrotu papierami wartościowymi (por. Górniok (w:)

Górniok i in., t. II, s. 490; Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1484; Bojarski,

Oczkowski, Przestępstwo ..., s. 15).

2. Czynność sprawcza polega na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji

lub przemilczeniu informacji o stanie majątkowym oferenta, mających

istotne znaczenie dla nabycia, zbycia papierów wartościowych, podwyższenia

albo obniżenia wkładu. Może ona polegać na działaniu albo na zaniechaniu

(Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1484).

3. Nieprawdziwe informacje to zarówno informacje niepełne, jak całkowicie

niezgodne z rzeczywistością (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1485).

4. Przedmiotem czynności wykonawczej jest dokumentacja związana z obrotem

papierami wartościowymi. W kontekście tego przepisu stanowią ją wszystkie

dokumenty dotyczące czynności podejmowanych w związku z obrotem papierami

wartościowymi (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1487-1488).

5. Jest to przestępstwo formalne. Nie jest konieczny skutek w postaci

wprowadzenia kogokolwiek w błąd (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1487).

6. Omawiane przestępstwo popełnić może każdy (przestępstwo powszechne ).

7. Czyn może być popełniony tylko umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

8. W wypadku kiedy sprawca rozpowszechniający nieprawdziwe informacje

podrobi lub przerobi dokument albo posłuży się takim dokumentem, właściwa

będzie kwalifikacja kumulatywna z art. 270 (Marek, Komentarz, s. 640-641;

Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1489). Podobnie w wypadku kiedy w zamiarze

zatajenia pewnych okoliczności sprawca zniszczy, usunie lub ukryje

dokument, którym nie ma prawa wyłącznie rozporządzać, należy zastosować

kwalifikację kumulatywną z art. 276.

9. Natomiast wydaje się, że przepis art. 271 typizujący przestępstwo

fałszu intelektualnego ulegnie konsumpcji przez art. 311 (zbieg

pomijalny). Odmiennie uważa Skorupka, który jest zdania, że w razie

poświadczenia nieprawdy w dokumencie połączonego z realizacją znamion

określonych w art. 311 właściwa jest kwalifikacja kumulatywna (Skorupka

(w:) Wąsek II, s. 1489).

10. Dopuszczalna jest kwalifikacja kumulatywna z art. 311 i art. 268

(Ćwiąkalski (w:) Zoll III, s. 915).

11. Jeżeli sprawca czynu z art. 311 jednocześnie wprowadza inną osobę w

błąd, chcąc doprowadzić ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w

celu osiągnięcia korzyści majątkowej, właściwa jest kwalifikacja

kumulatywna z art. 311 oraz 286 § 1 lub § 3 (Ćwiąkalski (w:) Zoll III, s.

915).

Art. 312.

1. Przedmiotem ochrony w komentowanym przepisie jest autentyczność

pieniędzy, innych środków płatniczych i dokumentów uprawniających do

podjęcia sumy pieniężnej albo zawierających obowiązek wypłaty kapitału,

odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce (por.

Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1492).

2. Czynność sprawcza polega na puszczeniu w obieg pieniądza lub dokumentu

(por. tezy do art. 310 § 2).

3. Przedmiot czynności wykonawczej - por. tezy do art. 310.

4. Sprawcą przestępstwa może być każdy, jednak tylko w określonej

sytuacji, tzn. wtedy, gdy jest posiadaczem nieautentycznego dokumentu lub

pieniądza określonego w art. 310 § 1, który otrzymał jako prawdziwy. Jest

to tzw. przestępstwo indywidualne co do czynu.

5. Stronę podmiotową stanowi umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego

lub ewentualnego (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1494). Nie wydaje się, by

można było podzielić pogląd, że jest tu dopuszczalny tylko zamiar

bezpośredni, na co miałoby wskazywać znamię "puszczenia w obieg"

(Ćwiąkalski (w:) Zoll III, s. 920).

6. Z reguły sprawca otrzymuje nieautentyczny pieniądz lub dokument w

zamian za określone świadczenie. Puszczając go dalej w obieg działa zatem

zwykle, choć niekoniecznie, w celu zmniejszenia strat w swym majątku

(Ćwiąkalski (w:) Zoll III, s. 922; Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1494).

Zachowanie takie może wyczerpywać znamiona oszustwa (art. 286). Znamieniem

tego ostatniego jest działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Korzyść majątkowa stanowi zaś nie tylko zwiększenie aktywów, lecz również

zmniejszenie pasywów. Dlatego w wypadku kiedy sprawca puszcza pieniądz lub

dokument w obieg wprowadzając inną osobę w błąd lub wykorzystując jej błąd

albo niezdolność do należytego pojmowania przedsiębranego działania, i

czyni to w celu zmniejszenia własnych strat, czyn wypełnia także znamiona

oszustwa. Właściwa jest wtedy kwalifikacja kumulatywna (wyrok SN z 13

października 1995 r., II KRN 125/95, OSP 1996, z. 7-8, poz. 149, z glosą

L.K. Paprzyckiego); por. też Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1494-1495.

7. Nie zachodzi zbieg kumulatywny między art. 312 a art. 310 § 2 (wyrok SN

z 11 stycznia 1988 r., II KR 350/87, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 56; Skorupka

(w:) Wąsek II, s. 1495).

Art. 313.

1. Przedmiotem ochrony jest autentyczność urzędowych znaków wartościowych.

2. Czynność sprawcza polega na podrabianiu albo przerabianiu urzędowego

znaku wartościowego albo na usuwaniu z niego oznaki umorzenia (por. tezy

do art. 310 § 1).

3. Przedmiotem czynności wykonawczej jest urzędowy znak wartościowy. Znaki

takie stanowią dowód uiszczenia opłaty na rzecz Skarbu Państwa bądź innego

podmiotu. Z reguły opłata następuje w zamian za określoną usługę, czynność

czy transakcję (Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1499). Jest takim znakiem na

przykład znaczek opłaty skarbowej, znaczek pocztowy, urzędowy blankiet

wekslowy.

4. Znamiona czynu zabronionego wyczerpuje tylko fałszowanie znaków

pozostających w obiegu (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 492).

5. Sprawca nie musi znaku użyć lub puścić w obieg, wystarczy, jeżeli go

podrobi, przerobi lub usunie oznakę umorzenia. Jest to więc przestępstwo

formalne.

6. Sprawcą przestępstwa może być każdy (przestępstwo powszechne ).

7. Stronę podmiotową stanowi umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego.

Jest to przestępstwo kierunkowe (w celu użycia lub puszczenia w obieg).

8. Czyn zabroniony w § 2 polega na puszczeniu w obieg, nabyciu lub użyciu

znaku określonego w § 1.

9. Puszczenie w obieg - por. tezy do art. 310.

10. Użycie w obrocie oznacza wykorzystanie przez sprawcę znaku

podrobionego, przerobionego lub z usuniętą oznaką umorzenia do celów, do

jakich służy znak autentyczny i pozostający w obrocie.

11. Strona podmiotowa polega na umyślności w obu jej postaciach.

12. W wypadku kiedy sprawca znak podrabia, przerabia lub usuwa oznakę

umorzenia, a następnie używa lub puszcza w obieg, zwykle odpowiada tylko

na podstawie § 1. Czyn z § 2 uznamy za współukarany czyn następczy, jeżeli

wykazuje on znacząco niższy stopień szkodliwości społecznej od czynu

określonego w § 1. W przeciwnym razie dopuszcza się dwóch czynów

zabronionych pozostających w zbiegu.

Art. 314.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność wskazanych w przepisie znaków

urzędowych.

2. Czynność wykonawcza polega na podrabianiu lub przerabianiu znaku albo

na użyciu w obrocie przedmiotów opatrzonych takimi znakami.

3. Podrobieniem jest wykonanie imitacji znaku (Ćwiąkalski (w:) Zoll III,

s. 935).

4. Przerobienie znaku to zmiana jego dotychczasowych właściwości mających

nadać mu cechy znaku urzędowego o określonych cechach (Ćwiąkalski (w:)

Zoll III, s. 935; Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1386).

5. Użycie - por. tezy do art. 313.

6. Obrót gospodarczy jest to obrót między równoprawnymi uczestnikami,

regulowany przepisami prawa prywatnego. Obrót publiczny to taki, w którym

jedna za stron jest instytucją publiczną i działa w zakresie swych

kompetencji władczych (Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 494).

7. Przedmiotem czynności wykonawczej jest znak urzędowy, mający stwierdzić

upoważnienie lub wynik badania.

8. Znakami urzędowymi mającymi stwierdzić upoważnienie są takie znaki,

które dają uprawnienie do przeprowadzenia pewnych czynności (Skorupka (w:)

Wąsek II, s. 1388), np. stemple, plomby, winiety itp.

9. Znakiem urzędowym mającym stwierdzić wynik badania jest na przykład

cecha probiercza i próba, jaką jest oznaczony wyrób z metalu szlachetnego

(por. art. 6 ustawy z 3 kwietnia 1993 r. - Prawo probiercze, Dz.U. Nr 55,

poz. 249 ze zm.).

10. Zdatnym przedmiotem czynności wykonawczej może być nie tylko znak

pozostający w obiegu, lecz także znak z niego wycofany (Skorupka (w:)

Wąsek II, s. 1386).

11. Popełnić omawiane przestępstwo może każdy.

12. W zakresie znamienia podrabiania lub przerabiania omawiany czyn można

popełnić tylko w zamiarze bezpośrednim. W zakresie znamienia użycia w

obrocie - również w zamiarze ewentualnym.

Art. 315.

1. Przedmiotem ochrony jest wiarygodność zalegalizowanych narzędzi

pomiarowych.

2. Czynność sprawcza w § 1 polega na podrobieniu lub przerobieniu

narzędzia (por. tezy do art. 310).

3. Narzędziem pomiarowym jest urządzenie, układ pomiarowy lub jego

elementy, przeznaczone do wykonywania pomiarów. Są nimi także układy

odniesienia i wzorce (por. art. 4 ustawy z 11 maja 2001 r. - Prawo o

miarach, t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 243, poz. 2441 ze zm.).

4. Narzędziami probierczymi są wszelkie przyrządy i urządzenia służące do

określania zawartości metalu szlachetnego w wyrobach z niego wykonanych

(por. ustawę z 3 kwietnia 1993 r. - Prawo probiercze, Dz.U. Nr 55, poz.

249 ze zm.; Górniok (w:) Górniok i in., t. II, s. 495).

5. Narzędzia są zalegalizowane wtedy, gdy zostały zatwierdzone i

dopuszczone do użycia przez właściwy Urząd Miar (Górniok (w:) Górniok i

in., t. II, s. 495). Istnieje zatem zaświadczenie, że dane narzędzie

spełnia wymagania określone we właściwych przepisach (Skorupka (w:) Wąsek

II, s. 1397).

6. Paragraf 2 penalizuje użycie w obrocie narzędzia określonego w § 1 albo

przechowywaniu go w celu użycia.

7. Użycie w obrocie - por. tezy do art. 313.

8. Przechowanie w tym wypadku oznacza przetrzymywanie przez pewien czas

(niekoniecznie w ukryciu - tak Skorupka (w:) Wąsek II, s. 1515).

9. Sprawcą obu przestępstw może być każdy.

10. Stroną podmiotową czynu z § 1 jest zamiar bezpośredni. Stronę

podmiotową czynu zabronionego przez § 2 stanowi umyślność, przy czym w

zakresie znamienia "używa" wchodzi w grę zamiar bezpośredni lub

ewentualny, zaś w zakresie znamienia "przechowuje" - tylko zamiar

bezpośredni.

Art. 316.

1. Paragraf 1 rozszerza zakres przepadku określonego w art. 44 na

przedmioty niestanowiące własności sprawcy. Artykuł 44 § 6 stanowi, że w

takim wypadku przepadek orzeka się tylko w wypadkach wskazanych w ustawie.

2. Paragraf 2 tworzy kompetencję dla władz administracyjnych do usunięcia

podrobionych lub przerobionych znaków urzędowych nawet ze skutkiem w

postaci zniszczenia przedmiotu. Uchyla to odpowiedzialność osoby będącej

organem lub działającej w jego imieniu za ewentualny czyn z art. 288 k.k.

lub art. 124 k.w.

Rozdział XXXVIII

Literatura do rozdziału XXXVIII ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Hanausek T., Działanie w przypadku ostatecznej potrzeby, WPP 1963, nr 1;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Klepner M., Sprawstwo polecające, Prok. i Pr. 2002, nr 1; Kulesza W., Z

problematyki art. 290 § 1 k.k., ZNUŁ 1979, z. 62; Leśko T., Szadkowski M.,

Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985; Leśko T., Rybarczyk S., Prawo

wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Majewski J., W sprawie

odpowiedzialności karnej za nieposłuszeństwo rozkazowi bezprawnemu, PiP

1999, z. 9; Majewski J., glosa do wyroku SN z 4 listopada 1999 r., WKN

38/99, PiP 2001, z. 1; Muszyński J., Przestępstwo wojskowe a przewinienie

dyscyplinarne w polskim prawie wojskowym, Warszawa 1967; Muszyński J.,

Prawo karne wojskowe państw socjalistycznych, Warszawa 1967; Muszyński J.,

Problematyka rozkazu wojskowego w polskim prawie karnym , Warszawa 1971,

Przyjemski S.M., Gruszczyński O., Władza dyscyplinarna i rozkazodawcza w

warunkach cywilnej kontroli nad armią, WPP 1999, nr 1-2; Przyjemski S.M.,

Olszak K., Warunkowe umorzenie postępowania karnego wobec żołnierza.

Probacja niezupełnie klarowna, WPP 2002, nr 1; Przyjemski S.M., Prawo

karne wojskowe, Gdańsk 1999; Przyjemski S.M., Wydalenie z zawodowej służby

wojskowej, WPP 1998, nr 1-2; Przyjemski S.M., glosa do wyroku SN z 26

października 2001 r., WA 25/01, PiP 2002, z. 9; Surkont M., Zmniejszenie

odpowiedzialności karnej z art. 344 § 2 części wojskowej k.k.z 1997 r.,

WPP 1998, nr 1-2; Wilk L., Nieposłuszeństwo rozkazowi wojskowemu, WPP

2002, nr 1; Ziewiński J., Rozkaz wojskowy w prawie karnym, Warszawa 1986.

Art. 317.

1. "Część wojskowa obejmuje przepisy, które ze względu na właściwość

przedmiotu regulacji, tj. charakter dóbr chronionych prawem i cechy

podmiotu odpowiedzialności karnej, należało wyodrębnić z powszechnego

prawa karnego" (Uzasadnienie, s. 213). Część wojskowa kodeksu karnego jest

zatem źródłem prawa karnego wojskowego, stanowiącego tzw. prawo karne

szczególne. Normy prawa karnego wojskowego adresowane są bowiem do

ograniczonego kręgu podmiotów, wyodrębnionych ze względu na ciążące na

nich powinności i pełnioną służbę; skierowane są więc nie do ogółu

adresatów, lecz tylko do żołnierzy (Buchała, Prawo, s. 27). Do 1969 r.

źródłem tego prawa były odrębne kodeksy karne (kodeksy karne wojskowe z

1928 r. i 1932 r., kodeks karny Wojska Polskiego z 1944 r.), natomiast w

kodeksie karnym z 1969 r. materialne prawo karne wojskowe włączone zostało

do tekstu tego kodeksu jako jego część wojskowa. Taką też konstrukcję

przyjęto w kodeksie karnym z 1997 r.

2. Rozdział XXXVIII stanowi niejako "część ogólną" prawa karnego

wojskowego, zawiera bowiem przepisy ogólne znajdujące zastosowanie do

żołnierzy, ale też do innych osób w pewnej kategorii spraw (§ 2 i 3 art.

317), stanowiąc uzupełnienie podstawowych zasad odpowiedzialności karnej.

Pozostałe rozdziały (XXXIX-XLIV) zawierają katalog przestępstw wojskowych.

3. Stosowanie przepisów części ogólnej i szczególnej kodeksu do żołnierzy,

jeśli tylko część wojskowa danej kwestii nie normuje inaczej, jest wyrazem

integracji merytorycznej prawa karnego powszechnego z prawem karnym

wojskowym (Przyjemski, Prawo..., s. 73).

4. Żołnierz - por. uwagi do art. 115 § 17 k.k.

5. Pracownikiem wojska jest osoba cywilna zatrudniona w wojsku (por. art.

2 k.p.), bez względu na status służbowy, np. strażnik, magazynier, technik

uzbrojenia, kierowca, portier, dozorca, operator urządzeń itp.; przepisy

części wojskowej stosuje się do pracowników wojska, jeśli popełniają

przestępstwa w związku z ich zatrudnieniem, z którego wynikają obowiązki

porównywalne do obowiązków żołnierskich wynikających ze służby

(przestępstwa z art. 356-363 k.k.); por. też art. 647 k.p.k. (właściwość

sądów wojskowych).

6. Stosowanie przepisów części wojskowej kodeksu karnego do osób innych

niż żołnierze oraz pracownicy wojska musi wynikać wprost z wyraźnego

przepisu ustawy (por. np. art. 244 ustawy z 21 listopada 1967 r. o

powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, t.j. Dz.U. z 2004

r. Nr 241, poz. 2416 ze zm., dalej jako: u. o p.o.o., art. 141a ustawy z 6

kwietnia 1990 r. o Policji (Dz.U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), art.

153 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz

Agencji Wywiadu (Dz.U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), art. 143a ustawy z 12

października 1990 r. o Straży Granicznej, t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 234,

poz. 1997 ze zm., art. 116 ust. 1 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o

Państwowej Straży Pożarnej, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 96, poz. 667 ze zm.,

art. 58a ustawy z 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej, Dz.U. z 2002

r. Nr 207, poz. 1761 ze zm.).

7. "1. Z zastrzeżeniem art. 317 § 2 k.k., kary i środki karne przewidziane

przepisami rozdziału XXXVIII Kodeksu karnego mogą być stosowane wyłącznie

wobec żołnierzy, czyli osób, które pełnią czynną służbę wojskową (art. 115

§ 17 k.k.) w chwili orzekania. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest

wypadek określony w art. 328 k.k. 2. Możliwość orzeczenia w stosunku do

żołnierza kary aresztu wojskowego na podstawie art. 329 k.k. zachodzi

jedynie w wypadku, w którym kara ta nie jest przewidziana w sankcji za

dane przestępstwo. 3. W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w

art. 338 § 1 k.k., który w chwili orzekania nie jest już żołnierzem,

orzeczenie kary ograniczenia wolności pozostaje możliwe, jednakże nie na

podstawie art. 330 k.k., lecz na zasadach ogólnych, a w szczególności na

podstawie art. 58 § 3 k.k." (wyrok SN z 20 grudnia 2002 r., WK 44/02,

OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 39, z glosą aprobującą Przyjemskiego, WPP 2003,

nr 3).

Art. 318.

1. Co do pojęcia rozkazu - por. art. 115 § 18 k.k.

2. Tradycyjnie w prawie karnym rozkaz należy do okoliczności wyłączających

winę, a tym samym odpowiedzialność karną rozkazobiorcy za popełnienie

przestępstwa (por. Majewski (w:) Zoll III, s. 965).

3. Zgodnie z art. 2 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej

(t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.) każdy żołnierz jest

obowiązany do przestrzegania dyscypliny wojskowej (ust. 1). Dyscyplina

wojskowa zobowiązuje żołnierza do przestrzegania przepisów Konstytucji

Rzeczypospolitej Polskiej, ustaw i innych normatywnych aktów prawnych oraz

do wykonywania rozkazów i decyzji wydawanych w sprawach służbowych (ust.

2).

4. Zasada posłuszeństwa wobec rozkazu oznacza, że podstawowym obowiązkiem

każdego żołnierza jest jego wykonanie. Obowiązek ten zwalnia rozkazobiorcę

od ewentualnej odpowiedzialności karnej za dopuszczenie się przestępstwa w

wyniku wykonania rozkazu. Reguła ta nie ma jedynie zastosowania w wypadku,

gdy wykonawca rozkazu umyślnie popełnia przestępstwo, ponieważ - jak

wynika z treści art. 318 k.k. - kodeks karny nie przyjmuje koncepcji tzw.

ślepych bagnetów (tj. absolutnego, bezwzględnego posłuszeństwa wobec

rozkazu). Jeśli wypełnienie rozkazu stanowi przestępstwo, żołnierz ma

prawo odmówić jego wykonania (koncepcja "umiarkowanego posłuszeństwa";

por. szerzej: Ziewiński, Rozkaz..., s. 111 i n.).

5. Odpowiedzialność rozkazobiorcy opiera się zatem na świadomości

przestępności rozkazu, tj. świadomości jego niezgodności z przepisami

prawa karnego i przekonaniu, że w razie jego wykonania rozkazobiorca

popełni przestępstwo; podwładnego nie wiąże tylko rozkaz przestępny

(naruszający normy prawa karnego); natomiast rozkaz bezprawny, ale

sprzeczny z inną - niż prawo karne - dziedziną, ma moc wiążącą i musi być

wykonany, a odpowiedzialność spada w takim wypadku na rozkazodawcę

(Flemming, Kodeks..., s. 55); w pełni wiążący jest także rozkaz polecający

popełnienie wykroczenia (Klepner, Sprawstwo..., s. 69).

6. W przypadku zatem rozkazu popełnienia przestępstwa mamy do czynienia z

bezprawnym rozkazem niewiążącym, co do którego "ustawa nie tylko zwalnia

adresata takich rozkazów od powinności ich wykonywania, ale także nakłada

na niego obowiązek odmowy posłuszeństwa" (Ziewiński, Rozkaz..., s. 329).

7. Odmowa wykonania rozkazu stanowi przestępstwo z art. 343 k.k., przy

czym wyłączenie bezprawności czynu z art. 343 k.k. uzasadnia rozkaz

polecający popełnienie przestępstwa (art. 344 k.k.).

8. Umyślne popełnienie przestępstwa - por. art. 9 § 1 k.k.

9. Przestępstwo - zbrodnia lub występek (art. 7 k.k.).

10. "Co do odpowiedzialności żołnierza wydającego rozkaz przestępny,

trzeba zaznaczyć, że będzie on odpowiadał nie jako podżegacz, lecz za

sprawstwo, niezależnie od odpowiedzialności wykonawcy. Analiza art. 18 § 1

oraz art. 318 i 344 k.k. skłania bowiem do wysunięcia wniosku, że przez

prawo karne uznany został on za sprawcę, zarówno wtedy, gdy wykonawca

także ponosi odpowiedzialność karną, jak i wówczas, gdy jest ona wyłączona

ze względu na treść art. 318 lub 344 k.k. Art. 18 § 1 k.k. ma zastosowanie

do stosunków panujących w wojsku nie tylko w przypadku, gdy nakazanie

określonego działania lub zaniechania należy uznać za rozkaz (...), ale

również jeśli odpowiada terminowi "polecenie". Natomiast wyłączenie

karalności dla wykonawcy rozkazu jest możliwe jedynie, gdy polecenie

przybrało formę rozkazu" (Klepner, Sprawstwo..., s. 70).Tak więc,

odpowiedzialność rozkazodawcy za czyn zabroniony będący wykonaniem rozkazu

opiera się na konstrukcji sprawstwa polecającego (art. 18 § 1 k.k.). Samo

wydanie rozkazu sprzecznego z prawem może też niekiedy stanowić realizację

znamion czynu zabronionego w formie dokonania, np. z art. 231 k.k.

(Majewski (w:) Zoll III, s. 970).

11. Dopuszczalna jest obrona konieczna w stosunku do żołnierza

wykonującego bezprawny rozkaz (nawet wiążący żołnierza); Ziewiński, Rozkaz

..., s. 311-313.

12. Na mocy powołanych w tezie 6 do art. 317 przepisów szczególnych, art.

318 ma zastosowanie także do funkcjonariuszy policji, ABW oraz AW, Straży

Granicznej, Służby Więziennej i strażaków.

Art. 319.

1. Przepis normuje instytucję ostatecznej potrzeby wojskowej, stanowiącą

okoliczność wyłączającą bezprawność (kontratyp).

2. "Określony w art. 319 § 1 stan rzeczy jest odmianą stanu wyższej

konieczności (art. 26). Różni się od niego jednak tym, że nie wymaga od

żołnierza wymuszającego posłuszeństwo dla rozkazu poszanowania zasady

proporcji dóbr"(Uzasadnienie, s. 215-216).

3. Dla zapewnienia przestrzegania dyscypliny wojskowej, tj. wymuszenia

posłuchu dla rozkazu, możliwe jest stosowanie przez rozkazodawcę w

stosunku do rozkazobiorcy środków wymuszających posłuszeństwo wobec

rozkazu, które - w warunkach art. 319 - nie stanowią przestępstwa.

Sytuacja ostatecznej potrzeby jest nieodłącznie związana z naruszeniem

dobra prawnego, jakim jest dyscyplina wojskowa. Zamachem na tę dyscyplinę

jest nieposłuszeństwo lub opór wobec rozkazu (Majewski (w:) Zoll III, s.

973). "Podmiotem działającym w stanie ostatecznej potrzeby jest przełożony

lub uprawniony żołnierz starszy stopniem, mający prawo wydawania służbowo

innym żołnierzom poleceń określonego działania lub zaniechania. Do

działania leżącego poza granicami uprawnienia, o jakim mowa w art. 319 §

1, zastosowanie mają przepisy ogólne" ( Uzasadnienie, s. 216).

4. Co do pojęcia rozkaz - por. art. 115 § 18 k.k.; żołnierz - por. 115 §

17 k.k.; przełożony - por. uwagi do art. 115 § 18 k.k.

5. Przepis nie udziela ochrony działaniom przełożonego, polegającym na

wymuszaniu za pomocą jakichkolwiek środków, tym bardziej niedozwolonych,

wykonania bezprawnych poleceń i rozkazów (por. wyrok SN z 19 marca 1973

r., Rw 214/73, za: Flemming, Kodeks , s. 59).

6. Artykuł 319 k.k. obejmuje tylko sytuacje wymuszenia posłuszeństwa przez

samego rozkazodawcę; nie ma zastosowania do wymuszania posłuchu wydanego

przez innego przełożonego (Flemming, Kodeks..., s. 60). Podobnie omawiana

instytucja nie udziela ochrony poleceniom niebędącym rozkazami, ani też

wewnątrzwojskowym zarządzeniom, instrukcjom, regulaminom (Majewski (w:)

Zoll III, s. 974).

7. Oparcie ostatecznej potrzeby na zasadzie subsydiarności oznacza, że

zastosowanie środków przymusu dla wykonania rozkazu jest jedynym sposobem

dla osiągnięcia tego celu (por. uwagi do art. 26 k.k.); w tym zakresie

ostateczna potrzeba zbliża się do stanu wyższej konieczności, choć art.

319 k.k. nie wprowadza zasady proporcjonalności dóbr; można zatem, dla

ratowania dyscypliny w wojsku, poświęcać dobra osobiste żołnierza.

8. Środki niezbędne to takie, które są "zdatne i konieczne do złamania

oporu, jak i nie przekraczające potrzeb określonych sytuacją, siłą oporu,

charakterem rozkazu oraz rodzajem i rozmiarem negatywnych następstw jego

niewykonania" (Uzasadnienie, s. 216).

