wyklad prawo gospodarcze cz 1 Z Nieznany

Zamówienia publiczne w prawie Wspólnot Europejskich

Zagadnienia wstępne

Spodziewane członkostwo Polski w Unii Europejskiej pociąga za sobą liczne konsekwencje natury politycznej, ekonomicznej, prawnej i społecznej. Rynek zamówień publicznych, którego podstawy prawne są przedmiotem niniejszego opracowania, stwarza w obliczu członkostwa w Unii Europejskiej możliwości rozwoju i rozszerzenia działalności polskich podmiotów gospodarczych. Postanowienia Układu Europejskiego (tworzącego stowarzyszenie między Polską, a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi) przynajmniej w teoretyczny sposób otworzyły dla nich wspólnotowy rynek zamówień publicznych. Wraz z członkostwem powyższa sytuacja powinna ulec znacznemu polepszeniu. Celem niniejszego opracowania jest zwięzłe przedstawienie najważniejszych aspektów teoretycznych i praktycznych związanych z zamówieniami publicznymi w prawie Wspólnot Europejskich.

Rynek zamówień publicznych we Wspólnotach Europejskich

Współpraca w ramach rynku wewnętrznego daleko wychodzi poza fundamentalne zasady swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału. Dla ich realizacji wspólnotowy prawodawca przyjął w formie rozporządzeń i dyrektyw szereg szczególnych reguł. Ponadto, dla zapewnienia skuteczności działania rynku wewnętrznego niezbędna była harmonizacja i niekiedy ujednolicanie prawa państw członkowskich w rozmaitych dziedzinach prawa. Jednym z istotnych elementów składowych rynku wewnętrznego jest sektor zamówień publicznych. Jest rzeczą godną odnotowania, że wspólnotowe instytucje oraz państwa członkowskie dopiero w latach siedemdziesiątych przystąpiły do prac legislacyjnych w tym zakresie. Co więcej, odmiennie niż w przypadku wielu dziedzin prawa wspólnotowego, traktaty założycielskie (w tym przede wszystkim Traktat o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej) nie przewidywały żadnych postanowień wyraźnie regulujących kwestię zamówień publicznych. W istocie więc dopiero praktyczna realizacja założeń rynku wewnętrznego spowodowała potrzebę uregulowania tej kwestii na płaszczyźnie wspólnotowej.

W chwili obecnej do najważniejszych aktów prawnych w przedmiotowym zakresie należy zaliczyć:

• dyrektywę Rady 92/50/EEC z 18/06/1992 r. o koordynacji procedur udzielania
zamówień

publicznych na usługi (z późniejszymi zmianami),

• dyrektywę Rady 93/36/EEC z 14/06/1993 r. o koordynacji procedur udzielania
zamówień

publicznych na dostawy (z późniejszymi zmianami),

• dyrektywę Rady 93/37/EEC z 14/06/1993 r. o koordynacji procedur udzielania
zamówień

publicznych na roboty budowlane (z późniejszymi zmianami),

• dyrektywę Rady 93/38/EEC z 14/06/1993 r. koordynującą procedury zlecania
zamówień

przez jednostki działające w sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i komunikacji (z późniejszymi zmianami),

• dyrektywę Rady 89/665/EEC z 21 grudnia 1989 r. koordynującą przepisy i regulacje
administracyjne, dotyczące stosowania procedur odwoławczych w udzielaniu zamówień

16

publicznych na dostawy i roboty budowlane,

• dyrektywę Rady 92/13/EEC z 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy i regulacje administracyjne dotyczące stosowania zasad Wspólnoty w zakresie procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.

W prawie WE pierwotnie przyjęto koncepcję odrębnej regulacji dla każdego z sektorów zamówień publicznych. Wobec licznych podobieństw rozwiązań zastosowanych do tzw. sektorów klasycznych (tj. zamówień na usługi, dostawy i roboty budowlane) zmiany prawa wspólnotowego zaproponowane przez Komisję Europejską w 2000 r prowadzić mająm.in. do zawarcia rozwiązań dla tego sektora w jednej dyrektywie (tak jak jest to w przypadku procedur odwoławczych). Ze względu na specyfikę sektora użyteczności publicznej, zamówienia w tym zakresie podlegają uregulowaniom w odrębnych aktach prawnych (zarówno w kwestii procedur przyznawania zamówień, jak i procedur odwoławczych). W praktyce, mimo, iż upływa blisko trzydzieści lat od przyjęcia pierwszych dyrektyw w tym zakresie, rynek zamówień publicznych pozostaje jedną z najsłabiej rozwiniętych gałęzi rynku wewnętrznego. Zasadniczych barier nie stanowią dotychczasowe ramy prawne stworzone na podstawie wskazanych dyrektyw Rady, ich zakres wydaje się bowiem wystarczający dla harmonizacji prawa państw członkowskich Unii. Znaczącym problemem pozostaje natomiast kwestia wdrażania powyższych przepisów w życie. Pierwsze komplikacje pojawiaj ą się już w zakresie włączania postanowień dyrektyw do krajowych porządków prawnych. Dyrektywa, zgodnie z postanowieniami art. 249 TWE, jest skierowana do państw członkowskich i wiążąca tylko co do celu jaki ma być osiągnięty. Innymi słowy wymaga od państw członkowskich Unii Europejskiej wydania aktów prawnych wdrażających jej postanowienia do

