Autorzy:	Andrzej Zoll (red.), Agnieszka Barczak-Oplustil, Grzegorz Bogdan, Zbigniew Ćwiąkalski, Małgorzata Dąbrowska-Kardas, Piotr Kardas, Jarosław Majewski, Janusz Raglewski, Mateusz Rodzynkiewicz, Maria Szewczyk, Włodzimierz Wróbel
Tytuł:	Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., wyd. II
Stan prawny:	2006.03.01

Wykaz skrótów

Akty prawne

EKPCziPW - europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)

k.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)

k.k.s. - ustawa z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 83, poz. 930 ze zm.)

k.k.w. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557 ze zm.)

Konstytucja RP - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483, sprost. Dz. U. Nr 117, poz. 557)

k.p. - ustawa z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.)

k.p.a. - ustawa z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.)

k.p.c. - ustawa z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

k.p.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.)

k.p.w. - ustawa z 24 sierpnia 2001 r. - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. Nr 106, poz. 1148 ze zm.)

k.r.o. - ustawa z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.)

k.s.h. - ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)

k.w. - ustawa z 20 maja 1971 r. - Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 12, poz. 114 ze zm.)

MPPOiP - Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167, załącznik)

przep.wprow. k.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.)

Periodyki

Annales UMCS - Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska

CzPKiNP - Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

Dz. U. - Dziennik Ustaw

Dz. Urz. MZiOS - Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej

GP - Gazeta Prawna

GS - Gazeta Sądowa

GSP - Gdańskie Studia Prawnicze

KSP - Krakowskie Studia Prawnicze

KZS - Krakowskie Zeszyty Sądowe

Mon.Praw. - Monitor Prawniczy

NP - Nowe Prawo

OSNKW - Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Karna i Wojskowa

OSP - Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA - Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

OTK - Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

PiM - Prawo i Medycyna

PiP - Państwo i Prawo

PiZS - Praca i Zabezpieczenie Społeczne

PPE - Przegląd Prawa Europejskiego

PPK - Problemy Prawa Karnego

Pr.Gosp. - Prawo Gospodarcze

Prob.Praw. - Problemy Praworządności

Prok. i Pr. - Prokuratura i Prawo

Pr.Bank. - Prawo Bankowe

Pr.Sp. - Prawo Spółek

Prz.Pod. - Przegląd Podatkowy

PS - Przegląd Sądowy

PUG - Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

RPiE - Ruch Prawniczy i Ekonomiczny

SC - Studia Cywilistyczne

SI - Studia Iuridica

SKKiP - Studia Kryminologiczne, Kryminalistyczne i Penitencjarne

SPE - Studia Prawno-Ekonomiczne

St.Pr. - Studia Prawnicze

WPP - Wojskowy Przegląd Prawniczy

ZN ASW - Zeszyty Naukowe Akademii Spraw Wewnętrznych

ZNUJ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

Inne

SN - Sąd Najwyższy

SA - sąd apelacyjny

SO - sąd okręgowy

TK - Trybunał Konstytucyjny

Rozdział XXXV

Literatura

Adamski A., Przestępstwa komputerowe w projekcie kodeksu karnego na tleeuropejskich standardów normatywnych (w:) Prawne aspekty nadużyćpopełnianych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii przetwarzania informacji. Materiały z konferencji naukowej, Poznań 1994; Adamski A., Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000; Andrejew I., Oceny prawne drobnej kradzieży, Palestra 1966, z. 1; Andrejew I., Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja przestępstw, Warszawa 1978; Andrejew I., Polskie prawo karne, Warszawa 1986; Andrejew I., Kodeks karny. Krótki komentarz, Warszawa 1986; Andrejew I., Kwalifikacja prawna czynu przestępnego, Warszawa 1987; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1987; Barczak-Oplustil A., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądówapelacyjnych z zakresu prawa karnego materialnego, CzPKiNP 2003, z. 2; Bednarek M., Mienie. Komentarz do art. 44-55 k.c., Zakamycze 1997; Bednarzak J., Przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1971; Białkowski M., Oszustwo komputerowe, GS 2002, nr 6; Biederman J., glosa do uchwały SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 36/2000, Palestra 2001, z. 7-8, s. 212; Bieniek G., Ciepła H., Dmowski S., Gudowski J., Kołakowski K., Sychowicz M., Wiśniewski T., Żuławska C., Komentarz do kodeksu cywilnego. Księgatrzecia. Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997; Biernaczyk Z., Rozbój w aspekcie kryminologicznym i kryminalistycznym, Warszawa 1977; Bigoszewski T., Przemoc jako znamię strony przedmiotowej, CzPKiNP 1997, z. 2, s. 19; Błachnio-Parzych A., Hudzik M., Pomykała J., Przegląd glos krytycznych do orzeczeń Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego, opublikowanych w okresie od kwietnia 2004 roku do marca 2005 roku, Palestra 2005, z. 7-8, s. 267; Błaszczyk J., glosa do wyroku SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, Prok. i Pr. 2003, nr 6, s. 116 i n.; Błyszczyk J., glosa do wyroku SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, Prok. i Pr. 2003, nr 6, s. 116 i n.; Bojarski J., Oczkowski T., Penalizacja korupcji gospodarczej w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2004, nr 4; Bożyczko Z., Kradzież z włamaniem i jej sprawca, Warszawa 1970; Bratoszewski J., Nowelizacja kodeksu karnego, NP 1981, nr 6; Brzeźnicki M., Uwagi na temat kradzieży z włamaniem, NP 1981, nr 7-8; Buchała K., Bezprawność przestępstw nieumyślnych i wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971; Buchała K., Ćwiakalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Komentarz do kodeksukarnego. Część ogólna, Warszawa 1994; Buczkowski K., Przestępstwo lichwy w kodeksie karnym - przeszłość i teraźniejszość, PiP 1999, z. 7, s. 56; Buczkowski K., Piramidy finansowe - zagadnienia ochrony prawnokarnej, Mon.Praw. 2000, nr 5, s. 295; Budyn M., Kulik M., glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II Aka 306/02, WPP 2004, nr 3, s. 146 i n.; Budyn M., glosa do uchwały SN z 24 stycznia 2001 r., I KZP 45/00, OSP 2001, z. 11, s. 165; Budyn M., glosa do postanowień SN z 4 listopada 2002 r., V KKN 376/01 oraz z 22 stycznia 2002 r., I KZP 40/02, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 120; Byrska M., Program komputerowy w nowym prawie autorskim, PiP 1994, z. 11; Byrska M., Prawnokarna ochrona programów komputerowych w nowym prawie autorskim (w:) Prawne aspekty nadużyć popełnianych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii przetwarzania informacji, Toruń 1994; Chybiński O., Paserstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1962; Chybiński O., Rozbój w teorii i praktyce, Wrocław 1975; Chybiński O., Gutekunst W., Świda W., Prawo karne. Część szczególna, Wrocław 1980; Cieślak W., Owzajemnym stosunku zmuszania, rozboju i wymuszenia rozbójniczego, Palestra 1994, z. 12; Cieślak W., Rozporządzenie mieniem jako znamię wymuszenia rozbójniczego, Palestra 1995, z. 11-12; Cieślak W., glosa do uchwały SN z 19 lutego 1997 r., I KZP 39/96, PiP 1998, z. 1, s. 110; Cieślak W., Przestępstwa rozbójnicze i ich wzajemne relacje (na tle kodeksu karnego z 1997 r.), GSP 2000, t. 7, s. 133 i n.; Cieślak W., Wymuszenie rozbójnicze, Zakamycze 2000; Cieślak W., glosa do wyroku SA z 16 czerwca 1999 r., AKa 89/99, Prok. i Pr. 2001, nr 2, s. 109; Cieślak W., glosa do wyroku SA z 6 marca 2003 r., II Aka 231/02, Palestra 2004, z. 7-8, s. 289; Cieślak W., Górtowski M., glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, Rejent 2004, nr 9, s. 142; Czarny-Drożdżejko E., Ochrona informacji i programów komputerowych (w:) Prawo autorskie a postęp techniczny, red. J. Barta, R. Markiewicz, Kraków 1999; Czekaj M., Posługiwanie się niebezpiecznym przedmiotem - jako znamię przestępstwa w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, nr 2, s. 19; Ćwiąkalski Z., Błąd co do bezprawności czynu wpolskim prawie karnym.Zagadnienia teorii i praktyki, Kraków 1991; Ćwiąkalski Z., Znamiona normatywne w kodeksie karnym (w:) Problemy odpowiedzialnościkarnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa SN z zakresu prawa karnegomaterialnego za rok 1986, NP 1987, nr 11-12; Daszkiewicz K., Usiłowanie nieudolne (ze szczególnym uwzględnieniem uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20.11.2000 r.), Prok. i Pr. 2001, nr 9, s. 7; Daszkiewicz K., Korupcja w świetle przepisów kodeksu karnego. Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, z. 15, Warszawa 1998; Daszkiewicz K., Korupcja. Błędy i luki w przepisach. Przywileje dla skorumpowanych (w:) Kodeks karny z 1997 r. Uwagi krytyczne, Gdańsk 2001; Dąbrowska-Kardas M., Kara jako konflikt dóbr i kolizja norm w świetlekoncepcji Roberta Alexy’ego konfliktu reguł i kolizji zasad. Rozważania na tlekonstytucyjnych norm stanowienia i stosowania prawa, Przegląd Sejmowy 1996, nr 4; Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego zzakresu prawa karnego materialnego za rok 1995, PS 1996, nr 11-12; Dębski R., Pozaustawowe znamiona przestępstwa. O ustawowym charakterze norm prawa karnego i znamionach typu czynu zabronionego nie określonych w ustawie, Łódź 1995; Drozd E., Numerus clausus praw rzeczowych (w:) Problemy kodyfikacji prawa cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora ZbigniewaRadwańskiego, red. S. Sołtysiński, Poznań 1990; Dukiet-Nagórska T., Kradzież z włamaniem, NP 1981, nr 10-11; Dybowski T., Części składowe rzeczy, NP 1969, nr 1; Dybowski T. (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, Prawo zobowiązań -część ogólna, Ossolineum 1981; Filar M., Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, z. 7-8; Frankowski S., Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, Warszawa 1970; Gaberle A., Niebezpieczne narzędzie jako problem legislacyjny, PiP 1993, z. 1; Gaberle A., glosa do postanowienia SN z 29 maja 2003 r., I KZP 13/03, OSP 2004, z. 4, s. 43; Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984; Gardocki L., Zasada nullum crimen sine lege a akty normatywne naczelnychorganów organizacji państwowej, PiP 1969, z. 3; Gardocki L., Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990; Gardocki L., Prawo karne, wyd. III, Warszawa 1998; Gensikowski P., Marek A., Konstrukcja czynów współukaranych i jej implikacje praktyczne, Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 7; Glaser S., Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933; Glaser S., Mogilnicki A., Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1934; Gorazdowski K., Broń palna - broń gazowa?, PS 2001, nr 5, s. 57; Gozdór G., Przestępstwa z ustawy o usługach detektywistycznych, Prok. i Pr. 2005, nr 6, s. 85 i n.; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996; Górniok O., O przestępstwach przeciwko mieniu w projekcie zmian przepisów kodeksu karnego, NP 1982, nr 9-10; Górniok O. (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Górniok O., glosa do wyroku z 10 sierpnia 1974 r., III KR 55/74, NP 1976, nr 4; Górniok O., O pojęciu korzyści majątkowej w kodeksie karnym (problemy wybrane), PiP 1978, z. 4; Górniok O. (w:) Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S.M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2004; Górniok O., Przestępczość gospodarcza w okresie przechodzenia do gospodarki rynkowej (w:) Prawo i prawnicy w okresie przemian rynkowych, red. A. Ratajczak, P. Gosienicki, Poznań 1992; Górniok O., O korupcji gospodarczej w warunkach gospodarki rynkowej. Część I. Pojęcie, przejawy i uwarunkowania, PPK 1995, nr 21; Górniok O., Pożyczka jako sposób doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, Pr.Bank. 1997, nr 3, s. 41; Górniok O., Prawo karne gospodarcze, Toruń 1997; Górniok O., Uszczuplenie podatku VAT z zagarnięciem mienia społecznego, Prok. i Pr. 1997, nr 2; Górniok O., Jeszcze o nadużyciach procedury podatku VAT, Prok. i Pr. 2000, nr 6; Górniok O., "Niekorzystne rozporządzenie" i "cudze mienie" jako znamiona przestępstwa oszustwa (na tle niektórych sposobów wyłudzeń nieruchomości), Prok. i Pr. 2002, nr 9, s. 7; Górniok O., glosa do uchwały SN z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, OSP 2004, z. 5, s. 63; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996; Gruszecki K., glosa do wyroku NSA z 2 lutego 2000 r., SA/Rz 2248/99, OSP 2001, z. 4, s. 60 i n.; Grzeszczyk W., Zmiany prawa karnego wprowadzoneustawą z 18 marca 2004r., Prok. i Pr. 2004, nr 7-8; Grzybowski S., System prawa cywilnego (w:) Prawo własności i inne prawarzeczowe, red. J. Ignatowicz, Warszawa-Wrocław-Kraków-Gdańsk-Łódź 1977; Grzybowski S. (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985; Grzybowski S., Skąpski J., Sośniak M., Włodyka S., Wójcik S., Prawo cywilne, Warszawa 1972; Gutekunst W., O położeniu przedmiotu wykonawczego kradzieży z włamaniem, NP 1956, nr 11-12; Gutekunst W., Zagarnięcie mienia społecznego, Warszawa 1956; Gutekunst W., Kradzież szczególnie zuchwała i z włamaniem, PPiA 1979, nr V; Gutowski M., Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, PiP 2004, z. 9, s. 70; Hanausek T., Problem niebezpieczności broni palnej, PiP 2001, z. 6, s. 72; Herzog A., Tablice rejestracyjne pojazdu jako dokument w rozumieniu prawa karnego, Prok. i Pr. 2002, nr 10, s. 149 i n.; Hoc S., O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, Prok. i Pr. 2003, nr 12, s. 19 i n.; Hochberg L., Rzecz o włamaniu, NP 1972, nr 9; Ignatowicz J., Ochrona posiadania, Warszawa 1963; Ignatowicz J., Prawo rzeczowe, Warszawa 1994; Indecki K., Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969 r. Analiza dogmatyczna, Łódź 1991; Janiak A., glosa do wyroku SN z 12 marca 1999 r., WKN 37/98, OSP 2000, z. 3, poz. 45; Jakubski K.J., Przestępstwa związane z użyciem kart, Pr.Bank. 1998, nr 2; Jancewicz R., Niewiński L.A., Tak zwane czyny "przepołowione", WPP 2005, nr 2, s. 63; Jaroch W., Przestępstwa ubezpieczeniowe, Mon.Praw. 1998, nr 11, s. 422; Jaroch W., Prawnokarna ochrona konsumentów, PUG 2004, nr 6, s. 2; Jeleń Z., Pojęcie broni palnej, Prok. i Pr. 2002, nr 5, s. 65; Kabat A., Wytyczne wymiaru sprawiedliwości w sprawie kradzieży z włamaniem, PiP 1980, z. 10; Kaczmarek J., Konsekwencje prawnokarne uwolnienia zakładnika (art. 252 § 4 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 6, s. 15; Kaczmarek T., O bonie towarowym raz jeszcze, PiP 2004, z. 10, s. 100 i n.; Kardas P., Szkoda majątkowa jako znamię przestępstwa nadużyciazaufania, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8; Kardas P., Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowychna tle pojęcia czynu oraz zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Zakamycze 1999; Kardas P., Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, PS 2000, nr 11-12; Kardas P., Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna i strukturalna w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego, CzPKiNP 2000, z. 1, s. 25 i n.; Kardas P., Odpowiedzialność karna za łapownictwo (rozważania na tle projektowanych nowelizacji kodeksu karnego), PS 2002, nr 7-8; Kardas P., Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną", CzPKiNP 2005, z. 1; Kardas P., Zasada ochrony wolności a odpowiedzialność karna za wymuszeniezwrotu wierzytelności (w:) Prawnokarne aspekty wolności, red. M. Mozgawa, Kraków (w druku); Kardas P., Łabuda G., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy w prawie karnymskarbowym, Prok. i Pr. 2001, nr 9; Kardas P., Łabuda G., Zbieg oszustwa i oszustwa skarbowego, Kwartalnik Prawa Publicznego 2005, nr 4; Kardas P., Majewski J., Kilka uwag o kwestii tzw. rzeczywistego zbieguprzepisów ustawy w prawie karnym i sposobach jej rozstrzygnięcia (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora KazimierzaBuchały, Kraków 1994; Kardas P., Wróbel W., Opinia o rządowym projekcie ustawy - kodeks karny (druk 2510), CzPKiNP 2001, z. 1; Kasprzycki J., Czy rozbój to także przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu?, CzPKiNP 2003, z. 2, s. 147; Kaszkowska B., Porwanie osoby dla okupu w świetle art. 252 kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 42; Katner W.J., Rozważania nad pojęciem rzeczy ruchomej, SPE 1985, t. XXXIV; Kędzierski J., glosa do uchwały SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, Palestra 2004, z. 11-12, s. 259; Kędzierski J., glosa do uchwały SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, PiP 2004, z. 8, s. 127 i n.; Kliś M., Przestępstwa elektroniczne w aspekcie prawa autorskiego, CzPKiNP 2003, z. 2, s. 109 i n.; Kmiecik R., Prawnodowodowe aspekty ochrony programów komputerowych w postępowaniu karnym (problematyka wszczęcia postępowania), Prok. i Pr. 1997, nr 6; Kmiecik R., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego - Izby Karnej w zakresie zagadnień kryminalistyczno-dowodowych w postępowaniu karnym (w latach 1997-2001), Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, s. 30; Konarska-Wrzosek V., Dyrektywy wyboru kary w polskim ustawodawstwiekarnym, Toruń 2002; Korbiel W., Niejednakowe połówki, Rzeczpospolita 2004, nr 7, s. 3; Korczyński R., Koszut R., "Oszustwo" komputerowe, Prok. i Pr. 2002, nr 2, s. 17; Kozaczek M., glosa do postanowienia SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 1/02, Pr.Bank. 2005, nr 7-8, s. 42; Kozłowski Z. Zagarnięcie mienia społecznego a uszczuplenie podatku VAT, Prok. i Pr. 1999, nr 3; Krawczyk L.T., Iter delicti kradzieży w supermarkecie (studium przypadku), Palestra 2004, z. 11-12, s. 31 i n.; Kubicki L., Przestępstwo popełnione przez zaniechanie. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1977; Kulik M., Z prawnokarnej problematyki grafitti, Prok. i Pr. 2001, nr 2, s. 78 i n.; Kulik M., Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, Lublin 2005; Kunze E., Zabór pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, Warszawa 1977; Kunze E., Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia cudzego pojazdu mechanicznego (problem linii granicznej), WPP 1999, nr 3-4, s. 59 i n.; Kunze E., Kwalifikowane postacie zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, Palestra 1999, z. 5-6, s. 32 i n.; Kurzępa B., Oszustwo gospodarcze, Prok. i Pr. 1998, nr 5, s. 43; Kurzępa B., glosa do wyroku SN z 26 lutego 2004 r., IV KK 302/03, Prok. i Pr. 2005, nr 3, s. 117; Lachowski J., Odpowiedzialność karna płatnika składek - wybrane zagadnienia, PiZS 2004, nr 12, s. 25; Laskowska K., glosa do uchwały SN z 24 stycznia 2001 r., I KZP 45/2000, PiP 2001, z. 4, s. 112; Lityński A. (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, część II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Łagodziński S., Oszustwo pokradzieżowe, Prok. i Pr. 1998, nr 5, s. 33 i n.; Łagodziński S., glosa do uchwały SN z 23 kwietnia 1998 r., I KZP 1/98, Prok. i Pr. 1999, nr 1, s. 101; Łagodziński S., Oszustwo popełnione przez zaniechanie?, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, s. 36; Łagodziński S., Przestępstwa rozbójnicze - wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, s. 72; Łagodziński S., Przestępstwa przeciwko mieniu w kodeksie karnym (wybrane zagadnienia), Prok. i Pr. 1999, nr 2, s. 7 i n.; Łagodziński S., Kontrowersje wokół przywłaszczenia (art. 284 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 2, s. 70; Łętowska E., Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1993; Łukaszewicz M., Ostapa A., Nawiązka w kodeksie karnym - niektóre zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, nr 7-8, s. 75 i n.; Łukaszewicz M., Ostapa A., Nawiązka i karnoprawny obowiązek naprawienia szkody a roszczenia cywilnoprawne, Prok. i Pr. 2002, nr 2, s. 71 i n.; Majewski J., Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997; Majewski J., Przestępne wprowadzenie papierów wartościowych do publicznego obrotu, PPW 2001, nr 5, s. 20; Majewski J., Prowadzenie bez zezwolenia działalności w zakresie publicznego obrotu, PPW 2001, nr 6, s. 24; Majewski J., Prawnokarna ochrona kredytodawcy w Polsce (na przykładziebanku i kredytu bankowego) (w:) Przestępczość gospodarcza z perspektywyPolski i Unii Europejskiej, red. A. Adamski, Toruń 2003; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, wyd. IV, Lwów 1935; Makowski W., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1933; Marek A., Reforma prawa karnego - uwagi i postulaty, NP 1981, nr 7-8; Marek A., Pływaczewski E., Peczeniuk A., Kradzież i paserstwo mienia prywatnego, Warszawa 1985; Marek A., Pływaczewski E., Kradzież z włamaniem - wykładnia pojęcia i zagadnienia polityki karnej (w:) Materiały VI Wrocławskiego Sympozjum Kryminologicznego, Wrocław 1993; Marek A., Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997; Marek A., Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Warszawa 1999; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Marek M., Redukcja warunków penalizacji jako metoda przezwyciężaniatrudności w stosowaniu prawa karnego, PPK 1995, nr 12; Markowska E., glosa do uchwały SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 36/2000, Prok. i Pr. 2005, nr 9, s. 125; Martiszek T., Odpowiedzialność za praktyki dopingowe w sporcie w świetle polskiego prawa karnego, CzPKiNP 2003, z. 2, s. 47; Michalski B. (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, Warszawa 2004; Michalski B., Przestępstwa przeciwko mieniu. Rozdział XXXV kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 1999; Mik B., Przykłady kształcą, Rzeczpospolita 1999, nr 12, s. 16; Mik B., glosa do wyroku SN z 12 marca 1999 r., WKN 37/98, WPP 2000, nr 1, s. 130; Mik B., Karnomaterialna ochrona dokumentów (zagadnienia wybrane), Prok. i Pr. 2001, nr 4, s. 47; Mik B., wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003;Motywy Komisji Kodyfikacyjnej Ministerstwa Sprawiedliwości, t. V, z. 4; Mozgawa M., Prawnokarne aspekty naruszenia podatku VAT, Prok. i Pr. 1999, nr 6; Mucha D., Kilka uwag o paserstwie nieumyślnym, WPP 2002, nr 1, s. 16 i n.; Napierała K., Prawne aspekty ochrony danych osobowych przetwarzanych w systemach automatycznych, Warszawa 1997; Naróg B.J., Problematyka ochrony prawnej korzystania z rozwiązań teleinformatycznych w aspekcie przestępstwa prehakingu z art. 285 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2005, nr 6, s. 61 i n.; Nogacki R., Prawne aspekty internetowej reklamy banku, cz. II. Strony internetowe, Pr.Bank. 2005, nr 11, s. 60; Nowacki J., Analogia legis, Warszawa 1966; Oczkowski T., glosa do wyroku SN z 17 czerwca 1998 r., IV KKN 108/96, Mon.Praw. 2003, nr 12, s. 565; Oczkowski T., Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, Zakamycze 2004; Palka P., Reut M., Korupcja w nowym kodeksie karnym, Zakamycze 1999; Palka P., glosa do wyroku SA z 8 lutego 2001 r., II Aka 18/01, Prok. i Pr. 2003, nr 3, s. 112; Palka P., Przestępstwo czy wykroczenie paserstwa - rozważania wokół przedmiotu czynności wykonawczej, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, s. 151; Paprzycki L.K., Szantaż samochodowy, Rzeczpospolita 1998, nr 6, s. 4; Paprzycki L.K., Odpowiedzialność karna za przekupstwo bierne pracowników bankowych w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego (w:) Blanquero de Dinero Y Corruption en El Sistema Bancario, Salamanca 2002; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisówwprowadzających, Kraków 1933; Piątowski J.S., System prawa cywilnego (w:) Prawo spadkowe, red. J.S. Piątowski, Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1986; Pilch A., Status bonu towarowego na gruncie k.k., Palestra 2004, z. 11-12, s. 67; Piszczek J.A., Organ ciała ludzkiego jako przedmiot stosunków cywilnoprawnych oraz cechy charakterystyczne czynnościprawnych dotyczących tych organów, AUNC, Prawo XXII 1983, nr 141; Pleńska D., Przestępstwa przeciwko mieniu (w:) Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1969; Pływaczewski E., Przestępstwo paserstwa w ustawodawstwie polskim, Toruń 1986; Pływaczewski E. (w:) Bojarski M., Filar M., Filipkowski W., Górniok O., Hofmański P., Kalitowski M., Kamieński A., Paprzycki L.K., Pływaczewski E., Radecki W., Sienkiewicz Z., Siwik Z., Stefański R.A., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Wilk L., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Pohl Ł., Przestępstwo tzw. oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 k.k.) - uwagi zasadnicze, RPEiS 2001, nr 4, s. 79; Pohl Ł., Przestępstwo upozorowania wypadku ubezpieczeniowego a przestępstwo oszustwa, RPEiS 2002, nr 3, s. 121; Poźniak-Niedzielska M., Zbycie przedsiębiorstwa w świetle zmian w kodeksiecywilnym, PiP 1991, z. 6; Pratkowiecki P., glosa do uchwały SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03, PS 2005, nr 2, s. 136; Preibisz A.N., Przedmiot ochrony przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 29; Preibisz A.N., Karnoprawna ocena żądania korzyści za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy, Prok. i Pr. 2005, nr 5, s. 50; Preibisz A.N., Niekorzystne rozporządzenie mieniem jako znamię oszustwa (art. 286 § 1 k.k.), Prok. i Pr. 2005, nr 10, s. 63; Przyjemski S.M., glosa do uchwały SN z 24 lipca 2001 r., I KZP 10/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 3, s. 105; Przyjemski S.M., glosa do wyroku SN z 4 czerwca 2003 r., WA 26/03, PiP 2004, z. 5, s. 121; Pyka A., Oszustwo asekuracyjne, Mon.Praw. 1999, nr 9, s. 14; Pyka A., Oszustwo kredytowe na tle innych przestępstw przeciwko mieniu, SPE 1999, nr 59, s. 91; Radecki W., Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 2, s. 7 i n.; Radecki W., glosa do uchwały SN z 24 lipca 2001 r., I KZP 10/01, OSP 2002, z. 2, s. 24; Radwański M., Niepewne jak konsorcjum, Rzeczpospolita 2002, nr 9, s. 2; Radwański Z., Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 1994; Radwański Z., Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2002; Radzicki J., Pobieranie tkanek i narządów ze zwłok w celach leczniczych w świetle obowiązujących przepisów w Polsce, NP 1968, nr 9; Ratajczak A., Przestępstwa przeciwko mieniu stanowiącemu własność osobistą i indywidualną, Warszawa 1971; Rejman G., Fałszowanie pieniędzy i papierów wartościowych (art. 310 § 1 k.k.), PPK 2001, nr 21, s. 29; Rogalski M., Pożyczka a przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, PS 1992, nr 4; Rogalski M., Przestępstwo kradzieży telefonu komórkowego, Palestra 2005, z. 3-4, s. 51 i n.; Rogowska I., glosa do wyroku SA z 17 grudnia 1998 r., II AKa 199/98, Prok. i Pr. 2001, nr 12, s. 122; Rudnicki S., Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 1996; Rybak A., Prawnokarna ochrona godności zwłok człowieka, Palestra 2004, z. 1-2, s. 99; Safjan M. (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1997; Sałata B., Problemy prawne związane ze ściganiem przestępczości ubezpieczeniowej w praktyce prokuratorskiej, Prok. i Pr. 2003, nr 9, s. 131; Satko J., glosa do wyroku SN z 9 kwietnia 1997 r., III KKN 241/96, OSP 1998, z. 5, poz. 95; Satko J., glosa do wyroku SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, s. 10; Satko J., glosa do wyroku SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, s. 51; Sedelec P., Przestępstwa naruszające prawa autorskie, PS 2003, nr 7-8, s. 85 i n.; Siwek M., glosa do postanowienia SN z 7 września 2000 r., I KZP 25/2000, Palestra 2001, z. 5-6, s. 231; Siwek M., glosa do wyroku SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, Prok. i Pr. 2003, nr 6, s. 109; Siwek M., glosa wyroku SA z 9 grudnia 2002 r., II AKa 306/02, WPP 2003, nr s. 150 i n.; Siwek M., glosa do postanowienia SN z 23 kwietnia 2002 r., I KZP 10/2002, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 113; Siwik Z., Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej. Część ogólna, Wrocław 1993; Skorupka J., Uwagi porównawcze na temat cywilnej i karnej ochrony praw majątkowych ubezpieczycieli, Prok. i Pr. 2000, nr 2, s. 41; Skorupka J., Cywilna i karna ochrona kredytodawcy i pożyczkodawcy, Prok. i Pr. 2000, nr 5, s. 31; Skorupka J., Wady oświadczenia woli w wybranych przestępstwach gospodarczych, PS 2000, nr 4, s. 38; Skorupka J., Karnoprawna ochrona niektórych praw majątkowych sprzedawcy, Mon.Praw. 2001, nr 9, s. 491; Skorupka J., Zagadnienie komplementarności karnoprawnej i cywilnoprawnej ochrony wierzycieli, PiP 2001, z. 8, s. 65; Skorupka J., Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papieramiwartościowymi - komentarz, Warszawa 2002; Skorupka J., glosa do uchwały SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, OSP 2004, z. 3, poz. 41; Skorupka J., glosa do uchwały SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, OSP 2005, z. 4, poz. 44; Skorupka J., glosa do uchwały SN z 23 października 2002 r., I KZP 31/02, OSP 2003, z. 6, s. 79; Skorupka J., glosa do wyroku SA z 23 października 2001 r., II AKa 213/01, Prok. i Pr. 2003, nr 5, s. 113; Skorupka J., Wybrane zagadnienia konstrukcji typów szczególnych przestępstwa oszustwa, Mon.Praw. 2004, nr 14, s. 635; Skowrońska E. (w:) Banaszczyk Z., Brzozowski A., Mojak J., Ogiegło L., Pazdan M., Pietrzykowski J., Popiołek W., Safjan M., Skowrońska E., Szachułowicz J., Zawada K., Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 1997; Skwarcow M., Wybrane zagadnienia zmiany kwalifikacji prawnej czynu na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych, PS 2005, nr 4, s. 74;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1996; Sońta C., Broń palna - główne problemy wykładni przepisów kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5, s. 18; Sońta C., Wybrane zagadnienia granic wykładni w prawie karnym w świetle zasady nullum crimen sine lege, WPP 2004, nr 5, s. 18; Sośniak M., Zagadnienia prawne przeszczepów, PiP 1971, z. 2; Sośniak M., Z cywilistycznej problematyki przeszczepów, PiP 1973, z. 3; Sowa M., Ogólna charakterystyka przestępczości internetowej, Palestra 2001, z. 5-6, s. 25; Stecki L., Abonament telefoniczny a małżeńska wspólność majątkowa, NP 1990, nr 10-12; Stefański R.A., Odpowiedzialność karna za zabór mienia stanowiącego współwłasność majątkową, Prok. i Pr. 1995, nr 10; Stefański R.A., Przestępstwo niszczenia znaków granicznych - art. 277 k.k., Prok. i Pr. 2001, nr 10, s. 43 i n.; Stefański R.A., Przestępstwo wywierania wpływu na czynności sądu - art. 232 k.k., Prok. i Pr. 2002, nr 2, s. 7 i n.; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego, prawa karnego skarbowego i prawa wykroczeń za 2001 r., WPP 2002, nr 1, s. 101; Stefański R.A., Przegląd uchwał Izby Karnej Sądu Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego, prawa karnego skarbowego i prawa wykroczeń za 2002 r., WPP 2003, nr 1, s. 64; Stefański R.A., Przestępstwo uwolnienia osoby pozbawionej wolności (art. 243 k.k.), Prok. i Pr. 2003, nr 2, s. 32 i n.; Stefański R.A., glosa do postanowienia SN z 4 listopada 2002 r., V KKN 376/01, PiP 2003, z. 7, s. 126; Stefański R.A., Przestępstwo korupcji gospodarczej (art. 296a), Prok. i Pr. 2004, nr 3; Stelmachowski A., Istota i funkcja posiadania, Warszawa 1958; Surkont M., Z zagadnień odpowiedzialności za korupcję, WPP 2000, nr 1, s. 18; Szajkowski A., Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995; Szczurek Z., Oszustwo w handlu na szkodę nabywcy w polskim prawie karnym, Warszawa 1976; Szerer M., O kradzieży z włamaniem, NP 1965, nr 7-8; tenże, Problematyczność pojęcia kradzieży i pojęcia kradzieży szczególnie zuchwałej, NP 1976, nr 8-9; Szpunar A., Czyny niedozwolone w kodeksie cywilnym, SC 1970, t. XV; Szpunar A., Rozważania nad odszkodowaniem i karą, PiP 1974, z. 6; Szwedek E., Paserstwo w polskim prawie karnym, Poznań 1970; Szwedek E., Paserstwo pośrednie, PiP 1962, z. 7; Śliwiński S., Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1948; Śliwiński S., Prawo karne materialne. Część szczególna, Warszawa 1948; Śliwowski J., Prawo karne, Warszawa 1975; Światłowski R.A., Kompensacyjna funkcja czynnego żalu w kodeksie karnym z1997 r., CzPKiNP 2002, z. 2; Świda W., Prawo karne, Warszawa 1986; Tarnawski M., Zagadnienia jedności i wielości przestępstw, Poznań 1977; Tollik R., Przegląd orzecznictwa sądów apelacyjnych i okręgowych w sprawach bankowych za rok 2000, Pr.Bank. 2001, nr 6, s. 22;Uzasadnienie projektu kodeksu karnego z 1969 r., Warszawa 1968;Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego. Nowe kodeksy karne zuzasadnieniami, Warszawa 1997; Warylewski J., Kontratypy wiosenne, Palestra 1999, z. 7-8, s. 24 i n.; Wasilkowski J., Pojęcie własności we współczesnym prawie polskim, Warszawa 1971; Wasilkowski J. (w:) System prawa cywilnego, t. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1977; Waszczyński J., O "korzyści majątkowej" w prawie karnym (problemy kodyfikacji), PiP 1981, z. 1; Wąsek A., Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973; Wąsek A., Współsprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1977; Wąsek A., Formy popełnienia przestępstwa w kodeksie karnym z 1997 r. (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Ministerstwo Sprawiedliwości. Departament Kadr i Szkolenia, Warszawa 1998; Wąsek A., Propozycja zmian k.k. z 1997 r. po roku jego obowiązywania (w:) Racjonalna reforma prawa karnego, red. A. Zoll, Warszawa 2001; Wąsek A., Opinia na temat rządowego i poselskich projektów ustawy o zmianie ustawy - kodeks karny (druki nr: 1672; 2335; 2510; 2491; 1932), CzPKiNP 2001, z. 1; Wąsek A., glosa do uchwały SN z 20 listopada 2000 r., I KZP 36/00, OSP 2001, z. 4, s. 53; Wąsek A., glosa do wyroku SN z 18 lutego 2002 r., III KKN 280/99, OSP 2003, z. 5, s. 62; Węglowski G., Pojęcie "funkcji publicznej" w aspekcie przestępstw łapownictwa, Prok. i Pr. 2003, nr 7-8; Wierzbowski M., Wypych P., glosa do wyroku SN z 13 maja 2002 r., V KKN 141/01, Palestra 2003, z. 3-4, s. 230 i n.; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997; Wolter A., Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996; Wolter W., Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna, Warszawa 1947; Wolter W., Reguły wyłączenia wielości ocen w prawie karnym, Warszawa 1961; Wolter W., Z rozważań nad winą nieumyślną, PiP 1962, z. 5-6; Wolter W., Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965; Wolter W., Klauzule normatywne w przepisach karnych, KSP 1969, nr 3-4; Wolter W., Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1969; Wolter W., Z rozważań nad kwalifikowanymi typami przestępstw, PiP 1972, z. 8-9; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973; Wróbel W., Relacyjne i wartościujące ujęcie bezprawności w prawie karnym, PPK 1993, nr 8; Wróbel W., Struktura normatywna przepisu prawa karnego, RPEiS 1993, nr 3; Wróblewski J., Kradzież z włamaniem. Z zagadnień rozumienia tekstówprawnych, RPEiS 1966, nr 3; Wysocki D., glosa do wyroku SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, s. 10; Wysocki D., Czek oraz blankiet czekowy jako różne przedmioty bezpośredniego działania fałszerstwa, Prok. i Pr. 2000, nr 6, s. 28; Zabłocki S., Przegląd orzecznictwa SN z zakresu prawa karnego materialnego, Palestra 1996, z. 11-12; Zachuta A., Nawiązka i świadczenie pieniężne w prawie karnym, cz. II, Mon.Praw. 2005, nr 9, s. 433 i n.; Zakrzewski R. Ochrona obrotu gospodarczego w nowym kodeksie karnym, PUG 1997, nr 11; Zawłocki R., Osoba pełniąca funkcję publiczną jako sprawca przestępstwa łapownictwa biernego z art. 228 k.k., Mon.Praw. 2002, nr 10; Zawłocki R., Oszustwa gospodarcze. Analiza przepisów art. 297 i 298 k.k., Mon.Praw. 2003, nr 6, s. 258; Zawłocki R. (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Wąsek, Warszawa 2004; Zielińska E., Transplantacja w świetle prawa w Polsce i na świecie, PiP 1995, z. 6; Zieliński M., Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002; Ziembiński Z., Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980; Ziembiński Z., Zieliński M., Dyrektywy i sposób ich wypowiadania, Warszawa 1995; Zoll A., O normie prawnej z punktu widzenia prawa karnego, KSP 1990, r. XXIII; Zoll A., glosa do uchwały SN z 10 grudnia 1998 r., I KZP 22/98, OSP 1999, z. 5, s. 93; Żuławska C. (w:) Bieniek G., Ciepła H., Dmowski S., Gudowski J., Kołakowski K., Sychowicz M., Wiśniewski T., Żuławska C., Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997.

Rozdział XXXV

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XXXV kodeksu karnego z 1997 r. grupujący przestępstwa przeciwko mieniu jest odpowiednikiem rozdziału XXXIX kodeksu karnego z 1932 r. oraz rozdziału XXIX kodeksu z 1969 r. W opisie poszczególnych typów przestępstw przeciwko mieniu oraz w strukturze całego rozdziału kodeks karny z 1997 r. nawiązuje do rozwiązań zawartych w kodeksie z 1932 r. W zakresie karnoprawnej ochrony mienia kodeks karny oparty jest na zasadzie pełnej równości karnoprawnej ochrony wszelkich form własności mienia, realizując wyrażoną w art. 64 ust. 2 Konstytucji RP zasadę, wedle której "Własność, inne prawa majątkowe oraz prawo dziedziczenia podlegają równej dla wszystkich ochronie" (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483). Przyjęte w nim rozwiązania legislacyjne zrywają z przejawiającą się w ustawodawstwie PRL regułą wzmożonej ochrony mienia społecznego i znacznie słabszej karnoprawnej ochrony mienia indywidualnego (prywatnego). Odpowiedzialność za przestępstwa przeciwko mieniu uległa bowiem w okresie PRL znacznym modyfikacjom w stosunku do stanu regulacji zawartej w kodeksie karnym z 1932 r. Rozwarstwienie zakresu ochrony nastąpiło już w chwili uchwalenia dekretów z 4 marca 1953 r. o wzmożeniu ochrony własności społecznej (Dz. U. Nr 17, poz. 68) oraz o ochronie własności społecznej przed drobnymi kradzieżami (Dz. U. Nr 17, poz. 69). Dekrety te wyodrębniały własność społeczną jako szczególny przedmiot ochrony karnej, wprowadzając jednocześnie nowe, nieznane kodeksowi z 1932 r. typy przestępstw, jak na przykład zbiorcze przestępstwo zagarnięcia mienia społecznego, obejmujące oprócz posiadających już jurydyczne opisy form kradzieży, przywłaszczenia i wyłudzenia, pozbawiony takiego opisu "jakikolwiek inny sposób zagarnięcia" (por. A. Lityński, System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 362 i n.). Wprowadzone dekretami z 1953 r. zasady odpowiedzialności karnej za zamachy skierowane przeciwko mieniu społecznemu znalazły rozwinięcie w ustawie z 21 stycznia 1958 r. o wzmożeniu ochrony mienia społecznego przed szkodami wynikającymi z przestępstwa (Dz. U. Nr 4, poz. 11) oraz w ustawie z 18 czerwca 1959 r. o odpowiedzialności karnej za przestępstwa przeciw własności społecznej (Dz. U. Nr 36, poz. 228), która zastąpiła wspomniane wyżej dekrety. Rozwiązania zawarte w dekretach i ustawach wprowadzonych w życie w pierwszym okresie funkcjonowania PRL stały się następnie podstawą uregulowania zasad odpowiedzialności za przestępstwa przeciwko mieniu w kodeksie karnym z 1969 r. Kodeks ten wyraźnie różnicował zakres karnoprawnej ochrony przysługującej mieniu społecznemu i mieniu indywidualnemu, zawierając jednocześnie podstawy do odmiennego karania sprawców zamachów skierowanych przeciwko mieniu, w zależności od wartości zagarniętego mienia, zaostrzając represję karną w stosunku do sprawców poważnych zagarnięć mienia i łagodząc tę odpowiedzialność ze względu na małą wartość mienia. Kodeks karny z 1997 r. nawiązując do tradycji legislacyjnej kodeksu z 1932 r. powraca do systematyki i kształtu poszczególnych typów przestępstw właściwych dla prawnokarnej ochrony mienia w gospodarce wolnorynkowej, wyraźnie wyznaczając granicę między bezprawiem cywilnym a zachowaniem przestępnym (por. L. Gardocki, Prawo karne, wyd. III, Warszawa 1998, s. 297). Stąd też z ustawy karnej zniknęły specjalne typy przestępstw, których przedmiotem ochrony było mienie społeczne. Kodeks karny z 1997 r. nie zawiera odpowiedników przestępstw określonych w art. 199, 200, 201 i 202 k.k. z 1969 r. W związku z tą modyfikacją zmienia się także wewnętrzna systematyka przestępstw przeciwko mieniu. W miejsce występującego w kodeksie z 1969 r. trójczłonowego podziału przestępstw przeciwko mieniu, rozróżniającego przestępstwa, których przedmiotem było wyłącznie mienie społeczne (art. 199-201); przestępstwa, których przedmiotem było jedynie mienie cudze - prywatne (art. 203-205 i 207) oraz przestępstwa, których przedmiotem było zarówno mienie społeczne, jak i mienie cudze (art. 202, 206, 208-216), kodeks karny z 1997 r. zawiera jednorodną kategorię przestępstw przeciwko mieniu, których przedmiotem w odniesieniu do każdego typu przestępstwa może być zarówno mienie prywatne (cudze), jak i mienie społeczne.

2. Podobnie jak w przypadku przestępstw przeciwko mieniu w kodeksie karnym z 1969 r., także w kodeksie z 1997 r. kilka przestępstw określonych w rozdziale XXXV posiada swoje odpowiedniki w rozdziale XIX kodeksu wykroczeń. Zaliczyć do nich należy: kradzież i przywłaszczenie mienia społecznego i cudzego (art. 119 k.w.), wyrąb drzewa w lesie (art. 120 k.w.); paserstwo mienia pochodzącego z kradzieży lub przywłaszczenia (art. 122 k.w.) oraz niszczenie mienia społecznego lub cudzego (art. 124 k.w.).

3. Kodeks karny z 1997 r. zachowuje jednocześnie tradycyjną nazwę rozdziału grupującego przestępstwa przeciwko mieniu, występującą zarówno w kodeksie z 1932 r., jak i w kodeksie z 1969 r. W znacznej części zmienia natomiast terminologię wykorzystywaną dla opisu poszczególnych typów przestępstw, wprowadzając w miejsce pojęć karnistycznych terminy zaczerpnięte z prawa cywilnego, zastępując m.in. nazwę "mienie" występującą w znamionach przestępstwa kradzieży w kodeksie karnym z 1969 r. nazwą "rzecz", pozostawiając natomiast określenie "mienie" jako ogólny termin oznaczający własność oraz inne prawa majątkowe we wszystkich ich postaciach.

4. Kodeks karny w sposób istotny zmienia także jurydyczne opisy niektórych przestępstw, uzupełniając je o nowe elementy, związane z nowoczesnymi formami ataków na mienie, wynikającymi m.in. z rozwoju nowoczesnych środków technicznych. W opisie kwalifikowanego typu kradzieży określonego w art. 279 k.k. z 1997 r. stanowiącego odpowiednik przestępstwa z art. 208 k.k. z 1969 r. w sposób istotny zmodyfikowane zostały znamiona przestępstwa. Obecnie opis zachowania karalnego ogranicza się jedynie do tzw. kradzieży z włamaniem, pomijając wysoce kontrowersyjną postać tej odmiany typu kwalifikowanego, tzw. kradzież szczególnie zuchwałą. W związku z dokonanym zawężeniem pola kryminalizacji tej postaci typu kwalifikowanego kradzieży, zachowania kwalifikowane w kodeksie karnym z 1969 r. jako kradzież szczególnie zuchwała, w kodeksie z 1997 r. winny być oceniane, w zależności od okoliczności konkretnego stanu faktycznego, albo na podstawie art. 278 § 1 k.k. - jako zwykła kradzież, albo na podstawie art. 280 § 1 w zw. z art. 283 k.k. jako przypadki rozboju o mniejszym natężeniu bezprawia. Kodeks wprowadza nowe, nieznane kodeksowi z 1969 r. typy przestępstw: nadużycie telefonu (art. 285); oszustwo komputerowe (art. 287), paserstwo programu komputerowego (art. 293). Określa też podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości albo zwrócił pojazd lub rzecz mającą szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym (art. 294).

5. Przedmiotem ochrony przestępstw zawartych w rozdziale XXXV jest mienie. Pojęcie mienia jako ogólnego (podstawowego) przedmiotu ochrony przestępstw zawartych w rozdziale XXXV kodeksu karnego z 1997 r. nawiązuje do cywilistycznego rozumienia tego terminu. Odwołując się do cywilistycznej definicji mienia, zawartej w art. 44 k.c., wedle którego: "Mieniem jest własność i inne prawa majątkowe", należy uznać, że przepisy tego rozdziału chronią własność oraz wszelkie inne prawa majątkowe. Termin "mienie" jest zbiorczą nazwą dla ogółu podmiotowych praw majątkowych, bezwzględnych i względnych. Mienie stanowi więc pojęcie nadrzędne (ogólne) wobec poszczególnych praw majątkowych (S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 1996, s. 17 i n.; por. M. Bednarek, Mienie. Komentarz do art. 44-55 k.c., Zakamycze 1997, s. 20 i n.). Prawo własności (własność) natomiast, stanowiąc jedno z podmiotowych praw majątkowych, jest z cywilistycznego punktu widzenia jednym ze składników mienia. Niekiedy jednak termin "własność" występuje w tekstach prawnych w szerszym znaczeniu, jako synonim mienia. Tak szeroko ujęte pojęcie mienia występuje w art. 20 i 21 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483). Zawarte w art. 44 k.c. ujęcie mienia nawiązuje do tzw. konstytucyjnego pojęcia własności, zgodnie z którym własnością są wszelkie prawa o charakterze majątkowym (por. szerzej J. Wasilkowski, Pojęcie własności we współczesnym prawie polskim, Warszawa 1971, s. 30 i n.; tenże: (w:) System prawa cywilnego, t. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, s. 42 i n.; E. Skowrońska (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 1997, s. 106 i n.). W tym też sensie, abstrahując od spornego zagadnienia związanego z ustaleniem zakresu pojęcia "własność konstytucyjna", można stwierdzić, że przepisy rozdziału XXXV chronią wszelkie prawa o charakterze majątkowym, stanowiąc karnistyczne rozwinięcie wyrażonej w art. 21 Konstytucji RP zasady ochrony własności.

6. Obok własności, przepisy rozdziału XXXV chronią także posiadanie, będące jedynie faktycznym władztwem nad rzeczą, przez które rozumie się samą możność władania rzeczą (zob. szerzej J. Ignatowicz, Ochrona posiadania, Warszawa 1963, s. 108 i n.; A. Kunicki (w:) System prawa cywilnego, t. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1977, s. 839; E. Skowrońska (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, s. 533 i n.; odmiennie A. Stelmachowski, Istota i funkcja posiadania, Warszawa 1958, s. 54 i n.). Posiadanie może występować w postaci samoistnej (obejmującej faktyczne wykonywanie tych uprawnień, które składają się na treść prawa własności) lub zależnej (obejmującej wykonywanie uprawnień składających się na inne prawo dające władztwo nad cudzą rzeczą, na przykład prawo użytkowania, zastawu, najmu lub inne prawa, z którymi łączy się określone władztwo (por. E. Skowrońska, Kodeks cywilny. Komentarz, s. 534; O. Górniok (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. II, s. 345 i n.). Rozdział XXXV chroni oprócz posiadania także inne formy władztwa nad mieniem niebędącym rzeczą, w szczególności zaś energię oraz impulsy telefoniczne.

7. Rozdział XXXV grupuje następujące typy przestępstw: kradzież (art. 278); kradzież z włamaniem (art. 279); rozbój (art. 280); kradzież rozbójniczą (art. 281); wymuszenie rozbójnicze (art. 282); przywłaszczenie (art. 284); nadużycie telefonu (art. 285); oszustwo (art. 286); oszustwo komputerowe (art. 287); niszczenie lub uszkadzanie mienia (art. 288); zabór pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia (art. 289); kradzież leśną (art. 290) oraz paserstwo (art. 291 i 292). Konstrukcja znamion poszczególnych typów nawiązuje do syntetycznej, pozbawionej wielosłowia techniki legislacyjnej zastosowanej w kodeksie karnym z 1932 r., jednak trudno uznać ją za pozbawioną wad. Rozdział XXXV zawiera dwa przepisy różnicujące zasady odpowiedzialności w zależności od charakteru czynu, wartości przedmiotu przestępstwa, okoliczności jego popełnienia oraz osoby sprawcy (art. 283 - wypadek mniejszej wagi określony zbiorczo dla przestępstw z art. 279 § 1, art. 280 § 1 i art. 281 i 282) oraz w zależności od wartości mienia (art. 294 - określający zbiorczo typ kwalifikowany przestępstw opisanych w art. 278 § 1 lub 2, art. 284 § 1 lub 2, art. 285 § 1, art. 287 § 1, art. 288 § 1 lub 3 oraz art. 291 § 1).

8. Kodeks karny z 1997 r. znacznie rozszerza zakres przestępstw, których ściganie uzależnione jest od wniosku pokrzywdzonego, wówczas gdy przestępstwo popełniono na szkodę osoby najbliższej. Zawiera także nieznaną kodeksowi z 1969 r. podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary albo nawet odstąpienia od wymierzenia kary w przypadku dobrowolnego naprawienia przez sprawcę w całości szkody wyrządzonej przestępstwem.

9. W porównaniu w pierwowzorem, tj. kodeksem z 1932 r., kodeks karny z 1997 r. jest bardziej kazuistyczny, zawiera znaczną ilość typów kwalifikowanych i uprzywilejowanych, w pewnych przypadkach szeroko rozbudowane znamiona, czasami ujęte nieprecyzyjnie i pozbawione spójności w kontekście innych typów przestępnych określonych w tym rozdziale. Natomiast w odniesieniu do poprzednika, tj. kodeksu karnego z 1969 r., kodeks z 1997 r. jest znacznie bardziej syntetyczny, zawiera rozwiązania nowoczesne (zwłaszcza naprawienie szkody jako okoliczność prowadząca do nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymiaru), rezygnuje ze szczególnego statusu mienia społecznego opierając się na zasadzie równości ochrony mienia we wszelkich jego postaciach, w konsekwencji zawierając rozwiązania legislacyjne zdecydowanie lepiej przystosowane dla karnoprawnej ochrony mienia w warunkach gospodarki wolnorynkowej.

Art. 278.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo kradzieży zostało w kodeksie karnym z 1997 r. nieco inaczej opisane niż jego odpowiednik w art. 203 k.k. z 1969 r. W związku z odstąpieniem od zasady szczególnej regulacji związanej z ochroną mienia społecznego, przestępstwo kradzieży z art. 278 k.k. obejmuje znacznie szerszy niż jego poprzednik przedmiotowy zakres ochrony. Obok zamachów skierowanych przeciwko rzeczom indywidualnym (cudzym), kryminalizuje także zamachy skierowane przeciwko wszelkim rzeczom społecznym. Stąd też obejmuje ono swym zakresem zachowania opisane w kodeksie karnym z 1969 r. w art. 199, 200, 201 i 202, w części, w jakiej te typy przestępne kryminalizowały zagarnięcie mienia społecznego poprzez kradzież (por. art. 120 § 8 k.k. z 1969 r.).

2. W istotny sposób zmodyfikowany został w kodeksie z 1997 r. jurydyczny opis kradzieży. W miejsce występującego w kodeksach z 1932 r. i z 1969 r. sformułowania "cudze mienie ruchome", określającego przedmiot przestępstwa kradzieży, pojawia się cywilistyczne sformułowanie "cudza rzecz ruchoma". W uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu karnego stwierdzono w odniesieniu do tej zmiany, iż podstawą jej wprowadzenia były racje semantyczne oraz kwestie wynikające z postulatu ścisłości językowej przy opisie typu czynu zabronionego.

3. To nawiązanie do terminologii zaczerpniętej z prawa cywilnego nakazuje w procesie interpretacji znamion kradzieży w tym zakresie odwoływać się do brzmienia i wykładni tego pojęcia w prawie cywilnym (por. T. Kaczmarek, O bonie towarowym raz jeszcze, PiP 2004, z. 10, s. 100 i n.; M. Budyn, M. Kulik, glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II Aka 306/02, WPP 2004, nr 3, s. 146 i n.). Nie oznacza to jednak, że sposób wyznaczania zakresu znaczeniowego pojęcia "rzecz ruchoma" w cywilistyce determinuje zakres znaczeniowy tego terminu w prawie karnym. O konieczności dokonania odpowiednich modyfikacji znaczeniowych pojęcia "rzecz ruchoma" w prawie karnym w porównaniu ze znaczeniem nadawanym temu terminowi w prawie cywilnym przesądza nie tylko wyjątkowo wąskie rozumienie "rzeczy ruchomej" w cywilistyce, lecz także wprowadzenie do tzw. słowniczka wyrażeń ustawowych definicji tego pojęcia (por. J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2004, s. 1430; T. Kaczmarek, O bonie towarowym raz jeszcze, s. 101 i n.).

4. Zawierający cywilistyczną definicję rzeczy art. 45 k.c. stanowi, że: "Rzeczami w rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty majątkowe". W doktrynie prawa cywilnego oraz orzecznictwie przyjmuje się, że "rzecz" charakteryzuje się trzema konstytutywnymi elementami: jest przedmiotem materialnym, stanowi przedmiot wyodrębniony i może samodzielnie występować w obrocie (por. E. Skowrońska, Kodeks cywilny. Komentarz, s. 108; M. Bednarek, Mienie..., s. 47 i n.).

5. W rozumieniu prawa cywilnego nie są rzeczami dobra niematerialne, takie jak na przykład prawa niemajątkowe (autorskie, wynalazcze), utwory literackie, muzyczne, naukowe, wynalazki itp., a także energie (elektryczna, gazowa, cieplna, wodna, atomowa). Energia nie jest przedmiotem materialnym, przy czym wiele rodzajów energii jest nierozerwalnie związanych z tzw. nośnikami, które są mierzalne zarówno według ilości, jak i według jakości. Stąd też w cywilistyce podkreśla się potrzebę odrębnego uregulowania kwestii związanych z obrotem energią, przyjmując zasadę odpowiedniego stosowania do energii przepisów dotyczących rzeczy (zob. np. art. 555 k.c., wedle którego "przepisy o sprzedaży rzeczy stosuje się odpowiednio do sprzedaży energii oraz do sprzedaży praw"; por. też: E. Skowrońska, Kodeks cywilny. Komentarz, s. 108; G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, C. Żuławska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. II, Warszawa 1997, s. 31 i n.).

6. Pewne trudności związane są także z cywilistycznym statusem pieniędzy (banknotów oraz bilonów). Pieniądze uważa się bowiem zwykle za rzeczy sui generis, przyjmując, że mogą być one traktowane jako rzeczy, ale o bardzo specyficznym charakterze. Pieniądz bowiem swoją rolę w obrocie czerpie z faktu, że ma siłę umarzania zobowiązań. Wartość pieniądza nie wynika z jego właściwości fizycznych jako przedmiotu, lecz z określonych gwarancji, jakie zapewnia im państwo (por. J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe, Warszawa 1994, s. 14 i n.; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 234 i n.; E. Skowrońska, Kodeks cywilny. Komentarz, s. 108).

7. Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej przedmiotem kradzieży mogą być jedynie tzw. rzeczy ruchome. Przestępstwo z art. 278 k.k. w żadnym zakresie nie odnosi się do nieruchomości. Natomiast obejmuje wszelkie rodzaje rzeczy ruchomych, a więc zarówno te oznaczone co do tożsamości (oznaczone indywidualnie), jak i oznaczone co do gatunku (oznaczone rodzajowo).

8. Wprowadzona w art. 278 zmiana terminologiczna zastępująca sformułowanie "cudze mienie ruchome" pojęciem "cudza rzecz ruchoma" w pewnym zakresie nawiązuje do powszechnie przyjmowanych w odniesieniu do art. 203 k.k. z 1969 r. poglądów, wedle których przedmiotem przestępstwa z art. 203 k.k. mogło być tylko mienie w tzw. węższym zakresie tej nazwy, a więc obejmujące jedynie rzeczy i energię (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 364 i n.). W komentarzach do art. 203 k.k. z 1969 r. jednoznacznie stwierdzano, że przedmiotem kradzieży może być tylko mienie ruchome, tzn. rzecz lub energia (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 610), lub w innym ujęciu, że "mieniem ruchomym jest każda rzecz przedstawiająca wartość materialną (...)" - por. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1987, s. 528 i n. Podobnie pojęcie mienia ruchomego interpretowano w orzecznictwie, przyjmując, że mienie ruchome to każda rzecz przedstawiająca wartość materialną, dająca się przeliczyć na pieniądze i mogąca być przedmiotem obrotu (por. wyrok SN z 1 lipca 1981 r., V KRN 112/81, OSNPG 1982, nr 1, poz. 4). Śledząc ujęte wąsko pojęcie mienia w odniesieniu do art. 203 k.k. w literaturze i orzecznictwie, można było zaobserwować tendencję do obejmowania terminem "mienie ruchome" obok rzeczy także energii oraz innych przedmiotów majątkowych, których wartość dała się wyrazić w pieniądzu i które mogły być przedmiotem obrotu, oraz zaliczania do nich m.in. środków płatniczych, innych dokumentów opiewających na określone kwoty pieniężne (weksle, czeki) albo zawierających obowiązek wypłaty kapitału, odsetek lub udziału w zyskach, jak również dokumentów uprawniających do innego mienia lub określonego płatnego świadczenia (np. kwity bagażowe, bilety na przejazd środkiem lokomocji itp. (zob. A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 520 i n.).

9. Nieco inaczej natomiast interpretowano pojęcie "mienie ruchome" w kodeksie karnym z 1932 r., uznając, że przedmiotem kradzieży może być nie tylko rzecz ruchoma, ale także wszelkie mienie ruchome. Podkreślano zarazem, że pojęcie mienia jest oczywiście znacznie obszerniejsze od pojęcia rzeczy, obejmuje bowiem nie tylko przedmioty w stanie płynnym (np. woda mineralna) lub lotnym (gaz), które przy interpretacji ekstensywnej można podciągnąć pod pojęcie rzeczy, ale także prąd elektryczny, który rzeczą bezwzględnie nie jest (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, wyd. IV, Lwów 1935, s. 444 i n.). W orzecznictwie przedwojennym przyjmowano m.in. że "blankiet czekowy przedstawia pewną wartość majątkową i jako mienie ruchome, spełniające w majątku pokrzywdzonego funkcję gospodarczą, podpada pod ochronę art. 257 § 1 k.k. z 1932 r." (zob. orzeczenie SN z 10 grudnia 1934 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1934, nr 270, poz. 35).

10. Wprowadzając do znamion przestępstwa kradzieży pojęcie rzeczy i zastępując nim termin "mienie ruchome", ustawodawca w uzasadnieniu projektu kodeksu karnego z 1997 r. podkreślił, że przy określeniu przedmiotu tego przestępstwa posługuje się terminologią cywilistyczną. Takie nawiązanie do cywilistycznego pojęcia "rzeczy ruchomej" sprawiło, że konieczne stało się rozszerzenie w obszarze prawa karnego cywilistycznego rozumienia rzeczy oraz wprowadzenie odrębnych typów kradzieży, których przedmiotem nie są rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że ustawodawca - przejmując z prawa cywilnego pojęcie "rzeczy ruchomej" - jednocześnie w art. 115 § 9 k.k. zmodyfikował znaczenie tego terminu i przyjął własne, autonomiczne jego rozumienie - zawężone, inaczej niż w prawie cywilnym, tylko do niektórych dokumentów potwierdzających prawa majątkowe (T. Kaczmarek, O bonie towarowym raz jeszcze, s. 100).

11. Rozszerzenie zakresu pojęcia "rzecz ruchoma" w prawie karnym dokonane zostało przez art. 115 § 9 k.k., zgodnie z którym "rzeczą ruchomą jest także polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniędzy albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce".

12. Szczególna regulacja dotycząca kradzieży przedmiotów niebędących rzeczami przewidziana została dla kradzieży energii oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego, a także dla tzw. kradzieży programu komputerowego.

13. Uwzględniając całokształt regulacji odnoszącej się do przedmiotu przestępstwa kradzieży, należy stwierdzić, że pojęcie "rzecz ruchoma" nie jest tożsame z analogicznym terminem występującym w prawie cywilnym. Termin "rzecz ruchoma" ma w kontekście przestępstwa określonego w art. 287 k.k. szerszy zakres znaczeniowy niż "rzecz ruchoma" w prawie cywilnym. W konsekwencji, o tym, czy określony przedmiot stanowi rzecz ruchomą w rozumieniu przepisu art. 278 k.k., przesądzać będzie nie tyle cywilistyczne rozumienie tego terminu, lecz całokształt regulacji odnoszącej się do rzeczy, zawartej w kodeksie karnym i interpretowanej z uwzględnieniem reguł znaczeniowych powszechnego języka polskiego (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, Warszawa 2004, s. 740; J. Majewski (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 1429 i n.; zob. też uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 95).

14. Z uwagi na istnienie w kodeksie wykroczeń odpowiednika art. 278 § 1 k.k. określonego w art. 119 § 1 i 2 k.w., należy stwierdzić, że kradzież cudzej rzeczy ruchomej lub jej usiłowanie stanowić może przestępstwo, jeżeli wartość przedmiotu kradzieży przekracza 250 zł, w przypadku gdy wartość ta nie przekracza wskazanej w art. 119 § 1 k.w. kwoty, zachowanie polegające na zaborze cudzej rzeczy ruchomej uznaje się za wykroczenie (por. wyrok SN z 17 listopada 2004 r., V KK 279/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 2109, s. 997). Kontrawercjonalizacja nie odnosi się do typu czynu zabronionego opisanego w art. 278 § 5 k.k. Do znamion przestępstwa określonego w art. 278 § 5 k.k. należy skutek w postaci przejęcia w posiadanie lub użytkowanie odpowiedniego rodzaju energii bez względu na jego wielkość. Wartość energii nie ma zatem znaczenia dla bytu przestępstwa określonego w art. 278 § 5 k.k. (por. wyrok SN z 26 lutego 2004 r., IV KK 302/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 413, s. 239; uchwała SN z 13 grudnia 2000 r., I KZP 43/00).

15. W konsekwencji art. 278 k.k. opisuje cztery typy przestępstwa kradzieży:

- typ podstawowy - określony w art. 278 § 1 k.k.,

- kradzież programu komputerowego - określoną w art. 278 § 2 k.k.,

- wypadek mniejszej wagi - określony w art. 278 § 3 k.k.,

- kradzież energii elektrycznej oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego - art. 278 § 5 k.k.,

- typ kwalifikowany kradzieży z art. 278 § 1 k.k. - art. 294, w którym znamieniem kwalifikującym jest dopuszczenie się tego przestępstwa w stosunku do mienia znacznej wartości lub w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury,

- w art. 278 § 4 k.k. zawarta jest klauzula wnioskowa, dotycząca przestępstw kradzieży opisanych w art. 278 § 1-3 i 5 k.k., popełnionych na szkodę osoby najbliższej.

16. W porównaniu z przestępstwem kradzieży z art. 203 k.k. z 1969 r. w art. 278 § 1 k.k. nieznacznie złagodzono ustawowe zagrożenie karą przewidziane za typ podstawowy, obniżając dolną granicę ustawowego zagrożenia z 6 do 3 miesięcy i pozostawiając jednocześnie identyczny górny próg ustawowego zagrożenia. W odniesieniu do typu uprzywilejowanego w postaci wypadku mniejszej wagi oraz typu kwalifikowanego z uwagi na znaczną wartość mienia, ustawowe zagrożenie karą jest identyczne w kodeksach z 1997 r. i 1969 r.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 278 § 1)

Przedmiot ochrony

17. Przedmiotem ochrony przestępstwa kradzieży jest własność, posiadanie oraz inne prawa rzeczowe i obligacyjne do rzeczy ruchomej, a więc przedmiotu materialnego, wyodrębnionego i mogącego samodzielnie występować w obrocie oraz przedstawiającego wartość majątkową.

18. Ochronie z art. 278 § 1 k.k. nie podlega własność, posiadanie oraz inne prawo rzeczowe i obligacyjne do dóbr niematerialnych.

19. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 115 § 9 k.k. przedmiotem ochrony jest także własność, posiadanie lub inne prawa rzeczowe lub obligacyjne do polskiego albo obcego pieniądza lub innych środków płatniczych oraz dokumentów uprawniających do otrzymania sumy pieniężnej, zawierających obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzających uczestnictwo w spółce.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

20. Przestępstwo określone w art. 278 § 1 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być więc każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

Znamiona określające czynność sprawczą

21. Zachowanie się sprawcy przestępstwa stypizowanego w art. 278 § 1 jeśli ściśle przez ten przepis określone i polega na zaborze cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia.

22. Przez zabór rozumieć należy bezprawne wyjęcie rzeczy spod władztwa osoby dotychczas nią władającej (jak właściciel, posiadacz lub osoba posiadająca do rzeczy inne prawa rzeczowe lub obligacyjne) i objęcie jej we własne władanie przez sprawcę (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 608; A. Marek, Prawo karne..., s. 522; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 253-254). Nie stanowi zaboru samo unicestwienie władztwa nad rzeczą osoby dotychczas nią dysponującej, pozbawione jednak objęcia tej rzeczy we władanie przez sprawcę (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia cudzego pojazdu mechanicznego (problem linii granicznej), WPP 1999, nr 3-4, s. 59 i n.).

23. Wyjęcie rzeczy ruchomej spod władztwa nastąpić musi wbrew woli osoby nim dysponującej oraz bez żadnej ku temu podstawy (por. wyrok SN z 18 grudnia 1998 r., IV KKN 98/98, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, poz. 5).

24. Zabór rzeczy za zgodą lub wolą osoby władającej nie stanowi kradzieży. Oceniając sytuację, w której zachodziły wątpliwości co do przełamania przez oskarżonego woli osoby uprawnionej do władania rzeczą, SA w Krakowie stwierdził, że "skoro pokrzywdzona (zgwałceniem) na pytanie oskarżonego o alkohol sama znalazła w mieszkaniu butelkę spirytusu i podała ją oskarżonemu z kieliszkiem, by się napił, a oskarżony butelkę zabrał i wyszedł, to czyn ów jest wykroczeniem przywłaszczenia mienia, a nie kradzieżą ani też rozbojem, ponieważ oskarżony nie przełamywał woli pokrzywdzonej w dysponowaniu butelką, a przeciwnie - skorzystał z jej zamiaru pozbycia się go z mieszkania za cenę poczęstowania go alkoholem" (por. wyrok SA w Krakowie z 22 kwietnia 1993 r., II Akr 50/93, KZS 1993, z. 5, poz. 19). Podobnie nie można uznać za zabór rzeczy przejęcia pieniędzy oraz biżuterii w sytuacji, w której sprawca, stosując przemoc, zmierzał do dokonania gwałtu na pokrzywdzonej, która, chcąc skłonić go do odstąpienia od zgwałcenia, sama wydała mu te rzeczy (por. wyrok SA w Krakowie z 30 kwietnia 1992 r., II Akr 38/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 66).

25. Władztwo nad rzeczą, jako stan faktyczny podlegający ochronie na podstawie art. 278 § 1 k.k., może być pozbawione jakiejkolwiek podstawy prawnej, a więc mieć charakter nielegalny. Także w takim przypadku pozbawienie go wbrew woli osoby władającej stanowi realizację znamion kradzieży. W takiej sytuacji ochronie podlega posiadanie rzeczy. Stąd też zabór złodziejowi skradzionej przez niego uprzednio rzeczy jest kradzieżą, chyba że został dokonany w celu realizacji tzw. legalnej samopomocy (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 406; L. Gardocki, Prawo karne, s. 298; zob. też uchwałę SN z 19 kwietnia 1977 r., OSNKW 1977, nr 3, poz. 40).

26. Nie jest kradzieżą zabór rzeczy, która znajduje się już we władaniu działającego, tj. gdy posiada on już rzecz jako na przykład przechowujący, zastawca, dzierżawca, najemca itp. "Istota zaboru polega na wyjęciu spod władztwa dysponenta mienia ruchomego. Dopuścić się go może osoba, która nie ma w ogóle prawa rzeczą rozporządzać. Tym właśnie różni się kradzież od przywłaszczenia, którego przedmiotem może być rzecz będąca w legalnym, a nie bezprawnym posiadaniu sprawcy" (wyrok SN z 9 kwietnia 1997 r., III KRN 241/96, Prok. i Pr. 1997, nr 10, poz. 6; J. Satko, glosa do wyroku SN z 9 kwietnia 1997 r., III KKN 241/96, OSP 1998, z. 5, poz. 95).

27. Nie może zostać uznane za zabór działanie w stosunku do rzeczy, w odniesieniu do której osoba uprawniona utraciła możliwość wykonywania władztwa (np. rzecz zgubiona, utracona). Nie stanowi jednak utracenia (zgubienia) rzeczy pozostawienie jej w takim miejscu, że uprawniony może z łatwością ją odzyskać, na przykład w kawiarni, sklepie, wagonie kolejowym itp. Zabór rzeczy pozostawionej przez władającego w miejscu umożliwiającym łatwe jej odzyskanie stanowi jej kradzież.

28. Zgodnie z dominującym w polskiej literaturze oraz orzecznictwie poglądem zabór rzeczy nie wyczerpuje się w unicestwieniu władztwa dotychczasowego władającego nad rzeczą. Konieczne jest uzupełnienie negatywnego elementu zaboru, tj. pozbawienia osoby uprawnionej władztwa nad rzeczą, przez element pozytywny, tj. zawładnięcie rzeczą przez dokonującego zaboru, tzn. objęcie tej rzeczy w faktyczne władanie przez sprawcę (tzw. teoria zawładnięcia). Przy przestępstwie kradzieży działanie sprawcy należy uznać za ukończone z chwilą, gdy sprawca "zawładnął rzeczą, objął ją w swoje posiadanie, bez względu na to, czy zdołał następnie zamiar rozporządzania tą rzeczą jako swoją urzeczywistnić czy też nie" (por. wyrok SN z 21 stycznia 1985 r., II KR 311/84, OSNPG 1985, nr 8, poz. 110). Polska doktryna oraz orzecznictwo odrzuciły inne rozwiązania tej kwestii, a w szczególności tzw. teorię dotknięcia, zgodnie z którą kradzież jest dokonana w momencie dotknięcia przez sprawcę przedmiotu kradzieży; tzw. teorię uniesienia, wedle której decydujące znaczenie ma wyniesienie przedmiotu czynu z miejsca zaboru, oraz tzw. teorię wniesienia, w myśl której zabór następuje dopiero wówczas, gdy sprawca dostarczy rzecz w upatrzone miejsce (zob. szerzej D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 407 i n.). W wyroku z 8 września 1989 r. SN stwierdził, że nie można przyjąć dokonania zaboru metalowej klatki przez sprawców w sytuacji, gdy przygotowali oni klatkę do wywiezienia odcinając jej nogi i zakładając na wóz konny, którym wjechali na działkę, ponieważ w trakcie próby wyjazdu z działki zostali zauważeni i spłoszeni (por. wyrok SN z 8 września 1989 r., V KRN 207/89, OSNPG 1990, nr 4, poz. 27). Kradzież jest dokonana w chwili zaboru, tj. objęcia przedmiotu wykonawczego we władztwo sprawcy, i w związku z tym stopień utrwalenia władztwa nad rzeczą, dalsze jej losy oraz dalsze zmiany względem tej rzeczy są obojętne z punktu widzenia oceny prawnej (zob. wyrok SN z 11 stycznia 1988 r., II KR 343/87, OSNKW 1988, nr 7-8, poz. 55 oraz B. Świątkiewicz, glosa do tego orzeczenia, OSP 1990, z. 8, s. 302). Brak dokonania kradzieży "to brak spowodowania skutku działaniem sprawcy, sprowadzającego się do wyjścia mienia z władztwa dotychczasowego właściciela (posiadacza) i przejście tego mienia we władztwo sprawcy" (zob. wyrok SN z 17 lutego 1987 r., IV KR 19/87, OSNPG 1987, nr 8, poz. 95).

29. Zabór cudzej rzeczy od osoby posiadającej nad tą rzeczą władztwo jest główną cechą działania sprawcy kradzieży, która odróżnia kradzież od przywłaszczenia, przy którym rzecz znajduje się już w posiadaniu legalnym sprawcy, który ją następnie przywłaszcza (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 609).

30. Pozostawienie lub ukrycie rzeczy przez osobę władającą w określonym miejscu nie oznacza wyzbycia się przez tę osobę rzeczy. Zabór rzeczy z miejsca ukrycia lub pozostawienia stanowi realizację znamion kradzieży.

31. Zabór rzeczy może zostać dokonany tylko działaniem. Czynność sprawcza w przestępstwie kradzieży nigdy nie może przejawiać się w formie zaniechania.

32. Działanie stanowi zabór rzeczy w chwili objęcia władztwa nad rzeczą przez sprawcę. W przypadku działania skierowanego na sui generis rzeczy wymienione w art. 115 § 9 k.k., tj. na polski lub obcy pieniądz lub środek płatniczy, dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniędzy albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce, czynność sprawcza polega na zaborze tego środka płatniczego lub dokumentu, a więc pozbawieniu władztwa osoby uprawnionej i przejęciu go we władanie przez sprawcę. Dla wypełnienia znamienia czynnościowego kradzieży nie jest konieczne przedsięwzięcie przez sprawcę jakichkolwiek innych czynności, zwłaszcza zaś zmierzających do zrealizowania zawartych w dokumencie uprawnień, a więc na przykład podjęcie chociażby próby wypłacenia sumy pieniędzy, kapitału, odsetek, udziału w zyskach czy zrealizowania uprawnień wynikających z potwierdzonego w dokumencie uczestnictwa w spółce.

Skutek

33. Kradzież jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci objęcia rzeczy wyjętej spod władztwa osoby uprawnionej we władanie sprawcy. Zgodnie z dominującą w polskiej doktrynie i orzecznictwie teorią zawładnięcia skutek następuje w momencie zawładnięcia rzeczą przez sprawcę, tj. w chwili, gdy sprawca objął ją w swoje posiadanie (zob. wyrok SN z 21 stycznia 1985 r., II KR 311/84, OSNPG 1985, nr 8, poz. 110). Dla zrealizowania znamienia skutku przestępstwa kradzieży muszą więc zostać przesądzone łącznie dwa elementy. Po pierwsze, fakt pozbawienia przez sprawcę osoby uprawnionej władztwa nad rzeczą. Po wtóre, objęcie tej rzeczy przez sprawcę we władanie.

34. Samo pozbawienie władztwa nad rzeczą osoby uprawnionej bez jednoczesnego przejęcia władztwa nad tą rzeczą przez sprawcę nie stanowi realizacji znamienia skutku przestępstwa kradzieży. Dokonanie przestępstwa kradzieży to nastąpienie skutku, a więc wyjęcie rzeczy spod władztwa uprawnionej osoby i przejęcie tegoż władztwa przez sprawcę (por. wyrok SN z 17 lutego 1987 r., IV KR 19/87, OSNPG 1987, nr 8, poz. 95).

35. Wyjęcie rzeczy spod władztwa osoby uprawnionej i podjęcie działań mających na celu zabranie jej z miejsca, w którym się znajduje, które nie zostają jednak ukończone wyniesieniem rzeczy ze względu na interwencję osób trzecich, nie może zostać uznane za wypełnienia ustawowych znamion zaboru rzeczy. Do ich realizacji, oprócz pozbawienia dysponenta władztwa nad rzeczą, konieczne jest objęcie tej rzeczy przez sprawcę we władanie. Brak tego drugiego elementu oznacza, iż zachowanie nie doprowadziło do powstania opisanego jako znamię przestępstwa skutku, nie stanowi więc jego dokonania. Spełnia natomiast wszystkie znamiona usiłowania zaboru cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia (por. wyrok SN z 8 września 1989 r., V KRN 207/89, OSNPG 1990, nr 4, poz. 27).

36. Wyjęcie rzeczy spod władztwa osoby uprawnionej oraz oddalenie się sprawcy z miejsca zdarzenia z tą rzeczą rozumiane być musi jako zrealizowanie obu konstytutywnych elementów decydujących o powstaniu skutku i w konsekwencji oceniane jako dokonanie przestępstwa kradzieży. Uznanie, że zachowanie sprawcy w takim wypadku wypełnia znamię skutku, jest całkowicie niezależne od faktu zatrzymania w pobliżu miejsca, w którym dokonano zaboru sprawcy (lecz nie w tym miejscu), posiadającego przy sobie rzecz zabraną osobie uprawnionej, przez funkcjonariuszy Policji. Samo oddalenie się sprawcy z zabraną rzeczą z miejsca zdarzenia przesądza o zakończeniu jego działania, a więc o powstaniu skutku w postaci zawładnięcia rzeczą przez tegoż sprawcę (por. wyrok SN z 27 marca 1987 r., V KRN 59/87, OSNPG 19987, nr 10, poz. 113).

37. Zabranie osobie uprawnionej rzeczy oraz ukrycie ich przez sprawcę w miejscu jemu tylko znanym uznać należy za wypełnienie znamienia skutku przestępstwa kradzieży (zob. wyrok SN z 24 października 1988 r., V KRN 223/88, OSNPG 1989, nr 3, poz. 45).

38. Wyciągnięcie z kieszeni osoby trzeciej portfela i przetrzymywanie go przez sprawcę zaboru w rękach stanowi przejęcie władztwa nad tą rzeczą przez sprawcę, a więc dokonanie kradzieży. Nie zmienia tej oceny fakt odebrania sprawcy w chwilę potem zabranego portfela przez jego właściciela (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 446).

39. Do ustalenia odpowiedzialności sprawcy za kradzież konieczne jest ustalenie związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem sprawcy a skutkiem w postaci zawładnięcia cudzą rzeczą ruchomą.

40. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do ustalenia tego powiązania - zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 33-34).

41. O wielkości skutku (szkody) wywołanego działaniem przestępnym decyduje tylko sama wartość zabranych rzeczy lub pieniędzy. Nie wlicza się do tej wartości odsetek od sumy pieniędzy. Liczy się tylko bowiem szkodę rzeczywistą, a nie zysk spodziewany, chociażby jego osiągnięcie graniczyło z pewnością. Do wartości zaboru nie można wliczać utraconych a spodziewanych przez poszkodowanego zysków (lucrum cessans), taka postać szkody nie jest bowiem szkodą rzeczywistą (damnum emergens); por. wyrok SA w Krakowie z 3 marca 1994 r., II Akr 128/93, KZS 1994, z. 4, poz. 16 oraz wyrok SA w Krakowie z 17 września 1992 r., II Akr 201/91, KZS 1992, z. 10, poz. 12. O tym, czy działanie sprawcy wyczerpuje ustawowe znamiona przestępstwa, czy też stanowi wykroczenie, decyduje łączna wartość mienia zabranego przez sprawcę w ramach jednego czynu zabronionego, a nie wartość poszczególnych, jednostkowych składników tego mienia. Konsekwencję tę rozciągać należy także na przypadki kwalifikacji wielu zachowań sprawcy przy wykorzystaniu konstrukcji tzw. czynu ciągłego (art. 12 k.k.); por. wyrok SN z 26 czerwca 1987 r., WRN 15/87, OSNKW 1988, nr 1-2, poz. 7.

42. Sprawca kradzieży odpowiada za skutek, którego wielkość określa wartość rzeczy wyjętych przez sprawcę spod władztwa innej osoby, nie zaś wielkość wynikającą z różnicy powstałej między wartością zagarniętych przez niego rzeczy a wartością rzeczy, które pozostawił na miejscu zdarzenia, bez względu na wartość rzeczy pozostawionych (por. wyrok SN z 7 listopada 1989 r., WR 278/89, OSP 1990, z. 10, poz. 347).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

43. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. jest rzecz ruchoma. Zgodnie z definicją zawartą w art. 45 k.c. rzeczą jest przedmiot materialny, który jest wyodrębniony, może samodzielnie występować w obrocie oraz przedstawia wartość majątkową. Rzeczą w rozumieniu art. 278 k.k. może być tylko przedmiot posiadający wartość materialną bądź też dokument, o jakim mowa w art. 115 § 9 k.k. (por. wyrok SA w Katowicach z 13 listopada 2003 r., II Aka 236/03, KZS 2004, z. 5, poz. 6).

44. Przepis art. 278 § 1 k.k. wymaga ponadto, aby stanowiąca przedmiot kradzieży rzecz była rzeczą cudzą, a więc taką, co do której sprawca nie ma jakichkolwiek praw.

45. Z uwagi na takie ujęcie rzeczy pojęciem tym nie są objęte tzw. części składowe, a więc elementy, z których składa się rzecz. Zgodnie z regułami prawa cywilnego połączenie różnych elementów powoduje utratę ich samodzielnego bytu prawnego. Części składowe nie spełniają dwóch konstytutywnych dla ujęcia rzeczy w prawie cywilnym kryteriów, nie są bowiem przedmiotami wyodrębnionymi i nie mogą samodzielnie występować w obrocie. Część składowa nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych. Nie może być także przedmiotem samoistnego posiadania (por. orzeczenie SN z 19 stycznia 1988 r., III CRN 459/87), może natomiast stanowić przedmiot stosunków obligacyjnych, m.in. takich, jakie wynikają ze stosunku najmu lub dzierżawy. Zasadnicze kryterium pozwalające na uznanie rzeczy za część składową określone zostało w art. 47 § 2 k.c., zgodnie z którym "częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego". Przyjmuje się, że więź pomiędzy rzeczą a częścią składową musi mieć podwójny charakter, a mianowicie fizyczny i funkcjonalny. Stąd też za części składowe uznaje się także takie przedmioty, których odłączenie od rzeczy nie prowadzi do uszkodzenia tej rzeczy ani przedmiotu odłączonego, prowadzi jednak do istotnej zmiany całości lub przedmiotu odłączonego. Za część składową uznaje się na przykład silnik samochodu, mimo że jego wymontowanie nie powoduje uszkodzenia ani samego silnika, ani też samochodu jako całości (por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, Warszawa-Wrocław-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, s. 418; T. Dybowski, Części składowe rzeczy, NP 1969, nr 1, s. 80 i n.; E. Skowrońska, Kodeks cywilny. Komentarz, s. 114). Częścią składową jest także na przykład lusterko boczne w samochodzie, radio w nim zamontowane, fotele pojazdu, jego koła itp. Przyjęcie, że przedmiotem przestępstwa kradzieży jest rzecz ruchoma, prowadzi do zasadniczych trudności związanych z rozstrzygnięciem pytania, czy części składowe mogą być przedmiotem bezpośredniego oddziaływania przestępstwa z art. 278 § 1 k.k.?

46. W odniesieniu do części składowych ruchomości przyjęcie cywilistycznego sposobu rozumienia pojęcia "rzecz ruchoma" prowadzi do uznania, iż nie mogą być one przedmiotem kradzieży. Skoro ustawodawca przyjął, że przedmiotem tego przestępstwa może być tylko rzecz ruchoma, to przedmioty niespełniające kryteriów definicyjnych rzeczy nie mogą być przedmiotem kradzieży. Jednak konsekwencje tego rodzaju wykładni są trudne do zaakceptowania w prawie karnym. Prowadzą one bowiem do znacznego ograniczenia pola kryminalizacji wyznaczanego przez art. 278 § 1 k.k. Trudno, uwzględniając funkcję ochronną prawa karnego, aprobować twierdzenie, że wymontowanie z samochodu silnika lub zabór radia zamontowanego w pojeździe albo foteli z pojazdu w celu przywłaszczenia nie realizują znamion kradzieży z uwagi na fakt skierowania zamachu na coś, co nie może być przedmiotem tego przestępstwa. Stąd też, uwzględniając wzmiankowany fakt modyfikacji cywilistycznego rozumienia pojęcia "rzecz ruchoma" w prawie karnym oraz przyjmując, że termin "rzecz ruchoma" ma w prawie karnym szerszy zakres znaczeniowy niż w prawie cywilnym, a także nie tracąc z pola widzenia konsekwencji wynikających z wąskiego rozumienia pojęcia "rzecz ruchoma" przy uwzględnieniu reguł wykładni funkcjonalnej (zob. szerzej Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 289 i n.; Z. Ziembiński, M. Zieliński, Dyrektywy i sposób ich wypowiadania, Warszawa 1995, s. 24 i n.), przyjąć należy, że części składowe ruchomości mieszczą się w zakresie znaczeniowym pojęcia "rzecz ruchoma". W konsekwencji, mogą być przedmiotem przestępstwa kradzieży. Wnioski te potwierdza także wykładnia systemowa. W konsekwencji należy przyjąć, że przedmiotem przestępstwa kradzieży mogą być nie tylko rzeczy ruchome w rozumieniu prawa cywilnego, lecz także części składowe rzeczy ruchomych. Oznacza to, iż termin "rzecz" określający przedmiot przestępstwa kradzieży rozumiany być musi w prawie karnym nieco szerzej niż w prawie cywilnym. W tym też zakresie interpretacja tego pojęcia, mimo iż w punkcie wyjścia opiera się na ustaleniach cywilistycznych, w pewnym zakresie dokonywana być musi autonomicznie, wyłącznie na potrzeby prawa karnego (co do związania wykładnią dokonywaną w obszarze prawa cywilnego w prawie karnym oraz możliwości przeprowadzania tzw. wykładni autonomicznej dotyczącej pojęć zaczerpniętych z prawa cywilnego por. P. Kardas, Szkoda majątkowa jako znamię przestępstwa nadużycia zaufania, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8, s. 40 i n.; tenże, glosa do uchwały SN z 21 czerwca 1995 r., I KZP 22/95, WPP 1997, nr 3; A. Szpunar, Czyny niedozwolone w kodeksie cywilnym, SC 1970, t. XV, s. 37 i n.; tenże, Rozważania nad odszkodowaniem i karą, PiP 1974, z. 6, s. 27 i n.).

47. Podobnie traktować należy część składową nieruchomości. Część składowa nieruchomości może być przedmiotem kradzieży zarówno wówczas, gdy została wcześniej odłączona od nieruchomości, na przykład kaloryfery wymontowane z budynku lub dostarczone na plac budowy, lecz jeszcze niezamontowane w pomieszczeniach (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 298 i n.), jak i wówczas, gdy odłączenie części składowej nieruchomości stanowi rezultat czynności podejmowanych przez sprawcę dokonującego następnie zaboru.

48. Przedmiotem przestępstwa kradzieży mogą być natomiast przynależności, czyli wedle art. 51 § 1 k.c. "rzeczy ruchome potrzebne do korzystania z innej rzeczy (rzeczy głównej) zgodnie z jej przeznaczeniem, jeżeli pozostają z nią w faktycznym związku odpowiadającym temu celowi". Przynależność mimo związku z rzeczą główną nie traci bowiem, w przeciwieństwie do części składowej, samodzielnego charakteru prawnego, charakteryzując się dwoma elementami, tj. wyodrębnieniem oraz możliwością samodzielnego występowania w obrocie.

49. Przedmiotem kradzieży mogą być także pożytki, zarówno naturalne, a więc płody rzeczy i inne odłączone od niej części składowe, o ile według zasad prawidłowej gospodarki stanowią normalny dochód z rzeczy, jak i cywilne, a więc dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego (art. 53 § 1 i 2 k.c.).

50. Przedmiotem kradzieży nie mogą być natomiast dokumenty nieposiadające wartości majątkowej (sprzedażnej), jak na przykład dyplomy, zaświadczenia, legitymacje, dowody tożsamości, formularze służbowe. Jak stwierdził SA w Krakowie: "formularze poleceń służbowych (tzw. delegacji) nie mają wartości materialnej, nie należą więc do rzeczy uwzględnianych w zaborze, toteż należy je pominąć w opisie czynu" (zob. wyrok SA w Krakowie z 26 stycznia 1995 r., II Akr 247/94, KZS 1995, z. 1, poz. 27).

51. Przedmiotem kradzieży nie mogą być także rzeczy nieposiadające wartości majątkowej, na przykład cenne zdjęcia pamiątkowe itp.

52. Wysoce kontrowersyjny jest problem prawnego charakteru zwłok ludzkich oraz odłączonych od organizmu tkanek i narządów. W odniesieniu do zwłok ludzkich należy stwierdzić, iż nie będąc rzeczą nie mogą być przedmiotem przestępstwa kradzieży. Natomiast w stosunku do odłączonych od ludzkiego organizmu komórek, tkanek i narządów odwołać się należy do regulacji zawartej w ustawie z 26 października 1995 r. o pobieraniu i przeszczepianiu tkanek i narządów (Dz. U. Nr 138, poz. 682). Artykuł 2 tej ustawy dopuszcza pobieranie komórek, organów i tkanek ze zwłok nie tylko w celach leczniczych, lecz także w celach diagnostycznych, naukowych i dydaktycznych. Natomiast art. 9 i 10 ustawy stanowią podstawę dla dokonywania przeszczepów ex vivo (od żyjących dawców), ograniczając je wszakże jedynie do celów terapeutycznych. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 2 tej ustawy za pobranie od żywego dawcy lub ze zwłok ludzkich komórki, tkanki lub narządu nie można żądać ani przyjmować zapłaty lub innej korzyści majątkowej. Z punktu widzenia cech konstytutywnych rzeczy komórki, tkanki i narządy uznać należałoby za rzecz. Mają one bowiem charakter przedmiotów materialnych i są wyodrębnione (tak m.in. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, s. 411-412; M. Bednarek, Mienie..., s. 82). Z tym jednak, że z cywilistycznego punktu widzenia są one rzeczami wyjętymi z obrotu (por. E. Skowrońska (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, s. 108). Należy jednak podkreślić, iż mimo prawnego zakazu występowania tych szczególnych rzeczy w obrocie, przedstawiają one częstokroć dużą wartość majątkową (por. A. Rybak, Prawnokarna ochrona godności zwłok człowieka, Palestra 2004, z. 1-2, s. 99 i n.). Możliwe są także zamachy na te przedmioty polegające na dokonaniu ich zaboru przez osobę nieuprawnioną w celu przywłaszczenia. Z tego też względu należy uznać, że cywilnoprawna charakterystyka tych rzeczy, jako wyjętych z obrotu, nie wpływa na możliwość uznania ich za przedmiot przestępstwa kradzieży, decydujące jest bowiem przyznanie im statusu rzeczy (w kwestii transplantacji tkanek i organów zob. szerzej M. Sośniak, Zagadnienia prawne przeszczepów, PiP 1971, z. 2; tenże, Z cywilistycznej problematyki przeszczepów, PiP 1973, z. 3; J.A. Piszczek, Organ ciała ludzkiego jako przedmiot stosunków cywilnoprawnych oraz cechy charakterystyczne czynności prawnych dotyczących tych organów, AUNC, Prawo XXII 1983, nr 141; J. Radzicki, Pobieranie tkanek i narządów ze zwłok w celach leczniczych w świetle obowiązujących przepisów w Polsce, NP 1968, nr 9; E. Zielińska, Transplantacja w świetle prawa w Polsce i na świecie, PiP 1995, z. 6).

53. W rozumieniu przepisu art. 278 § 1 k.k. rzeczą jest także zwierzę. Takiemu ujęciu zwierząt nie przeczy regulacja zawarta w ustawie z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 106, poz. 1002 ze zm.). Wedle art. 1 ust. 1 tej ustawy "zwierzę jako istota żyjąca, zdolna do odczuwania cierpienia, nie jest rzeczą", zarazem jednak w art. 1 ust. 2 tej ustawy stanowi się, że "w sprawach nieuregulowanych w ustawie do zwierząt stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące rzeczy".

54. Przedmiotem kradzieży nie może być rzecz stanowiąca przedmiot opodatkowania. Stanowi ona bowiem własność podatnika, co sprawia, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że nieuiszczenie sumy należnego podatku traktować należy jako wyłączenie niezapłaconej raty ze sfery mienia podmiotu uprawnionego do odbioru tego podatku, a więc brak jest podstaw uznania takiego zachowania za zabór (por. wyrok SN z 23 czerwca 1992 r., I KZP 12/92, Wokanda 1992, nr 8; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 769).

55. Przedmiotem kradzieży nie mogą być rzeczy stanowiące współwłasność kilku osób (podkreślić jednak należy, że kwestia ta należy do zagadnień spornych w orzecznictwie i w doktrynie prawa karnego - zob. w szczególności wyrok SN z 18 października 2000 r., III KKN 200/98, LEX nr 51079). Kradzież ze strony współwłaściciela rzeczy objętej współwłasnością nie może nastąpić do momentu, do którego trwa niepodzielność majątku wspólnego. Osoba, która jest współwłaścicielem rzeczy (mienia ruchomego), nie może się dopuścić jego zaboru w rozumieniu art. 278 § 1 k.k. Istota zaboru polega bowiem na wyjęciu spod władztwa dysponenta mienia ruchomego tegoż mienia. Dopuścić się go może tylko osoba, która nie ma w ogóle prawa rzeczą rozporządzać. Współwłaściciel ma natomiast prawo rozporządzania rzeczą, z tym tylko, iż w zależności od konkretnego układu faktycznego może to czynić albo w porozumieniu i za zgodą innych współwłaścicieli, albo samodzielnie w ograniczonym jednak zakresie (por. wyrok SN z 9 kwietnia 1997 r., III KRN 241/96, Prok. i Pr. 1997, nr 10, poz. 6). Trafnie wskazuje SN, że "samochód będący przedmiotem zarzutu kradzieży, przy przyjęciu, że został przez oskarżonego przywłaszczony w rozumieniu art. 284 § 1 k.k., nie stanowił własności pokrzywdzonej żony oskarżonego" - a wchodził w skład wspólnoty majątkowej i oskarżony mógł być zobowiązany jedynie na podstawie art. 67 § 3 k.k. do jego zwrotu (bądź jego równowartości) do majątku dorobkowego, a nie do zapłaty jego równowartości na rzecz pokrzywdzonej" (wyrok SN z 6 sierpnia 2003 r., IV KKN 247/00, LEX nr 81197).

56. Rzeczy wchodzące w skład majątku wspólnego małżonków stanowią przedmioty współwłasności, więc w związku z powyższym za nietrafny uznać należy pogląd, wedle którego możliwa jest kradzież "rzeczy wchodzących w skład wspólnego majątku małżonków" (takie stanowisko prezentuje B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 766). Z istoty wspólności majątkowej małżeńskiej wynika bowiem, że każdy ze współmałżonków posiada zarówno prawo do składników mienia objętego wspólnością, jak i włada tymi składnikami (por. wyrok SN z 18 października 2000 r., III KKN 200/98, LEX nr 51079). Nie przekreśla elementów konstrukcyjnych wspólności ustawowej majątkowej małżeńskiej na przykład to, iż akurat jeden ze współwłaścicieli nie wykonywał efektywnie władztwa nad rzeczą stanowiącą składnik wspólności majątkowej małżeńskiej, jednak znajdował się w sytuacji umożliwiającej mu w ogóle korzystanie z rzeczy (por. J. Satko, glosa do wyroku SN z 9 kwietnia 1997 r., III KKN 241/96..., s. 95 i n.). Trafnie wskazuje SA w Krakowie, że "skoro oskarżony zabrał rzeczy z mieszkania zajmowanego wspólnie z żoną, by rozporządzić nimi jak mieniem stanowiącym jego wyłączną własność, to przywłaszczył sobie cudzą rzecz ruchomą (tak SN w wyroku z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64), a nie ukradł je w rozumieniu art. 278 § 1 k.k." (wyrok SA w Krakowie z 14 sierpnia 2002 r., II Aka 1295/02, KZS 2002, z. 9, poz. 13; zob. też R.A. Stefański, Odpowiedzialność karna za zabór mienia stanowiącego współwłasność majątkową, Prok. i Pr. 1995, nr 10, s. 25 i n.).

57. Przedmiotem kradzieży mogą być natomiast rzeczy wykorzystywane przez osoby pozostające w konkubinacie, lecz niestanowiące współwłasności. Konkubinat jest bowiem związkiem faktycznym, którego istnienie nie powoduje powstania współwłasności, której przedmiotem są składniki majątkowe nabywane w trakcie trwania konkubinatu przez pozostające w tym faktycznym związku osoby (por. wyrok SN z 23 listopada 1987 r., I KR 335/87, OSNPG 1988, nr 12).

58. Zabór jest natomiast możliwy w stosunku do rzeczy stanowiącej własność odrębnego podmiotu, który z kolei, jak na przykład spółka prawa handlowego, z ekonomicznego punktu widzenia jako całość (odrębny przedmiot) stanowi współwłasność wspólników, na przykład kilku osób fizycznych. Przykładowo wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są właścicielami majątku spółki tylko w znaczeniu ekonomicznym. Własność tego majątku w znaczeniu prawnym przysługuje natomiast spółce jako odrębnemu podmiotowi prawnemu. Wychodząc z tych założeń SN stwierdził, że rzeczy stanowiące własność spółki z ograniczoną odpowiedzialnością stanowią dla jej wspólników rzeczy cudze, dlatego też mogą stanowić przedmiot zaboru dokonanego przez wspólnika lub wspólników (por. uchwałę SN z 20 maja 1993 r., OSNKW 1993, nr 4, poz. 44 oraz aprobujące glosy O. Górniok: Informacja Prawnicza 1993, nr 11-12; K. Kruczalaka, Mon.Praw. 1994, nr 5, s. 141 i n. i S. Łagodzińskiego: PiP 1994, z. 1, s. 112 i n.; zob. też M. Bednarek, Mienie..., s. 28 i n.).

59. Zabór możliwy jest w stosunku do mienia stanowiącego własność spółdzielni. Trafnie wskazuje bowiem SN, że art. 3 ustawy - prawo spółdzielcze w brzmieniu nadanym po nowelizacji z 1994 r. nie pozbawia spółdzielni własności jej majątku i nie czyni spółdzielców współwłaścicielami w rozumieniu prawa cywilnego, a jedynie zalicza własność należącą do spółdzielni jako osoby prawnej do kategorii własności prywatnej, a nie jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym - spółdzielczej. Własność taka, w rozumieniu przepisów prawa karnego, pozostaje jednak własnością cudzą, a jej przedmiot jest cudzym mieniem, także dla członka spółdzielni (por. wyrok SN z 9 lipca 2003 r., III KK 334/02, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2003, poz. 1521, s. 582).

60. Przedmiotem zamachu, zgodnie z brzmieniem art. 115 § 9 k.k., może być także polski lub obcy pieniądz lub inny środek płatniczy.

61. Przez polski pieniądz rozumieć należy znak pieniężny (banknoty lub monety), będący nosicielem odpowiedniej ilości jednostek pieniężnych i stanowiący prawny środek płatniczy. Przez jednostkę pieniężną rozumieć natomiast należy abstrakcyjną jednostkę (miernik) wartości, traktowaną przez państwo jako prawny środek płatniczy. W Polsce jednostką pieniężną jest złoty, który dzieli się na sto groszy. Ustrój pieniężny w Polsce ustanawia ustawa z 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.). Prawo emisji znaków pieniężnych w Rzeczypospolitej Polskiej (banknotów i monet) przysługuje wyłącznie Narodowemu Bankowi Polskiemu. Znaki pieniężne emitowane przez NBP są prawnym środkiem płatniczym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej (por. art. 7 i 8 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim, tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 1, poz. 2). Znak pieniężny uważany jest za tzw. zewnętrzną stronę pieniądza. Przy czym jednostka pieniężna oraz znak pieniężny składają się na pojęcie pieniądza (por. Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 1994, s. 113; T. Dybowski (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, Prawo zobowiązań - część ogólna, Warszawa-Wrocław-Kraków-Gdańsk-Łódź 1981, s. 121). Jednak tylko o znakach pieniężnych będących w obiegu można mówić jako o swoistego rodzaju rzeczach ruchomych, które mogą stanowić przedmiot przestępstwa kradzieży z art. 278 § 1 k.k. (zob. S. Grzybowski (w:) S. Grzybowski, J. Skąpski, M. Sośniak, S. Włodyka, S. Wójcik, Prawo cywilne, Warszawa 1972, s. 56; W.J. Katner, Rozważania nad pojęciem rzeczy ruchomej, Studia Prawno-Ekonomiczne 1985, t. XXXIV, s. 38).

62. Dawne znaki pieniężne, niebędące już w obiegu, nie są pieniędzmi, lecz zwykłymi rzeczami ruchomymi, co najwyżej o szczególnej wartości, mogą być jednak uznane za środek płatniczy (krajowy lub zagraniczny), o ile zostały wycofane z obiegu, lecz podlegają wymianie (art. 2 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe, Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.).

63. Przez obcy pieniądz rozumieć należy pieniądze zagraniczne (środki płatnicze innych państw - znaki pieniężne w postaci banknotów lub monet) wprowadzone do obiegu zgodnie z obowiązującymi w miejscu ich emisji przepisami i stanowiące poza krajem prawny środek płatniczy (por. M. Bednarek, Mienie..., s. 72).

64. W obowiązującym prawie karnym, zarówno powszechnym, jak i skarbowym, brak definicji pojęcia "środek płatniczy". Desygnaty tego pojęcia zostały określone w prawie dewizowym. Prawo dewizowe w art. 2 ust. 1 nie zawiera definicji tego terminu, wylicza jednak walory i dokumenty, które uznawane są za krajowe lub zagraniczne środki płatnicze.

65. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt 6 prawa dewizowego "krajowymi środkami płatniczymi są waluta polska oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej". Wedle art. 2 ust. 1 pkt 7 tej ustawy "walutą polską są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie". Oznacza to, że krajowymi środkami płatniczymi są przede wszystkim pieniądze (złote i grosze), zaś pozostałe walory i dokumenty wymienione są w ustawie - prawo dewizowe jedynie wówczas, gdy pełnią funkcję płatniczą. O uznaniu określonego dokumentu lub waloru za środek płatniczy przesądza zatem funkcja, jaką może pełnić analizowany dokument lub walor (zob. uchwała SN z 30 września 1998 r., I KZP 3/98, OSNKW 1998, nr 9-10, poz. 41; uchwała SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 1; J. Skorupka, Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi - komentarz, Warszawa 2002, s. 22; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze, Toruń 1997, s. 40-41).

66. Pojęcie funkcji płatniczej nie zostało zdefiniowane w sposób legalny. W piśmiennictwie przyjmuje się, że funkcja płatnicza, jako jedna z trzech podstawowych funkcji pieniądza, polega na zaspokajaniu interesów wierzycieli, co w konsekwencji prowadzi do umarzania zobowiązań. Funkcja płatnicza stanowi obok funkcji środka wymiany walut oraz funkcji akumulacyjnej podstawową funkcję pieniądza (zob. szerzej Z. Radwański, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2002, s. 70).

67. Zagranicznymi środkami płatniczymi są - zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt 9 prawa dewizowego "waluty obce i dewizy". Walutami obcymi są natomiast znaki pieniężne (banknoty i monety) będące poza krajem prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie; na równi z walutami obcymi traktuje się wymienialne rozrachunkowe jednostki pieniężne stosowane w rozliczeniach międzynarodowych, w szczególności jednostkę rozrachunkową Międzynarodowego Funduszu Walutowego (SDR) - art. 2 ust. 1 pkt 10 prawa dewizowego. Dewizami są papiery wartościowe i inne dokumenty pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walutach obcych (art. 2 ust. 1 pkt 12 prawa dewizowego).

68. Przedmiotem przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. może być także wedle art. 115 § 9 k.k. dokument uprawniający do otrzymania określonej sumy pieniędzy, a więc papier wartościowy, będący nosicielem inkorporowanych w nim praw majątkowych oraz ich wartości. Papier wartościowy (dokument) stanowi rzecz ruchomą, z tym jednak, że jego wartość jest znikoma. W istocie o wartości papieru wartościowego decyduje wartość inkorporowanego w nim prawa. Do papierów wartościowych uprawniających do otrzymania sumy pieniędzy (papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne) zaliczyć należy m.in. czeki, weksle, obligacje i bony premiowe (por. B. Mik, Karnomaterialna ochrona dokumentów (zagadnienia wybrane), Prok. i Pr. 2001, nr 4, s. 47 i n.).

69. Przedmiotem przestępstwa kradzieży może być również dokument zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek lub udziału w zyskach, a więc papier wartościowy opiewający na wierzytelność pieniężną.

70. Wreszcie atak może być skierowany na dokument stwierdzający uczestnictwo w spółce, a więc akcje, świadectwa udziałowe, udziały w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością itp.

71. Zdaniem SN "tablica rejestracyjna nie jest dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 k.k., a tym samym nie może być przedmiotem przestępstwa określonego w art. 276 k.k. Jako przedmiot będący rzeczą ruchomą, stanowiący własność określonej osoby, tablica rejestracyjna pojazdu może być natomiast przedmiotem innych czynów zabronionych, na przykład przeciwko mieniu, w tym chociażby kradzieży, przywłaszczenia, zniszczenia lub paserstwa" (por. wyrok SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, M. Siwek, glosa do wyroku SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, Prok. i Pr. 2003, nr 6, s. 109 i n.; zob. też krytyczne uwagi J. Majewskiego (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 1464).

72. Zdaniem SN "bon towarowy nie jest rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 278 § 1 k.k., a w szczególności nie jest środkiem płatniczym, jest natomiast dokumentem stwierdzającym prawa majątkowe w rozumieniu art. 275 § 1 k.k." (uchwała SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 1; zob. też glosy do tego orzeczenia: aprobującą J. Skorupki: OSP 2005, z. 4, poz. 44; krytyczną J. Kędzierskiego: PiP 2004, z. 8, s. 127 i n.). Uzasadniając zajęte stanowisko SN podkreśla, że "(...) bon towarowy nie może być uznany za środek płatniczy, nie jest bowiem surogatem pieniądza, a jego realizacja nie oznacza wprowadzenia bonu do obiegu, nie mamy więc tu do czynienia z zastępowaniem pieniądza" (zob. też krytyczne uwagi J. Majewskiego, zdaniem którego "nie może ulegać wątpliwości, że wszelkie cechy rzeczy ruchomej (przedmiotu) posiada bon towarowy uprawniający do nabycia towarów o oznaczonej wartości w określonym sklepie lub sieci sklepów"). W powyższym kontekście należy podkreślić, że sposób rozumienia funkcji płatniczej przyjęty przez SN wywoływać może wątpliwości. W istocie bowiem funkcja płatnicza nie sprowadza się do wprowadzania w obieg, lecz zastępowania pieniądza w sensie zdolności do umarzania zobowiązań. Przyjmując takie rozumienie funkcji płatniczej można twierdzić, że bon towarowy uprawniający do nabycia towarów w określonym sklepie lub sieci sklepów w tym zakresie spełnia kryterium zdolności do umarzania zobowiązania, albowiem jego użycie prowadzi do sytuacji, w której posługująca się bonem osoba zwolniona zostanie ze zobowiązania przyjmującego postać powinności uiszczenia zapłaty za nabyte towary. W tym też sensie bon towarowy pełni rolę surogatu pieniądza, bez jego użycia sprawca musiałby bowiem uiścić zapłatę pieniądzem.

73. Zdaniem SN "karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie jest "rzeczą ruchomą" w rozumieniu art. 284 § 1 k.k. (uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/2003, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 96; Prok. i Pr. 2003, nr 12, poz. 7; Wokanda 2004, nr 5, s. 9; Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2003, poz. 2179; zob. też krytyczne uwagi dotyczącej treści powołanej uchwały J. Majewskiego (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 1432).

74. Czek może być środkiem płatniczym, a w każdym razie jest dokumentem uprawniającym do otrzymania określonej sumy pieniężnej. Treść art. 115 § 9 k.k., z którego wynika, że środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej jest ex lege rzeczą ruchomą, przesądza, że czek jest rzeczą ruchomą w rozumieniu przepisu art. 287 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Białymstoku z 23 października 2001 r., II Aka 213/2000, OSA 2002, z. 7, poz. 54; zob. też częściowo krytyczną glosę J. Skorupki: Prok. i Pr. 2003, nr 5, s. 113 i n.; por. też uwagi J. Majewskiego (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 1432).

75. Niewypełniony blankiet czeku na własne zlecenie, a mianowicie blankiet niezawierający danych remitenta i podpisu wystawcy czeku, nie wywołuje jakiegokolwiek skutku w obrocie prawnym, a co za tym idzie, nie może być uznany za rzecz w rozumieniu art. 115 § 9 k.k., nie jest bowiem innym środkiem płatniczym ani też dokumentem uprawniającym do otrzymania sumy pieniężnej. Cechy takiego dokumentu nabiera dopiero wówczas, gdy dojdzie do jego poprawnego wypełnienia. Wtedy też staje się środkiem płatniczym, a w konsekwencji rzeczą w rozumieniu art. 287 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Katowicach z 1 marca 2001 r., II AKa 48/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 25).

76. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem kradzieży może być tylko rzecz przedstawiająca wartość materialną oraz z uwagi na zjawisko kontrawercjonalizacji, którego zasadniczym elementem jest wartość stanowiącej przedmiot kradzieży rzeczy ruchomej, w każdym przypadku, gdy przedmiotem zamachu są rzeczy w rozumieniu art. 115 § 9 k.k., zachodzi konieczność ustalenia wartości zabranego przedmiotu. Kradzież polega bowiem na zaborze rzeczy przedstawiającej wartość materialną (por. wyrok SN z 18 grudnia 1998 r., IV KKN 98/98, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, poz. 5). Ponieważ dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek lub udziału w zyskach albo stwierdzający uczestnictwo w spółce posiada pewną wartość nominalną, która w wielu wypadkach nie pokrywa się z rynkową wartością tego dokumentu, przeto wydaje się, że ustalenia wartości przedmiotów kradzieży w tych wpadkach powinno odnosić się do ich wartości rynkowej. W pewnych sytuacjach wartość ta może być równa wartości nominalnej (będzie tak na przykład co do zasady w przypadku bonu towarowego uprawniającego do nabycia towarów w sklepie lub sieci sklepów, albowiem wykorzystanie go umożliwia uzyskanie przez sprawcę kradzieży towarów o wartości odpowiadającej nominałowi oznaczonemu na bonie towarowym), w innych, na przykład przy czeku lub wekslu albo dokumencie zawierającym obowiązek wypłaty kapitału, wartość rynkowa dokumentu uzależniona jest od wielu czynników, które powodować mogą jej obniżenie w stosunku do wartości nominalnej.

77. Wartość rzeczy stanowiącej przedmiot kradzieży powinna być oceniana (ustalana) w odniesieniu do czasu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 287 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 29 marca 1999 r., II Akz 117/98, Biuletyn SA w Lublinie 1999, nr 2, poz. 16).

78. Wartość mienia będącego przedmiotem zaboru stanowi kategorię obiektywną i tym samym stosunek do niej pokrzywdzonego nie decyduje o realizacji znamion typu czynu zabronionego. Może mieć natomiast znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu (por. wyrok SA w Katowicach z 22 kwietnia 2004 r., II Aka 98/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 26).

79. Pewne wątpliwości związane są z ustalaniem wartości przedmiotu kradzieży w postaci telefonu komórkowego. Sam aparat telefoniczny jest bez wątpienia rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 278 § 1 k.k., zaś jego zabór wypełnia znamię czynnościowe charakteryzujące ten typ czynu zabronionego. W praktyce nabywcy telefonów komórkowych uiszczają w chwili zakupu telefonu u operatora sieci komórkowej kwotę znacznie odbiegającą od wartości rynkowej nabywanego aparatu. W tej sytuacji konieczne jest rozstrzygnięcie, czy wartość skradzionego telefonu komórkowego ustalać należy w oparciu o cenę uiszczoną przez nabywcę operatorowi sieci (częstokroć jest to cena 1 zł), czy też uwzględniać rynkową wartość tego przedmiotu, a więc jego rzeczywistą cenę (niepomniejszoną przez operatora oferującego aparat telefoniczny osobie będącej stroną umowy o świadczenie usług telefonicznych), pomniejszoną o zużycie. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, wedle którego wartość telefonu komórkowego ustalać należy na podstawie ceny zakupu tego urządzenia przez operatora, pomniejszonej o cenę zapłaty uiszczonej przez abonenta, przychody uzyskane z tytułu opłat za świadczone przez operatora klientowi usługi oraz naturalne zużycie (tak M. Rogalski, Przestępstwo kradzieży telefonu komórkowego, Palestra 2005, z. 3-4, s. 51 i n.). Wydaje się, że podstawą ustalenia wartości telefonu komórkowego jako przedmiotu kradzieży powinna być jego wartość rynkowa, a więc taka, jaką przedmiot ten w chwili czynu przedstawiał na rynku. Ustalenie tej wartości uwzględnia już elementy zużycia telefonu. Dla jej ustalenia nie mają natomiast znaczenia zyski (przychody) uzyskiwane przez operatora, bowiem nie stanowią one miernika wartości skradzionego aparatu.

80. Wątpliwości wywołuje twierdzenie, że przedmiotem kradzieży może być także abonament związany z telefonem komórkowym, stanowiącym przedmiot zaboru. W istocie sprawca kradzieży telefonu komórkowego pozbawia użytkownika również możliwości korzystania z abonamentu, który stanowi pewną wartość majątkową, jednak abonament, niebędąc rzeczą ruchomą, nie stanowiąc desygnatu pojęć użytych w art. 115 § 9 k.k. definiującym pojęcie rzeczy ruchomej oraz nie będąc rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 278 § 1 k.k., nie może stanowić przedmiotu kradzieży (odmiennie M. Rogalski, Przestępstwo kradzieży telefonu komórkowego, s. 51).

Znamiona strony podmiotowej

81. Przestępstwo określone w art. 278 § 1 k.k. należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym jest przywłaszczenie cudzej rzeczy ruchomej. Konieczne jest zatem działanie sprawcy z tzw. dolus coloratus. Celem działania sprawcy musi być włączenie rzeczy do majątku sprawcy, objęcie jej w posiadanie lub postępowanie z nią jak z własną. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym.

82. Kradzieży od strony podmiotowej musi towarzyszyć tzw. dolus directus coloratus w odniesieniu do znamienia, co do którego ustawa wymaga, by było objęte celem, a więc w odniesieniu do zabrania rzeczy. Do popełnienia przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. "nie wystarcza, aby sprawca "godził się" na możliwość przywłaszczenia. Niezbędne jest tu więc wykazanie, że sprawca miał świadomość znaczenia swojego działania, tzn. iż zmierzał do przywłaszczenia rzeczy i jednocześnie chciał przywłaszczyć sobie cudzą rzecz" (wyrok SN z 5 maja 1999 r., V KKN 406/97, Prok. i Pr. 2000, nr 4, poz. 6).

83. Subiektywną cechą działania określonego w art. 278 § 1 k.k. jest zamiar przywłaszczenia (animus res sibi habendi), bez względu na to, jaka była pobudka działania sprawcy, na przykład chęć wzbogacenia się czy jakikolwiek inny motyw działania. Pobudki działania sprawcy, nawet szlachetne, na przykład pragnienie zaspokojenia potrzeb innej osoby, nie mają wpływu na kwalifikację czynu z punktu widzenia strony podmiotowej. Mogą mieć natomiast znaczenie dla wymiaru kary za to przestępstwo (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 612).

84. Należy podkreślić, że przywłaszczenie jest pojęciem węższym od korzyści majątkowej. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej sprawca wcale nie musi dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot oszukańczych zabiegów, a nawet może zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu (por. wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11).

85. Kradzieży musi towarzyszyć od strony podmiotowej tzw. dolus directus coloratus w odniesieniu do znamienia, co do którego ustawa wymaga, by było objęte celem, a więc w odniesieniu do zabrania rzeczy. Zamiarem bezpośrednim musi być jednak objęta całość znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego, a więc realizacja opisanego w art. 278 § 1 k.k. czynu, tzn. zabór cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia. Z punktu widzenia strony intelektualnej zamiaru bezpośredniego należy stwierdzić, iż może ona wystąpić w dwojakiej postaci. Albo jako występująca u sprawcy świadomość istnienia stanu rzeczy, który może doprowadzić, przy podjęciu decyzji wypełnienia zachowania, do popełnienia czynu zabronionego, albo jako świadomość stanu rzeczy prowadzącego w sposób konieczny do popełnienia czynu zabronionego. W pierwszym przypadku ma miejsce tzw. świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego, w drugim tzw. świadomość konieczności popełnienia czynu zabronionego. W pierwszym przypadku w świadomości sprawcy musi znaleźć odzwierciedlenie fakt, że podejmowane przez niego zachowanie może doprowadzić do zaboru cudzej rzeczy. W drugim, musi mieć on pewność (tzw. pełną świadomość), że podejmowane przez niego działanie doprowadzi do zaboru cudzej rzeczy. Należy podkreślić, że w odniesieniu do znamion statycznych, niezbędna jest pełna świadomość sprawcy, w odniesieniu zaś do znamion dynamicznych wystarczające jest uświadomienie sobie możliwości ich zrealizowania w danym stanie faktycznym. Innymi słowy, u sprawcy kradzieży musi występować tzw. pełna świadomość co do faktu, iż stanowiąca przedmiot zamachu rzecz jest cudza. Natomiast w odniesieniu do zaboru wystarczająca jest już świadomość możliwości nastąpienia tego stanu (por. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2004, s. 54 i n.). Na opisaną powyżej stronę intelektualną nakładać się musi strona woluntatywna, przyjmująca w tym przypadku formę "chęci" popełnienia czynu zabronionego. Obejmuje ona zarówno proces motywacyjny oparty na wyobrażonym celu działania, wybór określonego sposobu działania oparty na znajomości przebiegów przyczynowych, jak i samo podjęcie decyzji uruchamiającej zewnętrzną aktywność. Chęć popełnienia czynu zabronionego musi odnosić się do całości elementów określających dany typ czynu zabronionego. W przypadku kradzieży chęcią objęta więc być musi całość znamion strony przedmiotowej, tj. zabór cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia. Oznacza to, iż dla popełnienia tego przestępstwa nie wystarczy, aby sprawca "godził się" na możliwość przywłaszczenia. Dla subiektywnego przypisania kradzieży niezbędne jest wykazanie, że sprawca miał świadomość znaczenia swojego działania, tzn. tego, iż zmierza do przywłaszczenia rzeczy i jednocześnie chciał przywłaszczyć sobie cudzą rzecz ruchomą. Zabór rzeczy musi następować w celu przywłaszczenia, tzn. włączenia przez sprawcę rzeczy do swojego majątku połączonego z trwałym pozbawieniem władztwa nad rzeczą jej dotychczasowego właściciela (por. wyrok SN z 17 lutego 1989 r., V KRN 280/88, OSNPG 1989, nr 8, poz. 94). Koniecznym warunkiem kradzieży jest działanie sprawcy z zamiarem trwałego pozbawienia właściciela rzeczy możliwości swobodnego dysponowania nią (wyrok SN z 6 września 1988 r., IV KR 237/88, niepubl.).

86. Dla stwierdzenia realizacji znamion strony podmiotowej kradzieży nie jest wystarczające wykazanie, że doszło do obiektywnego zaboru rzeczy ruchomej, lecz konieczne jest oprócz tego wykazanie, że działaniu temu towarzyszył szczególny zamiar, określany jako animus rem sibi habendi (por. wyrok SN z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64; wyrok SA w Lublinie z 6 października 1998 r., II Aka 108/98, Apelacja Lubelska 1999, nr 2 oraz postanowienie SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 380/99, LEX nr 77427). Zamiar charakteryzujący stronę podmiotową kradzieży obejmuje także zachowanie prowadzące do uczynienia z rzeczy ruchomej przedmiotu własności sprawcy. Mieści się w nim zarówno wola włączenia w ten sposób rzeczy do swojego majątku, jak i jednoczesny zamiar definitywnego pobawienia osoby uprawnionej jej własności. W tak rozumianym zamiarze nie mieści się jedynie tymczasowe uniemożliwienie dysponowania rzeczą przez właściciela. Skutek przywłaszczenia objęty zamiarem bezpośrednim stanowi utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, wobec czego szkoda powstała w majątku tej osoby ma w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Taki zamiar odróżnia się od zamiaru sprawcy, który jedynie samowolnie używa cudzej rzeczy ruchomej (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 65; wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 85; wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2004, poz. 849, s. 447-448).

87. Cel przywłaszczenia jest pojęciem węższym zakresowo od celu osiągnięcia korzyści majątkowej, która to korzyść może wynikać także z niekorzystnego dla interesów pokrzywdzonego wykorzystania cudzego mienia i materializować się w każdej innej formie niż przywłaszczenie. Brak jest podstaw do przyjęcia zamiaru bezpośredniego kierunkowego charakteryzującego stronę podmiotową przestępstwa kradzieży wówczas, gdy sprawca świadomością i wolą nie obejmuje definitywnego celu w postaci pozbawienia osoby uprawnionej jej własności (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2004, poz. 849, s. 447-448).

88. W przypadku gdy sprawca kwestionuje cel przywłaszczenia i jednocześnie dokonuje zaboru rzeczy ruchomej w rodzinie wspólnie mieszkającej, wyjaśniając, że zamierzał jedynie rzecz wykorzystać, a następnie zwrócić, niezbędne jest ustalenie, czy w realiach sprawy spełnione są przesłanki działania w celu definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej jej własności, bowiem bez ustalenia tej okoliczności czyn może stanowić wykroczenie samowolnego użycia rzeczy z art. 127 § 1 k.w. (por. wyrok SA w Krakowie z 20 grudnia 2001 r., II Aka 284/00, KZS 2002, z. 1, poz. 6).

89. Nie stanowi działania w celu przywłaszczenia zabranie rzeczy należących do innej osoby, jeśli celem działania sprawcy jest wymuszenie na tej osobie określonego zachowania (działania lub zaniechania). Nie stanowi na przykład kradzieży dokonany przez byłego męża zabór pierścionka należącego do jego byłej żony, jeżeli uczynił to chcąc wymusić na niej zwrot zabranych przez nią dwóch złotych obrączek (wyrok SN z 17 lutego 1989 r., V KRN 280/88, OSNPG 1989, nr 8, poz. 94). Podobnie nie stanowi kradzieży zabór butelki wódki przez sprawcę gwałtu, który otrzymał ją od ofiary, pragnącej w ten sposób pozbyć się go z mieszkania. W takim przypadku bowiem sprawca nie przełamywał woli pokrzywdzonej w swobodnym dysponowaniu butelką, a jego zamiarem objęte było działanie polegające na doprowadzeniu innej osoby do obcowania płciowego, nie zaś dokonanie zaboru jej rzeczy (zob. wyrok SA w Krakowie z 22 kwietnia 1993 r., II Akr 50/93, KZS 1993, z. 5, poz. 19). Analogicznie, nie można uznać za zabór rzeczy w celu przywłaszczenia zachowania sprawcy zmierzającego do dokonania gwałtu na pokrzywdzonej, która pragnąc skłonić go do odstąpienia od wykonania zamiaru przestępnego sama wydała mu biżuterię i pieniądze (zob. wyrok SA w Krakowie z 30 kwietnia 1992 r., II Akr 38/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 66).

90. Nie stanowi zaboru rzeczy przejęcie władztwa nad nimi przez sprawcę w sytuacji, w której rości on sobie prawo do zabranej rzeczy. W takiej sytuacji sprawca nie działa bowiem w celu przywłaszczenia, tj. pozbawienia władztwa nad rzeczą innej osoby i przejęcia jej we własne władanie, lecz w celu zrealizowania przysługujących mu uprawnień do rzeczy. Kwestia rzeczywistego lub urojonego charakteru tych uprawnień rozstrzygana być winna nie na płaszczyźnie znamion w części dotyczącej strony podmiotowej, lecz w kontekście konstrukcji błędu co do bezprawności.

91. Nie stanowi zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia zabranie cudzej rzeczy w celu zaspokojenia roszczeń sprawcy zarówno wówczas, gdy roszczenia te mają rzeczywisty charakter, jak i wtedy, gdy sprawca pozostaje w błędzie, lecz w dobrej wierze działa ze świadomością, że przysługuje mu określone roszczenie.

92. Działanie z zamiarem przywłaszczenia rzeczy nie jest równoznaczne z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Zabór cudzej rzeczy w celu przywłaszczenia może bowiem wynikać z zupełnie innych niż osiągnięcie korzyści majątkowej pobudek, na przykład w celu przekazania pieniędzy na cele dobroczynne, przekazania obrazu do miejscowego muzeum itp. (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 407). W pewnych sytuacjach dopuszczalne jest dowodzenie działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej na podstawie okoliczności związanych z zachowaniem sprawcy, w szczególności zaś sposobu jego postępowania z zabraną rzeczą.

93. Nie stanowi działania w celu przywłaszczenia zabór cudzej rzeczy w celu krótkotrwałego użycia, na przykład samowolne zabranie cudzego roweru w celu odbycia przejażdżki, któremu towarzyszy wola zwrócenia go następnie właścicielowi. Czyn taki stanowi wykroczenia z art. 127 § 1 k.w., z wyjątkiem przypadków, gdy przedmiotem zaboru jest pojazd mechaniczny (art. 289 k.k.).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

94. Przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

95. Za przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. możliwe jest na podstawie art. 58 § 3 k.k. wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności zamiast przewidzianej za ten typ czynu zabronionego kary pozbawienia wolności, w szczególności jeżeli sąd orzeka równocześnie środek karny. Możliwość zamiany przewidzianej za to przestępstwo kary pozbawienia wolności na grzywnę albo karę ograniczenia wolności nie odnosi się do sprawcy występku umyślnego, uprzednio skazanego na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (art. 58 § 4 k.k. - zob. szerzej teza do art. 58 (w:) Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 879 i n.).

96. W wypadku gdy pokrzywdzony kradzieżą pojednał się ze sprawcą, sprawca naprawił szkodę lub uzgodnił z pokrzywdzonym sposób jej naprawienia, sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne (art. 66 § 1 i 3).

97. Wobec sprawcy kradzieży, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości albo zwrócił pojazd lub rzecz mającą szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. W stosunku do sprawcy kradzieży, który dobrowolnie naprawił szkodę w znacznej części, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 295).

98. Jeżeli sprawca przestępstwa dopuścił się zaboru cudzej rzeczy ruchomej w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (co charakteryzuje znaczną część kradzieży) lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową w wyniku popełnienia przestępstwa osiągnął, sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2 k.k. - zob. szerzej tezy do art. 33 (w:) Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 609 i n.).

99. W przypadku sprawcy kradzieży, który z popełniania przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnił kradzież działając w zorganizowanej grupie albo w związku mającym na celu popełnianie przestępstw, sąd zobligowany jest do wymierzenia kary pozbawienia wolności przewidzianej za przestępstwo z art. 278 § 1 k.k., bez możliwości przejścia na karę ograniczenia wolności lub grzywnę na podstawie art. 58 § 3 k.k. W takim wypadku sąd, orzekając karę pozbawienia wolności, musi wymierzyć ją w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a może ją wymierzyć do wysokości górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę (art. 65 w zw. z art. 64 § 2 k.k. - zob. szerzej tezy do art. 64 (w:) Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 959 i n.).

100. W przypadku skazania za kradzież sąd orzeka przepadek przedmiotów pochodzących z przestępstwa, chyba że podlegają one zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi (art. 44 § 1 k.k. - zob. szerzej tezy do art. 44 (w:) Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 709 i n.).

101. Na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej sąd orzeka obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem w całości albo w części. W takim przypadku nie stosuje się przepisów prawa cywilnego o przedawnieniu roszczeń oraz o możliwości zasądzenia renty (art. 46 § 1 k.k. - zob. szerzej tezy do art. 46 (w:) Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 750 i n.).

102. W przypadku dopuszczenia się kradzieży w stosunku do mienia znacznej wartości albo dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury sprawcy przypisać należy typ kwalifikowany kradzieży opisany w art. 294 (co do znamion kwalifikujących zob. uwagi do art. 294). Typ kwalifikowany zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

103. W odniesieniu do typu kwalifikowanego nie znajdują zastosowania instytucje opisane w art. 58 § 3, art. 59 i 66.

Tryb ścigania

104. Przestępstwo określone w art. 278 § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

105. W przypadku popełnienia kradzieży na szkodę osoby najbliższej, przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. przekształca się w przestępstwo ścigane na wniosek pokrzywdzonego. Osobą najbliższą jest w rozumieniu kodeksu karnego małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu ze sprawcą (art. 115 § 11 k.k.; zob. szerzej tezy do art. 115 (w:) Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 1437 i n.).

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych ustaw)

106. Przepis art. 278 § 1 k.k., opisujący przestępstwo kradzieży, jako lex generalis nie pozostaje w kumulatywnej kwalifikacji z przepisem art. 262 § 2 k.k., określającym przestępstwo ograbiania zwłok, grobu lub innego miejsca spoczynku zmarłego, który stanowi w odniesieniu do art. 278 § 1 k.k. lex specialis (por. wyrok SN z 29 września 1987 r., VI KZP 24/87, OSNKW 1987, nr 11-12, poz. 99 oraz glosy do tego orzeczenia Z. Mirgosa: OSPiKA 1988, z. 11-12, poz. 238 i B. Kurzępy: OSPiKA 1988, z. 11-12, poz. 238).

107. Przepis art. 278 § 1 k.k. może natomiast pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z art. 55 ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (Dz. U. Nr 14, poz. 85). Kumulatywna kwalifikacja będzie miała miejsce w szczególności, gdy sprawca tym samym czynem dokona zaboru rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia oraz ukradnie dokument stwierdzający tożsamość innej osoby (por. wyrok SN z 20 kwietnia 1978 r., VII KZP 1/78, OSNKW 1978, nr 6, poz. 58 oraz glosy do tego orzeczenia A. Spotowskiego: NP 1979, nr 2, s. 164 i n.; M. Tarnawskiego: OSPiKA 1978, z. 12, poz. 227).

Kradzież programu komputerowego (art. 278 § 2 k.k.)

Przedmiot ochrony

108. Przepis art. 278 § 2 k.k. chroni własność, posiadanie lub inne prawa rzeczowe albo obligacyjne do programu komputerowego.

109. Przez program komputerowy rozumieć należy zakodowany na odpowiednim nośniku informacji zapis składający się na utwór przedstawiający wartość materialną.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. uwagi do art. 278 § 1.

Znamiona określające czynność sprawczą

110. Zachowanie sprawcy przestępstwa określonego w art. 278 § 2 polega na uzyskaniu bez zgody osoby uprawnionej cudzego programu komputerowego.

111. Uzyskanie w ujęciu słownikowym oznacza wejście w posiadanie czegoś pożądanego, osiągnięcie czegoś, zdobycie czegoś (por. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1996, s. 598). Uzyskanie w rozumieniu art. 278 § 2 to bezprawne zdobycie programu komputerowego. Pojęcie "uzyskanie" nie ogranicza się jedynie do zaboru nośnika, na którym przechowywany jest program komputerowy (tzn. zaboru dyskietki, CD, twardego dysku komputera lub całego komputera, na którym zapisany jest program). Ze względu na techniczny charakter programu komputerowego, będącego w istocie matematycznym zapisem informacji na odpowiednim nośniku, posiadającym właściwość wielokrotnego kopiowania, któremu nie towarzyszy naruszenie pierwotnej substancji programu, bezprawne uzyskanie programu komputerowego co do zasady nie jest połączone z pozbawieniem możliwości korzystania z tego programu jego dysponenta. Mając na względzie te szczególne właściwości programów komputerowych należy przyjąć, że uzyskanie oznacza wszelką formę przejęcia programu komputerowego bez zgody jego dysponenta, w taki sposób, który umożliwia wykorzystywanie tego programu przez osobę nieuprawnioną. W tym znaczeniu uzyskanie programu komputerowego oznacza zarówno przejęcie nośnika informacji, na którym zakodowany jest program, jak i wszelkie formy nielegalnego kopiowania programów komputerowych bez zgody ich dysponenta, przy jednoczesnym zachowaniu pierwotnej wersji informacji kodującej program we władaniu i dyspozycji osoby uprawnionej. Uzyskanie programu komputerowego w pewnych tylko sytuacjach, bynajmniej nie najbardziej typowych, połączone będzie z pozbawieniem władztwa nad tym programem (możliwości korzystania z niego) osoby uprawnionej. Taka sytuacja wystąpi tylko w przypadku zaboru osobie uprawnionej dyskietki z programem, CD, na którym zakodowany jest program, albo zaborze twardego dysku lub całego komputera, na którym zakodowany jest program. W takim przypadku wystąpi jednocześnie zabór cudzej rzeczy ruchomej (dyskietka, CD, twardy dysk lub cały komputer) oraz uzyskanie programu komputerowego, zakodowanego na nośniku.

112. Uzyskanie programu komputerowego następuje identycznie jak w przypadku kradzieży rzeczy, wbrew woli osoby uprawnionej (właściciela, posiadacza lub osoby posiadającej inne prawa rzeczowe lub obligacyjne do programu komputerowego), przy czym przełamanie woli osoby uprawnionej co do zasady nie oznacza w tym przypadku wyjęcia przedmiotu kradzieży spod jej władztwa. W istocie podstawowy nośnik z zapisem programu pozostaje we władaniu (posiadaniu) dysponenta. Mimo braku pozbawienia władztwa nad programem osoby uprawnionej, uzyskanie programu oznacza zawsze przejęcie nad nim władztwa przez sprawcę.

113. Uzyskanie programu komputerowego może nastąpić tylko przez działanie. Przestępstwo z art. 278 § 2 k.k. nie może być popełnione w formie zaniechania.

114. Uzyskanie polega na wejściu w posiadanie zapisu matematycznego, przy pomocy którego zakodowany został na odpowiednim nośniku informacji program komputerowy. Może ono nastąpić zarówno przez fizyczny zabór nośnika, na którym zakodowany jest program, jak i na sporządzeniu kopii tego programu na odpowiednim nośniku.

115. Sporządzenie kopii programu komputerowego może być połączone z przełamaniem specjalistycznych zabezpieczeń, zainstalowanych w nośniku informacji, na którym zapisany jest program. W takim jednak przypadku sprawca ponosił będzie odpowiedzialność za przestępstwo z art. 279 § 1 k.k. (kradzież z włamaniem).

Przedmiot bezpośredniego działania

116. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania przestępstwa z art. 278 § 2 k.k. jest nośnik informacji, na którym zakodowany jest program komputerowy. Może to być dyskietka z zapisanym programem, CD, tzw. twardy dysk w komputerze.

Skutek

117. Przestępstwo z art. 278 § 2 k.k. jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci uzyskania programu komputerowego, a więc objecie przez sprawcę we władanie zapisu matematycznego, przy pomocy którego zakodowany został odpowiedni utwór, nazywany programem komputerowym.

118. Skutek określony jako znamię przestępstwa z art. 278 § 2 k.k. występuje w momencie objęcia przez sprawcę w posiadanie nośnika informacji z zakodowanym programem komputerowym. Do jego nastąpienia nie jest konieczne jakiekolwiek następcze działanie sprawcy w stosunku do tego programu, zwłaszcza zaś jego uruchomienie przy pomocy odpowiedniego urządzenia lub wykorzystywanie.

Znamiona strony podmiotowej

119. Czyn zabroniony z art. 278 § 2 k.k. musi być popełniony umyślnie (art. 9 § 1 k.k.), przy czym sprawca musi ponadto działać w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

120. Korzyść majątkowa w rozumieniu art. 278 § 2 k.k. jest pojęciem szerszym od przywłaszczenia. Stąd też do realizacji działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej sprawca bynajmniej nie musi dążyć do przywłaszczenia (por. wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3).

121. Treść i zakres pojęcia "korzyść majątkowa" kształtowane są od wielu lat przez orzecznictwo oraz doktrynę prawa karnego. Dokonując abstrakcyjnej analizy tego terminu, wskazuje się jako konstytutywne dla korzyści majątkowej takie cechy, jak: zdolność do zaspokajania przede wszystkim potrzeb materialnych, wartość ekonomiczna dająca się określić w kwocie pieniężnej, zmiana w stanie majątkowym osoby ją uzyskującej wyrażona w postaci zwiększenia aktywów lub zmniejszenia pasywów. Do korzyści majątkowej włącza się współczesne i przyszłe przysporzenia majątkowe, spodziewane korzyści majątkowe, ogólne polepszenie sytuacji majątkowej, a także uzyskanie możliwości pracy i godziwego zarobku (zob. szerzej D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 383 i n. oraz 419 i n.; O. Górniok, O pojęciu "korzyści majątkowej" w kodeksie karnym (problemy wybrane), PiP 1978, z. 4, s. 115 i n.; J. Waszczyński, O "korzyści majątkowej’ w prawie karnym (problemy kodyfikacji), PiP 1981, z. 1, s. 65 i n.; J. Bednarzak, Przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1971, s. 85 i n.).

122. Przez "korzyść majątkową" rozumieć należy przysporzenie sobie lub komuś innemu pewnych wartości zwiększających majątek. Może ono polegać zarówno na powiększeniu aktywów, jak i zmniejszeniu pasywów majątkowych. Korzyść majątkową mogą stanowić rzeczy, prawa majątkowe lub świadczenia mające wartość pieniężną. Nie stanowi korzyści majątkowej w rozumieniu art. 278 § 2 k.k. uzyskanie takiej korzyści, która przysługuje sprawcy lub innemu podmiotowi zgodnie z istniejącym stosunkiem prawnym (por. wyrok SN z 11 marca 1980 r., OSNKW 1980, nr 7-8, poz. 34). Korzyść majątkowa w znaczeniu art. 115 § 4 k.k. jest bowiem korzyścią niemającą podstawy prawnej.

123. Korzyść majątkowa to, zgodnie z art. 115 § 4 k.k., zarówno korzyść dla sprawcy, jak i dla innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej lub grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą.

124. Korzyść majątkowa, o której mowa w art. 278 § 2 k.k., może polegać na uzyskaniu przez sprawcę lub inny wymieniony w art. 115 § 4 k.k. podmiot w zamian za uzyskanie programu komputerowego rzeczy przedstawiających wartość majątkową, przeniesieniu praw z weksla, cesji wierzytelności, zawarciu korzystnej umowy, zwolnieniu z długu, przejęciu kontraktów osoby, od której bezprawnie uzyskano program komputerowy, uzyskaniu nieoprocentowanej lub nisko oprocentowanej pożyczki, zrzeczeniu się roszczenia obciążającego sprawcę lub inny podmiot (por. wyrok SN z 24 kwietnia 1975 r., II KR 364/74, OSNKW 1975, nr 8, poz. 111).

125. Charakterystyczny dla strony podmiotowej przestępstwa z art. 278 § 2 k.k. zamiar bezpośredni musi obejmować zarówno cel działania sprawcy, jak i sposób działania prowadzący do tego celu. Sprawca musi mieć więc pełną świadomość, że jego zachowanie stanowi uzyskiwanie bez zgody uprawnionej osoby programu komputerowego i chcieć tego. Jednocześnie sprawca musi mieć pełną świadomość tego, że jego działanie doprowadzić ma do osiągnięcia korzyści majątkowej i w tym właśnie celu ją realizować. Cel osiągnięcia korzyści majątkowej musi towarzyszyć realizacji każdego ze znamion strony przedmiotowej przestępstwa. Elementy przedmiotowe kradzieży programu komputerowego, a więc fakt braku zgody osoby uprawnionej oraz działanie polegające na uzyskaniu programu komputerowego muszą znaleźć odzwierciedlenie w świadomości sprawcy (w postaci tzw. pełnej świadomości) i muszą być objęte jego wolą (tzn. chęcią ich wypełnienia). Ponadto wypełniając wszystkie elementy znamion strony przedmiotowej przestępstwa sprawca musi mieć świadomość, że czyni to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i jednocześnie chcieć tego. Jeżeli chociażby jeden z elementów znamion strony przedmiotowej nie jest objęty świadomością sprawcy, nie są spełnione podmiotowe warunki odpowiedzialności za kradzież programu komputerowego, bowiem w takim przypadku sprawca nie tyle chce popełnić opisane w tym typie przestępnym zachowanie, co jedynie na jego wypełnienie się godzi (por. wyrok SN z 22 listopada 1973 r., III KR 278/73, OSNPG 1974, nr 7, poz. 81 oraz wyrok SN z 20 lutego 1974 r., V KR 49/74, OSNKW 1974, nr 7, poz. 138).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Por. tezy do art. 278 § 1.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. tezy do art. 278 § 1.

Tryb ścigania

Zob. tezy do art. 278 § 1.

Wypadek mniejszej wagi (art. 278 § 3 k.k.)

126. Określona w art. 278 § 3 k.k. podstawa łagodniejszego wymiaru kary, nazywana w ustawie wypadkiem mniejszej wagi (por. wyrok SN z 14 sierpnia 1975 r., Rw 398/75, OSNKW 1975, nr 12, poz. 169), odnosi się do trzech typów przestępstw określonych w art. 278 k.k., a mianowicie do kradzieży typu podstawowego (art. 278 § 1 k.k.), kradzieży programu komputerowego (art. 278 § 2 k.k.) oraz kradzieży energii lub karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.

127. Konstrukcję wypadku mniejszej wagi kradzieży kodeks karny z 1997 r. przejął z kodeksu z 1969 r. Podobnie jak kodeks karny z 1969 r. nie zawiera on ustawowej definicji ani jakichkolwiek innych objaśnień dotyczących sformułowania "wypadek mniejszej wagi". Z uwagi na identyczne ujęcie konstrukcyjne wypadku mniejszej wagi oraz tożsamość funkcji należy przyjąć, że przyjmowane w literaturze karnistycznej oraz orzecznictwie na podstawie rozwiązań zawartych w kodeksie karnym z 1969 r. sposoby interpretacji charakteryzujących podstawę łagodniejszego wymiaru kary za kradzież zachowują aktualność w odniesieniu do rozwiązań zawartych w kodeksie z 1997 r. Ratio legis rozwarstwienia odpowiedzialności za kradzież stanowi, jak podnosi się w uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu karnego, specyfika przestępstw przeciwko mieniu, związana zwłaszcza z wartością przedmiotu przestępstwa, okolicznościami jego popełnienia oraz kategoriami sprawców dopuszczających się najczęściej danych przestępstw.

128. Wypadek mniejszej wagi w najogólniejszym ujęciu to sytuacja, w której okoliczności popełnienia przestępstwa, zwłaszcza zaś przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, charakteryzują się przewagą elementów łagodzących, które sprawiają, że ten czyn nie przybiera zwyczajnej postaci, lecz zasługuje na znacznie łagodniejsze potraktowanie. Okoliczności te wskazują, że popełniony czyn zabroniony nie jest na tyle niebezpieczny dla społeczeństwa oraz porządku prawnego, aby stosować w stosunku do jego sprawcy zwykłe zasady odpowiedzialności przewidziane za zrealizowany przez niego typ przestępny (por. orzeczenie SN z 7 lutego 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, nr 388, poz. 35; orzeczenie SN z 26 marca 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, poz. 472; zob. też J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 446 i n.).

129. Rozgraniczenie typu podstawowego od wypadku mniejszej wagi oraz dokonanie prawidłowej oceny rozpatrywanego wypadku jest kwestią poprawnej kwalifikacji prawnej czynu, która nie może być związana ani uzależniona od osobowości sprawcy, jego opinii, poprzedniej karalności, zachowania się przed i po popełnieniu przestępstwa, a także od nagminności czynów tego rodzaju i innych okoliczności mających wpływ na wymiar kary, jednakże leżących poza czynem (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., V KK 121/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2004, poz. 106, s. 87-88). Okoliczności te nie występują w kodeksie karnym jako znamiona przestępstwa, stąd też nie mogą mieć one znaczenia przy dokonywaniu kwalifikacji prawnej (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). Stąd też odrzucić należy występujące w orzecznictwie SN oraz literaturze karnistycznej dwa skrajne ujęcia dotyczące elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi, a mianowicie stanowisko przedmiotowe oraz całościowe (por. wyroki SN z 19 marca 1970 r., Rw 179/170, OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 83; z 6 lutego 1973 r., V KRN 516/72, OSNKW 1973, nr 9, poz. 112; z 29 sierpnia 1978 r., VI KRN 207/78, OSNKW 1978, nr 12, poz. 142; z 14 maja 1980 r., V KRN 90/80, OSNKW 1980, nr 9, poz. 75; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 403-404; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 594; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 514-515).

130. Uznanie czynów opisanych w art. 278 § 1, art. 278 § 2 i art. 278 § 4 k.k. za wypadek mniejszej wagi powinno się opierać na ocenie wszystkich okoliczności związanych z jego popełnieniem, zarówno obiektywnych, jak i subiektywnych. Decydują o tym elementy przedmiotowe, jak i podmiotowe, a więc także dotyczące sprawcy, przedsiębranego przez niego sposobu działania, stopnia natężenia złej woli itp. Przy ocenie, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie, należy brać pod uwagę przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw. Wypadek mniejszej wagi jest to bowiem postać czynu o znamionach przestępstwa typu podstawowego, charakteryzująca się przewagą elementów łagodzących o charakterze przedmiotowo-podmiotowym (zob. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27).

131. O wypadku mniejszej wagi przesądza ocena elementów przedmiotowych i podmiotowych składających się na znamiona danego typu czynu zabronionego, ze szczególnym uwzględnieniem elementów rzutujących na stopień społecznej szkodliwości czynu. Zdaniem SN "podstawowym elementem oceny wypadku mniejszej wagi jest stopień społecznej szkodliwości czynu. Oceniając go należy uwzględnić okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k., a więc rodzaj i charakter naruszonego dobra prawnego, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również motywację i cel działania". Istotnym elementem jest także stopień zawinienia, niestanowiący okoliczności rzutującej na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., V KK 121/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych 2004, poz. 106, s. 87-88).

132. Spośród elementów strony przedmiotowej czynu istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj dobra, w które godzi przestępstwo, zachowanie się i sposób działania sprawcy, użyte przezeń środki, charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem, a także odczucie szkody przez pokrzywdzonego, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia czynu.

133. Z elementów podmiotowych szczególnego rozważenia wymagają przede wszystkim: stopień zawinienia, postać zamiaru oraz motywacja i cel działania sprawcy. Niezwykle istotne są formy umyślności, premedytacja, dokładność w przygotowaniu przestępstwa, upór w dążeniu do osiągnięcia celu przestępnego albo przypadkowość działania sprawcy, wpływ innej osoby na zachowanie sprawcy, obawa przed skutkami odmowy dokonania czynu przestępnego.

134. Oceniając, czy w konkretnym przypadku zachowanie sprawcy realizuje znamiona uprzywilejowanego typu kradzieży, uwzględniać należy łącznie takie okoliczności, jak: wartość skradzionych rzeczy, pieniędzy, środków płatniczych, wartość zawartych w dokumentach uprawnień do otrzymania sumy pieniędzy lub wartość zobowiązań wypłaty kapitału, odsetek czy udziału w zyskach, wartość stwierdzonego w dokumentach uczestnictwa w spółce oraz wartość uzyskanego programu komputerowego, okoliczności popełnienia przestępstwa, sposób działania sprawcy, rodzaj zabranych rzeczy, dokumentów, programu komputerowego itp., stopień społecznej szkodliwości czynu, skutki jego popełnienia (zob. uchwała SN z 15 lipca 1971 r., VI KZP 42/70, OSNKW 1971, nr 11, poz. 163; uchwała SN z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77, OSNKW 1979, nr 1-2, poz. 1; por. też orzeczenia SN oparte na szerokiej interpretacji pojęcia "wypadek mniejszej wagi", zaliczające do elementów decydujących o przyjęciu tej postaci typu obok strony przedmiotowej i podmiotowej także okoliczności związane z osobą sprawcy, opinią o nim, poprzednią karalnością, zachowaniem się przed i po popełnieniu przestępstwa, nagminności tego rodzaju czynów itp.: wyrok SN z 29 sierpnia 1978 r., VI KRN 207/78, OSNKW 1978, nr 12, poz. 142; wyrok SN z 3 grudnia 1980 r., V KRN 338/80, OSNPG 1981, nr 5, poz. 50; wyrok SN z 6 lutego 1973 r., V KRN 516/72, OSNKW 1973, nr 9, poz. 112; wyrok SN z 19 marca 1970 r., Rw 179/70, OSNKW 1970, nr 7, poz. 83 oraz glosa do tego orzeczenia A. Zelgi: OSPiKA 1971, z. 4, poz. 67; wyrok SN z 14 maja 1980 r., V KRN 90/80, OSNKW 1980, nr 9, poz. 75; wyrok SN z 11 maja 1971 r., V KRN 147/71, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, orzeczenia do art. 199 k.k. z 1969 r., poz. 138, s. 618).

135. Należy podkreślić, że tzw. wypadek mniejszej wagi nie jest równoznaczny z kradzieżą rzeczy, energii, pieniędzy, środków płatniczych, dokumentów lub programu komputerowego o małej wartości. Mała wartość przedmiotu czynności wykonawczej nie jest także w tym przypadku kryterium decydującym. Ocena, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi, powinna stanowić wypadkową ocen przedstawionych wyżej okoliczności podmiotowych i przedmiotowych popełnienia czynu zabronionego.

136. Przyjęcie, że sprawca popełnił przestępstwo w warunkach recydywy, nie wyłącza możliwości uznania go za wypadek mniejszej wagi (zob. uchwała SN z 15 lipca 1971 r., VI KZP 42/70, NP 1972, nr 1, wraz z aprobującą glosą A. Zeligi).

137. Wypadek mniejszej wagi, przestępstwo z art. 278 § 3 k.k. zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

138. W przypadku przypisania sprawcy wypadku mniejszej wagi możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary i orzeczenie jedynie środka karnego, jeżeli zostaną spełnione przesłanki z art. 59. Odstępując od wymierzenia kary, sąd może, niezależnie od orzeczenia środka karnego na podstawie art. 59, orzec w stosunku do sprawcy świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekraczać trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji (art. 49 k.k.).

139. Możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66).

140. W stosunku do sprawcy kradzieży przyjmującej postać wypadku mniejszej wagi, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości albo zwrócił pojazd lub rzecz mającą szczególne znacznie dla kultury, możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia (art. 295 § 1).

141. W stosunku do sprawcy, który dobrowolnie naprawił szkodę w znacznej części, możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 295 § 2).

Kradzież energii lub karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego (art. 278 § 5 k.k.)

Uwagi wprowadzające

142. Ze względu na posłużenie się w opisie przestępstwa kradzieży określeniem "cudza rzecz ruchoma", charakteryzującym przedmiot przestępstwa, konieczne stało się wyodrębnienie szczególnego typu, kryminalizującego kradzież energii oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego. Ani energia, ani magnetyczna karta bankowa nie są objęte zakresem pojęcia "rzecz ruchoma".

143. Zgodnie z brzmieniem art. 278 § 5 k.k. przepis art. 278 § 1 k.k., określający podstawowy typ kradzieży, przepis art. 278 § 3 k.k., opisujący wypadek mniejszej wagi oraz przepis art. 278 § 4 k.k., wprowadzający zasadę ścigania na wniosek w przypadku popełnienia przestępstwa kradzieży na szkodę osoby najbliższej, stosuje się odpowiednio do kradzieży energii oraz bankowej karty magnetycznej.

144. Formuła odpowiedniego stosowania przepisów art. 278 § 1, art. 278 § 3 i art. 278 § 4 k.k. do kradzieży energii oraz bankowej karty magnetycznej stanowi przykład stosowanego czasami w ustawach karnych zabiegu redakcyjnego, mającego na celu skrócenie tekstu prawnego. Innymi słowy, przy pomocy przepisów, które mają być stosowane odpowiednio, reguluje się w podobny lub w ten sam sposób konsekwencje prawne, odnoszące się do sytuacji różniących się od tych, które zostały opisane w znamionach powołanych przepisów. Jak podkreśla się w literaturze, stosowanie tego rodzaju formuły redakcyjnej nie zawsze pozwala na precyzyjne ustalenie zakresu zastosowania przepisu, który uzupełniany jest przez formułę odpowiedniego stosowania, przez inne przepisy ustawy karnej (zob. Z. Siwik, Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej. Część ogólna, Wrocław 1993, s. 58 i n.). W omawianym przypadku przyjęta w art. 278 § 5 k.k. technika legislacyjna, sprowadzająca się do braku samodzielnego, ustawowego opisu znamion kradzieży energii oraz bankowej karty magnetycznej i odesłaniu do opisu podstawowego typu przestępstwa kradzieży oraz przewidzianych za nie sankcji, jest o tyle zabiegiem skomplikowanym, że odnosi się właśnie do określenia znamion przestępstwa. Pozostaje więc na delikatnym gruncie zasady ustawowej określoności typu czynu zabronionego. Niezwykle skomplikowana i niejednorodna czynność interpretacyjna, polegająca na odpowiednim stosowaniu jakichś przepisów do nieujętych w nich wprost przypadków, w tym kontekście jawi się jako zabieg o szczególnym stopniu trudności. W literaturze rozróżnia się trzy podstawowe sposoby odpowiedniego stosowania przepisów. Pierwszy, w którym powołane przepisy stosowane są wprost, bez jakichkolwiek zmian lub modyfikacji. Drugi, polegający na stosowaniu powołanych przepisów z jednoczesnym dokonaniem w ich brzmieniu (treści normatywnej) pewnych zmian, modyfikacji, mających na celu dostosowanie ich do przypadków opisanych w przepisie zawierającym odesłanie. Trzeci wreszcie, obejmujący sytuacje, w których powołane do odpowiedniego stosowania przepisy w ogóle nie mogą znaleźć zastosowania (są bowiem albo bezprzedmiotowe, albo sprzeczne). Ten ostatni wypadek występuje na przykład w ustawie karnej skarbowej w odniesieniu do art. 75 § 1 k.k. powołanego w art. 2 u.k.s. (zob. szerzej w tej kwestii Z. Siwik, Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej, s. 58 i n.). Wydaje się, że w omawianym przypadku formuła odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących podstawowego typu kradzieży do kradzieży energii oraz bankowej karty magnetycznej opierać się winna na drugim z wymienionych sposobów odpowiedniego stosowania, a więc na wykorzystaniu przepisów powołanych z jednoczesnym dokonaniem w nich odpowiednich modyfikacji, dostosowujących ich treść normatywną do dwóch szczególnych sytuacji wymienionych w art. 278 § 5 k.k.

145. Pojęcie odpowiedniego stosowania przepisów odnoszących się do kradzieży oznacza zastosowanie znamion przestępstwa kradzieży oraz przewidzianych za to przestępstwo sankcji do kradzieży energii oraz bankowej karty magnetycznej. Opis czynu zabronionego w warstwie językowej jest w tym przypadku identyczny z opisem kradzieży, z tym tylko, iż miast do rzeczy ruchomej, odnosi się do energii oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego. Różnica w opisie sprowadza się więc do przedmiotu czynności wykonawczej, który nie jest w przypadku art. 278 § 5 k.k. rzeczą ruchomą. W tym też zakresie, stosując odpowiednio przepis art. 278 § 1 k.k., dokonać należy modyfikacji w jego treści, polegającej na przyjęciu, że przedmiotem czynności wykonawczej kradzieży może być energia lub karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.

146. W odniesieniu do tego drugiego wypadku przepis art. 278 § 5 k.k. wydaje się o tyle wadliwie skonstruowany, że ustawowa definicja rzeczy ruchomej, zawarta w art. 115 § 9 k.k., obejmuje także "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej". Z kolei wedle art. 115 § 14 k.k. "dokumentem jest każdy przedmiot lub zapis na komputerowym nośniku informacji, z którym związane jest określone prawo albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne" (por. J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 1432 i n.; A. Zoll (w:) A. Zoll, K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 639 i n.). W tym kontekście można stwierdzić, że karta magnetyczna uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego stanowi dokument, z którym związane jest określone prawo, a konkretnie prawo do dysponowania odpowiednią sumą pieniędzy. Wychodząc jednak z podstawowej reguły interpretacyjnej, wedle której żadne pojęcie użyte w ustawie nie może być uznane za zbędne, należy przyjąć, że karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie mieści się w pojęciu "dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniędzy" z art. 115 § 9 k.k., uznawanego przez kodeks karny za rzecz ruchomą, lecz jest szczególnym przedmiotem, któremu ustawa karna przydaje taką samą jak rzeczy ruchomej ochronę prawną.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

147. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 278 § 5 k.k. jest własność, posiadanie lub inne prawa rzeczowe albo obligacyjne do energii lub karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu

Zob. uwagi do art. 278 § 1.

Znamiona określające czynność sprawczą

148. Zachowanie sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 278 § 5 może przybierać dwie różne formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na zaborze w celu przywłaszczenia energii lub zaborze w celu przywłaszczenia karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.

149. Zabór energii polega na bezprawnym uzyskaniu dostępu do źródła energii i wykorzystywaniu energii elektrycznej, wodnej, cieplnej, atomowej itp. z pominięciem przyjmowanego w stosunkach danego rodzaju sposobu uzyskiwania lub korzystania z określonego rodzaju energii (por. wyrok SN z 26 lutego 2004 r., IV KK 302/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 413, s. 240).

150. Zabór karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego polega natomiast na pozbawieniu władztwa nad kartą osoby uprawnionej i objęciu jej w posiadanie przez sprawcę. Konstytutywnymi elementami kradzieży karty bankowej są - identycznie jak w przypadku zaboru cudzej rzeczy ruchomej - pozbawienie władztwa osoby uprawnionej oraz przejęcie tego władztwa przez sprawcę. Do wypełnienia czynności wykonawczej wystarczające jest objęcie władztwa nad kartą przez sprawcę. Przepis art. 278 § 5 nie wymaga dokonywania przez sprawcę żadnych dodatkowych czynności, na przykład próby podjęcia z bankomatu pieniędzy na podstawie tej karty.

151. Czynność wykonawcza w przypadku kradzieży energii może polegać na podłączeniu się do systemu dostarczającego dany rodzaj energii z pominięciem urządzenia mierzącego ilość wykorzystanej energii oraz określającego wysokość opłaty za korzystanie (np. podłączenie się do sieci elektrycznej z pominięciem licznika). Przejawem kradzieży energii będzie także uszkodzenie urządzenia rejestrującego ilość pobieranej przez sprawcę energii, które następuje po legalnym (zgodnym z obowiązującymi regułami podłączeniu się sprawcy do sieci dostarczającej dany rodzaj energii) przyłączeniu się sprawcy do systemu dostarczającego dany rodzaj energii. Kradzież energii polegać może także na dokonywaniu zmiany zapisu w urządzeniu rejestrującym ilość pobranej energii, w taki sposób, iż nie zawiera ono informacji o faktycznie wykorzystanej przez sprawcę ilości energii (tzw. cofanie licznika); por. wyrok SN z 26 lutego 2004 r., IV KK 302/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 413, s. 240.

Skutek

Zob. uwagi do art. 278 § 1.

152. Przestępstwo określone w art. 278 § 5 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci przejęcia we władztwo karty uprawniającej do pobrania pieniędzy z automatu bankowego oraz przejęcia w posiadanie lub zużytkowanie odpowiedniego rodzaju energii.

153. Dla odpowiedzialności karnej na podstawie art. 278 § 5 k.k. nie ma znaczenia wartość zagarniętej przez sprawcę energii. Przestępstwo określone w art. 278 § 5 k.k. nie ma bowiem odpowiednika w kodeksie wkroczeń i nie można zasadnie twierdzić, że zjawisko kontrawercjonalizacji związane z konstrukcją wykroczenia przewidzianego w art. 119 § 1 i 2 k.w. odnosi się do przestępstwa kradzieży energii elektrycznej (por. wyrok SN z 26 lutego 2004 r., IV KK 302/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 413, s. 240).

Przedmiot bezpośredniego działania

154. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w przypadku kradzieży karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego jest plastikowa karta magnetyczna z zakodowanymi informacjami, dotyczącymi numeru konta osoby posiadającej rachunek bankowy, kodem wejścia do systemu oraz danymi określającymi ilość pieniędzy możliwych do pobrania jednorazowo oraz globalnie przy wykorzystaniu tej karty.

155. Karta bankomatowa umożliwia jedynie pobranie pieniędzy z automatu bankowego uruchamianego za pomocą paska magnetycznego zakodowanego na karcie. Kwoty, jakie można uzyskać z automatu bankowego przy wykorzystaniu tego typu karty, uzależnione są od treści umowy dysponenta karty z bankiem będącym jej wystawcą. Karta płatnicza pozostaje przez cały czas trwania umowy własnością banku, zaś użytkownik karty ujawniony na karcie jest jedyną osobą uprawnioną do jej wykorzystywania.

156. W przypadku karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego, czyn zabroniony zostaje dokonany z chwilą zaboru karty. Dla odpowiedzialności karnej na podstawie art. 278 § 5 k.k. nie ma znaczenia, czy sprawca w późniejszym terminie podejmuje działania zmierzające do uzyskania przy wykorzystaniu tej karty pieniędzy z automatu bankowego.

157. Przedmiotem czynności wykonawczej w przypadku kradzieży energii jest odpowiedni nośnik energii, mierzalny zarówno co do ilości, jak i jakości.

Znamiona strony podmiotowej

Zob. tezy do art. 278 § 1 k.k.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Zob. tezy do art. 278 § 1 k.k.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. tezy do art. 278 § 1 k.k.

Tryb ścigania

Zob. tezy do art. 278 § 1 k.k.

Art. 279.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 279 k.k. stanowi odpowiednik przestępstwa kradzieży z włamaniem opisanego w art. 208 k.k. z 1969 r. Ten kwalifikowany typ kradzieży nie występował w kodeksie karnym z 1932 r., który zasady odpowiedzialności za kradzież opierał w zasadniczej części na syntetycznie ujętym podstawowym typie kradzieży (art. 257 k.k. z 1932 r.), za którą przewidziane były sankcje karne o szerokiej rozpiętości, umożliwiające sędziemu indywidualizowanie w tej sferze poszczególnych przypadków. Odpowiedniki kradzieży z włamaniem przewidywały natomiast wszystkie wydawane w pierwszym okresie funkcjonowania PRL akty prawne, określające szczególne zasady odpowiedzialności za przestępstwa przeciwko mieniu. Odpowiedniki kradzieży z włamaniem zawarte były w art. 1 § 3 lit. c dekretu z 4 marca 1953 r. o wzmożeniu ochrony własności społecznej (Dz. U. Nr 17, poz. 68) oraz w art. 2 § 2 lit. c ustawy z 18 czerwca 1959 r. o odpowiedzialności karnej za przestępstwa przeciwko własności społecznej (Dz. U. Nr 36, poz. 228). Ten kwalifikowany typ przestępstwa kradzieży funkcjonuje więc w polskim ustawodawstwie stosunkowo długo, praktycznie w niezmienionym kształcie jurydycznego opisu. Kodeks karny z 1997 r. nawiązuje w ujęciu tego przestępstwa do prawie pięćdziesięcioletniej tradycji ustawodawczej. Konstatacja ta jest o tyle znacząca, że konstrukcja przestępstwa kradzieży z włamaniem w początkowym okresie funkcjonowania w praktyce orzeczniczej wywoływała wiele kontrowersji oraz trudności interpretacyjnych. Wieloletni okres stosowania tej konstrukcji prawnej w praktyce sprawił, że zakres pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych uległ znacznemu ograniczeniu (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 436 i n.). Przestępstwo to zostało poddane dogłębnym analizom teoretycznym i szeroko opracowane w orzecznictwie. Przejęcie do kodeksu karnego z 1997 r. kształtu znamion kradzieży z włamaniem z kodeksu z 1969 r. stwarza podstawę do wykorzystywania w procesie interpretacji znamion tego przestępstwa ustaleń doktryny i orzecznictwa poczynionych w odniesieniu do art. 208 k.k. z 1969 r.