9. Dopóki istnieje "inny sposób" osiągnięcia posłuchu dla rozkazu, tj.

taki, który nie prowadziłby do naruszenia dóbr opornego żołnierza, dopóty

spowodowanie uszczerbku w tych dobrach dla ratowania dyscypliny wojskowej

nie wypełnia warunków ostatecznej potrzeby (Majewski (w:) Zoll III, s.

977).

10. Przekroczenie granic ostatecznej potrzeby może polegać na przykład na

złamaniu zasady subsydiarności lub zastosowaniu środków wymuszenia

posłuszeństwa albo złamania oporu przekraczających granicę niezbędności. W

takim przypadku czyn sprawcy staje się bezprawny, jednakże sąd może

zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (por. art. 60 k.k.).

Art. 320.

1. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej - por. uwaga 2 do art. 147

k.k.; por. też wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w

sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex

post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia

(uchwała SN z 20 grudnia 1976 r., U 5/76, OSNKW 1977, nr 1-2, poz. 2).

2. "W niektórych wypadkach niezdolność do służby wojskowej - w zależności

od rodzaju naruszonego lub zagrożonego dobra prawnego w połączeniu z

wystąpieniem innych istotnych okoliczności wpływających na ocenę stopnia

społecznej szkodliwości czynu - sprawi, że brak będzie w ogóle tej

szkodliwości" (wyrok SN z 25 stycznia 2000 r., WKN 45/99, OSNKW 2000, nr

5-6, poz. 47).

3. "Ustalona ex post niezdolność żołnierza do służby wojskowej, która

pozostawała w związku z popełnieniem przestępstwa ściśle wojskowego, tj.

takiego, które nie ma odpowiednika w części szczególnej Kodeksu karnego i

innych ustawach karnych, jest uzewnętrznieniem tak istotnego elementu

indywidualizującego ten czyn na płaszczyźnie materialnej, że in concreto,

przy zaistnieniu innych, istotnych okoliczności wskazanych w art. 115 § 2

k.k., charakteryzujących stronę zarówno przedmiotową (np. krótkotrwała

nieobecność w jednostce i dobrowolny do niej powrót sprawcy samowolnego

oddalenia), jak i podmiotową (np. dopuszczenie się samowolnego oddalenia

przez sprawcę w celu załatwienia, niecierpiących zwłoki, ważnych spraw

osobistych bądź rodzinnych, niezwłoczny powrót do posłuszeństwa po odmowie

wykonania rozkazu), rodzi po stronie sądu obowiązek rozważenia warunków

uzasadniających jego przestępność" (postanowienie SN z 17 kwietnia 2003

r., WZP 1/03, OSNKW 2003, nr 7, poz. 62).

4. W chwili czynu - w czasie czynu, tj. działania lub zaniechania (art. 6

§ 1 k.k.).

5. Nadzwyczajne złagodzenie kary - por. art. 60 k.k.; odstąpienie od

wymierzenia kary - por. art. 59, 61 k.k.

Art. 321.

1. Powyższe unormowanie opiera się na założeniu, że ukaranie dyscyplinarne

może mieć skuteczniejsze oddziaływanie resocjalizacyjne niż środki

przewidziane dla nieletnich (Przyjemski, Olszak, Warunkowe..., s. 51).

2. Środki wychowawcze lub poprawcze to środki przewidziane dla nieletnich,

wynikające z przepisów ustawy z 26 października 1982 r. o postępowaniu w

sprawach nieletnich (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.; art. 6

ustawy).

3. Wojskowe przepisy dyscyplinarne - przepisy ustawy z 4 września 1997 r.

o dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.).

4. Właściwy dowódca - por. uwaga 6, 7 do art. 331 k.k.

5. W świetle art. 22 ustawy o dyscyplinie wojskowej karami dyscyplinarnymi

są: upomnienie, nagana, kara pieniężna, zakaz opuszczania wyznaczonego

miejsca przebywania, areszt koszarowy, areszt izolacyjny, ostrzeżenie o

niepełnej przydatności do nadterminowej zasadniczej służby wojskowej lub

do czynnej służby wojskowej pełnionej w charakterze kandydata na żołnierza

zawodowego albo do zawodowej służby wojskowej, usunięcie z nadterminowej

zasadniczej służby wojskowej lub z czynnej służby wojskowej pełnionej w

charakterze kandydata na żołnierza zawodowego albo z zawodowej służby

wojskowej.

Art. 322.

1. Kara aresztu wojskowego może być tylko orzekana w stosunku do

żołnierzy, nigdy zaś do pracowników wojska i innych osób, do których mogą

mieć zastosowanie przepisy części wojskowej kodeksu karnego (art. 317 § 2

i 3 k.k.); żołnierz - art. 115 § 17 k.k.

2. W związku z zasadą odpowiedniego stosowania przepisów o karze

pozbawienia wolności do kary aresztu wojskowego zastosowanie będą mieć

m.in. art. 69 k.k. i n. (warunkowe zawieszenie kary), art. 77 k.k. i n.

(warunkowe przedterminowe zwolnienie), art. 85 k.k. i n. (kara łączna);

por. też art. 329 k.k.

3. Kara aresztu wojskowego może być orzeczona wobec żołnierza także

wówczas, gdy nie przewiduje jej ustawowe zagrożenie za dane przestępstwo,

ale zachodzą przesłanki z art. 329 k.k. (Majewski (w:) Zoll III, s. 994).

4. Zgodnie z art. 231 k.k.w. szkolenie wojskowe skazanych na karę aresztu

wojskowego ma na celu utrwalenie nabytej wiedzy wojskowej, utrzymanie

sprawności fizycznej i psychicznej, a także wzmożenie dyscypliny (por.

art. 69 pkt 4, art. 231-236 k.k.w.).

5. Kara aresztu wojskowego nie może być orzeczona wobec sprawcy, który

popełnił przestępstwo jako żołnierz, ale w chwili orzekania już przestał

nim być (por. uchwała SN z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru

sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie orzekania kary aresztu

wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21).

6. "Wobec osoby powołanej do pełnienia zasadniczej służby wojskowej w

obronie cywilnej lub pełniącej taką służbę nie orzeka się kary aresztu

wojskowego, przewidzianej w art. 293 k.k. (obecnie: 322 k.k. - dop.

P.K.-K.)" - uchwała SN z 7 grudnia 1989 r., WZP 3/89, OSNKW 1990, nr 4-6,

poz. 10.

7. "Przewidziana w art. 293 k.k. (obecnie: art. 322 k.k. - dop. P.K.-K.)

kara zasadnicza aresztu wojskowego nie podlega łączeniu z karą pozbawienia

wolności, mimo braku formalnych ku temu przeszkód. Pogląd ten znajduje

uzasadnienie w fakcie istnienia różnic występujących w sposobie wykonania

każdej z tych kar. Karę aresztu wojskowego odbywa się bowiem w specjalnym

zakładzie karnym, a skazani na tę karę podlegają szkoleniu wojskowemu,

które m.in. powinno wdrożyć skazanych żołnierzy do przestrzegania

dyscypliny wojskowej i porządku wojskowego określonego regulaminami

wojskowymi. Odmienne od przytoczonych warunki odbywania kary pozbawienia

wolności powodują, iż nie ma praktycznych możliwości łączenia obu

wymienionych kar" (wyrok SN z 15 stycznia 1973 r., Rw 1238/72, LEX nr

21540).

8. "Areszt wojskowy jest szczególnym rodzajem kary, zawierającej wprawdzie

elementy kary pozbawienia wolności i z nią ustawowo zrównanej (art. 293 §

4 k.k.) (obecnie: art. 322 k.k. - dop.P.K.-K.), ale różniącej się od niej

przede wszystkim tym, że odbywa się ją w specjalnym zakładzie karnym z

uwzględnieniem elementów szkolenia i dyscypliny wojskowej. Szkolenie

wojskowe i odbywanie kary według zasad zbliżonych do reżymu wojskowego nie

ma charakteru dolegliwości, lecz ma zapewnić takie warunki resocjalizacji

skazanego, które zapobiegają usunięciu go spod działania rygorów życia

wojskowego oraz zapewniają osiągnięcie celów kary. Z tego względu kara

aresztu wojskowego wyraża mniejszy ładunek potępienia moralnego w

porównaniu z karą pozbawienia wolności" (wyrok SN z 27 lutego 1970 r., Rw

124/70, OSNKW 1970, nr 6, poz. 62, z glosą Muszyńskiego, OSP 1971, z. 9,

poz. 156).

9. "1. Z faktu, że nadzwyczajne złagodzenie kary w sposób określony w art.

60 § 7 k.k. następuje, wtedy gdy "czyn zagrożony jest alternatywnie karami

wymienionymi w art. 32 pkt 1-3", nie wynika, iż wszystkie te kary muszą

być przewidziane w każdym wypadku, możliwa jest bowiem ich różna

konfiguracja. 2. Zastosowaniu art. 60 § 7 k.k. nie stoi na przeszkodzie

fakt, że czyn zagrożony jest alternatywnie nie tylko karami wymienionymi w

art. 32 pkt 1-3 k.k., lecz także (jak np. czyn określony w art. 338 § 2

k.k.) karą aresztu wojskowego, a to m.in. ze względu na treść art. 322 § 1

in fine k.k." (wyrok SN z 25 maja 2001 r., WKN 10/01, OSNKW 2001, nr 9-10,

poz. 78, z glosą częściowo aprobującą Przyjemskiego, WPP 2002, nr 2, poz.

112).

10. Por. przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 26 sierpnia

2003 r. w sprawie regulaminu organizacyjno-porządkowego wykonywania kary

aresztu wojskowego (Dz.U. Nr 152, poz. 1498).

Art. 323.

1. Przepis przewiduje swoistą odmianę kary ograniczenia wolności orzekaną

wobec żołnierzy; odmienności polegają z jednej strony na wyłączeniu

pewnych obowiązków stanowiących treść tej kary (tj. wynikających z art. 34

§ 2 pkt 1 i 2 k.k.), a z drugiej - na jej uzupełnieniu o obowiązki

związane ze służbą wojskową (§ 2 pkt 1 i 2 art. 323 k.k.); przepis art. 34

§ 2 pkt 1 i 2 k.k. stosuje się jednak w pełnym zakresie do osób

wymienionych w art. 317 § 2 i 3 k.k.; żołnierz - art. 115 § 17.

2. Kara ograniczania wolności orzekana w stosunku do żołnierzy nie

przewiduje w ogóle obowiązku pracy; w odniesieniu jedynie do żołnierza

innej służby niż zasadnicza lub pełniona w charakterze kandydata na

żołnierza zawodowego istnieje możliwość potrącenia części miesięcznego

uposażenia na wskazany cel społeczny; skazanego żołnierza nie obowiązuje

także zakaz zmiany miejsca stałego pobytu bez zgody sądu.

3. W świetle art. 227 § 1 k.k.w. karę ograniczenia wolności wobec osób

wymienionych w art. 323 § 3 k.k. wykonuje dowódca jednostki wojskowej, w

której skazany pełni służbę, lub inny właściwy dowódca (§ 1). Karę

ograniczenia wolności wobec osób wymienionych w art. 323 § 4 k.k. wykonuje

dowódca wydzielonej jednostki wojskowej (§ 2); por. także art. 228-230

k.k.w. oraz przepisy rozporządzenia MON z 5 maja 2004 r. w sprawie

regulaminu organizacyjno-porządkowego wykonywania kary ograniczenia

wolności orzeczonej wobec żołnierzy zasadniczej służby wojskowej (Dz.U. Nr

128, poz. 1341).

4. Zasadnicza służba wojskowa - por. art. 82-90 u. o p.o.o.

5. "Wymierzając karę ograniczenia wolności wobec żołnierza, o którym mowa

w art. 323 § 3 k.k., sąd orzeka obowiązek pozostawania w określonym

miejscu w czasie od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku przez 2 dni

w tygodniu również wtedy, gdy wykonanie tej kary warunkowo zawiesza"

(wyrok SN z 5 lutego 2002 r., WKN 36/01, Biul. SN 2002, nr 9, poz. 27).

6. "Orzeczenie w wyroku, że żołnierz zawodowy skazany na karę ograniczenia

wolności ma pozostawać przez 2 dni w tygodniu w miejscu wskazanym przez

dowódcę jednostki wojskowej, który na podstawie art. 227 § 1 k.k.w.

powołany jest do wykonania tej kary, nie stanowi obrazy art. 323 § 3 k.k."

(wyrok SN z 21 czerwca 2002 r., WA 34/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 111).

Art. 324.

1. Przepis przewiduje uzupełnienie możliwych do orzekania wobec żołnierzy

środków karnych, rozszerzając tym samym katalog z art. 39 k.k.

2. Przewidziane w art. 324 środki karne mogą być stosowane tylko do osoby,

która jest żołnierzem w rozumieniu art. 115 § 17 k.k. w chwili orzekania

(por. uchwała SN z 2 października 1974 r., U 5/74, OSNKW 1974, nr 12, poz.

220); żołnierz - art. 115 § 17.

3. Wydalenie z zawodowej służby wojskowej - por. szerzej art. 326 k.k.

4. Degradacja - por. szerzej art. 327, 328 k.k.

5. Wobec żołnierza służby zasadniczej nie orzeka się świadczenia

pieniężnego (środka karnego z art. 39 pkt 7).

6. "(...) w razie zbiegu środków określonych w art. 39 pkt 1, art. 325 §

1, art. 326 § 1 i art. 327 § 1 sąd orzeka tylko karę pozbawienia praw

publicznych. W razie zbiegu środków określonych w art. 326 § 1 i art. 327

§ 1 sąd orzeka tylko degradację, w razie zaś zbiegu środków określonych w

art. 326 § 1 i art. 327 § 1 sąd orzeka obydwa środki" ( Uzasadnienie, s.

218).

7. "Wprawdzie zakaz zajmowania stanowiska "związanego z dowodzeniem

żołnierzami służby zasadniczej" nie jest w tej formie wymieniony w

kodeksie karnym, to jednak orzeczenie tego zakazu jako postaci kary

dodatkowej określonej w przepisie art. 42 § 1 k.k (obecnie: art. 41 § 1 -

dop. P.K.-K.) jest dopuszczalne na podstawie tego przepisu w związku z

przepisem art. 295 (obecnie: art. 324 - dop. P.K.-K.) i art. 38 pkt 3 k.k.

(obecnie: art. 39 pkt 2 - dop. P.K.-K.)"; wyrok SN z 11 sierpnia 1989 r.,

WR 280/89, LEX nr 22058, z glosą aprobującą Kuleszy, WPP 1993, nr 1-2.

8. "Artykuł 67 § 3 k.k., w zakresie, w którym dopuszcza możliwość

orzeczenia przy warunkowym umorzeniu postępowania karnego świadczenia

pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 k.k., nie ma zastosowania w

wypadku warunkowego umorzenia postępowania przeciwko żołnierzowi

pełniącemu zasadniczą służbę wojskową, gdyż art. 324 § 2 k.k. przewiduje

generalny zakaz orzekania tego środka karnego wobec takiego żołnierza"

(postanowienie SN z 8 czerwca 2000 r., WKN 9/00, OSNKW 2000, nr 9-10, poz.

82).

9. "Nieznany kodeksowi karnemu z 1969 r., a przewidziany w kodeksie karnym

z 1997 r. środek karny w postaci wydalenia z zawodowej służby wojskowej

(art. 324 § 1 pkt 2) może być orzeczony również za przestępstwo popełnione

przed dniem wejścia w życie tego kodeksu (1 września 1998 r.), jeżeli in

concreto okaże się, że zastosowanie poprzednio obowiązującej ustawy nie

byłoby względniejsze dla sprawcy (art. 4 § 1 k.k.)" - wyrok SN z 26 marca

1999 r., WKN 6/99, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 40.

10. W świetle art. 237 k.k.w. w razie orzeczenia wobec żołnierza wydalenia

z zawodowej służby wojskowej lub degradacji sąd zarządza wykonanie

orzeczonego środka przez właściwego dowódcę oraz zawiadamia o treści

orzeczenia odpowiedni w sprawach kadrowych organ wojskowy. Jeżeli wobec

żołnierza orzeczono środek karny inny niż przewidziany w art. 237, sąd

zawiadamia o orzeczeniu również dowódcę jednostki wojskowej, w której

skazany pełnił ostatnio służbę, oraz właściwe w sprawach kadrowych organy

wojskowe (art. 238 k.k.w.); por. także art. 239 k.k.w.

Art. 326.

1. Przesłankami orzeczenia tego środka karnego są: popełnienie przez

sprawcę przestępstwa umyślnego i jednoczesne bądź rażące nadużycie swoich

uprawnień bądź okazanie, że dalsze pełnienie przez niego służby zagraża

istotnym dobrom chronionym prawnie; te dwie ostatnie przesłanki mają

charakter ocenny.

2. Zawodowa służba wojskowa - por. przepisy ustawy z 11 września 2003 r. o

służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.); w

świetle art. 3 tej ustawy żołnierze zawodowi są żołnierzami w czynnej

służbie wojskowej. Żołnierze zawodowi stanowią kadrę zawodową Sił

Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Kadra zawodowa Sił Zbrojnych dzieli

się na: 1) korpus oficerów zawodowych; 2) korpus podoficerów zawodowych;

3) korpus szeregowych zawodowych (art. 4 ustawy).

3. Przestępstwo umyślne - por. art. 9 § 1 k.k.

4. Nadużycie uprawnień nie jest tożsame z ich przekroczeniem;

przekroczenie bowiem oznacza podjęcie działań w ogóle niemieszczących się

w zakresie posiadanych uprawnień; nadużycie natomiast może mieścić się w

formalnoprawnych granicach uprawnień (Górniok (w:) Górniok i in., t. II,

s. 426; Przyjemski, Kara..., s. 80; por. też uwagi do art. 296 k.k.; poza

tym, dla orzeczenia wydalenia ze służby wojskowej owo nadużycie musi mieć

charakter rażący, tj. dający się łatwo stwierdzić, niewątpliwy, oczywisty

i odpowiednio "duży" - Przyjemski, Kara ..., s. 81).

5. Zagrożenie istotnym dobrom chronionym prawem - por. uwagi do art. 41

k.k.

6. Wydalenie ze służby wojskowej nie obejmuje pozbawienia posiadanego

stopnia wojskowego ani też nie oznacza zakazu ubiegania się o ponowne

przyjęcie do służby (Flemming, Kodeks..., s. 80).

7. Usunięcie ze służby ma nastąpić bezzwłocznie, tj. natychmiast, bez

uzasadnionej zwłoki; w świetle art. 237 k.k.w., w razie orzeczenia wobec

żołnierza wydalenia z zawodowej służby wojskowej sąd zarządza wykonanie

orzeczonego środka przez właściwego dowódcę oraz zawiadamia o treści

orzeczenia odpowiedni w sprawach kadrowych organ wojskowy.

8. Utrata wyróżnień i odznak obejmuje tylko te o charakterze wojskowym,

nie dotyczy natomiast odznaczeń nadanych przez organy państwowe,

samorządowe, zawodowe itp. (Flemming, Kodeks..., s. 81).

9. Zgodnie z art. 6 ustawy o dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r.

Nr 42, poz. 370 ze zm.) żołnierzowi może być udzielone wyróżnienie lub

wyrażone uznanie za szczególne osiągnięcia w wykonywaniu zadań służbowych

lub za czyn świadczący o męstwie albo o odwadze. Wyróżnieniami są:

pochwała, urlop krótkoterminowy, nagroda rzeczowa, nagroda pieniężna,

biała broń (art. 7 ustawy; por. szerzej dział II rozdział 1 ustawy o

dyscyplinie wojskowej). Z kolei jedną z form wyrażenia uznania jest tytuł

honorowy (art. 9 ust. 4 ustawy). Żołnierz, któremu nadano tytuł honorowy,

jest uprawniony do noszenia odznaki tego tytułu (art. 10 ust. 3). Powyższe

oznacza więc, że odznaka jest niejako "nośnikiem" tytułu honorowego, albo

też orderu lub odznaczenia (por. przepisy ustawy z dnia 16 października

1992 r. o orderach i odznaczeniach, Dz.U. Nr 90, poz. 450 ze zm., a także

rozporządzenia MON z 23 września 2002 r. w sprawie wyróżniania żołnierzy,

Dz.U. Nr 162, poz. 1341, rozporządzenia MON z 9 czerwca 2004 r. w sprawie

noszenia orderów, odznaczeń i odznak przez żołnierzy zawodowych, Dz.U. Nr

143, poz. 1517 i rozporządzenia MON z 30 lipca 2004 r. w sprawie noszenia

przez żołnierzy orderów, odznaczeń, medali i odznak innych niż wojskowe,

Dz.U. Nr 182, poz. 1883); co prawda przepis art. 326 k.k. stanowi o

odznakach "zaszczytnych", wydaje się, że chodzi tu właśnie o odznaki, o

których mowa w przepisach powołanych ustaw, ponieważ z istoty rzeczy mają

one charakter zaszczytny.

10. Por. też art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 28 ust. 1 w zw. z art. 18 ustawy

o dyscyplinie wojskowej (wydalenie ze służby jako kara dyscyplinarna).

11. Żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek

prawomocnego orzeczenia środków karnych pozbawienia praw publicznych,

wydalenia z zawodowej służby wojskowej lub zakazu wykonywania zawodu

żołnierza zawodowego (art. 111 pkt 13 ustawy z 11 września 2003 r. o

służbie wojskowej żołnierzy zawodowych).

Art. 327.

1. Degradacja stanowi środek karny, który może być stosowany do żołnierzy

posiadających stopień wojskowy wyższy od szeregowego.

2. Identyczne skutki w zakresie posiadanego stopnia wojskowego niesie ze

sobą pozbawienie praw publicznych (por. art. 40 k.k.).

3. Degradacja może być orzeczona tylko w stosunku do żołnierzy w czynnej

służbie wojskowej; pozbawienie praw publicznych powoduje utratę stopnia

wojskowego przez wszystkie osoby posiadające stopień wojskowy wyższy niż

szeregowy, w tym żołnierzy rezerwy i w stanie spoczynku (Flemming,

Kodeks..., s. 90).

4. W świetle art. 75 ustawy o powszechnym obowiązku obrony stopień

wojskowy jest tytułem żołnierza. Stopnie wojskowe są dożywotnie; por art.

74-81 u. o p.o.o.

5. Przestępstwo umyślne - art. 9 § 1 k.k.

6. "W wypadku orzeczenia względem żołnierza kary dodatkowej pozbawienia

praw publicznych bezprzedmiotowe jest orzeczenie na podstawie art. 296

k.k. (obecnie: art. 327 k.k. - dop. P.K.-K.) kary dodatkowej degradacji,

gdyż kara pozbawienia praw publicznych obejmuje - w myśl art. 39 k.k.

(obecnie: art. 40 - dop. P.K.-K.) - m.in. utratę posiadanego stopnia

wojskowego i powrót do stopnia szeregowca, a więc powoduje takie same

skutki jak kara degradacji" (wyrok SN z 8 lipca 1983 r., Rw 548/83, OSNKW

1984, nr 1-2, poz. 18; Ćwiąkalski, Zoll, Przegląd orzecznictwa, NP 1985,

nr 6).

7. "Okoliczność, że popełnione przez żołnierza przestępstwo nie narusza

interesu wojskowo-służbowego, lecz dotyczy prywatnej bądź osobistej sfery

życia, nie stanowi przeszkody do orzeczenia kary dodatkowej w postaci

degradacji" (uchwała SN z 20 sierpnia 1970 r., RNw 42/70, OSNKW 1970, nr

11, poz. 136).

8. "Okoliczność, że żołnierz zawodowy działa, zwłaszcza w przypadku

przestępstwa ciągłego, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i ponadto

dopuszcza się przestępstwa wspólnie z żołnierzami młodszymi w stopniu

wojskowym, powinna skutkować orzeczenie wobec takiego sprawcy kary

dodatkowej degradacji" (wyrok SN z 16 marca 1979 r., Rw 60/79, OSNKW 1979,

nr 5, poz. 57).

9. Zgodnie z art. 237 k.k.w., w razie orzeczenia wobec żołnierza

degradacji, sąd zarządza wykonanie orzeczonego środka przez właściwego

dowódcę oraz zawiadamia o treści orzeczenia odpowiedni w sprawach

kadrowych organ wojskowy.

Art. 328.

1. "Z zastrzeżeniem art. 317 § 2 k.k., kary i środki karne przewidziane

przepisami rozdziału XXXVIII Kodeksu karnego mogą być stosowane wyłącznie

wobec żołnierzy, czyli osób, które pełnią czynną służbę wojskową (art. 115

§ 17 k.k.) w chwili orzekania. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest

wypadek określony w art. 328 k.k." (wyrok SN z 20 grudnia 2002 r., WK

44/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 39).

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17.

3. Degradacja - por. art. 327 k.k.

4. Chwila popełnienia czynu zabronionego - to czas działania lub

zaniechania (art. 6 § 1 k.k.).

5. Czas orzekania - por. uwaga 2 do art. 4 k.k.

Art. 329.

1. Wymierzenie kary aresztu wojskowego zamiast kary pozbawienia wolności

na podstawie art. 329 k.k. może mieć miejsce zarówno w razie skazania

żołnierza za przestępstwo z części wojskowej kodeksu karnego, jak i części

szczególnej kodeksu karnego, czy też z innych ustaw (Flemming, Kodeks...,

s. 85).

2. Przesłankami wymierzenia aresztu wojskowego na podstawie art. 329 k.k.

są: ustawowe zagrożenie za przestępstwo, za które sprawca ma być skazany

(sankcja zamieszczona w przepisie bez uwzględniania modyfikacji

wynikających z nadzwyczajnego wymiaru kary) oraz wysokość kary pozbawienia

wolności, która miałaby być wymierzona za przypisane sprawcy przestępstwo:

"Wymierzenie kary aresztu wojskowego zamiast kary pozbawienia wolności

przez zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary jest niedopuszczalne,

jeżeli czyn jest zagrożony karą przekraczającą 5 lat pozbawienia wolności.

Wymierzenie takiej kary nie jest uzasadnione powołaniem się na art. 57 § 3

k.k. (obecnie: art. 60 § 3 k.k. - dop. P.K.-K.), albowiem przepisy o

nadzwyczajnym złagodzeniu kary nie zmieniają górnej granicy zagrożenia,

która w konkretnym wypadku wynosi 8 lat pozbawienia wolności" (wyrok SN z

13 marca 1970 r., Rw 180/70, OSPiKA 1971, z. 9, poz. 157, z glosą

krytyczną Leśki).

3. Kara aresztu wojskowego - por. art. 322 k.k.

4. "W wypadku, w którym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia

wolności nie przekraczającą 5 lat, zamiast tej kary, w stosunku do

żołnierza, sąd może orzec karę ograniczenia wolności tylko w wyniku

podwójnej komutacji na podstawie art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k.,

nigdy zaś wprost na podstawie art. 58 § 3 k.k." (wyrok SN z 26

października 2001 r., WA 25/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 6).