prawa krajowego. Jak pokazuje praktyka wiele państw albo w ogóle nie implementowało we wskazanym czasie dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, bądź też implementacja miała charakter fragmentaryczny. Inną kategorią zaistniałych problemów jest praktyczne stosowanie włączonych do prawa krajowego postanowień wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Kontrowersje dotyczyły w szczególności interpretacji różnych pojęć istotnych dla realizacji założeń dyrektyw, np. pojęcia zamawiający, umowa na zamówienie publiczne, czy też robota budowlana. Analiza praktyki wskazuje również na zbyt częste stosowanie przy przyznawaniu zamówień procedur negocjacyjnych, wadliwe formułowanie ogłoszeń o zamówieniach, jak również zbyt częste korzystanie z procedur przyspieszonych. Barierą dla realizacji założeń rynku wewnętrznego w zakresie zamówień publicznych są także stosowane kryteria kwalifikacji oraz wyboru wykonawców spośród zgłaszających się oferentów. Wszystkie powyższe problemy należy, zdaniem Komisji Europejskiej, stopniowo redukować, tak by zasady rynku wewnętrznego mogły być urzeczywistnione także w bardzo istotnym sektorze zamówień publicznych. W praktyce bowiem śladowa ilość zamówień przypada dla podmiotów z innych państw, niż to, w którym zamówienie jest ogłaszane. Bez wątpienia jest to stan wysoce niezadowalający.

Procedury przyznawania zamówień publicznych - zarys stanu prawnego

Wspólnotowe uregulowania w zakresie zamówień publicznych nie maj ą charakteru kompleksowej i pełnej regulacji. Należy podkreślić, iż celem podjęcia stosownych instrumentów prawnych na płaszczyźnie europejskiej nie było całościowe uregulowanie procedur przyznawania zamówień, lecz jedynie stworzenie pewnego wspólnego mianownika (harmonizacji prawa państw członkowskich). Wymienione powyżej dyrektywy Rady, swoim

17

zakresem obejmują wybrany wycinek zagadnień dotyczących przyznawania zamówień oraz procedur odwoławczych i znaj duj ą zastosowanie do określonych rodzajów zamówień. Ponadto, zapewniaj ą państwom członkowskim pewną swobodę w procesie wdrażania do prawa krajowego (jest to szczególnie widoczne w przypadku procedur odwoławczych). W zakresie nie uregulowanym postanowieniami prawa wspólnotowego właściwe są odpowiednie przepisy prawa krajowego każdego z państw członkowskich.

Do jakich kategorii zamówień znajdują zastosowanie przepisy prawa wspólnotowego ?

Na wstępie należy określić jaki jest zakres przedmiotowy dyrektyw, czyli do jakich kategorii zamówień znajdują one zastosowanie.

Dyrektywa 92/50/EEC reguluje kwestię procedury udzielania zamówień w zakresie usług. Jej postanowienia znaj duj ą zastosowanie w odniesieniu do następujących kategorii usług:

drogą lotniczą i lądową (za wyjątkiem usług transportu kolejowego),

• usługi telekomunikacyjne (za wyjątkiem m.in. usług telefonicznych, teleksowych,
radiotelefonicznych),

• usługi finansowe (w tym ubezpieczeniowe, bankowe i inwestycyjne (za wyjątkiem
usług

związanych z emisją, nabyciem, sprzedażą i transferem papierów wartościowych oraz usług świadczonych przez bank centralny)).

wyłącznie własność zamawiającego w celu prowadzenia jego własnej działalności, pod warunkiem, że usługi te są w całości opłacane przez zamawiającego),

• usługi w dziedzinie księgowości, rachunkowości, kontroli finansowej oraz
prowadzenia

ksiąg rachunkowych,

technicznych),

• usługi w zakresie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i
podobne.

Wobec kategorii usług wskazanych w załączniku 1B dyrektywy, jej postanowienia znajdują

18

zastosowanie jedynie w odniesieniu do kwestii specyfikacji technicznych zamówienia oraz ogłaszania wyników postępowania, (art. 14 i 16 dyrektywy). Dotyczy to m.in. usług hotelarskich i restauracyjnych, usług transportu kolejowego, wodnego, usług prawniczych, detektywistycznych, socjalnych i zdrowotnych, jak również usług w zakresie sportu, kultury i rekreacji.