2. Artykuł 279 k.k. określa tylko jedną odmianę kwalifikowanego typu kradzieży, charakteryzującą się szczególnym sposobem działania sprawcy polegającym na włamaniu. Kodeks karny nie zawiera natomiast odpowiednika drugiej odmiany kwalifikowanego typu kradzieży określonej w art. 208 k.k. z 1969 r., tzw. kradzieży szczególnie zuchwałej. Znamiona kradzieży szczególnie zuchwałej były określone w kodeksie karnym z 1969 r. w taki sposób, że przez cały okres obowiązywania tego kodeksu nie udało się wypracować precyzyjnego modelu interpretacji znamion tego przestępstwa. Ogromne rozbieżności ocen w literaturze karnistycznej oraz orzecznictwie stały się podstawą wysunięcia już w połowie lat siedemdziesiątych postulatów usunięcia tego typu z systemu prawa karnego (por. M. Szerer, Problematyczność pojęcia kradzieży szczególnie zuchwałej, PiP 1976, z. 8-9, s. 151 i n.; J. Bratoszewski, Nowelizacja kodeksu karnego, NP 1981, nr 6, s. 131 i n.; A. Marek, E. Pływaczewski, A. Peczeniuk, Kradzież i paserstwo mienia prywatnego, Warszawa 1985, s. 109 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 529). Obok niefortunnego kształtu znamion kradzieży szczególnie zuchwałej jako przesłankę z rezygnacji z tego typu wskazywano także to, iż uchylenie tego przepisu przyczyni się do usunięcia wątpliwości związanych z kwalifikacją rozbojów o mniejszym natężeniu bezprawia. Rezygnując z typu kradzieży szczególnie zuchwałej, kodeks karny z 1997 r. w tym zakresie realizuje więc zgłaszane w literaturze postulaty de lege ferenda.

3. Ograniczenie w kodeksie karnym kwalifikowanego typu kradzieży tylko do jednej odmiany, charakteryzującej się włamaniem, oznacza, że zachowania kwalifikowane jako kradzież szczególnie zuchwała na podstawie art. 208 k.k. z 1969 r., po wejściu w życie kodeksu z 1997 r. w zależności od okoliczności popełnienia czynu zabronionego, kwalifikowane będą albo jako podstawowy typ kradzieży z art. 279 k.k., albo jako rozbój stanowiący wypadek mniejszej wagi określony w art. 280 § 1 w zw. z art. 283 k.k.

4. Przestępstwo z art. 279 § 1 k.k. stanowi kwalifikowaną postać kradzieży, w której znamieniem kwalifikującym jest sposób działania sprawcy, usuwającego przeszkodę służącą zabezpieczeniu mienia. W zakresie jurydycznego opisu kradzieży z włamaniem treść art. 279 k.k. nie różni się od brzmienia art. 208 k.k. z 1969 r. W identycznym kształcie zachowane zostało także ustawowe zagrożenie karą za to przestępstwo. Nowością zawartą w art. 279 § 2 k.k. jest wprowadzenie klauzuli ścigania na wniosek, w przypadku popełnienia kradzieży z włamaniem na szkodę osoby najbliższej.

5. Przestępstwo określone w art. 279 k.k. stanowi typ kwalifikowany dla trzech odmian kradzieży opisanych w art. 278 k.k., a mianowicie dla: kradzieży typu podstawowego z art. 278 § 1 k.k., kradzieży programu komputerowego z art. 278 § 2 k.k. oraz kradzieży energii elektrycznej lub karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego z art. 278 § 5 k.k. (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 487). Ta konstatacja ma istotne znacznie dla dwóch elementów związanych z kształtem tego typu czynu zabronionego. Po pierwsze, przesądza o przedmiocie ochrony, który jest identyczny jak w przypadku przestępstwa kradzieży z art. 278 k.k. Po wtóre, określa przedmiot czynności wykonawczej.

6. Pozostawienie bez zmian jurydycznego opisu kradzieży z włamaniem oznacza, że w tym zakresie do interpretacji znamion tego przestępstwa odnoszą się wprost ustalenia doktryny oraz orzecznictwa poczynione w oparciu o art. 208 k.k. z 1969 r. w zakresie, w jakim przepis ten określał przestępstwo kradzieży z włamaniem. W odniesieniu do tego przestępstwa zachowują więc aktualność zarówno orzeczenia SN, jak i poglądy dotyczące kradzieży z włamaniem.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

7. Przedmiot ochrony przestępstwa kradzieży z włamaniem pokrywa się z przedmiotem ochrony przestępstwa kradzieży (zob. uwagi do art. 278).

8. Do przestępstwa określonego w art. 279 k.k. nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 119 § 1 k.w., prowadząca do zjawiska kontrawercjonalizacji kryminalizacji zamachów na mienie. Oznaczona w art. 119 § 1 k.w. wartość progowa przedmiotu kradzieży, która w przypadku typu określonego w art. 278 § 1 k.k. przekraczać musi kwotę 250 zł, aby zachowanie mogło być kwalifikowane jako występek, nie odnosi się do przestępstwa przewidzianego w art. 279 k.k. Przesądza o tym treść art. 130 § 2 k.w., który wyłącza zastosowanie przepisu art. 119 § 1 k.w. określającego wykroczenie kradzieży do wypadków, gdy sprawca dopuszcza się takiej kradzieży z włamaniem.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

9. Przestępstwo określone w art. 279 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 279 § 1 polega na zaborze cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia, przy czym zabór musi zostać dokonany z włamaniem. Kradzież z włamaniem różni się od tzw. zwykłej kradzieży sposobem jej popełnienia. Charakteryzuje się on połączeniem dwóch elementów, włamania oraz zaboru rzeczy.

11. Konstrukcja przestępstwa przewidzianego w art. 279 k.k. określa dwie czynności sprawcze, z których pierwsza polega na przełamaniu zabezpieczenia rzeczy ruchomej (usunięciu przeszkody materialnej) zamykającego dostęp do rzeczy innym osobom, druga zaś sprowadza się do zaboru zabezpieczonej rzeczy ruchomej. Przestępstwo określone w art. 279 k.k. ma złożony charakter (por. wyrok SN z 23 lutego 2000 r., IV KKN 172/99, LEX nr 51140). Każda z przewidzianych w art. 279 k.k. czynności wykonawczych może, w pewnych układach sytuacyjnych, wyczerpywać znamiona określone w odrębnych typach czynu zabronionego, tj. w art. 288 § 1 k.k. i w art. 278 § 1 k.k. Z uwagi na konstrukcję znamion przestępstwa kradzieży z włamaniem, zachowanie polegające na przełamaniu zabezpieczenia oraz zaborze rzeczy ruchomej stanowi jedno zdarzenie faktyczne (ten sam typ czynu w rozumieniu art. 11 § 1 k.k.), a w konsekwencji jedno przestępstwo o surowszym niż kradzież ustawowym zagrożeniu, spowodowanym sposobem zamachu na mienie związanym z usunięciem przeszkody (zabezpieczenia) chroniącej dostępu do rzeczy ruchomej stanowiącej przedmiot zaboru (por. wyrok SN z 6 listopada 2003 r., II KK 5/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2003, poz. 2360, s. 837). Dopuszczając się kradzieży z włamaniem, sprawca narusza nie tylko prawo do mienia, lecz także system bezpieczeństwa mienia, który polegał na umieszczeniu go w odpowiednim pomieszczeniu lub schowku albo w innym miejscu wyposażonym w funkcjonujące zamknięcie, w celu ochrony przed kradzieżą (por. wyrok SN z 3 lutego 1999 r., V KKN 566/98, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, poz. 7).

12. Zabór rzeczy rozumieć należy identycznie jak w przypadku przestępstwa kradzieży z art. 278 k.k. Polega on więc na pozbawieniu władztwa nad rzeczą osoby uprawnionej oraz przejęciu tego władztwa przez sprawcę. Wszystkie ustalenia dotyczące tego elementu znamion poczynione w odniesieniu do kradzieży odnoszą się wprost do przestępstwa kradzieży z włamaniem (por. tezy do art. 278 § 1 k.k. oraz tezy do art. 278 § 2 k.k. i tezy do art. 278 § 5 k.k.).

13. W literaturze karnistycznej oraz w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że użyte w znamionach przestępstwa z art. 279pojęcie "włamania" nie jest określeniem zaczerpniętym z języka potocznego, w związku z czym brak jest podstaw do wykładni tego terminu zgodnie z jego semantycznym znaczeniem, zaczerpniętym ze słownika języka polskiego. Uznaje się, że "włamanie" jest typowym przykładem pojęcia prawnego, którego treść ustalana jest autonomicznie w obszarze prawa karnego, zgodnie z przyjmowanymi regułami wykładni, i może odbiegać od jego potocznego rozumienia. W potocznym znaczeniu "włamanie" rozumiane jest jako zachowanie, które przy wykorzystaniu siły fizycznej prowadzi do usunięcia przeszkód zabezpieczających rzecz. Stosując przyjętą w odniesieniu do tego znamienia specyficzną, autonomiczną metodę interpretacji, przyjmuje się, że "włamanie" oznacza zachowanie polegające na usunięciu przeszkody, stanowiącej zabezpieczenie danego przedmiotu, przy czym wskazuje się, iż nie musi ono polegać na stosowaniu siły fizycznej, oraz eksponuje cel, dla jakiego ustanowiona została przełamana przez zachowanie sprawcy bariera. Istota włamania sprowadza się więc nie tyle do fizycznego uszkodzenia lub zniszczenia przeszkody chroniącej dostępu do rzeczy, lecz polega na zachowaniu, którego podstawową cechą jest nieposzanowanie wyrażonej przez dysponenta rzeczy woli zabezpieczenia jej przed innymi osobami. Zabezpieczenie to może przejawiać się w różnorodny sposób, obejmując na przykład zabezpieczenie przy pomocy specjalnego zamka zamontowanego do drzwi lub bramy, ale także zabezpieczenie przy pomocy plomby lub nawet kartki papieru z pieczęcią (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 527; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 634; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 551 i n. oraz krytycznie o takim rozumieniu pojęcia włamania A. Marek, E. Pływaczewski, Kradzież z włamaniem - wykładnia pojęcia i zagadnienia polityki karnej (w:) Materiały VI Wrocławskiego Sympozjum Kryminologicznego, Wrocław 1993, s. 8 i n.).

14. Istota włamania sprowadza się nie tyle do fizycznego uszkodzenia lub zniszczenia bariery chroniącej dostęp do rzeczy, co polega na zachowaniu, którego podstawową cechą jest nieposzanowanie woli dysponenta rzeczy zabezpieczenia jej przed innymi osobami. Istotą zabezpieczenia nie jest uczynienie całkowicie niemożliwym dostępu osobom nieuprawnionym do zabezpieczonego przedmiotu w taki sposób, że dostęp ten możliwy jest dzięki zastosowaniu siły fizycznej lub specjalnych środków technicznych, lecz stworzenie zewnętrznej bariery jednoznacznie sygnalizującej, że celem jej zainstalowania było wykluczenie dostępu do tych przedmiotów przez osoby nieuprawnione (por. wyrok SA w Białymstoku z 8 października 2002 r., VIII Aka 505/02, Prok. i Pr. 2004, nr 10, poz. 21).

15. Przepis art. 279 k.k., charakteryzując sposób dokonania zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia, posługuje się zwrotem "z włamaniem". Poza tym sformułowaniem art. 279 k.k. nie zawiera żadnej dodatkowej charakterystyki, dotyczącej przedmiotu, który atakuje sprawca dokonując włamania. W piśmiennictwie i orzecznictwie na gruncie regulacji zawartej w kodeksie karnym z 1969 r. przyjmowano, że kradzież z włamaniem zachodzi wówczas, gdy sprawca zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą w następstwie usunięcia przeszkody materialnej, będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zamknięciem tego pomieszczenia utrudniającym dostęp do jego wnętrza (por. uchwała SN z 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/79, OSNKW 1980, nr 8, poz. 65). Za kradzież z włamaniem uznawano w orzecznictwie taki zabór mienia, który powiązany był z wydobyciem przedmiotu kradzieży z zamkniętego pomieszczenia po destrukcji zamknięcia bądź jego usunięciu. Włamanie w orzecznictwie SN nie było zatem przyjmowane wówczas, gdy przedmiot zaboru był co prawda zabezpieczony, jednak nie znajdował się w zamkniętym pomieszczeniu, zaś zachowanie sprawcy nie polegało na przełamaniu zabezpieczenia tego pomieszczenia. W orzecznictwie przyjmowano, że możliwa jest kradzież z włamaniem, jeżeli przedmiot kradzieży co prawda nie znajduje się w zamkniętym pomieszczeniu (np. samochód), lecz znajdując się na tzw. wolnej przestrzeni, sam tworzy "sobą" zamknięte, zabezpieczone przed zaborem pomieszczenie (por. wyrok SN z 9 września 2004 r., V KK 144/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 1533, s. 742).

16. W związku z rozwojem techniki i pojawieniem się nowych sposobów zabezpieczania przedmiotów, w tym w szczególności zabezpieczeń elektronicznych, uzasadnione jest nieco inne podejście do wykładni znamienia "z włamaniem". Jeżeli bowiem włamanie oznacza przełamanie zabezpieczenia chroniącego przedmiot przed dostępem innych osób, to takim zabezpieczeniem może być zabezpieczenie elektroniczne. Trafnie wskazuje SN, że zabezpieczenie elektroniczne związane z kodem dostępu stanowi sui generis zamknięcie dostępu dla każdej osoby, która zamierza władać rzeczą, także dla osoby uprawnionej. Jest więc swoistym ekwiwalentem fizycznego zamknięcia rzeczy w pomieszczeniu (por. wyrok SN z 9 września 2004 r., V KK 144/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 1533, s. 743).

17. Przez zabezpieczenie rozumieć należy część konstrukcji pomieszczenia zamkniętego, specjalne zamknięcie tego pomieszczenia lub inne specjalne zabezpieczenie rzeczy, pieniędzy, środków płatniczych, dokumentów przedstawiających wartość materialną, energii lub magnetycznej karty bankowej, utrudniające dostęp do pomieszczenia lub do rzeczy, pieniędzy, środków płatniczych, dokumentów albo energii lub bankowej karty magnetycznej.

18. Istotą zabezpieczenia nie jest bynajmniej uczynienie całkowicie niemożliwym dostępu osobom nieuprawnionym do zabezpieczonego przedmiotu w taki sposób, iż dostęp ten jest możliwy jedynie przy zastosowaniu siły fizycznej lub specjalnych środków technicznych, lecz stworzenie zewnętrznej bariery jednoznacznie symbolizującej, że celem jej zainstalowania było wykluczenie dostępu do tych przedmiotów przez osoby nieuprawnione.

19. Za zabezpieczenie uznać należy zamek w drzwiach, bramie itp., zamek w drzwiach samochodu, plomby w wagonie kolejowym, śruby na kranach zamykających cysternę, szyby w zamkniętych oknach lub zamkniętych drzwiach, kłódki umieszczone przy zamku bram, drzwi itp., plomby, specjalnie oznaczone (opieczętowane) taśmy sygnalizujące zamknięcie pomieszczenia przez odpowiednie służby lub osoby, specjalnie skonstruowane kody (tzw. pass word) uniemożliwiające dostęp do urządzeń elektronicznych, w których zgromadzone są zakodowane w specjalny sposób dane, na przykład specjalne systemy zabezpieczeń komputerów, systemów komputerowych, danych przekazywanych za pośrednictwem internetu, zabezpieczeń elektronicznych bankomatów itp. Należy pamiętać, że zabezpieczeniem jest tylko taka przeszkoda materialna, utrudniająca dostęp do rzeczy, która ma charakter specjalny, nie stanowi więc tzw. zwykłego zamknięcia. Zabezpieczenie oznacza, iż normalny dostęp do zabezpieczonej rzeczy jest niemożliwy. Nie może być uznane za zabezpieczenie na przykład zamknięcie drzwi na zwykłą klamkę, bez zamknięcia zamka na klucz, haczyk, zasuwkę itp. (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 439). W takim bowiem przypadku istnieje możliwość normalnego dostępu do rzeczy.

20. W orzecznictwie SN przyjmuje się, że rodzaj zabezpieczenia przed wtargnięciem osób niepowołanych do pomieszczeń, w których znajduje się cudze mienie, oraz skuteczność tego zabezpieczenia, a w szczególności możliwość łatwego jego pokonania bez użycia narzędzi i znacznej siły fizycznej, nie stanowią przeszkody do przyjęcia kwalifikacji kradzieży z włamaniem, jeżeli tylko z charakteru zabezpieczenia bez wątpliwości wynika zamiar właściciela czy użytkownika pomieszczenia niedopuszczenia do niego takich osób (por. wyrok SN z 15 sierpnia 1985 r., I KR 212/85, OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 97, oraz omówienie tego orzeczenia przez Z. Ćwiąkalskiego i A. Zolla, Przegląd orzecznictwa SN z zakresu prawa karnego materialnego za rok 1986, NP 1987, nr 11-12, s. 88).

21. Nie uznaje się za zabezpieczenie w rozumieniu art. 279 k.k. umieszczenia rzeczy wewnątrz ogrodzenia, za płotem, barierą, rowem, żywopłotem. Tego typu sposoby odgraniczania przestrzeni mają porządkowy charakter, który nie jest uznawany za zabezpieczenia w rozumieniu art. 279 k.k.

22. Warunkiem odpowiedzialności za kradzież z włamaniem jest ustalenie koniunktywnie dwóch okoliczności. Po pierwsze tego, że stanowiąca przedmiot zaboru rzecz ruchoma jest zabezpieczona, a więc istnieje specjalne urządzenie (mechaniczne lub elektroniczne), którego funkcją jest zamknięcie dostępu do rzeczy osobom nieuprawnionym, po wtóre, że to zabezpieczenie rzeczy zostało aktywowane i było uruchomione w chwili podejmowania przez sprawcę zamachu na zabezpieczone mienie (por. wyrok SN z 3 lutego 1999 r., V KKN 566/98, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, poz. 7). Niespełnienie któregokolwiek ze wskazanych warunków wyklucza możliwość realizacji znamion czynu zabronionego określonego w art. 279 k.k. W pierwszym przypadku z uwagi na brak zabezpieczenia rzeczy ruchomej, w drugim - ze względu na nieaktywność zabezpieczenia w chwili zamachu. W obu przypadkach zachowanie sprawcy nie stanowi przełamania zabezpieczenia zamykającego dostęp dla osób nieuprawnionych do rzeczy ruchomej.

23. Zdaniem SN nie stanowi kradzieży z włamaniem zabór rowerów zabezpieczonych przy pomocy linki stalowej, mocującej rowery do elementów budynku lub ogrodzenia. Wykluczając kwalifikację zachowania polegającego na zaborze rowerów jako kradzieży z włamaniem SN podkreślił, że "rowery nie były zabezpieczone kodem elektronicznym, lecz prostym urządzeniem mechanicznym w postaci linki, a w chwili kradzieży pozostawały na otwartej przestrzeni. Dla dokonania zaboru rowerów wystarczające było przecięcie linki" (por. wyrok SN z 9 września 2004 r., V KK 144/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 1533, s. 743). Podkreślić należy, że stanowisko zajęte w powołanym judykacie opiera się na założeniu, iż kradzież z włamaniem jest w każdym przypadku kradzieżą powiązaną z przełamaniem zabezpieczenia zamkniętego pomieszczenia. Zarazem w tym samym wyroku SN przyjął możliwość zabezpieczenia elektronicznego, które nie jest związane z pomieszczeniem, lecz odnosi się do urządzeń służących do automatycznego gromadzenia, przetwarzania i przesyłania danych, stanowiąc zarazem surogat fizycznego zamknięcia w pomieszczeniu. W innym natomiast judykacie SN, wskazując na istotę kradzieży z włamaniem, powiązał ją jedynie z usunięciem przeszkody materialnej zamykającej dostęp do mienia (wyrok SN z 6 listopada 2003 r., II KK 5/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2003, poz. 2360, s. 837). Gdyby przyjąć stanowisko przedstawione w wyroku z 6 listopada 2003 r., to wówczas, mimo braku umieszczenia rowerów w pomieszczeniu zamkniętym, zachowanie sprawcy polegałoby na usunięciu przeszkody materialnej (mechanicznej) zamykającej dostęp do mienia.

24. Dla przyjęcia odpowiedzialności za kradzież z włamaniem nie ma znaczenia ilość pokonywanych przez sprawcę zabezpieczeń mienia. W sytuacji gdy pojazd umieszczony jest w zamkniętym garażu, zachowanie polegające na przełamaniu zabezpieczenia broniącego do niego dostępu, a następnie przełamanie zabezpieczenia znajdującego się w garażu pojazdu stanowi jedną kradzież z włamaniem. Podobnie kradzieżą z włamaniem będzie zachowanie polegające na przełamaniu zabezpieczenia chroniącego dostępu do zamkniętego garażu i zabór znajdującego się w garażu pojazdu, który nie był zamknięty (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 800).

25. Z punktu widzenia znamienia określonego jako włamanie, w piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmowany jest podział na tzw. włamanie zewnętrzne oraz włamanie wewnętrzne. Włamanie zewnętrzne polega na przełamaniu zabezpieczenia chroniącego dostępu do zamkniętego pomieszczenia i dokonaniu zaboru znajdujących się tam rzeczy ruchomych. Włamanie wewnętrzne natomiast to sytuacja, w której sprawca dostaje się do niezamkniętego pomieszczenia (a więc pomieszczenia, które pozbawione jest zabezpieczeń lub pomieszczenia posiadającego zabezpieczenia, nieaktywne w chwili czynu), a następnie wewnątrz pomieszczenia przełamuje zabezpieczenie chroniące dostępu do znajdujących się w pomieszczeniu schowków, sejfów, kuferków, zamkniętych na klucz szuflad itp. W obu przypadkach zachowanie stanowi wypełnienie znamion kradzieży z włamaniem. W przypadku gdy sprawca najpierw dokonuje przełamania zabezpieczenia chroniącego dostępu do pomieszczenia zamkniętego, a następnie przełamuje zabezpieczenie chroniące dostępu do sejfów, schowków, pojemników zamkniętych itp., dopuszcza się jednorazowej realizacji znamion kradzieży z włamaniem (por. wyrok SN z 20 stycznia 1987 r., Rw 949/86, OSNKW 1987, nr 7-8, poz. 66; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 800).

26. Wybicie przez sprawcę szyby w zamkniętym samochodzie, uruchomienie pojazdu i przemieszczenie go, a następnie porzucenie i zabranie z niego koła zapasowego, narzędzi i znajdujących się we wnętrzu pojazdu innych przedmiotów oraz akumulatora, stanowi włamanie do zabezpieczonego pomieszczenia i w konsekwencji kradzież z włamaniem (wyrok SN z 11 czerwca 1985 r., II KR 185/85, OSNPG 1986, nr 4, poz. 51). Kwalifikacja na podstawie przepisu statuującego typ kradzieży z włamaniem jest oczywiście możliwa, po przesądzeniu, iż sprawca wypełnił znamiona strony podmiotowej tego przestępstwa (zob. szerzej tezy dotyczące strony podmiotowej kradzieży z włamaniem, a zwłaszcza wyrok SN z 9 września 1996 r., III KKN 58/96, OSNKW 1996, nr 11-12, poz. 81).

27. Kradzież z włamaniem zachodzi wtedy, gdy jej sprawca zabiera w celu przywłaszczenia rzeczy w następstwie usunięcia przeszkody materialnej, będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zamknięciem tego pomieszczenia, utrudniającym dostęp do jego wnętrza. Wyciągnięcie skobla bez otwierania kłódki oznacza niewątpliwie usunięcie typowej konstrukcji utrudniającej dostęp do pomieszczenia. Zachowanie takie uznać należy za przełamanie zabezpieczenia (por. wyrok z 8 lipca 1983 r., IV KR 132/83, OSNPG 1984, nr 1, poz. 2).

28. Sforsowanie przez sprawcę uszkodzonej przeszkody utrudniającej dostęp do pomieszczenia, której uszkodzenie nie ma charakteru i rozmiarów umożliwiających bezpośredni dostęp do pomieszczenia, stanowi przełamanie zabezpieczenia w rozumieniu art. 279 k.k. (por. wyrok SN z 8 stycznia 1979 r., Rw 533/78, OSNKW 1979, nr 3, poz. 26).

29. Sprawca, który zabiera rzeczy w celu przywłaszczenia po usunięciu przeszkody materialnej, stanowiącej specjalne zamknięcie pomieszczenia, w wypadku gdy pomieszczenie to nie jest w pełni (całkowicie) zamknięte, nie dokonuje włamania (por. wyrok SN z 5 marca 1985 r., III KR 53/85, niepubl.).

30. Działanie sprawcy, polegające na otwarciu zamkniętego od wewnątrz na haczyk okna, stanowi przełamanie zabezpieczenia poprzez usunięcie przeszkody zabezpieczającej rzeczy, wypełnia więc znamiona włamania (por. wyrok SN z 28 lutego 1987 r., I KR 22/87, OSNPG 1987, nr 12, poz. 144). Podobnie za włamanie należy uznać zachowanie polegające na wejściu do domu mieszkalnego przez okno, a następnie otwarciu drzwi do zamkniętego pokoju znalezionym kluczem (por. wyrok SN z 9 listopada 1971 r., V KRN 406/71, OSNKW 1971, nr 3, poz. 51). Włamaniem jest także otwarcie zamkniętych drzwi samochodu dopasowanym kluczem, stanowi bowiem użycie siły fizycznej dla przełamania istniejącego zabezpieczenia (por. wyrok SN z 23 lutego 1971 r., V KRN 21/71, niepubl.).

31. Pojęcie włamania poddane zostało obszernie uzasadnionej wykładni w wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej z 25 czerwca 1980 r. w sprawie odpowiedzialności karnej za przestępstwa określone w art. 208 k.k. z 1969 r. (por. uchwała SN z 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78, OSNKW 1980, poz. 65). Sąd uznał w nich, że włamanie następuje wówczas, gdy sprawca "zabiera mienie w celu przywłaszczenia w następstwie usunięcia przeszkody materialnej, będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zamknięciem tego pomieszczenia, utrudniającym dostęp do jego wnętrza" (por. też wyrok SN z 18 grudnia 2002 r., III KKN 423/00, LEX nr 75463).

32. Przez pomieszczenie zamknięte rozumieć należy wszelkiego rodzaju budynki, skarbce, schowki (np. kasy pancerne, kasetki, biurka, szafy), specjalne środki transportu (np. wagony kolejowe, samochody, chłodnie) i inne środki służące do przechowywania lub przesyłania rzeczy do obrotu towarowego lub transportu (np. wszelkiego rodzaju zbiorniki i pojemniki); por. uchwała SN z 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78, OSNKW 1980, poz. 65.

33. Pojęcie włamania obejmuje nie tylko uszkodzenie lub zniszczenie urządzeń stanowiących zamknięcie, w najszerszym znaczeniu tego słowa, swobodnego dostępu do rzeczy, lecz również pokonanie lub usunięcie przeszkody, którą stworzono dla ochrony rzeczy, dla jej zabezpieczenia i uniemożliwienia lub utrudnienia jej zaboru przez osoby nieposiadające uprawnień. Każde zatem działanie polegające na usunięciu lub pokonaniu takiej przeszkody, jak na przykład wyłamanie, uszkodzenie zamknięcia czy nawet otwarcie za pomocą podrobionego klucza lub wytrycha, stanowi pokonanie zabezpieczenia i jeśli towarzyszy mu zabór rzeczy, winno być kwalifikowane jako włamanie (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 634-635).

34. Czynność wykonawcza przestępstwa określonego w art. 279 § 1 k.k. przejawiać się może tylko w działaniu sprawcy. Przestępstwa tego nie można popełnić przez zaniechanie.

35. Najczęstszą postacią czynności wykonawczej polegającej na włamaniu jest zastosowanie przez sprawcę siły fizycznej w celu usunięcia zabezpieczenia rzeczy. Przejawiać się ona może na przykład w zerwaniu kłódki zabezpieczającej bramę, drzwi, okiennice itp., przepiłowaniu krat, uszkodzeniu zamków, wyważeniu drzwi, podważeniu stropów, wykopaniu podkopu, wyważeniu drzwi, wybiciu dziury w ścianie, drzwiach, bramie, otwarciu drzwi wytrychem, otwarciu drzwi podrobionym kluczem, otwarciu drzwi kluczem oryginalnym bez upoważnienia osoby uprawnionej, przełamaniu szyfru zamkowego, rozpruciu kasy pancernej, zerwaniu plomb, wybiciu okna, usunięciu części zamka umożliwiającego otwarcie pomieszczenia, otwarciu pomieszczenia oryginalnym kluczem, wbrew woli osoby uprawnionej do dysponowania pomieszczeniem itp.

36. W orzecznictwie przyjmuje się, iż spełnia znamiona czynności wykonawczej przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. zachowanie polegające na legalnym wejściu do pomieszczenia przez sprawcę, na przykład w trakcie otwarcia sklepu, magazynu itp., a następnie po zamknięciu tego pomieszczenia przez osoby uprawnione, przełamaniu przy zastosowaniu siły fizycznej zabezpieczenia tego pomieszczenia i wydostaniu się na zewnątrz z zabranymi z niego rzeczami (tę postać czynności wykonawczej aprobują D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 439). Ta interpretacja znamienia "kradnie z włamaniem" wywołała wiele kontrowersji w doktrynie, w znacznej części krytycznie ustosunkowującej się do tego sposobu rozumienia pojęcia "włamanie". W ocenie glosatorów taka wykładnia wykracza daleko poza językowy sens przepisu, w którym włamanie ujęte zostało czynnościowo, jako zachowanie przełamujące zabezpieczenie rzeczy przed ich zaborem. Stąd też uznana została za nieprawidłową (tak m.in. I. Andrejew, Kwalifikacja prawna czynu przestępnego, Warszawa 1987, s. 18; T. Dukiet-Nagórska, Kradzież z włamaniem, NP 1981, nr 10-11, s. 79; A. Marek, Prawo karne..., s. 527).

37. Użycie siły fizycznej i zerwanie w wyniku jej zastosowania plomb z wagonów kolejowych stanowi realizację czynności wykonawczej przestępstwa z art. 279 k.k. (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 551).

38. Kradzież samochodu z miejsca parkowania, niebędącego garażem lub innym pomieszczeniem zamkniętym, a więc stojącego na wolnym powietrzu, stanowi kradzież z włamaniem, jeżeli poprzedzona została pokonaniem zamknięcia broniącego dostępu do wnętrza pojazdu, na przykład przez wybicie szyby, wyłamanie drzwiczek, uszkodzenie zamka, użycie dopasowanego klucza (por. wyrok SN z 31 maja 1965 r., I K 28/65, OSN 1965, nr 11, poz. 138; uchwała SN z 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78, OSNKW 1980, nr 8, poz. 65).

39. Należy uznać, że przełamanie specjalnych zabezpieczeń zainstalowanych w komputerze (tzw. pass word), systemie (sieci) komputerowym, internecie, elektronicznych urządzeniach bankowych (tzw. bankomatach) itp. stanowi włamanie w rozumieniu art. 279 § 1 k.k. Zachowanie sprawcy w takim przypadku co prawda nie polega na stosowaniu siły fizycznej, opiera się jednak na wykorzystaniu szczególnych umiejętności lub środków technicznych (elektronicznych), przy czym jego celem jest przełamanie zabezpieczenia, uniemożliwiającego dostęp osób nieuprawnionych do poddawanych prawnokarnej ochronie danych, informacji lub wartości majątkowych. Odnosząc się do tego sposobu rozumienia warunku odpowiedzialności za kradzież z włamaniem SN podkreślił, że "wskazany kierunek wykładni pojęcia włamania jako obejmującego także usunięcie przeszkody elektronicznej chroniącej rzecz ruchomą, chociażby nie znajdowała się w pomieszczeniu zamkniętym, ma oczywiście racjonalną podstawę. Wszak kod elektroniczny stanowi sui generis zamknięcie dostępu dla każdej osoby, która zamierza władać rzeczą. Jest więc swoistym ekwiwalentem fizycznego zamknięcia rzeczy w pomieszczeniu" (wyrok SN z 9 września 2004 r., V KK 144/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 1533, s. 743). Przyjmując powszechnie akceptowane w orzecznictwie rozumienie włamania jako zachowania polegającego na usunięciu przeszkody zamykającej dostęp do mienia (wyrok SN z 6 listopada 2003 r., II KK 5/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2003, poz. 2360, s. 837) lub jako zachowania polegającego na zaborze mienia dokonywanym wtedy, gdy sprawca wydobywa je z zamkniętego pomieszczenia po destrukcji zabezpieczenia lub jego usunięciu (wyrok SN z 9 września 2004 r., V KK 144/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 1533, s. 742), trudno uznać za uzasadnioną krytykę prezentowanego sposobu wykładni włamania odwołującą się do twierdzenia, że komputer, bankomat, system komputerowy itp., będąc swoistymi pomieszczeniami zamkniętymi, nie uzasadniają kwalifikacji zachowania polegającego na przełamaniu elektronicznego zabezpieczenia chroniącego dostępu do zgromadzonych w nich rzeczy, danych lub informacji o istotnym dla mienia znaczeniu, z tego powodu, iż nie występuje tutaj "charakterystyczne dla kradzieży z włamaniem przeniknięcie sprawcy do wnętrza takiego pomieszczenia" (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 805). Jurydyczna istota kradzieży z włamaniem nie polega bowiem na "przeniknięciu sprawcy do zamkniętego pomieszczenia", lecz na zaborze zabezpieczonych rzeczy ruchomych przy użyciu włamania, a więc zachowania polegającego na usunięciu przeszkody materialnej lub elektronicznej zamykającej dostęp do mienia.

Skutek

40. Przestępstwo określone w art. 279 § 1 k.k. jest przestępstwem materialnym, znamiennym skutkiem w postaci przywłaszczenia rzeczy przez sprawcę. Skutek zachowania sprawcy jest identyczny ze skutkiem przestępstwa określonego w art. 278 k.k. (por. szerzej tezy do art. 278).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

Zob. uwagi do art. 278.

Znamiona strony podmiotowej

41. Przestępstwo określone w art. 279 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym jest przywłaszczenie rzeczy przez sprawcę. Przestępstwo to może być popełnione tylko w formie zamiaru bezpośredniego. Co do podstawowego zestawu znamion, tj. zaboru cudzej rzeczy ruchomej, programu komputerowego, pieniędzy polskich lub obcych, dokumentów przedstawiających wartość majątkową, energii oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego, strona podmiotowa przestępstwa kradzieży z włamaniem pokrywa się ze stroną podmiotową kradzieży. Stąd też wszelkie ustalenia przedstawione w odniesieniu do typu podstawowego odnoszą się wprost do kradzieży z włamaniem (por. szerzej tezy do art. 278 § 1, art. 278 § 2 i art. 278 § 5).

42. W przypadku kradzieży z włamaniem zamiarem bezpośrednim objęte być musi także zachowanie polegające na przełamaniu zabezpieczenia. W odniesieniu do tego elementu znamion sprawca w płaszczyźnie intelektualnej musi mieć co najmniej świadomość możliwości zrealizowania przez podejmowane przez niego zachowanie opisanego w ustawie stanu rzeczy, tzn. przełamania zabezpieczenia. W płaszczyźnie woluntatywnej sprawca tak uświadomiony zespół znamion obejmować musi chęcią.

43. Dla przyjęcia kradzieży z włamaniem nie jest bezwzględnie konieczne, aby powzięcie przez sprawcę zamiaru zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia czasowo poprzedzało moment przystąpienia do przełamywania zabezpieczenia (dokonania włamania). Innymi słowy, zamiar przywłaszczenia rzeczy może wystąpić przed przystąpieniem do usuwania przeszkody (zabezpieczenia) albo może pojawić się u sprawcy równocześnie z podjęciem czynności przełamujących zabezpieczenie. Nie jest zatem możliwe uznanie za kradzież z włamaniem zachowania, w którym dopiero po przełamaniu zabezpieczenia u sprawcy powstał zamiar zaboru rzeczy. Włamanie jest bowiem środkiem wiodącym do celu, to znaczy do dokonania kradzieży, a zatem zamiar zaboru powinien wystąpić co najmniej równocześnie (jeśli nie z wyprzedzeniem czasowym) z podjęciem czynności polegających na pokonywaniu przeszkody materialnej. Jak stwierdza SN, sformułowanie "kraść z włamaniem" interpretować należy jako opis zachowania polegającego na kradzieży przy użyciu włamania. Innymi słowy, kradzież w tym przypadku następuje przy wykorzystaniu specyficznego sposobu działania, jakim jest włamanie. Włamanie w ujęciu znamion tego przestępstwa powinno być środkiem wiodącym - zgodnie z zamiarem sprawcy - do celu, tj. do dokonania kradzieży. Stąd też zamiar dokonania kradzieży musi wystąpić u sprawcy co najmniej jednocześnie z podjęciem działań zmierzających do przełamania zabezpieczenia. Inaczej włamanie nie może zostać uznane za sposób wiodący do dokonania kradzieży (por. wyrok SN z 9 września 1996 r., II KKN 58/96, OSNKW 1996, nr 11-12, poz. 81; S. Zabłocki, Przegląd orzecznictwa SN z zakresu prawa karnego materialnego, Palestra 1996, z. 11-12, s. 181; glosa do tego orzeczenia K. Buchała, OSP 1997, z. 2, s. 42 i n.; odmiennie D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 439; W. Gutekunst, O położeniu przedmiotu wykonawczego kradzieży z włamaniem, NP 1956, nr 11-12, s. 61; J. Wróblewski, Kradzież z włamaniem. Z zagadnień rozumienia tekstów prawnych, RPEiS 1966, nr 3, s. 227 i n.; A. Marek, E. Pływaczewski, A. Peczeniuk, Kradzież i paserstwo..., s. 135).

44. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 279 § 1 k.k. nie ma natomiast znaczenia fakt, że sprawca włamuje się do zamkniętego pomieszczenia z zamiarem kradzieży ściśle określonej rzeczy, a faktycznie kradnie rzecz inną niż pierwotnie zamierzał. W takim bowiem przypadku przed przystąpieniem do przełamywania zabezpieczenia sprawca ma zamiar dokonania zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia, i w tym właśnie celu dokonuje przełamania zabezpieczenia. Zachowanie sprawcy spełnia więc warunki opisane w omawianym typie czynu zabronionego, tzn. jest kradzieżą przy użyciu włamania. Nie zmienia tego faktu dokonanie przez sprawcę zaboru innego egzemplarza rzeczy niż ten, który był przez niego wyobrażony w chwili podejmowania czynności prowadzących do przełamania zabezpieczenia. Kradzież w takim wypadku następuje z całą pewnością przy użyciu włamania będącego sposobem realizacji zamiaru przestępczego (por. wyrok SN z 9 czerwca 1987 r., WR 241/87, OSNKW 1988, nr 3-4, poz. 22 oraz glosę do tego orzeczenia A. Gubińskiego: PiP 1988, z. 11, s. 129 i n.).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

45. Przestępstwo określone w art. 279 § 1 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

46. Skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności za przestępstwo z art. 279 § 1 k.k., w przypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy taką korzyść osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2 k.k. orzec kumulatywnie grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

47. W przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 279 § 1 k.k. zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia w całości lub w części szkody wyrządzonej przestępstwem.

48. W stosunku do sprawcy kradzieży z włamaniem wyłączone jest zastosowanie przepisu art. 58 § 3, art. 59 i 66.

49. Typ uprzywilejowany kradzieży z włamaniem w postaci wypadku mniejszej wagi określony w art. 279 § 1 w zw. z art. 283 zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

50. W stosunku do typu uprzywilejowanego możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności zamiast przewidzianej za to przestępstwo kary pozbawienia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki z art. 58 § 3.

51. Możliwe jest także zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego w przypadku, gdy sprawca pojednał się z pokrzywdzonym oraz naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (art. 66 § 1 i 3).

52. W przypadku pojednania się pokrzywdzonego ze sprawcą oraz naprawienia przez sprawcę szkody wyrządzonej przestępstwem albo uzgodnienia przez sprawcę i pokrzywdzonego sposobu naprawienia szkody lub podjęcia przez sprawcę starań w kierunku naprawienia szkody, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary na podstawie art. 60 § 2 pkt 1 lub 2.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

53. Przestępstwo z art. 279 § 1 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przestępstwem określonym w art. 289 § 2 k.k. W sytuacji gdy w chwili dokonania włamania sprawca zamierza zarówno krótkotrwale używać pojazdu, do którego się włamuje, jak i zabrać w celu przywłaszczenia rzeczy ruchome znajdujące się we wnętrzu pojazdu, należy przyjąć, że dopuszcza się on jednego czynu, wyczerpującego znamiona określone w dwóch przepisach ustawy karnej (por. wyrok SN z 9 września 1996 r., III KKN 58/96, OSNKW 1996, nr 11-12, poz. 81).

54. Przepis art. 279 § 1 k.k. może także pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 288 § 1 k.k. Kumulatywną kwalifikację należy zastosować w wypadku, gdy sprawca dopuszczający się włamania, a następnie kradnący rzeczy zabezpieczone w pomieszczeniu, przełamując zabezpieczenie, wyrządza w mieniu pokrzywdzonego szkodę, której wysokość jest nieporównywalnie wyższa od szkody wyrządzonej kradzieżą. W tym przypadku charakter zbiegu oceniać należy zawsze in concreto, z uwagi na fakt stosowania dyrektywy lex consumens derogat legi consumptae, opartej w znacznej części na elementach teleologicznych. Stąd też kumulatywna kwalifikacja dopuszczalna jest jedynie wówczas, gdy z uwagi na konkretny układ okoliczności faktycznych nie można orzec, że przypisanie sprawcy przestępstwa kradzieży z włamaniem w całości pozwoli oddać zawartość bezprawia poddawanego prawnokarnej ocenie czynu. Poza przypadkami wyraźnej dysproporcji w wysokości szkody wyrządzonej przez włamanie oraz wysokości szkody wyrządzonej kradzieżą, w przypadku zbiegu art. 279 § 1 i art. 288 § 1 k.k. przyjmować należy tzw. pomijalny zbieg przepisów ustawy oparty na dyrektywie konsumpcji i przyjmować kwalifikację jedynie z art. 279 § 1 k.k. z pominięciem kwalifikacji za przestępstwo z art. 288 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 22 listopada 1994 r., II KRN 227/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 5 oraz M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnegomaterialnego za rok 1995, PS 1996, nr 11-12, s. 121).

55. Natomiast w przypadku gdy szkoda wyrządzona w wyniku dokonania przez sprawcę włamania jest nieporównanie niższa niż szkoda wyrządzona kradzieżą, wówczas między zakresami typów czynów karalnych określonych w art. 279 § 1 k.k. i w art. 288 § 1 k.k. nie zachodzi realny, lecz pomijalny zbieg przepisów ustawy, oparty na zasadzie konsumpcji (lex consumens derogat legi consumptae). W takim przypadku kradzież z włamaniem konsumuje przepis o zniszczeniu lub uszkodzeniu mienia na podstawie jednej z reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym. Kwalifikacja prawna czynu następuje więc wówczas jedynie na podstawie art. 279 § 1 k.k. z pominięciem art. 288 § 1 k.k. (por. wyrok z 18 grudnia 1985 r., Rw 1148/85, OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 95 oraz glosy do tego orzeczenia M. Tarnawskiego: WPP 1987, nr 3, s. 86 i n.; M. Makara: OSPiKA 1987, z. 9, s. 174 i n. i K. Pałczyńskiej: PiP 1989, z. 8, s. 151 i n.).

56. Przepis art. 279 § 1 k.k. może także występować w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 281 k.k. Taka kwalifikacja odnosi się do przypadków, w których bezpośrednio po przełamaniu zabezpieczenia i wejściu w posiadanie rzeczy, sprawca w celu utrzymania się w posiadaniu zabranych rzeczy używa przemocy wobec osoby lub grozi natychmiastowym jej użyciem albo doprowadza człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności (por. wyrok SN z 31 października 1980 r., Rw 369/80, OSPiKA 1981, z. 12, poz. 227 oraz glosę do tego orzeczenia W. Sierackiego: OSPiKA 1981, z. 12, poz. 227 i S. Łagodzińskiego: OSPiKA 1982, z. 3-4, poz. 36; wyrok SN z 21 grudnia 1971 r., Rw 1367/71, OSNKW 1972, nr 4, poz. 72; wyrok SN z 1 kwietnia 1982 r., II KR 46/82, OSNKW 1982, nr 7, poz. 47 oraz glosę do tego orzeczenia M. Tarnawskiego: OSPiKA 1983, z. 7-8, poz. 160).

57. W przypadku zachowania sprawcy, które polega na zaborze rzeczy z kilku pomieszczeń, z których część jest zabezpieczona (zamknięta), część zaś nie jest zabezpieczona (otwarta) - na przykład zaboru w celu przywłaszczenia różnych rzeczy ruchomych z kilku piwnic znajdujących się w tym samym budynku mieszkalnym, z których część jest zamknięta, część zaś otwarta, dokonany jednego popołudnia - w przypadku przyjęcia, że zachowanie sprawcy spełnia warunki tzw. czynu ciągłego opisane w art. 12 k.k., a więc potraktowania wszystkich zachowań jako jednego czynu zabronionego, możliwa jest kumulatywna kwalifikacja takiego czynu ciągłego na podstawie art. 278 § 1 k.k. i art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. przy zastosowaniu art. 11 k.k. (por. wyrok SN z 18 stycznia 1984 r., IV KR 341/82, OSNPG 1983, nr 8-9, poz. 91; zob. też P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu oraz zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Zakamycze 1999, s. 314 i n.).

58. Przepis art. 279 k.k. nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 280 § 1 k.k., choćby sprawca rozboju włamał się do mieszkania czy domu ofiary. Przepis art. 279 § 1 k.k. odnosi się nie do samego dokonania włamania, ale do kradzieży rzeczy ruchomej z użyciem włamania (wyrok SA w Krakowie z 10 grudnia 2003 r., II Aka 258/03, KZS 2004, z. 1, poz. 27).

59. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 279 k.k. i art. 287 k.k. Przyjęciu zbiegu tych przepisów nie stoi na przeszkodzie nazwa przestępstwa określonego w art. 287 k.k. (oszustwo komputerowe), bowiem czynność sprawcza przewidziana w art. 287 k.k. może być poprzedzona przełamaniem elektronicznego zabezpieczenia dostępu do informacji, których przedmiotem jest mienie, i wówczas uzasadnione jest wykorzystanie w podstawie kwalifikacji obu przepisów (por. A. Wąsek, glosa do wyroku SN z 11 września 2002 r., V KKN 9/01, OSP 2003, z. 7-8, poz. 103).

Tryb ścigania

60. Przestępstwo z art. 279 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

61. W przypadku popełnienia tego przestępstwa na szkodę osoby najbliższej przekształca się ono w przestępstwo publicznoskargowe, ścigane na wniosek uprawnionego podmiotu, którym jest w tym przypadku pokrzywdzony.

Art. 280.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo rozboju określone w art. 280 k.k. stanowi odpowiednik przestępstwa opisanego w art. 210 k.k. z 1969 r. Ten typ czynu zabronionego należy do grupy przestępstw przeciwko mieniu, których cechą jest to, że sprawca kieruje swe działanie nie tylko na mienie, lecz także na osobę, aby przy pomocy określonego oddziaływania zawładnąć rzeczą (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 639 i n.; J Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 55 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 540 i n.; L. Gardocki, Prawo karne, s. 299 i n.).

2. Kodeks karny z 1997 r. wprowadza kilka zmian w jurydycznym opisie znamion przestępstwa rozboju w odniesieniu do kształtu tego przestępstwa w kokeksie z 1969 r. Mają one różnorodny charakter, od czysto redakcyjnych, aż po zmiany rzutujące na zakres znamion i wpływające na interpretację całego typu czynu zabronionego. W pierwszej kolejności wskazać należy na zmianę opisu podstawowego trzonu znamion przestępstwa rozboju. W miejsce pełnego opisu zawartego w art. 210 k.k. z 1969 r. wyrażanego słowami "kto zabiera w celu przywłaszczenia mienie..." pojawia się skrótowy opis przyjmujący postać sformułowania "kto kradnie". Ta technika legislacyjna, jednoznacznie odsyłająca w odniesieniu do tej części znamion do opisu przestępstwa kradzieży zawartego w art. 278 § 1 k.k., wyraźnie wskazuje na związki pomiędzy tymi dwoma typami czynu zabronionego. Pozostają one ze sobą w specyficznej normatywnej zależności, przepis art. 280 k.k. statuujący typ kwalifikowany stanowi lex specialis w stosunku do podstawowego typu przestępstwa kradzieży określonego w art. 278 § 1 k.k. Rozbój stanowi kwalifikowaną postać kradzieży, gdyż do jego ustawowych znamion należą wszystkie elementy kradzieży, a odróżniają go od tejże dodatkowe działania sprawcy wobec pokrzywdzonego lub innej osoby (por. wyrok SA w Katowicach z 27 maja 1993 r., II Akr 169/93, OSA 1994, z. 2, poz. 8).

3. To powiązanie rozboju z kradzieżą ma istotne znaczenie dla wyznaczenia kręgu typów, do których zrelacjonowany jest rozbój. Odnosi się on do wszystkich form kradzieży określonych w art. 278 k.k., a więc obejmuje dokonanie przemocą zaboru w celu przywłaszczenia rzeczy ruchomej, polskiego albo obcego pieniądza lub innego środka płatniczego, dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej lub zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce, oraz uzyskanie bez zgody osoby uprawnionej programu komputerowego, a także kradzież energii oraz karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 297; J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 489). Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że "przepis art. 280 k.k. jest normatywnie powiązany, jako kwalifikowana postać, z każdą formą kradzieży, a zatem odnosi się do wszystkich typów kradzieży opisanych w art. 278 k.k. To prowadzi do wniosku, że znamiona rozboju wyczerpuje tak czyn polegający na zaborze w celu przywłaszczenia rzeczy, przy użyciu przemocy wobec osoby lub groźby natychmiastowego jej użycia albo doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, jak i dokonany w taki sam sposób zabór karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego (por. wyrok SA we Wrocławiu z 5 sierpnia 2004 r., II Aka 220/04, OSA 2005, z. 2, poz. 8).

4. Kolejna zmiana dotyczy pierwszego z elementów kwalifikujących typ. W art. 280 § 1 k.k. w miejsce występującego w art. 210 § 1 k.k. z 1969 r. sformułowania "używając (...) gwałtu na osobie" pojawia się sformułowanie "używając przemocy wobec osoby...". Ta modyfikacja nawiązuje jednoznacznie do kształtu znamion rozboju określonych w art. 259 k.k. z 1932 r. Po z górą sześćdziesięciu latach ustawodawca powraca więc do tradycyjnego ujęcia znamienia kwalifikującego rozbój opisując je jako stosowanie przemocy wobec osoby. W związku z potrzebą dostosowania orzecznictwa wydanego na podstawie art. 210 k.k. z 1969 r. do nowej regulacji prawnej, konieczne jest ustalenie wzajemnych relacji terminów "gwałt" oraz "przemoc". Już w tym miejscu należy podnieść, iż określenie zawarte w art. 280 § 1 k.k. nie odpowiada identycznie treści art. 259 § 1 k.k. z 1932 r., bowiem obecnie ustawa karna wymaga użycia przemocy wobec osoby, natomiast w kodeksie karnym z 1932 r. sformułowanie "używając przemocy" nie było bezpośrednio relacjonowane do osoby (zob. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 429 i n.; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 451 i n.).

5. W związku z zastąpieniem pojęcia "gwałt" sformułowaniem "przemoc" zmianie ulega także określenie drugiego elementu kwalifikującego. Obecnie za typ kwalifikowany odpowiadał będzie sprawca, który grozi natychmiastowym użyciem przemocy wobec osoby. Interpretacja tego znamienia związana jest z wykładnią pojęcia "przemoc".

6. W znamionach przestępstwa określonego w art. 280 § 2 k.k. ustawa zawiera pewne dodatkowe elementy, doprecyzowujące jurydyczny opis środków, którymi posługuje się sprawca dokonując rozboju. W miejsce zawartego w art. 210 § 2 k.k. z 1969 r. sformułowania "posługuje się bronią palną lub innym niebezpiecznym narzędziem albo działa wspólnie z inną osobą, która posługuje się taką bronią lub narzędziem" pojawia się rozbudowany opis przedmiotów, których wykorzystanie przez sprawcę rozboju zwiększa zawartość bezprawia zachowania i wpływa na surowszą odpowiedzialność. Termin "inne niebezpieczne narzędzie" zostaje zastąpiony zwrotem "nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym". Opis znamion przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. zawiera także nieznane kodeksowi karnemu z 1969 r. znamię kwalifikujące ujęte jako "działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu" oraz stanowiące konsekwencję rozszerzenia opisu środków i sposobu działania zwiększających zawartość bezprawia rozboju dopełnienie przyjmujące postać działania sprawcy "wspólnie z inną osobą, która posługuje się bronią palną, przedmiotem lub środkiem" opisanym w pierwszej części znamion.

7. Na podkreślenie zasługuje także zmiana kontekstu normatywnego, w jakim występuje w kodeksie karnym z 1997 r. przestępstwo rozboju. Nowa ustawa karna nie przewiduje przestępstwa kradzieży szczególnie zuchwałej. Istnienie typu kradzieży szczególnie zuchwałej w kodeksie z 1969 r. stwarzało podstawę do zawężającej wykładni znamion rozboju, zwłaszcza w odniesieniu do znamienia "gwałtu", co prowadziło do zacieśnienia zakresu penalizacji rozboju na rzecz kradzieży szczególnie zuchwałej. W orzecznictwie podkreślano, że "nie każda przemoc stanowi gwałt na osobie, będący znamieniem zbrodni z art. 210 k.k. Za gwałt na osobie uznać należy tylko takie postacie przemocy, które polegają na zadaniu fizycznej dolegliwości osobie pokrzywdzonej (zwłaszcza uderzenie, zranienie, postrzelenie)"; por. wyrok SN z 25 lipca 1972 r., V KRN 279/72, OSNPG 1972, nr 11, poz. 176. Wyeliminowanie z systemu kradzieży szczególnie zuchwałej oraz zmiana ujęcia znamion rozboju sprawiają, że konieczna jest reinterpretacja znamion tego przestępstwa, prowadząca do objęcia znamionami rozboju części przypadków, które na podstawie kodeksu z 1969 r. kwalifikowane były jako kradzież szczególnie zuchwała. Odnosząc się do tego zagadnienia SN trafnie wskazuje, że "kodeks karny z 1997 r. zrezygnował z posługiwania się pojęciem "gwałtu na osobie", które występowało w kodeksie karnym z 1969 r. (art. 209 i art. 210), powracając do tradycyjnego określenia "przemoc wobec osoby" (tak k.k. z 1932 r. - art. 258 i art. 259). Wiąże się to z rezygnacją z konstrukcji kradzieży szczególnie zuchwałej, którą można było popełnić w użyciem siły fizycznej tylko w granicach niezbędnych dla zaboru określonych przedmiotów, bez stwarzania u ofiary poczucia zagrożenia dla jej życia lub zdrowia". Uwzględniając kontekst normatywny, w jakim występuje przepis art. 280 § 1 k.k., w tym w szczególności odwołując się do analizy systemowej związanej z oceną kształtu regulacji zawartych w kodeksie wykroczeń - nowelizacja kodeksu wykroczeń, dokonana ustawą z 28 sierpnia 1998 r. (Dz. U. Nr 113, poz. 717) nie zastąpiła w art. 130 § 3 k.w. słowa "gwałt" słowem "przemoc" - SN trafnie konkluduje, że "przemoc" na gruncie art. 280 § 1 k.k. uznać należy za synonim "gwałtu". W tej sytuacji przyjąć należy, że w nowym stanie prawnym brak jest podstaw do zróżnicowania zakresów tych pojęć (wyrok SN z 30 czerwca 2004 r., II KK 354/03, LEX nr 137456). W orzecznictwie wskazuje się, że zakres kryminalizacji wynikający z przepisu art. 280 § 1 k.k. ustalać należy nie tylko odnosząc się do zmienienia "przemoc", lecz także uwzględniając znamię czynnościowe "używa". Spoglądając z takiej perspektywy podkreśla się, że sformułowanie "używa przemocy wobec osoby" interpretować należy szeroko, w sposób pozwalający przyjąć, że użyciem przemocy jest już naruszenie nietykalności cielesnej, odpowiednio ukierunkowane i stanowiące sposób objęcia przez sprawcę władztwa nad rzeczą, charakteryzujące się wyższym od minimalnego stopniem intensywności i dolegliwości wobec pokrzywdzonego (por. wyrok SA w Katowicach z 23 października 2003 r., II AKa 292/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 31; wyrok SA w Katowicach z 8 lutego 2001 r., II Aka 18/01, OSA 2002, z. 4, poz. 32; P. Palka, glosa do wyroku SA w Katowicach z 8 lutego 2001 r., II Aka 18/01, Prok. i Pr. 2003, nr 3, s. 112 i n.).

8. Kodeks karny utrzymuje szczególną podstawę łagodniejszego wymiaru kary w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi opisanego zbiorczo dla czterech typów przestępstw w art. 283 k.k. Wypadek mniejszej wagi zrelacjonowany został jedynie do rozboju opisanego w art. 280 § 1 k.k. Nie obejmuje on natomiast przestępstwa rozboju z art. 280 § 2 k.k.

9. Należy podkreślić, iż w nowym kodeksie karnym wprowadzone zostały istotne zmiany dotyczące charakteru przestępstwa rozboju oraz przewidzianego za to przestępstwo ustawowego zagrożenia karą. Typ czynu zabronionego opisany w art. 280 § 1 k.k., stanowiący odpowiednik przestępstwa z art. 210 § 1 k.k. z 1969 r., przekształca się ze zbrodni w występek. Obniżeniu ulegają obie granice ustawowego zagrożenia karą. Dolna z 3 lat w kodeksie karnym z 1969 r. do lat 2 w kodeksie z 1997 r., górna z lat 15 w kodeksie karnym z 1969 r. do lat 12 w nowym kodeksie. Podobnie zmienia się zagrożenie typu kwalifikowanego rozboju opisanego w art. 280 § 2 k.k., stanowiącego odpowiednik przestępstwa z art. 10 § 2 k.k. z 1969 r. Przestępstwo to pozostaje zbrodnią, lecz jest obecnie zagrożone karą od 3 lat pozbawienia wolności do lat 15, w kodeksie karnym z 1969 r. ten typ zagrożony był karą pozbawienia wolności od lat 5, karą 25 lat pozbawienia wolności, karą dożywotniego pozbawienia wolności albo karą śmierci.

10. Artykuł 280 określa trzy odmiany przestępstwa rozboju:

a) podstawowy typ rozboju określony w art. 280 § 1 k.k.,

b) kwalifikowany typ rozboju opisany w art. 280 § 2 k.k.,

c) podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać tzw. wypadku mniejszej wagi określoną w art. 280 § 1 w zw. z art. 283 k.k.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

11. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 k.k. ma dwa przedmioty ochrony. Przepis ten chroni prawo własności, posiadanie oraz inne prawa rzeczowe i obligacyjne przysługujące danemu podmiotowi do rzeczy oraz nietykalność, wolność, zdrowie i życie człowieka (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 540 i n.; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 639 i n.; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 555). Z uwagi na umieszczenie przestępstwa rozboju w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu oraz jednoznacznie określony w znamionach tego przestępstwa cel działania sprawcy, którym jest zabór rzeczy w celu przywłaszczenia, uznać należy, iż prawo do rzeczy stanowi w odniesieniu do tego typu czynu zabronionego tzw. główny przedmiot ochrony, natomiast nietykalność, wolność, zdrowie i życie stanowią tzw. poboczny przedmiot ochrony (zob. W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 41 i n.; I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu. Typizacja i kwalifikacja przestępstw, Warszawa 1978, s. 147 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 540 i n.). Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że przestępstwo rozboju ma złożony przedmiot ochrony - podstawowy, jakim jest mienie, oraz uboczny - życie lub zdrowie człowieka. Życie i zdrowie chronione jest jednak na podstawie art. 280 k.k. jedynie w aspekcie narażenia na niebezpieczeństwo (por. wyrok SA w Lublinie z 15 listopada 2004 r., II Aka 246/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 19). Podobnie SA w Krakowie, podkreślając, że "narażenie na niebezpieczeństwo przewidziane art. 158 § 1 k.k. (narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 lub w art. 157 § 1 k.k.) mieści się w istocie gwałtu na osobie"(wyrok SA w Krakowie z 19 września 1998 r., II Aka 165/98, Prok. i Pr. 1999, nr 4, poz. 19).

12. Zamach na osobę stanowi w tym przypadku jedynie środek prowadzący do realizacji celu, jakim jest zabór rzeczy w celu przywłaszczenia. W odniesieniu do znamion przestępstwa określonego w art. 280 § 1 k.k. w pełni zachowuje aktualność orzeczenie, w którym stwierdzono, że "w przypadku rozboju mamy dwa przedmioty ochrony: osobę, przeciwko której skierowana jest przemoc (gwałt) bądź działanie uznane za równorzędne, oraz rzecz (mienie). Dokonanie rozboju nie jest możliwe, gdy powodem tego jest brak jednego z przedmiotów ochrony objętych tym przepisem. Należy uznać, że zachodzi tu też brak przedmiotu ochrony w rozumieniu art. 13 § 3 k.k., bowiem przestępstwo rozboju jest przestępstwem złożonym i też złożony jest jego przedmiot ochrony, a nie ma tego złożonego przedmiotu, gdy brak jest choćby jednego z jego elementów" (zob. wyrok SA w Katowicach z 22 lutego 1996 r., II Akr 385/95, Wokanda 1996, nr 1, s. 56).

13. Przez rzecz, jako przedmiot własności, posiadania lub innych praw chronionych przez art. 280 § 1 k.k., rozumieć należy rzecz w ujęciu prawa cywilnego, a więc zgodnie z brzmieniem art. 45 k.c. - przedmiot materialny, wyodrębniony z przyrody, posiadający właściwość samodzielnego uczestniczenia w obrocie prawnym oraz przedstawiający wartość materialną dającą się wyrazić w określonej kwocie pieniężnej (por. M. Bednarek, Mienie..., s. 47 i n. oraz powołana tam literatura); oraz przedmioty niebędące rzeczami ruchomymi w rozumieniu prawa cywilnego, lecz zaliczane do desygnatów pojęcia "rzecz ruchoma" w prawie karnym (szerzej co do pojęcia rzeczy zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.).

14. Rzeczami są także w rozumieniu kodeksu karnego polski lub obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce (art. 115 § 9 k.k.). Szerzej zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.

15. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. jest także cudzy program komputerowy oraz energia i karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego (art. 278 § 2 i 5 k.k.). Szerzej zob. uwagi do art. 278 § 2 i 5 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

16. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 k.k. jest tzw. przestępstwem powszechnym, może je więc popełnić każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

17. Należy podkreślić, iż z uwagi na treść art. 10 § 2 k.k. za przestępstwo rozboju może ponosić odpowiedzialność karną na zasadach określonych w kodeksie karnym nieletni, który dopuszcza się czynu określonego w art. 280 § 1 k.k. po ukończeniu lat 15, a okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste przemawiają za zastosowaniem w stosunku do niego odpowiedzialności karnej określonej w kodeksie karnym. Odpowiedzialność nieletniego po ukończeniu lat 15 za przestępstwo rozboju jest możliwa zwłaszcza wówczas, gdy użyte w stosunku do nieletniego środki wychowawcze lub poprawcze okazały się bezskuteczne.

Znamiona określające czynność sprawczą

18. Zachowanie się sprawcy przestępstwa opisanego w art. 280 § 1jest ściśle przez ten przepis określone i polega na zaborze rzeczy w celu przywłaszczenia dokonanym przy użyciu taksatywnie wymienionych w tym przepisie szczególnych sposobów zachowania skierowanych na osobę, służących do zawładnięcia rzeczą, i polegających na użyciu przemocy wobec osoby lub użyciu groźby natychmiastowego użycia przemocy albo doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Znamię czynności wykonawczej ma charakter złożony, wskazujący na etapy aktywności sprawcy: zastosowanie jednej z wymienionych w art. 280 § 1 form oddziaływania wobec osoby oraz zabór rzeczy w celu przywłaszczenia.

19. Istota rozboju polega na tym, że sprawca stosuje przemoc lub groźbę użycia natychmiastowego gwałtu na osobie po to, aby niesłusznie zawładnąć rzeczą i ją przywłaszczyć. Przesądza to, że posłużenie się przez sprawcę jednym z wymienionych w art. 280 § 1 k.k. sposobów oddziaływania na osobę musi mieć miejsce przed lub co najmniej w chwili dokonywania zaboru rzeczy (por. wyrok SA w Katowicach z 26 czerwca 2003 r., II Aka 164/03, KZS 2003, z. 11, poz. 44). Dla bytu przestępstwa rozboju nie jest obojętne, w którym momencie swojego czynu sprawca dokonuje zaboru rzeczy. Zabór rzeczy musi być bowiem albo poprzedzony użyciem przez sprawcę przemocy, albo następować jednocześnie z nim. Użycie przemocy wobec osoby po dokonaniu zaboru rzeczy nie stanowi realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 280 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Łodzi z 6 czerwca 2001 r., II AKa 42/01, Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 26).

20. Z uwagi na znamię czynnościowe "kradnie", oznaczające zachowanie polegające na zaborze cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia, a więc zaborze dokonywanym bez jakiejkolwiek podstawy, należy stwierdzić, że działanie przy pomocy sposobów oddziaływania określonych w art. 280 § 1 k.k. w celu zmuszenia innej osoby do wypełnienia świadczenia przysługującego prawnie sprawcy stosującego te sposoby oddziaływania (np. zmuszanie przy pomocy groźby do naprawienia szkody) nie może być uznane za realizację znamion rozboju, sprawca działa bowiem w innym zamiarze i nie po to, by niesłusznie, a więc bez jakiejkolwiek podstawy, zawładnąć rzeczą (por. wyrok SA w Lublinie z 4 listopada 2004 r., II AKa 298/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 25; wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10; postanowienie SN z 5 marca 2003 r., III KKN 195/01, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 55).

21. Podobnie za rozbój nie mogą być uznane zachowania polegające na stosowaniu przemocy wobec osoby, groźby natychmiastowego jej użycia lub polegające na doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, jeżeli następują już po dokonaniu zaboru przez sprawcę. Przestępstwo rozboju jest zakończone z chwilą zabrania ofierze mienia. Późniejsze działania sprawcy przyjmujące postać jednej z form oddziaływania na osobę wymienionych w art. 280 § 1 lub w art. 280 § 2 k.k. nie stanowią realizacji znamion przestępstwa rozboju (por. wyrok SA w Krakowie z 15 listopada 2001 r., II AKa 242/01, KZS 2001, z. 12, poz. 30).

22. Z punktu widzenia charakterystyki złożonego zachowania sprawcy przestępstwa rozboju, w tym w szczególności sekwencji czynności realizowanych przez sprawcę, zasadnicze znaczenie ma wyznaczenie momentu dokonania zaboru rzeczy. Wraz z ukończeniem tej czynności sprawczej dochodzi do zakończenia zamachu na mienie w rozumieniu art. 280 § 1 k.k., co przesądza, że wszelkie sposoby oddziaływania na pokrzywdzonego następujące po tym momencie nie mogą stanowić podstawy kwalifikacji prawnej w oparciu o przepis art. 280 § 1 k.k.

23. Przez zabór rzeczy rozumieć należy, identycznie jak w przypadku kradzieży, pozbawienie przez sprawcę osoby posiadające rzecz władztwa nad tą rzeczą oraz objęcie jej we władanie przez sprawcę. Zabór jako znamię czynnościowe rozboju (identycznie jak w przypadku kradzieży) oparty jest o relację władztwa. Władztwo jako stan faktyczny wyraża się w przestrzenno-czasowej możliwości oddziaływania na rzecz, dysponowania nią, posiadania. Stąd też unicestwienie władztwa obejmować musi dwa elementy: pozbawienie władztwa osoby dotychczas uprawnionej oraz objęcie władztwa przez sprawcę (por. S. Łagodziński, glosa do uchwały SN z 23 kwietnia 1998 r., I KZP 1/98, Prok. i Pr. 1999, nr 1, s. 101 i n.).

24. Szerzej co do pojęcia zaboru oraz dominującego w polskim orzecznictwie i literaturze sposobu interpretacji tego pojęcia zob. uwagi do art. 278 § 1.

25. Przyjmując, że zastosowanie jednego z wymienionych w art. 280 § 1 k.k. sposobów oddziaływania na osobę stanowić może podstawę odpowiedzialności za rozbój jedynie wówczas, gdy miało miejsce przed lub najpóźniej w trakcie dokonywania zaboru rzeczy, w orzecznictwie podkreśla się, że dla dokonania zaboru w rozumieniu art. 280 § 1 k.k. nie wystarczy samo pozbawienie władztwa nad rzeczą osoby dotychczas nią władającej, lecz konieczne jest także skuteczne przejęcie władztwa nad rzeczą przez sprawcę. Do czasu wypełnienia drugiego z konstytutywnych dla zaboru elementów, tj. przejęcia władztwa nad rzeczą przez sprawcę, nie sposób przyjąć, iż doszło do dokonania kradzieży, a tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że doszło do zakończenia realizacji znamion przestępstwa. W przypadku kradzieży samochodu o dokonaniu nie można mówić już w momencie, w którym sprawca dostał się do wnętrza pojazdu, usiadł za kierownicą i przystąpił do działań, mających umożliwić mu uruchomienie pojazdu, bowiem takie zachowanie stanowi jeszcze bezpośrednie zmierzanie do dokonania. Zastosowanie w tym momencie przemocy wobec osoby następuje zatem w trakcie dokonywania zaboru (kradzieży) i prowadzi do odpowiedzialności na podstawie art. 280 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Katowicach z 22 lipca 2004 r., II Aka 219/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 29).

26. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, wedle którego "odpowiedzialność za rozbój nie warunkuje wykonania przez sprawcę czynności zabierania. Użyte w art. 210 § 1 k.k. z 1969 r. określenie "zabiera" (art. 280 § 1 zawiera sformułowanie "kto kradnie", a więc zabiera w celu przywłaszczenia) odnosi się zarówno do sytuacji, gdy sprawca własnoręcznie odbiera pokrzywdzonemu rzecz, którą zamierza przywłaszczyć, jak i do wypadków, gdy pokrzywdzony pod wpływem groźby użycia przemocy czy też pod wpływem użycia tejże przemocy sam natychmiast wydaje napastnikowi żądany przedmiot" (por. wyrok SA w Łodzi z 8 czerwca 1995 r., II Akr 109/95, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8, poz. 17; tak samo wyrok SN z 19 lutego 1973 r., I KR 371/72, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 97; wyrok SN z 27 czerwca 1978 r., VI KRN 133/78, OSNPG 1979, nr 2, poz. 24; wyrok SN z 7 maja 1982 r., IV KR 72/82, OSNPG 1983, nr 4, poz. 42). Stanowisko to poddawane jest krytyce przez J. Wojciechowskiego, której podstawą jest treść znamion rozboju, wymagającego dwuczęściowego zachowania sprawcy, polegającego z jednej strony na zaborze cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia ("kto kradnie"), z drugiej - użycia specjalnych, opisanych w ustawie sposobów prowadzących sprawcę do zawładnięcia rzeczą. Autor ten wskazuje, że ustawa wymaga spełnienia obu elementów znamion przez sprawcę, nie można zatem uznać za realizację znamion rozboju zachowania, które nie charakteryzuje się zaborem rzeczy, lecz jest w istocie doprowadzeniem innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia rzeczą. Jako podstawę kwalifikacji takich zachowań przyjmuje art. 282 k.k. (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 491). Podobne stanowisko prezentuje W. Cieślak, wskazując, że "czasookres pomiędzy wadliwym, bo wymuszonym pod wpływem groźby, wyrażeniem przez pokrzywdzonego oświadczenia woli co do przeniesienia, czy obciążenia prawa na rzecz sprawcy, a wydaniem mu rzeczy, i co się z tym wiąże, owładnięciem rzeczą przez sprawcę, jest w gruncie rzeczy obojętny. Nie do przyjęcia jest więc pogląd, iż rozporządzenie mieniem w rozumieniu art. 282 k.k. oznacza wyłącznie rozporządzenie na przyszłość. Można przedstawić ważkie argumenty przemawiające za odrzuceniem powszechnego poglądu, który nakazuje traktować sytuację natychmiastowego wydania przez pokrzywdzonego mienia, pod wpływem groźby natychmiastowego zastosowania przemocy na osobie, jako rozbój, nie zaś wymuszenie rozbójnicze" (W. Cieślak, glosa do wyroku SA w Lublinie z 16 czerwca 1999 r., II Aka 89/99, Prok. i Pr. 2001, nr 2, s. 109 i n.). Należy przyjąć, że orzecznictwo oparte na brzmieniu art. 210 k.k. z 1969 r., przyjmujące rozbój w sytuacji, gdy pokrzywdzony pod wpływem zastosowania przez sprawcę jednego ze środków oddziaływania wobec osoby wymienionych w art. 280 § 1 sam wydaje natychmiast napastnikowi żądany przedmiot, zachowuje aktualność w odniesieniu do art. 280 k.k. (zob. w tej kwestii szerzej uwagi do art. 282).

27. Istota rozboju polega na tym, że sprawca stosuje jedną z wymienionych w art. 280 k.k. form oddziaływania na osobę po to, by niezwłocznie zawładnąć cudzym mieniem, przy czym jest obojętne, czy czyni to własnoręcznie czy też zmusza pokrzywdzonego do natychmiastowego wydania mienia. Różnica między rozbojem a wymuszeniem rozbójniczym polega na tym, że w przypadku wymuszenia rozbójniczego (art. 282 k.k.) sprawca zmusza pokrzywdzonego do rozporządzenia mieniem na przyszłość (por. wyrok SA w Łodzi z 23 maja 2001 r., II Aka 83/01, Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 25). Rozbój charakteryzuje zatem zachowanie polegające na zastosowaniu jednego z wymienionych sposobów oddziaływania na osobę po to, by niezwłocznie zawładnąć cudzą rzeczą, niezależnie od tego, czy sprawca rzecz zabiera sam czy też zmusza pokrzywdzonego do jej wydania (por. wyrok SN z 16 grudnia 1999 r., IV KKN 478/99, Prok. i Pr. 2000, nr 5, poz. 3; wyrok SA w Gdańsku z 23 marca 2000 r., II Aka 47/00, OSA 2002, z. 2, poz. 13).

28. Z uwagi na taksatywne wyliczenie sposobów zachowania sprawcy prowadzących do zawładnięcia rzeczą, jakikolwiek inny sposób działania, niewymieniony w znamionach art. 280 § 1 k.k., nie wystarcza do przyjęcia kwalifikacji z art. 280 § 1 k.k.

29. W znamionach rozboju pojęcie "użycie gwałtu" zastąpione zostało terminem "użycie przemocy wobec osoby". W komentarzach do art. 210 § 1 k.k. z 1969 r. podkreślano, że pojęcie gwałtu jest pojęciem węższym od przemocy, bowiem zawarty w art. 210 k.k. z 1969 r. jednoznaczny wymóg dokonywania go na osobie eliminował z zasięgu rozboju działania, w których siła fizyczna skierowana była bezpośrednio na rzecz po to, aby oddziaływać na osobę (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 429). W istocie, w odniesieniu do przestępstwa z art. 259 k.k. z 1932 r., przemoc mogła być skierowana zarówno bezpośrednio przeciwko osobie, jak i pośrednio przeciw przedmiotowi, w celu oddziaływania na osobę. Taka interpretacja była jednak uzasadniona brzmieniem art. 259 k.k. z 1932 r., który stanowił, że odpowiada za rozbój "kto zabiera innej osobie cudze mienie ruchome w celu przywłaszczenia, używając przemocy albo grożąc użyciem natychmiastowego gwałtu na osobie (...)". W odniesieniu do użycia przemocy kodeks karny z 1932 r. nie wymagał bowiem skierowania jej przeciwko osobie, określając jedynie jednoznaczne ukierunkowanie na osobę groźby użycia gwałtu (zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 451 i n.; L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisów wprowadzających, Kraków 1933, s. 724 i n.). W art. 280 § 1 k.k. pojawia się pojęcie "przemoc", identyczne jak w znamionach rozboju kodeksu karnego z 1932 r., z tym jednak, iż omawiany przepis jednoznacznie ukierunkowuje użycie owej przemocy, wymagając, aby była ona zastosowana "wobec osoby". Przyimek "wobec" łączący się z rzeczownikami, zgodnie ze słownikowym znaczeniem tego terminu, oznacza zachowanie w stosunku do kogoś, w stosunku do czegoś, stosowane na przykład w zwrotach "mieć obowiązki wobec dziecka", "wojna jest zbrodnią wobec człowieka" czy "był okrutny wobec słabych" (zob. Słownik..., t. III, s. 687-688). W kontekście, w jakim przyimek ten został użyty w art. 280 § 1 k.k., nie może być on odczytany jako oznaczający zachowanie podjęte w czyjejś obecności, przy kimś, na przykład w sensie "przeprosić kogoś wobec świadków". W takim bowiem znaczeniu użycie przemocy polegałoby na zastosowaniu jej w stosunku do czegokolwiek, lecz w obecności osoby dysponującej rzeczą, na którą skierowany jest zamach sprawcy. Kontekst, w jakim użyto tego zwrotu, wskazuje jednoznacznie na pierwsze z przytoczonych znaczeń, a więc chodzi tutaj o użycie przemocy w stosunku do osoby. Innymi słowy, w opisie zachowania polegającego na użyciu przemocy wobec osoby chodzi o zachowanie skierowane w stosunku do tej osoby, a więc takie, którego ta osoba jest przedmiotem. Takie brzmienie przepisu wyklucza możliwość używania tzw. pośredniej przemocy, skierowanej nie wobec osoby, lecz na przedmiot. W tym też sensie zamiana terminu "gwałt" na pojęcie "przemoc" nie przynosi ze sobą zasadniczej modyfikacji znamion rozboju, a zwłaszcza nie rozszerza możliwości przyjmowania kwalifikacji na podstawie art. 280 § 1 k.k., w przypadkach używania przez sprawcę tzw. przemocy pośredniej, skierowanej na przedmiot.

30. Użycie przemocy w rozumieniu art. 280 § 1 k.k. oznacza tylko zastosowanie przemocy bezpośredniej na osobie. Poza zakresem pojęcia "użycie przemocy wobec osoby" pozostają zatem przypadki stosowania tzw. przemocy pośredniej, a więc przemocy stosowanej wobec rzeczy, w celu oddziaływania na pokrzywdzonego. Ustawodawca, sięgając w treści art. 280 § 1 k.k. po sformułowanie "używa przemocy wobec osoby", zacieśnia tym samym zakres zastosowania przemocy relewantnej na gruncie rozboju w porównaniu z tym typami czynu zabronionego, w których zwrot "wobec osoby" nie występuje - na przykład art. 282 k.k. (por. S. Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze - wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, s. 72 i n.). Szczególny kontekst sytuacyjny, w jakim znamię "używając przemocy wobec osoby" występuje w treści przepisu art. 280 § 1 k.k., przesądza, że przemoc jako forma działania przestępnego przy rozboju rozumiana być musi wąsko, wyłącznie jako oddziaływanie bezpośrednio na osobę.

31. Przemoc w rozumieniu art. 280 § 1 k.k. przejawiać się może w postaci vis absoluta, a więc jako przemoc fizyczna wobec ludzkiego ciała lub jako vis compulsiva, polegająca na oddziaływaniu przez siłę fizyczną na procesy decyzyjne określonej osoby i objawiająca się zmuszeniem do podjęcia decyzji o określonej treści, oczekiwanej przez stosującego przemoc (por. A. Zoll, glosa do uchwały SN z 10 grudnia 1998 r., I KZP 22/98, OSP 1999, z. 5, poz. 93).

32. Przemoc oznacza "siłę przeważającą czyjąś siłę, fizyczną przewagę wykorzystywaną do czynów bezprawnych dokonywanych na kimś, narzucenie bezprawnie władzy, czyny bezprawne, dokonane z użyciem fizycznego przymusu, gwałt" (por. Słownik..., t. II, s. 941-942; T. Bigoszewski, Przemoc jako znamię strony przedmiotowej, CzPKiNP 1997, z. 2, s. 19 i n.). Użycie przemocy to zastosowanie siły, fizycznej przewagi, przejawiającej się w wykorzystaniu przymusu. Słownikowe ujęcie przemocy traktuje ten termin jako synonim gwałtu. Na synonimiczność omawianych terminów wskazuje także SN odwołując się do wykładni systemowej, uwzględniającej treść art. 130 § 3 k.w. i konstatując, że "przemoc uznać należy za synonim gwałtu" (wyrok SN z 30 czerwca 2004 r., II KK 354/03, LEX nr 137456). Stąd też należy uznać, że użycie przemocy wobec osoby oznacza zachowanie polegające na zastosowaniu siły fizycznej ukierunkowanej na decyzję woli osoby, która jest przedmiotem przemocy. Przemocą będzie więc takie zastosowanie siły fizycznej i fizycznego przymusu w stosunku do osoby, które albo ją fizycznie obezwładnia, albo też doprowadza tylko do podjęcia przez nią decyzji woli zgodnej z zamierzeniami sprawcy (nieprzeciwstawiania się czynnościom podejmowanym przez sprawcę lub zaniechania oporu); por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 427 i n. Wydaje się, że użycie przemocy charakteryzować się winno, podobnie jak zastosowanie gwałtu, dwoma elementami. Po pierwsze, winno mieć jednoznacznie określony cel, którym jest przełamanie woli oporu osoby dysponującej rzeczą. Po drugie, użycie przemocy wyrażać się winno co najmniej w naruszeniu nietykalności cielesnej osoby (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 427). Jak podnosi się w literaturze w odniesieniu do gwałtu, przy czym pogląd ten zachowuje aktualność także w kontekście znamienia przemocy, jej użycie nie musi pozbawiać w pełni osoby, na którą jest skierowana, możliwości stawiania oporu. Nie jest także konieczne, aby działanie sprawcy natrafiało na opór pokrzywdzonego lub innej osoby.

33. W związku z zastąpieniem pojęcia "gwałt" terminem "przemoc" oraz wyrugowaniem z ustawy karnej przestępstwa kradzieży szczególnie zuchwałej należy zweryfikować poglądy prezentowane w literaturze oraz orzecznictwie, zgodnie z którymi dążono do wąskiej wykładni pojęcia "użycie gwałtu" (obecnie "użycie przemocy wobec osoby"), zawężającej zakres zastosowania przestępstwa rozboju i jednocześnie rozszerzającej zakres zastosowania przestępstwa kradzieży szczególnie zuchwałej. Sąd Najwyższy podkreślał wielokrotnie, że "pod pojęciem gwałtu na osobie rozumieć należy takie postępowanie sprawcy, który dążąc do zawładnięcia mienia albo zabierając je, kieruje przeciwko osobie działania polegające na zadaniu dolegliwości fizycznej, powodując zagrożenie dla życia albo zdrowia. Naruszenie nietykalności cielesnej może także w pewnych konkretnych warunkach i okolicznościach być potraktowane jako użycie gwałtu, ale tylko wówczas, gdy stanowi ono zagrożenie dla zdrowia lub życia" (zob. wyrok SN z 13 stycznia 1986 r., I KR 422/85, OSPiKA 1987, z. 9, poz. 175). Wydaje się, iż obecnie brak jest podstaw do ograniczania pojęcia użycia przemocy wobec osoby jedynie do takich wypadków, gdy ma ona odpowiednie natężenie, tzn. stwarza niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia osoby, przeciwko której jest skierowana. Skreślenie typu kradzieży szczególnie zuchwałej oraz wprowadzenie do ustawy typu uprzywilejowanego rozboju wypadku mniejszej wagi - art. 283 k.k. (został on wprowadzony także do kodeksu karnego z 1969 r. pod koniec jego obowiązywania nowelą z 12 lipca 1995 r.) - stwarza podstawy do szerokiej, zgodnie z zasadami wykładni językowej, interpretacji znamienia "używa przemocy wobec osoby", pozwalającej przyjąć, że już naruszenie nietykalności cielesnej, odpowiednio ukierunkowane, może być uznane za użycie przemocy wobec osoby. W tym kontekście nowego znaczenia nabierają starsze orzeczenia SN, w których stwierdzano w odniesieniu do art. 210 § 1 k.k. z 1969 r., że "ustawowym znamieniem przestępstwa z art. 210 § 1 k.k. (art. 280 § 1 k.k. z 1997 r.) jest użycie jakiegokolwiek gwałtu (jakiejkolwiek przemocy) wobec osoby w celu zaboru rzeczy, a nie tylko gwałtu (przemocy) o dużym nasileniu" (zob. wyrok SN z 10 kwietnia 1979 r., III KR 69/79, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 650, teza 13 do art. 210 k.k. z 1969 r.).

34. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że szeroka wykładnia znamienia "używa przemocy wobec osoby" pozwala przyjąć, iż już naruszenie nietykalności cielesnej może być uznane za użycie przemocy wobec osoby, ale dla uznania, że owa przemoc stanowi owyczerpaniu znamion, konieczne jest wykazanie, że w wyniku zachowania sprawcy doszło do naruszenia nietykalności cielesnej, nie tylko odpowiednio ukierunkowanej i stanowiącej sposób objęcia przez sprawcę władztwa nad rzeczą, ale także mającej istotnie większy od minimalnego stopień intensywności i dolegliwości wobec pokrzywdzonego. Zachowanie polegające na wyrwaniu telefonu z ręki nie może być uznane za użycie przemocy wobec osoby (por. wyrok SA w Katowicach z 13 października 2003 r., II AKa 292/03, KZS 2004, z. 2, poz. 45).

35. Za użycie przemocy wobec osoby może być uznane na przykład zachowanie polegające na zadaniu przez sprawcę ofierze kilku uderzeń w głowę pustą butelką po wódce. Z uwagi na charakterystykę tego przedmiotu, a więc zarówno jego ciężar, kształt, jak i inne właściwości fizyczne, trudno uznać go za inny niebezpieczny przedmiot. Jeśli w konkretnym przypadku, w wyniku zadania kilku uderzeń butelką, nie powstały u pokrzywdzonego żadne istotne skutki, to przyjąć należy, że zachowanie sprawcy spełnia znamiona rozboju poprzez użycie przemocy wobec osoby (por. wyrok SA w Krakowie z 6 kwietnia 1995 r., Akr 68/95, Prok. i Pr. 1996, nr 1, poz. 15).

36. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 280 § 1 k.k. nie jest konieczne, aby przemoc była użyta bezpośrednio wobec osoby pokrzywdzonej. Może być ona użyta wobec jakiejkolwiek osoby, byleby tylko miała określony cel, sprowadzający się do oddziaływania na osobę dysponującą rzeczą, a więc na pokrzywdzonego. W pełni na aprobatę zasługuje pogląd wyrażony przez SN, zgodnie z którym "dla bytu przestępstwa rozboju nie jest konieczne, by gwałt (przemoc) skierowana była bezpośrednio na osobę pokrzywdzonego, lecz wystarczy, gdy zostaje skierowana na osobę dla pokrzywdzonego najbliższą, godząc w pokrzywdzonego jedynie pośrednio (por. wyrok SN z 26 listopada 1984 r., II KR 260/84, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 64; S. Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze - wybrane zagadnienia, s. 72 i n.).

37. Należy uznać, że spełnia znamiona rozboju zachowanie sprawcy polegające na szarpaniu pokrzywdzonych za odzież, kopaniu ich bądź uderzaniu. W tym przypadku mamy do czynienia ze stosowaniem przemocy, polegającej na naruszaniu nietykalności cielesnej pokrzywdzonych, która jeśli jest odpowiednio ukierunkowana i stanowi sposób objęcia przez sprawcę władztwa nad rzeczą, realizuje znamię użycia przemocy wobec osoby. W odniesieniu do zbliżonych do przedstawionego powyżej przypadków mamy do czynienia w kodeksie karnym z 1997 r. ze znaczną zmianą zakresu zastosowania typu czynu zabronionego określonego w art. 280 § 1 k.k., polegającą na jego rozszerzeniu. W poprzednim stanie prawnym, SN dokonując wykładni art. 210 § 1 k.k. stwierdził, iż zachowanie polegające na zastosowaniu przemocy w postaci kopania, szarpania lub uderzania pokrzywdzonego "nie jest jeszcze gwałtem na osobie ani też nie doprowadza do ich obezwładnienia". Stąd też SN odrzucił w tym przypadku możliwość przyjęcia kwalifikacji zachowania jako rozboju. Orzeczenie to nie zachowuje aktualności w odniesieniu do art. 280 § 1 k.k. i nie może znaleźć zastosowania w kontekście nowego stanu prawnego (por. wyrok SN z 20 grudnia 1985 r., Rw 1151/85, OSNPG 1986, nr 8, poz. 111).

38. Interpretacja znamienia "używając przemocy wobec osoby" dokonywana być winna w kontekście alternatywnie określonego w art. 280 § 1 k.k. in fine znamienia "doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności". Wydaje się, że zachowanie sprawcy polegające na naruszeniu nietykalności cielesnej ofiary, lecz pozbawione elementów bicia, zadawania razów w poszczególne części ciała lub kopania, a przyjmujące na przykład postać skrępowania ruchów ofiary lub jej związania, które następuje bez szarpania i wymiany razów, uznać należy nie za użycie przemocy wobec osoby, lecz raczej za doprowadzenie człowieka do stanu bezbronności. Trafnie wskazuje SN, że "istota doprowadzenia do stanu bezbronności tkwi w podjęciu przez sprawcę takich działań wobec ofiary, które nie będąc ani użyciem przemocy, ani groźbą jej natychmiastowego użycia, skutecznie pozbawiają ją możliwości podjęcia obrony przeciwko zawładnięciu rzeczą" (postanowienie SN z 13 listopada 2003 r., II KK 66/03, LEX nr 83775).

39. Przestępstwo rozboju charakteryzuje się podwójnym działaniem sprawcy. Z jednej strony dokonuje on zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia, z drugiej - stosuje odpowiednie, opisane w ustawie sposoby zawładnięcia rzeczą. Sprawca działa więc w celu przywłaszczenia rzeczy i chcąc ten cel osiągnąć, stosuje określone w art. 280 § 1 k.k. środki zmierzające przez sparaliżowanie woli ofiary do zaboru rzeczy znajdującej się w jej posiadaniu. Z tego względu użycie przemocy może albo poprzedzać zabór rzeczy, albo następować jednocześnie z nim (por. wyrok SN z 20 listopada 1972 r., Rw 1161/72, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 40). Użycie przemocy wobec osoby po dokonaniu zaboru rzeczy nie stanowi realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 280 § 1 k.k.

40. Rozbój jest przestępstwem skierowanym jednocześnie przeciwko osobie i przeciwko mieniu. Natomiast przemoc skierowana na osobę jest jedynie środkiem do zawładnięcia rzeczą. W celu ustalenia, czy w danym przypadku miał miejsce rozbój, należy przede wszystkim udzielić odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób i za pomocą jakiego środka sprawca zabrał rzecz. Natomiast usiłowaniem jest zrealizowanie zamiaru dokonania czynu zabronionego przez zachowanie zmierzające bezpośrednio ku dokonaniu, które jednak nie następuje. W przypadku rozboju, o usiłowaniu jego popełnienia można mówić jedynie wtedy, gdy czynności sprawcy były skierowane bezpośrednio zarówno przeciwko mieniu, jak i przeciwko osobie (por. wyrok SN z 25 maja 1987 r., I KR 135/87, OSNPG 1988, nr 10, poz. 103).

41. Przestępstwo rozboju może przyjmować postać groźby natychmiastowego użycia przemocy wobec osoby. Groźba stanowiąca znamię rozboju jest tzw. groźbą bezprawną, a więc zgodnie z art. 115 § 12 k.k. groźbą, o której mowa w art. 190. W kontekście omawianego typu czynu zabronionego celem groźby musi być ukształtowanie psychiki pokrzywdzonego w pożądany dla sprawcy sposób, przejawiający się w podjęciu w stosunku do rzeczy określonej decyzji. Ustawa nie wymaga, aby groźba była jednoznacznie wypowiedziana przez sprawcę, możliwe jest jej wyeksplikowanie przez tzw. zachowania konkludentne, które pozwolą pokrzywdzonemu zorientować się, że jest zagrożony (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 429). Jednak dla przyjęcia tzw. groźby konkludentnej konieczna jest szczegółowa analiza zachowania sprawcy na tle konkretnych okoliczności całego zdarzenia, która prowadzić musi do niebudzącego wątpliwości wniosku, że sprawca zdecydowany był użyć przemocy wobec osoby na wypadek niepodporządkowania się jego żądaniu (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 640). Należy przyjąć istnienie konkludentnej groźby w sytuacji, gdy sprawca zjawia się w towarzystwie kilku uzbrojonych osób i przez odpowiednie zachowanie wywołuje u pokrzywdzonego taki stan psychiczny, że staje się on bezwolnym narzędziem, przewidując, że podjęcie jakichkolwiek czynności niezgodnych z wolą napastników może go narazić na niebezpieczeństwo w postaci zastosowania przez nich przemocy wobec pokrzywdzonego.

42. Treścią groźby w przestępstwie rozboju jest użycie natychmiastowej przemocy wobec osoby. Natychmiastowość oznacza w kontekście znamion omawianego typu czynu zabronionego taki układ sytuacyjny, w którym spełnienie groźby możliwe jest bezpośrednio po zapowiedzeniu jej użycia przez sprawcę.

43. Groźba z art. 280 § 1 k.k. musi zatem charakteryzować się trzema cechami: po pierwsze, musi mieć cechy groźby karalnej z art. 190 § 1 k.k.; po wtóre, groźba musi zapowiadać przemoc skierowaną wyłącznie przeciw osobie; po trzecie, groźba musi budzić uzasadnioną obawę spełnienia. Oceny groźby jako znamienia przestępstwa rozboju dokonuje sąd uwzględniając okoliczności zdarzenia i właściwości osobiste zagrożonego, z których wynikał (subiektywnie) jego lęk przed groźbą (por. wyrok SA w Krakowie z 15 listopada 2000 r., II AKa 303/02, KZS 2003, z. 1, poz. 20).

44. Doprowadzenie do stanu nieprzytomności oznacza wywołanie zakłóceń czynności psychicznych w całkowitym lub znacznym stopniu. Na skutek tych zakłóceń osoba władająca rzeczą nie może rozpoznać znaczenia swego postępowania ani nim pokierować (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 431). Nieprzytomnością jest zatem taki stan umysłowy człowieka, w którym jest on pozbawiony możliwości percepowania informacji dotyczących otaczającej go rzeczywistości, a więc jest pozbawiony świadomości, decydującej o możliwości postrzegania, percepcji oraz oceny i decydowania w określonych stanach faktycznych. W konsekwencji wywołania stanu nieprzytomności, osoba znajdująca się w tym stanie pozbawiona jest możliwości przeciwdziałania skierowanym przeciwko niej lub składnikom jej majątku działaniom przestępnym (por. S. Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze - wybrane zagadnienia, s. 72 i n.).

45. Ujęcie znamienia kwalifikującego jako "doprowadzenie do stanu nieprzytomności" przesądza o kauzalnej więzi między zachowaniem sprawcy a tym stanem. Stan nieprzytomności musi zatem zostać wywołany przez sprawcę, stanowić konsekwencję jego działań, nie zaś okoliczności istniejących niezależnie od aktywności lub pasywności sprawcy. O realizacji tego znamienia nie może decydować fakt znajdowania się pokrzywdzonego w stanie nieprzytomności wynikającej z okoliczności od sprawcy niezależnych. Opisana sytuacja nie jest bowiem doprowadzeniem do stanu nieprzytomności, lecz wykorzystaniem takiego stanu, które pozostaje poza zakresem znamion rozboju (por. wyrok SA w Katowicach z 7 kwietnia 1994 r., II Akr 67/94, OSA 1994, z. 11-12, poz. 60; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 825).

46. Doprowadzenie do stanu bezbronności oznacza sytuację, w której osoba, posiadając zdolność jej prawidłowego rozpoznania i zachowując sprawność fizyczną i psychiczną, nie ma możliwości przeciwdziałania czynnościom podejmowanym przez sprawcę. Jak podnosi się w literaturze, doprowadzenie do stanu bezbronności oznacza specyficzne działanie sprawcy, zbliżone do użycia przymusu wobec osoby, które nie jest jednak przymusem w rozumieniu pierwszej części art. 280 § 1 k.k. W kontekście znamion przestępstwa określonego w art. 280 § 1 k.k. zachowuje w pełni aktualność pogląd SN, wedle którego "doprowadzenie do stanu bezbronności w rozumieniu art. 210 § 1 k.k. (art. 280 § 1 k.k.) in fine musi być następstwem zachowania nie będącego użyciem przemocy" (por. wyrok SN z 12 maja 1994 r., II KRN 59/94, Wokanda 1994, nr 11, s. 12).

47. Istota doprowadzenia do stanu bezbronności tkwi w podjęciu przez sprawcę takich działań wobec ofiary, które nie będąc ani użyciem przemocy, ani groźbą jej natychmiastowego użycia, skutecznie pozbawiają ofiarę możliwości podjęcia obrony przeciwko zawładnięciu rzeczą (postanowienie SN z 13 listopada 2003 r., II KK 66/03, LEX nr 83775). Bezbronność prowadzi do pozbawienia osoby mającej zdolność prawidłowej percepcji i decydowania w określonych okolicznościach faktycznych możliwości skorzystania z dostępnych sposobów przeciwdziałania określonym działaniom (w tym w szczególności bezprawnym i przestępnym), pozbawienia możliwości podejmowania akcji obronnej (por. S. Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze - wybrane zagadnienia, s. 84).

48. Przez stan bezbronności rozumieć należy nie tyle sam brak chęci stawiania oporu, lecz raczej taką sytuację, w której ofiara nie ma wręcz fizycznej możliwości stawiania oporu wskutek braku sił (np. obezwładnienie ofiary przez zastosowanie środków farmakologicznych, chemicznych itp.) lub braku swobody ruchów (por. wyrok SN z 17 lutego 1975 r., II KR 285/74, OSNKW 1975, nr 7, poz. 89). Stan bezbronności to zatem sytuacja, w której sprawca poprzez zachowanie niepolegające na zastosowaniu przemocy fizycznej lub psychicznej wpływa na pokrzywdzonego w taki sposób, iż pozbawia go możliwości przeciwdziałania zaborowi rzeczy (por. wyrok SA w Katowicach z 28 listopada 2002 r., II Aka 420/02, KZS 2003, z. 4, poz. 60).

49. Stan bezbronności może być wynikiem konkretnego układu okoliczności faktycznych, na przykład wielości napastników, których sama obecność i posiadane przez nich niebezpieczne narzędzia sprawiają, że ofiara pozbawiona jest fizycznych i psychicznych możliwości przeciwdziałania zaborowi rzeczy, lub też że możliwość takiego przeciwdziałania jest znacznie ograniczona (por. wyrok SN z 14 czerwca 1989 r., V KRN 99/89, OSNKW 1989, nr 7-12, poz. 48 oraz glosę do tego orzeczenia S. Łagodzińskiego: PiP 1991, z. 3).

50. Doprowadzenie do stanu bezbronności nastąpić może poprzez wykorzystanie odpowiedniego narzędzia lub zwierzęcia, na przykład psa. Użycie psa przeciwko pokrzywdzonemu, przejawiające się w tzw. szczuciu przeciwko ofierze, które nie wychodzi poza fazę wydawania psu komend zaatakowania ofiary, nieprzechodzących w stadium realizacji, może być uznane za doprowadzenie do stanu bezbronności, jeśli wykorzystanie przez sprawcę psa wywołało u pokrzywdzonego odczucie tak wielkiego zagrożenia, że zaniechał wszelkiego oporu, poddając się całkowicie woli sprawcy (por. wyrok SN z 16 czerwca 1975 r., I KR 19/75, OSNPG 1976, nr 1, poz. 5). Podkreślić jednak należy, że w pewnych okolicznościach faktycznych szczucie psem powiązane z aktywnością zwierzęcia skierowaną przeciwko osobie pokrzywdzonego, przejawiającą się na przykład atakiem psa niebezpiecznej rasy na szyję pokrzywdzonego, może być uznane za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu, i tym samym, wypełniając znamię kwalifikowanej postaci rozboju z art. 280 § 2 k.k., stanowić podstawę odpowiedzialności za rozbój przewidziany w art. 280 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Białymstoku z 27 listopada 2003 r., II AKa 280/03, OSAB 2005, z. 1, poz. 39).

51. Należy podkreślić, że w przypadkach, gdy osoba zostaje doprowadzona do stanu nieprzytomności i w konsekwencji do stanu bezbronności poprzez działanie sprawcy polegające na przykład na zadawaniu razów w głowę, należy przyjmować kwalifikację rozboju polegającego na użyciu wobec osoby przemocy. Uznanie natomiast, że nastąpiło doprowadzenie osoby do stanu bezbronności lub nieprzytomności, staje się zasadne jedynie wówczas, gdy ów stan nie jest wynikiem zastosowania wobec niej przemocy (por. wyrok SN z 26 listopada 1980 r., Rw 410/80, OSNKW 1981, nr 3, poz. 14). Oznacza to, że stan bezbronności, w jakim znajdują się ofiary po zastosowaniu przemocy, nie stanowi stanu bezbronności jako znamienia rozboju określonego w art. 280 § 1 k.k., albowiem zastosowanie przemocy wobec osoby stanowi w tym przypadku środek (sposób) zawładnięcia przez sprawcę rzeczą, co przesądza, że właśnie ten element decyduje o wypełnieniu znamienia rozboju w zakresie sposobów oddziaływania na osobę (por. wyrok SA w Katowicach z 28 listopada 2002 r., II AKa 420/02, KZS 2003, z. 4, poz. 60).

52. Określenie znamienia kwalifikującego przy pomocy sformułowania "doprowadzając człowieka do stanu bezbronności" przesądza o istnieniu kauzalnej więzi między zachowaniem sprawcy a stanem bezbronności. Stan bezbronności musi zatem zostać wywołany przez sprawcę, stanowić konsekwencję jego działań, nie zaś okoliczności istniejących niezależnie od aktywności lub pasywności sprawcy. O realizacji tego znamienia nie może decydować fakt znajdowania się pokrzywdzonego w stanie bezbronności, wynikającym na przykład z wieku, choroby, ułomności fizycznej lub psychicznej, czyli z okoliczności od sprawcy niezależnych. Taka sytuacja nie jest bowiem doprowadzeniem do stanu bezbronności, lecz wykorzystaniem takiego stanu, które pozostaje poza zakresem znamion rozboju (por. wyrok SA w Katowicach z 7 kwietnia 1994 r., II Akr 67/94, OSA 1994, z. 11-12, poz. 60; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 825).

53. Do przyjęcia kwalifikacji prawnej na podstawie art. 280 § 1 k.k. wystarczy użycie wobec pokrzywdzonego nawet niewielkiej siły fizycznej, noszącej znamiona jedynie naruszenia nietykalności cielesnej, jeżeli z uwagi na wiek, sprawność fizyczną, w tym także ograniczoną spożyciem przez pokrzywdzonego alkoholu, wystarczy ona do doprowadzenia pokrzywdzonego, zgodnie z zamiarem sprawcy, do stanu nieprzytomności lub bezbronności i pozbawi go woli przeciwdziałania zaborowi rzeczy (por. wyrok SN z 16 lipca 1986 r., V KRN 270/86, OSNPG 1987, nr 3, poz. 34).

54. Z uwagi na podwójny przedmiot ochrony przestępstwa rozboju, którym jest z jednej strony nienaruszalność rzeczy (generalnie mienie), z drugiej natomiast nietykalność, wolność, zdrowie i życie osoby, o stopniu społecznej szkodliwości tego przestępstwa decyduje od strony przedmiotowej nie tyle wartość zabranej rzeczy (ta jest bowiem często przypadkowa, niezależna od zamiaru sprawcy, sięgającego po prostu po to, co ofiara miała przy sobie), ile stopień zagrożenia dla zdrowia (lub nawet życia) napadniętego. Im bardziej sprawcy rozboju przekraczają próg przemocy wobec osoby, który in concreto niezbędny był do obezwładnienia ofiary, tym wyżej należy ocenić stopień społecznej szkodliwości poddawanego prawnokarnemu wartościowaniu czynu (por. wyrok SN z 2 lutego 1995 r., II KRN 198/94, OSNKW 1995, nr 5-6, poz. 33).

55. Przestępstwo rozboju należy do kategorii tzw. przestępstw z działania, stąd też zachowanie sprawcy przybierać może tylko postać działania, nigdy natomiast nie może polegać nazaniechaniu. Nie może być uznany za sprawcę rozboju ten, kto nie przeciwstawia się działaniu sprawcy realizującego znamiona rozboju kogo zachowanie nie dopełnia działania innego sprawcy w stopniu, który wynikał z porozumienia w realizacji wspólnie tego przestępstwa (por. wyrok SA w Lublinie z 12 czerwca 2003 r., II Aka 123/03, Prok. i Pr. 2004, nr 6, poz. 11).

56. Postać działania jako forma czynności wykonawczej obejmuje także przypadki współdziałania przestępnego przy rozboju. Nie można uznać za współsprawcę rozboju osoby, która nie czyniąc niczego i nie pozostając w porozumieniu ze sprawcą, nie przeciwstawia się działaniu sprawcy realizującego znamiona ustawowe rozboju. Przyjęcie odpowiedzialności za rozbój przez zaniechanie prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego rozszerzenia odpowiedzialności za zaniechanie, nieznajdującego uzasadnienia w świetle treści art. 2 k.k. (por. wyrok SA w Warszawie z 11 kwietnia 1996 r., II Aka 49/96, Apelacja Warszawska 1997, nr 1, poz. 1 oraz A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 47 i n.).

Skutek

57. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 jest przestępstwem materialnym, do którego znamion należy skutek w postaci zaboru rzeczy. Co do znamienia skutku zob. szerzej uwagi do art. 278 k.k.

58. Do znamion skutku nie należy natomiast dokonanie zamachu na osobę. Sam zamach wywołujący określone konsekwencje, jeżeli sprawca nie zdołał zawładnąć rzeczą, stanowi jedynie usiłowanie rozboju.

59. W przypadku rozboju, w którym znamieniem kwalifikującym odpowiedzialność za zabór rzeczy jest doprowadzenie do stanu nieprzytomności lub bezbronności, rozbój charakteryzuje także skutek w postaci określonego stanu pokrzywdzonego. Stan nieprzytomności lub bezbronności musi bowiem pozostawać w kauzalnej więzi z zachowaniem sprawcy. Dla ustalenia, iż doszło do wypełnienia tego znamienia, konieczne jest porównanie dwóch stanów pokrzywdzonego, tj. stanu sprzed podjęcia przez sprawcę określonego sposobu oraz stanu po zakończeniu oddziaływania sprawcy na pokrzywdzonego. Po wtóre, konieczne jest wykazanie, że stan bezbronności lub nieprzytomności, w którym znalazł się pokrzywdzony po oddziaływaniu sprawcy, stanowi konsekwencję jego zachowania (por. wyrok SA w Katowicach z 7 kwietnia 1994 r., II Akr 67/94, OSA 1994, z. 11-12, poz. 60).

60. Do przyjęcia odpowiedzialności za skutek konieczne jest ustalenie, że między zachowaniem sprawcy a skutkiem zachodzi związek przyczynowy.

61. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do ustalenia tego powiązania zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 32-34).

Przedmiot bezpośredniego działania

62. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 k.k. ma dwa przedmioty czynności wykonawczej. Pierwszym jest cudza rzecz ruchoma, na którą skierowane jest celowe działanie sprawcy, drugim osoba, na której nietykalność cielesną, wolność, zdrowie, a w pewnych przypadkach życie sprawca kieruje przemoc, groźby natychmiastowego jej użycia lub którą doprowadza do stanu nieprzytomności lub bezbronności.

63. Co do pojęcia rzecz ruchoma - zob. szerzej uwagi do art. 278 k.k.

Znamiona strony podmiotowej

64. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 k.k. należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy ukierunkowane było na określony cel, którym jest zamiar przywłaszczenia rzeczy.

65. W literaturze oraz w orzecznictwie wskazuje się na tzw. podwójną kierunkowość rozboju. Z jednej strony sprawca musi działać w celu przywłaszczenia rzeczy, z drugiej używać musi wymienionych w tym przepisie sposobów oddziaływania na osobę władającą rzeczą, w celu sparaliżowania jej lub uniemożliwienia stawiania przez nią oporu. Już na początku obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r., odnosząc się do strony podmiotowej przestępstwa rozboju, SN stwierdził, że ten typ czynu zabronionego "znamionuje się podwójną kierunkowością działania sprawcy. Kierunkowość wyraża się w tym, że sprawca działa w celu przywłaszczenia rzeczy i że chcąc ten cel osiągnąć, stosuje określone w art. 280 § 1 k.k. środki zmierzające przez sparaliżowanie woli ofiary do zaboru rzeczy znajdującej się w jej posiadaniu" (por. wyrok SN z 20 listopada 1972 r., Rw 1161/72, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 40).

66. Rozbój znamionuje się tzw. podwójną kierunkowością, obejmującą zarówno działania skierowane przeciwko osobie, jak i przeciwko mieniu. Z uwagi na fakt, iż zabór kwalifikowany jako rozbój polega na użyciu przemocy wobec osoby, groźby natychmiastowego jej użycia lub doprowadzeniu ofiary do stanu nieprzytomności lub bezbronności, zamiar zaboru mienia wystąpić musi u sprawcy najpóźniej w chwili stosowania określonych w art. 280 § 1 k.k. sposobów oddziaływania na osobę (por. wyrok SA w Krakowie z 1 lipca 2004 r., II AKa 128/04, KZS 2004, z. 7-8, poz. 53).

67. Warunkiem przypisania sprawcy przestępstwa rozboju jest udowodnienie, że jego zamiarem było objęte dążenie do zagarnięcia rzeczy (jej kradzieży) poprzez użycie przemocy wobec osoby lub groźby natychmiastowego jej użycia bądź doprowadzenie pokrzywdzonego do stanu nieprzytomności lub bezbronności (por. wyrok SN z 27 września 1979 r., I KR 235/79, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 647, teza 1 do art. 210 k.k. z 1969 r.). Działanie sprawcy popełniającego rozbój składa się z dwóch części, z których pierwsza obejmuje zabór cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia, druga zaś zastosowanie środków prowadzących do dokonania zaboru. W świadomości sprawcy musi więc znaleźć odzwierciedlenie fakt zmierzania do celu, jakim jest zabór rzeczy w celu przywłaszczenia, oraz fakt zmierzania do tego celu przy wykorzystaniu określonych sposobów. Oba te elementy muszą być objęte wolą sprawcy w postaci chęci uzyskania zarówno finalnego rezultatu w postaci zaboru rzeczy, jak i środków do niego prowadzących.

68. Nie zostają spełnione przesłanki strony podmiotowej rozboju w wypadku, gdy sprawca dokonuje zaboru rzeczy, stosując jedną z określonych w art. 280 § 1 k.k. form oddziaływania na osobę, pozostając jednocześnie w przekonaniu, że egzekwuje dług ciążący na pokrzywdzonym wobec sprawcy lub innej osoby. W takim przypadku sprawca nie działa bowiem w odniesieniu do zaboru rzeczy z zamiarem przywłaszczenia. Dla dekompletacji znamion strony podmiotowej nie ma znaczenia, czy obejmowana świadomością sprawcy wierzytelność rzeczywiście istnieje, czy też pozostaje on w tym zakresie w błędzie (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10; postanowienie SN z 5 marca 2003 r., III KKN 195/01, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 55; W. Cieślak, glosa do wyroku SA w Krakowie z 6 czerwca 2003 r., II Aka 231/02, Prok. i Pr. 2003, nr 10, poz. 13; odmiennie SA w Krakowie w wyroku z 6 czerwca 2003 r., II Aka 231/02, Prok. i Pr. 2003, nr 10, poz. 13).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

69. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od lat 2 do lat 12.

70. W przypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub w sytuacji, gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzyć kumulatywnie grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

71. W wypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo rozboju jest zobowiązany do orzeczenia obowiązku naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody.

72. W stosunku do sprawcy rozboju nie jest możliwe zastosowanie instytucji określonych w art. 58 § 3, art. 59 i 66.

73. Wypadek mniejszej wagi rozboju (art. 280 § 1 w zw. z art. 283) zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10; co do pojęcia "wypadek mniejszej wagi" oraz konsekwencji w zakresie wymiaru kary zob. uwagi do art. 283.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

74. Przepis art. 280 § 1 k.k. może pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z przepisem art. 148 § 1 k.k. Taka kwalifikacja będzie mieć miejsce w tych sytuacjach, w których sprawca używając przemocy wobec osoby doprowadza swoim zachowaniem do skutku śmiertelnego i jednocześnie z okoliczności sprawy wynika jednoznacznie, że przemoc użyta przez sprawcę wobec osoby była środkiem do zawładnięcia rzeczą należącą do ofiary. Do przyjęcia kumulatywnej kwalifikacji konieczne jest wykazanie, że sprawca, oprócz zamiaru rozboju, działał także z zamiarem zabójstwa (por. wyrok SA w Poznaniu z 28 stycznia 1992 r., II Akr 25/92, OSA 1993, z. 9, poz. 51; wyrok SN z 22 stycznia 1974 r., II KR 258/73, OSNKW 1974, nr 6, poz. 110 oraz glosy do tego orzeczenia W. Mąciora: PiP 1974, z. 12 i G. Rejman: NP 1975, nr 7-8). Przepis art. 280 k.k. ma dwa przedmioty ochrony: mienie jako główny przedmiot ochrony oraz życie człowieka, jako przedmiot poboczny. Należy jednak podkreślić, że życie chronione jest na podstawie art. 280 k.k. jedynie w aspekcie narażenia na niebezpieczeństwo, przepis ten nie obejmuje bowiem skutku w postaci naruszenia tego dobra prawnego. Stąd też w wypadku, gdy w związku z rozbojem dochodzi do wywołania przez zachowanie sprawcy skutku śmiertelnego objętego przez tego sprawcę umyślnością, konieczna jest kumulatywna kwalifikacja obejmująca przepis art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 2 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 15 listopada 2004 r., II AKa 246/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 19).

75. Przepis art. 148 § 2 pkt 2 k.k. może stanowić podstawę kwalifikacji prawnej zachowania sprawcy dokonującego rozboju w sytuacji, gdy sprawca dopuszczający się rozboju odrębnym od rozboju czynem popełnia zabójstwo. Taka sytuacja kwalifikowana powinna być jako realny zbieg przestępstw (popełnionych różnymi, niewykazującymi cechy tożsamości w rozumieniu art. 11 § 1 k.k. czynami), co przesądza, że zabójstwo dokonane zostało w takim wypadku w związku z rozbojem (por. postanowienie SN z 6 kwietnia 2005 r., V KK 370/04, OSNKW 2005, nr 5, poz. 47).

76. Przepis art. 280 § 1 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 156 lub art. 157 k.k. Zbieg taki ma miejsce w sytuacji, w której zastosowanie wobec pokrzywdzonego przemocy jest w takim stopniu intensywne, że powoduje ponadto określone następstwa dla zdrowia pokrzywdzonego, które samodzielnie wyczerpują znamiona odrębnego typu przestępstwa. Przepis art. 280 § 1 k.k. obejmuje bowiem swą dyspozycją użycie przemocy wobec osoby, jednak dla wyczerpania znamion określonych w tym przepisie wystarcza samo użycie przemocy, niepowodujące żadnych dodatkowych następstw. Jeśli zatem użycie przemocy wobec osoby wywołuje skutki określone w art. 156 lub w art. 157 k.k., to w takim przypadku zachodzi tzw. rzeczywisty zbieg przepisów ustawy, którego konsekwencją musi być kumulatywna kwalifikacja, oparta na wszystkich przepisach, których znamiona zachowanie sprawcy wyczerpuje (por. wyrok SN z 20 marca 1973 r., V KRN 23/73, OSNKW 1973, nr 10, poz. 129).

77. Przepis art. 280 k.k. nie pozostaje w kumulatywnej kwalifikacji z art. 160 k.k. Element narażenia na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu mieści się bowiem implicite w znamionach przestępstwa określonego w art. 280 § 2 k.k. Posługiwanie się przy napadzie bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem stanowi narażenie na niebezpieczeństwo, o jakim mowa w art. 160 k.k. Istota przestępstwa narażenia na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu polega na takim działaniu sprawcy, przy pomocy którego dokonuje on zmiany sytuacji, w jakiej określona osoba się znajduje, w szczególności na przeniesieniu tej osoby z położenia bezpiecznego w położenie bezpośrednio niebezpieczne dla życia lub zdrowia. Przestępstwo dokonane jest z chwilą narażenia na niebezpieczeństwo, chociażby osoba narażona nie doznała żadnej krzywdy. Jeśli zatem sprawca rozboju posługuje się bronią, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, to w chwili posłużenia się jednym z tych przedmiotów stwarza bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu dla pokrzywdzonego. Oznacza to, iż w takim przypadku nie zachodzi realny (rzeczywisty) zbieg przepisów, lecz tzw. pomijalny zbieg przepisów, rozstrzygany przy pomocy paremii lex consumens derogat legi consumptae (por. wyrok SN z 3 października 1973 r., IV KR 256/73, Biul. SN 1974, nr 2, poz. 26 oraz Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 98, teza 77 do art. 10 k.k. z 1969 r.).

78. Przepis art. 280 § 1 k.k. nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 158 § 1 k.k. Narażenie na niebezpieczeństwo mieści się bowiem w zakresie ochrony przewidzianej przez art. 280 § 1 k.k., co przesądza, że przepis art. 280 § 1 k.k. ma charakter lex specialis w stosunku do przepisu art. 158 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 16 sierpnia 1998 r., II Aka 165/98, Prok. i Pr. 1999, nr 4, poz. 17; wyrok SA we Wrocławiu z 6 marca 2002 r., II Aka 45/02, OSA 2002, z. 11, poz. 78, który wyklucza jednak kumulatywny zbieg odwołując się do zasady konsumpcji).

79. Przepis art. 280 § 1 k.k. nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 159 § 1 k.k. W zakresie przestępstwa rozboju mieści się również używanie noża, broni palnej lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu (por. wyrok SA w Lublinie z 14 października 2004 r., II Aka 182/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 28; wyrok SA w Katowicach z 26 kwietnia 2001 r., II Aka 134/01, Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 24).

80. Przepis art. 280 § 1 k.k. nie pozostaje także w kumulatywny zbiegu z przepisem art. 281 k.k. Zbieg tych przepisów nie jest bowiem w ogóle możliwy, bowiem rozbój jest ukończony z chwilą dokonania zaboru rzeczy. Późniejsze zachowanie sprawcy pozostaje zatem poza strukturą znamion przestępstwa przewidzianego w art. 280 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 15 listopada 2001 r., II Aka 242/01, KZS 2001, z. 12, poz. 30). W odniesieniu do konkurencji tych dwóch przepisów możliwe są dwie sytuacje związane z przypadkiem zbiegu przestępstw, odmiennie rozstrzygane w piśmiennictwie i orzecznictwie. Pierwsza polega na dokonaniu przez sprawcę rozboju, a następnie na użyciu przemocy wobec pokrzywdzonego poprzez dokonanie rozboju w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy. W tym przypadku przemoc użyta zostaje dwa razy wobec tej samej osoby. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. pomijalnym zbiegiem przestępstw, rozstrzyganym przy pomocy zasady lex consumens derogat legi consumptae. Rozbój pochłania więc przestępstwo z art. 281 k.k. (odmiennie W. Cieślak, Przestępstwa rozbójnicze i ich wzajemne relacje (na tle kodeku karnego z 1997 r.), GSP 2000, t. 7, s. 133 i n., który postuluje stosowanie w takim wypadku kumulatywnej kwalifikacji z art. 280 § 1 w zw. z art. 281 k.k.). Natomiast w przypadku gdy po dokonaniu rozboju jego sprawca używa przemocy wobec innej osoby niż pokrzywdzony rozbojem w celu utrzymania się w posiadaniu rzeczy, wówczas przyjąć należy, iż dopuszcza się on nowego czynu realizującego znamiona przestępstwa z art. 281 k.k. W konsekwencji przyjąć należy w takim przypadku realny zbieg przestępstw (por. wyrok SN z 28 września 1973 r., II KR 123/73, OSNKW 1974, nr 2, poz. 30). W piśmiennictwie prezentowany jest także pogląd, wedle którego w pewnych wypadkach, gdy sprawca po dopuszczeniu się rozboju typu podstawowego, następnie w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy używa przemocy lub posłuży się nożem lub bronią palną wobec pokrzywdzonego, któremu zabrał rzecz, przyjmować należy, z uwagi "na nieznaczną różnicę stopnia społecznej szkodliwości czynów sprawcy, realny zbieg przestępstw" (takie stanowisko prezentują A. Marek, P. Gensikowski, Konstrukcja czynów współukaranych i jej implikacje praktyczne, Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 7 i n.).

81. Rozbój należy do kategorii tzw. przestępstw złożonych, co oznacza, że całość zachowania objętego znamionami tego typu czynu zabronionego traktowana jest jak ten sam (jeden) czyn. W konsekwencji całość aktywności sprawcy podlega łącznie prawnokarnemu wartościowaniu i stanowić może tylko jedno przestępstwo. W przypadku rozboju nigdy więc nie wystąpi osobno kradzież oraz oddzielnie oceniane użycie przemocy wobec osoby lub groźby jej użycia. Czyn sprawcy, chociaż złożony z naturalistycznego punktu widzenia, stanowi jedność w rozumieniu prawa karnego. Między poszczególnymi elementami zachowania zachodzą wewnętrzne więzi, oparte na jedności miejsca, czasu, lecz przede wszystkim wyznaczane przez zestaw znamion typu czynu zabronionego. W takich przypadkach więc nie zachodzi realny zbieg przestępstw, lecz występuje jedno przestępstwo obejmujące całość zachowania sprawcy (por. wyrok SN z 17 kwietnia 1986 r., I KR 104/86, OSNPG 1986, nr 12, poz. 163 oraz glosę do tego orzeczenia A. Spotowskiego: PiP 1988, z. 2).

82. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów między art. 278 k.k. i art. 280 k.k. Ten drugi stanowi w stosunku do przestępstwa kradzieży lex specialis i na tej podstawie wyłączona zostaje wielość ocen w prawie karnym (por. wyrok SN z 2 lutego 1972 r., I KR 293/71, OSNKW 1972, nr 7-8, poz. 120).

83. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 279 k.k. i art. 280 § 1 k.k. Przyjęcie kwalifikacji opartej na art. 280 § 1 k.k. pochłania jako współukarane czynności polegające na przełamaniu zabezpieczenia. Trafnie podkreśla SA w Krakowie, że działanie z włamaniem w każdym przypadku zwiększa społeczną szkodliwość zachowania sprawcy, a tym samym szkodliwość rozboju, stanowi więc podstawę do odpowiednio surowszego wymiaru kary (por. wyrok SA w Krakowie z 16 września 1998 r., II AKa 165/98, Prok. i Pr. 1999, nr 4, poz. 19).

84. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisami art. 280 § 1 k.k. i art. 282 k.k. Pomiędzy zakresami typów czynu zabronionego przewidzianymi w tych przepisach zachodzi bowiem stosunek wykluczania. Przestępstwo rozboju charakteryzuje się bowiem zachowaniem polegającym na zastosowaniu jednej z form oddziaływania na osobę i niezwłocznym zawładnięciu rzeczą, wymuszenie rozbójnicze natomiast na zastosowaniu sposobów oddziaływania określonych w art. 282 k.k. i doprowadzeniu do rozporządzenia mieniem na przyszłość (por. wyrok SN z 16 grudnia 1999 r., IV KKN 478/99, Prok. i Pr. 2000, nr 5, poz. 3).

85. W przypadku realizacji przez sprawcę znamion rozboju przewidzianego w art. 280 § 1 k.k., a następnie wypełnienie innym czynem znamion przestępstwa określonego w art. 286 § 2 k.k., w ten sposób, że sprawca rozboju zażąda od pokrzywdzonego korzyści majątkowej w zamian za zwrot uprzednio zabranej rzeczy, przyjąć należy konstrukcję współukaranego czynu następczego i kwalifikować zachowanie sprawcy wyłącznie na podstawie art. 280 § 1 k.k. (por. postanowienie SN z 1 grudnia 2003 r., V KK 89/03, LEX nr 83786).

Tryb ścigania

86. Przestępstwo określone w art. 280 § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Typ kwalifikowany rozboju (art. 280 § 2)

Przedmiot ochrony

Zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

Znamiona określające czynność sprawczą

87. Zachowanie sprawcy w przypadku przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. polega na zaborze cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia przy zastosowaniu jednego z wyliczonych taksatywnie w tym przepisie sposobów działania, przybierających postać: posługiwania się przez sprawcę bronią palną, posługiwania się nożem, posługiwania się innym, podobnie niebezpiecznym przedmiotem, posługiwania się środkiem obezwładniającym albo działaniu sprawcy w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu lub działaniu sprawcy wspólnie z inną osobą, która posługuje się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, środkiem obezwładniającym lub działa w sposób bezpośrednio zagrażający życiu.

88. Zawarte w art. 280 § 2 k.k. wyliczenie sposobów działania sprawcy ma charakter enumeratywny, co oznacza, że dopuszczenie się innego niż opisane w tym przepisie sposobu zachowania uniemożliwia przypisanie sprawcy kwalifikowanej postaci rozboju.

89. Użyte w znamionach art. 280 § 2 słowo "posługuje się" interpretowane jest w literaturze i orzecznictwie stosunkowo szeroko. W szczególności przyjmuje się, że "posługiwanie się" ma szerszy zakres znaczeniowy od czasownika "używa" i obejmuje wszelkie manipulowanie takimi środkami, w tym także ich okazywanie w celu wzbudzenia w ofierze obawy ich użycia (por. wyrok SA w Lublinie z 14 października 2004 r., II Aka 182/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 28). Każda zatem forma demonstrowania broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu (np. przystawianie go do ciała ofiary lub chociażby konkludentne prezentowanie groźby natychmiastowego jego zastosowania) w celu dokonania zaboru rzeczy, zmierzająca do spotęgowania przemocy względnie groźby jej zastosowania lub wywołania większej obawy i poczucia zagrożenia, może być uznana za posługiwanie się tym narzędziem lub przedmiotem (por. wyrok SN z 3 maja 1984 r., II KR 81/85, OSNPG 1984, nr 11, poz. 99 oraz zawierające tak samo brzmiące tezy wyroki SN z 7 kwietnia 1971 r., IV KR 22/71, OSNPG 1971, nr 10, poz. 181; z 29 września 1971 r., IV KR 186/71, OSNPG 1972, nr 1, poz. 12; z 18 kwietnia 1984 r., II KR 73/84, OSNKW 1984, nr 9, poz. 91 i z 12 listopada 1985 r., IV KR 274/85, OSNKW 1986, nr 9-10, poz. 78; zob. też O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 432 i n.; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 643 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 542 i n.; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 560 i n.).

90. Zakres znaczeniowy pojęcia "posługuje się" na gruncie przepisu art. 280 § 2 k.k. jest zatem stosunkowo szeroki. Obejmuje w szczególności wszelkie formy manipulowania bronią lub przedmiotem wymienionym w tym przepisie, a także jego okazywanie, pod warunkiem jednak, że taka demonstracja zostaje podjęta w celu wzbudzenia u pokrzywdzonego obawy jego użycia i wywołania w jego psychice uczucia (stanu) bezbronności (por. wyrok SA w Białymstoku z 9 października 2003 r., II Aka 266/03, OSAB 2004, z. 1, poz. 29; M. Czekaj, Posługiwanie się niebezpiecznym przedmiotem - jako znamię przestępstwa w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, nr 2, s. 19 i n.).

91. Nie stanowi posługiwania się bronią lub przedmiotem wymienionym w art. 280 § 2 k.k. jedynie posiadanie przez sprawcę broni lub takiego przedmiotu, jeżeli nie towarzyszy temu co najmniej ich okazanie, manipulowanie nimi itp., zmierzające do oddziaływania na pokrzywdzonego w celu wzbudzenia u niego określonego stanu związanego ze świadomością, iż sprawca taką bronią lub przedmiotem dysponuje i może go użyć w tych konkretnych okolicznościach (por. wyrok SA w Katowicach z 25 września 2003 r., II Aka 277/03, KZS 2004, z. 2, poz. 43). Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że znamieniem kwalifikującym jest posługiwanie się bronią lub innym wymienionym w art. 280 § 2 k.k. przedmiotem, nie zaś sam fakt jego posiadania przez sprawcę w chwili czynu (por. wyrok SA w Katowicach z 19 września 2003 r., II Aka 331/03, KZS 2004, z. 2, poz. 42).

92. Zgodnie z postanowieniami ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.) przez broń palną rozumieć należy "niebezpieczne dla życia lub zdrowia urządzenie, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia pocisku lub substancji z lufy albo z elementu zastępującego lufę" (art. 7 ust. 1 ustawy). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy przez pojęcie broni rozumieć należy: "broń palną, w tym broń bojową, myśliwską, sportową, gazową, alarmową i sygnałową, broń pneumatyczną, miotacze gazu obezwładniającego, narzędzia i urządzenia, których używanie może zagrażać życiu lub zdrowiu, w tym broń białą w postaci: ostrzy ukrytych w przedmiotach niemających wyglądu broni, kastetów i nunczaków, pałek posiadających zakończenie z ciężkiego i twardego materiału lub zawierających wkładki z takiego materiału, pałek wykonanych z drewna lub innego ciężkiego i twardego materiału, imitujących kij bejsbolowy, broń cięciwową w postaci kusz, przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej". Zgodnie z treścią art. 9 ust. 1 tej ustawy broń można posiadać na podstawie pozwolenia na broń wydanego przez właściwego ze względu na miejsce zamieszkania osoby lub siedzibę zainteresowanego podmiotu komendanta wojewódzkiego policji.

93. Broń gazowa, wywołująca poważne kontrowersje w piśmiennictwie i orzecznictwie z punktu widzenia możliwości uznania jej za zdatny przedmiot realizacji znamienia określonego jako "posługiwanie się bronią palną" na gruncie regulacji obowiązujących w czasie obowiązywania ustawy z 31 stycznia 1961 r. o broni, amunicji i materiałach wybuchowych, stanowi w świetle regulacji ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji broń palną w rozumieniu art. 263 § 2 k.k. i art. 280 § 2 k.k. (por. uchwała składu 7 sędziów SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 230, s. 121; M. Budyn, glosa do postanowień SN z 4 listopada 2002 r., V KKN 376/01 oraz z 22 stycznia 2002 r., I KZP 40/02, Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 120 i n.).

94. Bronią palną w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. jest także, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji: broń bojowa, broń sportowa oraz broń sygnałowa(por. uzasadnienie cytowanej wyżej uchwały 7 sędziów SN z 29 stycznia 2004 r., s. 124 i n.).

95. W świetle regulacji ustawy z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji nie stanowią broni palnej: broń pneumatyczna, miotacze gazu obezwładniającego, narzędzia i urządzenia, których używanie może zagrażać życiu lub zdrowiu, w tym broń biała. Z uwagi na właściwości przedmiotów nieuznanych w świetle regulacji ustawy o broni i amunicji za broń palną, które sam ustawodawca określił jako przedmioty, których używanie może zagrażać życiu lub zdrowiu człowieka ze względu na ich właściwości, podmioty te uznać należy za podobnie niebezpieczne jak broń palna lub nóż (por. T. Hanausek, Problem "niebezpieczności" broni palnej, PiP 2001, z. 6, s. 73 i n.).

96. Posłużenie się bronią palną w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. nie musi polegać na oddaniu strzałów lub nawet usiłowaniu oddania strzałów. Wystarczy, że sprawca posiada broń palną ze sobą i wykonuje nią określone operacje stwarzające u pokrzywdzonego przeświadczenie, że broń ta może być w każdej chwili użyta zgodniez jej podstawowym przeznaczeniem, nawet gdy ex post okazało się, że nie była nawet nabita (por. wyrok SN z 30 września 1975 r., VI KRN 33/75, OSNKW 1976, nr 1, poz. 3 oraz glosy do tego orzeczenia T. Bojarskiego: PiP 1977, z. 1, s. 177 i n.; S. Hoca: OSPiKA 1977, z. 5, poz. 88 i I. Andrejewa: OSPiKA 1976, z. 6, poz. 120). Podobnie twierdzi SN, podkreślając, że "posłużenie się bronią palną w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. nie musi polegać na oddaniu strzałów lub usiłowaniu oddania strzałów. Dla realizacji tego znamienia czynnościowego broń palna nie musi być nawet nabita. Wystarczające jest, że sprawca broń posiada i manipuluje nią, sprawiając wrażenie, że może być użyta, zgodnie z jej przeznaczeniem" (wyrok SN z 9 września 2002 r., II KKN 373/00, LEX nr 56921; Z. Jeleń, Pojęcie broni palnej, Prok. i Pr. 2002, nr 5, s. 67 i n.).

97. Dla przyjęcia, że przedmiot, którym posługiwał się sprawca rozboju, stanowił broń palną, konieczne jest stwierdzenie przedmiotowej cechy w postaci zdatności do rażenia pociskiem z odpowiedniej odległości. Straszaki i zbliżone do nich przedmioty, które służą jedynie do zabawy, nie posiadają tej cechy i nie mogą być uznane za broń palną w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. (por. wyrok SN z 8 października 1976 r., IV KR 196/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 147; Z. Jeleń, Pojęcie broni palnej, s. 68 i n.).

98. Ustawa zrównuje w prawnokarnych konsekwencjach posługiwanie się bronią palną oraz posługiwanie się przez sprawcę nożem. Wprowadzenie do znamion przestępstwa kwalifikowanego rozboju pojęcia "nóż", niewystępującego w opisie znamion rozboju w art. 210 § 2 k.k. z 1969 r., ma istotne znacznie dla interpretacji dopełniającego określenia przedmiotów, których wykorzystywanie przez sprawcę w trakcie dokonywania zaboru rzeczy prowadzi do odpowiedzialności za kwalifikowany typ rozboju. W miejsce występującego w kodeksie karnym z 1969 r. sformułowania "inne niebezpieczne narzędzie" pojawia się w art. 280 § 2 k.k. określenie "inny podobnie niebezpieczny przedmiot", dla którego punktem odniesienia jest nóż. W literaturze oraz orzecznictwie istniały poważne trudności związane ze zdefiniowaniem pojęcia "inne niebezpieczne narzędzie". Przyjęta w art. 280 § 2 k.k. technika, nawiązująca w charakterze narzędzia do właściwości noża, pozwoli być może na nieco bardziej precyzyjne wyznaczenie kręgu desygnatów tego pojęcia. W judykaturze od wielu lat przyjmuje się jako kryterium oceny narzędzia jako niebezpiecznego, jego zdolność do "spowodowania poważniejszego uszkodzenia ciała lub śmierci człowieka" (por. wyrok SN z 20 października 1988 r., I KR 299/88, OSNPG 1989, nr 12, poz. 124; podobnie wyrok SN z 20 grudnia 1971 r., IV KR 282/71, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 661, teza 53 do art. 210 k.k. z 1969 r.). Zarazem jednak przyjmuje się, że ów potencjał niebezpieczeństwa narzędzia wynika nie tylko z jego właściwości, lecz także ze sposobu jego użycia. W konsekwencji takiego stanowiska, opartego na dwóch kryteriach niebezpieczeństwa narzędzia, w orzecznictwie za niebezpieczne uznawane były nie tylko takie przedmioty, jak siekiera, nóż czy żelazny łom, lecz także drewniana pałka, garnek metalowy, ciężki but żołnierski, szalik czy wreszcie butelka (por. wyrok SN z 30 grudnia 1971 r., I KR 181/71, OSNPG 1972, nr 5, poz. 90; wyrok SN z 21 stycznia 1987 r., V KRN 460/86, OSNPG 1987, nr 8, poz. 104; wyrok SN z 13 września 1971 r., III KR 102/71, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 664, teza 68 do art. 210 k.k. z 1969 r.; wyrok SN z 22 sierpnia 1986 r., III KR 242/86, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 665, teza 73 do art. 210 k.k. z 1969 r.; zob. też O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 433; O. Chybiński, Rozbój w teorii i praktyce, Wrocław 1975, s. 35).

99. Wydaje się, że przyjęty w art. 280 § 2 k.k. sposób określenia innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu, zrelacjonowany do noża, jako ze swej istoty niebezpiecznego przedmiotu, którego niebezpieczeństwo wynika przede wszystkim z naturalnych właściwości, stwarzających potencjalną możliwość spowodowania przy jego wykorzystaniu poważniejszego uszkodzenia ciała lub nawet śmierci człowieka, prowadzić winien do zawężenia pola definicyjnego pojęcia niebezpiecznego przedmiotu. Odnosząc się do wypracowanych w orzecznictwie i literaturze modeli interpretacyjnych można stwierdzić, iż aktualność zachować mogą tylko te ujęcia, które oparte są na właściwościach przedmiotu, nie zaś na sposobie ich użycia. Przy czym ustawa dodatkowo ogranicza możliwości interpretacyjne, wymagając, aby ów niebezpieczny przedmiot był podobnie niebezpieczny jak broń palna lub nóż. W kontekście interpretacji zwrotu "inne podobnie niebezpieczne narzędzie" można odwołać się do wypracowanej przez I. Andrejewa formuły definicyjnej, zgodnie z którą za niebezpieczne narzędzie można uznać tylko taki przedmiot, który "ze względu na swój kształt, wymiary, masę, tnącą powierzchnię, ostrość albo zawarty w nim materiał wybuchowy lub łatwopalny, zwyczajnie użyty zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem spowodowania śmierci lub ciężkiego uszkodzenia ciała" (por. I. Andrejew, glosa do wyroku SN z 30 września 1975 r., VI KRN 33/75, OSPiKA 1976, z. 6, poz. 120). Z orzeczeń zawierających definicje niebezpiecznego narzędzia wydanych na podstawie art. 210 § 2 k.k. z 1969 r. zachowują więc aktualność w odniesieniu do sformułowania "inny podobnie niebezpieczny przedmiot" zawartego w przepisie art. 280 § 2 k.k. z 1997 r. tylko te orzeczenia lub ich części, w których charakterystyka przedmiotu niebezpiecznego oparta jest na jego właściwościach, sprawiających, iż normalne wykorzystanie takiego przedmiotu zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia ofiary. "Inny podobnie niebezpieczny przedmiot" to przedmiot, który ze względu na swe właściwości może spowodować znaczne uszkodzenie ciała lub nawet śmierć. Właściwości niebezpiecznego przedmiotu w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. oceniać należy na podstawie jego wielkości, wymiarów, masy, tnących powierzchni itp. (por. wyrok SN z 5 lutego 1990 r., II KR 231/89, OSNPG 1990, nr 10, poz. 73 - jedynie w części odnoszącej się do właściwości narzędzia).

100. Podobnie interpretowane jest sformułowanie "posługuje się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem" w orzecznictwie. Dokonując wykładni tego pojęcia podkreśla się, że "sposób określenia innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu, zrelacjonowany do broni palnej lub noża, jako ze swej istoty niebezpiecznych przedmiotów, których niebezpieczeństwo wynika przede wszystkim z ich naturalnych właściwości stwarzających potencjalną możliwość spowodowania przy jego wykorzystaniu poważniejszego uszkodzenia ciała lub nawet śmierci człowieka, prowadzić winien do zawężenia zakresu pola definicyjnego pojęcia "niebezpieczny przedmiot"" (por. postanowienie SA w Gdańsku z 11 października 2000 r., II Akz 383/00, OSAG 2001, z. 1, poz. 19). "Potencjał niebezpieczeństwa przedmiotu ograniczony został do jego właściwości sprawiających, że normalne wykorzystanie zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia. Krytykowany zarówno w doktrynie i orzecznictwie jest pogląd, wedle którego o niebezpieczeństwie przedmiotu decydują nie jego obiektywnie niebezpieczne cechy, ale sposób użycia. Z takiego punktu widzenia zaś każdy przedmiot może być niebezpieczny" (por. wyrok SA w Łodzi z 15 listopada 2000 r., II Aka 199/00, Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 24). Punktem odniesienia za uznanie przedmiotu, którym posługuje się sprawca przy dokonaniu rozboju za "inny podobnie niebezpieczny przedmiot", o którym mowa w art. 280 § 2 k.k., jest broń palna i nóż, które ze swej istoty posiadają charakter stwarzający samoistne zagrożenie dla zdrowia i życia. Za niebezpieczny przedmiot można uznać tylko taki, który ze względu na swój kształt, wymiary, masę, tnącą powierzchnię, ostrość albo zawarty w nim materiał wybuchowy lub łatwopalny, zwyczajnie użyty zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem spowodowania śmierci lub ciężkiego uszkodzenia ciała (por. wyrok SA w Łodzi z 28 lutego 2001 r., II Aka 9/01, Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 28). Treść przepisu art. 280 § 2 k.k. wskazuje, że wolą ustawodawcy jest, by kwalifikowany rozbój zachodził w wypadku, gdy użycie narzędzi, spośród których niewątpliwie broń palna i nóż zaliczają się do przedmiotów, których użycie może pozbawić życia człowieka, względnie spowodować ciężkie obrażenia, pozostałe inne niebezpieczne przedmioty czy środki obezwładniające wykazywały takie same właściwości (por. wyrok SA w Katowicach z 22 marca 2001 r., II Aka 89/01, Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 26). W orzecznictwie podkreśla się, że w przypadku znamienia "posługuje się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem" chodzi o przedmioty niebezpieczne ze względu na swoją konstrukcję lub właściwości, z wyraźnym pominięciem tych, które stają się niebezpieczne ze względu na sposób użycia (por. wyrok SA w Lublinie z 18 lipca 2001 r., II AKa 157/02, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 24). Przy dokonywaniu oceny "niebezpieczności" przedmiotu istotne znaczenie mają takie cechy, które sprawiają, że wykorzystanie zwykłych funkcji lub działania przedmiotu przeciwko człowiekowi spowoduje powstanie realnego zagrożenia o równowartości odpowiadającej użyciu broni palnej lub noża. Podkreślić należy, że również niebezpieczność takich przedmiotów (tj. broni palnej i noża) nie istnieje w sposób abstrakcyjny, ale - z woli ustawodawcy - jest immanentnie związana z ich użyciem (por. wyrok SA w Poznaniu z 10 lutego 2003 r., II AKa 44/03, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 28). Wreszcie, dokonując swoistego podsumowania wypowiedzi sądów apelacyjnych SN stwierdził, że "przy dokonywaniu oceny "niebezpieczności" przedmiotu z punktu widzenia kwalifikacji prawnej z art. 280 § 2 k.k. istotne znaczenie będą miały takie cechy (właściwości) przedmiotu, które sprawią, że wykorzystanie zwykłych funkcji lub działania przedmiotu przeciwko człowiekowi spowoduje powstanie realnego zagrożenia o równowartości odpowiadającej użyciu broni palnej lub noża (postanowienie SN z 29 maja 2003 r., I KZP 13/03, OSNKW 2003, nr 7-8, poz. 69). Nie sposób także pominąć stanowiska SA w Krakowie, który odnosząc się do prezentowanych koncepcji rozszerzającej wykładni pojęcia "inny podobnie niebezpieczny przedmiot" wskazał, że "granice sankcji za przestępstwo z art. 280 § 1 k.k. są dostatecznie szerokie, by sprawca rozboju został surowo ukarany bez potrzeby nadużywania pojęcia "niebezpiecznego przedmiotu" z § 2 tego artykułu, przewidującego sankcję surowszą" (wyrok SA w Krakowie z 28 września 2000 r., II Aka 153/00, KZS 2000, z. 10, poz. 33).

101. Do ustalenia potencjału innego niebezpiecznego przedmiotu niezbędna jest wiedza empiryczna o jego właściwościach. Kryterium oceny niebezpieczności przedmiotu, którym posługuje się sprawca, stanowią bowiem obiektywne cechy przedmiotu, nadające mu charakter niebezpieczny, bez względu na sposób użycia (por. wyrok SA w Krakowie z 14 stycznia 1999 r., II Aka 210/98, KZS 1999, z. 2, poz. 22). Przedmiot taki powinien być zidentyfikowany w sposób niebudzący wątpliwości, następnie szczegółowo opisany i oceniony. Nie wystarczy dla przyjęcia kwalifikowanego typu rozboju jedynie stwierdzenie, że przedmiot ów jest na przykład twardy. Rozszerzenie zakresu pojęć wyjątkowych na niekorzyść oskarżonych o rozboje byłoby praktyką niedopuszczalną, a in concreto pozostawałoby w jaskrawej sprzeczności z zasadą in dubio pro reo (por. wyrok SA we Wrocławiu z 6 marca 2002 r., II AKa 45/02, OSA 2002, z. 11, poz. 78). Odnosząc się do przykładów innych podobnie niebezpiecznych przedmiotów wskazać należy na trafne stanowisko SA w Krakowie podkreślającego, że nie sposób uznać za inny podobnie niebezpieczny przedmiot bliżej nieustalonego kija. W przypadku istnienia jedynie ogólnego opisu kija, także w zakresie jego wymiarów, przy jednoczesnym braku tego przedmiotu jako dowodu rzeczowego w sprawie, "nie oddając pod obiektywny osąd jego kształtu, wymiarów, ciężaru i podobnych właściwości, z których można wnioskować, że był niebezpieczny, nie sposób przyjąć, że sprawca posłużył się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem. Jeżeli na przykład kij bejsbolowy uznaje się za inny podobnie niebezpieczny przedmiot, to czyni się tak z powodu cech tego przedmiotu, jak charakterystyczny kształt umożliwiający posłużenie się nim jak maczugą (cienki, poręczny uchwyt, a gruby przeciwny koniec), odpowiedni ciężar, twardy materiał. Kij nieokreślony bliżej nie może być uznany za inny podobnie niebezpieczny przedmiot" (wyrok SA w Krakowie z 10 kwietnia 2002 r., II Aka 80/02, KZS 2002, z. 5, poz. 46; podobnie SA w Gdańsku w wyroku z 14 października 1999 r., II Aka 246/99, Prok. i Pr. 2000, nr 10, poz. 23).

102. Wśród przedmiotów uznawanych w orzecznictwie za "inne podobnie niebezpieczne przedmioty" w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. wymienić należy w szczególności: pałkę typu "Tomfa" (por. wyrok SA w Katowicach z 20 stycznia 2000 r., II Aka 250/99, KZS 2000, z. 3, poz. 33); kij bejsbolowy (por. wyrok SA w Krakowie z 14 stycznia 1999 r., II Aka 210/98, KZS 1999, z. 2, poz. 22); psa określonej niebezpiecznej rasy, jeżeli sprawca będzie posługiwał się tym zwierzęciem jak narzędziem (do psów mogących być uznane za niebezpieczne w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. zaliczyć należy w szczególności psy ras wymienionych w rozporządzeniu MSWiA z 28 kwietnia 2003 r. w sprawie wykazu ras uznawanych za agresywne; por. wyrok SA w Lublinie z 22 lutego 1995 r., II Akr 204/95, OSA 1995, z. 10, poz. 41; wyrok SA w Gdańsku z 11 października 2000 r., II Akz 383/03, OSAG 2001, z. 1, poz. 19; M. Budyn, M. Kulik, glosa do wyroku w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II AKa 306/02, WPP 2004, nr 3, s. 146 i n.; A. Wąsek, glosa do wyroku SN z 18 lutego 2002 r., III KKN 280/99, OSP 2003, z. 5, poz. 62); deskę drewnianą o długości 107 cm z wbitym gwoździem o długości 5 cm, ostrym końcem wystającym z deski, która jest innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 8 marca 2004 r., II AKa 36/04, Prok. i Pr. 2004, nr 10, poz. 22); metalowy łom o długości 95 cm i przekroju 2 cm (por. wyrok SA w Katowicach z 23 maja 2002 r., II Aka 94/02, KZS 2002, z. 11, poz. 32).

103. Nie zalicza się w orzecznictwie do kategorii "innych przedmiotów podobnie niebezpiecznych" w rozumieniu art. 280 § 2 k.k.: odłamka cegły, który nawet użyty w nietypowy sposób nie spełnia kryteriów niebezpieczności (wyrok SA w Gdańsku z 5 maja 1999 r., II Aka 109/99, OSA 2002, z. 3, poz. 21); transportera z butelkami (por. wyrok SA w Lublinie z 13 października 1998 r., II AKa 152/98, Apelacja Lubelska 1999, nr 1, poz. 2); rozmaitych kijów, patyków, drewnianych części innych przedmiotów (por. wyrok SA w Krakowie z 14 stycznia 1999 r., II Aka 210/98, KZS 1999, z. 2, poz. 22); śrubokrętu, o którym SA w Krakowie trafnie stwierdza, że nie jest niebezpiecznym przedmiotem w rozumieniu art. 280 § 2 k.k., albowiem dopiero użycie go w sposób szczególny, niezgodny z jego przeznaczeniem, może powodować zagrożenie życia ofiary, czym zawsze ryzykuje sprawca posługujący się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem (wyrok SA w Krakowie z 26 stycznia 2000 r., II AKa 250/99, KZS 2000, z. 3, poz. 33; odmiennie SA we Wrocławiu w wyroku z 30 marca 1999 r., II Aka 65/99, OSA 1999, z. 10, poz. 72); kołka bliżej nieokreślonego (por. wyrok SA w Krakowie z 30 marca 2000 r., II AKa 33/00, KZS 2000, z. 4, poz. 41). Nie można uznać za "inny podobnie niebezpieczny przedmiot" również zjawiska, które nie jest rzeczą ruchomą, stąd też nie będzie niebezpiecznym przedmiotem w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. rzeka, ściana, skala, podłoga itp. (por. M. Czekaj, Posługiwanie się niebezpiecznym przedmiotem - jako znamię przestępstwa w kodeksie karnym, s. 19 i n.); nie stanowi innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu kawałek kabla elektrycznego (por. wyrok SA w Lublinie z 5 października 2004 r., II Aka 252/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 27); za taki przedmiot nie można uznać: ciężkich butów żołnierskich (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 845, teza 69); zwykłego obuwia (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 845, teza 68); bandaża (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 846, teza 79); doniczki (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 846, teza 83) i linki z tworzywa sztucznego (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 846, teza 83).

104. Ograniczenie zakresu pojęcia "inny podobnie niebezpieczny przedmiot" w porównaniu z wykładnią terminu "niebezpieczne narzędzie" występującego w art. 210 § 2 k.k. z 1969 r. bynajmniej nie musi prowadzić do ograniczenia zakresu penalizacji art. 280 § 2 k.k. i w konsekwencji do kwalifikacji zachowań polegających na wykorzystaniu przedmiotów, których normalne użycie nie stwarza niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia człowieka, lecz które w konkretnym układzie okoliczności faktycznych, zwłaszcza zaś ze względu na sposób ich użycia albo wykorzystania przez sprawcę stwarzały zagrożenie dla życia lub zdrowia ofiary, na podstawie art. 280 § 1 k.k., art. 280 § 2 k.k. zawiera bowiem, niewystępującą w poprzednim stanie prawnym, formułę działania sprawcy "w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu". Wprowadzając to znamię do kwalifikowanej postaci rozboju ustawodawca jednoznacznie wskazał, że surowsza odpowiedzialność związana jest nie tylko z rodzajem narzędzia wykorzystywanego przez sprawcę rozboju, lecz także ze stworzeniem przez zachowanie sprawcy niebezpieczeństwa dla życia pokrzywdzonego, które jest niezależne od środka, jaki wykorzystuje sprawca. Skoro zatem sprawca posługuje się przedmiotem, który ze swej istoty nie ma charakteru przedmiotu niebezpiecznego, lecz wykorzystuje go w taki sposób, że stwarza zagrożenie dla życia, to odpowiadał będzie za kwalifikowaną postać rozboju, właśnie ze względu na stworzenie swoim zachowaniem owego zagrożenia, nie zaś ze względu na wykorzystywane w trakcie działania przedmioty (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 433; I. Andrejew, cytowana glosa do wyroku SN z 30 września 1975 r.). Jeżeli zatem wykorzystywany przez sprawcę przedmiot nie ma cechy niebezpieczności, porównywalnej z bronią palną lub nożem, a staje się niebezpieczny ze względu na nietypowy sposób jego wykorzystania, to właśnie ze względu na ów nietypowy sposób posługiwania się tym przedmiotem, niezgodny z jego naturalnym, podstawowym przeznaczeniem i sposobem używania, na przykład wykorzystanie pończochy do zadzierzgnięcia jej wokół szyi ofiary lub uderzenia ciężkim żołnierskim butem pokrzywdzonego w okolice skroni lub ciemienia, sprawia, iż w zależności od sposobu działania sprawcy, możliwe jest kwalifikowanie jego zachowania jako "działania w sposób bezpośrednio zagrażający życiu" (por. P. Pratkowiecki, glosa do uchwały SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03, PS 2005, nr 2, s. 136 i n.). Za nieprzekonujące i pozostające w zasadniczej sprzeczności z przedstawioną wyżej jednolitą linią orzeczniczą SN oraz sądów apelacyjnych uznać należy stanowisko, wedle którego dla oceny niebezpieczności przedmiotu nie jest konieczne odwoływanie się do jego cech i właściwości, lecz wystarczające jest wykazanie cechy niebezpieczności poprzez sposób jego wykorzystania przez sprawcę (takie stanowisko prezentuje S. Łagodziński, Przestępstwa rozbójnicze..., s. 72 i n. oraz B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 840, teza 45).

105. Obok posługiwania się innym podobnie niebezpiecznym do broni palnej lub noża przedmiotem przepis art. 280 § 2 k.k. wskazuje jako znamię kwalifikujące posługiwanie się środkiem obezwładniającym. W odniesieniu do tego znamienia pewne kontrowersje w piśmiennictwie i orzecznictwie wywoływało zagadnienie, czy środek obezwładniający, którym posługuje się sprawca, musi charakteryzować się takimi samymi cechami jak "przedmioty", a więc czy musi posiadać cechę niebezpieczeństwa. Wypowiadając się w tej kwestii SN trafnie stwierdził, że "wymieniony w art. 280 § 2 k.k. "środek obezwładniający" - podobnie jak i inne wskazane tam przedmioty i sposób działania - musi być "niebezpieczny"", tj. bezpośrednio zagrażający życiu człowieka" (uchwała SN z 24 stycznia 2001 r., I KZP 45/00, OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 17; zob. też glosy do tej uchwały: K. Laskowska: PiP 2001, z. 4, s. 112 i n.; M. Budyn: OSP 2001, z. 11, poz. 65; R.A. Stefański, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego, WPP 2002, nr 1, s. 101 i n.; odmiennie SA we Wrocławiu w wyroku z 29 grudnia 2000 r., II AKa 444/00, OSA 2001, z. 6, poz. 35, stwierdzając, że "posłużenie się przez sprawcę rozboju środkiem obezwładniającym skutkuje odpowiedzialnością za kwalifikowany typ tego przestępstwa, bez potrzeby wykazywania, że środek ten jest niebezpieczny w użyciu jak broń palna lub nóż"; podobnie SA w Katowicach w wyroku z 11 marca 1999 r., II AKa 17/99, Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, poz. 19, twierdząc, iż "treść art. 280 § 2 k.k. wskazuje, że takiego zrelacjonowania do właściwości broni palnej lub noża wymaga jedynie sposób działania polegający na posługiwaniu się "innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem". Przyjąć więc należy, że każda substancja chemiczna mająca potencjalne właściwości do przełamania oporu pokrzywdzonego dla zaboru mienia pozwala na zaliczenie jej do środków obezwładniających w rozumieniu art. 280 § 2 k.k."). Konstrukcja przepisu art. 280 § 2 k.k., w tym w szczególności posłużenie się spójką "lub" występującą między pojęciami "podobnie niebezpieczny przedmiot" i "środek obezwładniający", przesądza, że przepis ten określa alternatywę w postaci "posłużenia się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub posłużenia się innym podobnie niebezpiecznym środkiem obezwładniającym" (por. M. Budyn, cytowana glosa do uchwały SN z 24 stycznia 2001 r.).

106. Do uznania, iż zachowanie sprawcy stanowiło realizację tego znamienia kwalifikującego, konieczne jest wykazanie dwóch elementów: po pierwsze tego, że środek, którym posłużył się sprawca, zaliczany jest do kategorii środków obezwładniających, po wtóre, że ten środek charakteryzuje się cechą "niebezpieczności" w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 7 lipca 2004 r., II Akz 245/04, KZS 2004, z. 7-8, poz. 54).

107. Środki obezwładniające to wszelkiego rodzaju środki chemiczne lub farmakologiczne, które posiadają zdolność do oddziaływania na procesy psychiczne wywołujące paraliż, ograniczenie lub wyłączenie zdolności poruszania się. W piśmiennictwie wskazuje się, że w przypadku posłużenia się przez sprawcę środkami obezwładniającymi o charakterze farmakologicznym lub chemicznym, z uwagi na konieczność ustalenia, czy środek był niebezpieczny, konieczne może okazać się powołanie biegłego, którego zadaniem będzie zarówno identyfikacja środka, jak i określenie stopnia jego toksyczności (ustalenie jego właściwości); por. R. Kmiecik, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego - Izby Karnej w zakresie zagadnień kryminalistyczno-dowodowych w postępowaniu karnym (w latach 1997-2001), Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, s. 30 i n.).

108. Do środków obezwładniających zalicza się w orzecznictwie paralizatory (wyrok SA w Gdańsku z 14 lutego 2002 r., II AKa 548/01, OSAG 2002, z. 1, poz. 1); miotacze gazu itp. Trafnie jednak podkreśla SA w Krakowie, że "nie każde użycie miotacza gazu uzasadnia stwierdzenie rozboju kwalifikowanego, ale tylko takie, w którym stosowany gaz (środek obezwładniający) był "niebezpieczny", to jest bezpośrednio zagrażający życiu człowieka (art. 280 § 2 k.k.). Całkowitym nieporozumieniem jest odnoszenie pojęcia innego podobnie niebezpiecznego środka obezwładniającego wymienionego w art. 280 § 2 k.k. do wszelkich środków obezwładniających rozumianych jako środki prowadzące do pozbawienia ofiary możliwości poruszania się w ogóle lub unieruchomienia tylko niektórych części ciała" (wyrok SA w Krakowie z 7 lipca 2004 r., II Akz 245/04, KZS 2004, z. 7-8, poz. 54; wyrok SA w Krakowie z 6 czerwca 2001 r., II AKa, KZS 2001, z. 7-8, poz. 47).

109. Działanie sprawcy w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu obejmuje zachowania, które nie polegają na posługiwaniu się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym. Różnica między tą postacią kwalifikowanego rozboju a rozbojem polegającym na posługiwaniu się bronią, nożem, innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym sprowadza się do tego, iż w przypadku posługiwania się przez sprawcę przedmiotami wymienionymi w art. 280 § 2 k.k. in principio ustawodawca zakłada, że samo ich użycie stwarza stan bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Dowodzeniu podlega więc w tych sytuacjach jedynie fakt posługiwania się przez sprawcę rozboju określonym przedmiotem (por. wyrok SN z 3 października 1973 r., IV KR 256/73, Biul. SN 1974, nr 2, poz. 26). Natomiast w przypadku działania sprawcy, wykorzystującego inne przedmioty niż opisane w art. 280 § 2 k.k., istnieje możliwość przyjęcia kwalifikowanej postaci rozboju, konieczne jest jednak wykazanie, że zachowanie sprawcy stworzyło bezpośrednie zagrożenie dla życia innej osoby. Ustawa wymaga bowiem, aby sprawca działał w inny sposób (niż opisane in principio w art. 280 § 2 k.k.) zagrażający życiu. Dla przyjęcia kwalifikacji z art. 280 § 2 k.k. konieczne jest zatem stworzenie przez działanie sprawcy owego zagrożenia dla życia. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że "zamieszczenie w art. 280 § 2 k.k. zwrotu "działa w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu" oznacza nie tylko zrównanie takiego działania z użyciem "niebezpiecznego" przedmiotu, lecz służy także ograniczeniu zakresu zastosowania tego przepisu do wypadków, w których sprawca spowodował bezpośrednie zagrożenie dla życia pokrzywdzonego (nie wystarcza zagrożenie jedynie zdrowiu atakowanego)"; A. Gaberle, glosa do postanowienia SN z 29 maja 2003 r., I KZP 13/03, OSP 2004, z. 4, po. 43.

110. W kontekście tego znamienia można stwierdzić, iż zachowanie sprawcy polegające na przykład na zadawaniu ofierze silnych ciosów butem w głowę nie jest działaniem, w którym sprawca posługuje się innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, lecz może być uznane za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu ofiary (por. wyrok SN z 6 czerwca 1978 r., IV KR 154/78, OSNPG 1979, nr 3, poz. 46; tak samo wyrok SN z 29 października 1971 r., RNw 141/71, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 664, teza 68 do art. 210 k.k. z 1969 r.). Podobnie za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu uznane być może zachowanie sprawcy wykorzystującego szalik, którym dusił pokrzywdzonego i spowodował jego zgon (por. wyrok SN z 22 sierpnia 1986 r., III KR 242/86, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 665, teza 73 do art. 210 k.k. z 1969 r.). Za działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu może być uznane szczucie psem, na przykład atakującym szyję pokrzywdzonego (por. wyrok SA w Białymstoku z 27 listopada 2003 r., II AKa 280/03, OSAB 2005, z. 1, poz. 39; M. Budyn, M. Kulik, cytowata glosa do wyroku SA w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., s. 146 i n.; A. Wąsek, cytowana glosa do wyroku SN z 18 lutego 2002 r.).

111. Rozbój należy do kategorii przestępstw o wieloczynowej konstrukcji, która bardzo często wymaga współdziałania kilku osób. Element współdziałania zawarty został także w opisie znamion kwalifikowanego typu rozboju, który może przybierać postać działania sprawcy nieużywającego broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka obezwładniającego ani też samodzielnie niedziałającego w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, lecz działającego wspólnie z inną osobą, która posługuje się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem albo środkiem obezwładniającym lub działa w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu. Mamy w tym przypadku do czynienia z opisaną w znamionach typu czynu zabronionego formą współsprawstwa dopełniającego, skutkującą odpowiedzialnością wszystkich współdziałających, niezależnie od roli wypełnianej w trakcie realizacji znamion przestępstwa za typ kwalifikowany (por. wyrok SA w Łodzi z 18 listopada 2000 r., II Aka 172/00, Prok. i Pr. 2002, nr 10, poz. 14). Działanie wspólnie z inną osobą interpretować należy tak jak współsprawstwo, którego istotą jest "oparte na porozumieniu współdziałanie dwóch lub więcej osób, z których każda obejmuje swoim zamiarem realizację całości znamion czynu przestępnego. To porozumienie się jest tym szczególnym elementem podmiotowym, który zespalając zachowania się poszczególnych osób pozwala przypisać każdej z nich i tę akcję sprawczą, która przedsięwzięła inna osoba współdziałająca w popełnieniu przestępstwa" (por. wyrok SN z 22 listopada 1971 r., Rw 1202/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 54 oraz A. Wąsek, Formy popełnienia przestępstwa w kodeksie karnym z 1997 r. (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Ministerstwo Sprawiedliwości. Departament Kadr i Szkolenia, Warszawa 1998, s. 93 i n.).

112. W literaturze oraz w orzecznictwie od wielu lat prezentowany jest prawie jednomyślnie pogląd, że dla odpowiedzialności za przestępstwa wieloczynowe, w tym zwłaszcza za rozbój, nie ma żadnego znaczenia, którą z czynności sprawca samodzielnie wykonuje, a mianowicie, czy posługuje się bronią, nożem itp. czy też na przykład jedynie zabiera rzecz. Istotne jest jedynie, aby każdy ze współdziałających obejmował świadomością całość akcji przestępnej realizowanej partiami przez poszczególne osoby i obejmował ją zamiarem (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 433).

113. Współsprawstwo określone w art. 280 § 2 k.k. polega na tym, że nie każdy ze sprawców musi posługiwać się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem albo środkiem obezwładniającym lub działać w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu. Wystarczy, że czyni to jeden ze współdziałających, a pozostali obejmują swym zamiarem cały zespół przedmiotowych znamion przestępnego działania (por. wyrok SN z 17 kwietnia 1972 r., III KR 24/72, OSPiKA 1974, z. 4, poz. 66 oraz wyroki SN zawierające tak samo brzmiącą tezę z 30 sierpnia 1971 r., I KR 150/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 12 i glosę do tego wyroku J. Waszczyńskiego i B. Hołysta: OSPiKA 1972, z. 6, poz. 113; wyrok z 14 grudnia 1973 r., III KR 310/73, OSNKW 1974, nr 4, poz. 71 i glosę do tego wyroku M. Lipczyńskiej: OSPiKA 1974, z. 9, poz. 178; wyrok z 5 lutego 1974 r., IV KR 412/73, OSNKW 1974, nr 7, poz. 139 i glosę do tego wyroku J. Waszczyńskiego i B. Hołysta: OSPiKA 1975, z. 6, poz. 146; wyrok z 17 grudnia 1980 r., II KR 405/80, OSNPG 1981, nr 6, poz. 69; wyrok z 12 marca 1981 r., I KR 376/80, OSNPG 1981, nr 7, poz. 80; wyrok z 22 lutego 1983 r., IV KR 8/83, OSNPG 1983, nr 10, poz. 105; wyrok z 10 maja 1985 r., V KRN 252/85, OSNPG 1986, nr 2, poz. 19).