5. "(...) gdy przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności nie

przekraczającą 5 lat (który to warunek jest również podstawą sięgnięcia do

dobrodziejstwa z art. 58 § 3 k.k.), to w stosunku do żołnierza sąd może

orzec, stosownie do art. 329 k.k., karę aresztu wojskowego (i to przy

uwzględnieniu zastrzeżenia wynikającego z treści zdania drugiego tegoż

przepisu), zaś spośród kar wskazanych w art. 58 § 3 k.k. tylko karę

ograniczenia wolności. Wynika to bowiem z treści art. 330 k.k. przy

jednoczesnym zastrzeżeniu, że wymierzona za przestępstwo kara aresztu

wojskowego nie byłaby surowsza od roku. Tak więc art. 329 k.k. i art. 330

k.k. regulują tę samą kwestię co art. 58 § 3 k.k. Zważywszy jednak, że

czynią to w sposób odmienny, to sąd orzekający karę względem żołnierza nie

może nie uwzględnić wyraźnego nakazu stosowania przepisów części wojskowej

kodeksu karnego, zawarowanego w art. 317 § 1 k.k." (Przyjemski, glosa...,

s. 110-111).

6. "Możliwość orzeczenia w stosunku do żołnierza kary aresztu wojskowego

na podstawie art. 329 k.k. zachodzi jedynie w wypadku, w którym kara ta

nie jest przewidziana w sankcji za dane przestępstwo" (wyrok SN z 20

grudnia 2002 r., WK 44/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 39).

Art. 330.

1. Kara aresztu wojskowego - por. art. 322 k.k.

2. Kara ograniczenia wolności - por. art. 323, 34-36 k.k.

3. Dopuszczalne jest dokonanie tzw. podwójnej komutacji, tj. uznanie, że

możliwe jest orzeczenie kary aresztu na zasadzie art. 329 k.k., a

następnie zamiana go na karę ograniczenia wolności na podstawie art. 330

k.k. (Flemming, Kodeks..., s. 86; Wojciechowski, Kodeks, s. 607; tak też

wyrok SN z 26 października 2001 r., WA 25/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 6,

cytowany w uwadze 4 do art. 329 k.k.).

Art. 331.

1. Założeniem tego przepisu jest zastąpienie karą dyscyplinarną represji

karnej (Przyjemski, Olszak, Warunkowe..., s. 52).

2. "Artykuł 331 k.k. ma na uwadze odstąpienie od wymierzenia kary na

każdej podstawie, a więc także na podstawie art. 59 k.k. Jednakże w razie

odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 59 k.k., możliwość

zwrócenia się przez sąd do właściwego dowódcy o wymierzenie kary

dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych

zachodzi tylko wtedy, gdy na podstawie art. 61 § 2 k.k. odstąpiono także

od wymierzenia środka karnego" (wyrok SN z 4 listopada 1999 r., WKN 38/99,

OSNKW 2000, nr 5-6, z glosą Majewskiego, PiP 2001, z. 1).

3. "Orzeczenie wobec sprawcy środka karnego formalnie nie stanowi

przeszkody do zastosowania art. 331 k.k." (Majewski, glosa..., s. 112).

4. Odstąpienie od wymierzenia kary - por. art. 59, 61 k.k.

5. Kary dyscyplinarne przewidziane są w ustawie z 4 września 1997 r. o

dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.; art.

22); por. uwagi do art. 321 k.k.

6. Właściwy dowódca to nie tylko dowódca jednostki wojskowej, lecz także

przełożony dyscyplinarny, o którym mowa w art. 5 ustawy o dyscyplinie

wojskowej (Flemming, Kodeks..., s. 89), tj. każdy przełożony żołnierza

upoważniony do wszczynania postępowania dyscyplinarnego (por. art. 3 pkt 3

ustawy o dyscyplinie wojskowej); będzie to zatem żołnierz lub osoba

cywilna, któremu na mocy przepisu prawa, rozkazu lub decyzji

podporządkowano żołnierza (Przyjemski, Olszak, Warunkowe..., s. 53); w

świetle art. 4 ustawy o dyscyplinie wojskowej Minister Obrony Narodowej

jest przełożonym wszystkich żołnierzy (ust. 1). Ministrowie, kierownicy

urzędów i instytucji, każdy w sprawach należących do jego zakresu

działania, są przełożonymi żołnierzy pełniących służbę w podporządkowanych

im jednostkach organizacyjnych (ust. 3). Zgodnie z art. 5 ustawy

przełożonymi dyscyplinarnymi są: 1) Minister Obrony Narodowej - w stosunku

do wszystkich żołnierzy, 2) sekretarz stanu i podsekretarz stanu w

Ministerstwie Obrony Narodowej - w stosunku do podporządkowanych im

żołnierzy, 3) Szef Sztabu Generalnego - w stosunku do podporządkowanych mu

żołnierzy, 4) przełożony zajmujący stanowisko służbowe dowódcy nie niższe

niż stanowisko dowódcy plutonu lub równorzędne - w stosunku do

podporządkowanych mu żołnierzy; por. rozporządzenie MON z 21 grudnia 1999

r. w sprawie uprawnień dyscyplinarnych ministrów, kierowników urzędów i

instytucji wobec żołnierzy pełniących służbę w podporządkowanych im

jednostkach organizacyjnych (Dz.U. Nr 110, poz. 1259 ze zm.) oraz

rozporządzenie MON z 22 października 2004 r. w sprawie stanowisk

służbowych przełożonych dyscyplinarnych równorzędnych stanowisku dowódcy

plutonu (Dz.U. Nr 238, poz. 2397).

7. "Za właściwego dowódcę w rozumieniu przepisów art. 292 § 4 i 5 k.k.

uważać należy przełożonego posiadającego władzę dyscyplinarną dowódcy

pułku (równorzędnego), a gdy chodzi o żołnierza nie podlegającego władzy

dyscyplinarnej tego dowódcy - odpowiednio wyższego przełożonego

dyscyplinarnego" (uchwała SN z 1 lutego 1971 r., U 3/70, OSNKW 1971, nr 6,

poz. 93).

Art. 332.

1. Przepis stanowi uzupełnienie przepisów rozdziału IX kodeksu karnego, w

szczególności art. 90 k.k., dotyczy bowiem zbiegu określonych w nim

środków karnych. Dyspozycja art. 332 k.k. opiera się na założeniu, że w

przypadku zbiegu tych środków powinno się orzekać tylko środek "dalej

idący".

2. Zbieg przestępstw - por. art. 85 i n. k.k., w szczególności art. 90

k.k.

3. Pozbawienie praw publicznych - por. art. 40 k.k.; degradacja - por.

art. 327 k.k.; wydalenie z zawodowej służby wojskowej - por. art. 326 k.k.

Art. 333.

1. W świetle tego przepisu ukaranie dyscyplinarne stanowi niejako

uzupełnienie środków, o których mowa w art. 67 § 3 k.k. Karę dyscyplinarną

w oparciu o art. 333 § 1 k.k. można stosować zarówno obok warunków

określonych w art. 67 § 3 k.k., jak i samodzielnie (Przyjemski, Olszak,

Warunkowe..., s. 52-53).

2. Warunkowe umorzenie postępowania - por. art. 66-68 k.k.

3. Katalog kar dyscyplinarnych przewiduje art. 22 ustawy z 4 września 1997

r. o dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.;

art. 22); por. uwagi do art. 321 k.k.

4. Właściwy dowódca - por. uwaga 6, 7 do art. 331 k.k.

5. Wszczęcie postępowania dyscyplinarnego jest obowiązkiem właściwego

dowódcy, do którego sąd zwrócił się o wymierzenie kary dyscyplinarnej

(Majewski (w:) Zoll III, s. 1036).

6. Rażące naruszenie dyscypliny wojskowej jest w stosunku do żołnierza

dodatkową (obok przesłanek z art. 68 k.k.), fakultatywną przesłanką

podjęcia postępowania warunkowo umorzonego.

7. "Za podstawowe zasady dyscypliny wojskowej możemy uznać karność,

posłuszeństwo i szacunek dla przełożonych" (Przyjemski, Olszak, Warunkowe

..., s. 54); por. także uwaga 1 do art. 343 k.k.

Art. 334.

1. Przepis nakazuje uwzględnianie warunków służby wojskowej przy

nakładaniu na żołnierza obowiązków przy warunkowym umorzeniu postępowania

i warunkowym zawieszeniu wykonania kary.

2. Przepis rozszerza także uprawnionych do wykonywania czynności dozoru w

stosunku do żołnierzy (może to być bowiem także przełożony lub żołnierz

wskazany przez przełożonego).

3. "Przepis ten (art. 334 § 1 k.k.) nie określa bliżej, jakie warunki

służby wojskowej podlegają uwzględnieniu. Jest to zrozumiałe ze względu na

to, iż sytuacja oskarżonego nie zależy tylko od tego, czy pełni służbę

wojskową czy też nie. Na jego status bowiem składa się wiele innych

czynników, takich jak rodzaj pełnionej służby (zasadnicza, zawodowa),

posiadany stopień i zajmowane stanowisko służbowe. Te wszystkie

okoliczności sąd powinien mieć na względzie, nakładając na żołnierza

obowiązki i stosując środki wymienione w artykułach 67 i 72 k.k."

(Przyjemski, Olszak, Warunkowe..., s. 50).

4. Kurator wojskowy - por. rozporządzenie MON z 9 lipca 2003 r. w sprawie

wojskowych kuratorów społecznych (Dz.U. Nr 134, poz. 1260).

5. Przełożony - por. uwagi do art. 115 § 18 k.k.

6. Dozór wobec żołnierza czynnej służby wojskowej wykonuje się w miejscu

pełnienia służby (art. 239 § 4 k.k.w.).

Art. 335.

1. Środki przewidziane w art. 323 § 2 k.k. uzupełniają wobec żołnierzy

katalog możliwych do nałożenia obowiązków związanych z warunkowym

zawieszeniem wykonania kary, określonych w art. 72 k.k.

2. Warunkowe zawieszenie wykonania kary - por. art. 69-76 k.k.

Art. 336.

1. Przewidziane w tym przepisie odroczenie wykonania kary stanowi

instytucję prawnomaterialną, odmienną od odroczenia na gruncie kodeksu

karnego wykonawczego. Instytucja z art. 336 k.k. bliska jest bowiem -

jeśli chodzi o założenia polityki kryminalnej - instytucjom probacyjnym;

okres odroczenia spełniać ma tę samą funkcję co okres próby, a pozytywny

jego przebieg skutkuje zwolnieniem z wykonania kary i zatarciem skazania z

mocy prawa (Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 875).

2. Jeśli zachodzą przesłanki warunkowego zawieszenia wykonania kary,

instytucja z art. 336 k.k. nie powinna być stosowana (Majewski (w:) Zoll

III, s. 1045).

3. "Przepis art. 301 k.k. (obecnie art. 336 - dop. P.K.-K.) może być

zastosowany względem żołnierza zasadniczej służby wojskowej, mimo że do

ukończenia tej służby pozostał skazanemu żołnierzowi okres krótszy niż 6

miesięcy" (uchwała SN z 21 września 1976 r., U 3/76, OSNKW 1976, nr 10-11,

poz. 122, z glosą aprobującą Sierackiego, Palestra 1977, z. 10-11);

odmiennie: wyrok SN z 21 sierpnia 1981 r. (U 3/70, OSNKW 1981, nr 10, poz.

54).

4. "Wzgląd na potrzeby obronności kraju, wymagający odbycia przez

żołnierza zasadniczej służby wojskowej w sposób nieprzerwany, jest

ważniejszy od bezzwłocznego wykonania wobec takiego żołnierza

krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i jeżeli interes Sił Zbrojnych

sam za tym przemawia, odstąpienie od tego priorytetu może nastąpić tylko w

szczególnie uzasadnionych wypadkach" (wyrok SN z 17 października 1972 r.,

Rw 1003/72, OSNKW 1973, nr 1, poz. 15).

5. Przepis art. 336 k.k. może być stosowany do żołnierzy służby

zasadniczej oraz osób powołanych do służby wojskowej; powołanie do służby

wojskowej - por. uwagi do art. 115 § 17 k.k.

6. Odroczeniu na podstawie art. 336 k.k. może ulec zarówno kara

pozbawienia wolności, jak też i kara aresztu wojskowego (Flemming,

Kodeks..., s. 96; Majewski (w:) Zoll III, s. 1044).

7. Zatarcie skazania - por. art. 106 i n. k.k.

8. "W wypadku skazania żołnierza służby zasadniczej na karę pozbawienia

wolności (lub aresztu wojskowego) z odroczeniem wykonania tej kary do

czasu ukończenia tej służby (art. 301 § 1 k.k.) (obecnie: art. 336 - dop.

P.K.-K.) okres tymczasowego aresztowania zalicza się - w myśl art. 83 § 1

k.k. (obecnie: art. 63 § 1 - dop. P.K.-K.) - na poczet tej kary, a nie na

poczet grzywny orzeczonej obok kary pozbawienia wolności (lub aresztu

wojskowego)" - wyrok SN z 10 czerwca 1986 r., N 15/86, OSNKW 1987, nr 3-4,

poz. 28.

9. ""Odroczenie wykonania kary" pozbawienia wolności przewidziane w art.

152 k.k.w. oznacza taką prolongatę w zakresie wykonania tej kary, która

została orzeczona na podstawie art. 150 § 1 k.k.w., art. 151 § 1-3 k.k.w.

lub art. 336 § 1 k.k., albo taką, której zastosowanie w postępowaniu

wykonawczym uzasadniały takie same przesłanki jak przy odroczeniu"

(postanowienie SN z 29 września 2004 r., I KZP 18/04, OSNKW 2004, nr 9,

poz. 89).

10. Por. też. art. 150, 151, 156, 157 k.k.w.

Art. 337.

1. Artykuł 337 k.k. stanowi przepis szczególny do przepisów kodeksu

dotyczących zatarcia skazania (art. 106 i n.); przewiduje bowiem możliwość

zatarcia skazania bez uwzględniania terminów z art. 107 k.k.

2. Przesłankami zatarcia skazania w oparciu o art. 337 k.k. są: skazanie

za przestępstwo z części wojskowej kodeksu karnego (popełnione w czasie

służby), wymierzenie za nie kary grzywny, ograniczenia wolności lub

pozbawienia wolności (także aresztu wojskowego) do 1 roku, przeniesienie

żołnierza do rezerwy oraz wykonanie orzeczonej kary lub środka karnego.

3. Szerzej na temat zatarcia skazania - por. art. 106 i n. k.k.

4. "Postanowienie w sprawie zatarcia skazania w myśl art. 302 k.k.

(obecnie: art. 337 - dop. P.K.-K.) może być wydane na wniosek prokuratora

albo skazanego lub jego obrońcy, a także z urzędu" (uchwała SN z 31

sierpnia 1979 r., U 3/79, OSNKW 1979, nr 10, poz. 100).

Rozdział XXXIX

Literatura do rozdziału XXXIX ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Leśko T., Szadkowski M., Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985; Leśko

T., Rybarczyk S., Prawo wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Przyjemski

S.M., Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999; Sieracki W., Przestępstwo

dezercji według przepisów art. 304 kodeksu karnego, WPP 1971, nr 3.

Art. 338.

1. Dobrem chronionym w ramach wszystkich przepisów umieszczonych w

rozdziale XXXIX kodeksu karnego jest prawidłowość pełnienia obowiązku

służby wojskowej i tym samym - moc obronna państwa, która może ulec

osłabieniu w związku z zachowaniami naruszającymi obowiązki służby

wojskowej. Obywatele polscy są obowiązani do pełnienia służby wojskowej w

ramach powszechnego obowiązku obrony (por. art. 4 u. o p.o.o.; por. także

art. 85 Konstytucji RP). W świetle art. 55 u. o p.o.o. obowiązek służby

wojskowej polega na: 1) odbywaniu zasadniczej służby wojskowej przez

poborowych; 2) odbywaniu zajęć wojskowych oraz przeszkolenia wojskowego

przez studentów i absolwentów szkół wyższych; 3) odbywaniu ćwiczeń

wojskowych oraz okresowej służby wojskowej przez żołnierzy rezerwy; 4)

pełnieniu czynnej służby wojskowej w razie ogłoszenia mobilizacji i w

czasie wojny przez poborowych i żołnierzy rezerwy. W ramach obowiązku

służby wojskowej poborowi - zamiast do zasadniczej służby wojskowej - mogą

być przeznaczeni do odbycia zasadniczej służby lub szkolenia poborowych w

obronie cywilnej.

2. Przestępstwo samowolnego oddalenia w typie podstawowym polega na

opuszczeniu przez żołnierza jednostki lub wyznaczonego miejsca przebywania

(działanie) lub też na pozostawaniu poza tymi miejscami (zaniechanie),

przy czym wszystkie czynności sprawcze mają mieć charakter samowolny, tj.

bez wiedzy i zgody przełożonego.

3. W świetle art. 86a u. o p.o.o. do czasu trwania czynnej służby

wojskowej nie zalicza się okresu samowolnego opuszczenia jednostki

wojskowej, w której żołnierz odbywa służbę, lub wyznaczonego miejsca

przebywania albo samowolnego pozostawania poza nimi. Jednakże okres ten

można zaliczyć do czasu trwania czynnej służby wojskowej, jeżeli w

późniejszym okresie żołnierz wyróżnił się wzorową służbą.

4. Jednostka wojskowa to jednostka organizacyjna Sił Zbrojnych,

funkcjonująca na podstawie nadanego przez Ministra Obrony Narodowej etatu

określającego jej strukturę wewnętrzną, liczbę, rodzaje i rangę wszystkich

stanowisk służbowych występujących w tej jednostce, jak również liczbę i

rodzaje uzbrojenia, środków transportu i innego wyposażenia należnego

jednostce, oraz posługująca się pieczęcią urzędową z godłem

Rzeczypospolitej Polskiej i nazwą (numerem) jednostki (art. 3 ust. 5

ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony

Rzeczypospolitej Polskiej).

5. Wyznaczone miejsce przebywania to miejsce poza jednostką wojskową, w

którym żołnierz wykonuje swoje zadania służbowe (Przyjemski, Prawo..., s.

108).

6. "Dla bytu przestępstwa określonego w art. 303 k.k. (teraz art. 338 k.k.

- dop. P.K.-K.) nie ma żadnego znaczenia okoliczność, z jakiego

wyznaczonego miejsca przebywania żołnierz dopuszcza się samowolnego

oddalenia. Z tego powodu samowolne opuszczenie przez żołnierza szpitala

psychiatrycznego, do którego skierowany został przez przełożonego na

obserwację, stanowi samowolne opuszczenie wyznaczonego miejsca przebywania

w rozumieniu art. 303 k.k." (wyrok SN z 18 grudnia 1984 r., Rw 683/84,

OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 42).

7. "Przepisów dotyczących młodocianego nie stosuje się do takiego sprawcy

przestępstwa samowolnego oddalenia (art. 338 § 1 lub 2 k.k.), który

ukończył 21 lat w czasie trwania tego przestępstwa (art. 115 § 10 k.k. w

zw. z art. 6 § 1 k.k.), albowiem końcową chwilą jego popełnienia jest

dopiero moment ustania wytworzonego i utrzymywanego przez sprawcę stanu

bezprawnego, tj. samowolnej nieobecności w macierzystej jednostce

wojskowej lub w wyznaczonym miejscu przebywania" (postanowienie SN z 15

lutego 2002 r., WK 1/02, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 58, z glosą aprobującą

Hoca, OSP 2003, z. 3, poz. 40).

8. "Zachowanie się żołnierza w czasie bezprawnego pobytu poza jednostką

wojskową jest istotną okolicznością, którą sąd powinien uwzględnić przy

wymiarze kary" (wyrok SN z 11 czerwca 1980 r., Rw 96/80, OSNKW 1980, nr

12, poz. 80).

9. "Samowolne opuszczenie przez żołnierza garnizonu, na obszarze którego

był on zobowiązany przebywać na podstawie posiadanej przepustki stałej,

stanowi samowolne opuszczenie wyznaczonego miejsca przebywania w

rozumieniu art. 303 § 1-4 k.k. (obecnie: art. 338 - dop. P.K.-K.)" - wyrok

SN z 31 maja 1995 r., WR 62/95, OSNKW 1996, nr 1-2, poz. 4.

10. "Nadzwyczajne złagodzenie kary za przestępstwo określone w art. 338 §

2 k.k. następuje według zasady przewidzianej w art. 60 § 7 k.k., a nie w

art. 60 § 6 pkt 3 k.k., gdyż jest ono zagrożone alternatywnie karami

wymienionymi w art. 32 pkt 2 i 3 k.k." (wyrok z 30 kwietnia 2002 r., WK

16/02, OSNKW 2002, nr 9, poz. 75).

11. Typ uprzywilejowany z § 2 znamienny jest czasem nieobecności poza

jednostką wojskową lub innym wyznaczonym miejscem przebywania (dłuższym

niż 14 dni). Zdaniem jednak Majewskiego, § 2 nie statuuje odrębnego typu

uprzywilejowanego względem typu z § 1, lecz wskazuje leżącą poza

znamionami okoliczność, od której zależy surowsza lub łagodniejsza

odpowiedzialność (Majewski (w:) Zoll III, s. 1058; odmiennie: Flemming,

Kodeks, s. 109).

12. Oba typy są przestępstwami bezskutkowymi, trwałymi (por. wyrok SN z 3

lipca 1984 r., Rw 364/84, OSNKW 1985, nr 3-4, poz. 24). Przestępstwo

samowolnego oddalenia, zarówno z § 1, jak i § 2, jest przestępstwem

indywidualnym właściwym - jego sprawcą może być tylko żołnierz (art. 115 §

17), z wyłączeniem jednak podmiotów wymienionych w § 4: "Przepis ten nie

obejmuje kandydatów na żołnierzy zawodowych (podchorążych, kadetów,

elewów). Jest to zrozumiałe z uwagi na dobrowolność służby kandydackiej, a

zatem brak obowiązku pełnienia służby wojskowej" (Uzasadnienie, s. 219);

może być popełnione tylko umyślnie, w obu postaciach zamiaru.

13. "Uwolnienie się żołnierza z aresztu, w którym przebywa na podstawie

(...) postanowienia o tymczasowym aresztowaniu, z jednoczesnym samowolnym

pozostawaniem przez niego poza macierzystą jednostką wojskową (miejscem

pełnienia służby) albo pozostawaniem poza nią w celu trwałego uchylania

się od pełnienia służby wojskowej stanowi jedno przestępstwo podlegające

kumulatywnej kwalifikacji prawnej z art. 256 § 1 k.k. (obecnie art. 242

k.k. - dop. P.K.-K.) w zbiegu z art. 303 k.k. (obecnie: art. 338 k.k. -

dop. P.K.-K.) lub art. 304 k.k. (obecnie: art. 339 k.k. - dop. P.K.-K.)" -

wyrok SN z 26 listopada 1984 r., Rw 626/84, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 67.

Art. 339.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość pełnienia obowiązku służby

wojskowej i tym samym - moc obronna państwa, której podstawową przesłanką

jest gotowość bojowa i zdolność operacyjna wojska (Andrejew (w:) Andrejew,

Świda, Wolter, s. 882); por. też uwaga 1 do art. 338 k.k.

2. Typ podstawowy przestępstwa dezercji polega na opuszczeniu jednostki

lub wyznaczonego miejsca przebywania (działanie) lub pozostaniu w takim

miejscu (zaniechanie).

3. Typy kwalifikowane znamienne są współdziałaniem z innymi żołnierzami

lub zabraniem broni (§ 2) oraz ucieczką za granicę albo uchylaniem się od

powrotu do kraju z zagranicy.

4. Od przestępstwa samowolnego oddalenia z art. 338 dezercję odróżnia

przede wszystkim zamiar trwałego - a nie czasowego tylko - uchylenia się

od służby wojskowej (Przyjemski, Prawo... , s. 109).

5. Jednostka - por. uwaga 4 do art. 338 k.k.; wyznaczone miejsce

przebywania - por. uwaga 5 do art. 338 k.k.; służba wojskowa - por. uwaga

1 do art. 338 k.k.; wspólnie z innymi żołnierzami - por. uwaga 9 do art.

343 k.k.; broń - por. uwagi do art. 354 k.k.

6. "Opuszczenie przez żołnierza jednostki wojskowej, w której odbywa on

karę służby w oddziale dyscyplinarnym, oznacza opuszczenie "wyznaczonego

miejsca przebywania" i jeżeli następuje bez zamiaru powrotu doń, stanowi

dezercję (art. 304 k.k.) (obecnie: art. 339 - dop. P.K.-K.), choćby nawet

sprawca miał zamiar pełnić służbę wojskową w innej jednostce wojskowej

albo w innym miejscu" (uchwała SN z 25 marca 1988 r., WZP 3/87, OSNKW

1988, nr 7-8, poz. 50).

7. "Jeżeli żołnierz w czasie trwania popełnionego przezeń przestępstwa

dezercji (art. 304 k.k.) (obecnie: art. 339 - dop. P.K.-K.) został

rozkazem dziennym dowódcy jednostki wojskowej zwolniony z czynnej służby

wojskowej, to za końcową datę tego przestępstwa należy przyjąć datę

wydania owego rozkazu, chociażby sprawca przebywał poza jednostką wojskową

po tej dacie" (wyrok SN z 27 października 1987 r., WR 442/87, OSNKW 1988,

nr 5-6, poz. 41).

8. "Dla bytu przestępstwa określonego w art. 304 § 2 k.k. (obecnie: art.

339 § 2 - dop. P.K.-K.), traktującym o kwalifikowanej postaci dezercji,

konieczne jest ustalenie, że czyn każdego spośród co najmniej dwóch

wspólnie działających żołnierzy podyktowany był celem trwałego uchylenia

się od służby wojskowej" (wyrok SN z 29 października 1970 r., Rw 1128/70,

OSNKW 1971, nr 3, poz. 44).

9. Dezercja jest przestępstwem bezskutkowym, indywidualnym właściwym -

jego sprawcą może być tylko żołnierz (art. 115 § 17 k.k.).

10. Wszystkie typy dezercji mogą być popełnione tylko umyślnie z zamiarem

bezpośrednim ze względu na kierunkowość zachowania się sprawcy (cel

trwałego uchylenia się od służby wojskowej).

11. Karalne jest także przygotowanie do dezercji zarówno typu podstawowego

(§ 1), jak i kwalifikowanego (§ 2 i 3); przygotowanie - por. art. 16 k.k.

12. "Sprawca przestępstwa określonego w art. 304 k.k. (obecnie: art. 339

k.k. - dop. P.K.-K.) samowolnie dysponujący przedmiotem osobistego

wyposażenia nie ponosi odrębnej odpowiedzialności karnej na podstawie art.

328 § 1 k.k. (obecnie art. 363 k.k. - dop. P.K.-K.). W takim bowiem

wypadku przestępstwo dezercji (art. 304 k.k.) pochłania czyn polegający na

samowolnym dysponowaniu przedmiotami osobistego wyposażenia (art. 328 § 1

k.k.)" - wyrok SN z 10 października 1979 r., Rw 322/79, OSNKW 1980, nr 1,

poz. 7.

13. "Żołnierz, który będąc pozbawiony wolności na podstawie prawnego

nakazu wydanego przez organ państwowy (np. na podstawie zastosowania

względem niego tymczasowego aresztowania) uwalnia się sam z miejsca

znajdującego się poza macierzystą jednostką wojskową: 1) i pozostaje poza

tą jednostką przez czas powyżej 2 lub 14 dni kalendarzowych - popełnia dwa

odrębne przestępstwa określone w art. 256 § 1 (obecnie: art. 242 - dop.