Dyrektywa 93/36/EEC reguluje kwestię procedury udzielania zamówień na dostawy. Zgodnie z założeniami art. l dyrektywy, przedmiotem umów na dostawy jest kupno (w tym także na raty), dzierżawa, najem lub leasing (w obu postaciach -z opcją lub bez opcji zakupu) produktów. Ponadto, zamówienie może obejmować również szereg czynności związanych z rozmieszczeniem oraz instalacją to warów będących przedmiotem dostaw. Dyrektywa 93/37/EEC znajduje zastosowanie do procedur udzielania zamówień w zakresie szeroko pojętych robót budowlanych. W istocie, zgodnie z postanowieniami art. l dyrektywy obejmuje to następujące czynności:

Należy podkreślić, iż przedstawiony powyżej zakres stosowania dyrektyw podlega rozmaitym

ograniczeniom. Przede wszystkim wspólnotowy legislator przewidział system tzw. progów

finansowych.

Postanowienia prawa WE w odniesieniu do zamówień na usługi znaj duj ą zastosowanie

wyłącznie do tych zamówień, których wartość jest równa lub przekracza:

• równowartość w EURO 130.000 SDR*, gdy zamówienie jest udzielane przez rządowe
agendy objęte zakresem stosowania ĆPA (General Procurement Agreement zawartego

w ramach Światowej Organizacji Handlu),

• równowartość w EURO 200.000 SDR, w przypadku innych podmiotów
zamawiających

objętych zakresem stosowania dyrektywy, 200.000 EURO, w przypadku zamówień wskazanych w art. 7.1 (a) dyrektywy 92/50/EEC.

Uregulowania dyrektywy 93/36/EEC znaj duj ą zastosowanie do zamówień o szacunkowej wartości równej, bądź przekraczającej:

• równowartość w EURO 130 000 SDR w przypadku, gdy zamówienie udzielane jest
przez rządowe agendy objęte zakresem stosowania ĆPA,

19

• równowartość w EURO 200 000 SDR w przypadku, gdy zamówienie udzielane jest
przez inne kategorie zamawiających wskazane w art. l (b) dyrektywy. W odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane przepisy dyrektywy 93/37/EEC podlegaj ą stosowaniu w przypadku zamówień o wartości równej, bądź przekraczaj ącej:

• równowartość w EURO 5.000.000 SDR, zarówno gdy zamówienie udzielane jest
przez rządowe agendy objęte zakresem stosowania ĆPA, jak i przez pozostałe podmioty objęte zakresem stosowania dyrektywy, 5.000.000 EURO, gdy zamówienie objęte jest zakresem stosowania art. 2 dyrektywy (roboty budowlane subwencjonowane w ponad 50% przez państwo.

Dyrektywa 93/38/EEC dotycząca zamówień w sektorach użyteczności publicznej różnicuje wysokość progu finansowego, w zależności od charakteru działalności zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia. Zgodnie z postanowieniami art. 14 dyrektywy 93/38/EEC dla zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorze telekomunikacyjnym stosuje się następujące progi:

• 600 000 EURO do zamówień na dostawy i usługi;

• 5 000 000 EURO w przypadku zamówień na roboty budowlane.
Do zamówień podmiotów działających w sektorach:


dyrektywa 93/38/EEC znajdzie zastosowanie do zamówień na: o dostawy i usługi, gdy ich wartość jest nie mniejsza niż 400 000 EURO; o roboty budowlane, gdy ich wartość jest nie mniejsza niż 5 000 000 EURO. Zamawiający zobowiązani są stosować powyższe progi, ale nie dokonuj ą przeliczenia według dowolnie dobranych przez siebie kursów walutowych. Zobowiązani są natomiast stosować oficjalną tabelę równowartości w EURO oraz w walutach krajowych państw członkowskich (publikowaną w odstępach dwuletnich przez Komisję Europejską). W odniesieniu do zamówień, których wartość jest niższa niż wskazane progi finansowe, zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy prawa krajowego, które nie zostały objęte zakresem harmonizacji w ramach Wspólnot Europejskich.

W związku z powyższym niezmiernie istotny jest sposób w jaki wylicza się wartość szacunkową zamówienia. Od tego bowiem zależeć będzie, czy przy procedurze udzielania danego zamówienia należy zastosować mechanizmy przewidziane przez prawo WE, czy zastosowanie znaj da wyłącznie przepisy krajowe. Należy podkreślić, iż zamówienie nie może być dzielone celem uniknięcia stosowania przepisów prawa wspólnotowego, ponadto przy

20

wyliczaniu wartości zamówienia zamawiający nie bierze pod uwagę podatku VAT. Wyłączeniu spod zakresu stosowania dyrektyw podlegaj ą ponadto zamówienia które ze względu na bezpieczeństwo państwa określone są jako tajne. Ograniczenie zakresu stosowania dyrektywy dotyczy również sytuacji, gdy odmienne postanowienia określone są w umowach międzynarodowych zawartych przez państwa członkowskie z państwami trzecimi lub też gdy szczególne procedury przewidziane są w odpowiednich przepisach organizacji międzynarodowej. Liczne ograniczenia zakresu stosowania zawiera dyrektywa 93/38/EEC regulująca kwestie przyznawania zamówień w sektorach użyteczności publicznej.

Kto jest zamawiającym ?