114. Do przyjęcia odpowiedzialności za współsprawstwo określone w art. 280 § 2 k.k. tego współdziałającego, który samodzielnie nie posługiwał się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem ani środkiem obezwładniającym, ani też nie działał w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, konieczne jest udowodnienie, że miał on świadomość, że współdziała z osobą, która posługuje się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem albo środkiem obezwładniającym lub działa w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, jednakże w płaszczyźnie woli taki współdziałający może chcieć tak scharakteryzowanego działania winnego współdziałającego lub na nie się tylko godzić (por. wyrok SN z 9 stycznia 1974 r., II KR 253/73, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 667, teza 80 do art. 210 k.k. z 1969 r.). Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że znamieniem typu kwalifikowanego w tej postaci nie jest świadomość tego, że współdziałający posiada nóż, ale świadomość tego, że współdziałający posługuje się nożem, oraz akceptowanie tego stanu (por. wyrok SA w Katowicach z 18 września 2003 r., II Aka 331/03, KZS 2004, z. 2, poz. 42).

115. Wykazanie, że współdziałający akceptował zachowanie swojego wspólnika polegające na posłużeniu się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem, środkiem obezwładniającym lub podejmującym działanie w inny sposób bezpośrednio zagrażające życiu, a więc że miał zamiar popełnienia rozboju w jego kwalifikowanej postaci, opierać się może na elementach przedmiotowych stanu faktycznego. Jeśli na przykład sprawca poprzez swoje zachowanie wyraźnie okazał swojemu partnerowi akceptację sposobu jego postępowania zmierzającego do radykalnego złamania oporu ofiary, a następnie podzielił się pieniędzmi zagarniętymi w trakcie popełnienia rozboju, to można przyjąć, że miał on zamiar dokonania rozboju przy użyciu sposobu zastosowanego przez jego partnera (por. wyrok SN z 20 maja 1985 r., I KR 129/85, OSNPG 1986, nr 2, poz. 20). Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że potraktowanie użycia noża przez jednego ze współdziałających w rozboju za eksces, za który nie mogą ponosić surowszej odpowiedzialności pozostali współdziałający, wymaga wykazania, że czynność polegająca na użyciu noża odbiegała od pierwotnego, ustalonego przez współdziałających planu, nie służyła wspólnym zamierzeniom i nie była konkludentnie akceptowana przez pozostałych współdziałających (por. wyrok SA w Katowicach z 30 stycznia 2003 r., II Aka 348/02, KZS 2003, z. 7-8, poz. 75).

116. Czynność wykonawcza przestępstwa określonego w art. 280 § 2 k.k. stanowi złożone działanie polegające z jednej strony na zaborze w celu przywłaszczenia cudzej rzeczy ruchomej, z drugiej zaś na stosowaniu wyliczonych w tym przepisie sposobów oddziaływania na pokrzywdzonego lub inną osobę. Do zaistnienia kwalifikowanejpostaci rozboju wystarczy, aby sprawca dokonał zaboru rzeczy przy jednoczesnym, a więc poprzedzającym zabór lub następującym z nim w tym samym momencie, zastosowaniu jednego z opisanych w art. 280 § 2 k.k. sposobów działania (por. wyrok SN z 10 marca 1983 r., I KR 36/83, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 647, teza 2 do art. 210 k.k. z 1969 r.).

117. Rozbój jest przestępstwem, które może być popełnione jedynie w formie działania. Czynność wykonawcza nie może nigdy polegać na zaniechaniu. Teza ta rozciąga się także na przypadki współsprawstwa rozboju kwalifikowanego opisane w art. 280 § 2 k.k. Sprawcą przestępstw z działania, do których należy przestępstwo rozboju, może być bowiem tylko osoba, która zachowa się w sposób opisany w ustawie. Nie może natomiast być uznany za sprawcę ktoś, kto nie przeciwstawia się działaniu sprawcy realizującego znamiona rozboju, w sytuacji gdy nie istnieje między nimi porozumienie oraz świadomość wspólnej realizacji tego przestępstwa. W takim przypadku bowiem przyjęcie odpowiedzialności za rozbój prowadziłoby do nieuzasadnionego rozszerzenia odpowiedzialności za zaniechanie (por. wyrok SA w Warszawie z 11 kwietnia 1996 r., II Aka 49/96, Apelacja Warszawska 1997, nr 1, poz. 1 oraz A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 47 i n.).

Skutek

118. Przestępstwo określone w art. 280 § 2 k.k. należy do kategorii tzw. przestępstw materialnych. Do jego znamion należy skutek w postaci zaboru rzeczy. Sam zamach na osobę dokonany przy wykorzystaniu broni palnej, noża, innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu lub środka obezwładniającego, wywołujący określone konsekwencje u osoby pokrzywdzonej, nie należy do znamion przestępstwa. Dokonanie takiego zamachu, jeżeli sprawca nie zdołał zawładnąć rzeczą, stanowi jedynie usiłowanie kwalifikowanego rozboju.

119. W odniesieniu do odmiany typu kwalifikowanego rozboju polegającej na działaniu sprawcy w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, obok skutku w postaci zaboru rzeczy, konieczne jest wystąpienie drugiego rezultatu w postaci istnienia w momencie działania sprawcy konkretnego zagrożenia dla życia pokrzywdzonego. Ta postać przestępstwa rozboju może zostać sprawcy przypisana w formie dokonania tylko wówczas, gdy w trakcie procesu karnego przesądzone zostaną oba te elementy. Brak któregokolwiek z nich, zwłaszcza zaś nieudowodnienie, że sprawca działał w inny sposób zagrażający życiu, a więc stworzył bezpośrednie zagrożenie dla życia innej osoby, uniemożliwia przypisanie sprawcy tego przestępstwa (por. A. Gaberle, cytowana glosa do postanowienia SN z 29 maja 2003 r.).

120. Identycznie należy wykazać istnienie bezpośredniego niebezpieczeństwa w przypadku współdziałania sprawcy z osobą, która działa w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu.

121. Między zachowaniem sprawcy a skutkiem zachodzić musi związek przyczynowy, który stwierdzać należy przy wykorzystaniu tzw. testu warunku właściwego. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (zob. szerzej A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

Przedmiot bezpośredniego działania

Zob. uwagi do art. 280 § 1.

Znamiona strony podmiotowej

122. Omawiany typ czynu zabronionego jest przestępstwem umyślnym znamiennym tzw. podwójną kierunkowością działania. Sprawca musi zmierzać do zaboru rzeczy w celu jej przywłaszczenia i chcąc ten cel osiągnąć musi stosować środki wymienione w art. 280 § 2 k.k. zmierzające do sparaliżowania woli ofiary, a w konsekwencji umożliwiające zabór rzeczy znajdującej się w jej posiadaniu (por. wyrok SN z 20 listopada 1972 r., Rw 1161/72, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 40). Zob. szerzej uwagi do art. 280 § 1.

123. Przestępstwo rozboju charakteryzuje się podwójną kierunkowością obejmującą zarówno zamach na mienie, jak i zamach na osobę, dokonujący się w sposób określony w art. 280 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 1 lipca 2004 r., II Aka 128/04, KZS 2004, z. 7-8, poz. 53).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

124. Przestępstwo określone w art. 280 § 2 k.k. jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

125. W przypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd skazując go na karę pozbawienia wolności może orzec kumulatywnie grzywnę obok tej kary.

126. W przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo z art. 280 § 2 k.k. jest zobowiązany orzec obowiązek naprawienia w całości lub w części szkody wyrządzonej przestępstwem.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. uwagi do art. 280 § 1.

Tryb ścigania

127. Przestępstwo określone w art. 280 § 2 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 281.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. stanowi odpowiednik przestępstwa kradzieży rozbójniczej opisanego w art. 209 k.k. z 1969 r. Przestępstwo to w kodeksie karnym z 1997 r. zostało inaczej umieszczone w strukturze rozdziału przestępstw przeciwko mieniu. Obecnie umiejscowione zostało po przestępstwie rozboju (art. 280 k.k.), a przed tzw. wymuszeniem rozbójniczym (art. 282 k.k.). Konstrukcja tego typu czynu zabronionego, podobnie jak w kodeksach z 1932 r. i z 1969 r., nawiązuje do ustawowych znamion kradzieży oraz rozboju. Przestępstwo kradzieży rozbójniczej stanowi więc swego rodzaju graniczny typ czynu zabronionego, leżący pomiędzy kradzieżą a rozbojem. Zachowanie karalne obejmuje sytuację zwykłej kradzieży, po dokonaniu której sprawca używa środków typowych dla rozboju, w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy (obecnie przestępstwo kradzieży rozbójniczej kształtem znamion o wiele bardziej zbliżone jest do rozboju niż do przestępstwa zmuszania z art. 191 k.k.). Zasadnicza różnica między kradzieżą rozbójniczą a rozbojem związana jest z kolejnością zastosowania przez sprawcę specyficznych środków oddziaływania (przymusu). W przypadku rozboju służą one do dokonania zaboru rzeczy (są więc stosowane przed lub w trakcie dokonywania zaboru). W kradzieży rozbójniczej sprawca najpierw dokonuje zaboru rzeczy bez zastosowania środków przemocy, a następnie posługuje się tymi środkami po dokonaniu zaboru, w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 543).

2. Przestępstwo kradzieży rozbójniczej stanowi kwalifikowany typ kradzieży zrelacjonowany do czynu zabronionego opisanego w art. 278 k.k. Kradzież rozbójnicza nie stanowi natomiast typu kwalifikowanego innych odmian kradzieży, na przykład rozboju (por. uchwała SN z 8 kwietnia 1988 r., WZP 3/88, OSNKW 1988, nr 7-8, poz. 49; zob. też A. Marek, Prawo karne..., s. 543; R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996, s. 230). Stąd wszelkie ustalenia interpretacyjne poczynione w odniesieniu do kradzieży typu podstawowego mają zastosowanie w tym zakresie do przestępstwa kradzieży rozbójniczej. Dotyczy to na przykład przedmiotu ochrony, którym przy kradzieży rozbójniczej jest także rzecz. Ujęcie rzeczy, a zwłaszcza wszelkie rozszerzenia dotyczące zakresu tego pojęcia dokonane w odniesieniu do kradzieży opisanej w art. 278 k.k., odnoszą się do kradzieży rozbójniczej (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 297 i n.).

3. Kodeks karny z 1997 r. wprowadza kilka zmian w redakcji kradzieży rozbójniczej w porównaniu z kształtem jurydycznym tego przestępstwa w kodeksie z 1969 r. Zmiany te mają różnorodny charakter, poczynając od czysto redakcyjnych, aż po modyfikacje zasadniczo rzutujące na całość znamion omawianego typu czynu zabronionego.

4. W pierwszej kolejności wskazać należy na wyraźne wyeksponowanie celu działania sprawcy dopuszczającego się kradzieży rozbójniczej. Artykuł 281 k.k. już na samym początku opisu przestępstwa zawiera wyraźne sformułowanie celu działania sprawcy, przyjmujące postać formuły "kto w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy". Różnica między art. 281 k.k. a jego poprzednikiem określonym w art. 209 k.k. z 1969 r. polega na wyraźnym wskazaniu celu działania sprawcy, przesądzającym jednoznacznie o tym, iż kradzież rozbójnicza należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Wysunięcie celu działania na początek opisu typu czynu zabronionego oznacza objęcie tym celem wszystkich elementów strony przedmiotowej, w tym także specyficznych, wymienionych w art. 281 k.k., sposobów oddziaływania przez sprawcę na osobę (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 638). Należy podkreślić, że przestępstwo z art. 209 k.k. z 1969 r. było przestępstwem umyślnym, które można było popełnić jedynie w formie zamiaru bezpośredniego, jednak w literaturze wskazywano, że charakter kierunkowy miało ono jedynie w stosunku do zaboru mienia (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 543).

5. Po wtóre, modyfikacji uległ opis sposobów działania sprawcy. W miejsce występującego w art. 209 k.k. z 1969 r. sformułowania "używa gwałtu na osobie albo grozi jego natychmiastowym użyciem" pojawia się rozbudowane ujęcie, nawiązujące do kształtu przestępstwa rozboju, przyjmujące formułę: "używa przemocy wobec osoby lub grozi natychmiastowym jej użyciem albo doprowadza człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności". Z jednej strony kradzież rozbójnicza zostaje więc rozbudowana o nieznaną dotychczas formułę doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, z drugiej kodeks karny z 1997 r. jednolicie określa sposoby działania sprawcy, polegające na użyciu przemocy lub groźby jej użycia w opisie kradzieży rozbójniczej oraz rozboju.

6. Kodeks karny z 1997 r. przewiduje w art. 283 nieznaną kodeksowi z 1969 r. podstawę łagodniejszego wymiaru kary w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

7. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. ma dwa przedmioty ochrony. Pierwszym jest własność, posiadanie lub inne prawa rzeczowe albo obligacyjne do rzeczy ruchomej. Drugim - nietykalność cielesna, wolność, zdrowie, a nawet życie człowieka.

8. Przez rzecz rozumieć należy, zgodnie z art. 45 k.c., przedmiot materialny charakteryzujący się trzema właściwościami: materialnym charakterem, wyodrębnieniem z przyrody oraz możliwością samodzielnego występowania w obrocie i wartością materialną wyrażającą się w określonej sumie pieniędzy (por. M. Bednarek, Mienie..., s. 46 i n. oraz cytowana tam literatura). Szerzej co do pojęcia rzeczy zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.

9. Rzeczą w rozumieniu omawianego typu czynu zabronionego jest także, zgodnie z art. 115 § 9 k.k., polski lub obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce. Szerzej zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.

10. Rzeczą podlegającą ochronie na podstawie art. 281 k.k. jest także program komputerowy oraz energia i karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego (art. 278 § 2 i 5 k.k.). Szerzej zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.

11. Szerzej co do pojęcia "rzecz ruchoma" zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.

12. Osobą, w stosunku do której sprawca używa przemocy, grozi natychmiastowym jej użyciem lub którą doprowadza do stanu nieprzytomności lub bezbronności, może być zarówno pokrzywdzony kradzieżą, jak i każda inna osoba, bez względu na stosunek, jaki łączy ją z pokrzywdzonym, i bez względu na zamiary, jakie ma ona w rzeczywistości w stosunku do sprawcy. Z punktu widzenia znamion przestępstwa kradzieży rozbójniczej jest całkowicie obojętne, czy osoba, w stosunku do której sprawca stosuje opisane w tym typie czynu zabronionego sposoby oddziaływania, stanowi w rzeczywistości przeszkodę dla niego w utrzymaniu skradzionej rzeczy, czy też nie przedstawia ona żadnego zagrożenia dla sprawcy, który jedynie mniema, że taka okoliczność zachodzi (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 637-638).

13. Dla odpowiedzialności na podstawie art. 281 k.k. nie ma znaczenia wartość rzeczy.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

14. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. jest przestępstwem powszechnym, jednakże z tym ograniczeniem, że może je popełnić jedynie osoba, która uprzednio dokonała kradzieży i znajduje się w posiadaniu zabranej rzeczy.

15. Natomiast ten, kto bezpośrednio po dokonaniu kradzieży przez innego sprawcę, używa przemocy wobec osoby lub grozi jej natychmiastowym użyciem albo doprowadza osobę do stanu bezbronności lub nieprzytomności po to, aby sprawca kradzieży utrzymał się w posiadaniu zabranej rzeczy, dopuszcza się pomocnictwa (por. wyrok SA w Lublinie z 15 maja 1993 r., II Akr 168/93, OSA 1994, z. 1, poz. 3; zob. też O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 434).

Znamiona określające czynność sprawczą

16. Kradzież rozbójnicza określona w art. 281 k.k. jest przestępstwem złożonym, albowiem w ustawowym opisie znamion tego typu czynu zabronionego mieszczą się znamiona kradzieży oraz użycia wobec osoby przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia lub doprowadzenia jej do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Czyn przestępny dzieli się w przypadku tego przestępstwa niejako na dwie fazy, z których pierwsza jest kradzieżą, druga natomiast zastosowaniem przemocy. Zachowanie sprawcy dopuszczającego się kradzieży rozbójniczej polega naprzód na dokonaniu kradzieży rzeczy, a następnie na użyciu wobec osoby przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia lub doprowadzeniu jej do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Ustawa wymaga dla przyjęcia tego przestępstwa określonej sekwencji działań, przy czym zabór rzeczy musi bezwzględnie poprzedzać zastosowanie przez sprawcę opisanych w art. 281 k.k. sposobów oddziaływania na osobę.

17. Bez dokonania kradzieży brak jest podstaw odpowiedzialności karnej za kradzież rozbójniczą. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że użycie przemocy wobec osoby, groźby natychmiastowego jej użycia albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, następować musi już po dokonaniu zaboru rzeczy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że posłużenie się przez sprawcę na przykład kijem bejsbolowym stanowiło realizację znamion przewidzianych w art. 281 k.k., jeżeli nastąpiło w trakcie dokonywania zaboru. Dla dokonania kradzieży konieczne jest bowiem pozbawienie władztwa osoby dotychczas władającej rzeczą oraz przejęcie władztwa przez sprawcę, przy czym owo przejęcie oznacza skuteczne zawładnięcie rzeczą. Z tego też powodu, w przypadku kradzieży samochodu, jeżeli zachowanie sprawcy, który dostał się do środka pojazdu, polegało na podjęciu czynności zmierzających do jego uruchomienia, do którego jednak nie doszło, nie można zasadnie przyjąć dokonania. Kradzież w takiej sytuacji znajdowała się dopiero w stadium usiłowania, co wyklucza kwalifikację zachowania polegającego na stosowaniu przemocy wobec osoby jako realizującego znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 281 k.k. (por. wyrok SA w Katowicach z 22 lipca 2004 r., II AKa 219/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 29).

18. Użycie przemocy wobec osoby - zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

19. Groźba natychmiastowego użycia przemocy - zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

20. Doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności - zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

21. Doprowadzenie człowieka do stanu bezbronności - zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

22. Działania polegające na użyciu wobec osoby przemocy, groźbie jej natychmiastowego użycia albo doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności mogą być skierowane przeciwko poszkodowanemu dokonaną uprzednio przez sprawcę kradzieżą albo przeciwko jakiejkolwiek innej osobie.

23. Użycie przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności może być dokonane przez sprawcę kradzieży, jak i przez osobę z nim współdziałającą (współsprawcę), która osobiście nie dokonała zaboru rzeczy. Dla przyjęcia w takim wypadku kradzieży rozbójniczej konieczne jest wykazanie, że między osobą stosująca opisane w art. 281 k.k. sposoby oddziaływania a sprawcą zaboru rzeczy istniało porozumienie, oraz że wspólnie wykonywały one przestępstwo, a także to, że użycie przemocy wobec osoby, groźby jej zastosowania albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności miało na celu utrzymanie się przez sprawcę zaboru rzeczy w jej posiadaniu (por. wyrok SN z 23 listopada 1981 r., I KR 42/81, OSNKW 1982, nr 4-5, poz. 22).

24. Pomiędzy dokonaniem kradzieży a użyciem przemocy, groźbą natychmiastowego jej użycia lub doprowadzeniem człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności musi zachodzić stosunek bezpośredniego powiązania czasowego. Ustawa wymaga, aby opisane w art. 281 k.k. sposoby oddziaływania na osobę były przez sprawcę zastosowane "bezpośrednio po dokonaniu kradzieży", w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy. Utrzymanie się w posiadaniu zabranej rzeczy zachodzi wtedy, gdy po przejściu władztwa nad rzeczą na osobę nieuprawnioną, dokonującą zaboru, zachodzi jeszcze po stronie pokrzywdzonego możliwość natychmiastowej restytucji władztwa. Owa restytucja dokonać się może osobiście przez pokrzywdzonego lub przez inną osobę. Właśnie przed tą restytucją broni się sprawca zaboru rzeczy. Między podjęciem przez niego działań opisanych w art. 281 k.k. a zaborem rzeczy zachodzić musi stosunek bezpośredniości (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 450). Jak podkreślono w orzecznictwie międzywojennym: "pojęcie bezpośredniości nie powinno być utożsamiane z pojęciem natychmiastowości. Przy bezpośredniości chodzi jedynie o to, aby między kradzieżą a dalszymi działaniami sprawcy zachodził taki związek i ciągłość, iżby całość czynu sprawcy występowała na zewnątrz jako jednolite zdarzenie" (por. wyrok SN z 26 marca 1934 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1934, nr 202). Stosunek bezpośredniości będzie na przykład zachodził w sytuacji, gdy sprawca zaboru rzeczy podejmie działania opisane w art. 281 k.k. natychmiast po dokonaniu zaboru albo po upływie pewnego czasu, lecz w niedalekiej odległości od miejsca zaboru (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 637).

25. Należy przyjąć, że możliwa jest kwalifikacja zachowania sprawcy na podstawie art. 281 k.k. w sytuacji, w której utrzymanie się w posiadaniu zabranej rzeczy nie jest jedynym celem działania sprawcy, lecz towarzyszy mu także chęć udaremnienia pościgu (por. wyrok SN z 28 listopada 1990 r., II KR 97/90, OSNKW 1991, nr 7-9, poz. 40). Możliwa jest kwalifikacja z art. 281 k.k., gdy sprawca używa przemocy wobec osoby biorącej udział w pościgu.

26. Artykuł 281 k.k. ma zastosowanie także w sytuacji, gdy określone w nim działania sprawcy podjęte zostają dla utrzymania się w posiadaniu rzeczy uzyskanej w wyniku rozboju, chyba że odpowiedzialność ta ulega wyłączeniu na zasadzie współukaranego czynu następczego (por. cytowany wyrok SN z 28 listopada 1990 r. oraz glosy do tego orzeczenia S. Łagodzińskiego: PiP 1992, z. 5, s. 119 i n. i J. Waszczyńskiego: OSP 1992, z. 5, poz. 112).

27. Użycie przemocy wobec osoby, groźba jej natychmiastowego użycia albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności przez sprawcę, który jedynie usiłował dokonać zaboru rzeczy, nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 281 k.k. W takim bowiem przypadku brak jest realizacji pierwszego elementu znamion kradzieży rozbójniczej, polegającego na zaborze cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia. Osoba, która jedynie usiłowała dokonać zaboru rzeczy w celu przywłaszczenia, nie posiada cechy, aby być sprawcą przestępstwa z art. 281 k.k. Odpowiedzialność sprawcy może być oparta na innym typie czynu zabronionego, którego wybór uzależniony jest od konkretnych okoliczności danej sprawy.

28. W przypadku użycia przez sprawcę zaboru rzeczy przemocy wobec osoby, groźby jej natychmiastowego użycia lub doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, które okazały się nieskuteczne w tym sensie, że sprawca nie zdołał się utrzymać w posiadaniu zabranej rzeczy, nie zachodzi usiłowanie, lecz dokonanie przestępstwa z art. 281 k.k. Ustawa wymaga bowiem do realizacji znamion podjęcia określonych w art. 281 k.k. sposobów oddziaływania na osobę, nie uzależniając dokonania przestępstwa od skutecznego utrzymania się sprawcy w posiadaniu zabranej rzeczy.

29. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. należy do kategorii tzw. przestępstw "z działania". Zatem zachowanie sprawcy przybierać może tylko postać działania. Przestępstwo to nie może zostać popełnione przez zaniechanie.

Skutek

30. Przestępstwo przewidziane w art. 281 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci zaboru cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia. Pojedynczy skutek w postaci zaboru rzeczy ma miejsce jedynie w przypadku kradzieży rozbójniczej, polegającej na groźbie natychmiastowego użycia przemocy wobec osoby. Co do rozumienia zaboru oraz dominującej w polskiej literaturze i orzecznictwie koncepcji zob. uwagi do art. 278 k.k.

31. W przypadku zachowania sprawcy polegającego na użyciu przemocy wobec osoby, kradzież rozbójnicza charakteryzuje się dwoma skutkami, zaborem rzeczy oraz jedynym jeszcze skutkiem, jakim jest co najmniej naruszenie nietykalności cielesnej osoby, wobec której została użyta przemoc.

32. W przypadku działania sprawcy polegającego na doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności, kradzież rozbójnicza ma także dwa skutki, obok zaboru mienia charakteryzuje się bowiem drugim skutkiem w postaci doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności.

33. Podwójny skutek występuje przy kradzieży rozbójniczej także w przypadku zachowania sprawcy polegającego na doprowadzeniu człowieka do stanu bezbronności.

34. Między zachowaniem sprawcy a skutkiem lub skutkami opisanymi jako znamiona kradzieży rozbójniczej zachodzić musi związek przyczynowy, który ustalać należy przy wykorzystaniu tzw. testu warunku właściwego, polegającego na stwierdzeniu, że w świetle aktualnego stanu wiedzy w danej dziedzinie zachowanie sprawcy może być uznane za właściwą przyczynę powstania skutków (zob. szerzej A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54).

35. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do ustalania tego powiązania zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

Przedmiot bezpośredniego działania

36. Przestępstwo określone w art. 281 ma dwa przedmioty czynności wykonawczej. Jednym z nich jest rzecz ruchoma, drugim człowiek, którego nietykalność cielesna, wolność, zdrowie lub życie zostają zagrożone przez zachowanie się sprawcy.

Znamiona strony podmiotowej

37. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. jest przestępstwem umyślnym zaliczanym do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel. Z uwagi na modyfikację treści znamion przestępstwa kradzieży rozbójniczej w kodeksie karnym z 1997 r. w stosunku do kształtu znamion odpowiednika tego typu czynu zabronionego w art. 209 k.k. z 1969 r. nieco inaczej określone zostały znamiona strony podmiotowej. Artykuł 281 k.k. zawiera w swej treści in principio określenie celu działania sprawcy, którym jest "utrzymanie się w posiadaniu zabranej rzeczy". Cel ten zrelacjonowany jest do znamion przedmiotowych, a więc do użycia przemocy, groźby natychmiastowego jej użycia albo doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Podejmowanie zatem przez sprawcę którejkolwiek z form działania opisanych w tym przestępstwie musi mieć charakter celowy, a dokładniej stanowić środek do utrzymania się sprawcy w posiadaniu zabranej rzeczy.

38. Znamiona przestępstwa z art. 281 k.k. opisują także, poprzez odesłanie do znamion kradzieży z art. 278 k.k., zachowanie sprawcy, które musi poprzedzać zastosowanie środków przymusu opisanych w tym przepisie, a mianowicie kradzież rzeczy. Kradzież jest także działaniem kierunkowym, którego celem jest przywłaszczenie rzeczy.

39. Kradzież rozbójnicza charakteryzuje się obecnie podwójną kierunkowością działania sprawcy. Kierunkowość ta wyraża się w tym, że sprawca naprzód podejmuje działania zmierzające do zaboru cudzej rzeczy ruchomej w celu przywłaszczenia. Po osiągnięciu tego celu, a więc po przejęciu władztwa nad rzeczą, sprawca podejmuje działania polegające na używaniu przemocy wobec osoby, grożeniu natychmiastowym jej użyciem albo doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, przy czym działania te są także ukierunkowane celowo na zapewnienie utrzymania się sprawcy w posiadaniu zabranej rzeczy (por. wyrok SN z 20 listopada 1972 r., Rw 1161/72, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 40 - dotyczący rozboju).

40. Przedstawiony wyżej opis strony podmiotowej przestępstwa kradzieży rozbójniczej, w której wszystkie elementy strony podmiotowej muszą być przez sprawcę realizowane w określonym w ustawie celu, wyklucza możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym.

41. Z punktu widzenia elementu świadomości (strona intelektualna zamiaru) sprawca kradzieży rozbójniczej musi co najmniej przewidywać możliwość tego, że jego zachowanie stanowi używanie przemocy wobec osoby, groźbę natychmiastowego jej użycia albo że stanowi środek do doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Sprawca musi się więc charakteryzować co najmniej świadomością możliwości zrealizowania opisanych w tym przepisie stanów rzeczy.

42. W płaszczyźnie woluntatywnej natomiast sprawca musi chcieć zrealizowania wyobrażonego jako możliwy stanu rzeczy.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

43. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

44. W przypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej albo w wypadku, gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzyć obok kary pozbawienia wolności kumulatywnie grzywnę.

45. W przypadku złożenia przez pokrzywdzonego lub inną uprawnioną osobę wniosku na podstawie art. 46 k.k., sąd skazując sprawcę za przestępstwo z art. 281 k.k. jest zobowiązany orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

46. Pomiędzy przepisem art. 281 k.k. i przepisem art. 278 k.k. nie zachodzi zbieg kumulatywny. Przestępstwo opisane w art. 281 k.k. jest bowiem kwalifikowaną postacią kradzieży, a okolicznościami kwalifikującymi są użycie przemocy wobec osoby, groźba natychmiastowego jej użycia albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, dokonane po to, aby sprawca kradzieży utrzymał się w posiadaniu zabranego mienia. Ponieważ kwalifikowana postać kradzieży wchłania w siebie kradzież typu podstawowego, której opis jest składnikiem opisu znamion kradzieży rozbójniczej, przeto sprawca nie może odpowiadać za kradzież i oddzielnie za użycie przemocy, lecz powinno mu zostać przypisane jedno przestępstwo określone w art. 281 k.k. (por. wyrok SN z 14 września 1968 r., II KR 98/68, OSPiKA 1970, z. 4, poz. 72).

47. Zbieg kumulatywny nie zachodzi także między przepisem art. 281 k.k. a przepisem art. 280 k.k. W przypadku dokonania przez sprawcę rozboju, a następnie użycia jednego ze sposobów zachowania opisanych w art. 281 k.k. podjętych w celu utrzymania się przez sprawcę w posiadaniu zabranej rzeczy, możliwe są dwa rozwiązania, uzależnione od konkretnych okoliczności stanu faktycznego. Jeśli sprawca podejmuje działania opisane w znamionach kradzieży rozbójniczej w stosunku do osoby, która wcześniej została przez niego zaatakowana w ramach realizowanego rozboju, wówczas mamy do czynienia ze zbiegiem przestępstw, który nie prowadzi jednak do skazania sprawcy za każde z nich. W takim przypadku przestępstwo rozboju pochłania (konsumuje) następującą po nim kradzież rozbójniczą. Występuje więc przypadek tzw. pomijalnego zbiegu przestępstw, w którym podstawą pominięcia w kwalifikacji prawnej drugiego z zachowań sprawcy jest zasada lex consumens derogat legi consumptae. Natomiast w sytuacji gdy ofiara rozboju nie jest tożsama z osobą, w stosunku do której po dokonaniu rozboju sprawca stosuje przemoc opisaną w art. 281 k.k. w celu utrzymania się w posiadaniu rzeczy, wówczas występuje realny zbieg przestępstw, którego konsekwencją jest przypisanie sprawcy każdego z popełnionych czynów zabronionych, a następnie ewentualnie wymierzenie mu kary łącznej (por. wyrok SA w Katowicach z 27 maja 1993 r., II Akr 169/93, OSA 1994, z. 2, poz. 8; wyrok SN z 28 września 1973 r., II KR 123/73, OSNKW 1974, nr 2, poz. 30).

48. W związku z brakiem w kodeksie karnym z 1997 r. odpowiednika przestępstwa kradzieży szczególnie zuchwałej tracą aktualność te orzeczenia SN, które dopuszczały możliwość kumulatywnej kwalifikacji zachowania sprawcy polegającego na dokonaniu kradzieży szczególnie zuchwałej, a następnie użyciu przemocy w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy (zob. wyrok SN z 31 października 1980 r., Rw 369/80, OSPiKA 1981, z. 12, poz. 227 oraz cytowane glosy do tego orzeczenia W. Sieradzkiego i S. Łagodzińskiego).

Tryb ścigania

49. Przestępstwo określone w art. 281 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 282.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 282 k.k. stanowi odpowiednik przestępstwa wymuszenia rozbójniczego, opisanego w art. 211 k.k. z 1969 r. Omawiany typ czynu zabronionego stanowi trzecią odmianę przestępstwa przeciwko mieniu, zaliczaną tradycyjnie, obok rozboju i kradzieży rozbójniczej, do tzw. przestępstw rozbójniczych. Z punktu widzenia charakterystyki znamion typu czynu zabronionego, przestępstwo to jest najbardziej zbliżone do rozboju, oba te przestępstwa charakteryzuje bowiem zamach na osobę, połączony z zamachem na mienie. Przestępstwo wymuszenia rozbójniczego różni się od rozboju kilkoma istotnymi elementami. Po pierwsze, rozbój ma węziej określony przedmiot ochrony, którym jest tylko prawo do rzeczy ruchomej, w przypadku wymuszenia rozbójniczego zaś ochronie podlega mienie w jakiejkolwiek postaci. Po wtóre, rozbój polega na jednoczesnym z zastosowaniem środków przymusu zaborze rzeczy przez sprawcę, natomiast wymuszenie rozbójnicze charakteryzuje się nie tyle uzyskaniem władztwa nad mieniem, lecz doprowadzeniem do dokonania późniejszego, stanowiącego konsekwencję działania sprawcy, rozporządzenia mieniem przez samego pokrzywdzonego na korzyść sprawcy. Po trzecie wreszcie, wymuszenie rozbójnicze ma nieco węziej określone sposoby działania sprawcy w stosunku do dysponenta mieniem, nie obejmuje ono bowiem występującego przy rozboju zachowania polegającego na doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. W przypadku wymuszenia rozbójniczego możliwe jest natomiast stosowanie przez sprawcę tzw. przemocy pośredniej, przybierającej postać groźby gwałtownego zamachu na mienie, po to, by oddziaływać na osobę.

2. Kodeks karny z 1997 r. w art. 282 powtarza praktycznie znamiona przestępstwa wymuszenia rozbójniczego opisane w art. 211 k.k. z 1969 r. uzupełniając je o dwa dodatkowe elementy. Artykuł 282 k.k. rozbudowuje opis zachowania przestępnego poprzez dodanie znamienia przemocy, niewystępującego w kodeksie z 1969 r. W zakresie konsekwencji wymuszenia rozbójniczego art. 282 k.k. uzupełnia występujące w kodeksie karnym z 1969 r. rozporządzenie mieniem o zachowanie polegające na zaprzestaniu działalności gospodarczej. Artykuł 282 k.k. zawiera jedną jeszcze zmianę o charakterze redakcyjnym w stosunku do brzmienia znamion odpowiednika wymuszenia rozbójniczego w kodeksie karnym z 1969 r. W miejsce sformułowania "zmusza inną osobę do rozporządzenia mieniem" ustawodawca wprowadził bowiem zwrot "doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem".

3. Kodeks karny z 1997 r. wprowadza nieznaną ustawie karnej z 1969 r. podstawę łagodniejszego wymiaru kary za wymuszenie rozbójnicze, przyjmującą postać tzw. wypadku mniejszej wagi, opisanego zbiorczo dla czterech typów przestępstw w art. 283 k.k.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

4. Przepis art. 282 k.k. chroni przed wymuszeniem rozbójniczym własność, posiadanie oraz inne prawa rzeczowe i obligacyjne przysługujące określonemu podmiotowi do mienia oraz nietykalność cielesną, wolność, zdrowie oraz życie człowieka.

5. Przez mienie jako przedmiot ochrony omawianego typu czynu zabronionego rozumieć należy wszelkie prawa majątkowe, rzeczowe lub obligacyjne, w tym także usługi, świadczenia, zyski, pożytki stanowiące majątek danego podmiotu (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 364; W. Gutekunst (w:) O. Chybiński, W. Gutekunst, W. Świda, Prawo karne. Część szczególna, Wrocław 1971, s. 252 i n.). Pojęcie "mienie" występuje w znamionach tego przestępstwa jako zbiorcza nazwa dla ogółu podmiotowych praw majątkowych, bezwzględnych i względnych, tak cywilnych, jak i pozostałych. Stanowi więc pojęcie nadrzędne wobec poszczególnych praw majątkowych (por. M. Bednarek, Mienie..., s. 20 i n.).

6. Przez majątek rozumieć należy ogół praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi (osobie fizycznej lub prawnej). W art. 282 k.k. ustawodawca posłużył się pojęciem majątku w węższym znaczeniu, obejmując nim jedynie prawa majątkowe, czyli aktywa. Obowiązki majątkowe, czyli pasywa nie wchodzą w skład tak pojmowanego majątku (por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, s. 462 i n.).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot przestępstwa

7. Przestępstwo z art. 282 k.k. jest przestępstwem powszechnym, jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

Znamiona określające czynność sprawczą

8. Zachowanie karalne opisane w znamionach przestępstwa z art. 282 k.k. skierowane na osobę, którą sprawca zamierza doprowadzić do rozporządzenia mieniem, może przybierać trojaką postać:

a) przemocy,

b) groźby zamachu na życie lub zdrowie,

c) groźby gwałtownego zamachu na mienie.

9. Zachowanie karalne określone zostało w przepisie art. 282 k.k. za pomocą znamienia czynnościowo-skutkowego. Konstrukcja przestępstwa wymuszenia rozbójniczego z art. 282 k.k., określając czynność sprawczą jako "doprowadzenie" do rozporządzenia mieniem, charakteryzuje zarazem bliżej sposoby wywołania ustawowo stypizowanego skutku. Relewantne na gruncie omawianego przepisu jest doprowadzenie do rozporządzenia mieniem poprzez zastosowanie przemocy, groźby zamachu na życie lub zdrowie lub gwałtownego zamachu na mienie. Wszelkie inne sposoby wywołania skutku w postaci rozporządzenia mieniem pozostają poza zakresem kryminalizacji z art. 282 k.k. Trafnie wskazuje SN, że przestępstwo przewidziane w art. 282 k.k. ma miejsce jedynie wówczas, gdy sprawca za pomocą środków określonych w tym przepisie zmusza pokrzywdzonego do rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym (wyrok SN z 16 grudnia 1999 r., IV KKN 478/99, Prok. i Pr. 2000, nr 5, poz. 3; wyrok SA w Lublinie z 16 czerwca 1999 r., II Aka 89/99, Apelacja Lubelska 1999, nr 4, poz. 29).

10. Właściwe znamię czynnościowe "doprowadza" przesądza o tym, że wymuszenie rozbójnicze jest przestępstwem materialnym, jego skutkiem zaś niekorzystne rozporządzenie mieniem. Znamię "doprowadza" z językowego punktu widzenia oznacza zachowanie będące przyczyną czegoś, powodowanie, wywoływanie (por. Słownik..., t. I, s. 403). Przesądza to, że między zachowaniem sprawcy, polegającym na wprowadzeniu w błąd, wyzyskaniu błędu lub wyzyskaniu niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem zachodzić musi związek przyczynowy (por. wyrok SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 618/99, LEX nr 75460).

11. Artykuł 282 k.k. wymienia taksatywnie sposoby doprowadzenia do rozporządzenia mieniem. Zmuszenie innej osoby do rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej w inny sposób niż opisany w art. 282 k.k. nie stanowi realizacji znamion przestępstwa wymuszenia rozbójniczego.

12. W znamionach art. 282 k.k. występuje czasownik "doprowadza", który zastąpił zawarte w znamionach art. 211 k.k. określenie "zmusza", przy czym doprowadzenie powiązane jest w art. 282 k.k. z takimi samymi jak opisane w art. 211 k.k. z 1969 r. środkami prowadzącymi do tego rezultatu. Przepis art. 282 k.k. z 1997 r. uzupełnia katalog sposobów doprowadzenia do rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej o element przemocy. Zgodnie z ujęciem słownikowym "doprowadzać" to "stać się przyczyną czegoś, przyprawić kogoś o coś, spowodować coś, wywołać coś" (por. Słownik..., t. I, s. 403). Przy czym o doprowadzeniu w rozumieniu art. 282 k.k., a więc o spowodowaniu określonego stanu rzeczy, można mówić jedynie wówczas, jeśli sprawca wykorzysta jeden ze sposobów zachowania określony w tym przepisie. Ponieważ wszystkie środki służące doprowadzeniu do określonego rezultatu mają charakter środków przemocy, przy czym ich celem jest oddziaływanie na psychikę pokrzywdzonego w sposób, który ma doprowadzić do odpowiedniego ukształtowania jego woli, można przeto stwierdzić, iż doprowadzenie jest w kontekście znamion wymuszenia rozbójniczego tożsame ze zmuszeniem innej osoby do określonego zachowania (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10; W. Cieślak, Wymuszenie rozbójnicze, Zakamycze 2000, s. 119).

13. Ustawowa charakterystyka sposobów doprowadzenia do rozporządzenia mieniem określonych w art. 282 k.k. wykazuje daleko idące podobieństwo do sposobów zachowania charakteryzujących przestępstwo zmuszania oraz przestępstwo rozboju (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10).

14. Przemoc - zob. uwagi do art. 280 k.k.

15. Przemoc w rozumieniu art. 282 k.k. obejmuje zarówno przemoc stosowaną wobec osoby (tzw. przemoc bezpośrednia), jak i przemoc pośrednią, stosowaną przez sprawcę na rzecz, w celu oddziaływania na osobę. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że "wprowadzenie do art. 282 k.k. jako sposobu wymuszenia rozbójniczego również przemocy wskazuje, że w sytuacji, gdy była to przemoc pośrednia, a więc skierowana przeciwko osobie, także natychmiastowe rozporządzenie mieniem przez jego wydanie stanowi realizację znamion przestępstwa określonego w art. 282 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 16 czerwca 1999 r., II Aka 89/99, Apelacja Lubelska 1999, nr 4, poz. 29; W. Cieślak, cytowana glosa do wyroku SA w Lublinie z 16 czerwca 1999 r., s. 109 i n.; W. Cieślak, O wzajemnym stosunku zmuszania, rozboju i wymuszenia rozbójniczego, Palestra 1994, z. 12, s. 42 i n.; W. Cieślak, glosa do wyroku SA w Krakowie z 6 marca 2003 r., II Aka 231/03, Palestra 2004, z. 7-8, s. 290 i n.; W. Cieślak, Wymuszenie rozbójnicze, s. 120; P. Kardas, Zasada ochrony wolności a odpowiedzialność karna za wymuszenie rozbójnicze, w druku).

16. Groźba zamachu na życie lub zdrowie stanowi tzw. groźbę karalną, o której mowa w art. 190 § 1 k.k. W kontekście omawianego typu czynu zabronionego celem groźby musi być ukształtowanie psychiki zagrożonego podmiotu w pożądany przez sprawcę sposób, wyrażający się w podjęciu przez osobę zagrożoną określonej decyzji w stosunku do mienia. Jednocześnie konieczne jest, aby groźba wzbudzała u adresata uzasadnioną obawę, że w przypadku niepodjęcia czynności żądanych przez sprawcę, zostanie spełniona (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 429). Groźba popierająca określone żądanie sprawcy, na przykład żądanie zapłacenia okupu, wymaga istnienia obawy, że zostanie spełniona. Występek określony w art. 282 k.k. pozostaje w zbiegu pozornym z art. 190 § 1 k.k., jest bowiem szczególną postacią występku z art. 191 § 1 k.k. Jeśli pokrzywdzony nie potraktuje groźby "poważnie" (metus gravis), a więc uzna ją za "naciąganie", zlekceważy i zapomni o niej zaraz po wygłoszeniu jej przez sprawcę, nawet nie zawiadamiając o niej Policji, to groźba taka nie wypełnia znamion występku wymuszenia rozbójniczego (por. wyrok SA w Krakowie z 6 marca 1997 r., II Aka 25/97, Prok. i Pr. 1997, nr 9, poz. 25).

17. Przedmiotem groźby zamachu na życie lub zdrowie może być dokonanie przestępstwa przeciwko życiu (zabójstwa) albo przestępstwa przeciwko zdrowiu (np. spowodowanie uszkodzenia ciała, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała itp.).

18. Groźba zamachu na życie lub zdrowie może być skierowana zarówno przeciwko osobie, która ma dokonać określonego rozporządzenia mieniem lub zaprzestać działalności gospodarczej, jak i przeciwko innej osobie, w szczególności najbliższej pokrzywdzonemu (np. członkowi jego rodziny).

19. Groźba naruszenia nietykalności cielesnej stanowi groźbę zamachu na życie lub zdrowie w rozumieniu art. 282 k.k. (por. wyrok SN z 20 maja 1977 r., Rw 145/77, OSNKW 1977, nr 7, poz. 87).

20. Zachowanie sprawcy wypełnia znamiona groźby zamachu na życie lub zdrowie zarówno wtedy, gdy sprawca grozi własnym działaniem, jak i wtedy, gdy groźba dotyczy mającego nastąpić w przyszłości działania innych osób (por. wyrok SN z 25 lutego 1997 r., IV KRN 376/96, OSNKW 1997, nr 7-8, poz. 61).

21. Przedmiotem groźby gwałtownego zamachu na mienie może być zapowiedź unicestwienia lub uszkodzenia mienia. Ustawa wymaga, aby groźba dotyczyła zamachu gwałtownego. Przez groźbę gwałtownego zamachu na mienie rozumieć należy zapowiedź, na wypadek niespełnienia żądania sprawcy, każdego bezprawnego zamachu godzącego w mienie za pomocą szybko i intensywnie stosowanej przemocy, mającej spowodować zniszczenie, uszkodzenie mienia albo pozbawienie określonej osoby władztwa nad tym mieniem (por. wyrok SN z 19 lutego 1997 r., I KZP 39/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 22). Przy ocenie zamachu jako gwałtownego uwzględniać należy przede wszystkim takie elementy, jak rozmiar grożących mieniu szkód i wysokość możliwych do poniesienia strat, które mogą wyniknąć ze spełnienia groźby (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 430). Gwałtowny zamach polegać może na przykład na podpaleniu, wysadzeniu w powietrze, zniszczeniu lub uszkodzeniu rzeczy, wytruciu bydła itp. (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 544).

22. Groźbą gwałtownego zamachu na mienie jest zachowanie polegające na rozbiciu szyb i karoserii samochodu połączone z oświadczeniem, że w przypadku nieprzekazania przez właściciela określonej sumy pieniężnej samochód zostanie zniszczony. Takie zachowanie sprawy stanowi sposób zmuszenia do rozporządzenia mieniem odpowiadający ustawowemu znamieniu "groźby gwałtownego zamachu na mienie" (por. wyrok SN z 27 marca 2002 r., V KKN 706/98, LEX nr 53070).

23. Ustawa nie wymaga, aby groźba zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie została wyraźnie wypowiedziana. Groźba może więc być przez sprawcę wyraźnie wysłowiona, może jednak także przybierać postać zachowań konkludentnych, które doprowadzają pokrzywdzonego do przekonania, że jest zagrożony (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 429 i n.).

24. Użyte w znamionach wymuszenia rozbójniczego sformułowanie "doprowadza" oznacza doprowadzenie do rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej w przyszłości. Rozporządzenie mieniem oraz zaprzestanie działalności gospodarczej, stanowiące w przestępstwie wymuszenia rozbójniczego rezultat zachowania sprawcy, zarówno w sensie semantycznym, jak i prawnym, nie są tożsame na przykład z wydaniem mienia lub porzuceniem prowadzonej aktywności w chwili zastosowania przez sprawcę przemocy lub wygłoszenia groźby. Zarówno rozporządzenie mieniem, jak i zaprzestanie działalności gospodarczej mają charakter zdarzeń przyszłych, następujących w pewnym oddaleniu czasowym od zachowania sprawcy polegającego na zastosowaniu przemocy, groźby zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie. Stanowią one skutek presji psychicznej powstającej w sytuacji zastosowania przez sprawcę przemocy lub groźby (por. wyrok SA w Białymstoku z 4 lipca 1991 r., II Akr 41/91, OSA 1992, z. 2, poz. 12).

25. Moment zawładnięcia przez sprawcę cudzym mieniem ma zasadnicze znaczenie dla odróżnienia od siebie dwóch stanów karalnych opisanych w art. 280 k.k. (rozbój) oraz w art. 282 k.k. (wymuszenie rozbójnicze). Istota wymuszenia rozbójniczego polega na tym, że sprawca doprowadza (zmusza) inną osobę do rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej, przy czym w obu przypadkach chodzi o zachowanie, które ma być zrealizowane w przyszłości. Rozbój natomiast jest przestępstwem skierowanym jednocześnie przeciwko osobie i mieniu. Stosowana w nim przemoc lub groźba natychmiastowego jej użycia albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności stanowi jedynie środek do zawładnięcia mieniem. Jego istota polega na tym, że sprawca stosuje określone sposoby oddziaływania po to, aby zawładnąć cudzą rzeczą niezwłocznie. W celu ustalenia zatem, czy w danym wypadku miał miejsce rozbój czy wymuszenie rozbójnicze, należy przede wszystkim udzielić odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób i za pomocą jakiego środka sprawca zabrał mienie. Różnica bowiem między stanem faktycznym określonym w art. 280 k.k. i w art. 282 k.k. polega m.in. na tym, że w przypadku wymuszenia rozbójniczego zadysponowanie mieniem następuje w przyszłości pod groźbą spełnienia uprzednio zapowiedzianego gwałtu na osobie lub w wyniku uprzedniego zastosowania przemocy przez sprawcę. Przy występku określonym w art. 282 k.k. mienie nie przechodzi natychmiast w posiadanie sprawcy, lecz pokrzywdzony rozporządza tym mieniem na przyszłość lub zaprzestaje prowadzenia działalności gospodarczej. Zarówno w odniesieniu do mienia, jak i działalności gospodarczej pokrzywdzony ma więc jeszcze możliwość niezastosowania się do woli sprawcy, a więc nierozporządzenia mieniem lub niezaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast w przypadku rozboju, zabór następuje jednocześnie lub bezpośrednio po zastosowaniu przemocy wobec osoby. Właśnie to natychmiastowe przejście mienia pokrzywdzonego w posiadanie sprawcy jest charakterystyczne dla rozboju i przesądzające o wypełnieniu przez zachowanie sprawcy znamion tego przestępstwa. Natychmiastowe przejście rzeczy w posiadanie sprawcy decyduje o realizacji znamion przestępstwa rozboju, a nie wymuszenia rozbójniczego. Rozbój ma miejsce zarówno wtedy, gdy sprawca sam dokonał zaboru mienia (rzeczy), jak i wówczas, gdy zmusił on pokrzywdzonego do natychmiastowego wydania mu rzeczy (por. wyrok SN z 28 kwietnia 1989 r., IV KRN 74/89, OSNPG 1989, nr 11, poz. 113 oraz wyrok SN z 13 października 1995 r., II KRN 118/95, Prok. i Pr. 1996, nr 4, poz. 9; wyrok SA w Białymstoku z 4 lipca 1991 r., II Akr 41/91, OSA 1992, z. 2, poz. 12; wyrok SA w Białymstoku z 17 stycznia 1995 r., II Akr 207/94, Prok. i Pr. 1995, nr 7-8, poz. 22; wyrok SA w Krakowie z 14 marca 1991 r., II Akr 18/91, KZS 1991, z. 3, poz. 16).

26. W przypadku wymuszenia rozbójniczego, z uwagi na rozporządzenie mieniem w przyszłości, nie zaś natychmiast po oddziaływaniu sprawcy w sposób określony w art. 282 k.k., pokrzywdzony pozostaje w specyficznej sytuacji możliwości dokonania wyboru, a więc podjęcia decyzji o podporządkowaniu się sprawcy bądź też decyzji o przeciwdziałaniu jego żądaniom (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 891). W tym też zasadza się konstytutywny dla wymuszenia rozbójniczego element w postaci możliwości uratowania mienia przez pokrzywdzonego i niewydania go sprawcy (por. wyrok SN z 16 grudnia 1999 r., IV KKN 478/99, Prok. i Pr. 2000, nr 5, poz. 3).

27. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że w sytuacji gdy sprawcy wprawdzie sami nie usiłowali dokonać zaboru rzeczy, a jedynie grożąc pokrzywdzonemu natychmiastowym użyciem przemocy domagali się, by wydał im rzecz, żądając natychmiastowego spełnienia tych żądań, nie zaś spełnienia ich dopiero w dalszej i bliżej nieokreślonej przyszłości, podstawą kwalifikacji powinien być przepis art. 280 § 1 k.k., nie zaś wymuszenie rozbójnicze (por. wyrok SA w Gdańsku z 23 marca 2000 r., II Aka 47/00, OSA 2002, z. 2, poz. 13).

28. Przestępstwo z art. 282 k.k. ma miejsce wówczas, gdy sprawca - za pomocą sposobów wymienionych w tym przepisie - zmusza pokrzywdzonego do rozporządzenia mieniem dopiero na przyszłość, i tym elementem różni się rozboju, do którego istoty należy stosowanie przemocy bądź groźby natychmiastowego jej użycia na osobie po to, aby niezwłocznie zawładnąć cudzą rzeczą, niezależnie od tego, czy sprawca rzecz tę zabiera samodzielnie, czy też zmusza pokrzywdzonego do jej wydania (por. wyrok SN z 16 grudnia 1999 r., IV KKN 478/99, Prok. i Pr. 2000, nr 5, poz. 3).

Skutek

29. Przestępstwo przewidziane w art. 282 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego na korzyść sprawcy lub osoby przez niego wskazanej albo zaprzestanie przez pokrzywdzonego prowadzenia określonej działalności gospodarczej.

30. Przestępstwo określone w art. 282 jest dokonane dopiero z chwilą, gdy pokrzywdzony pod wpływem przemocy, groźby zamachu na zdrowie lub życie albo gwałtownego zamachu na mienie rozporządzi mieniem lub zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej (por. wyrok SN z 13 marca 1979 r., I KR 29/79, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 669, teza 2 do art. 211 k.k. z 1969 r.).

31. Samo zastosowanie przez sprawcę jednego ze środków oddziaływania w stosunku do pokrzywdzonego opisanych w tym przepisie, niepołączone z rozporządzeniem mieniem lub zaprzestaniem działalności gospodarczej, stanowi usiłowanie wymuszenia rozbójniczego (por. wyrok SN z 27 lutego 1970 r., Rw 129/70, OSNKW 1970, nr 4, poz. 43).

32. Pojęcie rozporządzenia mieniem, jako określenie służące do charakterystyki skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego, obok art. 282 k.k. występuje w treści przepisu art. 286 § 1 k.k. Elementem różnicującym jest podstawa rozporządzenia. W przypadku przestępstwa z art. 282 k.k. rozporządzenie dokonywane jest w wyniku przymusu, przejawiającego się przemocą, groźbą zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie, w przypadku art. 286 § 1 k.k. zaś rozporządzenie dokonywane jest w wyniku wprowadzenia pokrzywdzonego w błąd, wyzyskania jego błędu lub wyzyskania niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, jednak dobrowolnie (por. W. Cieślak, M. Górowski, glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, Rejent 2004, nr 9, s. 144 i n.). Poza wskazaną wyżej odmiennością pojęcie rozporządzenia mieniem rozumieć należy identycznie na gruncie obu wskazanych przepisów.

33. W piśmiennictwie i orzecznictwie brak jest szerszych rozważań dotyczących wykładni znamienia "rozporządza", odgrywającego kluczową rolę w strukturze przestępstwa wymuszenia rozbójniczego (zob. jednak T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, Zakamycze 2004, s. 61 i n.; W. Cieślak, M. Górowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., s. 142 i n.; A.N. Preibisz, Niekorzystne rozporządzenie mieniem jako znamię oszustwa (art. 286 § 1 k.k.), Prok. i Pr. 2005, nr 10, s. 63 i n.).

34. Dokonując wykładni tego znamienia czynnościowego, w pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy pojęcie "rozporządzenie mieniem" interpretować przy wykorzystaniu wykładni systemowej, a więc przede wszystkim zgodnie ze znaczeniem nadawanym mu w prawie cywilnym (wykładnia związana), czy też znamię to podlega autonomicznej wykładni na gruncie prawa karnego (por. A.N. Preibisz, Niekorzystne rozporządzenie mieniem jako znamię oszustwa.., s. 63).

35. W polskim piśmiennictwie karnistycznym zdecydowanie dominuje szerokie rozumienie pojęcia "rozporządza", obejmujące zarówno czynności o skutkach rzeczowych, jak i obligacyjnych, a także czynności nieuregulowane przez przepisy prawa cywilnego, lecz określone w innych dziedzinach prawa (por. O. Górniok, D. Pleńska (w:) System prawa karnego..., s. 419; J. Bednarzak, Przestępstwo oszustwa..., s. 70-74; E. Pływaczewski (w:) Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986, s. 389; T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 61 i n.; W. Cieślak, Rozporządzenie mieniem jako znamię wymuszenia rozbójniczego, Palestra 1995, z. 11-12, s. 53). Taki sposób zakreślenia kręgu desygnatów pojęcia "rozporządzenie mieniem" wskazuje na wykorzystywanie w procesie interpretacji tego znamienia metody wykładni autonomicznej.

36. W konsekwencji należy przyjąć, że pojęcie "rozporządzenia mieniem" rozumieć należy na gruncie art. 282 k.k. autonomicznie. Przez rozporządzenie mieniem rozumieć należy wszelkie czynności prowadzące do zmiany stanu majątkowego, w szczególności zmiany we władaniu mieniem (por. W. Cieślak, Rozporządzenie mieniem jako znamię wymuszenia rozbójniczego, s. 53; T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 65; A.N. Preibisz, Niekorzystne rozporządzenie mieniem jako znamię oszustwa..., s. 64 i n.). Rozporządzenie mieniem może nastąpić we wszelkich formach przewidzianych przez przepisy prawa, a więc takich, które przyjmują postać czynności rozporządzających w rozumieniu prawa cywilnego, jak i takich, które sprowadzają się do czynności zobowiązujących lub czynności zobowiązująco-rozporządzających. Rozporządzenie polegać może także na dokonywaniu czynności regulowanych przez inne działy prawa, na przykład na wydaniu dyspozycji wypłaty wynagrodzenia za pracę, zawarcia umowy ubezpieczenia nieistniejącego przedmiotu lub przedmiotu istniejącego, lecz o znacznie niższej wartości niż określona w umowie (por. O. Górniok, D. Pleńska (w:) System prawa karnego..., s. 419). W pojęciu rozporządzenia mieniem na gruncie art. 282 k.k. mieścić się będzie także czynność faktyczna w postaci przeniesienia posiadania, prowadzi ona bowiem do zmiany we władaniu mieniem.

37. Rozporządzenie mieniem oznacza dyspozycję majątkową o skutkach zarówno rzeczowych, jak i obligacyjnych, a także zmianę faktyczną we władaniu mieniem (posiadanie). Dla rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 282 k.k. nie ma znaczenia cywilnoprawna charakterystyka zrealizowanej przez pokrzywdzonego czynności, relewantne jest jedynie to, aby jej konsekwencje odnosiły się do szeroko rozumianego mienia.

38. Rozporządzenie mieniem polegać może m.in. na przeniesieniu własności rzeczy, przekazaniu określonej sumy pieniężnej, dokonaniu zapisu testamentowego, wystawieniu weksla lub czeku, wydaniu cennego przedmiotu itp. (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 544). Rozporządzenie mieniem może polegać na przykład także na przyjęciu przez pokrzywdzonego zobowiązania pieniężnego, sporządzeniu umowy o odstąpieniu określonego prawa lub praw bądź wydaniu dyspozycji wypłacenia pieniędzy z rachunku bankowego (por. wyrok SA w Krakowie z 22 maja 1997 r., II Aka 79/97, KZS 1997, z. 6, poz. 33). Rozporządzeniem mieniem w rozumieniu art. 282 k.k. będzie na przykład doprowadzenie pokrzywdzonego w sposób określony w art. 282 k.k. do udzielenia sprawcy pożyczki, przyjęcie zobowiązania pieniężnego, sporządzenie umowy o odstąpieniu od praw, wydanie dyspozycji wypłacenia pieniędzy z rachunku bankowego itp. (por. wyrok SA w Krakowie z 22 maja 1997 r., II Aka 79/97, Prok. i Pr. 1997, nr 12, poz. 21).

39. Przepis art. 282 k.k. nie wymaga, by rozporządzenie mieniem miało charakter niekorzystny (aczkolwiek co do zasady rozporządzenie prowadzić będzie do pogorszenia sytuacji majątkowej pokrzywdzonego). Dla wypełnienia znamienia skutku wystarczające jest każde rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego (por. wyrok SN z 17 kwietnia 1998 r., IV KK 411/97, OSNKW 1998, nr 5-6, poz. 27; W. Cieślak, T. Kopoczyński, glosa do wyroku SN z 17 kwietnia 1998 r., IV KK 411/97, Palestra 1999, z. 5-6, s. 195).

40. Warunkiem wypełnienia znamienia skutku nie jest też wykazanie, że w wyniku rozporządzenia sprawca lub inna osoba uzyskała korzyść majątkową.

41. Pojęcie "mienie", stanowiące przedmiot rozporządzenia, rozumieć należy w sposób szeroki, jako zbiorcze określenie ogółu majątkowych praw podmiotowych, obejmujące aktywa, czyli prawa majątkowe danego podmiotu (por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego..., s. 462 i n.; Z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, s. 118; M. Bednarek, Mienie..., s. 30 i n.; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419).

42. Pojęcie "działalność gospodarcza" ma charakter normatywny i w najogólniejszym ujęciu oznacza każdą działalność mającą cel zarobkowy, wykonywaną w sposób zawodowy i ciągły w formie zorganizowanej.

43. W procesie interpretacji pojęcia "działalność gospodarcza" podstawowym punktem odniesienia winny być przepisy ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 2 tej ustawy "działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Za działalność gospodarczą uznaje się także świadczenie pomocy prawnej (obsługi prawnej) podmiotom gospodarczym w zakresie ich działalności przez adwokatów i radców prawnych oraz przez spółki i spółdzielnie z ich udziałem.

44. Przyjęta w art. 2 ustawy formuła definicyjna, polegająca na przykładowym wyliczeniu zasadniczych rodzajów tej działalności, uzupełnionym o ogólną formułę wskazującą na konstytutywne cechy działalności gospodarczej, pozwala kwalifikować jako działalność gospodarczą wszelkie rodzaje działalności niewymienione w art. 2 ustawy, jeżeli mają one zawodowy charakter i są wykonywane w sposób zorganizowany i ciągły.

45. Działalność gospodarcza obejmuje zarówno czynności faktyczne, jak i prawne (por. orzeczenie TK z 20 sierpnia 1992 r., K. 4/92, OTK 1992, cz. II, poz. 22, s. 23).

46. W pojęciu "działalność gospodarcza" mieszczą się działania podejmowane przez funkcjonariuszy publicznych reprezentujących interesy państwa lub instytucji komunalnych (gmin, związków międzygminnych), jeżeli występują one jako podmioty gospodarcze, równoprawne z innymi uczestnikami obrotu gospodarczego i prowadzą działalność zarobkową. Do działalności gospodarczej nie zalicza się natomiast tzw. organizacyjno-gospodarcza działalność państwa, z uwagi na prowadzenie tej działalności w celach innych niż zarobkowe.

47. Przez zaprzestanie działalności gospodarczej rozumieć należy przede wszystkim sytuację, w której pokrzywdzony w wyniku oddziaływania sprawcy na jeden z wymienionych w art. 282 k.k. sposobów całkowicie rezygnuje z wykonywanej dotychczas działalności.

48. Zaprzestanie działalności gospodarczej może polegać na jej zawieszeniu, zlikwidowaniu, przekazaniu prowadzonego przedsiębiorstwa przez pokrzywdzonego innej osobie, zmianie profilu działalności itp.

49. Zaprzestanie działalności gospodarczej nie musi sprowadzać się do definitywnego jej zakończenia. Zaprzestaniem będzie także sytuacja, w której pokrzywdzony w wyniku bezprawnego oddziaływania sprawcy zaniecha lub zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej na określony czas (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 892).

50. W piśmiennictwie wskazuje się, że dyrektywy wykładni celowości, nakazując szerszą interpretację terminu "zaprzestanie" obejmującą nie tylko wypadki przerwania, zaniechania czy też zupełnego przerwania prowadzenia tej działalności, lecz także sytuacje, w których pokrzywdzony, nie rezygnując całkowicie z prowadzonej działalności gospodarczej, w sposób istotny ogranicza jej zakres i rezygnuje z pewnej sfery, w której dotychczas wykonywał działalność gospodarczą, ograniczą prowadzoną działalność gospodarczą terytorialnie. Podkreśla się, że ratio legis poszerzenia zakresu kryminalizacji przewidzianego w art. 282 k.k. ma skutek w postaci zaprzestania działalności gospodarczej, sprowadza się do stworzenia prawnokarnego instrumentu przeciwdziałania szczególnie nagannym przejawom "zwalczania konkurencji", które nie zawsze sprowadzają się do całkowitego wyeliminowania z obrotu gospodarczego określonego podmiotu, lecz polegają na ograniczeniu zakresu przedmiotowego lub miejscowego prowadzonej działalności (por. O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 399; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 892). Taki sposób interpretacji znamienia "zaprzestanie działalności gospodarczej" może wywoływać wątpliwości związane z zakazem wykładni rozszerzającej w obszarze prawa karnego.

51. Trudno uznać za uzasadniony z punktu widzenia zasady nullum crimen sine lege stricta pogląd, że przez zaprzestanie działalności gospodarczej rozumieć należy także uniemożliwienie rozpoczęcia tej działalności przez inną osobę, poprzez doprowadzenie do odstąpienia przez pokrzywdzonego od zamiaru rozpoczęcia działalności gospodarczej (takie stanowisko prezentuje B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 892). Istota skutku w omawianej postaci sprowadza się bowiem do bezprawnej ingerencji w trwający już proces działalności gospodarczej i nie obejmuje bezprawnych zachowań zmierzających do uniemożliwienia jej rozpoczęcia. W takim przypadku trudno mówić bowiem o "zaprzestaniu działalności gospodarczej".

52. Do przyjęcia odpowiedzialności sprawcy za skutek w postaci rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej konieczne jest ustalenie związku przyczynowego między zachowaniem się sprawcy a rzeczonym skutkiem.

53. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 84 i n.).

Przedmiot bezpośredniego działania

54. Przestępstwo przewidziane w art. 282 ma dwa przedmioty oddziaływania. Z jednej strony skierowane jest przeciwko osobie, którą sprawca zmusza do określonego zachowania (działania lub zaniechania), z drugiej wymierzone jest w mienie, którym rozporządzić ma pokrzywdzony, albo w określony rodzaj działalności gospodarczej prowadzonej przez pokrzywdzonego, której ma on zaniechać.

55. Mienie, jako przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa określonego w art. 282, ma szeroki zakres znaczeniowy, obejmuje bowiem - poza rzeczami składającymi się na majątek danej osoby, także wszelkie zobowiązania majątkowe. W pojęciu tym mieszczą się także nieruchomości. Jak podkreśla się w literaturze, takie ujęcie przedmiotu przestępstwa z art. 282 stwarza podstawy dla odróżnienia go od rozboju (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 430; W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 573).

Znamiona strony podmiotowej

56. Przestępstwo oszustwa określone w art. 282 k.k. jest przestępstwem umyślnym, zaliczanym do tzw. celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych. Jego znamiona podmiotowe znacznie wybiegają poza samo zachowanie się zewnętrzne sprawcy, "nadając mu sens szczególny, bez którego zachowanie sprawcy jest z punktu widzenia prawa karnego irrelewantne" (I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu..., s. 209 i n.; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419). Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym w przypadku wymuszenia rozbójniczego jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Sprawca podejmując zachowanie musi mieć wyobrażenie pożądanej dla niego sytuacji, która stanowić ma rezultat jego zachowania.

57. Takie ujęcie znamion strony podmiotowej wyklucza możliwość popełnienia wymuszenia rozbójniczego z zamiarem wynikowym.

58. Charakterystyczny dla strony podmiotowej tego przestępstwa zamiar bezpośredni powinien obejmować zarówno cel działania sprawcy, jak i sam sposób działania zmierzającego do zrealizowania tego celu. Sprawca musi chcieć użyć takiego właśnie sposobu działania, tj. zastosowania przemocy, groźby zamachu na życie lub zdrowie albo groźby gwałtownego zamachu na mienie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, i cel ten musi stanowić punkt odniesienia przy realizowaniu każdego ze znamion przedmiotowych przestępstwa. Zamiar sprawcy w płaszczyźnie intelektualnej musi więc obejmować dwa elementy. Z jednej strony, sposób zachowania sprawcy, którym jest oddziaływanie przemocą, groźbą zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie. Z drugiej strony, sprawca musi mieć świadomość, że może co najmniej uzyskać korzyść majątkową z planowanego zachowania w wyniku zastosowanego sposobu działania oraz świadomość więzi przyczynowej łączącej podejmowane przez niego działania z rozporządzeniem mieniem. W płaszczyźnie woluntatywnej charakteryzujący wymuszenie rozbójnicze zamiar przyjmować musi postać chęci skierowanej na zachowanie polegające na przemocy, groźbie zamachu na życie lub zdrowie albo gwałtownego zamachu na mienie, chęci doprowadzenia do rozporządzenia mieniem przez osobę, w stosunku do której sprawca podejmuje określone w art. 282 k.k. działania, oraz chęci osiągnięcia przy pomocy obu opisanych wyżej zachowań korzyści majątkowej (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 192/03, LEX nr 84458).

59. Elementy przedmiotowe wymuszenia rozbójniczego muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, lecz musi także chcieć w tym celu użyć określonego sposobu działania. Nie można uznać za wypełnienie znamion strony podmiotowej wymuszenia rozbójniczego sytuacji, w której chociażby jeden z wymienionych wyżej elementów nie jest objęty świadomością sprawcy (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10). Brak jest również realizacji znamion strony podmiotowej w przypadku, gdy sprawca chociażby jednego z wymienionych elementów nie obejmuje chęcią, lecz tylko nań się godzi. Wymuszenie rozbójnicze z punktu widzenia znamion strony podmiotowej może być bowiem popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, szczególnie zabarwionym (kierunkowym - dolus coloratus), obejmującym zarówno cel, jak i sposób działania sprawcy (zob. wyrok SN z 22 listopada 1973 r., III KR 278/73, OSNPG 1974, nr 7, poz. 81).

60. Przez korzyść majątkową rozumieć należy, zgodnie z brzmieniem art. 115, korzyść dla sprawcy, innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej lub grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. Korzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów majątkowych, czyli każde przysporzenie majątku lub uniknięcie strat albo zmniejszenie obciążeń (szerzej w tej kwestii zob. uwagi do art. 278 § 2 k.k. oraz J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 626-627).

61. Korzyść majątkowa stanowiąca cel działania sprawcy (animus lucri faciendi) jest pojęciem szerszym niż przywłaszczenie mienia stanowiące znamię strony podmiotowej innych przestępstw przeciwko mieniu. Sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi zatem dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego działania, może nawet zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu, zamierzając osiągnąć korzyść majątkową połączoną z rozporządzeniem mieniem, przejawiającą się w każdej innej postaci (wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11).

62. Do ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 282 k.k. bez znaczenia pozostaje to, czy sprawca miał zamiar przywłaszczenia (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10).

63. Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej niekoniecznie musi oznaczać działanie w celu przywłaszczenia. Do istoty przywłaszczenia należy osiągnięcie celu w postaci uczynienia z cudzej rzeczy swojej własności. Skutek przywłaszczenia objęty zamiarem bezpośrednim stanowi utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, wobec czego szkoda powstała w majątku tej osoby ma w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Taki cel odróżnia działanie w celu przywłaszczenia od działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, która może wynikać także z niekorzystnego dla interesów pokrzywdzonego wykorzystania cudzego mienia i materializować się w każdej innej formie niż przywłaszczenie (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 446-447).

64. Chęć osiągnięcia korzyści majątkowej jest pojęciem szerszym od chęci uzyskania zysku. Może ona polegać także na chęci uchronienia się przed możliwością powstania szkody.

65. Strona podmiotowa, a w szczególności konieczność działania sprawcy przestępstwa określonego w art. 282 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, odróżnia to przestępstwo od przestępstwa zmuszania z art. 191, w którym brak jest tego elementu strony podmiotowej znamion.

66. Konstrukcja strony podmiotowej przestępstwa z art. 282 k.k. oraz przestępstwa przewidzianego w art. 191 § 2 k.k. stanowiły podstawę poważnych kontrowersji dotyczących podstaw kwalifikacji przypadków, w których sprawca, stosując sposoby oddziaływania określone w art. 282 k.k., jednocześnie działał w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, podczas gdy w rzeczywistości osoba zmuszana nie była do żadnego świadczenia zobowiązana - wierzytelność obiektywnie nie istniała (zob. w szczególności: wyrok SA w Krakowie z 6 marca 2003 r., II AKa 231/02, Prok. i Pr. 2003, nr 10, poz. 13; wyrok SA w Katowicach z 10 stycznia 2002 r., II Aka 340/01, KZS 2002, z. 4, poz. 40; wyrok SA w Krakowie z 12 marca 2003 r., II Aka 39/03, Prok. i Pr. 2003, nr 10, poz. 12; wyrok SA w Białymstoku z 20 kwietnia 2000 r., III Aka 22/00, OSAB 2000, poz. 26; wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 1; postanowienie SN z 5 marca 2003 r., III KKN 191/01, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 55). Z uwagi na fakt, iż w zasadniczej części znamiona charakteryzujące sposób działania sprawcy przewidziane w art. 191 § 2 k.k. oraz w art. 282 k.k. pokrywają się, wskazać należy, że różnica między przewidzianymi we wskazanych przepisach typami czynu zabronionego występuje na płaszczyźnie strony podmiotowej. W przypadku przestępstwa zmuszania określonego w art. 191 § 2 k.k. ustawodawca wymaga, aby sprawca działał w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, w przypadku wymuszenia rozbójniczego - działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przy czym sposób charakterystyki elementów strony podmiotowej przestępstwa z art. 191 § 2 k.k. przesądza, że pojęcie "wierzytelność", której wymuszenie zwrotu stanowi cel działania sprawcy, odnosi się wyłącznie do opisu strony podmiotowej. W konsekwencji wierzytelność określa elementy objęte świadomością i wolą sprawcy, charakteryzujące jego stosunek psychiczny do rzeczywistości, nie odnosi się natomiast w żadnym zakresie do elementów strony przedmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 191 § 2 k.k. Pozwala to stwierdzić, że działanie w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności ma miejsce wówczas, gdy tak ukierunkowana wola sprawcy wypływa ze świadomości, że przysługuje mu roszczenie do konkretnej osoby, o świadczenie wynikające ze stosunku zobowiązaniowego powstałego na podstawie obowiązującego prawa (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 2317). Do przyjęcia, że sprawca działał w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności, nie jest konieczne wykazywanie, iż w realiach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia wierzytelność w rzeczywistości istniała. Dla strony podmiotowej istotne są wyłącznie ustalenia dotyczące świadomości i woli sprawcy. Trafnie podkreśla SN, że "nie jest warunkiem uznania, że spełnione zostały elementy strony podmiotowej przestępstwa z art. 191 § 2 k.k., zweryfikowanie przez organ procesowy obiektywnej słuszności przekonania sprawcy o przysługującym mu roszczeniu. Dla ustalenia strony podmiotowej istotne jest jedynie to, czy sprawca wymuszający zwrot świadczenia działa w takim celu ze świadomością, iż na podstawie obowiązującego prawa przysługuje mu (lub osobie, na rzecz której działa) wierzytelność, a więc, że dłużnik jest zobowiązany do świadczenia" (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10). W konsekwencji należy stwierdzić, że przesłanki charakteryzujące stronę podmiotową przestępstwa przewidzianego w art. 191 § 2 k.k. spełnione będą zawsze wtedy, gdy zgromadzone w sprawie dowody dotyczące okoliczności faktycznych stanowiących podstawę określonych procesów na płaszczyźnie świadomości i woli sprawcy pozwalają przyjąć, że działał on ze świadomością istnienia wierzytelności oraz że celem jego działania jest wymuszenie jej zwrotu. Przyjęcie działania w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności jest całkowicie niezależne od tego, czy świadomość sprawcy odzwierciedlała należycie rzeczywistość, tzn. czy wierzytelność rzeczywiście istniała, czy też sprawca pozostawał w błędzie co do istnienia wierzytelności. W tych wypadkach z oczywistych powodów nie istnieją podstawy do przyjęcia, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co dekompletuje znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 282 k.k. na płaszczyźnie strony podmiotowej. W wypadku gdy wierzytelność w rzeczywistości nie istnieje, a sprawca działa jednak w celu wymuszenia jej zwrotu, zachowanie obiektywnie godzi w mienie (brak jest bowiem podstaw do żądania spełnienia określonego zachowania przez pokrzywdzonego), nie zostają jednak spełnione przesłanki subiektywne. Działając w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności sprawca dąży do uzyskania w sposób bezprawny świadczenia, które jest wedle jego świadomości świadczeniem wynikającym ze stosunku zobowiązaniowego powstałego na podstawie obowiązującego prawa, a tym samym jego celem jest osiągnięcie należnej korzyści. Subiektywnie sprawca godzi zatem wyłącznie w wolność osoby, wobec której stosuje wymienione w art. 191 § 2 k.k. sposoby oddziaływania (por. wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., N KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10).

67. Kwestia kwalifikacji prawnej zachowania polegającego na żądaniu świadczenia pozbawionego jakiejkolwiek podstawy prawnej (na przykład wskazywane w piśmiennictwie nienależne odsetki, kary umowne, koszty manipulacyjne przewyższające wartość długu głównego) uzależniona jest nie tyle od rzeczywistego istnienia wierzytelności, co od okoliczności faktycznych stanowiących podstawę ustaleń strony podmiotowej. Jeżeli zgromadzone w sprawie dowody pozwalają przyjąć, że sprawca pozostawał, chociażby w nieusprawiedliwionym, błędnym przeświadczeniu, że przysługuje mu roszczenie do konkretnej osoby powstałe na podstawie obowiązujących przepisów prawa, to niezależnie od tego, czy wierzytelność obiektywnie istniała czy też nie, wykluczone jest przyjęcie, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Natomiast w sytuacji gdy ustalenia faktyczne w sprawie nie uzasadniają twierdzenia, że sprawca pozostawał, chociażby w błędnym, przeświadczeniu o przysługującej mu wierzytelności (np. oświadczenie dotyczące działania w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności składane przez sprawcę pozbawione są jakiegokolwiek oparcia w ustaleniach faktycznych, w których nigdy nie istniał węzeł obligacyjny łączący sprawcę z pokrzywdzonym i brak jest jakichkolwiek innych przesłanek uzasadniających przyjęcie przez sprawcę, że pokrzywdzony był zobowiązany do świadczenia), wówczas nie sposób przyjąć, że spełnione zostały znamiona strony podmiotowej określonej w art. 191 § 2 k.k. i w konsekwencji zachowanie sprawcy kwalifikować należy jako działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (por. szerzej P. Kardas, Zasada ochrony wolności a odpowiedzialność karna za wymuszenie zwrotu wierzytelności (w:) Prawnokarne aspekty wolności, red. M. Mozgawa, Kraków, w druku). Podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 8 grudnia 2004 r., stwierdzając, że "ustalenia poczynione w niniejszej sprawie odpowiadają tak postrzeganym znamionom strony podmiotowej przestępstwa z art. 191 § 2 k.k. Kradzież rowerów stanowiących własność sprawcy jest faktem bezspornym. Nic też nie podważa okoliczności, że oskarżony pozostawał w ugruntowanym przekonaniu [dodajmy - nietrafnym - M.D.-K., P.K.], że pokrzywdzeni są sprawcami kradzieży. Dlatego właśnie od nich zażądał zwrotu rowerów. (...) Nie było podstaw faktycznych do przyjęcia, że wypełnione zostały znamiona strony podmiotowej przestępstwa z art. 282 k.k., tj. że oskarżeni działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej" (wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10, s. 75 uzasadnienia).

68. Zmuszenie do naprawienia szkody, nawet przy użyciu niebezpiecznego przedmiotu, nie może być uznane za realizujące znamiona wymuszenia rozbójniczego, z uwagi na fakt działania sprawcy w innym zamiarze niż określony w art. 282(por. wyrok SN z 7 grudnia 1973 r., IV KR 314/73, OSNKW 1974, nr 5, poz. 93).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

69. Przestępstwo przewidziane w art. 282 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

70. Z uwagi na działanie sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sąd może na podstawie art. 33 § 2 wymierzyć za to przestępstwo grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

71. Wypadek mniejszej wagi wymuszenia rozbójniczego, określony w art. 282 w zw. z art. 283, zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

72. W odniesieniu do wypadku mniejszej wagi, sąd może zamiast przewidzianej za to przestępstwo kary pozbawienia wolności wymierzyć grzywnę lub karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek kary wymieniony w art. 39 (art. 58 § 3).

73. W przypadku pojednania się pokrzywdzonego ze sprawcą oraz naprawienia przez sprawcę szkody lub uzgodnienia przez sprawcę i pokrzywdzonego sposobu jej naprawienia, sąd może w stosunku do sprawcy typu uprzywilejowanego zastosować warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeżeli spełnione są pozostałe przesłanki zastosowania tej instytucji określone w art. 66.

74. Naprawienie przez sprawcę szkody i pojednanie się z pokrzywdzonym stanowić może również podstawę do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 § 2 pkt 1 lub 2. Możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary odnosi się zarówno do typu podstawowego, jak i typu uprzywilejowanego.

75. W przypadku złożenia przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną odpowiedniego wniosku, sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 282 zobowiązany jest do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

76. Z uwagi na kształt znamion wymuszenie rozbójnicze różni się od przestępstwa zmuszania z art. 191 § 1 k.k. W przypadku wymuszenia rozbójniczego sprawca stosuje bowiem przemoc, groźbę zamachu na życie lub zdrowie albo groźbę gwałtownego zamachu na mienie. Natomiast w przypadku przestępstwa z art. 191 § 1 k.k. zachowanie karalne polega na stosowaniu przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej. W odniesieniu do groźby wymuszenie rozbójnicze ujmuje węziej ten element, bowiem odnosi się ono jedynie do trzech, jednoznacznie scharakteryzowanych postaci groźby, podczas gdy w przypadku zmuszania możliwe jest zastosowanie przez sprawcę jakiejkolwiek groźby, byleby tylko miała ona bezprawny charakter. W odniesieniu do przemocy, która występuje w znamionach zarówno wymuszenia rozbójniczego, jak i zmuszania, podnieść należy, iż wymuszenie rozbójnicze nie wymaga stosowania przemocy wobec osoby, co stanowi znamię przestępstwa zmuszania. Między tymi dwoma typami czynu zabronionego zachodzi także istotna różnica w stronie podmiotowej. Wymuszenie wymaga bowiem działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, który to element nie występuje w przypadku przestępstwa zmuszania. Wyklucza to możliwość pozostawania tych przepisów w zbiegu.

77. Podobnie z uwagi na odmienny kształt znamion strony podmiotowej wykluczony jest zbieg przepisów art. 191 § 2 k.k. i art. 282 k.k.

78. Ustawowy kształt znamion przestępstwa wymuszenia rozbójniczego pozwala także na odróżnienie tego typu czynu zabronionego od kwalifikowanego typu przestępstwa zmuszania określonego w art. 191 § 2 k.k. Przestępstwo z art. 191 § 2 k.k. polega na stosowaniu przemocy lub groźby bezprawnej w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności. Między tymi dwoma typami czynu zabronionego zachodzą dwie istotne różnice. Po pierwsze, wymuszenie rozbójnicze jest przestępstwem popełnianym w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zmuszanie pozbawione jest natomiast tego elementu znamion. Po wtóre, przy wymuszeniu rozbójniczym chodzi o doprowadzenie do niekorzystnego dla pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem, do którego brak jest jakiejkolwiek prawnej podstawy. Natomiast w przypadku kwalifikowanego typu zmuszania mamy do czynienia z zastosowaniem środków przemocy lub groźby, jednak ich celem jest doprowadzenie do wypełnienia istniejącego prawnie zobowiązania, wierzytelności ciążącej na osobie, przeciwko której skierowane jest działanie sprawcy.

79. Artykuł 282 pozostaje w pozornym zbiegu z art. 190, a stanowi szczególną odmianę przestępstwa przewidzianego w art. 191 (por. wyrok SA w Krakowie z 6 marca 1997 r., II Aka 25/97, Prok. i Pr. 1997, nr 9, poz. 23).

80. Przepis art. 282 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 156 k.k.

81. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 282 k.k. i przepisu art. 157 k.k.

82. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 282 k.k. i przepisu art. 148 k.k.

83. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 282 k.k. z przepisem art. 288 k.k.

Tryb ścigania

84. Przestępstwo określone w art. 282 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 283.

1. Kodeks karny, uwzględniając specyfikę przestępstw przeciwko mieniu, związaną zwłaszcza z wartością przedmiotu czynności wykonawczej, okolicznościami popełnienia przestępstwa oraz kategoriami sprawców najczęściej dopuszczających się tych przestępstw, dokonuje rozwarstwienia karalności, określając obok zasad odpowiedzialności za zrealizowanie typu podstawowego danego przestępstwa lub jego zmodyfikowanych odmian, szczególną podstawę łagodniejszego wymiaru kary, przyjmującą postać tzw. wypadków mniejszej wagi. Konstrukcje wypadków mniejszej wagi poszczególnych odmian przestępstw przeciwko mieniu występowały zarówno w kodeksie karnym z 1932 r. (np. art. 257 § 2, art. 263 § 2, art. 264 § 2), jak i w kodeksie z 1969 r. (np. art. 199 § 2, art. 200 § 2, art. 203 § 2, art. 204 § 3, art. 205 § 2). Kodeks karny, utrzymując konstrukcję wypadku mniejszej wagi, przy jej ustawowym opisie wykorzystuje dwie różne techniki legislacyjne. W odniesieniu do niektórych przestępstw, wypadek mniejszej wagi opisany jest w odrębnym paragrafie, umieszczonym w artykule określającym dany typ przestępstwa. Tę technikę zastosowano przy opisie typu kradzieży (art. 278 § 3), przywłaszczenia (art. 284 § 3), oszustwa (art. 286 § 3), oszustwa komputerowego (art. 287 § 2), zniszczenia rzeczy (art. 288 § 2), paserstwa umyślnego (art. 291 § 2) oraz paserstwa nieumyślnego (art. 292 § 2). Natomiast w odniesieniu do kradzieży z włamaniem (art. 279), rozboju (art. 280 § 1), kradzieży rozbójniczej (art. 281) oraz wymuszenia rozbójniczego (art. 282) ustawodawca opisał zbiorczo wypadek mniejszej wagi w art. 283.

2. Zastosowana przez ustawodawcę w odniesieniu do art. 279, art. 280 § 1, art. 281 i 282 technika opisu wypadku mniejszej wagi powoduje, że jego charakterystyka zawarta jest w dwóch przepisach: określającym zestaw znamion typu podstawowego oraz art. 283, określającym przesłanki łagodniejszego wymiaru kary oraz konsekwencje w zakresie ustawowego zagrożenia karą. Ten sposób budowy przepisów sprawia, że zawsze w przypadku przyjęcia wypadku mniejszej wagi konieczna jest złożona kwalifikacja prawna, w której powołany zostanie zarówno przepis określający typ podstawowy danego przestępstwa, jak i przepis, w którym określone zostały szczególne podstawy łagodniejszego wymiaru kary ujęte jako wypadek mniejszej wagi oraz konsekwencje w zakresie wymiaru kary, na przykład w odniesieniu do rozboju w wypadku mniejszej wagi kwalifikacja prawna polegać będzie na powołaniu art. 280 § 1 w zw. z art. 283 k.k.

3. Kodeks karny, podobnie jak jego poprzednik z 1969 r., nie zawiera definicji "wypadku mniejszej wagi", pozostawiając określenie tego pojęcia, a zwłaszcza wyznaczenie kręgu okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi, doktrynie i orzecznictwu.

4. Istota wypadku mniejszej wagi sprowadza się do szczególnej charakterystyki zachowania, realizującego wszystkie znamiona przestępstwa określone w typie podstawowym, która sprawia, że taki czyn sprawcy stanowi przestępstwo zasługujące na łagodniejsze potraktowanie (łagodniejszą karę). Wypadek mniejszej wagi zachodzi wówczas, gdy okoliczności popełnienia czynu zabronionego wskazują, że z jednej strony sam czyn charakteryzuje się niewielkim stopniem społecznej szkodliwości, z drugiej zaś jego sprawca nie jest na tyle niebezpieczny dla społeczeństwa, aby stosować w stosunku do niego zwykłą karę przewidzianą za zrealizowane przez niego przestępstwo (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 446-447; orzeczenie SN z 7 lutego 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, poz. 388).

5. Charakteryzując przypadek mniejszej wagi J. Makarewicz stwierdzał, że przy jego ocenie "wytyczną muszą być te same zasady, które kierować mają sędziego przy wymiarze kary w ogóle, a więc pobudki, motywy działania sprawcy, charakter sprawcy, dotychczasowe życie, zachowanie się po popełnieniu przestępstwa itd." (zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 446). Podobnie istotę wypadków mniejszej wagi określali komentatorzy kodeksu karnego z 1969 r., stwierdzając, że "dla oceny, co jest wypadkiem mniejszej wagi, istotne są te same okoliczności, które uwzględnia się przy wymiarze kary" (zob. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 594; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 403-404). W literaturze podkreśla się, że ocena, czy dany czyn stanowi wypadek mniejszej wagi, winna opierać się na ocenie wszelkich możliwych okoliczności sprawy, tak obiektywnych, jak i subiektywnych. Podlegają tu badaniu, oprócz wartości przedmiotu czynności wykonawczej i okoliczności czynu, również pobudki i osobowość sprawcy oraz jego zachowanie się po popełnieniu przestępstwa (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 403-404). Można więc stwierdzić, że w nauce prawa karnego dominuje całościowe ujęcie, zrównujące zakres elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi z zakresem wszystkich okoliczności wpływających na wymiar kary. Obok niego wyróżnić można jeszcze ujęcie przedmiotowo-podmiotowe, oparte na podmiotowych i przedmiotowych elementach danego czynu, oraz ujęcie przedmiotowe, ograniczające krąg przesłanek wyłącznie do elementów strony przedmiotowej.

6. Problematyka związana z wyznaczeniem kręgu okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi była także przedmiotem wielokrotnych wypowiedzi SN. Wśród orzeczeń dotyczących tego problemu wyróżnić można dwa nurty. Jeden, zmierzający do szerokiej interpretacji pojęcia, wypadek mniejszej wagi nawiązujący do zarysowanego powyżej stanowiska prezentowanego w nauce prawa karnego, drugi, uznający za relewantne dla oceny wypadku mniejszej wagi jedynie elementy przedmiotowe i podmiotowe dotyczące danego czynu.

7. Określając krąg okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi należy mieć na względzie fakt, iż mamy w tym przypadku do czynienia ze szczególną podstawą łagodniejszego wymiaru kary, opisaną w odrębnym przepisie przewidującym zmodyfikowane granice ustawowego zagrożenia. Jak słusznie podkreśla SN, rozgraniczenie typu podstawowego od wypadku mniejszej wagi stanowi zagadnienie poprawnej kwalifikacji prawnej, która nie powinna być uzależniona od takich elementów jak osobowość sprawcy, jego opinia, poprzednia karalność, zachowanie się przed i po popełnieniu przestępstwa, nagminność danego rodzaju czynów czy innych okoliczności mających wpływ na wymiar kary, jednakże leżących poza samym czynem przestępnym. W kodeksie karnym okoliczności te nie występują jako znamiona typu czynu zabronionego, nie mogą mieć zatem znaczenia przy dokonywaniu kwalifikacji prawnej (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). O zakwalifikowaniu zachowania jako przypadku mniejszej wagi decydować winny zatem te okoliczności, które zaliczane są do znamion typu czynu zabronionego. Przesądza to o odrzuceniu ujęcia całościowego oraz ujęcia przedmiotowego i opowiedzeniu się za ujęciem przedmiotowo-podmiotowym.

8. Ponieważ istota wypadków mniejszej wagi w kodeksie karnym z 1997 r. nie uległa zmianom w porównaniu z kodeksem z 1969 r., przeto uzasadnione wydaje się przeniesienie ogólnych ustaleń dotyczących tych typów poczynionych na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. do nowego kodeksu karnego.

9. O przyjęciu wypadku mniejszej wagi decydują przedmiotowe i podmiotowe znamiona czynu, ze szczególnym uwzględnieniem tych elementów, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). Wśród znamion strony przedmiotowej istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj dobra, w które godzi przestępstwo; zachowanie się i sposób działania sprawcy; użyte środki; charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem; czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia czynu oraz odczucie szkody przez pokrzywdzonego.

10. Wśród elementów strony podmiotowej istotne są: stopień zawinienia oraz motywacja i cel działania sprawcy. Jak podkreśla SN, uwzględniać także należy odcienie umyślności, premedytację, dokładność w przygotowaniu przestępstwa, upór w dążeniu do osiągnięcia przestępnego celu, przypadkowość, wpływ innej osoby, obawę przed skutkami działania (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27).

11. W literaturze i orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że sama wartość przedmiotu czynności wykonawczej nie ma decydującego znaczenia przy ocenie wypadku mniejszej wagi. Wypadek mniejszej wagi nie może być utożsamiany z małą wartością mienia, przeciwko któremu skierowany jest czyn sprawcy. Podstawowym kryterium oceny jest stopień społecznej szkodliwości czynu (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 403; wyrok SN z 11 maja 1971 r., V KRN 147/71, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 618, teza 138 do art. 199 k.k. z 1969 r.). Oceniając stopień społecznej szkodliwości czynu należy uwzględniać okoliczności wymienione w art. 115 § 2, a więc rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.

12. W orzecznictwie sądów apelacyjnych wypracowano wiele szczegółowych kryteriów uzasadniających przyjęcie wypadku mniejszej wagi. Tak na przykład w odniesieniu do rozboju SA w Krakowie podkreśla, że "kwalifikacja rozboju jako wypadku mniejszej wagi stosowana jest w razie ustalenia niskiego stopnia winy, przypadkowości działania sprawcy, nikłej szkody, w razie rozbojów dokonywanych między osobami pijącymi alkohol na tle porachunków o zapłacenie za kolejną porcję, a w wypadkach czynów graniczących z natrętnym żebractwem - gdy jest poparte groźbą" (wyrok SA w Krakowie z 20 listopada 2003 r., II AKa 276/03, KZS 2004, z. 1, poz. 30). W innym orzeczeniu ten sam sąd podkreślił, że za wypadek mniejszej wagi rozboju "uznaje się w praktyce te odmiany czynów typu podstawowego, w których stopień społecznej szkodliwości oraz wina sprawcy są znacznie niższe niż w przypadku typu podstawowego, a nie są jeszcze subminimalne, jak w razie znikomości tych znamion, zupełnie odejmującej czynowi charakter przestępczy. Wypadek mniejszej wagi jest stanem pośrednim między brakiem treści materialnej przestępstwa a stanem uznawanym za przestępstwo typu podstawowego. Za wypadki mniejszej wagi uznaje się zatem zachowania, wyczerpujące znamiona formalne, gdy szkoda wyrządzona lub zamierzona jest niewielka, sprawca działa z niewielką winą, nagle, bez zastanowienia, czasem motywowany wyzywającym zachowaniem pokrzywdzonego" (wyrok SA w Krakowie z 5 czerwca 2002 r., II Aka 128/02, KZS 2002, z. 6, poz. 16).

13. Wypadek mniejszej wagi określony w art. 283 zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

14. Przypisując sprawcy wypadek mniejszej wagi danego typu czynu zabronionego, sąd może na podstawie art. 58 § 3 orzec grzywnę lub karę ograniczenia wolności, zamiast przewidzianej za to przestępstwo kary pozbawienia wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny.

15. Możliwe jest również warunkowe umorzenie postępowania karnego, w wypadku gdy pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, sprawca naprawił szkodę lub pokrzywdzony i sprawca uzgodnili sposób naprawienia szkody (art. 66 § 3).

16. W przypadku gdy pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą i została naprawiona przez sprawcę szkoda wyrządzona przestępstwem lub sprawca i pokrzywdzony uzgodnili sposób naprawienia szkody, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 60 § 2 pkt 2).

Art. 284.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 284 stanowi odpowiednik przestępstwa przywłaszczenia opisanego w art. 204 k.k. z 1969 r. Kodeks karny przejmuje z art. 204 k.k. z 1969 r. jurydyczny opis przestępstwa przywłaszczenia, wprowadzając do niego trzy zmiany. Pierwszą, polegającą na zastąpieniu w opisie wszystkich postaci przywłaszczenia pojęcia "mienie ruchome", występującego w art. 204 k.k. z 1969 r., terminem "rzecz ruchoma". Drugą, polegającą na rozszerzeniu opisu znamion podstawowego typu przywłaszczenia określonego w art. 284 § 1, przez dodanie sformułowania "przywłaszcza sobie cudze prawo majątkowe". Trzecią, polegającą na rozszerzeniu podstaw łagodniejszej odpowiedzialności karnej polegającego na uzupełnieniu wypadku mniejszej wagi opisem typu uprzywilejowanego charakteryzowanego zwrotem "przywłaszczenia rzeczy znalezionej". Wprowadzone do jurydycznej charakterystyki przywłaszczenia opisu typu uprzywilejowanego nawiązuje do kształtu tego przestępstwa w kodeksie karnym z 1932 r., który określał typ uprzywilejowany jako przywłaszczenie mienia znalezionego (art. 262 § 3). Z takiego kształtu typu zrezygnowano w kodeksie z 1969 r., wskazując, że przypadki przywłaszczenia mienia znalezionego traktowane być powinny bądź jako przypadek mniejszej wagi, bądź jako wykroczenie (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 413). Obecnie typ uprzywilejowany scharakteryzowany został przez elementy zaczerpnięte z kodeksu karnego z 1932 r. - przywłaszczenie rzeczy znalezionej - który uzupełnia regulację odnoszącą się do wypadku mniejszej wagi zaczerpniętą z kodeksu karnego z 1969 r.

2. Kodeks w zasadzie zachowuje przewidziane za przywłaszczenie w kodeksie karnym z 1969 r. zagrożenie karą, obniżając jedynie dolną granicę ustawowego zagrożenia przewidzianą za sprzeniewierzenie z 6 miesięcy pozbawienia wolności przewidzianych w art. 204 § 2 k.k. z 1969 r. do 3 miesięcy pozbawienia wolności określonych w art. 284 § 2.

3. Przestępstwo przywłaszczenia posiada swój odpowiednik w kodeksie wykroczeń określony w art. 119 § 1 k.w. Znamiona przestępstwa przywłaszczenia pokrywają się ze znamionami wykroczenia z art. 119 § 1 k.w. Granicę oddzielającą wykroczenie od występku przywłaszczenia wyznacza wartość przedmiotu czynności wykonawczej, która w przypadku wykroczenia nie może przekraczać 250 zł. W kodeksie wykroczeń przewidziane jest jedno jeszcze wykroczenie nawiązujące w kształcie znamion do przestępstwa przywłaszczenia, określone w art. 125 k.w. Przewiduje on karalność zachowania polegającego na niezawiadomieniu w ciągu dwóch tygodni od daty znalezienia cudzej rzeczy organu Policji lub innego organu państwowego lub nieposzukiwaniu właściciela tej rzeczy w inny właściwy sposób. Jak podkreśla się w literaturze, przepis ten ma zastosowanie w wypadkach, gdy znalezienie rzeczy nie wiąże się z przywłaszczeniem (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 414). Wyrażane są jednak także poglądy dopuszczające zastosowanie art. 125 k.w. do przywłaszczenia rzeczy znalezionej (por. I. Andrejew, Polskie prawo karne, Warszawa 1986, s. 410).

4. Kodeks określa cztery typy przestępstwa przywłaszczenia:

- typ podstawowy określony w art. 284 § 1,

- typ kwalifikowany - sprzeniewierzenie rzeczy powierzonej - określony w art. 284 § 2,

- typ uprzywilejowany - polegający na przywłaszczeniu rzeczy znalezionej określony w art. 284 § 3 k.k.,

- podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać tzw. wypadku wagi - określoną w art. 284 § 3,

- typ kwalifikowany - polegający na dopuszczeniu się przywłaszczenia w stosunku do mienia znacznej wartości lub w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury - określony w art. 294 k.k.,

- ponadto w art. 284 § 4 zawarta jest klauzula ścigania na wniosek w przypadku popełnienia przywłaszczenia na szkodę osoby najbliższej.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 284 § 1)

Przedmiot ochrony

5. Przedmiotem ochrony przestępstwa określonego w art. 284 jest własność lub inne prawa rzeczowe albo obligacyjne do rzeczy ruchomej lub prawo majątkowe.

6. Termin "rzecz ruchoma" określający przedmiot przywłaszczenia rozumiany być musi szerzej niż w prawie cywilnym. Interpretacja pojęcia "rzecz ruchoma" opierać się powinna w punkcie wyjścia na ustaleniach cywilistycznych, z uwzględnieniem treści art. 45 k.c. uzupełnionym o treść przepisów art. 115 § 9 k.k. oraz pozostałych regulacji poszerzających zakres znaczeniowy terminu "rzecz ruchoma" w obszarze prawa karnego (por. wyrok SA w Lublinie z 29 czerwca 2000 r., II Aka 80/00, Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 25).

7. Wprowadzając do znamion przestępstwa przywłaszczenia pojęcie "rzeczy ruchomej" i zastępując nim termin "mienie ruchome", ustawodawca w uzasadnieniu projektu kodeksu karnego z 1997 r. podkreślił, że przy określeniu przedmiotu tego przestępstwa posługuje się terminologią cywilistyczną. Takie nawiązanie do cywilistycznego pojęcia "rzeczy ruchomej" sprawia, że konieczne stało się rozszerzenie w obszarze prawa karnego cywilistycznego rozumienia rzeczy oraz wprowadzenie odrębnych typów kradzieży, których przedmiotem nie są rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że ustawodawca, przejmując z prawa cywilnego pojęcie "rzeczy ruchomej", jednocześnie w art. 115 § 9 k.k. zmodyfikował znaczenie tego terminu i przyjął własne, autonomiczne jego rozumienie - zawężone, inaczej niż w prawie cywilnym, tylko do niektórych dokumentów potwierdzających prawa majątkowe (T. Kaczmarek, O bonie towarowym raz jeszcze, s. 100).

8. Rozszerzenie zakresu pojęcia "rzecz ruchoma" w prawie karnym dokonane zostało przez art. 115 § 9 k.k., zgodnie z którym "rzeczą ruchomą jest także polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniędzy albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce".

9. Uwzględniając całokształt regulacji odnoszącej się do przedmiotu przestępstwa kradzieży, należy stwierdzić, że pojęcie "rzecz ruchoma" nie jest tożsame z analogicznym terminem występującym w prawie cywilnym. Termin "rzecz ruchoma" ma w kontekście przestępstwa określonego w art. 287 k.k. szerszy zakres znaczeniowy niż "rzecz ruchoma" w prawie cywilnym. W konsekwencji o tym, czy określony przedmiot stanowi rzecz ruchomą w rozumieniu przepisu art. 278 k.k., przesądzać będzie nie tyle cywilistyczne rozumienie tego terminu, lecz całokształt regulacji odnoszącej się do rzeczy, zawartej w kodeksie karnym, interpretowanej z uwzględnieniem reguł znaczeniowych powszechnego języka polskiego (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 740; J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 1429 i n.; zob. też uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 95).

10. Co do wykładni pojęcia "rzecz ruchoma" - zob. szerzej tezy do art. 278 § 1 k.k. oraz uwagi J. Majewskiego (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 1426 i n.).

11. Przepis art. 284 § 1 k.k. nie chroni posiadania, bowiem warunkiem odpowiedzialności za przywłaszczenie jest to, że rzecz znajduje się w chwili czynu w niebezprawnym posiadaniu sprawcy. Tym samym zachowanie polegające na uczynieniu rzeczy składnikiem majątku sprawcy niejako z istoty rzeczy nie może naruszać posiadania (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 913).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

12. Przestępstwo określone w art. 284 jest przestępstwem powszechnym, może je więc popełnić każdy zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej podmiot.

Znamiona określające czynność sprawczą

13. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 284 § 1 polega na przywłaszczeniu cudzej rzeczy ruchomej lub cudzego prawa. Przywłaszczenie rozumieć należy jako rozporządzenie jak swoją własnością cudzą rzeczą ruchomą lub cudzym prawem majątkowym z wykluczeniem osoby uprawnionej (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 614; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 409).

14. Wieloletnie funkcjonowanie w polskim systemie prawa karnego przestępstwa przywłaszczenia w praktycznie niezmienionym kształcie pozwoliło na wypracowanie jednolitego sposobu interpretacji znamienia "przywłaszcza". Spośród funkcjonujących w literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie koncepcji wyjaśniających istotę przywłaszczenia, dwie mają szczególne znaczenie: tzw. teoria wartości rzeczy, wedle której istota przywłaszczenia sprowadza się do przysporzenia korzyści z przywłaszczonego mienia, oraz tzw. teoria substancji, akcentująca element uczynienia sobie przez sprawcę swojej własności z przywłaszczonego mienia. W polskiej literaturze i orzecznictwie została powszechnie przyjęta zmodyfikowana wersja - tzw. teoria substancji. Zgodnie z nią przyjmuje się, że przywłaszczenie polega nie tyle na nabyciu własności rzeczy przez przywłaszczającego, do którego nie może dojść z uwagi na okoliczności przejęcia rzeczy, lecz na postępowaniu przez przywłaszczającego z rzeczą "jak właściciel", a więc tak, jakby przysługiwało mu odpowiednie prawo do rzeczy (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 409-410; W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1933, s. 786; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 455).

15. Przywłaszczenie polega na rozporządzaniu rzeczą, która już uprzednio znajdowała się w posiadaniu przywłaszczającego. Przywłaszczeniem w rozumieniu kodeksu karnego jest bezprawne, z wyłączeniem osoby uprawnionej, rozporządzenie rzeczą ruchomą znajdującą się w posiadaniu sprawcy przez włączenie jej do swego majątku i powiększenie w ten sposób swojego stanu posiadania lub stanu posiadania innej osoby albo wykonywanie w inny sposób w stosunku do rzeczy ruchomej uprawnień właścicielskich, bądź też przeznaczenie jej na cel inny niż przekazanie właścicielowi (por. wyrok SN z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64; wyrok SA w Lublinie z 3 grudnia 1998 r., II Aka 176/98, Apelacja Lubelska 1999, nr 2, poz. 11). W pewnych wypadkach przy przywłaszczeniu nie dochodzi do powiększenia stanu majątkowego sprawcy poprzez włączenie do niego przywłaszczonej rzeczy lub prawa majątkowego. W wypadku zniszczenia rzeczy lub darowania jej innej osobie konstytutywne dla przywłaszczenia znaczenie ma pierwsza czynność dokonana przez sprawcę, w której przejawia się jego stosunek do rzeczy lub prawa majątkowego, wyrażający się w postępowaniu z tą rzeczą lub prawem majątkowym jak właściciel. Przywłaszczeniem jest na przykład zachowanie polegające na sprzedaży przez sprawcę rzeczy, której nie jest właścicielem, i zatrzymanie uzyskanej sumy, a następnie zainwestowanie jej w grę giełdową, nawet wówczas, gdy sprawca deklaruje chęć zwrotu sumy uzyskanej za rzecz, a zatrzymaniu dla siebie jedynie uzyskanej z gry giełdowej nadwyżki. W takim bowiem przypadku sprawca rozporządza rzeczą jak własną (tak jakby był jej właścicielem), a w końcu roztrwania jej wartość ze szkodą dla właściciela (por. wyrok SA w Krakowie z 21 listopada 1996 r., II Aka 273/96, KZS 1996, z. 11-12, poz. 28).

16. Do znamion przywłaszczenia określonego w art. 284 k.k. nie należy zabór rzeczy ruchomej, lecz włączenie do majątku sprawcy legalnie posiadanej cudzej rzeczy (por. wyrok SN z 2 września 2004 r., II KK 344/03, LEX nr 137458).

17. Posiadanie rzeczy przez przywłaszczającego przed dokonaniem przywłaszczenia odróżnia przestępstwo przywłaszczenia od przestępstwa kradzieży. W przypadku przywłaszczenia nie dochodzi bowiem do zaboru rzeczy, a więc do bezprawnego wyjęcia jej spod władztwa osoby uprawnionej i objęciu we władanie przez sprawcę. Różnica między przestępstwem kradzieży (art. 278) a przestępstwem przywłaszczenia (art. 284 § 1) polega na tym, że sprawca kradzieży zabiera z posiadania innej osoby cudzą rzecz ruchomą w celu przywłaszczenia, natomiast sprawca przestępstwa przywłaszczenia (art. 284 § 1) przywłaszcza sobie cudzą rzecz ruchomą lub cudze prawo majątkowe, które nie zostało mu powierzone, jednakże znalazło się już w jego legalnym, nie bezprawnym, posiadaniu (por. wyrok SN z 4 sierpnia 1978 r., Rw 285/78, OSNKW 1978, nr 10, poz. 118).

18. Ze względu na fakt władania (posiadania) rzeczą lub prawem majątkowym przez przywłaszczającego przed dokonaniem przywłaszczenia, samo przywłaszczenie musi zostać przez niego w odpowiedni sposób zamanifestowane na zewnątrz. Owo uzewnętrznienie przywłaszczenia przyjmować musi postać zachowania, uniemożliwiającego osobie, której przysługuje odpowiednie prawo do rzeczy, swobodne nią rozporządzanie. Sprawca dla dokonania tego przestępstwa musi podjąć jedną chociażby czynność w stosunku do rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego, która wskazuje, iż traktuje on rzecz lub prawo majątkowego tak jakby był właścicielem (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 411; W. Gutekunst, Zagarnięcie mienia społecznego, Warszawa 1956, s. 94; S. Śliwiński, Prawo karne materialne. Część szczególna, Warszawa 1948, s. 261). Przywłaszczenie wyrażać się może w rozmaitych formach, które dostatecznie wyraźnie symbolizują zerwanie przez sprawcę więzi łączącej cudzą rzecz z jej właścicielem i włączenie tej rzeczy do majątku sprawcy lub traktowanie tej rzeczy w inny sposób, jako swojej własności (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 615).

19. Manifestacja zamiaru włączenia przez sprawcę rzeczy do swojego majątku dokonywać się może w różnorodnych formach, na przykład przez bezprawne zużycie lub przetworzenie rzeczy, przekazanie rzeczy znajdującej się w posiadaniu sprawcy innej osobie na własność, sprzedaż rzeczy, darowiznę lub bezprawne zatrzymanie rzeczy w zamiarze dysponowania nią przez sprawcę jak własną, traktowanie rzeczy w inny sposób niż swojej własności, postawienie na rzeczy znaku własności sprawcy itp. Istotne dla zachowań manifestujących jest uzewnętrznienie celu sprawcy, sprowadzającego się do woli zerwania więzi łączącej właściciela z rzeczą i włączenia jej do swojego majątku lub traktowania rzeczy przez sprawcę jak własnej (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 912).

20. Z uwagi na ujęcie przywłaszczenia jako zachowania manifestującego wolę traktowania rzeczy ruchomej znajdującej się w jego posiadaniu tak jak gdyby był jej właścicielem, stanowiące przejaw stosunku sprawcy do rzeczy, rozporządzenie musi mieć bezprawny charakter, tj. charakter pozbawiony uzasadnionej podstawy. W konsekwencji nie stanowi przywłaszczenia zachowanie polegające na zatrzymaniu rzeczy ruchomej stanowiącym wykonanie prawa potrącenia wierzytelności (art. 498 k.c.), realizacja przez zatrzymanie rzeczy ustawowego prawa zastawu (art. 671 § 2 k.c., art. 850 k.c., art. 852 k.c.), zajęcie cudzego zwierzęcia, które wyrządziło szkodę, w celu zabezpieczenia roszczeń (art. 432 k.c.), realizacja prawa zatrzymania (art. 461 k.c., art. 496-497 k.c.).

21. Przez posiadanie rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego przez sprawcę przywłaszczenia rozumieć należy faktyczne wykonywanie przez sprawcę władztwa nad rzeczą jak właściciel (posiadanie samoistne) lub faktyczne władanie rzeczą jak użytkownik, najemca, dzierżawca lub osoba mająca inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad rzeczą (posiadanie zależne). Jak podkreśla się w literaturze, posiadanie ma miejsce wtedy, gdy sprawcy wraz z rzeczą przekazane zostało władztwo nad nią, prawo dysponowania rzeczą, chociażby w wąskim zakresie (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 411-412). W literaturze prezentowany jest pogląd, że posiadanie w rozumieniu kodeksu karnego nie jest równoznaczne z czasowym władaniem rzeczą powiązanym z wykonywaniem określonej czynności lub praw innej osoby. Wykonywanie czynności zleconych w stosunku do rzeczy, nawet jeśli jest połączone z fizycznym jej dzierżeniem, nie stwarza stanu posiadania w rozumieniu kodeksu karnego. W związku z czym zabór takiej rzeczy, na przykład przez doręczyciela przesyłki, nie realizuje znamion przywłaszczenia, lecz znamiona kradzieży (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 615; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 469; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 412).

22. Z punktu widzenia odpowiedzialności za przywłaszczenie nie ma znaczenia, w jaki sposób sprawca wszedł w posiadanie rzeczy. Rzecz może znajdować się w posiadaniu sprawcy zarówno z woli jej dysponenta (właściciela), jak i przypadkowo bez zgody właściciela, ale i bez pogwałcenia jego woli (np. wejście w posiadanie rzeczy zgubionej).

23. Artykuł 284 § 1 przydaje ochronę prawu do rzeczy, która przypadkowo znalazła się w posiadaniu sprawcy, na przykład została przez właściciela zapomniana w mieszkaniu sprawcy (por. wyrok SN z 26 sierpnia 1981 r., Rw 254/81, OSNPG 1982, nr 12, poz. 159).

24. Sprzedaż przez sprawcę rzeczy ruchomej, stanowiącej przedmiot przewłaszczenia na zabezpieczenie dokonanego na rzecz banku lub innego podmiotu będącego wierzycielem sprawcy i będącego formą zabezpieczenia tej wierzytelności, stanowi realizację znamion przestępstwa przywłaszczenia (por. wyrok SA w Poznaniu z 22 czerwca 1995 r., II Akr 179/95, Pr.Gosp. 1996, nr 1, poz. 48). Umowa o przewłaszczenie na zabezpieczenie stanowi tzw. fiducjarne (powiernicze) przeniesienie własności, polegające na zabezpieczeniu wierzytelności przez przeniesienie na wierzyciela prawa własności rzeczy ruchomej z jednoczesnym ustanowieniem zobowiązania wierzyciela do korzystania przez dłużnika z prawa własności w granicach ustalonych przez strony. Przeniesienie własności na podstawie takiej umowy jest dopuszczalne, gdyż znajduje oparcie w przepisach art. 155 i 156 k.c., a w świetle orzecznictwa SN i poglądów wyrażanych w doktrynie, umowy tego rodzaju są bardzo skuteczną formą zabezpieczenia wierzytelności (por. uchwała SN z 10 stycznia 1997 r., III KKN 56/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 6).

25. Przywłaszczeniem nie jest powstanie niedoboru, nawet zawinione przez sprawcę, czy podjęcie próby ukrycia niedoboru. W takim przypadku sprawca nie działa bowiem w sposób charakteryzujący się rozporządzeniem brakującym mieniem jak własnym (por. wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, LEX nr 140098).

26. Nie stanowi przywłaszczenia działanie jednego ze wspólników spółki cywilnej polegające na wykorzystaniu przychodów z rzeczy wspólnej do finansowania wydatków związanych z utrzymaniem substancji majątkowej spółki, czy też szerzej ujmując zagadnienie, na pokrycie wydatków związanych z funkcjonowaniem spółki (por. wyrok SN z 11 marca 2003 r., V KK 212/02, LEX nr 77007).

27. Przejęcie przez sprawcę władztwa nad rzeczą, która znalazła się przypadkowo w jego posiadaniu, na przykład w wyniku wykonania nieważnej umowy, błędnego przemieszania lub połączenia rzeczy cudzej z własną, w wyniku działania sił natury lub innego zdarzenia niestanowiącego ekwiwalentu zaboru, nawet jeżeli nastąpiło bez podstawy prawnej, nie stanowi jeszcze samoistnie o przywłaszczeniu. Przejęcie władztwa nad rzeczą, która przypadkowo znalazła się w dyspozycji sprawcy, rodzi obowiązek jej zwrotu lub wypłaty odszkodowania. O przywłaszczeniu można mówić zasadnie dopiero wówczas, gdy zachowanie sprawcy obejmującego władztwo nad rzeczą wskazuje, iż działa on z wolą utrzymania istniejącego stanu, zamierza włączyć rzecz do swojego majątku lub postępować z nią jak z własną (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 913).

28. Przywłaszczeniem jest bezprawne zatrzymanie rzeczy, jeżeli tylko z okoliczności towarzyszących można wywieść, że sprawca ma zamiar postępowania z rzeczą jak właściciel, a więc że zaprzecza swoim zachowaniem prawu osoby uprawnionej do rzeczy, na przykład negując obowiązek jej zwrotu, przytaczając nieprawdziwe oświadczenie o wyzbyciu się rzeczy przez osobę uprawnioną lub dokonuje zmian wyglądu rzeczy uniemożliwiających jej rozpoznanie lub identyfikację (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 914; wyrok SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 380/99, niepubl.).

Skutek

29. Przestępstwo określone w art. 284 jest przestępstwem materialnym, do dokonania którego ustawa wymaga powstania skutku, w postaci utraty przez właściciela (posiadacza) lub osobę posiadającą inne prawo do rzeczy tej rzeczy w wyniku działania sprawcy lub utraty prawa majątkowego.

30. Przywłaszczenie zostaje dokonane w momencie uzewnętrznienia przez sprawcę woli rozporządzenia cudzą rzeczą lub cudzym prawem majątkowym jak własnym z wyłączeniem osoby uprawnionej. Do realizacji znamion przestępstwa przywłaszczenia nie jest konieczne skorzystanie z rzeczy przywłaszczonej przez sprawcę, korzystać z rzeczy stanowiącej przedmiot przestępstwa może zarówno sam sprawca, jak i inne osoby.

31. Do przypisania sprawcy odpowiedzialności za skutek konieczne jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się sprawcy a skutkiem. W przypadku gdy sprawca zrealizował znamię czynności wykonawczej przez działanie, ustalić należy związek przyczynowy. W przypadku zaniechania konieczne jest ustalenie, że na sprawcy ciążył szczególny prawny obowiązek określonego działania (zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

32. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

33. Przedmiotem przestępstwa określonego w art. 284 § 1 jest cudza rzecz ruchoma lub cudze prawo majątkowe.

34. Pojęcie rzeczy - zob. szerzej uwagi do art. 278 § 1.

35. Rzeczą w rozumieniu art. 284 jest także wymieniona w art. 278 § 5 energia oraz karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego.

36. Rzeczą ruchomą jest także, zgodnie z brzmieniem art. 115 § 9, polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce.

37. Rzeczy ruchome stanowiące mienie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są w stosunku do wspólników tej spółki cudzą rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 284 § 1, mogą więc stanowić przedmiot tego przestępstwa (por. uchwała SN z 20 maja 1993 r., I KZP 10/93, OSNKW 1993, nr 7-8, poz. 44 oraz glosy do tego orzeczenia).

38. Przedmiotem przestępstwa określonego w art. 284 § 1 może być także cudze prawo majątkowe. Przez prawa majątkowe rozumieć należy prawa realizujące interes ekonomiczny danego podmiotu (por. Z. Radwański, Prawo cywilne - część ogólna, s. 85; E. Łętowska, Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1993, s. 152) albo prawa uwarunkowane bezpośrednio lub niebezpośrednio ekonomicznym interesem uprawnionego podmiotu (por. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 126). Należy podkreślić, że kryterium podziału na prawa majątkowe i prawa niemajątkowe nie jest ostre, stąd też w prawie cywilnym nie przyjmuje się dychotomicznego podziału praw na majątkowe i niemajątkowe, wyróżniając obok dwóch podstawowych kategorii kategorię trzecią - tzw. praw mieszanych, na które składają się uprawnienia (elementy) o charakterze majątkowym, jak i o charakterze niemajątkowym. Do tej kategorii praw zalicza się na przykład prawo do udziału czy akcji w spółkach handlowych, które poza uprawnieniami majątkowymi (np. prawo do dywidendy) zawierają także elementy niemajątkowe, tzw. prawa korporacyjne (zob. szerzej A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, Warszawa 1995, s. 118 i n.; M. Bednarek, Mienie..., s. 20 i n.). Uwzględniając niejednoznaczność podziału na prawa majątkowe i prawa niemajątkowe w prawie cywilnym przyjmuje się na ogół, że do kategorii praw majątkowych zaliczyć należy:

- prawa rzeczowe (własność, użytkowanie wieczyste, użytkowanie, służebności gruntowe i osobiste, zastaw, zastaw rejestrowy, hipoteka, własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego, prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej);

- wierzytelności (najem, dzierżawa, lokatorskie spółdzielcze prawo do lokalu, wierzytelności z weksla lub czeku, wierzytelności z tytułu udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółce akcyjnej, roszczenia pieniężne, w tym także roszczenia odszkodowawcze, nawet jeśli służą one ochronie dóbr niemajątkowych, prawo związane z abonamentem telefonicznym);

- prawa na dobrach niematerialnych o charakterze majątkowym (prawo autorskie, prawo wynalazcze, prawa do znaków towarowych, prawa do wzorów użytkowych i zdobniczych, prawo do firmy i nazwy przedsiębiorstwa);

- prawa rodzinne o charakterze majątkowym (prawa majątkowe małżonków, prawo do świadczeń alimentacyjnych);

- prawa spadkowe (prawo do spadku, prawo do zachowku, prawo do zapisu);

- prawa majątkowe o charakterze bezwzględnym, których przedmiotem są dobra materialne, niebędące rzeczami (prawa górnicze, wodne, prawo polowania i rybołówstwa oraz prawa dotyczące energii);

- prawo do przedsiębiorstwa (por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. II, Prawo własności i inne prawa rzeczowe, red. J. Ignatowicz, Warszawa-Wrocław-Kraków-Gdańsk-Łódź 1977, s. 238 i n.; M. Bednarek, Mienie..., s. 21-23; L. Stecki, Abonament telefoniczny a małżeńska wspólność majątkowa, NP 1990, nr 10-12; M. Poźniak-Niedzielska, Zbycie przedsiębiorstwa w świetle zmian w kodeksie cywilnym, PiP 1991, z. 6, s. 34 i n.; J.S. Piątowski (w:) System prawa cywilnego, t. IV, Prawo spadkowe, red. J.S. Piątowski, Warszawa-Wrocław-Kraków-Gdańsk-Łódź 1986, s. 16 i n.).

Należy podkreślić, że katalog podmiotowych praw majątkowych nie ma charakteru zamkniętego, co oznacza, iż strony stosunków cywilnoprawnych, zgodnie z zasadą autonomii woli, mogą kształtować nowe tzw. nienazwane prawa majątkowe o charakterze względnym. Jedyne ograniczenie w powoływaniu nowych praw majątkowych dotyczy kategorii praw rzeczowych oraz bezwzględnych praw majątkowych, w odniesieniu do których obowiązuje zasada zamkniętej listy (numerus clausus) tych praw (zob. szerzej: E. Drozd, Numerus clausus praw rzeczowych (w:) Problemy kodyfikacji prawa cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Zbigniewa Radwańskiego, red. S. Sołtysiński, Poznań 1990, s. 28 i n.).

39. Przedmiotem przywłaszczenia mogą być składniki majątkowe objęte współwłasnością. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że ze względu na dysponowanie przez współwłaściciela władztwem nad przedmiotami stanowiącymi składniki współwłasności, nie jest możliwe dokonanie kradzieży (por. wyrok SN z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64). Zabór przez współmałżonka z mieszkania zajmowanego wspólnie z żoną rzeczy, po to, by nimi rozporządzić jak mieniem stanowiącym jego wyłączną własność, poprzez ich sprzedaż po wyjęciu ze wspólnego władztwa, stanowi realizację znamion przywłaszczenia określonego w art. 284 § 1 k.k., nie zaś przestępstwa kradzieży z art. 278 § 1 k.k. (wyrok SA w Krakowie z 14 sierpnia 2002 r., II Aka 1295/02, KZS 2002, z. 9, poz. 13; R.A. Stefański, Odpowiedzialność karna za zabór mienia..., s. 24 i n.).

40. Realizacja stanowiącego o przywłaszczeniu składnika wspólności ustawowej majątkowej małżeńskiej zamiaru powiększenia swego majątku kosztem małżonka przejawiać się może także przez "wyjęcie" z majątku wspólnego jednego lub kilku ze składników majątkowych po to, aby ten składnik nie stał się w przyszłości przedmiotem podziału majątku wspólnego - z pokrzywdzeniem małżonka i z jednoczesną korzyścią dla osoby, która samowolnie rzecz sprzedała (por. postanowienie SN z 3 kwietnia 2002 r., V KKN 275/00, LEX nr 53073).

41. Przedmiotem przywłaszczenia mogą być części składowe nieruchomości stanowiącej współwłasność. Odnosząc się do tego zagadnienia SN stwierdził, że "działka leśna jest specyficznym przedmiotem współwłasności, a o jej wartości decyduje w zasadniczym stopniu znajdujący się na niej drzewostan. Stąd też wyrębu drzewa nie sposób traktować jako zwykłego pobierania pożytków z rzeczy wspólnej w rozumieniu art. 207 k.c., gdyż taka czynność nie może polegać ani na istotnej zmianie wartości rzeczy, ani na zmianie jej charakteru: działka leśna, z której wycięto drzewa, nie jest już taką samą działką leśną jak przed wycięciem - nie jest już lasem, lecz wyrębem" (wyrok SN z 19 października 2000 r., III KKN 200/98, LEX nr 51079). W konsekwencji, jeżeli współwłaściciel dokonujący w odniesieniu do nieruchomości czynności przekraczających zakres pobierania z niej pożytków czyni to z zamiarem włączenia przedmiotu współwłasności w postaci części składowych do swego odrębnego majątku lub z zamiarem przejęcia ich do wyłącznej dyspozycji, to takie rozporządzenie przedmiotem współwłasności stanowiącym rzecz wspólną stanowi realizację znamion przestępstwa przywłaszczenia określonego w art. 284 § 1 k.k. (por wyrok SN z 18 października 2000 r., III KKN 200/98, LEX nr 51079).

42. Przedmiotem przywłaszczenia mogą być rzeczy oznaczone co do gatunku. Termin "rzecz" określający przedmiot kradzieży i przywłaszczenia rozumiany być musi w prawie karnym szerzej niż w prawie cywilnym. Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że "interpretacja pojęcia "rzecz" w punkcie wyjścia opiera się na ustaleniach cywilistycznych, niemniej jednak w pewnym zakresie dokonywana jest autonomicznie wyłącznie na potrzeby prawa karnego. Nie ma wątpliwości, że powierzona rzecz ruchoma to rzecz stanowiąca własność innej osoby przekazana w tymczasowe władztwo sprawcy z zastrzeżeniem jej zwrotu właścicielowi. Brak możliwości rozróżnienia, która z części rzeczy oznaczonych co do gatunku stanowiła własność sprawcy, a która pokrzywdzonego, nie wyklucza możliwości przywłaszczenia (por. wyrok SA w Lublinie z 29 czerwca 2000 r., II AKa 80/00, Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 25; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 911).

43. W prawie cywilnym istnieją poważne kontrowersje dotyczące charakteru prawnego posiadania. Można jednak przyjąć za dominujący pogląd, zgodnie z którym posiadanie jest jedynie stanem faktycznym, a nie majątkowym prawem podmiotowym (por. A. Stelmachowski, Istota i funkcja posiadania, s. 54; J. Ignatowicz, Ochrona posiadania, s. 108 i n.; M. Bednarek, Mienie..., s. 22). Oznacza to, że posiadanie nie może stanowić przedmiotu przestępstwa z art. 284 § 1. Podobnie orzekł SA w Krakowie, stwierdzając, że "przedmiotem występku z art. 284 § 1 k.k. nie może być posiadanie, które nie jest podmiotowym prawem majątkowym, ale stanem faktycznym" (wyrok SA w Krakowie z 21 lutego 2003 r., II Aka 266/02, Prok. i Pr. 2003, nr 10, poz. 16).

44. Z uwagi na zjawisko kontrawercjonalizacji, w każdym przypadku rozważania odpowiedzialności karnej za przywłaszczenie konieczne jest ustalenie wartości rzeczy ruchomej stanowiącej przedmiot przywłaszczenia. W wypadku gdy wartość rzeczy nie przekracza 250 zł, sprawcy przypisać należy wykroczenie określone w art. 119 § 1 k.w., nie zaś przestępstwo przewidziane w art. 284 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 2 lipca 2003 r., III KK 197/03, Prok. i Pr. 2004, nr 1, poz. 12).

Znamiona strony podmiotowej

45. Przestępstwo określone w art. 284 § 1 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Kodeks wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel; tym celem jest włączenie cudzej rzeczy ruchomej lub cudzego prawa majątkowego do majątku sprawcy lub postępowanie z tą rzeczą albo prawem majątkowym jak z własnym w inny sposób, na przykład darowanie go innej osobie itp. Wyklucza to możliwość popełnienia przestępstwa przywłaszczenia z zamiarem wynikowym (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 302; A. Marek, Prawo karne..., s. 530).

46. Do przyjęcia realizacji znamion przestępstwa przywłaszczenia od strony podmiotowej konieczne jest wykazanie, że oprócz obiektywnego rozporządzenia przez sprawcę cudzą rzeczą ruchomą, jego działaniu towarzyszył zamiar tzw. animus rem sibi habendi, tj. zamiar zatrzymania tej rzeczy dla siebie albo dla innej osoby, bez żadnego ku temu tytułu i ekwiwalentu (por. wyrok SN z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64; wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, LEX nr 140098).

47. Przestępny zamiar działania specjalizowanego w art. 284 § 1 k.k., określany jako animus rem sibi habendi, sprowadza się do istnienia po stronie sprawcy zamiaru powiększenia swego majątku kosztem majątku osoby pokrzywdzonej (por. wyrok SN z 11 marca 2003 r., V KK 212/02, LEX nr 77007).

48. Zamiar przywłaszczenia (animus rem sibi habendi) różni się od zamiaru przyjmującego postać działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Charakteryzujący stronę podmiotową cel przywłaszczenia jest pojęciem zakresowo węższym niż cel osiągnięcia korzyści majątkowej, zaś korzyść majątkowa stanowiąca cel działania sprawcy (animus lucri faciendi) jest pojęciem szerszym niż przywłaszczenie mienia stanowiące znamię strony podmiotowej innych przestępstw przeciwko mieniu. Sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi zatem dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego zabiegów, może nawet zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu, zamierzając osiągnąć korzyść majątkową połączoną z rozporządzeniem mieniem, przejawiającą się w każdej innej postaci (wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11). Korzyść majątkowa może wynikać nie tylko z przywłaszczenia rzeczy, lecz także z niekorzystnego dla interesów pokrzywdzonego wykorzystania cudzego mienia i materializować się w każdej innej formie niż przywłaszczenie (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 448).

49. Zamiar przywłaszczenia rzeczy, realizujący się w rozporządzeniu przez sprawcę rzeczą jak własną (animus rem sibi habendi), nie obejmuje nieuprawnionego (niezgodnego z zasadami i wolą osoby posiadającej prawa do rzeczy) wykorzystania tej rzeczy przez sprawcę, nawet jeżeli sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Warunkiem konstytutywnym odpowiedzialności za przywłaszczenie na płaszczyźnie znamion strony podmiotowej jest bowiem określony cel działania sprawcy, objęty jego świadomością i wolą, sprowadzający się do definitywnego włączenia rzeczy do majątku sprawcy (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 445).

50. Do ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 284 § 1 k.k. konstytutywne jest ustalenie, że sprawca miał zamiar przywłaszczenia (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10). Za nieprzekonywający uznać należy pogląd, wedle którego "między oszustwem (art. 286 § 1 k.k.) a przywłaszczeniem (art. 284 § 1 k.k.) nie ma różnicy co do przywłaszczenia rzeczy, a jest ta różnica, że oszust uzyskuje rzecz (mienie, prawo majątkowe) za pomocą oszukańczych zabiegów, sprawca przywłaszczenia natomiast wchodzi w posiadanie rzeczy (mienia, prawa majątkowego) na podstawie tytułu prawnego" (por. wyrok SA w Krakowie z 26 kwietnia 1999 r., II Aka 131/99, KZS 1999, z. 8-9, poz. 47).

51. Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej niekoniecznie musi oznaczać działanie w celu przywłaszczenia. Do istoty przywłaszczenia należy osiągnięcie celu w postaci uczynienia z cudzej rzeczy swojej własności. Skutek przywłaszczenia objęty zamiarem bezpośrednim stanowi utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, wobec czego szkoda powstała w majątku tej osoby ma w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Taki cel odróżnia działanie w celu przywłaszczenia od działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, która może wynikać także z niekorzystnego dla interesów pokrzywdzonego wykorzystania cudzego mienia i materializować się w każdej innej formie niż przywłaszczenie (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 446-447).

52. Zamiar pozbawienia osoby uprawnionej własności rzeczy lub prawa majątkowego uzewnętrzniać się może przez bezprawne zatrzymanie cudzej rzeczy przez sprawcę, odmowę jej zwrotu, zaprzeczenie otrzymania, zapewnienie o zwrocie, ukrycie, przekazanie tej rzeczy osobie trzeciej, sprzedaż, zamianę, darowiznę, bezprawne jej zużycie, przerobienie itp. O zamiarze sprawcy przesądza całokształt tak podmiotowych, jak i przedmiotowych okoliczności sprawy. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie SN stanowiskiem możliwe jest ustalenie zamiaru sprawcy na podstawie samych tylko przedmiotowych okoliczności związanych z konkretnym zdarzeniem, w oparciu o sposób działania sprawcy. Warunkiem przyjęcia, że sprawca działał z zamiarem bezpośrednim, charakterystycznym dla przestępstwa przywłaszczenia, jest wykazanie, że zachowanie sprawcy jednoznacznie wskazuje, bez żadnych w tym zakresie wątpliwości, na cel, do jakiego zmierzał. Jednoznaczność ta nie może oznaczać nic innego jak nieodzowność określonego skutku, w tym przypadku zatrzymania cudzej rzeczy ruchomej dla siebie lub dla innej osoby (por. wyrok SN z 12 maja 1976 r., V KR 20/76, GP 1976, nr 22).

53. Do realizacji znamienia przywłaszczenia charakteryzującego płaszczyznę strony podmiotowej przestępstwa przewidzianego w art. 284 § 1 k.k. nie jest wystarczające stwierdzenie obiektywnego rozporządzenia przez sprawcę cudzą rzeczą, lecz konieczne jest oprócz tego wykazanie, że działaniu temu towarzyszył szczególny zamiar, określony jako animus rem sibi habendi. Do istoty przywłaszczenia należy bowiem osiągnięcie celu w postaci uczynienia z cudzej rzeczy swojej własności. W zakresie traktowania cudzej rzeczy jak własnej - na przykład przez jej zatrzymanie lub rozporządzenie rzeczą - mieści się zatem zarówno wola włączenia w ten sposób rzeczy do majątku sprawcy, jak i jednoczesny zamiar definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej własności. W tak rozumianym zamiarze nie mieści się natomiast jedynie tymczasowe uniemożliwienie dysponowania rzeczą przez właściciela (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 447-448).

54. Bezprawne rozporządzenie cudzym mieniem stanowi przywłaszczenie karalne na podstawie art. 284 § 1 k.k. tylko wówczas, gdy wskazuje na zamiar pozbawienia osoby uprawnionej własności tego mienia, w szczególności na zamiar uczynienia z cudzej rzeczy swojej własności. Świadome zaprzeczenie przez sprawcę wobec właściciela, że rzecz posiada, jak też odmowa zwrotu rzeczy, może być przywłaszczeniem, jeśli towarzyszy mu zamiar zatrzymania rzeczy w swoim majątku. Przywłaszczenie - będąc przestępstwem kierunkowym - wymaga bowiem działania w celu włączenia cudzego mienia ruchomego do posiadanego przez sprawcę majątku lub w celu postępowania z nim jak z własnym (por. postanowienie SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 380/99, LEX nr 77427).

55. O zamiarze przywłaszczenia przesądzać może odmówienie przez sprawcę zwrotu rzeczy stanowiących przedmiot leasingu oraz odmowa uiszczenia zapłaty (por. wyrok SA w Krakowie z 30 września 1998 r., II AKa 190/98, KZS 1998, z. 10, poz. 27). Podobnie o zamiarze przywłaszczenia przesądza sprzedaż rzeczy, w sytuacji gdy sprawca nie był w chwili sprzedaży jej właścicielem, oraz przeznaczenie uzyskanych ze sprzedaży kwot na inwestycje giełdowe, nawet jeżeli sprawca oświadcza, że zamierzał uiścić należność za rzeczy z zysków osiągniętych z inwestycji giełdowych (por. wyrok SA w Krakowie z 21 listopada 1996 r., II Aka 273/96, KZS 1996, z. 11-12, poz. 28).

56. Zamiar przywłaszczenia odróżniać należy od zamiaru samowolnego używania rzeczy (zob. m.in. konstrukcję przepisu art. 289 k.k. i art. 127 § 1 k.w.), który pozbawiony jest elementu celu, ujmowanego w przypadku przywłaszczenia jako dążenie do definitywnego włączenia rzeczy do majątku sprawcy oraz pozbawienie jej dotychczas uprawnionego (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 448).

57. Nie stanowi przywłaszczenia pożyczenie lub wynajęcie rzeczy ruchomej, jeżeli z okoliczności sprawy nie wynika jednoznacznie towarzyszący działaniu sprawcy zamiar pozbawienia osoby uprawnionej własności tej rzeczy. Podobnie samo bezprawne zatrzymanie rzeczy i używanie jej, nawet w celu osiągnięcia zysku, jeśli nie towarzyszy mu zamiar pozbawienia właściciela tej rzeczy przez sprawcę, nie stanowi przestępstwa przywłaszczenia (por. wyrok SA w Lublinie z 6 października 1998 r., II AKa 108/98, Biuletyn SA w Lublinie 1999, nr 10, poz. 27).

58. Nie stanowi przywłaszczenia rozporządzenie cudzą rzeczą w celu zaspokojenia słusznej pretensji wierzyciela tej rzeczy (prawo zatrzymania - art. 461 i 671 § 2 k.c.). Nie jest przywłaszczeniem także potrącenie wzajemnych wierzytelności - art. 498 i n. k.c. (por. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 535).

59. Nie stanowi przywłaszczenia potrącenie wierzytelności względem pokrzywdzonego. W takim przypadku, niezależnie od oceny podstaw prawnych potrącenia oraz sposobu jego dokonania (np. poprzez złożenie przez sprawcę oświadczenia, z pominięciem drogi sądowej), po stronie dokonującego potrącenia brak jest elementów charakteryzujących stronę podmiotową przywłaszczenia, tj. zamiaru pozbawienia mienia bez jakiegokolwiek ekwiwalentu (por. wyrok SA w Krakowie z 22 listopada 2002 r., II AKa 494/02, KZS 2002, z. 12, poz. 73; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 911).

60. Rzeczy ruchome stanowiące przedmiot wspólności ustawowej małżeńskiej mogą stanowić przedmiot przestępstwa przywłaszczenia. Dla przypisania tego przestępstwa konieczne jest jednak ustalenie, że sprawca rozporządzający samowolnie tymi przedmiotami miał zamiar powiększenia swojego osobistego majątku lub majątku osób trzecich kosztem współmałżonka (por. wyrok SN z 14 listopada 1972 r., OSNKW 1973, nr 5-6, poz. 61).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

61. Przestępstwo określone w art. 284 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3.

62. Przypisując sprawcy przestępstwo z art. 284 § 1 k.k., sąd może, na podstawie art. 59, odstąpić od wymierzenia kary. Warunkiem zastosowania tej instytucji jest ustalenie, że społeczna szkodliwość popełnionego przez sprawcę czynu nie jest znaczna oraz orzeczenie w stosunku do sprawcy jednego ze środków karnych przewidzianych w art. 39, który spełni cele kary. Przez cele kary rozumieć należy cele zapobiegawcze i wychowawcze związane z prewencją indywidualną oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, tj. pozytywną prewencję ogólną.

63. Odstępując od wymiaru kary na podstawie art. 59, sąd może orzec na podstawie art. 49 świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekraczać trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w chwili orzekania w pierwszej instancji.

64. W stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 284 § 1 k.k., sąd może zastosować instytucję przewidzianą w art. 58 § 3. Przepis ten stwarza podstawy do orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności przewidzianej za ten typ czynu zabronionego grzywny lub kary ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka się równocześnie środek karny.

65. W przypadku złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za popełnienie przestępstwa określonego w art. 284 § 1 zobowiązany jest na podstawie art. 46 § 1 do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Tryb ścigania

66. Przestępstwo określone w art. 284 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

67. W przypadku przywłaszczenia rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego na szkodę osoby najbliższej przekształca się w przestępstwo publicznoskargowe, ścigane na wniosek pokrzywdzonego.

Sprzeniewierzenie (art. 284 § 2)

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

68. Przestępstwo określone w art. 284 § 2 stanowi kwalifikowany typ przywłaszczenia. Przepis ten chroni własność, posiadanie oraz inne prawa rzeczowe i obligacyjne przysługujące danemu podmiotowi do rzeczy ruchomej.

69. Ponadto przepis art. 284 § 2chroni szczególny stosunek zaufania, którym został obdarzony sprawca przez właściciela rzeczy. Ochrona tego szczególnego stosunku zaufania oraz naruszenie go przez sprawcę sprzeniewierzenia uzasadnia surowszą odpowiedzialność sprawcy dopuszczającego się tej postaci przywłaszczenia (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 413).

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

70. Przestępstwo określone w art. 284 § 2 jest przestępstwem indywidualnym, które może popełnić jedynie sprawca mający określone kwalifikacje, a mianowicie osoba, której powierzono cudzą rzecz ruchomą.

71. Co do pojęcia "powierzenie rzeczy" - zob. tezy 79-93 dotyczące przedmiotu bezpośredniego oddziaływania.

Znamiona określające czynność sprawczą

Zob. uwagi 13-20 do art. 284 § 1.

Skutek

72. Przestępstwo określone w art. 284 § 2 ma charakter materialny. Do jego znamion należy skutek w postaci utraty przez właściciela (posiadacza) rzeczy ruchomej powierzonej sprawcy.

73. Skutek stanowiący znamię sprzeniewierzenia powstaje w chwili rozporządzenia rzeczą przez sprawcę z wyłączeniem osoby uprawnionej, a więc gdy wola rozporządzenia rzeczą zostaje uzewnętrzniona poprzez zachowanie sprawcy.

74. Skutek polegający na przywłaszczeniu rzeczy powierzonej powstaje w chwili rozporządzenia tą rzeczą jak własną przez sprawcę, nie zaś dopiero w momencie wystąpienia osoby powierzającej o zwrot powierzonej rzeczy.

75. W przypadku gdy niezwrócenie powierzonej rzeczy stanowi konsekwencję uprzedniego zniszczenia jej przez sprawcę, za moment dokonania przestępstwa sprzeniewierzenia uznać należy chwilę zużycia lub zniszczenia rzeczy, nie zaś moment niezwrócenia jej prawowitemu właścicielowi.

76. Do przyjęcia odpowiedzialności osoby, której powierzono cudzą rzecz ruchomą, za skutek w postaci przywłaszczenia tej rzeczy, konieczne jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się sprawcy a skutkiem.

77. W wypadku gdy osoba, której powierzono rzecz ruchomą, zrealizowała znamię czynności sprawczej przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego. W przypadku dopuszczenia się zaniechania, wymagane jest ustalenie, że na sprawcy ciążył szczególny prawny obowiązek określonego działania.

78. Ponadto zarówno w przypadku działania, jak i zaniechania konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do ustalenia tego powiązania zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

79. Przedmiotem przestępstwa sprzeniewierzenia jest rzecz ruchoma powierzona przez osobę uprawnioną sprawcy. Przedmiotem tego typu czynu zabronionego nie może być przysługujące innej osobie prawo majątkowe. Element powierzenia rzeczy przez osobę uprawnioną sprawcy oraz ograniczenie przedmiotu czynności wykonawczej tylko do rzeczy ruchomej odróżniają sprzeniewierzenie od typu podstawowego przestępstwa przywłaszczenia.

80. Powierzenie rzeczy ruchomej polega na przekazaniu władztwa nad rzeczą sprawcy, z zastrzeżeniem jej zwrotu właścicielowi (posiadaczowi) lub osobie posiadającej inne prawo do rzeczy. Powierzenie oznacza więc przeniesienie władztwa nad rzeczą z uprawnionego na sprawcę bez prawa rozporządzania nim jak swoją własnością, z jednoczesnym konkretnym oznaczeniem sposobu jego wykonywania przez osobę, której rzecz jest powierzana (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 456; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 413; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 617). Rzecz ruchoma może zostać przekazana z jednoczesnym upoważnieniem sprawcy do czynienia z niej użytku (użyczenie lub wynajęcie rzeczy) lub bez takiego uprawnienia (np. oddanie w depozyt, zastaw) albo z poleceniem postępowania z rzeczą w określony przez przekazującego sposób (np. wręczenie pieniędzy z poleceniem wpłacenia ich na określone konto).

81. Dla odpowiedzialności karnej na podstawie art. 284 § 2 k.k. nie jest konieczne powierzenie rzeczy poprzez zachowanie szczególnej formy prawnej, jak również nie jest wymagane, aby powierzający określił precyzyjnie zakres uprawnień i obowiązków osoby, której rzecz jest przekazywana. Istotne jest natomiast to, by z okoliczności towarzyszących powierzeniu wynikało, że rzecz jest przekazywana jedynie czasowo bez prawa dysponowania, w tym w szczególności prawa rozporządzania rzeczą jak własną.

82. Artykuł 284 § 2, podobnie jak jego poprzednik - art. 204 § 2 k.k. z 1969 r., nie określa bliżej istoty stosunku prawnego łączącego powierzającego rzecz oraz sprawcę. W związku z tym w literaturze przyjmuje się, że dla powierzenia wystarczające jest przekazanie rzeczy w znaczeniu ogólnym, które ujawnia zaufanie do przechowującego (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 413; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 617). Powierzenie rzeczy zachodzi także wówczas, gdy rzecz zostaje przekazana sprawcy z konkretnym, lecz wyrażonym w sposób dorozumiany (konkludentny) poleceniem dotyczącym sposobu wykonywania władztwa nad rzeczą.

83. Powierzenie rzeczy nie musi zostać dokonane bezpośrednio przez właściciela. Prawnie skuteczne i rodzące podstawy odpowiedzialności za sprzeniewierzenie jest także powierzenie sprawcy rzeczy przez osobę trzecią, działającą w imieniu i na rzecz właściciela (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 456; orzeczenie SN z 31 stycznia 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, nr 375).

84. Znamiona przestępstwa określonego w art. 284 § 2nie wiążą żadnego znaczenia normatywnego z celem, w jakim rzecz ruchoma została powierzona sprawcy. Zachowanie sprawcy przywłaszczającego sobie rzecz powierzoną nie traci cech przestępstwa sprzeniewierzenia ze względu na powierzenie rzeczy w celu dokonania nielegalnych lub nawet przestępnych operacji, na przykład w celu wręczenia łapówki (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 919).

85. Dla odpowiedzialności karnej na podstawie art. 284 § 2 k.k. nie ma znaczenia, czy rzecz powierzona stanowiła legalny składnik majątku powierzającego, czy też pochodziła z nielegalnego źródła, na przykład z przestępstwa (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 919).

86. Rzecz użyczona, a więc wydana do bezpłatnego używania, stanowi dla biorącego ją do używania rzecz cudzą. Zatem wszelkie rozporządzenie tą rzeczą jak własną przez zatrzymanie lub zbycie stanowi realizację znamion sprzeniewierzenia (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 617; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 536).

87. Przedmiotem przestępstwa określonego może być rzecz stanowiąca przedmiot umowy przewłaszczenia na zabezpieczenie dokonanej w celu zabezpieczenia wierzytelności. Na przykład sprzedaż samochodu, który stanowił przedmiot przewłaszczenia dokonanego na rzecz wierzyciela (np. banku) jako formy zabezpieczenia zapłaty wierzytelności, stanowi przestępstwo sprzeniewierzenia z art. 284 § 2 (por. wyrok SA w Poznaniu z 22 czerwca 1995 r., II Akr 179/95, Pr.Gosp. 1996, nr 1, poz. 48). Podobnie sprzeniewierzeniem będzie obciążenie rzeczy przewłaszczonej zastawem. Umowa o przewłaszczenie na zabezpieczenie stanowi tzw. fiducjarne (powiernicze) przeniesienie własności, polegające na zabezpieczeniu wierzytelności przez przeniesienie na wierzyciela prawa własności rzeczy ruchomej z jednoczesnym ustanowieniem zobowiązania wierzyciela do korzystania przez dłużnika z prawa własności w granicach ustalonych przez strony. Przeniesienie własności na podstawie takiej umowy jest dopuszczalne i znajduje oparcie w art. 155 i 156 k.c., a w świetle orzecznictwa SN oraz poglądów wyrażanych w doktrynie, umowy tego rodzaju stanowią bardzo skuteczną formę zabezpieczania wierzytelności (por. uchwała SN z 10 stycznia 1997 r., III KKN 56/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 6; wyrok SA w Katowicach z 6 kwietnia 2000 r., II Aka 79/00, OSA 2001, z. 6, poz. 32).

88. Z punktu widzenia odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 284 § 2nie ma żadnego znaczenia fakt, że osoba powierzająca rzecz sprawcy sama weszła w jej posiadanie w sposób bezprawny lub na drodze przestępstwa. Fakt bezprawnego nabycia rzeczy ruchomej przez powierzającego nie powoduje utraty przez tę rzecz właściwości przedmiotu przestępstwa sprzeniewierzenia.

89. Nie stanowi przedmiotu sprzeniewierzenia rzecz ruchoma, która została powierzona sprawcy w okolicznościach wskazujących na przeniesienie własności tej rzeczy na sprawcę. Na przykład zadatek przekazany drugiej stronie umowy w celu zabezpieczenia jej wykonania nie może być uznany za przedmiot sprzeniewierzenia w przypadku niewykonania umowy przez stronę wręczającą zadatek (art. 394 § 1 k.c.). W sytuacji gdy sprzedający rzecz nie zamierzał wywiązać się w przyszłości z umowy, tj. przekazać rzeczy kupującemu, zaś przyjmując zadatek działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez uzyskanie kwoty zadatku dla siebie, zachowanie sprawcy z uwagi na występujące elementy wprowadzenia w błąd (poprzez oświadczenie o zamiarze wywiązania się z umowy przez wydanie rzeczy) lub wyzyskanie błędu (polegające na nieujawnieniu zamiaru niewydania rzeczy w sytuacji, gdy kupujący pozostawał w błędzie co do tej okoliczności) traktować należy jako doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, kwalifikowane jako przestępstwo oszustwa przewidziane w art. 286 § 1 k.k. (por. także B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 921).

90. Przedmiotem przywłaszczenia mogą być rzeczy ruchome stanowiące przedmiot umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności (art. 155 k.c.). W takim przypadku kupujący (nabywca) uzyskuje posiadanie rzeczy, jednak własność przechodzi na niego dopiero z chwilą uiszczenia ceny. Do tego momentu nabywca nie posiada zatem prawa do rozporządzania rzeczą jak właściciel. Zarazem rzecz stanowiąca przedmiot sprzedaży z zastrzeżeniem własności zostaje w sposób szczególny powierzona, przy czym istotą stosunku powierniczego towarzyszącego sprzedaży z zastrzeżeniem własności jest zakaz rozporządzania rzeczą do czasu uiszczenia ceny zakupu, zaś w wypadku jej nieuregulowania - obowiązek zwrotu rzeczy zbywcy. Nabywca rzeczy na podstawie umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności, dokonując rozporządzenia rzeczą przed uiszczeniem należności (ceny zapłaty), manifestuje wolę postępowania z rzeczą tak, jak gdyby stanowiła jego własność, co przesądza o wypełnieniu znamienia czynnościowego ujętego jako "przywłaszczenie" (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 915).

91. Pieniądze przekazane do depozytu nieregularnego nie mogą stanowić przedmiotu sprzeniewierzenia. Zgodnie bowiem z przepisami prawa cywilnego depozytariusz ma prawo rozporządzania przekazaną mu sumą pieniężną, deponent zaś ma jedynie roszczenie obligacyjne o zwrot takiej samej sumy, jaką przekazał do depozytu w ustawowym lub ustalonym w umowie terminie (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 618).

92. Rzeczą powierzoną jest rzecz przekazana w komis oraz rzecz oddana sprawcy w celu wykonania kopii lub odbitek, ponieważ przekazanie w ten sposób rzeczy jest wyrazem zaufania do przechowującego (por. wyrok SN z 26 sierpnia 1981 r., Rw 254/81, OSNPG 1982, nr 12, poz. 159).

93. Rzeczą powierzoną jest także wynagrodzenie za pracę, do którego odbioru został upoważniony sprawca. Charakteru pieniędzy jako rzeczy powierzonej nie zmienia fakt zatrudnienia sprawcy w instytucji dokonującej wypłaty tego wynagrodzenia. Upoważnienie do odbioru wynagrodzenia za pracę jest aktem prywatnoprawnym, w wyniku którego osoba upoważniająca powierza osobie upoważnionej swoje mienie w postaci pieniężnego ekwiwalentu za wykonaną przez siebie pracę (por. wyrok SN z 26 czerwca 1978 r., II KR 134/78, OSNKW 1978, nr 10, poz. 116).

Znamiona strony podmiotowej

94. Przestępstwo określone w art. 284 § 2 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Kodeks wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym jest włączenie powierzonej rzeczy do majątku sprawcy lub postępowanie z nią jak z własną w inny sposób. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym. Istotnym elementem strony podmiotowej sprzeniewierzenia nie jest sam fakt odmowy wydania rzeczy powierzonej, lecz powody niezwrócenia, a więc wola włączenia rzeczy do swojego majątku lub wola postępowania z nią jak z własną (por. wyrok SN z 14 stycznia 2003 r., II KKN 273/01, Prok. i Pr. 2003, nr 7-8, poz. 9).

95. Sprawca musi obejmować świadomością desygnaty wszystkie znamiona typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 284 § 2, w tym także fakt, że rzecz została mu powierzona.

96. Świadomość powierzenia sprawcy rzeczy w określonym celu, na przykład do używania, przechowania itp., w tym w szczególności świadomość, że rzecz nie została przekazana sprawcy do swobodnego dysponowania, stanowi element kwalifikujący przywłaszczenie. Sprawca, dokonując przywłaszczenia rzeczy, godzi także, obok zamachu na prawa do rzeczy, w szczególny stosunek zaufania, jakim powierzający go obdarza (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 921).

97. "Zamiar przywłaszczenia rzeczy powierzonej (art. 284 § 2 k.k.), realizujący się w rozporządzeniu przez sprawcę rzeczą jak własną (animus rem sibi habendi), nie obejmuje nieuprawnionego (niezgodnego z wolą powierzającego) wykorzystania jej, nawet w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, o ile nie towarzyszy mu cel definitywnego włączenia tej rzeczy do majątku sprawcy" (wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 70).

98. Świadome zaprzeczenie przez sprawcę wobec właściciela, że rzecz posiada, jak też odmowa zwrotu rzeczy, może był przywłaszczeniem, jeżeli towarzyszy temu zamiar zatrzymania rzeczy w swoim majątku przez sprawcę (por. postanowienie SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 380/99, LEX nr 77427).

99. O zamiarze przywłaszczenia w przypadku przestępstwa sprzeniewierzenia nie może przesądzać wyłącznie fakt nieuprawnionego postępowania przez sprawcę z rzeczą powierzoną, a więc wykorzystywania jej lub postępowania z nią w sposób inny niż uzgodniony w właścicielem, na przykład poprzez rozporządzenie powierzonymi pieniędzmi. Dla ustalenia znamion strony podmiotowej niezbędne jest ponadto wykazanie, że sprawca, postępując z rzeczą w sposób sprzeczny z uzgodnieniami poczynionymi z właścicielem, działał w celu włączenia rzeczy do swojego majątku i definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej jej własności (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 70).

100. Samo bezprawne zatrzymanie rzeczy i używanie jej przez sprawcę, nawet dokonywane w celu osiągnięcia zysku, któremu nie towarzyszy zamiar zatrzymania tej rzeczy na własność, nie stanowi realizacji znamion sprzeniewierzenia. Zachowaniu sprawcy towarzyszyć musi tzw. animus rem sibi habendi, zamiar zatrzymania rzeczy dla siebie lub dla innej osoby (por. wyrok SN z 6 stycznia 1978 r., V KR 197/77, OSNPG 1978, nr 6, poz. 64).

101. O zamiarze traktowania rzeczy jak własnej przesądzać może dopuszczenie do sprzedaży z licytacji rzeczy wynajętej, bez uprzedniego zawiadomienia właściciela tej rzeczy o grożącej licytacji, z wyraźną złą wolą, zmierzającą do naruszenia praw osoby oddającej rzecz w najem (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 619).

102. W przypadku gdy przedmiotem przywłaszczenia są rzeczy stanowiące przedmiot umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności, z punktu widzenia przesłanek charakteryzujących stronę podmiotową czynu zabronionego przewidzianego w art. 284 § 2 k.k. konieczne jest ustalenie, że zamiar postępowania z rzeczą w sposób zmierzający do definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej jej własności powstał już po podjęciu przez sprzedającego decyzji o przekazaniu rzeczy i faktycznym jej przekazaniu (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 915). W sytuacji gdy sprawca nabywający rzecz na podstawie umowy z zastrzeżeniem własności już w chwili zawierania umowy i uzyskiwania rzeczy w posiadanie miał zamiar nieuiszczenia należności, jego zachowanie traktować należy jako wprowadzenie w błąd sprzedawcy i doprowadzenie w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, a więc jako oszustwo kwalifikowane na podstawie art. 286 § 1 k.k. Sprawca działa w takim wypadku w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, która przejawia się przywłaszczeniem rzeczy stanowiących przedmiot sprzedaży z zastrzeżeniem własności.

103. Co do pojęcia "działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej" zob. tezy do art. 286 § 1 k.k.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

104. Przestępstwo określone w art. 284 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

105. Możliwe jest wymierzenie zamiast przewidzianej za ten typ kary pozbawienia wolności, grzywny lub kary ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3, w szczególności jeżeli sąd orzeka równocześnie środek karny.

106. W przypadku pojednania się pokrzywdzonego ze sprawcą oraz naprawienia szkody przez sprawcę lub uzgodnienia przez sprawcę i pokrzywdzonego sposobu naprawienia szkody, możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego na podstawie art. 66 § 3.

107. Możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w stosunku do sprawcy sprzeniewierzenia, jeśli spełnione są przesłanki z art. 295 § 1, lub nadzwyczajne złagodzenie kary w przypadku spełnienia przesłanek z art. 295 § 2.

108. W przypadku działania sprawcy sprzeniewierzenia w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał on w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może wymierzyć obok kary pozbawienia wolności grzywnę, na podstawie art. 33 § 2.

109. W przypadku złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo przewidziane w art. 284 § 2 zobowiązany jest do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych ustaw)

110. Przepis art. 284 § 2 k.k. określa w pełni znamiona typu kwalifikowanego, zatem w przypadku kwalifikacji zachowania na podstawie tego przepisu nie zachodzi konieczność odwoływania się do treści art. 284 § 1 k.k.

111. Przepis art. 284 § 2 k.k. może pozostawać w zbiegu z przepisem art. 284 § 1 k.k. Zbieg będzie miał miejsce w sytuacji, gdy sprawca jednym czynem przywłaszcza sobie rzecz powierzoną (art. 284 § 2 k.k.) i rzecz znajdującą się w jego posiadaniu, która nie została mu powierzona (art. 284 § 1 k.k.), lub przywłaszcza sobie prawo majątkowe. Z uwagi na charakter zachowania, zbieg przepisów art. 284 § 1 i art. 284 § 2 k.k. nie może zostać uznany za pozorny. Zbiegu tego nie można również rozstrzygnąć odwołując się do zasady konsumpcji lub subsydiarności (nie ma zatem charakteru pomijalnego). W konsekwencji w takim wypadku stosować należy kumulatywną kwalifikację (podobnie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 925).

112. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 284 § 2 k.k. Zbieg tych przepisów może wystąpić w wypadku sprzedaży rzeczy z zastrzeżeniem własności, gdy sprawca będący nabywcą w chwili zawierania umowy i przed przeniesieniem posiadania ma zamiar nieziszczenia należności za stanowiące przedmiot sprzedaży rzeczy. W takim przypadku sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, który jest tożsamy z celem przywłaszczenia, zaś przepis art. 284 § 2 k.k. ulega konsumpcji przez przepis art. 286 § 1 k.k.

113. Odmiennie traktować należy wypadek, gdy w przypadku sprzedaży z zastrzeżeniem własności sprawca w chwili zawierania umowy nie działa z zamiarem nieuiszczenia należności, lecz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez możliwość wykorzystywania rzeczy przekazanych przez zbywcę, przez dłuższy niż określony w umowie czas, bez ponoszenia kosztów związanych z zawarciem umowy. Ma zatem zamiar uiszczenia należności w terminie późniejszym niż ustalony przez strony. Jeżeli po zawarciu umowy, któremu towarzyszy wprowadzenie zbywcy w błąd, bez którego do jej zawarcia lub do zawarcia jej w takim kształcie, jak ustaliły strony, by nie doszło i po przeniesieniu posiadania rzeczy, po stronie nabywcy pojawi się zamiar nieuregulowania należności i przywłaszczenia rzeczy stanowiących przedmiot umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności, wówczas sprawca dopuszcza się dwóch czynów, stanowiących podstawę do odmiennej kwalifikacji prawnej. Pierwszy z nich, polegający na wprowadzeniu w błąd i doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, które nie jest tożsame z przywłaszczeniem, stanowi wypełnienie znamion czynu zabronionego określonego w art. 286 § 1 k.k. Drugi, polegający na przywłaszczeniu powierzonych w wyniku wykonania przez sprzedającego postanowień umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności rzeczy, stanowi realizację znamion określonych w przepisie art. 284 § 2 k.k. W tej sytuacji występuje zbieg przestępstw, który nie sposób uznać za pozorny. Zbieg ten nie ma także charakteru pomijalnego, bowiem nie sposób przyjąć, że którekolwiek z popełnionych przez sprawcę odrębnymi czynami przestępstw uznać można za współukarane lub że którykolwiek z przepisów stanowiących podstawę prawnokarnej kwalifikacji ma charakter przepisu subsydiarnego wobec drugiego z nich. W konsekwencji zbieg uznać należy za rzeczywisty.

Tryb ścigania

114. Przestępstwo określone w art. 284 § 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

115. W przypadku dokonania sprzeniewierzenia na szkodę osoby najbliższej przestępstwo to jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek pokrzywdzonego (art. 284 § 4).

Typ uprzywilejowany - przywłaszczenie rzeczy znalezionej (art. 284 § 3)

116. Artykuł 284 § 3 określa uprzywilejowany typ przestępstwa przywłaszczenia rzeczy znalezionej.

117. Ta odmiana przestępstwa przywłaszczenia nie była znana kodeksowi karnemu z 1969 r.

118. Rzecz znaleziona to przedmiot, który przez ostatniego właściciela lub posiadacza został zagubiony. Oznacza to, że ostatni dysponent tej rzeczy nie posiada żadnych informacji o miejscu, w którym rzecz się znajduje, lub zapomniał o jej istnieniu i nie wykonuje w stosunku do niej nawet pośrednio przysługującego mu władztwa (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 457). Rzecz stanowiąca przedmiot czynności wykonawczej typu uprzywilejowanego to zatem rzecz, którą uprawniony utracił, bez zamiaru pozbycia się własności. Przedmiotem czynności wykonawczej typu uprzywilejowanego nie może być rzecz porzucona, z czym związane jest wyzbycie się przez osobę uprawnioną posiadanych przez nią praw do tej rzeczy. W przypadku rzeczy porzuconej brak jest konstytutywnego dla przestępstwa przywłaszczenia działania sprowadzającego się do naruszenia przez przywłaszczającego praw osoby uprawnionej do rzeczy. Zachowanie takie, nie stanowiąc zamachu na prawa do rzeczy, nie wypełnia znamion określonych w art. 284 § 1 lub 3 k.k. (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 924).

119. Przywłaszczenie rzeczy znalezionej następuje wówczas, gdy znalazca rzeczy zagubionej nie postępuje zgodnie z obowiązującymi przepisami, tzn. nie zawiadamia w ciągu dwóch tygodni od daty znalezienia rzeczy organu Policji lub innego organu państwowego lub nie poszukuje posiadacza tej rzeczy w inny właściwy sposób (por. art. 125 k.w.) i jednocześnie podejmuje działania uzewnętrzniające jego wolę postępowania ze znalezioną rzeczą tak, jak gdyby stanowiła ona jego własność. Mogą one przybierać postać sprzedaży rzeczy, darowania jej innej osobie, przerobienia, ukrycia itp. (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 457).