P.K.-K.) oraz w art. 303 § 1 albo 3 k.k. (obecnie: art. 338 § 1 lub 2 -

dop. P.K.-K.), 2) z zamiarem pozostania poza tą jednostką w celu trwałego

uchylania się od służby wojskowej - popełnia jedno przestępstwo

podlegające kumulatywnej kwalifikacji prawnej z art. 256 § 1 (obecnie:

art. 242 - dop. P.K.-K.) i art. 304 § 1 k.k (obecnie: art. 339 § 1 - dop.

P.K.-K.), 3) i w czasie samowolnego pozostawania poza swoją jednostką

wojskową postanawia uchylić się trwale od służby wojskowej - popełnia dwa

odrębne przestępstwa określone w art. 256 § 1 (obecnie: art. 242 - dop.

P.K.-K.) oraz w art. 304 § 1 k.k. (obecnie: art. 339 § 1 - dop. P.K.-K.)"

- wyrok SN z 29 czerwca 1987 r., WZP 1/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 77.

"Sprawca zaboru broni wojskowej, określonego w art. 329 § 2 k.k. (obecnie:

art. 358 § 2 - dop. P.K.-K.), który następnie popełnia dezercję z

zabraniem owej broni, odpowiada za pozostające w zbiegu realnym

przestępstwo zaboru broni wojskowej oraz za kwalifikowaną postać dezercji,

określoną w art. 304 § 2 k.k. (obecnie: art. 339 § 2 - dop. P.K.-K.)" -

uchwała SN z 10 czerwca 1974 r., U 6/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 155.

14. "Nielegalne przekroczenie granicy państwowej, stanowiące

urzeczywistnienie przez dezertera - w czasie trwania dezercji - zamiaru

ucieczki za granicę, należy do istoty przestępstwa z art. 304 § 1 i 3 k.k.

(obecnie: art. 339 § 1 i 3 - dop. P.K.-K.) i w związku z tym tego rodzaju

czyn podlega kwalifikacji prawnej tylko z tego przepisu, a nie tzw.

kumulatywnej kwalifikacji z art. 304 § 1 i 3 k.k. i art. 288 § 1 k.k."

(obecnie: art. 264 § 1 k.k. - dop. P.K.-K.) - wyrok SN z 2 kwietnia 1971

r., RNw 6/71, OSNKW 1971, nr 9, poz. 138, z glosą Kubali, OSP 1972, z. 1,

poz. 11 - obecnie w związku z uchyleniem art. 264 § 1 k.k. (odpowiednika

art. 288 § 1 k.k. z 1969 r.), stwierdzić należy, że nie zachodzi zbieg

idealny przestępstwa z art. 339 § 1 i 3 z art. 49a § 1 k.w. Możliwy jest

natomiast zbieg kumulatywny art. 339 § 3 i art. 264 § 2 k.k.

Art. 340.

1. Przepis przewiduje swoistą postać czynnego żalu sprawcy dezercji,

warunkowanego, oprócz dobrowolności powrotu, czasem trwania nieobecności

żołnierza w jednostce wojskowej lub w wyznaczonym miejscu przebywania (nie

dłuższym niż 14 dni).

2. Dobrowolnie - por. uwagi do art. 15 k.k.

3. Nadzwyczajne złagodzenie kary - por. art. 60 k.k.

4. Niespełnienie przez sprawcę warunku co do terminu powrotu nie wyłącza

możliwości zastosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary na

innej podstawie, jeśli zachodzą ku temu przesłanki (Majewski (w:) Zoll

III, s. 1080-1081).

Art. 341.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość pełnienia służby wojskowej i tym

samym - moc i siła obronna państwa; por. też uwaga 1 do art. 338 k.k.

2. Przepis penalizuje zarówno odmowę zupełną, tj. pełnienia służby w ogóle

(jakiegokolwiek rodzaju i w jakiejkolwiek jednostce) oraz odmowę

częściową, tj. wykonywania jakiegoś rodzaju obowiązków wynikających ze

służby (Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 885).

3. Służba wojskowa - por. uwaga 1 do art. 338 k.k.; por. też przepisy

działu III ustawy o powszechnym obowiązku obrony.

4. Przestępstwo jest dokonane w chwili złożenia oświadczenia o odmowie;

późniejsze zachowanie, w tym przystąpienie przez sprawcę do wykonywania

służby lub obowiązku wynikającego ze służby, nie znosi przestępności czynu

(Czubiński, Polskie..., s. 118).

5. "Oświadczenie złożone przez żołnierza wobec przełożonego, że nie

przyjmie broni, będące manifestacją woli powstrzymywania się od

posługiwania się nią, jest odmową wykonywania obowiązku wynikającego ze

służby wojskowej (art. 305 k.k.) (obecnie: art. 341 - dop. P.K.-K.), nie

zaś niewykonaniem rozkazu (art. 309 § 1 k.k.) (obecnie: art. 343 - dop.

P.K.-K.)" - wyrok SN z 28 lipca 1992 r., WR 110/92, OSNKW 1993, nr 1-2,

poz. 7.

6. "Czyn żołnierza polegający na odmowie złożenia przysięgi wojskowej jest

równoznaczny z odmową wykonania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej

i powinien być kwalifikowany jako przestępstwo z art. 305 k.k. (obecnie:

art. 341 - dop. P.K.-K.)" - uchwała SN z 22 października 1984 r., U 2/84,

OSNPG 1985, nr 2, poz. 22.

7. "Przestępstwo określone w art. 305 k.k. (obecnie: art. 341 k.k. - dop.

P.K.-K.) nie jest przestępstwem trwałym" (wyrok SN z 3 stycznia 1975 r., N

17/74, OSNKW 1975, nr 5, poz. 66).

8. "Czyn polegający na opuszczeniu przez żołnierza jednostki wojskowej w

celu trwałego uchylenia się od pełnienia służby wojskowej nie może być

utożsamiony z przewidzianą w art. 305 k.k. (obecnie: art. 341 - dop.

P.K.-K.) odmową pełnienia służby wojskowej albo wykonania obowiązku

wynikającego z tej służby. Omawiany czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa

z art. 304 § 1 k.k. (obecnie: art. 339 - dop. P.K.-K.)" - wyrok SN z 12

listopada 1971 r., Rw 1113/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 57.

9. "Niewykonanie obowiązku wynikającego ze służby wojskowej musi mieć

charakter działania uporczywego, tj. znamionować się zarówno złą wolą, jak

i cechować się brakiem pozytywnej reakcji na ponawiane wezwania do

stawienia się w jednostce albo polegać na utrudnieniu przekazania takiego

wezwania lub innym podobnym zachowaniu się" (Uzasadnienie, s. 221); por.

też uwagi do art. 209 k.k.

10. "W wypadku, w którym żołnierz innej służby niż zasadnicza, wykazując

złą wolę, nie stawiał się w macierzystej jednostce wojskowej przez znaczny

okres czasu, dla przyjęcia, że "uporczywie" nie wykonywał on tego

obowiązku wynikającego ze służby wojskowej (art. 341 § 2 k.k.),

okoliczność czy był on wzywany do stawienia się w tejże jednostce, czy też

nie był wzywany, jest bez znaczenia" (wyrok SN z 27 listopada 2003 r., WK

22/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 19).

11. Uporczywie - por. uwagi do art. 145 i 209 k.k.

12. "Przestępstwo określone w art. 305 k.k. (obecnie: art. 341 k.k. - dop.

P.K.-K.) można popełnić tylko przez działanie, tj. podjęcie takiej

czynności, która jest wyrazem odmowy pełnienia służby wojskowej w ogóle

albo wykonania konkretnego obowiązku wynikającego z tej służby. Odmowa ta

może wyrażać się w różnych formach: ustnie, na piśmie lub w inny sposób,

np. gestem" (wyrok SN z 26 kwietnia 1985 r., Rw 348/85, OSNKW 1985, nr

11-12, poz. 97).

13. Oba typy (tj. z § 1 i 2) mają charakter bezskutkowy.

14. Przestępstwo odmowy pełnienia służby wojskowej (§ 1) jest

przestępstwem indywidualnym właściwym, jego sprawcą może być tylko

żołnierz (art. 115 § 17 k.k.); sprawcą czynu z § 2 może być żołnierz innej

służby niż zasadnicza; oba typy z art. 341 mogą być popełnione tylko

umyślnie i tylko w zamiarze bezpośrednim.

Art. 342.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość pełnienia służby wojskowej i tym

samym - zdolność obronna państwa; por. też uwaga 1 do art. 338 k.k.;

ubocznym (dodatkowym) przedmiotem ochrony jest zdrowie żołnierza.

2. Przepis przewiduje przestępstwo samouszkodzenia (pkt 1 § 1) i symulacji

(pkt 2 § 1), art. 156 § 1 - to tzw. ciężkie uszkodzenie ciała (ciężki

uszczerbek na zdrowiu), art. 157 § 1 k.k. - to tzw. średnie uszkodzenie

ciała (średni uszczerbek na zdrowiu); podstęp - por. uwagi do art. 145 i

197 k.k.; wprowadzenie w błąd - por. uwagi do art. 145 i 286 k.k.; por.

także uwagi do art. 272 k.k. (na gruncie znamienia "podstępne wprowadzenie

w błąd"); por. także wyrok SN z 4 czerwca 2003 r. (WA 26/03, OSNKW 2003,

nr 9-10, poz. 83).

3. Używanie pdstępu dla wprowadzenia w błąd organu wojskowego może polegać

na przykład na symulowaniu zarówno objawów chorobowych, jak i

nieistniejących dolegliwości rzeczywistej choroby (por. wyrok SN z 4

czerwca 1980 r., Rw 198/80, OSNKW 1980, nr 9, poz. 77).

4. "Samo uzyskanie przez żołnierza podstępem świadectwa lekarskiego,

stwierdzającego nie istniejącą w rzeczywistości chorobę lub nałóg, w celu

otrzymania na jego podstawie zwolnienia ze służby wojskowej, jednak bez

przedstawienia go w tym celu organowi wojskowemu, nie wyczerpuje znamion

przestępstwa określonego w art. 306 pkt 2 k.k. (obecnie: art. 342 § 1 pkt

2 - dop. P.K.-K.), a jedynie stanowi przygotowanie do tego przestępstwa

(...)" - wyrok SN z 22 października 1991 r., WR 177/91, OSNKW 1992, nr

5-6, poz. 42.

5. Wypadek mniejszej wagi - por. uwagi do art. 278 k.k.

6. Czynność z § 1 pkt 1 ma charakter skutkowy (skutkiem są uszkodzenia

ciała z art. 156 § 1 lub art. 157 § 1), czyn z § 1 pkt 2 jest formalny -

osiągnięcie zwolnienia ze służby wojskowej lub z obowiązku wynikającego z

tej służby, a nawet udane wprowadzenie w błąd organu wojskowego nie

warunkują dokonania tego przestępstwa (Andrejew (w:) Andrejew, Świda,

Wolter, s. 886-887).

7. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe; może być popełnione

umyślnie tyko w zamiarze bezpośrednim: "Przewidziany w art. 306 pkt 1 k.k.

(obecnie: art. 342 § 1 pkt 1 k.k. - dop. P.K.-K.) występek należy do

kategorii tzw. przestępstw kierunkowych, charakteryzujących się tym, że do

ich bytu niezbędne jest, aby czyn sprawcy zabarwiony był subiektywnym

znamieniem w postaci celowo-podmiotowego nastawienia, które według

powołanego przepisu określone zostało jako przyświecający sprawcy cel

"zupełnego lub częściowego uchylenia się od służby wojskowej albo od

wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby"" (wyrok SN z 10 lipca

1984 r., RW 387/84, OSNKW 1985, nr 3-4, poz. 25).

8. "Działanie sprawcy polegające na dokonaniu samouszkodzenia w celu

zupełnego lub częściowego uchylenia się od służby wojskowej, połączone z

odmową pełnienia tej służby, nie podlega kumulatywnej kwalifikacji prawnej

z art. 306 pkt 1 (obecnie: art. 342 § 1 pkt 1 - dop. P.K.-K.) i art. 305

k.k (obecnie: art. 341 - dop. P.K.-K.), gdyż są to dwa odrębne czyny.

Działanie zatem takie ze względu na to, że czyn główny (samouszkodzenie

ciała w celu określonym w art. 306 pkt 1 k.k.) pochłania czyn następny

(odmowa pełnienia służby wojskowej - art. 305 k.k.), podlega kwalifikacji

prawnej wyłącznie z art. 306 pkt 1 k.k." (wyrok SN z 23 lutego 1979 r., Rw

31/79, OSNKW 1979, nr 5, poz. 51, z glosą Leśko, OSP 1980, z. 4, poz. 67).

9. "Czyn osoby, która żołnierzowi działającemu w celu określonym w art.

306 k.k. (obecnie: 342 k.k. - dop. P.K.-K.) udziela pomocy w ten sposób,

że powoduje u tego żołnierza w tym celu uszkodzenie ciała lub rozstrój

zdrowia, podlega kwalifikacji prawnej tylko na podstawie art. 18 § 2 k.k.

(obecnie: art. 18 § 3 - przyp. P.K.-K.) w związku z art. 306 pkt 1 k.k.,

bez zbiegu z art. 156 § 1 lub § 2 (obecnie: art. 157 § 1 lub 2 - dop.

P.K.-K.) albo art. 155 § 1 k.k. (obecnie: art. 156 § 1 - dop. P.K.-K.)" -

wyrok SN z 16 kwietnia 1977 r., N 6/77, OSNKW 1977, nr 6, poz. 65.

10. "Jeżeli żołnierz - w celu zupełnego albo częściowego uchylenia się od

służby wojskowej lub od wykonania obowiązku wynikającego z tej służby -

działa w sposób określony w art. 306 pkt 1 k.k. (obecnie: art. 342 § 1 pkt

1 - dop. P.K.-K.) i używa podstępnego zabiegu dla wprowadzenia organu

wojskowego w błąd w rozumieniu art. 306 pkt 2 k.k. (obecnie: art. 342 § 1

pkt 2 - dop. P.K.-K.), to zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy

(art. 10 § 2 k.k.) (obecnie: art. 11 § 2 - dop. P.K.-K.), tj. art. 306 pkt

1 i art. 306 pkt 2 k.k." (wyrok SN z 11 kwietnia 1985 r., Rw 278/85, OSNKW

1985, nr 11-12, poz. 98).

Rozdział XL

Literatura do rozdziału XL ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Hanausek T., Działanie w przypadku ostatecznej potrzeby, WPP 1963, nr 1;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Klepner M., Sprawstwo polecające, Prok. i Pr. 2002, nr 1; Kamieński A.,

Prawnokarna ochrona podwładnego przez przepisy kodeksu karnego z 1997 r.,

WPP 1999, nr 1-2; Kozłowska P., Poważna szkoda jako znamię przestępstw z

art. 23 ust. 1 i 24 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, PS 2002,

nr 1; Kulesza W., Zniesławienie i zniewaga, Warszawa 1984; Kulesza W., Z

problematyki art. 290 § 1 k.k., ZNUŁ 1979, z. 62; Leśko T., Szadkowski M.,

Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985; Leśko T., Rybarczyk S., Prawo

wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Majewski J., W sprawie

odpowiedzialności karnej za nieposłuszeństwo rozkazowi bezprawnemu, PiP

1999, z. 9; Majewski J., glosa do wyroku SN z 4 listopada 1999 r., WKN

38/99, PiP 2001, z. 1; Muszyński J., Problematyka rozkazu wojskowego w

polskim prawie karnym, Warszawa 1971; Przyjemski S.M., Olszak K.,

Warunkowe umorzenie postępowania karnego wobec żołnierza. Probacja

niezupełnie klarowna, WPP 2002, nr1; Przyjemski S.M., Prawo karne

wojskowe, Gdańsk 1999; Przyjemski S.M., Wydalenie z zawodowej służby

wojskowej,WPP 1998, nr 1-2; Przyjemski S.M., glosa do wyroku SN z 26

października 2001 r., WA 25/01, PiP 2002, z. 9; Surkont M., Zniesławienie

i zniewaga w polskim prawie karnym, Warszawa 1982; Surkont M.,

Zmniejszenie odpowiedzialności karnej z art. 344 § 2 części wojskowej k.k.

z 1997 r., WPP 1998, nr 1-2; Wilk L., Nieposłuszeństwo rozkazowi

wojskowemu, WPP 2002, nr 1; Ziewiński J., Rozkaz wojskowy w prawie karnym,

Warszawa 1986.

Art. 343.

1. Dobrem chronionym w ramach przepisów rozdziału XL są zasady dyscypliny

wojskowej; samo pojęcie zasad dyscypliny wojskowej nie jest normatywnie

zdefiniowane (por. jednak przepisy ustawy z 4 września 1997 r. o

dyscyplinie wojskowej, t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.; w

świetle art. 2 tej ustawy każdy żołnierz obowiązany jest do przestrzegania

dyscypliny wojskowej). Dyscyplina wojskowa zobowiązuje żołnierza do

przestrzegania przepisów prawa dotyczących służby wojskowej lub innych

przepisów prawa przewidujących odpowiedzialność dyscyplinarną na zasadach

i w trybie określonych w ustawie oraz do wykonywania rozkazów i decyzji

wydanych w sprawach służbowych (por. uwaga 6 do art. 333 k.k.).

2. Przestępne zachowanie polega bądź na niewykonaniu rozkazu

(zaniechanie), bądź na odmowie wykonania rozkazu (zaniechanie), bądź też

na wykonaniu rozkazu, lecz niezgodnie z jego treścią (działanie).

3. Rozkaz - por. art. 115 § 18 k.k.; niewykonanie rozkazu polega na

niepodjęciu czynności stanowiącej przedmiot, treść rozkazu. Odmowa

wykonania rozkazu to manifestacyjne oświadczenie przełożonemu o zamiarze

niewykonania rozkazu (Czubiński, Polskie..., s. 121).

4. Por. także uwagi do art. 318 i 319 k.k.

5. Znaczna szkoda majątkowa - por. art. 115 § 7 k.k.

6. Inna poważna szkoda - oznacza szkodę inną jakościowo od znacznej szkody

majątkowej; przede wszystkim może tu wchodzić w grę także szkoda o

charakterze niemajątkowym, jednak o odpowiedniej "wielkości" (Kozłowska,

Poważna..., s. 56 i n.).

7. Typ kwalifikowany przestępstwa odmowy wykonania rozkazu znamienny jest

działaniem wspólnie z innymi żołnierzami, obecnością zebranych żołnierzy

lub też następstwem czynu w postaci znacznej szkody majątkowej lub innej

poważnej szkody.

8. "Pojęcia "zebranych żołnierzy", o którym mowa w art. 313 k.k. (obecnie:

art. 343 - dop. P.K.-K.), nie można utożsamiać z pojęciem żołnierzy

zebranych wyłącznie na zbiórce. Przez pojęcie to bowiem należy rozumieć

każde służbowe zebranie żołnierzy" (wyrok SN z 6 października 1989 r., WR

432/89, OSNKW 1990, nr 7-12, poz. 30). "Pojęcie "zebranych żołnierzy" w

rozumieniu art. 313 k.k. (obecnie: art. 343 - dop. P.K.-K.) nie obejmuje

swym zakresem ani sprawcy wymienionych przestępstw, ani też przełożonego

(starszego stopniem), w stosunku do którego przestępstwo to popełniono"

(wyrok SN z 15 czerwca 1982 r., Rw 442/83, OSNKW 1982, nr 12, poz. 92).

"Do "zebranych żołnierzy" (art. 313 k.k.) nie należy zaliczać żołnierzy

wezwanych przez przełożonego (starszego stopniem lub innego uprawnionego

żołnierza) do interwencji w zajściu, którym naruszono zasady porządku i

dyscypliny wojskowej, bez względu na to, jaką konkretnie czynność służbową

poleca się im do wykonania" (wyrok SN z 17 sierpnia 1976 r., Rw 275/76,

OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 136). "Czyn jest popełniony "w obecności

zebranych żołnierzy" (art. 313 k.k.), jeżeli mają oni możliwość

postrzeżenia go, a sprawca obejmuje to swoją świadomością i co najmniej na

to się godzi" (uchwała SN z 23 grudnia 1975 r., U 4/75, OSNKW 1976, nr 2,

poz. 21, z glosami: Ziewińskiego, NP 1977, nr 4 i Kubali, OSP 1976, z.

7-8, poz. 152). "Ustawowe znamię kwalifikujące w postaci wyrażonego w art.

313 k.k. sformułowania "w obecności zebranych żołnierzy" oznacza taką

sytuację faktyczną, w której zebrani (służbowo) żołnierze, dostrzegając

zachowanie się sprawcy, są świadomi tego (uzmysławiają sobie to), że

sprawca dopuszcza się czynu zabronionego, wymienionego w przepisie art.

313 k.k. (wyrok SN z 5 września 1974 r., Rw 419/74, LEX nr 21640, przegląd

orzecznictwa: Juszczak, Zawiłowski, WPP 1975, nr 1).

9. "Użyte w art. 313 k.k. (obecnie: art. 343 - dop. P.K.-K.) sformułowanie

"wspólnie z innymi żołnierzami" oznacza, że określone w tym przepisie

wspólne działanie przestępne musi być przedsięwzięte co najmniej przez

trzech żołnierzy, gdyż tylko w takiej sytuacji będzie istnieć podstawa do

ustalenia, że jeden spośród sprawców (i każdy z nich) działał wspólnie z

innymi żołnierzami" (wyrok SN z 6 czerwca 1970 r., Rw 487/70, OSNKW 1970,

nr 10, poz. 127).

10. Przepis § 3 penalizuje także ograniczoną postać przygotowania do

niewykonania rozkazu, tj. tylko wejście w porozumienie, przygotowanie

(por. art. 16 k.k.).

11. Typ przestępstwa kwalifikowany przez następstwo (§ 2 in fine) ma

charakter skutkowy (skutkiem jest znaczna szkoda majątkowa lub inna

poważna), pozostałe - formalny (bezskutkowy).

12. Wszystkie typy przestępstw określonych w art. 343 są indywidualne

właściwe; mogą być popełnione tylko umyślnie, przy czym typ kwalifikowany

przez następstwo (§ 2) ma charakter umyślno-nieumyślny (art. 9 § 3 k.k.).

Art. 344.

1. Co do pojęcia rozkazu - por. 115 § 18 k.k.; por. też uwagi do art. 318

k.k.

2. Omawiany przepis obejmuje szczególny przypadek kolizji obowiązków,

stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 26 § 5 k.k. (Majewski (w:) Zoll

III, s. 1117).

3. "Jeżeli żołnierz nie wykonał lub odmówił wykonania rozkazu albo wykonał

rozkaz niezgodnie z jego treścią, nie zdając sobie sprawy z tego, że jest

to rozkaz przestępny, poniesie odpowiedzialność karną na podstawie art. 13

§ 2 w zw. z art. 343 k.k. za usiłowanie nieudolne niesubordynacji wobec

rozkazu (nieudolność ze względu na brak przedmiotu nadającego się do

popełnienia na nim czynu zabronionego)"; Majewski, W sprawie..., s. 46.

4. "W art. 344 § 2 k.k. mowa jest o szkodliwości czynu, z pominięciem

sformułowania "społecznej", ale niewątpliwie i tę instytucję należy łączyć

z elementem materialnym, społeczną szkodliwością" (Surkont,

Zmniejszenie..., s. 83); por. uwagi do art. 115 § 2 k.k.

5. "Nie stanowi przestępstwa określonego w art. 343 k.k. również takie

nieposłuszeństwo rozkazowi przestępnemu, które polega na wykonaniu go

niezgodnie z jego treścią. Jednak pominięcie tej postaci nieposłuszeństwa

w art. 344 § 1 k.k. daje się uzupełnić w drodze stosownej interpretacji"

(Wilk, Nieposłuszeństwo..., s. 8).

6. Wyłączenie odpowiedzialności na gruncie art. 344 § 1 k.k. nie obejmuje

nieposłuszeństwa wobec rozkazu nieprzestępnego, tj. stanowiącego

wykroczenie lub czyn sprzeczny z inną gałęzią prawa.

7. Nieposłuszeństwo wobec rozkazu nieprzestępnego może w niektórych

wypadkach wyłączać odpowiedzialność karną na zasadzie stanu wyższej

konieczności (art. 26 k.k.; Wilk, Nieposłuszeństwo ..., s. 11-12); § 2

obejmuje złagodzenie odpowiedzialności za przestępstwo popełnione w wyniku

wykonania rozkazu.

8. Na mocy powołanych w tezie 6 do art. 317 przepisów szczególnych, art.

344 ma zastosowanie także do funkcjonariuszy policji, ABW oraz AW, Straży

Granicznej, Służby Więziennej i strażaków.

Art. 345.

1. Przedmiotem ochrony są zasady dyscypliny wojskowej (por. też uwaga 1 do

art. 343 k.k.); przepis chroni także nietykalność cielesną oraz zdrowie

przełożonego.

2. Komentowany przepis przewiduje typ podstawowy przestępstwa czynnej

napaści w § 1 oraz trzy typy kwalifikowane (§ 2, 3, 4), w tym jeden

kwalifikowany przez następstwo (§ 4).

3. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.; przełożony - por. uwagi do art. 115

§ 18 k.k.

4. Czynna napaść jest pojęciem szerszym niż naruszenie nietykalności

cielesnej i obejmuje wszelkie działania zmierzające do wyrządzenia

przełożonemu dolegliwości fizycznej (por. wyrok SN z 2 października 1972

r., Rw 54/72, LEX nr 21519). "Czynną napaścią na przełożonego (art. 311

k.k.) (obecnie: art. 345 - dop. P.K.-K.) lub starszego stopniem (art. 316

k.k.) (obecnie: art. 348 - dop. P.K.-K.) jest każde działanie podjęte w

celu wyrządzenia mu dolegliwości fizycznej bez względu na to, czy

zamierzone wyrządzenie dolegliwości fizycznej stanowi cel sam w sobie, czy

też przedstawia się jako środek do osiągnięcia jeszcze innego celu (np.

zmuszanie napadniętego do zaniechania czynności służbowej)" - wyrok SN z

28 grudnia 1977 r., Rw 412/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 10; por. też uwagi

do art. 135 i 223 k.k.

5. W związku z pełnieniem obowiązków służbowych - por. uwagi do art. 222

k.k. "Użyty w przepisie art. 311 § 2 k.k. (obecnie: art. 345 § 2 - dop.

P.K.-K.) zwrot "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" oznacza taką

sytuację, która charakteryzuje się istnieniem powiązania

rzeczowo-przyczynowego między działaniem podwładnego a czynnością służbową

przełożonego, przy czym istotą tego powiązania jest to, iż wykonywana czy

już wykonana albo mająca być w przyszłości przedsięwzięta czynność

służbowa przełożonego (najczęściej dla sprawcy niekorzystna) jest motywem

(przyczyną, powodem) działania podwładnego dokonującego czynnej napaści na

przełożonego" (wyrok SN z 28 grudnia 1973 r., Rw 1084/73, OSNKW 1974, nr

4, poz. 80). "Dokonanie czynnej napaści (art. 311 k.k.) (obecnie: art. 345

- dop. P.K.-K.) na przełożonego lub żołnierza, określonego w art. 316 k.k.

(obecnie: art. 348 - dop. P.K.-K.) podczas pełnienia obowiązków służbowych

nie jest równoznaczne z dokonaniem czynnej napaści pozostającej w związku

z pełnieniem tych obowiązków" (wyrok SN z 17 lipca 1980 r., Rw 247/80,

OSNKW 1980, nr 10-11, poz. 85, z glosą Stefanowicza, PiP 1982, z. 7).