Przepisy dyrektyw regulujących przyznawanie zamówień w sektorach klasycznych identycznie definiuj ą kategorie podmiotów zobowiązanych do stosowania postanowień dyrektyw. Zgodnie z postanowieniami dyrektyw zamawiającym są:

Istotne wydaje się być zdefiniowanie pojęcia instytucji prawa publicznego. Otóż, zgodnie z postanowieniami art. l .b każdej z dyrektyw klasycznych jest nią każdy podmiot:

• „ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
nie mający charakteru przemysłowego ani handlowego,

• posiadający osobowość prawną oraz finansowany w przeważającej części, przez
organy

państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów lub ponad potowe składu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego". Ze względu na specyfikę zamówień w sektorze użyteczności publicznej odmiennie określony został zakres podmiotowy w dyrektywie 93/3 8/EC. Zgodnie z postanowieniami art. 2 dyrektywy zamawiającym mogą być:

• organy publiczne (tj. organy państwowe, samorządowe, instytucje prawa publicznego
lub

stowarzyszenia składające się z takich podmiotów);

• przedsiębiorstwa publiczne (tj. takie przedsiębiorstwa, na które organy publiczne
mogą

wywierać zarówno pośrednio, jak i bezpośrednio dominujący wpływ np. poprzez fakt bycia właścicielem);

• inne podmioty (także prawa prywatnego), które działają w sektorach użyteczności
publicznej na podstawie szczególnych lub wyłącznych praw udzielonych przez właściwe
organy państwa członkowskiego.

• Dyrektywa 93/38/EEC znajduje zastosowanie do zamówień udzielanych przez
rzeczone

podmioty w zakresie, w jakim ich działalność odnosi się do sektorów użyteczności

publicznej. W przypadku zamówień związanych z innym aspektem działalności

zastosowanie znaj da odpowiednie przepisy dyrektyw regulujących kwestie przyznawania

zamówień w sektorach klasycznych.

Ogłoszenia o zamówieniach

Jednym z zasadniczych celów stworzenia uregulowań w zakresie zamówień publicznych na

21

płaszczyźnie wspólnotowej było zapewnienie jak największej jawności i przejrzystości przy udzielaniu zamówień. Dlatego też istotną rolę odgrywa w praktyce system ogłaszania informacji o zamówieniach. Dyrektywy dotyczące zamówień udzielanych w sektorach klasycznych przewiduj ą następujące rodzaje ogłoszeń:

Ogłoszenie wstępne zawiera informacje o charakterze ogólnym dotyczące planowanych zamówień. Jego publikacja jest obowiązkowa i może uprawniać zamawiającego do ewentualnego skrócenia terminu składania ofert w toku procedury przyznawania zamówienia. Bez wątpienia ogłoszenia o planowanych zamówieniach mają istotne znaczenie dla firm zainteresowanych ubieganiem się o kontrakty na usługi, dostawy, czy też roboty budowlane. Przede wszystkim pozwalaj ą w porę przygotować się do ewentualnej konkurencji z innymi oferentami. Ponadto, pozwalaj ą zorientować się w bieżących trendach oraz potencjalnym zapotrzebowaniu na rynku przedmiotowym. Wcześniejsza informacja ma szczególnie istotne znaczenie dla podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich.

Ogłoszenie o rozpoczęciu postępowania zawiera istotne informacje dotyczące m.in. zamawiającego, procedur rozstrzygania postępowania, wymogów kwalifikacyjnych stawianych oferentom. Tekst ogłoszenia i jego poszczególne elementy składowe zależą od rodzaju planowanej procedury przyznawania zamówienia. Ogłoszenie o rozstrzygnięciu ma przede wszystkim na celu zapewnienie jawności przeprowadzonego postępowania. Pozwala na „publiczną kontrolę" uczciwości rozstrzygnięcia procedury i jednoczesne poznanie przez pozostałych oferentów struktury konkurencji na rynku.

Dyrektywa 93/38/EEC regulująca kwestię przyznawania zamówień w sektorach użyteczności publicznej przewiduje następujące rodzaje ogłoszeń:

Zgodnie z postanowieniami art. 22 dyrektywy na zamawiających ciąży obowiązek publikacji co najmniej raz w roku ogłoszenia okresowego, zawierającego informację o planowanych zamówieniach. Ogłoszenie to ma więc podobny charakter, jak ogłoszenie wstępne w sektorach klasycznych. Ogłoszenie o rozpoczęciu postępowania może przybrać trojaką postać. Przede wszystkim może być sporządzone zgodnie ze wzorem zamieszczonym w załączniku XII dyrektywy. Może być również (pod pewnymi warunkami wskazanymi w postanowieniach art. 21 ust 2 oraz art. 21 ust. 3 dyrektywy) sporządzone w formie okresowego ogłoszenia informacyjnego albo ogłoszenia o rozpoczęciu systemu kwalifikacji. Należy dodać, iż w określonych w dyrektywie sytuacjach zamawiający może zrezygnować z publikacji ogłoszenia informującego o rozpoczęciu postępowania. Podobnie, jak jest to w przypadku zamówień w sektorach klasycznych po zakończeniu postępowania zamawiający winien opublikować ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania. Wszystkie informacje zamieszczane w ogłoszeniu powinny być zgodne z wymogami dyrektyw, zawartymi w odpowiednich załącznikach. Szczególnie dotyczy to poszczególnych elementów ogłoszenia dotyczących wymogów stawianych oferentom. Należy jednakże podkreślić, iż w praktyce zamieszczane ogłoszenia często nie zawierają wszystkich wymaganych informacji. Ogłoszenia o zamówieniach publicznych zamieszczane są w

22

Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich serii S.