120. Samo niezastosowanie się przez znalazcę do przepisów określających sposób postępowania w przypadku znalezienia rzeczy, bez woli objęcia ich we władztwo, nie stanowi przestępstwa z art. 284 § 3, lecz wykroczenie opisane w art. 125 k.w.

121. W przypadku przywłaszczenia rzeczy znalezionej, warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 284 § 3 k.k. jest świadomość sprawcy, że znaleziona przez niego rzecz, w stosunku do której podejmuje czynności manifestujące jego zamiar włączenia rzeczy do własnego majątku, stanowi przedmiot praw innej osoby, tzn. że została utracona bez zamiaru pozbycia się przez inną osobę (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 924).

122. Przestępstwo określone w art. 284 § 3 k.k. zostaje dokonane w chwili uzewnętrznienia zamiaru sprawcy zadysponowania rzeczą znalezioną jak własną. Może to nastąpić bezpośrednio po znalezieniu rzeczy, jak i po upływie pewnego czasu od chwili znalezienia (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 924).

123. Dla kwalifikacji zachowania polegającego na przywłaszczeniu rzeczy znalezionej wystarczające jest powołanie przepisu art. 284 § 3 k.k., który określa wszystkie znamiona typu czynu zabronionego w tej postaci. Nie jest wymagane wskazywanie w podstawie kwalifikacji prawnej przepisu art. 284 § 1 k.k.

124. Typ uprzywilejowany zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

125. Na podstawie art. 59 sąd może w takim przypadku odstąpić od wymierzenia kary, orzekając jednocześnie środek karny określony w art. 39. Warunkiem odstąpienia od wymiaru kary jest wykazanie, że stopień społecznej szkodliwości ocenianego czynu nie jest znaczny oraz że cele kary zostaną spełnione przez wymierzony środek kary.

126. Odstępując od wymierzenia kary, sąd może również odstąpić od wymierzenia środka karnego, chociażby jego orzeczenie było obowiązkowe (art. 61 § 2).

127. Odstępując od wymierzenia kary sąd może, niezależnie od orzeczenia środka karnego na podstawie art. 59, orzec na podstawie art. 49 świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekroczyć trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

128. W stosunku do przestępstwa przewidzianego w art. 284 § 3 możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66).

Podstawa łagodniejszego wymiaru kary - wypadek mniejszej wagi ((art. 284 § 3)

129. Artykuł 284 § 3 określa podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać wypadku mniejszej wagi.

130. Wypadek mniejszej wagi zrelacjonowany jest do obu postaci przestępstwa przywłaszczenia, a więc odnosi się zarówno do typu podstawowego z art. 284 § 1, jak i typu kwalifikowanego przewidzianego w art. 284 § 2 (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 923).

131. Wypadek mniejszej wagi dotyczy przypadków, w których zachowanie sprawcy spełnia znamiona określonego typu czynu zabronionego, jednak z uwagi na jego charakterystykę, zwłaszcza zaś elementy przedmiotowe i podmiotowe związane z popełnieniem czynu zabronionego, czyn ten nie przybiera normalnej postaci, lecz zasługuje na znacznie łagodniejszą karę.

132. Co do elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi - zob. uwagi do art. 283.

133. Przyjmując wypadek mniejszej wagi, z uwagi na odniesienie tej podstawy łagodniejszego wymiaru kary do typów określonych w art. 284 § 1 i art. 284 § 2 k.k., konieczne jest wskazanie, czy wypadek mniejszej wagi odnosi się do typu podstawowego przywłaszczenia (art. 284 § 1 k.k.) czy też do typu kwalifikowanego (art. 284 § 2 k.k.).

134. Wypadek mniejszej wagi zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

135. Na podstawie art. 59 sąd może w takim przypadku odstąpić od wymierzenia kary, orzekając jednocześnie środek karny określony w art. 39. Warunkiem odstąpienia od wymiaru kary jest wykazanie, że stopień społecznej szkodliwości ocenianego czynu nie jest znaczny oraz że cele kary zostaną spełnione przez wymierzony środek kary.

136. Odstępując od wymierzenia kary, sąd może również odstąpić od wymierzenia środka karnego, chociażby jego orzeczenie było obowiązkowe (art. 61 § 2).

137. Odstępując od wymierzenia kary, sąd może, niezależnie od orzeczenia środka karnego na podstawie art. 59, orzec na podstawie art. 49 świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekroczyć trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

138. W stosunku do przestępstwa przewidzianego w art. 284 § 3 możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66).

Typ kwalifikowany - przywłaszczenie mienia znacznej wartości lub dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury (art. 294)

139. Kodeks karny przewiduje kwalifikowaną postać przestępstwa przywłaszczenia, w której znamionami kwalifikującymi jest dopuszczenie się tego przestępstwa w stosunku do rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego stanowiącego mienie znacznej wartości lub dopuszczenie się tego przestępstwa w stosunku do dobra mającego szczególne znaczenie dla kultury.

140. Typ kwalifikowany zrelacjonowany został do typu podstawowego przestępstwa przywłaszczenia określonego w art. 284 § 1 oraz typu kwalifikowanego ze względu na przywłaszczenie rzeczy powierzonej, określonego w art. 284 § 2.

141. Co do znamienia "mienie znacznej wartości" - zob. uwagi do art. 294 § 1.

142. Co do znamienia "dobro mające szczególne znaczenie dla kultury" - zob. uwagi do art. 294 § 2.

143. W przypadku przyjęcia typu kwalifikowanego, którego znamiona określone są w dwóch przepisach, a mianowicie w art. 284 § 1 lub 2 oraz art. 294 § 1 lub 2 w zależności od charakteru przywłaszczenia oraz charakteru znamienia kwalifikującego, konieczne jest stosowanie złożonej kwalifikacji prawnej, na przykład art. 284 § 1 w zw. z art. 294 § 1, lub art. 284 § 1 w zw. z art. 294 § 2. Wykorzystanie w podstawie kwalifikacji prawnej przepisów art. 294 § 1 lub art. 294 § 2 k.k. obok przepisu art. 284 § 1 lub 2 k.k. nie oznacza, iż przepisy te pozostają w kumulatywnym zbiegu. Znamiona typu kwalifikowanego przywłaszczenia ze względu na wartość przedmiotu przywłaszczenia lub jego znaczenie dla kultury określone zostały w dwóch przepisach przy wykorzystaniu techniki rozczłonkowania i kondensacji tekstu prawnego. Stąd też kwalifikacja prawna ma w takich wypadkach charakter złożony, jednak w tym wypadku nie są spełnione przesłanki określone w art. 11 § 2 k.k., co wyklucza możliwość wykorzystywania tego przepisu jako elementu charakteryzującego podstawę przypisania.

144. Typ kwalifikowany zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

145. Z uwagi na górną granicę ustawowego zagrożenia w odniesieniu do sprawcy kwalifikowanego typu przywłaszczenia nie znajdują zastosowania następujące instytucje: art. 59 stanowiący podstawę do odstąpienia od wymiaru kary; art. 58 § 3 określający możliwość wymierzenia zamiast kary pozbawienia wolności grzywny lub kary ograniczenia wolności; art. 66 określający podstawy do warunkowego umorzenia postępowania karnego.

Art. 285.

Uwagi wprowadzające

1. Kodeks karny wprowadził w art. 285 nowy typ przestępstwa przeciwko mieniu, nieznany kodeksowi karnemu z 1969 r., przybierający postać bezprawnego włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomienia na cudzy rachunek impulsów telefonicznych. Przestępstwo to w literaturze określane jest jako "nadużycie telefonu" lub "kradzież impulsów telefonicznych" (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 302). W okresie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. zachowania polegające na bezprawnym użyciu telefonu kryminalizowane były jako wykroczenie przewidziane w art. 63 § 3 k.w. Ocena prawna zachowań opisanych w art. 285 k.k. jako wykroczenia polegającego na używaniu bez wymaganego zezwolenia urządzenia lub sieci telekomunikacyjnych wydawała się niewystarczająca, zwłaszcza z uwagi na konsekwencje majątkowe wynikające z bezprawnego uruchomienia na cudzy rachunek impulsów telefonicznych. Ta cecha zachowania sprawcy sprawia, iż godzi ono w pierwszej kolejności w mienie osoby uprawnionej do korzystania z impulsów telefonicznych (abonenta) lub podmiotu świadczącego usługi telekomunikacyjne (operatora) i w konsekwencji prowadzić powinno do odpowiedzialności za zamach na to dobro prawne. Dodać należy, że w praktyce przed wejściem w życie przepisu art. 285 k.k. z 1997 r. zachowania polegające na bezprawnym uruchamianiu impulsów telefonicznych próbowano kwalifikować albo jako zagarnięcie mienia społecznego (art. 199 k.k. z 1969 r.), albo jako kradzież z włamaniem (art. 203 k.k. z 1969 r.). Oba wskazane przepisy w pewnym zakresie nawiązują w opisie czynności sprawczej do charakterystyki zachowania polegającego na włączeniu się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomieniu na cudzy rachunek impulsów telefonicznych, jednak żaden z nich nie pozwala na oddanie pełnej zawartości bezprawia. Stąd też uznając, iż społeczna szkodliwość tego typu zachowań zasługuje na kryminalizację, ustawodawca w konsekwencji musiał wprowadzić do kodeksu karnego szczególny typ przestępstwa.

2. Ratio legis wprowadzenia tego typu czynu zabronionego polega na zapobieganiu spowodowaniu szkody majątkowej po stronie abonenta lub operatora urządzenia telekomunikacyjnego, który w przypadku wypełnienia znamion tego przestępstwa narażony jest na uiszczenie rachunku w wyższej wysokości (abonent) lub pokrycie kosztów usługi telekomunikacyjnej (operator); por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 581; L. Gardocki, Prawo karne, s. 302.

3. Typ czynu zabronionego przewidziany w art. 285kryminalizuje jedynie zachowania polegające na włączeniu się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomieniu na cudzy rachunek impulsów telefonicznych. Poza zakresem jego znamion pozostają zachowania przyjmujące postać korzystania wbrew woli abonenta z jego urządzenia telefonicznego, a więc polegające na samoistnym uruchomieniu na cudzy rachunek impulsów telefonicznych, niepoprzedzonym włączeniem się do urządzenia telekomunikacyjnego (np. używanie telefonu podczas nieobecności abonenta w domu) oraz zachowania polegające na wyłudzaniu usługi telefonicznej z automatu telefonicznego poprzez używanie niezgodnych z przepisami żetonów, bezwartościowych krążków metalu itp. Takie zachowania stypizowane są w kodeksie wykroczeń w art. 121, stanowiąc wykroczenie szalbierstwa (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 581; L. Gardocki, Prawo karne, s. 303).

4. Przestępstwo określone w art. 285 k.k. wykazuje pewne podobieństwo do tradycyjnych przestępstw skierowanych przeciwko mieniu. Przestępstwo określone w art. 285 zbliżone jest do kradzieży, różni się od niej charakterem czynności sprawczej oraz dobrem prawnym, którym jest prawo do wyłącznego korzystania przez osobę uprawnioną z urządzenia telekomunikacyjnego. Z punktu widzenia przestępstwa kradzieży, w piśmiennictwie wskazuje się na swoiste powinowactwo typu określonego w art. 285 k.k. z konstrukcją przewidzianą w art. 278 k.k. przede wszystkim przez przydawaną typowi z art. 285 k.k. nazwę - kradzież impulsów telefonicznych - jednak czynność sprawcza przewidziana w art. 285 k.k. nie sprowadza się do zaboru, lecz jedynie do bezprawnego wykorzystania przysługujących osobie uprawnionej impulsów telefonicznych. Zachowanie karalne przewidziane w art. 285 k.k. różni się także od przywłaszczenia, sprawca nadużycia telefonu nie znajduje się bowiem w chwili uruchomienia impulsów w ich posiadaniu, dodajmy niebezprawnym, ponieważ czynność sprawcza polega m.in. na uzyskaniu dostępu do impulsów poprzez podłączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 928 i n.). Z uwagi na konsekwencje wynikające z działania sprawcy, przestępstwo z art. 285 k.k. wykazuje pewne cechy zbliżone do oszustwa, w obu wpadkach bowiem dochodzi do specyficznego "rozporządzenia mieniem" o niekorzystnym charakterze. Pokrzywdzony, w przypadku czynu zabronionego przewidzianego w art. 285 k.k., ponosi bowiem koszty usługi telekomunikacyjnej, z której samodzielnie nie skorzystał, lecz która została uruchomiona bez jego wiedzy i w sposób bezprawny. Różnica między klasycznym oszustwem a przestępstwem z art. 285 k.k. sprowadza się przede wszystkim do tego, że w przypadku kradzieży impulsów telefonicznych sprawca nie wprowadza w błąd żadnej osoby, czego konsekwencją jest niekorzystne rozporządzenie mieniem, lecz bez wiedzy i woli pokrzywdzonego samodzielnie dokonuje "rozporządzenia" jego mieniem w postaci uruchomienia impulsów telefonicznych i naliczenia należności za uruchomione impulsy na rzecz innej osoby. Przestępstwo z art. 285 k.k. wykazuje także pewne powinowactwo z przestępstwem oszustwa komputerowego, w obu wypadkach bowiem zachowanie sprawcy samoistnie prowadzi do naruszenia interesów (dóbr) pokrzywdzonego, z tą tylko różnicą, że przestępstwo przewidziane w art. 287 k.k. kryminalizuje zachowania polegające na narażeniu na niebezpieczeństwo, zaś przestępstwo nadużycia telefonu - zachowania sprowadzające się do naruszenia mienia. W przepisie art. 285 k.k. brak również elementu strony podmiotowej w postaci działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub wyrządzenia innej osobie szkody.

5. W konsekwencji należy stwierdzić, iż mimo pewnego podobieństwa do typów zgrupowanych w rozdziale XXXV kodeksu karnego, przestępstwo przewidziane w art. 285 k.k. charakteryzuje się daleko idącą odmiennością i stanowi odrębny typ przestępstwa przeciwko mieniu, którego istota sprowadza się do wyrządzenia szkody majątkowej poprzez doprowadzenie do poniesienia przez inną osobę kosztów wykorzystania przez sprawcę impulsów telefonicznych (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 929).

6. Przestępstwo z art. 285 k.k. związane jest z regulacjami z zakresu prawa telekomunikacyjnego, w tym w szczególności rozwiązaniami przyjętymi w ustawie z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

7. Przepis art. 285chroni mienie osoby, której przysługuje prawo do korzystania z urządzenia telekomunikacyjnego, przed bezprawnym uszczupleniem poprzez uruchamianie na jej rzecz impulsów telefonicznych. Przedmiotem ochrony typu czynu zabronionego określonego w art. 285 § 1 k.k. jest prawo własności do urządzeń i linii telekomunikacyjnych przysługujące odpowiedniej firmie telekomunikacyjnej obsługującej daną sieć telekomunikacyjną lub prawo określonego podmiotu związane z posiadanym przez niego abonamentem telefonicznym.

8. Prawo związane z abonamentem telefonicznym zaliczane jest do praw majątkowych (por. L. Stecki, Abonament telefoniczny a małżeńska wspólność majątkowa). Oznacza to, że wspomniane prawo realizuje interes ekonomiczny podmiotu uprawnionego. W tym też sensie można stwierdzić, że przedmiotem ochrony jest prawo majątkowe przyjmujące postać abonamentu telefonicznego, które stanowi jeden z elementów ogółu praw majątkowych przysługujących danej osobie, a więc jej mienia (por. M. Bednarek, Mienie..., s. 20 i n.). Przesądza to o umieszczeniu przestępstwa przewidzianego w art. 285 § 1 w rozdziale przestępstw przeciwko mieniu.

9. W piśmiennictwie wskazuje się, że przedmiotem ochrony przestępstwa przewidzianego w art. 285 k.k. są także impulsy telefoniczne, jako szczególna postać energii elektromagnetycznej wykorzystywanej w telekomunikacji (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 930). Wydaje się jednak, że taki sposób ujęcia przedmiotu ochrony nie w pełni odpowiada istocie przestępstwa kradzieży impulsów telefonicznych. Impulsy telefoniczne stanowią bowiem jedynie sposób naliczania należności za korzystanie z usług telekomunikacyjnych. Uruchomienie impulsów na cudzy rachunek stanowi zatem specyficzny zamach na mienie, polegający na bezprawnym zarachowaniu impulsów na konto osoby niekorzystającej z danej usługi. Impulsy telefoniczne można zatem uznać za specyficzny przedmiot czynności wykonawczej, służący do ustalania zobowiązań po stronie podmiotu posiadającego wynikające z zawartej umowy (abonent) lub z racji wykonywania określonej działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych (operator) prawo do korzystania z określonego rodzaju usług telekomunikacyjnych.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

10. Przestępstwo określone w art. 285 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

11. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 285może być nie tylko osoba nieposiadająca urządzenia telekomunikacyjnego, a więc niebędąca dysponentem prawa związanego z abonamentem telefonicznym, ale i osoba posiadająca abonament telefoniczny, lecz uruchamiająca swoje urządzenie telekomunikacyjne na cudzy rachunek, a więc poprzez podłączenie go do linii telekomunikacyjnej przysługującej innej osobie.

Znamiona określające czynność sprawczą

12. Zachowanie sprawcy przestępstwa określonego w art. 285 jest ściśle określone przez ten przepis i polega na włączeniu się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomieniu na cudzy rachunek impulsów telefonicznych. Uruchomienie impulsów telefonicznych w inny sposób niż poprzez włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego nie wypełni znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 285.

13. Znamię czynności wykonawczej ma charakter złożony, wskazujący na dwa etapy aktywności sprawcy. Pierwszy, przyjmujący postać włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego, drugi, polegający na uruchomieniu impulsów telefonicznych na cudzy rachunek.

14. Artykuł 285 wymaga, aby czynności sprawcy w nim określone skierowane były na urządzenie telekomunikacyjne i cudze uprawnienie do korzystania z impulsów telefonicznych.

15. Włączanie w ujęciu słownikowym oznacza "połączenie się z jakąś większą całością, wcielenie, przyłączenie, spowodowanie funkcjonowania czegoś przez połączenie ze źródłem, uruchomienie czegoś, dołączenie się do czegoś, co jest już zorganizowane" (por. Słownik..., t. III, s. 682).

16. Przez urządzenie telekomunikacyjne rozumieć należy zgodnie z postanowieniami ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne "urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewnienia telekomunikacji" (art. 2 pkt 46 prawa telekomunikacyjnego). Przytoczona wyżej ustawowa definicja urządzenia telekomunikacyjnego wskazuje, że jest nim każde urządzenie, którego funkcja polega na umożliwieniu korzystania z telekomunikacji. Podkreślić należy, że urządzeniem telekomunikacyjnym jest nie tylko aparat służący do nawiązywania połączenia i jego realizacji, lecz także wszelkie urządzenia przeznaczone do zapewnienia telekomunikacji.

17. Telekomunikacja natomiast to wedle art. 2 pkt 42 prawa telekomunikacyjnego "nadawanie, odbiór lub transmisja informacji, niezależnie od ich rodzaju, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną". Telekomunikacja to zatem sposób przekazywania danych (informacji) na odległość za pośrednictwem specjalnych urządzeń nazywanych urządzeniami telekomunikacyjnymi funkcjonujących w sieci telekomunikacyjnej.

18. Sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju (art. 2 pkt 35 prawa telekomunikacyjnego). Istotnym elementem sieci telekomunikacyjnej jest infrastruktura telekomunikacyjna, przez którą rozumie się "urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji" (art. 2 pkt 8 prawa telekomunikacyjnego).

19. Urządzenia telekomunikacyjne to z punktu widzenia regulacji zawartych w prawie telekomunikacyjnym urządzenia stanowiące część infrastruktury telekomunikacyjnej składającej się na sieć telekomunikacyjną. Ustawodawca odróżnia urządzenia telekomunikacyjne od telekomunikacyjnych urządzeń końcowych - przez które rozumie się urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończenia sieci (art. 2 pkt 43 prawa telekomunikacyjnego).

20. Prawo telekomunikacyjne definiuje także pojęcie "publicznej sieci telekomunikacyjnej" - jako tej części sieci telekomunikacyjnej, która wykorzystywana jest głównie do świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych", określając jednocześnie usługę telekomunikacyjną jako "usługę polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej". Z pojęcia "usługa telekomunikacyjna" wyłączone zostały usługi poczty elektronicznej (art. 2 pkt 29 i art. 2 pkt 48 prawa telekomunikacyjnego).

21. Z punktu widzenia znamion określonych w art. 285 k.k. istotne znaczenie ma także pojęcie "połączenie telefoniczne" - przez które rozumie się połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telefonicznej, pozwalające na dwukierunkową łączność w czasie rzeczywistym, zaś publicznie dostępna usługa telefoniczna to "usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników, w celu inicjowania i odbierania połączeń krajowych i międzynarodowych oraz uzyskania dostępu do służb ustawowo powołanych do niesienia pomocy, za pomocą numeru lub numerów ustalonych w krajowym lub międzynarodowym planie numeracji" (art. 2 pkt 26 i art. 2 pkt 30 prawa telekomunikacyjnego). Konsekwencją połączenia telefonicznego, jako jednej z postaci usług telekomunikacyjnych, jest określenie przez podmiot świadczący usługi telekomunikacyjne kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi. Ustalenie kosztów następuje w oparciu o procedurę kalkulacji kosztów - polegającą na wyliczeniu przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kosztów związanych ze świadczeniem usług, odrębnie dla każdej z usług, dla której przedsiębiorca zobowiązany jest prowadzić kalkulację kosztów, zgodnie z zatwierdzonym na dany rok obrotowy przez Prezesa URTiP opisem kalkulacji (art. 2 pkt 14 prawa telekomunikacyjnego).

22. Obliczenie kosztów usługi telekomunikacyjnej w przypadku połączenia telefonicznego oparte jest na liczeniu wykorzystanych w trakcie połączenia impulsów telefonicznych. Stąd też można, posługując się pewnym skrótem myślowym, twierdzić, że wykorzystanie na cudzy rachunek bez stosownego upoważnienia usługi telekomunikacyjnej w postaci połączenia telefonicznego sprowadza się do uruchomienia na cudzy rachunek impulsów telefonicznych. Taką konwencją językową posługuje się przepis art. 285 k.k.

23. Konstrukcja znamion przestępstwa określonego w art. 285 k.k., z uwagi na daleko posuniętą syntetyczność redakcyjną, jest stosunkowo pojemna. Ustalenie istoty czynności sprawczej polegającej na włączeniu się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomieniu na cudzy rachunek impulsów telefonicznych uzależnione jest od aktualnego poziomu technicznego w sferze telekomunikacji oraz przyjmowanych przez ustawodawcę rozwiązań szczegółowych w tej dziedzinie. W konsekwencji należy stwierdzić, iż konstrukcja przestępstwa przewidzianego w art. 285 k.k. jest stosunkowo elastyczna, stwarza bowiem podstawy do dostosowania zakresu kryminalizacji do aktualnego stanu technicznego i regulacji ustawowych obowiązujących w obszarze działalności telekomunikacyjnej bez naruszania zasady dostatecznej określoności typu czynu zabronionego oraz zasady nullum crimen sine lege stricta.

24. W kontekście przedstawionych wyżej regulacji określających zasady i sposób świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym także usług telefonicznych, należy stwierdzić, że włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego to, w rozumieniu art. 285 § 1, każda czynność sprawcy, przez którą sprawca powoduje funkcjonowanie urządzenia telekomunikacyjnego przez połączenie go z siecią telekomunikacyjną. Innymi słowy, jest to każda czynność o charakterze technicznym, wskutek której sprawca uzyskuje możliwość korzystania z przysługującego innej osobie połączenia telekomunikacyjnego.

25. Włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego to czynność polegająca na powiązaniu pozostającego w dyspozycji sprawcy urządzenia peryferyjnego (telekomunikacyjnego urządzenia końcowego) z elektronicznym lub elektrycznym urządzeniem przeznaczonym do zapewnienia telekomunikacji lub z innym stosowanym w telekomunikacji urządzeniem, w tym w szczególności kablem, przewodem lub osprzętem lub czynność polegająca na uruchomieniu telekomunikacyjnego urządzenia końcowego i uzyskaniu w ten sposób możliwości korzystania z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej w postaci połączenia telefonicznego.

26. Charakteryzujące czynność sprawczą pojęcie "włączenie się" do urządzenia telekomunikacyjnego nie zostało przez ustawodawcę dookreślone w sposób wskazujący na bezprawność tej czynności. Jednak kontekst, w jakim termin ten występuje w znamionach art. 285 k.k., wyraźnie wskazuje, że relewantne z punktu widzenia odpowiedzialności karnej jest tylko włączenie się nieuprawnione, a więc dokonane przez osobę nieposiadającą prawa do dokonania takiej czynności lub dokonane przez osobę posiadającą uprawnienie do dokonania takiej czynności, lecz w sposób przekraczający ramy tego uprawnienia. Także tradycyjnie wskazywane w piśmiennictwie i orzecznictwie sposoby "włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego" polegające na podłączeniu się sprawcy do sieci telefonicznej, centrali itp. wyraźnie wskazują, że włączenie się polega na przełamaniu systemu zabezpieczającego sieć telekomunikacyjną przed dostępem osób nieuprawnionych. Przepis art. 285 k.k., określając znamię czynnościowe jako "włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego", w żadnym zakresie nie precyzuje sposobów włączenia. Tym samym techniczne sposoby przełamania dostępu do sieci charakteryzujące włączenie uzależnione są od aktualnie wykorzystywanej w sieciach telekomunikacyjnych techniki. Pozwala to stwierdzić, że włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego polegać może na przełamaniu zabezpieczenia chroniącego dostęp do urządzenia telekomunikacyjnego, którym w świetle zapisów ustawy o łączności oraz ustawy - prawo telekomunikacyjne są także elektroniczne lub elektryczne urządzenia przeznaczone do zapewnienia telekomunikacji, i uzyskaniu dzięki temu dostępu do korzystania z usług telekomunikacyjnych realizowanych za pośrednictwem tego urządzenia (na element przełamania zabezpieczenia dostępu do urządzenia telekomunikacyjnego, jako konstytutywną właściwość zachowania opisanego w art. 285 k.k., wskazuje również B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 932). Wykorzystanie we współczesnych systemach telekomunikacyjnych przede wszystkim fal elektromagnetycznych zamiast tradycyjnych systemów sieci kablowo-przewodowych sprawia, iż dla zabezpieczenia dostępu do urządzeń telekomunikacyjnych przez osoby nieuprawnione wykorzystywane są współcześnie odmienne od klasycznych sposoby zabezpieczeń. Współcześnie, nie tylko w sferze telefonii komórkowej, lecz także w przypadku telefonów bezprzewodowych, zabezpieczenia dostępu do sieci mają charakter elektroniczny. Przyjmując, że włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 285 k.k. polega na przełamaniu systemu zabezpieczającego to urządzenie przed nieuprawnionym dostępem, stwierdzić należy, że włączenie polegać może na jakiejkolwiek ingerencji w urządzenie, której konsekwencją jest uzyskanie możliwości korzystania z tego urządzenia przez osobę nieuprawnioną, tj. osobę niebędącą operatorem, abonentem lub nieposiadającą praw do korzystania przekazanych przez abonenta lub operatora.

27. Z uwagi na charakter usług telekomunikacyjnych, współcześnie czynność włączania się do urządzenia telekomunikacyjnego wykonywana jest samodzielnie przez abonenta na podstawie uzyskanego w wyniku zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych uprawnienia. Jednocześnie sieci telekomunikacyjne posiadają wiele zabezpieczeń, w tym w zasadniczej większości zabezpieczeń elektronicznych związanych z przekazem fal radiowych lub elektromagnetycznych, które uniemożliwiają uzyskanie dostępu do sieci oraz stanowiących ich część urządzeń telekomunikacyjnych bez odpowiedniego uprawnienia. Przyjmując, że przepis art. 285 k.k. kryminalizuje bezprawne, nieuprawnione włączenie się przez sprawcę do urządzenia telekomunikacyjnego, stwierdzić należy, że "włączenie się" w rozumieniu art. 285 k.k. oznacza zachowanie polegające na pokonaniu stworzonego przez operatora lub abonenta systemu zabezpieczeń, uniemożliwiających korzystanie z usług telekomunikacyjnych przez osoby nieuprawnione.

28. Przepis art. 285 k.k., określając znamię czynnościowe jako "włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego", w żadnym zakresie nie precyzuje sposobów włączenia. Tym samym techniczne sposoby przełamania dostępu do urządzenia telekomunikacyjnego charakteryzujące włączenie się uzależnione są od aktualnie wykorzystywanej w sieciach telekomunikacyjnych techniki. Włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego polegać może na przełamaniu zabezpieczenia chroniącego dostęp do urządzenia telekomunikacyjnego, którym w świetle zapisów prawa telekomunikacyjnego są także elektroniczne lub elektryczne urządzenia przeznaczone do zapewnienia telekomunikacji, i uzyskaniu dzięki temu dostępu do korzystania z usług telekomunikacyjnych realizowanych za pośrednictwem tego urządzenia. Wykorzystanie we współczesnych systemach telekomunikacyjnych przede wszystkim fal elektromagnetycznych zamiast tradycyjnych systemów sieci kablowo-przewodowych sprawia, iż dla zabezpieczenia dostępu do urządzeń telekomunikacyjnych przez osoby nieuprawnione wykorzystywane są współcześnie odmienne od klasycznych sposoby zabezpieczeń. Współcześnie, nie tylko w sferze telefonii komórkowej, lecz także w przypadku telefonów bezprzewodowych, zabezpieczenia dostępu do sieci mają charakter elektroniczny. Przyjmując, że włączenie do urządzenia telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 285 k.k. polega na przełamaniu systemu zabezpieczającego to urządzenie przed nieuprawnionym dostępem, stwierdzić należy, że włączenie polegać może na jakiejkolwiek ingerencji w urządzenie telekomunikacyjne, której konsekwencją jest uzyskanie możliwości korzystania z tego urządzenia przez osobę nieuprawnioną, tj. osobę niebędącą operatorem, abonentem lub nieposiadającą praw do korzystania przekazanych przez abonenta.

29. W przypadku klasycznych urządzeń telekomunikacyjnych związanych z siecią kablowo-przewodową włączenie się wymaga co do zasady dysponowania przez sprawcę odpowiednim urządzeniem w postaci słuchawki z przewodami, sklonowanego aparatu telefonicznego itp., które zostaje połączone przez czynność sprawczą z urządzeniem telekomunikacyjnym stanowiącym fragment systemu telekomunikacyjnego (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 931).

30. Włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego przyjmować może postać podłączenia się do cudzego aparatu telefonicznego przez przewód telefoniczny na zewnątrz mieszkania, podłączenia się do publicznej sieci telefonicznej przez urządzenia centrali telefonicznej, do której sprawca ma dostęp, na uruchomieniu urządzenia pozwalającego na uzyskanie dostępu do centrali telefonii cyfrowej itp. Włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 285 oznacza stworzenie możliwości wykorzystywania tego urządzenia przez sprawcę (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 302).

31. Włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego nie musi przejawiać się w uzyskaniu przez sprawcę fizycznego połączenia pozostającego w jego dyspozycji telefonicznego urządzenia końcowego z siecią telekomunikacyjną. Z uwagi na szerokie rozumienie pojęcia "urządzenie telekomunikacyjne", którym są zarówno kable, przewody oraz osprzęt, jak i elektryczne oraz elektroniczne urządzenia przeznaczone do zapewnienia telekomunikacji, w tym także telefoniczne urządzenia końcowe, włączenie się do urządzenia polegać może także na podłączeniu się do urządzenia poprzez wykorzystanie fal radiowych lub elektromagnetycznych. Współczesne urządzenia telekomunikacyjne służą bowiem do przekazywania danych za pośrednictwem zarówno tradycyjnych sieci kablowych (sieci telekomunikacyjnych), jak i przy wykorzystaniu innych sposobów nadawania, transmisji i odbioru poprzez wykorzystanie energii elektromagnetycznej. Niewątpliwie w rozumieniu zapisów prawa telekomunikacyjnego urządzeniem telekomunikacyjnym jest także tzw. telefon komórkowy (stanowiący telekomunikacyjne urządzenie końcowe), publiczna sieć telefoniczna, publiczna sieć telekomunikacyjna czy wreszcie sieć telekomunikacyjna, a także elementy składowe tych sieci w postaci telefonicznych central - analogowych i cyfrowych, sieci przekaźnikowe służące do transmisji danych telekomunikacyjnych w postaci fal energii elektromagnetycznej itp. Specyfika telefonu komórkowego sprowadza się przede wszystkim do tego, że urządzenie to nie jest w sposób stały (za pośrednictwem kabla lub przewodu) połączone z siecią telekomunikacyjną, lecz połączenie z siecią oparte jest na łączności przy wykorzystaniu fal elektromagnetycznych. Z uwagi na sposób połączenia telefonów komórkowych z siecią, także włączenie się do takiego urządzenia przybiera kształt inny niż w przypadku klasycznego urządzenia telekomunikacyjnego złączonego z systemem telekomunikacyjnym za pośrednictwem kabla lub przewodu.

32. "Włączenie się" może nastąpić do każdego urządzenia telekomunikacyjnego stanowiącego element sieci telekomunikacyjnej; włączenie się to uzyskanie dostępu do sieci telekomunikacyjnej poprzez stanowiącej jej część urządzenie telekomunikacyjne. Włączenie się może mieć charakter stały lub czasowy.

33. W piśmiennictwie wskazuje się, że z uwagi na specyfikę telefonii komórkowej, w której brak jest klasycznych urządzeń telekomunikacyjnych w postaci kabli i przewodów, z którymi połączone są urządzenia końcowe (aparaty telefoniczne), wątpliwości wywołuje to, czy możliwe jest w takim wypadku włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego. Podkreśla się, że w telefonii komórkowej urządzeniem telekomunikacyjnym jest w zasadzie sam telefon komórkowy, połączony z siecią operatora za pośrednictwem fal elektromagnetycznych, co sprawia, iż włączenie się do takiego urządzenia telekomunikacyjnego nie jest możliwe przy wykorzystaniu klasycznych metod włączania, tj. przy pomocy kabla, przenośnego aparatu telefonicznego, wykorzystania słuchawki monterskiej itp. (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 931).

34. Odnosząc się do tego problemu wskazać należy, że z uwagi na dokonujące się zmiany sposobów uzyskiwania połączeń telekomunikacyjnych, w tym w szczególności powszechne zastępowanie tradycyjnych sieci teleinformatycznych przyjmujących postać okablowania systemem sieci cyfrowych (wykorzystujących fale elektromagnetyczne), istotnym zmianom podlegają także techniczne sposoby włączania się do urządzeń telekomunikacyjnych. Przyjmując, że włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 285 k.k. polega na przełamaniu systemu zabezpieczającego to urządzenie przed nieuprawnionym dostępem, stwierdzić należy, że włączenie się polegać może na jakiejkolwiek ingerencji w urządzenie, której konsekwencją jest uzyskanie możliwości korzystania z tego urządzenia przez osobę nieuprawnioną, tj. osobę niebędącą operatorem, abonentem lub nieposiadającą praw do korzystania przekazanych przez abonenta lub operatora.

35. W odniesieniu do telefonii komórkowej wskazuje się, że najczęstszymi sposobami nieuprawnionego uruchamiania impulsów telefonicznych na cudzy rachunek są zachowania polegające na: bezprawnym uzyskaniu telefonu komórkowego (będącego urządzeniem telekomunikacyjnym w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego) oraz przełamaniu, rozkodowaniu lub w inny sposób zniwelowaniu funkcji zabezpieczającej pełnionej przez numer PIN i uruchomieniu w ten sposób impulsów telefonicznych na cudzy rachunek, lub zachowania polegające na zaborze telefonu komórkowego i uruchomieniu bez przełamywania zabezpieczenia numerem PIN impulsów telefonicznych na cudzy rachunek (przykłady takie podaje B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 932).

36. Uzyskanie przez sprawcę telefonu komórkowego zabezpieczonego numerem PIN, a więc takiego, którego aktywacja wymaga dezaktywacji zabezpieczenia kodem, w przypadku przełamania przez sprawcę tego kodu, traktować należy jako "włączenie się" do urządzenia telekomunikacyjnego końcowego (podobnie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 932).

37. Odmiennie traktować należy sytuację, w której sprawca uzyskuje telefon komórkowy innej osoby niezabezpieczony numerem PIN. Uruchamiając w takim wypadku impulsy telefoniczne sprawca nie włącza się do urządzenia telekomunikacyjnego i w konsekwencji jego zachowanie nie stanowi realizacji znamienia czynnościowego określonego w art. 285 k.k. W omawianym przypadku brak bowiem jakiegokolwiek zachowania sprawcy, które mogłoby być traktowane jako włączenie, chociażby poprzez podjęcie czynności zmierzających do uruchomienia tego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego. Przyjęcie, że zachowanie polegające na użyciu niezakodowanego telefonu komórkowego stanowi realizację znamion występku przewidzianego w art. 285 k.k., opierać się musi na wykładni rozszerzającej, wykraczającej zdecydowanie poza językowe znaczenie pojęcia "włącza się" określającego znamię czynnościowe. Taki sposób interpretacji wywoływać musi zasadnicze wątpliwości z punktu widzenia zasady nullum crimen sine lege stricta (odmiennie B. Michalski, stwierdzając, że mimo braku elementu włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego - zachowanie polegające na skorzystaniu z telefonu komórkowego wyczerpuje znamiona określone w art. 285 k.k., co uzasadnia wykładnia funkcjonalna tego przepisu - Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 932).

38. Nie stanowi włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego zachowanie polegające na przedostaniu się sprawcy do pomieszczenia, w którym znajdują się aparaty telefoniczne (telekomunikacyjne urządzenia końcowe) i uzyskanie za pośrednictwem tych aparatów połączenia telefonicznego połączonego z naliczeniem impulsów telefonicznych za rozmowy na konto abonenta.

39. Nie stanowi włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego wykorzystywanie niezgodnie z zasadami telefonów służbowych przez pracowników, na przykład do rozmów prywatnych. W tym przypadku nie dochodzi do włączenia się do urządzenia w rozumieniu art. 285 k.k., sprawca posiada także prawo do korzystania z powierzonego przez pracodawcę końcowego urządzenia telekomunikacyjnego.

40. Samo włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego nie wystarcza do realizacji znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 285 § 1. Konieczne jest jeszcze uruchomienie na cudzy rachunek impulsów telefonicznych. Ujęcie znamion przestępstwa przewidzianego w art. 285 § 1 wskazuje, że uruchomienie impulsów telefonicznych na cudzy rachunek stanowić musi następstwo włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego.

41. Przez cudzy rachunek rozumieć należy rachunek abonenta telefonicznego lub rachunek firmy telekomunikacyjnej obsługującej sieć telekomunikacyjną. Uruchomienie impulsów na cudzy rachunek to wykorzystanie istniejącej sieci połączeń telekomunikacyjnych zgodnie z jej przeznaczeniem, z jednoczesnym zaliczeniem opłaty za tę usługę na konto abonenta lub firmy telekomunikacyjnej, do którego to konta telekomunikacyjnego sprawca uzyskał dostęp włączając się do urządzenia telekomunikacyjnego.

42. Przez impulsy telefoniczne rozumieć należy jednostkę taryfikacyjną określającą czas trwania danego rodzaju połączenia, dla którego ustalona została opłata jednostkowa. Impuls telefoniczny to zatem szczególna odmiana energii elektromagnetycznej wykorzystywanej w telekomunikacji. Impulsy telefoniczne uruchamiane są w trakcie każdej rozmowy telefonicznej i naliczane od chwili uzyskania połączenia z wybranym abonentem do momentu zakończenia.

43. Impulsy telefoniczne podlegają procesowi rejestracji w systemie telekomunikacyjnym i stanowią podstawę do obliczenia należności za usługi telekomunikacyjne.

44. Podmiotem, któremu przysługuje prawo uruchamiania impulsów telefonicznych, jest operator sieci telefonicznej, który uprawniony jest do świadczenia usług telekomunikacyjnych, oraz podmiot, który na podstawie umowy uzyskał możliwość prowadzenia za opłatą rozmów telefonicznych (abonent).

45. Podstawą do obliczenia należności za wykorzystane usługi telekomunikacyjne jest liczba wykorzystanych impulsów telefonicznych, które zarachowywane są na konto abonenta. Liczba impulsów telefonicznych jest ściśle związana z czasem trwania połączenia telekomunikacyjnego, rodzajem połączenia i czasem jego wykonania.

46. Uruchomienie przez sprawcę impulsów telefonicznych na cudzy rachunek to wywołanie przez zachowanie sprawcy skutku w postaci naliczania impulsów telefonicznych na rachunek abonenta bądź operatora.

47. Uruchomienie impulsów telefonicznych na cudzy rachunek bez uprzedniego włączenia się sprawcy do urządzenia telekomunikacyjnego nie stanowi realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 285, przepis ten bowiem wymaga koniunkcji dwóch czynności, a mianowicie włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomienia w wyniku tego włączenia impulsów telefonicznych na cudzy rachunek.

48. Włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego może stanowić usiłowanie przestępstwa przewidzianego w art. 285 § 1, jeśli czynności tej towarzyszy uruchomienie na cudzy rachunek impulsów telefonicznych.

Skutek

49. Przestępstwo określone w art. 285 § 1jest przestępstwem materialnym, do którego znamion należy skutek w postaci uruchomienia na cudzy rachunek impulsów telefonicznych (tak również A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 581; odmiennie O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2004, s. 1180).

50. Dopóki przestępna aktywność nie prowadzi do uruchomienia na cudzy rachunek impulsów telefonicznych, nie można mówić o dokonaniu przestępstwa określonego w art. 285 § 1, lecz jedynie o stadium usiłowania.

51. Określenie znamienia skutku budzić może pewne wątpliwości z uwagi na sposób ujęcia znamienia skutku, polegający na użyciu czasownika "uruchomić" w formie ciągłej. Chodzi tu mianowicie o kwestię, czy do realizacji znamion tego przestępstwa wystarczające jest samo uruchomienie impulsów, czy też konieczne jest wykorzystanie uruchomionego w ten sposób połączenia telekomunikacyjnego i zaliczenie chociażby jednego impulsu na konto podmiotu uprawnionego do korzystania z tego połączenia.

52. Należy przyjąć, że znamię skutku zostanie zrealizowane wtedy, gdy sprawca uruchomi na cudzy rachunek impulsy telefoniczne, co przejawiać się musi w zaliczeniu na poczet firmy telekomunikacyjnej lub abonenta, do którego konto sprawca uzyskał dostęp włączając się do urządzenia telekomunikacyjnego, co najmniej jednego impulsu dokumentującego fakt wykorzystania połączenia telekomunikacyjnego.

53. Do przyjęcia odpowiedzialności na podstawie art. 285 § 1 nie jest wystarczające ustalenie, że sprawca włączył się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchomione zostały impulsy telefoniczne na cudzy rachunek. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że między wspomnianymi działaniami a skutkiem w postaci uruchomienia impulsów telefonicznych istnieje związek przyczynowy oraz normatywne powiązanie, przesądzające istnienie stosunku sprawstwa (co do ustalenia powiązania normatywnego - zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

54. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy jest urządzenie telekomunikacyjne, służące do automatycznej realizacji połączeń telekomunikacyjnych.

Znamiona strony podmiotowej

55. Typ czynu zabronionego przewidzianego w art. 285 § 1 ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego.

56. Sprawca musi obejmować umyślnością desygnaty wszystkich znamion typu, w tym desygnat skutku.

57. Sprawca musi zdawać sobie sprawę, że poprzez działanie określone w art. 285 § 1 może uruchomić na cudzy rachunek impulsy telefoniczne i tego chcieć lub na to się godzić. W przeciwnym wypadku odpowiedzialność na podstawie art. 285 § 1 odpadnie.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

58. Przestępstwo określone w art. 285 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3.

59. Jeżeli społeczna szkodliwość czynu sprawcy, realizującego znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 285 § 1, nie jest znaczna, sąd może na podstawie art. 59 odstąpić od wymierzenia kary, orzekając jednocześnie w stosunku do sprawcy środek karny określony w art. 39. Warunkiem zastosowania tej instytucji jest uznanie, że cele kary zostaną spełnione przez orzeczony środek karny. Na podstawie art. 61 § 2, sąd odstępując od wymierzenia kary może także odstąpić od wymierzenia środka karnego, chociażby jego orzeczenie było obowiązkowe.

60. Odstępując od wymierzenia kary, sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekraczać trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

61. W stosunku do sprawcy tego przestępstwa istnieje możliwość wymierzania grzywny albo kary ograniczenia wolności zamiast przewidzianej w art. 285 § 1 kary pozbawienia wolności, w szczególności, jeżeli sąd orzeka równocześnie środek karny (art. 58 § 3).

62. W stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 285 § 1 możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego (art. 66).

63. W przypadku dobrowolnego naprawienia przez sprawcę przestępstwa szkody w całości, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia (art. 295 § 1). Wobec sprawcy przestępstwa, który dobrowolnie naprawił szkodę w znacznej części, sąd może także zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 295 § 2).

64. W przypadku złożenia przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną odpowiedniego wniosku, sąd w razie skazania sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 285 § 1 zobowiązany jest na podstawie art. 46 § 1 do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych ustaw)

65. Przepis art. 285 § 1 może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 287. Zbieg dotyczyć może sytuacji, w której sprawca włącza się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchamia na cudzy rachunek impulsy telefoniczne dokonując jednocześnie zmian w systemie automatycznie gromadzącym i przetwarzającym informacje dotyczące osób korzystających z urządzeń telefonicznych oraz rejestrujące ilość wykorzystanych przez poszczególne podmioty impulsów telefonicznych. Jeśli włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego lub uruchomienie impulsów telefonicznych połączone jest z wpływaniem przez sprawcę tych czynów na automatyczne gromadzenie i przetwarzanie danych związanych z rejestrowaniem wykorzystywania impulsów telefonicznych, to sprawca dopuszcza się jednego czynu, który wyczerpuje znamiona określone w art. 285 § 1 i art. 287 § 1. Warunkiem przyjęcia realizacji znamion przestępstwa przewidzianego w art. 287 § 1 jest wykazanie, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. W takim przypadku, dla oddania całej kryminalnopolitycznej zawartości zachowania sprawcy, konieczne jest przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji z art. 285 § 1 i art. 287 § 1 w zw. z art. 11 § 2 .

66. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 285 § 1 i art. 268 § 2. Wystąpi on w sytuacji, gdy sprawca włączając się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchamiając na cudzy rachunek impulsy telefoniczne, jednocześnie dokona zmiany w zapisie informacji w systemie komputerowym kodującym ilość wykorzystanych przez poszczególne podmioty impulsów telefonicznych, powodując na przykład zarejestrowanie wykorzystanych przez siebie impulsów telefonicznych na koncie innego abonenta. Takie zachowanie opisze prawidłowo dopiero kumulatywna kwalifikacja z art. 285 § 1 i art. 268 § 2 w zw. z art. 11 § 2 k.k.

67. Możliwy jest także wypadek, w którym w kumulatywnym zbiegu pozostawać będą trzy przepisy, a mianowicie art. 285 § 1, art. 287 § 1 i art. 268 § 2. Ten rodzaj zbiegu wystąpić może w sytuacji, gdy sprawca działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej włącza się do urządzenia telekomunikacyjnego i uruchamia na cudzy rachunek impulsy telefoniczne, jednocześnie wpływając na automatyczne przetwarzanie i gromadzenie w systemie komputerowym informacji dotyczących ilości wykorzystywanych przez poszczególne osoby impulsów telefonicznych i powodując zmianę zapisu tych informacji lub ich chociażby częściowe usunięcie. W takim wypadku zachowanie sprawcy opisać można stosując kumulatywną kwalifikację art. 285 § 1 i art. 287 § 1 oraz art. 268 § 2 w zw. z art. 11 § 2 k.k.

68. Wykorzystywanie automatów telefonicznych przy użyciu niezgodnych z przepisami żetonów lub przedmiotów kształtem zbliżonych do żetonów telefonicznych nie stanowi przestępstwa określonego w art. 285 § 1, lecz wykroczenie przewidziane w art. 121 k.w.

Tryb ścigania

69. Przestępstwo określone w art. 285 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

70. Wyjątek stanowi popełnienie czynu zabronionego przewidzianego w art. 285 § 1 na szkodę osoby najbliższej. W takim wypadku przestępstwo nadużycia telefonu jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek pokrzywdzonego (art. 285 § 2).

Art. 286.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo oszustwa określone w 286 k.k. stanowi odpowiednik przestępstwa oszustwa opisanego w art. 205 k.k. z 1969 r. Przestępstwo to w jurydycznym kształcie odpowiada typowi z art. 205 k.k. z 1969 r., podobnie łącząc w sobie opisy typu czynu zabronionego polegającego na wprowadzeniu w błąd lub wyzyskaniu błędu innej osoby (tzw. oszustwo typu podstawowego opisane w art. 264 k.k. z 1932 r.) oraz wyzyskaniu niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania przez inną osobę (opisanego w art. 266 k.k. z 1932 r.). Z uwagi na brak w kodeksie karnym z 1997 r. odpowiednika przestępstwa z art. 225 k.k. z 1969 r. oszustwo z art. 286 k.k. obejmuje zakresem swych znamion także tzw. oszustwo handlowe i oszustwo przy dostawach. Przepis art. 225 k.k. z 1969 r. stanowił bowiem lex specialis w stosunku do art. 205 k.k., w związku z czym niezamieszczenie odpowiednika tego przepisu w nowym kodeksie karnym oznacza przejęcie przez podstawowy typ oszustwa zachowań objętych niegdyś zakresem znamion typu szczególnego. W tym kontekście należy więc stwierdzić, że co do zasady nie nastąpiła depenalizacja zachowań opisanych poprzednio w znamionach przestępstwa z art. 225 k.k. z 1969 r. w zakresie, w jakim określały one przestępstwo materialne. Poza zakresem znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. pozostają jedynie zachowania polegające na posługiwaniu się przy sprzedaży towaru lub świadczeniu usług nierzetelnym narzędziem pomiarowym, które w poprzednim stanie prawnym stanowiły przestępstwo ze względu na sam fakt posługiwania się nierzetelnym narzędziem, bez konieczności wykazywania, że jego zastosowanie doprowadziło do powstania niekorzystnych skutków dla osoby nabywającej towary lub usługi. Było to więc przestępstwo formalne (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 712 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 569; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 502 i n.; R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, s. 247). Obecnie samo posługiwanie się nierzetelnym narzędziem nie stanowi przestępstwa. W tym też zakresie rozciągnięcie znamion przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. na stypizowane odrębnie w kodeksie karnym z 1969 r. tzw. oszustwo handlowe i oszustwo przy dostawach prowadzi do depenalizacji zachowań polegających na samym posługiwaniu się nierzetelnym narzędziem pomiarowym. Natomiast wykorzystywanie takiego narzędzia powiązane z niekorzystnym skutkiem dla nabywcy towarów lub usług, tzn. niekorzystnym rozporządzeniem mieniem, będzie podlegać ocenie prawnej na podstawie oszustwa opisanego w art. 286 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 4 listopada 1983 r., V KRN 235/83; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 704, teza 1 do art. 225 k.k. oraz wyrok SN z 25 września 1981 r., I KR 201/81, OSNPG 1982, nr 1, poz. 8).

2. Podobnie jak w kodeksie karnym z 1969 r. poza zakresem regulacji przestępstwa oszustwa oraz w ogóle poza zakresem regulacji zawartej w kodeksie karnym pozostaje tzw. szalbierstwo, opisane w art. 121 k.w.

3. Zawarty w art. 286 § 1 k.k. opis typu podstawowego oszustwa, w swym jurydycznym kształcie pokrywa się z treścią art. 205 § 1 k.k. z 1969 r. Strona językowa określająca znamiona typu czynu zabronionego zawiera jedną tylko różnicę, polegającą na dodaniu słówka "jej" między sformułowaniem "za pomocą wprowadzenia" a słowami "w błąd". Owa zmiana jednoznacznie podkreśla, że wprowadzenie w błąd odnosić się musi do osoby dokonującej niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

4. Przestępstwo oszustwa zostało w kodeksie karnym z 1997 r. rozbudowane poprzez dodanie nowego typu określonego w art. 286 § 2 k.k., penalizującego zachowanie polegające na żądaniu korzyści majątkowej od innej osoby w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy. Takie zachowanie traktowane jest w kodeksie karnym z 1997 r. jako szczególna odmiana oszustwa, z zagrożeniem identycznym jak przy typie podstawowym.

5. Tak samo jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym oszustwo różni się od pozostałych przestępstw przeciwko mieniu sposobem działania sprawcy, szerszym zasięgiem znaczeniowym nadawanym mieniu jako przedmiotowi czynności wykonawczej oraz sposobem wywołania skutku, do którego powstania dochodzi w wyniku dobrowolnie przedsiębranego przez pokrzywdzonego działania, wreszcie tym, że przestępstwo to ma dwa przedmioty czynności wykonawczej (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 415).

6. Przepis art. 286 § 3 k.k. przewiduje dla przestępstwa oszustwa, identycznie jak w przypadku oszustwa w kodeksie karnym z 1969 r., szczególną podstawę łagodniejszego wymiaru kary przybierającą postać tzw. wypadku mniejszej wagi (art. 286 § 3 k.k.), która odnosi się zarówno do przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k., jak i przestępstwa z art. 286 § 2 k.k.

7. Kodeks przewiduje także typ kwalifikowany ze względu na wartość mienia stanowiącego przedmiot działania sprawcy albo jego szczególne właściwości jako dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury, opisany zbiorczo w art. 294 k.k., przy czym typ kwalifikowany został zrelacjonowany tylko do przestępstwa opisanego w art. 286 § 1 k.k. Oznacza to, iż wartość mienia albo jego szczególna charakterystyka w odniesieniu do znamion przestępstwa opisanego w art. 286 § 2 k.k. nie odgrywają żadnego znaczenia z punktu widzenia kwalifikacji prawnej, ta postać oszustwa występuje bowiem tylko w dwóch odmianach, a mianowicie typu podstawowego oraz typu uprzywilejowanego.

8. Podobnie jak oszustwo z art. 205 k.k. oszustwo opisane w art. 286 k.k. z 1997 r. zawiera tzw. klauzulę ścigania na wniosek, odnoszącą się do tych wypadków, w których przestępstwo to popełnione zostało na szkodę osoby najbliższej. Klauzula wnioskowa rozciąga się zarówno na typ podstawowym, jak i na jego typ opisany w art. 286 § 2 k.k. oraz na uprzywilejowaną postać oszustwa z art. 286 § 3 k.k.

9. Przejęcie przez kodeks karny z 1997 r. znamion typu podstawowego oszustwa z kodeksu z 1969 r. oznacza, że w tym zakresie zachowują aktualność zarówno poglądy doktryny, jak i orzecznictwo wypracowane na podstawie kodeksu karnego z 1969 r.

Znamiona charakteryzujace typ czynu zabronionego (art. 286 § 1)

Przedmiot ochrony

10. Przedmiotem ochrony przestępstwa oszustwa z art. 286 k.k. jest mienie. Pojęcie "mienie" określa także przedmiot ochrony wszystkich przestępstw zawartych w rozdziale XXXV kodeksu karnego. Mienie jako przedmiot ochrony przestępstw umieszczonych w rozdziale XXXV kodeksu karnego występuje w zależności od kontekstu znamion konkretnego typu czynu zabronionego w węższym lub szerszym zasięgu pojęciowym. W węższym zakresie tej nazwy mieszczą się tylko rzeczy oraz przedmioty i twory przyrody uznane za rzeczy przez postanowienia ustawy albo traktowane jak rzeczy przez ustawę karną (por. przestępstwo kradzieży, kradzieży z włamaniem i rozboju). W odniesieniu do przestępstwa oszustwa pojęcie "mienie", jako przedmiot ochrony, występuje w tzw. szerokim zakresie nazwy "mienie", obejmując wszelkie prawa majątkowe, rzeczowe i obligacyjne, w tym także usługi, świadczenia, zyski lub pożytki stanowiące majątek (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 364; W. Gutekunst (w:) W. Gutekunst, O. Chybiński, W. Świda, Prawo karne. Część szczególna, Wrocław 1971, s. 252 i n.; wyrok SA w Lublinie z 11 lipca 2000 r., II Aka 101/00, Prok. i Pr. 2001, nr 9, poz. 19). Określenie "mienie" spełnia więc w kontekście tego przestępstwa funkcję nazwy zbiorczej, oznaczającej wszelkie kategorie podmiotowych praw majątkowych, niezależne ani od treści lub przedmiotów tych praw, ani od charakteru podmiotów, którym te prawa przysługują. Termin "mienie" używany jest w znamionach przestępstwa oszustwa jako synonim majątku, a więc całokształtu sytuacji majątkowej danego podmiotu (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 418; J. Bednarzak, Przestępstwo oszustwa..., s. 78 i n.). Pojęcia "mienie" i "majątek" różnią się tym, że mienie odnosi się do ogółu praw podmiotowych bez względu na podmioty, którym te prawa przysługują. Natomiast majątek oznacza ogół praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi.

11. Majątek, jako przedmiot ochrony przestępstwa oszustwa, rozumieć należy jako zbiorcze określenie ogółu majątkowych praw podmiotowych, obejmujące aktywa, czyli prawa i majątkowe danego podmiotu (por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, s. 462 i n.; Z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, s. 118; M. Bednarek, Mienie..., s. 30 i n.; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419).

12. Składniki majątku to wszystkie poszczególne prawa majątkowe, które przysługują danemu podmiotowi. W szczególności są to prawa rzeczowe (własność i ograniczone prawa rzeczowe), wierzytelności, prawa spadkowe (do otrzymania zachowku oraz przedmiotu zapisu), a także prawa na dobrach niematerialnych (prawa autorskie, wynalazcze, prawa dotyczące wzorów zdobniczych i znaków towarowych, prawa do firmy i nazwy przedsiębiorstwa, tzw. prawa do klienteli, tajemnic przedsiębiorstwa itp.), pod warunkiem że mają charakter praw majątkowych (zob. szerzej S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, s. 223 i n.).

13. Przedmiotem ochrony przestępstwa oszustwa jest majątek jakiegokolwiek podmiotu, a więc nie tylko przysługujący osobie dokonującej niekorzystnego rozporządzenia.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

14. Przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. w części, w jakiej opisuje ono czynność wykonawczą przybierającą formę działania, jest przestępstwem powszechnym, może być zatem popełnione przez każdy podmiot, zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej.

15. W przypadku oszustwa polegającego na wyzyskaniu błędu osoby rozporządzającej mieniem, część czynności wykonawczej przybiera postać zaniechania poinformowania osoby rozporządzającej mieniem o rzeczywistym stanie rzeczy. Także w odniesieniu do tej odmiany oszustwa określony w art. 286 § 1 k.k. typ czynu zabronionego jest przestępstwem powszechnym. Przepis art. 286 § 1 k.k. przewidując w tej postaci tzw. właściwe przestępstwo materialne z zaniechania nie jest powiązany z treścią art. 2 k.k., określającego podstawy odpowiedzialności karnej za przestępstwo niewłaściwe z zaniechania.

Znamiona określające czynność sprawczą

16. Przepis art. 286 § 1 k.k. określa zachowanie karalne jako doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd, wyzyskanie błędu lub wyzyskanie niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania.

17. Zachowanie karalne opisane w znamionach przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. skierowane na osobę, którą sprawca zamierza doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, może przybierać trojaką postać:

a) wprowadzenia w błąd tej osoby,

b) wyzyskania błędu tej osoby,

c) wyzyskania niezdolności tej osoby do należytego pojmowania przedsiębranego działania.

18. Zachowanie karalne określone zostało w przepisie art. 286 § 1 k.k. za pomocą znamienia czynnościowo-skutkowego. Konstrukcja przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k., określając czynność sprawczą jako "doprowadzenie" do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, charakteryzuje zarazem bliżej sposoby wywołania ustawowo stypizowanego skutku. Relewantne na gruncie omawianego przepisu jest doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd, wyzyskanie błędu lub wyzyskanie niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Wszelkie inne sposoby wywołania skutku w postaci niekorzystnego rozporządzenia mieniem pozostają poza zakresem kryminalizacji z art. 286 § 1 k.k. Trafnie wskazuje SN, że "działanie sprawcy, określone w art. 286 § 1 k.k. jako doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem, sprowadza się do trzech wymienionych w tym przepisie sposobów" (wyrok SN z 2 grudnia 2002 r., IV KKN 135/00, LEX nr 74478).

19. W sytuacji wprowadzenia w błąd sprawca wywołuje w świadomości pokrzywdzonego lub innej osoby, której mienie stanowi przedmiot rozporządzenia dokonywanego przez wprowadzonego w błąd, fałszywe wyobrażenie (rozbieżność między rzeczywistością a jej odzwierciedleniem w świadomości dokonującego rozporządzenia mieniem), zaś przy wyzyskaniu błędu wykorzystuje już istniejącą rozbieżność między stanem świadomości dokonującego rozporządzenia mieniem a rzeczywistością, której sprawca nie koryguje, lecz używa dla uzyskania przez siebie lub kogo innego osiągnięcia korzyści majątkowej, wynikającej z niekorzystnego dla pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem (por. wyrok SN z 2 grudnia 2002 r., IV KKN 135/00, LEX nr 74478).

20. Czynność wykonawcza w przypadku przestępstwa oszustwa jest złożonym działaniem lub zaniechaniem, którego celem jest doprowadzenie innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem własnym lub cudzym. Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że konstrukcja oszustwa poprzez wykorzystanie znamienia "doprowadza" jako charakteryzującego właściwą czynność sprawczą, która realizowana być może przez wprowadzenie w błąd, wyzyskanie błędu lub wyzyskanie niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, zakłada istnienie związku przyczynowego między zachowaniem sprawcy a zachowaniem pokrzywdzonego i rezultatem w postaci niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez tego ostatniego. Podstawą odpowiedzialności karnej jest złożone zachowanie sprawcy i pokrzywdzonego, wzajemna aktywność sprawcy i pokrzywdzonego. Nie jest zatem możliwe popełnienie oszustwa przez zaniechanie po stronie sprawcy, jak i nie jest możliwe popełnienie tego przestępstwa przez niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego, które dokonuje się bez wiedzy lub udziału sprawcy, a więc niejako "poza jego plecami", jeżeli pokrzywdzony dokonuje rozporządzenia mieniem bez wiedzy i woli sprawcy, lub gdy sprawca dokonuje określonych czynności bez wiedzy i woli pokrzywdzonego (por. wyrok SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 618/99, LEX nr 75460).

21. Właściwe znamię czynnościowe "doprowadza" przesądza, że oszustwo jest przestępstwem materialnym, jego skutkiem zaś niekorzystne rozporządzenie mieniem. Znamię "doprowadza" z językowego punktu widzenia oznacza zachowanie będące przyczyną czegoś, powodowanie, wywoływanie (por. Słownik..., t. I, s. 868). Przesądza to, że między zachowaniem sprawcy, polegającym na wprowadzeniu w błąd, wyzyskaniu błędu lub wyzyskaniu niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem zachodzić musi związek przyczynowy (por. cytowany wyrok SN z 15 listopada 2002 r.).

22. Istotnym elementem rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. jest dobrowolność. Przez dobrowolność rozumieć należy zachowanie, które realizowane jest przez rozporządzającego w wyniku podjęcia przez niego decyzji dotyczącej mienia w oparciu o określone przesłanki, co do których rozporządzający pozostaje w błędzie. W przypadku oszustwa pokrzywdzony dokonuje określonej czynności rozporządzającej zgodnie z własną wolą, i w przeciwieństwie do pozostałych przestępstw przeciwko mieniu, do pogorszenia sytuacji majątkowej przy oszustwie nie dochodzi wbrew woli rozporządzającego, niejako przymusowo (co jest elementem konstytutywnym dla kradzieży, rozboju, kradzieży rozbójniczej, wymuszenia rozbójniczego). Dobrowolność, rozumiana jako swobodna decyzja stanowiąca podstawę rozporządzenia, jest jednym z konstytutywnych elementów oszustwa. Znamię "doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem" nie jest spełnione w sytuacji, gdy sprawca uzyskuje korzyść majątkową w wyniku samodzielnego działania (por. T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 61-62).

23. Błędem w rozumieniu znamion tego przestępstwa jest niezgodność między obiektywną rzeczywistością a jej odbiciem w świadomości człowieka. Warunkiem koniecznym istnienia błędu jest konfrontacja obiektywnej rzeczywistości ze stanem świadomości człowieka. Rozbieżność między rzeczywistym stanem rzeczy a jego odzwierciedleniem w świadomości człowieka może polegać na braku uświadomienia sobie przez daną osobę pewnych elementów pozytywnych, występujących w rzeczywistości. Wówczas błąd przyjmuje postać nieświadomości. Różnica między rzeczywistością a stanem świadomości danej osoby może także polegać na objęciu świadomością pewnych elementów, które w rzeczywistości w ogóle nie występują. W takim przypadku błąd polega na fałszywym przekonaniu danej osoby o stanie rzeczywistym, czyli urojeniu (por. W. Wolter, Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965, s. 8 i n.; tenże, Nauka o przestępstwie, s. 220 i n.). Uwzględniając obie postaci błędu, należy stwierdzić, że błąd w rozumieniu przestępstwa oszustwa to fałszywe wyobrażenie, czyli urojenie lub nieświadomość, dotyczące faktów, zjawisk, stosunków, okoliczności dotyczących osób, jakości, liczby i wartości rzeczy, a także istniejących przepisów prawnych. W konsekwencji można wyróżnić, jako relewantne z punktu widzenia znamion przestępstwa oszustwa, następujące odmiany błędu: błąd co do osoby, błąd co do rzeczy oraz błąd co do zjawiska i zdarzenia (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 416 i n.; J. Bednarzak, Przestępstwo oszustwa..., s. 42-52; wyrok SN z 2 grudnia 2002 r., IV KKN 135/00, LEX nr 74478).

24. Z punktu widzenia znamion przestępstwa oszustwa określonych w art. 286 § 1 k.k. błąd może dotyczyć osoby, rzeczy lub zjawiska albo zdarzenia, mającego znaczenie dla podjęcia decyzji o rozporządzeniu mieniem (por. cytowany wyrok SN z 2 grudnia 2002 r.).

25. Wprowadzenie w błąd oznacza zachowanie prowadzące do wywołania (powstania) u danej osoby błędu, a więc fałszywego odzwierciedlenia rzeczywistości w świadomości tej osoby, przy czym przed podjęciem działania przez sprawcę pokrzywdzony nie ma błędnego wyobrażenia o rzeczywistości. Innymi słowy, w sytuacji wprowadzenia w błąd sprawca wywołuje w świadomości pokrzywdzonego fałszywe wyobrażenie (rozbieżność między rzeczywistością a stanem świadomości) o rzeczywistości (por. cytowany wyrok SN z 2 grudnia 2002 r.). Nieprawidłowe odzwierciedlenie rzeczywistości w świadomości rozporządzającego mieniem stanowić ma więc rezultat podejmowanych przez sprawcę działań (por. wyrok SN z 27 października 1986 r., II KR 134/86, OSNPG 1987, nr 7, poz. 80).

26. Oszustwo polegające na doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd jest przestępstwem podwójnie skutkowym. Dla odpowiedzialności karnej konieczne jest bowiem ustalenie, że między zachowaniem sprawcy a skutkiem w postaci błędnego wyobrażenia rozporządzającego mieniem o rzeczywistości, w części określającej elementy istotne z punktu widzenia decyzji o rozporządzeniu mieniem zachodzi związek przyczynowy oraz ustalenie, że między zachowaniem sprawcy a rozporządzeniem mieniem zachodzi związek przyczynowy (por. wyrok SA w Katowicach z 31 sierpnia 2000 r., II Aka 191/00, Prok. i Pr. 2001, nr 3, poz. 19; wyrok SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 618/99, LEX nr 75460).

27. Opis znamion oszustwa nie określa sposobów, przy pomocy których można wprowadzić w błąd daną osobę. Ustawa nie zawiera w tym zakresie żadnych ograniczeń, wprowadzenie w błąd możliwe jest więc przy wykorzystaniu wszelkich sposobów i metod, które doprowadzą do powstania rozbieżności między świadomością osoby rozporządzającej mieniem a rzeczywistym stanem rzeczy. Brzmienie znamion oszustwa wskazuje jedynie, iż elementem, którym musi się charakteryzować każdy sposób wprowadzenia w błąd, jest to, iż ma ono wywołać u konkretnego podmiotu wyobrażenie o istniejącym stanie rzeczy nieodpowiadające prawdzie. Wprowadzanie w błąd to zachowanie odnoszące się do aktualnie istniejącej rzeczywistości, nie zaś do przyszłych, jedynie potencjalnych stanów rzeczy. Przyjmuje się bowiem, że zdarzenia przyszłe, jako przedmiotowo niepewne, nie mogą stanowić podstawy błędu (zob. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisów wprowadzających, s. 742 i n.). Jego celem jest skłonienie konkretnej osoby do rozporządzenia mieniem w oparciu o uświadomiony i zarazem nieprawdziwy obraz rzeczywistości.

28. Wprowadzenie w błąd może zostać osiągnięte przez przemilczenie, zaniechanie poinformowania o faktycznym, prawdziwym stanie rzeczy, na przykład zatajenie przed kupującym takich istniejących wad towaru, które w sposób istotny wpływają na obniżenie jego wartości (por. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 538).

29. Samo wprowadzanie w błąd dotyczyć może zarówno okoliczności zewnętrznych (cech przedmiotów, istniejących zabezpieczeń itp.) oraz stanów wewnętrznych (stanów psychicznych i intelektualnych, takich jak zamiar i postanowienia na przyszłość itp.); por. wyrok SN z 12 grudnia 2002 r., IV KKN 135/00, LEX nr 74478.

30. Wprowadzenie w błąd przybierać może postać tzw. oszustwa procesowego, które zachodzi wówczas, gdy na skutek fałszywych dowodów przedstawionych przez sprawcę doszło do rozporządzenia mieniem na podstawie wyroku sądowego zasądzającego roszczenie (por. postanowienie SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, LEX nr 140096; wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 192/03, LEX nr 84458; W. Cieślak, M. Górowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., s. 142 i n.). Wprowadzenie sądu w błąd nieprawdziwymi twierdzeniami zawartymi w pozwie, popartymi jednocześnie fałszywymi dowodami, stanowi działanie oszukańcze przez to, że zamiarem sprawcy jest skłonienie sądu do rozporządzenia cudzym mieniem, u podłoża którego leży błędne wyobrażenie o rzeczywistości wywołane przez sprawcę. Charakteryzując przypadek tzw. oszustwa sądowego SN stwierdził, że konstrukcja przestępstwa oszustwa nie wyklucza sytuacji, w której wprowadzenie w błąd dotyczy innej niż rozporządzający mieniem osoby. Zdaniem SN także i ten, kto wprowadza w błąd inną osobę, w celu wywołania niekorzystnej dyspozycji majątkowej dopuszcza się oszustwa (por. wyrok SN z 24 września 1932 r., II 4K. 576/32, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby II Karnej 1932, nr 11, poz. 215; wyrok SN z 13 czerwca 1933 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1933, nr 162, poz. 33 oraz W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 621).

31. Przepis art. 286 § 1 k.k. nie wymaga, aby dla wprowadzenia w błąd sprawca podejmował szczególne czynności, polegające na działaniu podstępnym lub chytrym. Dla uznania, iż mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd, wystarczające jest każde, jakiekolwiek działanie, które może doprowadzić do powstania błędnego wyobrażenia o rzeczywistości u osoby rozporządzającej mieniem (por. wyrok SN z 26 czerwca 2003 r., V KK 324/02, LEX nr 80291).

32. Wprowadzenie w błąd dotyczyć musi natomiast tzw. istotnych okoliczności danej sprawy, które mogą mieć wpływ na podjęcie decyzji o rozporządzeniu mieniem. Innymi słowy, działanie mające na celu wywołanie błędu odnosić się musi do okoliczności powodującej, że rozporządzenie mieniem ma charakter niekorzystny (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10; wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51). W literaturze podkreśla się, że wprowadzenie w błąd co do okoliczności nieistotnej, niemającej znaczenia dla charakteru podejmowanej decyzji o rozporządzeniu mieniem, samoistnie nie stanowi dostatecznej podstawy do przesądzenia tego elementu znamion przestępstwa oszustwa. Braku realizacji znamienia "wprowadza w błąd" nie zmienia także fakt dokonania przez osobę, która została wprowadzona w błąd co do okoliczności nieistotnych, rozporządzenia mieniem, choćby to rozporządzenie, w wyniku innych okoliczności, które nastąpiły później, okazało się dla pokrzywdzonego niekorzystne (por. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 540).

33. Znamiona przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. wymagają tożsamości osoby wprowadzanej w błąd oraz osoby rozporządzającej mieniem. W przypadku gdy inna osoba została wprowadzona w błąd, inna zaś dokonała rozporządzenia mieniem, brak jest podstaw do odpowiedzialności za oszustwo (por. postanowienie SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 6).

34. Dla oceny, czy osoba prawna została wprowadzona w błąd lub czy wykorzystano jej błędne przeświadczenie o rzeczywistości, decydujące znaczenie będzie miał stan świadomości osób wchodzących w skład organu tej osoby prawnej. W przypadku prowadzenia postępowania upadłościowego osobą, która może zostać wprowadzona w błąd, jest syndyk masy upadłości, bowiem on zarządza majątkiem upadłego i przeprowadza jego likwidację, jest więc organem decydującym i zarządzającym majątkiem. Popełnienie oszustwa na szkodę przedsiębiorstwa w upadłości możliwe jest poprzez wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu syndyka lub osoby działającej z jego upoważnienia i w jego imieniu (por. wyrok SA we Wrocławiu z 26 grudnia 2001 r., II Aka 509/01, OSA 2002, z. 5, poz. 35).

35. Prowadzenie lub organizowanie gry hazardowej jedynie wówczas spełniać będzie znamiona wprowadzenia w błąd i doprowadzenia innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, gdy prowadzący lub organizujący grę hazardową w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie lub innej osoby podstępnie obchodzi reguły gry, naruszając założoną przez nie równość szans jej uczestników, przez użycie oszukańczych zabiegów, w celu uzyskania konkretnego, korzystnego dla siebie wyniku gry (zob. uchwała SN z 16 lutego 1994 r., I KZP 39/93, OSNKW 1994, nr 3-4, poz. 15 oraz glosy do tego orzeczenia: J. Satki, Palestra 1994, z. 11, s. 169, A. Gubińskiego, PiP 1994, z. 4, s. 114 i A. Światłowskiego, Palestra 1995, z. 1-2, s. 223).

36. Wprowadzenie w błąd może przejawiać się w najrozmaitszych formach. Może zostać dokonane słowem, pismem, gestem lub w jakikolwiek inny sposób. Może polegać na podjęciu przez sprawcę określonego działania, na przykład złożeniu określonego oświadczenia, dokumentów stwierdzających nieprawdę lub sfałszowanych, manipulacji urządzeniami kontrolnymi, takimi jak zegary kontrolne mierzące ilość zużytej energii, gazu, wody, pary, licznikami kilometrów, automatami gier losowych, naklejaniu cen zdjętych z tańszego towaru, używaniu mylących określeń, wieloznacznych słów lub niejasnych sformułowań.

37. Przedmiotem działania mającego na celu wprowadzenie w błąd może być m.in. informacja dotycząca stanu majątkowego sprawcy lub innego podmiotu, dane dotyczące jego obecnych możliwości finansowych, podjętych przez sprawcę lub inny podmiot decyzji, postanowień, zawartych umów, uzyskanych gwarancji, przyrzeczeń, cech posiadanych lub oferowanych towarów, produktów itp.

38. Wprowadzenie w błąd może następować także za pomocą tzw. faktów konkludentnych, tj. takiego zachowania sprawcy, z którego pokrzywdzony sam ma według zamiaru sprawcy wysnuć błędne wnioski. Konkludentne wprowadzenie w błąd przejawiać się może w obejściu warunków umowy, milczącym oświadczeniu sprawcy, że posiada uprawnienia do reprezentowania danego podmiotu, na przykład jest dyrektorem przedsiębiorstwa, prezesem lub członkiem zarządu spółki, pełnomocnikiem lub prokurentem, przedstawieniu do sprzedaży kopii obrazu z podpisem malarza, z jednoczesnym zachowaniem sugerującym, iż kopia ta stanowi dzieło oryginalne, wystawieniu na sprzedaż w antykwariacie lub innym miejscu, w którym prowadzona jest sprzedaż oryginalnych starych mebli, mebli stanowiących współcześnie wykonaną kopię oryginałów, przyklejaniu fałszywych etykiet na towary, wynajęciu pokoju w hotelu po przemilczeniu faktu nieposiadania odpowiedniej ilości pieniędzy na zapłacenie rachunku, oferowaniu czeku, z czego ma wynikać, iż będzie on miał pokrycie w czasie realizacji, zawarciu zakładu dotyczącego na przykład wyścigów konnych przez osobę, która zna już wynik gonitwy itp. (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 461; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 620).

39. Wprowadzenie w błąd może przybierać postać przemilczenia, a więc nieprzekazania przez sprawcę informacji dotyczących prawdziwego stanu rzeczy. Przemilczenie stanowi więc formę ukrycia przed osobą rozporządzającą mieniem pewnych faktów, zjawisk, okoliczności itp., których nieświadomość powoduje powstanie błędnego wyobrażenia o rzeczywistości. Stwierdzenie ex post braku kwalifikacji formalnych po stronie sprawcy do prowadzenia określonej działalności nie jest wystarczające do przyjęcia "wprowadzenia w błąd" jako elementu przestępstwa oszustwa, ponieważ o niekorzystnym rozporządzeniu decyduje w takim przypadku brak oczekiwanego efektu w zamian za to rozporządzenie mieniem (por. wyrok SN z 26 października 1978 r., III KR 173/78, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 637, teza 6 do art. 205 k.k. z 1969 r.).

40. Nie stanowi wprowadzenia w błąd innej osoby posługiwanie się przesadną reklamą, chociażby nawet zawierała ona informacje niezgodne z rzeczywistością, dotyczące na przykład wysokiej jakości towaru, jego ewentualnych zalet. Przyjmuje się bowiem, iż istotą reklamy, jako specyficznej formy informowania potencjalnych klientów o produkcie i jego właściwościach, jest specyficzny sposób podawania informacji, nieco przesadzonych w odniesieniu do rzeczywistego stanu rzeczy. Taki sposób funkcjonowania reklamy mieści się w ramach społecznie akceptowanej konwencji. Działanie polegające na posługiwaniu się reklamą może natomiast zostać uznane za wprowadzanie w błąd w rozumieniu znamion oszustwa wówczas, gdy reklama zawiera informacje fałszywe odnoszące się do konkretnych cech towaru, na przykład dotyczące daty produkcji, stanie technicznym (np. licznika zawierającego informacje o przebiegu kilometrów w samochodzie), dokonanych zmianach lub przeróbkach towaru (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 532; L. Gardocki, Prawo karne, s. 304).

41. Nie stanowi wprowadzenia w błąd sytuacja, w której sprawca nie podejmował wobec pokrzywdzonego żadnych działań w toku dłużej trwającej współpracy, których celem byłoby wywołanie błędnego wyobrażenia pokrzywdzonego o możliwościach płatniczych sprawcy. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że podjęcie w takiej sytuacji przez pokrzywdzonego, mającego pełną świadomość trudności płatniczych sprawcy, posiadającego możliwość dokonania oceny jego płynności finansowej oraz wiedzącego o istniejącym już wcześniej zadłużeniu, decyzji o sprzedaży towarów z opóźnionym terminem płatności i niepodjęcie starań mających na celu windykację należności, traktować należy jako działanie graniczące z ryzykiem gospodarczym w obrocie handlowym i w konsekwencji niemogące stanowić podstawy do przypisania oszustwa (por. wyrok SA w Katowicach z 31 sierpnia 2000 r., II Aka 191/00, Prok. i Pr. 2001, nr 3, poz. 19).

42. Wyzyskanie błędu osoby rozporządzającej mieniem dotyczy sytuacji, w której przed podjęciem zachowania przez sprawcę, osoba ta miała już fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości, przy czym błąd polegający na nieświadomości lub urojeniu powstał bez udziału sprawcy. Wyzyskanie błędu polega więc na wykorzystaniu przez sprawcę już istniejących, niezgodnych z rzeczywistością, opinii lub wyobrażeń osoby rozporządzającej mieniem (zob. wyrok SN z 27 października 1986 r., II KR 134/86, OSNPG 1987, nr 7, poz. 80) przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek aktywności sprawcy zmierzającej do skorygowania błędnego wyobrażenia o rzeczywistości przez pokrzywdzonego (postanowienie SN z 12 grudnia 2002 r., IV KKN 135/00, LEX nr 74478).

43. Wyzyskanie błędu opiera się na zaniechaniu działań zmierzających do wyprowadzenia osoby rozporządzającej mieniem z błędnego przekonania dotyczącego rzeczywistego stanu rzeczy. Innymi słowy, polega na zaniechaniu takiego działania, oczekiwanego zgodnie z obowiązującymi w obrocie standardami, w wyniku którego rozporządzający mieniem mógłby ukształtować sobie prawidłowe wyobrażenie o rzeczywistości.

44. Wyzyskanie błędu oznacza zaniechanie przekazania osobie dokonującej rozporządzenia mieniem informacji dotyczących rzeczywistego stanu rzeczy, połączone z jakąkolwiek formą doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez osobę pozostającą w błędzie.

45. W odniesieniu do tej postaci oszustwa milcząco zakłada się, że sprawca niepodejmujący określonych czynności miał według okoliczności konkretnego przypadku zarówno obowiązek, jak i możliwość wyprowadzenia z błędu osoby rozporządzającej mieniem oraz że niepodjęcie czynności zmierzających do wyprowadzenia z błędu, a więc wyzyskanie tego stanu świadomości osoby rozporządzającej mieniem jest sprawcy przypisywalne. Obowiązek działania w tym przypadku może wynikać albo wprost z przepisów prawa, z dobrowolnego przyjęcia na siebie obowiązku określonego działania na podstawie umowy, decyzji określonego organu lub osoby, wreszcie podjęcia określonych czynności, z których wynika obowiązek podjęcia określonych działań. Podkreśla się, iż dobrowolne przyjęcie na siebie obowiązku działania nie musi przybierać formy kontraktu cywilnoprawnego, konieczne jest jednak stwierdzenie, iż w konkretnym przypadku doszło do rzeczywistego przyjęcia przez daną osobę funkcji tzw. gwaranta. Obowiązek działania może także wynikać z uprzedniego działania sprawcy, stwarzającego zagrożenie dla dobra prawnego, prawną podstawą działania jest w takich przypadkach dyspozycja art. 439 k.c., zgodnie z którym osoba sprowadzająca swoim zachowaniem bezpośrednie zagrożenie do dobra prawnego, zobowiązana jest do przedsięwzięcia działań niezbędnych do odwrócenia grożącego dobru prawnemu niebezpieczeństwa (zob. szerzej w tej kwestii G. Bieniek (w:) G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, C. Żuławska, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, Warszawa 1996, s. 334-336; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 52-56; L. Kubicki, Przestępstwo popełnione przez zaniechanie. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1977, s. 151 i n.; J. Majewski, Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997, s. 65 i n., A. Wąsek, Odpowiedzialność karna za nieprzeszkodzenie przestępstwu, Warszawa 1973, s. 56 i n.). Oszustwo działania, sprowadzające się do powinności wyprowadzenia osoby rozporządzającej mieniem z błędu, wynikać może z ustawy nakładającej obowiązek informowania o stanie rzeczy przy rozporządzaniu mieniem, z zawartej umowy, ze stosunku wzajemnego zaufania, z obowiązku nadzoru wynikającego z umowy lub decyzji uprawnionego podmiotu, umowy przechowania, używania rzeczy itp.

46. Kontrahent transakcji dwustronnej nie ma obowiązku ujawniania sytuacji materialnej swojej firmy drugiej stronie kontraktu tak długo, dopóki przy zachowaniu reguł obowiązujących w danej sferze obrotu, które znane są drugiej stronie umowy, posiada faktyczną możliwość realizacji przyjętego na siebie umownie zobowiązania w dacie jego powstania. W przeciwnym wypadku, gdy sytuacja majątkowa podmiotu będącego stroną umowy jest trudna, zwłaszcza gdy istnieją podstawy do twierdzenia, iż nie posiada on płynności finansowej, niepoinformowanie kontrahenta o tej sytuacji stanowi zatajenie informacji o faktycznej sytuacji finansowej i prowadzi do powstania błędnego wyobrażenia drugiej strony umowy o możliwościach finansowych (por. wyrok SA w Katowicach z 20 kwietnia 2000 r., II Aka 71/00, OSA 2001, z. 7-8, poz. 54).

47. Nieświadomość pokrzywdzonego o istnieniu pewnych faktów (ignorantia facti) nie pozbawia czynu sprawcy cech karalnego oszustwa, jeżeli wykorzystując tę nieświadomość doprowadził on pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 622).

48. Wyzyskanie niezdolności osoby do należytego pojmowania przedsiębranego działania polega na doprowadzeniu w jakikolwiek sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez osobę nieposiadającą zdolności do prawidłowej oceny podejmowanych działań. Za doprowadzenie do rozporządzenia mieniem uznać należy każde zachowanie sprawcy, przybierające postać chociażby wykazania inicjatywy dla podjęcia określonych działań zmierzających do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

49. Niezdolność osoby rozporządzającej mieniem do należytego pojmowania przedsiębranego działania może wynikać z braku odpowiedniego rozwoju psychicznego, niedostatecznej socjalizacji osoby, młodego wieku, upośledzenia umysłowego, zarówno takiego, które wyłącza zdolność rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swym postępowaniem, jak i prowadzącego jedynie do ograniczenia tej zdolności. Niezdolność może stanowić następstwo nadużywania alkoholu, środków odurzających, narkotyków itp. Pokrzywdzony, będący osobę niezdolną do należytego pojmowania przedsiębranego przez siebie działania, nie musi mieć świadomości występujących w nim zakłóceń procesów psychicznych. Niezdolność do należytego pojmowania znaczenia przedsiębranego działania nie musi mieć charakteru trwałego, może być jedynie przejściowym stanem u pokrzywdzonego. Istotne jest tylko, aby sprawca wykorzystał ten moment i doprowadził właśnie w czasie trwania stanu owej niezdolności do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Nie jest konieczne, aby sprawca wywołał taką chwilową niezdolność do należytego pojmowania znaczenia działania u pokrzywdzonego.

50. Dla uznania, że sprawca wykorzystał niezdolność osoby rozporządzającej mieniem do należytego pojmowania przedsiębranego działania, wystarcza, jeśli zostanie ustalone, że w czasie rozporządzenia mieniem osoba dokonująca tej czynności nie zdawała sobie sprawy z tego, jaką czynność prawną zawiera i jakie skutki prawne lub ekonomiczne wynikają lub mogą wynikać z tej czynności. Wykorzystanie niezdolności osoby do należytego pojmowania przedsiębranego działania nie musi polegać na stosowaniu przez sprawcę jakichś szczególnych zabiegów w postaci namów, fałszywych oświadczeń, obietnic, zapewnień. Wystarczające jest jakiekolwiek doprowadzenie do rozporządzenia mieniem, przyjmujące postać na przykład faktycznego spowodowania rozporządzenia mieniem, wykazania inicjatywy zmierzającej do tego, aby osoba nienależycie pojmująca znaczenie swych działań dokonała rozporządzenia mieniem (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 622; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 540).

51. W wypadku wyzyskania niezdolności osoby do należytego pojmowania przedsiębranego działania znamiona przestępstwa zostają zrealizowane w chwili rozporządzenia przez tę osobę mieniem. Działanie sprawcy polegające na oddziaływaniu na psychikę osoby niezdolnej do należytego pojmowania swego działania w celu doprowadzenia jej do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, niezakończone dokonaniem takiego rozporządzenia, uznane być musi nie za dokonanie, lecz za usiłowanie przestępstwa oszustwa (zob. szerzej A. Wąsek, Formy popełnienia przestępstwa w kodeksie karnym z 1997 r., s. 15-26).

52. Nie stanowi doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem sytuacja, w której pokrzywdzony dokonuje bez wiedzy i udziału sprawcy rozporządzenia mieniem. W takim wypadku brak jest konstytutywnego dla przestępstwa oszustwa zachowania osoby pokrzywdzonej, która pozostając w błędzie i opierając się na okolicznościach, co do których została wprowadzona w błąd przez sprawcę lub co do których sprawca nie podjął działań zmierzających do ujawnienia rzeczywistego obrazu zdarzenia, dokonuje dobrowolnego rozporządzenia mieniem. W omawianym przypadku brak jest zarówno elementu oddziaływania sprawcy na rozporządzającego mieniem, którego rezultatem jest wywołanie fałszywego obrazu rzeczywistości u rozporządzającego, jak i zachowania, które stanowiłoby przejaw wyzyskania błędu, w jakim niezależnie od zachowania sprawcy pozostaje dokonujący rozporządzenia mieniem. Przesądza to o braku powiązania między zachowaniem sprawcy a rozporządzeniem, które konstytuuje przestępstwo oszustwa. Sam fakt błędnego wyobrażenia rozporządzającego mieniem o rzeczywistości nie wystarcza do odpowiedzialności za oszustwo (por. wyrok SN z 15 listopada 2002 r., IV KKN 618/99, LEX nr 75460; wyrok SA w Katowicach z 31 sierpnia 2000 r., II Aka 191/00, Prok. i Pr. 2001, nr 3, poz. 19). Przestępstwo oszustwa obejmuje zachowanie przejawiające się złożonym zachowaniem sprawcy i pokrzywdzonego, którego istota sprowadza się do wzajemnej aktywności sprawcy i rozporządzającego mieniem. Nie jest zatem możliwe popełnienie oszustwa przez zaniechanie po stronie sprawcy, jak i nie jest możliwe popełnienie tego przestępstwa przez niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonego, które dokonuje się bez wiedzy lub udziału sprawcy, a więc niejako "poza jego plecami", jeżeli pokrzywdzony dokonuje rozporządzenia mieniem bez wiedzy i woli sprawcy, lub gdy sprawca dokonuje określonych czynności bez wiedzy i woli pokrzywdzonego (por. cytowany wyrok SN z 15 listopada 2002 r.).

53. Naruszające treść umowy zawartej z bankiem (trasatem) doprowadzenie do wypłaty kwoty pieniężnej, na skutek wydania dyspozycji na imiennym czeku gotówkowym, z wykorzystaniem niewiedzy osoby rozporządzającej mieniem banku o braku pokrycia na koncie posiadacza czeku, wypełnia znamiona oszustwa (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 65; zob. też glosy do tego orzeczenia J. Satki: OSP 2001, z. 1, poz. 10; D. Wysockiego: OSP 2001, z. 1, poz. 10).

54. Nie stanowi doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa zachowanie sprawcy polegające na obniżeniu (zaniżeniu) wysokości należnego do zapłaty podatku (VAT, podatku dochodowego lub innego rodzaju podatku, ustalanego w oparciu o procedurę samoobliczania) za dany okres rozliczeniowy. W takiej sytuacji, z uwagi na sposób ustalania wysokości zobowiązania podatkowego za dany okres rozliczeniowy, które dokonywane jest samodzielnie przez podatnika bez udziału odpowiedniego organu podatkowego, uiszczenie należności podatkowej (zaliczki) w kwocie niższej niż należna stanowi samodzielną dyspozycję majątkową podatnika, bez jakiejkolwiek czynności ze strony organu podatkowego. Brak jest zatem konstytutywnego dla oszustwa elementu rozporządzenia mieniem, dokonywanego przez odpowiedni organ podatkowy. Zaniżenie należnego za dany okres zobowiązania podatkowego stanowi realizację znamion przestępstwa skarbowego określonego w art. 56 § 1 k.k., w wypadku spełnienia określonych w tym przepisie przesłanek, a w szczególności złożenia przez podatnika organowi podatkowemu lub innemu uprawionemu organowi deklaracji lub oświadczenia zawierającego nieprawdę lub zatajającego prawdę i narażenia w ten sposób na uszczuplenie należnego podatku lub uszczuplenia podatku. Tego rodzaju zachowań nie sposób kwalifikować jako oszustwa określonego w art. 286 § 1 k.k. także odwołując się do treści postanowienia SN z 1 marca 2004 r., (V KK 248/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 51), w którym stwierdzono, że "w wypadku gdy czynności wykonawcze sprawcy wyłudzającego zwrot podatku VAT, w myśl ustawy z 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym, nie sprowadzają się do zaniechania rzetelnego zgłoszenia przedmiotu opodatkowania, prowadzącego do uniknięcia wydatku z własnego mienia kosztem uszczuplenia spodziewanego dochodu finansowego Skarbu Państwa, lecz polegają na działaniu fingującym istnienie obowiązku podatkowego - wyłącznie w celu osiągnięcia z tego tytułu korzyści z majątku Skarbu Państwa - przez upozorowanie przed organem skarbowym (przy pomocy fikcyjnych dokumentów lub przez podjęcie innych jeszcze czynności) przeprowadzenia realnej transakcji, w tym dotyczącej rzeczywiście istniejącego towaru, a nie jego substytutu, to działanie takie stanowi przestępstwo określone w przepisach kodeksu karnego, nie zaś przestępstwo skarbowe". Zachowanie polegające na zaniżeniu należnego za dany okres rozliczeniowy podatku prowadzi do uniknięcia wydatku z własnego mienia podatnika kosztem uszczuplenia spodziewanego dochodu Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, i jako takie nie stanowi niekorzystnego rozporządzenia mieniem z majątku Skarbu Państwa, polega bowiem na zaniechaniu rzetelnego zgłoszenia przedmiotu opodatkowania, prowadzącym do uniknięcia wydatku z własnego majątku podatnika kosztem uszczuplenia spodziewanego dochodu finansowego Skarbu Państwa lub innego uprawnionego podmiotu, i jako takie, także wedle powołanego wyżej stanowiska SN, pozostaje poza zakresem znamion oszustwa.

Skutek

55. Przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k. jest przestępstwem materialnym, którego skutkiem jest niekorzystne rozporządzenie mieniem.

56. W piśmiennictwie i orzecznictwie brak jest szerszych rozważań dotyczących wykładni znamienia "rozporządza", odgrywającego kluczową rolę w strukturze przestępstwa oszustwa (zob. jednak T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 61 i n.; W. Cieślak, M. Górowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., s. 142 i n.; A.N. Preibisz, Niekorzystne rozporządzenie mieniem..., s. 63 i n.). Termin "rozporządzenie", wykorzystywany do opisu skutku przestępstwa przewidzianego w art. 286 § 1 k.k., wskazywać może na wyraźną cywilistyczną konotację tej czynności. Konstrukcja oszustwa, niewprowadzająca co prawda wymogu istnienia stosunku prawnego między sprawcą przestępstwa a rozporządzającym mieniem, z uwagi na konstytutywny element dobrowolności dyspozycji majątkowej wskazuje na związki tego typu czynu zabronionego ze stosunkami cywilnoprawnymi. Co prawda w prawie cywilnym nie sposób wskazać jednego i powszechnie akceptowanego sposobu rozumienia pojęcia "rozporządzenie", jednak występuje w nim pojęcie czynności prawnej rozporządzającej, przez którą rozumie się czynność prawną polegającą na przeniesieniu (zbycie lub nabycie), obciążeniu, ograniczeniu lub zniesieniu prawa majątkowego. Jak podkreśla się w literaturze cywilistycznej, w przypadku czynności rozporządzających istotny jest efekt majątkowy, sprowadzający się do utraty lub pomniejszenia aktywów po stronie rozporządzającego lub innej osoby, w imieniu której działa rozporządzający. Do czynności rozporządzających nie zalicza się w rozumieniu prawa cywilnego tzw. czynności zobowiązujących ani też czynności faktycznych prowadzących do zmiany we władaniu składnikami mienia, takich jak na przykład przeniesienie posiadania (por. J. Wasilkowski, Pojęcie własności we współczesnym prawie polskim, s. 48 i n.; W. Cieślak, M. Górowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., s. 145-146). Cywilistyczne rozumienie czynności rozporządzających jest zatem stosunkowo wąskie.

57. Dokonując wykładni tego znamienia czynnościowego, w pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy pojęcie "rozporządzenie mieniem" interpretować przy wykorzystaniu wykładni systemowej, a więc przede wszystkim zgodnie ze znaczeniem nadawanym mu w prawie cywilnym (wykładnia związana), czy też znamię to podlega autonomicznej wykładni na gruncie prawa karnego (por. A.N. Preibisz, Niekorzystne rozporządzenie mieniem..., s. 63).

58. W polskim piśmiennictwie karnistycznym zdecydowanie dominuje szerokie rozumienie pojęcia "rozporządza", obejmujące czynności o skutkach rzeczowych, jak i obligacyjnych, a także czynności nieuregulowane przez przepisy prawa cywilnego, lecz określone w innych dziedzinach prawa (por. O. Górniok, D. Pleńska (w:) System prawa karnego..., s. 419; J. Bednarzak, Przestępstwo oszustwa..., s. 70-74; E. Pływaczewski (w:) Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986, s. 389; T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 61 i n.; W. Cieślak, Rozporządzenie mieniem jako znamię wymuszenia rozbójniczego, s. 53). Taki sposób zakreślenia kręgu desygnatów pojęcia "rozporządzenie mieniem" wskazuje na wykorzystywanie w procesie interpretacji tego znamienia metody wykładni autonomicznej.

59. Podkreślić należy, że przyjęcie zasady wykładni związanej, a zatem opierającej się na cywilistycznym rozumieniu pojęcia "rozporządza" jako czynności rozporządzającej, pozostawiałoby poza zakresem wiele czynności, które prowadzą do zwiększenia pasywów osoby dokonującej czynności, jednak nie przejawiają się specyficznym skutkiem, jakim jest zbycie lub nabycie, obciążenie albo zniesienia prawa majątkowego. Rozporządzenie mieniem nie obejmowałoby w takim ujęciu także czynności faktycznej, jaką jest przeniesienie posiadania. Takie zawężenie zakresu skutku, przesądzające o ograniczeniu kryminalizacji na podstawie art. 286 § 1 k.k., pozbawione jest dostatecznego uzasadnienia. Podkreślić należy, że ustawodawca w żaden sposób nie wskazuje, że rozporządzenie mieniem, jako znamię przestępstwa oszustwa, ma jednoznacznie cywilistyczną konotację, a tym samym nie przesądza o konieczności dokonywania związanej wykładni tego pojęcia.

60. W konsekwencji należy przyjąć, że pojęcie "rozporządzenia mieniem" rozumieć należy na gruncie art. 286 § 1 k.k. autonomicznie. Przez rozporządzenie mieniem rozumieć należy wszelkie czynności prowadzące do zmiany stanu majątkowego, w szczególności zmiany we władaniu mieniem (por. W. Cieślak, Rozporządzenie mieniem jako znamię wymuszenia rozbójniczego, s. 53; T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 65; A.N. Preibisz, Niekorzystne rozporządzenie mieniem..., s. 64 i n.). Rozporządzenie mieniem może nastąpić we wszelkich formach przewidzianych przez przepisy prawa, a więc zarówno takich, które przyjmują postać czynności rozporządzających w rozumieniu prawa cywilnego, jak i takich, które sprowadzają się do czynności zobowiązujących lub czynności zobowiązująco-rozporządzających. Odnosząc się do pojęcia rozporządzenia mieniem SN stwierdził, że "rozporządzenie mieniem w rozumieniu art. 264 k.k. z 1932 r. nie oznacza jedynie dyspozycji o skutkach rzeczowych; wystarczy rozporządzenie o skutkach obligacyjnych" (Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego Izby II Karnej 1932, nr 11, poz. 215).

61. Rozporządzenie polegać może także na dokonywaniu czynności regulowanych przez inne działy prawa, na przykład na wydaniu dyspozycji wypłaty wynagrodzenia za pracę, zawarcia umowy ubezpieczenia nieistniejącego przedmiotu lub przedmiotu istniejącego, lecz o znacznie niższej wartości niż określona w umowie (por. O. Górniok, D. Pleńska (w:) System prawa karnego..., s. 419). W pojęciu rozporządzenia mieniem na gruncie art. 286 § 1 k.k. mieścić się będzie także czynność faktyczna w postaci przeniesienia posiadania, prowadzi ona bowiem do zmiany we władaniu mieniem.

62. Rozporządzenie mieniem oznacza dyspozycję majątkową o skutkach zarówno rzeczowych, jak i obligacyjnych, a także zmianę faktyczną we władaniu mieniem (posiadanie). Dla rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. nie ma znaczenia cywilnoprawna charakterystyka zrealizowanej przez pokrzywdzonego czynności, relewantne jest jedynie to, aby jej konsekwencje odnosiły się do szeroko rozumianego mienia.

63. Do dokonania rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem konieczne jest posiadanie przez osobę pozostającą w błędzie co do okoliczności istotnych z punktu widzenia rozporządzenia możliwości dokonania dyspozycji mieniem. Poszukując kryteriów przesądzających o możliwości dokonania rozporządzenia mieniem przez daną osobę SN wskazał, że dla "dokonania prawidłowej wykładni pojęcia "rozporządzenia" w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. przydatna może być analiza pierwotnej kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonym (art. 284 § 1 k.k.), uwzględniająca fakt, że przedmiotem rozporządzenia było prawo majątkowe (a nie rzecz ruchoma), co ma szczególne znaczenie dla oceny, czy sprawca był posiadaczem prawa, które stanowiło ewentualny przedmiot rozporządzenia" (postanowienie SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 37/03, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 6). Wskazując na element posiadania prawa majątkowego przez sprawcę, SN akcentuje zatem warunek w postaci możliwości dokonania rozporządzenia mieniem w tej postaci (zob. też uwagi dotyczące notariusza jako sprawcy przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. - W. Cieślak, M. Górowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 29 stycznia 2004 r., s. 142 i n.). Na warunek ten wskazuje również SA we Wrocławiu, stwierdzając, że podmiotem wprowadzanym w błąd może być w przypadku osoby prawnej jedynie osoba posiadająca kompetencje do dysponowania mieniem i zarządzania majątkiem. Stąd też w przypadku podmiotu znajdującego się w likwidacji, wprowadzenie w błąd możliwe jest jedynie w odniesieniu do syndyka lub osoby działającej w jego imieniu i z jego upoważnienia (por. wyrok SA we Wrocławiu z 6 grudnia 2001 r., II Aka 509/01, OSA 2002, z. 5, poz. 35). Osobami wprowadzanymi w błąd nie mogą być osoby zatrudnione w podmiocie, wobec którego prowadzone jest przez syndyka postępowanie upadłościowe, bowiem nie posiadają one kompetencji do zarządzania mieniem i dysponowania nim. Stąd też przestępne działania syndyka wobec podmiotu upadłego nie mogą być traktowane jako oszustwo i muszą podlegać ocenie na gruncie innych przestępstw przeciwko mieniu lub przeciwko obrotowi gospodarczemu (por. wyrok SA we Wrocławiu z 6 grudnia 2001 r., II Aka 509/01, OSA 2002, z. 5, poz. 35).

64. Do uznania określonego zachowania za rozporządzenie mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. nie jest istotne, czy czynność prawna była ważna i skuteczna. Nie jest także konieczne, aby była to czynność zgodna z prawem. Jedynym warunkiem jest to, aby czynność stanowiąca rozporządzenie mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. była przewidziana przez przepisy prawa, na przykład przepisy prawa cywilnego, prawa pracy, prawa handlowego, prawa ubezpieczeń społecznych lub prawa administracyjnego (por. T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 64-65; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419). Trafnie podkreśla SN, że "przedmiotem ochrony w ramach przepisu art. 286 § 1 k.k. jest nie tylko świadczenie majątkowe objęte ochroną prawną, lecz także każde inne - choćby spełnienie świadczenia przez osobę oszukiwaną naruszało przepis ustawy karnej. Przepis art. 286 § 1 k.k. nie dzieli bowiem oszustw na "lepsze" i "gorsze", a jedynie wskazuje na przesłanki, jakie winny być spełnione, aby można było sprawcy przypisać czyn" (wyrok SN z 30 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3).

65. Przepis art. 286 § 1 k.k. odnosi się wyłącznie do takich przypadków rozporządzenia mieniem, które można uznać za "niekorzystne". Niekorzystne rozporządzenie mieniem nie powinno być utożsamiane z wyrządzeniem szkody. Rozporządzenie mieniem może być uznane za niekorzystne nie tylko z tego powodu, że sprawca doprowadzający inną osobę do rozporządzenia nie zamierza zwrócić przedmiotu rozporządzenia (mienia), lecz także z innych powodów. O niekorzystności rozporządzenia mieniem przesądza ocena rozporządzenia z punktu widzenia interesów osoby rozporządzającej lub innej osoby pokrzywdzonej. Ustawowe znamię "niekorzystnego rozporządzenia mieniem" zostaje spełnione wówczas, gdy sprawca działając w sposób opisany w art. 286 § 1 k.k. doprowadza inną osobę do takiego rozporządzenia mieniem, które jest niekorzystne z punktu widzenia jej interesów (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 21 sierpnia 2002 r., III KK 230/02, Prok. i Pr. 2003, nr 3, poz. 12).

66. Pojęcie "niekorzystne rozporządzenie mieniem" ma szeroki zakres znaczeniowy, obejmuje zarówno rzeczywiste uszczerbki w majątku poszkodowanego (damnum emergens), jak i spodziewane a utracone, w wyniku zachowania sprawcy prowadzącego do niekorzystnego rozporządzenia, korzyści (lucrum cessans). Niekorzystne rozporządzenie mieniem może także sprowadzać się do sytuacji, w której interesy majątkowe pokrzywdzonego ulegają pogorszeniu, mimo iż nie doszło do powstania po stronie rozporządzającego lub osoby, w imieniu której rozporządzenie nastąpiło, szkody majątkowej. Niekorzystność nie oznacza bowiem ani konieczności wyrządzenia rzeczywistej szkody, ani też jej niepowetowalności. Niekorzystne rozporządzenie mieniem to pojęcie szersze od terminów "szkoda" i "strata" (por. wyrok SA w Łodzi z 29 stycznia 2001 r., II Aka 74/01, Prok. i Pr. 2002, nr 10, poz. 16).

67. Powstanie szkody w mieniu nie jest warunkiem koniecznym uznania rozporządzenia mieniem za niekorzystne (por. postanowienie SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 96/99, LEX nr 51672). Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że ustawowe znamię, stanowiące skutek przestępstwa oszustwa określonego w art. 286 § 1 k.k., wypełnione zostaje wtedy, gdy sprawca, działając w sposób opisany w tym przepisie, doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem, w wyniku którego dochodzi do pogorszenia sytuacji majątkowej pokrzywdzonego. Ocena, czy doszło do niekorzystnej zmiany tej sytuacji w konsekwencji rozporządzenia mieniem, dokonywana być powinna w oparciu o kryteria obiektywne (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 85).

68. Przyjmuje się, że niekorzystne rozporządzenie mieniem jako skutek przestępstwa oszustwa może polegać także na takiej zmianie w stanie majątkowym, która nie przejawia się ani w pozbawieniu poszkodowanego przyszłych dochodów, ani w stworzeniu podstaw prawnych do poniesienia w przyszłości określonych wydatków, lecz polega na pogorszeniu sytuacji majątkowej poszkodowanego, na przykład przez przesunięcie terminów spłaty długu, pogorszenie szans właściciela na odzyskanie należności czy niezgodne z umową wpisanie go do hipoteki na gorszym miejscu, wreszcie na niekorzystnym lub niepełnowartościowym zabezpieczeniu spłaty długu (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419; J. Bednarzak, Przestępstwo oszustwa..., s. 81; T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 66; wyrok SN z 26 lutego 1998 r., IV KKN 351/97, KZS 1999, z. 1, poz. 10).

69. Niekorzystność rozporządzenia mieniem przy transakcjach oznacza pogorszenie sytuacji majątkowej kontrahenta, przejawiające się we wszelkich relewantnych z punktu widzenia okoliczności dotyczących wykonania wynikającego z transakcji zobowiązania lub zabezpieczenia transakcji elementach (por. wyrok SA w Łodzi z 29 stycznia 2001 r., II AKa 74/01, Prok. i Pr. 2002, nr 10, poz. 16).

70. Przyjęciu, iż rozporządzenie mieniem miało charakter niekorzystny, nie stoi na przeszkodzie wypełnienie świadczenia wzajemnego przez sprawcę (por. cytowany wyrok SA w Łodzi z 29 stycznia 2001 r.). Dla oceny, czy rozporządzenie mieniem było niekorzystne, istotne jest jedynie to, czy w jego wyniku doszło do ogólnego pogorszenia sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, w tym m.in. do zmniejszenia szans na zaspokojenie jego roszczeń w przyszłości, lub do zwiększenia ryzyka po stronie pokrzywdzonego (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10; J. Satko, cytowana glosa do wyroku SN z 30 sierpnia 2000 r.; J. Satko, cytowana glosa do wyroku SN z 28 czerwca 2000 r.; D. Wysocki, cytowana glosa do wyroku SN z 28 czerwca 2000 r.).

71. Niewywiązanie się z zobowiązania zapłaty wynagrodzenia za zamówione dzieło (art. 627 k.c.) nie stanowi wyłudzenia "innego podobnego świadczenia" w rozumieniu art. 121 § 2 k.w., lecz ewentualnie może stanowić występek oszustwa opisany w art. 286 § 1 k.k. (por. uchwała SN z 24 stycznia 1973 r., VI KZP 69/72, OSNKW 1973, nr 4, poz. 42).

72. Niekorzystne rozporządzenie mieniem może polegać na zmniejszeniu wartości roszczenia przez zmniejszenie wartości prawa lub przedmiotu, którego ono dotyczy. Skłonienie do zawarcia kontraktu sprzedaży nieruchomości przy zatajeniu, że sprzedający poczynił jednocześnie inne dyspozycje, prowadzące do zmniejszenia wartości roszczenia kupującego, uznane być może za skłonienie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd, w konsekwencji prowadzące do powstania szkody w wysokości różnicy między deklarowaną przez sprzedającego wartością roszczenia do nieruchomości a jego rzeczywistą wysokością. Podobnie za niekorzystne rozporządzenie mieniem może być uznane zawarcie umowy co do przedmiotu, o którym zbywca czynił zapewnienia, iż jest przedmiotem nowym, podczas gdy przedmiot ten był już użytkowany i przed sprzedażą uszkodzony, a następnie naprawiony (por. postanowienie SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 96/99, LEX nr 51672).

73. Niekorzystne rozporządzenie mieniem może polegać także na udzieleniu kredytu lub pożyczki bez zabezpieczenia lub na warunkach określających zabezpieczenie w sposób mniej korzystny, a więc związany z ryzykiem utraty wypłaconych środków i nieuzyskania odsetek. Znamię doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem zostanie wypełnione także wówczas, gdy sprawca, działając w sposób opisany w art. 286 § 1 k.k., doprowadza inną osobę do rozporządzenia mieniem w sposób niekorzystny z punktu widzenia instytucji kredytowej, na przykład dlatego, że wskutek wprowadzenia w błąd dochodzi do udzielenia kredytu o wyższym stopniu ryzyka niż ten, jaki istnieje w przekonaniu pokrzywdzonego (por. wyrok SA w Lublinie z 18 czerwca 2002 r., II Aka 343/01, KZS 2004, z. 1, poz. 42). Fakt późniejszego zwrócenia kwoty kredytu przez sprawcę nie wyklucza uznania, iż jego udzielenie na warunkach gorszych (np. poprzez udzielenie go bez faktycznego zabezpieczenia lub przy gorszym zabezpieczeniu niż wymagane dla tego typu czynności) stanowiło niekorzystne rozporządzenie mieniem (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51).

74. Do skutku przestępstwa oszustwa nie należy osiągnięcie przez sprawcę korzyści majątkowej na podstawie niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Jeśli zatem sprawca doprowadził przy pomocy wprowadzenia w błąd lub wyzyskania błędu do uzyskania czeku, przestępstwo oszustwa jest zrealizowane (dokonane) w chwili wyłudzenia czeku, nawet gdyby sprawca nie zdążył zrealizować zawartego w nim upoważnienia do otrzymania odpowiedniej sumy pieniędzy (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 625).

75. Podstawą oceny, czy w konkretnym przypadku doszło do niekorzystnego rozporządzenia, jest porównanie sytuacji pokrzywdzonego istniejącej bezpośrednio przed dokonaniem rozporządzenia oraz sytuacji po dokonaniu tej czynności przez oszukanego. Na ocenę rozporządzenia mieniem jako niekorzystnego nie wpływają zmiany stanu majątkowego wynikające z późniejszego rozwoju wydarzeń.

76. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie, że droga pochodu przestępstwa oszustwa kończy się z chwilą dokonania przez pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem. Dlatego korzystność czy też niekorzystność rozporządzenia należy oceniać tylko z punktu widzenia okoliczności istniejących w czasie rozporządzania mieniem, a nie tych, które następują później (por. cytowany wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r.).

77. Między zachowaniem się sprawcy, przyjmującym postać działania, a szkodą w postaci niekorzystnego rozporządzenia mieniem zachodzić musi powiązanie przyczynowe. Chodzi tutaj o tego rodzaju powiązanie, zgodnie z którym nie nastąpiłoby niekorzystne rozporządzenie mieniem bez wprowadzenia w błąd, wyzyskania błędu lub wyzyskania niezdolności osoby rozporządzającej do należytego pojmowania przedsiębranego działania (por. cytowany wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r.).

78. Ustalając związek przyczynowy między działaniem sprawcy a niekorzystnym rozporządzeniem mieniem odwołać się należy do tzw. testu warunku właściwego, polegającego na stwierdzeniu, czy zdaniem osób posiadających odpowiednią wiedzę w danej dziedzinie zachowanie sprawcy może być uznane za właściwy warunek nastąpienia skutku. Innymi słowy, chodzi tutaj o stwierdzenie, czy w świetle aktualnego stanu wiedzy i posiadanego doświadczenia uzasadnione jest twierdzenie, że dane zachowanie sprawcy wywołało skutek. Oprócz ustalenia związku przyczynowego między zachowaniem sprawcy a skutkiem, do przypisania sprawcy skutku konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego. Ustala się je przez stwierdzenie, że właśnie zachowanie sprawcy polegające na wprowadzeniu w błąd, wyzyskaniu błędu lub niezdolności osoby rozporządzającej mieniem do należytego pojmowania przedsiębranego działania, pozostaje w związku warunkowym ze skutkiem (zob. szerzej w tej kwestii A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54).

Przedmiot bezpośredniego działania

79. Przestępstwo oszustwa charakteryzuje się dwoma przedmiotami czynności wykonawczej. Zachowanie sprawcy skierowane jest bowiem z jednej strony na osobę, która dokonuje niekorzystnego rozporządzenia swoim lub cudzym mieniem, z drugiej strony na mienie, które sprawca uzyskuje w wyniku rozporządzenia. Znamiona oszustwa wymagają tożsamości podmiotu w odniesieniu do wprowadzenia w błąd, wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania oraz dokonania rozporządzenia mieniem. Natomiast nie jest wymagana tożsamość między podmiotem dokonującym rozporządzenia mieniem i pokrzywdzonym. Wynika to jednoznacznie z brzmienia znamion tego przestępstwa, które kryminalizuje doprowadzenie za pomocą wprowadzenia w błąd, wykorzystania błędu lub przy wykorzystaniu niezdolności do należytego pojmowania znaczenia podejmowanego działania, do niekorzystnego rozporządzenia własnym, to jest rozporządzającego, lub cudzym, a więc nienależącym do rozporządzającego, mieniem. Ten drugi przypadek, gdy osoba rozporządzająca i pokrzywdzony nie są identyczne, zachodzi tylko w sytuacji, gdy dokonujący rozporządzenia ma prawną lub faktyczną możliwość dysponowania mieniem innej osoby.

80. Przez rozporządzenie mieniem rozumieć należy wszelkie czynności prowadzące do zmiany we władaniu mieniem, polegające na pozbawieniu osoby uprawnionej możliwości dysponowania mieniem. Niekorzystne rozporządzenie mieniem może nastąpić w formie przewidzianej w prawie cywilnym, a więc poprzez wszelkie rodzaje umów przenoszących własność, zobowiązujących pokrzywdzonego do określonych działań. Rozporządzenie polegać może także na dokonaniu czynności regulowanej przez inne działy prawa, na przykład na wydaniu dyspozycji wypłaty wynagrodzenia za pracę czy zawarcia umowy ubezpieczenia nieistniejącego przedmiotu lub przedmiotu istniejącego, lecz o znacznie niższej niż określona w umowie wartości (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419).

81. Drugim przedmiotem przestępstwa określonego w art. 286 k.k. jest mienie. Znamiona typu obejmują zarówno mienie osoby rozporządzającej, jak i jakiekolwiek cudze mienie, którym rozporządzać może osoba oszukiwana. Przez mienie cudze rozumieć należy mienie innej osoby fizycznej, osoby prawnej, jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej lub grupy osób. Z punktu widzenia znamion oszustwa nie ma żadnego znaczenia status osoby posiadającej uprawnienia do mienia stanowiącego przedmiot czynności wykonawczej. Identycznie traktowane jest mienie podmiotów indywidualnych, prywatnych, jak i podmiotów prawa publicznego, a więc na przykład mienie Skarbu Państwa, mienie komunalne, stanowiące własność gmin lub związków międzygminnych, mienie kościołów itp.

82. Wprawdzie ustawodawca posłużył się w treści art. 286 § 1 k.k. terminem "mienie" w jego szerokim znaczeniu, jako majątku, to jednak niewątpliwe jest, że świadczenie usług nie stanowi tak rozumianego mienia, nie może być bowiem uznane za rzecz ruchomą ani też za prawo majątkowe. Takie zachowanie rozpatrywać należy w kontekście znamion szalbierstwa określonego w art. 121 § 2 k.w. (por. wyrok SA w Lublinie z 11 lipca 2000 r., II Aka 101/00, Prok. i Pr. 2001, nr 9, poz. 19).

83. Co do znaczenia pojęcia "mienie" w kontekście znamion przestępstwa oszustwa zob. szerzej tezy 10-13 do art. 286 § 1 k.k.

Znamiona strony podmiotowej

84. Przestępstwo oszustwa określone w art. 286 § 1 jest przestępstwem umyślnym, zaliczanym do tzw. celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych. Jego znamiona podmiotowe znacznie wybiegają poza samo zachowanie się zewnętrzne sprawcy, "nadając mu sens szczególny, bez którego zachowanie sprawcy jest z punktu widzenia prawa karnego irrelewantne" (I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu..., s. 209 i n.; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 419). Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym w przypadku oszustwa jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Sprawca, podejmując zachowanie, musi mieć wyobrażenie pożądanej dla niego sytuacji, która stanowić ma rezultat jego zachowania. Takie ujęcie znamion strony podmiotowej wyklucza możliwość popełnienia oszustwa z zamiarem wynikowym.

85. Charakterystyczny dla strony podmiotowej tego przestępstwa zamiar bezpośredni powinien obejmować zarówno cel działania sprawcy, jak i sam sposób działania zmierzającego do zrealizowania tego celu. Sprawca musi chcieć użyć takiego właśnie sposobu działania, na przykład zaciągnięcia pozorowanej pożyczki, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i cel ten musi stanowić punkt odniesienia przy realizowaniu każdego ze znamion przedmiotowych przestępstwa. Zamiar sprawcy w płaszczyźnie intelektualnej musi więc obejmować dwa elementy. Z jednej strony, sposób zachowania sprawcy, tzw. środek intelektualny, jakim jest w przypadku oszustwa wprowadzenie w błąd, wyzyskanie błędu lub niezdolności osoby rozporządzającej mieniem do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Z drugiej strony, sprawca musi mieć świadomość, że co najmniej może uzyskać korzyść majątkową z planowanego zachowania w wyniku zastosowanego sposobu działania oraz świadomość więzi przyczynowej łączącej podejmowane przez niego działania z niekorzystnym rozporządzeniem mieniem. W płaszczyźnie woluntatywnej zamiar oszustwa przyjmować musi postać chęci skierowanej na zachowanie prowadzące do wywołania błędu, wyzyskania błędu lub wyzyskania niezdolności osoby rozporządzającej mieniem do należytego pojmowania przedsiębranego działania, chęci doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez osobę, w stosunku do której sprawca podejmuje działania wprowadzające w błąd, zaniechania poinformowania o pozostawaniu przez tę osobę w błędnym przekonaniu lub zachowania polegającego na wyzyskaniu jej niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania oraz chęci osiągnięcia przy pomocy obu opisanych wyżej zachowań korzyści majątkowej (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 192/03, LEX nr 84458).

86. Elementy przedmiotowe oszustwa muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, lecz musi także chcieć w tym celu użyć określonego sposobu działania lub zaniechania. Nie można uznać za wypełnienie znamion strony podmiotowej oszustwa sytuacji, w której chociażby jeden z wymienionych wyżej elementów nie jest objęty świadomością sprawcy. Brak jest również realizacji znamion strony podmiotowej w przypadku, gdy sprawca chociażby jednego z wymienionych elementów nie obejmuje chęcią, lecz tylko nań się godzi. Oszustwo z punktu widzenia znamion strony podmiotowej może być bowiem popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, szczególnie zabarwionym (kierunkowym - dolus coloratus), obejmującym zarówno cel, jak i sposób działania sprawcy (zob. wyrok SN z 22 listopada 1973 r., III KR 278/73, OSNPG 1974, nr 7, poz. 81).

87. Aby przyjąć popełnienie przestępstwa z art. 286 § 1 k.k., sąd winien, dokonując analizy strony podmiotowej, wykazać na podstawie dowodów, że sprawca obejmował swym bezpośrednim i kierunkowym zamiarem nie tylko wprowadzenie w błąd (wyzyskanie błędu itp.) i działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz także, że w momencie działania mającego na celu uzyskanie świadczenia obejmował swym bezpośrednim i kierunkowym zamiarem okoliczność, iż osoba rozporządzająca mieniem czyni to z niekorzyścią dla siebie (por. wyrok SN z 6 listopada 2003 r., II KK 9/03, LEX nr 83773).

88. Przez korzyść majątkową rozumieć należy - zgodnie z brzmieniem art. 115 - korzyść dla sprawcy, innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej lub grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. Korzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów majątkowych, czyli każde przysporzenie majątku lub uniknięcie strat albo zmniejszenie obciążeń (szerzej w tej kwestii zob. uwagi do art. 278 § 2 k.k. oraz J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 626-627).

89. Korzyść majątkowa, stanowiąca cel działania sprawcy (animus lucri faciendi), jest pojęciem szerszym niż przywłaszczenie mienia, stanowiące znamię strony podmiotowej innych przestępstw przeciwko mieniu. Sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi zatem dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego oszukańczych zabiegów, może nawet zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu, zamierzając osiągnąć korzyść majątkową połączoną z rozporządzeniem mieniem, przejawiającą się w każdej innej postaci (wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11).

90. Do ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 286 § 1 k.k. bez znaczenia pozostaje to, czy sprawca miał zamiar przywłaszczenia (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10). Za nieprzekonywający uznać należy pogląd, wedle którego "między oszustwem (art. 286 § 1 k.k.) a przywłaszczeniem (art. 284 § 1 k.k.) nie ma różnicy co do przywłaszczenia rzeczy, a jest ta różnica, że oszust uzyskuje rzecz (mienie, prawo majątkowe) za pomocą oszukańczych zabiegów, sprawca przywłaszczenia natomiast wchodzi w posiadanie rzeczy (mienia, prawa majątkowego) na podstawie tytułu prawnego (por. wyrok SA w Krakowie z 26 kwietnia 1999 r., II Aka 131/99, KZS 1999, z. 8-9, poz. 47).

91. Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej niekoniecznie musi oznaczać działanie w celu przywłaszczenia. Do istoty przywłaszczenia należy osiągnięcie celu w postaci uczynienia z cudzej rzeczy swojej własności. Skutek przywłaszczenia objęty zamiarem bezpośrednim stanowi utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, wobec czego szkoda powstała w majątku tej osoby ma w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Taki cel odróżnia działanie w celu przywłaszczenia od działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, która może wynikać także z niekorzystnego dla interesów pokrzywdzonego wykorzystania cudzego mienia i materializować się w każdej innej formie niż przywłaszczenie (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 446-447).

92. Przyjęcie, że "niekorzystne rozporządzenie mieniem" to pojęcie o szerszym zakresie znaczeniowym niż terminy "szkoda" i "strata" oraz stwierdzenie, że korzyść majątkowa jako cel działania sprawcy nie jest tożsama z przywłaszczeniem, przesądza, że co do zasady dla ustalenia strony podmiotowej oszustwa nie jest konieczne wykazywanie, że sprawca podejmował określone zachowania mając zamiar niezwrócenia długu (jeżeli oszustwo dokonywane jest w związku z umową kredytu lub pożyczki) lub nieziszczenia należności (jeżeli oszustwo realizowane jest w związku z umową o odroczonym terminie płatności). Brak konieczności ustalania, że sprawca nie miał zamiaru zwrócić długu lub uregulować należności, dotyczy przede wszystkim tych wypadków oszustwa, w których korzyść majątkowa przejawia się w inny sposób niż powiększeniem przez przywłaszczenie składników majątkowych sprawcy. Należy jednak podkreślić, że w wypadkach gdy o niekorzystności rozporządzenia mieniem, a w konsekwencji o korzyści majątkowej po stronie sprawcy lub innej osoby przesądza fakt niezwrócenia długu lub nieuregulowania należności, dla spełnienia znamion strony podmiotowej konieczne jest ustalenie, że sprawca w chwili wprowadzania w błąd lub wyzyskiwania błędu i doprowadzania w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem miał zamiar nieziszczenia należności lub niezwrócenia długu. Zarazem jednak sam fakt nieziszczenia należności lub niezwrócenia długu (w całości lub w części) automatycznie nie stwarza podstawy do przyjęcia, że sprawca działał z zamiarem oszustwa w chwili zawierania umów stanowiących podstawę obowiązku zapłaty. Dla ustalenia znamion strony podmiotowej w tych wypadkach konieczne jest ustalenie, z jakich powodów nie doszło do wypełnienia świadczenia przez sprawcę (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 192/03, LEX nr 84458).

93. O zamiarze działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w przypadku zawarcia przez sprawcę umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności przesądzać będzie ustalenie, że sprawca w chwili zawierania umowy sprzedaży, a więc przed przeniesieniem posiadania rzeczy przez zbywcę, miał zamiar nieziszczenia należności. Jeżeli jednak korzyść majątkowa, jaką zamierza osiągnąć sprawca, nie sprowadza się do przywłaszczenia rzeczy stanowiących przedmiot sprzedaży z zastrzeżeniem własności, lecz polega na uzyskaniu możliwości korzystania z rzeczy, której sprawca nie uzyskałby bez wprowadzenia w błąd sprzedającego co do zamiaru uiszczenia zapłaty w ustalonym terminie, wówczas, dla wykazania, że spełnione zostały przesłanki strony podmiotowej oszustwa, nie jest konieczne wykazywanie, że sprawca w chwili zawierania umowy nie miał w ogóle zamiaru uiszczenia należności. O zamiarze działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w przypadku sprzedaży z zastrzeżeniem własności przesądzać może także ustalenie, że nabywca nie miał zamiaru uregulowania należności w ustalonym przez strony terminie, jeżeli w razie świadomości tej okoliczności po stronie zbywcy do zawarcia umowy i przeniesienia posiadania rzeczy w ogóle by nie doszło, lub nie doszłoby w takim kształcie i na takich warunkach, jakie strony ustaliły (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10).

94. O zamiarze sprawcy przesądza całokształt tak podmiotowych, jak i przedmiotowych okoliczności sprawy. Dopiero bowiem na podstawie wszystkich okoliczności dotyczących danego wypadku i osoby sprawcy możliwe jest odtworzenie rzeczywistych przeżyć sprawcy i ustalenie, do czego zmierzał, czego chciał, względnie - postępując w określony sposób - co przewidywał i na co się godził. Możliwe jest ustalenie zamiaru sprawcy na podstawie samych tylko przedmiotowych okoliczności związanych z konkretnym zdarzeniem, w oparciu o sam sposób działania, pod warunkiem jednakże, iż działanie to jest tego rodzaju, że podjęcie go przez sprawcę wskazuje jednoznacznie, bez żadnych w tym zakresie wątpliwości, na cel, do jakiego on zmierza. Jednoznaczność ta nie może oznaczać niczego innego, jak nieodzowność określonego skutku, gdyż wtedy tylko możliwe jest prawidłowe ustalenie, iż sprawca chciał określonego skutku swego działania (wyrok SN z 12 maja 1976 r., V KR 20/76, Gazeta Prawnicza 1976, nr 22, s. 6).

95. Ustalenie rzeczywistego zamiaru sprawcy, zwłaszcza bezpośredniego, powinno wynikać z oceny jego zewnętrznego zachowania się nakierowanego na określony cel i wypełniającego obiektywnieznamiona czynu zabronionego, opartego na świadomości możliwości lub konieczności zaistnienia tego, co sprawca chciał osiągnąć. Nie można natomiast tego zamiaru ustalać jedynie na podstawie właściwości osobistych sprawcy, wynikających z analizy jego osobowości (por. wyrok SN z 20 stycznia 1984 r., III KR 251/83, niepubl.; P. Hofmański, M. Melezini, G. Szczygieł, Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Białystok 1997, s. 29, teza 60 do art. 7 k.k. z 1969 r.).

96. Przy ustalaniu zamiaru sprawcy oszustwa należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, na podstawie których można wyprowadzić wniosek dotyczący realności wypełniania obietnic złożonych przez sprawcę, a więc całokształt możliwości finansowych, w tym osiąganych realnie dochodów, skalę przyjętych, a także zaciągniętych wcześniej zobowiązań finansowych obciążających sprawcę, niezależnie od obciążeń, jakie bierze na siebie z tytułu zawieranej umowy, której niewypełnienie stanowiło podstawę wszczęcia postępowania karnego (por. wyrok SA w Katowicach z 13 grudnia 2001 r., II AKa 312/01, KZS 2002, z. 4, poz. 45).

97. Ustalenie, że przedstawione przez sprawcę osobie rozporządzającej mieniem okoliczności były obiektywnie nieprawdziwe, samoistnie nie wystarcza do przyjęcia, że sprawca działał w zamiarze oszukania. Dla przyjęcia zamiaru konieczne jest ustalenie, że sprawca miał świadomość przekazywania osobie rozporządzającej mieniem nieprawdziwych informacji i czynił tak, aby doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

98. Świadomość pokrzywdzonego, że sprawca działa w celu dokonania oszustwa, połączona z zamierzeniem zdemaskowania sprawcy, nie ma znaczenia dla przyjęcia realizacji strony podmiotowej oszustwa, pod warunkiem że sprawca nie wie o tym, iż osoba rozporządzająca mieniem jest świadoma zamiaru i podejmowanego przez sprawcę sposobu działania. O stronie podmiotowej oszustwa decydują bowiem w takim wypadku wyłącznie elementy przesądzające o zamiarze sprawcy.

99. Podjęcie przez sprawcę działań mających na celu wyegzekwowanie prawnie przysługujących świadczeń, polegających na użyciu podstępu dla urzeczywistnienia przysługującego mu prawa, samoistnie nie przesądza o zamiarze dokonania oszustwa.

100. Niedopełnienie umowy kredytowej stanowi przestępstwo skierowane przeciwko mieniu tylko wówczas, gdy sprawca doprowadza świadomie, tj. z zamiarem uzyskania dla siebie korzyści, do takiego rozporządzenia mieniem, które jest niekorzystne z punktu widzenia interesów podmiotu dokonującego rozporządzania. Do przyjęcia, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nie jest konieczne wykazywanie, że miał już w chwili zawierania umowy kredytowej zamiar niespłacenia przyjętego obowiązku spłaty zaciągniętego kredytu (por. wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51).

101. Fakt niezwrócenia kredytu w terminie nie może jeszcze stanowić dostatecznej podstawy do uznania za wyłudzenie - jeżeli nie zostanie ustalone, że już w momencie zawierania umowy o kredyt sprawca zamiaru uzyskania korzyści majątkowej przez doprowadzenie do osiągnięcia korzyści poprzez pogorszenie sytuacji kredytodawcy (wyrok SA w Poznaniu z 15 marca 1995 r., II Akr 482/95, Prok. i Pr. 1996, nr 11, poz. 20; M. Rogalski, Pożyczka a przestępstwo oszustwa w polskim prawie karnym, PS 1992, nr 4, s. 17 i n.).

102. Trafnie podkreśla się w orzecznictwie, że nawet ustalenie, że przedstawione przez sprawcę osobie rozporządzającej mieniem okoliczności były obiektywnie nieprawdziwe, samoistnie nie wystarcza do przyjęcia, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Do przyjęcia tego elementu strony podmiotowej konieczne jest ustalenie, że sprawca miał świadomość przekazywania osobie rozporządzającej mieniem nieprawdziwych informacji i działał w celu doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem dla osiągnięcia korzyści majątkowej (por. wyrok SA w Katowicach z 17 sierpnia 2000 r., II Aka 168/00, OSA 2001, z. 7-8, poz. 51).

103. Celem działania sprawcy oszustwa jest skłonienie konkretnej osoby do rozporządzenia mieniem w oparciu o uświadomiony i zarazem nieprawdziwy obraz rzeczywistości, przynoszącego sprawcy korzyść majątkową przejawiającą się w każdej możliwej postaci, a więc nie tylko w formie przywłaszczenia, lecz w każdej innej postaci (por. wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11).

104. Przy ustalaniu zamiaru sprawcy oszustwa, w zasadzie nieprzyznającego się do popełnienia czynu, a w szczególności przy zawieraniu umów o pożyczkę pieniędzy, należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, na podstawie których można byłoby wyprowadzić wnioski dotyczące realności wypełnienia obietnic złożonych przez sprawcę osobie rozporządzającej mieniem, a w szczególności jego możliwości finansowe, skalę przyjętych zobowiązań, które ma świadczyć z niekorzyścią dla siebie, a na korzyść rozporządzającego mieniem, zachowanie sprawcy po otrzymaniu pieniędzy, jego stosunek do rozporządzającego mieniem w związku z upływem terminów płatności sumy pożyczonej lub odsetek, z jednoczesną oceną przy zwłoce płatności zmian w sytuacji materialnej sprawcy na niekorzyść oraz przyczyn takiego stanu rzeczy. Tylko więc opierając się na kompleksowej ocenie okoliczności uzyskania pożyczki i wagi przyczyn jej niespłacenia można wysnuć logiczne wnioski, czy mamy do czynienia z oszustwem czy też niekaralnym niedotrzymaniem warunków zwrotu pożyczki (zob. wyrok SN z 3 kwietnia 1980 r., II KR 73/80, niepubl.).

105. Ustalenie, że sprawca, ubiegając się o uzyskanie kredytu, w sposób niezgodny z rzeczywistością przedstawił stan swojego przedsięwzięcia gospodarczego, a zwłaszcza dane dotyczące zainwestowanego w przedsięwzięcie gospodarcze majątku, czyli wprowadził tym samym kredytodawcę w błąd, w powiązaniu na przykład z późniejszym wykorzystaniem kredytu w sposób niezgodny z oznaczonym w umowie celem, może świadczyć o działaniu sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w momencie zawierania umowy. O takim działaniu sprawcy przesądzać będzie w szczególności ustalenie, że kredytodawca, znając rzeczywistą skalę zaangażowania finansowego w przedsięwzięcia gospodarcze, nie przyznałby kredytu lub przyznałby go w innej wysokości lub na innych, mniej korzystnych dla kredytobiorcy warunkach, a okoliczności te były znane ubiegającemu się o kredyt w chwili przedstawiania niezgodnych z rzeczywistością danych oraz podpisywania umowy kredytowej (por. wyrok SA w Katowicach z 13 grudnia 2001 r., II Aka 312/01, KZS 2002, z. 4, poz. 45; wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51).

106. Podstawowym kryterium rozgraniczenia oszustwa (art. 286 § 1 k.k.) od niewywiązania się z zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym jest wykazanie, że w chwili zawierania zobowiązania (umowy) sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, tj. dążył do uzyskania świadczenia poprzez wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu co do okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy, mając świadomość, że gdyby druga strona umowy znała rzeczywisty stan, nie zawarłaby umowy lub nie zawarłaby umowy na tych warunkach, na jakich została zawarta (por. wyrok SN z 6 listopada 2003 r., II KK 9/03, LEX nr 83773).

107. Wystawianie przez sprawcę czeków lub weksli bez pokrycia może wskazywać na zamiar dokonania oszustwa, wówczas gdy zachowanie to jest sposobem skłonienia drugiej strony do zawarcia umowy pożyczki. Natomiast wystawienie czeków lub weksli bez pokrycia, które następuje już po zawarciu umowy pożyczki, samodzielnie nie wystarcza do przypisania sprawcy zamiaru oszustwa. Do ustalenia tej kwestii konieczne jest uwzględnienie całokształtu okoliczności podmiotowych i przedmiotowych zdarzenia.

108. Działanie sprawcy polegające na złożeniu zamówienia na dostawę towaru z odroczonym terminem płatności, określonym w wystawianej fakturze, przy istnieniu już w momencie złożenia tegoż zamówienia lub w momencie pobrania towaru zamiaru niedotrzymania terminu zapłaty i odłożenia go na czas bliżej nieokreślony oraz uzależnienia go od ewentualnego powodzenia inwestycji dokonanych z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży przedmiotowego towaru, jest w istocie doprowadzeniem do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd (por. wyrok SA w Katowicach z 28 lutego 1995 r., II Akr 2/95, Prok. i Pr. 1995, nr 9, poz. 22; wyrok SA w Lublinie z 5 czerwca 2003 r., II Aka 122/03, Prok. i Pr. 2004, nr 6, poz. 20).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

109. Przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

110. Zgodnie z brzmieniem art. 33 § 2 k.k. w przypadku popełnienia oszustwa sąd może wymierzyć obok kary pozbawienia wolności grzywnę, z uwagi na fakt działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

111. Zgodnie z dyspozycją art. 46 § 1 k.k. sąd, na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej, orzeka obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem w całości lub części.

112. W wypadku spełnienia znamion kwalifikujących, a więc dopuszczenia się przestępstwa określonego w art. 286 § 1 w stosunku do mienia znacznej wartości lub dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury (art. 294), przestępstwo to zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

113. Co to pojęcia "mienia znacznej wartości" oraz "dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury" - zob. tezy do art. 294.

114. W odniesieniu do typu podstawowego oszustwa (art. 286 § 1) oraz do typu kwalifikowanego (art. 286 § 1 w zw. z art. 294 § 1 lub 2) możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 295 § 1. Możliwe jest także nadzwyczajne złagodzenie kary w razie spełnienia przesłanek z art. 295 § 2.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

115. Wyłudzenie przejazdu taksówką bez zamiaru uiszczenia opłaty za przejazd stanowi wykroczenie z art. 121 § 2 k.w., bez względu na wysokość wyrządzonej tym czynem szkody. Szalbierstwo bowiem nie jest objęte zakresem znamion przestępstwa oszustwa, lecz w obecnym stanie prawnym, podobnie jak w okresie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r., stanowi wykroczenie (zob. uchwała SN z 24 stycznia 1973 r., VI KZP 69/72, OSNKW 1973, nr 4, poz. 42 oraz uchwała SN z 29 lipca 1971 r., VI KZP 17/71, OSNKW 1971, nr 10, poz. 42).

116. Niewywiązywanie się z zobowiązania zapłaty wynagrodzenia za zamówione dzieło (art. 627 k.c.) nie stanowi wyłudzenia "innego podobnego świadczenia" w rozumieniu art. 121 § 2 k.w. Takie zachowanie może stanowić występek określony w art. 286 § 1 k.k. (por. cytowany wyrok SN z 24 stycznia 1973 r.).

117. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 i art. 310 § 2 k.k. Zbieg ten wystąpi w sytuacji, gdy czyn sprawcy, polegający na puszczeniu w obieg podrobionego lub przerobionego pieniądza polskiego lub obcego albo dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce, stanowi wprowadzenie w błąd innej osoby lub wyzyskanie jej błędu co do rzeczywistej wartości tych przedmiotów i w konsekwencji prowadzi do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem (por. wyrok SN z 12 stycznia 1971 r., I KR 219/75, OSNKW 1976, nr 4-5, poz. 59; wyrok SN z 7 czerwca 1972 r., III KR 50/72, OSNPG 1973, nr 3, poz. 27). Podkreślić należy, że przepis art. 310 § 2 k.k. chroni jedynie system pieniężny. Przepis ten nie obejmuje ochroną mienia osób, które przyjmują fałszywe banknoty jako nośniki wartości. Zatem w sytuacji, gdy w wyniku puszczenia przedmiotów wymienionych w art. 310 § 2 k.k. w obieg dochodzi do wprowadzenia w błąd lub wyzyskania błędu i doprowadzenia w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, zbieg omawianych przepisów nie ma charakteru pozornego lub pomijalnego, co przesądza o konieczności stosowania kumulatywnej kwalifikacji (por. wyrok SA w Krakowie z 16 lutego 1995 r., II Aka 14/95, KZS 1995, z. 3-4, poz. 52; wyrok SA w Krakowie z 6 maja 1997 r., II Aka 50/97, OSA 1998, z. 9, poz. 46; wyrok SA w Krakowie z 26 listopada 1997 r., II Aka 224/97, Prok. i Pr. 1998, nr 7-8, poz. 17).

118. Określenie "gra hazardowa", użyte w art. 128 § 1 k.w., obejmuje swym zakresem wszelkie gry, w tym i grę w tzw. trzy karty, jeżeli wygrana lub przegrana uzależniona jest nie od umiejętności grających, lecz wyłącznie lub przeważnie od losu. Urządzającemu grę hazardową jedynie wówczas można przypisać odpowiedzialność za przestępstwo oszustwa określone w art. 286 § 1 k.k., gdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie lub innej osoby, podstępnie obchodzi reguły gry, naruszając założoną przez nie równość szans jej uczestników, przez użycie oszukańczych zabiegów, w celu uzyskania korzystnego dla siebie wyniku gry (por. uchwała SN z 16 lutego 1994 r., I KZP 39/93, OSNKW 1994, nr 3-4, poz. 15 oraz glosy do tego orzeczenia: A. Gubińskiego, PiP 1994, z. 4, s. 114 i n., J. Satki, Palestra 1994, z. 11, s. 169 i n. i A. Światłowskiego, Palestra 1995, z. 1-2, s. 223 i n.).

119. W związku z poglądem SN, wedle którego określenie "wyłudza (...) inne podobne świadczenie, o którym wie, że jest płatne" zawarte w art. 121 § 2 k.w. nie obejmuje wyłudzenia pobytu w hotelu bez zamiaru uiszczenia należności za pobyt, należy przyjąć, iż w takim przypadku zachowanie sprawcy może być traktowane jako przestępstwo oszustwa z art. 286 § 1 k.k. (por. uchwałę SN z 23 listopada 1972 r., OSNKW 1973, nr 1-2, poz. 73).

120. Tak zwane oszustwo komputerowe, polegające na posługiwaniu się odpowiednio ukształtowanym programem komputerowym w celu przywłaszczenia sobie lub innej osobie cudzego mienia, w poprzednim stanie prawnym z uwagi na fakt niewypełniania znamion przestępstwa z art. 205 k.k. z 1969 r. traktowane jako zachowanie bezkarne, obecnie oceniane być winno na podstawie art. 287 § 1 k.k.

121. Między przepisem art. 286 § 1 k.k. a przepisem art. 310 § 2 k.k. zachodzić może kumulatywny zbieg przepisów ustawy. Kumulatywna kwalifikacja może mieć miejsce w szczególności, gdy sprawca, puszczając w obieg podrobiony lub przerobiony pieniądz polski lub obcy albo dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce, wprowadza inną osobę w błąd lub wyzyskuje błąd tej osoby albo jej niezdolność do należytego pojmowania znaczenia przedsiębranego działania, a błąd odnosi się do wartości takich "środków płatniczych" albo tego rodzaju dokumentów, i doprowadza w ten sposób tę osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem (por. wyrok SN z 21 stycznia 1976 r., I KR 219/75, OSNKW 1976, nr 4, poz. 59 oraz glosę do tego orzeczenia W. Woltera: PiP 1976, z. 11, s. 183 i n.).

122. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 310 § 2 k.k. w sytuacji, gdy sprawca puszcza w obieg wymienione w art. 310 § 2 k.k. pieniądze lub dokumenty bez zamiaru uzyskania od osoby przyjmującej te pieniądze lub dokumenty świadczenia wzajemnego, na przykład czyniąc to w formie darowizny, napiwku. W takim wypadku sprawca nie działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i nie doprowadza do niekorzystnego rozporządzenia mieniem osoby przyjmującej takie pieniądze lub dokumenty (por. wyrok SN z 13 października 1995 r., II KRN 125/95, Prok. i Pr. 1996, nr 5, poz. 4).

123. W sytuacji, w której doszło do podrobienia dokumentu w celu użycia go jako autentycznego (art. 270 § 1 k.k.), a następnie przekazania tego dokumentu innej osobie, aby ta, używając go jako autentycznego, dokonała wyłudzenia mienia (art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k.), możliwe jest, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, uznanie pierwszego z tych czynów za przestępstwo współukarane (por. wyrok SN z 10 stycznia 2003 r., WA 69/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 40).

124. Przepis art. 286 § 1 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 297 § 1 k.k. Zbieg przepisów art. 286 § 1 i art. 297 § 1 k.k. zachodził będzie wówczas, gdy sprawca, działając w celu uzyskania dla siebie lub innej osoby jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobione, przerobione lub stwierdzające nieprawdę dokumenty, które stanowiąc podstawę wprowadzenia w błąd podmiotu udzielającego jednej z wymienionych form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego prowadzą w konsekwencji do udzielenia tych instrumentów w sposób niekorzystny z punktu widzenia dysponującego nimi podmiotu. Dla przyjęcia zbiegu tych przepisów nie jest konieczne wykazywanie, że sprawca przedkładając podrobione, przerobione lub stwierdzające nieprawdę dokumenty albo nierzetelne pisemne oświadczenia działał z zamiarem niespłacenia kredytu, pożyczki pieniężnej, wystąpienie takiego zamiaru oczywiście nie wyklucza kwalifikacji zachowania w oparciu o treść art. 286 § 1 k.k. (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 974; O. Górniok (w:) Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997, s. 32; A. Marek, Prawo karne..., s. 566; odmiennie J. Majewski, Prawnokarna ochrona kredytodawcy w Polsce (na przykładzie banku i kredytu bankowego) (w:) Przestępczość gospodarcza z perspektywy Polski i Unii Europejskiej, red. A. Adamski, Toruń 2003, s. 264, zdaniem którego art. 286 § 1 k.k. wyłącza zastosowanie przepisu art. 297 § 1 k.k.).

125. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 286 § 1 k.k. i przepisu art. 298 § 1 k.k. Zbieg tego typu zachodził będzie w sytuacji, gdy sprawca działając w celu uzyskania odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia powoduje zdarzenia, od wystąpienia którego umowa uzależnia wypłatę odszkodowania (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 974).

126. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. Przepis art. 294 § 1 k.k. określa znamiona kwalifikujące oszustwo ze względu na wartość szkody, stanowiąc jeden z elementów określających podstawę kwalifikacji prawnej o złożonym charakterze. Przepis art. 294 § 1 k.k. nie określa samodzielnie znamion typu czynu zabronionego, co wyklucza wykorzystywanie w przypadku popełnienia oszustwa w typie kwalifikowanym konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy. Przepis art. 294 § 1 k.k. powoływany powinien być w podstawie kwalifikacji przez odwołania się do treści art. 11 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 23 marca 2000 r., II Aka 38/00; wyrok SA w Krakowie z 21 września 1999 r., II Aka 229/99; wyrok SA w Krakowie z 3 sierpnia 1999 r., II Aka 131/99; wyrok SA w Krakowie z 7 czerwca 2001 r., II Aka 107/01, Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 19).

127. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 230 k.k. Wystąpi on w sytuacji, gdy sprawca powołujący się na wpływ w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi doprowadzi w ten sposób inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem, jednocześnie nie podejmując żadnego działania mającego charakter pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub nie mając nawet możliwości takiego pośrednictwa (por. wyrok SN z 15 listopada 1973 r., VI KZP 31/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 1; wyrok SN z 19 września 1974 r., IV KR 191/74, OSNPG 1975, nr 2, poz. 5 oraz cytowane glosy do tego orzeczenia M. Cieślaka i J. Waszczyńskiego, s. 112 i n.).

128. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 284 § 2 k.k. Zbieg tych przepisów może wystąpić w wypadku sprzedaży rzeczy z zastrzeżeniem własności, gdy sprawca, będący nabywcą w chwili zawierania umowy i przed przeniesieniem posiadania, ma zamiar nieziszczenia należności za stanowiące przedmiot sprzedaży rzeczy. W takim przypadku sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, który jest tożsamy z celem przywłaszczenia, zaś przepis art. 284 § 2 k.k. ulega konsumpcji przez przepis art. 286 § 1 k.k.

129. Odmiennie traktować należy sytuację, gdy w przypadku sprzedaży z zastrzeżeniem własności sprawca w chwili zawierania umowy nie działa z zamiarem nieuiszczenia należności, lecz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez możliwość wykorzystywania rzeczy przekazanych przez zbywcę, przez dłuższy niż określony w umowie czas bez ponoszenia kosztów związanych z zawarciem umowy. Ma zatem zamiar uiszczenia należności w terminie późniejszym niż ustalony przez strony. Jeżeli po zawarciu umowy, któremu towarzyszy wprowadzenie zbywcy w błąd, bez którego do jej zawarcia lub do zawarcia jej w takim kształcie, jak ustaliły strony, by nie doszło i po przeniesieniu posiadania rzeczy, po stronie nabywcy pojawi się zamiar nieuregulowania należności i przywłaszczenia rzeczy stanowiących przedmiot umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności, wówczas sprawca dopuszcza się dwóch czynów, stanowiących podstawę do odmiennej kwalifikacji prawnej. Pierwszy z nich, polegający na wprowadzeniu w błąd i doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, które nie jest tożsame z przywłaszczeniem, stanowi wypełnienie znamion czynu zabronionego określonego w art. 286 § 1 k.k. Drugi, polegający na przywłaszczeniu powierzonych w wyniku wykonania przez sprzedającego postanowień umowy sprzedaży z zastrzeżeniem własności rzeczy, stanowi realizację znamion określonych w przepisie art. 284 § 2 k.k. W tej sytuacji występuje zbieg przestępstw, który nie sposób uznać za pozorny. Zbieg ten nie ma także charakteru pomijalnego, bowiem nie sposób przyjąć, że którekolwiek z popełnionych przez sprawcę odrębnymi czynami przestępstw uznać można za współukarane lub że którykolwiek z przepisów stanowiących podstawę prawnokarnej kwalifikacji ma charakter przepisu subsydiarnego wobec drugiego z nich. W konsekwencji zbieg uznać należy za rzeczywisty.

130. Poważne kontrowersje wywołuje w orzecznictwie i piśmiennictwie zagadnienie zbiegu przepisu art. 286 § 1 k.k. z przepisem art. 76 § 1 k.k.s. Możliwość pozostawania tych przepisów w zbiegu odnosi się w zasadzie wyłącznie do sytuacji, w której sprawca, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dopuszcza się, poprzez upozorowanie przed organem skarbowym przy pomocy fikcyjnych dokumentów lub innych czynności zaistnienia podstawy do uzyskania zwrotu podatkowej należności publicznoprawnej, wprowadzenia organu skarbowego w błąd i uzyskania w ten sposób zwrotu podatkowej należności publicznoprawnej (nienależnego zwrotu podatku VAT w myśl ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług). Z teoretycznego punktu widzenia, w zależności od charakteru zbiegu przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 76 § 1 k.k.s., możliwe są następujące rozwiązania: a) przyjęcie, iż do omawianej sytuacji znajduje zastosowanie jedynie przepis art. 76 § 1 k.k.s. (zbieg ma charakter pozorny - rozstrzygany przez odwołanie się do zasady lex specialis derogat legi generali); b) zastosowanie jedynie przepisu art. 76 § 1 k.k.s. (przy przyjęciu, że zbieg ma charakter pomijalny - zaś wykorzystanie zasady subsydiarności lub konsumpcji prowadzi do wyłączenia zastosowania przepisu art. 286 § 1 k.k.); c) zastosowanie jedynie przepisu art. 286 § 1 k.k. (przy przyjęciu, że zbieg ma charakter pomijalny - zaś wykorzystanie zasady subsydiarności lub konsumpcji prowadzi do wyłączenia przepisu art. 76 § 1 k.k.s.); d) wykorzystanie obu zbiegających się przepisów (przy przyjęciu, że zbiegu nie można usunąć odwołując się do zasady specjalności, subsydiarności lub konsumpcji, zaś z uwagi na regulację zawartą w art. 8 § 2 k.k.s. zachodzi w tym przypadku idealny zbieg czynów karalnych); zob. P. Kardas, G. Łabuda, Kumulatywny zbieg przepisów ustawy w prawie karnym skarbowym, Prok. i Pr. 2001, nr 9). Odnosząc się do tego zagadnienia SN stwierdził, że "w wypadku, gdy czynności wykonawcze sprawcy wyłudzającego zwrot podatku VAT, w myśl ustawy z 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług i podatku akcyzowym, nie sprowadzają się do zaniechania rzetelnego zgłoszenia przedmiotu opodatkowania, prowadzącego do uniknięcia wydatku z własnego mienia kosztem uszczuplenia spodziewanego dochodu finansowego Skarbu Państwa, lecz polegają na działaniu fingującym istnienie obowiązku podatkowego - wyłącznie w celu osiągnięcia z tego tytułu korzyści z majątku Skarbu Państwa - przez upozorowanie przed organem skarbowym (przy pomocy fikcyjnych dokumentów lub przez podjęcie innych jeszcze czynności) przeprowadzenia realnej transakcji, w tym dotyczącej rzeczywiście istniejącego towaru, a nie jego substytutu, to działanie takie stanowi przestępstwo określone w przepisach kodeksu karnego, nie zaś przestępstwo skarbowe" (postanowienie SN z 1 marca 2004 r., V KK 248/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 51). Sąd Najwyższy nie rozstrzygnął w powołanym judykacie, jaki charakter ma zbieg przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 76 § 1 k.k.s. oraz opierając się na której z reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym rozstrzygnął analizowane zagadnienie. Odnosząc się do przyjętego przez SN w powołanym judykacie stanowiska wskazać należy, że w uzasadnieniu znalazło się twierdzenie, wedle którego uzyskanie bezpodstawnego zwrotu podatkowej należności publicznoprawnej nie prowadzi do naruszenia obowiązku podatkowego określanego przez przepisy prawa podatkowego. Dzieje się tak w szczególności w tych sytuacjach, w których podmiot wprowadzający w błąd właściwy organ nie dysponuje żadną wierzytelnością, z uwagi na fakt, iż zobowiązanie podatkowe w rzeczywistości nie powstało, a zostało wygenerowane jedynie w tym celu, aby z tego tytułu doprowadzić do wypłaty pieniędzy z mienia Skarbu Państwa. Takie zachowanie, w ocenie SN, wykracza poza ramy przepisów karnych skarbowych chroniących porządek finansowy państwa w zakresie danin publicznych i wkracza na grunt norm prawa karnego powszechnego chroniących mienie przed uszczerbkiem. Przyjęte przez SN stanowisko wywołuje jednak wątpliwości. W pierwszej kolejności wskazać należy, że przepis art. 76 § 1 k.k.s., kryminalizujący zachowania polegające na wprowadzeniu w błąd właściwego organu i narażenia w ten sposób na bezpodstawny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej, nie uzależnia realizacji znamion od istnienia zobowiązania podatkowego po stronie wprowadzającego w błąd. W piśmiennictwie podkreśla się wręcz, że na tym polega specyfika tego przestępstwa. Przepis art. 76 § 1 k.k. kryminalizuje wszelkie zachowania prowadzące poprzez wprowadzenie w błąd do bezpodstawnego zwrotu podatkowej należności publicznoprawnej, a więc zarówno takie, które polegają na przedstawieniu właściwemu organowi nierzetelnych informacji dotyczących rzeczywistego zdarzenia gospodarczego stanowiącego podstawę do zwrotu (czego konsekwencją jest uzyskanie zwrotu w wyższej wysokości niż należna), jak i wypadki, gdy wprowadzenie w błąd właściwego organu sprowadza się do przedstawienia informacji uzasadniających zwrot dotyczących zdarzenia gospodarczego, które w rzeczywistości w ogóle nie miało miejsca (czego konsekwencją jest uzyskanie zwrotu, podczas gdy w rzeczywistości zwrot nie jest należny). W obu wypadkach sprawca godzi w regulacje z zakresu prawa danin publicznych (prawa podatkowego) i tym samym narusza obowiązek podatkowy. Trafnie wskazuje bowiem SN w dwóch innych orzeczeniach, że wystawienie faktury fikcyjnej, a więc faktury nieodzwierciedlającej rzeczywistego zdarzenia gospodarczego, mimo iż samoistnie nie rodzi obowiązku podatkowego, może jednak godzić w obowiązek podatkowy, jeżeli służy rozliczeniu z podatku na przykład przez pomniejszenie dochodu o wydatki będące kosztem uzyskania przychodu lub samego podatku, określone w fikcyjnej fakturze. Przepisy zgrupowane w rozdziale VI kodeksu karnego skarbowego mają bowiem na celu ochronę obowiązków podatkowych określonych w przepisach prawa podatkowego, nie zaś jedynie tylko tego obowiązku podatkowego, który związany jest z zobowiązaniem podatkowym wynikającym z wystawienia faktury (por. uchwała SN z 30 września 2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 77; uchwała SN z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 75). W konsekwencji należy stwierdzić, że przepis art. 76 § 1 k.k., podobnie jak przepis art. 62 § 2 lub 5 k.k.s. (stanowiący przedmiot rozważań SN w powołanych wyżej uchwałach), chroni każdy obowiązek podatkowy, a nie jedynie obowiązek podatkowy w zakresie podatku od towarów i usług, który nie powstaje poprzez wystawienie fikcyjnej faktury. Pomijając w tym miejscu przedstawianie szerszej argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że powstanie obowiązku podatkowego nie jest warunkiem koniecznym do realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 76 § 1 k.k.s., stwierdzić należy, że brak powstania obowiązku podatkowego w wyniku wystawienia fikcyjnej faktury nie przesądza o tym, że zachowanie sprawcy nie godzi w obowiązek podatkowy. W każdym przypadku gdy do uzyskania określonego świadczenia wykorzystywane są regulacje z zakresu prawa podatkowego, a świadczenie realizowane jest na podstawie tych przepisów w oparciu o wprowadzenie w błąd właściwego organu, dochodzi do naruszenia obowiązku podatkowego. Przesądza to, że zachowanie sprawcy wprowadzającego w błąd właściwy organ i uzyskującego w ten sposób bezpodstawny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej godzi w obowiązek podatkowy. Tym samym narusza dobro prawne chronione przez przepis art. 76 § 1 k.k. (pozwala to wykluczyć wskazany przez SN w postanowieniu z 1 marca 2004 r. warunek przypisania odpowiedzialności za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. ujęty w sformułowaniu "brak warunku w postaci rzeczywistego zaistnienia sprzedaży towarów, choćby zdarzenie to zostało potwierdzone (fikcyjną) fakturą, przenosi rozważania co do działania powiązanego z faktem wystawienia bądź posłużenia się tą fakturą na grunt przepisów prawa powszechnego, o ile działanie to (nie godząc w żaden obowiązek podatkowy) wypełnia znamiona przestępstwa" (postanowienie z 1 marca 2004 r., V KK 248/03, OSNKW 2004, nr 3, poz. 51). Dodać należy, że właśnie dobro prawne w postaci obowiązku podatkowego jest elementem odróżniającym przestępstwo oszustwa skarbowego od przestępstwa klasycznego oszustwa. Dobro prawne stanowiąc element znamion typu czynu zabronionego (por. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 51-52) stanowi jeden z elementów specjalizujących typ czynu zabronionego określony w art. 76 § 1 k.k.s., obok sposobu zamachu realizowanego poprzez wystawienie i posłużenie się dokumentami relewantnymi na gruncie prawa podatkowego oraz ograniczonego kręgu podmiotów tego czynu zabronionego (sprawcą może być jedynie podmiot mający status podatnika w podatku VAT). Przepis art. 286 § 1 k.k. nie chroni mienia Skarbu Państwa lub innych uprawnionych podmiotów w zakresie zamachów realizowanych przy wykorzystaniu regulacji z zakresu prawa publicznego (por. T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 135). Ochronę w zakresie naruszeń mienia wynikających z przekroczenia przepisów podatkowych zaliczanych do sfery prawa publicznego zapewnia regulacja zawarta w kodeksie karnym skarbowym. Pozwala to twierdzić, że przepis art. 76 § 1 k.k.s. stanowi lex specialis w stosunku do art. 286 § 1 k.k. Oceny tej nie zmienia fakt wykorzystywania przez sprawcę w omawianych przypadkach określonego w przepisach prawa podatkowego mechanizmu zwrotu podatku VAT przy jednoczesnym braku faktycznych podstaw do dokonania zwrotu. Podstawą do zmiany oceny nie może być także fakt działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. W istocie strona podmiotowa oszustwa przewidzianego w art. 286 § 1 k.k. została ograniczona do tej szczególnej postaci umyślności (dolus directus coloratus), zaś czyn zabroniony określony w art. 76 § 1 k.k.s. może być popełniony w obu formach umyślności, jednak zbieg tych przepisów możliwy jest jedynie w sytuacji działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, i tylko w tym zakresie relewantny jest problem zbiegu (zob. szerzej w kwestii zbiegu tych przepisów T. Oczkowski, Oszustwo jako przestępstwo majątkowe i gospodarcze, s. 134-135; P. Kardas, G. Łabuda, Zbieg oszustwa i oszustwa skarbowego, Kwartalnik Prawa Publicznego 2005, nr 4; O. Górniok, Uszczuplenie podatku VAT z zagarnięciem mienia społecznego, Prok. i Pr. 1997, nr 2, s. 17 i n.; O. Górniok, Jeszcze o nadużyciach procedury podatku VAT, Prok. i Pr. 2000, nr 6, s. 17 i n.; Z. Kozłowski, Zagarnięcie mienia społecznego a uszczuplenie podatku VAT, Prok. i Pr. 1998, nr 3, s. 117 i n.; M. Mozgawa, Prawnokarne aspekty naruszenia podatku VAT, Prok. i Pr. 1999, nr 6, s. 10 i n.).

131. Co do kwalifikacji prawnej zachowania polegającego na zaniżeniu należnego podatku przez zaniechanie rzetelnego zgłoszenia przedmiotu opodatkowania lub wprowadzenia w błąd właściwego organu co do wysokości należnej zaliczki podatkowej za dany okres rozliczeniowy, prowadzącego do uniknięcia lub zmniejszenia wydatku z własnego mienia kosztem uszczuplenia spodziewanego dochodu finansowego Skarbu Państwa lub innego uprawnionego podmiotu - zob. teza 54. Zob. też postanowienie SN z 1 marca 2004 r. (V KK 248/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 51), w którym stwierdzono, że zachowanie polegające na zaniechaniu rzetelnego zgłoszenia przedmiotu opodatkowania prowadzące do uniknięcia wydatku z własnego majątku podatnika kosztem uszczuplenia spodziewanego dochodu Skarbu Państwa godzi w obowiązek podatkowy jako przedmiot ochrony i stanowi w zależności od wielkości uszczuplenia przestępstwo lub wykroczenie skarbowe.

Tryb ścigania

132. Przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k. jest co do zasady przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

133. W przypadku popełnienia oszustwa na szkodę osoby najbliższej przestępstwo oszustwa przekształca się w tzw. przestępstwo publicznoskargowe wnioskowe, dla ścigania którego konieczne jest złożenie wniosku o ściganie przez pokrzywdzonego.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 286 § 2)

Przedmiot ochrony

Zob. uwagi 10-13 do art. 286 § 1.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

134. Przestępstwo określone w art. 286 § 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym.

135. Sprawcą tego przestępstwa może być zarówno osoba, która uprzednio bezprawnie dokonała zaboru rzeczy, za zwrot której żąda obecnie korzyści majątkowej, jak i osoba trzecia, która samodzielnie nie dokonała bezprawnego zaboru tej rzeczy.

136. Dla spełnienia warunków podmiotowych przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. nie jest także konieczne, aby osoba żądająca korzyści majątkowej za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy, w chwili przedstawiania żądania była posiadaczem tej rzeczy. Wystarczające jest, aby osoba żądająca korzyści majątkowej posiadała informacje o bezprawnie zabranej rzeczy, w szczególności o miejscu jej przechowywania oraz możliwości odzyskania tej rzeczy po przekazaniu określonej w żądaniu korzyści majątkowej.