"Przez pełnienie obowiązków służbowych w myśl art. 311 § 2 k.k. (obecnie:

art. 345 - dop. P.K.-K.) należy rozumieć takie czynności przełożonego,

które należą do zakresu jego działania i mają podstawę bądź w

obowiązujących przepisach (ustawach, rozporządzeniach, regulaminach,

instrukcjach), bądź stosownych rozkazach regulujących określone dziedziny

życia wewnętrznego wojska" (wyrok SN z 23 lutego 1979 r., Rw 34/79, OSNKW

1979, nr 5, poz. 58).

6. Wspólnie z innymi żołnierzami - por. uwaga 9 do art. 343 k.k.; w

obecności zebranych żołnierzy - por. uwaga 8 do art. 343 k.k.; broń - por.

uwagi do art. 354 i 263 k.k.; nóż, inny podobnie niebezpieczny przedmiot -

por. uwagi do art. 280 k.k. "Sprawca przestępstwa określonego w art. 311 §

3 k.k. (obecnie: 345 § 3 - dop. P.K.-K.) "działa przy użyciu (...)

niebezpiecznego przedmiotu", jeżeli uderza lub usiłuje uderzyć

pokrzywdzonego niebezpiecznym przedmiotem albo też w inny sposób, używając

takiego przedmiotu, wyrządza lub usiłuje wyrządzić mu dolegliwość

fizyczną" (wyrok SN z 3 listopada 1994 r., WR 181/94, OSNKW 1995, nr 3-4,

poz. 21). "Niebezpieczny przedmiot w rozumieniu art. 311 § 3 k.k. oznacza

tylko taki przedmiot ruchomy, który ze względu na swą właściwość (wielkość

i ciężar) może być w sposób czynny użyty przez sprawcę. W pojęciu tym nie

mieszczą się zatem przedmioty nieruchome (np. podłoga, ściana, skała),

które mogą być wykorzystane przez sprawcę tylko w sposób bierny" (wyrok SN

z 14 maja 1976 r., Rw 179/76, OSP 1976, z. 11, poz. 212; OSNKW 1976, nr

11, poz. 212).

7. Wszystkie typy mają charakter formalny, są przestępstwami

indywidualnymi, umyślnymi - mogą być popełnione tylko w zamiarze

bezpośrednim (Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 891; por. też

wyrok SN z 26 lipca 1972 r., Rw 793/72, LEX nr 21505), przy czym w

odniesieniu do typu kwalifikowanego przez następstwo z § 4 zastosowanie ma

§ 3 art. 9 k.k.

8. "1. Żołnierz, który w czasie jednego zdarzenia faktycznego dopuszcza

się czynnej napaści na przełożonego, używa względem niego przemocy lub

groźby bezprawnej w celu przeszkodzenia mu w czynności służbowej albo w

celu zmuszenia go do przedsięwzięcia lub zaniechania czynności służbowej,

a ponadto znieważa go, popełnia trzy odrębne przestępstwa określone w art.

311, 312 i 315 k.k. 2. Jeżeli żołnierz w czasie jednego zdarzenia

faktycznego dopuszcza się wymienionych wyżej czynów względem kilku

przełożonych, to jego zachowanie się wobec każdego poszczególnego

przełożonego stanowi trzy odrębne przestępstwa określone w art. 311, 312 i

315 k.k. (obecnie: art. 345, 346 i 347 k.k. - dop. P.K.-K.)" - uchwała SN

z 17 grudnia 1980 r., U 2/80, OSNKW 1981, nr 1-2, poz. 1.

9. Możliwy jest zbieg kumulatywny z przepisami przewidującymi przestępstwa

przeciwko życiu i zdrowiu (np. z art. 155, 148 § 1 lub 2, art. 156 § 1, 2,

3, art. 157 § 1, 2, 3 k.k.), jeśli zachowanie sprawcy doprowadzi do

skutków określonych w tych przepisach.

10. Art. 345 § 4 wyłącza na zasadzie pochłaniania stosowanie przepisów

art. 156 i 157 § 1 k.k. Konsumpcja zachodzi także pomiędzy art. 345 i 222

§ 1 k.k. (Majewski (w:) Zoll III, s. 1135).

Art. 346.

1. Przedmiotem ochrony są zasady dyscypliny wojskowej (por. też uwaga 1 do

art. 343 k.k.); przepis chroni także wolność przełożonego w zakresie

dokonywania czynności służbowych.

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.; co do pojęcia "przemoc" - por.

uwagi do art. 197 k.k. Groźba bezprawna - por. uwagi do art. 115 § 12 k.k.

Zachowanie sprawcy polegające na stosowaniu przemocy lub groźby bezprawnej

tylko wówczas wypełnia znamiona przestępstwa z art. 346, gdy jest

znamienne celem przeszkodzenia lub zmuszenia (por. w tym zakresie uwagi do

art. 191 k.k.), przełożonego (por. uwagi do art. 115 § 18 k.k.), do

przedsięwzięcia lub zaniechania czynności służbowej (por. uwagi do art.

224 § 2).

3. Typ kwalifikowany znamienny jest działaniem wspólnie z innymi

żołnierzami (por. uwaga 9 do art. 343 k.k.) lub obecnością zebranych

żołnierzy (por. uwaga 8 do art. 343 k.k.).

4. Skuteczność działania (w postaci przeszkodzenia lub zmuszenia) nie jest

konieczna dla dokonania tego przestępstwa; tak więc przestępstwo ma

charakter formalny - jest dokonane w chwili zastosowania przemocy lub

groźby bezprawnej (Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 892).

5. "Dla bytu przestępstwa określonego w art. 346 k.k., jeżeli środkiem do

osiągnięcia celu jest zastosowanie groźby bezprawnej w postaci groźby

karalnej (art. 115 § 12 w zw. z art. 190 § 1 k.k.), konieczne jest

ustalenie, że zapowiedź żołnierza popełnienia przestępstwa na szkodę

przełożonego wzbudziła w zagrożonym uzasadnioną obawę, iż będzie

spełniona" (wyrok SN z 7 grudnia 1999 r., WA 38/99, OSNKW 2000, nr 3-4,

poz. 32).

6. Oba typy mają charakter indywidualny właściwy, umyślny (ze względu na

cel działania mogą być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim -

przestępstwa kierunkowe). "Użycie przez sprawcę przemocy lub groźby w

stosunku do przełożonego w innym celu niż określony w art. 321 § 1

(obecnie: art. 346 § 1 - dop. P.K.-K.) nie wyczerpuje znamion przestępstwa

przewidzianego w tym przepisie" (wyrok SN z 8 stycznia 1976 r., Rw 731/75,

OSNKW 1976, nr 3, poz. 50).

7. Może zachodzić zbieg kumulatywny art. 346 § 1 lub 2 k.k. z art. 345 §

1, 2 lub 3 k.k.

8. Przepisy art. 346 jako szczególne wyłączają stosowanie art. 224 § 2-3

k.k. (Majewski (w:) Zoll III, s. 1142).

Art. 347.

1. Przedmiotem ochrony są zasady dyscypliny wojskowej (por. też uwaga 1 do

art. 343 k.k.); przepis chroni także godność osobistą przełożonego (por.

także uwaga 1 do art. 216 k.k.).

2. Żołnierz - art. 115 § 17 k.k.; przełożony - por. uwagi do art. 115 § 18

k.k.

3. Znieważaniem będzie każde zachowanie, które wedle powszechnie

przyjętych społecznie i kulturowo ocen stanowi wyraz pogardy dla drugiego

człowieka (Kulesza, Zniesławienie..., s. 169); znieważyć można nie tylko

słowem, ale też pismem czy gestem (por. także uwagi do art. 216 i 226

k.k.); zwraca jednak uwagę, że - w odróżnieniu od przestępstwa zniewagi z

art. 216 k.k. - nie wymaga się tutaj obecności innej osoby (przełożonego)

albo też działania publicznego lub w zamiarze, aby zniewaga do

przełożonego dotarła.

4. Sporne w literaturze jest, czy znieważenie ma charakter skutkowy (a

skutek stanowi subiektywne odczucie obrazy, poniżenia) czy też formalny;

wydaje się, że dokonanie przestępstwa następuje w chwili wyrażenia

pogardy, stąd ma ono charakter bezskutkowy (tak Kulesza, Zniesławienie...,

s. 167).

5. Jest to przestępstwo indywidualne, umyślne (może być popełnione w obu

postaciach zamiaru).

6. Artykuł 347 k.k. jest normą szczególną w stosunku do art. 216 k.k.;

możliwy jest zbieg kumulatywny omawianego przepisu z art. 212 k.k.

Art. 348.

1. Przepis stanowi podstawę odpowiedzialności karnej za przestępstwa z

art. 345-347 k.k., gdy przedmiotem działania sprawcy jest inny - niż

przełożony - żołnierz; warunkiem jest jednak pełnienie przez tego

żołnierza czynności służbowych i związek z nimi zachowania się sprawcy;

prawnokarna ochrona przełożonego i starszego stopniem została na gruncie

kodeksu zróżnicowana - "przełożony korzysta zawsze z pełnej ochrony,

natomiast starszy stopniem, a także równy stopniem - jeżeli zamach

pozostaje w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych"

(Uzasadnienie, s. 222).

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.; przełożony - por. uwagi do art. 115

§ 18 k.k.

3. W związku z pełnieniem obowiązków służbowych - por. uwagi do art. 222

k.k.

4. "Żołnierze wchodzący w skład patrolu Żandarmerii Wojskowej, włącznie z

jego dowódcą, nie są przełożonymi żołnierzy, wobec których wykonują

stosowną kontrolę, a z ochrony karnoprawnej przewidzianej w art. 345-347

k.k. korzystają na podstawie art. 348 k.k." (wyrok z 15 czerwca 1999 r.,

WKN 21/99, OSNKW 1999, nr 9-10, poz. 66).

5. "Czyny, o których mowa w art. 345-347 k.k., popełnione w sytuacji

przewidzianej w art. 348 k.k., czyli względem innego żołnierza w związku z

pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, lecz niebędącego przełożonym

sprawcy, różnią się znamionami od takich czynów popełnionych względem

przełożonego i dlatego powinny być kwalifikowane jako odmienne

przestępstwa, określone zawsze w art. 348 k.k. w związku bądź z art. 345

k.k., bądź z art. 346 k.k., bądź z art. 347 k.k., a nie odwrotnie" (wyrok

SN z 26 czerwca 2003 r., WA 18/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 84).

6. "Żołnierz starszy stopniem, reagujący w sprawie niecierpiącej zwłoki na

zachowanie żołnierza młodszego stopniem naruszające dyscyplinę wojskową,

realizuje ustawowy wymóg zawarty w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 4 września

1997 r. o dyscyplinie wojskowej (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze

zm.), czyli pełni obowiązki służbowe. Korzysta zatem - w wypadku

dopuszczenia się wobec niego przez żołnierza młodszego stopniem czynności

wykonawczych określonych w art. 345-347 k.k. w związku z pełnieniem tych

obowiązków - z takiej ochrony prawnokarnej jak przełożony, tyle że na

podstawie art. 348 k.k. w związku z wymienionymi przepisami" (wyrok SN z

25 lutego 2003 r., WK 45/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 43).

Art. 349.

1. Przepis art. 349 daje możliwość stosowania przepisów rozdziału XL,

jeżeli pokrzywdzonym nie jest żołnierz polski. Uzależnione jest to jednak

od spełnienia dwóch warunków: pokrzywdzonym musi być żołnierz państwa

sprzymierzonego i po drugie - państwo to musi zapewniać wzajemność , czyli

w swoich regulacjach wewnętrznych powinno także przewidywać analogiczną

ochronę, którą można by objąć polskich żołnierzy; tym samym wymagane jest

istnienie umów międzynarodowych (dwu- lub wielostronnych) oraz

odpowiednich zapisów w ustawach karnych państw sprzymierzonych (Flemming,

Kodeks..., s. 161).

2. Przymierzem jest sojusz wojskowy, nie zaś związek państw o innym

charakterze (np. Unia Europejska). Państwami sprzymierzonymi są państwa

członkowskie paktu północnoatlantyckiego NATO (Flemming, Kodeks..., s.

161, Majewski (w:) Zoll III, s. 1155).

Rozdział XLI

Literatura do rozdziału XLI ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Hanausek T., Działanie w przypadku ostatecznej potrzeby, WPP 1963, nr 1;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Kamieński A., Prawnokarna ochrona podwładnego przez przepisy kodeksu

karnego z 1997 r., WPP 1999, nr 1-2; Kulesza W., Zniesławienie i zniewaga,

Warszawa 1984; Mozgawa M., Odpowiedzialność karna za przestępstwo

naruszenia nietykalności cielesnej, Lublin 1991; Leśko T., Szadkowski M.,

Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985;Leśko T., Rybarczyk S., Prawo

wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Przyjemski S.M., Prawo karne wojskowe,

Gdańsk 1999; Surkont M., Zniesławienie i znieważenie w polskim prawie

karnym, Warszawa 1982; Surkont M., Problem skutkowego charakteru

zniesławienia i znieważenia, Palestra 1978, z. 1.

Art. 350.

1. "Przedmiotem ochrony prawnej przepisów art. 320 i art. 321 k.k.

(obecnie: 350 i 351 k.k. - dop. P.K.-K.), zamieszczonych w rozdziale XL

k.k. (obecnie: XLI k.k. - dop. P.K.-K.), nie są wyłącznie dobra ściśle

osobiste (godność osobista i nietykalność cielesna) podwładnych i

młodszych stopniem. Przedmiotem ochrony prawnokarnej przepisów rozdziału

XL k.k. (obecnie XLI - dop. P.K.-K.) jest regulaminowe postępowanie

przełożonych wobec podwładnych i starszych wobec młodszych" (uchwała SN z

18 lutego 1971 r., U 10/70, OSNKW 1971, nr 6, poz. 94). Przepisy tego

rozdziału chronią podwładnych przed różnymi postaciami nadużycia uprawnień

przez osoby wyżej stojące w hierarchii wojskowej (Andrejew (w:) Andrejew,

Świda, Wolter, s. 898); por. także uwaga 1 do art. 216 k.k.

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

3. Podwładny - żołnierz podległy przełożonemu, z reguły młodszy stopniem

(por. uwagi do art. 115 § 18); por. także pkt 1-15 regulaminu ogólnego Sił

Zbrojnych RP.

4. Znieważa - por. uwagi do art. 347, 216 i 226 k.k. Poniża - por. uwagi

do art. 226 § 3 k.k. Zdaniem Majewskiego "poniżanie" nie obejmuje żadnego

takiego zachowania, którego nie obejmowałoby wyrażenie "znieważa"

(Majewski (w:) Zoll III, s. 1159). Z kolei Flemming uważa, że znamię

"poniża" jest szersze zakresowo niż znieważenie (Flemming, Kodeks..., s.

167).

5. "Nic nie stoi na przeszkodzie, jeżeli spełnione są wszystkie warunki

odpowiedzialności karnej, do pociągnięcia - po myśli art. 231 § 1 k.k. -

do odpowiedzialności karnej, obok sprawców czynów opisanych w rozdz. XLI

k.k., za zawinione niedopełnienie obowiązku należytego kontrolowania

przestrzegania regulaminowych zasad przez osoby pełniące w danym czasie

służby wewnętrzne w pododdziale, czy też oddziale wojskowym, bądź też

przez dowódców za brak efektywnej kontroli sposobu wykonywania przez te

służby swoich zadań, albo za wadliwe zorganizowanie tych służb.

Niewątpliwie, w świetle zasad obowiązującego kodeksu karnego dowódcy,

którzy - z różnych przyczyn - tolerują przez dłuższy okres te kryminalnie

bezprawne czyny w obrębie swoich oddziałów lub pododdziałów winni

odpowiadać po myśli wspomnianego przepisu w zbiegu z karalnym, przez

zaniechanie, pomocnictwem do tych czynów" (Kamieński, Prawnokarna..., s.

53).

6. "Podmiotami tych przestępstw (zawartych w rozdziale XLI k.k.), wynika

to z treści art. 353 k.k., mogą jednak być, obok "przełożonych

wojskowych", także "żołnierze starsi w stopniu wojskowym", jak również

(...) "żołnierze o dłuższym stażu służby wojskowej" (Kamieński,

Prawnokarna..., s. 46).

7. Przestępstwo ma charakter indywidualny, umyślny (przy czym możliwy jest

też zamiar ewentualny).

8. "Każde poszczególne działanie przestępne przełożonego lub starszego

stopniem, naruszające dobra ściśle osobiste różnych podwładnych lub

młodszych stopniem żołnierzy, a mianowicie ich nietykalność cielesną lub

godność osobistą (art. 320) (obecnie: art. 350 - dop. P.K.-K.) i art. 321

k.k. (obecnie: art. 321 k.k. - dop. P.K.-K.), stanowi odrębny czyn i

odrębne przestępstwo" (uchwała SN z 30 stycznia 1984 r., Rw 1080/83, OSNKW

1984, nr 7-8, poz. 79).

9. Artykuł 350 k.k. jest normą szczególną w stosunku do art. 216 k.k.;

możliwa jest natomiast kumulatywna kwalifikacja z art. 212 k.k.

Art. 351.

1. Przedmiotem ochrony są zasady postępowania z podwładnymi, których

obejmuje się ochroną przed różnymi postaciami nadużycia uprawnień przez

osoby wyżej stojące w hierarchii wojskowej ochrony. Przepis chroni

nietykalność cielesną podwładnego (por. też uwaga 1 do art. 217 oraz uwaga

1 do art. 350 k.k.).

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.; podwładny - por. uwaga 3 do art.

350 k.k. (por. także uwagi do art. 350 k.k.).

3. Co do czynności sprawczych: uderza lub w inny sposób narusza

nietykalność cielesną - por. uwagi do art. 217 k.k.

4. Artykuł 351 k.k. jest przepisem szczególnym do art. 217 k.k. (por.

wyrok SN z 9 listopada 1970 r., OSNKW 1971, nr 2, poz. 31).

"Odpowiedzialności karnej na podstawie art. 321 k.k. podlega przełożony

lub starszy stopniem wojskowym również wtedy, gdy jego czyn, polegający na

uderzeniu podwładnego lub młodszego stopniem wojskowym albo na naruszeniu

w inny sposób jego nietykalności cielesnej, nie pozostaje w związku z

wykonywaniem (zarówno przez sprawcę, jak i pokrzywdzonego) obowiązków

służbowych" (uchwała SN z 16 grudnia 1977 r., U 5/77, OSNKW 1978, nr 1,

poz. 1).

5. "Zamach ze strony przełożonego lub starszego stopniem na podwładnego

lub młodszego stopniem (bicie, uderzenie lub naruszenie w inny sposób

nietykalności cielesnej) nie traci cech przestępstwa przeciwko zasadom

postępowania z podwładnymi i młodszymi stopniem - ściganego z urzędu, o

którym mowa w art. 321 k.k., nawet wówczas gdy w grę wchodzą powody natury

najzupełniej osobistej, nie mające żadnego związku ze służbą, i chociażby

pokrzywdzony nie domagał się ścigania. Ta ostatnia okoliczność może być

jedynie uwzględniona na korzyść sprawcy przy wymiarze kary" (wyrok z 4

marca 1975 r., U 5/77, OSNKW 1975, nr 6, poz. 85).

6. "Czyn żołnierza, który uderza młodszego stopniem lub podwładnego (art.

321 k.k.) (obecnie: art. 351 - dop. P.K.-K.) i w wyniku tego uderzenia

powoduje u pokrzywdzonego uszkodzenie ciała w rozumieniu art. 156 § 1 k.k.

(obecnie: art. 157 § 1 - dop. P.K.-K.), podlega kumulatywnej kwalifikacji

prawnej z art. 321 i 156 § 1 k.k. (obecnie: art. 351 i 157 § 1 - dop.

P.K.-K.)" - wyrok SN z 27 marca 1985 r., Rw 223/85, OSNKW 1985, nr 11-12,

poz. 100; por. też wyrok SN z 7 stycznia 1975 r. (Rw 654/74, OSNKW 1975,

nr 5, poz. 62).

7. Przestępstwo ma charakter skutkowy (skutkiem jest doznanie

pokrzywdzonego, że jego nietykalność została naruszona; tak Mozgawa,

Odpowiedzialność ..., s. 30); indywidualny właściwy, umyślny (może być

popełnione w obu postaciach zamiaru).

8. Przepis art. 351 k.k. jest normą szczególną w stosunku do przepisu art.

217 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 9 listopada 1970 r., Rw 1175/70, OSNKW 1971,

nr 2, poz. 31).

Art. 352.

1. Przedmiotem ochrony są zasady postępowania z podwładnymi, których

obejmuje się ochroną przed różnymi postaciami nadużycia uprawnień przez

osoby wyżej stojące w hierarchii wojskowej; ubocznymi przedmiotami ochrony

będą: życie, zdrowie, nietykalność cielesna, wolność, cześć podwładnego (w

zależności od tego, jaką formę przybiera przestępne zachowanie się

sprawcy); por. też uwaga 1 do art. 207 oraz uwaga 1 do art. 350 k.k.

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.; podwładny - por. uwagi do art. 350

k.k.

3. Znęca się fizycznie lub psychicznie - por. uwagi do art. 207 § 1 k.k.;

typy kwalifikowane przestępstwa znęcania się nad podwładnym znamienne są

stosowaniem szczególnego okrucieństwa (§ 2) oraz targnięciem się

pokrzywdzonego na własne życie (§ 3), przy czym w § 3 przewidziano typ

kwalifikowany przez następstwo zarówno w stosunku do typu z § 1, jak i

typu z § 2 art. 352; szczególne okrucieństwo - por. uwagi do art. 207 § 2

k.k.; targnięcie się na własne życie - por. uwagi do art. 201 § 3 k.k.

4. Przestępstwo ma charakter formalny w odniesieniu do § 1 i 2, skutkowy w

odniesieniu do § 3 (skutkiem jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne

życie); może być popełnione zarówno przez działanie, jak i zaniechanie.

5. Zarówno w typie podstawowym (§ 1), jak i w obu typach kwalifikowanych

(§ 2 i 3) ma charakter indywidualny właściwy, umyślny (lecz tylko z

zamiarem bezpośrednim); w odniesieniu do § 3 ma zastosowanie art. 9 § 3

k.k.

6. Artykuł 352 k.k. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 207 k.k.

Przepis ten może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przepisami przeciwko

życiu lub zdrowiu, jeśli zachowanie sprawcy wywołało dalej idący skutek,

wykraczający poza ramy znęcania (np. z art. 155, 156, 157 k.k.).

Art. 353.

1. Przepis rozszerza odpowiedzialność karną za popełnienie przestępstw z

art. 350-352 k.k. w stosunku do żołnierzy młodszych stopniem lub równych

stopniem o krótszym okresie służby, którzy nie muszą być podwładnymi

sprawcy; przepis ma zapobiegać "negatywnym zjawiskom szczególnego rodzaju

subkultury żołnierzy służby zasadniczej, doprowadzającym do określonych

(...) przestępstw (tj. z art. 350-352), a mających swe źródło w dłuższym

okresie pełnienia służby przez sprawcę, w porównaniu z okresem służby

pokrzywdzonego" (Uzasadnienie, s. 223).

2. Stopnie wojskowe - por. przepisy rozdziału 2 działu III ustawy o

powszechnym obowiązku obrony (art. 74-81).

3. "Podmiotami tych przestępstw (zawartych w rozdziale XLI kodeksu

karnego), wynika to z treści art. 353 k.k., mogą jednak być, obok

"przełożonych wojskowych", także "żołnierze starsi w stopniu wojskowym",

jak również (...) "żołnierze o dłuższym stażu służby wojskowej""

(Kamieński, Prawnokarna..., s. 46).

Rozdział XLII

Literatura do rozdziału XLII ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Kulicki M., Nieostrożne obchodzenie się z bronią palną, Toruń 1982; Leśko

T., Szadkowski M., Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985; Leśko T.,

Rybarczyk S., Prawo wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Przyjemski S.M.,

Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999.

Art. 354.

1. Przedmiotem ochrony przepisów rozdziału XLII jest prawidłowość

obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym; dodatkowo

przepis art. 354 k.k. chroni także życie i zdrowie człowieka.

2. Żołnierz - art. 115 § 17 k.k.

3. Nieostrożne obchodzenie się lub używanie to takie zachowanie, które

przeczy regułom ostrożności wymaganym przy posługiwaniu się bronią,

amunicją, materiałami wybuchowymi lub innym środkiem walki (por. też uwagi

do art. 9 § 2 k.k.).

4. "Nieostrożność stanowiąca ustawowe znamię przedmiotowej strony

przestępstwa przewidzianego w art. 322 k.k. (obecnie: art. 354 - dop.

P.K.-K.), a polegająca na naruszeniu przez sprawcę obowiązku bezpiecznego

obchodzenia się z bronią wojskową lub innym środkiem walki, podlega

stopniowaniu w zależności od tego, w jaki sposób oraz w jakiej mierze i

jaki obowiązek w zakresie bezpiecznego obchodzenia się z bronią lub innym

środkiem walki został przez sprawcę naruszony, co z kolei ma istotne

znaczenie zarówno w aspekcie ustalenia stopnia społecznego

niebezpieczeństwa czynu, jak i wymiaru kary" (postanowienie SN z 29

października 1984 r., Z 85/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 39, z glosą

Makara, OSP 1987, z. 7-8, poz. 138; por. też wyrok SN z 20 lipca 1976 r.,

Rw 231/74, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 138).

5. "Nieostrożne użycie broni wojskowej, o którym mowa w art. 322 § 1 k.k.

(obecnie: art. 354 - dop. P.K.-K.), nie jest równoznaczne z bezprawnym

(bezpodstawnym) jej użyciem. Nieostrożne użycie broni wojskowej - to także

legalne z materialnoprawnego punktu widzenia jej użycie, następujące

jednak z naruszeniem obowiązujących zasad postępowania, mających na celu

zapobieżenie niebezpiecznym następstwom" (wyrok SN z 2 lipca 1976 r., Rw

220/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 137).

6. "Podstawową zasadą ostrożnego obchodzenia się z bronią palną jest

kategoryczny zakaz zarówno kierowania jej (z wyjątkiem sytuacji, w których

żołnierz jest uprawniony do użycia broni przeciwko człowiekowi) w stronę

innego człowieka, jak i manipulowania wspomnianymi uprzednio urządzeniami

broni palnej, zwłaszcza wówczas, gdy jej lufa jest zwrócona w kierunku

innego człowieka" (wyrok SN z 20 lipca 1976 r., OSNKW 1976, nr 10-11, poz.

138). ""Ostrożność" w ujęciu art. 322 § 1 oznacza baczność, oględność,

przezorność, rozwagę. Nie ma żadnych podstaw do sprowadzenia nieostrożnego

obchodzenia się z bronią albo nieostrożnego jej użycia tylko do

manipulowania nią. Tego rodzaju interpretacja nie znajduje uzasadnienia w

brzmieniu przepisu art. 322 § 1 k.k." (wyrok SN z 18 kwietnia 1974 r., Rw

195/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 152).