W przypadku sektorów klasycznych ogłoszenia wstępne oraz informacje o rozstrzygnięciu postępowania publikowane są w całości we wszystkich językach urzędowych Wspólnot Europejskich (przy czym autentyczny jest jedynie tekst w języku oryginału). Ogłoszenie o rozpoczęciu postępowania publikowane jest w całości w języku w jakim zostało sporządzone, jedynie streszczenie podlega tłumaczeniu na pozostałe języki urzędowe. Ogłoszenia publikowane na podstawie dyrektywy 93/38/EEC (tj. w sektorach użyteczności publicznej) publikowane są w całości w języku oryginału, natomiast streszczenia tłumaczone są na pozostałe języki urzędowe WE.

Specyfikacje techniczne

Sprawą szczególnej wagi są specyfikacje techniczne zamieszczane w ogłoszeniach i wynikające z nich wymagania dla potencjalnych oferentów. W praktyce są one często używane dla eliminowania potencjalnych konkurentów z innych państw członkowskich i uprzywilejowania podmiotów krajowych. Zgodnie z postanowieniami dyrektyw regulujących kwestie przyznawania zamówień w sektorach klasycznych specyfikacje techniczne powinny być określane przez zamawiającego poprzez wskazanie norm krajowych, wdrażających normy europejskie, europejskie zezwolenia techniczne lub wspólne specyfikacje techniczne. Prawo wspólnotowe przewiduje jednakże szereg wyjątków od powyższej zasady. Dotyczy to m.in. sytuacji, gdy normy europejskie nie zawieraj ą żadnych wymagań dotyczących zapewnienia zgodności, zastosowanie norm wymagałoby wykorzystania przy realizacji zamówienia materiałów lub produktów niekompatybilnych z dotychczas używanym sprzętem, co w konsekwencji prowadziłoby do znacznego zwiększenia kosztów lub też gdy ze względu na innowacyjny charakter projektu niewłaściwe byłoby zastosowanie norm europejskich. Ponadto, powyższe wyłączenie znajduje zastosowanie, gdy „stosowanie norm europejskich w odniesieniu do dostaw utrudniłoby realizację odpowiednich dyrektyw, dotyczących wzajemnego uznawania (homologacji) urządzeń telekomunikacyjnych oraz standaryzacji w dziedzinie informatyki i telekomunikacji" (M. Lemke, „Zamówienia Publiczne. Dyrektywy Unii

Europejskiej", UZP, 1999 r.). Należy podkreślić, iż niezgodne z prawem wspólnotowym są co do zasady takie specyfikacje, które odnosząc się do produktów określonej produkcji, pochodzenia lub produkowanych w określony sposób, skutkuj ą uprzywilejowaniem lub eliminacją pewnych wykonawców.

Podobne rozwiązania przyjęto w dyrektywie 93/38/EEC regulującej przyznawanie zamówień w sektorach użyteczności publicznej (art. 18-19). Procedury przyznawania zamówień

We wspólnotowym prawie zamówień publicznych przewiduje się trzy zasadnicze tryby przyznawania zamówień, tj.:

W sektorach klasycznych podstawowy charakter maj ą procedury otwarta i ograniczona. Dobór jednej z nich, co do zasady, pozostawiony jest uznaniu podmiotu zamawiającego. Przy czym państwa członkowskie, włączając postanowienia właściwych dyrektyw do prawa krajowego mogą uznać procedurę otwartą jako jedyną procedurę podstawową, uzależniając zastosowanie pozostałych procedur od spełnienia określonych warunków (takie rozwiązanie przewiduje przygotowywana obecnie nie nowa polska ustawa o zamówieniach publicznych). W sektorach użyteczności publicznej zamawiającemu przyznana jest całkowita swoboda doboru właściwej procedury. Procedura otwarta przewiduje możliwość składania ofert przez