137. Sprawcą przestępstwa przewidzianego w art. 286 § 2 k.k. może być także osoba, która nie dokonała zaboru rzeczy, nie jest w jej posiadaniu w chwili żądania ani też nie posiada informacji dotyczących miejsca przechowywania rzeczy oraz możliwości jej odzyskania, lecz przedstawia żądanie uzyskania korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy, jednocześnie wprowadzając w błąd osobę, do której kierowane jest żądanie co do możliwości zwrotu rzeczy i wykorzystując sytuację spowodowaną zaborem rzeczy przez inną osobę. W takim wypadku sytuacja faktyczna zachowania kryminalizowanego na podstawie art. 286 § 2 k.k. zbliżona jest do przypadku klasycznego oszustwa, sprowadza się bowiem do wprowadzenia pokrzywdzonego w błąd, tak co do faktu posiadania przez żądającego utraconej rzeczy, jak i możliwości jej zwrotu (por. postanowienie SN z 1 marca 2005 r., III KK 75/04, OSNKW 2005, nr 3, poz. 32).

138. Trafnie wskazuje SN, że "zabór rzeczy przez sprawcę żądającego korzyści majątkowej, jak i faktyczna możliwość jej zwrotu nie należą do ustawowych znamion przestępstwa określonego w art. 286 § 2 k.k." (por. cytowane postanowienie SN z 1 marca 2005 r.).

Znamiona określające czynność sprawczą

139. Zachowanie się sprawcy opisane w znamionach przestępstwa określonego w art. 286 § 2 k.k. polega na żądaniu korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy.

140. Żądanie w ujęciu słownikowym oznacza domaganie się czegoś, dopominanie się o coś, wymaganie czegoś od innej osoby, instytucji itp. (por. Słownik..., t. I, s. 395). Żądanie, jako jedno ze znamion przestępstwa określonego w art. 286 § 2 k.k., rozumieć należy jako oświadczenie woli sprawcy, skierowane do określonej osoby, którego celem jest uzyskanie korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy. Żądanie może być przedstawione w jakiejkolwiek formie, ustnej, pisemnej, telefonicznej, telegraficznej, przekazanej przy pomocy poczty elektronicznej (e-mail) itp. Treść żądania nie musi być jednoznacznie wyrażona przy pomocy słów. Może zostać wyeksplikowana w jakikolwiek sposób, byle tylko dało się z zachowania sprawcy odczytać treść żądania w sposób dostatecznie jasny. Żądanie może być przedstawione w sposób konkludentny, pod warunkiem że czynność przedsiębrana przez sprawcę nie pozostawia żadnych wątpliwości co do treści oświadczenia woli sprawcy (por. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1997, s. 164 i n.). Jest wątpliwe, czy żądanie korzyści majątkowej w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy może być złożone przez milczenie sprawcy. Ta forma składania oświadczeń woli, choć dopuszczalna w prawie cywilnym (por. art. 60 k.c.), wydaje się o tyle kontrowersyjna w kontekście znamion przestępstwa z art. 286 § 2 k.k., że typ ten nastawiony jest na jednoznaczne żądanie skierowane do określonej osoby, mające na celu uzyskanie korzyści majątkowej. Trudno zatem wyobrazić sobie sytuację, w której milczenie sprawcy oznaczać będzie oświadczenie woli o treści żądania korzyści majątkowej w zamian za określone zachowanie. Mimo tych wątpliwości co do zasady nie można wykluczyć także i takiej formy złożenia oświadczenia.

141. Żądanie korzyści majątkowej musi być połączone z przyrzeczeniem (obietnicą) zwrotu bezprawnie zabranej rzeczy w przypadku przekazania określonej korzyści majątkowej. Innymi słowy, żądanie stanowi w tym przypadku świadczenie (element) ekwiwalentne, za uzyskanie którego nastąpić ma zwrot rzeczy.

142. Żądanie może być złożone bezpośrednio osobie, od której sprawca domaga się korzyści majątkowej, lub pośrednio poprzez inne osoby lub w jakikolwiek sposób umożliwiający zapoznanie adresata się z jego treścią. Znamiona przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. wskazują, iż żądanie musi być skierowane do konkretnej osoby lub instytucji, która przekazać ma korzyść majątkową. Żądanie musi być powiązane z konkretną rzeczą, której przyrzeczenie zwrotu stanowi jego podstawę.

143. Żądanie polegać może na przekazaniu adresatowi informacji wprost, wraz z ujawnieniem przez sprawcę tego, że dokonał on osobiście zaboru rzeczy, jak i przy użyciu podstępu, polegającego na żądaniu korzyści za wydanie rzeczy połączonego z oświadczeniem sprawcy, iż na przykład znalazł on przedmiotową rzecz itp. (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 498).

144. Korzyść majątkowa - zob. J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 1407-1412).

145. Pojęcie rzeczy w odniesieniu do przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. rozumieć należy identycznie jak rzecz stanowiącą przedmiot przestępstwa kradzieży z art. 278 k.k. Rzeczą jest więc wszelki przedmiot traktowany jak rzecz w rozumieniu kodeksu karnego, a więc rzecz w ujęciu art. 45 k.c., polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzający uczestnictwo w spółce oraz karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego i energia.

146. Bezprawne zabranie rzeczy oznacza wejście w jej posiadanie w jakikolwiek sposób zabroniony przez przepisy prawa. Posłużenie się w znamionach tego przestępstwa sformułowaniem "bezprawnie zabranej" wskazuje na przekroczenie w chwili wchodzenia we władanie rzeczy jakiejś normy sankcjonowanej, zakazującej naruszania władztwa nad rzeczą określonej osoby. Źródłem takiej normy sankcjonowanej mogą być przepisy jakiegokolwiek działu prawa. Przepisy określające podstawy władztwa określonej osoby nad rzeczą nie muszą koniecznie posiadać w kodeksie karnym swoich odpowiedników, statuujących karalność przekroczenia odpowiedniego zakazu. Znamiona przestępstwa z art. 286 § 2 k.k., określając status rzeczy stanowiącej podstawę złożenia żądania korzyści majątkowej w zamian za jej zwrot, nie wiążą go z istnieniem karalności zachowania polegającego na przełamaniu władztwa nad rzeczą chronionego przez przepisy jakiegoś działu prawa, lecz jedynie z jego bezprawnością. Należy podkreślić, że nie wszystkie bezprawne naruszenia norm sankcjonowanych są zagrożone karą. Do ustawodawcy bowiem należy wybór tej kategorii czynów bezprawnych, które zamierza zwalczać przy pomocy sankcji karnej. Niewprowadzenie karalności określonego bezprawnego zachowania oznacza więc jedynie to, iż ustawodawca uznał, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające wprowadzenie karalności. Ta decyzja negatywna ustawodawcy nie zmienia natomiast niczego, jeśli chodzi o zakres i sposób działania normy zakazu/nakazu wyrażonej w innych niż karne przepisach prawa (zob. A. Zoll, O normie prawnej z punktu widzenia prawa karnego, KSP 1990, r. XXIII, s. 76 i n.; W. Wróbel, Relacyjne i wartościujące ujęcie bezprawności w prawie karnym, PPK 1993, nr 8, s. 34 i n.; tenże, Struktura normatywna przepisu prawa karnego, RPEiS 1993, nr 3, s. 124 i n.; M. Dąbrowska-Kardas, Kara jako konflikt dóbr i kolizja norm w świetle koncepcji Roberta Alexy’ego konfliktu reguł i kolizji zasad. Rozważania na tle konstytucyjnych norm stanowienia i stosowania prawa, Przegląd Sejmowy 1996, nr 4(16), s. 26 i n.). Stąd też należy stwierdzić, iż warunek bezprawnego zabrania rzeczy spełniony będzie zarówno wówczas, gdy zabór rzeczy stanowić będzie jednocześnie realizację znamion jakiegoś typu czynu karalnego, jak i wówczas, gdy zabór rzeczy, stanowiąc przełamanie dyspozycji jakiejś normy sankcjonowanej, nie będzie jednocześnie stanowił realizacji znamion jakiegokolwiektypu czynu zabronionego - albo z uwagi na brak takiego typu, albo ze względu na niezrealizowanie znamion określonego przestępstwa przez osobę dopuszczającą się zaboru rzeczy. Wśród przypadków bezprawnego zaboru rzeczy prawnokarnie relewantnych wymienić należy m.in. kradzież, rozbój, wymuszenie rozbójnicze, oszustwo, przywłaszczenie, oszustwo komputerowe, kradzież leśną, paserstwo, nadużycie zaufania.

147. Zwrot rzeczy oznacza przekazanie jej w posiadanie osobie, od której sprawca żąda korzyści majątkowej. Zwrot rzeczy stanowi w ujęciu znamion tego przestępstwa ekwiwalent za żądaną przez sprawcę korzyść majątkową.

148. Do realizacji czynności wykonawczej nie jest konieczne uzyskanie korzyści majątkowej przez sprawcę lub inną osobę ani też wydanie rzeczy osobie, do której skierowane jest żądanie (por. postanowienie SN z 1 marca 2005 r., III KK 75/04, OSNKW 2005, nr 3, poz. 32).

149. Przestępstwo określone w art. 286 § 2 k.k. jest przestępstwem formalnym, którego dokonanie następuje już w chwili ukończenia przez sprawcę czynności wykonawczej.

150. Do realizacji znamion tego typu czynu zabronionego bez znaczenia jest fakt, czy sprawca rzeczywiście uzyskał korzyść majątkową, oraz czy doszło w ten sposób do uszczuplenia majątku innej osoby.

Przedmiot bezpośredniego działania

151. Przestępstwo określone w art. 286 § 2 k.k. ma - podobnie jak podstawowy typ oszustwa z art. 286 § 1 k.k. - dwa przedmioty czynności wykonawczej. Z jednej strony, przedmiotem czynności wykonawczej jest osoba, której składane jest żądanie przekazania korzyści majątkowej. Z drugiej, przedmiotem czynności wykonawczej jest cudze mienie.

152. Osoba, do której skierowane jest żądanie przekazania korzyści majątkowej, nie musi być tożsama z osobą, której bezprawnie zabrano rzecz. W odniesieniu do tego przestępstwa wystąpić więc może tożsamość podmiotów, osoba, do której skierowane jest żądanie, jest tą samą osobą, której zabrano bezprawnie rzecz i której ma być ona zwrócona. Może być jednak i tak, iż żądanie skierowane jest do całkiem innej osoby niż ta, której bezprawnie zabrano rzecz i której rzecz ta ma być zwrócona.

153. Drugim przedmiotem przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. jest cudze mienie. Pojęcie mienia - zob. tezy 10-13 do art. 286 § 1 k.k. Mieniem będącym przedmiotem przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. może być mienie osoby, do której skierowane jest żądanie świadczenia korzyści majątkowej, lub mienie jakiegokolwiek innego podmiotu.

Znamiona strony podmiotowej

154. Przestępstwo określone w art. 286 § 2 k.k. jest przestępstwem umyślnym, przy czym ustawa wymaga, aby sprawca żądał korzyści majątkowej. Ustawowy opis znamion tego typu czynu zabronionego nie zawiera sformułowania "w celu osiągnięcia korzyści majątkowej", występującego na przykład w opisie znamion typu podstawowego oszustwa. Konieczne jest zatem ustalenie, czy przestępstwo to ma charakter kierunkowy, innymi słowy, czy celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Przyjmując, że tzw. przestępstwa kierunkowe stanowią grupę, dla której elementem charakterystycznym z punktu widzenia strony podmiotowej jest nastawienie woli sprawcy w pewnym określonym kierunku, można stwierdzić, iż do tzw. przestępstw kierunkowych zaliczone być powinny przede wszystkim przestępstwa, do których znamion należy motyw wskazany przez cel działania. W przypadku tak opisanych w znamionach typu czynu zabronionego zachowań sprawca dąży wprost do osiągnięcia oznaczonego rezultatu (por. S. Frankowski, Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, Warszawa 1970, s. 24-34 i 80 i n.). Odnosząc te uwagi do kształtu znamion przestępstwa określonego w art. 286 § 2 k.k., można stwierdzić, iż znamiona tego typu wyraźnie wskazują motyw działania sprawcy oraz cel, do którego dąży on podejmując opisane w znamionach zachowanie. Przesądza o tym znamię "żąda", charakteryzujące szczególne nastawienie sprawcy (podobnie jak znamiona o postaci "ukrywa", "zataja"). Celem tym jest uzyskanie w zamian za zwrot bezprawnie zabranej rzeczy korzyści majątkowej. Z tego też względu przestępstwo opisane w art. 286 § 2 k.k. winno być uznane za tzw. przestępstwo kierunkowe, tj. jednoznacznie określające w zestawie znamion cel i motyw działania sprawcy.

155. Przyjmując, że przestępstwo z art. 286 § 2 k.k. ma charakter przestępstwa kierunkowego, należy stwierdzić, iż może być ono popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym.

156. Zamiarem bezpośrednim objęta być musi całość znamion przedmiotowych przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. Sprawca musi mieć zatem w płaszczyźnie intelektualnej świadomość tego, że jego zachowanie stanowi żądanie uzyskania korzyści majątkowej w zamian za wydanie bezprawnie zabranej rzeczy. W płaszczyźnie woluntatywnej natomiast uświadomione przez sprawcę zachowanie objęte musi być chęcią.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

157. Przestępstwo określone w art. 286 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

158. Z uwagi na brzmienie znamion tego przestępstwa, a zwłaszcza zaś sformułowanie "żąda korzyści majątkowej w zamian za zwrot", należy przyjąć, iż celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej w rozumieniu art. 4 k.k. Oznacza to, że w przypadku skazania za to przestępstwo, sąd zgodnie z brzmieniem art. 33 § 2 k.k. może orzec grzywnę obok wymierzanej kary pozbawienia wolności.

159. W przypadku złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną uprawnioną osobę, sąd orzeka w razie skazania za to przestępstwo obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. uwagi do art. 286 § 1, teza 45.

Tryb ścigania

160. Przestępstwo określone w art. 286 § 2 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu

161. W przypadku popełnienia tego przestępstwa na szkodę osoby najbliższej, przekształca się ono w tzw. wnioskowe przestępstwo publicznoskargowe, ścigane na wniosek złożony przez uprawniony podmiot, którym jest zgodnie z art. 286 § 4 k.k. pokrzywdzony.

Podstawa łagodniejszego wymiaru kary - wypadek mniejszej wagi (art. 286 § 3)

162. Artykuł 286 § 3 k.k. określa podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać wypadku mniejszej wagi. Z uwagi na umieszczenie tego przepisu pod opisem dwóch typów oszustwa określonych w art. 286 § 1 i art. 286 § 2 k.k. należy przyjąć, iż regulacja dotycząca wypadku mniejszej wagi odnosi się do obu poprzedzających go odmian oszustwa.

163. Istota wypadku mniejszej wagi sprowadza się do stwierdzenia, iż obejmuje on przypadki realizacji znamion opisanych w typie podstawowym, które nastąpiły w takich okolicznościach przedmiotowo-podmiotowych, które wskazują, że czyn sprawcy nie jest na tyle niebezpieczny dla społeczeństwa i porządku prawnego, aby uzasadniało to stosowanie zwykłej, przewidzianej w zrealizowanym przez niego typie przestępnym sankcji karnej.

164. Co do okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi - zob. tezy 1-16 do art. 283.

165. Wypadek mniejszej wagi przestępstw określonych w art. 286 § 1 i art. 286 § 2 k.k. zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

166. Zgodnie z dyspozycją art. 59 k.k., w przypadku przypisania sprawcy wypadku mniejszej wagi, gdy społeczna szkodliwość popełnionego przez sprawcę czynu nie jest znaczna, sąd może, uznając, że w ten sposób spełnione zostaną cele kary, odstąpić od wymierzenia kary, orzekając jednocześnie środek karny.

167. W wypadku mniejszej wagi, podobnie jak w odniesieniu do obu odmian typu oszustwa opisanych w art. 286 § 1 i art. 286 § 2 k.k., w przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną uprawnioną osobę, sąd jest zobligowany do orzeczenia obowiązku naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody.

168. Przypisując sprawcy wypadek mniejszej wagi, skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności, sąd może zgodnie z brzmieniem art. 33 § 2 k.k. orzec obok tej kary grzywnę.

169. Możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego na podstawie art. 66.

170. Możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 295 § 1, lub nadzwyczajne złagodzenie kary, przy spełnieniu przesłanek z art. 295 § 2.

Art. 287.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 287 k.k. określa nieznany kodeksowi karnemu z 1969 r. szczególny typ przestępstwa oszustwa komputerowego. Jak stwierdzono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowego kodeksu karnego "wprowadzenie oszustwa komputerowego jest niezbędne, gdyż tradycyjne pojęcie oszustwa zawiera znamiona ("wprowadza w błąd"; "inną osobę"; "wyzyskuje błąd" lub "wyzyskuje niezdolność innej osoby do należytego pojmowania przedsiębranego działania"; "doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem"), które przy oszustwie dokonywanym za pomocą komputera lub innego urządzenia automatycznie gromadzącego, przetwarzającego lub przesyłającego informacje, nie są przez działanie sprawcy spełniane, chociaż nienależna korzyść majątkowa jest osiągana" (zob. Uzasadnienie rządowego projektu kodeksu karnego. Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 206-207).

2. Przestępstwo przewidziane w art. 287 k.k. różni się od klasycznego oszustwa dwoma elementami. Po pierwsze, przepis art. 287 k.k. nie wymaga podejmowania przez sprawcę jakiegokolwiek oddziaływania na osobę w celu doprowadzenia jej do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem. Po wtóre, przepis art. 287 k.k. nie wymaga dla dokonania przestępstwaskutku w sferze mienia w postaci niekorzystnego rozporządzenia mieniem lub uzyskania przez sprawcę lub inną osobę jakiegokolwiek przysporzenia majątkowego lub pogorszenia sytuacji podmiotu, którego prawa majątkowe odzwierciedlane są przez zapisy danych informatycznych.

3. Rozwiązanie przyjęte w art. 287 k.k. miało na celu wypełnienie luki prawnej w zakresie kryminalizacji zachowań godzących w mienie oraz w zapisy danych informatycznych odzwierciedlające określone prawa do mienia, które ze względu na sposób zamachu związany z wykorzystaniem nowoczesnych technologii teleinformatycznych nie były objęte ochroną przez konstrukcję klasycznego oszustwa. Konstrukcja oszustwa komputerowego rozszerza zakres ochrony mienia. W charakterystyce zachowania karalnego pominięto konstytutywny dla klasycznego oszustwa element oddziaływania sprawcy na osobę rozporządzającą mieniem, zastępując go oddziaływaniem sprawcy na proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych lub oddziaływaniem polegającym na zmianie, usunięciu lub wprowadzeniu nowego zapisu danych informatycznych.

4. Konstrukcja przestępstwa przewidzianego w art. 287 k.k., którego istotą jest oddziaływanie sprawcy na urządzenia lub procesy służące do zapisywania danych informatycznych, przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania tych danych, bez jakiegokolwiek oddziaływania na człowieka, sprawia, że wypadki, w których sprawca wykorzystuje automatyczne procesy przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych lub wykorzystuje dokonane przez siebie zmiany zapisów danych informatycznych, ich usunięcie lub wprowadzenie nowego zapisu, po to, by wprowadzić w błąd inną osobę i doprowadzić w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, nie stanowią realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 287 § 1 k.k., lecz wypełniają znamiona oszustwa przewidzianego w art. 286 § 1 k.k., dokonanego, jeżeli dojdzie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, lub usiłowanego, jeżeli do rozporządzenia mieniem nie dojdzie (por. P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, PS 2000, nr 11-12, s. 52; R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, Prok. i Pr. 2002, nr 2, s. 17; A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 115-116).

5. Konstrukcja przepisu art. 287 k.k. od wejścia w życie wywoływała poważne wątpliwości w doktrynie, stanowiła również przedmiot krytyki ze względu na wykorzystaną dla charakterystyki znamion czynu zabronionego terminologię (por. A. Adamski, Prawo karne komputerowe, s. 130 i n.; A. Adamski, Przestępstwa komputerowe w projekcie kodeksu karnego na tle europejskich standardów normatywnych (w:) Prawne aspekty nadużyć popełnianych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii przetwarzania informacji. Materiały z konferencji naukowej, Poznań 1994, s. 140 i n.; P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna i strukturalna w świetle obowiązującego stanu prawnego, CzPKiNP 2000, z. 1, s. 25 i n.; P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, s. 54 i n.; R. Korczyński, K. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 17 i n.; K. Napierała, Prawne aspekty ochrony danych osobowych przetwarzanych w systemach automatycznych, Warszawa 1997, s. 13 i n.).

6. Pierwotny kształt przestępstwa oszustwa komputerowego uległ zmianie na mocy ustawy z 18 marca 2004 r. o zamianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz ustawy - Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 69, poz. 626). W wyniku tej nowelizacji występujące w pierwotnym brzmieniu art. 285 § 1 k.k. znamię "przesyłanie" zastąpione zostało sformułowaniem "przekazywanie", określenie przedmiotu bezpośredniego oddziaływania ujęte pierwotnie jako "informacja" zastąpione zostało zwrotem "dane informatyczne", zaś występujące w pierwotnej treści art. 287 k.k. sformułowanie "zapis na komputerowym nośniku informacji" zwrotem "zapis danych informatycznych". W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej przepis art. 287 k.k. podkreślono, że wprowadzane modyfikacje związane są z podpisaniem przez Rzeczpospolitą Polską 28 listopada 2001 r. konwencji o cyberprzestępczości, nakładającej na Polskę obowiązek dostosowania przepisów prawnokarnych do zawartych w niej regulacji. Zmiana w zakresie określenia przedmiotu bezpośredniego oddziaływania ujętego pierwotnie jako "zapis na komputerowym nośniku informacji" związana jest także z modyfikacją ustawowej definicji dokumentu zawartej w art. 115 § 14 k.k., z której treści usunięto sformułowanie "komputerowy nośnik informacji" i wprowadzono w jego miejsce termin "inny zapisany nośnik informacji".

7. Konstrukcja przestępstwa określonego w art. 287 k.k. nawiązuje do związanego ze sferą nowoczesnych technologii informatycznych obszaru prawa karnego określanego w piśmiennictwie mianem przestępczości komputerowej (co do pojęcia "przestępstwa komputerowe" zob. szerzej P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym..., s. 25 i n.). Istotą typów czynu zabronionego zaliczanych do kategorii przestępstw komputerowych jest specyficzny przedmiot oddziaływania sprawcy, związany z elektronicznymi sposobami gromadzenia, przetwarzania i przesyłania informacji oraz specyficzny sposób realizacji czynności sprawczej polegający na wykorzystaniu nowoczesnych technologii związanych z gromadzeniem, przetwarzaniem i przekazywaniem danych zapisanych w sposób cyfrowy. Zagadnienie kryminalizacji zachowań związanych ze sferą nowoczesnych technologii gromadzenia, przetwarzania i przekazywania danych stanowi przedmiot regulacji w zaleceniu nr R (89)9 Komitetu Ministrów Rady Europy, w którym uwzględniono katalog czynów zaliczanych do tzw. listy minimalnej przestępstw komputerowych oraz katalog zamieszczony w tzw. liście fakultatywnej. W zakresie listy minimalnej znalazły się następujące typy przestępstw: oszustwo komputerowe, fałszerstwo komputerowe, włamanie do systemu komputerowego, niszczenie danych lub programów komputerowych, sabotaż komputerowy, podsłuch komputerowy, piractwo komputerowe oraz bezprawne kopiowanie topografii półprzewodników. Do typów zamieszczonych na tzw. liście fakultatywnej zaliczono m.in. modyfikację danych programów komputerowych, szpiegostwo komputerowe, używanie komputera bez zezwolenia oraz używanie prawnie chronionego programu komputerowego bez upoważnienia.

8. Przestępstwo określone w art. 287 k.k. nazywane jest powszechnie oszustwem komputerowym. Nazwa tego przestępstwa została nadana przez ustawodawcę, który w art. 287 § 3 k.k. określa typ czynu zabronionego przewidziany w art. 287 § 1 k.k. mianem "oszustwa komputerowego" (por. P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, s. 54 i n.; M. Białkowski, Oszustwo komputerowe, GS 2002, nr 6, s. 57 i n.; R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 17 i n.).

9. Z uwagi na odmienny sposób określenia strony podmiotowej przestępstwa przewidzianego w art. 287 § 1 k.k., w piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, iż w przepisie art. 287 § 1 k.k. ustawodawca określił dwie odmiany oszustwa komputerowego: tzw. oszustwo komputerowe, które charakteryzuje się celem osiągnięcia korzyści majątkowej, oraz szkodnictwo komputerowe - charakteryzujące się celem wyrządzenia innej osobie szkody (por. S. Łagodziński, Przestępstwa przeciwko mieniu w kodeksie karnym (wybrane zagadnienia), Prok. i Pr. 1999, nr 2, s. 75 i n.; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 987).

10. Artykuł 287 § 1 k.k. opisuje podstawowy typ przestępstwa oszustwa komputerowego.

11. Artykuł 287 § 2 statuuje podstawę łagodniejszego wymiaru kary w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi.

12. Przepis art. 287 § 3 zawiera klauzulę ścigania na wniosek, w przypadku popełnienia oszustwa komputerowego na szkodę osoby najbliższej.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

13. Przepis art. 287 chroni dwa dobra prawne. Zasadniczym przedmiotem ochrony przestępstwa określonego w art. 287 § 1 k.k. jest mienie. Wynika to z faktu umieszczenia tego przepisu w rozdziale przestępstw przeciwko mieniu, przy czym z uwagi na kształt znamion tego przestępstwa oraz ustawowy kontekst pojęcie to należy rozumieć jako zbiorczą nazwę dla wszelkich praw majątkowych, których potwierdzeniem (dowodem istnienia) jest odpowiedni zapis w systemie gromadzącym, przetwarzającym lub przesyłającym automatycznie dane informatyczne albo mienie, z którym związany jest taki zapis. Przestępstwo to chroni więc przed wszelkimi działaniami oszukańczymi własność lub inne prawa rzeczowe albo obligacyjne do mienia, wyrażone w postaci zapisu na odpowiednim nośniku informacji.

14. Mienie jako przedmiot ochrony interpretować należy na gruncie przestępstwa przewidzianego w art. 287 k.k. w szerszym zakresie znaczeniowym tego terminu, a więc jako pojęcie obejmujące nie tylko własność, ale także wszelkie prawa majątkowe, rzeczowe, obligacyjne, w tym także usługi, świadczenia, zyski, pożytki itp. Podkreślić należy, że z uwagi na specyfikę omawianego przestępstwa mienie jako przedmiot ochrony doznaje pewnego ograniczenia, bowiem w kontekście art. 287 k.k. pojęcie to stanowi zbiorczą nazwę dla wszystkich praw majątkowych (mienia), których dowodem istnienia jest stosowny zapis danych informatycznych, zapis w systemie automatycznie przetwarzającym, gromadzącym lub przekazującym dane informatyczne lub zapis danych informatycznych oraz mienia, z którym związany jest zapis danych informatycznych (por. P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, s. 56; R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 23).

15. Ponadto przepis art. 287 k.k. chroni jako dobro poboczne zapisy informacji oraz zasady automatycznego ich pretwarzania, gromadzenia lub przesyłania. Same zapisy informacji zamieszczone na odpowiednim nośniku, jeśli nie wyrażają (nie są dowodem istnienia) lub nie są związane z odpowiednimi prawami majątkowymi, podlegają ochronie na podstawie art. 268 § 1 k.k. W szczególności ochronie podlega w tym zakresie integralność, poufność oraz dostępność danych informatycznych dotyczących mienia, w sferze automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania tych danych informatycznych oraz zapisów tych danych (por. R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 24-25).

16. W piśmiennictwie podkreśla się, że przestępstwo z art. 287 k.k. istotnie różni się od klasycznego oszustwa, albowiem nie obejmuje ochroną osoby pokrzywdzonej, wskazując wręcz, że "przepis art. 287 k.k. wyraźnie wyłącza osobę pokrzywdzonego jako "przedmiot" przestępstwa określonego w tym przepisie, co wynika ze znamion strony przedmiotowej tego występku charakteryzujących miejsce, w którym występek może być popełniony, a mianowicie system informatyczny" (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 981). Wskazanie na brak oddziaływania na osobę w celu doprowadzenia do rozporządzenia przez nią mieniem, niewątpliwie trafnie obrazujące jedną z różnic konstrukcyjnych między typem czynu zabronionego przewidzianym w art. 287 k.k. a przestępstwem określonym w art. 286 k.k., bynajmniej nie przesądza jednak, iż przepis ten nie chroni pokrzywdzonego. W istocie bowiem, uznając, że głównym przedmiotem ochrony omawianego typu czynu zabronionego jest mienie, tym samym wskazuje się na podmiot, któremu przysługują chronione przez art. 287 k.k. prawa do mienia, jako podmiot pokrzywdzony. Ochrona mienia przed bezprawnymi zamachami jest bowiem w każdym przypadku ochroną mienia, do którego prawa przysługują określonemu podmiotowi.

17. Co do pojęcia mienia jako przedmiotu ochrony - zob. uwagi do art. 286 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

18. Przestępstwo określone w art. 287 § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym, może je więc popełnić każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

19. Klasyfikacji czynu zabronionego określonego w art. 287 k.k. jako przestępstwa powszechnego nie stoi na przeszkodzie zawarty w opisie znamion tego typu czynu zabronionego zwrot "bez upoważnienia". Co prawda w piśmiennictwie przedstawiony został pogląd uznający ze względu na ten element znamion przestępstwo określone w art. 287 k.k. za przestępstwo indywidualne (tak E. Czarny-Drożdżejko, Ochrona informacji i programów komputerowych (w:) Prawo autorskie a postęp techniczny, red. J. Barta, R. Markiewicz, Kraków 1999, s. 206), jednak element "bez upoważnienia" nie określa w strukturze przestępstwa oszustwa komputerowego charakterystyki podmiotu sprawcy, opisując szczególne cechy, jakimi musi charakteryzować się sprawca, lecz odnosi się do znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego. Przesądza to, że przestępstwo z art. 287 k.k. pozostaje przestępstwem powszechnym (por. P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym..., s. 91 i n.; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999, s. 324; R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 21 i n.).

Znamiona określające czynność sprawczą

20. Zachowanie sprawcy realizującego znamiona przestępstwa oszustwa komputerowego może przybierać różne formy wyliczone w tym przepisie i polegać na: wpływaniu na automatyczne przetwarzanie danych informatycznych; wpływaniu na automatyczne gromadzenie danych informatycznych; wpływaniu na automatyczne przekazywanie danych informatycznych; zmienianiu zapisów danych informatycznych; usuwaniu zapisów danych informatycznych albo na wprowadzaniu nowych danych informatycznych. Konstrukcja przestępstwa przewidzianego w art. 287 § 1 k.k. pozwala zatem wyróżnić sześć możliwych rodzajów czynności sprawczej.

21. Wyliczenie sposobów zachowania sprawcy zawarte w art. 287 § 1 k.k. ma charakter wyliczenia taksatywnego (enumeratywnego), co oznacza, iż poza wyraźnie wymienionymi w znamionach formami zachowania, przestępstwo oszustwa komputerowego nie może być popełnione przez jakiekolwiek inne, nieopisane w tym typie czynu zabronionego, zachowanie.

22. Komentowany przepis wymaga, aby zachowanie sprawcy przyjmujące jedną z postaci wymienionych w znamionach było podjęte przez niego bez upoważnienia do dokonania odpowiednich czynności na nośniku zawierającym, przetwarzającym, gromadzącym lub przesyłającym informacje.

23. Znamię normatywne "bez upoważnienia" nie przekształca przestępstwa określonego w art. 287 k.k. w przestępstwo indywidualne. Określenie "bez upoważnienia" nie służy bowiem w konstrukcji przestępstwa określonego w art. 287 k.k. do charakterystyki podmiotu sprawcy poprzez wskazanie szczególnych cech, jakimi musi dysponować osoba dopuszczająca się opisanych w nim zachowań, lecz stanowi element charakteryzujący znamiona strony przedmiotowej oszustwa komputerowego.

24. W ujęciu słownikowym "upoważnienie" oznacza "uprawnienie, pełnomocnictwo upoważniające do dokonania czegoś" (Słownik..., t. III, s. 610). Zachowanie podejmowane bez upoważnienia to zatem czynność dokonywana bez formalnego umocowania, bez wiedzy i świadomości podmiotu posiadającego prawo do jej wykonania, wbrew woli tego podmiotu.

25. Sformułowanie "bez upoważnienia" oznacza, iż czynności polegające na wpływaniu na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych lub czynności polegające na zmienianiu, usuwaniu lub wprowadzaniu nowego zapisu danych informatycznych realizowane być muszą przez osobę, która nie posiada prawa do ingerowania w zapisy danych informatycznych lub w proces automatycznego gromadzenia, przetwarzania lub przekazywania danych informatycznych (por. P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, s. 59-60; R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 27).

26. Znamię czynnościowe "wpływa" odniesione zostało do automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych. Wpływanie odnosi się zatem do procesu, którego cechą charakterystyczną jest to, iż przebiega on automatycznie.

27. Przez automatyczne operacje na danych informatycznych rozumieć należy operacje dokonywane bez udziału i ingerencji człowieka, w sposób samoczynny i mechaniczny (por. R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 29).

28. Dane informatyczne - to zgodnie z treścią art. 1 lit. b konwencji o cyberprzestępczości - "dowolne przedstawienie faktów, informacji lub pojęć w formie właściwej dla przetwarzania w systemie komputerowym, bądź łącznie z odpowiednim programem powodującym wykonanie funkcji przez system informatyczny".

29. Wpływanie wedle ujęcia słownikowego oznacza wywarcie na kogoś lub coś wpływu, nacisku, oddziaływanie na kogoś lub coś, dostanie się gdzieś lub do czegoś (zob. Słownik..., t. III, s. 703). Spośród kilku możliwych znaczeń czasownika "wpływać", w kontekście znamion oszustwa komputerowego najbardziej odpowiadające istocie opisanego w nim zachowania wydają się synonimiczne określenia: oddziaływanie na coś, dostanie się do czegoś, wywarcie wpływu na coś. Wszystkie te czasowniki opisują czynność prowadzącą do zmiany w świecie zewnętrznym, polegającej na przekształceniu przedmiotu oddziaływania przez osobę nań wpływającą. W takim też sensie (znaczeniu) zdaje się być użyte słowo "wpływa" w pierwszej części opisu znamion przestępstwa oszustwa komputerowego. Zachowanie sprawcy opisane jest w tej części jako wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych. Wpływanie rozumieć należy w tym kontekście jako dokonywanie zmiany przez sprawcę w autentycznym procesie przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych, która powoduje, że ich gromadzenie, przetwarzanie lub przekazywanie odbywa się w inny sposób, niż był założony. Wpływanie oznacza więc w tym przypadku ingerencję podmiotu zewnętrznego w automatyczny proces obróbki danych informatycznych polegający na ich przetwarzaniu, gromadzeniu lub przekazywaniu, prowadzącą do przekształcenia, zniekształcenia lub jakiejkolwiek innej transformacji tego procesu automatycznego, która sprawia, iż po zakończeniu oddziaływania sprawcy automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych przebiegać będzie inaczej niż przed dokonaniem tej czynności.

30. Znamię czynnościowe "wpływa" powiązane zostało w treści art. 287 k.k. z procesem automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania informacji. Innymi słowy, "wpływanie" określa czynność sprawczą związaną w ingerencją w pewien proces obróbki danych informatycznych, którego istota sprowadza się do przetwarzania tych danych, ich gromadzenia lub przekazywania. Znamię czynnościowe "wpływa" nie odnosi się do statycznych zapisów danych informatycznych, tj. takich, które nie są związane z automatycznym przetwarzaniem, gromadzeniem lub przekazywaniem tych danych. W odniesieniu do zapisów statycznych danych informatycznych przepis art. 287 k.k. określa czynność sprawczą jako "zmienianie", "usuwanie" lub "wprowadzenie nowego" zapisu danych informatycznych.

31. Wpływanie na proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych przejawiać się może wszelkimi formami zakłócania przebiegu tego procesu, utrudnia jego przebiegu, uniemożliwiania jego rozpoczęcia, kontynuacji lub zakończenia, zniekształcania przebiegu tego procesu lub jego wyników.

32. Wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych nie musi być związane z jednoczesnym zmienianiem, usuwaniem lub wprowadzaniem nowego zapisu danych informatycznych.

33. Z uwagi na wykorzystanie w art. 287 k.k. obok znamienia czynnościowego "wpływa" na proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych, a także czasowników "zmienia", "usuwa" oraz "wprowadza" powiązanych z zapisem danych informatycznych, przyjąć należy, że wpływanie na proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych obejmuje także czynności zmieniania, usuwania lub wprowadzania elementów modyfikujących proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych. Wpływanie na proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych przejawiać się może także przez dokonanie zmiany, usunięcie lub wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych, jeżeli tego typu ingerencja sprawcy w zapis danych informatycznych wywołuje następnie konsekwencję w postaci modyfikacji procesu automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych.

34. Wpływanie polegać może na zmianie kodowego zapisu informacji zawartej w urządzeniu służącym do automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przesyłania informacji, przybierającej postać zmiany sekwencji znaków kodowych, usunięciu części z nich lub dodaniu pewnych elementów, niewystępujących w pierwotnej wersji zapisu. Taka zmiana zapisu prowadzi do transformacji sposobu przetwarzania informacji, modyfikacji zasad i sposobu ich gromadzenia lub zaburzenia albo zmiany sposobu przesyłania tych informacji.

35. Wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji może przybierać także postać mechanicznej ingerencji w urządzenie służące do wykonywania tych operacji, na przykład polegającej na uszkodzeniu tzw. serwera emitującego odpowiednio zakodowane informacje, uszkodzeniu linii telefonicznej lub specjalnej linii służącej do przesyłania informacji, uszkodzeniu urządzenia, w którym gromadzone są informacje, odcięciu dopływu prądu do urządzenia, wyłączeniu tego urządzenia, wprowadzeniu do systemu przetwarzającego, gromadzącego lub przekazującego dane informatyczne wirusa komputerowego itp.

36. Wpływanie na automatyczne przesyłanie polegać może także na podłączeniu się do systemu komunikacyjnego służącego do transmisji informacji i modyfikowaniu treści, zapisu kodowego informacji w trakcie ich ekspedycji, a więc między stacją wysyłającą informacje a stacją odbierającą. Taka możliwość oddziaływania istnieje zwłaszcza w odniesieniu do informacji przesyłanych przy wykorzystaniu tzw. poczty elektronicznej (e-mail, internet) lub linii telefonicznych, do których podłączone są specjalne, funkcjonujące poza systemem internetu systemy przesyłania informacji.

37. Wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych polegać może także na wprowadzeniu do systemu gromadzącego, przetwarzającego lub przekazującego dane informacji zniekształconych, fałszywych lub uszkodzonych, co powodować będzie modyfikację procesu przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych.

38. W piśmiennictwie wskazuje się, że wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych polegać może na: a) tzw. manipulacji danymi (input manipulation), przejawiającej się wprowadzeniem nieprawdziwych danych, w celu uzyskania nienależnych korzyści majątkowych; b) tzw. manipulacji programem (software manipulation), przejawiającej się wprowadzeniem do systemu lub programu informacji, które powodują samoczynnie (a wiec niezależnie od woli operatora) modyfikację procesu przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych; c) manipulacji wynikiem (output manipulation), przejawiającej się wykorzystaniem ogólnie dostępnych peryferii komputerów i systemów komputerowych, w celu zmiany wyniku procesu automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych (por. A. Adamski, Prawo karne komputerowe, s. 126 i n.).

39. Z uwagi na istniejące specjalne systemy zabezpieczające urządzenia służące do automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych, zachowanie polegające na wpływaniu na te procesy połączone być może z uprzednim przełamaniem przez sprawcę zabezpieczeń. Przełamanie specjalnego zabezpieczenia systemu przetwarzającego, gromadzącego lub przesyłającego informacje przybierać może postać fizycznego przełamania urządzenia zabezpieczającego, a więc dokonania włamania do systemu. Możliwe jest jednak technicznie takie przełamanie zabezpieczeń systemu, które nie będzie polegać na fizycznej ingerencji w urządzenia lub systemy zabezpieczające. Taką postać przełamania zabezpieczeń ma w dużej części przypadków działalność tzw. hackerów, wpływających na sposób i treść przekazywanych za pomocą internetu informacji.

40. Pojęcia "przetwarzanie", "gromadzenie" i "przekazywanie" danych informatycznych połączone ze słowem "automatyczne" zostały użyte z znamionach tego typu czynu zabronionego w znaczeniu technicznym, jakie przydawane jest tym terminom w sferze nowoczesnej techniki związanej z metodami i urządzeniami służącymi do przeprowadzania takich operacji z danymi.

41. Przetwarzanie danych informatycznych to "opracowywanie za pomocą maszyn cyfrowych dużych ilości danych". Przetwarzanie oznacza w kontekście znamion przestępstwa oszusta komputerowego wszelkie formy elektronicznych operacji na danych informatycznych, których celem jest zbieranie, katalogowanie, porządkowanie, obliczanie, archiwizowanie, analiza, przechowywanie, zmienianie, udostępnianie, utrwalanie, usuwanie itp. tych danych.

42. Gromadzenie danych informatycznych to specyficzny sposób ich koncentracji, umieszczania na jednym pliku, archiwizacja tych danych. Gromadzenie związane być może także z procesem uporządkowania danych wedle określonych kryteriów lub określonego klucza.

43. Przekazywanie danych informatycznych to proces przesyłania danych za pośrednictwem systemu elektronicznego (np. internet, poczta elektroniczna). Przekazywanie danych oznacza proces, w którym uczestniczą dwa podmioty: nadawca oraz odbiorca, powiązane określonym węzłem. Podkreślić należy, że współcześnie przekazywania danych informatycznych nie należy ograniczać do ekspediowania ich określonemu adresatowi, lecz rozumieć przez to pojęcie także wysyłkę danych informatycznych do częściowo tylko zdefiniowanego kręgu adresatów lub wręcz wysyłkę danych informatycznych do adresatów anonimowych (por. R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 29).

44. Należy uznać za trafny prezentowany w piśmiennictwie pogląd, że zmiana pojęcia "przesyłanie" na termin "przekazywanie" w wyniku nowelizacji przepisu art. 287 k.k. przez ustawę z 18 marca 2004 r. nie prowadzi do zasadniczych modyfikacji sposobów interpretacji tego znamienia czynnościowego. Trafnie wskazuje się, że czasownik "przekazywać" stanowi synonim czasownika "przesyłać" (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 983; odmiennie W. Grzeszczyk, Zmiany prawa karnego wprowadzone ustawą z 18 marca 2004 r., Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, s. 79).

45. Druga część znamion strony podmiotowej przestępstwa oszustwa komputerowego opisuje zachowanie sprawcy polegające na zmianie, usunięciu lub wprowadzeniu nowego zapisu danych informatycznych.

46. Zachowanie polegające na zmianie, usunięciu lub wprowadzeniu nowego zapisu danych informatycznych nie musi w sposób konieczny wiązać się z wpływaniem na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych, jakkolwiek w zasadniczej większości przypadków zmiana zapisu danych informatycznych powodować będzie niejako "automatycznie" konsekwencje w zakresie procesu ich przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania (por. P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, s. 66; R. Korczyński, R. Koszut, "Oszustwo" komputerowe, s. 32).

47. Wprowadzona nowelą z 18 marca 2004 r. zmiana polegająca na zastąpieniu zwrotu "zapis na komputerowym nośniku informacji" sformułowaniem "zapis danych informatycznych" sprawia, że zmiana, usunięcie lub wprowadzenie nowego zapisu odnosić się może do danych informatycznych zakodowanych (zapisanych) na jakimkolwiek nośniku informacji (danych), w tym także, lecz nie tylko, na komputerowym nośniku informacji.

48. Przez zmianę zapisu danych informatycznych rozumieć należy ingerencję w matematyczny zapis danych zgromadzonych na tzw. twardym dysku komputera, dyskietce, CD lub innych nośnikach informacji, która prowadzi do przeszeregowania odpowiednich sekwencji znaków, przy wykorzystaniu których zakodowane są informacje, dodaniu do tej sekwencji pewnych elementów lub usunięciu innych. Konsekwencją takiego działania sprawcy jest zmiana w treści zapisu na komputerowym nośniku informacji, który po ingerencji sprawcy zawiera przynajmniej w części zmodyfikowane, w stosunku do stanu wyjściowego, informacje.

49. Zmiana zapisu danych informatycznych polega zatem na przekształceniu zapisu tych danych, modyfikacji treści zapisanych danych informatycznych. Zmiana wywołana przez zachowanie sprawcy może mieć charakter trwały lub czasowy, może być nieodwracalna lub też stwarzająca podstawy do przywrócenia pierwotnego zapisu danych informatycznych. Zmiana zapisu danych informatycznych polegać może na ingerencji w ich zapis, prowadzącej do całkowitego lub częściowego pozbawienia tych danych sensu, wprowadzeniu nowego kodu danych informatycznych, zaszyfrowaniu tych danych.

50. Usunięcie danych informatycznych polega na takiej zmianie zapisu tych danych, która w konsekwencji prowadzi do powstania zapisu nieuwzględniającego co najmniej części danych zapisanych na odpowiednim nośniku przed dokonaniem przez sprawcę czynności usuwania. Usunięcie to zatem likwidacja części lub całości zapisu danych informatycznych. Usunięcie może mieć charakter trwały i nieodwracalny, lub może być czasowe i umożliwiające odzyskanie pierwotnego zapisu danych informatycznych.

51. Wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych oznacza uzupełnienie zapisu danych o nowe, niewystępujące w pierwotnej wersji elementy, które prowadzą do modyfikacji zapisu w całości lub jedynie zmiany jego części, poprzez umieszczenie w zapisie danych informatycznych niewystępujących w nim wcześniej elementów, zmianą będzie także zastąpienie pierwotnego zapisu danych informatycznych zapisem nowych danych. Wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych może mieć charakter trwały i nieodwracalny, może być jednak czasowe i umożliwiające odzyskanie zapisu pierwotnego, a więc pozbawionego wprowadzonych przez sprawcę elementów.

52. W odniesieniu do drugiej grupy znamion określających czynność wykonawczą przestępstwa oszustwa komputerowego, opisującą te czynności jako zmienianie, usuwanie lub wprowadzanie nowych zapisów na komputerowym nośniku informacji, należy stwierdzić, iż także te czynności polegają na zmianie danych informatycznych zamieszczonych na odpowiednim nośniku informacji. Czynności te mogą być dokonywane bezpośrednio na komputerze, na którym zgromadzone są informacje, lub poprzez włamanie się do sieci, łączącej dany komputer z innymi urządzeniami o podobnych właściwościach. Czynność wykonawcza może na przykład polegać na wprowadzeniu do programu komputera bankowego modyfikacji, powodującej księgowanie na określonym koncie (osoby wprowadzającej zmianę lub innej osoby) części odsetek przynależnych klientom tego banku.

53. Także w odniesieniu do tej grupy czynności wykonawczych możliwe jest ich dokonanie w połączeniu z fizycznym przełamaniem zabezpieczeń, uniemożliwiających dostęp do informacji osobom nieuprawnionym. W tych sytuacjach zachowanie zbliżone jest do włamania. Istnieją jednak możliwości przełamania zabezpieczeń komputerów nieprzybierające postaci fizycznej ingerencji w systemy zabezpieczające.

Skutek

54. Przestępstwo określone w art. 287jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci dokonania zmiany (wpływu) w automatycznym przetwarzaniu, gromadzeniu lub przesyłaniu informacji lub dokonanie zmiany, usunięcie albo wprowadzenie nowego zapisu na komputerowym nośniku informacji. Nie można mówić o dokonaniu (wypełnieniu znamion) tego przestępstwa w sytuacji, w której sprawca podjął działania zmierzające do uzyskania określonego wpływu na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji lub dokonania zmiany, usunięcia albo wprowadzenia nowego zapisu na komputerowym nośniku informacji, lecz celu swojego działania nie osiągnął. W takim przypadku możliwa jest ewentualna odpowiedzialność za usiłowanie przestępstwa z art. 287 § 1 k.k. (odmiennie A. Adamski, Przestępstwa komputerowe..., s. 135, uznający przestępstwo oszustwa komputerowego za przestępstwo formalne; za przestępstwo formalne uznają oszustwo komputerowe R. Korczyński, R. Koszut ("Oszustwo" komputerowe, s. 32 i n.); także B. Michalski, w zakresie, w jakim ten typ czynu zabronionego kryminalizuje zachowania polegające na wpływaniu na proces automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania informacji, zaś w części polegającej na zmianie, usunięciu lub wprowadzeniu nowego zapisu danych informatycznych uznaje to przestępstwo za materialne - (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 988).

55. Z uwagi na umieszczenie omawianego typu czynu zabronionego w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu, skutek w postaci wpływu na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji lub w postaci zmiany, usunięcia albo wprowadzenia nowego zapisu na komputerowym nośniku informacji musi dotyczyć informacji związanych z mieniem danego podmiotu lub mających znaczenie dla sytuacji majątkowej tego podmiotu. Samo bowiem wywołanie zmian w zapisie informacji, bez możliwości wywołania konsekwencji o charakterze majątkowym, stanowi znamię skutku przestępstwa określonego w art. 268 § 1 k.k.

56. Do zrealizowania znamion typu czynu zabronionego z art. 287 § 1 k.k. nie jest konieczne powstanie szkody majątkowej po stronie podmiotu, którego stanu majątkowego dotyczą informacje, na które wpływa lub które zmienia sprawca. Skutek przestępstwa następuje już w chwili wpłynięcia na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji albo w chwili dokonania zmiany, usunięcia lub wprowadzenia nowej informacji na komputerowy nośnik informacji (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 585).

57. Między zachowaniem sprawcy a skutkiem w postaci zmiany sposobu przetwarzania, gromadzenia lub przesyłania informacji, zmianie zapisu na komputerowym nośniku informacji albo wreszcie stanowiących konsekwencję tych operacji zmian sytuacji majątkowej określonego podmiotu zachodzić musi powiązanie przyczynowe.

58. Do odpowiedzialności za skutek konieczne jest także ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa.

Przedmiot bezpośredniego działania

59. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa opisanego w art. 287 § 1 k.k. jest urządzenie lub system, w którym zgromadzone są dane informatyczne oraz same dane informatyczne i ich zapisy.

60. Z uwagi na miejsce umieszczenia tego typu czynu zabronionego (rozdział przestępstw przeciwko mieniu), należy uznać, iż informacje zgromadzone w systemie, specjalnym urządzeniu lub komputerze winny mieć znaczenie dla mienia innej osoby. Stąd też trzeba stwierdzić, że przedmiotem przestępstwa oszustwa komputerowego jest mienie.

61. Przez mienie rozumieć należy wszelkie prawa majątkowe, określające całokształt sytuacji majątkowej jakiegoś podmiotu, które zostały zapisane na komputerowym nośniku informacji i w toku normalnego funkcjonowania podlegają przetwarzaniu, gromadzeniu, przesyłaniu itp.

Znamiona strony podmiotowej

62. Przestępstwo oszustwa komputerowego jest przestępstwem umyślnym, należącym do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga bowiem, aby zachowanie się sprawcy ukierunkowane było na określony cel, którym jest albo osiągnięcie korzyści majątkowej, albo wyrządzenie innej szkody podmiotowi, którego praw majątkowych dotyczą zakodowane w odpowiedni sposób informacje.

63. Działanie w celu wyrządzenia innej osobie szkody nie jest tożsame z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Możliwe są sytuacje, w których zachowanie sprawcy podejmowane w celu wyrządzenia innej osobie szkody będzie połączone z celem osiągnięcia korzyści majątkowej, oraz przypadki, w których celowi wyrządzenia innej osobie szkody nie będzie towarzyszył cel osiągnięcia korzyści majątkowej.

64. Zaliczenie przestępstwa oszustwa komputerowego do grupy przestępstw kierunkowych sprawia, iż przestępstwo to może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. Znamiona tego czynu zabronionego wykluczają możliwość popełnienia go z zamiarem ewentualnym.

65. Charakterystyczny dla strony podmiotowej tego przestępstwa zamiar bezpośredni powinien obejmować zarówno cel działania sprawcy, jak i sam sposób działania zmierzającego do zrealizowania tego celu. Sprawca musi chcieć użyć takiego właśnie sposobu działania, na przykład usunięcia zapisu danych informatycznych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i cel ten musi stanowić punkt odniesienia przy realizowaniu każdego ze znamion przedmiotowych przestępstwa. Zamiar sprawcy w płaszczyźnie intelektualnej musi więc obejmować dwa elementy. Z jednej strony, sposób zachowania sprawcy, tzw. środek intelektualny, jakim jest w przypadku oszustwa komputerowego wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych lub zmiana, usunięcie albo wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych. Z drugiej strony, sprawca musi mieć świadomość, że co najmniej może uzyskać korzyść majątkową z planowanego zachowania w wyniku zastosowanego sposobu działania. W płaszczyźnie woluntatywnej zamiar oszustwa przyjmować musi postać chęci skierowanej na zachowanie określone w art. 287 § 1 k.k. oraz chęci osiągnięcia przy pomocy opisanych wyżej zachowań korzyści majątkowej (por. wyrok SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 192/03, LEX nr 84458).

66. Elementy przedmiotowe oszustwa komputerowego muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, lecz musi także chcieć w tym celu użyć określonego sposobu działania. Nie można uznać za wypełnienie znamion strony podmiotowej oszustwa komputerowego sytuacji, w której chociażby jeden z wymienionych wyżej elementów nie jest objęty świadomością sprawcy. Brak jest również realizacji znamion strony podmiotowej w przypadku, gdy sprawca chociażby jednego z wymienionych elementów nie obejmuje chęcią, lecz tylko nań się godzi. Oszustwo komputerowe z punktu widzenia znamion strony podmiotowej może być bowiem popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, szczególnie zabarwionym (kierunkowym - dolus coloratus), obejmującym zarówno cel, jak i sposób działania sprawcy (zob. wyrok SN z 22 listopada 1973 r., III KR 278/73, OSNPG 1974, nr 7, poz. 81).

67. Przez korzyść majątkową rozumieć należy, zgodnie z brzmieniem art. 115, korzyść dla sprawcy, innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej lub grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. Korzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów majątkowych, czyli każde przysporzenie majątku lub uniknięcie strat albo zmniejszenie obciążeń (szerzej w tej kwestii zob. uwagi do art. 278 § 2 k.k. oraz J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 626-627).

68. Korzyść majątkowa, stanowiąca cel działania sprawcy (animus lucri faciendi), jest pojęciem szerszym niż przywłaszczenie mienia, stanowiące znamię strony podmiotowej innych przestępstw przeciwko mieniu. Sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi zatem dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego oszukańczych zabiegów, może nawet zakładać zwrot mienia pokrzywdzonemu, zamierzając osiągnąć korzyść majątkową połączoną z rozporządzeniem mieniem, przejawiającą się w każdej innej postaci (wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11).

69. Przez szkodę w rozumieniu znamion przestępstwa określonego w art. 287 § 1 rozumieć należy szkodę majątkową, a więc uszczerbek w majątku albo utracone korzyści.

70. W płaszczyźnie intelektualnej sprawca tego przestępstwa musi mieć świadomość, że podejmuje działania zmierzające do wpłynięcia na przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji albo zmierzające do zmiany, usunięcia lub wprowadzenia nowych danych na komputerowy nośnik informacji. W płaszczyźnie woluntatywnej uświadomione przez sprawcę działania muszą być objęte wolą w postaci chęci ich zrealizowania.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

71. Przestępstwo oszustwa komputerowego jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

72. Zgodnie z brzmieniem art. 58 § 3 k.k., uznając sprawcę za winnego popełnienia oszustwa komputerowego, sąd może zamiast przewidzianej za to przestępstwo kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności wtedy, gdy orzeka jednocześnie środek karny.

73. Z uwagi na fakt działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności, sąd może na podstawie art. 33 § 2 k.k. orzec kumulatywnie grzywnę, obok wymierzonej kary pozbawienia wolności.

74. W przypadku złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną uprawnioną osobę, sąd zobligowany jest w przypadku skazania za przestępstwo oszustwa komputerowego do orzeczenia obowiązku naprawienia w całości lub w części szkody wyrządzonej przestępstwem (art. 46 § 1 k.k.).

Podstawa łagodniejszego wymiaru kary - wypadek mniejszej wagi (art. 287 § 2 k.k.)

75. Przepis art. 287 § 2 k.k. określa podstawę łagodniejszego wymiaru kary wobec sprawcy przestępstwa oszustwa komputerowego przyjmującą postać tzw. wypadku mniejszej wagi.

76. Co do okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi zob. tezy 1-16 do art. 283.

77. Wypadek mniejszej wagi zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

78. W razie przyjęcia wypadku mniejszej wagi możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 59.

79. Możliwe jest również nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w razie spełnienia przesłanek opisanych w art. 295 § 1 lub nadzwyczajne złagodzenie kary w razie spełnienia przesłanek z art. 295 § 2.

80. Możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania (art. 66).

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

81. Przepis art. 287 § 1 stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 268, co wyklucza możliwość przyjęcia kumulatywnego zbiegu.

82. Przepis art. 287 k.k. stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 268a § 1 k.k., co wyklucza możliwość pozostawania tych przepisów w kumulatywnym zbiegu.

83. Przepis art. 287 k.k. stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 269a k.k., co wyklucza kumulatywny zbieg tych przepisów.

84. Przepis art. 287 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 269 § 2 k.k. Zbieg tych przepisów wystąpić może w sytuacji, w której sprawca dopuszcza się czynności polegającej na usunięciu, zmianie lub wprowadzeniu nowych zapisów danych informatycznych, gdy dane ten dotyczą mienia oraz jednocześnie zawierają informacje o szczególnym znaczeniu dla obronności kraju, bezpieczeństwa w komunikacji, funkcjonowania administracji rządowej, funkcjonowania innego organu państwowego lub instytucji państwowej albo samorządu terytorialnego.

85. Przepis art. 287 k.k. pozostawać może w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 279 § 1 k.k. Zbieg taki wystąpić może w wypadku, gdy zachowanie sprawcy poprzedzone jest przełamaniem elektronicznego zabezpieczenia danych informatycznych, zaś konsekwencją zachowania jest zabór (por. A. Wąsek, glosa do wyroku SN z 11 września 2002 r., V KKN 9/01, OSP 2003, z. 7-8, poz. 103).

Tryb ścigania

86. Przestępstwo określone w art. 287 § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym ściganym z urzędu.

87. W wypadku popełnienia go na szkodę osoby najbliższej przekształca się ono w przestępstwo publicznoskargowe, ścigane na wniosek uprawnionego podmiotu, którym w tym przypadku jest poszkodowana osoba najbliższa.

Art. 288.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo niszczenia lub uszkadzania rzeczy opisane w art. 288 k.k. stanowi odpowiednik przestępstwa opisanego w art. 212 k.k. z 1969 r. Ten typ czynu zabronionego, znacznie odbiegający w kształcie jurydycznego opisu od pozostałych przestępstw przeciwko mieniu, zamieszczany jest w rozdziale przestępstw przeciwko mieniu od 1932 r., kiedy to po raz pierwszy w polskiej tradycji ustawodawczej ten typ czynu zabronionego włączony został do rozdziału XXXIX kodeksu karnego z 1932 r. jako art. 263.

2. Od przestępstwa z art. 212 k.k. z 1969 r. przestępstwo uszkodzenia lub niszczenia rzeczy określone w art. 288 k.k. z 1997 r. różni się kilkoma istotnymi elementami. W pierwszej kolejności wskazać należy na odmiennie ukształtowany zakres znamion typu podstawowego, opisanego w art. 288 § 1 k.k. W miejsce występującego w art. 212 § 1 k.k. pojęcia "mienie społeczne albo cudze mienie", określającego przedmiot ochrony, w kodeksie karnym z 1997 r. pojawia się sformułowanie "cudza rzecz". W pozostałym zakresie, zwłaszcza zaś w odniesieniu do znamion określających czynność wykonawczą, przepis art. 288 § 1 k.k. odpowiada brzmieniu znamion przestępstwa uszkodzenia mienia z kodeksu z 1969 r. Kodeks karny z 1997 r. utrzymuje, przyjęte w 1969 r., rozszerzenie zakresu czynności wykonawczej tego typu czynu zabronionego na zachowania polegające na niszczeniu rzeczy, które nie występowały w opisie przestępstwa uszkodzenia mienia w kodeksie karnym z 1932 r. Kodeks karny z 1997 r., nawiązując do tradycji kodeksu z 1932 r., wprowadza pominięty w 1969 r. przepis określający podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać tzw. wypadku mniejszej wagi - art. 288 § 2 k.k. (por. art. 263 § 2 k.k. z 1932 r.). Regulacja zawarta w kodeksie karnym z 1997 r. nie zawiera odpowiednika typu kwalifikowanego, przyjmującego w kodeksie z 1969 r. postać niszczenia, uszkadzania lub czynienia niezdatnym do użytku mienia przez podpalenie (por. wyrok SA w Katowicach z 21 grudnia 2000 r., II AKa 353/00, Prok. i Pr. 2000, nr 10, poz. 4), określa natomiast typ kwalifikowany ze względu na znaczną wartość mienia lub dopuszczenie się tego przestępstwa w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury (art. 288 § 1 lub 3 w zw. z art. 294 § 1 lub 2 k.k.).

3. Kodeks przewiduje, nieznany kodeksom karnym z 1932 r. oraz z 1969 r., szczególny typ przestępstwa uszkodzenia lub niszczenia rzeczy polegający na przerywaniu lub uszkadzaniu kabla podmorskiego albo na naruszaniu przepisów obowiązujących przy zakładaniu lub naprawie takiego kabla. Ten typ czynu zabronionego, opisany w art. 288 § 3 k.k., stanowi drugą odmianę przestępstwa zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy, o zagrożeniu karą identycznym jak przewidziane dla typu podstawowego.

4. Wreszcie kodeks karny z 1997 r. wprowadza generalną klauzulę ścigania przestępstwa zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy na wniosek pokrzywdzonego. W nowym kodeksie znosi się więc podział przestępstwa zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy na publicznoskargowe ścigane z urzędu, jeśli dotyczyło mienia społecznego, oraz publicznoskargowe ścigane na wniosek, jeśli zachowanie sprawcy wymierzone było w inne niż społeczne mienie. Kodeks karny z 1997 r. zachowuje jednak publicznoskargowy charakter przestępstwa ściganego z urzędu dla szczególnego typu opisanego w art. 288 § 3 k.k.

5. Przestępstwo niszczenia lub uszkodzenia rzeczy różni się od pozostałych typów przestępstw przeciwko mieniu dwoma elementami charakteryzującymi zachowanie karalne. Po pierwsze, przestępstwo to ma, w przeciwieństwie do pozostałych przestępstw przeciwko mieniu, ewidentnie niezyskowy charakter. Po drugie, od większości przestępstw zamieszczonych w rozdziale XXXV odróżnia je sposób działania sprawcy, określony poprzez skutek w postaci niszczenia, uszkadzania lub czynienia niezdatnym do użytku rzeczy (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 439-440; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, Lublin 2005, s. 61-62).

6. Obok głównego, podstawowego typu przestępstwa niszczenia lub uszkodzenia rzeczy, opisanego w art. 288 k.k., w kodeksie karnym występuje wiele innych typów czynu zabronionego, w których znamionach pojawia się uszkodzenie, niszczenie lub czynienie niezdatnym do użytku rzeczy. Spośród tych przestępstw wymienić należy w szczególności:

a) przestępstwo sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach, polegające na powodowaniu uszkodzenia lub unieruchomienia urządzenia użyteczności publicznej, w szczególności urządzenia dostarczającego wodę, światło, ciepło, gaz, energię albo urządzenia zabezpieczającego przed nastąpieniem niebezpieczeństwa powszechnego lub służącego do jego uchylenia, opisane w art. 165 § 1 pkt 3 k.k.;

b) przestępstwo niszczenia, uszkadzania, usuwania lub zmieniania zapisu o szczególnym znaczeniu dla obronności kraju, bezpieczeństwa w komunikacji, funkcjonowania administracji rządowej, innego organu państwowego lub administracji samorządowej polegające na niszczeniu albo wymianie nośnika informacji lub niszczeniu albo uszkadzaniu urządzenia służącego do automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przesyłania informacji - opisane w art. 269 § 2 k.k.;

c) przestępstwo zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia powiązane z porzuceniem pojazdu w stanie uszkodzonym, opisane w art. 289 § 2 k.k.;

d) przestępstwo zacierania śladów przestępstwa opisane w art. 239 § 1 k.k.;

e) przestępstwo uszkodzenia miejsca zamknięcia osoby pozbawionej wolności, opisane w art. 242 § 4 k.k.;

f) przestępstwo udaremnienia lub uszczuplenia swojego wierzyciela polegające na niszczeniu składników swojego majątku - opisane w art. 300 § 1 k.k.;

g) przestępstwo udaremnienia wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego polegające na niszczeniu składników swojego majątku - opisane w art. 300 § 2 k.k.;

h) przestępstwo niszczenia, uszkodzenia, czynienia bezużytecznym lub usuwania dokumentu, którym sprawca nie ma prawa wyłącznie rozporządzać, opisane w art. 276 k.k.;

i) przestępstwo niszczenia, uszkadzania, usuwania, przesuwania lub czynienia niewidocznymi znaków granicznych, opisane w art. 277 k.k.;

j) przestępstwo publicznego niszczenia, uszkadzania lub usuwania godła, sztandaru, chorągwi, bandery, flagi lub innego znaku państwowego, opisane w art. 137 § 1 k.k., oraz przestępstwo niszczenia, uszkadzania lub usuwania takich znaków obcego państwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, opisane w art. 137 § 2 k.k.

7. Przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. posiada swój odpowiednik w kodeksie wykroczeń opisany w art. 124 k.w. Granicę między przestępstwem niszczenia lub uszkodzenia rzeczy a wykroczeniem wyznacza wielkość szkody wyrządzonej zachowaniem sprawcy, nie zaś wartość przedmiotu, na który skierowane było to zachowanie. Wielkość szkody ma zatem zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji zachowania sprawcy, od niej bowiem zależy, czy określone zachowanie stanowi występek z art. 288 § 1 k.k. czy też wykroczenie określone w art. 124 § 1 k.w. (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 442, oraz uchwałę SN z 19 października 1972 r., VI KZP 41/72, OSNKW 1973, nr 1, poz. 4 oraz glosę do tego orzeczenia R. Szarka: OSPiKA 1974, z. 1, poz. 10 s. 17 i n.; wyrok SN z 4 lutego 1974 r., I KR 287/73, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 671, teza 8 do art. 212 k.k. z 1969 r.; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 189 i n.). Trafnie zauważa SN, że art. 124 § 1 k.w. wyraźnie wskazuje, co jest granicą przewidzianego w nim wykroczenia: określa ją wysokość szkody (nieprzekraczająca 250 zł), a nie wartość uszkodzonego mienia (obecnie rzeczy). Powyższy przepis nie operuje pojęciem wartości cudzej rzeczy (inaczej np. art. 119 § 1 k.w.), ale pojęciem szkody. Od wysokości szkody, a nie wartości uszkodzonej rzeczy zależy, czy czyn polegający na umyślnym niszczeniu, uszkodzeniu czy czynieniu cudzej rzeczy niezdatnej do użytku jest wykroczeniem przewidzianym w art. 124 § 1 k.w. czy występkiem z art. 288 § 1 k.k. (wyrok SN z 22 października 1998 r., III KKN 146/97, Prok. i Pr. 1999, nr 2, poz. 16; R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Tak zwane czyny "przepołowione", WPP 2005, nr 2, s. 63 i n.; M. Kulik, Z prawnokarnej problematyki graffiti, Prok. i Pr. 2001, nr 2, s. 78 i n.).

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

8. Rodzajowym przedmiotem ochrony przestępstwa przewidzianego w art. 288 k.k. jest mienie. Przy czym w kontekście art. 288 k.k. mienie jako rodzajowy przedmiot ochrony występuje w szerokim znaczeniu tego terminu. Stosowanie do art. 44 k.c. mieniem jest własność i inne prawa majątkowe (por. wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 7; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 27 i n.). Podobnie twierdził SA w Krakowie, wskazując, że przestępstwa rozboju i zniszczenia mienia obejmują swoją ochroną ten sam rodzaj dobra prawnego, a więc uznanie ich za przestępstwa podobne w rozumieniu art. 115 § 3 k.k. nie budzi większych wątpliwości (por. wyrok SA w Krakowie z 3 lipca 2003 r., II AKa 214/03, KZS 2003, z. 11, poz. 41).

9. Szczególnym przedmiotem ochrony przestępstwa przewidzianego w art. 288 § 1 k.k. jest własność, posiadanie oraz inne prawa do rzeczy. Sprawca tego przestępstwa narusza bezpośrednio zarówno dobro prawne właściciela rzeczy, jak i dobro prawne posiadacza rzeczy w dobrej wierze (por. wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 7).

10. Przestępstwo to chroni zatem integralność, nienaruszalność oraz zdolność (zdatność) do zgodnego z ich przeznaczeniem użytkowania rzeczy cudzych, a więc takich, do których prawo własności przysługuje określonemu podmiotowi, który jest posiadaczem tych rzeczy lub któremu przysługują inne uprawnienia do rzeczy, wynikające z praw rzeczowych lub obligacyjnych. Przepis art. 288 § 1 k.k. chroni więc także posiadanie, będące atrybutem własności, które może być faktycznie przekazane innemu podmiotowi, na przykład użytkownikowi, dzierżawcy, najemcy czy prawnemu posiadaczowi rzeczy (por. wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, LEX nr 140098).

11. Przez przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. sprawca narusza nie tylko bezpośrednio dobro prawne właściciela rzeczy (własność), lecz także dobro prawne na przykład posiadacza rzeczy w dobrej wierze (por. wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, Lex nr 140098).

12. W razie uszkodzenia na przykład lokalu, nie tylko właściciel domu, który odnajmuje lokal, lecz także najemca lokalu jako jego prawny posiadacz, staje się pokrzywdzonym przestępstwem i ma całkiem niezależne od właściciela prawo do złożenia wniosku o ściganie (por. wyrok SN z 20 maja 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, nr 10, poz. 36 oraz wyrok SN z 24 kwietnia 1990 r., WR 116/90, OSNKW 1991, nr 1-3, poz. 6 i glosę do tego orzeczenia S. Łagodzińskiego: PiP 1992, z. 10, s. 114 i n.).

13. W piśmiennictwie pewne kontrowersje wywołuje zagadnienie ochrony rzeczy w przypadku posiadania czasowego. Przyjmuje się na przykład, że ochrona na podstawie art. 288 § 1 k.k. nie przysługuje pracownikowi, który otrzymał od pracodawcy narzędzia w celu wykonywania powierzonych mu czynności. W nowszym piśmiennictwie wskazuje się jednak, że ochrona na podstawie art. 288 § 1 k.k. nie przysługuje tzw. dzierżeniu zastępczemu, przysługuje natomiast dzierżeniu wówczas, gdy jest ono jednoznaczne z posiadaniem zależnym (por. B. Michalski, Przestępstwa przeciwko mieniu. Rozdział XXXV kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 22; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 59-50; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 992).

14. Znamiona przestępstwa określonego w art. 288 § 1 k.k. nie ograniczają przedmiotu tego przestępstwa tylko do rzeczy ruchomej (jak czyni to np. art. 278 § 1 k.k.), stąd też należy przyjąć, że przepis ten chroni zarówno tzw. rzeczy ruchome, jak i nieruchomości (nieruchomości objęte były także zakresem ochrony przestępstwa z art. 212 k.k. z 1969 r.; zob. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 440; A. Marek, Prawo karne..., s. 538 i n.; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 648; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 564).

15. Rzeczą jest - zgodnie z przyjętą w kodeksie karnym z 1997 r. konwencją znaczeniową - rzecz w ujęciu cywilistycznym, a więc wedle art. 45 k.c. przedmiot materialny charakteryzujący się trzema właściwościami: materialnym (fizykalnym) charakterem, wyodrębnieniem z przyrody, możliwością występowania samodzielnie w obrocie oraz charakterem majątkowym, a innymi słowy - zdolnością do zaspokajania potrzeb materialnych lub kulturowych, która da się wyrazić określoną kwotą pieniężną (zob. wyrok SN z 30 października 1975 r., III KR 188/75, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 670, teza 1 do art. 212 § 1 k.k. z 1969 r. por. też D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 364 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 520 i n.; L. Gardocki, Prawo karne, s. 297 i n.; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 579 i n.).

16. Rzeczą w rozumieniu przedmiotu przestępstwa niszczenia lub uszkodzenia rzeczy jest także, zgodnie z ustawową definicją zawartą w art. 115 § 9 k.k., polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzający uczestnictwo w spółce (zob. szerzej J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 1426 i n.).

17. Nie stanowi rzeczy w rozumieniu art. 288 § 1 k.k. wymieniona w art. 278 § 5 k.k. energia elektryczna, bowiem rozszerzenie pojęcia rzeczy na energię dokonane przez ten przepis odnosi się jedynie do wszelkich odmian przestępstwa kradzieży (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 297). Taka wykładnia art. 278 § 5 k.k. prowadzi w prostej linii do stwierdzenia, że nie stanowi rzeczy w rozumieniu przestępstwa z art. 288 § 1 k.k. także wymieniona w art. 278 § 5 k.k. karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego. Jednak taka interpretacja przedmiotu przestępstwa niszczenia lub uszkadzania rzeczy, chociaż zgodna z podstawowymi regułami wykładni, budzi pewne wątpliwości, ponieważ prowadzi w skutkach do trudnych do zaakceptowania z punktu widzenia wynikających z niej prawnokarnych konsekwencji. Jeśli bowiem przyjąć, że omawiany typ czynu zabronionego chronić ma przed zniszczeniem, uszkodzeniem lub uczynieniem niezdatnym do użytku rzeczy przedstawiającej wartość materialną, to niewątpliwe karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego jest nośnikiem wartości materialnych, dokumentuje bowiem uprawnienie do otrzymania odpowiedniej sumy pieniędzy. Jej zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie niezdatnym do użytku może zatem w pewnych okolicznościach prowadzić do niemożności skorzystania przez osobę uprawnioną z posiadanych przez nią na koncie bankowym walorów pieniężnych (odmiennie M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie zniszczenia rzeczy, s. 111).

18. Przez nieruchomości rozumieć należy części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności (art. 46 § 1 k.c.). Ochronie na podstawie art. 288 § 1 k.k. podlegają więc tzw. nieruchomości gruntowe, nieruchomości budynkowe oraz tzw. nieruchomości lokalowe. Przepis ten chroni także tzw. nieruchomości rolne, czyli grunty, które są lub mogą być wykorzystywane do prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, nie wyłączając produkcji ogrodniczej, sadowniczej i rybnej (art. 46¹ k.c.), przy czym należy podkreślić, że w świetle regulacji prawa administracyjnego oraz cywilnego, nieruchomości rolne, stanowiące odmianę nieruchomości gruntowych, podlegają szczególnej ochronie prawnej (zob. w szczególności ustawa z 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 121, poz. 1266 ze zm. oraz ustawa z 28 września 1991 r. o lasach, tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435 ze zm.); M. Bednarek, Mienie..., s. 139-140.

19. Uszkodzeniem nieruchomości będzie na przykład usunięcie drzew lub krzewów z cudzej nieruchomości (por. K. Gruszecki, glosa do wyroku NSA z 2 lutego 2000 r., SA/Rz 2248/99, OSP 2001, z. 4, poz. 60).

20. Do rzeczy ruchomych, podlegających ochronie na podstawie omawianego przepisu, zaliczyć należy między innymi: papiery wartościowe, organy człowieka, a więc odłączone części ciała ludzkiego mające charakter preparatów przeznaczonych dla celów badawczych, leczniczych lub przeszczepów, zwierzęta (por. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, s. 411-412; E. Skowrońska (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, s. 108 i n.; E. Zielińska, Transplantacja w świetle prawa w Polsce i na świecie, s. 25 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. I, s. 630-631).

21. Przedmiotem czynności wykonawczej mogą być również odłączone od osoby ludzkiej protezy, implanty itp. (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 102).

22. Zwłoki ludzkie nie stanowią przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa przewidzianego w art. 288 § 1 k.k. Zwłoki ludzkie stanowią bowiem rzecz szczególnego rodzaju, wyjętą z obrotu. Nie przedstawiają wartości majątkowej, nie mogą być również przedmiotem prawa własności ani jakichkolwiek praw rzeczowych lub obligacyjnych. Naruszenie integralności zwłok stanowi przestępstwo określone w art. 262 k.k. (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 103).

23. W odniesieniu do statusu zwierząt, które zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. Nr 111, poz. 724), nie są rzeczami, A. Zoll stwierdza, powołując się na brzmienie art. 2 ust. 2 cytowanej ustawy, nakazujący do zwierząt w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o ochronie zwierząt stosować odpowiednio przepisy dotyczące rzeczy, że z powodu skierowania przestępstwa z art. 288 § 1 k.k. "przeciwko własności" zwierzę może stanowić przedmiot tego przestępstwa, z uwagi na fakt nieobjęcia tej sfery (własności) zakresem regulacji ustawy o ochronie zwierząt (zob. A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. I, s. 631; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 104 i n.).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

24. Przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. w zakresie, w jakim może być popełnione przez działanie, jest przestępstwem powszechnym i może być popełnione przez każdy zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej podmiot.

25. W zakresie, w jakim przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. przybiera postać sprawczą zaniechania, obejmującą przypadki, gdy na sprawcy niepodejmującym określonych działań ciąży prawny obowiązek zapobiegania uszkodzeniu, zniszczeniu lub uczynieniu niezdatnym do użytku rzeczy (zob. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 648), z punktu widzenia określenia podmiotu przekształca się ono, zgodnie z regułą wyrażoną w art. 2 k.k., w przestępstwo indywidualne, które może być popełnione jedynie przez osobę będącą tzw. gwarantem nienastąpienia skutku stanowiącego znamię tego przestępstwa. Przestępstwo zniszczenia rzeczy przez zaniechanie jest zatem tzw. przestępstwem indywidualnym niewłaściwym (za przestępstwo indywidualne przy zaniechaniu uznaje zniszczenie rzeczy także M. Kulik, najprawdopodobniej w wyniku błędu korektorskiego zaliczając je w tej postaci do przestępstw indywidualnych właściwych; Przestępstwo i wykroczenie zniszczenia rzeczy, s. 128-129). Sprawcą tego przestępstwa może więc być tylko osoba, na której ciąży prawny szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi, tj. zniszczeniu, uszkodzeniu lub uczynieniu niezdatnym do użytku cudzej rzeczy. Obowiązek przeciwdziałania negatywnym skutkom polegającym na zniszczeniu, uszkodzeniu lub uczynieniu niezdatnym do użytku rzeczy wynikać może wprost z przepisu prawa, umowy lub decyzji właściwego organu albo osoby posiadającej kompetencje do wydania takiej decyzji. W szczególności obowiązek przeciwdziałania negatywny skutkom, jakie mogą dotknąć rzeczy cudzej, wynikać może z umowy cywilnoprawnej najmu, dzierżawy, użyczenia, piastowanej przez daną osobę funkcji lub wykonywanej pracy, wreszcie z dobrowolnego przyjęcia na siebie przez określony podmiot funkcji osoby zapobiegającej negatywnym skutkom w stosunku do określonej rzeczy (zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54-56).

Znamiona określające czynność sprawczą

26. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 288 § 1 k.k. przybierać może różne formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na niszczeniu, uszkadzaniu lub czynieniu niezdatną do użytku cudzej rzeczy. Oddziaływanie na cudzą rzecz w inny sposób nie wypełnia znamion typu czynu zabronionego, o którym mowa w art. 288 § 1 k.k. Wszelkie inne sposoby oddziaływania przez sprawcę na rzecz, niemieszczące się w zakresie wyliczenia alternatywnie określonych czynności sprawczych, pozostają poza zakresem kryminalizacji określonym przez przepis art. 288 § 1 k.k.

27. Przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. to tzw. przestępstwo wieloodmianowe, można je bowiem popełnić alternatywnie przez zniszczenie rzeczy, jej uszkodzenie albo uczynienie jej niezdatną do użytku. W piśmiennictwie wskazuje się, że wyróżnienie odmian analizowanego przestępstwa przejawiających się zniszczeniem lub uszkodzeniem rzeczy wywoływać może pewne trudności w precyzyjnym zakreśleniu granicy między tak scharakteryzowanymi przez ustawodawcę czynnościami sprawczymi. W istocie różnica między zachowaniem polegającym na zniszczeniu rzeczy a zachowaniem stanowiącym jej uszkodzenie jest trudno uchwytna i sprowadza się przede wszystkim do natężenia skutku wywołanego przez zachowanie sprawcy. Czynności sprawcze charakterystyczne dla poszczególnych odmian przestępstwa uszkodzenia rzeczy mogą mieć zbliżony bądź wręcz identyczny kształt, zaś o zaliczeniu zachowania do kategorii zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatnym do użytku przesądzać będzie wywołany przez sprawcę skutek (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 62; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 439).

28. Komentowany przepis wymaga, aby zachowanie zwrócone było przeciwko cudzej rzeczy.

29. Niszczenie rzeczy wedle ujęcia słownikowego oznacza zachowanie polegające na unicestwianiu, zniweczeniu, burzeniu, pustoszeniu, tępieniu, wyplenianiu lub powodowaniu zużywania się, psucia, marnowania lub uszkadzania rzeczy (por. Słownik..., t. II, s. 363). Niszczenie sprowadza się więc do unicestwienia rzeczy lub do istotnego naruszenia jej substancji, które uniemożliwia wykorzystywanie jej zgodnie z posiadanymi pierwotnie właściwościami i przeznaczeniem. Niszczenie stanowi działanie, które unicestwia dotychczasowe właściwości rzeczy, na przykład poprzez jej spalenie, podarcie, rozbicie itp. (por. W. Gutekunst (w:) W. Gutekunst, O. Chybiński, W. Świda, Prawo karne..., Wrocław 1971, s. 648).

30. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że pojęcie niszczenia interpretować należy w powiązaniu z pojęciem rzeczy w tym sensie, że jako zniszczenie, nie zaś uszkodzenie, traktować należy zachowanie, nieprowadzące co prawda do całkowitego unicestwienia rzeczy, jednak skutkujące utratą przez rzecz jej dotychczasowych właściwości, co sprawia, iż rzecz staje się w wyniku działania sprawcy rzeczą innego rodzaju. Tym samym należy stwierdzić, że zniszczenie rzeczy nie tyle polega na całkowitym unicestwieniu, lecz na pozbawieniu jej właściwości charakterystycznych dla rzeczy tego rodzaju, do których przynależy przedmiot bezpośredniego oddziaływania (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 63-64).

31. Na gruncie art. 288 § 1 k.k. wyodrębnić można dwa rodzaje niszczenia rzeczy: tzw. niszczenie bezwzględne, polegające na całkowitym unicestwieniu rzeczy, pozbawiającym przedmiot czynności wykonawczej właściwości jakiejkolwiek rzeczy; zniszczenie względne, polegające na pozbawieniu rzeczy, stanowiącej przedmiot czynności wykonawczej właściwości tego rodzaju rzeczy, powodujące, że rzecz pozbawiona zostaje właściwości danego rodzaju rzeczy.

32. Zniszczenie charakteryzuje nieodwracalność, sprawiająca, iż nie istnieją możliwości przywrócenia rzeczy do stanu poprzedniego.

33. Uszkodzenie rzeczy w ujęciu słownikowym oznacza częściowe zniszczenie, spowodowanie powstania defektu (nawet niewielkiego), zepsucie, nadpsucie, nadwyrężenie, naruszenie (por. Słownik..., t. III, red. M. Szymczak, s. 585). Uszkodzenie jako znamię czynnościowe przestępstwa określonego w art. 288 § 1 k.k. polega na takiej zmianie materii rzeczy, po powstaniu której nie można wykorzystywać tej rzeczy dla celów, dla których była pierwotnie przeznaczona. Uszkodzenie ma miejsce zarówno wówczas, gdy niemożność wykorzystywania rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem ma charakter trwały, jak i wtedy, gdy niemożliwość normalnego wykorzystywania rzeczy ma charakter czasowy (przejściowy); por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 441; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 648). W pojęciu uszkodzenia mieści się wszelkie zachowanie, które w mniejszym lub większym stopniu oddziałuje na całość rzeczy, prowadząc do naruszenia jej substancji, istotnych właściwości decydujących o jej przeznaczeniu i możliwościach wykorzystywania, o takim jednak natężeniu, iż nie stanowi jeszcze zniszczenia rzeczy, które jest "uszkodzeniem w wyższym stopniu" (por. L. Peiper, Komentarz do Kodeksu karnego..., s. 736 i n.; zob. też Motywy Komisji Kodyfikacyjnej Ministerstwa Sprawiedliwości, t. V, z. 4, s. 223-225).

34. Odróżnienie przypadków zniszczenia od uszkodzenia rzeczy wywoływać może pewne trudności, zwłaszcza jeśli uwzględni się fakt, że zniszczenie i uszkodzenie mają wspólną cechę w postaci naruszenia przez sprawcę materii (substancji) rzeczy. Tym samym różnica między uszkodzeniem a zniszczeniem tkwi z jednej strony w nieodwracalności konsekwencji w zakresie właściwości rzeczy w przypadku jej zniszczenia, z drugiejw zakresie ingerencji sprawy w substancję rzeczy. Posługując się pewnym skrótem można twierdzić, że różnica między zniszczeniem a uszkodzeniem ma przede wszystkim charakter ilościowy, w tym sensie, że zniszczenie to wyższy stopień uszkodzenia (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 65 i n.).

35. Zamieszczenie na rzeczy rysunków, napisów lub innych treści albo jej zabrudzenie co do zasady nie stanowi uszkodzenia rzeczy, albowiem nie prowadzi do naruszenia jej substancji, a tym samym do zmiany jej właściwości. W pewnych wypadkach zamieszczenie na rzeczy rysunku, napisu lub zabrudzenie jej w inny sposób prowadzić będzie do naruszenia substancji rzeczy, w wyniku samego zamieszczenia napisu lub rysunku. W pewnych sytuacjach samo zamieszczenie napisu lub rysunku nie będzie powodowało naruszenia substancji rzeczy, jednak ich usunięcie powodować będzie takie naruszenie. W obu tych wypadkach możliwa jest kwalifikacja zachowania na podstawie art. 288 § 1 k.k. (por. szerzej M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 75 i n.; M. Kulik, Z prawnokarnej problematyki graffiti, s. 78 i n.).

36. Uczynienie niezdatnym do użytku oznacza takie zachowanie, które nie będąc niszczeniem ani uszkodzeniem rzeczy uniemożliwia jej wykorzystywanie zgodnie z właściwościami i przeznaczeniem (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 441). Uczynienie niezdatnym do użytku zachodzi wtedy, gdy zewnętrznie nie występują żadne oznaki zaistnienia zmian w rzeczy, mimo to jednak nie nadaje się ona całkowicie lub częściowo do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 458).

37. Uczynienie niezdatnym do użytku oznacza zatem uniemożliwienie wykorzystywania rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, przy braku naruszenia substancji rzeczy (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 79 i n.).

38. Rzecz uznana być winna za niezdatną do użytku zarówno wtedy, gdy nie istnieją możliwości przywrócenia jej pierwotnych właściwości, jak i wówczas, gdy istnieją możliwości przywrócenia jej do stanu pierwotnego, które wymagają jednak pewnych zabiegów i poniesienia nakładów finansowych (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 459).

39. Uczynienie niezdatnym do użytku może mieć charakter względny, tzn. taki, który uniemożliwia użycie rzeczy tylko przez osobę posiadającą do niej określone prawo (osobę władającą), polegający na przykład na wyrzuceniu wartościowego przedmiotu obrazu, biżuterii itp. przez okno pędzącego pociągu, oraz bezwzględny, uniemożliwiający użycie rzeczy przez kogokolwiek, polegający na przykład na zamalowaniu obrazu farbą (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 458; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 441-442).

Skutek

40. Przestępstwo z art. 288 § 1 k.k. jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy alternatywnie określony skutek w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia cudzej rzeczy niezdatną do użytku.

41. Z uwagi na konstrukcję przestępstwa i wykroczenia uszkodzenia rzeczy konieczne jest ustalenie wysokości uszczerbku wywołanego przez niszczenie, uszkodzenie lub uczynienie rzeczy niezdatną do użytku. Przepis art. 124 § 1 k.w. wyraźnie wskazuje bowiem, że granicą między występkiem a wykroczeniem uszkodzenia rzeczy jest wysokość szkody, przekraczająca 250 zł. Podkreślić należy, że przepis art. 124 § 1 k.w. nie posługuje się pojęciem "wartość rzeczy", lecz terminem "szkoda". Przesądza to, że wysokość szkody, nie zaś wartość uszkodzonej rzeczy, decyduje o kwalifikacji zachowania sprawcy jako przestępstwa lub też wykroczenia (por. wyrok SN z 22 października 1998 r., III KKN 146/97, Prok. i Pr. 1999, nr 2, poz. 16; R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Tak zwane czyny "przepołowione", WPP 2005, nr 2, s. 63 i n.; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 995).

42. Przez szkodę na gruncie przepisu art. 288 § 1 k.k. rozumieć należy zarówno rzeczywisty uszczerbek (damnum emergens), jak i spodziewaną a utraconą w wyniku przestępnego zachowania korzyść (lucrum cessans).

43. Umieszczenie napisu lub rysunku w miejscu do tego nieprzeznaczonym może stanowić "uszkodzenie rzeczy" w rozumieniu art. 288 § 1 k.k. wówczas, gdy w wyniku tego działania nastąpiło pomniejszenie wartości materialnej lub użytkowej budynku, obiektu lub innej rzeczy w takim stopniu, że do usunięcia tego uszkodzenia konieczne jest naruszenie substancji tego obiektu (zob. uchwała SN z 13 marca 1984 r., VI KZP 48/83, OSNKW 1984, nr 7, poz. 71).

44. Między zachowaniem sprawcy a skutkiem zachodzić musi powiązanie przyczynowe. W przypadku czynności wykonawczej przyjmującej formę działania wykazanie tego powiązania (związku przyczynowego) opiera się na tzw. teście warunku właściwego. Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, że w świetle aktualnego stanu wiedzy podjęte przez sprawcę działanie uznane być może za doprowadzenie do rezultatu stanowiącego skutek przestępstwa.

45. W przypadku zaniechania ustalenie powiązania między zachowaniem sprawcy a skutkiem wymaga działania w dwóch etapach. W pierwszym konieczne jest ustalenie zakresu obowiązku ciążącego na sprawcy. W drugim zbadanie, czy w świetle aktualnego stanu wiedzy w danej dziedzinie dopełnienie przez sprawcę zaniechanej przez niego czynności w istotnym (znacznym) stopniu zmniejszyłoby niebezpieczeństwo powstania rezultatu określonego jako skutek przestępstwa. Przypisanie skutku jest możliwe, jeśli stwierdzi się z bardzo wysokim stopniem prawdopodobieństwa, że wypełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku zapobiegłoby powstaniu skutku przestępnego. Warunkiem poprawności ustaleń jest zachowanie układu okoliczności faktycznych w stanie identycznym, jaki istniał w momencie zaniechania (por. A. Zoll (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994, s. 17-18).

46. W obu przypadkach, a więc zarówno w razie zrealizowania czynności sprawczej przez działanie, jak i wypełnienia jej przez zaniechanie, konieczne jest ustalenie szczególnego powiązania normatywnego przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa.

Przedmiot czynności wykonawczej

47. Przedmiotem przestępstwa określonego w art. 288 § 1 k.k. jest cudza rzecz.

48. Istotne jest, aby rzecz, na którą oddziałuje sprawca, nie stanowiła jego własności. W takim bowiem przypadku niszczenie rzeczy nie stanowi przestępstwa z art. 288 § 1 k.k., możliwa jest ewentualna odpowiedzialność sprawcy za przestępstwo określone w art. 163 § 1, art. 286 i 300 k.k.

49. Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa określonego wart. 288 § 1 k.k. zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie niezdatną do użytku rzeczy niczyjej, jak i zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie niezdatną do użytki rzeczy stanowiącej własność sprawcy (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 91 i n.).

50. Przedmiotem czynności wykonawczej może być rzecz stanowiąca współwłasność sprawcy oraz innej osoby (por. wyrok SN z 9 kwietnia 1997 r., III KKN 241/96, OSP 1998, z. 5, poz. 95; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 93).

51. Przedmiotem czynności wykonawczej nie może być energia (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 99-100).

Znamiona strony podmiotowej

52. Typ czynu zabronionego, o którym mowa w art. 288 § 1 k.k., ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i wynikowego.

53. Dla charakterystyki strony podmiotowej nie ma znaczenia cel i motywacja sprawcy. Z uwagi na ograniczenie strony podmiotowej przestępstwa przewidzianego w art. 288 § 1 k.k. wyłącznie do umyślności, nieumyślne zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie rzeczy niezdatną do użytku stanowić może podstawę odpowiedzialności odszkodowawczej na gruncie prawa cywilnego (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 129).

54. Sprawca musi obejmować umyślnością desygnaty wszystkich znamion typu czynu zabronionego, w tym także skutek w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatną do użytku rzeczy, w stosunku do której podejmuje swoje zachowanie.

55. W przypadku zachowania objętego formą zamiaru bezpośredniego, w płaszczyźnie intelektualnej sprawca musi mieć świadomość konieczności tego, że jego zachowanie prowadzić będzie do zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatną do użytku cudzą rzecz lub świadomość możliwości doprowadzenia do takich stanów rzeczy w wyniku przedsiębranego zachowania. W płaszczyźnie woluntatywnej uświadomione elementy zachowania sprawcy muszą być objęte wolą w postaci chęci wywołania uświadomionych stanów rzeczy.

56. W przypadku działania umyślnego, gdy umyślność występuje w formie zamiaru wynikowego, sprawca w płaszczyźnie intelektualnej musi mieć świadomość możliwości doprowadzenia swoim zachowaniem do zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatną do użytku cudzej rzeczy, oraz w płaszczyźnie woluntatywnej godzić się na zrealizowanie uświadomionych elementów.

57. Brak odbicia w świadomości sprawcy któregokolwiek z elementów znamion typu czynu zabronionego opisanego w art. 288 § 1 k.k., a więc nieuświadamianie sobie przez sprawcę co najmniej możliwości jego wystąpienia w wyniku realizowanego zachowania, oznacza niewypełnienie elementów decydujących o stronie podmiotowej omawianego przestępstwa i w konsekwencji niemożność subiektywnego przypisania go sprawcy.

58. Także w odniesieniu do strony woluntatywnej konieczne jest jednoznaczne ustalenie, że sprawca, uświadamiając sobie możliwość zrealizowania znamion czynu zabronionego, na ewentualne zaistnienie tego stanu, w tym także skutku, z całą świadomością się godził. Słusznie SN wskazuje w odniesieniu do ustaleń dotyczących zamiaru wynikowego, że przyjmując tę postać umyślności "nie można domniemywać czy domyślać się zgody sprawcy na powstały skutek przestępny, lecz należy wykazać, że zgoda na skutek stanowiła jeden z elementów zachodzących w psychice sprawcy (zob. wyrok SN z 27 lipca 1973 r., IV KR 153/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 5 oraz glosę do tego orzeczenia M. Szerera: OSPiKA 1974, z. 12, poz. 262; wyrok z 6 lutego 1973 r., V KRN 569/72, OSPiKA 1973, z. 11, poz. 229).

59. W odniesieniu do zamiaru wynikowego, jako jednej z możliwych postaci umyślności przy przestępstwie niszczenia lub uszkodzenia rzeczy, należy podkreślić prezentowaną wielokrotnie w orzecznictwie SN tezę, że "cechą zamiaru ewentualnego jest nie chcenie, lecz godzenie się, które nie istnieje w czynie człowieka samoistnie, lecz zawsze łącznie z zamiarem bezpośrednim. Chcenie może być skierowane zarówno na popełnienie czynu zabronionego, jak i na osiągnięcie czegoś całkiem legalnego. (...) Jeżeli sprawca mimo świadomości, że jego zachowanie może spowodować skutki dalsze od zamierzonych przez niego i na dodatek przestępne, decyduje się na realizację swojego celu, godząc się równocześnie na ewentualne nastąpienie skutków, to istnieją pełne podstawy do przyjęcia, że skutki przestępne sprawca zrealizował umyślnie w formie zamiaru wynikowego (zob. wyrok SN z 26 września 1985 r., I KR 250/85, OSNPG 1986, nr 5, poz. 57; wyrok SN z 17 grudnia 1987 r., II KR 333/87, OSNPG 1989, nr 2, poz. 18).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

60. Przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

61. Zgodnie z brzmieniem art. 58 § 3 k.k., skazując sprawcę za popełnienie przestępstwa z art. 288 § 1 k.k., sąd może zamiast przewidzianej za to przestępstwo kary pozbawienia wolności orzec grzywnę lub karę ograniczenia wolności, zwłaszcza jeżeli jednocześnie orzeka środek karny.

62. Na podstawie art. 59 k.k. w przypadku uznania, że społeczna szkodliwość przypisanego sprawcy czynu nie jest znaczna, sąd, przypisując sprawcy przestępstwo z art. 288 § 1 k.k., może odstąpić od wymierzenia kary, orzekając równocześnie środek karny. Warunkiem skorzystania z dyspozycji art. 59 k.k. jest uznanie, że wymierzenie jedynie środka karnego doprowadzi do zrealizowania (spełnienia) celów kary.

63. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 66 § 1 i 3.

64. W przypadku złożenia przez pokrzywdzonego lub inną uprawnioną osobę wniosku na podstawie art. 46 § 1 k.k., sąd, skazując sprawcę za przestępstwo z art. 288 § 1 k.k., zobowiązany jest orzec w stosunku do sprawcy obowiązek naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody.

65. W odniesieniu do typu podstawowego możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w razie spełnienia przesłanek z art. 295 § 1 oraz nadzwyczajne złagodzenie kary w przypadku spełnienia przesłanek z art. 295 § 2.

66. Typ kwalifikowany przestępstwa określonego w art. 288 § 1, w którym okolicznością kwalifikującą jest dopuszczenie się zachowania w stosunku do mienia znacznej wartości lub dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury, zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

67. Co do znamion kwalifikujących zob. tezy do art. 294 k.k.

68. W odniesieniu do typu kwalifikowanego wyłączona jest możliwość zastosowania instytucji z art. 58 § 3, art. 59 i 66.

69. Możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w razie spełnienia przesłanek określonych w art. 295 § 1, lub nadzwyczajnego złagodzenia kary w wypadku spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 295 § 2.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

70. Przepis art. 288 § 1 k.k. co do zasady nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 279 § 1 k.k. W przypadku dokonania kradzieży z włamaniem, w trakcie którego podczas przełamywania zabezpieczenia dochodzi do zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatnym do użytku rzeczy, przyjmuje się, że mimo równoczesnego wyczerpywania przez zachowanie sprawcy znamion określonych w art. 279 § 1 k.k. i w art. 288 § 1 k.k., między tymi przepisami zachodzi tzw. pomijalny zbieg przepisów ustawy, którego podstawą jest zasada konsumpcji (lex consumens degogat legi consumptae). Istota włamania zakłada bowiem sama w sobie pewne uszkodzenia lub nawet zniszczenia rzeczy zabezpieczonej lub zabezpieczenia rzeczy. Trafnie wskazuje SN, że "nie ulega wątpliwości, że do znamion przestępstwa kradzieży z włamaniem określonego w art. 279 § 1 k.k. należy, obok kradzieży mienia, usunięcie przeszkody materialnej zamykającej dostęp do tego mienia. Przestępstwo to, jakkolwiek obejmuje dwie czynności wykonawcze, z których każda mogłaby być przyjęta jako wyczerpująca znamiona odrębnych przestępstw z art. 288 § 1 k.k. i z art. 278 § 1 k.k., w istocie stanowi jeden czyn jako zdarzenie faktyczne i jedno przestępstwo o surowszej kwalifikacji z uwagi na to, że zabór mienia związany jest z usunięciem przeszkody materialnej" (wyrok SN z 6 listopada 2003 r., II KK 5/03, LEX nr 82307). Stąd też w typowych przypadkach przepis statuujący przestępstwo kradzieży z włamaniem konsumuje przepis określający przestępstwo niszczenia lub uszkodzenia mienia (zob. szerzej W. Wolter, Reguły wyłączania wielości ocen w prawie karnym, Warszawa 1961, s. 25 i n.; tenże, Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1969, s. 19 i n.; P. Kardas, J. Majewski, Kilka uwag o kwestii tzw. rzeczywistego zbiegu przepisów ustawy w prawie karnym i sposobach jej rozstrzygania (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994, s. 179 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. I, s. 120 i n.). Opierając się na przedstawionych wyżej przesłankach SN wielokrotnie w swych orzeczeniach stwierdzał, że w sytuacjach, gdy kwalifikacja zachowania sprawcy oparta na podstawie art. 279 § 1 k.k. pozwala na oddanie całej zawartości kryminalnej czynności przestępnej, wystarczająca jest kwalifikacja z tego przepisu z pominięciem typu czynu zabronionego określonego w art. 288 § 1 k.k. W czasie kradzieży z włamaniem następuje bowiem konsumpcja normy z art. 288 § 1 k.k., i to zarówno wtedy, gdy sprawca niszczy, uszkadza lub czyni niezdatną do użytku rzecz w trakcie pokonywania zabezpieczenia, w czasie penetracji pomieszczenia, jak i podczas wynoszenia łupu (zob. wyrok SN z 30 sierpnia 1985 r., III KR 247/85, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 112, teza 129 do art. 10 k.k. z 1969 r.). Jednocześnie w orzecznictwie SN podkreśla się, że konsumpcja art. 288 § 1 k.k. przez przepis art. 279 § 1 k.k. następuje jedynie wówczas, gdy szkoda wyrządzona włamaniem jest nieporównanie niższa od szkody wyrządzonej kradzieżą. Tylko w takim przypadku bowiem przypisanie sprawcy przestępstwa kradzieży z włamaniem wyczerpuje całą zawartość kryminalnopolityczną czynu, oddając w pełni karygodność zachowania (zob. wyrok SN z 22 listopada 1994 r., II KR 227/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 5; wyrok SN z 18 grudnia 1985 r., Rw 1148/85, OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 95 oraz glosy do tego orzeczenia K. Pałczyńskiej: PiP 1989, z. 8, s. 151 i n. i W. Makara: OSPiKA 1987, z. 9, poz. 174; wyrok SN z 23 lutego 1977 r., IV KR 311/76, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 112, teza 128 do art. 10 k.k. z 1969 r.).

71. W przypadku wyrządzenia przez sprawcę podczas przełamywania zabezpieczenia szkody polegającej na zniszczeniu, uszkodzeniu lub uczynieniu niezdatną do użytku rzeczy, której wartość znacznie przewyższa szkodę wyrządzoną kradzieżą, nie są spełnione przesłanki do zastosowania reguły lex consumens derogat legi consumptae, prowadzącej do pominięcia w procesie kwalifikacji prawnej przepisuart. 288 § 1 k.k. W takich wypadkach dla dokonania prawidłowej kwalifikacji zachowania sprawcy konieczne jest zatem przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji na podstawie art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. Żaden bowiem ze zrealizowanych przez zachowanie sprawcy przepisów samodzielnie nie wyczerpuje całej określonej znamionami zawartości kryminalnej zachowania, i dopiero oba przepisy wzięte razem prowadzą do objęcia całości stanu faktycznego, oddając w pełni stopień jego bezprawia i karygodności (por. wyrok SN z 23 lutego 1977 r., IV KR 311/76, Gazeta Prawnicza 1977, nr 10; wyrok SN z 5 grudnia 1983 r., III KR 256/83, OSNPG 1984, nr 6, poz. 55; wyrok SN z 22 listopada 1994 r., II KRN 227/94, OSNKW 1995, nr 1-2, poz. 5, wyrok SN z 18 grudnia 1985 r., Rw 1148/85, OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 95).

72. W kontekście problemu możliwości stosowania kumulatywnej kwalifikacji na podstawie art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. przytoczyć warto jedno jeszcze orzeczenie SN, w którym stwierdza się, że "wprawdzie istota włamania zakłada w sobie pewne uszkodzenia lub nawet zniszczenia rzeczy, zwłaszcza w urządzeniach zabezpieczających dostęp do przedmiotów, które sprawcy zamierzają tą drogą zagarnąć, to jednak w sytuacji, gdy już po osiągnięciu zamierzonego celu, sprawcy świadomie dewastują urządzenia i towary, zwłaszcza dość poważnej wartości, należy rozważyć, czy nie dopuszczają się jednocześnie kolejnego przestępstwa określonego w art. 288 § 1 k.k." (cytowany wyrok SN z 5 grudnia 1983 r.). Orzeczenie to odnosi się do dwóch zagadnień związanych ze zniszczeniem, uszkodzeniem lub uczynieniem niezdatnym do użytku rzeczy w trakcie dokonywania kradzieży z włamaniem. Pierwsze zagadnienie związane jest z tożsamością czynu sprawcy, a więc dotyczy sytuacji, gdy tym samym czynem sprawca dokonuje kradzieży z włamaniem oraz niszczy, uszkadza lub czyni niezdatną do użytku rzecz. W takim wypadku, jeśli zachodzi istotna różnica w wielkości wyrządzonej kradzieżą szkody i szkody powstałej w wyniku zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatną do użytku rzeczy, stosować należy kumulatywną kwalifikację na podstawie art. 279 § 1 i art. 288 § 1 k.k. Przytoczone wyżej orzeczenie zdaje się zawierać nieco dalej idącą tezę, wedle której nawet przy braku rażącej dysproporcji między szkodą wyrządzoną kradzieżą i szkodą w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatną do użytku rzeczy, istnieje możliwość przyjęcia kumulatywnej kwalifikacji, wówczas gdy sprawca rozmyślnie przed opuszczeniem pomieszczenia, do którego się włamał, dewastuje, niszczy lub uszkadza towary i urządzenia w nim się znajdujące. Drugie zagadnienie związane jest z występującą w pewnych przypadkach rozdzielnością zachowania sprawcy, pozwalającą na wyraźne odróżnienie czynu polegającego na włamaniu i zaborze rzeczy w celu przywłaszczenia oraz czynu polegającego na zniszczeniu, uszkodzeniu lub uczynieniu niezdatną do użytku rzecz. Jeśli w konkretnym układzie okoliczności faktycznych istnieją podstawy do takiego rozgraniczenia czynów sprawcy, to w takim przypadku mamy do czynienia nie ze zbiegiem przepisów, konkurujących do oceny tego samego czynu, lecz z dwoma odrębnymi czynami, z których każdy podlegać może samodzielnej kwalifikacji na podstawie innego przepisu. Zachodzi więc tutaj zbieg przestępstw, w odniesieniu do którego rozważyć należy jedynie, czy ma on charakter rzeczywisty czy też być może pozorny albo pomijalny. Pozorny zbieg przestępstw może w tym przypadku wynikać m.in. z zastosowania w trakcie procesu kwalifikacji prawnej reguły interpretacyjnej z art. 12 k.k., prowadzącej do przyjęcia, że dwa zachoania sprawcy stanowią jeden czyn zabroniony. Oparcie kwalifikacji prawnej na konstrukcji czynu ciągłego (art. 12 k.k.) prowadzić będzie w takich wypadkach co do zasady do kumulatywnej kwalifikacji na podstawie art. 279 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. w związku z art. 12 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. (zob. szerzej P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu, zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, s. 312 i n.). Przyjęcie rzeczywistego zbiegu przestępstw prowadzić będzie natomiast do przypisania sprawcy każdego z tych przestępstw i wymierzenia kary łącznej.

73. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 278 § 1 k.k. i art. 288 § 1 k.k. Zbieg ten wystąpić może m.in. w sytuacji, gdy sprawca dokonuje kradzieży części składowej lub przynależności, powodując jednocześnie zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie niezdatnym do użytku rzeczy głównej (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 204-205).

74. Kumulatywny zbieg przepisów ustawy może także zachodzić między przepisem art. 288 § 1 k.k. i art. 289 k.k., jeżeli sprawca dokonując czynności zmierzających bezpośrednio do zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia umyślnie uszkadza ten pojazd (por. uchwała SN z 12 września 1973 r., VI KZP 32/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 153).

75. Nie zachodzi kumulatywna kwalifikacja między przestępstwami określonymi w art. 288 § 1 k.k. i w art. 163 § 1 pkt 1 k.k. Przepis art. 163 § 1 k.k. ma bowiem charakter lex specialis wobec przepisu art. 288 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Katowicach z 21 grudnia 2000 r., II AKa 353/00, Prok. i Pr. 2001, nr 10, poz. 14).

76. Czyn będący występkiem usunięcia flagi (art. 137 § 1 k.k.) może w pewnych sytuacjach stanowić również umyślne przestępstwo zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy lub uczynienia jej niezdatną do użytku (art. 288 § 1 k.k.), jeśli zachowanie sprawcy prowadzi do zniszczenia, uszkodzenia albo uczynienia niezdatną do użytku innej jeszcze rzeczy (por. wyrok SN z 26 listopada 1985 r., Rw 1060/85, OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 53). Co do zasady bowiem, z uwagi na zachodzący między zakresami wyznaczonymi przez znamiona zawarte w przepisach art. 137 § 1 i 2, art. 165 § 1 pkt 3, art. 239, 269 § 2, art. 276, 279, 289 § 2, art. 300 § 1 i 2 a zakresem wyznaczonym przez przepis art. 288 § 1 k.k. stosunek specjalności (lex specialis derogat legi generali), w przypadku nakładania się tych przepisów na ten sam czyn sprawcy nie będzie zachodził tzw. rzeczywisty, lecz jedynie pozorny zbieg przepisów ustawy, wykluczający kumulatywną kwalifikację (odmiennie M. Kulik, wskazujący, że w przypadku gdy czyn sprawcy prowadzi do zniszczenia flagi, godła bądź innego z wyszczególnionych w art. 137 k.k. przedmiotów, należy stosować do takiego czynu kumulatywną kwalifikację na podstawie art. 137 i 288 § 1 k.k., zaś w przypadku kiedy powstała szkoda nie przekracza 250 zł, powstały zbieg należy rozstrzygać na podstawie przepisu art. 10 k.w. - Z prawnokarnej problematyki graffiti, s. 78).

77. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 243 k.k. i art. 288 § 1 k.k. Zbieg taki wystąpić może w sytuacji, gdy sprawca uwalniający osobę pozbawioną wolności dokona jednocześnie zniszczenia lub uszkodzenia mienia (por. R.A. Stefański, Przestępstwo uwolnienia osoby pozbawionej wolności (art. 243 k.k.), Prok. i Pr. 2003, nr 2, s. 32 i n.).

78. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 232 k.k. i art. 288 § 1 k.k. Zbieg taki wystąpi w sytuacji, gdy sprawca wywierający wpływ na czynności sądu jednocześnie wyrządzi swoim zachowaniem szkodę majątkową poprzez zniszczenie rzeczy (por. R.A. Stefański, Przestępstwo wywierania wpływu na czynności sądu - art. 232 k.k., Prok. i Pr. 2002, nr 2, s. 7 i n.).

79. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 277 k.k. i art. 288 § 1 k.k. Przepis art. 277 k.k. stanowi lex specialis w stosunku do art. 288 § 1 k.k. Z tego też względu dla kwalifikacji prawnej nie ma znaczenia wartość uszkodzonych znaków (por. R.A. Stefański, Przestępstwo niszczenia znaków graficznych - art. 277 k.k., Prok. i Pr. 2001, nr 10, s. 43 i n.).

80. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 288 § 1 oraz przepisu art. 155 k.k. Zbieg taki może mieć miejsce w wypadku, gdy wskutek zboczenia działania sprawcy (aberratio ictus) dochodzi - obok wywołania skutku w postaci zniszczenia mienia, także do spowodowania śmierci innej osoby, który nie był objęty umyślnością sprawcy (por. M. Wierzbowski, P. Wypycha, glosa do wyroku SN z 13 maja 2002 r., V KKN 141/01, Palestra 2003, z. 3-4, s. 230).

81. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 288 § 1 k.k. i przepisu art. 156 § 2 k.k. Zbieg taki wystąpić może w sytuacji zboczenia działania sprawcy (aberratio ictus), które, oprócz zamierzonego skutku w postaci zniszczenia rzeczy, wywołuje także objęty nieumyślnością skutek w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała (por. por. M. Wierzbowski, P. Wypycha, cytowana glosa do wyroku SN z 13 maja 2002 r., s. 230).

Tryb ścigania

82. Przestępstwo określone w art. 288 § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek pokrzywdzonego. Osobą uprawnioną do złożenia wniosku o ściganie jest nie tylko właściciel rzeczy, lecz także każda inna osoba, której przysługuje inne rzeczowe lub obligacyjne prawo do rzeczy, na przykład najemca lokalu, użytkownik, dzierżawca oraz prawny posiadacz rzeczy (J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 459; wyrok SN z 20 maja 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, nr 10, poz. 36; por. także J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 565; wyrok SN z 9 grudnia 2003 r., III KK 165/03, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 7).

Podstawa łagodniejszego wymiaru kary - wypadek mniejszej wagi (art. 288 § 2 k.k.)

83. Kodeks karny z 1997 r. przewiduje w odniesieniu do typu podstawowego przestępstwa uszkodzenia rzeczy podstawę łagodniejszego wymiaru kary w postaci wypadku mniejszej wagi.

84. Kodeks karny, podobnie jak jego poprzednik z 1969 r., nie zawiera definicji "wypadku mniejszej wagi", pozostawiając określenie tego pojęcia, a zwłaszcza wyznaczenie kręgu okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi, doktrynie i orzecznictwu.

85. Istota wypadku mniejszej wagi sprowadza się do szczególnej charakterystyki zachowania, realizującego wszystkie znamiona przestępstwa określone w typie podstawowym, która sprawia, że taki czyn sprawcy stanowi przestępstwo zasługujące na łagodniejsze potraktowanie (łagodniejszą karę). Wypadek mniejszej wagi zachodzi wówczas, gdy okoliczności popełnienia czynu zabronionego wskazują, że z jednej strony sam czyn charakteryzuje się niewielkim stopniem społecznej szkodliwości, z drugiej zaś jego sprawca nie jest na tyle niebezpieczny dla społeczeństwa, aby stosować w stosunku do niego zwykłą karę przewidzianą za zrealizowane przez niego przestępstwo (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 446-447; orzeczenie SN z 7 lutego 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, poz. 388).

86. Określając krąg okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi, należy mieć na względzie fakt, iż mamy w tym przypadku do czynienia ze szczególną podstawą łagodniejszego wymiaru kary, opisaną w odrębnym przepisie przewidującym zmodyfikowane granice ustawowego zagrożenia. Jak słusznie podkreśla SN, rozgraniczenie typu podstawowego od wypadku mniejszej wagi stanowi zagadnienie poprawnej kwalifikacji prawnej, która nie powinna być uzależniona od takich elementów, jak osobowość sprawcy, jego opinia, poprzednia karalność, zachowanie się przed i po popełnieniu przestępstwa, nagminność danego rodzaju czynów czy innych okoliczności mających wpływ na wymiar kary, jednakże leżących poza samym czynem przestępnym. W kodeksie karnym okoliczności te nie występują jako znamiona typu czynu zabronionego, nie mogą mieć zatem znaczenia przy dokonywaniu kwalifikacji prawnej (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). O zakwalifikowaniu zachowania jako przypadku mniejszej wagi decydować winny zatem te okoliczności, które zaliczane są do znamion typu czynu zabronionego. Przesądza to o odrzuceniu ujęcia całościowego oraz ujęcia przedmiotowego i opowiedzeniu się za ujęciem przedmiotowo-podmiotowym.

87. O przyjęciu wypadku mniejszej wagi decydują przedmiotowe i podmiotowe znamiona czynu, ze szczególnym uwzględnieniem tych elementów, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). Wśród znamion strony przedmiotowej istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj dobra, w które godzi przestępstwo, zachowanie się i sposób działania sprawcy, użyte środki, charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia czynu oraz odczucie szkody przez pokrzywdzonego.

88. Wśród elementów strony podmiotowej istotne są stopień zawinienia oraz motywacja i cel działania sprawcy. Jak podkreśla SN, uwzględniać także należy odcienie umyślności, premedytację, dokładność w przygotowaniu przestępstwa, upór w dążeniu do osiągnięcia przestępnego celu, przypadkowość, wpływ innej osoby, obawę przed skutkami działania (por. cytowany wyrok SN z 9 października 1996 r.).

89. W literaturze i orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że sama wartość przedmiotu czynności wykonawczej nie ma decydującego znaczenia przy ocenie wypadku mniejszej wagi. Ta postać typu uprzywilejowanego nie może być utożsamiana z małą wartością mienia, przeciwko któremu skierowany jest czyn sprawcy. Podstawowym kryterium oceny jest stopień społecznej szkodliwości czynu (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 403; wyrok SN z 11 maja 1971 r., V KRN 147/71, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 618, teza 138 do art. 199 k.k. z 1969 r.). Oceniając stopień społecznej szkodliwości czynu należy uwzględniać okoliczności wymienione w art. 115 § 2, a więc rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.

90. Wypadek mniejszej wagi zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

91. W przypadku mniejszej wagi możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary na podstawie art. 59.

92. W wypadku mniejszej wagi możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w razie spełnienia przesłanek z art. 295 § 1 oraz nadzwyczajne złagodzenie kary w przypadku spełnienia przesłanek z art. 295 § 2.

93. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66 § 1).

Uszkodzenie lub naruszenie kabla podmorskiego (art. 288 § 3)

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

94. Przedmiotem przestępstwa określonego w art. 288 § 3 k.k. jest integralność i nienaruszalność kabla podmorskiego oraz jego należyte funkcjonowanie jako technicznego środka służącego do komunikowania się na odległość. Omawiany typ czynu zabronionego chroni więc nie tylko własność lub inne prawa rzeczowe lub obligacyjne przysługujące określonemu podmiotowi prawa prywatnego lub publicznego do kabla podmorskiego oraz posiadanie tego kabla, lecz także należyte jego funkcjonowanie oraz instalowanie i naprawianie. Z uwagi na zamieszczenie przestępstwa z art. 288 § 3 k.k. w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu, dobro prawne w postaci prawidłowego zakładania i naprawiania funkcjonowania kabla podmorskiego uznać należy za tzw. poboczne dobro prawne.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. tezy 24-25 do art. 288 § 1.

Znamiona określające czynność sprawczą

95. Typ czynu zabronionego określony w art. 288 § 3 k.k. opisuje różne postaci zachowania karalnego wymienione w tym przepisie i polegające na przerywaniu kabla podmorskiego, uszkadzaniu kabla podmorskiego, naruszaniu przepisów obowiązujących przy zakładaniu kabla podmorskiego oraz naruszaniu przepisów obowiązujących przy naprawie kabla podmorskiego. Naruszenie integralności kabla podmorskiego w inny sposób niż wymienione w przepisie art. 288 § 3 k.k. nie wypełnia znamion typu czynu zabronionego.

96. Przerwanie kabla podmorskiego polega na takim zachowaniu, które prowadzi do przepołowienia, przedzielenia na dwie części, rozerwania lub zrobienia wyrwy w kablu podmorskim (por. Słownik..., t. II, s. 955). Przez przerwanie kabla podmorskiego rozumieć należy nie tylko fizyczne całkowite rozdzielenie przebiegającego pod dnem morskim kabla na dwie części, obejmujące rozerwanie samego kabla oraz jego obudowy ochronnej, lecz także takie zachowanie, które prowadzi do przedzielenia, rozerwania nitek przewodzących impulsy komunikacyjne, bez uszkodzenia obudowy kabla. Przerwanie kabla może nastąpić w dowolnym miejscu, a więc zarówno w części, która przebiega pod dnem morskim, jak i w części doprowadzającej kabel do morza lub wyprowadzającej ten kabel z obszaru morskiego. Przepis art. 288 § 3 k.k. penalizuje bowiem zachowanie polegające na przerwaniu kabla morskiego, obejmuje więc wszystko, co traktowane jest w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów jako kabel morski.

97. Uszkodzenie kabla morskiego polega na oddziaływaniu na kabel, które nie jest jeszcze jego przerwaniem ani zniszczeniem, prowadzi jednak do takiego naruszenia właściwości tego kabla, iż nie jest możliwe wykorzystywanie go zgodnie z przeznaczeniem. Pojęcie uszkodzenia kabla podmorskiego rozumieć należy analogicznie do pojęcia uszkodzenia rzeczy, stanowiącego znamię czynności wykonawczej przestępstwa określonego w art. 288 § 1 k.k.

98. Naruszenie przepisów obowiązujących przy zakładaniu lub naprawie kabla podmorskiego rozumieć należy jako jakiekolwiek przekroczenie obowiązujących w tym zakresie norm prawnych, także tych mających charakter czysto techniczny, których nieprzestrzeganie doprowadzić może do uszkodzenia, nienależytego zainstalowania lub nienależytego funkcjonowania kabla podmorskiego. Ujęcie znamion tego przestępstwa interpretowane językowo prowadzić może do wniosku, iż przepis ten obejmuje wszelkie naruszenia przepisów obowiązujących przy zakładaniu lub naprawie kabla podmorskiego. Taka wykładnia tej części znamion prowadzi jednak, jak się wydaje, do zbyt szerokiego zakreślenia pola kryminalizacji wyznaczanego przez znamiona omawianego przepisu. Skoro przepis ten umieszczony został w rozdziale przestępstw przeciwko mieniu, to należy dokonywać interpretacji jego znamion mając na względzie główne dobro prawne chronione przez zamieszczone w tym rozdziale przepisy. Jeśli przeto podstawowym dobrem prawnym chronionym przez rozdział XXXV kodeksu karnego jest mienie w jego szerokim rozumieniu, to relewantne z punktu widzenia realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 288 § 3 k.k. mogą być tylko takie naruszenia przepisów obowiązujących przy zakładaniu lub naprawie kabla, których przekroczenie prowadzić może do naruszenia integralności kabla lub naruszenia prawidłowości jego funkcjonowania, tylko w ten sposób bowiem mogą zostać naruszone lub narażone na niebezpieczeństwo interesy majątkowe, mienie podmiotów, którym przysługują odpowiednie uprawnienia do kabla lub do korzystania z niego (por. szerzej W. Wolter, Klauzule normatywne w przepisach karnych, KSP 1969, nr 3-4, s. 14 i n.; R. Dębski, Pozaustawowe znamiona przestępstwa. O ustawowym charakterze norm prawa karnego i znamionach typu czynu zabronionego nie określonych w ustawie, Łódź 1995, s. 107 i n.; Z. Ćwiąkalski, Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym. Zagadnienia teorii i praktyki, Kraków 1991, passim; tenże, Znamiona normatywne w kodeksie karnym (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały, s. 20 i n.; L. Gardocki, Zasada nullum crimen sine lege a akty normatywne naczelnych organów administracji państwowej, PiP 1969, z. 3, s. 517 i n.).

Skutek

99. Przestępstwo określone w art. 288 § 3 k.k. w części, w jakiej polega na przerwaniu lub uszkodzeniu kabla podmorskiego, jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy alternatywnie określony skutek w postaci przerwania lub uszkodzenia kabla podmorskiego.

100. Między zachowaniem sprawcy a skutkiem w postaci przerwania lub uszkodzenia kabla zachodzić musi powiązanie przyczynowe. W przypadku czynności wykonawczej przyjmującej postać działania konieczne jest więc wykazanie, że w świetle aktualnie posiadanej wiedzy specjalistycznej zachowanie sprawcy stanowiło właściwy warunek skutku, w tym sensie, iż nasza wiedza i doświadczenie pozwalają stwierdzić, że zachowanie to wywołało określony w znamionach przestępstwa skutek. W przypadku zaniechania wykazanie powiązania przyczynowego polega na przesądzeniu niewypełnienia przez sprawcę ciążącego na nim obowiązku określonego działania oraz stwierdzeniu, że w oparciu o specjalistyczną wiedzę i posiadane doświadczenie można orzec, iż zachowanie, do którego zobowiązany był sprawca, zwiększało w znacznym stopniu szansę zapobiegnięcia skutkowi (zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

101. W zakresie, w jakim omawiany typ czynu zabronionego polega na naruszeniu przepisów obowiązujących przy zakładaniu lub naprawie kabla podmorskiego, przestępstwo określone w art. 288 § 3 k.k. jest przestępstwem formalnym, do realizacji znamion którego wystarczające jest wypełnienie przez sprawcę zachowania polegającego na naruszeniu odpowiednich przepisów.

Przedmiot bezpośredniego działania

102. Przedmiotem czynności wykonawczej jest w odniesieniu do tego przestępstwa kabel podmorski lub obowiązujące przy jego zakładaniu lub naprawie przepisy prawne. Na przepisy prawne, a dokładniej określone w nich normy postępowania obowiązujące przy zakładaniu lub naprawie kabla podmorskiego jako przedmiot czynności wykonawczej wskazuje ujęcie znamion omawianego typu czynu zabronionego, w którym naruszenie przepisów opisane zostało samoistnie jako czynność wykonawcza, bez powiązania z jakąkolwiek konsekwencją, do jakiej może prowadzić ich przekroczenie. Przestępstwo to, podobnie jak oszustwo, określa dwa przedmioty czynności wykonawczej, z tą tylko różnicą, iż są one tutaj ujęte alternatywnie.

Znamiona strony podmiotowej

Zob. tezy 52-59 do art. 288 § 1.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Zob. tezy 60-69 do art. 288 § 1.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Por. tezy 70-81 do art. 288 § 1.

Tryb ścigania

104. Przestępstwo określone w art. 288 § 3 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym ściganym z urzędu.

Art. 289.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia (nazywane też czasami przestępstwem porwania pojazdu - zob. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306) określone w art. 289 k.k. stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego opisanego w art. 214 k.k. z 1969 r.

2. Kodeks karny z 1932 r. nie zawierał odpowiednika przestępstwa z art. 289 k.k. z 1997 r. Stwarzało to znaczne komplikacje przy prawnokarnej ocenie tego rodzaju zachowań. W przypadku zaboru pojazdu mechanicznego, którego nie można było z uwagi na podmiotowe komponenty czynu (w ogóle niewystępujące w zachowaniu sprawcy lub sprawiające poważne trudności dowodowe, uniemożliwiające przypisanie ich sprawcy) uznać za kradzież, w okresie obowiązywania kodeksu karnego z 1932 r. dla kryminalizowania tych zachowań sięgano do konstrukcji przestępstwa z art. 251 k.k. z 1932 r. stanowiącego odpowiednik przestępstwa zmuszania z art. 191 k.k. z 1997 r. oraz do art. 57 dawnego prawa o wykroczeniach (stanowiącego odpowiednik wykroczenia opisanego w art. 127 k.w.). Kwalifikacja zachowania polegającego na zaborze pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia na podstawie typu przestępstwa zmuszania wymagała przyjęcia tezy, nie zawsze znajdującej oparcie w stanie faktycznym, że pozbawienie posiadacza pojazdu mechanicznego wbrew jego woli stanowi rodzaj stosowania przemocy w stosunku do posiadacza. Oparcie kwalifikacji na podstawie art. 57 dawnego prawa o wykroczeniach nie rodziło takich trudności interpretacyjnych. Jednak w obu przypadkach, stanowiące podstawę kwalifikacji prawnej zachowania przepisy praktycznie wykluczały oddanie w ocenie prawnej właściwego dla zachowań polegających na zaborze pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia stopnia ich społecznej szkodliwości oraz nie pozwalały odzwierciedlić poprzez przypisanie sprawcy określonego typu czynu zabronionego całej kryminalnopolitycznej zawartości poddawanego prawnokarnemu wartościowaniu zachowania (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 446).

3. W zakresie jurydycznego opisu znamion przestępstwo z art. 289 k.k. z 1997 r. pokrywa się ze znamionami przestępstwa zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia z art. 214 k.k. z 1969 r. To normatywne podobieństwo swe źródła zdaje się mieć w ratio legis, które niegdyś przesądziło o wprowadzeniu tego typu przestępstwa do kodeksu karnego, a obecnie zadecydowało o pozostawieniu tego typu czynu zabronionego w nowym kodeksie karnym. Z punktu widzenia cech charakteryzujących zachowanie karalne zabór pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia nie różni się zasadniczo od tzw. kradzieży używania (furtum usus), znanej w polskim ustawodawstwie jako wykroczenie opisane w art. 127 k.w. Co więcej, jak podkreśla się w literaturze, stanowi jego szczególną odmianę (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306; A. Marek, Prawo karne..., s. 552). Z uwagi na rozwój motoryzacji i wartość środków służących do poruszania się po drogach, zwłaszcza samochodów, oraz wzrastającą liczbę zachowań polegających na bezprawnym zaborze tych pojazdów, w przypadku których bardzo trudno wykazać sprawcy działanie z zamiarem przywłaszczenia pojazdu jako rzeczy ruchomej, ustawodawca uznał za konieczne pozostawienie w ustawie karnej specjalnego typu przestępstwa, stwarzającego podstawy do stosowania adekwatnej reakcji karnej na tego rodzaju zachowania. Należy przypomnieć, iż z uwagi na charakterystykę zachowań objętych kryminalizacją na podstawie omawianego przepisu, brak takiego typu przestępstwa w kodeksie karnym prowadzić by mógł do poważnych trudności w prawnokarnej kwalifikacji takich zachowań, a w konsekwencji do poważnych utrudnień w wymierzeniu za nie adekwatnej kary. Przyjmując za jeden z podstawowych wyróżników zachowania opisanego w art. 289 k.k. brak zamiaru zaboru rzeczy (pojazdu mechanicznego) w celu przywłaszczenia, w przypadku braku takiego typu w kodeksie karnym, organy stosujące prawo mogłyby kwalifikować zachowanie sprawcy jedynie na podstawie art. 127 k.w. albo na podstawie art. 191 k.k. Jako podstawa kwalifikacji nie mogłyby być wykorzystywane przestępstwo z art. 278 lub z art. 279 k.k., z uwagi na brak w zachowaniu sprawcy konstytutywnego elementu strony podmiotowej, tj. zamiaru dokonania zaboru pojazdu w celu przywłaszczenia. Podstawą kwalifikacji nie mógłby być w odniesieniu do bardzo dużej liczby zachowań polegających na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia także przepis art. 191 k.k. (przestępstwo zmuszania), z uwagi na zasadniczo niewystępujący w przypadku zaboru pojazdu element stosowania wobec dysponenta pojazdu przemocy lub groźby bezprawnej. Zabór pojazdu dokonuje się bowiem w ogromnej większości przypadków pod nieobecność dysponenta pojazdu i polega na przełamaniu zabezpieczeń, mających na celu uniemożliwienie korzystania z pojazdu przez osoby nieuprawnione. Natomiast w odniesieniu do zachowań polegających na zaborze cudzego pojazdu w celu krótkotrwałego użycia, charakteryzujących się zastosowaniem przez sprawcę przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia lub doprowadzeniem człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, opisanych w § 3 art. 289 k.k., oparcie kwalifikacji prawnej na art. 191 k.k., choć teoretycznie poprawne i z całą pewnością możliwe, prowadziłoby do zastosowania reakcji karnej o poziomie zagrożenia znacznie odbiegającym od zagrożenia przewidzianego za przestępstwa polegające na zaborze cudzej rzeczy w celu przywłaszczenia, którego sprawca dokonuje przy zastosowaniu przemocy wobec osoby, groźby natychmiastowego jej użycia albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze trudności związane z udowodnieniem działania sprawcy w celu przywłaszczenia pojazdu mechanicznego, posłużono się po raz kolejny typem przestępstwa kryminalizującym zachowanie polegające na krótkotrwałym użyciu pojazdu. Tak skonstruowany typ czynu zabronionego stwarza podstawy do stosowania odpowiednio surowej reakcji prawnokarnej za zachowania, w przypadku których nie występuje zamiar przywłaszczenia pojazdu lub w odniesieniu do których brak jest możliwości jego udowodnienia, przy czym od strony przedmiotowej zachowania te charakteryzują się dużym podobieństwem do kradzieży, sprawca dokonuje bowiem zaboru rzeczy, tylko cel jego zachowania jest nieco inaczej ukierunkowany. Kierując się racjami kryminalnopolitycznymi oraz procesowymi (trudności dowodowe), ustawodawca pozostawił w nowym kodeksie karnym specjalny typ kradzieży używania, przewidując za zachowania opisane w poszczególnych odmianach przestępstwa zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia zagrożenia karą identyczne lub bardzo zbliżone do zagrożeń przewidzianych za poszczególne odmiany kradzieży. Sankcja przewidziana za typ podstawowy zaboru pojazdu mechanicznego (art. 289 § 1 k.k.) jest określona w identycznej wysokości jak sankcja przewidziana za kradzież typu podstawowego (art. 278 § 1 k.k.). Sankcja za typ kwalifikowany zaboru pojazdu mechanicznego, charakteryzujący się pokonaniem zabezpieczenia, zaborem pojazdu mechanicznego znacznej wartości lub pozostawieniem pojazdu w stanie uszkodzonym albo pozostawieniem go w okolicznościach, w których zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego zawartości, jest zbliżona do sankcji przewidzianej za kradzież z włamaniem (zabór pojazdu mechanicznego ma nieco niżej określoną dolną granicę zagrożenia - 6 miesięcy zamiast roku przewidzianego za kradzież z włamaniem - oraz nieco niższą górną granicę ustawowego zagrożenia - 8 lat zamiast 10 lat przewidzianych za kradzież z włamaniem). Sankcja przewidziana za typ kwalifikowany zaboru pojazdu mechanicznego, charakteryzujący się użyciem przez sprawcę przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia albo doprowadzeniem człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, jest identyczna jak przewidziana za kradzież rozbójniczą i nieco niższa od sankcji określonej w przestępstwie rozboju. Charakterystyka zachowania sprawcy, stanowiąca znamię kwalifikujące, jest w przypadku wszystkich tych przestępstw identyczna. Przedstawiona wyżej charakterystyka poszczególnych odmian przestępstwa zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia oraz dające się odczytać ratio legis pozostawienia tej odmiany przestępstwa przeciwko mieniu w nowym kodeksie karnym stwarzają podstawę do przypisania omawianemu typowi czynu zabronionego, przynajmniej w pewnej części, funkcji kryminalizacji zastępczej. Rola przestępstwa określonego w art. 289 k.k. w pewnych sytuacjach sprowadza się bowiem do stworzenia podstawy dla kwalifikacji zachowania w sytuacji, gdy sprawca działał z zamiarem przywłaszczenia pojazdu mechanicznego, lecz tego elementu strony podmiotowej nie sposób udowodnić w trakcie procesu karnego (por. L. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990, s. 39 i n.; A. Marek, Redukcja warunków penalizacji jako metoda przezwyciężania trudności w stosowaniu prawa karnego, PPK 1995, nr 12, s. 23; tenże, Prawo karne..., s. 538).

4. Przestępstwo zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia stanowi, jak wskazano wyżej, odmianę kradzieży używania (furtum usus), określonej w swej podstawowej odmianie w art. 127 k.w. Omawiany typ czynu zabronionego różni się kilkoma istotnymi elementami od wykroczenia samowolnego używania cudzego mienia. Po pierwsze, w przypadku wykroczenia z art. 127 k.w. dla realizacji znamion nie jest konieczne, aby sprawca dokonał zaboru rzeczy, może więc ona pozostawać we władztwie sprawcy bez dokonania zaboru (np. rzecz oddana sprawcy na przechowanie). Po wtóre, wykroczenie z art. 127 k.w. ma generalnie określony przedmiot czynności wykonawczej, którym może być jakiekolwiek mienie (społeczne lub cudze), natomiast przestępstwo zaboru z art. 289 k.k. obejmuje jedynie jednoznacznie scharakteryzowany przedmiot, jakim jest pojazd mechaniczny. Po trzecie wreszcie, między tymi dwoma typami zachodzą poważne różnice w stronie podmiotowej, która w odniesieniu do typu czynu zabronionego określonego w art. 289 k.k. przyjmuje postać celowego działania, ukierunkowanego na krótkotrwałe użycie pojazdu (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306; A. Marek, Prawo karne..., s. 538).

5. Przestępstwo zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia wykazuje także pewne konstrukcyjne powinowactwo z przestępstwem kradzieży, z uwagi na wspólny obu tym typom element zaboru rzeczy. Różni się natomiast od kradzieży w typie podstawowym oraz jej dwóch odmianach kwalifikowanych (tzn. kradzieży z włamaniem oraz rozboju) stroną podmiotową, a konkretnie celem działania sprawcy. Należy dodatkowo podkreślić, że zakres kryminalizacji wyznaczany przez typ czynu zabronionego z art. 289 k.k. jest węższy od strony przedmiotowej od zakresu kryminalizacji wyznaczanego przez poszczególne odmiany kradzieży, obejmuje bowiem jedynie zabór jednego rodzaju rzeczy, tj. pojazdu mechanicznego (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 445; A. Marek, Prawo karne..., s. 552).

6. Z uwagi na fakt pozostawienia przestępstwa zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia w praktycznie niezmienionym jurydycznym kształcie w stosunku do znamion przestępstwa z art. 214 k.k. z 1969 r., poglądy nauki prawa karnego oraz orzecznictwo sądowe wypracowane na podstawie art. 214 k.k. z 1969 r. w zasadniczej części zachowują swoją aktualność w odniesieniu do typu czynu zabronionego określonego w art. 289 k.k. z 1997 r.

7. W art. 289 k.k. określone zostały trzy typy przestępstwa zaboru cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia:

a) typ podstawowy, opisany w art. 289 § 1 k.k.;

b) typ kwalifikowany ze względu na sposób działania sprawcy, polegający na pokonaniu zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną, zabór pojazdu stanowiącego mienie znacznej wartości albo porzucenie pojazdu w stanie uszkodzonym lub w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości, opisany w art. 289 § 2 k.k.;

c) typ kwalifikowany ze względu na sposób działania sprawcy, polegający na zaborze pojazdu przy użyciu przemocy, groźby natychmiastowego jej użycia albo doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności, opisany w art. 289 § 3 k.k.

8. Ponadto w art. 289 § 4 k.k. zawarta jest podstawa umożliwiająca wymierzenie przez sąd za to przestępstwo grzywny obok kary pozbawienia wolności.

9. W art. 289 § 5 k.k. określono natomiast klauzulę przekształcającą przestępstwa z art. 289 § 1-3 k.k. w przestępstwa publicznoskargowe ścigane na wniosek, w przypadku popełnienia ich przez sprawcę na szkodę osoby najbliższej.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

10. Przedmiotem ochrony przestępstwa określonego w art. 289 k.k. jest własność, posiadanie oraz inne prawa rzeczowe i obligacyjne przysługujące danemu podmiotowi do pojazdu mechanicznego.

11. Przepis ten chroni nienaruszalność pojazdu mechanicznego oraz prawo do wyłącznego używania tego pojazdu przez osobę uprawnioną. W literaturze wskazuje się, że przepis ten przydaje przede wszystkim ochronę "spokojnemu użytkowaniu pojazdu mechanicznego przez właściciela lub inną osobę posiadającą prawo do korzystania z tego pojazdu, przed zamachami polegającymi na krótkotrwałym jego użyciu" (por. J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1975, s. 472 i n.; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 445). Pojazd mechaniczny stanowi szczególnego rodzaju rzecz, charakteryzującą się specyficznymi cechami, pozwalającymi uznać ją za środek transportu. Takie określenie przedmiotu ochrony przestępstwa z art. 289 k.k. oznacza, że przedmiotowy zakres ochrony tego typu czynu zabronionego jest znacznie węższy niż przedmiot ochrony wszystkich odmian przestępstw kradzieży. Omawiany przepis chroni m.in. prawo do pojazdu mechanicznego wynikające z umowy użyczenia, dzierżawy, leasingu, zastawu itp.

12. W zakresie pojęć "prawo własności", "prawa rzeczowe i obligacyjne" oraz "posiadanie pojazdu mechanicznego" - zob. szerzej tezy do art. 278 § 1 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

13. Przestępstwo określone w art. 289 § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Może je więc popełnić każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

Znamiona określające czynność sprawczą

14. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 289 § 1 k.k. polega na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego. Przybierać może ono jedynie formę działania. Przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. nie można popełnić przez zaniechanie.

15. Pojęcie zaboru występujące w znamionach omawianego typu czynu zabronionego interpretować należy tak samo jak pojęcie zaboru stanowiące znamię przestępstwa kradzieży. Zabór w rozumieniu art. 289 § 1 k.k. charakteryzują więc dwa elementy, które muszą wystąpić kumulatywnie. Z jednej strony, zabór polega na pozbawieniu władztwa nad pojazdem mechanicznym osoby uprawnionej, tzn. właściciela, posiadacza lub osoby posiadającej inne prawo rzeczowe lub obligacyjne do pojazdu mechanicznego. Z drugiej, zabór oznacza przejęcie władztwa nad pojazdem przez sprawcę przestępstwa i objęcie go we własne władanie.

16. Zabór w rozumieniu art. 289 § 1 k.k. oznacza zachowanie charakteryzujące się jako animatio rei. Samo unicestwienie władztwa osoby uprawnionej nad pojazdem nie stanowi jeszcze zaboru (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia..., s. 59 i n.).

17. Sprawcy dokonującemu zaboru pojazdu mechanicznego nie może przysługiwać żadne prawo do używania tego pojazdu. Istotą tego przestępstwa jest przede wszystkim pozbawienie osoby uprawnionej władztwa nad pojazdem mechanicznym. Zabór, o którym mowa w art. 289 § 1 k.k., musi być zaborem bezprawnym, dokonywanym bez żadnej podstawy i bez zgody uprawnionego (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia..., s. 59).

18. Tak samo jak w odniesieniu do przestępstwa kradzieży należy przyjąć, że zabór następuje w chwili zawładnięcia pojazdem przez sprawcę. Oznacza to objęcie pojazdu w faktyczne władanie, któremu towarzyszy zamiar krótkotrwałego użycia tego pojazdu. Szerzej zob. tezy do art. 278 § 1 k.k.

19. Nie zachodzi zabór pojazdu mechanicznego w sytuacji, w której sprawca jest na jakiejkolwiek podstawie prawnej uprawniony do użytkowania danego pojazdu mechanicznego i odbywa nim bez zgody odpowiedniej osoby przejazd w określone miejsce.

20. Właściciel warsztatu samochodowego, któremu powierzono do naprawy, konserwacji lub okresowego przeglądu pojazd mechaniczny i który takiego pojazdu wbrew woli jego właściciela użył do celów osobistych w jakichkolwiek innych, niezwiązanych jednak z wykonywanymi czynnościami naprawczymi, konserwacyjnymi lub przeglądem celach, nie dokonuje zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia i w konsekwencji nie realizuje znamion przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. W takim bowiem przypadku pojazd mechaniczny znajduje się w zależnym posiadaniu właściciela warsztatu, w związku z czym nie jest możliwy zabór tego pojazdu w rozumieniu art. 289 § 1 k.k. (por. uchwałę SN z 28 września 1975 r., VI KZP 24/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz. 140).

21. Nie stanowi zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia wykorzystanie pojazdu przez żołnierza, któremu powierzono pojazd jako kierowcy (por. uchwała SN z 12 czerwca 1973 r., U 1/76, OSNKW 1976, nr 6, poz. 37).

22. Nie stanowi zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia wykorzystanie do celów prywatnych pojazdu przez kierowcę zatrudnionego przez podmiot będący właścicielem pojazdu, jeżeli pojazd ten został powierzony kierowcy w celu wykonywania określonych czynności zawodowych (por. wyrok SN z 5 października 1971 r., V KRN 354/71, OSNPG 1972, nr 1, poz. 13).

23. Z uwagi na znamię czynnościowe określone jako zabór pojazdu mechanicznego, przestępstwo z art. 289 § 1 k.k. jest dokonane w chwili zaboru przez sprawcę pojazdu mechanicznego. Dla wypełnienia znamion tego przestępstwa konieczne jest więc zarówno dokonanie zaboru pojazdu, jak i krótkotrwałe jego użycie. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie SN, samo użycie pojazdu uprzednio zabranego, w celu określonym w tym przepisie (krótkotrwałego użycia), przez inną osobę niż sprawca zaboru, nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 28 maja 1981 r., Rw 167/81, OSNKW 1981, nr 10, poz. 61).

24. Pojęcie "krótkotrwałe użycie" jest określeniem wartościującym. Odnosi się ono do okresu wykorzystywania pojazdu przez sprawcę i oznacza taki okres posługiwania się przedmiotem czynności wykonawczej, który na podstawie doświadczenia życiowego i obserwacji podobnych wypadków można określić jako trwający krótki czas, nieznamionujący się trwałością dysponowania pojazdem przez sprawcę. W odniesieniu do oceny, czy doszło do krótkotrwałego czy też znamionującego się trwałością zaboru pojazdu, nie ma konstytutywnego znaczenia odległość, jaką pokonał sprawca zabranym pojazdem. Należy jednak podkreślić, że co do zasady wykorzystywanie pojazdu do przemieszczania się na znacznych odległościach, połączone z wywiezieniem pojazdu z miejscowości, w której dokonano zaboru, wskazywać będzie na długotrwałość, stałość jego wykorzystywania przez sprawcę, a tym samym wykluczać możliwość uznania, iż zabór miał charakter krótkotrwały (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia, s. 59 i n.; wyrok SA w Katowicach z 10 kwietnia 2003 r., II Aka 38/03, KZS 2003, z. 7-8, poz. 77; wyrok SA w Łodzi z 21 grudnia 2000 r., II Aka 202/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 23).

25. Krótkotrwałe użycie pojazdu jako znamię przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. rozumieć należy jako chwilowe wykorzystywanie pojazdu wbrew woli właściciela. Posługiwanie się pojazdem przez dłuższy czas i wykorzystywanie go do przemieszczania się na znacznych odległościach, wykracza poza znamię krótkotrwałości użycia (por. wyrok SA w Katowicach z 10 kwietnia 2003 r., II Aka 38/03, KZS 2003, z. 7-8, poz. 77; podobnie SA w Łodzi, wskazując, że wykracza poza znamię krótkotrwałości posługiwanie się pojazdem przez kilka dni - wyrok SA w Łodzi z 21 grudnia 2000 r., II Aka 202/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 23).

Skutek

26. Przestępstwo określone w art. 289 § 1 k.k. jest przestępstwem materialnym. Do realizacji znamion strony przedmiotowej konieczne jest wywołanie przez zachowanie sprawcy skutku opisanego w tym typie czynu zabronionego jako zabór pojazdu mechanicznego (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 553).

27. Przez zabór rozumieć należy, jak wskazano to powyżej, pozbawienie przez sprawcę osoby uprawnionej władztwa nad pojazdem mechanicznym i objęcie tego pojazdu we władanie sprawcy.

28. Przestępstwo zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia jest dokonane z chwila powstania skutku, a więc w momencie zaboru przez sprawcę pojazdu mechanicznego. Nie zostają zrealizowane znamiona przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. w sytuacji, gdy określona osoba dopuszcza się samego użycia pojazdu mechanicznego zgodnie z jego przeznaczeniem i właściwościami, jednak zaboru tego pojazdu, a więc pozbawienia władztwa nad nim osoby uprawnionej, dokonała inna osoba (por. wyrok SN z 28 maja 1981 r., Rw 167/81, OSNKW 1981, nr 10, poz. 61). Znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 289 § 1 k.k. wymagają, aby zachowanie sprawcy polegało z jednej strony na zaborze pojazdu, z drugiej zaś na krótkotrwałym jego użyciu lub niewykorzystaniu pojazdu, lecz działaniu w celu używania go przez jakiś czas. Samo wykorzystywanie pojazdu, niepoprzedzone jego zaborem, z uwagi na niewypełnienie pierwszego elementu znamion przestępstwa z art. 289 § 1 k.k., tj. niewywołanie skutku w postaci zaboru pojazdu mechanicznego, nie może być uznane za jego dokonanie.

29. Dokonaniem przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. będzie zachowanie sprawcy polegające na przepchnięciu pojazdu mechanicznego z miejsca jego parkowania w inne miejsce, uznane przez sprawcę za "bezpieczne", i podjęcie tam bezskutecznej próby uruchomienia pojazdu (por. wyrok SN z 3 grudnia 1986 r., Rw 824/86, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 44).

30. Elementem decydującym o zakończeniu realizacji znamion przestępstwa z art. 289 § 1 jest powstanie skutku, tj. pozbawienie władztwa nad pojazdem osoby uprawnionej i objęcie tego władztwa przez sprawcę lub sprawców. Przestępstwo z art. 289 § 1 k.k. jest dokonane przez daną osobę także wtedy, gdy przyłącza się ona do innych sprawców, którzy zabrali pojazd w celu krótkotrwałego użycia, jeżeli działa ona w tym samym co pozostali sprawcy celu. Podobnie z dokonaniem mamy do czynienia wówczas, gdy dany sprawca zabiera w celu krótkotrwałego użycia pojazd mechaniczny zabrany wcześniej w tym samym celu i porzucony przez innego sprawcę lub sprawców. W takim bowiem przypadku, poprzez uzupełniające się działania poszczególnych współdziałających, wypełnione zostają wszystkie znamiona czynu zabronionego. Należy podkreślić, że decydujące znaczenie ma w tym przypadku występujący u każdego współdziałającego zamiar współuczestniczenia w zaborze pojazdu w celu określonym w znamionach przestępstwa z art. 289 § 1 k.k.

31. Dla odpowiedzialności sprawcy za skutek konieczne jest ustalenie powiązania przyczynowego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem.

32. Ponadto należy ustalić istnienie powiązania normatywnego, przesadzającego stosunek sprawstwa (co do ustalenia tego powiązania zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 54 i n.).

Przedmiot bezpośredniego działania

33. Przedmiotem czynności wykonawczej typu czynu zabronionego określonego w art. 289 § 1 k.k. jest pojazd mechaniczny.

34. Pojęcie pojazdu mechanicznego nie zostało zdefiniowane w kodeksie karnym. Definicji tego pojęcia nie zawiera także ustawa z 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908 ze zm.). Przepis art. 2 pkt 31 tej ustawy zawiera natomiast definicję terminu "pojazd", przez który rozumieć należy "środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę lub urządzenie do tego przystosowane", a także definicję pojęcia "pojazd silnikowy", którym jest - zgodnie z treścią art. 2 pkt 32 ustawy - "pojazd wyposażony w silnik, z wyjątkiem motoroweru i pojazdu szynowego". Brak ustawowej definicji pojazdu mechanicznego sprawia, iż ustalenie zakresu znaczeniowego tego pojęcia pozostawione zostało doktrynie i orzecznictwu.

35. Podejmując próbę ustalenia zakresu znaczeniowego pojęcia "pojazd mechaniczny" wskazać należy, że przepis art. 289 § 1 k.k. nie ogranicza tego pojęcia jedynie do tzw. pojazdów w ruchu drogowym. Przepis art. 289 § 1 k.k. umieszczony został w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu i wskazując przedmiot czynności wykonawczej jako "pojazd mechaniczny", odnosi to pojęcie do wszelkich pojazdów, nie tylko tych uczestniczących w ruchu drogowym. W orzecznictwie SN pojęcie "pojazd mechaniczny" rozumiane było stosunkowo szeroko. Za pojazd mechaniczny uznawano każdy pojazd napędzany umieszczonym na nim silnikiem, jak również maszyny samobieżne oraz motorowery. Uogólniając prezentowane wielokrotnie w orzecznictwie SN poglądy dotyczące interpretacji terminu "pojazd mechaniczny" można stwierdzić, że pojazd mechaniczny charakteryzuje przede wszystkim rodzaj napędu wykorzystywany do poruszania pojazdu, a innymi słowy, fakt zainstalowania w danym pojeździe silnika (spalinowego, elektrycznego, gazowego itp.) wprawiającego pojazd w ruch. W tym też sensie definicje legalne terminu "pojazd silnikowy" zamieszczone w ustawach regulujących fragment tej problematyki, ograniczony przykładowo jedynie do tzw. ruchu drogowego, mają istotne znaczenie dla wykładni pojęcia "pojazd mechaniczny" w tym obszarze, nie wiążą jednak bezwzględnie w odniesieniu do pojazdów uczestniczących w ruchu innym niż drogowy, na przykład w ruchu wodnym lub powietrznym. Ustawowe lub zawarte w orzeczeniach sądowych ujęcia interpretacyjne terminu "pojazd mechaniczny w ruchu drogowym" wpływają na wykładnię tego pojęcia w kontekście znamion przestępstwa określonego w art. 289 k.k. w tym sensie, że określać mogą pewne ogólne warunki, najogólniejszą charakterystykę pojazdu mechanicznego, którą spełniać muszą pojazdy mechaniczne występujące w innym niż drogowy ruchu. Taką cechą, dającą się odczytać z dotychczasowych wykładni pojęcia "pojazd mechaniczny", dokonywanej głównie w kontekście przepisów dotyczących bezpieczeństwa w komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej oraz z art. 2 prawa o ruchu drogowym, jest specyficzny sposób napędzania pojazdu mechanicznego polegający na wykorzystaniu zainstalowanego w tym pojeździe silnika.

36. Odnosząc się do interpretacji pojęcia "pojazd mechaniczny" prezentowanej w orzeczeniach SN wydanych w czasie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. w pierwszej kolejności wskazać wypada na sporny status motoroweru. Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach, wydanych przez wejściem w życie prawa o ruchu drogowym, wskazywał, że "motorower, przeznaczony do poruszania się w ruchu drogowym wyłącznie przy pomocy silnika, jest pojazdem mechanicznym w rozumieniu przepisów Kodeksu karnego i Kodeksu wykroczeń, niezależnie od posiadanych parametrów technicznych" (por. uchwała SN z 12 maja 1993 r., I KZP 9/93, OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 27; tak samo uchwała SN z 20 lipca 1976 r., VII KZP 10/76, OSNKW 1976, nr 9, poz. 109). Należy jednak podkreślić, że w pierwszym okresie funkcjonowania kodeksu karnego z 1969 r. SN wyrażał przeciwny do przytoczonego powyżej pogląd, stwierdzając, że "powołane w przepisie art. 214 § 1 k.k. (art. 289 § 1 k.k. z 1997 r.) określenie "pojazd mechaniczny" nie dotyczy motoroweru" (por. wyrok SN z 22 maja 1973 r., V KRN 177/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 144 oraz glosę do tego orzeczenia M. Tarnawskiego, Z. Kunze: NP 1974, nr 9, s. 1228 i n.). Dokonując wykładni pojęcia "pojazd mechaniczny" SN w uchwale pełnego składu Izby Karnej stwierdził, że: "pojazdem mechanicznym w rozumieniu przepisów Kodeksu karnego jest każdy pojazd drogowy czy szynowy napędzany umieszczonym w nim silnikiem, jak również maszyna samobieżna i motorower". W dalszej części uzasadnienia wskazał jednak, że "motorowery poruszane za pomocą silnika spalinowego o pojemności skokowej nie przekraczającej 50 cm sześciennych i nie rozwijające szybkości większej niż 40 km/h oraz inne pojazdy odpowiadające tym warunkom technicznym, na przykład wózki inwalidzkie, zostały zaliczone do kategorii rowerów". Jednak w ocenie SN fakt ten nie może "zniwelować różnicy między nimi a rowerami, napędzanymi siłą ludzkich mięśni. Motorowery i ich odpowiedniki mogą bowiem przez dłuższy czas osiągać stosunkowo dużą szybkość", którą rozwijają dzięki pracy zainstalowanego w nich silnika spalinowego lub elektrycznego, co przesądza o zaliczeniu ich do kategorii pojazdów mechanicznych. Sąd Najwyższy nie zaliczył natomiast do pojazdów mechanicznych "rowerów zaopatrzonych w silnik pomocniczy o pojemności skokowej nie przekraczającej 50 cm sześciennych, pod warunkiem że zachowują one wszelkie normalne cechy ich budowy, umożliwiające ich wykorzystywanie jako rowerów" (por. uchwała SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33).

37. Pojazdem mechanicznym jest pojazd poruszany za pomocą umieszczonego w nim silnika, przeznaczony lub przystosowany do ruchu na lądzie, wodzie lub w powietrzu. Określenie "przeznaczony" - jak podkreśla się w piśmiennictwie - nie oznacza, że warunkiem uznania pojazdu za mechaniczny jest stwierdzenie, że był on sprawny pod względem technicznym w chwili czynu. Cecha "przystosowania" do ruchu na lądzie, wodzie lub w powietrzu oznacza, że pojazd ma zdolności do poruszania się (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia..., s. 59 i n.).

38. Odnosząc wyrażone na gruncie poprzedniego stanu prawnego tezy SN do regulacji zawartej w nowym kodeksie karnym należy przyjąć, iż nie spełniają kryterium "pojazdu mechanicznego" rowery zaopatrzone w silnik pomocniczy o pojemności nieprzekraczającej 50 cm³, pod warunkiem że zachowują wszystkie normalne cechy charakterystyczne dla ich budowy, umożliwiające ich zwykłą eksploatację jako rowerów (por. wyrok SN z 4 lutego 1993 r., III KRN 254/92, OSP 1993, z. 10, poz. 198 oraz glosę do tego orzeczenia R.A. Stefańskiego: OSP 1993, z. 10, poz. 198).

39. Za pojazdy mechaniczne mogą zostać uznane także statki napędzane silnikiem, motorówki, motorowery, skutery wodne, samoloty, śmigłowce, motolotnie itp. (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1003).

40. Pojazdem mechanicznym w rozumieniu przepisu art. 289 § 1 k.k. nie jest łódź żaglowa, gdyż nie posiada na stałe zamontowanego silnika i nie jest wyposażona w silnik przyczepny. Jak stwierdził SN, "napędu żaglowego nie można uznać za silnik, gdyż jest to urządzenie pozwalające wykorzystywać do napędu łodzi proste siły przyrody, a więc w zasadzie siły identyczne z siłą mięśni ludzkich" (por. wyrok SN z 25 kwietnia 1983 r., I KR 63/83, OSNKW 1984, nr 1, poz. 10). Podobnie pojazdem mechanicznym nie jest łódź wiosłowa, kajak, deska surfingowa, bojer, szybowiec, lotnia itp.

Znamiona strony podmiotowej

41. Przestępstwo określone w art. 289 § 1 k.k. należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym jest zabór pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym (por. wyrok SN z 26 lipca 1972 r., Rw 793/72, WPP 1973, nr 1, s. 87 i n.).

42. Jak podkreśla się w literaturze, znamiona przestępstwa z art. 289 § 1 k.k., podobnie jak znamiona kradzieży, znacznie "wybiegają poza zachowanie zewnętrzne i nadają mu szczególny sens, przy czym motyw działania został w nich określony jako cel odnoszący się do zachowania sprawcy" (por. I. Andrejew, Ustawowe znamiona czynu..., s. 208 i n.; S. Frankowski, Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, s. 152 i n.; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 449).

43. Zabór w celu krótkotrwałego użycia to zabór dokonywany dla uzyskania możliwości wykorzystywania pojazdu przez pewien czas, skorzystanie z uprawnień władczych w zakresie prawa do używania pojazdu (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia...., s. 59).

44. Zabór w celu krótkotrwałego użycia charakteryzuje się brakiem woli definitywnego zerwania więzi łączącej osobę uprawnioną z pojazdem. Nastawiony jest wyłącznie na element wykorzystywania tego szczególnego przedmiotu czynności wykonawczej. W przeciwieństwie do zamiaru nastawionego na krótkotrwałe użycie zamiar przywłaszczenia odróżniający przestępstwo kradzieży od typu określonego w art. 289 § 1 k.k. charakteryzuje zachowanie prowadzące do uczynienia z rzeczy ruchomej przedmiotu własności sprawcy. Mieści się w nim zarówno wola włączenia w ten sposób rzeczy do majątku sprawcy, jak i jednoczesny zamiar definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej jej własności. W tak rozumianym zamiarze nie mieści się jedynie tymczasowe uniemożliwienie dysponowania rzeczą przez właściciela. Skutek przywłaszczenia objęty zamiarem bezpośrednim stanowi utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, wobec czego szkoda powstała w majątku tej osoby ma w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Taki zamiar odróżnia się od zamiaru sprawcy, który jedynie samowolnie używa cudzej rzeczy ruchomej (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 65; wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 85; wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 447-448).

45. Zasadnicze trudności występujące przy ustalaniu wypełnienia przez zachowanie sprawcy znamion strony podmiotowej omawianego typu czynu zabronionego związane są z rozstrzygnięciem, jaki był rzeczywisty cel działania sprawcy. W odniesieniu do przestępstwa zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia szczególnego znaczenia nabierają poglądy SN, wedle których: "o zamiarze sprawcy świadczy całokształt tak podmiotowych, jak i przedmiotowych okoliczności. Dopiero bowiem na podstawie wszystkich okoliczności dotyczących danego wypadku i osoby sprawcy możliwe jest odtworzenie rzeczywistych przeżyć sprawcy i ustalenie, do czego zmierzał, czego chciał. (...) Możliwe jest także ustalenie zamiaru sprawcy na podstawie samych tylko przedmiotowych okoliczności związanych z konkretnym zachowaniem sprawcy, w oparciu o sam sposób działania, pod warunkiem jednakże, iż działanie to jest tego rodzaju, że podjęcie go przez sprawcę wskazuje jednoznacznie, bez żadnych w tym zakresie wątpliwości, na cel, do jakiego on zmierza. Jednoznaczność ta nie może oznaczać niczego innego jak nieodzowność określonego skutku" (por. wyrok SN z 12 maja 1976 r., V KR 20/76, GP 1976, nr 22).

46. Cel działania sprawcy stanowi podstawowy element wyznaczający granicę między omawianym przestępstwem a kradzieżą, przy czym jego ustalenie opiera się przede wszystkim na elementach strony przedmiotowej przestępstwa i to w nich właśnie poszukiwać należy kryteriów pozwalających na stwierdzenie, czy celem działania sprawcy było jedynie krótkotrwałe użycie pojazdu, czy też działał on z zamiarem jego przywłaszczenia. O zamiarze przywłaszczenia, a nie jedynie zamiarze króktotrwałego użycia pojazdu mechanicznego świadczyć mogą konkretne okoliczności zdarzenia, na przykład dokonanie przez sprawcę przeróbek w pojeździe, zmiana lub uszkodzenie cech identyfikujących pojazd (np. tzw. przebicie numerów podwozia lub silnika), podjęcie czynności zmierzających do zbycia pojazdu, demontaż części pojazdu itp. (zob. A. Marek, Prawo karne..., s. 539).

47. Zabór pojazdu w celu krótkotrwałego użycia zachodzi wówczas, gdy sprawca zamierza używać pojazdu przez krótki czas zgodnie z jego przeznaczeniem, a więc czy to przejechać się czy przemieścić. Użycie krótkotrwałe to wykorzystanie pojazdu dla przejażdżki czy doraźnego przemieszczenia się, korzystanie z niego przez niedługi czas, niecharakteryzujące się celem dysponowania pojazdem przez dłuższy czas (por. wyrok SA w Krakowie z 9 czerwca 1993 r., II Akr 45/93, KZS 1993, z. 9, poz. 10).

48. Wszelkie inne formy postępowania z pojazdem nie mieszczą się w zakresie tego przestępstwa, który nie powinien być rozszerzany. Nie jest krótkotrwałym zabór pojazdu mechanicznego wykorzystywanego przez dłuższy czas (np. przez miesiąc), dla wielokrotnego przemieszczania na wielkie odległości, przewożenia tym pojazdem towarów, połączony ze zmianą tablic rejestracyjnych i zakończony porzuceniem tego pojazdu w miejscu trudno dostępnym (por. cytowany wyrok SA w Krakowie z 9 czerwca 1993 r.; wyrok SA w Łodzi z 21 grudnia 2000 r., II Aka 202/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 23; wyrok SA w Katowicach z 10 kwietnia 2003 r., II Aka 38/03, KZS 2003, z. 7-8, poz. 77). Zabór niektórych rzeczy stanowiących części składowe pojazdu (akumulatora, silnika, tylnego mostu, kół) świadczy, że sprawcy zabrali pojazd w celu przywłaszczenia (ukradli), choć zrezygnowali z zabrania reszty jego części składowych (zob. wyrok SA w Krakowie z 14 lipca 1994 r., II Akr 112/94, KZS 1994, z. 6-8, poz. 50).

49. Podstawą ustalenia znamion strony podmiotowej, w tym w szczególności celu działania sprawcy ujętego w treści art. 289 § 1 k.k. jako "krótkotrwałe użycie", a zwłaszcza odróżnienia strony podmiotowej charakteryzującej przestępstwo określone w art. 289 § 1 k.k. od przestępstwa kradzieży, powinny być kompleksowo postrzegane elementy strony przedmiotowej, charakteryzujące całość zdarzenia przestępnego. Wśród okoliczności, które typowo wskazywać będą na działanie w celu krótkotrwałego użycia, wymienić należy porzucenie przez sprawcę pojazdu lub podjęcie starań, aby pojazd znalazł się ponownie we władaniu osoby uprawnionej. O zamiarze przywłaszczenie z kolei przesądzać mogą m.in.: podjęcie przez sprawcę czynności zmierzających do zbycia pojazdu, zaprzeczenie praw osoby uprawnionej, przerobienie cech identyfikacyjnych pojazdu (np. przebicie numerów silnika lub nadwozia), przedsięwzięcie czynności zmierzających do zmiany wyglądu pojazdu, demontaż części pojazdu itp. (por. E. Kunze, Kradzież a zabór w celu krótkotrwałego użycia..., s. 59).