7. "Użyte w art. 322 k.k pojęcia: "nieostrożnie obchodzi się" oraz

"nieostrożnie używa" oznaczają takie postępowanie z bronią wojskową,

amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki, które stwarza

stan niebezpieczeństwa dla zdrowia i życia człowieka. Nieostrożne

obchodzenie się z bronią wojskową, amunicją, materiałem wybuchowym lub

innym środkiem walki albo ich nieostrożne używanie, rozumiane jako

zachowanie się naruszające zasady bezpiecznego postępowania, może być

zarówno umyślne, jak i nieumyślne, jednakże skutek w postaci uszkodzenia

ciała człowieka lub śmierci człowieka objęty jest zawsze tylko winą

nieumyślną sprawcy w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa" (wyrok SN z 1

października 1970 r., Rw 985/70, OSNKW 1971, nr 1, poz. 8, z glosą Dukiet,

OSP 1971, z. 11, poz. 211).

8. Obchodzenie się obejmuje takie czynności jak noszenie, składowanie,

czyszczenie, pozostawianie, wszelkiego rodzaju manipulacje z bronią,

amunicją itd., jak również na przykład pozostawienie broni

niezabezpieczonej i nabitej (Flemming, Kodeks..., s. 176; Andrejew (w:)

Andrejew, Świda, Wolter, s. 903).

9. Użycie oznacza posługiwanie się, wykorzystanie broni, materiałów

wybuchowych itd. zgodnie z ich przeznaczeniem (np. do oddania strzału;

Flemming, Kodeks..., s. 176).

10. Bronią jest broń palna, w tym broń bojowa, myśliwska, sportowa,

gazowa, alarmowa i sygnałowa, broń pneumatyczna, miotacze gazu

obezwładniającego, narzędzia i urządzenia, których używanie może zagrażać

życiu lub zdrowiu: a) broń biała w postaci: ostrzy ukrytych w przedmiotach

niemających wyglądu broni, kastetów i nunczaków, pałek posiadających

zakończenie z ciężkiego i twardego materiału lub zawierających wkładki z

takiego materiału, pałek wykonanych z drewna lub innego ciężkiego i

twardego materiału, imitujących kij bejsbolowy, b) broń cięciwowa w

postaci kusz, c) przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą

energii elektrycznej (art. 4 ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji,

t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.); broń palna - por. uwagi do

art. 263 k.k.

11. Gotowe lub obrobione istotne części broni lub amunicji uważa się za

broń lub amunicję. Istotnymi częściami broni palnej i pneumatycznej są:

szkielet broni, baskila, lufa, zamek i komora zamkowa (art. 5 ustawy o

broni i amunicji).

12. Amunicja - por. uwagi do art. 263 k.k.

13. Materiały wybuchowe - substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo

mieszaniny substancji, zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o

takiej temperaturze i ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować

zniszczenia w otaczającym środowisku, a także wyroby wypełnione materiałem

wybuchowym (art. 3 pkt 9 ustawy z 21 czerwca 2002 r. o materiałach

wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego, Dz.U. Nr 117, poz. 1007 ze

zm.); por. też art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o

wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu

materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o

przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 ze zm.).

14. "Nóż wojskowy wz. 69 przeznaczony do walki wręcz i niszczenia żywej

siły nieprzyjaciela, a także do wykonywania innych czynności pomocniczych,

jest "środkiem walki" w rozumieniu art. 322 § 1 k.k. (obecnie: art. 354

k.k. - dop. P.K.-K.)" - wyrok SN z 15 lutego 1994 r., WR 14/94, OSNKW

1994, nr 5-6, poz. 34.

15. "Naboje sygnałowe do rakietnicy, będące na wyposażeniu wojska, należą

do "innych środków walki"" (wyrok SN z 5 grudnia 1985 r., Rw 1083/85,

OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 57).

16. Nieumyślnie - por. art. 9 § 2 k.k.

17. Typ kwalifikowany z § 2 znamienny jest następstwem w postaci śmierci

lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej - niż sprawca - osoby (tj.

skutku określonego w art. 156 § 1 k.k.).

18. "W razie skazania sprawcy za nieumyślne przestępstwo, a więc także

określone w art. 354 § 2 k.k., orzeczenie środka karnego w postaci

pozbawienia praw publicznych na podstawie art. 40 § 2 k.k. nie jest

możliwe" (wyrok SN z 9 maja 2000 r., WA 13/2000, OSNKW 2000, nr 7-8, poz.

62).

19. Zarówno typ podstawowy z § 1, jak i kwalifikowany z § 2 to

przestępstwa skutkowe (skutkiem czynu z § 1 jest naruszenie czynności

narządu ciała lub rozstrój zdrowia inny niż ciężki uszczerbek na zdrowiu,

o którym mowa w § 2, tj. uszczerbek średni lub lekki z art. 157 § 1 lub 2

k.k., skutkiem z § 2 jest następstwo w postaci śmierci lub ciężkiego

uszczerbku na zdrowiu), indywidualne; typ z § 1 ma charakter nieumyślny, §

2 przewiduje przestępstwo kwalifikowane przez następstwo, stąd też odnosi

się do niego art. 9 § 3 k.k.

20. Przepis art. 354 k.k. jest normą szczególną w stosunku do art. 156 § 2

oraz art. 157 § 3 k.k., w związku z tym czyn żołnierza wypełniający

znamiona także tych przepisów podlega kwalifikacji tylko z art. 354 k.k.

(tak wyrok SN z 4 sierpnia 1975 r., Rw 373/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz.

150).

Art. 355.

1. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość obchodzenia się z uzbrojeniem i

uzbrojonym sprzętem wojskowym; przepis chroni także zasady bezpieczeństwa

w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym.

2. Żołnierz - art. 115 § 17 k.k.

3. "Prowadzącym pojazd jest zarówno kierowca (sternik, pilot), jak i

kierujący ruchem pojazdu przy pomocy poleceń (dowódca wozu, kapitan

samolotu lub okrętu" (Czubiński, Polskie..., s. 133).

4. Pojazd mechaniczny - por. uwagi do art. 42 k.k.; pojazd mechaniczny

uzbrojony to taki, który jest trwale wyposażony w broń, uzbrojenie, np.

czołg, samochód i pociąg pancerny, transporter opancerzony wyposażony w

wyrzutnie pocisków (Flemming, Kodeks..., s. 183; Majewski (w:) Zoll III,

s. 1191).

5. "Bojowy wóz piechoty jest nie tylko środkiem transportu. Jego

konstrukcja i uzbrojenie, składające się z wmontowanych na stałe armaty i

sprzężonego z nią karabinu maszynowego nawet bez amunicji, czynią zeń

uzbrojony pojazd mechaniczny w rozumieniu art. 323 § 1 k.k. (obecnie: art.

355 - dop. P.K.-K.)" - wyrok SN z 9 lutego 1976 r., Rw 38/76, OSNKW 1976,

nr 4-5, poz. 67.

6. Co do pojęcia zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym i

powietrznym - por. uwagi do art. 177 k.k.; nieumyślnie - art. 9 § 2 k.k.;

znaczna szkoda - por. art. 115 § 7 k.k.; ciężki uszczerbek na zdrowiu -

por. art. 156 k.k.

7. Zarówno typ podstawowy z § 1, jak i kwalifikowany z § 2 to przestępstwa

materialne (skutkiem typu z § 1 są obrażenia ciała z art. 157 § 1 lub

znaczna szkoda w mieniu, skutkiem typu z § 2 jest następstwo w postaci

śmierci innej osoby lub ciężkiego uszczerbku na jej zdrowiu),

indywidualne. Typ z § 1 ma charakter nieumyślny, § 2 przewiduje

przestępstwo nieumyślno-nieumyślne (zarówno znamiona podstawowe, jak i

następstwo objęte są nieumyślnością).

Rozdział XLIII

Literatura do rozdziału XLIII ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Hanausek T., Działanie w przypadku ostatecznej potrzeby, WPP 1963, nr 1;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Leśko T., Szadkowski M., Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985; Leśko

T., Rybarczyk S., Prawo wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Przyjemski

S.M., Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999.

Art. 356.

1. Dobrem chronionym w ramach wszystkich przepisów rozdziału XLIII są

zasady pełnienia służby i zdolność wykonywania poszczególnych zadań

związanych ze służbą (Flemming, Kodeks..., s. 185, Majewski (w:) Zoll III,

s. 1200, 1202); omawiany przepis "obejmuje ochroną wszystkie rodzaje

służby w ścisłym tego słowa znaczeniu, a w szczególności służbę

wartowniczą, konwojową, wewnętrzną, graniczną, garnizonową, porządkową

organów WSW i inne (...)" - wyrok SN z 27 marca 1970 r., Rw 224/70, OSNKW

1970, nr 7-8, poz. 89; por. też wyrok SN z 15 lipca 1972 r., Rw 637/72,

LEX nr 21502.

2. Żołnierz - art. 115 § 17 k.k.

3. Norma art. 356 k.k. ma charakter blankietowy, bowiem wypełnienie

ustawowych znamion omawianego przestępstwa następuje w wyniku naruszenia

obowiązku wynikającego z przepisu lub zarządzenia regulującego tok służby,

do której sprawca został wyznaczony (Andrejew (w:) Andrejew, Świda,

Wolter, s. 908).

4. ""Służbą" w rozumieniu art. 325 k.k. (obecnie: art. 356 k.k. - dop.

P.K.-K.) jest każda służba o uregulowanym toku jej pełnienia, bez względu

na sposób określenia podległości, obejmowania i zdawania oraz innych

szczegółowych kwestii, które w zależności od warunków danej jednostki

wojskowej mogą być różne" (wyrok SN z 1 września 1975 r., Rw 425/75, OSNKW

1975, nr 10-11, poz. 151).

5. "Jeżeli dokonanie określonej czynności służbowej przez żołnierza

pełniącego służbę szczególną (np. służbę graniczną) jest - według

odpowiedniego przepisu lub zarządzenia regulującego tok tej służby -

pozostawione uznaniu żołnierza, to niewykonanie przezeń takiej czynności

(z powodu uznania jej za zbędną) nie stanowi naruszenia obowiązku w

rozumieniu art. 325 § 1 k.k. (obecnie: art. 356 - P.K.-K.)" - wyrok SN z 8

marca 1984 r., Rw 78/84, OSNKW 1984, nr 9-10, poz. 98.

6. "Im ważniejsze znaczenie ma ochraniany obiekt, tym poważniejsza

okoliczność obciążająca przy wymiarze kary za przestępstwo określone w

art. 325 § 1 k.k. (obecnie: art. 356 - dop. P.K.-K.) stanowi naruszenie

obowiązków wynikających z przepisów lub zarządzeń regulujących tok służby

przy takim obiekcie" (wyrok SN z 3 marca 1978 r., Rw 79/78, OSNKW 1978, nr

6, poz. 64).

7. "Szkoda w ujęciu przepisu art. 325 § 2 k.k. (obecnie: art. 356 § 2 -

dop. P.K.-K.) oznacza ujemnie ocenioną zmianę, powstałą wyłącznie w sferze

tych dóbr, do których ochrony służba szczególna, określona w art. 325 § 1

k.k (obecnie: art. 356 § 1 - dop. P.K.-K.), została wyznaczona" (uchwała

SN z 10 maja 1978 r., U 2/78, OSNKW 1978, nr 6, poz. 56).

8. "Szkoda w rozumieniu art. 325 § 2 k.k. (obecnie: art. 356 § 2 - dop.

P.K.-K.) jest pojęciem szerokim, obejmującym nie tylko szkodę dla życia

lub zdrowia albo uszczerbek w mieniu, lecz również szkodę w postaci

naruszenia przez innych żołnierzy dyscypliny wojskowej, jeżeli nastąpienia

tego rodzaju szkody sprawca co najmniej powinien i mógł przewidzieć oraz

szkoda ta ma ścisły związek z określonym w art. 325 § 1 k.k. naruszeniem

obowiązku" (wyrok SN z 6 grudnia 1973 r., RW 1027/73, LEX nr 21589).

9. "Szkodą w rozumieniu art. 325 § 2 k.k. (obecnie: art. 356 § 2 - dop.

P.K.-K.) jest nie tylko szkoda dla życia lub zdrowia albo szkoda

materialna, lecz również szkoda w postaci naruszenia przez innych

żołnierzy dyscypliny wojskowej" (wyrok SN z 5 października 1971 r., N

50/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 17).

10. Zarówno typ podstawowy z § 1, jak i typ kwalifikowany przez następstwo

z § 2 mają charakter skutkowy (materialny). "Warunkiem bowiem

odpowiedzialności z art. 356 § 1 jest ustalenie, że naruszenie obowiązku,

o jakim mowa w tym przepisie, stworzyło realne niebezpieczeństwo powstania

szkody, której ta służba miała zapobiec" (Uzasadnienie , s. 224); tym

samym skutkiem czynu z § 1 jest bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania

szkody; § 2 wymaga natomiast skutku w postaci rzeczywistego wyrządzenia

takiej szkody.

11. Przestępstwa z art. 356 mają charakter indywidualny właściwy, sprawcą

może być także pracownik wojska (§ 2 art. 317).

12. Typ podstawowy z § 1 może być popełniony tylko umyślnie (w obu

postaciach zamiaru); do typu kwalifikowanego z § 2 odnosi się art. 9 § 3

k.k.

13. "Żołnierz, który samowolnie opuszcza posterunek wartowniczy i

samowolnie oddala się ze swojej jednostki wojskowej - art. 303 (obecnie:

art. 338 - dop. P.K.-K.) i 325 k.k. (obecnie: art. 356 - dop. P.K.-K.),

zabierając ze sobą broń palną lub amunicję wydaną mu w związku z

wykonywaniem obowiązków służbowych wartownika, przez posiadanie jej w

czasie pozostawania poza jednostką wojskową nie wyczerpuje znamion czynu

określonego w art. 286 k.k. (obecnie: art. 263 § 2 - P.K.-K.), gdyż nie

jest to wypadek posiadania tej broni lub amunicji bez zezwolenia" (wyrok

SN z 14 lipca 1998 r., WKN 18/98, OSNKW 1999, nr 3-4, poz. 16, z glosą

krytyczną Przyjemskiego, WPP 2000, nr 1).

14. "Jeżeli junak obrony cywilnej (lub żołnierz) po wyznaczeniu go do

służby wartowniczej, ale przed przystąpieniem do jej pełnienia, wprawi się

w stan niezdolności do pełnienia obowiązków służbowych, a następnie w

czasie pełnienia tej służby opuści samowolnie wyznaczony posterunek, to w

takiej sytuacji sprawca popełnia dwa odrębne przestępstwa, a mianowicie

przestępstwo określone w art. 327 § 1 k.k. (obecnie: art. 357 k.k. - dop.

P.K.-K.) i przestępstwo określone w art. 325 § 1 k.k. (obecnie: art. 356 §

1 - dop. P.K.-K.), a nie jedno przestępstwo podlegające według art. 10 § 2

k.k. kumulatywnej kwalifikacji prawnej z art. 327 § 1 k.k. w zbiegu z art.

325 § 1 k.k." (wyrok SN z 8 października 1986 r., Rw 732/86, OSNKW 1987,

nr 5-6, poz. 52).

15. "Niezgłoszenie się żołnierza - wyznaczonego rozkazem właściwego

dowódcy - do pełnienia służby w drużynie roboczej, przeznaczonej do pracy

w kuchni żołnierskiej, nie stanowi przestępstwa określonego w art. 325

k.k. (obecnie: art. 356 - dop. P.K.-K.), lecz może stanowić przestępstwo

niewykonania rozkazu w rozumieniu art. 309 § 1 k.k. (obecnie: art. 343

k.k. - dop. P.K.-K.)" - wyrok SN z 25 stycznia 1985 r., Rw 778/84, OSNKW

1985, nr 9-10, poz. 77.

16. "Czyn żołnierza, który w czasie pełnienia służby dyżurnego kompanii

dopuścił się kradzieży broni z poddanego jego ochronie magazynku broni po

uprzednim dokonaniu włamania, należy kwalifikować z art. 329 § 2 (obecnie:

art. 358 § 2 - dop. P.K.-K.) w zbiegu z art. 208 (obecnie: art. 279) i

art. 325 § 2 (obecnie: art. 356 § 2 - dop. P.K.-K.) k.k." (wyrok SN z 31

marca 1977 r., Rw 99/77, OSNKW 1977, nr 4-5, poz. 52).

17. "Działanie żołnierza, który pełniąc służbę w rozumieniu art. 325 § 1

k.k. narusza obowiązek wynikający z przepisów regulujących tok tej służby

w ten sposób, że porzuca tę służbę i oddala się niezwłocznie z jednostki

wojskowej, stanowi jeden czyn, wyczerpujący znamiona określone w art. 325

(obecnie: art. 356 k.k. - dop. P.K.-K.) i art. 303 k.k. (obecnie: art. 338

k.k. - dop. P.K.-K.)" - wyrok SN z 28 listopada 1984 r., Rw 636/84, OSNKW

1985, nr 5-6, poz. 41, z glosą Kamieńskiego, OSP 1986, z. 1, poz. 11.

18. Możliwy jest także zbieg kumulatywny § 1 lub § 2 art. 356 k.k. z art.

357 k.k.

Art. 357.

1. Przedmiotem ochrony są zasady pełnienia służby i zdolność wykonywania

poszczególnych zadań związanych ze służbą (Flemming, Kodeks..., s. 185;

Majewski (w:) Zoll III, s. 1210); por. uwaga 1 do art. 356 k.k.

2. Żołnierz - art. 115 § 17 k.k.

3. Stan nietrzeźwości - art. 115 § 16 k.k.; por. uwagi do art. 31 § 3

k.k.; stan odurzenia - por. uwagi do art. 31 § 3 k.k.; służba - por. uwagi

do art. 356 k.k.

4. "Do przypisania żołnierzowi występku określonego w art. 327 § 1 k.k.

(obecnie: art. 357 k.k. - dop. P.K.-K.) konieczne jest ustalenie, że

wprawił się on w stan niezdolności do pełnienia obowiązków wynikających ze

służby szczególnej, niekoniecznie o specjalnie uregulowanym toku (jak np.

w art. 325 § 1 k.k.), ale zawsze takiej, do której został on specjalnie

wyznaczony (np. podobnie jak dowódca wojskowego pojazdu mechanicznego)" -

wyrok SN z 25 listopada 1982 r., Rw 1015/82, OSNKW 1983, nr 4-5, poz. 30.

5. "Żołnierz, który po wyznaczeniu do służby lub będąc w służbie, o jakiej

mowa w art. 357 § 1 k.k., wbrew zakazowi przewidzianemu w art. 43 ust. 3

ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i

przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.), spożywa

napoje alkoholowe na terenie jednostki wojskowej i w następstwie tego

wprawia się w stan nietrzeźwości, popełnia jeden czyn, który powinien być

kwalifikowany wyłącznie jako przestępstwo określone w art. 357 § 1 k.k."

(postanowienie SN z 10 maja 2001 r., WKN 9/01, OSNKW 2001, nr 7-8, poz.

56).

6. "Żołnierz, który po wyznaczeniu do służby lub będąc w służbie, wbrew

zakazowi przewidzianemu w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 26 października

1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j.

Dz.U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.), spożywa napoje alkoholowe na

terenie jednostki wojskowej i w następstwie tego wprawia się w stan

nietrzeźwości, popełnia jeden czyn wyczerpujący znamiona wykroczenia, o

którym mowa w tym przepisie, oraz przestępstwa określonego w art. 357 § 1

k.k. (art. 10 § 1 k.w.)" - uchwała SN z 13 listopada 2003 r., WZP 3/03,

OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 91.

7. Jest to przestępstwo formalne, indywidualne właściwe (sprawcą może być

także pracownik cywilny wojska - art. 317 § 2), umyślne (może być

popełnione w obu postaciach zamiaru).

Rozdział XLIV

Literatura do rozdziału XLIV ustawy

Czubiński L., Polskie wojskowe prawo karne w zarysie, Warszawa 1981;

Hanausek T., Działanie w przypadku ostatecznej potrzeby, WPP 1963, nr 1;

Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000;

Leśko T., Szadkowski M., Prawo wojskowe PRL, t. I, Warszawa 1985; Leśko

T., Rybarczyk S., Prawo wojskowe PRL, t. II, Warszawa 1987; Przyjemski

S.M., Broń, amunicja, materiały wybuchowe i inne środki walki jako

przedmioty przestępstwa z art. 143, 286, 239 k.k. - próba klasyfikacji,

WPP 1981, nr 1; Przyjemski S.M., Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999.

Art. 358.

1. Dobrem chronionym w ramach wszystkich przepisów rozdziału XLIV jest

mienie wojskowe, tj. znajdujące się na wyposażeniu wojska (por. także

uwagi do art. 278 k.k.). "Przedmiotem ochrony przepisu art. 329 § 2 k.k.

(obecnie: art. 358 k.k. - dop. P.K.-K.) jest broń wojskowa, a więc również

będąca częścią uzbrojenia wojska broń palna, która aktualnie stanowi lub w

przyszłości może stanowić środek walki. Z treści przepisu art. 329 § 1 i 2

k.k. wynika zatem, że nie każda broń palna, chociażby znajdowała się w

ewidencji jednostki wojskowej, stanowi broń wojskową w rozumieniu

powołanych przepisów. Nie będzie bronią wojskową - w ujęciu tych przepisów

- w szczególności broń myśliwska lub używana niegdyś w wojsku broń palna,

mająca aktualnie znaczenie historyczno-muzealne (np. krócica), choć broń

taka ze względu na swe właściwości mogłaby być użyta jako środek walki w

zupełnie wyjątkowych i specyficznych warunkach" (wyrok SN z 4 lutego 1971

r., Rw 1635/70, OSNKW 1971, nr 6, poz. 100). "Przedmiotem ochrony przepisu

art. 329 § 1 i 2 k.k. (obecnie 358 k.k. - dop. P.K.-K.) w najogólniejszym

rozumieniu jest gotowość bojowa jednostki, którą sprawca osłabia poprzez

samowolne dysponowanie lub bezprawne zabranie broni, w szczególności broni

wojskowej lub innego środka walki. Mówiąc o broni i innych środkach walki,

dyspozycja art. 329 k.k. ma na uwadze narzędzia przeznaczone do niszczenia

siły żywej, sprzętu i umocnień nieprzyjaciela (...)" - wyrok SN z 2

czerwca 1972 r., Rw 487/72, LEX nr 21492.

2. "Rozwiązanie przyjęte w art. 358, powtórzone w pozostałych przepisach,

wyraźnie wskazuje w kontekście tytułu rozdziału XLIV, że zarówno przepis

ten - jak i pozostałe - ma na myśli broń stanowiącą mienie wojskowe, tj.

broń znajdującą się na wyposażeniu wojska" (Uzasadnienie, s. 225).

3. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

4. Samowolne dysponowanie oznacza dokonanie bez woli przełożonego takich

czynności jak: zbycie (sprzedaż, zamiana, darowizna), oddanie w zastaw,

użyczenie, jak również zniszczenie, uszkodzenie, uczynienie niezdatnym do

użytku, a także porzucenie, przeróbkę na przedmiot o innym znaczeniu

(Andrejew (w:) Andrejew, Świda, Wolter, s. 914). Dysponowanie, w

przeciwieństwie do zaboru, obejmuje sytuacje, w których określony

przedmiot znajduje się we władaniu (posiadaniu) sprawcy (Kardas (w:) Zoll

III, s. 1220).

5. Zabiera - por. uwagi do art. 278 k.k., choć w przeciwieństwie do

kradzieży, czynności zaboru w kontekście znamion § 2 art. 358 k.k. nie

musi towarzyszyć cel przywłaszczenia. "Zawarte w art. 329 § 2 k.k.

(obecnie: art. 358 - dop. P.K.-K.) sformułowanie: "samowolnie zabiera"

odnosi się do tych wszystkich sytuacji, w których żołnierz w chwili zaboru

broni wojskowej lub innego środka walki nie znajduje się legalnie w

faktycznym posiadaniu tych przedmiotów" (uchwała SN z 16 grudnia 1977 r.,

U 3/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 2).

6. Broń, amunicja, materiał wybuchowy, inny środek walki - por. uwagi do

art. 354 k.k.

7. "Przedmiotem zaboru w rozumieniu art. 329 § 2 k.k. (obecnie: art. 358 -

dop. P.K.-K.) jest taka broń wojskowa (lub inny środek walki), która nie

znajduje się legalnie we władaniu sprawcy" (wyrok SN z 9 listopada 1970

r., Rw 1198/70, OSNKW 1971, nr 3, poz. 46).

8. "Naboje sygnałowe do rakietnicy, będące na wyposażeniu wojska, należą

do "innych środków walki" w rozumieniu art. 329 § 2 k.k (obecnie: art. 358

- dop. P.K.-K.), a zatem żołnierz, który samowolnie zabiera takie naboje,

dopuszcza się przestępstwa określonego w tym przepisie" (wyrok SN z 5

grudnia 1985 r., Rw 1083/85, OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 57).

9. "Wystawiony jako eksponat w muzeum egzemplarz pistoletu wojskowego,

będącego aktualnie na wyposażeniu wojska, stanowi broń palną w rozumieniu

art. 286 k.k. oraz broń wojskową w rozumieniu art. 329 § 2 k.k. (obecnie:

art. 358 § 2 - dop. P.K.-K.), choćby był technicznie niesprawny, jeżeli

niesprawność ta może być usunięta" (wyrok SN z 8 kwietnia 1975 r., Rw

627/74, OSNKW 1975, nr 7, poz. 100).

10. "Pistolet sygnałowy (tzw. rakietnica) jest bronią palną, a bronią

wojskową w ujęciu przepisu art. 329 § 2 k.k. (obecnie: art. 358 § 2 -

P.K.-K.) wtedy, gdy stanowi przedmiot wyposażenia wojskowego" (wyrok SN z

15 maja 1974 r., Rw 251/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 177).

11. Przestępstwo zarówno z § 1, jak i § 2 ma charakter indywidualny

właściwy (sprawcą może być także pracownik wojska - § 2 art. 317), umyślny

(może być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim).

12. "Sprawca zaboru broni wojskowej, określonego w art. 329 § 2 k.k.

(obecnie: art. 358 § 2 - dop. P.K.-K.), który następnie popełnia dezercję

z zabraniem owej broni, odpowiada za pozostające w zbiegu realnym

przestępstwo zaboru broni wojskowej oraz za kwalifikowaną postać dezercji,

określoną w art. 304 § 2 k.k. (obecnie: art. 339 § 2 k.k. - dop. P.K.-K.)"

- uchwała SN z 10 czerwca 1974 r., U 6/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 155, z

glosą Mąciora, PiP 1975, z. 5).

13. "Zagarnięcie z magazynu jednostki wojskowej środka walki w postaci

materiału wybuchowego i późniejsze przechowywanie bez wymaganego

zezwolenia tego materiału wybuchowego, mogącego sprowadzić

niebezpieczeństwo powszechne dla życia lub zdrowia ludzkiego albo dla

mienia w znacznych rozmiarach, stanowi dwa przestępstwa w zbiegu realnym,

z art. 329 § 1 k.k. (obecnie: art. 358 § 1) i z art. 143 k.k. (obecnie:

art. 171)" - wyrok SN z 9 marca 1973 r., Rw 175/73, LEX nr 21557.

14. Nie stanowi odrębnego przestępstwa zadysponowanie bronią wojskową,

amunicją lub innym środkiem walki, uprzednio zabranym przez sprawcę;

podobnie jak przechowywanie tych zabranych przedmiotów (Andrejew (w:)

Andrejew, Świda, Wolter, s. 916).