23

wszystkich zainteresowanych oferentów. W przypadku procedury ograniczonej zakres podmiotowy ograniczony jest wyłącznie do oferentów zaproszonych przez zamawiającego. Zupełnie odmienny charakter ma procedura negocjacyjna. Jej istotąjest dopuszczenie przez zamawiającego tylko wybranych oferentów i możliwość negocjowania zarówno przedmiotu, jak i warunków wykonywania zamówienia. Należy podkreślić, iż w sektorach klasycznych może mieć ona zastosowanie tylko w wyjątkowych sytuacjach, wyraźnie wskazanych w przepisach dyrektywy. W procesie przyznawania zamówień w sektorach klasycznych procedura negocjacyjna występuje w trzech postaciach jako procedura negocjacyjna z uprzednim ogłoszeniem (np. jeśli w ramach przeprowadzonej procedury otwartej lub ograniczonej oferty nie były prawidłowe lub też ich przyjęcie nie jest możliwe w świetle krajowych przepisów), bez uprzedniego ogłoszenia z udziałem kilku wykonawców oraz bez uprzedniego ogłoszenia z udziałem wyłącznie jednego wykonawcy (np. w sytuacji, gdy w toku przeprowadzonej procedury otwartej lub ograniczonej nie wpłynęły wcale bądź też wpłynęły wyłącznie wadliwe oferty, ponadto, gdy z przyczyn artystycznych, technicznych dane prace mogą być wyłącznie wykonane i dostarczone przez konkretnego wykonawcę oraz w przypadku dodatkowych dostaw, dokonywanych przez pierwotnego dostawcę). Pełne wyliczenie sytuacji, w których może mieć zastosowanie procedura negocjacyjna zawarte jest w postanowieniach każdej z dyrektyw klasycznych.

W określonych sytuacjach zamawiający może dokonać skrócenia terminów w procesie przyznawania zamówienia w sektorach klasycznych w procedurze ograniczonej albo negocjacyjnej. Mamy wtedy do czynienia z tzw. procedurą przyspieszoną.

Kwalifikacja wykonawców

Procedura przyznawania zamówień konkretnemu wykonawcy przebiega wielo-etapowo, jednakże można wyróżnić dwie szczególnie istotne czynności podejmowane w trakcie procedury, są to kwalifikacja wykonawców oraz ocena złożonych ofert. W pierwszym przypadku podmiot przyznający zamówienie sprawdza (w oparciu o odpowiednie kryteria) wiarygodność oferenta oraz jego możliwości realizacji zamówienia. Taka wczesna selekcja kandydatów (pod warunkiem, że jest uczciwie i obiektywnie stosowana) pozwala zwiększyć znacznie szansę prawidłowego i satysfakcjonującego wykonania zamówienia. Daje możliwość eliminacji oferentów, którzy choć przedstawili korzystną i konkurencyjną ofertę, w

praktyce nie będą w stanie zrealizować zamówienia. Wstępna kwalifikacja wykonawców, czyli ustalenie ich zdolności do satysfakcjonującego wykonania zamówienia, może być dokonywana

przy zastosowaniu obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów. Podmiot zamawiający jest zobowiązany podać je do wiadomości potencjalnych oferentów (wraz z wykazem wymaganych dokumentów) przed rozpoczęciem postępowania, co więcej nie mogą one ulegać zmianom w trakcie procedury przyznawania zamówień. W postanowieniach dyrektyw regulujących przyznawanie zamówień w sektorach klasycznych można wyróżnić następujące kategorie kryteriów kwalifikacyjnych:

24

• dotyczące wiedzy i możliwości technicznych potencjalnego oferenta (w tym przypadku jako dowód wiarygodności i zdolności oferenta do wykonania zamówienia mogą posłużyć kwalifikacje zawodowe personelu, spis wraz z opisem robót budowlanych wykonanych w poprzedzających pięciu latach, wykaz narzędzi oraz wyposażenia technicznego stosowanego przez oferenta).

Dyrektywa 93/38/EEC regulująca procedury przyznawania zamówień w sektorach użyteczności publicznej nie zawiera tak szczegółowych rozwiązań dotyczących wstępnej kwalifikacji. Przede wszystkim sam fakt jej dokonywania pozostawiony jest decyzji podmiotu zamawiającego. Poza tym, ma on większą swobodę w doborze branych pod uwagę kryteriów.

W tym miejscu należy również wspomnieć o tzw. urzędowych listach wykonawców zamówień publicznych. W szeregu państw członkowskich Unii Europejskiej prowadzone są bowiem rejestry podmiotów uprawnionych do ubiegania się o zamówienia publiczne. W odniesieniu do konkretnego oferenta taki wpis pozwala na domniemanie wypełnienia wskazanych powyżej kryteriów dotyczących sytuacji prawnej, ekonomicznej i technicznej podmiotu ubiegającego się o przyznanie zamówienia. Należy podkreślić, iż posiadanie certyfikatu nie stawia takiego oferenta w uprzywilejowanej sytuacji. Ułatwia jednakże procedurę albowiem zamiast szeregu dokumentów przedstawia się jeden certyfikat zawierający niezbędne informacje.

Kryteria przyznawania zamówień

Wybór właściwej oferty może być dokonany w oparciu o dwa alternatywnie stosowane kryteria: najniższej ceny, najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.

W przypadku, gdy zamawiający decyduje się na zastosowanie kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty już w ogłoszeniu o zamówieniu sprecyzowane muszą być wszystkie elementy, które będą brane pod uwagę (w miarę jak jest to możliwe w kolejności przyznanego im znaczenia). Dyrektywa zawiera tylko przykładowe wyliczenie elementów takiej oferty, które będą brane pod uwagę. Należą do nich:

Dobór kryteriów nadających się do zastosowania dokonywany jest przez zamawiającego z

uwzględnieniem specyfiki zamówienia. Jak zostało to podkreślone w jednym z orzeczeń

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości mimo iż pozostawiona jest tu swoboda

podmiotowi

zamawiającemu, nie może on formułować kryteriów, które byłyby arbitralne i sprzeczne z

celem zamówienia.