50. Ujęcie sprawcy w trakcie pościgu w skradzionym samochodzie, w którym znajdowały się narzędzia, przy wykorzystaniu których sprawca włamał się do pojazdu, może stanowić podstawę dla uznania, że działał on z zamiarem przywłaszczenia pojazdu, nie zaś jedynie z zamiarem jego krótkotrwałego użycia. Ocena taka może znajdować dodatkowe oparcie w innych elementach stanu faktycznego o charakterze przedmiotowym, a w szczególności zaś w fakcie ujęcia sprawcy w jednym mieście, podczas gdy zamieszkuje on na stałe w innym mieście, oddalonym o kilkaset kilometrów od miejsca zdarzenia, ubezpieczaniu (konwojowaniu) uciekającego sprawcy przez inne osoby, pochodzące z jego rodzinnego miasta itp. (por. postanowienie SA w Krakowie z 9 czerwca 1994 r., II Akz 182/94, KZS 1994, z. 6-8, poz. 65).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

51. Przestępstwo określone w art. 289 § 1 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

52. Na podstawie art. 289 § 3 sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności. Norma wyrażona w tym przepisie ma charakter lex specialis w stosunku do przepisu art. 33 § 2. Pozwala ona na wymierzenie tzw. kumulatywnej grzywny także wówczas, gdy sprawca czynu określonego w art. 289 § 1 nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej ani nie osiągnął takiej korzyści.

53. Zgodnie z brzmieniem art. 58 § 3 k.k. sąd przypisując sprawcy przestępstwo z art. 289 § 1 k.k. może zamiast kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli równocześnie orzeka środek karny.

54. W przypadku złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd zobowiązany jest do orzeczenia na podstawie art. 46 § 1 k.k. obowiązku naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody.

55. Możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 295 § 1, lub nadzwyczajne złagodzenie kary w razie spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 295 § 2.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

56. Przepis art. 289 k.k. nie pozostaje w kumulatywnej kwalifikacji z przepisem art. 191 k.k. W przypadku gdy sprawca stosuje przemoc lub groźbę bezprawną w celu pozbawienia właściciela władztwa nad pojazdem mechanicznym i następnie używa tego pojazdu w celu krótkotrwałego użycia, przyjąć należy kwalifikację z art. 289 § 3 k.k. W odniesieniu do kodeksu karnego z 1969 r. nie zachowuje więc aktualności teza SN wyrażona w wyroku z 8 sierpnia 1989 r. (IV KR 149/89, OSNKW 1990, nr 1-3, poz. 7), przyjmująca w takim przypadku kumulatywną kwalifikację z art. 214 k.k. z 1969 r. i z art. 167 k.k. z 1969 r.

57. Przepis art. 289 § 1 nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 289 § 2, art. 289 § 2 stanowi bowiem lex specialis w stosunku do art. 289 § 1.

58. Możliwy jest natomiast kumulatywny zbieg przepisu art. 289 § 2 i art. 289 § 3. Zachodzić on będzie w sytuacji, gdy sprawca dokona zaboru pojazdu na przykład stosując przemoc wobec osoby, a następnie porzuci ten pojazd w stanie uszkodzonym. Przepis art. 289 § 3 nie obejmuje zakresem znamion skutku w postaci porzucenia pojazdu w stanie uszkodzonym. Oznacza to, iż dla oddania całej zawartości bezprawia konieczne jest powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej obu przepisów, przy zastosowaniu art. 11 § 2.

59. Zabór pojazdu w celu krótkotrwałego użycia, a następnie prowadzenie tego pojazdu przez sprawcę w stanie nietrzeźwości, traktować należy jako dwa odrębne czyny i kwalifikować odpowiednio, pierwszy jako występek z art. 289 § 1 k.k., drugi jako występek chwilowy w art. 178a k.k.

60. Podobnie dwa czyny przyjmować należy w przypadkach polegających na zaborze pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, kiedy to w czasie prowadzenia pojazdu po drodze publicznej ma miejsce naruszenie przez sprawcę zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym i spowodowanie na skutek tego naruszenia wypadku drogowego. W takich sytuacjach każdy z czynów podlega odrębnej kwalifikacji prawnej. Pierwszy na podstawie art. 289 k.k., drugi na podstawie art. 177 k.k. (por. wyrok SN z 21 sierpnia 1972 r., Rw 779/72, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 91, teza 55 do art. 10 k.k. z 1969 r.).

61. W przypadku gdy sprawca dokonuje zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia i jednocześnie uszkadza ten pojazd, a następnie porzuca, przyjąć należy jeden czyn kwalifikowany na podstawie art. 289 § 2 k.k. W takich sytuacjach nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 288 § 1 k.k. i art. 289 k.k., z uwagi na fakt obejmowania przez znamiona typu kwalifikowanego z art. 289 § 2 k.k. działania sprawcy polegającego na uszkodzeniu pojazdu (por. odmiennie uchwała SN z 12 września 1973 r., VI KZP 32/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 153).

62. Natomiast w wypadku zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia i umyślnego zniszczenia pojazdu przez sprawcę, przyjąć należy kumulatywną kwalifikację z art. 288 § 1 k.k. i art. 289 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k. Znamiona typu kwalifikowanego określonego w art. 289 § 2 k.k. nie obejmują bowiem zachowania polegającego na całkowitym zniszczeniu pojazdu przez sprawcę (co do różnicy między zniszczeniem a uszkodzeniem rzeczy zob. uwagi do art. 288 § 1 k.k.).

63. Kumulatywny zbieg nie zachodzi pomiędzy przepisem art. 289 k.k. a przepisami art. 361 i 362 k.k. Zakresy zastosowania normy z art. 289 k.k. oraz norm z art. 361 i 362 k.k. nie krzyżują się ze sobą i nie mogą stanowić łącznych elementów kumulatywnej kwalifikacji czynu. Między normami wyrażonymi w powołanych przepisach nie zachodzi także stosunek zależności rozstrzygany przy pomocy zasady lex specialis derogat legi generali. Każda z tych norm ma bowiem odrębny zakres zastosowania i może samodzielnie stanowić podstawę kwalifikacji prawnej (por. uchwała SN z 12 lipca 1971 r., U. 4/70, OSNKW 1971, nr 12, poz. 199).

64. W odniesieniu do kwestii rozgraniczenia przestępstwa kradzieży (art. 278) od przestępstwa zaboru cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, główny nurt wykładni zmierzającej do wyznaczenia możliwie ostrej granicy między tymi typami czynu zabronionego oparty jest na szczegółowej analizie strony podmiotowej tych przestępstw. Dominująca w polskim orzecznictwie koncepcja wskazuje art. 289 k.k. jako podstawę kwalifikacji prawnej, we wszystkich tych sytuacjach, w których z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że sprawca zmierzał do posłużenia się pojazdem w granicach określonych jego przeznaczeniem i właściwościami. Z drugiej strony przyjmuje się kradzież pojazdu (art. 278 § 1 k.k.) w przypadkach, w których stan faktyczny wskazuje na działanie sprawcy, zmierzające do przejęcia uprawnień składających się na prawo własności pojazdu (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 448). Ujęcie alternatywne poszukuje rozróżnienia między kradzieżą a zaborem pojazdu w celu krótkotrwałego użycia na podstawie kryterium przejściowości tzw. zaboru nieprzywłaszczeniowego oraz trwałości zaboru przywłaszczeniowego. Ujęcie to jest jednak krytycznie oceniane w literaturze prawa karnego z uwagi na sprzeczność z powszechnie przyjmowanym szerokim ujęciem tzw. zaboru przywłaszczeniowego, nieograniczonym wymogiem trwałości (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 449; H. Rajzman, glosa do wyroku SN z 13 października 1970 r., V KRN 138/70, NP 1972, nr 2, s. 282 i n.; S. Frankowski, Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, s. 152 i n.).

65. W odniesieniu do rozgraniczenia przestępstwa z art. 289 k.k. i wykroczenia z art. 127 k.w. szczególne komplikacje związane są z określeniem przedmiotu czynności wykonawczej. Niewątpliwie w pojęciu "samowolne używanie społecznego lub cudzego mienia" mieszczą się zachowania polegające na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia. Jest zarazem oczywiste, że znamiona przestępstwa z art. 289 k.k. wyłączają z zasięgu karalności wykroczenia z art. 127 k.w. zachowania polegające na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, z tym jednak, że na pograniczu obu tych typów występują do dzisiaj poważne kontrowersje związane z niejednoznacznością treści i zakresu nazwy "pojazd mechaniczny" (por. D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 446-448).

Tryb ścigania

66. Przestępstwo określone w art. 289 § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym ściganym z urzędu.

67. W przypadku popełnienia przestępstwa z art. 289 § 1 k.k. na szkodę osoby najbliższej przekształca się ono w przestępstwo publicznoskargowe, ścigane na wniosek pokrzywdzonego.

Typ kwalifikowany (art. 289 § 2 k.k.)

Przedmiot ochrony

Zob. uwagi do art. 289 § 1 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. uwagi do art. 289 § 1 k.k.

68. Przestępstwo określone w art. 289 § 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Popełnić je może zatem każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

69. Przestępstwo określone w art. 289 § 2 k.k. w części, w jakiej zachowanie sprawcy polega na porzuceniu pojazdu w stanie uszkodzonym lub w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości, popełnić może tylko sprawca czynu określonego w art. 289 § 1, a więc osoba, która dokonuje lub dokonała zaboru pojazdu. W tym znaczeniu przestępstwo z art. 289 § 2 jest przestępstwem indywidualnym.

70. Przestępstwo określone w art. 289 § 2 może być popełnione przez każdego ze współsprawców czynu określonego w art. 289 § 1.

Znamiona określające czynność sprawczą

71. Typ kwalifikowany opisany w art. 289 § 2 k.k. stanowi odmianę przestępstwa określonego w art. 289 § 1 k.k. Oznacza to, iż podstawowe znamiona zachowania karalnego opisane zostały w § 1. Typ kwalifikowany polega więc na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, przy czym różni się on od typu podstawowego sposobem dokonania zaboru pojazdu mechanicznego. Znamiona kwalifikujące zostały taksatywnie wyliczone w art. 289 § 2 k.k., co oznacza, że zachowanie sprawcy może przybierać wyłącznie formy określone w tym przepisie i polegać na dokonaniu zaboru pojazdu mechanicznego z uprzednim pokonaniem zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną, zaborze pojazdu stanowiącego znaczną wartość, porzuceniu zabranego pojazdu w stanie uszkodzonym albo porzuceniu pojazdu w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości.

72. Wyliczenie znamion czasownikowych zawarte w art. 289 § 2 k.k. ma charakter taksatywny, co oznacza, że przepis ten zawiera numerus clausus form zachowania przestępnego i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wszelkie inne, niewymienione w art. 289 § 2 k.k. sposoby zachowania, nie mogą stanowić podstawy odpowiedzialności karnej za typ kwalifikowany (por. wyrok SA w Łodzi z 23 stycznia 2002 r., II AKa 241/01, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 28).

73. Sposób redakcji omawianego typu kwalifikowanego, polegający na alternatywnym ujęciu poszczególnych okoliczności stanowiących znamiona kwalifikujące, wskazuje, iż w istocie art. 289 § 2 k.k. opisuje cztery odmiany typu kwalifikowanego. Pierwszą, polegającą na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, który zostaje poprzedzony pokonaniem przez sprawcę zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną. Drugą, polegającą na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego stanowiącego mienie znacznej wartości, w celu krótkotrwałego użycia. Trzecią, przyjmującą postać zaboru cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia i porzuceniu pojazdu w stanie uszkodzonym. Czwartą, polegającą na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia oraz porzuceniu tego pojazdu w stanie nieuszkodzonym, lecz w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości. Zrealizowanie przez sprawcę któregokolwiek z wymienionych w art. 289 § 2 k.k. elementów kwalifikujących prowadzi do wypełnienia znamion tego typu czynu zabronionego. Wypełnienie jednocześnie kilku z nich, na przykład pokonanie zabezpieczenia pojazdu, a następnie, po krótkotrwałym użyciu, porzucenie go w stanie uszkodzonym, nie prowadzi do popełnienia dwóch przestępstw ani do kumulatywnej kwalifikacji, lecz oznacza zrealizowanie przez zachowanie sprawcy znamion jednego przestępstwa typu kwalifikowanego, określonego w art. 289 § 2 k.k. (zob. W. Wolter, Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, s. 33 i n.).

74. Pierwsza odmiana typu kwalifikowanego, w której okolicznością kwalifikującą jest pokonanie przez sprawcę zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną, w swym kształcie jurydycznym odpowiada opisowi typu kwalifikowanego przestępstwa zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia z art. 214 § 2 k.k. z 1969 r. Ten element znamion typu kwalifikowanego nie występował w pierwotnej wersji kodeksu karnego z 1969 r., został wprowadzony do ustawy karnej dopiero nowelą z 12 lipca 1995 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 475). W literaturze podkreśla się, iż jednym z powodów uzupełnienia typu kwalifikowanego o element pokonania zabezpieczenia pojazdu przed użyciem go przez osobę nieupoważnioną były trudności związane z kwalifikacją zachowania polegającego na krótkotrwałym zaborze pojazdu mechanicznego, poprzedzonym przełamaniem przez sprawcę zabezpieczenia pojazdu. W orzecznictwie pojawiały się bowiem wątpliwości dotyczące możliwości kwalifikowania takich zachowań na podstawie art. 208 k.k. z 1969 r. (art. 279 k.k. z 1997 r.) jako kradzieży z włamaniem (zob. A. Marek, Prawo karne..., s. 539). Pokonanie zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną interpretować należy podobnie jako znamię "z włamaniem" użyte w art. 279 k.k. Pokonanie zabezpieczenia stanowi więc przełamanie przez sprawcę urządzeń chroniących pojazd przed innymi osobami. Ta postać przestępstwa związana jest z zachowaniem sprawcy prowadzącym do usunięcia fizycznej lub elektronicznej przeszkody służącej zabezpieczeniu pojazdu. Pokonanie polegać może na fizycznym przełamaniu zabezpieczenia w postaci zamków w drzwiach pojazdu, specjalnych zabezpieczeń w postaci tzw. multilocka, blokady skrzyni biegów, specjalnej metalowej prowadnicy zakładanej na kierownicę pojazdu czy przełamaniu elektronicznego systemu zabezpieczającego pojazd w postaci tzw. immobilisera. Pokonanie zabezpieczenia przyjmować może także postać przełamania zabezpieczenia drzwi garażu lub innego pomieszczenia, w którym zaparkowany jest pojazd mechaniczny.

75. W piśmiennictwie wskazuje się, że stylistyka przepisu art. 289 § 2 k.k. w części charakteryzującej znamię kwalifikujące opisane jako "pokonanie zabezpieczenia przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną" odróżnia ten typ czynu zabronionego od kradzieży z włamaniem. W przypadku kradzieży z włamaniem, część teoretyków prawa karnego oraz część judykatów SN przyjmuje, że warunkiem "włamania" jest przełamanie zabezpieczenia służącego do zabezpieczenia pomieszczenia zamkniętego. Zarazem na gruncie przepisu art. 279 k.k. przyjmuje się, że przełamanie zabezpieczeń pojazdu w postaci zamka w drzwiach stanowi włamanie. Tym samym, w odniesieniu do tego elementu zachowania sprawcy, polegającego na przełamaniu standardowych i aktywnych w chwili czynu zabezpieczeń pojazdu w postaci zamków w drzwiach lub podobnych elektronicznych zabezpieczeń pojazdu, nie ma różnicy w zakresie zastosowania przepisów art. 279 k.k. i art. 289 § 2 k.k. Za włamanie nie uznaje się jednak zachowania polegającego na uruchomieniu niezamkniętego pojazdu poprzez usunięcie blokady kierownicy lub uruchomienie pojazdu bez kluczyka. Posłużenie się w treści art. 289 § 2 k.k. sformułowaniem "pokonuje zabezpieczenie pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieupoważnioną" stwarza podstawy do stosunkowo szerokiej interpretacji tej odmiany czynności sprawczej. Zachowanie polegające na pokonaniu zabezpieczenia pojazdu przejawiać się może albo pokonaniem zabezpieczenia pojazdu jako takiego, poprzez przełamanie zamków w drzwiach itp., w sytuacji gdy pojazd w chwili czynu był zamknięty, jak i zachowanie polegające na pokonaniu wszelkich innych sposobów zabezpieczenia, także takich, których celem nie jest zabezpieczenie całego pojazdu. Pokonanie zabezpieczenia w rozumieniu art. 289 § 2 k.k. może zatem przejawiać się przełamaniem blokady kierownicy, blokady skrzyni biegów, połączeniem przewodów pod stacyjką pojazdu itp., także wówczas, gdy pojazd w chwili czynu nie był zamknięty (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1010-1011).

76. Do przyjęcia tej postaci przestępstwa zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia konieczne jest wykazanie, że pojazd przed przystąpieniem sprawcy do działania był zabezpieczony, chociażby poprzez zamknięcie standardowych zamków w drzwiach bocznych, uruchomienie blokady kierownicy, uruchomienie blokady skrzyni biegów lub w inny sposób.

77. Pokonanie zabezpieczenia musi łączyć się z usunięciem przeszkody ustanowionej przez osobę upoważnioną, której celem jest zabezpieczenie pojazdu przed jego użyciem przez inne, nieupoważnione osoby. Pokonanie zabezpieczenia stanowi przejaw wyraźnego naruszenia woli osoby uprawnionej, która uruchamiając zabezpieczenie tym samym objawia wolę niedopuszczania innych do używania tego przedmiotu. Uruchomienie zabezpieczenia powinno w sposób wyraźny i jednoznaczny symbolizować wolę zabezpieczenia pojazdu przed innymi. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie, że podstawowym sposobem zabezpieczenia jest wyjęcie kluczyka za stacyjki oraz zamknięcie drzwi bocznych pojazdu i bagażnika. Warunkiem wypełnienia znamienia określonego jako "pokonanie zabezpieczenia" jest aktywacja zabezpieczenia w chwili działania sprawcy oraz zastosowanie przez sprawcę zachowania, które stanowi zamach na zabezpieczenie. Stąd też pokonanie zabezpieczenia musi łączyć się z usunięciem przeszkody (fizycznej lub elektronicznej) służącej do zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osobę nieuprawnioną. Nie wypełnia znamienia kwalifikującego zachowanie niestanowiące zamachu na zabezpieczenie, na przykład uruchomienie pojazdu przez sprawcę oryginalnymi kluczykami (por. wyrok SA w Łodzi z 23 stycznia 2002 r., II AKa 241/01, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 28).

78. Typ kwalifikowany charakteryzujący się zaborem pojazdu stanowiącego mienie znacznej wartości interpretować należy zgodnie z legalną definicją mienia znacznej wartości zawartą w art. 115 § 5 k.k., zgodnie z którym "mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia". Przez najniższe miesięczne wynagrodzenie rozumieć należy wynagrodzenie ustalane przez Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w drodze rozporządzenia wydawanego na podstawie art. 77 k.p. w zw. z art. 65 ust. 4 Konstytucji RP.

79. Trzecia odmiana typu kwalifikowanego polega na zaborze pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, a następnie po wykorzystaniu porzuceniu go przez sprawcę w stanie uszkodzonym. Znamię kwalifikujące nie jest w tym przypadku następstwem samego zaboru pojazdu mechanicznego, lecz jako okoliczność kwalifikująca zwiększająca stopień społecznej szkodliwości zachowania sprawcy stanowi dopełnienie działania polegającego na zaborze pojazdu (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 449).

80. Przez porzucenie pojazdu rozumieć należy takie zachowanie sprawcy, które prowadzi do pozostawienia przez niego uprzednio zabranego pojazdu w taki sposób oraz w takich okolicznościach, że każdy może mieć dostęp do tego pojazdu. Innymi słowy, chodzi tutaj o takie pozostawienie pojazdu, które w żaden sposób nie zabezpiecza go przed dalszymi działaniami ze strony osób trzecich i stwarza niebezpieczeństwo uszkodzenia, zaboru itp. Odnosząc się do tego znamienia kwalifikującego, SN wyraził zasługujące na aprobatę stanowisko, wedle którego "nie można mówić o porzuceniu pojazdu mechanicznego w takiej sytuacji, gdy sprawca zaboru tego pojazdu pozostawia go w obecności funkcjonariusza Policji (por. wyrok SN z 18 października 1983 r., Rw 826/83, OSNKW 1983, nr 5-6, poz. 55 oraz glosę do tego orzeczenia E. Szwedka: NP 1984, nr 10, s. 140 i n.).

81. Uszkodzenie pojazdu oznacza, iż znajduje się on w gorszym stanie, niż był w chwili zaboru. Prowadzi do zmiany właściwości pojazdu, naruszenia jego substancji, powodującej zmianę całości lub poszczególnych elementów pojazdu, ujemnie wpływającej na wartość lub użyteczność pojazdu (por. E. Kunze, Kwalifikowane postacie zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, Palestra 1999, z. 5-6, s. 32 i n.). Uszkodzenie może prowadzić do niemożliwości wykorzystywania pojazdu zgodnie z jego przeznaczeniem bez dokonania naprawy lub też może polegać na zmniejszeniu wartości użytkowej pojazdu, bez wyłączania możliwości wykorzystywania go w celach transportowych. Może ono polegać na zniszczeniu wnętrza pojazdu, zniszczeniu zamków w drzwiach, unieruchomieniu urządzeń zabezpieczających pojazd, uszkodzeniu lakieru, rozbiciu pojazdu itp. Z punktu widzenia znamion omawianego typu czynu zabronionego nie ma znaczenia wielkość uszkodzenia oraz jego wartość, a zwłaszcza koszty usunięcia uszkodzenia. Istotne jest jedynie stwierdzenie, że pojazd znajduje się w stanie uniemożliwiającym lub utrudniającym jego normalne wykorzystywanie albo w stanie gorszym niż w chwili dokonywania zaboru. Dla kwalifikacji prawnej nie ma znaczenia, kto doprowadził do uszkodzenia pojazdu. Uszkodzenie może być więc rezultatem działania sprawcy lub innej osoby. Konieczne dla przyjęcia tej postaci typu kwalifikowanego jest jedynie udowodnienie, że w chwili porzucania pojazdu znajdował się on w stanie uszkodzonym. W odniesieniu do tego elementu kwalifikującego zachowuje w pełni aktualność pogląd SN, zgodnie z którym "porzucenie pojazdu w stanie uszkodzonym (...) oznacza pozostawienie go przez sprawcę zaboru tego pojazdu w stanie innym, gorszym, niż był w chwili jego zaboru, chociażby pojazd ten nadawał się jeszcze do jazdy bez naprawy" (por. wyrok SN z 25 maja 1987 r., WR 214/87, OSNKW 1988, nr 1-2, poz. 8 oraz glosę W. Kubali do tego orzeczenia: Prob.Praw. 1988, nr 6, s. 66-69).

82. Za porzucenie pojazdu w stanie uszkodzonym odpowiada każdy sprawca (współsprawca) zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia, bez względu na to, kto ten pojazd uszkodził (por. wyrok SN z 8 marca 1977 r., Rw 62/77, OSNKW 1977, nr 4-5, poz. 51).

83. Czwarta odmiana typu kwalifikowanego polega na zaborze pojazdu i porzuceniu go przez sprawcę w stanie nieuszkodzonym, lecz w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia pojazdu albo jego części lub zawartości. Różni się ona od omówionej powyżej tym, iż pojazd pozostawiany jest przez sprawcę w stanie odpowiadającemu temu, w jakim znajdował się w chwili zaboru. Okolicznością zwiększającą zawartość bezprawia opisanego w tym typie zachowania jest stworzenie przez sprawcę warunków, w których możliwa jest całkowita utrata tego pojazdu albo jego uszkodzenie, utrata jego części albo znajdujących się w pojeździe zawartości lub też uszkodzenie części pojazdu albo znajdujących się w nim zawartości. Z tą odmianą typu kwalifikowanego mieć będziemy do czynienia wówczas, gdy sprawca porzuci pojazd w ogóle go nie zabezpieczając, pozostawiając otwarte drzwi, lub porzuci go w takim miejscu, w którym zachodzi wysokie prawdopodobieństwo zaboru tego pojazdu lub dokonania w nim uszkodzeń przez inne osoby. Dla przypisania sprawcy tej postaci typu kwalifikowanego konieczne jest wykazanie, iż w układzie konkretnych okoliczności stanu faktycznego pojazd został porzucony w taki sposób lub w takim miejscu, że rzeczywiście istniało niebezpieczeństwo jego utraty, uszkodzenia lub utraty albo uszkodzenia części pojazdu lub jego zawartości. Niewykazanie w procesie rzeczywistego istnienia tego niebezpieczeństwa uniemożliwia przypisanie sprawcy tej postaci typu kwalifikowanego. Należy podkreślić, że dla wypełnienia znamion wystarczające jest stwierdzenie, że zachodziło niebezpieczeństwo utraty lub uszkodzenia. Ustawa nie wymaga natomiast dla przyjęcia typu kwalifikowanego powstania skutku w postaci uszkodzenia lub utraty pojazdu.

Skutek

Zob. uwagi do art. 289 § 1 k.k.

84. Przestępstwo określone w art. 289 § 2 jest przestępstwem materialnym. W przypadku znamienia kwalifikującego przyjmującego postać porzucenia pojazdu w stanie uszkodzonym, konieczne jest wykazanie, że w chwili pozostawiania go przez sprawcę znajdował się w stanie uszkodzonym, a więc że doszło w okresie zaboru pojazdu do jego uszkodzenia przez sprawcę lub inną osobę.

Znamiona strony podmiotowej

85. Typ kwalifikowany określony w art. 289 § 2 k.k. jest przestępstwem umyślnym. Oznacza to, że wszystkie znamiona tego typu muszą być objęte umyślnością. Znamiona kwalifikujące traktowane być winny na równi z pozostałymi znamionami strony przedmiotowej. Przeto okoliczności stanowiące znamiona kwalifikujące, a więc pokonywanie przez sprawcę zabezpieczenia pojazdu przed jego użyciem przez osoby nieupoważnione, wartość pojazdu stanowiącego mienie znacznej wartości, porzucenie pojazdu w stanie uszkodzonym lub porzucenie go w stanie nieuszkodzonym, lecz w okolicznościach stwarzających niebezpieczeństwo jego utraty lub uszkodzenia albo utraty lub uszkodzenia części pojazdu albo jego zawartości, muszą znaleźć odzwierciedlenie w świadomości sprawcy oraz być objęte jego wolą. Do typu kwalifikowanego nie znajduje zastosowania reguła zawarta w art. 9 § 3 k.k., zgodnie z którą znamiona kwalifikujące mogą być objęte nieumyślnością.

86. Znamiona kwalifikujące nie mają charakteru kierunkowego, co sprawia, iż w odniesieniu do nich umyślność przybierać może zarówno postać zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego. Sprawca przestępstwa określonego w art. 289 § 2 musi zatem działać z zamiarem bezpośrednim odnoszącym się do zaboru pojazdu mechanicznego, przy czym jego zachowanie musi być ukierunkowane na cel, jakim jest jego krótkotrwałe użycie, natomiast co do elementów kwalifikujących sprawca może działać zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i zamiarem wynikowym. Sprawca może zatem na przykład porzucić pojazd w takich okolicznościach, że zachodzi niebezpieczeństwo jego utraty lub uszkodzenia i mając świadomość tej okoliczności chcieć tego albo mając świadomość możliwości wystąpienia tej okoliczności na to się godzić.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

87. Przestępstwo określone w art. 289 § 2 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

88. Wymierzając sprawcy karę pozbawienia wolności, sąd może także na podstawie art. 289 § 4 k.k. orzec obok kary pozbawienia wolności grzywnę (tzw. grzywna kumulatywna).

89. W przypadku złożenia wniosku przez poszkodowanego lub inną osobę uprawnioną, sąd orzeka na podstawie art. 46 § 1 k.k. obowiązek naprawienia przez sprawcę w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. uwagi do art. 289 § 1.

90. Przepis art. 289 § 2 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 288 § 1 k.k. Zbieg taki wystąpi wówczas, gdy sprawca dokonujący zaboru w celu krótkotrwałego użycia, poza pokonaniem zabezpieczenia, swoim zachowaniem wywołuje inne jeszcze szkody w rzeczy lub gdy porzuca pojazd w stanie uszkodzonym (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 257-258).

Tryb ścigania

Zob. uwagi do art. 289 § 1.

Typ kwalifikowany (art. 289 § 3)

Zob. uwagi do art. 289 § 3.

Przedmiot ochrony

Zob. uwagi do art. 289 § 1.

91. Oprócz dobra prawnego chronionego przez art. 289 § 1 przepis art. 289 § 3 chroni także nietykalność cielesną, wolność, zdrowie, a nawet życie człowieka.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. uwagi do art. 289 § 2.

Znamiona określające czynność sprawczą

92. Typ kwalifikowany określony w art. 289 § 3 k.k. zrelacjonowany jest do przestępstwa opisanego w art. 289 § 1 k.k. Podstawowy zestaw znamion zostaje zatem przeniesiony z tego przepisu. Zachowanie karalne opisane w omawianym przepisie polega na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, przy czym musi się dodatkowo charakteryzować jedną z taksatywnie wymienionych w tym przepisie okoliczności kwalifikujących, polegających na użyciu przez sprawcę zaboru pojazdu przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia albo na doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności.

93. Wymienione w art. 289 § 3 k.k. znamiona kwalifikujące mają kształt zbliżony do znamiona rozboju. Zachodzi między nimi jedna istotna różnica, polegająca na pominięciu w opisie "rozbójniczego zaboru pojazdu mechanicznego" sformułowania "wobec osoby" występującego w opisie przestępstwa rozboju po słowach "używając przemocy". Uwzględniając podobieństwo strony przedmiotowej rozboju oraz zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia (w obu przestępstwach mamy do czynienia z zaborem rzeczy, szerzej ujętym w przypadku rozboju i mającym charakter zaboru przywłaszczeniowego, węziej ujętym w przypadku przestępstwa z art. 289 § 3 k.k. - obejmuje jedynie pojazd mechaniczny oraz mającym krótkotrwały charakter), a także identyczność znamion kwalifikujących, można stwierdzić, iż przestępstwo z art. 289 § 3 k.k. stanowi odpowiednik rozboju, z różnicą w stronie podmiotowej, polegającej w przypadku omawianego typu na zaborze pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia.

94. Przemoc - zob. uwagi do art. 280 § 1.

95. Groźba natychmiastowego użycia przemocy polega na takim oddziaływaniu na psychikę osoby, że w jego wyniku dochodzi do specyficznego ukształtowania jej psychiki, doprowadzającego do podjęcia określonego zachowania w konkretnej sytuacji. Groźba musi wzbudzać u adresata obawę, że zostanie spełniona. Treścią groźby jest natychmiastowe użycie przemocy wobec osoby. Natychmiastowość oznacza możliwość bezpośredniego spełnienia groźby po jej wyeksplikowaniu. Groźba może zostać wyraźnie wypowiedziana, może jednak przybierać postać zachowań konkludentnych, które doprowadzają daną osobę do wniosku, że znajduje się w położeniu zagrożenia użyciem przemocy. Szerzej zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

96. W odniesieniu do czynności sprawczej polegającej na użyciu przemocy lub groźby natychmiastowego jej użycia odnotować należy różnicę między przestępstwem przewidzianym w art. 289 § 3 i przestępstwem rozboju z art. 280 § 1. O ile w odniesieniu do tego drugiego znamiona typu wykluczają stosowanie tzw. przemocy skierowanej bezpośrednio na rzecz w celu oddziaływania na osobę, o tyle ta forma nie jest wykluczona przy rozbójniczym zaborze pojazdu. Przepis art. 289 § 3 nie ogranicza bowiem użycia przemocy lub groźby jej natychmiastowego użycia jedynie do wypadków używania jej wobec osoby, jak czyni to art. 280 § 1.

97. Doprowadzenie do stanu nieprzytomności oznacza wywołanie przez sprawcę zakłóceń czynności psychicznych w całkowitym lub znacznym stopniu. W wyniku tych zakłóceń osoba nie może rozpoznać znaczenia swego postępowania ani pokierować swym postępowaniem. Szerzej zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

98. Doprowadzenie do stanu bezbronności polega na tym, iż dana osoba, posiadając możliwość rozpoznania sytuacji i zachowując psychiczną sprawność, nie ma fizycznych możliwości ich rozwinięcia. Doprowadzenie do takich stanów oznacza przymus, nie może jednak polegać na stosowaniu przemocy w stosunku do osoby. Szerzej zob. uwagi do art. 280 § 1 k.k.

Skutek

99. Przestępstwo określone w art. 289 § 3 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion, poza skutkiem przewidzianym w art. 289 § 1 polegającym na zaborze pojazdu, należy także skutek w postaci co najmniej naruszenia nietykalności cielesnej, jeśli przestępstwo przyjmuje postać użycia przez sprawcę przemocy albo skutek w postaci doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności.

100. Przestępstwo z art. 289 § 3 charakteryzuje się tylko jednym skutkiem opisanym w art. 289 § 1, w przypadku gdy zachowanie się sprawcy polega na użyciu groźby natychmiastowego użycia przemocy.

Przedmiot bezpośredniego działania

Zob. uwagi do art. 289 § 1.

101. Przestępstwo określone w art. 289 § 3 ma dwa przedmioty czynności wykonawczej.

102. Pierwszym przedmiotem czynności wykonawczej tego przestępstwa jest, podobnie jak w pozostałych odmianach przestępstwa, zabór pojazdu mechanicznego. Drugim jest osoba, w stosunku do której sprawca używa przemocy lub groźby natychmiastowego jej użycia albo którą doprowadza do stanu nieprzytomności lub bezbronności. W związku z możliwością stosowania tzw. przemocy pośredniej, skierowanej bezpośrednio nie na osobę, lecz na rzecz, przedmiotem przestępstwa z art. 289 § 3 może być także ta rzecz.

Znamiona strony podmiotowej

103. Przestępstwo określone w art. 289 § 3 k.k. jest przestępstwem umyślnym. Umyślnością objęte być muszą wszystkie znamiona strony przedmiotowej. Do przestępstwa tego nie ma zastosowania reguła wyrażona w art. 9 § 3 k.k., dopuszczająca możliwość objęcia nieumyślnością znamion kwalifikujących.

104. W odniesieniu do poszczególnych kategorii znamion umyślność przybiera jednak różne formy. Podstawowy zestaw znamion strony przedmiotowej, przeniesiony do typu czynu zabronionego z art. 289 § 1 k.k., polegający na zaborze cudzego pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, ma charakter przestępstwa kierunkowego i może przybierać jedynie postać zamiaru bezpośredniego ukierunkowanego na cel, jakim jest krótkotrwałe użycie pojazdu. Znamiona kwalifikujące natomiast muszą być objęte umyślnością, lecz nie odnosi się do nich element celu, zrelacjonowany jedynie do podstawowego trzonu znamion. Oznacza to, że umyślność dotycząca użycia przemocy, groźby natychmiastowego jej użycia lub doprowadzenia człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności przyjmować może postać zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

105. Przestępstwo określone w art. 289 § 3 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

106. W przypadku skazania sprawcy na karę pozbawienia wolności sąd może na podstawie art. 289 § 4 k.k. wymierzyć obok tej kary kumulatywnie grzywnę.

107. W razie złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną uprawnioną osobę sąd jest zobligowany na podstawie art. 46 § 1 k.k. do orzeczenia obowiązku naprawienia przez sprawcę w całości lub części wyrządzonej przestępstwem szkody.

108. Możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 295 § 1. W przypadku zrealizowania przesłanek przewidzianych w art. 295 § 2 możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. uwagi do art. 289 § 1.

109. Przepis art. 289 § 3 k.k. może pozostawać w kumulatywnej kwalifikacji z przepisem art. 278 § 1 k.k. Zbieg taki wystąpi w sytuacji, gdy sprawca kwalifikowanego zaboru pojazdu mechanicznego dokonanego w celu krótkotrwałego użycia dokona następnie zaboru w celu przywłaszczenia elementów wyposażenia tego pojazdu lub przedmiotów znajdujących się wewnątrz pojazdu (por. W. Cieślak, Przestępstwa rozbójnicze..., s. 133 i n.).

110. Przepis art. 289 § 3 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 148 § 1 k.k. Zbieg taki wystąpi w sytuacji, gdy sprawca działający w celu krótkotrwałego użycia pojazdu mechanicznego i stosujący jedną z określonych w art. 289 § 3 k.k. form oddziaływania na osobę działa zarazem z zamiarem pozbawienia życia.

111. Przepis art. 289 § 3 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 155 k.k., jeżeli sprawca dokonując zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia i używając przemocy wywołuje skutek śmiertelny, który nie był objęty umyślnością.

112. Przepis art. 289 § 3 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 156 k.k., jeżeli sprawca dokonujący zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia jednocześnie wywołuje skutek określony w art. 156 k.k. W zależności od strony podmiotowej, umyślności lub nieumyślności w odniesieniu do skutku na osobie, zbieg obejmował będzie umyślny zabór w celu krótkotrwałego użycia (art. 289 § 3 k.k.) i umyślne spowodowanie skutku przewidzianego w art. 156 § 1 k.k., w przypadku nieumyślności co do skutku na osobie zbieg odnosi się do przepisów art. 289 § 3 k.k. i art. 156 § 2 k.k.

113. Przepis art. 289 § 3 k.k. pozostawać może w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 157 § 1 k.k., jeżeli sprawca, dokonując zaboru w celu krótkotrwałego użycia, jednocześnie wywołuje skutek na osobie określony w art. 157 § 1 k.k.

114. Przepis art. 289 § 3 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 157 § 2 k.k., jeżeli sprawca zaboru pojazdu w celu krótkotrwałego użycia wywołuje skutek określony w art. 157 § 2 k.k.

115. Przepis art. 289 § 3 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 157 § 3 k.k. Zbieg taki ma miejsce wówczas, gdy skutki na osobie wywołane przez sprawcę kwalifikowanego zaboru nie były przez niego objęte umyślnością.

Tryb ścigania

Zob. uwagi do art. 289 § 1.

Art. 290.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego opisanego w art. 213 k.k. z 1969 r. Kodeks karny przejmuje z art. 213 k.k. z 1969 r. jurydyczny kształt opisu znamion tego typu czynu zabronionego, znanego polskiemu ustawodawstwu od połowy lat trzydziestych. Przestępstwo tzw. kradzieży leśnej występowało w rosyjskim kodeksie karnym, z którego zostało przejęte do ustawodawstwa polskiego przez ustawę z 12 kwietnia 1937 r. o szkodnictwie leśnym i polnym (Dz. U. Nr 30, poz. 224). W okresie PRL zachowania polegające na wyrębie drzewa w lesie zarówno w ustawach chroniących własność społeczną, jak i w art. 34 ust. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. o zagospodarowaniu lasów i nieużytków nie stanowiących własności państwa i niektórych lasów i nieużytków państwowych (Dz. U. Nr 29, poz. 166) ujęte były alternatywnie z kradzieżą drzewa w lesie stanowiącym własność społeczną lub cudzą (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 442-443). W projekcie kodeksu karnego z 1969 r. przyjęto założenie, że kradzieże leśne nie wymagają odrębnej typizacji, albowiem "karanie za wyrąb albo zagarnięcie drzewa wyrąbanego albo powalonego następować będzie na podstawie ogólnych przepisów dotyczących kradzieży lub przywłaszczenia" (zob. Uzasadnienie projektu kodeksu karnego z 1968 r., Warszawa 1968, s. 148). Na tych samych przesłankach oparta jest regulacja zawarta w kodeksie karnym z 1997 r.

2. Czyn określony w art. 290 § 1 k.k. z punktu widzenia zakresu karalności został potraktowany przez ustawodawcę na równi z kradzieżą. Ten typ czynu zabronionego z uwagi na element podmiotowy, przyjmujący postać działania w celu przywłaszczenia, łączy się z tradycyjnymi przestępstwami przeciwko mieniu. Jak podkreśla się w literaturze, wyrąb drzewa w lesie, dokonywany bez celu przywłaszczenia, jest zbliżony do przestępstwa uszkodzenia rzeczy (drzewa) lub czynienia jej niezdatną do użytku (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 443). Natomiast wyrąb drzewa podejmowany w celu przywłaszczenia drzewa od strony podmiotowej nawiązuje do znamion przestępstwa kradzieży. Jurydyczny opis tego typu czynu zabronionego wskazuje, iż "sprawca zamierza dokonać kradzieży drzewa, będącego rzeczą nieruchomą, nie nadającą się do kradzieży i czyni ją za pomocą wyrębu drzewa rzeczą ruchomą, a więc zdatną do kradzieży" (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 444; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 650). Z uwagi na charakterystykę zachowania karalnego typ czynu zabronionego określony w art. 290 § 1 k.k. kryminalizuje więc sui generis"karalne usiłowanie kradzieży" (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306).

3. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. posiada swój odpowiednik w kodeksie wykroczeń. Artykuł 120 § 1 k.w. penalizuje alternatywnie wyrąb drzewa w lesie w celu przywłaszczenia oraz kradzież lub przywłaszczenie z lasu drzewa uprzednio wyrąbanego lub powalonego. Granica między wykroczeniem z art. 120 § 1 k.w., polegającym na wyrębie drzewa w lesie, a przestępstwem z art. 290 k.k. wyznaczana jest w oparciu o kwotę wartości przedmiotu czynności wykonawczej, która wynosi obecnie 75 zł.

4. Przestępstwo wymienione w art. 290 k.k. ma specyficznie określoną sankcję, ustawodawca opisuje ją bowiem poprzez odesłanie do zagrożenia przewidzianego za kradzież. Zawarte w znamionach omawianego typu czynu zabronionego sformułowanie "podlega odpowiedzialności jak za kradzież" wskazuje, że zachowanie sprawcy, będące w istocie usiłowaniem kradzieży drzewa, pociąga za sobą odpowiedzialność w granicach zagrożenia przewidzianego za dokonanie przestępstwa kradzieży (por. I. Andrejew, Kodeks karny. Krótki komentarz, Warszawa 1986, s. 193-194; L. Gardocki, Prawo karne, s. 306).

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

5. Przedmiotem ochrony przestępstwa określonego w art. 290 k.k. jest prawo własności oraz inne prawa rzeczowe i obligacyjne przysługujące danemu podmiotowi do drzew rosnących w lesie. Oznacza to, że zasięg ochrony udzielanej przez art. 290 k.k. własności lub innym prawom rzeczowym albo obligacyjnym ogranicza się jedynie do praw przysługujących do lasu.

6. Ograniczenie przedmiotu czynu określonego w art. 290 k.k. tylko do drzewa rosnącego w lesie powoduje, że osoba zabierająca w celu przywłaszczenia drzewo już wcześniej powalone dopuszcza się nie przestępstwa z art. 290 k.k., lecz kradzieży z art. 278 § 1 k.k.

7. Nie stanowi przestępstwa określonego w art. 290 k.k. zabór drewna przerobionego na przykład na materiał budowlany itp. Takie zachowanie z uwagi na przedmiot czynności wykonawczej stanowi przestępstwo kradzieży przewidziane w art. 278 § 1 k.k.

8. Zabór gałęzi wyrąbanych z lasu państwowego stanowi wykroczenie określone w art. 148 § 1 k.w., niezależnie od wartości zabranego mienia (por. wyrok SN z 29 sierpnia 1989 r., V KZP 17/89, OSNKW 1989, nr 7-12, poz. 51).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

9. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. jest przestępstwem powszechnym, może je więc popełnić każdy zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej podmiot.

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 290 k.k. polega na wyrąbaniu drzewa w lesie. Z uwagi na sposób opisu czynności wykonawczej zachowanie sprawcy przejawiać się może jedynie w formie działania. Omawianego przestępstwa nie można więc popełnić przez zaniechanie.

11. Czynność wykonawcza określona w przestępstwie z art. 290 k.k. jako wyrąb drzewa rozumiana jest w literaturze oraz orzecznictwie znacznie szerzej, niż wynika to z językowego znaczenia terminu "wyrąbać". Wyrąb drzewa interpretuje się w odniesieniu do znamion komentowanego przepisu jako każdy sposób odłączenia drzewa od podłoża, z którym jest połączone za pomocą korzeni. Może on więc polegać zarówno na wyrąbaniu tego drzewa przy użyciu siekiery, jak i na ścięciu drzewa piłą, wyrwaniu z korzeniami czy wykopaniu (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 444).

12. Znamiona przestępstwa określonego w art. 290 k.k. jednoznacznie charakteryzują miejsce popełnienia czynu zabronionego. Zachowanie sprawcy, polegające na wyrąbaniu drzewa, tylko wtedy realizować będzie znamiona przestępstwa opisanego w art. 290 k.k., jeśli zostało dokonane w lesie.

13. Przez las rozumieć należy zgodnie z art. 3 ustawy z 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 45, poz. 435 ze zm.) grunt o zwartej powierzchni co najmniej 0,10 ha, pokryty roślinnością leśną (uprawami leśnymi) - drzewami i krzewami oraz runem leśnym - lub przejściowo jej pozbawiony i przeznaczony do produkcji leśnej, lub stanowiący rezerwat przyrody, lub wchodzący w skład parku narodowego albo wpisany do rejestru zabytków. Lasem w rozumieniu powołanej ustawy są także: grunt związany z gospodarką leśną, zajęty pod wykorzystywanie dla potrzeb gospodarki leśnej, budynki i budowle, urządzenia melioracji wodnych, linie podziału przestrzennego lasu, drogi leśne, tereny pod liniami energetycznymi, szkółki leśne, miejsca składowania drewna, a także teren wykorzystywany na parkingi leśne i urządzenia turystyczne. Zgodnie z brzmieniem art. 2 powołanej ustawy jej postanowienia stosuje się do lasów, bez względu na formę ich własności.

14. Pojęcie "las" nie jest tożsame z pojęciem "grunty leśne", występującym w ustawie z 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 121, poz. 1266 ze zm.). Za grunty leśne uznaje się: grunty określone w ewidencji gruntów jako lasy, grunty znajdujące się pod uprawą leśną, grunty pod budynkami mieszkalnymi i gospodarczymi, urządzeniami melioracji wodnych i innymi urządzeniami wykorzystywanymi dla potrzeb gospodarki leśnej, parki dendrologiczne i parki leśne, grunty zrekultywowane na cele leśne.

15. Obszar zajmujący powierzchnię mniejszą niż 0,10 ha, na którym znajdują się drzewa lub krzewy, nie jest ani lasem, ani gruntem leśnym, lecz stanowi zadrzewienie lub zakrzewienie (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1022).

16. Dokonanie wyrębu drzewa w innym miejscu, na przykład w parku, ogrodzie, polu, miedzy itp., z uwagi na niezrealizowanie jednego ze znamion modalnych, nie może być uznane za realizujące znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 290 k.k. Wyrąb drzewa poza terenami leśnymi może być kryminalizowany na podstawie art. 288 k.k. (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 444).

Skutek

17. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. jest przestępstwem materialnym. Do realizacji jego znamion ustawa wymaga powstania skutku, którym jest obalenie rosnącego w lesie drzewa. Przez obalenie rozumieć należy odłączenie drzewa od podłoża, z którym jest ono powiązane swoimi korzeniami. Do znamion przestępstwa wyrębu drzewa w lesie nie należy natomiast zawładnięcie przez sprawcę obalonym drzewem. Zawładnięcie przez sprawcę wyrąbanym drzewem prowadzi do zmiany kwalifikacji zachowania, które z uwagi na ten element winno być traktowane jak kradzież. Natomiast dokonany uprzednio wyrąb drzewa traktować należy jako tzw. współukarane przestępstwo uprzednie (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306).

18. W związku ze sposobem określenia skutku w praktyce stosowania poprzednika art. 290 k.k., tj. art. 213 k.k. z 1969 r., pojawiały się wątpliwości dotyczące momentu dokonania przestępstwa wyrębu drzewa w lesie. Jak podkreśla się w literaturze, zgodnie z formułą określającą skutek, dokonanie tego przestępstwa następuje w chwili obalenia lub oderwania drzewa od podłoża (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 444).

19. W literaturze prezentowany jest pogląd (dla którego podstawą było brzmienie art. 213 k.k. z 1969 r.), wedle którego odrębny w stosunku do zaboru sposób działania sprawcy opisany w przestępstwie wyrębu drzewa w lesie "przesuwa odpowiedzialność karną na stadium usiłowania, traktowane jako przestępstwo swego rodzaju". Dokonywanie wyrębu rozpoczyna się więc od "pierwszego ruchu (np. uderzenia siekierą), składającego się na wyrębywanie, a kończy się powaleniem drzewa" (zob. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 567).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

20. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa określonego w art. 290 k.k. jest tylko drzewo rosnące w lesie.

21. Miejscem popełnienia przestępstwa jest las. Dokonanie wyrębu drzewa w innym miejscu, na przykład w parku, ogrodzie, na miedzy itp., nie stanowi przestępstwa określonego w art. 290 k.k.

Znamiona strony podmiotowej

22. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy nakierowane było na określony cel, którym jest przywłaszczenie powalanego drzewa. Z uwagi na sposób opisu znamion strony podmiotowej przestępstwo określone w art. 290 k.k. może być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 444; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 651).

23. Działanie w celu przywłaszczenia oznacza wolę sprawcy włączenia przedmiotu, na który ukierunkowane jest jego działanie, do majątku sprawcy lub wolę postępowania z tym przedmiotem tak jak z własnym.

24. Subiektywnym elementem działania określonego w art. 290 k.k. jest zamiar przywłaszczenia (animus rem sibi habendi), bez względu na rodzaj pobudki leżącej u podłoża działania sprawcy. Pobudki działania sprawcy nie wpływają na kwalifikację prawną czynu, mogą mieć natomiast znaczenie dla wymiaru kary za to przestępstwo.

25. Działanie sprawcy polegające na wyrąbaniu drzewa w lesie podjęte w innym celu niż przywłaszczenie tego drzewa, na przykład dla uzyskania lepszej widoczności, przejścia itp., nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 290 k.k.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

26. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

27. W przypadku przypisania sprawcy przestępstwa z art. 290 k.k. sąd może zgodnie z brzmieniem art. 58 § 3 k.k. zamiast przewidzianej za ten typ czynu zabronionego kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, zwłaszcza jeśli jednocześnie orzeka środek karny.

28. Zgodnie z brzmieniem art. 290 § 2 k.k. w razie skazania za wyrąb drzewa w lesie albo za kradzież drzewa wyrąbanego lub powalonego sąd orzeka na rzecz pokrzywdzonego nawiązkę w wysokości podwójnej wartości drzewa. Przewidziana w art. 290 § 2 k.k. nawiązka ma charakter obligatoryjny (przewidziana w art. 47 k.k. nawiązka jest natomiast fakultatywna) i winna być orzekana zarówno w przypadku przypisania sprawcy przestępstwa z art. 290 k.k., jak i w przypadkach przypisania sprawcy przestępstwa kradzieży drzewa wyrąbanego lub powalonego, określonego w art. 278 § 1 k.k. Z uwagi na charakter normy wyrażonej w art. 290 § 2 k.k., będącej lex specialis w stosunku do art. 48 § 1 k.k., górna wysokość nawiązki określona w art. 48 § 1 k.k. nie ma zastosowania do nawiązki wymierzanej na podstawie art. 290 § 2 k.k.

29. Istota nawiązki orzekanej na rzecz pokrzywdzonego polega na stworzeniu możliwości uzyskania przez pokrzywdzonego materialnego zadośćuczynienia za szkody wyrządzone przestępnym zachowaniem sprawcy. Nawiązka przewidziana w art. 290 § 2 k.k. istotowo zbliża się do instytucji odszkodowania cywilnego.

30. Nawiązka określona w art. 290 § 2 k.k. może być orzeczona w wyroku jako środek karny występujący obok kary pozbawienia wolności lub obok kary ograniczenia wolności albo grzywny.

31. Przestępstwo z art. 290 § 1 k.k. oraz przestępstwo kradzieży określone w art. 278 § 1 k.k. zagrożone są karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat. Oznacza to, iż do sprawcy sąd może zastosować dyspozycję art. 58 § 3 k.k., zgodnie z którym w sytuacjach, gdy przypisane sprawcy przestępstwo jest zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, sąd może orzec zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności gdy orzeka równocześnie środek karny.

32. Nawiązki określonej w art. 290 § 2 k.k. nie orzeka się w przypadku warunkowego umorzenia postępowania karnego na podstawie art. 66 § 3 k.k., które może mieć miejsce, gdy pokrzywdzony pojednał się ze sprawcą, sprawca naprawił szkodę lub pokrzywdzony i sprawca uzgodnili sposób naprawienia szkody. W takim bowiem przypadku nie dochodzi do skazania sprawcy, w odniesieniu do którego znajdują zastosowanie środki oddziaływania określone w 67 § 2 i 3 k.k. Natomiast nawiązkę określoną w art. 290 § 2 k.k. orzeka się jedynie w razie skazania za wyrąb drzewa w lesie albo za kradzież drzewa wyrąbanego lub powalonego (zob. uchwała SN z 18 listopada 1992 r., I KZP 36/92, OSNKW 1993, nr 1-2, poz. 4). Umarzając warunkowo postępowanie w stosunku do sprawcy wyrębu drzewa w lesie lub kradzieży drzewa wyrąbanego lub powalonego sąd zobowiązuje sprawcę do naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody oraz może nałożyć na sprawcę obowiązek informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby, przeproszenia pokrzywdzonego, a ponadto orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 k.k. (por. wyrok SN z 28 lipca 1970 r., V KRN 236/70, OSNKW 1970, nr 11, poz. 137). Tak stwierdza również SN, podkreślając, że "z treści art. 290 § 2 k.k. wynika wprost, że orzeczenie obligatoryjnej nawiązki na rzecz pokrzywdzonego następuje w razie skazania sprawcy za wyrąb drzewa albo za kradzież drzewa wyrąbanego lub powalonego. Jednoznaczne sformułowanie art. 290 § 2 k.k. obligujące sąd do orzeczenia wobec sprawcy czynu zabronionego wymienionego środka karnego nie daje zatem możliwości jego orzeczenia w wypadku warunkowego umorzenia postępowania karnego, które nie może być utożsamiane ze skazaniem za przestępstwo" (wyrok SN z 30 września 2002 r., III KK 266/02, LEX nr 55227; postanowienie SN z 22 sierpnia 2002 r., IV KK 43/99, LEX nr 55206).

33. Dokonanie wyrębu drzewa, a następnie jego przywłaszczenie (w rozumieniu art. 284 k.k.) nie może prowadzić do orzeczenia nawiązki przewidzianej w art. 290 § 2 k.k. (por. wyrok SN z 9 kwietnia 1997 r., III KKN 241/96, OSP 1998, z. 5, poz. 95; J. Satko, glosa do tego wyroku SN).

34. Przewidziany w art. 290 § 2 k.k. obowiązek orzeczenia nawiązki odnosi się do każdego ze sprawców wyrębu drzewa w lesie. Oznacza to, że sąd ma obowiązek wymierzenia nawiązki w stosunku do każdego ze współsprawców (por. uchwała SN z 20 listopada 1996 r., I KZP 28/96, Wokanda 1997, nr 4, poz. 9).

35. Określenie "sąd orzeka na rzecz pokrzywdzonego nawiązkę" oznacza, że nawiązkę sąd orzeka nie tylko od sprawcy, lecz także od każdego z podżegaczy i pomocników (por. uchwała SN z 20 listopada 1996 r., I KZP 30/96, Wokanda 1997, nr 1, poz. 13).

36. Orzeczenie nawiązki w stosunku do sprawcy przestępstwa wyrębu drzewa w lesie albo w stosunku do sprawcy kradzieży drzewa wyrąbanego lub powalonego nie wyłącza możliwości złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną o orzeczenie obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody. W takim przypadku sąd, zgodnie z brzmieniem art. 46 § 1 k.k., zobligowany jest, w razie skazania sprawcy, do orzeczenia w wyroku tego obowiązku. W przypadku złożenia wniosku dotyczącego obowiązku naprawienia szkody, sąd nie może odmówić nałożenia na sprawcę tego obowiązku, jeżeli wina sprawcy została udowodniona oraz wykazane zostało, że w wyniku popełnienia przestępstwa wyrządzona została szkoda. W przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających orzeczenie nawiązki na podstawie art. 290 § 2 k.k. zachodzi więc możliwość orzeczenia wobec sprawcy przestępstwa wyrębu drzewa w lesie albo przestępstwa kradzieży wyrąbanego lub powalonego drzewa jednocześnie zarówno nawiązki z art. 290 § 2 k.k., jak i obowiązku naprawienia szkody określonego w art. 46 k.k. Ponieważ określona w art. 290 § 2 k.k. nawiązka ma charakter kompensacyjny, stanowiąc środek uzyskania przez pokrzywdzonego przestępstwem materialnego zadośćuczynienia, przeto wydaje się, że w przypadku orzeczenia nawiązki za przestępstwo wyrębu drzewa w lesie albo za przestępstwo kradzieży drzewa wyrąbanego lub powalonego, sąd winien orzec w wyroku skazującym obowiązek naprawienia szkody, w części stanowiącej różnicę między wysokością wywołanej przestępstwem szkody a wysokością rekompensaty, jaką pokrzywdzony otrzymał w wyniku orzeczenia nawiązki na podstawie art. 290 § 2 k.k.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

37. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy pomiędzy art. 290 § 1 k.k. i art. 278 § 1 k.k. Jeśli sprawca dopuści się naprzód wyrębu drzewa w lesie, a następnie zabierze to drzewo w celu przywłaszczenia, wówczas odpowiada tylko za jedno przestępstwo określone w art. 278 § 1 k.k., natomiast wyrąb drzewa w lesie stanowi w tym przypadku współukaraną czynność uprzednią (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 306, wyrok SN z 12 października 1990 r., WR 297/90, Informacja Prawnicza. Prawo Karne 1990, nr 10-12, poz. 1 oraz glosę krytyczną do tego orzeczenia W. Sierackiego: Informacja Prawnicza. Prawo Karne 1990, nr 10-12, poz. 153).

Tryb ścigania

38. Przestępstwo określone w art. 290 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 291.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 291 k.k. stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego opisanego w art. 215 § 1 k.k. z 1969 r. Paserstwo umieszczone zostało w nowym kodeksie karnym, podobnie jak w kodeksie z 1969 r., w rozdziale przestępstw przeciwko mieniu. Kodeks karny zachowuje więc w odniesieniu do tego przestępstwa systematykę przyjętą w 1969 r. Warto w tym miejscu przypomnieć, że kodeks z 1932 r. traktował przestępstwo paserstwa jako samoistne, niepozostające w związku z innym przestępstwem, z którego pochodzą rzeczy nabywane lub ukrywane przez pasera. Kodeks karny z 1932 r. opierał się na założeniu, że podstawę karania w przypadku paserstwa stanowi społeczna szkodliwość obrotu przedmiotami uzyskanymi drogą przestępstwa, w konsekwencji umieszczając paserstwo w rozdziale przestępstw przeciwko porządkowi publicznemu. W uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu karnego brak jest motywów pozostawienia paserstwa w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu. Można jedynie domniemywać, iż były one podobne do tych, którymi kierował się ustawodawca w 1969 r. Jak wskazuje się w literaturze, zaliczenie paserstwa do przestępstw przeciwko mieniu wynika z faktu, że najczęściej rzeczy stanowiące przedmiot paserstwa pochodzą z przestępstw przeciwko mieniu, a zwłaszcza z kradzieży (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 658; A. Marek, Prawo karne..., s. 545). Należy podkreślić, iż włączenie paserstwa do grupy przestępstw przeciwko mieniu nie przesądza, że przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest przede wszystkim własność lub też tylko własność (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 451).

2. Nowy kodeks karny w odniesieniu do podstawowego typu przestępstwa paserstwa określonego w art. 291 § 1 k.k. przejmuje w zasadniczej części z kodeksu z 1969 r. opis znamion typu czynu zabronionego, wprowadzając doń jedną tylko zmianę. W odniesieniu do karalnej czynności wykonawczej, polegającej na przyjmowaniu przez sprawcę rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego lub pomaganiu do jej ukrycia, nowy kodeks karny pomija występujące w art. 215 § 1 k.k. z 1969 r. znamię podmiotowe, przyjmujące postać działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Obecnie więc ta postać paserstwa nie musi już charakteryzować się szczególnym celem działania sprawcy. Kodeks karny modyfikuje także nieznacznie zagrożenie karą przewidziane za podstawowy typ paserstwa, obniżając dolną granicę ustawowego zagrożenia, z 6 miesięcy przewidzianych w kodeksie z 1969 r. do 3 miesięcy.

3. Artykuł 291 nie zawiera natomiast odpowiednika art. 215 § 2 k.k. z 1969 r., statuującego kwalifikowany typ paserstwa ze względu na dopuszczenie się tego czynu w stosunku do mienia znacznej wartości albo z uwagi na fakt uczynienia sobie przez sprawcę z popełniania przestępstwa paserstwa stałego źródła dochodu. Nie oznacza to, iż w nowym kodeksie karnym brak jest w ogóle odpowiedników art. 215 § 2 k.k. z 1969 r. Typ kwalifikowany paserstwa, w którym okolicznością kwalifikującą jest dopuszczenie się tego przestępstwa w stosunku do mienia znacznej wartości, opisany został w art. 294 § 1 k.k., określającym zbiorczo typ kwalifikowany dla dziesięciu typów przestępstw zawartych w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko mieniu. W przypadku przyjęcia tej postaci paserstwa sprawcy może zostać wymierzona kara pozbawienia wolności od roku do lat 10. W tym zakresie zarówno w odniesieniu do znamion kwalifikujących, jak i prawnokarnych konsekwencji przyjęcia typu kwalifikowanego w zakresie wymiaru kary pomiędzy nowym kodeksem karnym a kodeksem z 1969 r. nie zachodzą żadne różnice.

4. Natomiast fakt uczynienia sobie przez sprawcę z popełniania przestępstwa paserstwa stałego źródła dochodu nie występuje w nowym kodeksie karnym jako okoliczność kwalifikująca. Wpływa jednak istotnie na zakres odpowiedzialności karnej, bowiem zgodnie z brzmieniem art. 65 k.k. "przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k., stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstw uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw". Kodeks karny, rezygnując z kwalifikowanego typu paserstwa, w którym okolicznością kwalifikującą było uczynienie sobie przez sprawcę stałego źródła dochodu z popełniania paserstwa, opiera zasady odpowiedzialności w takich przypadkach na generalnej klauzuli, zaostrzającej karalność wszystkich przestępstw, w odniesieniu do których występuje element uczynienia sobie z ich popełniania stałego źródła dochodu przez sprawcę (zob. w tej kwestii szerzej A. Marek, Prawo karne..., Warszawa 1997, s. 547; A. Marek, E. Pływaczewski, A. Peczeniuk, Kradzież i paserstwo mienia prywatnego, s. 69 i n.). Uczynienie sobie przez sprawcę paserstwa stałego źródła dochodu z popełniania tego przestępstwa zrównane zostało przez ustawodawcę w zakresie prawnokarnych konsekwencji z tzw. multi-recydywą. W odniesieniu do takiego sprawcy sąd zobligowany jest do wymierzenia kary pozbawienia wolności przewidzianej za paserstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Ma natomiast możliwość wymierzyć tę karę w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Niezależnie od konsekwencji wynikających z faktu uczynienia sobie przez sprawcę z paserstwa stałego źródła dochodu w zakresie wymiaru kary, sąd może na podstawie art. 45 k.k. w razie skazania sprawcy orzec przepadek korzyści majątkowych pochodzących chociażby pośrednio z popełnienia przestępstwa.

5. Kodeks karny wprowadza niewystępującą w kodeksie z 1969 r. regulację stanowiącą podstawę łagodniejszego wymiary kary w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi. Przestępstwo to, określone w art. 291 § 2 k.k., zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

6. Paserstwo określone w art. 291 § 1 k.k. jest przestępstwem o alternatywnie określonych czterech formach działania sprawczego, przyjmujących postać:

- nabywania przez sprawcę rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego,

- udzielania pomocy do jej zbycia,

- przyjmowania takiej rzeczy,

- udzielania pomocy w jej ukryciu.

Podobnie jak w przypadku paserstwa określonego w art. 215 § 1 k.k. z 1969 r., wypełnienie przez sprawcę jednej z wymienionych w tym przepisie czynności prowadzi do zrealizowania znamion przestępstwa z art. 291 § 1 k.k. Wypełnienie kilku z nich w odniesieniu do tej samej rzeczy nie prowadzi do przyjęcia wielości przestępstw, lecz stanowi również jednorazową realizację znamion tego typu czynu zabronionego.

7. Przestępstwo umyślnego paserstwa posiada swój odpowiednik w kodeksie wykroczeń, opisany w art. 122 § 1. Wykroczenie to pokrywa się pod względem jurydycznego opisu sposobów działania sprawczego z przestępstwem określonym w art. 291 § 1 k.k. Różni się natomiast od przestępstwa paserstwa szerszym ujęciem przedmiotu czynności wykonawczej oraz źródłami jego pochodzenia. Wykroczenie określone w art. 122 § 1 k.w. odnosi się bowiem do wszelkiego rodzaju mienia oraz wskazuje taksatywnie wymienione kradzież i przywłaszczenie, a także wyrąb drzewa w lesie i kradzież drzewa z lasu, jako źródła pochodzenia mienia. W zakresie, w jakim jurydyczny opis paserstwa z art. 291 § 1 k.k. pokrywa się z opisem paserstwa stanowiącego wykroczenie, granicę między przestępstwem a wykroczeniem wyznacza wartość przedmiotu czynności wykonawczej, która wynosi 250 zł, jeśli rzecz pochodzi z kradzieży, oraz 75 zł, jeśli rzecz pochodzi z wyrębu drzewa w lesie w celu przywłaszczenia lub kradzieży drzewa w lesie.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

8. Z uwagi na charakterystykę znamion przestępstwa paserstwa w literaturze wskazuje się na poważne trudności w określeniu przedmiotu ochrony tego typu czynu zabronionego (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 452; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 658; A. Marek, Prawo karne..., s. 545; L. Gardocki, Prawo karne, s. 307; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 307 i n.). Nie można uznać, że chroni on wyłącznie własność lub posiadanie rzeczy, bowiem paserstwo odnosi się także do rzeczy pochodzących z przestępstw, w których rzeczy były ich przedmiotem za zgodą właściciela (np. łapownictwo, przemyt). Z uwagi na postać paserstwa polegającą na pomocy do ukrycia rzeczy, nie sposób uznać, że dobrem chronionym jest legalny obrót rzeczami. W. Świda w komentarzu do poprzednika art. 291 § 1 k.k., tj. art. 215 k.k. z 1969 r., stwierdza, że dobrem chronionym przez ten przepis jest "ogólnie rzecz biorąc, porządek prawny chroniony wszakże w różnych zakresach, zależnie od formy paserstwa" (zob. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 658). W przypadku paserstwa polegającego na nabywaniu lub pomaganiu do zbycia albo przyjmowaniu rzeczy pochodzących z przestępstw przeciwko mieniu, przedmiotem ochrony jest własność, posiadanie lub inne prawa rzeczowe lub obligacyjne do rzeczy oraz reguły legalnego obrotu prawnego. W wypadkach gdy paserstwo przyjmuje postać nabywania lub pomagania do zbycia rzeczy uzyskanych za pomocą czynu zabronionego za zgodą lub z woli właściciela, przedmiotem ochrony jest legalny obrót rzeczami. W sytuacjach gdy paserstwo polega na ukrywaniu rzeczy nieprzeznaczonych do obrotu, paserstwo chroni wymiar sprawiedliwości (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 658; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 452; A. Marek, Prawo karne..., s. 545). W tym ostatnim przypadku paserstwo nawiązuje do przestępstwa poplecznictwa określonego w art. 239 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

9. Przestępstwo określone w art. 291 k.k. jest przestępstwem powszechnym i może być popełnione przez każdy zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej podmiot.

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k. zawiera cztery jurydyczne formy działania sprawczego, w których popełnione być może paserstwo. Są to, zgodnie z przyjętą w ustawie kolejnością: nabycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego, pomoc do zbycia takiej rzeczy, przyjęcie takiej rzeczy oraz pomoc do jej ukrycia.

11. Przestępstwo paserstwa należy do kategorii przestępstw o tzw. alternatywnie określonych znamionach. Ze względu na połączenie poszczególnych form czynności sprawczych opisanych w art. 291 § 1 k.k. spójkami alternatywy, do realizacji znamion tego typu czynu zabronionego wystarczające jest wypełnienie przez sprawcę jednej z form czynności sprawczej opisanej w tym przepisie. Każda z nich opisuje samodzielnie w połączeniu z pozostałymi znamionami paserstwa znamiona czynu zabronionego.

12. Przez nabycie rozumieć należy uzyskanie przez pasera od osoby władającej władztwa nad rzeczą. Uzyskanie władztwa nad rzeczą nastąpić musi za zgodą osoby władającej rzeczą dotychczas i zbywającej ją na rzecz nabywcy (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969 r. Analiza dogmatyczna, Łódź 1991, s. 63; O. Chybiński, Paserstwo w polskim prawie karnym, Warszawa 1962, s. 42; E. Pływaczewski, Przestępstwo paserstwa w ustawodawstwie polskim, Toruń 1986, s. 78 i n.; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 422). Może ono mieć charakter odpłatny, dokonujący się na przykład poprzez umowę sprzedaży rzeczy, zamiany itp. Może także nastąpić w formie nieodpłatnej, na przykład darowizny itp. Jak podkreśla się w orzecznictwie: "istotą paserstwa jest nabycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego, przy czym nabycie nie musi mieć wcale charakteru odpłatnego, gdyż możliwe jest także w drodze czynności nieodpłatnej (darowizny). Dla bytu paserstwa nie jest także konieczne, aby doszło do uiszczenia zapłaty za rzecz, nawet wtedy, gdy nabycie ma charakter odpłatny" (por. wyrok SN z 13 marca 1986 r., II KR 44/86, OSNPG 1986, nr 12, poz. 169). Elementem charakterystycznym nabycia rzeczy przez pasera jest uzyskanie przez niego całkowitego władztwa nad rzeczą, które umożliwia mu postępowanie z rzeczą tak, jak gdyby był jej legalnym właścicielem (por. wyrok SN z 12 listopada 1986 r., II KR 315/86, OSNKW 1987, nr 7-8, poz. 67; zob. też W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 659).

13. Nabycie rzeczy przez pasera następuje w złej wierze, tzn. w takich okolicznościach, w których nabywca wie, że rzecz pochodzi z czynu zabronionego, a zbywca tej rzeczy, który uzyskał ją za pomocą czynu zabronionego, nie jest w stanie przenieść na nabywcę praw do rzeczy, których sam nie posiada. Z tego powodu paser nie może, zgodnie z regułami prawa cywilnego, nabyć tej rzeczy na własność (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 63; E. Pływaczewski, Przestępstwo paserstwa..., s. 78). Stąd też przyjmuje się, że paserstwo w tej formie jest dokonane nie w chwili zawarcia umowy dotyczącej rzeczy (sprzedaży, zamiany, darowizny itp.), lecz w momencie przeniesienia posiadania rzeczy z osoby władającej faktycznie rzeczą na pasera.

14. Jakkolwiek w nabyciu rzeczy przez pasera biorą udział co najmniej dwie osoby, sprawcą paserstwa jest tylko nabywca rzeczy. Władający rzeczą i przenoszący posiadanie tej rzeczy na pasera odpowiadał będzie za przestępstwo, przy dokonaniu którego wszedł w posiadanie rzeczy. Zbycie rzeczy paserowi stanowić będzie w odniesieniu do tej osoby współukarany czyn następny.

15. Paserstwo zachodzi jedynie wówczas, gdy paser nie brał udziału w dokonaniu czynu zabronionego, z którego pochodzą rzeczy ani jako sprawca, ani jako pomocnik czy podżegacz do tego przestępstwa. Jeżeli natomiast ktoś namawia inną osobę do popełnienia czynu zabronionego, obiecując przy tym nabyć rzeczy pochodzące z tego przestępstwa, bądź bierze udział w przestępstwie jako pomocnik, podżegacz czy współsprawca, to późniejsze nabycie pochodzących z tego przestępstwa rzeczy nie jest po jego stronie paserstwem (por. wyrok SN z 22 grudnia 1986 r., I KR 445/86, OSNKW 1987, nr 7-8, poz. 70; wyrok SN z 16 listopada 1972 r., IV KR 173/72, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 681, teza 12 do art. 215 k.k. z 1969 r.).

16. Zabór rzeczy innej osobie, nawet jeśli osoba ta uzyskała tę rzecz za pomocą czynu zabronionego, lecz znajdowała się ona we władaniu (posiadaniu) tej osoby lub została przez nią pozostawiona w określonym miejscu, nie stanowi paserstwa, lecz kradzież, jeśli zabór następuje w celu przywłaszczenia.

17. Samo rozpoczęcie negocjacji (pertraktacji) dotyczących nabycia rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego nie stanowi dokonania paserstwa. Jeśli w konkretnym układzie okoliczności faktycznych można ustalić, że zamiarem sprawcy prowadzącego negocjacje było nabycie rzeczy, to jego zachowanie stanowi usiłowanie paserstwa, nawet wówczas, gdy w trakcie pertraktacji nie zostały jeszcze ustalone ostateczne warunki nabycia rzeczy, a w szczególności negocjujący nie zawarli porozumienia co do przedmiotu i ceny (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 659).

18. Nabycie rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego stanowi paserstwo zarówno wtedy, gdy paser nabywa tę rzecz bezpośrednio od osoby, która popełniając czyn zabroniony weszła w jej posiadanie, jak i wtedy, gdy paser nabywa rzecz od innej osoby, niemającej świadomości, że rzecz ta pochodzi z czynu zabronionego.

19. Jeżeli nabywca rzeczy przed dokonaniem przez inną osobę czynu zabronionego zapewni ją, że uzyskana w ten sposób rzecz zostanie przez niego nabyta, wówczas jego zachowanie stanowić będzie nie paserstwo, lecz pomocnictwo do dokonanego przez osobę uzyskującą rzecz czynu zabronionego. Jedną z form pomocnictwa jest bowiem nabycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego. Warunkiem potraktowania takiego działania jako pomocnictwa jest jednak zapewnienie i zgoda na nabycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego wyrażona przed popełnieniem tego czynu. Natomiast systematyczne nabywanie rzeczy uzyskanych za pomocą czynu zabronionego, jeżeli nie zostaje poprzedzone zapewnieniem nabycia lub wyrażeniem zgody na nabycie tych rzeczy, nie wyczerpuje cech pomocnictwa, lecz stanowi paserstwo, w stosunku do którego z uwagi na cykliczność czynności nabywania rzeczy znaleźć może zastosowanie dyspozycja wyrażona w art. 65 k.k. (por. wyrok SN z 24 lipca 1977 r., V KR 111/77, OSNKW 1977, nr 12, poz. 131 oraz glosy do tego orzeczenia A. Spotowskiego: PiP 1979, z. 2, s. 182 i n. oraz M. Bieńka: NP 1978, z. 7-8, s. 1224 i n.). Prawo karne, opierając się na zasadzie subiektywizmu i indywidualizacji odpowiedzialności karnej, nie dopuszcza bowiem presumpcji współwiny po stronie udzielającego pomocy bez uprzedniego porozumienia ze sprawcą przestępstwa. Dlatego też nawet wielokrotne nabywanie przez daną osobę rzeczy pochodzących z czynu zabronionego, dokonywane bez uprzedniego porozumienia ze sprawcą tego czynu, samo przez się nie uzasadnia uznania nabywcy za pomocnika lub współsprawcę tego czynu (por. wyrok SN z 25 stycznia 1982 r., II KR 336/81, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 14 do art. 215 k.k. z 1969 r.).

20. Przez pomoc do zbycia rzeczy rozumieć należy wszelkie zachowanie ułatwiające realizację porozumienia między zbywcą a nabywcą rzeczy dotyczącego przeniesienia jej własności. Zachowanie to przybierać może postać pośrednictwa między zbywającym a nabywcą rzeczy, poinformowania osoby posiadającej rzecz o miejscu lub osobie, której można ją zbyć, wyszukiwaniu nabywcy, dostarczeniu rzeczy do miejsca transakcji lub podejmowaniu innych czynności umożliwiających lub ułatwiających dokonanie zbycia rzeczy (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 71 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 546). Pomoc do zbycia przejawiać się może zarówno w formie działania, jak i zaniechania, przy czym zaniechanie karalne będzie tylko wówczas, gdy na paserze ciążył prawny szczególny obowiązek ujawnienia prawdy o okolicznościach związanych z rzeczą uzyskaną za pomocą czynu zabronionego. Przepis art. 291 k.k. nie wymaga, aby pomoc do zbycia rzeczy udzielana była bezpośrednio sprawcy przestępstwa. Dla przyjęcia tej postaci paserstwa wystarczające jest, aby udzielający pomocy wiedział, iż czyni to w stosunku do rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego.

21. Przez zbycie rozumieć należy każdą czynność dwustronną lub wielostronną, opartą na porozumieniu między zbywcą a nabywcą, której treścią jest przekazanie władztwa nad rzeczą (przeniesienie posiadania), bez zamiaru odzyskania rzeczy (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 70; E. Szwedek, Paserstwo w polskim prawie karnym, Poznań 1970, s. 78).

22. Przyjęcie rzeczy oznacza przejęcie przez sprawcę władztwa (posiadania) rzeczy od osoby władającej rzeczą w celu określonym porozumieniem obu stron. Istota przejęcia sprowadza się do ograniczonego władztwa nad rzeczą przejmującego, który nie może postępować z nią w sposób dowolny. Przejęcie rzeczy może przyjmować postać przechowania, użyczenia, użytkowania, przerobienia, przekazania innej osobie itp.

23. Przejęcie rzeczy następuje zarówno wtedy, gdy rzecz zostanie fizycznie przekazana sprawcy w posiadanie, jak i wówczas, gdy nie zostanie oddana do rąk pasera, lecz na przykład złożona w jego mieszkaniu lub innym pomieszczeniu będącym we władaniu pasera. Warunkiem jest w takim przypadku świadomość pasera, iż w jego pomieszczeniu zostały złożone rzeczy pochodzące z czynu zabronionego, co wystarcza dla przyjęcia tzw. konkludentnego (per facta concludentia) objęcia tych rzeczy w posiadanie przez pasera.

24. Przez pomoc do ukrycia rzeczy rozumieć należy każdą czynność zmierzającą do ukrycia tej rzeczylub ułatwiającą jej ukrycie, której rezultatem ma być utrudnienie lub uniemożliwienie wykrycia rzeczy. Pomoc do ukrycia przybierać może zarówno postać fizycznej aktywności, jak i stanowić tzw. pomoc psychiczną. Pomoc ta może być udzielona sprawcy, który uzyskał rzecz za pomocą czynu zabronionego, oraz każdej innej osobie, która tą rzeczą włada (K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 69 i n.; E. Pływaczewski, Przestępstwo paserstwa..., s. 94 i n.; O. Chybiński, Paserstwo w polskim prawie karnym, s. 49 i n.; L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., s. 344 i n.). Pomoc do ukrycia rzeczy polegać może m.in. na umieszczeniu rzeczy w kryjówce, przechowywaniu jej we własnym domu, dostarczeniu środka transportowego, przewożeniu rzeczy, przenoszeniu rzeczy, pośredniczeniu przy ukryciu, przeniesieniu rzeczy do kryjówki, zamaskowaniu miejsca ukrycia, staniu na czatach, zakopywaniu rzeczy itp.

Skutek

25. Przestępstwo określone w art. 291 k.k. ma różnorodny charakter z punktu widzenia skutku jako elementu znamion. Paserstwo jest bowiem przestępstwem materialnym, jeśli polega na nabyciu rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego lub przejęciu takiej rzeczy. Wynika to z faktu, iż dokonanie przestępstwa następuje dopiero z chwilą uzyskania przez pasera władztwa nad rzeczą, nie zaś w chwili zawarcia porozumienia co do nabycia lub przejęcia rzeczy (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 661; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 454).

26. Natomiast w odniesieniu do form sprawczych polegających na udzieleniu pomocy do zbycia rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego oraz udzieleniu pomocy do jej ukrycia paserstwo jest przestępstwem formalnym, bowiem zostaje dokonane w chwili udzielenia przez pasera pomocy do zbycia lub ukrycia rzeczy, niezależnie od tego, czy do zbycia tej rzeczy lub jej ukrycia rzeczywiście doszło (por. W. Świda (w:) W. Świda, I. Andrejew, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 661; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 454).

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

27. Przedmiotem przestępstwa określonego w art. 291 k.k. mogą być tylko rzeczy uzyskane za pomocą czynu zabronionego.

28. Pojęcie rzeczy w rozumieniu art. 291 § 1 k.k. interpretować należy analogicznie jak w przypadku kradzieży, a więc jako przedmiot posiadający wartość materialną bądź też dokument, o jakim mowa w art. 115 § 9 k.k.

29. Pojęcie rzeczy - zob. uwagi do art. 278 § 1 k.k.

30. Rzeczą w rozumieniu art. 291 k.k. nie jest program komputerowy. Do paserstwa, którego przedmiotem jest program komputerowy, znajduje zastosowanie art. 293 § 1 k.k.

31. Należy przyjąć, że rzeczą w rozumieniu art. 291 k.k. są także wymienione w art. 278 § 5 k.k. energia oraz karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego. Konstatacja ta oparta jest na wykładni funkcjonalnej i systemowej, albowiem wykładnia językowa prowadzić może do twierdzenia, iż przedmioty te nie są rzeczami i jako takie nie mogą być przedmiotem paserstwa. Jednak przyjęcie tej tezy prowadziłoby do trudnych do zaakceptowania i nieznajdujących żadnego racjonalnego uzasadnienia konsekwencji (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 297).

32. Rzeczą w rozumieniu art. 291 k.k. jest także polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce (art. 115 § 9 k.k.).

33. Przedmiotem paserstwa nie mogą być przedmioty niemające statusu rzeczy. Przesądza to, że dowód osobisty, dowód rejestracyjny, prawo jazdy czy legitymacja osoby niepełnosprawnejnie posiadają wartości materialnej i nie zostały wymienione w art. 115 § 9 k.k., nie mogą być przeto przedmiotem paserstwa (por. wyrok SA w Katowicach z 13 listopada 2003 r., II Aka 236/03, KZS 2004, z. 6, poz. 56). Dokument - nie będąc rzeczą - nie może być przedmiotem paserstwa w rozumieniu art. 291 k.k. Szczególnym dotyczącym dokumentów stwierdzających tożsamość lub prawa majątkowe innej osoby "paserstwem" jest jedynie jego bezprawne przewożenie, przenoszenie lub przesyłanie za granicę (por. wyrok SN z 8 kwietnia 2003 r., V KK 289/02, LEX nr 77459).

34. Paserstwo może być popełnione tylko w stosunku do rzeczy, która pochodzi z jednoznacznie scharakteryzowanego przez ustawę źródła, a mianowicie została uzyskana za pomocą czynu zabronionego. Ustawa posługuje się pojęciem "czyn zabroniony", przez co rozumieć należy zachowanie o znamionach określonych w ustawie karnej (art. 115 § 1 k.k.). Ujęcie znamion paserstwa odwołujące się do terminu "czyn zabroniony" nie wymaga, aby zachowanie, za pomocą którego uzyskana została rzecz stanowiąca przedmiot paserstwa, charakteryzowało się wyższym niż znikomy stopniem społecznej szkodliwości oraz było przez sprawcę zawinione. Oba te elementy, wymienione w art. 1 § 2 i 3 k.k., decydują o przekształceniu czynu zabronionego w przestępstwo. Ich brak jednak nie powoduje, że zachowanie spełniające znamiona typu czynu zabronionego nie może być uznane za czyn zabroniony (zob. szerzej A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 36 i n.).

35. Artykuł 291 k.k., podobnie jak jego poprzednik - art. 215 k.k. z 1969 r., nie wymaga, aby rzecz stanowiąca przedmiot paserstwa pochodziła bezpośrednio z czynu zabronionego. Należy jednak podkreślić, że w zasadniczej większości orzeczeń sądy, w tym zwłaszcza SN, wprowadzają warunek pochodzenia rzeczy bezpośrednio z czynu zabronionego. Sąd Najwyższy wielokrotnie stwierdzał w odniesieniu do art. 215 § 1 k.k. z 1969 r., że "wykładnia gramatyczna i logiczna przepisu art. 215 k.k. wskazuje na to, że przedmiotem określonego tym przepisem przestępstwa może być tylko rzecz uzyskana bezpośrednio za pomocą czynu zabronionego" (por. wyrok SN z 22 lutego 1971 r., I KR 265/70, OSNPG 1971, nr 7, poz. 131; zob. też O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 454). Warunek pochodzenia rzeczy stanowiącej przedmiot paserstwa bezpośrednio z czynu zabronionego nie oznacza jednak, że sprawca paserstwa musi nabyć rzecz bezpośrednio od sprawcy czynu zabronionego. Od przyjmowanego w generalnej linii orzeczniczej warunku pochodzenia rzeczy bezpośrednio z czynu zabronionego pojawiają się w orzecznictwie odstępstwa. Przykładowo SA w Krakowie w 1991 r. stwierdził, że "rzeczą w rozumieniu art. 215 k.k. z 1969 r. (art. 291 k.k.) jest nie tylko ruchomość będąca przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa, ale również rzecz zamienna, uzyskana za tę poprzednią, także i pieniądze, o ile sprawca paserstwa wie (lub może i powinien przypuszczać), że je w ten sposób uzyskano" (zob. wyrok SA w Krakowie z 8 sierpnia 1991 r., II Akr 74/91, KZS 1991, z. 9, poz. 9).

36. Dokonując interpretacji zwrotu "uzyskanie rzeczy za pomocą czynu zabronionego" SN stwierdził, że przez wyrażenie to należy rozumieć wyłącznie wejście w posiadanie rzeczy w wyniku posłużenia się czynem zabronionym przez przepisy prawa karnego. Pojęcie to nie obejmuje natomiast takich sytuacji, w których czyn zabroniony został dokonany w celu upozorowania legalności innych działań niż wejście w posiadanie rzeczy, zmierzających do nadania jej niezgodnego z rzeczywistością stanu prawnego, na przykład w celu uniknięcia lub zaniżenia obciążeń podatkowych wiążących się z uprawianą działalnością handlową (por. uchwała SN z 19 lipca 1995 r., I KZP 27/95, OSNKW 1995, nr 9-10, poz. 60).

37. Pojęcie "rzecz uzyskaną za pomocą czynu zabronionego" obejmuje zarówno te rzeczy, które zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego przez polską ustawę karną, popełnionego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (bądź polskim statku wodnym lub powietrznym), jak też takiego czynu popełnionego za granicą. Jeżeli czyn zabroniony przez polską ustawę karną został popełniony za granicą przez cudzoziemca, konieczne jest ponadto wykazanie, że w świetle obowiązującej w miejscu jego popełnienia ustawy karnej może być on także uznany za czyn zabroniony. Warunek ten nie dotyczy przestępstw wymienionych w art. 112 i 113 k.k. (por. uchwała SN z 1 lipca 1993 r., I KZP 11/93, OSNKW 1993, nr 7, poz. 45).

38. Do przypisania przestępstwa określonego w art. 291 k.k. niezbędne jest ustalenie znamion czynu określonego w ustawie karnej, za pomocą którego uzyskana rzecz była przedmiotem nabycia, pomocy do zbycia, przyjęcia lub pomocy do jej ukrycia (por. wyrok SN z 6 sierpnia 1981 r., I KR 145/81, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 683, teza 22 do art. 215 k.k. z 1969 r.).

39. W przypadku uzyskania rzeczy za pomocą czynu zabronionego realizującego znamiona kradzieży, przywłaszczenia lub wyrębu drzewa w lesie opisanych w kodeksie wykroczeń, sprawca nabywający taką rzecz, pomagający do jej zbycia, przyjmujący ją lub pomagający do jej ukrycia nie realizuje znamion przestępstwa określonego w art. 291 k.k., lecz wykroczenie opisane w art. 122 § 1 k.w. Warunkiem odpowiedzialności za wykroczenie jest, aby wartość rzeczy nie przekraczała 250 zł, a gdy czynem tym jest wyrąb drzewa w lesie, kradzież lub przywłaszczenie drzewa wyrąbanego lub powalonego - 75 zł. Ostatnio SN zaprezentował pogląd, wedle którego przedmiotem wykroczenia z art. 122 § 1 k.w. może być także rzecz pochodząca z kradzieży z włamaniem (art. 279 k.k.), jeżeli jej wartość nie przekracza 250 zł (por. uchwała SN z 24 września 1997 r., I KZP 15/97, Mon.Praw. 1997, nr 11, poz. 6). Podobne stanowisko dotyczące rozboju odnaleźć można w orzeczeniu SN z 1983 r., w którym stwierdzono, że nabycie mienia pochodzącego z przestępstwa określonego w art. 210 k.k. z 1969 r. (art. 280 k.k.), którego wartość nie przekracza 250 zł, jest wykroczeniem przewidzianym w art. 122 § 1 k.w., a nie występkiem określonym w art. 291 k.k. (por. wyrok SN z 18 października 1983 r., IV KR 211/83, OSNKW 1984, nr 5, poz. 56).

40. Dokonanie w rzeczy przeróbek, zmian itp., nadających jej inny kształt lub postać zewnętrzną, nie odbiera jej charakteru rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego, mimo że rzecz ta nie jest zupełnie identyczna z rzeczą, która była przedmiotem zasadniczego czynu zabronionego. Rzecz pochodząca z czynu zabronionego nie traci bowiem tego charakteru przez fakt jej przetworzenia i w postaci przetworzonej może być przedmiotem przestępstwa paserstwa (por. wyrok SN z 7 grudnia 1984 r., II KR 100/84, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 94).

41. Rzeczą uzyskaną za pomocą czynu zabronionego w rozumieniu art. 291 k.k. są również wartości dewizowe uzyskane za pomocą czynu zabronionego określonego przez ustawę karną skarbową jako przestępstwo dewizowe (por. uchwała składu 7 sędziów SN z 31 lipca 1974 r., VI KZP 99/74, OSNKW 1974, nr 10, poz. 180).

Znamiona strony podmiotowej czynu zabronionego

42. Przestępstwo określone w art. 291 k.k. jest przestępstwem umyślnym. Dokonana w kokeksie karnym z 1997 r. zmiana części zakresu znamion paserstwa spowodowała, iż obecnie ten typ czynu zabronionego w żadnej części nie jest przestępstwem kierunkowym. Ustawa nie wymaga obecnie, aby zachowania sprawcy polegające na przyjmowaniu rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego albo pomocy do jej zbycia były przez sprawcę podejmowane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Paserstwo jest więc obecnie w odniesieniu do wszystkich form czynności sprawczej przestępstwem umyślnym, które może być popełnione zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego (por. wyrok SN z 13 wrześ nia 2000 r., II KKN 327/99, LEX nr 50897; wyrok SA w Krakowie z 25 kwietnia 2001 r., II AKa 59/01, KZS 2001, z. 6, poz. 32; L. Gardocki, Prawo karne, s. 307; J. Śliwowski, Prawo karne, s. 404; S. Śliwiński, Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1948, s. 68; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 424).

43. Dla popełnienia paserstwa we wszystkich jego formach konieczna jest świadomość sprawcy, że rzecz będąca przedmiotem jego działania została uzyskana za pomocą czynu zabronionego, albo świadomość możliwości pochodzenia tej rzeczy z czynu zabronionego. Dla wypełnienia znamion strony podmiotowej przestępstwa określonego w art. 291 k.k. nie jest konieczna natomiast świadomość sprawcy dotycząca okoliczności związanych z popełnieniem czynu zabronionego, z którego pochodzi rzecz stanowiąca przedmiot jego działania. W szczególności nie jest konieczne, aby paser miał świadomość, za pomocą jakiego konkretnie czynu zabronionego rzecz została uzyskana, ani też świadomość okoliczności, czasu i miejsca popełnienia tego czynu zabronionego (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 662; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 423-424; J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 506). Świadomość pochodzenia rzeczy z czynu zabronionego musi istnieć w chwili dokonywania przestępstwa paserstwa, a więc w momencie nabywania, przyjmowania lub pomocy do zbycia lub ukrycia tej rzeczy przez sprawcę (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 423).

44. Świadomość pochodzenia rzeczy z czynu zabronionego oceniać należy na podstawie znanych osobie nabywającej te rzeczy, pomagającej do ich zbycia, przejmującej je lub pomagającej do ich ukrycia, okoliczności związanych z czasem przed popełnieniem czynu lub z czasem jego dokonywania. Świadomości tej nie należy ustalać na podstawie faktów, które nastąpiły po dokonaniu czynu, jeżeli z faktów tych nie można wyciągnąć poprawnego pod względem logicznym i zgodnego z zasadami doświadczenia życiowego wniosku o istnieniu okoliczności świadczących o świadomości pochodzenia rzeczy z czynu zabronionego w chwili dokonywania czynu opisanego w art. 291 k.k. (por. wyrok SN z 17 listopada 1972 r., II KR 162/72, OSNKW 1973, nr 4, poz. 46).

45. Do oceny przestępstwa paserstwa określonego w art. 291 k.k. nie jest konieczne ustalanie podmiotowego związku między sprawcą paserstwa a sprawcą czynu zabronionego, za pomocą którego rzecz została uzyskana. Wystarczy zatem obiektywne stwierdzenie przestępczego pochodzenia rzeczy oraz ustalenie umyślności działania sprawcy, opartej na świadomości takiego pochodzenia tej rzeczy (por. wyrok SA w Poznaniu z 23 kwietnia 1996 r., II Aka 46/96, OSA 1997, z. 5, poz. 19 oraz glosę do tego orzeczenia J. Satki: Palestra 1997, z. 7-8, s. 216 i n.).

46. Znamiona strony podmiotowej paserstwa zostają wypełnione zarówno wtedy, gdy sprawca wie (ma pełną świadomość), że nabywane przez niego rzeczy zostały uzyskane za pomocą czynu zabronionego, jak i wówczas, gdy na podstawie okoliczności związanych z nabywaniem rzeczy poweźmie przypuszczenie, że pochodzą one z czynu zabronionego. W tym drugim przypadku przestępstwo paserstwa popełnione jest umyślnie, przy czym w odniesieniu do tej części znamion cum dolo eventuali (por. wyrok SA w Krakowie z 22 września 1994 r., II Akr 141/94, KZS 1994, z. 10, poz. 14).

47. Uzyskanie przez sprawcę świadomości co do pochodzenia rzeczy z czynu zabronionego już po jej nabyciu, przyjęciu lub udzieleniu pomocy do zbycia albo ukrycia tej rzeczy stanowi podstawę do przypisania sprawcy przestępstwa określonego w art. 291 k.k., popełnionego w chwili, w której sprawca uświadomił sobie przestępne źródło pochodzenia rzeczy i nie przedsięwziął starań mających na celu oddanie rzeczy jej prawowitemu właścicielowi (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 662).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

48. Przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 5.

49. Na podstawie art. 293 § 2 k.k. sąd może orzec w stosunku do sprawcy paserstwa przepadek rzeczy stanowiącej przedmiot przestępstwa, chociażby nie stanowiła ona własności sprawcy.

50. W przypadku, w którym sprawca paserstwa działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub nie działając w tym celu korzyść majątkową osiągnął, sąd może wymierzyć grzywnę także obok kary pozbawienia wolności na podstawie art. 33 § 2 k.k.

51. W przypadku przypisania sprawcy przestępstwa z art. 291 § 1 k.k., sąd może na podstawie art. 58 § 3 k.k. orzec zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli jednocześnie orzeka środek karny.

52. W przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, w razie skazania za przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k., sąd zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

53. W przypadku dobrowolnego naprawienia przez sprawcę paserstwa w całości wyrządzonej przestępstwem szkody albo w przypadku zwrócenia pojazdu lub rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym, sąd może na podstawie art. 295 § 1 k.k. zastosować w stosunku do sprawcy nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

54. W stosunku do sprawcy przestępstwa paserstwa, który dobrowolnie naprawił wyrządzoną przestępstwem szkodę w znacznej części, sąd może na podstawie art. 295 § 2 k.k. zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.

55. W przypadku uczynienia sobie przez sprawcę paserstwa z popełniania tego przestępstwa stałego źródła dochodu znajdują do niego zastosowanie, na podstawie art. 65 k.k., przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k. (tzw. multirecydywa). Kodeks karny rezygnując z typu kwalifikowanego paserstwa, w którym okolicznością kwalifikującą było uczynienie sobie przez sprawcę z popełniania paserstwa stałego źródła dochodu, rozwiązuje problem karalności takich zachowań poprzez klauzulę generalną zawartą w art. 65 k.k., zrównując takich sprawców w zakresie prawnokarnych konsekwencji z tzw. multi- recydywą. Przesłanką zastosowania art. 65 k.k. do sprawcy paserstwa jest wykazanie, że uczynił sobie z popełniania tego przestępstwa stałe źródło dochodu.

56. Przez stałe źródło dochodu rozumieć należy dochód uzyskiwany z jednej z form sprawczych przestępstwa określonego w art. 291 k.k., charakteryzujących się cyklicznością dokonywania ich przez sprawcę. Zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie podkreśla się, że dla przyjęcia, iż sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstwa paserstwa stałe źródło dochodu, konieczne jest wykazanie, że dopuścił się on tego przestępstwa więcej niż dwukrotnie. Owa wielokrotność popełnienia paserstwa jako warunek uznania, iż sprawca uczynił sobie z jego popełniania stałe źródło dochodów, wynika z faktu niemożności odniesienia winy do tego elementu, co sprawia, że konieczne jest wywodzenie tego faktu na podstawie kolejnych zachowań się sprawcy, który uzyskaną z nich korzyść trwale włączał do swego majątku, mając świadomość, że uzyskiwanie tej korzyści było dla niego stałym źródłem dochodu (por. W. Wolter, Z rozważań nad kwalifikowanymi typami przestępstw, PiP 1972, z. 8-9, s. 26 i n.; K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 99 i n.). Dla ilustracji można wskazać orzeczenie SN, w którym stwierdzono, że okres jednego roku i systematyczne nabywanie rzeczy uzyskanych za pomocą czynu zabronionego kilka razy w miesiącu, co każdego miesiąca przynosiło sprawcy stały, choć niewysoki dochód, pozwala przyjąć, iż uczynił on sobie z popełniania paserstwa stałe źródło dochodu (por. wyrok SN z 3 lutego 1989 r., IV KR 3/89, Gazeta Prawnicza 1989, nr 16, s. 6).

57. W orzecznictwie dominuje pogląd, wedle którego dochód uzyskiwany z popełniania paserstwa nie musi być ani wyłącznym, ani też stanowiącym poważniejsze znaczenie dla sprawcy. Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej nie ma zasadniczego znaczenia kwestia, czy dochód uzyskiwany przez sprawcę jest głównym czy też jedynie pobocznym źródłem w jego dochodach. Dla uznania, że sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstwa stałe źródło dochodu, istotne znaczenie ma nie wysokość tego dochodu, lecz długość okresu i częstotliwość jego osiągania (por. wyrok SN z 3 lutego 1989 r., IV KR 3/89, Gazeta Prawnicza 1989, nr 16, s. 6). Dla przyjęcia, że sprawca uczynił sobie z popełniania przestępstwa stałe źródło dochodu, nie jest konieczne wykazywanie, iż miał on z góry powzięty zamiar osiągania stałych dochodów z popełniania paserstwa. Wystarczające jest obiektywne wykazanie osiągania przez sprawcę dochodów z nabywania lub przyjmowania rzeczy uzyskanych za pomocą przestępstwa albo udzielania pomocy do ich zbycia lub ukrycia przy każdej nadarzającej się sposobności (por. wyrok SN z 16 września 1976 r., V KR 116/76, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 686, teza 34 do art. 215 k.k. z 1969 r.).

58. Pojęcie dochodu występujące w art. 65 k.k. rozumieć należy w znaczeniu potocznym, jako źródła korzyści majątkowej. Przepis ten nawiązuje więc do ekonomicznego rozumienia dochodu, prowadzącego do zwiększania się stanu majątkowego sprawcy, nie zaś do dochodu jako kategorii prawno-finansowej (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 99).

59. Spełnienie przesłanek określonych w art. 65 k.k. prowadzi do konieczności wymierzenia przez sąd sprawcy przestępstwa z art. 291 k.k. przewidzianej za ten typ kary pozbawienia wolności w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Przepis art. 65 w zw. z art. 64 § 2 k.k. stwarza ponadto podstawy do podwyższenia górnej granicy o połowę. Do sprawcy skazanego w warunkach opisanych w art. 65 k.k. nie znajduje zastosowania przepis art. 58 § 3 k.k., pozwalający na wymierzenie zamiast przewidzianej za dane przestępstwo kary pozbawienia wolności grzywny albo kary ograniczenia wolności.

60. W stosunku do sprawcy skazanego przy zastosowaniu art. 65 k.k. w zasadzie nie stosuje się instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary, chyba że zachodzi przypadek wyjątkowy, uzasadniony szczególnymi okolicznościami (art. 69 § 3 k.k.).

61. W razie skazania sprawcy, który z popełniania paserstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu przy zastosowaniu art. 65 k.k., sąd może orzec na podstawie art. 45 k.k. przepadek osiągniętych korzyści majątkowych pochodzących chociażby pośrednio z popełnienia przestępstwa.

Zbieg przepisów ustawy

62. Podstawowymi elementami różnicującymi wykroczenie określone w art. 122 § 1 k.w. od występku przewidzianego w art. 291 k.k. są pochodzenie rzeczy oraz jej wartość. Warunkiem przyjęcia wykroczenia jest, aby rzecz pochodziła z kradzieży lub przywłaszczenia i jej wartość nie przekraczała 250 zł albo aby pochodziła z wyrębu drzewa w lesie, kradzieży lub przywłaszczenia drzewa wyrąbanego lub powalonego i aby jej wartość nie przekraczała 75 zł.

Tryb ścigania

63. Przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Podstawa łagodniejszego wymiaru kary - wypadek mniejszej wagi (art. 291 § 2 k.k.)

64. Kodeks karny określa, nieznany ustawie karnej z 1969 r., wypadek mniejszej wagi, stanowiący podstawę łagodniejszego wymiaru kary sprawcy paserstwa.

65. Określenie elementów charakteryzujących wypadek mniejszej wagi pozostawione zostało przez ustawodawcę doktrynie i orzecznictwu. Wypadek mniejszej wagi obejmuje te sytuacje, w których zachowanie sprawcy wypełnia wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, jednak z uwagi na elementy przedmiotowe i podmiotowe związane z jego popełnieniem zasługuje na znacznie łagodniejsze potraktowanie. Zgodnie z wypracowaną na podstawie kodeksu karnego z 1969 r. linią orzeczniczą dotyczącą okoliczności decydujących o przyjęciu tzw. wypadku mniejszej wagi, przy ocenie tego znamienia decydujące znaczenie mają elementy strony przedmiotowej oraz strony podmiotowej czynu, a więc w szczególności wysokość wyrządzonej przestępstwem szkody, okoliczności popełnienia czynu, w tym także dotyczące sprawcy, charakterystyka przedsiębranego przez sprawcę działania, rodzaj i stopień winy, natężenie złej woli itp. (por. wyrok SN z 3 grudnia 1980 r., V KRN 338/80, OSNPG 1981, nr 5, poz. 50; wyrok SN z 6 lutego 1973 r., V KRN 516/72, OSNKW 1973, nr 9, poz. 112; wyrok SN z 19 marca 1970 r., Rw 179/70, OSNKW 1970, nr 7, poz. 83 oraz glosę do tego orzeczenia A. Zelgi: OSPiKA 1971, z. 4, poz. 67).

66. Przy ocenie wypadku mniejszej wagi należy brać pod uwagę łącznie zarówno okoliczności podmiotowe, jak i przedmiotowe czynu, których wypadkowa prowadzić może do przyjęcia wypadku mniejszej wagi. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wypadek mniejszej wagi zachodzi wówczas, gdy okoliczności przedmiotowe czynu i elementy podmiotowe dotyczące osoby sprawcy mają charakter łagodzący i sprawiają, że czyn ten nie przybiera zwyczajnej postaci paserstwa, lecz jest przestępstwem zasługującym na znacznie łagodniejszą karę. Z tych też względów sama wartość przedmiotu paserstwa nie może być uznana za jedyne kryterium oceny (por. wyrok SN z 5 listopada 1979 r., II KR 298/79, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, s. 618, teza 137 do art. 199 k.k. z 1969 r.). Szerzej o zakresie pojęcia "wypadek mniejszej wagi" zob. uwagi do art. 278 § 3 k.k.

67. Wypadek mniejszej wagi zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

68. Przyjmując wypadek mniejszej wagi, sąd może na podstawie art. 59 k.k., uznając, że społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna, odstąpić od wymierzenia kary za przypisany sprawcy czyn. W takim przypadku sąd zobligowany jest do jednoczesnego orzeczenia w stosunku do sprawcy środka karnego, wymienionego w art. 39 k.k., oraz wykazania, że ograniczenie się jedynie do orzeczenia środka karnego pozwoli na spełnienie przez ten środek celów kary. Orzekany środek karny spełniać winien cele kary wymienione w art. 53 k.k., a więc cele zapobiegawcze i wychowawcze związane z prewencją indywidualną oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, związane z pozytywną prewencją ogólną. Sąd w miejsce przewidzianej za przestępstwo określone w art. 291 § 2 k.k. kary może orzec jeden lub jednocześnie kilka środków karnych wymienionych w art. 39 k.k.

69. Odstępując od wymierzenia kary na podstawie art. 59 k.k. sąd może, niezależnie od orzeczenia jednego ze środków karnych wymienionych w art. 39 k.k., orzec w stosunku do sprawcy na podstawie art. 49 k.k. świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 k.k. na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekroczyć trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

70. W przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd w razie skazania sprawcy za przestępstwo określone w art. 291 § 2 k.k. zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

71. W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 291 § 2 k.k. sąd może na podstawie art. 66 k.k. warunkowo umorzyć postępowanie karne. Warunkowe umorzenie jest dopuszczalne w wypadku, gdy wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy niekaranego za przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia uzasadniają przypuszczenie, że pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa.

Typ kwalifikowany - paserstwo mienia znacznej wartości (art. 294 k.k.)

72. Kodeks karny przewiduje kwalifikowany typ paserstwa określony zbiorczo dla dziesięciu typów przestępstw w art. 294 k.k. Przestępstwo to zrelacjonowane jest jedynie do typu podstawowego paserstwa określonego w art. 291 § 1 k.k. Okolicznością kwalifikującą jest dopuszczenie się paserstwa w stosunku do mienia znacznej wartości (art. 294 § 1 k.k.) lub dopuszczenie się paserstwa w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury (art. 294 § 2 k.k.).

73. Mieniem znacznej wartości jest zgodnie z treścią art. 115 § 5 k.k. mienie, którego wartość w chwili czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Kodeks dla wyznaczenia wartości przyjmuje metodę porównawczą, polegającą na odniesieniu wartości rzeczy stanowiącej przedmiot czynności wykonawczej do wysokości najniższego miesięcznego wynagrodzenia określanego przez Ministra Pracy i Polityki Społecznej na podstawie delegacji zawartej w art. 77⁴ k.p.

74. Wyznaczenie wartości rzeczy stanowiącej przedmiot paserstwa winno opierać się na maksymalnie obiektywnych kryteriach, eliminujących subiektywne elementy oceny wartości tych rzeczy, związane z uczuciami lub przeżyciami osobistymi, jakie dana rzecz wywołuje. Ocena wartości rzeczy co do zasady powinna być oparta na jej wartości rynkowej. W przypadku rzeczy używanych, wykazujących pewien stopień zużycia, zniszczenia lub utraty swoich pierwotnych właściwości, decydować winna opinia biegłych (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 110 i n.; O. Górniok, O przestępstwach przeciwko mieniu w projekcie zmian przepisów kodeksu karnego, NP 1982, nr 9-10, s. 111 i n.).

75. Do przyjęcia typu kwalifikowanego konieczne jest nie tylko ustalenie, że sprawca paserstwa dopuścił się czynu w stosunku do rzeczy, której wartość przekracza dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia, lecz także wykazanie, iż w chwili czynu sprawca wiedział (miał świadomość - zamiar bezpośredni) lub co najmniej przewidywał, że dopuszcza się zachowania w stosunku do rzeczy o takiej wartości i na to się godził (miał świadomość możliwości - zamiar wynikowy); por. wyrok SN z 12 października 1978 r., II KR 97/78, OSNPG 1979, nr 3, poz. 48. Analogicznie wykazywać należy stronę podmiotową w przypadku typu kwalifikowanego, w którym okolicznością kwalifikująca jest dopuszczenie się paserstwa w stosunku do dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury.

76. Typ kwalifikowany zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

77. W przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 k.k. orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

78. Na podstawie art. 33 § 2 k.k., w przypadku gdy sprawca kwalifikowanej postaci paserstwa dopuścił się tego czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może wymierzyć kumulatywnie grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

Art. 292.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 292 k.k. stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego opisanego w art. 216 k.k. z 1969 r. W odniesieniu do podstawowego typu nieumyślnego paserstwa określonego w art. 292 § 1 k.k., nowy kodeks karny w zasadzie przejmuje z kodeksu karnego z 1969 r. jurydyczny opis tego przestępstwa. Wprowadza jedną tylko zmianę, identyczną jak w przypadku paserstwa umyślnego, która polega na pominięciu w odniesieniu do czynności sprawczej polegającej na przyjmowaniu przez sprawcę rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego lub pomocy do jej ukrycia elementu podmiotowego określającego cel działania sprawcy. Obecnie ustawa nie wymaga kierunkowego nastawienia sprawcy, polegającego na przyjmowaniu rzeczy lub pomocy do jej ukrycia dokonywanym w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Nowy kodeks karny przewiduje za to przestępstwo identyczne jak określone w kodeksie karnym z 1969 r. zagrożenie karą.

2. Kodeks karny wprowadza w art. 292 § 2 k.k. nieznany kodeksowi z 1969 r. kwalifikowany typ paserstwa nieumyślnego, w którym okolicznością kwalifikującą jest znaczna wartość rzeczy stanowiącej przedmiot paserstwa.

3. Przestępstwo określone w art. 292 k.k. posiada swój odpowiednik w kodeksie wykroczeń, opisany jako art. 122 § 2 k.w. Przepisy te pokrywają się ze sobą w zakresie jurydycznego opisu sposobów działania sprawczego. Różnią się natomiast źródłem pochodzenia rzeczy oraz określeniem przedmiotu czynności wykonawczej. W przypadku wykroczenia z art. 122 § 2 k.w. zostały taksatywnie wyliczone źródła pochodzenia mienia, do których ustawodawca zaliczył: kradzież, przywłaszczenie, wyrąb drzewa w lesie oraz kradzież drzewa wyrąbanego lub powalonego. Natomiast w odniesieniu do przestępstwa nieumyślnego paserstwa, rzecz stanowiąca przedmiot czynności wykonawczej może być uzyskana za pomocą jakiegokolwiek czynu zabronionego. Wykroczenie z art. 122 § 2 k.w. może mieć za swój przedmiot jakiekolwiek mienie, natomiast przedmiot przestępstwa nieumyślnego paserstwa ograniczony został do rzeczy. W zakresie, w jakim znamiona art. 292 § 2 k.k. pokrywają się ze znamionami art. 122 § 2 k.w., granicę między przestępstwem a wykroczeniem stanowi wartość przedmiotu czynności wykonawczej, która wynosi w odniesieniu do kradzieży i przywłaszczenia 250 zł, natomiast w odniesieniu do wyrębu drzewa w lesie oraz kradzieży drzewa wyrąbanego lub powalonego - 75 zł.

4. Różnica między paserstwem umyślnym, określonym w art. 291 k.k., a paserstwem nieumyślnym, opisanym w art. 292 k.k., sprowadza się jedynie do strony podmiotowej w zakresie jej stosunku do źródła uzyskania rzeczy. W pozostałym zakresie, także w odniesieniu do znamienia kwalifikującego typ z art. 292 § 2 k.k., którym jest znaczna wartość przedmiotu czynności wykonawczej, znamiona nieumyślnego paserstwa pokrywają się ze znamionami typu umyślnego. Stąd też uwagi do tego przepisu ograniczone zostaną do przedstawienia charakterystyki strony podmiotowej, w pozostałym zaś zakresie odesłać należy do komentarza opracowanego do art. 291 k.k.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

Zob. uwagi do art. 291.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. uwagi do art. 291.

Znamiona określające czynność sprawczą

Zob. uwagi do art. 291.

Skutek

Zob. uwagi do art. 291.

Przedmiot bezpośredniego oddziaływania

Zob. uwagi do art. 291.

5. Artykuł 292 rozróżnia dwie odmiany nieumyślnego paserstwa: typ podstawowy określony w § 1 oraz typ kwalifikowany określony w § 2. Elementem powodującym surowszą odpowiedzialność jest wartość przedmiotu czynności, którą ustawa określa mianem "znacznej wartości rzeczy". Rzeczą znacznej wartości jest w rozumieniu tego przepisu, zgodnie z definicją zawartą w art. 115 § 5, rzecz, której wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Wysokość najniższego wynagrodzenia określa na podstawie delegacji zawartej w art. 77⁴ k.p. Minister Pracy i Polityki Socjalnej w drodze rozporządzenia.

Znamiona strony podmiotowej

6. Strona podmiotowa nieumyślnego paserstwa zrelacjonowana została do elementu określającego źródło pochodzenia rzeczy będącej przedmiotem nabycia, udzielenia pomocy do jej zbycia albo przyjęcia lub udzielenia pomocy do jej ukrycia. Ustawa stanowi, że dopuszcza się nieumyślnego paserstwa, kto nabywając rzecz, pomagając do jej zbycia, przyjmując ją lub pomagając do jej ukrycia, na podstawie towarzyszących okoliczności, powinien i może przypuszczać, że została uzyskana za pomocą czynu zabronionego. Opis strony podmiotowej nieumyślnego paserstwa został przeniesiony do nowej ustawy karnej z kodeksu karnego z 1969 r., który z kolei nawiązywał do opisu strony podmiotowej nieumyślnego paserstwa z art. 161 k.k. z 1969 r. Jak podkreśla się w literaturze, zawarte w art. 292 k.k. sformułowanie charakteryzujące stronę podmiotową wywołuje poważne wątpliwości i zastrzeżenia (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 455). Aby wskazać skalę trudności związanych z interpretacją tego znamienia, wystarczy przypomnieć, że J. Makarewicz traktował przestępstwo z art. 161 k.k. z 1932 r., stanowiące odpowiednik typu czynu zabronionego z art. 292 k.k., jak przestępstwo umyślne (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 425). Jak stwierdza K. Indecki: "odpowiedzialność za paserstwo nieumyślne jest szczególnym przypadkiem odpowiedzialności karnej, do której dojść może na podstawie okoliczności obiektywnych, niezależnych od sprawcy, a związanych z pochodzeniem rzeczy z czynu zabronionego (zob. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 143).

7. Przy paserstwie nieumyślnym sprawca nie wie, że rzecz będąca przedmiotem jego działań została uzyskana za pomocą czynu zabronionego, lecz w konkretnym układzie okoliczności faktycznych, w których podejmuje określone czynności w stosunku do rzeczy, istniały możliwości powzięcia przez niego przypuszczenia, że rzecz została uzyskana za pomocą takiego czynu. Podstawą owej możliwości przypuszczenia dotyczącego pochodzenia rzeczy są "okoliczności towarzyszące" nabyciu rzeczy, udzieleniu pomocy do jej zbycia, przejęciu lub udzieleniu pomocy do jej ukrycia.

8. Okoliczności towarzyszące mają charakter obiektywny i mogą przybierać postać na przykład nabywania rzeczy w melinie złodziejskiej, nabywania rzeczy po rażąco niskiej cenie, niewspółmiernej do rzeczywistej wartości rzeczy, nabywania rzeczy, w której dokonano przeróbek, zmiany lub zniszczenia albo zamazania znaków identyfikacyjnych, nabycia rzeczy normalnie niewystępujących w prywatnym obrocie itp. (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 547; L. Gardocki, Prawo karne, s. 308). Układ okoliczności towarzyszących warunkuje istnienie powinności i możliwości powzięcia przez sprawcę przypuszczenia, że stanowiąca przedmiot działania rzecz uzyskana została za pomocą czynu zabronionego. Jeśli układ okoliczności towarzyszących jest tak nietypowy, że nie można wyciągnąć z niego żadnych wniosków co do pochodzenia rzeczy, wówczas brak jest podstaw do subiektywnego przypisania sprawcy nieumyślności.

9. Powinność jako element określający stronę podmiotową czynu zabronionego z art. 292 k.k. wyznaczana jest przez normatyw, wzorzec (model) określający próg wymagań, jakich można oczekiwać od człowieka wykonującego swe obowiązki lub podejmującego się określonych czynności w związku z jego przynależnością do pewnego kręgu zawodowego lub społecznego (por. W. Wolter, Z rozważań nad winą nieumyślną, PiP 1962, z. 5-6, s. 804; K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 143; A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 148 i n.).

10. Możliwość przypuszczenia, zgodnie z przyjętą w art. 9 § 2 k.k. formułą, także nie odnosi się do indywidualnych możliwości sprawcy, wynikających z jego osobowości, wykształcenia, stanu zdrowia itp., lecz jest wyznaczana według możliwości modelowego obywatela o właściwych do wykonywania danej czynności kwalifikacjach oraz sumiennie traktującego swoje obowiązki i rzetelnie wykonującego podejmowane czynności (por. D. Mucha, Kilka uwag o paserstwie nieumyślnym, WPP 2002, nr 1, s. 16 i n.).

11. Ocena zachowania sprawcy w kontekście wzorca modelowego obywatela dokonywana być musi na tle konkretnych okoliczności zdarzenia. Ocena ta dokonywana jest zatem z uwzględnieniem okoliczności i wiedzy ex ante, nie zaś ex post (por. D. Mucha, Kilka uwag..., s. 17 i n.).

12. Do przypisania sprawcy nieumyślności konieczne jest wykazanie, że podejmując określone czynności w konkretnym układzie okoliczności towarzyszących nie powziął przypuszczenia o przestępnym pochodzeniu rzeczy, przy czym ów brak wynikał z pewnego mankamentu jego zachowania, który można określić mianem naruszenia reguł prawidłowego, ostrożnego postępowania w danych okolicznościach. Innymi słowy, w odniesieniu do zachowania sprawcy istnieje możliwość postawienia tezy, iż gdyby postąpił w danym układzie okoliczności faktycznych należycie starannie, wówczas powziąłby przypuszczenie, że rzecz, którą nabył, przyjął lub pomógł do jej zbycia lub ukrycia, została uzyskana za pomocą czynu zabronionego. Identycznie podstawę oceny, iż sprawca powinien był i mógł przypuszczać, że rzecz uzyskana została na podstawie czynu zabronionego, określa SN, wskazując, że w sytuacji gdy dowód rejestracyjny pojazdu nabytego przez sprawcę nie zawierał informacji dotyczących numeru silnika oraz numeru nadwozia, to jednak w konkretnym układzie okoliczności faktycznych, w których zawierano transakcję, istniały możliwości powzięcia przez sprawcę przypuszczenia, że pojazd uzyskany został za pomocą czynu zabronionego. Na taką możliwość wskazuje fakt uiszczenia przez sprawcę jedynie połowy ceny zakupu, braku znajomości nazwiska kontrahenta zbywającego pojazd, braku spisania umowy w odpowiedniej, a więc pisemnej formie. Dokonanie zakupu pojazdu w takich okolicznościach pozwala twierdzić, że gdyby sprawca zachował się w trakcie negocjowania transakcji nabycia pojazdu zgodnie z powszechnie obowiązującym standardem zachowania, a więc należycie starannie, wówczas powziąłby przypuszczenie o przestępnym pochodzeniu pojazdu. Nie zachowując tego wzorca staranności postępowania, jakiego można oczekiwać od standardowego obywatela, tym samym znalazł się w zarzucanej, nieuświadomionej nieświadomości elementów stanowiących znamię czynu zabronionego określonego w art. 292 § 1 k.k. (por. postanowienie SN z 19 marca 2003 r., V KK 14/02, LEX nr 77025). Podobnie zagadnienie to ujmuje SA w Krakowie, wskazując, że "we współczesnych realiach obrotu używanymi samochodami w Polsce (i nie tylko) omal nigdy nie można mieć pewności legalnego pochodzenia pojazdu, toteż każda informacja podważająca tę pewność uzasadnia dokonanie odpowiednich czynności sprawdzających bądź nawet odstąpienie od transakcji nabycia pojazdu (wyrok SA w Krakowie z 24 lutego 2000 r., II Aka 234/99, KZS 2000, z. 4, poz. 42). Wskazując na realia handlu używanymi pojazdami w Polsce SA w Krakowie dekoduje pośrednio obowiązujący w tym obszarze życia standard właściwego postępowania, a więc także zasady, jakie wyznaczają podstawę oceny konkretnych zachowań z perspektywy wzorca modelowego obywatela. Dokonanie oceny zachowania sprawcy w kontekście wzorca i stwierdzenie niewłaściwości, niestaranności postępowania, przesądza o wypełnieniu znamienia określonego w art. 292 § 1 k.k. jako "powinność i możliwość przypuszczenia, że rzecz uzyskana została za pomocą czynu zabronionego". Trafnie przeto podkreśla SA w Krakowie, że "nikomu nie powinno się stawiać zarzutu, że nabył samochód, który okazał się kradziony, lecz że o tym wiedział bądź mógł i powinien był to przypuszczać" (wyrok SA w Krakowie z 24 lutego 2000 r., II AKa 234/99, KZS 2000, z. 4, poz. 42; podobnie SA w Katowicach w wyroku z 29 czerwca 1999 r., II AKa 75/99, Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 20).

13. W literaturze w większości przyjmuje się, że nieumyślne paserstwo popełnić można w obu postaciach nieumyślności, tzn. zarówno w formie tzw. nieświadomej nieumyślności, jak i tzw. świadomej nieumyślności, chociaż przepis art. 292 k.k. wyraźnie wymienia jedynie nieświadomą nieumyślność. Dla uzasadnienia tezy o możliwości popełnienia paserstwa w formie świadomej nieumyślności wskazuje się zwłaszcza argumentum a minore ad maius (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 547; L. Gardocki, Prawo karne, s. 308; K. Buchała, Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971, s. 95 i n.; E. Pływaczewski, Przestępstwo paserstwa w ustawodawstwie polskim, s. 139 i n.). Niektórzy autorzy przyjmują jednak, iż nieumyślne paserstwo popełnić można jedynie w formie nieświadomej nieumyślności (por. K. Indecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 139-157).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

14. Przestępstwo określone w art. 292 § 1 k.k. zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

15. Przypisując sprawcy przestępstwo z art. 292 § 1 k.k., sąd może na podstawie art. 59 k.k. odstąpić od wymierzenia kary, orzekając jednocześnie środek karny określony w art. 39 k.k. Warunkiem odstąpienia od wymierzenia kary jest przesądzenie, że społeczna szkodliwość ocenianego czynu nie jest znaczna, oraz wykazanie, że orzeczenie na podstawie art. 59 k.k. środka karnego spełni cele kary. Przez cele kary, których spełnienie przez środek karny uzasadnia odstąpienie od wymierzenia kary na podstawie art. 59 k.k., rozumieć należy określone w art. 53 k.k. cele zapobiegawcze i wychowawcze związane z prewencją indywidualną oraz potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa, związane z tzw. pozytywną prewencją generalną.

16. Odstępując od wymiaru kary na podstawie art. 59 k.k., sąd zobligowany jest do orzeczenia co najmniej jednego środka karnego określonego w art. 39 k.k. Możliwe jest jednak orzeczenie kilku środków karnych w stosunku do sprawcy, wobec którego odstąpiono od wymiaru kary, jeżeli jest to w ocenie sądu konieczne dla osiągnięcia celów kary w stosunku do sprawcy.

17. Odstępując od wymiaru kary, sąd niezależnie od orzeczenia środka karnego na podstawie art. 59 k.k. może orzec na podstawie art. 49 k.k. świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 k.k. na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekroczyć trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji.

18. W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 292 § 1 k.k. sąd może na podstawie art. 66 k.k. warunkowo umorzyć postępowanie karne, jeżeli wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy niekaranego za przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia uzasadniają przypuszczenie, że pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa.

19. Kwalifikowany typ paserstwa nieumyślnego określony w art. 292 § 2 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

20. Przypisując sprawcy przestępstwo z art. 292 § 2 k.k., sąd może na podstawie art. 58 § 3 k.k. orzec zamiast przewidzianej za ten typ czynu zabronionego kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka w stosunku do sprawcy równocześnie środek karny.

21. W przypadku gdy sprawca przestępstwa określonego w art. 292 § 2 k.k. pojednał się z pokrzywdzonym i naprawił szkodę lub sprawca i pokrzywdzony uzgodnili sposób naprawienia szkody, sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania na zasadach określonych w art. 66 § 1 k.k.

22. W odniesieniu do przestępstw określonych w art. 292 § 1 i 2 k.k., w przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd zobowiązany jest do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych ustaw)

Zob. uwagi do art. 291.

Tryb ścigania

23. Przestępstwo określone w art. 292 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 293.

1. Określone art. 291 i 292 k.k. typy paserstwa umyślnego i nieumyślnego charakteryzują czynność wykonawczą jako nabycie, przyjęcie, pomoc do zbycia lub ukrycia rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego. Z uwagi na wykładnię pojęcia "rzecz", nawiązującą do cywilistycznego rozumienia tego terminu, nie obejmuje ona swym zakresem treściowym programu komputerowego (co do pojęcia rzeczy - zob. szerzej uwagi do art. 278 § 1 k.k.). Program komputerowy, w przypadku spełnienia przesłanek określonych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, tj. oryginalności i indywidualności, może być przedmiotem praw autorskich (por. P. Seledec, Przestępstwa naruszające prawa autorskie, PS 2003, nr 7-8, s. 85 i n.; M. Kliś, Przestępstwa elektroniczne w aspekcie prawa autorskiego, CzPKiNP 2003, z. 2, s. 109 i n.). Program komputerowy, nie będąc rzeczą, nie może przeto stanowić przedmiotu przestępstwa paserstwa. Aby uniknąć bezkarności paserstwa, którego przedmiotem jest program komputerowy uzyskany za pomocą czynu zabronionego, ustawodawca wprowadził odrębny typ paserstwa dotyczący tego przedmiotu.

2. Artykuł 293 § 1 k.k. nie opisuje samodzielnie znamion paserstwa odsyłając w tym zakresie do treści art. 291 (charakteryzującego typ paserstwa umyślnego) oraz do art. 292 (charakteryzującego typ paserstwa nieumyślnego). Zawiera jednocześnie klauzulę odpowiedniego stosowania obu tych przepisów do programu komputerowego. Pojęcie odpowiedniego stosowania przepisu nie jest jednoznacznie rozumiane w literaturze oraz orzecznictwie. Wskazuje się, że odpowiednie stosowanie oznaczać może trzy rodzaje zastosowania przepisu: zastosowanie go wprost bez żadnej zmiany; zastosowanie z odpowiednimi modyfikacjami, wreszcie w pewnych przypadkach brak w ogóle możliwości zastosowania przepisu, w stosunku do którego ustawa zawiera klauzulę odpowiedniego stosowania (por. Z. Siwik, Systematyczny komentarz..., s. 58). Wydaje się, iż odpowiednie zastosowanie art. 291 i 292 k.k. do zachowań polegających na nabyciu, przyjęciu, pomocy do zbycia lub pomocy do ukrycia programu komputerowego uzyskanego za pomocą czynu zabronionego opierać się będzie na drugim z wymienionych sposobów odpowiedniego stosowania, a więc na wykorzystaniu tych przepisów z jednoczesnym dokonaniem pewnej zmiany ich treści. Z uwagi na daleko idącą zbieżność zachowania sprawcy nabywającego, przyjmującego, pomagającego do zbycia lub ukrycia programu komputerowego z zachowaniami opisanymi w art. 291 i 292 k.k., zastosowanie tych przepisów do paserstwa programu komputerowego następować będzie z dokonaniem tzw. prostej zmiany, polegającej na zastąpieniu pojęcia "rzecz" określającego w tych przepisach przedmiot czynności wykonawczej pojęciem "program komputerowy" (por. Z. Siwik, Systematyczny komentarz..., s. 58). W pozostałym zakresie w odniesieniu do paserstwa programu komputerowego nie zachodzi potrzeba dokonywania żadnych zmian.

3. Z uwagi na określenie znamion przestępstwa paserstwa programu komputerowego w dwóch przepisach ustawy w tym przypadku kwalifikacja prawna ma charakter złożony. Podstawą kwalifikacji jest w każdym przypadku przepis art. 293 § 1 k.k. odpowiednio w zw. z art. 291 lub art. 292 k.k. Z uwagi na fakt, iż przepis art. 293 § 1 k.k. samodzielnie nie określa znamion przestępstwa paserstwa programu komputerowego, przepisy art. 291 i 292 k.k. oraz przepis art. 293 k.k. nie pozostają w kumulatywnym zbiegu. Tym samym powołując te przepisy jako podstawę kwalifikacji prawnej nie należy odwoływać się do przepisu art. 11 § 2 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 7 czerwca 2001 r., II AKa 107/01, KZS 2001, z. 7-8, poz. 46; Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 19).

4. Do paserstwa programu komputerowego znajdą zastosowanie regulacje zawarte w art. 291 i 292 k.k. Pewne wątpliwości związane są natomiast z możliwością zastosowania do paserstwa programu komputerowego regulacji zawartych w art. 294 i 295 k.k. W obu tych przepisach wśród przestępstw, do których znajdują one zastosowanie, nie został bowiem wymieniony art. 293 k.k. W art. 294 § 1 k.k. wymienia się art. 291 § 1 k.k., natomiast w art. 295 § 1 k.k. wymienione zostały art. 291 i 292 k.k. W płaszczyźnie wykładni językowej przepisy te nie odnoszą się więc do paserstwa programu komputerowego. Co więcej, sam art. 293 wyraźnie stanowi, że do programu komputerowego stosuje się odpowiednio przepisy art. 291 i 292, całkowicie pomijając regulacje zawarte w art. 294 i 295.

5. W związku z przyjętym w kodeksie karnym sposobem uregulowania odpowiedzialności za paserstwo komputerowe, ustawa określa zasady odpowiedzialności za umyślne paserstwo programu komputerowego typu podstawowego (art. 293 w zw. z art. 291 § 1 k.k.); umyślne paserstwo programu komputerowego typu uprzywilejowanego (art. 293 w zw. z art. 291 § 2 k.k.); nieumyślne paserstwo programu komputerowego typu podstawowego (art. 293 w zw. z art. 292 § 1 k.k.) oraz nieumyślne paserstwo programu komputerowego typu kwalifikowanego (art. 293 w zw. z art. 292 § 2 k.k.). Kodeks karny nie zawiera natomiast żadnych postanowień dotyczących umyślnego paserstwa programu komputerowego przedstawiającego mienie znacznej wartości, umyślnego paserstwa programu komputerowego stanowiącego dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury oraz regulacji dotyczącej dobrowolnego naprawienia przez sprawcę w całości lub w części szkody albo zwrócenia przez niego programu komputerowego mającego szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym. W tym zakresie występuje więc w kodeksie karnym luka prawna. Sposobem wypełniania występujących w ustawie luk jest stosowanie tzw. analogii, a zwłaszcza analogiilegis. Metoda ta polega na zastosowaniu do wypadku nieprzewidzianego wprost w przepisach prawa przepisu regulującego zasady odpowiedzialności za przypadki najbardziej doń zbliżone (por. J. Nowacki, Analogia legis, Warszawa 1966, s. 9 i n.; W. Świda, Prawo karne, s. 84 i n.; W. Wolter, Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego. Część ogólna, Warszawa 1947, s. 22 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz,W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. I, s. 34 i n.). Zagadnienie dopuszczalności wykorzystania analogii legis w celu ustalenia możliwości stosowania w odniesieniu do paserstwa programu komputerowego przepisów art. 294 i 295, rozstrzygać należy odmiennie w stosunku do każdego z nich.

6. Artykuł 294 opisuje zbiorczo dla dziesięciu typów przestępstw typ kwalifikowany, w którym okolicznością uzasadniającą surowszą odpowiedzialność jest dopuszczenie się przez sprawcę wymienionych w nim przestępstw w stosunku do mienia znacznej wartości lub w stosunku do dobra mającego szczególne znaczenie dla kultury. W odniesieniu do wymienionego w art. 294art. 291 § 1 przepis ten wprowadza modyfikację znamion umyślnego paserstwa polegającą na określeniu wartości przedmiotu czynności wykonawczej (wartość tego przedmiotu musi w chwili czynu przekraczać dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia) lub podaniu jego szczególnej charakterystyki (dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury), z którą powiązana jest zmiana zasad odpowiedzialności za to przestępstwo, przejawiająca się w podwyższeniu ustawowego zagrożenia w dolnej granicy z 3 miesięcy do jednego roku, w górnej z 5 lat do lat 10 pozbawienia wolności, oraz wynikających z tego faktu dalszych konsekwencji prawnokarnych. Przyjęcie zatem, iż sprawca dopuścił się tego przestępstwa, pociąga za sobą niekorzystne dla niego konsekwencje w zakresie odpowiedzialności karnej. Ponieważ art. 294 określa typ kwalifikowany, znajdują do niego wprost zastosowanie zasady odpowiedzialności karnej określone w Konstytucji RP (art. 42) oraz części ogólnej kodeksu karnego. Jedną z tych zasad, wynikającą z konstytucyjnej reguły nullum crimen sine lege, powtórzonej w art. 1 § 1 k.k., jest zakaz stosowania w prawie karnym analogii, której wynik stanowiłby podstawę pociągnięcia jednostki do odpowiedzialności karnej za czyn, który albo w ogóle nie realizuje wprost znamion typu czynu zabronionego, albo do odpowiedzialności za przestępstwo zagrożone karą surowszą aniżeli przestępstwo, którego znamiona czyn sprawcy wprost realizuje (analogia na niekorzyść); por. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 43 i n. Zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege certa podstawą odpowiedzialności karnej może być tylko zgodność czynu sprawcy ze znamionami typu czynu zabronionego, określonymi w ustawie karnej. Dla odpowiedzialności w żadnym wypadku nie jest wystarczające podobieństwo poddawanego ocenie czynu do czynów realizujących znamiona określonego typu czynu zabronionego. Odnosząc te reguły do analizowanego przypadku należy stwierdzić, iż w rzeczywistości zachowania polegające na nabywaniu, przyjmowaniu, pomocy do zbycia lub pomocy do ukrycia programu komputerowego uzyskanego za pomocą czynu zabronionego są bardzo zbliżone (podobne) do zachowań wypełniających znamiona przestępstwa umyślnego paserstwa określonego w art. 291 § 1 k.k. Różni je jeden istotny element, a mianowicie przedmiot czynności wykonawczej. W przypadku zachowań opisanych w art. 291 § 1 k.k. jest nią rzecz, w przypadku paserstwa programu komputerowego jest nią właśnie program komputerowy, nieposiadający statusu rzeczy. Jeśli paserstwo dotyczy programu komputerowego, to zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 293 k.k. stosuje się do niego przepis art. 291. Ustawa nie zawiera natomiast żadnej reguły dotyczącej stosowania art. 294, opisującego znamiona typu kwalifikowanego. Z tego też powodu zachowanie polegające na paserstwie programu komputerowego, którego wartość przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia lub który stanowi dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury, nie może być uznane za realizujące znamiona przestępstwa określonego w art. 294 w zw. z art. 291 § 1 k.k. Ponieważ kodeks karny nie zawiera żadnej reguły nakazującej stosować przepis art. 294 także do paserstwa programu komputerowego, należy stwierdzić, iż nie może on stanowić podstawy kwalifikacji takich zachowań. Niezależnie zatem od wartości programu komputerowego oraz jego charakterystyki (dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury) zawsze umyślne paserstwo kwalifikowane być winno na podstawie art. 293 w zw. z art. 291 § 1 k.k. (zob. szerzej P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym..., s. 25 i n.). Takie stanowisko prezentuje także SA w Krakowie, stwierdzając, że "w obecnym stanie prawnym nie można konstruować przestępstwa paserstwa programu komputerowego, kwalifikowanego ze względu na jego znaczną wartość, a istniejącej luki prawnej nie można wypełnić wykładnią rozszerzającą. Przepis art. 293 § 1 k.k. stanowi lex specialis w stosunku do art. 291 § 1 i art. 292 § 1 k.k. Nie odnosi się do tej sytuacji art. 294 § 1 k.k., bo jego hipoteza nie zawiera przepisu art. 293 § 1 k.k." (wyrok SA w Krakowie z 6 listopada 2003 r., II Aka 395/03, KZS 2003, z. 12, poz. 40; odmiennie, dopuszczając możliwość budowania typów kwalifikowanych, B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1059).

7. Nieco inaczej niż w odniesieniu do art. 294, statuującego typ kwalifikowany paserstwa, rozstrzygać należy możliwość stosowania do sprawcy paserstwa instytucji określonej w art. 295. Przepis ten także nie został wymieniony w art. 293, nakazującym odpowiednie stosowanie do paserstwa programu komputerowego przepisów dotyczących odpowiedzialności za paserstwo. Stanowi on podstawę do zastosowania przez sąd nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia wobec sprawcy paserstwa, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości albo zwrócił pojazd lub rzecz mającą szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym. Ustawodawca nie przewidział możliwości stosowania tej instytucji do sprawcy paserstwa programu komputerowego. Instytucja określona w art. 295 wyraża przyjmowaną przez kodeks karny zasadę preponderancji rozwiązywania powstałego w wyniku popełnienia przestępstwa konfliktu społecznego poprzez naprawienie wyrządzonej szkody. Sprawca, który dobrowolnie naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem lub czyni starania o jej naprawienie przejawiające się w naprawieniu jej w znacznej części, uzyskuje szczególną premię w postawi możliwości zastosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary lub nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Przepis art. 295 wyraża jedną z podstawowych zasad polityki kryminalnej, na której oparty jest kodeks karny, a jego zastosowanie działa ewidentnie na korzyść sprawcy przestępstwa. W prawie karnym powszechnie przyjmuje się, iż zakaz stosowania analogii legis nie dotyczy tych sytuacji, w których jej konsekwencje są korzystne dla sprawcy. Oznacza to, że w drodze analogii możliwe jest stosowanie instytucji określonej w art. 295 do sprawcy paserstwa programu komputerowego. Możliwość stosowania tego przepisu obejmuje zarówno umyślne paserstwo programu komputerowego, jak i nieumyślny typ tego przestępstwa.

8. Przepis art. 293 § 2 k.k. przewiduje możliwość orzeczenia przepadku programu komputerowego, chociażby nie stanowiła ona własności sprawcy. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi wypełnienie klauzuli wyrażonej w art. 44 § 7 k.k., zgodnie z którą: "jeżeli przedmioty wymienione w § 2 lub 6 nie stanowią własności sprawcy, ich przepadek można orzec tylko w wypadkach przewidzianych w ustawie; w razie współwłasności orzeka się przepadek udziału należącego do sprawcy lub przepadek równowartości tego udziału".

9. Co do przesłanek orzekania przepadku - zob. szerzej uwagi do art. 44 k.k.

Art. 294.

1. Artykuł 294 określa zbiorczo znamiona kwalifikujące dla dziesięciu typów przestępstw zamieszczonych w rozdziale XXXV. Są to kradzież, kradzież programu komputerowego, przywłaszczenie, sprzeniewierzenie, włączenie się do urządzenia telekomunikacyjnego, oszustwo, oszustwo komputerowe, zniszczenie rzeczy oraz umyślne paserstwo.

2. Przepis art. 294 modyfikuje znamiona wymienionych w nim przestępstw, zmieniając albo z uwagi na wartość, albo ze względu na szczególne właściwości kulturowe, zawartą w znamionach poszczególnych typów czynu zabronionego charakterystykę przedmiotu czynności wykonawczej. Opis typu kwalifikowanego, z uwagi na przyjętą przez ustawodawcę technikę legislacyjną, zawarty jest w dwóch przepisach, które należy łącznie uwzględniać dokonując wykładni jego znamion. W przypadku przyjęcia typu kwalifikowanego konieczna jest więc złożona kwalifikacja prawna, oparta na przepisie określającym typ podstawowy danego przestępstwa oraz art. 294 k.k. (tak również SA w Katowicach w wyroku z 29 czerwca 1999 r., II Aka 179/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 52).

3. Określenie znamion typu kwalifikowanego w dwóch przepisach, tj. jedynym z wymienionych w art. 294 § 1 k.k. przepisie przewidującym typ podstawowy przestępstwa przeciwko mieniu oraz w art. 294 k.k., sprawia, iż przepis art. 294 k.k. nie określa samoistnie znamion czynu zabronionego. Trafnie podkreśla SN, że "nie można przestępstwa kwalifikować wyłącznie na podstawie art. 294 § 1 k.k. bez powiązania tego przepisu z określonym typem podstawowym przestępstwa przeciwko mieniu" (wyrok SN z 23 stycznia 2002 r., V KKN 497/99, LEX nr 53022). Przepis art. 294 k.k. określa bowiem jedynie znamiona kwalifikujące oraz wysokość ustawowego zagrożenia każdego z typów kwalifikowanych, których znamiona dekodowane są z dwóch jednostek tekstu prawnego, tj. przepisu określającego typ podstawowy przestępstwa przeciwko mieniu oraz przepisu art. 294 § 1 lub 2 k.k., w zależności od znamienia kwalifikującego. Przepisy te, stanowiąc przedmiot wykładni, wykorzystywane są w procesie interpretacji jako podstawa odczytania znamion typu kwalifikowanego, z tym oczywistym założeniem, że znamiona typu kwalifikowanego, którego ustawowy opis stworzony został przy wykorzystaniu techniki kondensacji i rozczłonkowania tekstu prawnego, określone zostały w dwóch przepisach (zob. szerzej M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002, s. 103 i n.).

4. Przyjęta przez ustawodawcę przy budowie typu kwalifikowanych przestępstw przeciwko mieniu technika legislacyjna sprawia, iż w razie wykorzystania jako elementu określającego podstawę kwalifikacji prawnej przepisu art. 294 k.k. nie ma możliwości wykorzystywania konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy określonej w art. 11 § 2 k.k. Kumulatywny zbieg przepisów ustawy odnosi się bowiem jedynie do tych wypadków, co wynika wprost z treści art. 11 § 2 k.k., gdy ten sam czyn sprawcy wyczerpuje znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach ustawy, co oczywiście zakłada, że każdy z przepisów, których znamiona wyczerpuje ten sam czyn, określa samoistnie lub w powiązaniu z innym przepisem, znamiona czynu zabronionego, tak iż każdy ze zbiegających się przepisów mógłby samoistnie stanowić podstawę kwalifikacji prawnej. Kumulatywna kwalifikacja nigdy nie może odnosić się do przypadków kwalifikacji złożonej, gdy znamiona jednego typu czynu zabronionego określone są w dwóch lub więcej przepisach. Przepis art. 294 k.k. nie określa samoistnie znamion żadnego typu czynu zabronionego, wysławia jedynie ich część, co przesądza, że nie można przestępstwa kwalifikować wyłącznie na podstawie art. 294 § 1 k.k. bez powiązania tego przepisu z określonym typem podstawowym przestępstwa przeciwko mieniu (por. wyrok SN z 23 stycznia 202 r., V KKN 497/99, LEX nr 53022). W pełni trafnie zatem stwierdza SA w Krakowie w odniesieniu do art. 286 § 1 i art. 294 § 1 k.k., a teza ta ma walor uniwersalny i odnosi się do wszystkich przepisów wymienionych w art. 294 § 1 k.k., że "nie ma zbiegu kumulatywnego (art. 11 § 2 k.k.) przepisów art. 286 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k." (por. wyrok SA w Krakowie z 7 czerwca 2001 r., II Aka 107/01, KZS 2001, z. 7-8, poz. 46; Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 19).

5. Przyjęty przez ustawodawcę techniczno-legislacyjny sposób budowy typów kwalifikowanych, polegający na łącznym ich ujęciu w jednym przepisie, zawierającym taksatywne wyliczenie wszystkich przestępstw, do których odnosi się zawarte w art. 294 k.k. znamię kwalifikujące, przesądza o istnieniu numerus clausus typów kwalifikowanych. Konstatacja ta znajduje dodatkowe wsparcie w określonej w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP zasadzie nullum crimen sine lege, wyrażonej także przez art. 1 § 1 k.k. Znamiona kwalifikujące nie mogą być odnoszone do tych przestępstw zawartych w rozdziale XXXV, które nie zostały wymienione w art. 294 k.k. Przykładowo opisane w art. 293 k.k. umyślne paserstwo programu komputerowego, z uwagi na brak powołania tego przepisu w art. 294 k.k. oraz niewymienienie art. 294 k.k. w treści art. 293 k.k., nie posiada typu kwalifikowanego ze względu na dopuszczenie się tego przestępstwa w stosunku do programu komputerowego stanowiącego mienie znacznej wartości lub programu komputerowego stanowiącego dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury. Ustawodawca nie przewiduje także zaostrzenia karalności ze względu na znaczną wartość mienia lub szczególne znaczenie dobra dla kultury będącego przedmiotem kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.), rozboju (art. 280 k.k.), kradzieży rozbójniczej (art. 281 k.k.), wymuszenia rozbójniczego (art. 282 k.k.). Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że ze względu na wysokość sankcji przewidzianych za te przestępstwa, dodatkowe zaostrzenie karalności na podstawie art. 294 § 1 lub 2 k.k. jest niemożliwe, niemniej znaczną wartość mienia, będącego przedmiotem takiego przestępstwa, należy uwzględniać przy wymiarze kary (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 595-596; P. Kardas, Prawnokarna ochrona informacji..., s. 25 i n.).

6. Za nietrafny, i godzący w zasadę nullum cirmen sine lege, uznać należy pogląd, wedle którego "poza zawartym w art. 294 § 1 k.k. katalogiem przepisów określających przestępstwa przeciwko mieniu, dla których przewidziano typy kwalifikowane, (...) możliwe jest przyjęcie tego rodzaju kwalifikowanych odmian dla innych przestępstw przeciwko mieniu z rozdziału XXXV, mimo że nie zostały one wymienione w tym katalogu, a więc, że istnieje możliwość stosowania przepisów art. 294 § 1 i 2 k.k. do art. 290 § 1 k.k., art. 293 § 1 i 2 k.k., art. 278 § 5 k.k., art. 279 § 1 k.k. czy też art. 280 k.k." (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1063-1065).

7. W art. 294 § 1 k.k. określony został typ kwalifikowany, w którym okolicznością powodującą surowszą odpowiedzialność jest dopuszczenie się jednego z wymienionych w nim przestępstw w stosunku do mienia znacznej wartości. Ustawodawca, pragnąc uniknąć trudności związanych z wyznaczeniem pieniężnego równoważnika mienia znacznej wartości oraz mając na względzie potrzebę dostosowania tego określenia do aktualnej wartości pieniądza, zrezygnował z bezwzględnego określenia kwotowego, przyjmując relatywną metodę wyznaczania dolnej granicy, po przekroczeniu której przedmiot czynności wykonawczej traktowany jest jak mienie znacznej wartości. Określony w art. 115 § 5 k.k. sposób wyznaczania wartości mienia polega na porównaniu wartości mienia stanowiącego przedmiot czynności wykonawczej z wysokością najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Wysokość tego wynagrodzenia jest określana na podstawie art. 4 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.). Mieniem znacznej wartości, realizującym znamię kwalifikujące określone w art. 294 § 1, jest przedmiot czynności wykonawczej, którego wartość w chwili czynu przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Przy stosowaniu metody porównywania wartości przedmiotu czynności wykonawczej z wysokością najniższego miesięcznego wynagrodzenia uwzględniać należy wysokość tego wynagrodzenia w chwili popełnienia czynu zabronionego.

8. Wartość mienia stanowiącego przedmiot przestępstw wymienionych w art. 294 § 1 k.k. ustalana być musi na chwilę popełnienia czynu zabronionego. Wartość mienia może stanowić wartość zamachu zrealizowanego przez sprawcę jednym zachowaniem lub też stanowić sumę wartości mienia stanowiącego przedmiot przestępstwa naruszonego przez sprawcę wieloma zachowaniami, popełnionymi w warunkach czynu ciągłego przewidzianego w art. 12 k.k. Trafnie podkreśla SA w Katowicach, że "nie może być uznany za przeszkodę w stosowaniu art. 12 k.k. fakt, iż pokrzywdzonymi były różne osoby, bowiem tożsamość pokrzywdzonego, o jakiej mowa w tym przepisie, wiąże się wyłącznie z czynami, których przedmiotem zamachu jest dobro osobiste. Przestępstwa wymienione w art. 294 § 1 k.k. nie naruszają dóbr osobistych pokrzywdzonego, a jedynie godzą w mienie (por. wyrok SA w Katowicach z 13 marca 2003 r., II Aka 453/02, KZS 2003, z. 7-8, poz. 76; zob. też A. Barczak-Oplustil, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych z zakresu prawa karnego materialnego, CzPKiNP 2003, z. 2, s. 185).

9. Stosowanie art. 294 § 1 k.k. w odniesieniu do przestępstw popełnionych w ciągu określonym w art. 91 § 1 k.k. jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy każde z tych przestępstw przekracza granicę określoną w art. 115 § 5 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 8 kwietnia 1999 r., II Aka 34/99, KZS 1999, z. 5, poz. 33).

10. Artykuł 294 § 2 k.k. określa zrelacjonowany do tych samych przestępstw typ kwalifikowany, w którym znamieniem kwalifikującym nie jest wartość przedmiotu czynności wykonawczej, lecz jej szczególne właściwości. Ustawodawca przyjął bowiem, że surowsza odpowiedzialność uzależniona jest od dokonania przestępstwa na przedmiocie, który stanowi dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury.

11. Pojęcie "dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury" ma charakter ocenny i związane jest z kulturowym znaczeniem przedmiotu czynności wykonawczej. Jedynie pomocniczo można odwołać się do szczególnych ustawowych regulacji, określających zasady postępowania z dobrami kultury oraz określających dobra i wartości kulturowe podlegające szczególnej ochronie. Uznanie, że określony przedmiot czynności wykonawczej stanowi dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury, jest całkowicie niezależne od jego wartości materialnej. Wśród pozakarnych przepisów rzutujących na sposób interpretacji tego znamienia kwalifikującego wymienić należy: ustawę z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.). Ustawa ta uchyliła ustawę z 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury, której art. 1 definiował pojęcie "dobra kultury". Poszukując źródła normatywnego, które zawierałoby chociażby cząstkową definicję pojęcia "dobro kultury", w piśmiennictwie wskazuje się na regulacje zawarte w konwencji o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego wraz z regulaminem wykonawczym do tej konwencji oraz protokołem o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego - podpisanych w Hadze 14 maja 1954 r. (Dz. U. z 1957 r. Nr 46, poz. 212). W świetle regulacji przyjętych w powołanych wyżej aktach prawnych dobrami kulturalnymi są: dobra ruchome lub nieruchome, które posiadają wielką wagę dla dziedzictwa kulturalnego narodu, na przykład zabytki architektury, sztuki lub historii, zarówno religijne, jak i świeckie; stanowiska archeologiczne; zespoły budowlane posiadające jako takie znaczenie historyczne lub artystyczne; dzieła sztuki, rękopisy, książki i inne przedmioty o znaczeniu artystycznym, historycznym, archeologicznym, zbiory naukowe i poważne zbiory książek, archiwaliów lub reprodukcji; gmachy, których zasadniczym i stosowanym w praktyce przeznaczeniem jest przechowywanie lub wystawianie dóbr kulturalnych.

12. Wedle ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zgodnie z treścią art. 3 pkt 1 tej ustawy, zabytkiem jest nieruchomość lub rzecz ruchoma, ich części lub zespoły, będące działem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Obowiązujące ustawodawstwo nie zawiera definicji dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury.

13. Dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury to dobro kulturalne o wyjątkowej wartości, szczególnym znaczeniu, niepowtarzalnym charakterze. Dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem "zabytku" ani też z pojęciem "dobra kulturalnego".

14. Dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury to dobro, którego znaczenie nie musi wyrażać się w wartości materialnej. Może ono wynikać z wysokiej rangi artystycznej działa, znaczenia historycznego czy też roli kulturowej. Szczególne znaczenie dla kultury nie ogranicza się wyłącznie do znaczenia dla kultury narodowej polskiej, lecz obejmuje szeroko rozumianą kulturę w jej znaczeniu ponadnarodowym (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 420; W. Radecki, Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 2, s. 12).

15. Niewątpliwie trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że ocena, czy zamach skierowany był na dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury, w sposób konieczny wymaga przeprowadzenia dwuetapowego procesu wartościowania tego elementu. W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy, czy przedmiot czynu zabronionego stanowi w ogóle dobro kultury (zabytek lub inne dobro o znaczeniu kulturalnym), a następnie ustalić, przy pozytywnym rozstrzygnięciu pierwszego zagadnienia, czy dobro to miało szczególną wartość dla kultury (por. W. Radecki, Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, s. 7 i n.; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 153 i n.). Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że w świetle ustawowego ujęcia znamienia kwalifikującego nie ma przeszkód, aby uznać za dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury przedmiot niewpisany do rejestru zabytków nieuznawany za pomnik historii, niewpisany do inwentarza biblioteki ani też niewchodzący w skład biblioteki, stanowiący jednak dobro kulturalne, któremu przydawane jest szczególne znaczenie (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 155-156).

16. Za obiekty o szczególnym znaczeniu dla kultury należy uznać obiekty wpisane na "Listę dziedzictwa światowego" prowadzoną na podstawie konwencji w sprawie ochrony światowego dziedzictwa kulturalnego i naturalnego, przyjętej w Paryżu 16 listopada 1972 r. (por. W. Radecki, Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, s. 116-117; M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 159).

17. W zasadniczej większości przypadków dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury będzie jednocześnie mieniem znacznej wartości (por. W. Radecki, Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, s. 11 i n.; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1073). W tym wypadku sprawca wypełni znamię kwalifikujące przewidziane zarówno w art. 294 § 1, jak i w art. 294 § 2 k.k. W takiej sytuacji podstawą kwalifikacji powinien być przepis określający typ podstawowy czynu zabronionego wymieniony w art. 294 § 1 k.k. oraz przepisy art. 294 § 1 i art. 294 § 2 k.k. Tylko bowiem wskazanie w podstawie kwalifikacji wszystkich wymienionych przepisów pozwala na oddanie zawartości kryminalnopolitycznej zachowania popełnionego przez sprawcę. Oczywiście w takim wypadku nie ma podstaw do powoływania art. 11 § 2 k.k.

18. Pewne wątpliwości związane są z kwalifikacją wypadków, w których przedmiot czynności wykonawczej stanowi znikomą wartość z ekonomicznego punktu widzenia (np. wartość mniejszą niż 250 zł), ma natomiast szczególne znaczenie dla kultury, stanowi bowiem część wykopaliska, szkieletu zwierzęcego, kości itp. Konstrukcja typów kwalifikowanych związana jest z wyliczeniem w art. 294 § 1 k.k. typów podstawowych, do których zrelacjonowane zostały znamiona kwalifikujące określone w art. 294 § 1 lub 2 k.k. oraz przewidziana w tym przepisie wysokość ustawowego zagrożenia. Konstrukcja typu kwalifikowanych zakłada zatem, że znamiona typu kwalifikowanego określone są w dwóch przepisach, przy czym przepis art. 294 § 1 lub 2 k.k. stanowi podstawę do modyfikacji znamienia określającego przedmiot czynności wykonawczej w ten sposób, że w miejsce zawartej w odpowiednim przepisie charakterystyki tego znamienia, obejmującej także jego wartość, pojawia się charakterystyka zaczerpnięta z przepisu art. 294 § 1 lub 2 k.k. Odnosząc tę konstrukcję na przykład do kradzieży można wskazać, że kradzież przedmiotu, którego wartość nie przekracza w chwili czynu 250 zł, stanowi wykroczenie przewidziane w art. 119 § 1 k.w., kradzież rzeczy ruchomej o wartości większej niż 250 zł, lecz mniejszej niż dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia w chwili czynu stanowi występek określony w art. 278 § 1 k.k., natomiast kradzież rzecz stanowiącej mienie znacznej wartości - występek przewidziany w art. 278 § 1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. Przeprowadzenie procesu wykładni znamion poszczególnych odmian kradzieży pozwala wyznaczyć precyzyjnie granice oddzielające kradzież jako wykroczenie, kradzież jako występek typu podstawowego oraz kradzież jako występek typu kwalifikowanego. Warunkiem odpowiedzialności za poszczególne odmiany typu kradzieży jest zamach na rzecz stanowiącą odpowiednią wartość obliczaną w pieniądzu. Dla przyjęcia typu kwalifikowanego nie jest konieczne realizowanie znamion typu podstawowego, co więcej, wypełnienie tych znamion w przypadku spełniania przesłanki określonej w znamieniu kwalifikującym nie jest w ogóle możliwe. Zakresy zastosowania norm sankcjonujących określających znamiona poszczególnych odmian kradzieży pozostają bowiem ze sobą w stosunku wykluczania (por. W. Wolter, Reguły wyłączenia wielości ocen w prawie karnym, s. 47 i n.). W przypadku przedmiotu będącego dobrem o charakterze kulturowym, konstrukcja przepisów określających podstawę odpowiedzialności za kradzież ma jedynie dwu, nie zaś trójczłonowy charakter. W tym przypadku możliwe jest kwalifikowanie zachowania jako wykroczenia, jeżeli przedmiot czynności wykonawczej stanowi dobro o znaczeniu kulturowym, którego wartość materialna nie przekracza 250 zł, i jednocześnie nie jest to dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury. W przypadku gdy przedmiotem zamachu jest dobro o znaczeniu kulturowym, którego wartość nie przekracza 250 zł, i jednocześnie ma ono szczególne znaczenie dla kultury, wówczas zachowanie stanowi realizację znamion typu kwalifikowanego przewidzianego w art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 2 k.k. Do przyjęcia odpowiedzialności za typ przewidziany w art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 2 k.k. nie jest konieczne istnienie typu podstawowego występku kradzieży dobra o znaczeniu kulturowym. W tym przypadku ustawodawca kryminalizuje zachowanie polegające na kradzieży dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury jedynie jako typ przewidziany w art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 2 k.k., nie przewidując, odmiennie niż w przypadku mienia niemającego znaczenia dla kultury, lecz przedstawiającego wartość materialną, konstrukcji pośredniej w postaci typu podstawowego określonego jako występek. Pomijając ocenę racjonalności rozstrzygnięć ustawodawcy w tym zakresie wskazać należy, że odpowiedzialność za kradzież dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury na podstawie art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 2 k.k. nie wymaga uzasadnienia poprzez odwołanie się do wykładni funkcjonalnej, nie stanowi również żadnego braku kwalifikacji prawnej (takie stanowisko prezentuje B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1073), lecz jest konsekwencją braku kryminalizacji jako przestępstwa kradzieży dobra o znaczeniu dla kultury, które nie jest kwalifikowane jako szczególne, przy jednoczesnej wartości materialnej takiego dobra mniejszej niż 250 zł. Z oczywistych powodów kradzież dobra o znaczeniu dla kultury niemającym charakteru szczególnego, którego wartość w chwili czynu przekracza 250 zł, stanowi występek określony w art. 278 § 1 k.k. ze względu na wartość mienia. Tym samym wykroczeniem pozostają jedynie zachowania obejmujące dobra o znaczeniu kulturowym, których znaczenie dla kultury nie jest szczególne, a wartość nie przekracza 250 zł. Podobnie jest w przypadku pozostałych wymienionych w art. 294 § 1 k.k. typów czynu zabronionego.

19. Znamiona kwalifikujące wyrażone w przepisach art. 294 § 1 lub art. 294 § 2 k.k. uzupełniają znamiona typu czynu zabronionego. Stanowią zatem element strony przedmiotowej typu kwalifikowanego, którego strona podmiotowa określona jest w przepisie statuującym typ podstawowy, wymieniony w art. 294 § 1 k.k. Znamiona kwalifikujące z art. 294 § 1 lub 2 k.k. muszą być zatem objęte umyślnością w formie właściwej dla danego typu przestępstwa przeciwko mieniu, które stanowi podstawę budowy typu kwalifikowanego.

20. Z uwagi na powiązanie przepisu art. 294 § 2 k.k. ze wszystkim typami wymienionymi w art. 294 § 1 k.k. pojawiają się pewne trudności z zastosowaniem tego elementu kwalifikującego do typów przewidzianych w art. 285 § 1 k.k. lub w art. 288 § 3 k.k. W istocie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której impulsy telefoniczne lub kabel podmorski albo przepisy obowiązujące przy zakładaniu kabla podmorskiego stanowić będą dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury. W tych wypadkach brak jest praktycznej możliwości wykorzystania typu kwalifikowanego przewidzianego w tych przepisach (tak również B.J. Naróg, Problematyka ochrony prawnej korzystania z rozwiązań teleinformatycznych w aspekcie przestępstwa prehakingu z art. 285 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2005, nr 6, s. 61 i n.; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1075).

21. Sprawca dopuszczający się typu kwalifikowanego musi mieć świadomość, że przedmiotem realizowanego przez niego zamachu jest mienie znacznej wartości lub dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury, zaś forma świadomości oraz elementy wolitywne określane są w odpowiednim przepisie przewidującym przestępstwo przeciwko mieniu. W wypadku kradzieży znamię kwalifikujące w postaci mienia znacznej wartości lub dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury objęte być musi zamiarem bezpośrednim kierunkowym, gdzie celem działania sprawcy jest przywłaszczenie; w przypadku kradzieży programu komputerowego zamiarem bezpośrednim kierunkowym, gdzie celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej; w przypadku przywłaszczenia oraz sprzeniewierzenia zamiarem kierunkowym, gdzie celem działania sprawcy jest przywłaszczenie; w przypadku kradzieży impulsów telefonicznych umyślnością w postaci zamiaru bezpośredniego lub wynikowego; w przypadku oszustwa zamiarem bezpośrednim kierunkowym, gdzie celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej; w przypadku oszustwa komputerowego zamiarem bezpośrednim kierunkowym, gdzie celem działania sprawcy jest osiągnięcie korzyści majątkowej lub wyrządzenie innej osobie szkody; w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy umyślnością przejawiającą się obiema postaciami zamiaru; wreszcie w przypadku umyślnego paserstwa umyślnością przejawiającą się obiema postaciami zamiaru.

22. W przypadku znamienia kwalifikującego określonego jako "dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury" z uwagi na niedookreśloność tego pojęcia oraz możliwości różnorodnych ocen przedmiotu kulturowego, płaszczyzna świadomości odnosi się do obu kryteriów kwalifikujących; a więc zarówno do tego, że przedmiotem zamachu jest dobro o znaczeniu kulturowym (dobro o znaczeniu dla kultury), jak i tego, że znaczenie to jest znaczeniem szczególnym. Z uwagi na konstrukcję typu kwalifikowanego oraz elementy strony podmiotowej za wątpliwą uznać należy tezę, iż w przypadku typu kwalifikowanego, gdzie znamię kwalifikujące charakteryzuje przedmiot zamachu jako dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury, warunkiem odpowiedzialności sprawcy na podstawie art. 294 § 2 k.k. w związku z odpowiednim typem przestępstwa przeciwko mieniu wymienionym w art. 294 § 1 k.k. jest "ustalenie w konkretnym stanie faktycznym, że był on świadomy w ogóle tego, że będące przedmiotem jego czynu dobro (rzecz) jest dobrem kultury i godził się na to, że dobro to może mieć szczególne znaczenie dla kultury" (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1074; W. Radecki, Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, s. 7 i n.). Przyjęcie takiej formuły interpretacyjnej w odniesieniu do wszystkich typów wymienionych w art. 294 § 1 k.k. prowadzi do istotnej modyfikacji znamiona strony podmiotowej, zwłaszcza w przypadku typów charakteryzujących się zawężoną postacią umyślności w formie zamiaru szczególnie zabarwionego (kierunkowego) oraz modyfikacją znamion strony przedmiotowej. W takim ujęciu w istocie dochodzi do modyfikacji znamienia kwalifikującego, które ze znamienia wymagającego ataku na dobro mające szczególne znaczenie dla kultury staje się znamieniem określającym owo dobro jako "mogące mieć szczególne znaczenie dla kultury". Charakter dobra stanowiącego przedmiot zamachu, tj. zarówno jego przynależność do dóbr kultury, jak i jego szczególne znaczenie dla kultury stanowią znamię czynu zabronionego, zatem sąd nie może zastosować kwalifikacji opartej na art. 294 § 2 k.k. do czynu sprawcy, jeżeli brak podstaw do przyjęcia, iż sprawca działał ze świadomością, że dobro miało szczególne znaczenie dla kultury.

23. Konsekwencją przyjęcia typu kwalifikowanego jest zmiana ustawowego zagrożenia, które dla wszystkich typów wymienionych w art. 294 przyjmuje postać kary pozbawienia wolności od roku do lat 10.