15. Czyn żołnierza, który zabierając samowolnie broń wojskową lub inny

środek walki nie działa w celu przywłaszczenia tych przedmiotów, należy

kwalifikować tylko z art. 358 § 2 k.k.; jeżeli natomiast sprawca

samowolnego zaboru tych przedmiotów działa w celu ich przywłaszczenia (tj.

dopuszcza się ich kradzieży albo kradzieży z włamaniem), to należy

odpowiednio stosować kumulatywną kwalifikację prawną z art. 358 § 2 k.k. w

zbiegu z art. 278 k.k. lub 279 k.k. (tak uchwała SN z 1 października 1977

r., U 2/77, OSNKW 1977, nr 10-11, poz. 112).

Art. 359.

1. Przedmiotem ochrony jest mienie wojskowe, tzn. znajdujące się na

wyposażeniu wojska (por. także uwaga 1 do art. 358 k.k.).

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

3. Penalizacja niedopełnienia obowiązku lub przekroczenia uprawnień w

zakresie nadzoru nad bronią, amunicją, materiałem wybuchowym, innym

środkiem walki, które prowadzą do ich utraty, ma na celu wzmożenie ochrony

tego mienia wojskowego. "Karalność nie zależy od wartości broni, amunicji,

materiału wybuchowego lub innego środka walki. Szkodliwość tego czynu nie

wynika jednak ze szkody materialnej związanej z utratą, lecz wiąże się

także z możliwością, że ta broń itd. dostanie się w niepowołane ręce"

(Uzasadnienie, s. 225).

4. Broń, amunicja, materiał wybuchowy, inny środek walki - por. uwagi do

art. 354 i 358 k.k.

5. Nieumyślnie - art. 9 § 2 k.k.

6. Spowodowanie utraty może nastąpić w każdy sposób, którego wynikiem jest

pozbawienie wojska mienia wojskowego (zgubienie, niezabezpieczenie przed

kradzieżą); jednakże jeśli utrata broni i in. będzie wynikiem jej zaboru

czy samowolnego zadysponowania, właściwą kwalifikacją jest art. 358 k.k.

(Flemming, Kodeks..., s. 203-204); por. także uwagi do art. 263 § 4 k.k.

7. Jest to przestępstwo materialne, indywidualne właściwe (sprawcą może

być także pracownik cywilny wojska - art. 317 § 2), może być popełnione

zarówno przez działanie, jak i zaniechanie, nieumyślnie.

Art. 360.

1. Przedmiotem ochrony jest mienie wojskowe (tj. mienie na wyposażeniu

wojska); por. także uwaga 1 do art. 358 k.k.

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

3. Niszczy, uszkadza, czyni niezdatnym do użytku - por. uwagi do art. 288

k.k.

4. Broń, amunicja, materiał wybuchowy, inny środek walki - por. uwagi do

art. 354 i 358 k.k.

5. Znamieniem kwalifikującym w § 2 jest skutek w postaci znacznej szkody

(por. art. 115 § 7 k.k.).

6. Przestępstwa z § 1 i 2 mają charakter skutkowy (skutkiem z § 1 jest

zniszczenie, uszkodzenie, uczynienie niezdatnym do użytku wymienionego w

przepisie mienia wojskowego, skutkiem czynu z § 2 jest znaczna szkoda w

mieniu), indywidualny właściwy (sprawcą może być także pracownik wojska -

§ 2 art. 317), umyślny.

7. Przepis art. 360 k.k. stanowi lex specialis do art. 288 k.k.

Art. 361.

1. Przedmiotom ochrony jest mienie wojskowe, tj. stanowiące wyposażenie

wojska (por. także uwaga 1 do art. 358 k.k.).

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

3. Przedmiotem czynności wykonawczej jest wojskowy (tj. stanowiący

wyposażenie wojska) statek powietrzny lub wodny; statek wodny lub

powietrzny - por. uwagi do art. 5 k.k.

4. Samowolnym użyciem jest każde wyprowadzenie statku spod dyspozycji

właściwych organów wojskowych bez zgody lub wbrew woli przełożonego (lub

innych uprawnionych organów wojskowych), czy też z naruszeniem

obowiązujących w tym zakresie przepisów dotyczących używania statku

(Flemming, Kodeks..., s. 209; Kardas (w:) Zoll III, s. 1245-1246).

Samowolność oznacza samoistne podjęcie przez sprawcę decyzji o użyciu

statku powietrznego lub wodnego, podczas gdy decyzja taka nie należy do

jego kompetencji (Kardas (w:) Zoll III, s. 1246).

5. Warunkiem przestępności czynu jest użycie statku do celu niemającego

związku ze służbą (tj. np. prywatnego).

6. Wypadek mniejszej wagi - por. uwagi do art. 278 k.k.

7. Jest to przestępstwo formalne, indywidualne właściwe (sprawcą może być

także pracownik wojska - art. 317 § 2); umyślne (może być popełnione tylko

w zamiarze bezpośrednim).

Art. 362.

1. Przedmiotem ochrony jest mienie wojskowe (por. także uwaga 1 do art.

358 k.k.) oraz interesy służby, naruszone w związku z samowolnym używaniem

wojskowego pojazdu mechanicznego.

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

3. Pojazd mechaniczny - por. uwagi do art. 42 § 2 k.k.; korzyść majątkowa

- por. art. 115 § 4 k.k.; samowolne użycie - por. uwaga 4 do art. 361 k.k.

4. Wypadek mniejszej wagi - por. uwagi do art. 278 k.k.

5. "Uszczerbkiem dla interesów służby w rozumieniu art. 330 § 2 k.k.

(obecnie: art. 362 - dop. P.K.-K.) nie jest sama możliwość zakłócenia -

wskutek samowolnego użycia przez sprawcę wojskowego pojazdu mechanicznego

- normalnego toku wykonywania zadań służbowych lub zasad pełnienia danej

służby, lecz konieczne jest ustalenie, że uszczerbek dla interesów służby

(w tym rozumieniu) faktycznie zaistniał" (wyrok SN z 16 stycznia 1984 r.,

Rw 1053/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz. 80).

6. "Przez określenie: "uszczerbek dla interesów służby", o którym mowa w

art. 330 § 2 k.k. (obecnie: art. 362 - dop. P.K.-K.) należy rozumieć

przede wszystkim wiążące się z samowolnym użyciem wojskowego pojazdu

mechanicznego realne, konkretne i zawinione umyślnie przez sprawcę ujemne

następstwa, polegające na niemożności wykorzystania tego pojazdu do celów

związanych ze służbą, mimo istniejących w tym zakresie potrzeb, czyli -

inaczej mówiąc - na zakłóceniu normalnego toku wykonywania określonych

zadań służbowych lub zasad pełnienia danej służby" (wyrok SN z 27

października 1983 r., Rw 870/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz. 61).

7. "Ani samo zużycie paliwa, ani eksploatacja wojskowego pojazdu

mechanicznego w czasie samowolnego użycia go przez żołnierza, jak również

usunięcie wojskowego pojazdu mechanicznego na krótki czas spod władztwa

jednostki wojskowej, nie powodujące realnych i konkretnych ujemnych

następstw na jakimkolwiek odcinku służby, nie jest tym uszczerbkiem dla

interesów służby, o jakim traktuje przepis art. 330 § 2 k.k. (obecnie:

art. 362 - dop. P.K.-K.)" - uchwała SN z 22 grudnia 1970 r., U 6/70, OSNKW

1971, nr 5, poz. 75.

8. Czynność polegająca na użyciu pojazdu z uszczerbkiem dla interesów

służby ma charakter skutkowy (skutkiem jest właśnie ten uszczerbek),

natomiast użycie pojazdu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej ma

charakter formalny.

9. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe (sprawcą może być także

pracownik wojska - art. 317 § 2); umyślne (przy czym użycie z uszczerbkiem

dla interesów służby może być popełnione w obu postaciach zamiaru,

natomiast użycie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - tylko w zamiarze

bezpośrednim). "Przestępstwo określone w przepisie art. 330 § 2 k.k.

(obecnie: art. 362 - dop. P.K.-K.) jest przestępstwem umyślnym. W związku

z tym dla bytu tego przestępstwa jest konieczne, żeby wszystkie ustawowe

znamiona w powołanym przepisie przewidziane, w tym także uszczerbek dla

interesów służby, były przez sprawcę zawinione umyślnie" (wyrok SN z 26

czerwca 1970 r., Rw 579/70, OSNKW 1970, nr 10, poz. 128).

Art. 363.

1. Przedmiotem ochrony jest mienie wojskowe w postaci przedmiotów

wyposażenia żołnierzy (por. także uwaga 1 do art. 358 k.k.).

2. Żołnierz - por. art. 115 § 17 k.k.

3. Samowolnym rozporządzeniem będzie każde samowolne (tj. bez zgody lub

wbrew woli przełożonego) zadysponowanie przedmiotem wyposażenia, przy czym

najbardziej typowymi formami takiego rozporządzenia są zbycie (por. uwagi

do art. 274 i 300 k.k.), zastawienie (tj. oddanie innej osobie na

zabezpieczenie wierzytelności - por. art. 306 i n. k.c.) i użyczenie

(oddanie innej osobie do bezpłatnego używania - por. art. 710 k.c.).

Samowolnym rozporządzeniem może być również porzucenie przedmiotu

wyposażenia lub jego zniszczenie (por. wyrok SN z 25 czerwca 1970 r., Rw

61/70, niepublikowany).

4. Przedmiot wyposażenia stanowi mienie wydane żołnierzowi w związku z

pełnieniem służby i wypełnianiem zadań (Flemming, Kodeks..., s. 215).

Przedmiotem omawianego przestępstwa nie może być rzecz stanowiąca własność

żołnierza lub pracownika wojska, choćby była przedmiotem wyposażenia

(Kardas (w:) Zoll III, s. 1263).

5. Wydaje się, że znamię czasownikowe "rozporządza" jest znaczeniowo

tożsame z "dysponowaniem" (używanym na gruncie kodeksu karnego z 1969 r.),

stąd też aktualność zachowuje wyrok SN, że: "Przepis art. 328 § 1 k.k.

(obecnie: art. 363 - dop. P.K.-K.) tylko przykładowo wymienia, jako

samowolne dysponowanie przez żołnierza przedmiotami osobistego

wyposażenia, przypadki zbycia takich przedmiotów, ich zastosowania lub

użyczenia. Samowolnym dysponowaniem takimi przedmiotami będzie

niewątpliwie także ich porzucenie, ale nie będzie dysponowaniem na

przykład pozostawienie takich przedmiotów innej osobie na czasowe

przechowanie. Dysponowanie przedmiotami osobistego wyposażenia oznacza

postępowanie z nimi jak z własnymi. Pozostawiając swoje umundurowanie u

nieznanej osoby na przechowanie, oskarżony niewątpliwie postąpił

lekkomyślnie i wskutek tej lekkomyślności dopuścił do utraty tegoż

umundurowania. Jest to zatem typowa postać winy nieumyślnej z jego strony,

przy czym dopuszczenie do utraty umundurowania nie oznacza dysponowania

tym mieniem. Dysponowanie oznacza działanie pozytywne i wyraźnie

ukierunkowane, czego o postępowaniu oskarżonego powiedzieć nie można, gdyż

takiego zamiaru nie udowodniono" (wyrok SN z 25 czerwca 1970 r., Rw

561/70, LEX nr 21319).

6. Jest to przestępstwo materialne (skutkiem jest takie rozporządzenie

przedmiotem wyposażenia, które uniemożliwia żołnierzowi w sposób trwały

lub przemijający korzystanie z tego przedmiotu); indywidualne właściwe

(sprawcą może być także pracownik wojska - art. 317 § 2); umyślne (możliwy

jest tylko zamiar bezpośredni).

7. Pomiędzy przepisem art. 363 a art. 339 § 2 k.k. zachodzi pomijalny

zbieg przepisów - w grę wchodzi zasada konsumpcji, przy czym przepisem

pochłaniającym jest art. 339 § 2 k.k. "Sprawca przestępstwa określonego w

art. 304 k.k. (obecnie: art. 339 - dop. P.K.-K.) samowolnie dysponujący

przedmiotem osobistego wyposażenia nie ponosi odrębnej odpowiedzialności

karnej na podstawie art. 328 § 1 k.k. (obecnie: art. 362 § 1 - dop.

P.K.-K.). W takim bowiem wypadku przestępstwo dezercji (art. 304 k.k.)

pochłania czyn polegający na samowolnym dysponowaniu przedmiotami

osobistego wyposażenia (art. 328 § 1 k.k.)" - wyrok SN z 10 października

1979 r., Rw 322/79, OSNKW 1980, nr 1, poz. 7.

Skorowidz przedmiotowo-artykułowy

A

Aborcja 152, 153

Adopcja

organizowanie wbrew przepisom 253 § 2

Afekt 148 § 4

Akcja ratownicza

przeszkadzanie 172

Alimenty

obowiązek przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary 72 § 1

uchylanie się 209

Amunicja 263, 299 § 1, 354, 358-360, 5 § 2 przep.wprow. k.k.

zob. też Broń palna

Atakowanie niebronionych obiektów 122 § 1

Automatyczne przetwarzanie danych 165 § 1, 269, 287

B

Bankructwo 301, 307

grożące 302, 307

Bezpieczeństwo i higiena pracy 220

osób lub mienia znacznej wartości 167

państwa 112, 127-131

powszechne 10, 163-172

w ruchu 42 § 1, 46 § 1, 173-180, 269, 355 § 1

Bezprawne działanie na terenie chronionym 188

Bezprawne pozbawienie wolności 189

Bezprawność

wyłączenie 25, 26 § 1, 26, 27

zamachu 25 § 1

Bezradność 198

stan 280, 281

Bezwyznaniowość 119, 194, 256, 257

Biegły 233 § 4-5, 245

Bigamia 206

Błąd

co do bezprawności 30

co do okoliczności wyłączającej odpowiedzialność 29

co do znamion czynu 28

wprowadzenie w 132, 143, 145 § 1, 227, 272, 286, 342 § 1pkt 2

Bójka 158

używanie niebezpiecznych przedmiotów 159

Brak dbałości o urządzenia ochronne 186

Broń

dezercja 339 § 2

napaść na przełożonego 345 § 3

nieostrożne obchodzenie się, zabór 354

samowolne dysponowanie 358

spowodowanie utraty 359

uszkodzenie, zniszczenie 360

Broń palna

jako sposób popełnienia przestępstwa 148 § 2, 159, 223, 280 § 2

nielegalny wyrób lub posiadanie 263, 5 § 2 pkt 8 przep.wprow. k.k.

C

Choroba

nieuleczalna lub długotrwała 156, 157, 161

psychiczna 31, 93, 156, 198

realnie zagrażająca życiu 156

weneryczna 161

zakaźna 161

zawodowa 221

Chuligański charakter 57a, 58 § 4, 59 § 2, 69 § 4, 115 § 21

Ciąg przestępstw 91

Cudzoziemiec 110-113

Czas

popełnienia czynu 1, 4 § 1, 6 § 1

orzekania 4 § 1

Czyn

ciągły 12

popełniony za granicą 109-111

zabroniony 1 § 1, 115 § 1

Czynienie sobie z przestępstwa źródła dochodu 65

Czynna napaść

na funkcjonariusza 223

na Prezydenta RP 135

na przedstawiciela obcego państwa 136

na przełożonego lub starszego stopniem 345, 348

Czynna służba wojskowa 115 § 13 pkt 8, 115 § 17, 144

Czynność seksualna 197 § 2, 199 § 3, 200 § 1

Czynny udział w zbiegowisku 254

Czynny żal 15, 17, 23, 131, 146, 169, 176, 233 § 5 pkt 2, 240 § 2, 252 §

4, 259, 295, 296 § 5, 297 § 3, 298 § 2, 299 § 8, 307, 340

D

Dane informatyczne 268a, 269, 269a, 269b

Degradacja 327

Dezercja 145 § 3, 339, 340

Dezinformacja wywiadowcza 132

Dłużnik 300-302, 308

Dobro

chronione prawem 25, 26, 41 § 2, 326 § 2

kultury 125, 294 § 2, 295

osobiste 12

poświęcone i ratowane 26

Dokument

fałsz materialny 270

fałsz intelektualny 271

kradzież, przywłaszczenie, niszczenie i ukrycie 276

pojęcie 115 § 14

przepadek 316 § 1

stwierdzający tożsamość 274

uprawniający do prowadzenia pojazdu 43 § 3

wyłudzenie poświadczenia nieprawdy 272

Dopuszczalne ryzyko 27

Dowód

fałszywy 233, 235

niewinności 236

zatajenie 236

Dozór 36, 67-68, 73-74, 90, 95, 97, 98, 334 § 2

Dyrektywy wymiaru kary i środków karnych 53-63

Dyskryminacja

narodowościowa, etniczna, rasowa 119, 257

wyznaniowa 194

Dywersja 140

Działalność gospodarcza 39, 41 § 2, 188, 244, 266, 282, 283, 296, 303

Działanie

na rozkaz 318

na szkodę 129, 231, 300, 302

Dzieciobójstwo 149

E

Egzekucja

udaremnianie 300-301

Eksperyment 27, 123 § 2

Ekstradycja 114

Etniczna grupa 118, 119

Eutanazja 150

F

Fałszowanie

dokumentów 270

narzędzi pomiarowych 315

pieniędzy i papierów wartościowych 310

znaków identyfikacyjnych 306

znaków urzędowych 314

znaku wartościowego 313

Fałszywe

dowody 235

oskarżenie 234

zawiadomienie o przestępstwie 238

zeznania, opinie lub oświadczenia 233

Faszyzm lub totalitaryzm 256

Faworyzowanie wierzycieli 302

Formy popełnienia przestępstwa 13-24

Funkcja publiczna 40, 115 § 19, 228-229, 265 § 3

Funkcjonariusz publiczny

czynna napaść 223

nadużycie uprawnień 231, 246

naruszenie nietykalności 222

niedopełnienie obowiązków 247 § 3

pojęcie 115 § 13

poświadczenie nieprawdy 271

przedawnienie 105 § 2

przestępstwo popełnione za granicą 111 § 3, 112 pkt 2

przywłaszczenie funkcji 227

ujawnienie tajemnicy służbowej 266 § 2

wprowadzenie w błąd 272, 6 przep.wprow. k.k.

wymuszenie czynności 224 § 2

znieważenie 226

G

Głosowanie 248-251

Granica państwowa

nielegalne przekroczenie 264 § 1

Gromadzenie

informacji 166 § 1 pkt 4, 269, 287

materiałów niebezpiecznych 171, 184 § 1

środków masowej zagłady 121

wiadomości wywiadowczych 13

Groźba

bezprawna 115 § 12, 119, 128 § 3, 153 § 1, 190, 191, 197, 203, 224, 232,

245, 246, 249, 250, 260, 264 § 2, 346

karalna 190

Grób 262

Grzywna

kumulatywna (niesamoistna) 33 § 2

określona kwotowo 11 § 2 przep.wprow. k.k.

samoistna 33 § 1

wymiar 33 § 3

w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary 71

zakaz orzekania 58 § 2

H

Handel

bronią 263 § 1, 299 § 1 i 5-8

ludźmi 253

materiałami niebezpiecznymi 171, 299 § 1 i 5-8

Humanitaryzm 3

I

Impuls telefoniczny 285, 294, 295

Indywidualizacja

odpowiedzialności karnej 20, 21

wymiaru kary 21, 53, 55

Inna czynność seksualna 197 § 2-3, 198-200

Inne zakłócenie czynności psychicznych 31

Intertemporalne przepisy 4, 12-17 przep.wprow. k.k.

J

Jednostka

gospodarcza 301 § 1

niemająca osobowości prawnej 52, 115 § 4, 212 § 1, 296 § 1, 303 § 1, 304

organizacyjna 52, 110 § 1, 115 § 1 pkt 3, 212 § 1, 296, 303 § 1, 304

sił zbrojnych/wojskowa 140 § 1, 323 § 2 pkt 2 i § 4, 336 § 3, 338 § 1, 339

§ 1

Jednosprawstwo 18 § 1

Jeńcy wojenni 123, 124

K

Kabel podmorski 288 § 3, 294, 295

Kara

odroczenie wykonania 336

odstąpienie od wymierzenia 14 § 2, 22, 25 § 2 i 3, 26, 59-61, 107, 146,

147, 150 § 2, 216, 217, 222, 233, 239, 295, 307, 320, 344

pojęcie i rodzaje 32-38

wykonana za granicą 114

wymiar 11 § 3, 21 § 2, 53-63

Kara aresztu wojskowego 322, 329, 330

Kara dożywotniego pozbawienia wolności 32, 38 § 3, 54 § 2

Kara dyscyplinarna wobec żołnierza 321, 331, 333 § 1

Kara łączna

łączenie kar wykonanych 92

pojęcie 85

warunkowe zawieszenie 89

wymiar 86-90

Kara ograniczenia wolności

dozór i obowiązki dodatkowe 36

obowiązki skazanego 34-36

pojęcie 34

praca na cele społeczne 35

skrócenie wykonania 83

stosowana wobec żołnierzy 323, 330

ustawowy wymiar 34 § 1, 323

Kara pozbawienia wolności

na okres 25 lat 32 pkt 4

określenie rodzaju i typu zakładu karnego 62

pojęcie 37

terminowa 32 pkt 3

zakaz orzekania 54 § 2

Katastrofa w komunikacji

pojęcie 173

przygotowanie 175

sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa 174

Kazirodztwo 201

Kobieta ciężarna 152-154

Kolizja obowiązków 26 § 5

Korupcja

gospodarcza 296a

w sporcie profesjonalnym 296b

wyborcza 250a

Korzyść

czerpanie z cudzego nierządu 204

majątkowa 33 § 2, 52, 115 § 3 i 4, 204, 296, 228-231, 253 § 2, 278 § 2,

282, 286, 287, 296 § 2, 302 § 2 i 3, 305, 327 § 2, 362

osobista 115 § 4, 228 § 1-3, 229 § 1-3, 231, 271 § 3

przepadek 45

przyjęcie 228, 230, 231, 299 § 6

udzielenie 229, 302 § 2

znacznej wartości 228 § 5, 229 § 4, 299 § 6

związana z popełnieniem przestępstwa 299 § 1

zwrot 52

Kradzież

dokumentu 275

energii 278 § 5

karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy 278 § 5

leśna 290

podstawowy typ 278

programu komputerowego 278 § 2

rozbójnicza 281

z włamaniem 279

Kredyt 297

Krótkotrwały zabór pojazdu mechanicznego 289

Kuplerstwo 204

L

Leczenie 72 § 1 pkt 6, 95-98, 192 § 1

Lecznicze środki 10 § 4, 95 § 1

Leczniczy zabieg 157a § 2, 162 § 2

Lekkomyślne działanie 301 § 1

Lichwa 304, 307

Ludobójstwo 118

M

Małoletni

nakłanianie do prostytucji 204 § 3

obcowanie płciowe lub inna czynność seksualna 200 § 1

popełnienie przestępstwa z/lub na szkodę 51

porzucenie 210

rozpijanie 208

udostępnianie treści pornograficznych 202 § 2

uprowadzenie 211

utrwalanie treści pornograficznych 202 § 3 i 4

Materiały jądrowe i promieniotwórcze 182, 184-186, 299 § 1

Materiały łatwopalne i wybuchowe 148 § 1 pkt 4, 163, 164, 167, 177, 299 §

1, 354, 358-360

Mediacja 53 § 3

Miejsce

pobytu sprawcy 239

popełnienia przestępstwa 5, 6 § 2, 109-114

publicznego wykonywania obrzędów religijnych 196

spoczynku zmarłego 262

stałego pobytu skazanego 34 § 2

zdarzenia 47 § 3, 47a

Mienie

rozporządzenie 282, 286

wielkiej wartości 115 § 6, 299 § 1

w wielkich rozmiarach 163, 165, 171-173

znacznej wartości 115 § 5, 167 § 1, 289 § 2, 292 § 2, 294

Mir domowy

naruszenie 193

Młodociany

pojęcie 115 § 10

wymiar kary 54 § 1, 60 § 1

Motywacja

jako dyrektywa wymiaru kary 53 § 3

zasługująca na szczególne potępienie 40 § 2, 148 § 2 pkt 3

Multirecydywa 64 § 2

N

Nabywanie

rzeczy pochodzących z przestępstwa 291-293

Nadużycie

alkoholu 72 § 2, 74 § 1, 96, 334 § 1

przy wyborach 248

stosunku zależności 198-200, 203, 250

uprawnień 352, 353

władzy 231

zaufania 129, 286, 296

zawodu lub stanowiska 41

Nadzwyczajne obostrzenie kary 38, 57, 64, 65, 91 § 1, 178

Nadzwyczajne złagodzenie kary

przesłanki 57, 60 § 1-5

zasady 60 § 6 i 7

Najbliższy 60 § 2 pkt 3, 115 § 11 i 12, 157 § 5, 177 § 3, 190, 207, 209,

233 § 3, 236 § 2, 239 § 2 i 3, 240 § 3, 278 § 4 i 5, 279 § 2, 284-287, 289

§ 5

Najemna służba w obcym wojsku 141, 142

Najniższe wynagrodzenie 115 § 8

Nakłanianie do

popełnienia czynu zabronionego 18 § 2, 24

przerwania ciąży 152 § 2, 3

samobójstwa 151

spożywania alkoholu małoletniego 208

uprawiania prostytucji 204

Naprawienie szkody 39 pkt 5, 46, 53 § 2, 60 § 2, 66 § 3, 72 § 2, 86 § 3,

103 § 2, 295, 296, 307, 334 § 1

Narażenie

na niebezpieczeństwo zarażenia wirusem HIV, chorobą weneryczną lub zakaźną

161

utratę zaufania 212, 213

życia lub zdrowia 160, 220

Naruszenie

czynności narządu ciała 46, 47, 157, 224 § 3, 242 § 1, 345 § 4, 354, 355 §

1

miru domowego 193

nietykalności cielesnej 217, 222, 257, 351, 353

nietykalności podwładnego 351

obowiązków wynikających ze służby wojskowej 356

praw pracowniczych 218, 219, 221

rażące porządku prawnego 68, 75, 97 § 2, 336 § 2

swobody głosowania 250

tajemnicy korespondencji 267

tajności głosowania 251

zakazu sądowego 244

Następstwo czynu 9 § 3

Nawiązka

na różne cele 47, 212 § 3, 216 § 3

na rzecz pokrzywdzonego 46 § 2, 290 § 2

obligatoryjna 47a

wysokość 48

Nawoływanie do przestępstwa 255

Niealimentacja 209

Niebezpieczeństwo

dla życia lub zdrowia 165 § 1, 166 § 2, 171 § 1

katastrofy, zawalenia się budowli itp. 163-165, 168, 169

ponownego popełnienia czynu zabronionego 93, 94

powszechne oraz w ruchu 163-165, 171, 173-175, 354, 355

pożaru 163

przeszkadzanie działaniom zapobiegającym 172

spowodowanie zdarzenia 163

sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa zdarzenia 164

sprowadzenie stanu powszechnego niebezpieczeństwa 165

szkody 356 § 1

śmierci, uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia 158, 160-163, 220

Niebezpieczne urządzenia lub substancje

wytwarzanie, posiadanie lub obrót 171

Niebezpieczny przedmiot 159, 223, 280 § 2, 345 § 3

Nieletni

wyjątkowa odpowiedzialność karna 10 § 2 i 3, 53 § 2

wymiar kary 54

Niepoczytalność

pojęcie i skutki 31 § 1 i 3

umieszczenie w zakładzie psychiatrycznym 94

Niepodleganie karze 15, 17, 23, 131, 160, 169, 176, 220, 233 § 3, 236 § 2,

239 § 2, 240 § 3, 252 § 4, 259, 296 § 5, 297 § 3, 298 § 2, 299 § 8

Nieporadna osoba 20, 210, 211

Nierzetelna dokumentacja 303

Nieświadomość bezprawności czynu 30

Nietrzeźwość - por. Stan nietrzeźwości

Nieuczciwość zarządców 308

Nieudzielenie pomocy 162

Nieumyślność 8, 9 § 2

Nieumyślne spowodowanie śmierci 155

Niewolnictwo

oddanie osoby, handel 8 przep.wprow. k.k.