Dyrektywy przewidują specjalną procedurę postępowania na wypadek zaistnienia

podejrzenia zaniżenia ceny oferty.

Wspólnotowe prawo zamówień publicznych w zakresie procedur odwoławczych

Dla zapewnienia możliwie jak najpełniejszej realizacji założeń dyrektyw regulujących

kwestie

przyznawania zamówień, podjęto również działania na rzecz harmonizacji prawa państw

25

członkowskich w zakresie procedur odwoławczych. Prace legislacyjne zakończyły się przyjęciem następujących dyrektyw:

Warto zauważyć, iż dyrektywy te maj ą na celu jedynie minimalną harmonizację prawa państw członkowskich w zakresie procedur odwoławczych. Nie chodzi więc o stworzenie całkowicie nowych procedur, lecz nadanie zróżnicowanym krajowym przepisom pewnego wspólnego mianownika. Cechą charakterystyczną uregulowań jest bardzo duża ogólność postanowień. W istocie pozostawia ona państwom członkowskim pewien margines uznaniowości w zakresie implementacji. W praktyce kilka państw przyjęło specjalne ustawy implementujące postanowienia powyższej dyrektywy do prawa krajowego, część zaś dokonała jedynie niezbędnych korekt w dotychczasowych uregulowaniach. W przypadku Belgii, Holandii i Portugalii krajowy legislator uznał, iż nie są potrzebne dalsze zmiany w prawie krajowym.

Zakresem stosowania przedmiotowych dyrektyw objęte są wyłącznie spory wynikłe na gruncie stosowania dyrektyw regulujących kwestie przyznawania zamówień oraz ich krajowych środków implementacyjnych. Co do zasady, nie obejmują swym działaniem sporów dotyczących wadliwego stosowania przepisów krajowych podczas procedur przetargowych, gdy wartość zamówienia jest poniżej progów finansowych lub rozstrzygnięć w procedurach nie objętych uregulowaniami prawa wspólnotowego.

Kto może złożyć odwołanie ?

Zgodnie z postanowieniami art. l ust. 3 dyrektywy 89/665/EEC (odpowiednio art. l ust. 3 dyrektywy 92/13/EEC) odwołanie może wnieść co najmniej każdy podmiot który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego [...]. Przesłanką złożenia odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez podmiot zamawiający właściwych uregulowań prawa wspólnotowego (bądź też krajowych przepisów implementacyjnych), w rezultacie którego podmiot skarżący doznał lub zagraża mu doznanie uszczerbku. Sformułowanie powyższego przepisu pozwala na dość szeroką j ego wykładnię i tym samym rozszerzenie katalogu podmiotów uprawnionych do składania odwołań. Bez wątpienia, obejmuje to uczestnika postępowania przetargowego, którego oferta w wyniku wadliwego zastosowania prawa wspólnotowego nie została dopuszczona do realizacji. Ponadto, odwołanie może wnieść także potencjalny oferent, który ze względu na działanie zamawiającego nie mógł złożyć swojej oferty. W praktyce wiele państw członkowskich w rozmaity sposób określiło kategorie podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania, szczególnie jeśli chodzi o uprawnienia ewentualnych podwykonawców, stowarzyszeń zrzeszających producentów i usługodawców, czy też związków zawodowych (np. w Wielkiej

26

Brytanii uprawnienie powyższe przysługuje wyłącznie indywidualnym podmiotom, w Danii także niektórym organom administracji rządowej, związkom zawodowym, organizacjom pracodawców). Obie dyrektywy wprowadzaj ą możliwość uzależnienia prawa do składania odwołania od wcześniejszego powiadomienia zamawiającego o sugerowanych naruszeniach przepisów oraz ewentualnym zamiarze składania odwołania. Postępowanie odwoławcze

Zgodnie z założeniami przedstawianych dyrektyw odwołaniami w zakresie zamówień publicznych mogą zajmować się zarówno organy pozasądowe, jak i sądy. W sytuacji, gdy właściwa jest instytucja o charakterze pozasądowym państwa członkowskie powinny zapewnić podmiotowi skarżącemu możliwość odwołania od decyzji takiego organu do właściwego sądu (w oparciu o przesłankę naruszenia prawa przy rozpatrywaniu odwołania od decyzji organu zamawiającego). W praktyce omawiana kwestia odwołań od decyzji rozstrzygających o przyznaniu zamówienia rozmaicie uregulowana jest w poszczególnych państwach członkowskich. W Niemczech w pierwszej instancji rozstrzygnięcie wydawane jest przez organ arbitrażowy (zespół arbitrów) w drugiej zaś Komitet Kontroli Zamówień Publicznych (przy Federalnym Urzędzie Antymonopolowym). W

Finlandii zaś w pierwszej instancji właściwy jest Urząd Ochrony Konkurencji, w drugiej Naczelny Sąd Administracyjny.