24. Przyjęcie typu kwalifikowanego wpływa zasadniczo na kształt odpowiedzialności karnej. W takim przypadku, z uwagi na górną granicę ustawowego zagrożenia wynoszącą 10 lat, nie jest możliwe skorzystanie z dyspozycji art. 59, stwarzającego podstawę do odstąpienia od wymiaru kary, art. 58 § 3 k.k., pozwalającego na orzeczenie w miejsce przewidzianej za dane przestępstwo kary pozbawienia wolności, grzywny albo kary ograniczenia wolności oraz art. 66 stanowiącego podstawę warunkowego umorzenia postępowania karnego.

Art. 295.

1. Kodeks karny zmienia w znacznej mierze zasady polityki karnej w stosunku do kodeksu z 1969 r. Przejawiająca się w wielu instytucjach zawartych w kodeksie karnym tendencja w najogólniejszym ujęciu polega na przesunięciu punktów ciężkości postępowania karnego, z zasady bezwzględnego karania sprawców wszystkich przestępstw, na nowoczesne mechanizmy sprzyjające rozwiązaniu konfliktu społecznego wywołanego popełnieniem przestępstwa. Jak podkreśla się w uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu karnego, zgodnie z deklaracją ONZ z 29 listopada 1985 r. oraz europejską konwencją z 24 listopada 1988 r. o restytucji i kompensacji dla ofiar przestępstwa, kodeks karny wzmacnia pozycję pokrzywdzonego, wprowadzając cały szereg instytucji mających na celu zabezpieczenie jego interesu, zwłaszcza zaś uzyskanie od sprawcy przestępstwa naprawienia wyrządzonej nim szkody. Istotną rolę w tym modelu odgrywa instytucja naprawienia szkody. Ma ona szczególne znaczenie w tych przypadkach, w których przestępstwo skierowane jest przeciwko dobru odnawialnemu. Podstawowym celem każdego przepisu karnego jest ochrona dobra prawnego przed grożącymi mu zamachami. Dopóki nie nastąpiło naruszenie dobra prawnego lub w przypadku gdy dobro prawne zostało naruszone, lecz sprawca dobrowolnie usunął skutki tego naruszenia, dopóty podstawowy cel, jaki ma do spełnienia przepis chroniący dane dobro prawne, jest spełniony. Względy kryminalnopolityczne przemawiają zatem za tym, aby stosować do sprawcy szczególne zasady, nawet prowadzące do zaniechania wymiaru kary za popełniony czyn, jeżeli sprawca zmienił swoje nastawienie i postawę po popełnieniu przestępstwa i wyrównał uczynione nim poszkodowanemu straty. Naprawienie szkody wyrównuje bowiem fakt naruszenia dobra prawnego, czyniąc potrzebę kompensacji przez karę nieaktualną (por. szerzej R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu w kodeksie karnym z 1997 r., CzPKiNP 2002, z. 2, s. 151 i n.).

2. Jednym z przejawów nowego podejścia do polityki karnej jest art. 295 k.k. wprowadzający nieznaną kodeksowi karnemu z 1969 r. instytucję dobrowolnego naprawienia przez sprawcę przestępstwa szkody lub zwrotu pojazdu albo rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym. Przepis ten przewiduje szczególną podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.

3. Przepis art. 295 k.k. stanowi element szerszego katalogu rozwiązań służących wzmocnieniu w prawie karnym (materialnym oraz procesowym) elementów restytucyjnych, związanych z naprawieniem szkody oraz rozwiązaniem w ten sposób konfliktu społecznego powstałego w wyniku popełnienia przestępstwa. Rozwiązanie zawarte w art. 295 k.k. stanowi nawiązanie do zyskującej na znaczeniu w doktrynie prawa karnego koncepcji trzeciej drogi, która modyfikując poglądy na karę kryminalną jako podstawową formę reakcji na popełnione przestępstwo postuluje uwzględnianie w większym stopniu elementu restytucyjnego, stanowiącego w wielu wypadkach alternatywę dla postrzegania kary wyłącznie w pryzmacie funkcji represyjnej lub prewencyjnej. Elementy restytucyjne w prawie karnym mają szczególne znaczenie w obszarze tych przestępstw, które chronią dobra podlegające względnej ochronie, odnawialne oraz takie, co do których ustawodawca pozostawia pokrzywdzonemu szeroką sferę swobody rozporządzenia. W piśmiennictwie mienie stanowiące przedmiot ochrony przestępstw wymienionych w art. 295 § 1 k.k. zaliczane jest do kategorii dóbr, którymi uprawniony może dysponować w pełnym zakresie. Mienie stanowiące przedmiot ochrony typów czynu zabronionego wymienionych w art. 295 k.k. jest niewątpliwie dobrem, co do którego pokrzywdzony ma daleko posunięte prawo dysponowania, zaś jego zgoda na naruszenie tego dobra wyłącza bezprawność zachowania (por. M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, s. 290 i n. oraz powołana w tej pracy literatura przedmiotu). Mienie jest także niewątpliwie dobrem co do zasady odtwarzalnym, którego restytucja dokonana być może bez większych trudności. Naprawienie szkody w mieniu wyrządzonej przestępstwem w zasadzie rozwiązuje problem uszczerbku po stronie pokrzywdzonego. W takim przypadku, zwłaszcza w razie przeproszenia pokrzywdzonego oraz niezgłaszania przez niego dodatkowych roszczeń, uzasadnione wydaje się otwarcie możliwości złagodzenia prawnokarnej reakcji poprzez nadzwyczajne złagodzenie kary lub nawet odstąpienie do jej wymierzenia (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 150 i n.).

4. Konstrukcja szczególnej podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary lub możliwości odstąpienia od jej wymiaru zamieszczona w art. 295 k.k. nawiązuje do dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53 § 2 k.k. Ustawodawca wskazuje w tym przepisie, że jedną z okoliczności uwzględnianych w procesie wyboru rodzaju i rozmiaru kary jest zachowanie się sprawcy po popełnieniu przestępstwa, w tym w szczególności jego starania o naprawienie wyrządzonej przestępstwem szkody lub zadośćuczynienie w innej formie społecznemu poczuciu sprawiedliwości (zob. szerzej V. Konarska-Wrzoszek, Dyrektywy wyboru kary w polskim ustawodawstwie karnym, Toruń 2002, s. 36 i n.; W. Wróbel (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 792 i n.; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1078 i n.). Regulacja zawarta w art. 295 k.k. nadaje szczególny status tej przesłance, akcentując fakt, że dobrowolne naprawienie wyrządzonej przestępstwem szkody w całości stanowi istotny przejaw zmiany postawy sprawcy po popełnieniu przestępstwa, uzasadniający nadzwyczajne złagodzenie kary lub nawet odstąpienie od jej wymierzenia. Przepis art. 295 k.k. jest niewątpliwie przepisem szczególnym, o wyjątkowym charakterze, określającym podstawy do odstępstwa od reguły wymiaru kary w granicach przewidzianych przez ustawodawcę w danym typie czynu zabronionego.

5. Przepis art. 295 k.k. określa instytucję swoistego czynnego żalu, z którą nie wiąże się jednak typowa dla czynnego żalu klauzula niekaralności, lecz konsekwencje w postaci nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia. Instytucja przewidziana w art. 295 k.k. odróżnia się od czynnego żalu tym, iż czynny żal odnosi się do stadiów poprzedzających dokonanie, podczas gdy regulacja zawarta w art. 295 k.k. obejmuje zachowania realizowane przez sprawcę po dokonaniu (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 596; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 421).

6. Określone w art. 295 k.k. przesłanki, uzasadniające nadzwyczajny wymiar kary w postaci nadzwyczajnego złagodzenia lub odstąpienia od jej wymierzenia w postaci naprawienia w całości lub w części wyrządzonej przestępstwem szkody albo zwrócenia pojazdu lub dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie nieuszkodzonym, nie rzutują na stopień społecznej szkodliwości czynu. Są to bowiem okoliczności, które następują po realizacji znamion typu czynu zabronionego i z punktu widzenia art. 115 § 2 k.k. określającego katalog konstytutywnych okoliczności wyznaczających stopień społecznej szkodliwości czynu pozostają poza ich zakresem (odmiennie B. Michalski, stwierdzając, że naprawienie w całości lub w znacznej części szkody albo zwrócenie pojazdu lub rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury mają niewątpliwie istotne znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu - Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1090).

7. Artykuł 295 może mieć zastosowanie w stosunku do sprawcy kradzieży, przywłaszczenia, włączenia się do urządzenia telekomunikacyjnego, oszustwa, oszustwa komputerowego, zniszczenia rzeczy, zaboru pojazdu mechanicznego w celu krótkotrwałego użycia, paserstwa umyślnego, paserstwa nieumyślnego oraz wszystkich typów kwalifikowanych zbudowanych przy zastosowaniu art. 294 k.k.

8. Przepis art. 295 k.k. nie ma, z woli ustawodawcy, zastosowania do przestępstw określonych w art. 279, 280, 281, 282 oraz kwalifikowanych postaci tych przestępstw ze względu na wartość mienia lub szczególne znaczenie dobra dla kultury (art. 279 w zw. z art. 294, art. 280 w zw. z art. 294, art. 281 w zw. z art. 294 i art. 282 w zw. z art. 294). Należy podkreślić, że konstrukcja typów kwalifikowanych ze względu na wartość mienia lub szczególne znaczenie dobra dla kultury, określających znamiona typu kwalifikowanego w dwóch przepisach, nie prowadzi nigdy do kumulatywnej kwalifikacji (por. wyrok SA w Krakowie z 7 czerwca 2001 r., II Aka 107/01, KZS 2001, z. 7-8, poz. 46; Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 19; wyrok SA w Krakowie z 23 marca 2000 r., II Aka 38/00, KZS 2000, z. 4, poz. 36; wyrok SA w Krakowie z 10 grudnia 1998 r., II Aka 229/98, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, poz. 29; wyrok SA w Krakowie z 3 sierpnia 1999 r., II Aka 131/99, KZS 2001, z. 7-8, poz. 46). Stąd też w tych wpadkach, mimo wskazania w treści art. 295 k.k. także przepisu art. 294 k.k., nie powstaje problem możliwości zastosowania przepisu art. 295 k.k. w przypadku popełnienia przez sprawcę typu kwalifikowanego przestępstw przewidzianych w art. 279-282 k.k., a więc takiego, którego znamiona określone są w tych przepisach oraz w art. 294 k.k. Za nietrafne należy uznać twierdzenie, że przepis art. 295 k.k. dopuszcza możliwość zastosowania go do "czynu sprawcy kwalifikowanego na podstawie art. 294 k.k.", przepis ten nie stanowi bowiem samoistnie podstawy kwalifikacji prawnej, określa jedynie znamiona kwalifikujące typów określonych w rozdziale XXXV kodeksu karnego, co przesądza, że kwalifikacja prawna ma zawsze w takim przypadku charakter złożony i oparta jest na odpowiednim przepisie przewidującym typ podstawowy przestępstwa przeciwko mieniu oraz art. 294 § 1 lub 2 k.k. (por. wyrok SN z 23 stycznia 2002 r., V KKN 497/99, LEX nr 53022). Opis typu kwalifikowanego zawarty jest w dwóch przepisach, które należy łącznie uwzględniać, dokonując wykładni jego znamion. Konieczna jest zatem złożona kwalifikacja prawna oparta na przepisie określającym typ podstawowy danego przestępstwa oraz art. 294 k.k. (por. wyrok SA w Katowicach z 29 czerwca 1999 r., II Aka 179/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 52, s. 11). Nietrafne jest również stanowisko dopuszczające możliwość stosowania przepisu art. 295 k.k. do przestępstw określonych w art. 279-282 k.k., jeżeli z uwagi na wartość mienia lub dobro prawne o szczególnym znaczeniu dla kultury typy te mają postać kwalifikowaną w związku z treścią art. 294 k.k. (stanowisko takie prezentuje B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1090-1092).

9. Pewne wątpliwości wywołuje w piśmiennictwie zagadnienie możliwości zastosowania przepisu art. 295 k.k. do wypadków mniejszej wagi przestępstw wymienionych w tym przepisie. Przepis art. 295 k.k. nie wyklucza możliwości stosowania go do wypadków mniejszej wagi. Przyjmując, że wypadki mniejszej wagi stanowią podstawę łagodniejszego wymiaru kary, nie są jednak odrębnymi typami czynu zabronionego w postaci tzw. typów uprzywilejowanych, wskazać należy, że nie wyklucza możliwości stosowania przepisu art. 295 k.k. do wypadków mniejszej wagi także treść art. 57 § 1 k.k., dotyczącego zbiegu podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary. O możliwości łączenia przepisu art. 295 k.k. z wypadkami mniejszej wagi przesądza także charakter okoliczności decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi oraz przesłanek zastosowania przepisu art. 295 k.k. O ile o wypadku mniejszej wagi decydują okoliczności określone w znamionach typu czynu zabronionego, których wypadkowa pozwala stwierdzić, że zachowanie sprawcy realizujące znamiona typu charakteryzuje się atypową, niską zawartością bezprawia, o tyle przesłanki zastosowania art. 295 k.k. dotyczą zachowania mającego miejsce już po dokonaniu czynu zabronionego, a więc związanego z okolicznościami nieokreślonymi w znamionach typu. W sytuacji przyjęcia wypadku mniejszej wagi oraz spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 295 k.k. nie dochodzi do dwukrotnego uwzględnienia tych samych okoliczności. O przyjęciu wypadku mniejszej wagi nie decyduje bowiem naprawienie przez sprawcę szkody po dokonaniu przestępstwa (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1089).

10. Należy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 295 k.k. nie może prowadzić do jakiegokolwiek automatyzmu w stosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstępowania przez sąd od jej wymiaru. Okoliczności przewidziane w tym przepisie stanowią samoistną, lecz z oczywistych względów fakultatywną, podstawę do zastosowania przewidzianych w art. 295 k.k. odmian nadzwyczajnego wymiaru kary. Skorzystanie przez sąd z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia uzależnione jest jednak od spełnienia pozostałych przesłanek związanych z charakterystyką dyrektyw sądowego wymiaru kary, które co najmniej nie mogą stanowić w konkretnej sprawie przeciwwskazania do nadzwyczajnego wymiaru kary. W powyższym kontekście pewne wątpliwości wywołuje stanowcze stwierdzenie SN, wskazującego, że "dobrowolne naprawienie szkody w całości przez sprawcę przestępstwa, o którym mowa w art. 295 § 1 k.k., oraz ujawnienie istotnych okoliczności dotyczących tego przestępstwa nieznanych organowi ścigania przed wszczęciem postępowania karnego to istotne powody uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary i w przypadku ich zaistnienia sąd zobowiązany jest do zastosowania tej instytucji, pomimo że ma ona charakter fakultatywny" (wyrok SN z 12 grudnia 2003 r., WA 58/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2003, poz. 2703). Wskazanie na obligatoryjność odstąpienia od wymierzenia kary w przypadku naprawienia przez sprawcę w całości wyrządzonej przestępstwem szkody oraz ujawnienia istotnych okoliczności dotyczących przestępstw nieznanych organowi ścigania przed wszczęciem postępowania karnego wywołuje zastrzeżenia, bowiem prowadzi do zmiany charakteru instytucji określonej w art. 295 k.k. W istocie wystąpienie określonych w tym przepisie przesłanek stanowi podstawę do skorzystania z jednej z wymienionych w art. 295 § 1 k.k. form nadzwyczajnego wymiaru kary, a więc także odstąpienia od jej wymierzenia, jednak ani przepis art. 295 § 1 k.k., ani też przepis art. 60 § 4 k.k., który może mieć zastosowanie w sprawie stanowiącej przedmiot rozpoznania SN z uwagi na ujawnienie istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa przez sprawcę przed wszczęciem postępowania karnego, nie obligują sądu do odstąpienia od wymiaru kary, stwarzając jedynie, jak trafnie konstatuje SN, fakultatywną podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia. Zbieg dwóch podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary bynajmniej nie powoduje także przekształcenia instytucji określonych w art. 295 § 1 k.k. i w art. 60 § 4 k.k. w instytucje obligatoryjne. W konsekwencji należy stwierdzić, iż także w takim wypadku odstąpienie od wymiaru kary należy do sfery swobodnej decyzji sądu, uwarunkowanej oceną zdarzenia przestępnego w kontekście dyrektyw wymiaru kary oraz przesłanek czynnego żalu przewidzianego w art. 295 § 1 k.k. W takim wypadku sąd jest z pewnością zobowiązany do szczególnego rozważania możliwości odstąpienia od wymierzenia kary lub nadzwyczajnego jej złagodzenia oraz wnikliwego uzasadnienia powodów, które stanowiły przesłankę nieskorzystania z tej możliwości. Wątpliwe wydaje się natomiast, aby sąd był zobowiązany do odstąpienia od wymiaru kary (por. też B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1082, wskazujący, że instytucja z art. 295 § 1 k.k. ma w każdym przypadku charakter fakultatywny). Trafnie wskazuje SN w innym orzeczeniu, że "przewidziana w art. 295 § 1 k.k. instytucja odstąpienia od wymierzenia kary jest fakultatywna i zależy od swobodnego uznania sądu orzekającego" (wyrok SN z 6 marca 2002 r., WA 6/02, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 57, KZS 2002, z. 7-8, poz. 29; Biuletyn Sądu Najwyższego 2002, nr 6, s. 28).

11. Zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek przewidzianych w art. 295 § 1 k.k.: przesłanki obiektywnej w postaci naprawienia przez sprawcę w całości wyrządzonej przestępstwem szkody lub zwrócenia pojazdu albo rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym; przesłanki subiektywnej, sprowadzającej się do dobrowolności aktu naprawienia szkody lub zwrotu pojazdu albo rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury po stronie sprawcy.

12. Przesłanka dobrowolności odnosi się do wszystkich wymienionych w art. 295 § 1 k.k. obiektywnych przesłanek nadzwyczajnego wymiaru kary, a wiec zarówno do naprawienia w całości wyrządzonej przestępstwem szkody, jak i zwrócenia pojazdu lub rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym. Trudno uznać za zasadne twierdzenie, że wykładnia gramatyczna art. 295 § 1 k.k. "uzasadnia tezę, że dobrowolność dotyczy tylko naprawienia szkody w całości, bowiem dalsze przesłanki dopuszczające możliwość złagodzenia odpowiedzialności sprawcy wymienione są w tym przepisie po funktorze alternatywy rozłącznej - "albo", co oznacza, że dla pozostałych przesłanek nie jest wymagana dobrowolność ich spełnienia" (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1080). Nie wydaje się także uzasadniona taka interpretacja przepisu art. 295 k.k., wedle której w przypadku zamachu na rzecz mającą szczególne znaczenie dla kultury "przedmiot czynu jest tak swoisty, że w imię tego, aby dobro odzyskać, warto zdobyć się nawet na najdalej idące ustępstwa wobec sprawcy, aby tylko dobro o szczególnym znaczeniu dla kultury odzyskać", co sprawia, że zwrócenie tej rzeczy w stanie nieuszkodzonym jest "samoistną przesłanką stosowania art. 295 § 1 k.k. i nie musi być dobrowolne" (tak W. Radecki, Ochrona dóbr kultury w nowym kodeksie karnym, s. 7 i n.). Trudno także podzielić pogląd, że pytanie, czy element "dobrowolności" dotyczy wszystkich określonych w art. 295 § 1 k.k. przesłanek czy też wyłącznie przesłanki naprawienia szkody "stanowi zagadnienie raczej drugoplanowe" (tak B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1082). Dobrowolność stanowi bowiem istotny element oceny postawy sprawcy po popełnieniu przestępstwa, charakteryzujący każdą instytucję o zbliżonej lub wręcz tożsamej z czynnym żalem konstrukcji. Trafnie wskazuje się w orzecznictwie i piśmiennictwie, że rozluźnienie przesłanek nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymiaru związane jest z brakiem czasowego ograniczenia czynności restytucyjnych dokonywanych przez sprawcę, nie sprowadza się jednak do zniesienia przesłanki dobrowolności w przypadku zwrotu pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie nieuszkodzonym (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 596; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 421; wyrok SN z 6 marca 2002 r., WA 6/02, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 57, KZS 2002, z. 7-8, poz. 29; Biuletyn Sądu Najwyższego 2002, nr 6, s. 28; Jurysta 2002, nr 9, s. 29; wyrok SN z 1 stycznia 2004 r., WA 63/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 91).

13. W konsekwencji należy stwierdzić, że warunkiem zastosowania przepisu art. 295 k.k. jest stwierdzenie, że naprawienie szkody albo zwrot pojazdu lub rzeczy mającej szczególne znacznie dla kultury zostało dokonane przez sprawcę "dobrowolnie".

14. Pojęcie "dobrowolnie" należy interpretować zgodnie ze znaczeniem, jakie nadaje mu instytucja czynnego żalu, z uwagi na zbliżone funkcje pełnione przez te przepisy. Przesłanka dobrowolności jest spełniona wówczas, gdy sprawca decyduje się na naprawienie szkody w wyniku swobodnej decyzji, wolnej od wpływu toczącego się postępowania karnego. Dobrowolność nie zostaje wyłączona, gdy sprawca działa pod wpływem groźby, nawet wówczas, gdy jest to groźba pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej.

15. Przesłanka dobrowolności jest spełniona, gdy sprawca decyduje się na naprawienie szkody w wyniku dokonania swobodnego wyboru, wolnego od toczącego się postępowania karnego. Innymi słowy, dobrowolne naprawienie szkody to działanie sprawcy, który nie jest zmuszony do dokonania tej czynności. Nie spełnia znamienia dobrowolności naprawienie szkody, poprzedzone wydaniem wyroku zasądzającego odszkodowanie od sprawcy na rzecz pokrzywdzonego nadużyciem zaufania w postępowaniu cywilnym (por. O. Górniok, Prawo karne..., s. 23; D. Gajdus, Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984, s. 12 i n.).

16. Nie wyklucza dobrowolności podjęcie przez sprawcę decyzji o naprawieniu w całości wyrządzonej szkody pod wpływem obawy przed odpowiedzialnością karną, jeżeli decyzja taka stanowi akt swobodnej, nieprzymuszonej woli sprawcy (por. R. Zakrzewski, Ochrona obrotu gospodarczego w nowym kodeksie karnym, PUG 1997, nr 11, s. 2 i n.).

17. Dobrowolność nie musi oznaczać kierowania się przez sprawcę moralnie pozytywnymi motywami lub pobudkami. Przez dobrowolne zachowanie należy rozumieć takie, które nie wynikało z konieczności, lecz było wynikiem decyzji sprawcy wolnej od nieprzepartego nacisku zewnętrznego (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 154 i n.).

18. Dobrowolność oznacza naprawienie wyrządzonej przestępstwem szkody lub zwrócenie pojazdu albo rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w wyniku swobodnej decyzji sprawcy przestępstwa. Ocena dobrowolności dokonywana powinna być przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, mających znaczenie dla decyzji podejmowanej przez sprawcę. Trafnie wskazuje SN, że o dobrowolności przesądza sytuacja, w której brak jest przesłanek, które mogłyby wskazywać na zniesienie bądź ograniczenie swobody w podjęciu decyzji o naprawieniu szkody lub zwrocie pojazdu albo rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury. Dla oceny dobrowolności nie ma także znaczenia to, czy szkoda była naprawiana etapami czy też jednorazowo (por. wyrok SN z 6 marca 2002 r., WA 6/02, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 57; KZS 2002, z. 7-8, poz. 29; Biuletyn Sądu Najwyższego 2002, nr 6, s. 28).

19. Pierwszą z przesłanek obiektywnych, od spełnienia której uzależnione jest zastosowanie art. 295 § 1 k.k., jest naprawienie szkody. Pojęcie szkody w rozumieniu przepisu art. 295 § 1 k.k. rozumieć należy zgodnie z konwencją interpretacyjną przyjmowaną przy wykładni tego terminu jako znamienia czynu zabronionego. Oznacza to, że szkoda w rozumieniu art. 295 § 1 k.k. obejmuje zarówno rzeczywisty uszczerbek (damnum emergens), jak i spodziewane a utracone przez pokrzywdzonego korzyści (lucrum cessans).

20. Przepis art. 295 § 1 k.k. nie ogranicza szkody wyłącznie do szkody majątkowej. Powiązanie przepisu art. 295 § 1 k.k. z przestępstwami, których główny przedmiot ochrony stanowi mienie, wskazuje, że pojęcie szkody w rozumieniu tego przepisu odnosi się przede wszystkim do szkody majątkowej. Pojęcia "szkoda" nie należy jednak ograniczać na gruncie przepisu art. 295 § 1 k.k. wyłącznie do szkody na mieniu, szkoda obejmować może także szkodę na osobie, jeżeli jej konsekwencją są określone koszty (uszczerbki) majątkowe poniesione przez pokrzywdzonego.

21. Naprawienie w całości szkody wyrządzonej przestępstwem może polegać zarówno na restytucji stanu istniejącego przed popełnieniem przestępstwa, jak i na zapłaceniu przez sprawcę odszkodowania w określonej wysokości. O wysokości odszkodowania powinno się przesądzać na podstawie odpowiednich przepisów. W szczególności przyjąć należy, zgodnie z brzmieniem art. 361 § 2 k.c., że szkoda obejmuje swym zakresem zarówno rzeczywisty uszczerbek powstały w majątku poszkodowanego w wyniku popełnienia przestępstwa (damnum emergens) oraz utratę spodziewanych przez poszkodowanego korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans). Odszkodowanie powinno być równe szkodzie powstałej w wyniku popełnienia przestępstwa (por. wyrok SN z 29 listopada 1976 r., II KR 294/76, OSNKW 1977, nr 3, poz. 28). Omawiana instytucja prowadzić ma do rozwiązania konfliktu powstałego w wyniku popełnienia przestępstwa poprzez wyrównanie poszkodowanemu powstałego w jego majątku uszczerbku. Można przyjąć, że przyjęcie przez poszkodowanego odszkodowania i brak dalszych roszczeń przesądzać będą o naprawieniu szkody w całości.

22. Forma naprawienia szkody pozostawiona została do wyboru sprawcy.

23. Warunkiem zastosowania przepisu art. 295 § 1 k.k. jest rzeczywiste naprawienie szkody w całości. Takie ujęcie przesłanki obiektywnej nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia sprawia, iż konieczne jest ustalenie rozmiarów wyrządzonej przestępstwem szkody. Określenie wysokości szkody stanowi co do zasady jeden z istotnych elementów postępowania dowodowego w sprawach o przestępstwa przeciwko mieniu, stąd też w razie korzystania z możliwości określonej w art. 295 § 1 k.k. w trakcie prowadzonego postępowania jurysdykcyjnego lub postępowania przygotowawczego, ustalenie wysokości szkody opierać można na dowodach zgromadzonych w ramach tych postępowań. W przypadku skorzystania z możliwości naprawienia szkody przez sprawcę przed wszczęciem lub takim zaawansowaniem postępowania karnego, które umożliwia obiektywne ustalenie wysokości szkody, przyjąć należy, że akceptacja wysokości zaoferowanego i przekazanego przez sprawcę odszkodowania powinna stanowić podstawę do przyjęcia, że szkoda została naprawiona w całości. Przyjmując taki sposób interpretacji przesłanki w postaci naprawienia w całości szkody wyrządzonej przestępstwem nie sposób przeoczyć, że funkcja przepisu art. 295 § 1 k.k. sprowadza się m.in. do tego, aby stworzyć podstawy do zadośćuczynienia pokrzywdzonemu przestępstwem poprzez wyrównanie doznanej przez niego szkody. Naprawienie szkody służyć ma całkowitej kompensacie (restytucji) doznanego przez pokrzywdzonego uszczerbku, nie może jednak prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się pokrzywdzonego. W tym też kontekście stanowisko pokrzywdzonego uznać należy za wiążące, jeżeli sprowadza się do oświadczenia, że sprawca naprawił w całości wyrządzoną szkodę. Jeżeli jednak mimo naprawienia przez sprawcę szkody pokrzywdzony oświadcza, że jest to jedynie częściowa restytucja, to mając na uwadze obserwowalne w praktyce zjawisko wyolbrzymienia czasami przez pokrzywdzonych wielkości poniesionej szkody, przed zastosowaniem lub odmową zastosowania przepisu art. 295 § 1 k.k. konieczne jest ustalenie rzeczywistej wysokości szkody oraz ocena, czy czynności dokonane przez sprawcę w celu jej naprawienia doprowadziły do całkowitej rekompensaty strat poniesionych przez pokrzywdzonego. Stanowisko pokrzywdzonego nie jest zatem dla sądu wiążące (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 153).

24. Artykuł 295 § 1 dopuszcza również wyrównanie uszczerbku wywołanego popełnieniem przestępstwa poprzez restytucję naturalną polegającą na zwrocie pojazdu stanowiącego przedmiot czynności wykonawczej lub zwrocie rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym. Zarówno zwracany pojazd, jak i stanowiąca przedmiot przestępstwa rzecz o szczególnym znaczeniu dla kultury muszą być przekazane poszkodowanemu w stanie nieuszkodzonym. Winny zatem zachowywać wszystkie swoje właściwości, w tym także właściwości estetyczne. W przypadku zwrotu pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie uszkodzonym, a więc w stanie gorszym niż pojazd lub rzecz znajdowały się w chwili popełnienia czynu zabronionego, przesłanki zastosowania art. 295 § 1 nie zostają spełnione.

25. Sformułowanie "w stanie nieuszkodzonym" to w kontekście przepisu art. 295 § 1 k.k. swoisty skrót myślowy. W istocie funkcja przepisu art. 295 § 1 k.k., jednoznacznie restytucyjna, przesądza, że w przypadku restytucji naturalnej istotą jest odtworzenie przez zachowanie sprawcy stanu istniejącego przed popełnieniem przestępstwa. Stąd też sformułowanie "w stanie nieuszkodzonym" rozumieć należy jako stan pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury odpowiadający stanowi w chwili popełnienia przestępstwa, nie gorszy niż w chwili zamachu (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 155; B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1087-1088).

26. Nie stanowi wypełnienia przesłanki w postaci zwrotu pojazdu lub rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury w stanie nieuszkodzonym sytuacja, w której sprawca zwraca pojazd lub rzecz w stanie uszkodzonym, a więc w stanie gorszym niż stan, w jakim pojazd lub rzecz znajdowały się w chwili dokonania przestępstwa, którego były przedmiotem, składając jednocześnie deklarację, iż pojazd lub rzecz zostanie przez sprawcę naprawiona w najbliższym czasie. W takim przypadku nie została bowiem spełniona jednoznaczna z językowego punktu widzenia przesłanka nadzwyczajnego wymiaru kary określona jako zwrot pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie nieuszkodzonym. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że przepis art. 295 § 1 k.k. ma charakter wyjątkowy, co przesądza, iż wykluczona jest jego rozszerzająca wykładnia (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 156).

27. Nieco bardziej skomplikowany z punktu widzenia przesłanek obiektywnych przewidzianych w art. 295 § 1 k.k. jest przypadek, gdy sprawca zwraca pojazd lub rzecz o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie uszkodzonym i jednocześnie przed wyrokowaniem w sprawie, realizując wcześniej złożoną deklarację, dokonuje naprawy rzeczy lub pojazdu, tak że w chwili orzekania znajduje się ona w posiadaniu pokrzywdzonego w stanie nieuszkodzonym. W tym przypadku zwrot rzeczy następuje w sposób wykluczający uznanie, iż spełnione zostały przesłanki z art. 295 § 1 k.k., zarazem jednak w wyniku późniejszych dobrowolnych starań sprawcy rzecz ostatecznie jest nieuszkodzona. Oceniając ten wypadek przyjąć należy, iż przepis art. 295 § 1 k.k. nie określa precyzyjnie sposobu dokonania zwrotu pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury, a tym samym, podobnie jak w przypadku naprawienia szkody, umożliwia realizację tej przesłanki etapami. Jeżeli zatem sprawca naprzód oddaje (zwraca) pokrzywdzonemu rzecz lub pojazd w stanie uszkodzonym, a następnie dokonuje jej naprawy, to przyjąć należy, że doszło w tym wypadku do realizowanego etapami zwrotu rzeczy w stanie nieuszkodzonym (por. B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1087).

28. Odmienną kwestią jest, czy rzecz, która została uszkodzona w związku z popełnieniem czynu zabronionego, a następnie naprawiona przez sprawcę, spełnia w każdym przypadku przesłankę określoną w art. 295 § 1 k.k. jako zwrot pojazdu lub rzeczy w stanie nieuszkodzonym. Istota rozwiązania przyjętego w art. 295 § 1 k.k. zdaje się przede wszystkim zasadzać na założeniu zwrotu pojazdu lub rzeczy w takim stanie, w jakim znajdowała się w chwili popełniania przestępstwa, a więc bez jakiejkolwiek ingerencji sprawcy lub innych osób w jej substancję. W przypadku uszkodzenia rzeczy lub pojazdu, a następnie ich naprawy, istotne wydaje się to, czy w wyniku naprawy doszło do takiego odtworzenia pojazdu lub rzeczy, iż możliwe jest stwierdzenie, że znajduje się ona w chwili zwrotu w stanie nie gorszym niż w chwili czynu, czy też jej stan odbiega od stanu z chwili czynu, chociażby ze względu na zmniejszenie wartości pojazdu wynikające z samego faktu jego uszkodzenia lub zmniejszenie wartości rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury, wynikające z samego faktu jej uszkodzenia lub innego naruszenia jej substancji. Jeżeli okaże się, że rzecz lub pojazd mimo naprawy nie są w stanie takim, w jakim znajdowały się w chwili popełnienia przestępstwa, należy przyjąć, że nie została spełniona przesłanka przewidziana w art. 295 § 1 k.k. Oczywiście spełnienie tej przesłanki może w takim przypadku polegać na uzupełnieniu zwrotu naprawionej rzeczy odszkodowaniem wyrównującym różnicę wynikającą ze stanu w chwili popełniania przestępstwa oraz stanu po jej zwrocie po zakończeniu naprawy.

29. Przepis art. 295 § 1 k.k. nie przesądza, komu powinna zostać zwrócona rzecz o szczególnym znaczeniu dla kultury lub pojazd w stanie nieuszkodzonym. Naturalne wydaje się przyjęcie, że osobą, której sprawca zwraca pojazd lub rzecz, jest w pierwszej kolejności pokrzywdzony, jest on bowiem osobą uprawnioną, co do zasady jedyną, która dysponując prawem do rzeczy lub pojazdu może odebrać go od sprawcy w sposób umożliwiający kwalifikację przekazania rzeczy lub pojazdu jako zwrot. Możliwy jest zwrot pojazdu lub rzeczy osobie reprezentującej pokrzywdzonego lub innej osobie, która przekaże rzecz lub pojazd pokrzywdzonemu. W tym wypadku jednak konieczne wydaje się uzyskanie oświadczenia pokrzywdzonego co do zwrotu pojazdu lub rzeczy oraz oświadczenia, czy zostały one zwrócone w stanie nieuszkodzonym. Wątpliwości wywołuje przyjmowana w piśmiennictwie wykładnia, zgodnie z którą sprawca może, w sytuacji braku wiedzy dotyczącej pokrzywdzonego, przekazać pojazd lub rzecz podmiotowi, który umożliwi pokrzywdzonemu ewentualny ich odbiór, zapewniając do tego momentu właściwą ich ochronę. W takim przypadku sprawca podejmuje bowiem starania zmierzające do zwrotu rzeczy, jednak zwrot nie następuje. Co prawda brak możliwości przekazania rzeczy uprawnionemu nie obciąża sprawcy, jednak pozostawienie rzeczy w swoistym depozycie nie wypełnia jeszcze przesłanki zwrotu, nie realizuje także funkcji restytucyjnej (kompensacyjnej), której spełnienie stanowi podstawę ewentualnego nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia (odmiennie B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1087).

30. Przepis art. 295 § 1 k.k. stanowi jednoznacznie, że naprawienie szkody, zwrot pojazdu lub zwrot rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury muszą być dokonane przez sprawcę. Wynika to jednoznacznie ze sformułowania: "wobec sprawcy (...), który dobrowolnie naprawił szkodę w całości albo zwrócił pojazd lub rzecz mającą szczególne znaczenie dla kultury". Treść przepisu wskazuje jednoznacznie, że nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpienie od jej wymierzenia uzależnione są od aktywności sprawcy po popełnieniu przestępstwa, która z uwagi na element dobrowolności symbolizuje zmianę jego nastawienia, zaś poprzez naprawienie szkody lub zwrot pełni funkcję kompensacyjną. Mając na względzie techniczne sposoby naprawienia szkody lub zwrotu rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury albo zwrotu pojazdu, stwierdzić należy, że przepis art. 295 § 1 k.k. wymaga, aby naprawienie lub zwrot stanowiły przejaw swobodnej inicjatywy sprawcy oraz następowały w wyniku jego decyzji uruchamiającej odpowiednie procesy naprawienia szkody lub zwrotu. Nie jest natomiast wymagane, a czasami wręcz nie jest to technicznie możliwe, aby sprawca osobiście dokonywał naprawienia szkody (np. poprzez tzw. restytucję naturalną, która może wymagać odpowiednich kwalifikacji, jakich sprawca nie posiada), jak i osobiście dokonywał zwrotu rzeczy lub pojazdu. Konieczne jest jednak, aby w wypadku gdy sprawca korzysta z pomocy lub pośrednictwa innych osób przy naprawieniu szkody, zwrocie pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury, działania te były inicjowane przez sprawcę i traktowane tak, jak gdyby sprawca samodzielnie je wykonywał.

31. Przepis art. 295 nie określa jednoznacznie momentu, do jakiego sprawca przestępstwa powinien naprawić szkodę lub zwrócić pojazd albo rzecz o szczególnym znaczeniu dla kultury, aby skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary. Artykuł 295 nie wiąże w szczególności naprawienia szkody lub zwrotu rzeczy z etapem postępowania przygotowawczego (czynił to na przykład art. 1 § 5 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, wymagając, aby szkoda została naprawiona przed wszczęciem postępowania karnego; identycznie brzmiącą klauzulę ograniczającą moment, do którego sprawca może naprawić szkodę, zawiera art. 296 § 5 k.k.). Należy przyjąć, że sprawca dla skutecznego zastosowania wobec niego dyspozycji art. 295 może naprawić szkodę zarówno przed wszczęciem postępowania karnego, jak i w trakcie jego trwania, także w czasie trwania przewodu sądowego, aż do czasu wydania wyroku. Tak również SN, stwierdzając, że "dla zastosowania przez sąd art. 295 k.k. nie ma znaczenia fakt, kiedy sprawca przestępstwa wymienionego w tym przepisie naprawił szkodę - jeszcze przed wszczęciem postępowania czy też dopiero w czasie jego trwania (nawet w toku rozprawy głównej), natomiast istotne jest to, czy uczynił to dobrowolnie, czyli w wyniku własnej swobodnej decyzji" (wyrok SN z 6 marca 2002 r., WA 6/02, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 57; KZS 2002, z. 7-8, poz. 29).

32. Fakt dobrowolnego naprawienia szkody dopiero w toku postępowania sądowego nie uniemożliwia zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Przepis art. 295 k.k. nie określa momentu granicznego, w którym to postępowaniu i kiedy ma nastąpić owo dobrowolne naprawienie szkody w całości przez sprawcę przestępstwa (por. wyrok SN z 13 stycznia 2004 r., WA 63/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 91).

33. Konsekwencją naprawienia szkody jest możliwość zastosowania przez sąd orzekający w stosunku do sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Obie instytucje mają charakter fakultatywny, a decyzja o wyborze jednej z nich lub o niezastosowaniu żadnej, mimo naprawienia przez sprawcę szkody albo zwrotu pojazdu lub rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury, pozostawiona została przez ustawodawcę decyzji sądu.

34. Przepis art. 295 § 2 k.k. określa konsekwencje wynikające z naprawienia przez sprawcę szkody w znacznej części. W takim przypadku sąd również może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, nie ma jednak możliwości odstąpienia od jej wymierzenia. Warunkiem zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia jest naprawienie szkody w znacznej części. W ujęciu słownikowym "znaczny" oznacza dość duży pod względem liczby, pokaźny, niemały (por. Słownik..., t. III, s. 978). Naprawienie szkody w znacznej części rozumieć należy jak wyrównanie uszczerbku poniesionego przez pokrzywdzonego w więcej niż 50%.

35. Określenie "naprawił szkodę w znacznej części" odnosi się do całości wyrządzonej przestępstwem szkody. W przypadku gdy szkoda została wyrządzona przez pojedynczego sprawcę, o uznaniu, iż doszło do jej naprawienia w stopniu znacznym, przesądzać będzie relacja, w jakiej pozostawać będzie wielkość całości wyrządzonej szkody, oraz wielkość, w jakiej szkoda została przez sprawcę naprawiona. Nieco bardziej skomplikowana jest kwestia oceny, czy doszło do naprawienia szkody w znacznej części, jeżeli szkoda stanowi rezultat przestępnego współdziałania. Także w takim przypadku, niezależnie od tego, jak rozkładać się może obowiązek naprawienia szkody w stosunku do poszczególnych współdziałających, ocena zakresu naprawienia szkody powinna być dokonywana wobec całej wyrządzonej popełnionym we współdziałaniu przestępnym szkody. Tym samym, niezależnie od udziału sprawcy w podziale łupów przestępstwa, o naprawieniu szkody w znacznej części przesądzać będzie stosunek wielkości szkody naprawionej do wielkości szkody wyrządzonej (por. B. Michalsi (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz, s. 1088).

36. Przepis art. 295 § 2 k.k. nie odnosi się do restytucji w postaci zwrotu pojazdu lub zwrotu rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury. Tym samym, o ile częściowe spełnienie warunku restytucyjnego w przypadku naprawienia szkody może stanowić podstawę łagodniejszego wymiaru kary, o tyle zwrot pojazdu w stanie uszkodzonym lub zwrot rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie uszkodzonym nie stanowią podstawy do nadzwyczajnego wymiaru kary. W przypadku pojazdu istnieje możliwość kombinacji zachowania sprawcy, polegającego na zwrocie pojazdu uszkodzonego połączonego z uzupełniającym odszkodowaniem lub naprawieniem pojazdu oraz uzupełniającym odszkodowaniem. W tych przypadkach, zwłaszcza jeżeli pokrzywdzony akceptuje sposób naprawienia wyrządzonego mu uszczerbku, przyjąć należy, że doszło do naprawienia szkody w całości. W przypadku rzeczy mającej szczególne znaczenie dla kultury, z uwagi na charakter przedmiotu czynności wykonawczej, a tym samym charakter przedmiotu, za pośrednictwem którego realizowana jest restytucja naturalna, zwrot rzeczy w stanie uszkodzonym wyklucza możliwość uzupełniającego odszkodowania i tym samym uznania, iż doszło do naprawienia w całości wyrządzonej przestępstwem szkody. Tym samym zwrot rzeczy o szczególnym znaczeniu dla kultury w stanie uszkodzonym wyklucza możliwość zastosowania do sprawcy przepisu art. 295 § 1 i 2 k.k., i tym samym okoliczność ta może stanowić jedną z przesłanek branych pod uwagę w procesie wymiaru kary za przypisane sprawcy przestępstwo, zwłaszcza z uwzględnieniem przepisu art. 60 § 2 pkt 2 k.k.

37. Zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia na podstawie art. 295 § 2 ma charakter fakultatywny, co oznacza, iż decyzja o skorzystaniu z tej instytucji pozostawiona została przez ustawodawcę uznaniu sądu.

38. Przepis art. 295 ma charakter lex specialis w stosunku do przepisu art. 60 § 2 pkt 1 oraz art. 61 § 1.

39. Przepis art. 295 działa na korzyść oskarżonego, przeto wydaje się, iż dopuszczalne jest jego zastosowanie w drodze analogii legis do sprawcy paserstwa programu komputerowego, w stosunku do którego ustawodawca nie przewidział wprost możliwości stosowania tego przepisu.

40. Każda z klauzul dotyczących łagodzenia kary przewidzianych w art. 295 k.k. odnosi się do konkretnego typu czynu zabronionego wymienionego w katalogu zawartym w art. 295 § 1 k.k. Tym samym zastosowanie nadzwyczajnego wymiary kary w postaci nadzwyczajnego złagodzenia lub odstąpienia od wymiaru kary dotyczyć może tylko tego przestępstwa. Jeżeli czyn sprawcy podlega kumulatywnej kwalifikacji, której składnikiem obok jednego z przepisów wymienionych w art. 295 § 1 k.k. jest inny przepis, co do którego ustawodawca nie przewidział szczególnej podstawy do nadzwyczajnego wymiaru kary, to klauzula zawarta w art. 295 k.k. nie odnosi się do wymiaru kary na podstawie tego przepisu (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 151).

Rozdział XXXVI

Literatura

Allerhand M., Prawo upadłościowe. Prawo o postępowaniu układowem.Komentarz, t. I, Warszawa 1937; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bachrach A., Przestępstwo niegospodarności, PiP 1977, z. 2, s. 20 i n.; Bafia J. (w:) Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1986; Bartosiewicz A., Kubacki R., Wszystko świetniej, Rzeczpospolita 2002, nr 8, s. 22; Bojarski J., Przepisy polskiego prawa karnego dotyczące odpowiedzialności pracowników instytucji finansowych za pranie pieniędzy (w:) Przestępczość gospodarcza z perspektywy Polski i Unii Europejskiej, red. A. Adamski, Toruń 2003; Bojarski J., Oczkowski T., Penalizacja korupcji gospodarczej w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2004, nr 4, s. 80 i n.; Buchała K., Kardas P., Majewski J., Wróbel W., Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego, Warszawa 1995, s. 17-19; Buchała K., Zoll A., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Wróbel W., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998; Buchała K., Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego, PiP 1994, z. 12, s. 36 i n.; Bylica C., Oszustwo kredytowe na tle obecnego i przyszłego stanu prawnego, PS 1998, nr 3, s. 78; Chłopecki A., Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus clausus papierów wartościowych, PS 1994, nr 2; Czachórski W., Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994; Czajka D., Przestępstwa menedżerskie, Warszawa 2000; Daszkiewicz K., Korupcja w świetle przepisów kodeksu karnego z dnia 6 czerwca 1997 r., Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, Warszawa 1998, nr 3, s. 15 i n.; Duży J., Odpowiedzialność karna członków organów spółek kapitałowych. Działania na szkodę spółki, Bydgoszcz 2004; Dziurzyński T., Fenichel Z., Honzatko M., Kodeks handlowy, t. I-II, Kraków 1935; Filar M., Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, z. 7-8, s. 57 i n.; Gadek B., Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 u.z.n.k.), Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej, z. 85, Zakamycze 2003; Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984; Giezek J., Kardas P., Działanie na szkodę spółki a przestępstwo nadużycia zaufania - zagadnienie zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Palestra 2002, z. 11-12, s. 13 i n.; Giezek J., Kardas P., Przepisy karne kodeksu spółek handlowych. Komentarz, Zakamycze 2003; Glaser S., Mogilnicki A., Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1934; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000; Górniok O. (w:) System prawa karnego, t. IV, cz. 2, Wrocław 1989; Górniok O., Przestępczość gospodarcza w okresie przechodzenia do gospodarki rynkowej (w:) Prawo i prawnicy w okresie przemian rynkowych, red. A. Ratajczak, P. Gosienicki, Poznań 1992, s. 89; Górniok O., Podstawy karania za tzw. pranie pieniędzy w obowiązujących i projektowanych przepisach polskiego prawa karnego (w:) Proceder prania brudnych pieniędzy, Studia i materiały, red. E. Pływaczewski, Toruń 1993; Górniok O., Przestępstwo nadużycia zaufania zamiast karalnej niegospodarności, PUG 1993, nr 3, s. 4; Górniok O., O korupcji gospodarczej w warunkach gospodarki rynkowej. Część I. Pojęcie, przejawy i uwarunkowania, PPK 1995, nr 21; Górniok O., Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1995; Górniok O., O przestępstwie nadużycia zaufania, Pr.Bank. 1997, nr 4, s. 95 i n.; Górniok O., Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997; Górniok O., Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu w projekcie kodeksu karnego i noweli do obowiązującego kodeksu karnego, PiP 1994, z. 10, s. 68-69 i 92 i n.; Górniok O., Z problematyki odpowiedzialności karnej członków rady nadzorczej spółki akcyjnej, PUG 2001, nr 6, s. 2 i n.; Górniok O., Z problematyki przestępstw popełnianych w działalności spółek kapitałowych, Prok. i Pr. 2001, nr 4, s. 7 i n.; Górniok O. (w:) Prawo karne gospodarcze, C.H.Beck 2003; Górniok O., glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSP 2002, z. 1, s. 20 i n.; Górniok O., Z problematyki prawnokarnej prania pieniędzy na tle ustawy z dnia 16 listopada 2000 r., PS 2002, nr 4; Górniok O. (w:) Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S.M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2004; Górniok O., Odpowiedzialność karna menadżerów, Toruń 2004, s. 68 i n.; Grzybowski S. (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, red. S. Grzybowski, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985; Gutowski M., Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, PiP 2004, z. 9, s. 70 i n.; Hajduk T., Nowe ujęcie przepisów art. 299 k.k. penalizującego wprowadzenie do obrotu pieniędzy pochodzących z nielegalnych źródeł (w:) Nowe prawo karne po zmianach, Lublin 2002; Idecki K., Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969 r.- analiza dogmatyczna, Łódź 1991; Jaroch W., Zakrzewski R., Przestępstwo nadużycia zaufania a zachowanie niegospodarne, Mon.Praw. 1995, nr 8, s. 225; Jaroch W., Problemy konstrukcji prawnych w zakresie zwalczania przestępczości ubezpieczeniowej, Prok. i Pr. 2000, nr 6, s. 38; Jaroch W., Przestępczość na rynku ubezpieczeń, Warszawa 2002, s. 41; Jaroch W., Przestępstwa ubezpieczeniowe, Mon.Praw. 1998, nr 11, s. 428 i n.; Jędrzejewska A., Istota spółki cywilnej jako podmiotu gospodarczego, PPH 1993, nr 5, s. 2 i n.; Jędrzejewska A., Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, nr 7, s. 3-4; Kaszubski R.W., Kawulski A., Nadzór bankowy w perspektywie integracji europejskiej, cz. II, Prz.Pod. 1998, nr 11, s. 35; Kardas P., Majewski J., O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10, s. 64 i n.; Kardas P., Odpowiedzialność karna za łapownictwo (rozważania na tle projektowanych nowelizacji kodeksu karnego), PS 2002, nr 7-8, s. 3 i n.; Kardas P., Szkoda majątkowa jako znamię przestępstwa nadużycia zaufania, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8, s. 36-55; Kardas P., Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną", CzPKiNP 2005, z. 1, s. 23 i n.; Kędra E., Oszustwa asekuracyjne i inne przestępstwa na szkodę ubezpieczycieli, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1996, nr 4-6, s. 18 i n.; Kępiński M., Mozgawa M., Poźniak-Niedzielska M., Skoczny T., Sołtysiński S., Szwaja J., Wiśniewska I., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2000; Kolasiński K., Przeciwdziałanie "praniu brudnych pieniędzy", Prokurator 2002, nr 1; Kowalska J., Szkoda w rozumieniu art. 296 k.k. i kwestia ustalenia jej wysokości, PS 2001, nr 9, s. 65 i n.; Krzyżkiewicz Z., Leksykon bankowo-giełdowy, Warszawa 1998; Kukuła Z., Uwagi w przedmiocie prawnokarnej ochrony spółki jawnej, Pr.Sp. 2005, nr 9, s. 34 i n.; Lachowski J., Oczkowski T., Sporne problemy wykładni przepisów o przestępstwie nadużycia zaufania (uwagi de lege lata i de lege ferenda), PS 2002, nr 5, s. 62; Łętowska E., Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1995; Łopuski J. (w:) Gordon Z. Łopuski J., Nestorowicz M., Piasecki K., Rembieliński A., Stecki L., Winiarz J., Kodeks cywilny z komentarzem, t. I, Warszawa 1989; Majewski J., Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997; Majewski J., O niektórych wątpliwościach związanych z wykładnią przepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym kodeksie karnym, Palestra 1998, z. 3-4; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, wyd. IV, Lwów 1935; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, wyd. V, Lwów 1938; Makowski W., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1932; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Marek A., Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997; Marszałek M., Sporne problemy wykładni art. 6 § 1 i 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Prok. i Pr. 1997, nr 4; Mik B., wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003; Namitkiewicz J., O niektórych wątpliwościach związanych z wykładniąprzepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym kodeksie karnym, Palestra 1998, z. 3-4; Nowińska E., du Vall M., Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001; Oczkowski T., glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, PS 2003, nr 10, s. 137 i n.; Ohanowicz A. (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, Prawo zobowiązań -część ogólna, Wrocław-Warszawa-Gdańsk-Łódź 1981; Peczenik A., Uprawnienie a obowiązek, PiP 1964, z. 2, s. 233 i n.; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego i prawa o wykroczeniach, wyd. II, Kraków 1936; Pływaczewski E., Pranie brudnych pieniędzy, Toruń 1993; Pływaczewski E., Przestępczość zorganizowana i jej zwalczanie w Europie Zachodniej (ze szczególnym uwzględnieniem RFN), Toruń 2003; Podsiadlik C., Wrogie przejęcie spółki, Warszawa 2003; Pohl Ł., Przestępstwo tzw. oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 k.k.). Uwagi zasadnicze, RPEiS 2001, nr 4, s. 79 i n.; Pracki H., Nowe rodzaje przestępstw gospodarczych, Prok. i Pr. 1995, nr 1, s. 44 i n.; Pracki H., Przestępstwa gospodarcze w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 15, Warszawa 1998; Pyka A., Oszustwo asekuracyjne, Mon.Praw. 1999, nr 9, s. 14 i n.; Pyziak-Szafnicka M., Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, Warszawa 1995; Radwański Z., Panowicz-Lipska J., Zobowiązania: część szczegółowa, Warszawa 2005; Radwański Z., Prawo cywilne. Część ogólna, wyd. 2, Warszawa 1995; Raglewski J., Przestępstwo oszustwa asekuracyjnego w nowym kodeksie karnym, Pr.Sp. 1998, nr 9, s. 43; Raglewski J., Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą (art. 296a k.k.), Pr.Sp. 2005, nr 6, s. 33; Ratajczak A., Ochrona obrotu gospodarczego. Praktyczny komentarz, Warszawa 1994; Rodzynkiewicz M., Przestępstwo działania na szkodę spółki a techniki obrony przed tzw. wrogim przejęciem spółki (w:) W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005; Rogala A., Przestępstwo niegospodarności, Warszawa 1985; Rydzek T., Przestępczość ubezpieczeniowa w świetle teorii i praktyki, Prawo Asekuracyjne 1996, nr 2, s. 69 i n.; Sarkowicz R., Wyrażanie przyczynowości w tekście prawnym. Na przykładzie kodeksu karnego z 1969 r., Kraków 1989; Siewierski M. (w:) Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Skąpski J. (w:) System prawa cywilnego, t. II, cz. 2, Prawo zobowiązań. Częśćszczególna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1981; Skorupka J., glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSP 2002, z. 1, s. 23 i n.; Skorupka J., Przestępstwo nadużycia zaufania - wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 129 i n.; Skorupka J., Ochrona interesów majątkowych Skarbu Państwa w kodeksie karnym, Wrocław 2004; Skorupka J., Przestępstwo nadużycia zaufania - wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 127 i n.; Skorupka J., Uwagi porównawcze na temat cywilnej i karnej ochrony praw majątkowych ubezpieczycieli, Prok. i Pr. 2000, nr 2, s. 41 i n.; Skorupka J., Wady oświadczenia woli w wybranych przestępstwach gospodarczych, PS 2000, nr 4, s. 38; Skorupka J., Wybrane zagadnienia, Mon.Praw. 2004, nr 14, s. 637;Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, Warszawa 1965, 1968; Sołtysiński S., Szajkowski A., Szumański A., Szwaja J., Kodeks spółekhandlowych, t. IV, Komentarz do artykułów 459-633, Warszawa 2004; Spotowski A., Zezwolenie uprawnionego i zgoda pokrzywdzonego aodpowiedzialność karna, PiP 1972, z. 5; Stefański R.A., Przestępstwo korupcji gospodarczej (art. 296a), Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 50 i n.; Stefański R.A., Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym (art. 296b), Prok. i Pr. 2004, nr 2, s. 60 i n.; Surkont M., Łapownictwo, Sopot 1999; Szpunar A., Czyny niedozwolone w prawie cywilnym, SC 1970, t. XV, s. 37 i n.; Szpunar A., Rozważania nad odszkodowaniem i karą, PiP 1974, z. 6, s. 27 i n.; Szwarc J., Karnoprawne funkcje reguł sportowych, Poznań 1977; Szwedek E., Nadużycia przy przetargu publicznym, NP 1971, nr 9; Światłowski R.A., Kompensacyjna funkcja czynnego żalu w kodeksie karnym z 1997 r., CzPKiNP 2002, z. 2, s. 95 i n.; Wąsowski W., Fałszowanie sprawozdań finansowych - istota i odpowiedzialność, Pr.Bank. 2003, nr 7-8, s. 90 i n.; Wilk L., Przedmiot ochrony art. 79 kodeksu karnego skarbowego, Prok. i Pr. 2004, nr 9, s. 100 i n.; Włodarski M.R., Przestępczość ubezpieczeniowa - zapobieganie i zwalczanie, cz. I, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1996, nr 1-3, s. 28 i n.; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997; Wojciechowski J., Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1994, t. 3; Wójcik J.W., Pranie pieniędzy. Studium prawno-kryminologiczne i kryminalistyczne, Toruń 1997; Wójcik J.W., Przeciwdziałanie praniu pieniędzy, Zakamycze 2004; Wróbel W., Przestępstwo nierzetelnego prowadzeniadokumentacji działalnościgospodarczej, PS 1995, nr 7-8; Zakrzewski R., Ochrona obrotu gospodarczego w nowym kodeksie karnym, PUG 1997, nr 11, s. 2 i n.; Zakrzewski R., Przestępstwa na szkodę wierzycieli, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8; Zawłocki R. (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2005; Zawłocki R., Oszustwa gospodarcze. Analiza przepisów art. 287 i 298 k.k., Mon.Praw. 2003, nr 6, s. 267 i n.; Ziembiński Z., Metodologiczne zagadnienia prawoznawstwa, Warszawa 1974; Ziembiński Z., Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980; Ziemski K., Rola i miejsce reguł kolizyjnych w procesie dekodowania tekstuprawnego, RPEiS 1978, nr 2; Zielińska E., Polskie prawo karne a ochrona interesów ekonomicznych Wspólnot Europejskich, PiP 2001, z. 1, s. 32; Zieliński M., Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002; Ziobro Z., Przestępstwa na szkodę wierzyciela - kontrowersje interpretacyjne, Prok. i Pr. 1996, nr 10; Zoll A., Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1982.

Art. 296.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 296 stanowi odpowiednik przestępstwa nadużycia zaufania opisanego w art. 1 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. Nr 126, poz. 615). Scharakteryzowany w tym przepisie typ czynu zabronionego stanowi swoistą syntezę dotychczasowych dwóch typów przestępstw określonych w art. 206 k.k. z 1969 r. oraz w art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego (por. wyrok SN z 8 sierpnia 2000 r., V KKN 557/99). W swojej konstrukcji kształt znamion przestępstwa z art. 296 nawiązuje do przestępstwa niegospodarności (art. 217 k.k. z 1969 r.) uchylonego przez art. 13 pkt 4 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997, s. 11; O. Górniok, Odpowiedzialność karna menadżerów, Toruń 2004, s. 68 i n.; O. Górniok, O przestępstwie nadużycia zaufania, Pr.Bank. 1997, nr 4, s. 95 i n.; O. Górniok, Z problematyki przestępstw popełnianych w działalności spółek kapitałowych, Prok. i Pr. 2001, nr 4, s. 7 i n.; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 597; postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSP 2002, z. 1, poz. 20; wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99; wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99; wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827; wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2; odmiennie, wskazując, że przestępstwo z art. 296 k.k. nie polega na nadużyciu zaufania - R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 1006).

2. Jurydyczny kształt przestępstwa nadużycia zaufania nawiązuje także do art. 269 k.k. z 1932 r. oraz częściowo do art. 286 k.k. z 1932 r., będącego poprzednikiem przestępstwa niegospodarności z art. 217 k.k. z 1969 r. (por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.).

3. Kodeks karny nie zawiera odpowiednika art. 206 k.k. z 1969 r., przewidując jedynie skutkowy typ przestępstwa nadużycia zaufania zawarty w art. 296. Oznacza to, iż w odniesieniu do zachowań polegających na bezskutkowym nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku przyjęte w kodeksie karnym rozwiązania prowadzą do częściowej dekryminalizacji. Trafnie podkreśla SN, że "przestępstwo określone w art. 296 § 1 k.k. w odróżnieniu od przestępstwa z art. 206 k.k. z 1969 r. jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci wyrządzenia mocodawcy znacznej szkody majątkowej. Między skutkiem w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej a zachowaniem się sprawcy, polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków, zachodzić musi szczególna więź. Oznacza to, że w odniesieniu do zachowań polegających na bezskutkowym nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku, przyjęte w kodeksie karnym z 1997 r. rozwiązania prowadzą do częściowej dekryminalizacji" (wyrok SN z 2 sierpnia 2000 r., V KKN 557/99, LEX nr 50997 oraz Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 9).

4. Przepis art. 296 obejmuje ochroną interesy każdego podmiotu, który na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy powierza innej osobie zajmowanie się jego sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (por. O. Górniok, Prawokarne gospodarcze..., s. 11; postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01; J. Skorupka, glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSP 2002, z. 1, poz. 6, s. 23 i n.; T. Oczkowski, glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, PS 2003, nr 10, s. 137 i n.; O. Górniok, glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSP 2002, z. 1, poz. 6, s. 20 i n.).

5. Przepis art. 296 statuuje cztery typy przestępne:

- typ podstawowy, określony w art. 296 § 1;

- typ kwalifikowany, dla którego elementem konstytutywnym jest podejmowanie przez sprawcę działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, określony w art. 296 § 2;

- typ kwalifikowany, w którym elementem uzasadniającym surowszą odpowiedzialność jest wyrządzenie przez sprawcę szkody majątkowej w wielkich rozmiarach, określony w art. 296 § 3;

- typ nieumyślnego nadużycia zaufania, określony w art. 296 § 4.

Ponadto w art. 296 § 5 określona została klauzula niekaralności związana z dobrowolnym naprawieniem przez sprawcę wyrządzonej przestępstwem szkody.

6. Należy podkreślić, że przestępstwa określone w art. 296 § 3 i 4 mogą występować w różnych odmianach. Typ kwalifikowany określony w art. 296 § 3 k.k. - powiązany ze znamionami określonymi w art. 296 § 1 lub w art. 296 § 2 k.k. - może bowiem charakteryzować się umyślnością w rozumieniu art. 296 § 1 k.k. (a więc zamiarem bezpośrednim lub wynikowym) oraz szkodą majątkową kwalifikowaną jako szkoda w wielkich rozmiarach, bądź charakteryzować się stroną podmiotową określoną w art. 296 § 2 k.k. (działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) oraz szkodą w wielkich rozmiarach. Tym samym typ kwalifikowany ze względu na wielkość wyrządzonej przez sprawcę nadużywającego uprawnień lub niedopełniającego obowiązku szkody przybierać może dwie postaci z punktu widzenia strony podmiotowej: łagodniejszą, o mniejszej zawartości bezprawia, jeżeli sprawca działa bez zamiaru osiągnięcia korzyści majątkowej, surowszą, o większej zawartości bezprawia, wówczas gdy sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej stanowi samoistne znamię kwalifikujące przewidziane w art. 296 § 2 k.k., powodujące podwyższenie górnej i dolnej granicy ustawowego zagrożenia w porównaniu z typem podstawowym, charakteryzującym się umyślnością bez nastawienia kierunkowego. Podobnie odmienne formy może przybierać typ nieumyślny, przewidziany w art. 296 § 4 k.k., który także został zrelacjonowany do typów określonych w art. 296 § 1 k.k. i w art. 296 § 3 k.k. W tym przypadku odmienność sprowadza się do wielkości wyrządzonej szkody. Typ nieumyślny charakteryzować się może wyrządzeniem szkody kwalifikowanej jako znaczna (odniesienie do art. 296 § 1 k.k.) lub szkody majątkowej w wielkich rozmiarach (odniesienie do art. 296 § 3 k.k.).

7. Przyjęte w art. 296 § 3 i w art. 296 § 4 k.k. rozwiązania sprawiają, że w każdym przypadku kwalifikacji zachowania sprawcy poprzez wykorzystanie tych przepisów, konieczne jest wskazanie w podstawie kwalifikacji prawnej przepisu art. 296 § 3 lub art. 296 § 4 k.k. oraz przepisu art. 296 § 2 lub art. 296 § 3 k.k. w zależności od tego, który z nich określa znamiona wypełnione przez sprawcę z punktu widzenia zawartości strony podmiotowej (typ kwalifikowany, który może charakteryzować się działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub zwykłą umyślnością) lub w zależności od wielkości wyrządzonej szkody (typ nieumyślny obejmuje bowiem zachowania polegające na wyrządzeniu szkody majątkowej określanej jako znaczna - art. 296 § 1 k.k., lub szkody majątkowej w wielkich rozmiarach - art. 296 § 3 k.k.). Trafnie wskazuje bowiem SN, że "dla możliwości odpowiedzialności na podstawie któregokolwiek z przepisów art. 296 k.k., wyczerpanie znamion określonych w § 1 jest nieodzowne", podobnie zresztą jak w przypadku typu kwalifikowanego lub typu uprzywilejowanego możliwa jest - oprócz realizacji znamion określonych w § 1 - realizacja znamion kwalifikujących, charakteryzujących stronę podmiotową lub przedmiotową (por. wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827).

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

8. Artykuł 296 udziela ochrony zasadom uczciwego obrotu gospodarczego w warunkach gospodarki wolnorynkowej. Dobrem chronionym jest więc tutaj prawidłowość (pewność) obrotu gospodarczego, przy czym należy w odniesieniu do tego przepisu wyodrębnić dwa różne, pozostające ze sobą w pewnym związku aspekty. Z jednej strony, komentowany przepis chroni indywidualne interesy majątkowe oraz działalność gospodarczą podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym, nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego obowiązku godzi bowiem bezpośrednio w te interesy lub prowadzoną działalność gospodarczą. Z drugiej strony, przepis ten przydaje prawnokarną ochronę ponadindywidualnym interesom gospodarczym społeczeństwa (por. O. Górniok, Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu w projekcie kodeksu karnego i noweli do obowiązującego kodeksu karnego, PiP 1994, z. 10, s. 68-69 i 92 i n.; tejże, Odpowiedzialność karna menadżerów, s. 68 i n.).

9. Sprawy majątkowe, jako przedmiot ochrony, rozumieć należy podobnie do wykładni tego znamienia dokonywanej w odniesieniu do art. 269 k.k. z 1932 r. oraz art. 206 k.k. z 1969 r. Innymi słowy, szczególny przedmiot ochrony stanowi tutaj majątek jako pewna całość obejmująca sumę praw majątkowych przysługujących danemu podmiotowi, w tym także jego interesy gospodarcze (OSNKW 1971, poz. 104). Z uwagi na tytuł rozdziału ("Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu"), w którym zamieszczony został art. 296, wydawać by się mogło, że odnosi się on jedynie do spraw majątkowych związanych z obrotem gospodarczym. Należy jednak przyjąć, podobnie jak w odniesieniu do art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, że przepis art. 296 chroni wszelkie interesy majątkowe, a więc zarówno te związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, jak i wszelkie inne transakcje i działania dotyczące majątku mocodawcy, choćby dokonywane jednorazowo, takie jak na przykład sprzedaż, zakup, załatwianie sporów majątkowych, zastępstwo w sprawach majątkowych itp. (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego i prawa o wykroczeniach, wyd. II, Kraków 1936, s. 580; odmiennie ograniczając zakres zastosowania omawianego przepisu wyłącznie do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1008). Obejmuje on zatem również takie sprawy majątkowe, które nie są związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, chroniąc w tym zakresie funkcjonowanie m.in. fundacji, kościołów, związków wyznaniowych i religijnych, organizacji politycznych, samorządu terytorialnego itp. (por. K. Buchała, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego, PiP 1994, z. 12, s. 36 i n.).

10. Tak rozumiane sprawy majątkowe w pewnej części pokrywają się z drugim dobrem prawnym wymienionym w omawianym przepisie, tj. z działalnością gospodarczą. Należy podkreślić, że użyty przez ustawodawcę spójnik "lub" między dwoma dobrami chronionymi przez art. 296 oznacza, że ustawodawca rozumiał te pojęcia jako mające odmienny, przynajmniej częściowo, krąg desygnatów. Między zakresami nazw przedmiotów ochrony wymienionych w art. 296 zachodzi zatem nie stosunek zawierania się, lecz krzyżowania. Należy więc przyjąć, że przepis ten chroni nie tylko interesy majątkowe związane z działalnością gospodarczą, lecz również prawidłowość prowadzenia w cudzym imieniu działalności gospodarczej. W tak rozumianym dobrze prawnym mieszczą się zarówno interesy majątkowe związane z działalnością gospodarczą, jak i prawidłowość jej prowadzenia, chociażby nie łączyła się ona z zajmowaniem się sprawami majątkowymi (por. postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSP 2002, z. 1, poz. 20).

11. Przepis art. 296 przydaje także prawnokarną ochronę zaufaniu, wynikającemu z opartego na przepisie ustawy, decyzji właściwego organu lub umowie, stosunku prawnego, upoważniającego do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą jednego z podmiotów wymienionych w tym przepisie i nakładającego na upoważnioną lub zobowiązaną osobę obowiązek takiego ich prowadzenia, aby w wyniku jej działań lub zaniechań nie została wyrządzona znaczna szkoda majątkowa w majątku mocodawcy. Zaufanie oraz profesjonalizm w wykonywaniu powierzonych czynności stanowią istotne elementy porządku gospodarczego, określając standard wykonywania czynności powierniczych przez osoby zajmujące się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.). Do istoty przestępstwa nadużycia zaufania stypizowanego w art. 296 § 1 k.k. należy bowiem istnienie szczególnego stosunku prawnego łączącego sprawcę z pokrzywdzonym, z którego wynika kompetencja do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą mandanta (por. J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów o przestępstwie nadużycia zaufania (uwagi de lege lata i de lege ferenda), PS 2002, nr 5, s. 63 i n.).

12. W odniesieniu do poprzednika art. 296, tj. przestępstwa określonego w art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, należy stwierdzić, iż przedmiot ochrony komentowanego typu czynu zabronionego pokrywa się z przedmiotem ochrony przestępstwa nadużycia zaufania z art. 1 tej ustawy. Natomiast w stosunku do art. 206 k.k. z 1969 r. jest on częściowo zbliżony. Przepis art. 206 k.k. z 1969 r. chronił także majątek jako pewną całość, z tym jednak, iż nie obejmował zakresem ochrony działalności gospodarczej (por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.; wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99, Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 9).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

13. Przestępstwo określone w art. 296 § 1 jest przestępstwem indywidualnym, które może popełnić jedynie sprawca mający określone kwalifikacje (delictum proprium) - por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.; cytowany wyrok SN z 8 lutego 2000 r.; wyrok SN z 5 stycznia 2000 r., V KKN 192/99, Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 6).

14. Określenie podmiotu tego przestępstwa oparte jest na szczególnej konstrukcji jurydycznej. Z reguły podmiot przestępstwa indywidualnego określa się poprzez opisanie w ustawie cech szczególnych tego podmiotu. Natomiast podmiot przestępstwa, o którym mowa w art. 296 k.k., określony został poprzez podanie treści obowiązków i uprawnień przysługujących sprawcy (tj. zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą), wskazanie podmiotów, dla których te obowiązki i uprawnienia mają być spełniane (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej) oraz podstaw prawnych, na jakich dana osoba podejmuje obowiązki lub uzyskuje uprawnienia (przepis ustawy, decyzja właściwego organu, umowa); por. O. Górniok, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1995, s. 5; tejże, Prawo karne gospodarcze..., s. 11; postanowienie SN z 3 listopada 2004 r., IV KK 173/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych. Rocznik 2004. Pełny zbiór urzędowy orzeczeń Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, poz. 1981, s. 926; cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.).

15. W ujęciu słownikowym "zajmować się" oznacza: "zabrać się do czegoś, wziąć się do czegoś, zacząć coś wykonywać lub pracować nad czymś, troszczyć się, opiekować się czymś, prowadzić interesy, zarządzać" (zob. Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, t. 10, Warszawa 1968, s. 537). Natomiast "pracować" to: "wykonywać pracę, zajmować się czymś, spełniać czynności" (Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, t. 6, Warszawa 1965, s. 1401).

16. Znamię "zajmuje się" charakteryzujące podmiot sprawczy przestępstwa nadużycia zaufania, mimo jednolitej wykładni zakresu znaczeniowego tego pojęcia w orzecznictwie i doktrynie w okresie obowiązywania art. 269 k.k. z 1932 r. oraz w czasie obowiązywania art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, stanowiło podstawę rozbieżności w orzecznictwie SN już po wejściu w życie kodeksu karnego z 1997 r. Odnosząc się do tego zagadnienia w wyroku z 5 stycznia 2000 r., SN dokonując wykładni pojęcia "zajmowanie się sprawami majątkowymi" stwierdził, że nie można jego zakresu ograniczać wyłącznie do takich sytuacji, w których sprawca jest zobowiązany i uprawniony do podejmowania decyzji należących do sfery zarządzania majątkiem (wyrok SN z 5 stycznia 2000 r., V KKN 192/99, Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 6). Przyjęty w powołanym orzeczeniu sposób wykładni znamienia "zajmuje się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innej osoby" stanowił poważne odstępstwo od przyjmowanej od chwili wejścia w życie art. 269 k.k. z 1932 r., z przerwami obejmującymi okres obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r., linii interpretacyjnej dominującej w orzecznictwie i piśmiennictwie. Stanowisko zaprezentowane w cytowanym wyroku SN z 5 stycznia 2000 r. zostało skorygowane w postanowieniu SN z 27 kwietnia 2001 r., w którym stwierdzono, że "za osobę zajmującą się sprawami majątkowymi można uznać tylko tego, kogo obowiązki i uprawnienia obejmują łącznie zarówno dbałość o uchronienie powierzonego mienia przed uszczerbkiem, zniszczeniem lub zgubieniem, pogorszeniem stanu interesów, jak i wykorzystanie tego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby zostało ono powiększone lub wzrosła jego wartość. Ten zatem, kto ma jedynie obowiązki w zakresie dbałości o to, aby stan mienia powierzonego nie uległ pogorszeniu, nie może być uważany za zajmującego się cudzymi sprawami majątkowymi".

17. Zgodnie z powszechnie akceptowaną w doktrynie i orzecznictwie linią interpretacyjną przez "zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą" rozumieć należy wszelkie zachowania polegające na: "rozstrzyganiu w tych sprawach, współdziałaniu w nich lub wpływaniu na rozstrzygnięcia, a więc na rozporządzaniu mieniem, dokonywaniu czynności prawnych, dotyczących mienia lub spraw majątkowych, wreszcie, na udzielaniu rady, jeśli jest się do tego z jakiegokolwiek tytułu zobowiązanym (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., wyd. II, s. 580; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 110). Jednorazowe dokonywanie tego rodzaju czynności mieści się również w pojęciu zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą.

18. Pojęcie "zajmowanie się" ma szerszy zakres znaczeniowy niż pojęcie "prowadzenie", którego istotę da się sprowadzić do "sprawowania nadzoru, zarządzania lub kierowania czymś" (zob. Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, t. 7, Warszawa 1965, s. 78). "Zajmowanie się" charakteryzuje się pewną samodzielnością działania podmiotu, której nie można rozumieć zbyt wąsko, jedynie jako samodzielnego podejmowania decyzji lub samodzielnego dbania, w sensie decydowania o zamierzonych działaniach, o wzrost majątku lub zapobieganie stratom (por. postanowienie SN z 3 listopada 2004 r., IV KK 173/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004. Pełny zbiór urzędowy orzeczeń Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, poz. 1981, s. 927).

19. W orzecznictwie SN wskazuje się, że w ujęciu słownikowym pojęcie "zajmuje się" jest pojęciem równoznacznym, synonimicznym do pojęć "prowadzi" lub "zarządza" i nie ma podwodów, by odstępować od dotychczasowej wykładni tego pojęcia (cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.).

20. Nie znajduje uzasadnienia pogląd ograniczający pojęcie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą tylko do takich sytuacji, w których sprawca jest zobowiązany lub uprawniony do podejmowania decyzji dotyczących majątku jednego z podmiotów, tj. do decyzji należących do sfery zarządzania majątkiem (zob. J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1994, s. 1, teza 3). Nie można również przyjąć, że "zajmowanie się" oznacza wyłącznie pełnienie obowiązków opiekuna i zarządcy majątkiem (w całości lub w wydzielonej części), a więc samodzielne dbanie o wzrost tego majątku i zapobieganie stratom (zob. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 628).

21. Nie mieści się w pojęciu "zajmowanie się" wypełnianie czynności ściśle wykonawczych (służba, robotnicy) ani też wypełnianie ściśle oznaczonych i precyzyjnych poleceń (np. stróżowanie), lub też wykonywanie obowiązków jedynie w zakresie dbałości o to, aby stan mienia powierzonego nie uległ pogorszeniu (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., wyd. II, s. 580; cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.). "Zajmowanie się" nie jest wykonywaniem jakichkolwiek czynności związanych ze sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą, lecz jedynie takich, które związane są z kompetencjami władczymi (por. O. Górniok, O przestępstwie nadużycia zaufania, s. 96; J. Skorupka, Przestępstwo nadużycia zaufania - wybrane zagadnienia, Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 127 i n.).

22. Pojęcie "zajmowanie się sprawami majątkowymi" charakteryzuje się dwoma elementami: statycznym i dynamicznym. Elementy te łącznie charakteryzują zajmowanie się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą, ich koniunktywne spełnienie pozwala uznać określony rodzaj działalności za "zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą (por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.). Element statyczny rozumiany jest jako postulat dbałości o zachowanie substancji powierzonego mienia i uchronienia go przed uszczerbkiem, pomniejszeniem, pogorszeniem stanu interesów majątkowych lub zniszczeniem. Natomiast element dynamiczny rozumieć należy jako postulat wykorzystania powierzonego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby mienie to zostało powiększone lub aby wzrosła jego wartość albo by prowadzenie działalności gospodarczej przyniosło oczekiwane korzyści (por. H. Pracki, Nowe rodzaje przestępstw gospodarczych, Prok. i Pr. 1995, nr 1, s. 44 i n.; cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.).

23. Przez sprawy majątkowe rozumieć należy wszystko, co związane jest z majątkiem i sytuacją majątkową danego podmiotu. W konsekwencji za zajmowanie się sprawami majątkowymi uznać należy podejmowanie czynności polegających na: zarządzaniu mieniem (np. przedsiębiorstwa, firmy, spółki); zawieraniu umów, w wyniku których następuje przeniesienie własności, obciążenie majątku, zniesienie obowiązków lub przyjęcie zobowiązań obciążających majątek mocodawcy, zawieraniu ugody sądowej, ochronie interesów mocodawcy itp. (por. postanowienie SN z 3 listopada 2004 r., IV KK 173/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004. Pełny zbiór urzędowy orzeczeń Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, poz. 1981, s. 926).

24. W najogólniejszym ujęciu zajmowanie się to działalność charakteryzująca się łącznie wskazanymi wyżej elementami: dynamicznym i statycznym. Brak jest zatem podstaw do ograniczenia zakresu znaczeniowego pojęcia "zajmuje się" wyłącznie do elementu dynamicznego, z pominięciem statycznego, lub wyłącznie do elementu statycznego, z pominięciem dynamicznego. Trafnie podkreśla się, że w klasycznym ujęciu zaproponowanym przez L. Peipera element statyczny odnosił się do postulatu dbałości o zachowanie substancji powierzonego mienia i uchronienia go przed uszczerbkiem, pogorszeniem stanu interesów majątkowych lub zniszczeniem, dynamiczny natomiast sprowadzał się do postulatu wykorzystania powierzonego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby mienie to zostało powiększone lub wzrosła jego wartość, a więc oba elementy koniunktywnie charakteryzują zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innej osoby (por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.; J. Kowalska, Szkoda w rozumieniu art. 296 k.k. i kwestia ustalenia jej wysokości, PS 2001, nr 9, s. 65 i n.).

25. Pojęcie "zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą" oznacza kierowanie sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą w sposób identyczny lub zbliżony zakresowo do tego, co czynić może sam mocodawca. Zajmowanie przejawiać się może dyspozycjami dotyczącymi składników majątkowych, decyzjami dotyczącymi bieżącego zarządzania majątkiem, zawieraniem odpowiednich umów i transakcji. Zajmowanie się to zatem całokształt czynności faktycznych i prawnych, odnoszących się do powierzonego majątku lub działalności gospodarczej (por. T. Oczkowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., s. 137 i n.; J. Skorupka, Przestępstwo nadużycia zaufania..., s. 128 i n.).

26. Za zajmującego się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą można zatem uznać tylko tego, kto realizując powierzone mu zadania jednocześnie jest uprawniony i zobowiązany do dbałości o powierzone mienie i chronienie go przed uszczerbkiem, uszczupleniem, utratą lub pogorszeniem, a zarazem jest uprawniony i zobowiązany do wykorzystania powierzonego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby mienie to pomnażać, powiększając jego wartość, ilość lub gospodarcze znaczenie (por. cytowane postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r.; O. Górniok, cytowana glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., s. 20 i n.; J. Skorupka, cytowana glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., s. 23 i n.; T. Oczkowski, cytowana glosa do postanowienia SN z 27 kwietnia 2001 r., s. 137 i n.; J. Skorupka, Przestępstwo nadużycia zaufania..., s. 128 i n.). "Zajmowanie się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą" cechuje samodzielność decyzyjna, a więc prawo do podejmowania decyzji i ich realizacji. Od tak rozumianego "zajmowania się" odróżniać należy czynności wyłącznie wykonawcze, jakie realizowane są przez osoby wykonujące zadania pozbawione samodzielności decyzyjnej (por. L. Wilk, Przedmiot ochrony art. 79 kodeksu karnego skarbowego, Prok. i Pr. 2004, nr 9, s. 100 i n.).

27. Pojęcie "działalność gospodarcza" ma charakter normatywny i w najogólniejszym ujęciu oznacza każdą działalność mającą cel zarobkowy, wykonywaną w sposób zawodowy i ciągły w formie zorganizowanej.

28. W procesie interpretacji pojęcia "działalność gospodarcza" podstawowym punktem odniesienia winny być przepisy ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z brzmieniem art. 2 tej ustawy "działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły". Za działalność gospodarczą uznaje się także świadczenie pomocy prawnej (obsługi prawnej) podmiotom gospodarczym w zakresie ich działalności przez adwokatów i radców prawnych oraz przez spółki i spółdzielnie z ich udziałem.

29. Przyjęta w art. 2 wspomnianej ustawy formuła definicyjna, polegająca na przykładowym wyliczeniu zasadniczych rodzajów tej działalności, uzupełnionym o ogólną formułę wskazującą na konstytutywne cechy działalności gospodarczej, pozwala kwalifikować jako działalność gospodarczą wszelkie rodzaje działalności, niewymienione w art. 2 ustawy, jeżeli mają one zawodowy charakter i są wykonywane w sposób zorganizowany i ciągły.

30. Działalność gospodarcza obejmuje zarówno czynności faktyczne, jak i prawne (por. orzeczenie TK z 20 sierpnia 1992 r., K. 4/92, OTK 1992, cz. II, poz. 22, s. 23).

31. W pojęciu "działalność gospodarcza" mieszczą się działania podejmowane przez funkcjonariuszy publicznych reprezentujących interesy państwa lub instytucji komunalnych (gmin, związków międzygminnych), jeżeli występują one jako podmioty gospodarcze, równoprawne z innymi uczestnikami obrotu gospodarczego, i prowadzą działalność zarobkową. Do działalności gospodarczej nie zalicza się natomiast tzw. organizacyjno-gospodarcza działalność państwa, z uwagi na prowadzenie tej działalności w celach innych niż zarobkowe. Jak słusznie stwierdza O. Górniok, skoro przedmiotem ochrony art. 296 są interesy majątkowe lub działalność gospodarcza prowadzona w celach zarobkowych, to przepis ten nie obejmuje zasięgiem kryminalizacji władczych funkcji państwa lub innych instytucji publicznych, polegających na organizowaniu sfery działalności gospodarczej, stosownie do przyjętej polityki ekonomicznej (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 13). Nadużycia uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariuszy publicznych w tej sferze mogą być kryminalizowane na podstawie art. 231 k.k.

32. Przez osobę fizyczną rozumieć należy każdego człowieka od chwili jego urodzenia.

33. Osoba prawna to Skarb Państwa oraz każda jednostka organizacyjna, której przepisy szczególne przyznają osobowość prawną (art. 33 k.c.).

34. Jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej to jednostka o wyodrębnionym majątku, mająca zorganizowaną strukturę wewnętrzną ujętą w ramy organizacyjne oraz określone zasady prowadzenia spraw tej jednostki i reprezentowania jej na zewnątrz. Do jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej zaliczyć należy w szczególności tzw. zewnętrzną spółkę cywilną oraz spółkę jawną (por. A. Jędrzejewska, Istota spółki cywilnej jako podmiotu gospodarczego, PPH 1993, nr 5, s. 2 i n.; tejże, Podmiotowość prawna spółki cywilnej będącej podmiotem gospodarczym, PPH 1993, nr 7, s. 3-4). Pojęcie jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej występujące w art. 296 § 1 k.k. ma szerszy zakres znaczeniowy niż pojęcie przedsiębiorcy będącego jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną występujące w art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis art. 4 ust. 1 tej ustawy pozwala uznać za przedsiębiorcę jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, jeżeli jednostce tej odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną. Tym samym elementami konstytuującymi przedsiębiorcę są na gruncie art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej istnienie jednostki posiadającej odpowiednią strukturę wewnętrzną, wyodrębniony majątek oraz przydanie takiemu podmiotowi przez przepisy ustawy zdolności prawnej. Artykuł 296 § 1 k.k., określając podmiot, którego sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą zajmuje się sprawca przestępstwa nadużycia zaufania, odwołuje się wyłącznie do elementów organizacyjno-majątkowych, pomijając jurydyczny aspekt posiadania zdolności prawnej. Jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 296 § 1 k.k. będą zatem przedsiębiorcy działający w formie jednostki organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jak i inne jednostki, posiadające odpowiednio zorganizowaną strukturę wewnętrzną, wyodrębniony majątek oraz zasady reprezentacji i prowadzenia spraw, nieposiadające jednak zdolności prawnej przyznanej przez przepisy ustawy.

35. Artykuł 296 § 1 jednoznacznie przesądza, co może stanowić źródło obowiązku zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą, zaliczając do nich:

- przepis ustawy,

- decyzję właściwego organu,

- umowę.

36. Ustawa to akt normatywny uchwalony przez Sejm Rzeczypospolitej Polskiej w przewidzianym przez Konstytucję RP trybie, podpisany przez Prezydenta RP i opublikowany w Dzienniku Ustaw. Przepis ustawy to norma zawarta w tym akcie prawnym zawierająca nakaz/zakaz określonego zachowania skierowany do oznaczonego kręgu podmiotów. Za źródło obowiązków lub uprawnień w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą uznać należy, obok przepisu zawartego w ustawie, przepisy zawarte w aktach podustawowych i rozporządzeniach, wydane na podstawie delegacji ustawowej przez upoważniony organ.

37. Nie można uznać za źródło obowiązków i uprawnień przepisów zawartych w aktach podustawowych wydanych bez odpowiedniej delegacji lub zawierających normy przekraczające zakres ustawowego upoważnienia. Nie stanowią źródła obowiązków lub uprawnień przepisy zawarte w tzw. prawie powielaczowym (instrukcjach, zarządzeniach i okólnikach).

38. Nie stanowią podstawy obowiązków i uprawnień określonej w art. 296 § 1 k.k. jako "przepis ustawy" przepisy zawarte w aktach prawa miejscowego.

39. Decyzja właściwego organu to orzeczenie sądu, decyzje administracyjne wydawane przez organy administracji rządowej, organy samorządu terytorialnego, a także organy państwowych i komunalnych jednostek organizacyjnych, organizacji zawodowych, samorządowych, spółdzielczych i innych organizacji społecznych (por. art. 5 § 1 pkt 3 k.p.a.). Przez decyzję rozumieć należy także władczy akt jednego z podmiotów wymienionych w art. 296 § 1, chociażby nie był to organ administracyjny w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego, wydany w zakresie posiadanych przez ten organ kompetencji, przyznający określonej osobie uprawnienia lub nakładający na nią obowiązki, w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą, oraz zobowiązujący ją do ich wypełniania. Przepis art. 296 § 1 k.k., określając źródła uprawnień i obowiązków sprawcy przestępstwa nadużycia zaufania, nie wiąże pojęcia "organ, wydający decyzję określającą obowiązki i uprawnienia w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą" z pojęciem organu administracyjnego uprawnionego do wydawania decyzji administracyjnych. Stąd też decyzja właściwego organu, jako źródło uprawnień i obowiązków, może być decyzją organu administracyjnego w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, może jednak być wydana przez inny organ, nieposiadający statusu organu administracyjnego, na przykład organ spółki prawa handlowego zajmującej się prowadzeniem działalności gospodarczej.

40. Umowa to dwustronna czynność prawa polegająca na zgodnym oświadczeniu woli dwu lub więcej stron. Umowa, aby stanowić źródło obowiązków i uprawnień, może być zawarta w dowolnej formie, chyba że przepis prawa wymaga zachowania formy szczególnej pod rygorem nieważności (np. formy aktu notarialnego lub formy pisemnej).

41. Do osób, których obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wynika bezpośrednio z przepisu ustawy, zaliczyć należy w szczególności:

- małżonków wzajemnie względem siebie, jeżeli z ustawy przysługuje im prawo zarządu majątkiem współmałżonka (art. 36 k.r.o.);

- rodziców względem małoletnich dzieci (art. 92 i 95 k.r.o.);

- opiekuna (art. 152 i 155 k.r.o.);

- kuratora spadku (art. 67 § 2 k.p.c.);

- zarządcę w toku egzekucji z nieruchomości (art. 935 k.p.c.);

- wspólnika w spółce jawnej, chyba że na mocy umowy spółki został on wyłączony od prowadzenia spraw spółki (art. 39 i 40 k.s.h.);

- likwidatora spółki jawnej (art. 78 k.s.h.);

- komplementariusza w spółce komandytowej (art. 39 w zw. z art. 103 k.s.h.);

- członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 208 k.s.h.);

- członka rady nadzorczej w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w odniesieniu do spraw, które w kodeksie spółek handlowych lub w umowie spółki określone zostały jako czynności wymagające uzyskania zezwolenia rady nadzorczej (art. 220 k.s.h.);

- likwidatora w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 280 i 283 k.s.h.);

- członka zarządu w spółce akcyjnej (art. 371 i 372 k.s.h.);

- członka rady nadzorczej w spółce akcyjnej w odniesieniu do spraw, które w kodeksie spółek handlowych albo w statucie spółki zaliczone zostały do czynności wymagających uzyskania zezwolenia rady nadzorczej (art. 384 k.s.h.);

- likwidatora spółki akcyjnej (art. 466 i 469 k.s.h.);

- wspólnika w spółce cywilnej (869 k.c.);

- dyrektora przedsiębiorstwa państwowego (art. 32 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych);

- syndyka masy upadłościowej w postępowaniu upadłościowym (art. 173);

- zarządcę w postępowaniu upadłościowym (art. 182 i 184);

- zastępcę syndyka w postępowaniu upadłościowym (art. 159);

- zastępcę zarządcy w postępowaniu upadłościowym (art. 159);

- nadzorcę sądowego w postępowaniu układowym (art. 180);

- członka zarządu fundacji (art. 10 ustawy o fundacjach);

- członka zarządu spółdzielni (art. 48 prawa spółdzielczego);

- kierownika spółdzielni (art. 53 prawa spółdzielczego);

- likwidatora spółdzielni (art. 119 i 122 prawa spółdzielczego);

- członka zarządu stowarzyszenia;

- wykonawcę testamentu, chyba że w testamencie zawarte są postanowienia odmienne (art. 988 k.c.).

42. Do osób, których obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wynika z decyzji właściwego organu, zaliczyć należy w szczególności:

- doradcę tymczasowego (art. 548 i 549 § 2 k.p.c.),

- kuratora dla osoby częściowo ubezwłasnowolnionej,

- kuratora dla dziecka poczętego,

- kuratora dla nieobecnego,

- kuratora dla osoby ułomnej,

- kuratora osoby prawnej,

- funkcjonariuszy wszelkich instytucji prawa publicznego oraz osoby wykonujące czynności zlecone w zakresie zarządu państwowego, a także osoby, które nie są funkcjonariuszami publicznymi, lecz pełnią funkcje w państwowych jednostkach organizacyjnych albo gospodarują mieniem.

43. Do grona osób, których obowiązek zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą wynika z umowy, zaliczyć można w szczególności: pełnomocnika, zleceniobiorcę, agenta, komisanta, powiernika itp.

44. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 296 § 1 k.k. może być także osoba prowadząca cudze sprawy bez zlecenia. Postępując niezgodnie z obowiązkami, jakie na tego typu osoby nałożył ustawodawca, tym samym dopuszcza się nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku (por. J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów..., s. 62; Z. Kukuła, Uwagi w przedmiocie prawnokarnej ochrony spółki jawnej, Pr.Sp. 2005, nr 9, s. 34 i n.).

45. Do kręgu podmiotów przestępstwa określonego w art. 296 § 1nie mogą zostać zaliczone osoby wykonujące ściśle określone czynności w sposób niesamodzielny (tzn. bez możliwości podejmowania decyzji lub wpływania na ich kształt lub zakres) jako wykonawcy cudzych poleceń. Podmiotem przestępstwa nadużycia zaufania nie jest także wykonawca umowy o dzieło (art. 627 i n. k.c.), ponieważ "w ramach takiej umowy osoba wykonująca dzieło we własnym imieniu i na własny rachunek, ponosi ryzyko wykonania lub niewykonania dzieła" (por. wyrok SN z 21 marca 1969 r., III KR 166/69, OSNPG 1969, nr 8, poz. 139). Podobnie nie należą do kręgu podmiotów przestępstwa z art. 296 § 1 te osoby, które wprawdzie zajmują się cudzym majątkiem, lecz czynią to na własny rachunek (np. użytkownicy, dzierżawcy); por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., wyd. II, s. 581; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 15.

46. W piśmiennictwie podnoszone są wątpliwości co do możliwości uznania za zdatny podmiot przestępstwa nadużycia zaufania członków komisji rewizyjnej. Wskazuje się, że z uwagi na wyczerpujące określenie przez ustawodawcę kompetencji tego organu, które obejmują jedynie ocenę sprawozdań i wniosków zarządu dotyczących podziału zysku lub pokrycia straty oraz składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny, wątpliwe jest uznanie członków tego organu za osoby posiadające kompetencje do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Komisja rewizyjna jako organ, a w konsekwencji jej członkowie nie posiadają kompetencji do współrozstrzygania w sprawach majątkowych lub w sprawach dotyczących działalności gospodarczej. W takim wypadku wątpliwe jest uznanie członków komisji rewizyjnej za osoby zajmujące się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. O. Górniok, Z problematyki przestępstw..., s. 8 i n.; J. Giezek, P. Kardas, Przepisy karne kodeksu spółek handlowych. Komentarz, Zakamycze 2003, s. 57 i n.; odmiennie M. Rodzynkiewicz, Przestępstwo działania na szkodę spółki a techniki obrony przed tzw. wrogim przejęciem spółki (w:) W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 524 i n.).

47. Wątpliwości nie wywołuje natomiast możliwość uznania członków rady nadzorczej za podmioty sprawcze przestępstwa przewidzianego w art. 296 § 1 k.k. (por. O. Górniok, Z problematyki odpowiedzialności karnej członków rady nadzorczej spółki akcyjnej, PUG 2001, nr 6, s. 2 i n.; O. Górniok, Z problematyki przestępstw popełnianych w działalności spółek kapitałowych, Prok. i Pr. 2001, nr 4, s. 9 i n.; R.W. Kaszubski, A. Kawulski, Nadzór bankowy w perspektywie integracji europejskiej, cz. II, Prz.Pod. 1998, nr 11, s. 35).

48. W przypadku odpowiedzialności za przestępstwo nadużycia zaufania członków organów kolegialnych zasadą jest indywidualizacja odpowiedzialności karnej, przesądzająca, że każdy z członków organu ponosi odpowiedzialność jako sprawca pojedynczy. W związku z funkcjonowaniem organów kolegialnych stosunkowo często podstawy odpowiedzialności karnej związane będą z jedną ze znanych kodeksowi karnemu postaci współdziałania, w tym w szczególności ze współsprawstwem. Podkreślić jednak należy, że sam fakt członkostwa w organie kolegialnym oraz uczestnictwo w podejmowaniu określonego rozstrzygnięcia nie przesądzają o współsprawstwie. Dla ustalenia tej przesłanki odpowiedzialności karnej konieczne jest wykazanie, iż spełnione zostały określone w art. 18 § 1 zd. 2 k.k. elementy konstrukcyjne współsprawstwa, tj. że dany członek organu dopuścił się nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku i w ten sposób wyrządził szkodę majątkową działając wspólnie i w porozumieniu z innym lub innymi członkami tego organu (por. O. Górniok, Z problematyki odpowiedzialności karnej członków rady nadzorczej spółki akcyjnej, s. 9 i n.; O. Górniok, Z problematyki przestępstw..., s. 7 i n.). Szczególnie istotne jest ustalenie w odniesieniu do każdego z członków organu kolegialnego podstaw odpowiedzialności za współdziałanie w tych sytuacjach, gdy poszczególne zachowania członków organu były zróżnicowane, zaś niektórzy podejmowali czynności zmierzające do zapobieżenia wyrządzeniu szkody majątkowej.

49. Zakres odpowiedzialności adwokata oraz radcy prawnego za przestępstwo nadużycia zaufania jest w literaturze nader sporny. Zdaniem autorów przedwojennych komentarzy, J. Makarewicza i L. Peipera, adwokat i radca prawny może odpowiadać za nadużycie zaufania jedynie wówczas, gdy występuje jako pełnomocnik w sprawach majątkowych. Nie może być podmiotem tego przestępstwa, jeśli działa w charakterze pełnomocnika procesowego (por. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, wyd. V, Lwów 1938, s. 469; L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., wyd. II, s. 756). Stanowisko to w odniesieniu do art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego podziela A. Ratajczak (por. A. Ratajczak, Ochrona obrotu gospodarczego. Praktyczny komentarz, Warszawa 1994, s. 26). Treść art. 296 § 1 nie zawiera przesłanek uzasadniających wyłączenie adwokatów i radców prawnych z kręgu podmiotów tego przestępstwa. Stąd też należy przyjąć, że mogą być oni sprawcami przestępstwa nadużycia zaufania i to zarówno wtedy, gdy występują jako pełnomocnicy do spraw majątkowych, jak i jako pełnomocnicy procesowi. W odniesieniu do czynności podejmowanych przez adwokata lub radcę prawnego jako pełnomocnika procesowego, wywołujących w literaturze kontrowersje związane z możliwością uznania ich za podmiot przestępstwa nadużycia zaufania, podnieść należy, że w pewnych sytuacjach podejmują oni czynności prawne dotyczące mienia lub działalności gospodarczej albo udzielają swoim klientom rad co do sposobu ich prowadzenia. Trzeba pamiętać, że zarówno adwokat, jak i radca prawny działają jako osoby zaufania publicznego, a powierzający im swoje sprawy klienci obdarzają ich pełnym zaufaniem. Przyjmując generalnie tezę, iż adwokat i radca prawny mogą być podmiotem przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 § 1, należy podkreślić, że o odpowiedzialności adwokata lub radcy prawnego na podstawie art. 296 § 1 decydują konkretne okoliczności stanu faktycznego, zwłaszcza zaś zakres posiadanego pełnomocnictwa. Odpowiedzialność na podstawie art. 296 § 1 możliwa jest jedynie wówczas, gdy adwokat lub radca prawny w ramach posiadanego upoważnienia mógł podejmować samodzielnie w imieniu swojego klienta decyzje w sprawach majątkowych lub działalności gospodarczej lub co najmniej miał możliwość wpływania na te decyzje podejmowane przez mocodawcę. Warto w tym miejscu przytoczyć stanowisko wyrażone przez SN w 1933 r., wedle którego "radca prawny musi dbać o interesy swojego mocodawcy, jak o swoje własne, nie tylko pod względem formalnym (co do należytej formy umowy), lecz także pod względem materialnym, by jego mandant nie poniósł straty, przy czym jest obojętne, kto umowę podpisał. Zaakceptowanie umowy przez mandanta tylko wtedy przekreśla odpowiedzialność, jeżeli akceptujący zna wszelkie okoliczności umowy i wynikające z niej konsekwencje i mimo to podejmuje decyzję o ich dokonaniu" (zob. Zbiór urzędowy orzeczeń Izby II (karnej) Sądu Najwyższego 5/4 1933, nr 1, K. 160; zob. też P. Kardas (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego, Warszawa 1995, s. 17-19; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 15-16; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 469; L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego..., wyd. II, s. 756; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2004, s. 425-426). Uznaniu adwokata i radcy prawnego za zdatny podmiot przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. nie stoi na przeszkodzie wykładnia pojęcia "zajmuje się sprawami majątkowymi lub ziałalnością gospodarczą" przyjęta przez SN. W pewnych wypadkach adwokat lub radca prawny posiadają takie umocowanie do działania w zakresie spraw majątkowych lub działalności gospodarczej mocodawcy, które obejmuje zarówno element statyczny, jak i element dynamiczny. Adwokat lub radca prawny może bowiem posiadać kompetencje zarówno do dbałości o zachowanie powierzonej substancji majątkowej, jak i powinność podejmowania działań mających na celu powiększenie jej wartości (por. cytowane postanowienie SN z 7 kwietnia 2001 r.). Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że także pełnomocnik procesowy w pewnych układach sytuacyjnych może spełniać przesłanki odpowiedzialności za przestępstwo nadużycia zaufania, na przykład w wypadku, gdy korzystając z umocowania doprowadza do zawarcia niekorzystnej dla mandanta ugody, której konsekwencją jest powstanie w jego majątku szkody majątkowej kwalifikowanej jako znaczna (por. J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów..., s. 62 i n.).

Znamiona charakteryzujące czynność wykonawczą

50. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 296 § 1 może przybierać dwie formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na wyrządzeniu znacznej szkody majątkowej w majątku mocodawcy przez nadużycie udzielonych uprawnień lub wyrządzeniu znacznej szkody majątkowej przez niedopełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku. Wyliczenie form zachowania sprawcy jest taksatywne. Określając przy pomocy znamienia czynnościowo-skutkowego "wyrządza" zachowanie karalne, przepis art. 296 § 1 k.k. charakteryzuje bliżej sposoby wyrządzania szkody, uznając za relewantne jedynie zachowanie przejawiające się nadużyciem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązku. Trafnie przeto wskazuje się, że istotą odpowiedzialności za nadużycie zaufania jest więź między nadużyciem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązku, a wyrządzeniem szkody, przejawiająca się w tym, że szkoda stanowi konsekwencję nadużycia uprawnień - została przez sprawcę w ten sposób spowodowana, lub konsekwencję niedopełnienia obowiązku - sprawca w ten sposób powstaniu szkody nie zapobiegł (por. O. Górniok, O przestępstwie nadużycia zaufania, s. 95; zob. też wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2).

51. Wyrządzenie szkody w majątku mocodawcy w inny niż przez nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku sposób nie wypełni znamion typu czynu zabronionego, o którym mowa w art. 296 § 1 (por. wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99, Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 9; O. Górniok, Z problematyki odpowiedzialności karnej członków rady nadzorczej..., s. 5 i n.). Podobnie nie stanowi realizacji znamion przestępstwa przewidzianego w art. 296 § 1 k.k. zachowanie polegające na nadużyciu uprawnień lub niedopełnienia obowiązku, nieprowadzące jednak do wyrządzenia szkody majątkowej. Wykluczenie realizacji znamion określonych w art. 296 § 1 k.k. nie przesądza o braku wypełnienia przez sprawcę znamion określonych w innych przepisach. W szczególności podstawą odpowiedzialności może być w takich wypadkach przepis art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k., określający podstawy odpowiedzialności za usiłowanie nadużycia zaufania, przepis 585 § 1 k.s.h., jeżeli osoba zobowiązana i uprawniona do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu pełni funkcję członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej lub likwidatora spółki prawa handlowego. Ponadto podstawą odpowiedzialności mogą być odpowiednie konstrukcje przepisów określających przestępstwa przeciwko mieniu, jeżeli zachowanie sprawcy wypełnia określone w nich przesłanki odpowiedzialności karnej. Podstawą odpowiedzialności mogą być tutaj konstrukcje przestępstwa kradzieży (art. 278 k.k.) i przestępstwa przywłaszczenia (art. 284 k.k.).

52. Czynność wykonawcza może przybierać zarówno formę działania, jak i zaniechania (por. O. Górniok, O przestępstwie nadużycia zaufania, s. 95).

53. Przez uprawnienie rozumieć należy przyznane danemu podmiotowi przez przepis ustawy, decyzję właściwego organu lub umowę kompetencje do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą. Innymi słowy, jest to przyzwolenie i prawo do określonego zachowania (por. A. Peczenik, Uprawnienie a obowiązek, PiP 1964, z. 2, s. 233 i n.).

54. Przez obowiązek należy rozumieć wynikające z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy zobowiązanie do podjęcia lub zaniechania określonych czynności związanych z zajmowaniem się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą. Obowiązek oznacza więc ciążącą na danej osobie powinność postępowania w określony sposób, tj. dokonywania określonych czynności lub powstrzymywania się od ich dokonywania. Dla sprecyzowania treści obowiązku, oprócz wymienionych w art. 296 § 1 źródeł, znaczenie mają także te przepisy prawa administracyjnego, cywilnego i gospodarczego, które określają zasady prawidłowego gospodarowania.

55. Przepis art. 296 § 1 posługuje się pojęciem "uprawnienia i obowiązki" w szerszym znaczeniu, odnoszącym się również do zasad prawidłowego gospodarowania. Wynikające z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy obowiązki i uprawnienia nie zawsze zostają w pełni precyzyjnie określone. Ich doprecyzowanie wynikać może z innych niż samo powiernictwo źródeł, zwłaszcza zaś z samego charakteru prowadzonych spraw majątkowych lub działalności gospodarczej, charakteru pełnionej funkcji i wykonywanych czynności, istoty wykonywanych zadań czy rodzaju dokonywanych czynności, które nakazują działanie racjonalne, zgodne z zasadami sztuki zarządzania majątkiem i ogólnymi regułami prowadzenia działalności gospodarczej oraz przyjętym wewnętrznym podziałem obowiązków. Dlatego też traktować je należy szeroko i ujmować zarówno jako obowiązki i uprawnienia wynikające z odpowiednich regulacji prawnych, jak i jako wynikające z sytuacji nieokreślonych przepisami prawa, a będące realizacją zasad racjonalnego działania (zob. A. Rogala, Przestępstwo niegospodarności, Warszawa 1985, s. 58; A. Bachrach, Przestępstwo niegospodarności, PiP 1977, z. 2, s. 20 i n.).

56. W warunkach gospodarki wolnorynkowej szczegółowa regulacja obowiązków i uprawnień podmiotów zajmujących się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą pozostawać może w kolizji z zasadami racjonalnego gospodarowania. Takie ścisłe i niepozostawiające "luzu decyzyjnego" określenie uprawnień i obowiązków prowadzić by mogło do naruszenia zasady swobody obrotu i oznaczałoby nadmierne skrępowanie w sytuacjach ryzyka, wymagających indywidualnego podejścia, niejednokrotnie niekonwencjonalnego. Istnieje zatem konieczność pozostawienia podmiotom zajmującym się cudzymi sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą swoistej swobody pozwalającej na podjęcie w sytuacjach nietypowych i ryzykownych decyzji lub określenie sposobu postępowania. Dlatego też w odniesieniu do przypadków niedookreślenia zakresu uprawnień i obowiązków, jako dodatkowe kryterium przyjmować należy cywilnoprawną figurę wzorcowego "racjonalnego gospodarza", "sumiennego kupca" lub osoby zawodowo wykonującej określonego rodzaju działalność (por. art. 293 § 2 k.s.h., zgodnie z którym "członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności") czy "dobrego gospodarza". Wskazane wyżej pojęcia określają człowieka, który własnym sprawom poświęca wystarczającą staranność i przezorność, przez co zmierza do ich najkorzystniejszego prowadzenia (por. A. Rogala, Przestępstwo niegospodarności, s. 64-65; J. Duży, Odpowiedzialność karna członków organów spółek kapitałowych. Działania na szkodę spółki, Bydgoszcz 2004, s. 59-93). Dobry gospodarz cechuje się odpowiednim przygotowaniem teoretycznym oraz doświadczeniem praktycznym. W sytuacjach podejmowania konkretnych decyzji majątkowych lub gospodarczych kieruje się racjonalnością postępowania, która zmierza do uzyskania uzasadnionych i możliwych do osiągnięcia korzyści ekonomicznych oraz nastawieniem mającym na celu dobro i interesy podmiotu, który reprezentuje (por. O. Górniok, Przestępstwo nadużycia zaufania zamiast karalnej niegospodarności, PUG 1993, nr 3, s. 4 i n.).

57. Wzorzec "sumiennego kupca", "dobrego gospodarza" ma w odniesieniu do znamion przestępstwa określonego w art. 296 § 1 charakter pomocniczy. Oznacza to, że istnieje możliwość odwołania się do niego jedynie w sytuacjach, gdy zakres ciążących na sprawcy obowiązków lub przysługujących mu uprawnień wynikających z jednego z wymienionych w omawianym przepisie źródeł ma charakter bardzo ogólny, wręcz blankietowy. Nie jest dopuszczalne natomiast przyjęcie jako podstawowego kryterium wzorca "dobrego gospodarza" w wypadkach, gdy sprawca jednoznacznie przekroczył uprawnienia lub nie dopełnił obowiązków wyraźnie określonych w przepisie ustawy, decyzji właściwego organu lub umowie (por. H. Pracki, Nowe rodzaje przestępstw gospodarczych, s. 45-46; postanowienie SN z 3 listopada 2004 r., IV KK 173/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004. Pełny zbiór urzędowy orzeczeń Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, poz. 1981, s. 927).

58. Przepis art. 296 § 1 k.k. określa zachowania karalne przy pomocy generalizowanego znamienia wyrażającego przyczynowość (czasownik "wyrządza" jest synonimiczny do czasownika "powoduje", służy zatem do wyrażania przyczynowości - zob. szerzej R. Sarkowicz, Wyrażanie przyczynowości w tekście prawnym. Na przykładzie kodeksu karnego z 1969 r., Kraków 1989, s. 94 i n.; wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2) uzupełnionego o bliższe określenie czynności sprawczej przyjmujące postać wskazania, że wyrządzenie szkody stanowić ma konsekwencję nadużycia posiadanych uprawnień lub niedopełnienia ciążących na sprawcy obowiązków (por. wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99, LEX nr 50997, Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 9). Taki sposób charakterystyki znamion czynnościowych, zakazujących sprowadzania ustawowowo stypizowanego skutku, sprawia, iż mamy w tym przypadku do czynienia z określeniem czynu zabronionego w sposób materialny, poprzez jego konsekwencje (por. wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99; wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827). Z punktu widzenia konstrukcji przestępstwa nadużycia zaufania z art. 296 § 1 k.k. jest oczywiste, iż karalne jest nie tyle nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku w sferze zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą, co wywołanie w ten sposób znacznej szkody majątkowej mandatowi. Z uwagi na stosunkowo częstą w obrocie gospodarczym nieprecyzyjność określenia zakresu uprawnień i obowiązków osoby zajmującej się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu, wyznaczenie kręgu zachowań karalnych wymaga, co do zasady, odwołania się do obowiązujących w danej sferze obrotu reguł postępowania, nazywanych czasami zasadami dobrego gospodarowania, czy też do wskazywanego powyżej wzorca dobrego gospodarza. Reguły te z normatywnego punktu widzenia stanowią dyrektywy techniczne sprzężone z wysłowioną w odpowiednim przepisie normą postępowania, wyznaczające z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy w danej dziedzinie zachowania, których nie należy podejmować, aby uniknąć wywołania ustawowo stypizowanego skutku, lub zachowania, jakich należy dopełnić, aby zapobiec powstaniu ustawowo stypizowanego skutku. Przesądza to, że we wszystkich przypadkach, gdy brak jest precyzyjnego określenia obowiązków i uprawnień, treść obowiązków i uprawnień ciążących na sprawcy, których nadużycie lub niedopełnienie stanowi podstawę odpowiedzialności karnej, ustalana jest przy wykorzystaniu tych specyficznych dyrektyw technicznych stanowiących kryteria interpretacyjne, wykorzystywane w procesie egzegezy prowadzącym do ustalenia treści normy postępowania. Trafnie wskazuje SN, że w sytuacjach ogólnego i nieprecyzyjnego określenia uprawnień i obowiązków osoby uprawnionej i zobowiązanej do zajmowania się prawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innej osoby, ustalenie zakresu uprawnień i obowiązków następować powinno poprzez odwołanie się do zasad obowiązujących w danej sferze obrotu, z uwzględnieniem natury prawnej oraz tradycji i praktyki wykonywania tego rodzaju czynności oraz charakteru funkcji pełnionej przez sprawcę (por. cytowany wyrok SN z 5 maja 2004 r., s. 439; J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów..., s. 64 i n.). W wielu wypadkach charakter pełnionej funkcji przesądza o podwyższonym standardzie staranności wiążącym sprawcę, dzieje się tak m.in. w wypadku pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej lub likwidatora spółki kapitałowej, ze względu na treść regulacji zawartej w art. 293 § 2 oraz w art. 483 § 2 k.s.h. (zob. szerzej co do elementów konstytuujących standard postępowania w rozumieniu art. 293 § 2 i art. 483 § 2 k.s.h. A. Szajkowski (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, t. IV, Komentarz do artykułów 459-633, Warszawa 2004, s. 126 i n.).

59. Przesądzenie, że sprawca swoim działaniem lub zaniechaniem nadużył udzielonych mu uprawnień lub niedopełnił ciążącego na nim obowiązku w zakresie zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu, w wielu sytuacjach opiera się na ustaleniach związanych z zasadami prawidłowego gospodarowania w danej dziedzinie. Uprawnienia i obowiązki sprawcy przestępstwa określonego w art. 296 § 1 k.k. sprowadzają się bowiem do prawa i możliwości samodzielnego podejmowania i wykonywania przez sprawcę czynności mających znaczenie dla spraw majątkowych lub działalności gospodarczej przy zachowaniu zasad prawidłowego gospodarowania (por. J. Skorupka, Przestępstwo nadużycia zaufania..., s. 129 i n.). Naruszenie zasad postępowania w danej sferze stanowi obiektywną podstawę odpowiedzialności karnej, dookreśla bowiem treść norm wyznaczających uprawnienia i kompetencje sprawcy (por. cytowany wyrok SN z 5 maja 2004 r.).

60. Przyjmując niekwestionowane w piśmiennictwie założenie, że reguły postępowania z dobrem prawnym (zasady dobrego gospodarowania) są czynnikami wyznaczającymi treść i zakres normy sankcjonowanej, z której przekroczeniem związany jest typ czynu zabronionego o charakterze materialnym, oraz to, że funkcją reguł postępowania jest wyznaczenie zakresu zachowań, które mieszczą się w sferze tolerancji wynikającej z aktualnego stanu wiedzy, stwierdzić należy, że norma zawierająca zakaz lub nakaz określonego zachowania odnosi się wyłącznie do zachowań naruszających te reguły i przez to stwarzających lub zwiększających ponad społecznie akceptowaną miarę ryzyko wystąpienia ustawowo stypizowanego skutku. Przesądza to, że zachowania zgodne z zasadami postępowania, czy też zasadami dobrego gospodarowania, nie mogą stanowić podstawy odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 296 § 1 k.k. (por. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1982, s. 33; J. Majewski, Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997, s. 80).

61. Z uwagi na immanentne dla działalności gospodarczej ryzyko, zasady dobrego gospodarowania wyznaczają krąg zachowań, w których ryzyko wystąpienia szkody majątkowej nie przekracza społecznie akceptowanego poziomu, tzn. poziomu wynikającego z obowiązujących w danej sferze gospodarki zasad. Tym samym zachowania zgodne z tymi zasadami są zachowaniami podejmowanymi w sferze tzw. dozwolonego ryzyka gospodarczego i jako takie nie mogą stanowić podstawy odpowiedzialności na podstawie art. 296 § 1 k.k. Trafnie wskazuje SN, że nie odpowiada za przestępstwo skutkowe menadżer, którego działalność nie stwarzała albo w znaczący sposób nie zwiększała niebezpieczeństwa dla dobra chronionego prawem (wyrok SN z 1 grudnia 2000 r., IV KKN 509/98, OSNKW 2001, nr 5-6, poz. 45; zob. też M. Rodzynkiewicz, Przestępstwo działania na szkodę..., s. 524 i n.).

62. Wątpliwości wywołuje w piśmiennictwie sytuacja kolizji między powinnością postępowania wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa a powinnością zachowania wynikającą z reguł obowiązujących w obrocie gospodarczym. Kolizja ta odnosi się do wypadków, gdy zachowanie zgodne z treścią nakazu lub zakazu wynikającego wprost z przepisu prawa określającego zakres uprawnień i obowiązków osoby zajmującej się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu prowadzić będzie do niekorzystnych rezultatów, tj. wyrządzenia szkody majątkowej, zaś postępowanie zgodne z obowiązującymi w obrocie gospodarczym regułami pozwoli uniknąć szkody. W piśmiennictwie wskazuje się, że w pewnych wypadkach, gdy wiedza oraz doświadczenie, a w szczególności zasady działania dają przewagę nad uregulowaniami prawnymi, należy dać pierwszeństwo tym zasadom (tak J. Duży, Odpowiedzialność karna członków organów spółek kapitałowych..., s. 85; R. Rogala, Przestępstwo niegospodarności, s. 69). W ujęciu alternatywnym wskazuje się, że menadżerowie zobowiązani są zawsze przestrzegać bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i nie są zobowiązani do podejmowania działań sprzecznych z tymi normami, wynikających z obowiązujących w obrocie gospodarczym reguł, by chronić podmiot gospodarczy przed szkodą (J. Duży, Odpowiedzialność karna członków organów spółek kapitałowych..., s. 88). Drugie ze stanowisk znajduje wsparcie w subsydiarnym charakterze reguł gospodarowania w procesie ustalania przesłanek odpowiedzialności za nadużycie zaufania. Oba rozwiązania prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone w art. 296 § 1 k.k. W sytuacji gdy osoba zajmująca się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innego podmiotu zachowa się zgodnie z treścią nakazu lub zakazu wynikającego wprost z przepisów prawa i dojdzie w ten sposób do powstania szkody majątkowej, to mimo powstania szkody brak jest podstaw do odpowiedzialności, bowiem sprawca podejmując nakazane lub zakazane przez prawo zachowanie nie dopuścił się nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku, a przepis art. 296 § 1 k.k. wymaga koniunkcji dwóch elementów: nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku i wyrządzenia w ten sposób szkody majątkowej. Jeżeli natomiast menadżer w takiej sytuacji wybierze postępowanie zgodne z regułami obowiązującymi w obrocie gospodarczym, lecz formalnie sprzeczne z ciążącymi na nim obowiązkami lub uprawnieniami, to wówczas dojdzie co prawda do nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku, nie powstanie jednak szkoda majątkowa. Dodać tylko należy, że w zakresie nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku także nie będzie podstaw do ponoszenia odpowiedzialności (karnej lub korporacyjnej), z uwagi na okoliczności wyłączającej odpowiedzialność (por. J. Duży, Odpowiedzialność karna członków organów spółek kapitałowych..., s. 85).

63. Przez "nadużycie uprawnień" rozumieć należy wszelkie działania lub zaniechania polegające na przekroczeniu przyznanych sprawcy kompetencji. Pojęcie nadużycia uprawnień różni się znaczeniowo od pojęcia przekroczenia uprawnień, jakim ustawodawca posłużył się określając znamiona przestępstwa z art. 231. Różnica między znamieniem "nadużycie uprawnień" a pojęciem "przekroczenie uprawnień" polega na tym, że w przypadku przekroczenia konieczne jest ustalenie, że zachowanie sprawcy nie mieściło się w granicach przyznanych mu kompetencji. Innymi słowy, konieczne jest wykazanie, że zachowanie się sprawcy formalnie nie mieściło się w zakresie jego uprawnień, że nie był on w ogóle umocowany do podejmowania takich czynności. Natomiast nadużycie uprawnień może polegać zarówno na zachowaniu się przekraczającym formalnie przyznane sprawcy kompetencje, jak i na zachowaniu się mieszczącym się formalnie w ramach posiadanych przez sprawcę uprawnień, lecz stanowiącym niezgodne lub wręcz przeciwne celowi tych kompetencji posługiwanie się nimi (por. O. Górniok, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego..., s. 8; tejże, Prawo karne gospodarcze..., s. 16). Nadużycie uprawnień obejmuje zatem także te sytuacje, w których zachowanie się sprawcy należy do zakresu przyznanych mu kompetencji, lecz w danym konkretnym wypadku nie istniały podstawy do jego podjęcia, nie miało ono dostatecznego uzasadnienia. Nadużycie uprawnień to zatem także zachowanie formalnie mieszczące się w ramach posiadanych kompetencji, jednak realizowane sprzecznie z racjonalnie rozumianymi zadaniami powierzonymi sprawcy, wykonywanie czynności lub podejmowanie decyzji bez dostatecznego uzasadnienia, pozbawionych gospodarczego lub majątkowego sensu (por. O. Górniok, O przestępstwie nadużycia zaufania, s. 95 i n.). Istotnym elementem służącym do oceny, czy doszło do tak rozumianego nadużycia uprawnień, są dookreślające treść uprawnień reguły dobrego gospodarowania (por. wyrok SN z 2 kwietnia 2004 r., IV KK 25/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 668, s. 369).

64. Przez cel uprawnień rozumieć należy, w najogólniejszym ujęciu, interesy majątkowe lub gospodarcze mocodawcy. Nadużycie uprawnień oznaczać może szczególnie wadliwy, z punktu widzenia racjonalnego gospodarza, wybór celów, środków lub sposobów zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą. Nadużycie uprawnień przyjmować może także postać bezpodstawnego poszerzania przez sprawcę zakresu posiadanych kompetencji, prowadzącego do wykroczenia poza granice posiadanej władzy (por. postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 7/01, OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 55; M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, PiP 2004, z. 9, s. 70 i n.).

65. Niedopełnienie obowiązków rozumieć należy jako niewypełnienie czynności, do których dokonania sprawca był zobowiązany. Może ono polegać zarówno na całkowitym niewykonaniu czynności, które w danych okolicznościach powinny być zrealizowane, jak i na częściowym ich wypełnieniu lub wypełnieniu ich w sposób nienależyty albo niestaranny. Niedopełnienie obowiązków może także przyjmować postać wykonania ich niezgodnie z ich treścią (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 17; tejże, O przestępstwie nadużycia zaufania, s. 95).

66. Zachowanie sprawcy prowadzącego tzw. kreatywną księgowość stanowi, jak podkreśla się w piśmiennictwie, nadużycie udzielonych uprawnień. W pewnych wypadkach może być również traktowane jako niedopełnienie obowiązku. Przepisy prawa nakazują bowiem prowadzenie rzetelnej dokumentacji księgowej. Kreatywna księgowość prowadzi w każdym przypadku do powstania szkody w majątku mandanta, bowiem jej wynikiem jest zawyżenie dochodu. Podwyższenie dochodu ponad wysokość rzeczywiście wynikającą z przeprowadzonych operacji gospodarczych prowadzi do powstania obowiązku uiszczenia podatku dochodowego. Różnica między podatkiem należnym, wynikającym z rzeczywiście przeprowadzonych operacji gospodarczych, a podatkiem wynikającym z zawyżenia dochodu w wyniku kreatywnej księgowości stanowi szkodę majątkową (por. W. Wąsowski, Fałszowanie sprawozdań finansowych - istota i odpowiedzialność, Pr.Bank. 2003, nr 7-8, s. 90 i n.; A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Wszystko świetniej, Rzeczpospolita 2002, nr 8, s. 22). Szkoda majątkowa w przypadku tzw. kreatywnej księgowości przybierać może także postać na przykład spadku cen akcji lub udziałów spółki, stanowiącego konsekwencję ujawnienia faktu prowadzenia w spółce kreatywnej księgowości (por. W. Wąsowski, Fałszowanie sprawozdań finansowych..., s. 92 i n.).

67. W sytuacjach konfliktowych między dwoma podmiotami gospodarczymi lub między podmiotem gospodarczym a grupą społeczną, priorytet ma dbałość o interesy podmiotu, którego sprawy majątkowe lub działalność gospodarczą prowadzi sprawca. Nie wyłączy odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 296 § 1 okoliczność, iż zachowanie sprawcy nadużywającego uprawnień lub niedopełniającego obowiązku i wyrządzającego w ten sposób szkodę swojemu mandantowi okazało się korzystne dla innych podmiotów (np. interesów grupowych, innego podmiotu gospodarczego).

68. Szczególna sytuacja konfliktowa powstaje wówczas, gdy jedna i ta sama osoba zajmuje się sprawami majątkowymi dwóch różnych podmiotów (np. Skarbu Państwa i osoby prawnej), między którymi dochodzi do kolizji interesów. Jeżeli dana osoba wypełnia obowiązki racjonalnego postępowania w stosunku do jednego z tych podmiotów, to może się zdarzyć, że jednocześnie nie dopełnia obowiązków lub nadużywa uprawnień w stosunku do drugiego z nich i wyrządza mu szkodę majątkową. Wydaje się, iż pewna część opisanych powyżej przypadków może znaleźć rozstrzygnięcie na podstawie art. 26 § 5, regulującego kwestie kolizji obowiązków ciążących na sprawcy. Do zastosowania tego przepisu konieczne jest stwierdzenie, że w zaistniałej sytuacji faktycznej, ciążące na danej osobie obowiązki związane z zajmowaniem się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą dwóch różnych podmiotów nie mogły być jednocześnie przez nią wykonane (por. J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów..., s. 67 i n.). W zależności od proporcji wartości dóbr, dla zachowania których wypełnione winny być pozostające ze sobą w konflikcie obowiązki, kolizja obowiązków stanowić będzie podstawę do wyłączenia bezprawności czynu lub wyłączenia winy (zob. szerzej A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 1998, s. 245-246). W pewnych sytuacjach możliwe jest także odwołanie się do szczególnej sytuacji motywacyjnej, w której znalazł się sprawca, będącej okolicznością wyłączającą lub umniejszającą winę. Możliwość takiego rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej stwarza zawarta w art. 1 § 3 negatywnie ujęta ogólna klauzula zawinienia (zob. szerzej P. Kardas, J. Majewski, O dwóch znaczeniach winy w prawie karnym, PiP 1993, z. 10, s. 64 i n.; A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, s. 41-43).

69. Sytuacja konfliktu dóbr może pojawić się także w razie podejmowania przez zarząd spółki handlowej obrony przed tzw. wrogim przejęciem. Techniki obrony przed wrogim przejęciem, jak podkreśla się w piśmiennictwie, prowadzić mogą do podjęcia działań realizujących znamiona przestępstwa działania na szkodę spółki (art. 585 § 1 k.s.h.), a nawet nadużycia zaufania (art. 296 § 1 k.k.). Ocena zachowań podejmowanych przez członków zarządu w tych wypadkach wymaga uwzględnienia dwóch perspektyw: krótkoterminowej oraz długoterminowej. Wypadkowa obu ocen stanowić może dopiero podstawę dla całościowego prawnokarnego wartościowania. Trafnie wskazuje się w literaturze, że to, co w perspektywie krótkoterminowej może być rozpoznane jako szkodliwe dla spółki (poprzez zastosowanie destruktywnej techniki obrony przed wrogim przejęciem dochodzi do powstania w tym momencie szkody majątkowej), z perspektywy długoterminowej może być dla spółki korzystne (np. skuteczna obrona przed wrogim przejęciem i w konsekwencji ochrona spółki przed destruktywnymi działaniami przejmującego podmiotu). Działania podejmowane w celu obrony przed wrogim przejęciem mogą być także oceniane z punktu widzenia przewidzianej w art. 26 § 5 k.k. instytucji kolizji obowiązków, kontratypu stanu wyższej konieczności, stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę, pozaustawowych okoliczności wyłączających winę lub, co wydaje się już bardziej wątpliwie, pozaustawowego kontratypu zbliżonego do stanu wyższej konieczności (por. M. Rodzynkiewicz, Przestępstwo działania na szkodę spółki..., s. 527 i n.; zob. też C. Podsiadlik, Wrogie przejęcie spółki, Warszawa 2003, s. 35 i n.). W odniesieniu do kolizji obowiązków przewidzianej w art. 26 § 5 k.k. podkreślić należy, że w przypadku obrony przed wrogim przejęciem, zarządzający, podejmując określone decyzje mające znaczenie dla spraw majątkowych lub działalności gospodarczej spółki, powinien uwzględniać zarówno interesy spółki postrzegane w krótkiej perspektywie, jak i interesy długoterminowe. W sytuacji gdy analiza stwarza podstawy do przyjęcia, iż w celu zapewnienia funkcjonowania spółki w przyszłości, dla jej skutecznej obrony, konieczne jest poświęcenie krótkoterminowo pewnych wartości, działający na rzecz obrony może odwołać się do instytucji kolizji obowiązków z art. 26 § 5 k.k. w zw. z art. 26 § 1 k.k. Przy braku jednoznacznych wskazań dotyczących przeważających interesów w perspektywie krótko- i długoterminowej, obrona spółki przed wrogim przejęciem może być legalizowana na podstawie art. 26 § 5 k.k. w zw. z art. 26 § 2 k.k. (zob. szerzej M. Rodzynkiewicz, Przestępstwo działania na szkodę spółki..., s. 528-530).

70. Mimo nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku i wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, wyłączona jest odpowiedzialność karna w przypadku zgody pokrzywdzonego na określone i zrealizowane przez sprawcę zachowanie. Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że jednostka ma prawo swobodnego dysponowania swoim majątkiem i swobodnego decydowania o sposobie prowadzenia działalności gospodarczej, nie ma zatem podstaw do wyłączenia możliwości akceptowania lub wręcz polecenia realizacji zachowań niekorzystnych obiektywnie z punktu widzenia interesów tej jednostki. Jeżeli osoba posiadająca pierwotne prawo do decydowania o sprawach majątkowych lub działalności gospodarczej jednostki wydaje polecenie określonego działania lub akceptuje działania dokonywane przez reprezentantów tej jednostki, to sytuacje takie traktować należy jako przypadki zgody pokrzywdzonego (por. J. Lachowski, T. Oczkowski, Sporne problemy wykładni przepisów..., s. 62 i n.). W takim wypadku, zachowanie sprawcy, mimo niezgodności z określonymi uprawnieniami lub obowiązkami, pozbawione jest cechy bezprawności, a akceptacja podmiotu, którego sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą zajmuje się sprawca, oznacza legalizację zachowania. Podkreślić należy, że warunkiem wyłączenia odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 296 k.k. jest spełnienie określonych w piśmiennictwie i orzecznictwie przesłanek skuteczności zgody pokrzywdzonego (zob. szerzej A. Spotowski, Zezwolenie uprawnionego i zgoda pokrzywdzonego a odpowiedzialność karna, PiP 1972, z. 3, s. 27 i n.; A. Szwarc, Zgoda pokrzywdzonego jako podstawa wyłączenia odpowiedzialności karnej za wypadki w sporcie, Poznań 1975, s. 17 i n.).

Skutek

71. Przestępstwo określone w art. 296 § 1 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci wyrządzenia mocodawcy znacznej szkody majątkowej (por. wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99, Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 9; LEX nr 50997; wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827).

72. Warunkiem przypisania sprawcy odpowiedzialności za przestępstwo nadużycia zaufania jest wykazanie, że swoim zachowaniem, polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązku, doprowadził do wyrządzenia znacznej szkody majątkowej (por. wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2).

73. Przez majątek rozumieć należy ogół praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi (osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej). W przepisie art. 296 § 1 pojęcie majątku użyte zostało w węższym znaczeniu, obejmując jedynie prawa majątkowe, czyli aktywa. Obowiązki majątkowe, czyli pasywa nie wchodzą w skład tak pojmowanego majątku (zob. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, red. S. Grzybowski, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, s. 462 i n.).

74. Artykuł 296 § 1 posługuje się pojęciem szkody bez jej bliższego określenia. Takie brzmienie przepisu rodzić może wątpliwości, czy w tym pojęciu mieści się tylko rzeczywisty uszczerbek (damnum emergens), czy także utracone, a spodziewane przez mandanta korzyści (lucrum cessans). Treść art. 296 § 1 nie wyklucza objęcia pojęciem "szkoda majątkowa" zarówno rzeczywistej straty, jak i utraconych korzyści. Za przyjęciem szerokiego rozumienia tego pojęcia przemawia kilka argumentów. Pierwszy ma charakter systemowy i odwołuje się do interpretacji terminu "szkoda majątkowa" w prawie cywilnym. Wszak termin ten występuje przede wszystkim w tym dziale prawa i może wyrazić pogląd, iż do prawa karnego został on recypowany właśnie z cywilistyki. Artykuł 361 § 2 k.c. posługuje się pojęciem szkody, ograniczając ją do kwestii majątkowych i przyjmując, że obejmuje ona zarówno stratę, jakiej doznaje pokrzywdzony (damnum emergens), jak i utratę korzyści, jakich poszkodowany mógł się spodziewać, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans); zob. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 76; A. Szpunar, Czyny niedozwolone w prawie cywilnym, SC 1970, t. XV, s. 37 i n.; tenże, Rozważania nad odszkodowaniem i karą, PiP 1974, z. 6, s. 27 i n.). Skoro przepis art. 296 § 1 chroni prowadzenie cudzych spraw majątkowych lub działalności gospodarczej, to odnosi się w zasadniczej części do działalności, do której mają zastosowanie przepisy prawa cywilnego. W tym kontekście brak jest powodów, dla których szkoda w prawie karnym miałaby oznaczać coś innego niż szkoda w prawie cywilnym. Drugi wynika z charakteru spraw powierzonych sprawcy do zajmowania się oraz wykładni znamienia "zajmuje się", która obejmuje nie tylko dbałość o zachowanie istniejącej substancji majątkowej mocodawcy, ale i zyskiwanie dla niego nowych wartości majątkowych lub korzyści gospodarczych. Trzeci związany jest z kręgiem podmiotów, których interesy majątkowe oraz działalność gospodarcza chronione są przez art. 296 § 1. W gospodarce wolnorynkowej głównym celem działalności tych podmiotów jest nie tylko ochrona już istniejącej substancji majątkowej, ale i osiąganie zysku (zob. P. Kardas, Szkoda majątkowa jako znamię przestępstwa nadużycia zaufania, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8, s. 36-55). Szerokie rozumienie pojęcia "szkoda majątkowa" przyjął SN, dokonując interpretacji tego terminu na tle art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Stwierdził on, że "przez szkodę majątkową jako skutek zachowania się sprawcy (...) należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku, obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu się aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku" (por. uchwała SN z 21 czerwca 1995 r., I KZP 22/95, OSNKW 1996, nr 9-10, poz. 58). Ponieważ konstrukcja komentowanego przepisu jest identyczna jak konstrukcja art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, podobny jest także kontekst normatywny, przeto należy stwierdzić, iż orzeczenie to zachowuje aktualność w odniesieniu do art. 296 § 1 k.k.

75. W każdym przypadku rozważania odpowiedzialności karnej za przestępstwo przewidziane w art. 296 k.k. konieczne jest ustalenie wysokości wyrządzonej przez sprawcę szkody. Wartość szkody stanowi bowiem z jednej strony podstawę rozgraniczenia zachowań spełniających znamion występku określonego w art. 296 § 1 k.k., jeżeli wyrządzona szkoda przekracza próg znaczności, z drugiej stanowi podstawę rozgraniczenia typu podstawowego nadużycia zaufania przewidzianego w art. 296 § 1 k.k. od typu kwalifikowanego przez wielkość szkody określonego w art. 296 § 3 k.k. (por. wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2; wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99; wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827).

76. Szkodę majątkową ustalać należy jako różnicę wartości ekonomiczno-prawnej określonego podmiotu przed podjęciem zachowania stanowiącego podstawę prawnokarnego wartościowania oraz po jego wypełnieniu (por. D. Czajka, Przestępstwa menedżerskie, Warszawa 2000, s. 98).

77. Wysokość utraconych korzyści ustalać należy jako bezsporną różnicę między stanem majątku podmiotu poszkodowanego, który rzeczywiście istnieje po zachowaniu sprawcy, a stanem hipotetycznym, pomyślanym jako taki, który zostałby urzeczywistniony, gdy zachowanie sprawcy wywołujące szkodę nie nastąpiło.

78. Wyrządzona szkoda majątkowa musi się dać wyrazić w określonej kwocie pieniędzy. Majątkowy charakter szkody nie eliminuje jednak szkód wynikających z naruszenia dóbr niematerialnych (np. w postaci utraty lub pogorszenia dobrego imienia firmy), jeżeli dadzą się one wyrazić w postaci określonej kwoty pieniędzy (por. wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827, s. 439-441).

79. Nie stanowi szkody w rozumieniu art. 296 § 1 k.k. taki niekorzystny stan powstały w wyniku nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, który nie da się wyrazić w określonej kwocie pieniędzy. W szczególności do szkody majątkowej nie można zaliczyć skutków w sferze kulturalnej, propagandowej, reklamowej itp., jeśli nie mają one wymiaru pieniężnego.

80. Majątkowy charakter szkody nie wyklucza możliwości uznania za taką szkodę konsekwencji wynikających z naruszenia przez zachowanie sprawcy dóbr niematerialnych, pod warunkiem jednak, że istnieje możliwość ustalenia konkretnej wartości uszczuplenia (wyrażenia ich w kwocie pieniężnej); por. W. Jaroch, R. Zakrzewski, Przestępstwo nadużycia zaufania a zachowanie niegospodarne, Mon.Praw. 1995, nr 8, s. 225).

81. Umorzenie części długu wynikającegoz wyrządzenia szkody nie ma wpływu na określenie jej wysokości - podobnie jak bez znaczenia dla stwierdzenia rzeczywistej wysokości szkody pozostaje fakt rezygnacji pokrzywdzonego z żądania wyrównania jej, i to niezależnie od motywów takiej decyzji. W istocie właśnie potrzeba podjęcia decyzji o umorzeniu dowodzi istnienia przedmiotu umorzenia - zbędne byłoby bowiem umarzanie nieistniejącej należności. Należy odróżniać kwestię istnienia szkody w wyraźnie ustalonej wysokości od okoliczności związanych z jej wyrównaniem (postanowienie SN z 7 czerwca 2001 r., V KKN, LEX nr 51843). Brak jest podstaw do przyjęcia, że wysokość wyrządzonej przez nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku szkody wyznacza wartość należności, jakie wierzyciel zdołał wyegzekwować od dłużnika.

82. Artykuł 296 § 1 określa szkodę majątkową w ten sposób, że dla przestępności czynu konieczne jest wyrządzenie jej w takim rozmiarze, aby można ją było uznać za znaczną. Znaczna szkoda majątkowa to zgodnie z art. 115 § 7 w zw. z art. 115 § 5 szkoda, której wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia, lecz nie jest wyższa od tysiąckrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Szkoda w wysokości przekraczającej tysiąckrotną wartość najniższego miesięcznego wynagrodzenia stanowi bowiem znamię typu kwalifikowanego nadużycia zaufania określonego w art. 296 § 3 (por. wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2).

83. Między skutkiem w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej a zachowaniem się sprawcy polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków zachodzić musi szczególna więź (por. O. Górniok, O przestępstwie nadużycia zaufania, s. 95).

84. W wypadku gdy sprawca zrealizował znamię czynności sprawczej przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego. W przypadku zaniechania - ustalenie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania (por. wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 21).

85. Ponadto zarówno w przypadku działania, jak i zaniechania konieczne jest ustalenie szczególnego powiązania normatywnego, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (por. wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99, LEX nr 50997).

Przedmiot bezpośredniego działania

86. Przedmiotem czynności wykonawczej jest w przypadku czynu zabronionego określonego w art. 296 § 1 majątek, a więc ogół praw majątkowych przysługujących podmiotowi, którego sprawami zajmuje się sprawca (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 19).

Znamiona strony podmiotowej

87. Typ czynu zabronionego, o którym mowa w art. 296 § 1, ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i wynikowego (por. wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, LEX nr 51678).

88. Zakłada to świadomość sprawcy wszystkich znamion tego typu oraz chęć jego realizacji lub co najmniej świadomość możliwości wypełnienia znamion oraz godzenie się na to, iż zachowanie sprawcy stanowić może realizację znamion tego przestępstwa.

89. W przypadku zachowania podejmowanego z zamiarem bezpośrednim na płaszczyźnie intelektualnej sprawca musi obejmować świadomością to, że jest podmiotem uprawnionym i zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innej osoby, że swoim zachowaniem nadużywa tych uprawnień lub niedopełnia obowiązków, a także to, że w wyniku nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków wyrządza tej osobie szkodę majątkową, zaś na płaszczyźnie woluntatywnej chcieć takiego zachowania.

90. W przypadku działania z zamiarem wynikowym na płaszczyźnie intelektualnej sprawca musi obejmować świadomością to, że jest podmiotem uprawnionym i zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą innej osoby, że swoim zachowaniem nadużywa tych uprawnień lub niedopełnia obowiązków, a także to, że w wyniku nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków wyrządza tej osobie szkodę majątkową, zaś na płaszczyźnie woluntatywnej godzić się na takie zachowanie.

91. O umyślności zachowania polegającego na wyrządzeniu szkody majątkowej poprzez nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przesądza ustalenie elementów zarówno co do okoliczności związanych z nadużyciem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków, jak i stanowiącego ich konsekwencję skutku.

92. Trafnie wskazuje SN, że przy ocenie elementów konstytuujących stronę podmiotową przestępstwa nadużycia zaufania "nie można w żadnym wypadku stosować swoistej miary automatyzmu, w myśl której skoro ewidentne jest niedopełnienie obowiązków "dobrego gospodarza" lub też ewidentne jest nadużycie uprawnień, tym samym przyjąć należy umyślność także co do zaistniałego - w wyniku tych działań lub zaniechań - skutku" (wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, LEX nr 51678).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

93. Przestępstwo określone w art. 296 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

94. W razie złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 296 § 1 zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części (art. 46 § 1).

95. W wypadku gdy sprawca nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz korzyść taką osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2in fine wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

96. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.

97. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione zostaną przesłanki z art. 66 § 1 i 3.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

98. Konstrukcja art. 296 stwarza możliwość powstania zbiegu tego przepisu z kilkoma innymi przepisami zawartymi w kodeksie karnym oraz w ustawach szczególnych.

99. Kumulatywny zbieg zachodzi między przepisem art. 296 § 1 a przepisami art. 585 § 1 k.s.h. W istocie zakresy art. 296 § 1 i art. 585 § 1 k.s.h. krzyżują się w części. Z uwagi na odmienność dobra prawnego chronionego przez oba zbiegające się przepisy oraz inny sposób charakterystyki podmiotu, zbieg tych przepisów uznać należy za rzeczywisty, czego konsekwencją jest konieczność stosowania kumulatywnej kwalifikacji (por. szerzej J. Giezek, P. Kardas, Działanie na szkodę spółki a przestępstwo nadużycia zaufania - zagadnienie zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Palestra 2002, z. 11-12, s. 13 i n.; O. Górniok, Z problematyki odpowiedzialności karnej członków rady nadzorczej spółki akcyjnej, s. 8 i n.).

100. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 296 § 1 i przepisem art. 231 k.k. (nadużycie służbowe). Artykuł 296 § 1 w zakresie, w jakim obejmuje również funkcjonariuszy publicznych, stanowi lex specialis w stosunku do art. 231 k.k. Przepis ten wyłącza z zakresu zastosowania art. 231 te sytuacje, w których funkcjonariusz publiczny zajmuje się na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą państwa lub innej instytucji publicznej (np. spółki akcyjnej, spółki z o.o., przedsiębiorstwa państwowego itp.) jako podmiotu gospodarczego. W takim przypadku wyłączone jest zastosowanie art. 231 k.k., który kryminalizuje nadużycie zaufania w związku z elementami imperium publicznego powierzonymi sprawcy, w konsekwencji zaś podstawę odpowiedzialności stanowi art. 296 § 1.

101. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 296 § 1 z przepisem art. 23 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r. Nr 47, poz. 211 ze zm.).

102. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów pomiędzy art. 296 § 1 i art. 278 § 1 lub 2 w zw. z art. 294 § 1 lub 2.

103. W przypadku równoczesnej realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 296 § 1 oraz przestępstwa określonego w art. 303 § 2 należy przyjąć, że art. 296 § 1 ma charakter lex specialis w stosunku do art. 303 § 2 ze względu na stanowiący element znamion nadużycia zaufania charakter powiązania między pokrzywdzonym a sprawcą. Takie rozwiązanie umożliwia przyjęcie za podstawę kwalifikacji jedynie art. 296 § 1 oraz ewentualne zastosowanie klauzuli niekaralności w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną przestępstwem szkodę, której nie przewiduje art. 303.

104. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 4 k.k. i art. 296 § 1 k.k., jeżeli sprawca korupcji gospodarczej biernej, nadużywając udzielonych mu uprawnień lub niedopełniając ciążącego na nim obowiązku, wyrządził jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą znaczną szkodę majątkową. W takim przypadku zachowanie sprawcy wypełniać będzie jednocześnie znamiona nadużycia zaufania (art. 296 § 1 k.k.) oraz korupcji gospodarczej biernej w typie kwalifikowanym (art. 296a § 4 k.k.). Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej wszystkich zbiegających się do oceny przepisów poprzez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

105. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 1 k.k. i art. 296 § 1 k.k., jeżeli sprawca korupcji w sporcie profesjonalnym, nadużywając uprawnień lub niedopełniając obowiązku, wyrządził szkodę majątkową w znacznych rozmiarach. W takim przypadku zachowanie sprawcy wypełniać będzie jednocześnie znamiona nadużycia zaufania (art. 296 § 1 k.k.) oraz korupcji biernej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 1 k.k.). Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej wszystkich zbiegających się do oceny przepisów przez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

Tryb ścigania

106. Przestępstwo określone w art. 296 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 296 § 2)

Przedmiot ochrony

Zob. tezy 8-12.

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

Zob. tezy 13-49.

Znamiona określające czynność wykonawczą

Zob. tezy 50-70.

Skutek

Zob. tezy 71-85.

Znamiona strony podmiotowej

107. Czyn zabroniony określony w art. 296 § 2 ma charakter umyślny (art. 9 § 1 k.k.), z tym jednak, że ustawa wymaga, aby sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

108. Takie ujęcie strony podmiotowej oznacza, iż przestępstwo to może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 20). Wykluczone jest popełnienie tej odmiany typu czynu zabronionego z zamiarem wynikowym.

109. Przez korzyść majątkową rozumieć należy, zgodnie z brzmieniem art. 115, korzyść dla sprawcy, innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej lub grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. Korzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów majątkowych, czyli każde przysporzenie majątku lub uniknięcie strat albo zmniejszenie obciążeń (szerzej w tej kwestii zob. uwagi do art. 278 § 2 k.k. oraz J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2004, s. 626-627).

110. Korzyść majątkowa stanowiąca cel działania sprawcy (animus lucri faciendi) jest pojęciem szerszym niż przywłaszczenie mienia stanowiące znamię strony podmiotowej innych przestępstw przeciwko mieniu. Sprawca działający w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi zatem dążyć do przywłaszczenia mienia stanowiącego przedmiot jego zabiegów, zamierzając osiągnąć korzyść majątkową, przejawiającą się w każdej innej postaci (wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSP 2001, z. 3, poz. 51; wyrok SN z 10 marca 2004 r., II KK 381/03, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 3; wyrok SA w Warszawie z 21 kwietnia 2005 r., II Aka 74/04, Apelacja Warszawska 2005, nr 3, poz. 11).

111. Dla ustalenia znamion strony podmiotowej czynu zabronionego przewidzianego w art. 296 § 1 k.k. bez znaczenia pozostaje to, czy sprawca miał zamiar przywłaszczenia (por. wyrok SN z 28 czerwca 2000 r., III KKN 86/98, OSP 2001, z. 1, poz. 10).

112. Działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej niekoniecznie musi oznaczać działanie w celu przywłaszczenia. Do istoty przywłaszczenia należy osiągnięcie celu w postaci uczynienia z cudzej rzeczy swojej własności. Skutek przywłaszczenia objęty zamiarem bezpośrednim stanowi utrata rzeczy przez osobę uprawnioną, wobec czego szkoda powstała w majątku tej osoby ma w zamierzeniu przywłaszczającego nieodwracalny charakter. Taki cel odróżnia działanie w celu przywłaszczenia od działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, która może wynikać także z niekorzystnego dla interesów pokrzywdzonego wykorzystania cudzego mienia i materializować się w każdej innej formie niż przywłaszczenie (por. wyrok SN z 6 maja 2004 r., V KK 316/03, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 849, s. 446-447).

113. Korzyść majątkowa może polegać na przysporzeniu sobie lub komuś innemu pewnych wartości zwiększających stan majątkowy. Korzyść majątkową mogą stanowić rzeczy, prawa majątkowe lub inne świadczenia mające wartość pieniężną. Nie stanowi korzyści majątkowej w rozumieniu art. 296 § 2 uzyskanie przez sprawcę takiej korzyści, która przysługuje jemu lub innemu podmiotowi zgodnie z istniejącym stosunkiem prawnym.

114. Korzyść majątkowa, o której mowa w art. 296 § 2, może polegać na przejęciu przez sprawcę lub inny podmiot rzeczy wchodzących w skład majątku mocodawcy, przeniesieniu praw z weksla, cesji wierzytelności, zawarciu korzystnej umowy, zwolnieniu z długu, przejęciu kontraktów mocodawcy, uzyskaniu nieoprocentowanej pożyczki, zrzeczeniu się roszczenia obciążającego sprawcę lub inny podmiot albo w inny sposób uniknięciu przez nich strat (por. wyrok SN z 24 kwietnia 1975 r., II KR 364/74, OSNKW 1975, nr 8, poz. 111).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

115. Przestępstwo określone w art. 296 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

116. Z uwagi na działanie sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 296 § 2 może orzec na podstawie art. 33 § 2 grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

117. W razie złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo z art. 296 § 2 zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

118. W stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 296 § 2 wyłączona jest możliwość warunkowego umorzenia postępowania karnego.

119. Do sprawcy przestępstwa z art. 296 § 2 znajduje zastosowanie klauzula niekaralności określona w art. 296 § 5.

120. W przypadku naprawienia przez sprawcę w całości wyrządzonej przestępstwem szkody po wszczęciu postępowania karnego, sąd może na podstawie art. 307 § 1 zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

121. W razie naprawienia przez sprawcę szkody w znacznej części, sąd może na podstawie art. 307 § 2 zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

122. Przepis art. 296 § 2 może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 228 § 3 i 4.

123. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 296 § 2 i przepisem art. 231.

124. Nie można także przyjąć kumulatywnego zbiegu przepisu art. 296 § 2 i przepisu art. 278 § 1 lub 2 w zw. z art. 294 § 1 lub 2.

125. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 4 k.k. i art. 296 § 2 k.k., jeżeli sprawca korupcji gospodarczej biernej, nadużywając udzielonych mu uprawnień lub niedopełniając ciążącego na nim obowiązku, wyrządził jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą znaczną szkodę majątkową. W takim przypadku zachowanie sprawcy wypełniać będzie jednocześnie znamiona nadużycia zaufania (art. 296 § 2 k.k.) oraz korupcji gospodarczej biernej w typie kwalifikowanym (art. 296a § 4 k.k.). Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej wszystkich zbiegających się do oceny przepisów poprzez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

126. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 1 k.k. i art. 296 § 2 k.k., jeżeli sprawca korupcji w sporcie profesjonalnym, nadużywając uprawnień lub niedopełniając obowiązku, wyrządził szkodę majątkową w znacznych rozmiarach. W takim przypadku zachowanie sprawcy wypełniać będzie jednocześnie znamiona nadużycia zaufania (art. 296 § 2 k.k.) oraz korupcji biernej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 1 k.k.). Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej wszystkich zbiegających się do oceny przepisów poprzez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

Tryb ścigania

127. Przestępstwo określone w art. 296 § 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 296 § 3)

128. Przestępstwo określone w art. 296 § 3 stanowi kwalifikowany typ nadużycia zaufania odniesiony do przestępstw określonych w art. 296 § 1 lub art. 296 § 2. Przyjęty przez ustawodawcę sposób opisu znamion typu kwalifikowanego, polegający na odesłaniu do znamion przestępstw określonych w art. 296 § 1 lub art. 296 § 2 sprawia, iż ten typ nie ma jednolitego charakteru. Z typem kwalifikowanym ze względu na wielkość wyrządzonej przez zachowanie się sprawcy szkody będziemy mieli do czynienia zarówno wtedy, gdy sprawca nie działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wyrządzi szkodę majątkową w wielkich rozmiarach, jak i wówczas, gdy szkoda tej wielkości stanowić będzie konsekwencję działania sprawcy podjętego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Oznacza to, iż art. 296 § 3 opisuje dwie, różniące się pod względem zawartości bezprawia, formy typu kwalifikowanego, za które ustawodawca przewidział jednakowe zagrożenie karą.

129. Przy przypisywaniu sprawcy popełnienia przestępstwa określonego w art. 296 § 3 k.k. konieczne jest w każdym przypadku wskazanie, czy sprawca swoim zachowaniem zrealizował znamiona określone w art. 296 § 1 k.k. i wyrządził w ten sposób szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (art. 296 § 3 w zw. z art. 296 § 1 k.k.), czy też zrealizował z punktu widzenia strony podmiotowej znamiona przewidziane w art. 296 § 2 k.k., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, i wyrządził szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 296 § 2 k.k.).

130. Przyjęta przez ustawodawcę technika legislacyjna przy konstruowaniu typu kwalifikowanego ze względu na wielkość szkody sprawia, iż w każdym przypadku kwalifikacja prawna ma charakter złożony. Powołanie dwóch przepisów art. 296 k.k. nie oznacza jednak, że mamy w tym przypadku do czynienia z kumulatywną kwalifikacją. Kwalifikacja prawna ma charakter złożony, jednak z uwagi na konstrukcję typów, których budowa oparta została na technice rozczłonkowania tekstu prawnego, w omawianych przypadkach nie zostaje spełniona przesłanka przewidziana w art. 11 § 2 k.k., czyn sprawcy nie realizuje bowiem znamion określonych w dwóch lub więcej przepisach ustawy karnej (por. wyrok SN z 23 stycznia 2002 r., V KKN 497/99, LEX nr 53022; wyrok SA w Krakowie z 7 czerwca 2001 r., II Aka 107/01, KZS 2001, z. 7-8, poz. 46; wyrok SA w Katowicach z 29 czerwca 1999 r., II AKa 179/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 52).

Przedmiot ochrony

Zob. tezy do art. 296 § 1.

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

Zob. tezy do art. 296 § 1.

Znamiona określające czynność wykonawczą

Zob. tezy do art. 296 § 1.

Skutek

131. Elementem konstytuującym kwalifikowany typ nadużycia zaufania jest wyrządzenie przez zachowanie się sprawcy szkody majątkowej w wielkich rozmiarach.

132. Przez szkodę w wielkich rozmiarach rozumieć należy, zgodnie z art. 115 § 6 w zw. art. 115 § 7, szkodę, której wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza tysiąckrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

133. Między skutkiem w postaci szkody majątkowej w wielkich rozmiarach a zachowaniem sprawcy stanowiącym nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku zachodzić musi szczególna więź. W wypadku gdy sprawca zrealizował znamię czynności sprawczej przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego. W wypadku zaniechania - ustalenie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania. Ponadto zarówno w przypadku działania, jak i zaniechania konieczne jest ustalenie szczególnego powiązania normatywnego, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (por. wyrok SN z 8 lutego 2000 r., V KKN 557/99; wyrok SN z 3 lutego 2005 r., III KK 339/04, Prok. i Pr. 2005, nr 6, poz. 2).

Przedmiot czynności wykonawczej

Zob. tezy do art. 296 § 1.

Znamiona strony podmiotowej

134. Przestępstwo określone w art. 296 § 3 jest przestępstwem umyślnym. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego, jeśli stanowi ono typ kwalifikowany w stosunku do art. 296 § 1.

135. Jeżeli czyn zabroniony określony w art. 296 § 3 stanowi typ kwalifikowany przestępstwa opisanego w art. 296 § 2, wówczas umyślność ograniczona jest jedynie do zamiaru bezpośredniego, a sprawca musi ponadto działać w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

136. Z uwagi na kształt znamion art. 296 § 3 umyślnością musi być także objęty skutek w postaci szkody majątkowej w wielkich rozmiarach. Oznacza to, iż sprawca musi mieć świadomość, że swoim zachowaniem się wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach i chcieć tego, lub mieć świadomość, że jego zachowanie się może doprowadzić do wyrządzenia takiej szkody, i na to się godzić. Należy podkreślić, że do przestępstwa z art. 296 § 3 nie ma zastosowania reguła z art. 9 § 3 (por. wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, LEX nr 51678).

137. W przypadku braku po stronie sprawcy świadomości, że swoim zachowaniem się wyrządza szkodę majątkową w wielkich rozmiarach lub co najmniej świadomości możliwości wyrządzenia takiej szkody, nawet w przypadku wyrządzenia szkody w wysokości określonej w art. 296 § 3, sprawca poniesie odpowiedzialność na podstawie art. 296 § 1 lub art. 296 § 2. Na podstawie tego ostatniego poniesie odpowiedzialność jedynie wówczas, gdy działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

138. Do znamienia skutku określonego w art. 296 § 3 k.k. nie znajduje zastosowania konstrukcja tzw. mieszanej strony podmiotowej przewidziana w art. 9 § 3 k.k. Przestępstwo nadużycia zaufania w typie kwalifikowanym ze względu na wielkość szkody pozostaje w całości przestępstwem umyślnym, co przesądza, że zamiarem bezpośrednim lub co najmniej wynikowym (jeżeli typ kwalifikowany nie jest powiązany z art. 296 § 2 k.k.) sprawca musi obejmować z jednej strony to, że jego zachowanie stanowi nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, z drugiej, że w ten sposób wyrządza on mandatowi szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (por. wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, OSP 2002, z. 1, poz. 20; LEX nr 51678).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

139. Przestępstwo określone w art. 296 § 3 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

140. Jeżeli przestępstwo określone w art. 296 § 3 stanowi typ kwalifikowany czynu zabronionego opisanego w art. 296 § 2, wówczas skazując sprawcę, sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności na podstawie art. 33 § 2.

141. W razie złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo z art. 296 § 3 zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

142. W stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 296 § 3 wyłączona jest możliwość warunkowego umorzenia postępowania karnego.

143. Do sprawcy przestępstwa z art. 296 § 3 znajduje zastosowanie klauzula niekaralności określona w art. 296 § 5.

144. W razie naprawienia przez sprawcę wyrządzonej przestępstwem szkody w całości po wszczęciu postępowania karnego, możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia (art. 307 § 1).

145. W wypadku naprawienia szkody w znacznej części możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 307 § 2).

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. tezy do art. 296 § 1.

Tryb ścigania

146. Przestępstwo określone w art. 296 § 3 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 296 § 4)

147. Odpowiedzialność za nieumyślne nadużycie zaufania przewidziana jest jedynie dla czynów typu podstawowego (art. 296 § 1) oraz typu kwalifikowanego ze względu na wielkość wyrządzonej szkody (art. 296 § 3).

148. Przepis art. 296 § 4 k.k. powiązany został z czynami zabronionymi określonymi w art. 296 § 1 lub w art. 296 § 3 k.k., różnica w konstrukcji znamion związana jest jedynie z płaszczyzną strony podmiotowej. Z punktu widzenia znamion strony przedmiotowej typu czynu zabronionego przewidziane w art. 296 § 1, art. 296 § 3 i art. 296 § 4 nie wykazują żadnych odmienności. Znamiona charakteryzujące stronę przedmiotową wszystkich typów czynu zabronionego przewidzianych w art. 296 określone zostały w § 1 tego przepisu. Stąd też, jak zasadnie stwierdza SN, "dla możliwości odpowiedzialności na podstawie któregokolwiek z przepisów art. 296 k.k. wyczerpanie znamion określonych w § 1 jest przecież nieodzowne" (wyrok SN z 5 maja 2004 r., II KK 244/03, Orzecznictwo SN w sprawach karnych, rocznik 2004, poz. 827). Poszczególne odmiany przestępstwa nadużycia zaufania różnią się między sobą w zależności od typu wielkością wyrządzonej szkody lub charakterystyką strony podmiotowej. Typ przewidziany w art. 296 § 4 jest jednorodny z punktu widzenia strony podmiotowej (nieumyślność), określa jednak dwie odmiany różniące się wielkością wyrządzonej szkody. W konsekwencji, w zależności od wielkości wyrządzonej szkody, w podstawie kwalifikacji prawnej konieczne jest wskazanie, obok przepisu art. 296 § 4 k.k., także odpowiednio przepisu art. 296 § 1 lub art. 296 § 3 k.k. (por. postanowienie SN z 3 listopada 2004 r., IV KK 173/04, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych. Rocznik 2004. Pełny zbiór urzędowy orzeczeń Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, poz. 1981, s. 926).

149. Przyjęta przez ustawodawcę technika legislacyjna przy konstruowaniu typu nieumyślnego, zrelacjonowanego do dwóch odmian przestępstwa nadużycia zaufania, podstawowej z art. 296 § 1 k.k. oraz kwalifikowanej z art. 296 § 3 k.k., różniących się wielkością wyrządzonej przez działającego szkody, sprawia, iż w każdym przypadku kwalifikacja prawna ma charakter złożony. Powołanie dwóch przepisów art. 296 k.k., tj. art. 296 § 4 k.k. oraz odpowiednio art. 296 § 1 lub art. 296 § 3 k.k., nie oznacza jednak, iż mamy w tym przypadku do czynienia z kumulatywną kwalifikacją. Kwalifikacja prawna ma charakter złożony, jednak z uwagi na konstrukcję typów, których budowa oparta została na technice rozczłonkowania tekstu prawnego, w omawianych przypadkach nie zostaje spełniona przesłanka przewidziana w art. 11 § 2 k.k., czyn sprawcy nie realizuje bowiem znamion określonych w dwóch lub więcej przepisach ustawy karnej (por. wyrok SN z 23 stycznia 2002 r., V KKN 497/99, LEX nr 53022; wyrok SA w Krakowie z 7 czerwca 2001 r., II Aka 107/01, KZS 2001, z. 7-8, poz. 46; wyrok SA w Katowicach z 29 czerwca 1999 r., II AKa 179/99, OSA 2000, z. 7-8, poz. 52).

Znamiona strony podmiotowej

150. Klauzula nieumyślności zawarta w art. 296 § 4 obejmuje obie odmiany tej postaci strony podmiotowej, tzn. tzw. świadomą nieumyślność oraz tzw. nieświadomą nieumyślność. W obu sytuacjach sprawca nie chce ani też nie godzi się na to, że jego zachowanie się może stanowić realizację znamion przestępstwa, jednak realizuje znamiona nieumyślnie na skutek naruszenia obowiązujących w danej dziedzinie zasad ostrożnego postępowania.

151. Błąd leżący u podłoża nieumyślności może w tym przypadku odnosić się zarówno do skutku stanowiącego znamię przestępstwa nadużycia zaufania, jak i do znamienia czynnościowego "nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku". W pierwszym przypadku sprawca dopuszcza się umyślnego nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku, natomiast nieumyślnością objęty jest skutek w postaci wyrządzenia szkody majątkowej. W drugim przypadku nieumyślność zachowania może polegać na braku świadomości sprawcy, że ciążą na nim określone obowiązki lub że posiada określone uprawnienia albo na braku świadomości, że przez swoje zachowanie nadużywa udzielonych mu uprawnień lub niedopełnia ciążących na nim obowiązków, przy pełnej świadomości zakresu ciążących na nim obowiązków oraz posiadanych przez niego uprawnień. Błąd w odniesieniu do któregokolwiek ze wskazanych wyżej elementów znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego określonego w art. 296 k.k. przesądza o wyłączeniu umyślności zachowania.