Niezawiadomienie

o przestępstwie 240

o wypadku przy pracy 221

Niszczenie

chronionych terenów lub obszarów 187

cudzej rzeczy 288 § 1

znaków granicznych 277

O

Obcowanie płciowe 197 § 1, 198-200

Obcy wywiad 130

Obietnica korzyści majątkowej 228-230, 302

Objaśnienie wyrażeń ustawowych 115

Obowiązek naprawienia szkody

jako środek karny 46 § 1

w ramach obowiązków próby 36 § 2, 66 § 3, 72 § 2

Obraza uczuć religijnych 196

Obrona konieczna

obligatoryjne odstąpienie od wymiaru kary 25 § 3

przekroczenie granic 25 § 2

przesłanki 25

Obszar okupowany 123 § 1 pkt 4, 125

Obywatel polski 109, 111-114, 130, 141, 142

Ochrona

informacji 265-269

obrotu gospodarczego 296-309

środowiska 46 § 1, 47 § 2, 181-188, 225 § 1

żołnierzy 348, 349

Odpady 183

Odpowiedzialność karna

ogólne warunki 1-10

wyłączenie odpowiedzialności 25-31

Odroczenie i zwolnienie żołnierza od kary 336

Odstąpienie od

dokonania czynu 14, 15, 252 § 4

przygotowania 17

udziału w eksperymencie 27 § 2

udziału w grupie lub związku przestępnym 259

wymierzenia kary lub środka karnego 14 § 2, 22 § 2, 25 § 2 i 3, 26 § 3, 60

§ 7, 61, 107 § 5, 146, 147, 150 § 2, 216 § 3, 217 § 2, 222 § 2, 233 § 5,

237, 239 § 3, 295, 307 § 1, 320, 344, 349

Odznaczenia i ordery

utrata 40

Ogłoszenie wyroku w szczególny sposób 39 pkt 8, 215

Ograniczenie

człowieka w jego prawach 194

poczytalności 31 § 2 i 3, 95, 96, 198

praw rodzicielskich lub opiekuńczych 51

Okoliczności

osobiste wpływające na odpowiedzialność karną 21

wpływające na wymiar kary 53-55, 57-61, 64, 65, 321

wpływające na zaostrzenie kary 38, 55, 57, 64, 65

wyłączające odpowiedzialność karną 25-31, 213, 318, 319

wyłączające ukaranie 100

Okres próby

przy karze łącznej 89

przy warunkowym przedterminowym zwolnieniu 80, 82

przy warunkowym umorzeniu postępowania 67

przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary 70, 73, 75, 76

Okrucieństwo

szczególne 40 § 2, 148 § 2 pkt 1, 197 § 3, 207 § 2, 247 § 2

żołnierza nad podwładnym 352 § 2

Opinia

biegłego lub rzeczoznawcy 233 § 4 i 5

dowódcy jednostki wojskowej 336

prowadzącego leczenie odwykowe 96 § 3

publiczna 212

Opuszczenie jednostki przez żołnierza 338-340

Osoba najbliższa 115 § 11

Osoba pełniąca funkcję publiczną

pojęcie 115 § 19

sprzedajność 228

Ostateczna potrzeba wojskowa 319

Oszustwo 286

gospodarcze 297

komputerowe 287, 294, 295

kredytowe 297

ubezpieczeniowe 298

Oświadczenie

fałszywe lub nierzetelne 297

P

Pacjent 192

Państwo obce 129 136 § 1, 138, 249

Państwo sojusznicze 138 § 2

Państwo sprzymierzone 349

Paserstwo

nieumyślne 292

programu komputerowego 293

umyślne 291

Pieniądz 115 § 9, 299, 310, 312, 316 § 1

Piractwo wodne lub powietrzne 166

Płatna protekcja 230, 230a

Pobicie 158, 159

Poczytalność ograniczona 31 § 2 i 3, 95, 96

Podanie wyroku do publicznej wiadomości 39 pkt 8, 50, 178 § 2, 178a § 3,

215

Podłączenie się do cudzego telefonu 285

Podobne przestępstwa 115 § 3

Podrabianie lub przerabianie

daty produkcji lub przydatności 306

dokumentów 270

narzędzi pomiarowych 315

pieniędzy lub papierów wartościowych 310

znaków identyfikacyjnych 306

znaków urzędowych 314, 316 § 2

znaków wartościowych 313

Podstęp 143, 145 § 1, 153, 166, 197, 203, 235, 248 pkt 2, 249, 264 § 2,

272, 342

Podwładny 350-353

Podżeganie 18-19, 22, 24

Pojazd mechaniczny lub inny 42, 178-180, 289

uzbrojony 355

wojskowy 362

zakaz prowadzenia 39 pkt 3, 42, 43 § 3, 67 § 3, 244

Pojednanie się pokrzywdzonego ze sprawcą 60 § 2, 66 § 3

Polecenie wykonania czynu zabronionego 18 § 1

Pomocnictwo 18 § 3, 19, 22

do przerwania ciąży 152 § 2

do samobójstwa 151

osobie pozbawionej wolności w ucieczce 243

Poplecznictwo 239

Poręczenie 67

Pornograficzne treści 200 § 2, 202

Porodu okres 149

Porzucenie

małoletniego lub osoby nieporadnej 211

pojazdu mechanicznego w stanie uszkodzonym 289 § 2

Poświadczenie nieprawdy 271, 272

Potrącanie kwot z wynagrodzenia 35 § 2, 86 § 3

z uposażenia 323 § 3

Powrót do przestępstwa 58 § 3, 64, 66 § 1, 68 § 1 i 2, 75 § 1 i 2

Pozbawienie praw publicznych 40

Pożar 163, 164

Pożyczka 297

Pranie brudnych pieniędzy 299, 307, 309

Prezydent RP 115 § 13, 134, 135, 248

Prochy ludzkie 262 § 1

Program komputerowy 278 § 2, 293, 294 § 1, 295

Prostytucja

czerpanie korzyści 204

zmuszanie 203

Prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości/odurzenia 178a

Prowadzenie zaciągu do służby w obcym wojsku 142

Prowokacja 216 § 3, 217 § 2

Prowokator 24

Przedawnienie 101-105, 4 pkt 2 przep.wprow. k.k., 9 przep.wprow. k.k., 15

przep.wprow. k.k.

spoczywanie biegu 104

ścigania 101

wykonania kary 103

wyłączenie 105

wyrokowania 102

Przedmiot

czci religijnej 196

mający charakter pornograficzny 202

niebezpieczny por. Niebezpieczny przedmiot

osobistego wyposażenia 363

pochodzący z przestępstwa lub służący do jego popełnienia 39 pkt 4, 44, 45

Przekroczenie

granic obrony koniecznej 25 § 2 i 3

granic ostatecznej potrzeby 319 § 3

granic państwa 264

granic stanu wyższej konieczności 26 § 3

uprawnień 228 § 3, 231, 359

Przekupstwo 228 229, 250a § 2, 296a § 2, 296b § 2, 302 § 2

Przełożony 115 § 18, 334 § 2, 345-347

Przemoc 64 § 2, 115 § 3, 119, 128 § 3, 153, 191, 197, 224, 232, 245,

280-282, 289 § 3, 346

Przepadek

korzyści lub jej równowartości 45

pieniędzy, dokumentów i znaków urzędowych 316 § 1

przedmiotów 44

przedmiotów niestanowiących własności sprawcy 139, 140 § 4, 293 § 2, 316

udaremnienie lub utrudnienie wykonania orzeczenia 299 § 1

Przeproszenie pokrzywdzonego 67 § 3, 72 § 1, 86 § 3, 334 § 1

Przerwanie ciąży

wbrew przepisom ustawy 152, 153, 154

Przestępstwa przeciwko

bezpieczeństwu powszechnemu 163-172

bezpieczeństwu w komunikacji 173-180

czci i nietykalności cielesnej 212-217

działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego 222-231

mieniu 278-295

mieniu wojskowemu 358-363

obowiązkowi pełnienia służby wojskowej 338-342

obronności 140-147

obrotowi gospodarczemu 296-309

obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi 310-316

ochronie informacji 265-269

pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne 117-126

porządkowi publicznemu 252-264

prawom osób wykonujących pracę zarobkową 218-221

rodzinie i opiece 206-211

Rzeczypospolitej Polskiej 127-139

środowisku 181-188

wiarygodności dokumentów 270-277

wolności 189-193

wolności seksualnej i obyczajności 197-205

wolności sumienia i wyznania 194-196

wyborom i referendum 248-251

wymiarowi sprawiedliwości 232-247

zasadom dyscypliny wojskowej 343-349

zasadom obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym

354-355

zasadom pełnienia służby 356-357

zasadom postępowania z podwładnymi 350-353

życiu i zdrowiu 148-162

Przestępstwo

ciągłe 12

czas popełnienia 6 § 1

formy popełnienia 13-24

miejsce popełnienia 6 § 2

o charakterze terrorystycznym 115 § 20, 65 § 1, 258 § 2 i 4

podmiot 10 § 1 i 2

popełnione za granicą 109-114

podobne 115 § 3

skarbowe 234-236, 238, 239 § 1, 255 § 1, 258 § 1

występek 7 § 3

zbrodnia 7 § 2

Przeszkadzanie

w wyborach 249

w wykonywaniu obrzędów religijnych 195

Przetarg publiczny

udaremnianie lub utrudnianie 305

Przygotowanie

karalność 16 § 2

odstąpienie od 17

warunki popełnienia 16 § 1

Przyjęcie

korzyści majątkowej lub osobistej 228, 302 § 2, 307

obowiązków w obcym wojsku 141

rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego 291 § 1, 292 § 1, 293

Przywłaszczenie

funkcji publicznej 227

rzeczy lub prawa majątkowego 284

Publikacja wyroku 39 pkt 8, 50, 178 § 2, 178a § 3, 215

Puszczanie w obieg fałszywych

pieniędzy lub papierów wartościowych 310 § 2-4, 312, 316

urzędowych znaków wartościowych 313, 316

R

Recydywa

podstawowa 64 § 1

wielokrotna 64 § 2

warunkowe zawieszenie kary 69 § 3, 70 § 2, 73 § 2

warunkowe zwolnienie 78 § 2

Referendum 248, 251

Rejestr skazanych 106

Retorsja 216 § 3, 217 § 2

Rozbój 280

Rozbójnictwo morskie 170

Rozkaz

granice związania 318, 344

niewykonanie lub odmowa 343

pojęcie 115 § 18

wymuszenie posłuchu 319

Rozpijanie małoletniego 208

Rozpowszechnianie

nieprawdziwych informacji 305, 311

treści pornograficznych 202

wiadomości z postępowania przygotowawczego lub rozprawy niejawnej 241

Rozpoznanie znaczenia czynu 31

Rozstrój zdrowia 46, 47, 157, 157a, 158, 177, 224 § 3, 345 § 4, 354, 355

ciężki 10 § 2, 156, 158, 160, 162, 220, 224, 354 § 2, 355 § 2

Ryzyko 27

Rzecz ruchoma lub przedmiot

pojęcie 115 § 9

uszkodzenie lub zniszczenie 288 § 1

znaleziona 284 § 3

S

Sabotaż komputerowy 269

Samobójstwo

jako następstwo znęcania się 207 § 3, 352 § 3

namowa lub pomoc 151

Samouszkodzenie i symulacja 143, 342

Samouwolnienie się pozbawionego wolności 242

Samowolne

dysponowanie bronią lub innym środkiem walki 358

dysponowanie osobistym wyposażeniem 363

oddalenie się żołnierza 338

użycie pojazdu mechanicznego, statku powietrznego lub wodnego 361, 362

Sąd

wpływanie przemocą lub groźbą bezprawną na czynności urzędowe 232

Seksualne wykorzystanie

małoletniego 200

niepoczytalnego lub bezradnego 198

zależności 199

Skazanie za granicą 114

Słowniczek wyrażeń ustawowych 115

Służba

w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych 124

w obcym wojsku lub najemnicza 141, 142

wojskowa 317-363

- czynna 115 § 17

- najemna 141 § 2, 142 § 2

- okresowa, nadterminowa 338 § 4

- zasadnicza 324 § 2, 343 § 1, 336 § 1, 337, 338 § 4

- zastępcza 143 § 3, 144 § 3, 145

- zawodowa 324 § 1 pkt 2, 326, 338 § 4

Społeczna szkodliwość czynu

definicja i kryteria 115 § 2

dyrektywa wymiaru kary 53 § 1

nieznaczna 59, 66 § 1

znaczna 94

znikoma 1 § 2, 100

Sprawstwo 18 § 1

jednosprawstwo, współsprawstwo, sprawstwo kierownicze i polecające 18 § 1

Sprowadzenie

katastrofy w komunikacji 173-174

niebezpieczeństwa dla mienia 165, 167 § 1

niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia 165, 166 § 2, 167

niebezpieczeństwa powszechnego 163-165, 171

niebezpieczeństwa w komunikacji 174

odpadów lub substancji niebezpiecznych dla środowiska 183 § 2

treści pornograficznych 202

Stałe źródło dochodu z przestępstw 65

Stan nieprzytomności lub bezbronności 280, 281

Stan nietrzeźwości lub odurzenia 31 § 3, 42 § 2, 115 § 16, 178-180, 357

Stan wyższej konieczności

jako kontratyp 26 § 1

jako okoliczność wyłączająca winę 26 § 2

przekroczenie 26 § 3

wyłączenia 26 § 4

Starszy stopniem 345-349

Statek wodny lub powietrzny 5, 361

definicja statku wodnego 115 § 15

umieszczenie na statku niebezpiecznego urządzenia lub substancji 167

zawładnięcie 166

Stosunek kodeksu karnego do ustaw szczególnych 116

Strach 25 § 3

Stręczycielstwo 204 § 1

Substancje

radioaktywne 181-182

szkodliwe dla zdrowia 165 § 1 pkt 2

trujące, duszące lub parzące 163

zagrażające bezpieczeństwu 167 § 1, 171, 182, 183

Sutenerstwo 204 § 2

Szczególne

okrucieństwo 148 § 2 pkt 1, 197 § 3, 207 § 2, 247 § 2, 352 § 2

potępienie 40 § 2, 148 § 2 pkt 3

prawny obowiązek 2, 26 § 4

Szkoda 115 § 6

istotna 231 § 3

istotna przyrodnicza 181 § 2 i 3, 187

poważna 343 § 2

w wielkich rozmiarach 115 § 7, 296 § 3

znaczna 115 § 7, 268 § 3, 296 § 1 i § 2, 303 § 2, 343, 355, 360 § 2

Szkodliwość społeczna 1 § 2, 53, 59, 66, 94, 100, 115 § 2, 344

Szpiegostwo 130, 131

Ś

Ściganie na mocy umów międzynarodowych 113

Środki

farmaceutyczne 165

masowej zagłady 120, 121

odurzające 42, 72 § 1 pkt 5, 93, 96, 178-180, 299 § 1, 357

płatnicze 115 § 9, 299 § 1, 310, 312

spożywcze 165

walki 121, 122, 354, 358-360

zabezpieczające 90, 93-100

Środki karne

katalog 39

łączenie 90

orzekanie 56

stosowane wobec żołnierzy 324-327

Świadczenie

niewspółmierne 304

pieniężne 39 § 7, 49, 67 § 3, 72 § 2, 103 § 2, 209 § 3, 219, 324 § 2, 334

§ 1

Świadek

fałszywe zeznania 233

zmuszanie 245

T

Tajemnica

informacji 267

państwowa 265

służbowa 266 § 2

zawodowa 266 § 1

Tajność głosowania 251

Teren chroniony 181 § 2, 187, 188

Terroryzm 65, 115 § 20, 166, 167, 252, 259

Terytorialności zasada 5

Tłumacz 233 § 4 i § 5, 245

Tortury 123 § 2, 246, 247

U

Uchylanie się

od obowiązku alimentacyjnego 209

od służby wojskowej 143

od służby zastępczej 145

Ucieczka z miejsca wypadku 42 § 2, 178

Uczestnik

eksperymentu 27

zbiegowiska 254

Udaremnianie lub utrudnianie

dochodzenia roszczeń 300-301

dostępu do informacji 268

kontroli 225

postępowania karnego 239

przeprowadzenia zebrania, zgromadzenia, pochodu 260

przetargu publicznego 305-307

Udręczenie

szczególne 189 § 2

Udzielenie

korzyści majątkowej lub osobistej 229, 230a, 250a § 2, 302 § 2

Ujawnienie tajemnicy 265-267

Ukrywanie

dokumentu 276, 303

pochodzenia pieniędzy lub środków płatniczych 299 § 2

rzeczy 291-293

sfałszowanych pieniędzy lub środków płatniczych 310 § 2

składników majątku przed wierzycielami 300

sprawcy przestępstwa 239

wiadomości 132

Umyślność 8, 9 § 1, 28 § 1

Upadłość 300-02

Uporczywość 145 § 1, 209 § 1, 218, 341 § 2

Upośledzenie umysłowe 31, 93, 198

Usiłowanie

czynny żal 15

karalność 14

nieudolne 13 § 2

warunki odpowiedzialności 13 § 1

Ustawa karna 1 § 1

zmiana 4

Usunięcie

danych informatycznych 268a, 269a

daty produkcji lub przydatności 306

dokumentu 276, 303

konstytucyjnego organu RP 128

majątku spod egzekucji 300, 301

odpadów lub substancji niebezpiecznych 183 § 1 i 4, 185

oznaki umorzenia 313, 314

zapisu informacji 268, 269

znaków granicznych 277

znaków identyfikacyjnych 306

znaku państwowego 137, 138

Uszczerbek na zdrowiu

ciężki 156

średni i lekki 157 § 1-2

Uszkodzenie

broni 360

chronionego terenu lub obiektu 187 § 1

ciała dziecka poczętego 157a

danych informatycznych 268a, 269, 269a

dobra kultury 125

dokumentu 248, 276

kabla podmorskiego 288 § 3

miejsca zamknięcia 242 § 4

obiektów o znaczeniu obronnym 140

obiektów użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 4

roślin lub zwierząt 181 § 2 i 3

rzeczy 288

składników majątku 300

środka walki 360

zapisu informacji 268

znaków granicznych 277

znaku państwowego 137, 138

Utrata

broni 263 § 4, 359

praw publicznych 40

stopnia wojskowego 40, 324, 325, 327

uzbrojenia 359

Utrwalanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego 200 § 2

Uwolnienie osoby pozbawionej wolności 243

Używanie

dokumentu poświadczającego nieprawdę 273

fałszywego dokumentu 270

niebezpiecznego przedmiotu 159, 223, 345 § 3

nieostrożne broni 354

sfałszowanego narzędzia pomiarowego lub probierczego 315 § 2

sfałszowanego znaku urzędowego 314

sfałszowanego znaku wartościowego 313 § 2

urządzeń ochronnych 186

znaków chronionych prawem międzynarodowym 126

W

Warunkowe umorzenie postępowania

czas trwania próby 67

dozór 67 § 2

obowiązki próby 67 § 3, 334

podjęcie postępowania 68

przesłanki stosowania 66

wobec żołnierzy 333

Warunkowe zawieszenie wykonania kary

dozór 73

grzywna 71

obowiązki próby 72, 74

ograniczenia 69 § 3

okres próby 70

przesłanki orzekania 69 § 1, 2

szczególny przypadek 60 § 3-5

wobec żołnierza 334, 335

wykonanie kary zawieszonej 75

zatarcie skazania 76

Warunkowe zwolnienie

okres i obowiązki próby 80

ponowne warunkowe zwolnienie 81

przesłanki 77, 78, 79

uznanie kary za odbytą 82

wobec osób uzależnionych 98

wobec recydywistów 78 § 2

Wiek

a odpowiedzialność karna 10, 54, 115 § 10

Wierzyciel 300-302, 307

Wina 1 § 3, 8, 9, 53 § 1, 66 § 1

Wirus HIV 161 § 1

Włamanie 279

Włączenie się

do sieci komputerowej 130 § 3

do urządzenia telekomunikacyjnego 285

Wniosek

o naprawienie szkody 46 § 1

o podanie wyroku do publicznej wiadomości 215

o zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary 60 § 4

o zatarcie skazania 107 § 2

Wojna napastnicza 117

Wojsko 317-363

obce 141, 142

Wprawienie się

w stan niezdolności do pełnienia służby 357

dobrowolne w stan odurzenia 31 § 3

Wprowadzenie

do obiegu podrobionych lub przerobionych środków płatniczych 310 § 2-4,

312, 316 § 1

do obrotu szkodliwych artykułów 165 § 1 pkt 2

w błąd 132, 143, 145 § 1, 272, 286, 342 § 1 pkt 2

Współsprawstwo 18 § 1

Wstępny 115 § 11

Wszczęcie wojny napastniczej 117

Wybór rodzaju kary 58

Wydalenie ze służby wojskowej 324, 326, 332

Wykroczenie skarbowe 234-235, 236 § 1

Wymiar kary 53, 54, 55

dyrektywy ogólne 53 § 1

indywidualizacja 55

łącznej 86

młodocianemu 54

nieletniemu 10 § 2

recydywiście 64

Wymiar środka karnego 56

Wymuszenie

okupu 252

rozbójnicze 282

zeznań 246

zwrotu należności 191 § 2

Wypadek przy pracy 221

Wypadek w komunikacji 177

uzbrojonego pojazdu 355

zaostrzenie odpowiedzialności 178

Wyrabianie

artykułów szkodliwych 165

broni i amunicji 263

materiałów niebezpiecznych 165, 171

Wyrąb drzewa w lesie 290

Występek 7 § 3, 8, 255 § 1

Wywieranie wpływu

na czynności urzędowe 128 § 3, 224, 232

na sposób głosowania 250

na uczestnika postępowania 245

Wyzysk 304

Wzajemność

ścigania 138, 139

znieważenia 216 § 3

Wzburzenie

silne 148 § 4; por. też Afekt

usprawiedliwione okolicznościami zamachu 25 § 3

Wzięcie zakładnika 123 § 2, 124, 148 § 2, 252

Z

Zabieg leczniczy bez zgody pacjenta 192

Zabójstwo

dziecka 149

eutanatyczne 150

typ podstawowy 148 § 1

typy kwalifikowane 148 § 2-3

w afekcie 148 § 4

Zabór

dobra kultury 125

pojazdu 289

środka walki 339, 358 § 2

Zaciąg

do obcego wojska 142 § 1-2

do zakazanej służby wojskowej 142 § 3

Zakaz

mianowania na wyższy stopień lub stanowisko 323

prowadzenia pojazdów 39, 42, 43

sądowy - naruszanie 244

zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu lub działalności 41

Zakład karny 62, 95, 242 § 2 i 3

Zakład leczniczy 94, 96

Zakładanie grupy lub związku przestępczego 258 § 3

Zakładnik

wzięcie lub przetrzymywanie 10 § 2, 252 § 1

zabójstwo 148 § 2 pkt 2

Zakłócenie czynności psychicznych 31

Zamach

bezpośredni bezprawny 25 § 1

na dobro kultury 125

na jednostkę Sił Zbrojnych 140

na konstytucyjny organ Rzeczypospolitej Polskiej 128

na niepodległość 127

na osoby 123

na życie Prezydenta RP 134

Zamiar

bezpośredni 9 § 1

ewentualny 9 § 1

Zamówienie publiczne 297

Zaniechanie 2

Zanieczyszczenie środowiska 182-186

Zapis komputerowy 268 § 2, 269

Zapobieżenie

dokonaniu 15, 17, 23 § 2, 61, 93, 131 § 2, 240 § 2, 299 § 8

niebezpieczeństwu powszechnemu 169

zaistnieniu szkody 60 § 2

Zapoznanie z treścią głosu 251

Zasady

humanitaryzmu 3

narodowości podmiotowej 109

narodowości przedmiotowej obostrzona 112

narodowości przedmiotowej zwykła 110 § 1

odpowiedzialności karnej 1-24

ogólne części wojskowej 317

odpowiedzialności zastępczej 110 § 2

represji wszechświatowej 113

terytorialności 5

wzajemności 138

Zatajenie dowodów niewinności 236

Zatarcie skazania 4 § 4, 76 § 1, 106-108

Zawiadomienie o niepopełnionym przestępstwie 238

Zawiadomienie sądu rodzinnego 51

Zbieg

podstaw złagodzenia i obostrzenia kary 57

przepisów 11 § 2 i 3

przestępstw 85; por. też Kara łączna

Zbiegowisko publiczne

udział 254

Zbrodnia 7 § 2 i 3, 255 § 2

Zdrada dyplomatyczna 129

Zdrada główna 127

Zeznania

fałszywe 233 § 1

nadzwyczajne złagodzenie kary 233 § 5

warunki odpowiedzialności 233 § 2

wyłączenie odpowiedzialności 233 § 3

Zgromadzenie

przeszkadzanie 249

udaremnienie i rozpraszanie 260

Zgwałcenie 197

Zmuszanie 191

do głosowania 250

do prostytucji 203

do służby w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych 124

funkcjonariusza publicznego 224 § 2

przełożonego przez żołnierza 346

Znęcanie się

nad osobą najbliższą lub zależną 207 § 1

nad osobą pozbawioną wolności 247

nad podwładnym żołnierzem 351

w celu uzyskania oświadczenia 246

Zniesławienie 212-214, 352

Znieważenie

funkcjonariusza lub osoby przybranej 226

grupy ludności lub osoby z motywów dyskryminacyjnych 257

Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej 133

organu RP 226 § 3

osoby 216

podwładnego 350

pomnika 261

Prezydenta RP 135

przedstawiciela państwa obcego 136 § 3 i 4, 138 § 1

przełożonego 347

znaku lub symbolu państwowego 137

zwłok, prochów lub grobów 262

Zniszczenie

dokumentu 276, 303

dóbr kultury 125

informacji 268

kabla podmorskiego 288 § 3

obiektu o znaczeniu obronnym 140

rzeczy 288

uzbrojenia 360

w świecie roślinnym lub zwierzęcym 181

zapisu 268-269a

znaków granicznych 277

znaków państwowych 137

Zorganizowana grupa lub związek przestępczy

wpływ na odpowiedzialność 65

udział 258

Ż

Żądanie korzyści za zwrot zabranej rzeczy 286 § 2

Żądanie udzielenia korzyści 228 § 4

Żołnierz 115 § 17