Organ odwoławczy rozpatrując sprawę może (dla celów naprawy naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom dla podmiotu skarżącego) podjąć decyzję o zastosowaniu środków tymczasowych. W szczególności dotyczy to zawieszenia procedury przyznawania zamówienia lub też wykonywania decyzji podjętych przez zamawiającego. Od państw członkowskich zależy, czy wszczęcie przedmiotowego postępowania będzie miało skutek zawieszający w odniesieniu do procedury przyznawania zamówienia. Zgodnie z zasadą proporcjonalności organ podejmujący decyzję w sprawie środków tymczasowych powinien brać pod uwagę konsekwencje podejmowanych środków (dla wszystkich stron postępowania). W przypadku, gdy negatywne konsekwencje przeważać będą nad korzyściami dla poszkodowanego podmiotu, środki tymczasowe nie mogą być podjęte. W sytuacji, gdy organ rozpatrujący odwołanie w wyniku przeprowadzonego postępowania stwierdzi naruszenie postanowień prawa wspólnotowego (lub też implementujących postanowienia dyrektyw), musi mieć zgodnie z założeniami dyrektywy prawo uchylenia bezprawnej decyzji zamawiającego oraz przyznania poszkodowanemu podmiotowi odszkodowania. Na państwach członkowskich ciąży obowiązek zapewnienia aby decyzje organów odwoławczych były efektywnie wykonywane.

Warto dodać, iż dyrektywa 92/13/EEC przewiduje ponadto dwie odformalizowane procedury rozstrzygania odwołań - procedurę atestacji i koncyliacji. W praktyce jednakże ich zastosowanie jest znikome.

Dyrektywa 89/665/EEC oraz dyrektywa 92/13/EEC mają charakter bardzo ogólny. Zawierają jedynie podstawowe uregulowania, które do pewnego, niezbędnego stopnia harmonizują prawo państw członkowskich. Odpowiedniemu sprecyzowaniu podlegaj ą one dopiero w odpowiednich aktach prawnych wydawanych na płaszczyźnie krajowej.

Czy Komisja Europejska może interweniować?

Istotną kwestią uregulowaną w omawianych dyrektywach są uprawnienia Komisji Europejskiej w zakresie kontroli przyznawania zamówień w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W przypadku, gdy Komisja uzna, iż podczas procedury przyznawania zamówienia doszło do naruszenia prawa wspólnotowego może wszcząć postępowanie kontrolne. Należy podkreślić, iż uprawnienie Komisji podlega istotnemu ograniczeniu

27

czasowemu. W istocie bowiem może ona wszcząć postępowanie jedynie do momentu

zawarcia umowy przez zamawiającego.

Początkiem rzeczonej procedury jest przestanie przez odpowiednią komórkę Komisji

Europejskiej do władz państwa członkowskiego oraz zamawiającego zawiadomienia o

naruszeniu w toku przyznawania zamówienia prawa wspólnotowego. W istocie idzie tu o

jawne i rażące naruszenie, którego naprawy domaga się Komisja Europejska.

Otrzymanie zawiadomienia obliguje państwo członkowskie do złożenia w terminie 21 dni (30

dni w przypadku sektora użyteczności publicznej) odpowiedzi zawierającej:

a. potwierdzenie naprawienia naruszenia

b. uzasadnienia dlaczego naruszenie nie zostało naprawione

c. powiadomienia o zawieszeniu procedury udzielania zamówienia przez zamawiającego z
jego własnej inicjatywy lub w wyniku zastosowania środków tymczasowych.

W przypadku, gdy Komisja uzna działanie właściwego organu państwa członkowskiego za niewystarczające może wszcząć procedurę z art. 226 TWE (skarga do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przeciwko państwu członkowskiemu naruszającemu prawo wspólnotowe). Należy podkreślić, iż Komisja Europejska może wszcząć postępowanie w powyższym trybie w każdym czasie.

Bibliografia:

  1. Zamówienia publiczne. Dyrektywy Unii Europejskiej, Urząd Zamówień Publicznych,
    Warszawa 1999 (wstęp M. Lemke);

  2. Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, procedury odwoławcze w świetle
    dyrektyw, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2000 (wstęp M. Lemke);

  3. Craś, Zamówienia publiczne w prawie wspólnotowym, w: Przegląd Prawa
    Europejskiego, 2 (3) /l 997;

  1. Łazowski, Zamówienia publiczne w prawie Wspólnot Europejskich, Warszawa 1999;

  2. Zamówienia publiczne w Polsce, Grzegorz Herc, Difm

  3. http://e-prawnik.pl/prawo/page.php/cDltdXNOX2xvZ21uX2FuZF9wYXlfc21zJnBrZXk9NW NiODViMGI3MTEzMic2YzU5YzI20TgwODUyZWNlNTM (dostęp 21.10.2007)

  1. http://www.oskzp.pl/publikacje/referat/referat 03.htm (dostęp 21.10.2007)

  1. http://finanse.ngo.p1/x/232234usessionid-E86C4561746F4176243EF596FAlAD205
    (dostęp 19.10.2007)

28


Wyszukiwarka