152. Świadoma nieumyślność polega na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków w sytuacji, gdy sprawca nie chce ani też nie godzi się na to, że jego zachowanie stanowi nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, niemniej przewidując możliwość realizacji jednej z tych form zachowania decyduje się na podjęcie działań zmierzających do osiągnięcia celu, sądząc, że uniknie nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków. Świadoma nieumyślność odnosić się może także do znamienia skutku, a to wówczas, gdy sprawca przewiduje możliwość wywołania go swoim zachowaniem, lecz sądzi, że to nie nastąpi.

153. Nieświadoma nieumyślność polega na braku przewidywania przez sprawcę, że swoim postępowaniem może nadużyć uprawnień lub niedopełnić ciążącego na nim obowiązku i przez to wyrządzić szkodę majątkową, choć w danych okolicznościach mógł to przewidzieć. Należy podkreślić, że możliwość przewidywania jest kategorią obiektywną, ustalaną na podstawie normatywnego wzorca dobrego gospodarza, sumiennego kupca itp. Ustalając tę postać nieumyślności uwzględniać należy "przewidywalność" związaną z określonymi kategoriami podmiotów, chociażby konkretny sprawca nie miał wiedzy i doświadczenia potrzebnego do dokonywania określonych czynności (zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą); zob. T. Dziurzyński (w:) T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy, t. I-II, Kraków 1935, s. 473 i n. Sprawca powinien przewidywać wszystko, co jest niezbędne do prawidłowego zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą, a co było przewidywalne dla "dobrego gospodarza" lub "sumiennego kupca".

154. Pojęcie "dobrego gospodarza" i "sumiennego kupca" - zob. tezy do art. 296 § 1.

155. W każdym przypadku nieumyślność charakteryzowana jest także o dodatkowy element wskazany w art. 9 § 2 k.k. ujęty jako naruszenie wymaganych w danych okolicznościach reguł ostrożności. Nieumyślność z punktu widzenia tego elementu konstruującego stronę podmiotową polega na realizacji znamion czynu zabronionego wskutek naruszenia reguł ostrożności. Dla ustalenia tego elementu nie jest wystarczające wykazanie, że sprawca naruszył jakąś regułę ostrożności obowiązującą w danej sferze ludzkiej aktywności, lecz konieczne jest stwierdzenie, że między naruszoną przez sprawcę regułą a popełnieniem czynu zabronionego zachodzi ścisły związek. Niezachowanie reguł ostrożności odnosić się może zarówno do nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, jak i dalszych konsekwencji tych naruszeń w postaci skutku objawiającego się jako szkoda majątkowa. W konsekwencji nieumyślność z punktu widzenia tego elementu konstrukcyjnego przyjmować należy wówczas, gdy naruszenie reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach odnosi się zarówno do niedopełnienia obowiązków lub nadużycia uprawnień oraz skutku w postaci szkody majątkowej, jak i wtedy, gdy nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku objęte jest umyślnością, zaś skutek w postaci wyrządzenia szkody majątkowej stanowi konsekwencję niezachowania reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach. Trafnie przeto przyjmuje SN, że możliwe jest przyjęcie umyślności "co do niedopełnienia obowiązków, zaś nieumyślności co do wyrządzenia szkody majątkowej" (wyrok SN z 27 czerwca 2001 r., V KKN 49/99, LEX nr 51678).

156. Konstrukcja przestępstwa przewidzianego w art. 296 § 4 k.k. wyklucza możliwość utożsamiania określonego stosunku psychicznego sprawcy do swojego czynu (umyślności lub nieumyślności) w zakresie niedopełnienia obowiązku lub nadużycia uprawnień ze stosunkiem psychicznym sprawcy do konsekwencji jego zachowania w postaci szkody majątkowej. Znamiona strony podmiotowej ustalać należy w odniesieniu do obu elementów znamion strony przedmiotowej przestępstwa z art. 296 § 4 k.k. odrębnie (por. cytowany wyrok SN z 27 czerwca 2001 r.).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

157. Przestępstwo określone w art. 296 § 4 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3.

158. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59.

159. Możliwe jest orzeczenie za przestępstwo określone w art. 296 § 4 grzywny albo kary ograniczenia wolności zamiast przewidzianej za ten typ czynu zabronionego kary pozbawienia wolności (art. 58 § 3).

160. Nie jest wyłączone zastosowanie instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego.

161. W przypadku złożenia wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 296 § 4 zobowiązany jest do orzeczenia obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części.

162. Do przestępstwa przewidzianego w art. 296 § 4 znajduje zastosowanie klauzula niekaralności zawarta w art. 296 § 5.

163. W razie naprawienia przez sprawcę szkody w całości po wszczęciu postępowania karnego, możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia (art. 307 § 1). W wypadku naprawienia przez sprawcę szkody w znacznej części możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 307 § 2).

Tryb ścigania

164. Przestępstwo przewidziane w art. 296 § 4 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Klauzula niekaralności (czynny żal) - art. 296 § 5 k.k.

165. Artykuł 296 § 5 przewiduje szczególną klauzulę uchylającą karalność sprawcy, który po popełnieniu przestępstwa nadużycia zaufania, lecz przed wszczęciem postępowania karnego, dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę.

166. Przepis art. 296 § 5 określa swoistą instytucję czynnego żalu, której przesłanką jest dobrowolne usunięcie przez sprawcę skutków naruszenia dobra prawnego chronionego przez art. 296 § 1. W takim bowiem przypadku podstawowy cel, jaki ma do spełnienia przepis karny chroniący dane dobro prawne, jest spełniony. O bezkarności decydują względy kryminalnopolityczne, naprawienie szkody wyrównuje fakt naruszenia dobra prawnego, czyniąc potrzebę kompensacji przez karę nieaktualną.

167. Klauzula zawarta w art. 296 § 5 prowadzi do bezkarności sprawcy za przestępstwa określone w art. 296 § 1-4. Jeżeli natomiast czyn sprawcy podlegał będzie kumulatywnej kwalifikacji, to odpowiedzialność na podstawie innych, pozostających w zbiegu z art. 296 przepisów nie zostanie uchylona, chyba że przepisy te także zawierają odpowiednią klauzulę niekaralności.

168. Naprawienie szkody w całości polegać może zarówno na restytucji stanu istniejącego przed popełnieniem przestępstwa, jak i na zapłaceniu pokrzywdzonemu odszkodowania w określonej wysokości.

169. Jak podkreśla się w literaturze, naprawienie szkody wymaga uprzedniego ustalenia jej wysokości. Wskazuje się w związku z tym wątpliwości związane z dwoma zagadnieniami. Pierwsze dotyczy pytania, czy możliwe jest skorzystanie przez sprawcę z niepodlegania karze, jeżeli ustalenie wysokości szkody przed wszczęciem postępowania karnego budzi wątpliwości? Drugie związane jest z pytaniem, czy organ ścigania ma wstrzymać się z wszczęciem postępowania do czasu ustalenia wysokości szkody, jeśli sprawca zgłasza gotowość jej naprawienia? (Por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 22).

170. W odniesieniu do pierwszego zagadnienia podnieść należy, że omawiana instytucja prowadzić ma do rozwiązania konfliktu powstałego w wyniku popełnienia przestępstwa. Jeśli zatem pokrzywdzony przyjął odszkodowanie lub inną formę naprawienia szkody i nie zgłasza dalszych roszczeń, to uwzględniając wyrażoną w ten sposób wolę pokrzywdzonego, przyjąć należałoby, że spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 296 § 5. Dodać należy, iż takie wstępne wyrównanie szkody nie zamyka pokrzywdzonemu możliwości dochodzenia jej w innym trybie, gdyby po pewnym czasie jej wysokość uległa zmianie (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 22-23). Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że akceptacja wysokości zaoferowanego przez sprawcę odszkodowania przez pokrzywdzonego powinna być podstawą przyjęcia, że szkoda została naprawiona (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu w kodeksiekarnym z 1997 r., CzPKiNP 2002, z. 2, s. 95 i n.).

171. W odniesieniu do drugiego zagadnienia należy stwierdzić, iż komentowany przepis nie stwarza podstaw do wstrzymywania wydania postanowienia o wszczęciu postępowania karnego. Natomiast art. 305 § 1 k.p.k. stanowi, że "niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o przestępstwie organ powołany do prowadzenia postępowania przygotowawczego obowiązany jest wydać postanowienie o wszczęciu bądź o odmowie wszczęcia śledztwa lub dochodzenia". W stosunku do sprawcy, który naprawi w całości wyrządzoną przestępstwem szkodę, po wszczęciu postępowania możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia na podstawie art. 307 § 1.

172. Warunkiem niekaralności sprawcy przewidzianym w art. 296 § 5 jest "dobrowolność" naprawienia wyrządzonej szkody. Pojęcie to należy interpretować zgodnie ze znaczeniem, jakie nadaje się mu w związku z instytucją czynnego żalu (art. 15 § 1, art. 17 § 1, art. 131 § 1 i 2 k.k.) ze względu na podobne funkcje spełniane przez te przepisy. Przesłanka dobrowolności jest spełniona, gdy sprawca decyduje się na naprawienie szkody w wyniku dokonania swobodnego wyboru, wolnego od toczącego się postępowania karnego. Innymi słowy, dobrowolne naprawienie szkody to działanie sprawcy, który nie jest zmuszony do dokonania tej czynności. Nie spełnia znamienia dobrowolności naprawienie szkody, poprzedzone wydaniem wyroku zasądzającego odszkodowanie od sprawcy na rzecz pokrzywdzonego nadużyciem zaufania w postępowaniu cywilnym (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 23; D. Gajdus, Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984, s. 12 i n.).

173. Nie wyklucza dobrowolności podjęcie przez sprawcę decyzji o naprawieniu w całości wyrządzonej szkody pod wpływem obawy przed odpowiedzialnością karną, jeżeli decyzja ta stanowi akt swobodnej, nieprzymuszonej woli sprawcy (por. R. Zakrzewski, Ochrona obrotu gospodarczego w nowym kodeksie karnym, PUG 1997, nr 11, s. 2 i n.). Dobrowolność nie musi oznaczać kierowania się przez sprawcę moralnie pozytywnymi motywami lub pobudkami. Przez dobrowolne zachowanie należy rozumieć takie, które nie wynikało z konieczności, lecz było wynikiem decyzji sprawcy wolnej od nieprzepartego nacisku zewnętrznego (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 154 i n.).

174. Naprawienie szkody musi nastąpić przed wszczęciem postępowania karnego. Ustawodawca nie określa jednoznacznie, o jaki rodzaj postępowania karnego chodzi w przypadku tego elementu. Znamię "przed wszczęciem postępowania karnego" oznacza zgodnie z art. 303 k.p.k. wszczęcie postępowania w sprawie (in rem). Wynika to z użytego przez ustawodawcę sformułowania "wszczęcie postępowania karnego", które nie zostało wyraźnie odniesione do chwili przedstawienia zarzutów konkretnej osobie, rozumiane być zatem musi jako odnoszące się do rozpoczęcia postępowania przygotowawczego, mającego doprowadzić do ujawnienia sprawcy przestępstwa oraz zebrania i utrwalenia materiału dowodowego (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 151 i n.). W wypadkach gdy ustawodawca łączy pewne konsekwencje z chwilą wszczęcia postępowania przeciwko osobie (in personam), wyraźnie formułuje to w przepisie (np. art. 102 k.k., w którym użyto zwrotu "wszczęto postępowanie przeciwko osobie"); odmiennie, przyjmując, że naprawienie szkody w całości w rozumieniu art. 296 § 5 k.k. możliwe jest także w czasie trwania postępowania in rem - A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 600; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1024.

175. Istnieje możliwość zastosowania art. 296 § 5 w sytuacji, gdy toczy się już postępowanie karne, lecz czyn sprawcy nie został nim objęty (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 23).

176. Artykuł 296 § 5 nie ma zastosowania do sytuacji, gdy sprawca poczynił pewne kroki prowadzące do naprawienia szkody, lecz nie wyrównał jej w całości. W takim przypadku istnieje możliwość skorzystania z nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 307 § 2, jeśli zachowanie sprawcy może być uznane za naprawienie szkody w znacznej części (por. R.A. Światłowski, Kompensacyjna funkcja czynnego żalu..., s. 153).

177. W stosunku do sprawcy, który dobrowolnie naprawił szkodę w całości po wszczęciu postępowania karnego, możliwe jest zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia na podstawie art. 307 § 1. Przepis art. 296 k.k. jest bowiem wymieniony również w art. 307 § 1 k.k., który naprawienie szkody po wszczęciu postępowania w sprawie czyni podstawą do fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Natomiast naprawienie szkody w znacznej części przed chwilą wyrokowania stanowić może podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 307 § 2 k.k.).

Art. 296(a).

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 296a k.k., zwane w piśmiennictwie łapownictwem menadżerskim, przekupstwem gospodarczym lub korupcją w obrocie gospodarczym (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej (art. 296a), Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 50 i n.; J. Bojarski, T. Oczkowski, Penalizacja korupcji gospodarczej w polskim prawie karnym, Prok. i Pr. 2004, nr 4, s. 80 i n.; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1026 i n.; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 601 i n.), wprowadzone zostało do polskiego systemu prawa karnego nowelą z 13 czerwca 2003 r. (Dz. U. Nr 111, poz. 1061), która uzupełnia zakres kryminalizacji zachowań korupcyjnych w sferze obrotu gospodarczego. Z uwagi na konstrukcję przestępstw określonych w art. 228 i 229 k.k., w tym w szczególności sposób określenia podmiotu łapownictwa biernego oraz podmiotu bezpośredniego oddziaływania w przypadku łapownictwa czynnego, zasadnicza większość osób pełniących funkcje zarządcze w podmiotach gospodarczych nie posiadała statusu osoby pełniącej funkcję publiczną, a tym samym nie spełniała przesłanek podmiotowych uzasadniających odpowiedzialność za klasyczne przestępstwo łapownictwa. W konsekwencji poza stosukowo nielicznymi przypadkami, w których zarządzający działalnością gospodarczą posiadali status uzasadniający odpowiedzialność za przestępstwo łapownictwa, zachowania korupcyjne występujące w obrocie gospodarczym nie były kryminalizowane. Zakres kryminalizacji przejawów korupcji w obrocie gospodarczym uzależniony był, jak podkreślano w piśmiennictwie, "od pojemności znamion podmiotu przestępstwa sprzedajności" (O. Górniok, Przestępczość gospodarcza w okresie przechodzenia do gospodarki rynkowej (w:) Prawo i prawnicy w okresie przemian rynkowych, red. A. Ratajczak, P. Gosienicki, Poznań 1992, s. 89; J. Bojarski, T. Oczkowski, Penalizacja korupcji gospodarczej..., s. 84). Mimo podejmowanych w orzecznictwie prób rozszerzającej wykładni znamienia "osoba pełniąca funkcję publiczną" znaczna część przypadków łapownictwa gospodarczego pozostawała jednak poza zakresem jakiejkolwiek kryminalizacji (por. P. Kardas, Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną", CzPKiNP 2005, z. 1, s. 23 i n.). Stąd też z uwagi na stale rosnące zjawisko przekupstwa w obrocie gospodarczym, godzące w prawidłowość funkcjonowania obrotu gospodarczego, konieczne stało się uzupełnienie ustawowej regulacji w tym zakresie.

2. W piśmiennictwie podkreśla się, że wprowadzenie do kodeksu karnego typów określonych w art. 296a i 296b wypełnia istotną lukę prawną w zakresie kryminalizacji zachowań korupcyjnych (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 50). Wskazuje się również, że wprowadzenie odpowiedzialności karnej za przyjmowanie przez osoby pełniące funkcję kierownicze lub zarządcze w podmiotach gospodarczych korzyści w zamian za bezprawne lub naruszające zasady uczciwej konkurencji działania prowadzi do zrównania zakresu odpowiedzialności za łapownictwo w obrocie gospodarczym menadżerów posiadających status osoby pełniącej funkcję publiczną oraz tych, którzy pełniąc funkcje kierownicze w jednostkach organizacyjnych wykonujących działalność gospodarczą pozbawieni są tej cechy. Podkreśla się, że w sferze negatywnych konsekwencji wynikających z zachowań korupcyjnych w obrocie gospodarczym nie występują istotne różnice między zachowaniami korupcyjnymi podejmowanymi przez zarządzających posiadających status osoby pełniącej funkcję publiczną oraz zarządzających podmiotami niezwiązanymi z realizacją zadań określonych w przepisach prawa publicznego i finansowanych ze środków publicznych (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1027). Tym samym społeczna szkodliwość zachowań korupcyjnych dla prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego oceniana jest w piśmiennictwie jako potencjalnie wysoka (por. R. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą (art. 296a k.k.), Pr.Sp. 2005, nr 6, s. 33).

3. Kryminalizacja łapownictwa biernego i czynnego w obrocie gospodarczym konieczna była także ze względu na przyjęte przez Rzeczpospolitą Polską zobowiązania wynikające z aktów prawa międzynarodowego oraz zobowiązań związanych z przystąpieniem Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej. Wśród najważniejszych aktów prawnych nakładających obowiązek kryminalizacji korupcji w obrocie gospodarczym wskazać należy: a) konwencję dotyczącą zwalczania korupcji wśród funkcjonariuszy Wspólnot Europejskich lub funkcjonariuszy państw członkowskich Unii Europejskiej, sporządzoną na podstawie art. K. 3 ust. 2 pkt C traktatu o Unii Europejskiej; b) konwencję o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z 26 lipca 1995 r., ustanowioną na podstawie art. K. 3 traktatu o Unii Europejskiej; c) uchwałę Rady Europy z 6 grudnia 1994 r. dotyczącą ochrony interesów finansowych Wspólnoty; d) dyrektywę wspólnego działania nr 98/742/42/JHA z 22 grudnia 1998 r. przyjętą przez Radę Unii Europejskiej na podstawie art. K. 3 traktatu o Unii Europejskiej w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym. W uzasadnieniu noweli do kodeksu karnego z 13 czerwca 2003 r. podkreślono, że "akty międzynarodowe zobowiązują do wprowadzenia do krajowych systemów prawa karnego penalizacji korupcji w obrocie gospodarczym. W toku negocjacji akcesyjnej z Unią Europejską Polska zadeklarowała, że spenalizuje korupcję w sektorze prywatnym. Powyższe względy przemawiają za wprowadzeniem do Kodeksu karnego nowego przepisu art. 296a".

4. Konstrukcja przestępstwa określonego w art. 296a k.k. pozwala twierdzić, że intencją ustawodawcy było objęcie zakresem omawianego przepisu wszystkich przejawów korupcji w obrocie gospodarczym, a tym samym uniezależnienie odpowiedzialności za łapownictwo gospodarcze od tego, czy jednostka organizacyjna wykonująca działalność gospodarczą oparta jest na kapitale państwowym lub samorządowym czy też prywatnym lub czy jednostka wykonującą działalność gospodarczą dysponuje środkami publicznymi (por. J. Bojarski, T. Oczkowski, Penalizacja korupcji gospodarczej..., s. 88).

5. Od klasycznych odmian łapownictwa typy określone w art. 296a k.k. różnią się kręgiem podmiotów sprawczych oraz podmiotu bezpośredniego oddziaływania, a także wyraźnie zaznaczonym przez ustawodawcę związkiem między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy i czynnością świadczoną przez sprawcę w zamian za tę korzyść lub jej obietnicę (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 432).

6. Przepis art. 296a określa trzy typy czynu zabronionego:

a) typ podstawowy gospodarczego przekupstwa biernego (art. 296a § 1);

b) typ podstawowy gospodarczego przekupstwa czynnego (art. 296a § 2);

c) typ kwalifikowany gospodarczego oszustwa biernego (art. 296a § 4);

d) podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać wypadku mniejszej wagi zrelacjonowanego do typu podstawowego przekupstwa gospodarczego biernego oraz typu podstawowego przekupstwa gospodarczego czynnego (art. 296a § 3);

e) klauzulę bezkarności określoną w art. 296a § 5.

Znamiona określające typ czynu zabronionego (art. 296a § 1 k.k.). Korupcja gospodarcza bierna (sprzedajność gospodarcza)

Przedmiot ochrony

7. Przestępstwo określone w art. 296a k.k. zamieszczone zostało w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. Taka strukturalizacja omawianego typu czynu zabronionego przesądza, że rodzajowym przedmiotem ochrony jest w tym przypadku, identycznie jak w odniesieniu do pozostałych przestępstw gospodarczych, prawidłowość obrotu gospodarczego oraz zasady uczciwego obrotu w warunkach gospodarki rynkowej (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 51; J. Bojarski, T. Oczkowski, Penalizacja korupcji gospodarczej..., s. 89 i n.; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1029; B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003, s. 176 i n.; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 432 i n.).

8. Omawiany przepis, chroniąc zasady prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego, przydaje ochronę zarówno indywidualnym interesom majątkowym i niemajątkowym podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym, jak i ponadindywidualnym interesom społeczeństwa.

9. Prawidłowość obrotu gospodarczego postrzegana jest przez ustawodawcę jako istotna wartość społeczna, której respektowanie służy stabilności sytuacji gospodarczej. Naruszanie tej wartości poprzez przejawy łapownictwa biernego lub czynnego w istotny sposób deprecjonuje społeczną rangę obrotu gospodarczego, a tym samym godzi w jeden z konstytutywnych elementów ustrojowych państwa (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1029).

10. Przepis art. 296a § 1 k.k. chroni także zaufanie społeczne wobec osób zajmujących się prowadzeniem działalności gospodarczej.

11. Indywidualnym przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie jednostek gospodarczych oraz szeroko rozumiane interesy przedsiębiorców.

12. Przepis art. 296a § 1 k.k. chroni także w pewnym zakresie interesy nabywców towarów i usług oferowanych przez jednostki organizacyjne wykonujące działalność gospodarczą.

13. W pewnym zakresie omawiany typ czynu zabronionego chroni zasady uczciwej, wolnej i opartej na dobrych obyczajach konkurencji. Przejawy zachowań korupcyjnych w obrocie gospodarczym prowadzą do uzyskiwania nieuzasadnionej uprzywilejowanej pozycji niektórych uczestników obrotu gospodarczego, a tym samym zdobywania przewagi konkurencyjnej.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

14. Przestępstwo przekupstwa gospodarczego biernego (sprzedajność gospodarcza) określone w art. 296a § 1 k.k. należy do kategorii przestępstw indywidualnych właściwych (delictum proprium), tj. o zawężonym kręgu podmiotów sprawczych. Jego sprawcą może być tylko osoba spełniająca określone w ustawie cechy. W uzasadnieniu projektu ustawy z 13 czerwca 2003 r. nowelizującej kodeks karny podkreślono, że "za optymalne uznano rozwiązanie indywidualizujące podmiot łapownictwa biernego przez wskazanie osób pełniących funkcje kierownicze w jednostkach organizacyjnych prowadzących działalność gospodarczą lub mających, z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji, istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością takich jednostek".

15. Zgodnie z postanowieniami ustawy sprawcą przestępstwa łapownictwa biernego może być osoba: a) pełniąca funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą; b) mająca, z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji, istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością takiej jednostki.

16. Sposób określenia podmiotu przestępstwa przekupstwa gospodarczego biernego daleki jest od jurydycznej precyzji. Wykorzystane przez ustawodawcę w definiensie zwroty mają nieprecyzyjne znaczenie. Zasadnie wskazuje się w piśmiennictwie, że charakteryzując podmiot sprzedajności gospodarczej ustawodawca posłużył się sformułowaniami ogólnymi i nieostrymi, co sprawia, iż wyznaczenie kręgu podmiotów sprawczych wywoływać może pewne trudności i kontrowersje (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1038).

17. W najogólniejszym sensie sprawcą przestępstwa korupcji gospodarczej może być jedynie osoba odgrywająca istotną rolę w procesie podejmowania decyzji gospodarczych w ramach uczestniczącej w obrocie jednostki organizacyjnej. Istotność roli sprawcy w procesie decyzyjnym akcentowana jest przez ustawodawcę w obu elementach charakteryzujących cechy sprawcy, który musi być osobą pełniącą funkcję kierowniczą lub mającą z racji zajmowanego stanowiska albo pełnionej funkcji istotny wpływ na podejmowanie decyzji gospodarczych (por. J. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą..., s. 33).

18. Kluczowe z punktu widzenia charakterystyki sprawcy określenie podmiotu gospodarczego, w którym sprawca przestępstwa określonego w art. 296a § 1 k.k. pełni funkcję kierowniczą lub ma z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością gospodarczą, jako jednostki organizacyjnej dalekie jest od jednoznaczności. Z uwagi na przedmiot ochrony analizowanego przepisu pojęcie to łączyć należy ze strukturami organizacyjnymi prowadzącymi działalność gospodarczą (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1038). Ustawodawca nie wprowadził do treści art. 296a § 1 k.k. warunku posiadania przez jednostkę organizacyjną osobowości prawnej lub też tzw. ułomnej albo prawnohandlowej osobowości prawnej. Tym samym należy przyjąć, że pod pojęciem "jednostka organizacyjna" kryją się wszelkiego rodzaju struktury organizacyjne, za pośrednictwem których prowadzona jest działalność gospodarcza. Jest to zatem najszerszy z możliwych sposobów określenia podmiotu gospodarczego. Nie wydaje się jednak zasadne uznawanie użytego w treści art. 296a § 1 k.k. zwrotu "jednostka organizacyjna wykonująca działalność gospodarczą" za synonim pojęcia "przedsiębiorca", wykorzystywanego przez ustawodawcę w regulacjach z zakresu prawa gospodarczego, zarówno prywatnego, jak i publicznego. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) "przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą". Ustęp 2 powołanego przepisu przesądza, że "za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej". W powołanej powyżej definicji "przedsiębiorcy" wskazano, iż jest nim osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną. Taki sposób definiowania przedsiębiorcy wskazuje, że jednostka organizacyjna to specyficzna struktura, służąca do prowadzenia działalności gospodarczej, różniąca się jednak od przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną. Zarazem sposób określenia podmiotu, w którym sprawca przestępstwa z art. 296a § 1 k.k. pełni funkcję kierowniczą lub z racji zajmowanego stanowisko albo pełnionej funkcji ma istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z jego działalnością, różni się od opisu jednostki organizacyjnej w art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Na gruncie art. 296a § 1 k.k. ustawodawca charakteryzuje jednostkę jedynie poprzez zakres jej działalności, tj. wykonywanie działalności gospodarczej, w art. 4 ust. 1 jednostka organizacyjna to także podmiot wykonujący działalność gospodarczą, lecz zarazem taki, który na mocy postanowień odrębnej ustawy posiada zdolność prawną. Zakres znaczeniowy pojęcia "jednostka organizacyjna" na gruncie art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest zatem węższy niż zakres pojęcia "jednostka organizacyjna" na gruncie art. 296a k.k.

19. Przepis art. 296a § 1 k.k. nie określa formy prawnej jednostki organizacyjnej, nie wiąże także tego pojęcia z jakimikolwiek regulacjami z zakresu prawa gospodarczego określającymi ramy organizacyjne, za pośrednictwem których realizowana jest działalność gospodarcza.

20. W konsekwencji przyjąć należy, że znaczenie pojęcia "jednostka organizacyjna" w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. wykładać należy zgodnie ze regułami znaczeniowymi, jakie termin ten ma w obrębie powszechnego języka polskiego, z tym tylko uzupełnieniem, że pojęcie to z mocy postanowienia ustawodawcy ograniczone jest do takich jednostek, które wykonują działalność gospodarczą (O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 433). Jednostka organizacyjna to podmiot (jednostka) o wyodrębnionym majątku, mająca zorganizowaną strukturę wewnętrzną ujętą w ramy organizacyjne oraz określone zasady prowadzenia spraw tej jednostki i reprezentowania jej na zewnątrz. Jak podkreśla się w piśmiennictwie, do jednostek organizacyjnych zaliczyć należy w szczególności tzw. zewnętrzną spółkę cywilną oraz spółkę jawną (por. A. Jędrzejewska, Istota spółki cywilnej..., s. 2 i n.; tejże, Podmiotowość prawna spółki cywilnej..., s. 3-4).

21. Do uznania danego podmiotu za jednostkę organizacyjną nie jest konieczne posiadanie przez ten podmiot osobowości prawnej lub też przy braku osobowości prawnej zdolności prawnej nadanej przez ustawę. Nie jest także wymagane istnienie szczególnych regulacji prawnych określających zasady tworzenia takich jednostek, sposób ich funkcjonowania itp. Tym samym za jednostkę organizacyjną w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. uznać należy każdy podmiot gospodarczy (przedsiębiorcę) posiadający zorganizowaną, chociażby w oparciu o ustalenia wewnętrzne, strukturę organizacyjną oraz zasady prowadzenia spraw i reprezentacji na zewnątrz. Jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. będą zatem wszystkie uregulowane w kodeksie spółek handlowych spółki prawa handlowego (osobowe i kapitałowe), przedsiębiorstwa państwowe, fundacje, stowarzyszenia, spółdzielnie. Za jednostkę organizacyjną uznać należy także spółkę cywilną, chociaż nie posiada ona osobowości prawnej, zaś przepisy ustawy nie przyznają jej zdolności prawnej. Ma jednak określoną strukturę wewnętrzną oraz zasady prowadzenia jej spraw i reprezentacji na zewnątrz. Nie wyklucza możliwości uznania spółki cywilnej za jednostkę organizacyjną w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. postanowienie art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, uznające wspólników spółki cywilnej, nie zaś samą spółkę cywilną, za przedsiębiorców. Przedsiębiorca będący osobą fizyczną (tzw. przedsiębiorca jednoosobowy) może być uznany za jednostkę organizacyjną w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. w szczególności wówczas, gdy prowadzi działalność gospodarczą w oparciu o zorganizowaną wewnętrznie strukturę, składającą się z dwu lub więcej osób, o określonych zasadach prowadzenia jej spraw i reprezentacji na zewnątrz. W tym przypadku bowiem z punktu widzenia regulacji zawartych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna wpisana jako prowadzący działalność do odpowiedniego rejestru, jednak cele gospodarcze realizowane są przy wykorzystaniu odpowiedniej struktury organizacyjnej, nieróżniącej się od struktur, w jakich wykonywana jest działalność gospodarcza przez podmioty przyjmujące z formalnego punktu widzenia bardziej rozbudowaną postać, na przykład spółek prawa handlowego. Za jednostkę organizacyjną w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. w pewnych sytuacjach uznany być może także tzw. jednoosobowy przedsiębiorca, który prowadzi działalność gospodarczą samodzielnie, współpracując jednak z inną osobą lub osobami, których status (funkcja w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej) sprawia, iż mają one istotny wpływ na podejmowanie przez jednoosobowego przedsiębiorcę decyzji związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą.

22. Za jednostkę organizacyjną uznać należy zarówno taką zorganizowaną strukturę, która jako całość wykonuje działalność gospodarczą, jak i określone i wyodrębnione organizacyjnie części składowe większej struktury gospodarczej, na przykład oddziały, działy, wydziały, zakłady itp. (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 433). Jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. będzie zatem na przykład oddział spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, oddział spółki akcyjnej, zamiejscowy zakład przedsiębiorstwa państwowego, wyodrębniona organizacyjnie i strukturalnie jednostka produkcyjna lub handlowa przedsiębiorcy itp.

23. Pełnienie funkcji kierowniczej w jednostce organizacyjnej to wykonywanie zadań polegających na podejmowaniu decyzji związanych z prowadzoną przez daną jednostkę działalnością gospodarczą. Funkcja kierownicza, podobnie jak bliskoznaczny termin "stanowisko kierownicze", wymieniony w definicji funkcjonariusza publicznego, nie zostały ustawowo zdefiniowane. Odwołując się do reguł znaczeniowych powszechnego języka polskiego wskazać należy, że funkcja kierownicza sprowadza się do realizowania czynności o charakterze władczym w zakresie działalności danej jednostki, realizowanych na podstawie przyznanego osobie sprawującej tę funkcję upoważnienia. W piśmiennictwie podkreśla się, że osoba pełniąca funkcję kierowniczą to osoba stojąca na czele zespołu lub zespołów ludzkich, uprawniona do kierowania zespołem lub zespołami ludzkimi, kompetentna do wskazywania sposobu postępowania (R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 61). Funkcja kierownicza obejmuje czynności zarządzania działalnością danej jednostki, podejmowanie rozstrzygnięć związanych z jej bieżącym funkcjonowaniem, organizację jej funkcjonowania, określanie sposobów i terminów realizacji poszczególnych zadań. Funkcję kierowniczą sprawują zarówno osoby kierujące całością jednostki organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą, jak i kierujące wyodrębnionymi jej działami. O pełnieniu funkcji kierowniczej przesądza przydanie określonych kompetencji osobie ją sprawującej, niezależnie od tego, czy ich zakres obejmuje całość jednostki czy też jedynie pewne wyodrębnione jej części (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 432-433).

24. Posłużenie się w treści omawianego przepisu sformułowaniem "pełni funkcję kierowniczą" wskazuje na formalny status osoby kierującej. Osoba pełniąca funkcję kierowniczą to zatem podmiot odpowiednio ulokowany w strukturze wewnętrznej jednostki organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą, zajmująca pozycję, z którą związane są uprawnienia i obowiązki o charakterze decyzyjnym. Przepis art. 296a § 1 k.k. nie wprowadza wymogu odpowiedniej formy umocowania osoby pełniącej funkcję kierowniczą. Tym samym pełnienie tej funkcji może wynikać z formalnego węzła prawnego łączącego sprawcę z jednostką organizacyjną wykonującą działalność gospodarczą, na przykład stosunku korporacyjnego, umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej, może być także konsekwencją faktycznego wykonywania określonych, a mających charakter kierowniczy, czynności. W tym ostatnim przypadku konieczne jest jednak istnienie w strukturze jednostki organizacyjnej określonego zestawu kompetencji i obowiązków, które zostały powierzone konkretnej osobie.

25. Z istoty funkcji kierowniczej pełnionej w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą wynika, że osoba piastująca tę funkcje ma w zakresie wynikającym z powierzonych jej obowiązków i uprawnień wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością takiej jednostki. Konstrukcja art. 296a § 1 k.k. w odniesieniu do sprawcy "pełniącego funkcję kierowniczą" nie zawiera już występującego w przypadku innych osób mogących być sprawcami tego przestępstwa warunku w postaci posiadania przez osobę pełniącą funkcję kierowniczą wpływu na podejmowanie decyzji związanych z działalnością jednostki organizacyjnej. Wpływ osoby pełniącej funkcję kierowniczą na decyzje związane z działalnością jednostki organizacyjnej wynika z istoty funkcji kierowniczej. Osoba pełniąca taką funkcję albo samodzielnie podejmuje decyzje związane z działalnością danej jednostki organizacyjnej, albo współuczestniczy w podejmowaniu takich decyzji przez inne osoby, przygotowując rozstrzygnięcie od strony merytorycznej lub współdziałając w wypracowaniu przesłanek leżących u podłoża decyzji podejmowanych przez inne osoby.

26. Oprócz osób pełniących funkcje kierownicze w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą, sprawcą przestępstwa określonego w art. 296a § 1 k.k. może być także osoba niepełniąca co prawda takiej funkcji, jednak mająca wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością jednostki organizacyjnej z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji. Elementem przesądzającym o możliwości zaliczenia określonych osób do kategorii podmiotów sprawczych przestępstwa z art. 296a § 1 k.k. jest w tym przypadku zakres posiadanych przez daną osobę uprawnień w toku procesu decyzyjnego, takich, które znamionują się istotnością wpływu danej osoby na decyzje odejmowane w zakresie działalności jednostki organizacyjnej (por. J. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą..., s. 34). Podkreślić należy, że z punktu widzenia cech charakteryzujących osobę sprawcy, istotność wpływu odniesiona została do procesu podejmowania decyzji związanych z działalnością danej jednostki, nie zaś do działalności jednostki organizacyjnej. Pozwala to stwierdzić, że osoba sprawcy w tym ujęciu nie musi charakteryzować się istotnością wpływu na działalność jednostki organizacyjnej, musi natomiast mieć istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością tej jednostki.

27. Określenie sprawcy przestępstwa korupcji gospodarczej biernej jako osoby, która z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji ma istotny wpływ na podejmowanie decyzji, przesądza, że nie jest konieczne wykazywanie formalnego związku takiej osoby z jednostką organizacyjną wykonującą działalność gospodarczą. Co prawda w przypadku przesłanki ujętej jako "zajmowanie stanowiska" ze sposobu ujęcia tej przesłanki wynika, iż związek z jednostką organizacyjną powinien mieć formalny charakter, jednak już w odniesieniu do określenia "pełniona funkcja", z którą nie są związane kompetencje decyzyjne, lecz jedynie wpływ pełniącej tę funkcję osoby na podejmowanie decyzji dotyczących działalności jednostki organizacyjnej, więź łącząca osobę pełniącą tę funkcję z jednostką może mieć zarówno formalny, jak i nieformalny charakter. Podkreślić należy, że posiadanie istotnego wpływu na podejmowanie decyzji związanych z działalnością jednostki nie jest tożsame z kompetencjami do podejmowania decyzji. Osoba mająca wpływ na podejmowanie decyzji to m.in. osoba uczestnicząca w procesie decyzyjnym, na przykład poprzez przygotowywanie materiałów wykorzystywanych przy podejmowaniu decyzji, udzielająca rad, opiniująca lub oceniająca konsekwencje związane z określonym przedmiotem rozstrzygania.

28. Z uwagi na alternatywne określenie podmiotu przestępstwa z art. 296a § 1 k.k. poprzez wskazanie z jednej strony na pełnienie funkcji kierowniczej w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub pełnienie funkcji albo zajmowanie stanowiska, z którymi związany jest istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością tej jednostki, należy stwierdzić, że w przypadku pełnienia funkcji, z racji których osoba ma istotny wpływ na podejmowanie decyzji, chodzi o funkcje inne niż funkcje kierownicze w jednostce organizacyjnej. Konstrukcja art. 296a § 1 k.k. przesądza bowiem, że osoba pełniąca funkcje kierownicze już z racji pełnienia tej funkcji posiada status sprawcy przestępstwa korupcji gospodarczej biernej. W przypadku pełnienia innych niż kierownicze funkcji, konieczne jest wykazanie, że osoba miała istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością jednostki, w której pełni określone funkcje.

Znamiona określające czynność sprawczą

29. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 296a § 1 k.k. polega na przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej albo przyjęciu obietnicy takiej korzyści w zamian za zachowanie mogące wyrządzić szkodę majątkową albo za czyn nieuczciwej konkurencji lub za niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia.

30. Czynności sprawcze przestępstwa korupcji gospodarczej biernej zostały przez ustawodawcę opisane identycznie jak czynności sprawcze łapownictwa biernego określonego w art. 228 k.k. Przyjęcie korzyści majątkowej oznacza sytuację, w której adresat uzyskuje posiadanie i w konsekwencji możliwość dysponowania rzeczą przedstawiającą wartość majątkową stanowiącą substrat korzyści majątkowej lub ma możliwość wykorzystania sytuacji wynikającej z uzyskania korzyści osobistej (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1031).

31. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie korzyści majątkowej" zob. uwagi do art. 228 k.k.

32. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie korzyści osobistej" zob. uwagi do art. 228 k.k.

33. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie obietnicy korzyści majątkowej" zob. uwagi do art. 228 k.k.

34. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie obietnicy korzyści osobistej" zob. uwagi do art. 228 k.k.

35. Co do pojęcia "korzyść majątkowa" zob. uwagi do art. 115 § 4 k.k. oraz uwagi do art. 228 k.k.

36. Co do pojęcia "korzyść osobista" zob. uwagi do art. 115 § 4 k.k. oraz do art. 228 k.k.

37. Konstrukcja przestępstwa korupcji gospodarczej biernej zawiera wymóg istnienia związku między przyjęciem przez sprawcę korzyści majątkowej albo osobistej lub jej obietnicy a czynnościami, które mają zostać zrealizowane przez sprawcę. Zachowania te, charakteryzujące cel, w jakim wręczana jest korzyść majątkowa albo osobista lub jej obietnica, zostały ściśle przez ustawodawcę określone i mogą polegać na: a) zachowaniu mogącym wyrządzić szkodę jednostce organizacyjnej, b) czynie nieuczciwej konkurencji, c) niedopuszczalnej czynności preferencyjnej na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia.

38. Czynności stanowiące ekwiwalentne dla korzyści majątkowej albo osobistej lub ich obietnicy zachowanie sprawcy, nadające jednocześnie korupcji gospodarczej specyficzny sens, są działaniami szkodliwymi dla interesów jednostki organizacyjnej, w której sprawca zajmuje określone stanowisko lub pełni określoną funkcję.

39. Artykuł 296a § 1 k.k. nie wymaga, aby określony w nim specyficzny ekwiwalent korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy był związany z kompetencjami podmiotu przyjmującego korzyść lub jej obietnicę. Z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności karnej istotne jest jedynie to, aby ów ekwiwalent mógł zostać zrealizowany przez sprawcę, innymi słowy, o wykazanie, że sprawca dysponuje możliwościami wykonania tych czynności.

40. Przepis art. 296a § 1 k.k. nie wymaga dla dokonania wypełnienia przez osobę przyjmującą korzyść majątkową lub osobistą albo ich obietnice czynności stanowiących ekwiwalent tych korzyści. Realizacja znamion w formie dokonania następuje bowiem w przypadku analizowanego typu czynu zabronionego w chwili przyjęcia przez sprawcę korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za określone zachowanie. Innymi słowy, konstrukcja znamion korupcji gospodarczej biernej zakłada intencjonalny związek między wręczeniem korzyści lub jej obietnicy a określonym, szkodliwym z punktu widzenia zasad prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego zachowaniem, które nie musi jednak zostać rzeczywiście zrealizowane.

41. Zachowanie mogące wyrządzić szkodę majątkową jednostce organizacyjnej to zachowanie polegające na wywołaniu takiej sytuacji, w której materialne interesy jednostki gospodarczej narażone są na niebezpieczeństwo uszczerbku. Przyjęta przez ustawodawcę formuła charakterystyki tej czynności pozwala twierdzić, że karalne jest nie tyle podjęcie zachowania wywołującego stan konkretnego i realnego zagrożenia powstaniem po stronie jednostki organizacyjnej szkody, co samo zachowanie posiadające określone negatywne właściwości. Innymi słowy, zachowanie karalne opisywane jest w tym przypadku przez charakterystykę czynu, nie zaś przez jego konsekwencje. Pozwala to stwierdzić, że dla ustalenia podstaw odpowiedzialności nie jest konieczne wykazywanie, że zachowanie podjęte w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę wywołało stan niebezpieczeństwa dla interesów majątkowych jednostki organizacyjnej. Wystarczające jest, że cecha taka tkwi w podejmowanym przez sprawcę zachowaniu, które może samodzielnie lub na tle istniejącego układu sytuacyjnego wywołać zagrożenie w postaci niebezpieczeństwa szkody.

42. Czyn nieuczciwej konkurencji rozumieć należy zgodnie ze znaczeniem nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wprawdzie zawarta w tej ustawie definicja czynu nieuczciwej konkurencji odnosi się przede wszystkim do zakresu regulacji zawartego w tej ustawie, jednak z uwagi na podstawowe znaczenie tego aktu prawnego dla sfery regulacji dotyczących uczciwej konkurencji w obrocie gospodarczym, definicję zawartą w tej ustawie uwzględniać należy przy interpretacji przepisów prawnokarnych (por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s. 202 i n.; R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 54). Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zaś w ust. 2 tego przepisu zawarto przykładowe wyliczenie czynów nieuczciwej konkurencji, zaliczając do tej kategorii w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwą lub zakazaną reklamę oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej. Przywołany przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma postać klauzuli generalnej, określającej ogólnie sprawstwo czynu nieuczciwej konkurencji (por. B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 u.z.n.k.), Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, z. 85, Zakamycze 2003, s. 97 i n.). W piśmiennictwie podkreśla się, że przepis art. 3 u.z.n.k. pełni trzy podstawowe funkcje: a) definiującą, b) uzupełniającą - polegającą na uzupełnieniu czynów nieuczciwej konkurencji wyliczonych w części szczegółowej ustawy w ten sposób, że w przypadku popełnienia zachowania niewymienionego w części szczegółowej ustawy podstawą uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji jest samoistnie treść art. 3 ust. 1 u.z.n.k., c) korygującą, stwarzającą podstawy do odstąpienia od negatywnej oceny czynu formalnie spełniającego przesłanki określone w części szczególnej ustawy, lecz charakteryzującego się niewielkim natężeniem nieuczciwości lub minimalnym stopniem naruszenia interesów innego uczestnika rynku (por. E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 25; J. Szwaja (w:) M. Kępiński, M. Mozgawa, M. Poźniak-Niedzielska, T. Skoczny, S. Sołtysiński, J. Szwaja, I. Wiśniewska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2000, s. 113). Należy podkreślić, że regulacje zawarte w części szczegółowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczące bliższej ustawowej charakterystyki tych czynów są wyjątkowo rozbudowane, zaś przedstawienie pełnego katalogu zachowań uznawanych przez ustawodawcę za czyn nieuczciwej konkurencji znacznie przekracza ramy niniejszego komentarza. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że czynem nieuczciwej konkurencji może być każdy czyn mieszczący się w definicji sformułowanej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Należy jednak wskazać, że doprecyzowując przytoczone powyżej ogólne ujęcie czynu nieuczciwej konkurencji ustawodawca niektóre zachowania stanowiące przejawy nieuczciwej konkurencji stypizował jako przestępstwa. Są to określone w art. 23 ust. 1 ustawy naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, określone w art. 23 ust. 2 ujawnienie lub wykorzystanie we własnej działalności tajemnicy przedsiębiorstwa, określone w art. 24 kopiowanie zewnętrznej postaci produktu, określone w art. 24a organizowanie lub kierowanie systemem sprzedaży lawinowej, określone w art. 24b zarządzanie mieniem gromadzonym w ramach grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupów w systemie konsorcyjnym. Ponadto część przejawów nieuczciwej konkurencji ustawodawca stypizował jako wykroczenia: określone w art. 25 ust. 1 wprowadzanie klienta w błąd przez fałszywe oznaczenie albo nieoznaczenie towarów lub usług, określone w art. 25 ust. 2 dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, loterii promocyjnej lub sprzedaży, o której mowa w art. 17a, określone w art. 26 ust. 1 pomawianie w celu szkodzenia przedsiębiorcy, określone w art. 26 ust. 2 rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie lub przedsiębiorcy w celu przysporzenia korzyści swemu przedsiębiorcy lub osobom trzecim.

43. Niedopuszczalna czynność preferencyjna to czynność prowadząca do pozbawionego dostatecznego gospodarczego uzasadnienia uprzywilejowania nabywcy, odbiorcy towaru, świadczenia lub usługi. Innymi słowy, chodzi tutaj o bezprawne, nierzetelne lub nieuczciwe zachowanie korzystne dla odbiorcy lub nabywcy, zaś niekorzystne dla jednostki organizacyjnej, w ramach której funkcjonuje sprawca.

44. Przekupstwo gospodarcze bierne karalne jest jedynie wówczas, gdy istnieje związek między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy a określonym zachowaniem sprawcy. Wymienione w art. 296a § 1 k.k. zachowania określają specyficzny sens przekupstwa w obrocie gospodarczym, charakteryzują także cel wręczenia korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy. Charakterystyka oczekiwanego przez wręczającego korzyść majątkową lub osobistą zachowania sprawcy polegającego na działaniu mogącym wyrządzić szkodę majątkową, przejawiającego się czynem nieuczciwej konkurencji albo polegającego na niedopuszczalnej czynności preferencyjnej stanowi zwornik między przyjęciem korzyści, nadającym szczególny sens zachowaniu sprawcy przyjmującemu korzyść majątkową lub osobistą, albo jej obietnicą. Ustawodawca wprowadza jedynie wymóg istnienia związku między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy a określonymi czynnościami ekwiwalentnymi. Zarazem jednak znamiona art. 296a § 1 k.k. nie zawierają warunku rzeczywistego wyrządzenia przez sprawcę korupcji gospodarczej biernej szkody majątkowej jednostce organizacyjnej.

Znamiona strony podmiotowej

45. Typ czynu zabronionego określony w art. 296a § 1 k.k. ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

46. Sprawca musi obejmować świadomością wszystkie elementy składające się na znamiona strony przedmiotowej, w tym w szczególności to, że przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę oraz czyni to w zamian za zachowanie mogące wyrządzić jednostce organizacyjnej szkodę majątkową, czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną. W przypadku działania z zamiarem bezpośrednim, na płaszczyźnie świadomości wystąpić może zarówno tzw. świadomość konieczności, jak i świadomość możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową analizowanego typu czynu zabronionego. W przypadku zamiaru wynikowego płaszczyzna świadomości ograniczona jest do świadomości możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową omawianego typu czynu zabronionego.

47. Na płaszczyźnie wolitywnej w przypadku zamiaru wynikowego sprawca musi działać z chęcią wywołania uświadamianego stanu rzeczy, w przypadku zamiaru wynikowego godzić się na jego wystąpienie.

48. Dla strony podmiotowej nie jest istotny cel działania sprawcy, w tym w szczególności działanie dla osiągnięcia korzyści majątkowej. Należy jednak podkreślić, że w większości przypadków korupcja gospodarcza bierna związana będzie z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

49. Przestępstwo korupcji gospodarczej biernej (sprzedajności gospodarczej) określone w art. 296a § 1 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

50. W razie wyrządzenia przez sprawcę korupcji gospodarczej biernej jednostce organizacyjnej szkody majątkowej nieprzekraczającej progu znaczności, o którym mowa w art. 296a § 4 k.k., oraz złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 296a § 1 zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części (art. 46 § 1).

51. W wypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz korzyść taką osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2in fine wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

52. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.

53. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione zostaną przesłanki z art. 66 § 1 i 3.

54. Możliwe jest orzeczenie wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296a § 1 k.k. zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, jeżeli nadużył przy popełnieniu przestępstwa korupcji gospodarczej biernej zajmowanego stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Zbieg przepisów ustawy oraz zbieg przestępstw

55. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy między przepisami art. 296a § 1 i art. 296a § 4 k.k. Pierwszy z wymienionych przepisów określa bowiem typ podstawowy korupcji gospodarczej biernej, zaś drugi typ zmodyfikowany (kwalifikowany), w którym znamieniem kwalifikującym jest wyrządzenie przez sprawcę znacznej szkody majątkowej jednostce organizacyjnej, w której pełni funkcję kierowniczą lub w której ma z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji istotny wpływ na poodejmowanie decyzji związanych z działalnością tej jednostki. Zastosowana w tym przypadku technika legislacyjna polega na skrótowym powtórzeniu znamion typu podstawowego określonego w art. 296a § 1 k.k. (poprzez sformułowanie "jeżeli sprawca czynu określonego w § 1") oraz wprowadzeniu dodatkowego elementu znamion, niewystępującego w typie podstawowym, skutkującego podwyższeniem stopnia zawartości bezprawia czynu charakteryzującego się tym elementem. Między typem podstawowym a typem kwalifikowanym zachodzi na płaszczyźnie dekodowanych z określających te typy przepisów norm sankcjonujących stosunek wykluczania, co przesądza, że zbieg tych przepisów ma charakter zbiegu pozornego, rozwiązywanego poprzez odwołanie się do zasady specjalności. W konsekwencji do takich sytuacji znajduje zastosowanie wyłącznie przepis art. 296a § 4 k.k. (odmiennie, przyjmując kumulatywną kwalifikację opartą o wykorzystanie przepisów art. 296a § 1 i art. 296a § 4 k.k. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 60; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1042).

56. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 1 k.k. i art. 585 § 1 k.s.h., jeżeli sprawca korupcji gospodarczej biernej jest członkiem zarządu, komisji rewizyjnej, rady nadzorczej lub likwidatorem spółki prawa handlowego będącej w rozumieniu art. 296a § 1 k.k. "jednostką organizacyjną wykonującą działalność gospodarczą". Co do zasady bowiem przyjęcie korzyści majątkowej oraz wypełnienie lub podjęcie działań zmierzających do wypełnienia czynności ekwiwalentnej za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę w postaci zachowania mogącego wyrządzić jednostce organizacyjnej szkodę majątkową, dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalnej czynności preferencyjnej stwarzać będzie stan konkretnego zagrożenia dla interesów majątkowych lub niemajątkowych jednostki organizacyjnej, w której sprawca sprawuje swoją funkcję lub zajmuje określone stanowisko. Tym samym zachowanie sprawcy będzie jednocześnie spełniało znamiona działania na szkodę spółki. Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej obu zbiegających się do oceny przepisów poprzez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

57. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 1k.k. i art. 228 § 1 k.k., w wypadku gdy sprawca przyjmujący korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę spełnia przesłanki umożliwiające uznanie go za "osobę pełniącą funkcję publiczną". W takim przypadku, z uwagi na odmienność przedmiotu ochrony obu zbiegających się przepisów, konieczne jest ich kumulatywne zastosowanie.

58. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 1 k.k. i art. 296 § 1 k.k. Konstrukcja art. 296a § 1 k.k. wyklucza bowiem możliwość wyrządzenia przez sprawcę korupcji gospodarczej biernej szkody znacznej majątkowej. W razie wyrządzenia takiej szkody podstawą kwalifikacji zachowania sprawcy korupcji jest przepis art. 296a § 4 k.k.

Tryb ścigania

59. Przestępstwo określone w art. 296a § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona określające typ czynu zabronionego (art. 296a § 2 k.k.). Korupcja gospodarcza czynna

Przedmiot ochrony

Zob. tezy 7-13 do art. 296a § 1 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

60. Przestępstwo czynnej korupcji gospodarczej określone w art. 296a § 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym, co przesądza, że jego sprawcą może być każdy zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej podmiot.

Znamiona określające czynność sprawczą

61. Zachowanie określone w art. 296a § 2 k.k. polega na udzieleniu osobie określonej w § 1 korzyści majątkowej lub osobistej albo złożeniu obietnicy jej udzielenia. Sposób charakterystyki czynności sprawczej jest w tym przypadku identyczny jak przy przestępstwie łapownictwa czynnego określonego w art. 229 k.k., z tym tylko uzupełnieniem, że ustawodawca wskazuje dodatkowo na związek udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej albo złożenia obietnicy udzielenia takich korzyści z ekwiwalentnym zachowaniem osoby pełniącej funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub mającej z racji pełnionej funkcji lub zajmowanego stanowiska istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością takiej jednostki.

62. Co do znamienia "udzielenie korzyści majątkowej" zob. uwagi do art. 229 k.k.

63. Co do znamienia "udzielenie korzyści osobistej" zob. uwagi do art. 229 k.k.

64. Co do znamienia złożenie "obietnicy udzielenia korzyści majątkowej" zob. uwagi do art. 229 k.k.

65. Co do znamienia złożenie "obietnicy udzielenia korzyści osobistej" zob. uwagi do art. 229 k.k.

66. Co do pojęcia "korzyść majątkowa" zob. uwagi do art. 228 k.k.

67. Co do pojęcia "korzyść osobista" zob. uwagi do art. 228 k.k.

68. Przestępstwo określone w art. 296a § 2 k.k. popełnić można tylko przez działanie.

69. Konstrukcja przestępstwa korupcji gospodarczej czynnej zawiera wymóg istnienia związku między udzieleniem przez sprawcę korzyści majątkowej albo osobistej lub jej obietnicy a czynnościami, które mają zostać zrealizowane przez podmiot, któremu korzyść jest udzielana. Zachowania te, charakteryzujące cel, w jakim wręczana jest korzyść majątkowa albo osobista lub jej obietnica zostały ściśle przez ustawodawcę określone i mogą polegać na: a) zachowaniu mogącym wyrządzić szkodę jednostce organizacyjnej, b) czynie nieuczciwej konkurencji, c) niedopuszczalnej czynności preferencyjnej na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia.

70. Czynności stanowiące ekwiwalentne dla korzyści majątkowej albo osobistej lub ich obietnicy zachowanie sprawcy, nadające jednocześnie korupcji gospodarczej czynnej specyficzny sens, są działaniami szkodliwymi dla interesów jednostki organizacyjnej, w której sprawca zajmuje określone stanowisko lub pełni określoną funkcję.

71. Artykuł 296a § 2 k.k. nie wymaga, aby określony w nim specyficzny ekwiwalent korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy był związany z kompetencjami podmiotu przyjmującego korzyść lub jej obietnicę. Z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności karnej istotne jest jedynie to, aby ów ekwiwalent mógł zostać zrealizowany przez sprawcę, innymi słowy o wykazanie, że sprawca dysponuje możliwościami wykonania tych czynności.

72. Przepis art. 296a § 2 k.k. nie wymaga dla dokonania wypełnienia przez osobę, której udzielana jest korzyść majątkowa lub osobista albo ich obietnice, czynności stanowiących ekwiwalent tych korzyści. Realizacja znamion w formie dokonania następuje bowiem w przypadku analizowanego typu czynu zabronionego w chwili przyjęcia przez sprawcę korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za określone zachowanie. Innymi słowy, konstrukcja znamion korupcji gospodarczej biernej zakłada intencjonalny związek między wręczeniem korzyści lub jej obietnicy a określonym, szkodliwym z punktu widzenia zasad prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego zachowaniem, które nie musi jednak zostać rzeczywiście zrealizowane.

73. Zachowanie mogące wyrządzić szkodę majątkową jednostce organizacyjnej to zachowanie polegające na wywołaniu takiej sytuacji, w której materialne interesy jednostki gospodarczej narażone są na niebezpieczeństwo uszczerbku. Przyjęta przez ustawodawcę formuła charakterystyki tej czynności pozwala twierdzić, że karalne jest nie tyle podjęcie zachowania wywołującego stan konkretnego i realnego zagrożenia powstaniem po stronie jednostki organizacyjnej szkody, co samo zachowanie posiadające określone negatywne właściwości. Innymi słowy, zachowanie karalne opisywane jest w tym przypadku poprzez charakterystykę czynu, nie zaś przez jego konsekwencje. Pozwala to stwierdzić, że dla ustalenia podstaw odpowiedzialności nie jest konieczne wykazywanie, że zachowanie podjęte w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę wywołało stan niebezpieczeństwa dla interesów majątkowych jednostki organizacyjnej. Wystarczające jest, że cecha taka tkwi w podejmowanym przez sprawcę zachowaniu, które może samodzielnie lub na tle istniejącego układu sytuacyjnego wywołać zagrożenie w postaci niebezpieczeństwa szkody.

74. Czyn nieuczciwej konkurencji - zob. teza 42 do art. 296a § 1 k.k.

75. Niedopuszczalna czynność preferencyjna - zob. teza 43 do art. 296a § 1 k.k.

76. Przekupstwo gospodarcze czynne karalne jest jedynie wówczas, gdy istnieje związek między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy a określonym zachowaniem sprawcy. Zachowania wymienione w art. 296a § 1 k.k., do którego odsyła art. 296a § 2 k.k., określają specyficzny sens przekupstwa w obrocie gospodarczym, charakteryzują także cel wręczenia korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy. Charakterystyka oczekiwanego przez wręczającego korzyść majątkową lub osobistą zachowania sprawcy, polegającego na działaniu mogącym wyrządzić szkodę majątkową, przejawiającego się czynem nieuczciwej konkurencji albo polegającego na niedopuszczalnej czynności preferencyjnej, stanowi zwornik między przyjęciem korzyści, nadającym szczególny sens zachowaniu sprawcy przyjmującemu korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę. Ustawodawca wprowadza jedynie wymóg istnienia związku między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy a określonymi czynnościami ekwiwalentnymi. Zarazem jednak znamiona art. 296a § 2 k.k. nie zawierają warunku rzeczywistego wyrządzenia przez sprawcę korupcji gospodarczej biernej szkody majątkowej jednostce organizacyjnej.

Znamiona strony podmiotowej

77. Typ czynu zabronionego określony w art. 296a § 2 k.k. ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

78. Sprawca musi obejmować świadomością wszystkie elementy składające się na znamiona strony przedmiotowej, w tym w szczególności to, że udziela korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę osobie pełniącej funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub mającej istotny wpływ na decyzje podejmowane w tej jednostce z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji oraz że czyni to w zamian za zachowanie mogące wyrządzić jednostce organizacyjnej szkodę majątkową, czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną. W przypadku działania z zamiarem bezpośrednim na płaszczyźnie świadomości wystąpić może zarówno tzw. świadomość konieczności, jak i świadomość możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową analizowanego typu czynu zabronionego. W przypadku zamiaru wynikowego płaszczyzna świadomości ograniczona jest do świadomości możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową omawianego typu czynu zabronionego.

79. Na płaszczyźnie wolitywnej w przypadku zamiaru wynikowego sprawca musi działać z chęcią wywołania uświadamianego stanu rzeczy. W przypadku zamiaru wynikowego godzić się na jego wystąpienie.

80. Dla strony podmiotowej nie jest istotny cel działania sprawcy, w tym w szczególności działanie dla osiągnięcia korzyści majątkowej. Należy jednak podkreślić, że w większości przypadków korupcja gospodarcza bierna związana będzie z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

81. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że przestępstwo przekupstwa czynnego popełnić można wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Stanowisko to uzasadniane jest twierdzeniem, że sprawca "po to udziela korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy, by biorący korzyść wykonał działanie mogące wyrządzić jednostce organizacyjnej szkodę majątkową, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji lub dopuścił się niedopuszczalnej czynności preferencyjnej" (R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 62).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

82. Przestępstwo korupcji gospodarczej czynnej (art. 296a § 2 k.k.) jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

83. W wypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz korzyść taką osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2in fine wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

84. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.

85. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione zostaną przesłanki z art. 66 § 1 i 3.

86. Możliwe jest orzeczenie wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296a § 2 k.k. zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, jeżeli nadużył przy popełnieniu przestępstwa korupcji gospodarczej biernej zajmowanego stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Zbieg przepisów ustawy oraz zbieg przestępstw

87. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 2 k.k. i art. 229 § 1 k.k., w wypadku gdy sprawca przyjmujący korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę spełnia przesłanki umożliwiające uznanie go za "osobę pełniącą funkcję publiczną". W takim przypadku, z uwagi na odmienność przedmiotu ochrony obu zbiegających się przepisów, konieczne jest ich kumulatywne zastosowanie.

Tryb ścigania

88. Przestępstwo określone w art. 296a § 2 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona określające typ czynu zabronionego (art. 296a § 4 k.k.). Typ kwalifikowany korupcji gospodarczej biernej znamionujący się wyrządzeniem znacznej szkody majątkowej

Przedmiot ochrony

Zob. tezy 7-13 do art. 296a § 1 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

Zob. tezy 14-28 do art. 296a § 1 k.k.

Znamiona określające czynność sprawczą

Zob. tezy 29-44 do art. 296a § 1 k.k.

Skutek

89. Przestępstwo określone w art. 296a § 4 k.k. jest przestępstwem materialnym, do jego znamion należy skutek w postaci wyrządzenia jednostce organizacyjnej znacznej szkody majątkowej. Skutek w postaci znacznej szkody majątkowej stanowi element odróżniający typ kwalifikowany z art. 296a § 4 k.k. od typu podstawowego z art. 296a § 1 k.k.

90. Przez "majątek" rozumieć należy ogół praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi (osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej). W przepisie art. 296 § 1 pojęcie majątku użyte zostało w węższym znaczeniu, obejmując jedynie prawa majątkowe, czyli aktywa. Obowiązki majątkowe, czyli pasywa nie wchodzą w skład tak pojmowanego majątku (zob. S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, Część ogólna, s. 462 i n.).

91. Artykuł 296a § 4 k.k. posługuje się pojęciem "szkoda" bez jej bliższego określenia. Takie brzmienie przepisu rodzić może wątpliwości, czy w tym pojęciu mieści się tylko rzeczywisty uszczerbek (damnum emergens), czy także utracone, a spodziewane przez mandanta korzyści (lucrum cessans). Treść art. 296a § 4 k.k. nie wyklucza objęcia pojęciem "szkoda majątkowa" zarówno rzeczywistej straty, jak i utraconych korzyści. Za przyjęciem szerokiego rozumienia tego pojęcia przemawia kilka argumentów. Pierwszy ma charakter systemowy i odwołuje się do interpretacji terminu "szkoda majątkowa" w prawie cywilnym. Wszak termin ten występuje przede wszystkim w tym dziale prawa i może wyrazić pogląd, iż do prawa karnego został on recypowany właśnie z cywilistyki. Artykuł 361 § 2 k.c. posługuje się pojęciem szkody, ograniczając ją do kwestii majątkowych i przyjmując, że obejmuje ona zarówno stratę, jakiej doznaje pokrzywdzony (damnum emergens), oraz utratę korzyści, jakich poszkodowany mógł się spodziewać, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans); zob. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, s. 76; A. Szpunar, Czyny niedozwolone w prawie cywilnym, s. 37 i n.; tenże, Rozważania nad odszkodowaniem i karą, s. 27 i n. Skoro przepis art. 296 § 1 chroni prowadzenie cudzych spraw majątkowych lub działalności gospodarczej, to odnosi się w zasadniczej części do działalności, do której mają zastosowanie przepisy prawa cywilnego. W tym kontekście brak powodów, dla których szkoda w prawie karnym miałaby oznaczać coś innego niż szkoda w prawie cywilnym. Drugi argument wynika z charakteru spraw powierzonych sprawcy do zajmowania się oraz wykładni znamienia "zajmuje się", która obejmuje nie tylko dbałość o zachowanie istniejącej substancji majątkowej mocodawcy, ale i zyskiwanie dla niego nowych wartości majątkowych lub korzyści gospodarczych. Trzeci związany jest z kręgiem podmiotów, których interesy majątkowe oraz działalność gospodarcza chronione są przez art. 296 § 1. W gospodarce wolnorynkowej głównym celem działalności tych podmiotów jest nie tylko ochrona już istniejącej substancji majątkowej, ale i osiąganie zysku (zob. P. Kardas, Szkoda majątkowa..., s. 36-55). Szerokie rozumienie pojęcia "szkoda majątkowa" przyjął SN, dokonując interpretacji tego terminu na tle art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Stwierdził on, że "przez szkodę majątkową jako skutek zachowania się sprawcy (...) należy rozumieć zarówno uszczerbek w majątku, obejmujący rzeczywistą stratę (damnum emergens), polegającą na zmniejszeniu się aktywów majątku przez ubytek, utratę lub zniszczenie jego poszczególnych składników albo na zwiększeniu się pasywów, jak i utracony zysk (lucrum cessans), wyrażający się w udaremnieniu powiększania się majątku" (por. uchwała SN z 21 czerwca 1995 r., I KZP 22/95, OSNKW 1996, nr 9-10, poz. 58). Ponieważ konstrukcja komentowanego przepisu jest identyczna jak konstrukcja art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, podobny jest także kontekst normatywny, przeto należy stwierdzić, iż orzeczenie to zachowuje aktualność w odniesieniu do art. 296a § 4 k.k.

92. Wyrządzona szkoda majątkowa musi się dać wyrazić w określonej kwocie pieniędzy. Majątkowy charakter szkody nie eliminuje jednak szkód wynikających z naruszenia dóbr niematerialnych (np. w postaci utraty lub pogorszenia dobrego imienia firmy), jeżeli dadzą się one wyrazić w postaci określonej kwoty pieniędzy.

93. Nie stanowi szkody w rozumieniu art. 296a § 4 k.k. taki niekorzystny stan powstały w wyniku nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków, który nie da się wyrazić w określonej kwocie pieniędzy. W szczególności do szkody majątkowej nie można zaliczyć skutków w sferze kulturalnej, propagandowej, reklamowej itp., jeśli nie mają one wymiaru pieniężnego.

94. Artykuł 296a § 4 k.k. określa szkodę majątkową w ten sposób, że dla przestępności czynu konieczne jest wyrządzenie jej w takim rozmiarze, aby można ją było uznać za znaczną. Znaczna szkoda majątkowa to zgodnie z art. 115 § 7 w zw. z art. 115 § 5 szkoda, której wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia.

95. Szkoda majątkowa stanowiąca znamię typu kwalifikowanego może wynikać z jednego z wymienionych alternatywnie w art. 296a § 4 w zw. z art. 296a § 1 k.k. zachowań, tj. z bliżej niesprecyzowanego zachowania mogącego wyrządzić jednostce organizacyjnej szkodę majątkową, z zachowania stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalnej czynności preferencyjnej. Takie zawężenie kręgu zachowań prowadzących do wyrządzenia szkody majątkowej wynika z wyraźnego powiązania przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy z trzema typami zachowań ekwiwalentnych.

96. Między skutkiem w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej a zachowaniem się sprawcy polegającym na nadużyciu uprawnień lub niedopełnieniu obowiązków zachodzić musi szczególna więź.

97. W wypadku gdy sprawca zrealizował znamię czynności sprawczej przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego, w przypadku zaniechania - ustalenie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania.

98. Ponadto zarówno w przypadku działania, jak i zaniechania konieczne jest ustalenie szczególnego powiązania normatywnego, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa.

99. Uwzględniając przyjmowane w orzecznictwie i piśmiennictwie kryteria obiektywnego przypisania skutku należy stwierdzić, iż w sytuacji, gdy sprawca nie narusza swoim zachowaniem normy sankcjonowanej zakazującej powodowania skutku w postaci szkody majątkowej, tj. nie stwarza lub nie zwiększa ponad społecznie akceptowaną miarę ryzyka wystąpienia tego skutku, z uwagi na niespełnienie przesłanek obiektywnego przypisania skutku nie może ponosić odpowiedzialności za typ kwalifikowany (por. wyrok SN z 1 grudnia 2000 r., IV KKN 509/98, Biuletyn SN 2001, nr 3).

Znamiona strony podmiotowej

Zob. tezy 45-48 do art. 296a § 1 k.k.

100. Za nieuzasadniony uznać należy pogląd, wedle którego "odnośnie do skutku, w zakresie strony podmiotowej, ustawodawca wymaga, aby sprawca co najmniej powinien był i mógł go przewidzieć" (tak R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1044). Konstrukcja przestępstwa określonego w art. 296a § 4 k.k. wyklucza możliwość uznania opisanego w omawianym przepisie przestępstwa za typ kwalifikowany przez nieumyślne następstwo, do którego znajduje zastosowanie reguła tzw. mieszanej strony podmiotowej wyrażona w art. 9 § 3 k.k. Szkoda majątkowa stanowiąca znamię skutku typu kwalifikowanego nie stanowi następstwa czynu polegającego na przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy, lecz element znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego, do którego zrelacjonowane są elementy strony podmiotowej. Z tego też powodu umyślnością charakteryzującą płaszczyznę strony podmiotowej czynu zabronionego określonego w art. 296a § 4 k.k. objęte być muszą wszystkie znamiona strony przedmiotowej wraz ze znamieniem skutku. Tym samym na płaszczyźnie intelektualnej sprawca czynu zabronionego z art. 296a § 4 k.k. musi mieć świadomość konieczności lub świadomość możliwości tego, że jego zachowanie doprowadzi do wyrządzenia jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą znacznej szkody majątkowej, zaś na płaszczyźnie woluntatywnej chcieć takiego rezultatu lub na niego się godzić. Niespełnienie elementów charakteryzujących umyślność w obu postaciach zamiaru przesądza o dekompletacji znamion typu czynu zabronionego z art. 296a § 4 k.k. na płaszczyźnie strony podmiotowej.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

101. Przestępstwo korupcji gospodarczej biernej w typie kwalifikowanym art. 296a § 4 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat.

102. W razie złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną sąd skazując sprawcę za przestępstwo określone w art. 296a § 4 zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części (art. 46 § 1).

103. W wypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz korzyść taką osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2in fine wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

104. Możliwe jest orzeczenie wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296a § 4 k.k. zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, jeżeli nadużył przy popełnieniu przestępstwa korupcji gospodarczej biernej zajmowanego stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

105. W stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 296 § 2 wyłączona jest możliwość warunkowego umorzenia postępowania karnego.

Zbieg przepisów ustawy oraz zbieg przestępstw

106. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów ustawy między przepisami art. 296a § 1 i art. 296a § 4 k.k. Pierwszy z wymienionych przepisów określa bowiem typ podstawowy korupcji gospodarczej biernej, zaś drugi typ zmodyfikowany (kwalifikowany), w którym znamieniem kwalifikującym jest wyrządzenie przez sprawcę znacznej szkody majątkowej jednostce organizacyjnej, w której pełni funkcję kierowniczą lub ma z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji istotny wpływ na poodejmowanie decyzji związanych z działalnością tej jednostki. Zastosowana w tym przypadku technika legislacyjna polega na skrótowym powtórzeniu znamion typu podstawowego określonego w art. 296a § 1 k.k. (poprzez sformułowanie "jeżeli sprawca czynu określonego w § 1") oraz wprowadzenie dodatkowego elementu znamion, niewystępującego w typie podstawowym, skutkującego podwyższeniem stopnia zawartości bezprawia charakteryzującego się tym elementem. Między typem podstawowym a typem kwalifikowanym zachodzi na płaszczyźnie dekodowanych z określających te typy przepisów norm sankcjonujących stosunek wykluczania, co przesądza, że zbieg tych przepisów ma charakter zbiegu pozornego, rozwiązywanego poprzez odwołanie się do zasady specjalności. W konsekwencji, do takich sytuacji znajduje zastosowanie wyłącznie przepis art. 296a § 4 k.k. (odmiennie przyjmując kumulatywną kwalifikację opartą o wykorzystanie przepisów art. 296a § 1 i art. 296a § 4 k.k. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 60; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1042).

107. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 4 k.k., art. 296 § 1 lub 3 k.k. i art. 585 § 1 k.s.h., jeżeli sprawca korupcji gospodarczej biernej jest członkiem zarządu, komisji rewizyjnej, rady nadzorczej lub likwidatorem i nadużywając udzielonych mu uprawnień lub niedopełniając ciążącego na nim obowiązku wyrządził jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą znaczną szkodę majątkową. W takim przypadku zachowanie sprawcy wypełniać będzie jednocześnie znamiona działania na szkodę spółki (art. 585 § 1 k.s.h.), znamiona nadużycia zaufania (art. 296 § 1 lub 3 k.k.) oraz korupcji gospodarczej biernej w typie kwalifikowanym (art. 296a § 4 k.k.). Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej wszystkich zbiegających się do oceny przepisów poprzez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

108. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 4 k.k. i art. 228 § 1 k.k., w wypadku gdy sprawca przyjmujący korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę spełnia przesłanki umożliwiające uznanie go za "osobę pełniącą funkcję publiczną". W takim przypadku z uwagi na odmienność przedmiotu ochrony obu zbiegających się przepisów konieczne jest ich kumulatywne zastosowanie.

109. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296a § 4 k.k. i art. 296 § 1 lub 3 k.k.

Tryb ścigania

110. Przestępstwo określone w art. 296a § 4 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Wypadek mniejszej wagi (art. 296a § 3 k.k.)

111. Przepis art. 296a § 3 k.k. przewiduje podstawę łagodniejszego wymiaru kary wobec sprawców przestępstwa korupcji gospodarczej biernej (sprzedajności gospodarczej) w typie podstawowym (art. 296a § 1 k.k.) oraz korupcji gospodarczej czynnej (art. 296a § 2 k.k.) w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi. Regulacja ta, obejmująca typ podstawowy korupcji gospodarczej biernej oraz korupcję gospodarczą czynną, nie odnosi się zarazem do typu kwalifikowanego korupcji gospodarczej biernej określonego w art. 296a § 4 k.k. Ratio legis wprowadzenia do przepisu kryminalizującego korupcję gospodarczą wypadku mniejszej wagi oraz wyłączenia możliwości jego stosowania do typu kwalifikowanego korupcji gospodarczej biernej ustawodawca upatruje w wyjątkowości niektórych przypadków korupcyjnych w sferze obrotu gospodarczego. W piśmiennictwie wskazuje się, że w sytuacjach wyjątkowych, gdy sąd uznaje dolną granicę ustawowego zagrożenia sankcją karną przewidzianą w typie podstawowym za zbyt wysoką, brak regulacji dotyczącej wypadku mniejszej wagi prowadziłby do nadużywania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary lub umorzenia postępowania karnego ze względu na znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu (takie stanowisko prezentują B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna..., s. 150; J. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą..., s. 39). Nie kwestionując takiego uzasadnienia wprowadzenia do art. 296a wypadku mniejszej wagi zaznaczyć wypada, że ta szczególna podstawa łagodniejszego wymiaru kary, przewidziana w wielu przepisach części szczególnej, jest wyjątkowo rzadko wykorzystywana w praktyce stosowania prawa. Tymczasem przytoczone wyżej powody decyzji ustawodawcy wprowadzającego do kodeksu karnego taką regulację wskazują, że wypadek mniejszej wagi nie ma absolutnie wyjątkowego charakteru, zaś jego zastosowanie w praktyce winno być nieco szersze.

112. Przepis określający konsekwencję na płaszczyźnie wymiaru kary nazywane mianem wypadku mniejszej wagi to szczególna postać podstawy łagodniejszego wymiaru kary. Ustawodawca określa bowiem w tym wypadku w sposób sztywny, analogicznie do procesu typizacji, nową górną i dolną granicę przewidzianej za dany typ czynu zabronionego kary, częstokroć wprowadzając do ustawowego zagrożenia kary alternatywne, nieprzewidziane w typie, do którego zrelacjonowany jest wypadek mniejszej wagi. Z technicznolegislacyjnego punktu widzenia wypadek mniejszej wagi na płaszczyźnie ustawowego zagrożenia wykazuje pewne podobieństwo do konstrukcji typów zmodyfikowanych. Zarazem jednak ze względu na sposób ujęcia przesłanek decydujących o możliwości przyjęcia wypadku mniejszej wagi, które nie mają charakteru wprowadzenia do opisu typu czynu zabronionego nowych elementów znamion, niewystępujących w typie, do którego zrelacjonowany jest wypadek mniejszej wagi, prowadzących do zmniejszenia zawartości bezprawia zachowania charakteryzującego się tymi dodatkowymi znamionami, wypadek mniejszej wagi nie może być uznany za typ zmodyfikowany (uprzywilejowany).

113. Określenie tej szczególnej podstawy łagodniejszego wymiaru kary przejęte zostało z kodeksu karnego z 1969 r. Kodeks z 1997 r. podobnie jak kodeks z 1969 r. nie zawiera ustawowej definicji ani jakichkolwiek innych objaśnień dotyczących sformułowania "wypadek mniejszej wagi". Z uwagi na identyczne ujęcie oraz tożsamość funkcji, należy przyjąć, że przyjmowane w literaturze karnistycznej oraz orzecznictwie na podstawie rozwiązań zawartych w kodeksie karnym z 1969 r. sposoby interpretacji tej podstawy łagodniejszego wymiaru kary zachowują aktualność w odniesieniu do rozwiązań zawartych w kodeksie z 1997 r.

114. Wypadek mniejszej wagi w najogólniejszym ujęciu to sytuacja, w której okoliczności popełnienia przestępstwa, zwłaszcza zaś przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, charakteryzują się przewagą elementów łagodzących, które sprawiają, że ten czyn nie przybiera zwyczajnej postaci, lecz zasługuje na znacznie łagodniejsze potraktowanie. Okoliczności te wskazują, że popełniony czyn zabroniony nie jest na tyle niebezpieczny dla społeczeństwa oraz porządku prawnego, aby stosować w stosunku do jego sprawcy zwykłe zasady odpowiedzialności przewidziane za zrealizowany przez niego typ przestępny (por. orzeczenie SN z 7 lutego 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, nr 388, poz. 35; orzeczenie SN z 26 marca 1935 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, poz. 472; zob. też J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, s. 446 i n.).

115. O uznaniu konkretnego czynu zabronionego za wypadek mniejszej wagi decyduje ocena jego społecznej szkodliwości, jako zmniejszonej do stopnia uzasadniającego wymierzenie kary według skali zagrożenia ustawowego przewidzianego w przepisie wyodrębniającym wypadek mniejszej wagi (wyrok SN z 13 czerwca 2002 r., V KKN 544/00, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 73). Uznanie zachowania za wypadek mniejszej wagi nie może być uzależnione od osobowości sprawcy, jego opinii, poprzedniej karalności, zachowania się przed i po popełnieniu przestępstwa, a także od nagminności czynów tego rodzaju i innych okoliczności mających wpływ na wymiar kary, jednakże leżących poza czynem (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27). Stąd też odrzucić należy występujące w orzecznictwie SN oraz literaturze karnistycznej dwa skrajne ujęcia dotyczące elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi, a mianowicie stanowisko przedmiotowe oraz całościowe (por. wyroki SN z 19 marca 1970 r., Rw 179/170, OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 83; z 6 lutego 1973 r., V KRN 516/72, OSNKW 1973, nr 9, poz. 112; z 29 sierpnia 1978 r., VI KRN 207/78, OSNKW 1978, nr 12, poz. 142; z 14 maja 1980 r., V KRN 90/80, OSNKW 1980, nr 9, poz. 75; D. Pleńska, O. Górniok (w:) System prawa karnego..., s. 403-404; W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 594; J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1986, s. 514-515).

116. Uznanie czynów opisanych w art. 296a § 1 i art. 296a § 2 k.k. za wypadek mniejszej wagi powinno się opierać na ocenie wszystkich okoliczności związanych z jego popełnieniem, zarówno obiektywnych, jak i subiektywnych. Decydują o tym elementy przedmiotowe, jak i podmiotowe, a więc także dotyczące sprawcy, przedsiębranego przez niego sposobu działania, stopnia natężenia złej woli itp. Przy ocenie, czy zachodzi wypadek mniejszej wagi w danej sprawie, należy brać pod uwagę przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw (zob. cytowany wyrok SN z 9 października 1996 r.).

117. Spośród elementów strony przedmiotowej czynu istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj dobra, w które godzi przestępstwo, zachowanie się i sposób działania sprawcy, użyte przezeń środki, charakter i rozmiar wyrządzonej szkody lub grożącej dobru chronionemu prawem, a także odczucie szkody przez pokrzywdzonego, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia czynu.

118. Z elementów podmiotowych szczególnego rozważenia wymagają przede wszystkim: stopień zawinienia, postać zamiaru oraz motywacja i cel działania sprawcy. Niezwykle istotne są formy umyślności, premedytacja, dokładność w przygotowaniu przestępstwa, upór w dążeniu do osiągnięcia celu przestępnego albo przypadkowość działania sprawcy, wpływ innej osoby na zachowanie sprawcy, obawa przed skutkami odmowy dokonania czynu przestępnego.

119. Należy podkreślić, że tzw. wypadek mniejszej wagi nie jest równoznaczny z przypadkiem przyjęcia lub udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy niewielkiej wartości. Wartość przyjmowanej lub udzielanej korzyści nie ma decydującego znaczenia, stanowi bowiem jedną z wielu okoliczności, które uwzględniane łącznie prowadzą do oceny, czy konkretne zachowanie stanowi wypadek mniejszej wagi. O przyjęciu tej podstawy łagodniejszego wymiaru kary przesądza bowiem wypadkowa wszystkich determinant, wśród których występuje także i ta odnosząca się do wartości przyjmowanej lub udzielanej korzyści majątkowej lub osobistej.

120. Przyjęcie, że sprawca popełnił przestępstwo w warunkach recydywy, nie wyłącza możliwości uznania go za wypadek mniejszej wagi (zob. uchwała SN z 15 lipca 1971 r., VI KZP 42/70, NP 1972, nr 1 wraz z aprobującą glosą A. Zeligi).

121. Wypadek mniejszej wagi uzasadnia wymierzenie kary za korupcję gospodarczą bierną typu podstawowego oraz korupcję gospodarczą czynną grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

122. Przy przyjęciu wypadku mniejszej wagi przez sąd, możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary i orzeczenie jedynie środka karnego, jeżeli zostaną spełnione przesłanki z art. 59. Odstępując od wymierzenia kary, sąd może, niezależnie od orzeczenia środka karnego na podstawie art. 59, orzec w stosunku do sprawcy świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny. Wysokość tego świadczenia nie może przekraczać trzykrotności najniższego miesięcznego wynagrodzenia w czasie orzekania w pierwszej instancji (art. 49 k.k.).

123. Możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66).

Klauzula bezkarności korupcji gospodarczej (art. 296a § 5 k.k.)

124. Przepis art. 296 § 5 k.k. przewiduje podstawę bezkarności sprawcy przekupstwa gospodarczego, której celem jest, jak podkreśla się w uzasadnieniu rządowego projektu nowelizacji kodeksu karnego oraz w opracowaniach poświęconych przepisowi art. 296a k.k., zwiększenie wykrywalności sprawców przestępstw korupcyjnych w obrocie gospodarczym. Przewidziana w art. 296a § 5 k.k. klauzula bezkarności stanowi rozwiązanie analogiczne do przyjętego w art. 229 § 5 k.k. Identyczne jest także ratio legis omawianego rozwiązania.

125. Regulacja zawarta w art. 296a § 5 k.k. nawiązuje do rozwiązań przyjmowanych przy tzw. czynnym żalu. Jej istota sprowadza się do zagwarantowania sprawcy przestępstwa korupcji gospodarczej czynnej przywileju bezkarności w zamian za ujawnienie okoliczności związanych z popełnieniem przestępstwa korupcji. Konstrukcja zawarta w art. 296a § 5 k.k., mimo zewnętrznego podobieństwa do instytucji czynnego żalu, różni się od niej kilkoma elementami konstrukcyjnymi, w szczególności tym, że pełniąc przede wszystkim funkcję procesową, poprzez stworzenie dowodów wskazujących na popełnienie przestępstwa korupcji gospodarczej biernej, mniejsze znaczenie przywiązuje do zmiany postawy sprawcy przestępstwa objawiającej się podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia skutkom uprzedniego przestępnego zachowania.

126. Regulacja zawarta w art. 296a § 5 k.k. stanowi nowość w sferze rozwiązań ustawowych służących zwalczaniu korupcji w obrocie gospodarczym. Nie jest jednak rozwiązaniem nieznanym polskiemu ustawodawstwu. Należy przypomnieć, że odpowiednie rozwiązania funkcjonowały w polskim systemie prawa karnego w latach czterdziestych, pięćdziesiątych i sześćdziesiątych w związku z przestępstwem łapownictwa czynnego. Z uwagi na sposób wykorzystywania tych przepisów w praktyce, wyjątkowo niejednoznacznie, w większości jednak krytycznie oceniano wprowadzenie tego przepisu do systemu prawa karnego. Podobne reakcje towarzyszyły wprowadzeniu klauzuli bezkarności do art. 229 § 5 k.k. (zob. szerzej P. Kardas, Odpowiedzialność karna za łapownictwo (rozważania na tle projektowanych nowelizacji kodeksu karnego), PS 2002, nr 7-8, s. 3 i n.; M. Filar, Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, z. 7-8, s. 57 i n.; K. Daszkiewicz, Korupcja w świetle przepisów kodeksu karnego z dnia 6 czerwca 1997 r., Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, Warszawa 1998, nr 3, s. 15 i n.; M. Surkont, Łapownictwo, Sopot 1999, s. 23 i n.).

127. Przesłanki bezkarności określone są w art. 296a § 5 k.k. identycznie jak w przypadku klauzuli zawartej w art. 229 § 5 k.k.

128. Przepis art. 296a § 5 k.k. ma na celu złamanie solidarności między wręczającym a przyjmującym korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę.

129. Bezkarność sprawcy przestępstwa korupcji gospodarczej czynnej uzależniona jest od następujących przesłanek: a) przyjęcia przez osobę pełniącą funkcję kierowniczą w jednostce gospodarczej wykonującej działalność gospodarczą lub osobę mającą z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej w takiej jednostce funkcji istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością takiej jednostki korzyści majątkowej, korzyści osobistej albo obietnicy takiej korzyści; b) zawiadomienia przez udzielającego korzyści lub obietnicy korzyści organu powołanego do ścigania przestępstw; c) ujawnienia przez sprawcę korupcji gospodarczej czynnej wszystkich istotnych okoliczności przestępstwa, zanim organ dowiedział się o jego popełnieniu. Poza wymienionymi w art. 296a § 5 k.k. przesłankami skorzystanie z dobrodziejstwa bezkarności nie jest uzależnione od żadnych dodatkowych warunków, w tym w szczególności występującego w regulacjach czynnego żalu elementu dobrowolności.

130. Co do przesłanki przyjęcia korzyści majątkowej - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

131. Co do przesłanki przyjęcia korzyści osobistej - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

132. Co do przesłanki przyjęcia obietnicy korzyści majątkowej - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

133. Co do przesłanki przyjęcia obietnicy korzyści osobistej - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

134. Co do przesłanki "zawiadomienia" organu powołanego do ścigania przestępstw - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

135. Co do przesłanki ujętej jako warunek ujawnienia okoliczności popełnienia przestępstwa "zanim organ powołany do ścigania przestępstw o nim się dowiedział" - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

136. Co do przesłanki ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności przestępstwa - zob. tezy do art. 229 § 6 k.k.

137. Przywilej bezkarności sprawca przestępstwa korupcji gospodarczej czynnej uzyskuje ex lege w chwili aktualizacji przesłanek określonych w art. 296a § 5 k.k. Przywilej ten odnosi się wyłącznie do odpowiedzialności za przestępstwo korupcji gospodarczej czynnej w typie podstawowym oraz przestępstwo korupcji gospodarczej czynnej przyjmujące postać wypadku mniejszej wagi stanowiącego podstawę do łagodniejszego wymiaru kary. W wypadku gdy realizując znamiona przestępstwa określonego w art. 296a § 2 k.k. lub przestępstwa z art. 296a § 2 k.k. przyjmującego postać wypadku mniejszej wagi sprawca korupcji gospodarczej czynnej wypełnia także znamiona innego typu czynu zabronionego, do pozostałych popełnionych przez tego sprawcę przestępstw nie znajduje zastosowania klauzula bezkarności określona w art. 296a § 5 k.k. Wyjątkiem jest sytuacja jednoczesnego wypełnienia znamion czynu zabronionego określonego w art. 296a § 2 k.k. i w art. 229 § 1 lub 2 k.k. W tej sytuacji sprawca korupcji gospodarczej czynnej oraz sprawca łapownictwa czynnego pozostaje bezkarny, przy czym podstawą bezkarności są dwie klauzule określone odpowiednio w art. 296a § 5 k.k. i w art. 229 § 6 k.k.

138. Spełnienie przesłanek określonych w art. 296a § 5 k.k. stanowi tzw. przeszkodę procesową, której wystąpienie powoduje, że postępowania karnego nie wszczyna się, a już wszczęte umarza.

139. Zastosowanie przepisu art. 296a § 5 k.k. jest obligatoryjne i nie zależy od konsekwencji dla innych osób związanych z popełnieniem czynu zabronionego określonego w art. 296a § 2 lub 3 k.k. Organ postępowania nie ma żadnej możliwości dokonywania oceny w zakresie zastosowania omawianego dobrodziejstwa. Ocenie podlegają jedynie wymienione w art. 296a § 5 k.k. okoliczności.

Art. 296(b).

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 296b k.k., zwane w piśmiennictwie łapownictwem w sporcie, przekupstwem sportowym lub korupcją w sporcie profesjonalnym (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym (art. 296b), Prok. i Pr. 2004, nr 2, s. 60 i n.; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1050 i n.; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 603; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 437), wprowadzone zostało do polskiego systemu prawa karnego nowelą z 13 czerwca 2003 r. (Dz. U. Nr 111, poz. 1061). Z uwagi na konstrukcję przestępstw określonych w art. 228 i 229 k.k., w tym w szczególności sposób określenia podmiotu łapownictwa biernego oraz podmiotu bezpośredniego oddziaływania w przypadku łapownictwa czynnego, zasadnicza większość osób uczestniczących w organizacji i przeprowadzaniu profesjonalnych zawodów sportowych nie posiadała statusu osoby pełniącej funkcję publiczną, a tym samym nie spełniała przesłanek podmiotowych uzasadniających odpowiedzialność za klasyczne przestępstwo łapownictwa. W konsekwencji poza stosukowo nielicznymi wypadkami, przypadki korupcji biernej i czynnej w sporcie profesjonalnym pozostawały poza zakresem kryminalizacji. Zakres kryminalizacji przejawów korupcji w sporcie profesjonalnym, identycznie jak przejawy sprzedajności i przekupstwa w obrocie gospodarczym, uzależniony był - jak podkreślano w piśmiennictwie - "od pojemności znamion podmiotu przestępstwa sprzedajności" (O. Górniok, Przestępczość gospodarcza okresie przechodzenia do gospodarki rynkowej (w:) Prawo i prawnicy w okresie przemian rynkowych, s. 89; J. Bojarski, T. Oczkowski, Penalizacja korupcji gospodarczej..., s. 84). Mimo podejmowanych w orzecznictwie prób rozszerzającej wykładni znamienia "osoba pełniąca funkcję publiczną" znaczna część przypadków łapownictwa w sporcie pozostawała jednak poza zakresem jakiejkolwiek kryminalizacji (por. P. Kardas, Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej..., s. 23 i n.). Stąd też z uwagi na stale rosnące zjawisko przekupstwa w sporcie oraz wynikające z niego negatywne konsekwencje w wielu obszarach, konieczne stało się uzupełnienie ustawowej regulacji w tym zakresie.

2. W piśmiennictwie podkreśla się, że wprowadzenie do kodeksu karnego typów określonych w art. 296b wypełnia istotną lukę prawną w zakresie kryminalizacji zachowań korupcyjnych (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji gospodarczej..., s. 50; tenże, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym, s. 60 i n.; B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna..., s. 171 i n.; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 603). Uznając sport profesjonalny za rodzaj działalności gospodarczej, w której osiągane są znaczne zyski, nie sposób przeoczyć podobieństwa przypadków korupcji w tym obszarze ludzkiej aktywności do przejawów korupcji związanej z funkcjonowaniem osób pełniących funkcje publiczne oraz korupcji w obrocie gospodarczym. Wprowadzenie odpowiedzialności karnej za przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy przez osoby organizujące profesjonalne zawody sportowe lub uczestniczące w tych zawodach w zamian za nieuczciwe zachowania prowadzące do naruszenia zasad rywalizacji sportowej prowadzi do zrównania zakresu odpowiedzialności za łapownictwo w sporcie profesjonalnym z odpowiedzialnością osób dopuszczających się korupcji w obrocie gospodarczym. W sferze negatywnych konsekwencji wynikających z zachowań korupcyjnych w sporcie profesjonalnym nie występują istotne różnice między zachowaniami korupcyjnymi podejmowanymi przez osoby organizujące lub uczestniczące w profesjonalnych zawodach sportowych a przypadkami korupcji, jakiej dopuszczają się osoby związane z funkcjonowaniem instytucji publicznych lub związane z jednostkami dysponującymi środkami publicznymi. Stale wzrastające znaczenie sportu profesjonalnego jako elementu życia publicznego, a przez to ocena społecznej szkodliwości zachowań korupcyjnych dla prawidłowego funkcjonowania sportu profesjonalnego uzasadnia wprowadzenie kryminalizacji tego rodzaju zachowań. W uzasadnieniu ustawy z 13 czerwca 2004 r. - o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw podkreślono, że "brak możliwości reakcji karnej na patologiczne zjawiska w sporcie profesjonalnym jest powszechnie oceniany jako niedostosowanie prawa karnego do nowych przejawów patologii społecznej".

3. W piśmiennictwie podkreśla się, że kryminalizacja łapownictwa biernego i czynnego w sporcie profesjonalnym uzasadniona była, identycznie jak kryminalizacja korupcji w obrocie gospodarczym, także ze względu na przyjęte przez Rzeczpospolitą Polską zobowiązania wynikające z aktów prawa międzynarodowego oraz zobowiązania związane z przystąpieniem Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej. Wśród najważniejszych aktów prawnych nakładających obowiązek kryminalizacji korupcji w obrocie gospodarczym wskazać należy: a) konwencję dotyczącą zwalczania korupcji wśród funkcjonariuszy Wspólnot Europejskich lub funkcjonariuszy państw członkowskich Unii Europejskiej, sporządzoną na podstawie art. K. 3 ust. 2 pkt C traktatu o Unii Europejskiej; b) konwencję o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z 26 lipca 1995 r., ustanowioną na podstawie art. K. 3 traktatu o Unii Europejskiej; c) uchwałę Rady Europy z 6 grudnia 1994 r. dotyczącą ochrony interesów finansowych Wspólnoty; d) dyrektywę wspólnego działania nr 98/742/42/JHA z 22 grudnia 1998 r. przyjętą przez Radę Unii Europejskiej na podstawie art. K. 3 traktatu o Unii Europejskiej w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym.

4. Konstrukcja przestępstwa określonego w art. 296b k.k. pozwala twierdzić, że intencją ustawodawcy było objęcie zakresem omawianego przepisu wszystkich przejawów korupcji związanej z organizacją i uczestnictwem w profesjonalnych zawodach sportowych, które mogą mieć wpływ na naruszenie zasad rywalizacji sportowej, a w konsekwencji na wynik zawodów profesjonalnych. Poza zakresem kryminalizacji pozostały natomiast przypadki korupcji czynnej i biernej związanej z organizacją i uczestnictwem w sportowych zawodach nieprofesjonalnych. W szczególności na podstawie omawianego przepisu nie są karalne przypadki korupcji biernej lub czynnej w związku z organizacją i uczestnictwem w zawodach amatorskich.

5. Konstrukcja typów określonych w art. 296b k.k. nawiązuje do rozwiązań przyjętych przez ustawodawcę przy przestępstwach klasycznego łapownictwa przewidzianych w art. 228 i 229 k.k.

6. Od klasycznych odmian łapownictwa typy określone w art. 296b k.k. różnią się kręgiem podmiotów sprawczych oraz podmiotu bezpośredniego oddziaływania, a także wyraźnie zaznaczonym przez ustawodawcę związkiem między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy i czynnością świadczoną przez sprawcę w zamian za tę korzyść lub jej obietnicę określoną jako "nieuczciwe zachowanie, mogące mieć wpływ na wynik zawodów" (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 437).

7. Przepis art. 296b określa następujące typy czynu zabronionego:

a) typ korupcji biernej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 1);

b) typ korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 2);

c) podstawę łagodniejszego wymiaru kary przyjmującą postać wypadku mniejszej wagi zrelacjonowanego do typu korupcji biernej w sporcie profesjonalnym oraz korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 3);

d) klauzulę bezkarności określoną w art. 296b § 4 powiązaną z przestępstwem korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym.

Znamiona określające typ czynu zabronionego (art. 296b § 1 k.k.). Korupcja bierna w sporcie profesjonalnym (sprzedajność w sporcie profesjonalnym)

Przedmiot ochrony

8. Przestępstwo określone w art. 296b § 1 k.k. zamieszczone zostało w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. Taka strukturalizacja omawianego typu czynu zabronionego przesądza, że rodzajowym przedmiotem ochrony jest w tym przypadku, identycznie jak w odniesieniu do pozostałych przestępstw gospodarczych, prawidłowość obrotu gospodarczego oraz zasady uczciwego obrotu w warunkach gospodarki rynkowej (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym..., s. 61; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1053; B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna..., s. 176 i n.; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 437 i n.).

9. Umieszczenie przepisu art. 296b § 1 k.k. w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wywołuje pewne wątpliwości w piśmiennictwie. Podkreśla się bowiem, że prawidłowość organizacji i przeprowadzenia profesjonalnych zawodów sportowych ma charakter dobra o istotnej doniosłości społecznej, w niewielkim tylko stopniu zaś istotnej z gospodarczego punktu widzenia. Ponadto przepis chroniący uczciwość i prawidłowość organizacji, przeprowadzenia i uczestnictwa w profesjonalnych zawodach sportowych niejako z natury rzeczy chroni zasady uczciwości i fair play w sporcie, które nie zawsze pozostają w związku z zasadami prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego. W konsekwencji wskazuje się, że określone w art. 296b k.k. przypadki przekupstwa wiążą się raczej z zamachami na porządek publiczny niż z atakiem na prawidłowość funkcjonowania obrotu gospodarczego (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1050). Część komentatorów pomija aspekt gospodarczy przy analizie przedmiotu ochrony przestępstwa z art. 296b § 1 k.k., wskazując, że przepis ten chroni "uczciwość zawodów sportowych, które powinny odbywać się zgodnie z zasadą fair play, przy przestrzeganiu regulujących daną dziedzinę sportu przepisów prawa i reguł rywalizacji sportowej" (A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 603).

10. Przepis art. 296b k.k., określając zakres kryminalizacji za przekupstwo w sporcie, posługuje się pojęciem "profesjonalne zawody sportowe". W chwili wprowadzania w życie art. 296b k.k. obowiązujące wówczas regulacje zawarte w ustawie z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 81, poz. 889 ze zm.) oraz ustawie z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) stwarzały podstawy do traktowania sportu profesjonalnego jako rodzaju działalności gospodarczej, niewymagającej uzyskania koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 2 ustawy z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej: "działalność gospodarcza w zakresie organizacji profesjonalnego współzawodnictwa sportowego jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru organizatorów profesjonalnego współzawodnictwa sportowego". Ustawa o kulturze fizycznej zawierała w rozdziale 5 wyodrębnione przepisy regulujące zasady prowadzenia działalności w zakresie sportu profesjonalnego.

11. Także ustawowa definicji "sportu profesjonalnego" wskazywała na związki tej działalności z działalnością gospodarczą. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 5 "sport profesjonalny był traktowany jako rodzaj sportu wyczynowego (forma działalności człowieka, podejmowana dobrowolnie, w drodze rywalizacji dla uzyskania maksymalnych wyników sportowych), uprawiany w celach zarobkowych".

12. W konsekwencji w świetle obowiązującego w chwili wprowadzania w życie przepisu art. 296b k.k. stanu prawnego można było twierdzić, że organizowanie i przeprowadzanie profesjonalnych zawodów sportowych, o których mowa w art. 296b k.k., stanowiło rodzaj reglamentowanej działalności gospodarczej, co uzasadniało twierdzenie, że głównym przedmiotem ochrony omawianego przepisu była prawidłowość obrotu gospodarczego (zob. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1050). Wyraźnie na takie podstawy umieszczenia przepisu art. 296b § 1 k.k. w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wskazuje B. Mik, podkreślając, że "sedno problemu tkwi w tym, że wprowadzone tutaj przez nowelę antykorupcyjną przepisy karne zaostrzają reżim w sporcie profesjonalnym, który jest działalnością gospodarczą, stosownie do art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy - Prawo działalności gospodarczej oraz regulacji rozdziału 5 ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej" (B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna..., s. 176).

13. Ustawa z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym (Dz. U. Nr 155, poz. 1298) uchyliła przepisy art. 3 ust. 4 i 5 ustawy z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej oraz przepisy rozdziału 5 i 6 tej ustawy, zastępując uchylone regulacje kompleksową regulacją, której przedmiotem jest sport kwalifikowany. Obecnie w polskim systemie prawa, poza treścią art. 296b k.k., nie występują pojęcia "sport profesjonalny", "profesjonalne zawody sportowe" czy też "działalność w zakresie sportu profesjonalnego". Terminy te zastąpione zostały pojęciem "sport kwalifikowany".

14. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy z 17 sierpnia 2005 r. o sporcie kwalifikowanym "ustawa określa zasady prowadzenia działalności w zakresie sportu kwalifikowanego, zasady uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym, a także zadania organów administracji rządowej, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych podmiotów w zakresie organizacji uprawniania sportu kwalifikowanego i współzawodnictwa sportowego". W rozumieniu tej ustawy sportem kwalifikowanym jest "forma aktywności człowieka związana z uczestnictwem we współzawodnictwie sportowym, organizowanym lub prowadzonym w określonej dyscyplinie sportu przez polski związek sportowy lub podmioty działające z jego upoważnienia" (art. 3 ust. 3 ustawy o sporcie kwalifikowanym). Ustawa wprowadza także pojęcie ligi zawodowej, przez którą rozumie się formę współzawodnictwa sportowego organizowanego i prowadzonego na najwyższym lub kilku najwyższych poziomach rywalizacji w określonej dyscyplinie sportu (art. 3 ust. 2 ustawy o sporcie kwalifikowanym). Ustawa definiuje także pojęcie "współzawodnictwa sportowego" uznawanego za indywidualną lub zbiorową rywalizację osób, zmierzającą do uzyskania właściwych dla danej dyscypliny sportu rezultatów, pojęcie "zawodnika", którym jest "osoba uprawiająca określoną dyscyplinę sportu i posiadająca licencję zawodnika uprawniającą do uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym" oraz zakreśla krąg uczestników współzawodnictwa sportowego, którymi mogą być "kluby sportowe, zawodnicy zrzeszeni w klubach sportowych lub zawodnicy niezrzeszeni". Przyznając co do zasady polskim związkom sportowym kompetencje do organizacji i prowadzenia współzawodnictwa sportowego, ustawa wymaga powołania przez związek sportowy spółki kapitałowej prawa handlowego do zarządzania sprawami związku, dotyczącymi gospodarczego wykorzystania dóbr materialnych i niematerialnych przysługujących związkowi (art. 13 ust. 1 ustawy). W wypadkach gdy w danej dyscyplinie sportu współzawodnictwo sportowe nie jest organizowane w formie rozgrywek ligowych, polski związek sportowy może przekazać organizowanie lub prowadzenie współzawodnictwa sportowego w całości lub w części osobie prawnej lub osobie fizycznej będącej przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (art. 16 ust. 1 ustawy). Ustawa stwarza również możliwość organizowania przez polski związek sportowy rozgrywek w danej dyscyplinie sportu w formie ligi zawodowej (art. 15 ust. 1 ustawy), nakładając obowiązek utworzenia ligi zawodowej w przypadku, gdy ponad połowa klubów sportowych biorących udział w rozgrywkach ligowych na najwyższym poziomie działa w formie sportowych spółek akcyjnych (art. 15 ust. 2 ustawy). Zarząd ligą zawodową powierzany jest odrębnej od polskiego związku sportowego osobie prawnej działającej w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej. Wskazując jako uczestników współzawodnictwa sportowego kluby sportowe i zawodników, ustawa wymaga uzyskania przez osobę uprawiającą daną dyscyplinę sportu "licencji zawodnika" przyznawanej przez właściwy związek sportowy, uprawniającej do uczestnictwa w sporcie kwalifikowanym (art. 29 ust. 1 ustawy). Ustawa nie określa bezpośrednio zasad wynagradzania zawodników posiadających licencję za uprawianie sportu kwalifikowanego oraz uczestnictwo we współzawodnictwie sportowym, przesądza jednak, że zawodnicy, którzy nie otrzymują wynagrodzenia w związku z uprawnianiem sportu kwalifikowanego, mogą otrzymywać stypendium sportowe, wypłacane przez klub sportowy na podstawie umowy, określającej co najmniej obowiązki zawodnika i klubu sportowego oraz wysokość stypendium (art. 34 ust. 1 ustawy). Ustawa przewiduje również możliwość przyznawania zawodnikom wyróżnień i nagród z budżetu państwa lub budżetu jednostki samorządu terytorialnego, a także stypendiów sportowych finansowanych z budżetów jednostek samorządu terytorialnego. W odniesieniu do klubów sportowych będących uczestnikami współzawodnictwa sportowego, zasady oraz formy prawne funkcjonowania klubów sportowych określa znowelizowana ustawa z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej, wskazując, że podstawową jednostką organizacyjną realizująca cele i zadania w zakresie kultury fizycznej jest klub sportowy, który może działać jako osoba prawna utworzona na podstawie odrębnych przepisów albo jako osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o kulturze fizycznej).

15. Zestawiając ze sobą regulacje zawarte w ustawie o kulturze fizycznej oraz w ustawie o sporcie kwalifikowanym wskazać należy, że ta pierwsza definiuje pojęcie "kultury fizycznej", stanowiącej część kultury narodowej chronionej przez prawo, obejmującej wiedzę, wartości, zwyczaje i działania podejmowane do zapewnienia rozwoju psychofizycznego, wychowania, doskonalenia uzdolnień i sprawności fizycznej człowieka, a także dla zachowania oraz przywracania zdrowia (art. 1 ust. 1 ustawy). Częścią kultury fizycznej jest sport, definiowany przez ustawę jako "forma aktywności człowieka, mająca na celu doskonalenie jego sił psychofizycznych, indywidualnie lub zbiorowo, według reguł umownych" (art. 3 ust. 3 ustawy). Z kolei ustawa o sporcie kwalifikowanym definiuje pojęcie sportu kwalifikowanego jako uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym organizowanym lub prowadzonym przez polski związek sportowy lub pomioty upoważnione.

16. Przedstawione powyżej zasadnicze elementy regulacji zawartej w ustawie o kulturze fizycznej oraz w ustawie o sporcie kwalifikowanym wskazują, że zasady uprawiania, organizacji przeprowadzania i uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym w sporcie kwalifikowanym w wielu aspektach związane są z regulacjami określającymi zasady działalności gospodarczej. Mimo uchylenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy o kulturze fizycznej, wskazującego wyraźnie, iż organizacja profesjonalnego współzawodnictwa sportowego jest działalnością gospodarczą regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, oraz uchylenia przepisów art. 3 ust. 3 ustawy o kulturze fizycznej wskazującego na cel zarobkowy jako element konstytutywny sportu profesjonalnego, prowadzenie działalności w zakresie sportu kwalifikowanego traktować należy jako specyficzną działalność gospodarczą. Przesądza o tym określony ustawowo sposób organizcji uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym, podmioty uprawnione do organizacji współzawodnictwa sportowego, obowiązek powołania przez polski związek sportowy, do którego ustawowych zadań należy organizacja i prowadzenia współzawodnictwa sportowego spółki kapitałowej do zarządzania sprawami związku dotyczącymi gospodarczego wykorzystania dóbr materialnych i niematerialnych przysługujących związkowi, zasady i sposób zarządzania ligą zawodową przez odrębną od polskiego związku sportowego osobę prawną działającą w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, zasada otrzymywania wynagrodzenia przez zawodników uprawiających sport kwalifikowany lub w przypadku braku wynagrodzenia możliwość otrzymywania przez zawodników stypendiów sportowych, wreszcie forma prawna klubów sportowych, która jednoznacznie nawiązuje do form organizacyjnych właściwych dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. O związkach uprawiania, organizacji i uczestnictwa we współzawodnictwie w sporcie kwalifikowanym z działalnością gospodarczą przesądzają również wielokrotne odesłania postanowień ustawy o kulturze fizycznej i ustawy o sporcie kwalifikowanym do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zdaje się nie budzić także wątpliwości, że podmioty organizujące i uczestniczące w profesjonalnych zawodach sportowych w sferze sportu kwalifikowanego prowadzą tę działalność w celach zarobkowych. Cel zarobkowy jest jednym z istotnych motywów uprawiania sportu przez zawodników posiadających licencję przyznawaną w oparciu o przepisy ustawy o sporcie kwalifikowanym, stanowi również ważny element funkcjonowania podmiotów zajmujących się organizacją oraz prowadzeniem współzawodnictwa sportowego. Tym samym organizowanie lub prowadzenie współzawodnictwa w sporcie kwalifikowanym oraz uczestnictwo w tym współzawodnictwie uznać można za działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły, mającą charakter zarobkowy. Pozwala to zaliczyć czynności związane z uprawnieniem, organizacją i uczestnictwem we współzawodnictwie w sporcie kwalifikowanym do działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

17. Uwzględniając przedstawione wyżej uwagi oraz miejsce w strukturze ustawy karnej, w którym zamieszczono przepis art. 296b k.k., wskazać należy, że mimo zmian ustawowych w zakresie regulacji podstaw uprawiania, organizacji i uczestniczenia we współzawodnictwie w sporcie kwalifikowanym oraz pominięcie w obowiązujących regulacjach pojęcia "sport profesjonalny", omawiany przepis, chroniąc zasady organizacji profesjonalnych zawodów sportowych, tym samym chroni zasady prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego, przydając ochronę zarówno indywidualnym interesom majątkowym i niemajątkowym podmiotów organizujących i uczestniczących w profesjonalnych zawodach sportowych, jak i ponadindywidualnym interesom społeczeństwa związanym z przestrzeganiem zasad uczciwości i profesjonalnego współzawodnictwa w sporcie (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 437).

18. Przepis art. 296b chroni także zasady uczciwości sportowej, niezakłócony przez nieuczciwe praktyki przebieg rywalizacji sportowej, zasady fair play oraz wynikający z nich standard etycznego postępowania w sporcie (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 603). Uczciwość zawodów sportowych, które powinny odbywać się zgodnie z zasadą fair play, przy przestrzeganiu regulujących daną dziedzinę sportu przepisów prawa i reguł rywalizacji, postrzegane są obecnie jako istotna wartość społeczna. Naruszanie tej wartości poprzez przejawy łapownictwa biernego lub czynnego w sporcie w istotny sposób deprecjonuje społeczną rangę sportu profesjonalnego, a tym samym godzi w ważne elementy określające zasady funkcjonowania ładu społecznego (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym..., s. 61-62; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1049; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 599).

19. Przepis art. 296b § 1 k.k. chroni także zaufanie społeczne wobec reguł określających zasady profesjonalnego uprawiania sportu oraz organizacji rywalizacji sportowej, przynoszącej uczestniczącym w niej osobom pokaźne zyski.

20. Indywidualnym przedmiotem ochrony jest prawidłowe funkcjonowanie jednostek zajmujących się organizacją sportu profesjonalnego, uczestników profesjonalnych zawodów sportowych oraz interesy ekonomiczne podmiotów uczestniczących w profesjonalnym współzawodnictwie sportowym.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

21. Przestępstwo przekupstwa biernego w sporcie profesjonalnym (sprzedajność sportowa) określone w art. 296b § 1 k.k. należy do kategorii przestępstw indywidualnych właściwych (delictum proprium), tj. o zawężonym kręgu podmiotów sprawczych. Sprawcą tego przestępstwa może być tylko osoba spełniająca określone w ustawie cechy, tj. a) organizująca profesjonalne zawody sportowe, b) uczestnicząca w profesjonalnych zawodach sportowych.

22. Ustawodawca nie sprecyzował bliżej pojęcia "osoba organizująca profesjonalne zawody sportowe". Kluczowe dla ustalenia zakresu znaczeniowego tego pojęcia są trzy terminy: profesjonalne zawody sportowe, organizowanie oraz uczestniczenie.

23. Mające zasadnicze znaczenie w sferze sportu ustawa o kulturze fizycznej oraz ustawa o sporcie kwalifikowanym nie zawierają obecnie definicji pojęcia "sport profesjonalny". Nie precyzują one także definicji pojęcia "zawody sportowe". W konsekwencji aktualnie obowiązujące przepisy nie zawierają regulacji zakreślających w formie definicji ustawowej zakres znaczeniowy pojęcia "profesjonalne zawody sportowe".

24. Próbując wyznaczyć zakres znaczeniowy tego pojęcia wskazać należy, że w ujęciu słownikowym przez zawody sportowe rozumie się "imprezy sportowe obejmujące konkurencje z zakresu jednej lub kilku dyscyplin sportowych". Kluczowe dla określenia podmiotu przestępstwa przewidzianego w art. 296b § 1 k.k. sformułowanie "profesjonalne" w ujęciu słownikowym oznacza wykonywanie czegoś przez osoby posiadające odpowiednie kompetencje, zajmujące się zawodowo określoną sferą działalności. Profesjonalne wykonywanie czegoś to traktowanie realizowanych zadań w sposób zawodowy, uprawianie czegoś jako zawodu. Odwołując się do reguł znaczeniowych powszechnego języka polskiego można twierdzić, że profesjonalne zawody sportowe to zawody, w których biorą udział osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i umiejętności w danej dyscyplinie sportu, zajmujące się uprawianiem tej dyscypliny zawodowo. Uwzględniając fakt, iż zawody sportowe stanowią formę zorganizowanego współzawodnictwa sportowego, przez które w świetle regulacji zawartej w art. 3 ust. 7 ustawy z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej rozumie się "indywidualną lub zbiorową rywalizację osób zmierzających, zwłaszcza w trakcie zawodów sportowych, do pokonania czasu, przestrzeni, przeszkód lub przeciwnika", zaś z punktu widzenia ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym "indywidualną lub zbiorową rywalizację osób zmierzających do uzyskania właściwych dla danej dyscypliny sportu rezultatów" (art. 3 ust. 4 ustawy o sporcie kwalifikowanym), przyjąć należy, że zawody sportowe to oparte na regułach obowiązujących w sferze kultury fizycznej i sportu oraz danej dyscypliny sportowej zorganizowane współzawodnictwo sportowe. Zarazem z punktu widzenia regulacji zawartych w ustawach z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej oraz ustawie z 9 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym zawody sportowe mogą być organizowane zarówno w zakresie sportu niekwalifikowanego, jak i sportu kwalifikowanego. Odnosząc do tych dwóch rodzajów sportu znamię "profesjonalne" zawarte w art. 296b § 1 k.k. stwierdzić należy, że zawody profesjonalne odnoszą się wyłącznie do tych przypadków współzawodnictwa, w których uczestniczą zawodnicy lub kluby sportowe zajmujący się daną dyscypliną sportu zawodowo, uprawiający tę dyscyplinę jak zawód. Takie ujęcie pozwala ograniczyć zakres pojęcia "profesjonalne zawody sportowe" tylko do tych zorganizowanych form współzawodnictwa sportowego, w których uczestniczą zawodnicy lub kluby sportowe uprawiający sport kwalifikowany.

25. Profesjonalnymi zawodami sportowymi nie będą zatem zawody, w których we współzawodnictwie uczestniczą zawodnicy uprawiający sport amatorski oraz zawodnicy uprawiający sport wyczynowy, nietraktujący jednak tej sfery własnej aktywności jako wykonywania zawodu, niezajmujący się sportem zawodowo.

26. Pojęcie "organizowania" współzawodnictwa sportowego, przez które rozumie się odbywającą się w szczególności w trakcie zawodów sportowych indywidualną lub zbiorową rywalizację osób zmierzających do uzyskania właściwych dla danej dyscypliny sportu rezultatów, występuje w ustawie o sporcie kwalifikowanym. Organizowanie współzawodnictwa sportowego ustawa zalicza do podstawowych zadań polskich związków sportowych, wskazując jednocześnie, że podmioty te są wyłącznie uprawnione do organizacji współzawodnictwa w tych dyscyplinach sportu, w których współzawodnictwo zorganizowane jest w formie rozgrywek ligowych, w pozostałych przypadkach natomiast polski związek sportowy może powierzyć organizowanie współzawodnictwa osobie prawnej lub osobie fizycznej będącej przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

27. Ustawa o sporcie kwalifikowanym nie definiuje pojęcia "organizowanie", jednak w kontekście zawartych w niej regulacji można twierdzić, że organizowanie profesjonalnych zawodów sportowych oznacza wszelkiego rodzaju czynności zmierzające do ustalenia terminów, miejsc i sposobu współzawodnictwa sportowego, przygotowanie odpowiednich warunków, w których możliwe jest przeprowadzenie współzawodnictwa w danej dyscyplinie sportu, zapewnienie bezpieczeństwa i porządku w trakcie zawodów, zagwarantowanie uczestnikom zawodów warunków niezbędnych dla wzięcia udziału we współzawodnictwie, poinformowanie uczestników o terminie i miejscu zawodów, zamieszczenie informacji o zawodach w odpowiedni sposób umożliwiający dostęp do tej informacji osób zainteresowanych, w tym w szczególności kibiców, zapewnienie środków finansowych na organizację i przeprowadzenie zawodów itp. Organizowanie obejmuje wszelkie czynności mające na celu sprawne i zgodne z obowiązującymi w danej dyscyplinie sportu przeprowadzenie współzawodnictwa.

28. Uwzględniając regulacje dotyczące funkcjonowania ligi zawodowej, jako szczególnej formy współzawodnictwa sportowego, oraz postanowienia ustawy nakazujące powołanie przez polski związek sportowy spółki kapitałowej prawa handlowego zajmującej się gospodarczym wykorzystaniem dóbr materialnych i niematerialnych związku, można stwierdzić, że podmiotami organizującymi zawody sportowe w sporcie kwalifikowanym są: polskie związki sportowe, spółki kapitałowe zajmujące się zarządzaniem sprawami związku sportowego, osoby prawne lub osoby fizyczne będące przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

29. Przepis art. 296b § 1 k.k., określając podmiot czynu zabronionego, posługuje się sformułowaniem "organizując", które nie jest synonimem pojęcia "organizator". Organizator to podmiot zajmujący się organizacją. Organizujący to osoba organizatora, jeżeli jest to osoba fizyczna lub osoba współpracująca z organizatorem w zakresie czynności organizacyjnych. Podmiot czynu zabronionego z art. 296b § 1 k.k. określony został przez wskazanie funkcji pełnionej w związku z przygotowaniem profesjonalnych zawodów sportowych. Charakteryzując podmiot przestępstwa korupcji biernej w sporcie profesjonalnym ustawodawca kładzie akcent nie tyle na formalny status organizatora, co na faktyczne wykonywanie czynności organizacyjnych (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 66).

30. O statusie osoby organizującej profesjonalne zawody sportowe przesądzają odpowiednie regulacje zawarte w ustawach i aktach podwykonawczych określających zasady uprawiania, uczestniczenia i współzawodnictwa w sporcie kwalifikowanym, regulacje przyjmowane przez poszczególne polskie związki sportowe oraz umowy i porozumienia zawierane między podmiotami będącymi z mocy przepisu art. 12 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie profesjonalnym podmiotami, do których zadań należy organizacja oraz prowadzenie współzawodnictwa sportowego, a osobami prawnymi, jednostkami organizacyjnymi niemającymi osobowości prawnej lub osobami fizycznymi, którym powierzane są czynności związane z organizacją profesjonalnych zawodów sportowych.

31. Osobami organizującymi zawody w rozumieniu przepisu art. 296b § 1 k.k. będą zatem w pierwszej kolejności osoby pełniące funkcje kierownicze w polskich związkach sportowych i zajmujące się z uwagi na zakres obowiązków organizacją profesjonalnych zawodów sportowych, osoby zatrudnione w polskich związkach sportowych, do których obowiązków należy organizacja zawodów profesjonalnych, osoby wykonujące na rzecz polskich związków sportowych czynności organizacyjne na podstawie stosownych umów, członkowie zarządu spółek prawa handlowego zajmujących się zarządzaniem sprawami związków sportowych, jeżeli spółki te wykonują czynności organizacyjne w zakresie zawodów profesjonalnych, pracownicy tych spółek, jeżeli do zakresu ich obowiązków należy organizowanie profesjonalnych zawodów sportowych, podmioty wykonujące na rzecz takich spółek czynności organizacyjne na podstawie stosownych umów, osoby fizyczne posiadające status przedsiębiorcy, członkowie zarządów osób prawnych pełniących funkcje organizacyjne na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie profesjonalnym. Za osoby organizujące uznane być mogą również osoby wykonujące określone czynności organizacyjne bezumownie, osoby zajmujące się pozyskiwaniem sponsorów, zdobywaniem funduszy, kontaktami z mediami, zwłaszcza w zakresie reklamy itp.

32. Z punktu widzenia cech wymaganych od sprawcy przestępstwa określonego w art. 296b § 1 k.k. nie jest istotny formalny status osoby zajmującej się organizacją profesjonalnych zawodów sportowych, w tym w szczególności jej formalne umocowanie do organizacji tych zawodów, ani też zakres posiadanych kompetencji, zasadnicze znaczenie ma to, czy dana osoba pełni funkcje organizacyjne, zajmuje się czynnościami składającymi się na proces organizowania profesjonalnych zawodów sportowych (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1060).

33. Za organizującego profesjonalne zawody sportowe uznać należy także osobę selekcjonera drużyny uczestniczącej w zawodach oraz inne osoby zajmujące się ustalaniem składu drużyny. W tym bowiem zakresie wykonywane przez te osoby czynności mieszczą się w pojęciu "organizowanie profesjonalnych zawodów sportowych" (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 66).

34. Za osobę organizującą profesjonalne zawody sportowe uznać należy także osoby, które są zobowiązane i uprawnione do wykonywania czynności organizacyjnych związanych ze współzawodnictwem w sporcie kwalifikowanym na podstawie przepisów państw obcych.

35. Pojęcie "uczestniczenie" występuje w ustawie z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym w art. 4 ust. 1, zgodnie z którym "uczestnikami współzawodnictwa sportowego mogą być kluby sportowe, zawodnicy zrzeszeni w klubach sportowych lub zawodnicy niezrzeszeni". Przepis ten zakreśla krąg uczestników zawodów sportowych, zawężając go do podmiotów biorących bezpośrednio udział we współzawodnictwie sportowym.

36. W powyższym kontekście za uczestnika zawodów w rozumieniu art. 296b § 1 k.k. należy uznać zawodnika biorącego udział we współzawodnictwie sportowym rozgrywanym w trakcie profesjonalnych zawodów sportowych. Zawodnikiem jest "osoba uprawiająca określoną dyscyplinę sportu" (art. 3 ust. 6 ustawy z 8 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej). Zawodnikiem uczestniczącym w profesjonalnych zawodach sportowych jest "osoba uprawiająca określoną dyscyplinę sportu i posiadająca licencję zawodnika uprawniającą do uczestnictwa we współzawodnictwie sportowym" (art. 3 ust. 5 ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym). Zawodnikiem uczestniczącym w profesjonalnych zawodach sportowych będzie zarówno osoba biorąca bezpośrednio udział we współzawodnictwie rozgrywanym na zawodach profesjonalnych (zawodnik faktycznie uczestniczący w rywalizacji), jak i zawodnik niebiorący udziału w rywalizacji sportowej, lecz zaliczony do tzw. składu rezerwowego (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1060; R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym..., s. 66).

37. Uczestnikiem profesjonalnych zawodów sportowych jest także trener przygotowujący zawodników do współzawodnictwa sportowego rozgrywanego na profesjonalnych zawodach sportowych. Zgodnie z treścią art. 45 ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie profesjonalnym trenerem jest osoba posiadająca licencję trenera, przyznawaną przez właściwy polski związek sportowy lub działający z jego upoważnienia związek sportowy działający w danej dyscyplinie sportu po stwierdzeniu, że osoba występująca o uzyskanie licencji spełnia wymagania określone w przepisach ustawy o sporcie kwalifikowanym.

38. Uczestnikiem zawodów profesjonalnych może być także instruktor. Instruktorem jest osoba posiadająca licencję instruktora, przyznawaną przez właściwy polski związek sportowy lub działający z jego upoważnienia związek sportowy działający w danej dyscyplinie sportu, po stwierdzeniu, że osoba występująca o uzyskanie licencji spełnia wymagania określone w przepisach ustawy o sporcie kwalifikowanym (art. 45 i 46 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym).

39. Uczestnikiem zawodów profesjonalnych jest także sędzia sportowy. Sędzią sportowym jest osoba posiadająca licencję sędziego przyznaną przez właściwy polski związek sportowy (art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o sporcie profesjonalnym).

Znamiona określające czynność sprawczą

40. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 296b § 1 k.k. polega na przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej albo przyjęciu obietnicy takiej korzyści w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik profesjonalnych zawodów sportowych.

41. Czynności sprawcze przestępstwa korupcji biernej w sporcie profesjonalnym zostały przez ustawodawcę opisane identycznie jak czynności sprawcze łapownictwa biernego określonego w art. 228 k.k. Przyjęcie korzyści majątkowej oznacza sytuację, w której adresat uzyskuje posiadanie i w konsekwencji możliwość dysponowania rzeczą przedstawiającą wartość majątkową stanowiącą substrat korzyści majątkowej lub ma możliwość wykorzystania sytuacji wynikającej z uzyskania korzyści osobistej (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1031).

42. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie korzyści majątkowej" - zob. uwagi do art. 228 k.k.

43. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie korzyści osobistej" - zob. uwagi do art. 228 k.k.

44. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie obietnicy korzyści majątkowej" - zob. uwagi do art. 228 k.k.

45. Co do charakterystyki czynności sprawczej ujętej jako "przyjęcie obietnicy korzyści osobistej" - zob. uwagi do art. 228 k.k.

46. Co do pojęcia "korzyść majątkowa" - zob. uwagi do art. 115 § 4 k.k. oraz uwagi do art. 228 k.k.

47. Co do pojęcia "korzyść osobista" - zob. uwagi do art. 115 § 4 k.k. oraz do art. 228 k.k.

48. Konstrukcja przestępstwa korupcji biernej w sporcie profesjonalnym zawiera wymóg istnienia związku między przyjęciem przez sprawcę korzyści majątkowej albo osobistej lub jej obietnicy a czynnościami, które mają zostać zrealizowane przez sprawcę. Zachowania te, charakteryzujące cel, w jakim wręczana jest korzyść majątkowa albo osobista lub jej obietnica, zostały ściśle przez ustawodawcę określone i mogą polegać na nieuczciwym zachowaniu mogącym mieć wpływ na wynik profesjonalnych zawodów sportowych.

49. Czynności stanowiące ekwiwalentne dla korzyści majątkowej albo osobistej lub ich obietnicy zachowanie sprawcy, nadające jednocześnie korupcji w sporcie profesjonalnym specyficzny sens, są działaniami szkodliwymi z punktu widzenia podstawowych zasad określających reguły współzawodnictwa sportowego, mogącymi mieć wpływ na wynik zawodów.

50. Artykuł 296b § 1 k.k. nie wymaga, aby określony w nim specyficzny ekwiwalent korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy był związany z kompetencjami podmiotu przyjmującego korzyść lub jej obietnicę. Z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności karnej istotne jest jedynie to, aby ów ekwiwalent mógł zostać zrealizowany przez sprawcę, innymi słowy o wykazanie, że sprawca dysponuje możliwościami wykonania tych czynności. Dla oceny tego elementu znamion wystarczające jest wykazanie, że zachowanie nieuczciwe, stanowiące ekwiwalent korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy, mogło mieć wpływ na wynik rywalizacji (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym..., s. 63).

51. Przepis art. 296b § 1 k.k. nie wymaga dla dokonania wypełnienia przez osobę przyjmującą korzyść majątkową lub osobistą albo ich obietnice czynności stanowiących ekwiwalent tych korzyści. Realizacja znamion w formie dokonania następuje bowiem w przypadku analizowanego typu czynu zabronionego w chwili przyjęcia przez sprawcę korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za określone zachowanie. Innymi słowy, konstrukcja znamion korupcji biernej w sporcie profesjonalnym zakłada intencjonalny związek między wręczeniem korzyści lub jej obietnicy a określonym, szkodliwym z punktu widzenia zasad rywalizacji sportowej, nieuczciwym zachowaniem mogącym mieć wpływ na wynik zawodów, które nie musi jednak zostać rzeczywiście zrealizowane (odmiennie A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 604).

52. Zachowanie nieuczciwe mogące mieć wpływ na wynik zawodów profesjonalnych to zachowanie sprzeczne z obowiązującymi w sporcie zasadami współzawodnictwa, określonymi zarówno przez przepisy ustawowe, akty podustawowe, regulacje przyjmowane przez polskie związki sportowe, jak i wynikające z powszechnie przyjmowanych reguł uprawiania sportu, w tym w szczególności zasad fair play (zob. szerzej J. Szwarc, Karnoprawne funkcje reguł sportowych, Poznań 1977). Zachowanie nieuczciwe to także zachowanie naruszające powszechnie akceptowane zasady etyki (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 63). Przyjęta przez ustawodawcę formuła charakterystyki tej czynności pozwala twierdzić, że karalne jest nie tyle podjęcie zachowania nieuczciwego wywołującego stan konkretnego i realnego zagrożenia niedozwolonego wpływu na wynik zawodów profesjonalnych, co przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za przyszłe zachowanie, które mogło modyfikować wynik rywalizacji. Pozwala to stwierdzić, że dla ustalenia podstaw odpowiedzialności nie jest konieczne wykazywanie, że zachowanie podjęte w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę rzeczywiście wpłynęło na wynik zawodów (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 604).

53. Przekupstwo bierne w sporcie profesjonalnym karalne jest jedynie wówczas, gdy istnieje związek między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy a określonym zachowaniem sprawcy. Wymienione w art. 296b § 1 k.k. zachowanie określa specyficzny sens przekupstwa w sporcie profesjonalnym, charakteryzując także cel przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy. Charakterystyka oczekiwanego przez wręczającego korzyść majątkową lub osobistą zachowania sprawcy polegającego na nieuczciwym zachowaniu mogącym mieć wpływ na wynik zawodów stanowi zwornik między przyjęciem korzyści, nadającym szczególny sens zachowaniu sprawcy przyjmującemu korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, a czynnościami ekwiwalentnymi. Ustawodawca wprowadza jedynie wymóg istnienia związku między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy a określonymi czynnościami ekwiwalentnymi. Zarazem jednak znamiona art. 296b § 1 k.k. nie zawierają warunku rzeczywistego wpływu przez sprawcę korupcji biernej w sporcie profesjonalnym na wynik zawodów. Przestępstwo określone w art. 296b § 1 k.k. jest dokonane w chwili przyjęcia przez sprawcę korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za określone przyszłe zachowanie. Wypełnienie tego zachowania, a więc zrealizowanie zachowań nieuczciwych oraz wywołanie konsekwencji określonej w art. 296b § 1 k.k. nie jest konieczne dla dokonania omawianego przestępstwa.

54. Użyte w art. 296b § 1 k.k. określenie "w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik zawodów" wskazuje na konieczność akceptacji takiego zachowania przez sprawcę w chwili przyjęcia korzyści lub jej obietnicy. Wystarczające jest wyrażenie przez sprawcę konkludentnej zgody na wypełnienie zachowania nieuczciwego.

Znamiona strony podmiotowej

55. Typ czynu zabronionego określony w art. 296b § 1 k.k. ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego (por. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie..., s. 66; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1062; odmiennie, przyjmując, że przestępstwo określone w art. 296b § 1 k.k. można popełnić tylko z zamiarem bezpośrednim B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna..., s. 178).

56. Sprawca musi obejmować świadomością wszystkie elementy składające się na znamiona strony przedmiotowej, w tym w szczególności to, że przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę oraz czyni to w zamian za zachowanie nieuczciwe mogące mieć wpływ na wynik zawodów. W przypadku działania z zamiarem bezpośrednim, na płaszczyźnie świadomości wystąpić może zarówno tzw. świadomość konieczności, jak i świadomość możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową analizowanego typu czynu zabronionego. W przypadku zamiaru wynikowego płaszczyzna świadomości ograniczona jest do świadomości możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową omawianego typu czynu zabronionego.

57. Na płaszczyźnie wolitywnej w przypadku zamiaru wynikowego sprawca musi działać z chęcią wywołania uświadamianego stanu rzeczy. W przypadku zamiaru wynikowego - godzić się na jego wystąpienie.

58. Dla strony podmiotowej nie jest istotny cel działania sprawcy, w tym w szczególności działanie dla osiągnięcia korzyści majątkowej. Należy jednak podkreślić, że w większości przypadków korupcja bierna w sporcie profesjonalnym związana będzie z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

59. Przestępstwo korupcji biernej w sporcie profesjonalnym (sprzedajności sportowej) określone w art. 296b § 1 k.k. jest występkiem, zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

60. W wypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz korzyść taką osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2in fine wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

61. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.

62. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione zostaną przesłanki z art. 66 § 1 i 3.

63. Możliwe jest orzeczenie wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296b § 1 k.k. zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, jeżeli sprawca nadużył przy popełnieniu przestępstwa korupcji biernej w sporcie profesjonalnym zajmowanego stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Zbieg przepisów ustawy oraz zbieg przestępstw

64. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 1 i art. 296a § 4 k.k. Konkurencja tych przepisów pojawić się może w sytuacji, gdy osoba organizująca profesjonalne zawody sportowe jest jednocześnie osobą pełniącą funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub mającą z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji istotny wpływ na podejmowanie decyzji związanych z działalnością tej jednostki, zaś przyjmując korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik profesjonalnych zawodów sportowych i jednocześnie realizując zachowanie ekwiwalentne dopuszcza się zachowania wyrządzającego tej jednostce znaczną korzyść majątkową. Jeżeli wyrządzenie znacznej szkody majątkowej stanowi konsekwencję nieuczciwego zachowania mającego wpływ na wynik zawodów sportowych, to dla oddania całej zawartości kryminalnopolitycznej zachowania nie jest wystarczające powołanie w podstawie kwalifikacji samoistnie przepisu art. 296b § 1 k.k. ani też przepisu art. 296a § 4 k.k. Wykorzystanie wyłącznie pierwszego ze wskazanych przepisów pomija element wyrządzenia zachowaniem ekwiwalentnym znacznej szkody majątkowej, powołanie tylko drugiego z nich ignoruje fakt dopuszczenia się zachowania godzącego w prawidłowość rywalizacji w sporcie kwalifikowanym. Przesądza to, że zbiegu przepisów art. 296a § 4 k.k. i art. 296b § 1 k.k. nie można rozstrzygnąć odwołując się do zasady specjalności (nie jest to zatem zbieg pozorny) ani przez wykorzystanie zasady konsumpcji lub subsydiarności (nie jest to zatem zbieg pomijalny); odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1063.

65. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 1 k.k. i art. 585 § 1 k.s.h., jeżeli sprawca korupcji biernej w sporcie profesjonalnym jest członkiem zarządu, komisji rewizyjnej, rady nadzorczej lub likwidatorem spółki prawa handlowego. Zbieg tych przepisów wystąpić może wówczas, gdy przyjęcie korzyści majątkowej oraz wypełnienie lub podjęcie działań zmierzających do wypełnienia czynności ekwiwalentnej za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę w postaci nieuczciwego zachowania mogącego mieć wpływ na wynik zawodów profesjonalnych stwarzać będzie stan konkretnego zagrożenia dla interesów majątkowych lub niemajątkowych spółki prawa handlowego, będącej organizatorem zawodów profesjonalnych, w której sprawca przestępstwa z art. 296b § 1 k.k. pełni funkcję członka zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Tym samym zachowanie sprawcy będzie jednocześnie spełniało znamiona działania na szkodę spółki. Dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest w takim przypadku powołanie w podstawie kwalifikacji prawnej obu zbiegających się do oceny przepisów przez zastosowanie instytucji kumulatywnej kwalifikacji określonej w art. 11 § 2 k.k.

66. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 1 k.k. i art. 228 § 1 k.k., w wypadku gdy sprawca przyjmujący korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę spełnia przesłanki umożliwiające uznanie go za "osobę pełniącą funkcję publiczną". W takim przypadku, z uwagi na odmienność przedmiotu ochrony obu zbiegających się przepisów, konieczne jest ich kumulatywne zastosowanie (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1063).

67. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 1 k.k. i art. 296 § 1 k.k.

Tryb ścigania

68. Przestępstwo określone w art. 296a § 1 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona określające typ czynu zabronionego (art. 296b § 2 k.k.). Korupcja czynna w sporcie profesjonalnym

Przedmiot ochrony

Zob. tezy 8-20 do art. 296b § 1 k.k.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

69. Przestępstwo czynnej korupcji w sporcie profesjonalnym określone w art. 296b § 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym, co przesądza, że jego sprawcą może być każdy zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej podmiot.

Znamiona określające czynność sprawczą

70. Zachowanie określone w art. 296b § 2 k.k. polega na udzieleniu osobie określonej w § 1 korzyści majątkowej lub osobistej albo złożeniu obietnicy jej udzielenia. Sposób charakterystyki czynności sprawczej jest w tym przypadku identyczny jak przy przestępstwie łapownictwa czynnego określonego w art. 229 k.k., z tym tylko uzupełnieniem, że ustawodawca wskazuje dodatkowo na związek udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej albo złożenia obietnicy udzielenia takich korzyści z ekwiwalentnym zachowaniem osoby organizującej profesjonalne zawody sportowe lub uczestniczącej w takich zawodach.

71. Co do znamienia "udzielenie korzyści majątkowej" - zob. uwagi do art. 229 k.k.

72. Co do znamienia "udzielenie korzyści osobistej" - zob. uwagi do art. 229 k.k.

73. Co do znamienia "złożenie obietnicy udzielenia korzyści majątkowej" - zob. uwagi do art. 229 k.k.

74. Co do znamienia "złożenie obietnicy udzielenia korzyści osobistej" - zob. uwagi do art. 229 k.k.

75. Co do pojęcia "korzyść majątkowa" - zob. uwagi do art. 228 k.k.

76. Co do pojęcia "korzyść osobista" - zob. uwagi do art. 228 k.k.

77. Przestępstwo określone w art. 296b § 2 k.k. popełnić można tylko przez działanie.

78. Konstrukcja przestępstwa korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym zawiera wymóg istnienia związku między udzieleniem przez sprawcę korzyści majątkowej albo osobistej lub jej obietnicy a czynnościami, które mają zostać zrealizowane przez podmiot, któremu korzyść jest udzielana. Zachowania te, charakteryzujące cel, w jakim wręczana jest korzyść majątkowa albo osobista lub jej obietnica, zostały ściśle przez ustawodawcę określone i mogą polegać na nieuczciwym zachowaniu mogącym mieć wpływ na wynik zawodów profesjonalnych.

79. Czynności stanowiące ekwiwalentne dla korzyści majątkowej albo osobistej lub ich obietnicy zachowanie sprawcy, nadające jednocześnie korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym specyficzny sens, są działaniami naruszającymi zasady współzawodnictwa sportowego.

80. Artykuł 296b § 2 k.k. nie wymaga, aby określony w nim specyficzny ekwiwalent korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy był związany z kompetencjami podmiotu przyjmującego korzyść lub jej obietnicę. Z punktu widzenia podstaw odpowiedzialności karnej istotne jest jedynie to, aby ów ekwiwalent mógł zostać zrealizowany przez sprawcę, innymi słowy o wykazanie, że sprawca dysponuje możliwościami wykonania tych czynności.

81. Przepis art. 296b § 2 k.k. nie wymaga dla dokonania wypełnienia przez osobę, której udzielana jest korzyść majątkowa lub osobista albo ich obietnice, czynności stanowiących ekwiwalent tych korzyści. Realizacja znamion w formie dokonania następuje bowiem w przypadku analizowanego typu czynu zabronionego w chwili przyjęcia przez sprawcę korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za określone zachowanie. Innymi słowy, konstrukcja znamion korupcji gospodarczej biernej zakłada intencjonalny związek między wręczeniem korzyści lub jej obietnicy a określonym, nieuczciwym zachowaniem godzącym w zasady rywalizacji sportowej, które nie musi jednak zostać rzeczywiście zrealizowane.

82. Przekupstwo czynne w sporcie profesjonalnym karalne jest jedynie wówczas, gdy istnieje związek między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy a określonym zachowaniem sprawcy. Wymienione w art. 296b § 1 k.k., do którego odsyła art. 296b § 2 k.k., zachowania określają specyficzny sens przekupstwa w obrocie gospodarczym, charakteryzują także cel wręczenia korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy. Charakterystyka oczekiwanego przez wręczającego korzyść majątkową lub osobistą zachowania sprawcy polegającego na nieuczciwym zachowaniu mogącym mieć wpływ na wynik zawodów profesjonalnych stanowi zwornik między przyjęciem korzyści, nadającym szczególny sens zachowaniu sprawcy przyjmującemu korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, a czynnościami ekwiwalentnymi. Ustawodawca wprowadza jedynie wymóg istnienia związku między przyjęciem korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy a określonymi czynnościami ekwiwalentnymi. Zarazem jednak znamiona art. 296b § 2 k.k. nie zawierają warunku rzeczywistego wywarcia wpływu na wynik zawodów przez osobę, której sprawca korupcji biernej w sporcie profesjonalnym udziela korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy.

Znamiona strony podmiotowej

83. Typ czynu zabronionego określony w art. 296b § 2 k.k. ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

84. Sprawca musi obejmować świadomością wszystkie elementy składające się na znamiona strony przedmiotowej, w tym w szczególności to, że udziela korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę osobie organizującej profesjonalne zawody sportowe lub uczestniczącej w takich zawodach oraz że czyni to w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik zawodów. W przypadku działania z zamiarem bezpośrednim, na płaszczyźnie świadomości wystąpić może zarówno tzw. świadomość konieczności, jak i świadomość możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową analizowanego typu czynu zabronionego. W przypadku zamiaru wynikowego, płaszczyzna świadomości ograniczona jest do świadomości możliwości wystąpienia okoliczności charakteryzujących stronę przedmiotową omawianego typu czynu zabronionego.

85. Na płaszczyźnie wolitywnej, w przypadku zamiaru wynikowego sprawca musi działać z chęcią wywołania uświadamianego stanu rzeczy. W przypadku zamiaru wynikowego godzić się na jego wystąpienie.

86. Dla strony podmiotowej nie jest istotny cel działania sprawcy, w tym w szczególności działanie dla osiągnięcia korzyści majątkowej.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

87. Przestępstwo korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 2 k.k.) jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

88. W wypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz korzyść taką osiągnął, sąd może na podstawie art. 33 § 2in fine wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności.

89. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.

90. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione zostaną przesłanki z art. 66 § 1 i 3.

91. Możliwe jest orzeczenie wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296b § 2 k.k. zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, jeżeli sprawca nadużył przy popełnieniu przestępstwa korupcji w sporcie czynnej zajmowanego stanowiska lub wykonywanego zawodu albo okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Zbieg przepisów ustawy oraz zbieg przestępstw

92. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 296b § 2 k.k. i art. 229 § 1 k.k., w wypadku gdy sprawca przyjmujący korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę spełnia przesłanki umożliwiające uznanie go za "osobę pełniącą funkcję publiczną". W takim przypadku, z uwagi na odmienność przedmiotu ochrony obu zbiegających się przepisów, konieczne jest ich kumulatywne zastosowanie.

Tryb ścigania

93. Przestępstwo określone w art. 296b § 2 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Wypadek mniejszej wagi (art. 296b § 3 k.k.)

94. Przepis art. 296b § 3 k.k. przewiduje podstawę łagodniejszego wymiaru kary wobec sprawców przestępstwa korupcji biernej w sporcie profesjonalnym (sprzedajności sportowej - art. 296b § 1 k.k.) oraz korupcji czynnej w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 2 k.k.) w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi. Ratio legis wprowadzenie do przepisu kryminalizującego korupcję w sporcie profesjonalnym wypadku mniejszej wagi upatruje się w wyjątkowości niektórych przypadków korupcyjnych w sporcie profesjonalnym. W piśmiennictwie wskazuje się, że w sytuacjach wyjątkowych, gdy sąd uznaje dolną granicę ustawowego zagrożenia sankcją karną za dany typ czynu zabronionego za zbyt wysoką, brak regulacji dotyczącej wypadku mniejszej wagi prowadziłby do nadużywania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary lub umorzenia postępowania karnego ze względu na znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu (takie stanowisko prezentują w odniesieniu do typu przewidzianego w art. 296a § 5 k.k. B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna..., s. 150; J. Raglewski, Odpowiedzialność karna za korupcję gospodarczą..., s. 39). Nie kwestionując takiego uzasadnienia wprowadzenia do art. 296b wypadku mniejszej wagi zaznaczyć wypada, że ta szczególna podstawa łagodniejszego wymiaru kary, przewidziana w wielu przepisach części szczególnej, jest wyjątkowo rzadko wykorzystywana w praktyce stosowania prawa. Tymczasem przytoczone wyżej powody decyzji ustawodawcy wprowadzającego do kodeksu karnego taką regulację wskazują, że wypadek mniejszej wagi nie ma absolutnie wyjątkowego charakteru, zaś jego zastosowanie w praktyce winno być nieco szersze.

95. Zob. tezy do art. 296a § 3

Klauzula bezkarności korupcji w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 4 k.k.)

96. Przepis art. 296 § 4 k.k. przewiduje podstawę bezkarności sprawcy przekupstwa czynnego w sporcie profesjonalnym, której celem jest, jak podkreśla się w uzasadnieniu rządowego projektu nowelizacji kodeksu karnego oraz w opracowaniach poświęconych przepisowi art. 296b k.k., zwiększenie wykrywalności sprawców przestępstw w sporcie profesjonalnym. Przewidziana w art. 296b § 4 k.k. klauzula bezkarności stanowi rozwiązanie analogiczne do przyjętego w art. 229 § 5 k.k. oraz w przepisie art. 296a § 5 k.k. Identyczne jest także ratio legis omawianego rozwiązania.

Art. 297.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 297 stanowi istotnie zmodyfikowany odpowiednik oszustwa kredytowego, dotacyjnego, subwencyjnego oraz związanego z uzyskaniem zamówienia publicznego, przewidzianego w art. 3 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. Nr 126, poz. 615). Typ czynu zabronionego przewidziany w art. 297 k.k. określany jest także w piśmiennictwie mianem "oszustwa kapitałowego" lub "oszustwa kredytowego" (tak O. Górniok, Przestępstwa gospodarcze..., s. 26; O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wasek, Kodeks karny. Komentarz, s. 441 i n.; taką nazwę przydaje omawianemu typowi czynu zabronionego także ustawodawca - zob. uzasadnienie projektu ustawy z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz ustawy - Kodeks wykroczeń, Dz. U. Nr 69, poz. 626; zob. też wyrok SN z 5 listopada 2002 r., II KKN 476/00, LEX nr 74390), albo przestępstwem "karalnej dezinformacji instytucji finansowej w celu uzyskania od niej środków finansowych" (R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1066; tenże, Oszustwa gospodarcze. Analiza przepisów art. 287 i 298 k.k., Mon.Praw. 2003, nr 6, s. 267 i n.).

2. Wprowadzone do konstrukcji przestępstwa przewidzianego w art. 297 k.k. zmiany konstrukcyjne sprawiają, że omawiany typ czynu zabronionego zasadniczo różni się obecnie od konstrukcji przewidzianej pierwotnie w art. 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego oraz w pierwotnej wersji art. 297 k.k. z 1997 r., której jurydyczny kształt stanowił powtórzenie konstrukcji zawartej w art. 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, połączonej z wprowadzeniem do niego kilku zmian (co do zakresu zmian oraz różnic między przepisem art. 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego i art. 297 k.k. z 1997 r. w pierwotnej wersji - zob. szerzej P. Kardas (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 306 i n.).

3. Konstrukcja przestępstwa określonego w art. 297 nawiązuje do odpowiednich typów czynu zabronionego w kodeksie karnym RFN, a mianowicie do § 264 k.k. RFN penalizującego tzw. oszustwo subwencyjne (Subventionsbetrug) oraz do § 265b k.k. RFN penalizującego tzw. oszustwo kredytowe (Kapitalanlagebetrug).

4. Nowelą z 18 marca 2004 r. do kodeksu karnego z 1997 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 69, poz. 626) nadano całkowicie nowy kształt przestępstwu przewidzianemu w art. 297 k.k. Aktualna konstrukcja tego typu czynu zabronionego stanowi rezultat zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. Przepis art. 297 k.k. w obecnej wersji uwzględnia także regulacje zawarte w konwencji o cyberprzestrzeni, podpisanej przez Rzeczpospolitą Polską 23 listopada 2001 r., oraz konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z 26 lipca 1995 r. (por. E. Zielińska, Polskie prawo karne a ochrona interesów ekonomicznych Wspólnot Europejskich, PiP 2001, z. 1, s. 32). W wyniku wprowadzonych nowelą z 18 marca 2004 r. zmian do przepisu art. 297 k.k. przede wszystkim rozszerzono w sposób istotny zakres prawnokarnej ochrony na nieobjęte pierwotnym brzmieniem omawianego przepisu instytucje finansowe, tj. poręczenie, akredytywę, potwierdzenie zobowiązań wynikających z poręczenia lub z gwarancji, lub z podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy oraz elektronicznego instrumentu płatniczego. Uzupełniono katalog podmiotów dysponujących wymienionymi w art. 297 § 1 k.k. formami wsparcia finansowego, wskazując bank, jednostkę organizacyjną prowadzącą podobną działalność, organ lub instytucję dysponującą środkami publicznymi. Uszczegółowiono opis niezgodności przedstawianych przez sprawcę dokumentów lub pisemnych oświadczeń z rzeczywistością. Drobniejsze zmiany, nienaruszające jednak istoty pierwotnej regulacji, wprowadzono do art. 297 § 2 i 3 k.k.

5. Artykuł 297 statuuje dwa typy czynu zabronionego: określone w art. 297 § 1 oszustwo kredytowe, dotacyjne, subwencyjne oraz oszustwo związane z zamówieniami publicznymi z działania, i określone w art. 297 § 2 oszustwo z zaniechania. Przepis art. 297 § 3 k.k. określa klauzulę bezkarności zrelacjonowaną do typów przewidzianych w art. 297 § 1 i 2 k.k.

6. Konstrukcja typów czynu zabronionego przewidzianych w art. 297 k.k. stanowi podstawę do kryminalizacji zachowań odpowiadających przygotowaniu lub w pewnych wypadkach usiłowaniu klasycznego oszustwa. Przepis art. 297 k.k. służy zatem do kryminalizacji zachowań na przedpolu naruszenia dobra prawnego chronionego przez przepis art. 286 k.k. Uzasadnienie wprowadzenia kryminalizacji pewnej kategorii zachowań przyjmujących postać przygotowania lub usiłowania przestępstwa oszustwa, przyjmującego postać typu sui generis, uzasadniane jest w bardzo różnorodny sposób. Pierwotny dla art. 297 k.k. przepis art. 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego wprowadzono do systemu prawa karnego przede wszystkim w celu zapełnienia luki kryminalizacyjnej wynikającej z określonego sposobu interpretacji znamion strony podmiotowej klasycznego oszustwa. Wraz z biegiem czasu uzasadnienie utrzymywania w systemie prawa karnego konstrukcji oszustwa kredytowego, dotacyjnego, subwencyjnego itp. ulegało zmianie i poszerzeniu. W chwili wprowadzania w życie kodeksu karnego z 1997 r. wskazywano na znacznie szerszy zakres przedmiotowy ochrony oraz powiązanie zamachów z instytucjami wsparcia finansowego, które w inny sposób i przed innym typem zamachów chronione są przez przepis art. 286 k.k. Obecnie, po poszerzeniu zakresu przedmiotowego ochrony oraz wprowadzeniu do znamion przestępstwa z art. 297 k.k. elementów pozwalających na uznanie, iż kryminalizuje on także zamachy na instytucje finansowe Unii Europejskiej, a także dodanie znamion pozwalających kryminalizować zamachy na elektroniczne instrumenty płatnicze, istnienie przepisu art. 297 k.k. uzasadniane jest w pierwszej kolejności koniecznością wypełnienia przez polskiego ustawodawcę zobowiązań wynikających z regulacji międzynarodowych oraz regulacji Unii Europejskiej, które zostały podpisane i ratyfikowane przez Rzeczpospolitą Polską (por. E. Zielińska, Polskie prawo karne a ochrona interesów ekonomicznych Wspólnot Europejskich, s. 32 i n.).

7. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 28 marca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz ustawy - Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 69, poz. 626) podkreślono, że "w projektowanym art. 297 k.k. rozszerzeniu ulega zakres ustawowych znamion przestępstwa oszustwa kapitałowego o formy wyłudzenia dotyczące wypadków Wspólnot Europejskich np. o dotacje, subwencje".

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 297 § 1)

Przedmiot ochrony

8. Przepis art. 297 k.k., z uwagi na miejsce w strukturze ustawy karnej oraz intytulację rozdziału, w którym został zamieszczony, chroni, analogicznie jak każdy przepis kryminalizujący przestępstwo gospodarcze, prawidłowość funkcjonowania obrotu gospodarczego. Udzielając ochrony zasadom obrotu gospodarczego, przepis ten chroni zarówno indywidualne interesy uczestników tego obrotu, jak i ponadindywidualne interesy gospodarcze społeczeństwa, związane z prawidłowym funkcjonowaniem obrotu gospodarczego.

9. Szczególnym przedmiotem ochrony jest w przypadku omawianego przestępstwa prawidłowość, rzetelność i uczciwość obrotu finansowego (C. Bylica, Oszustwo kredytowe na tle obecnego i przyszłego stanu prawnego, PS 1998, nr 3, s. 78 i n.).

10. Przepis art. 297 k.k. pozwala uznać za dobra prawne, podlegające ochronie przez art. 297 § 1, także wymienione w tym przepisie instytucje: kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, dotacji, akredytywy, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego oraz zamówienia publicznego. Jak podkreśla się w literaturze, mają one charakter dóbr abstrakcyjnych. Zakłócenie funkcjonowania tych instytucji wyklucza lub co najmniej istotnie ogranicza możliwość wykorzystania ich jako elementów systemu gospodarczego, w którym stanowią podstawę dla interwencjonizmu państwowego w działalność gospodarczą. Wszystkie objęte ochroną art. 297 § 1 instytucje związane są ze szczególnym zaufaniem. Stąd też ów szczególny stosunek zaufania stanowi także dobro prawne chronione przez komentowany przepis.

11. Przepis art. 297 k.k. chroni też instytucje elektronicznego instrumentu płatniczego.

12. Przepis art. 297 § 1 przydaje także karnoprawną ochronę mieniu, a dokładniej interesom majątkowym państwa oraz innych podmiotów, udzielających wymienionych w art. 297 k.k. form wsparcia finansowego lub zajmujących się przygotowaniem i obsługą elektronicznych instrumentów płatniczych.

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

13. Przestępstwo określone w art. 297 § 1 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

14. Z punktu widzenia charakterystyki podmiotu nie ma znaczenia, czy sprawca jest zarazem podmiotem, który ma uzyskać dla siebie jedną z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektroniczny instrument płatniczy lub zamówienie publiczne, czy też podejmuje te działania dla innego podmiotu.

15. Przepis art. 297 § 1 k.k., posługując się sformułowaniem "dla siebie lub kogo innego", wskazuje, że status osoby przedkładającej podrobione, przerobione, poświadczające nieprawdę lub nierzetelne dokumenty lub nierzetelne pisemne oświadczenia jako sprawcy przestępstwa określonego w art. 297 § 1 k.k., nie jest zależny od tego, czy osoba ta podejmuje określone w art. 297 § 1 k.k. działania mając odpowiednie umocowanie do występowania w imieniu podmiotu, który ubiega się o uzyskanie jednej z form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, czy też podejmuje te działania bez formalnego umocowania, działając faktycznie na rzecz innego podmiotu. Charakter i treść umocowania do działania sprawcy w imieniu i na rzecz podmiotu ubiegającego się o uzyskanie jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego nie ma znaczenia dla określenia podstaw odpowiedzialności karnej na płaszczyźnie znamion charakteryzujących podmiot przestępstwa z art. 297 § 1 k.k. Istotne jest jedynie to, aby osoba przedkładająca podrobione, przerobione, poświadczające nieprawdę lub nierzetelne dokumenty albo nierzetelne pisemne oświadczenia czyniła to w celu uzyskania dla siebie lub innego podmiotu jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego albo zamówienia publicznego.

16. Trafnie podkreśla SN, że "za przestępstwo z art. 297 § 1 k.k. odpowiada nie tylko sam starający się o kredyt dla siebie, który przedkłada bankowi stwierdzający nieprawdę dokument w celu uzyskania tego kredytu, ale także inna osoba, w tym i taka, która z mocy odrębnej umowy z bankiem zawiera, jako sprzedawca towaru zbywanego w systemie sprzedaży ratalnej, umowę kredytową z nabywcą tego towaru, jeżeli przedkłada ona następnie bankowi dokument stwierdzający nieprawdę lub podobne oświadczenie pisemne dotyczące okoliczności mających istotne znaczenie dla uzyskania tego kredytu, a więc takie, bez którego ów kredyt, według stosunku łączącego sprzedawcę z bankiem, nie zostałby udzielony, choćby sama umowa kredytowa była sporządzona prawidłowo, a dokumenty przedkładane przez nabywcę towaru, niezbędne do jej zawarcia, były rzetelne" (wyrok SN z 2 grudnia 2003 r., IV KK 37/03, LEX nr 108050).

17. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 297 § 1 k.k. może być także osoba udzielająca poręczenia (por. wyrok SA w Łodzi z 26 lipca 2000 r., II Aka 93/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 24).

18. Przepis art. 297 § 1 k.k. nie charakteryzuje bliżej podmiotu ubiegającego się o uzyskanie jednej z wymienionych w tym przepisie form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego.

19. Sposób określenia podmiotu ubiegającego się o uzyskanie jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego przy wykorzystaniu zwrotu "kogo innego" przesądza, że tym podmiotem może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej.

20. Przepis art. 297 § 1 k.k. nie zawęża ochrony jedynie do przypadków ubiegania się o uzyskanie jednej z wymienionych w nim form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego przez podmiot posiadający status przedsiębiorcy. Nie jest zatem wymagane, aby podmiot, w imieniu i na rzecz którego działa sprawca przedkładający podrobione, przerobione lub nierzetelne dokumenty albo nierzetelne pisemne oświadczenia, był uczestnikiem obrotu gospodarczego.

21. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że osoby reprezentujące podmiot, na rzecz którego działa sprawca przedkładając podrobione lub przerobione dokumenty, dokumenty poświadczające nieprawdę lub dokumenty nierzetelne albo nierzetelne, pisemne oświadczenia, powiązane są w większości przypadków ze sprawcą węzłem współsprawstwa, sprawstwa kierowniczego, sprawstwa polecającego, podżegania lub pomocnictwa (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1185).

22. Do przepisu art. 297 k.k. nie znajduje zastosowania konstrukcja przewidziana w art. 308 k.k.

Znamiona określające czynność sprawczą

23. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 297 § 1 może przybierać różne formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na:

- przedkładaniu podrobionych dokumentów,

- przedkładaniu dokumentów przerobionych,

- przedkładaniu dokumentów poświadczających nieprawdę,

- przedkładaniu dokumentów nierzetelnych,

- przedkładaniu nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionych w art. 297 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego.

24. Wyliczenie form zachowania się sprawcy ma charakter taksatywny. Działanie w celu uzyskania jednej z form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, wymienionych w art. 297 § 1, w inny sposób nie wypełnia znamion czynu zabronionego, o którym mowa w tym przepisie.

25. Czynność sprawcza określona została przy użyciu syntetycznego sformułowania "przedkłada". Czasownik charakteryzujący czynność sprawczą rozumieć należy zgodnie ze znaczeniem nadawanym temu terminowi na gruncie powszechnego języka polskiego, a więc stosunkowo szeroko. Przez "przedkładanie" rozumieć należy wszelkie działania polegające na składaniu dokumentów lub oświadczeń, oddawaniu ich do przejrzenia lub oceny, a także na występowaniu z dokumentami lub oświadczeniami w stosunku do organu lub osoby (por. Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, t. 7, Warszawa 1965, s. 179).

26. Przepis art. 297 § 1 k.k. nie określa szczególnej formy, w jakiej przedkładane mają być dokumenty oraz oświadczenia wymienione w tym przepisie.

27. Pojęcie "przedkłada", z uwagi na czynnościową konotację, określa czynność karalną w taki sposób, iż jej wypełnienie możliwe jest jedynie przez działanie. Trafnie wskazuje się, że nieprzedłożenie dokumentu wymaganego, na przykład z uwagi na procedurę uzyskiwania jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia, pozostaje poza zakresem kryminalizacji. Przepis art. 297 § 1 k.k. nie obejmuje bowiem zachowań polegających na swoistym zatajeniu okoliczności mających znaczenie dla uzyskania jednej z wymienionych w nim form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia, nawet jeżeli owo zatajenie (nieprzedłożenie) prowadzi do określonych konsekwencji, na przykład przyjęcia przez odpowiednią instytucję domniemania istnienia określonej sytuacji gospodarczej lub finansowej podmiotu ubiegającego się o uzyskanie odpowiedniej formy wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia.

28. Dla wypełnienia znamienia ujętego jako "przedkładanie" wystarczające jest przedłożenie przez sprawcę jednego dokumentu, o którym mowa w art. 297 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Krakowie z 26 lipca 2000 r., II Aka 93/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, s. 24).

29. Pojęcie dokumentu interpretować należy zgodnie z definicją zawartą w art. 115 § 14, wedle której "dokumentem jest każdy przedmiot lub zapis na komputerowym nośniku informacji, z którym związane jest określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne" (por. wyrok SN z 5 listopada 2002 r., II KKN 476/00, LEX nr 74390).

30. Z punktu widzenia przepisu art. 297 § 1 k.k. nie ma znaczenia forma przedkładanego dokumentu oraz jego ważność.

31. Dokument podrobiony to dokument, o którym mowa w art. 270 k.k. Zob. szerzej tezy do art. 270 k.k.

32. Dokument przerobiony to dokument w rozumieniu art. 270 § 1 k.k. Zob. szerzej tezy do art. 270 k.k.

33. Podrobienie dokumentu oznacza zachowanie polegające na nadaniu określonemu przedmiotowi pozorów dokumentu (zamach na autentyczność dokumentu), w celu wywołania wrażenia, że zawarta w nim treść pochodzi od osoby uprawnionej do jego wystawienia, podczas gdy w rzeczywistości tak nie jest (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 817). Szerzej co do znamienia "podrobienie dokumentu" - zob. tezy do art. 270 k.k.

34. Przerobienie dokumentu to przeinaczenie jego autentycznej treści (zamach na prawdziwość dokumentu). Znamię to realizuje zachowanie polegające na przykład na sfałszowaniu podpisu, antydatowaniu, przerobieniu danych zawartych w dokumencie, dopisaniu nowych danych, zmianie w komputerowym zapisie informacji przyjmującej postać usunięcia części informacji, dodaniu pewnych informacji itp. (por. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 297). Szerzej co do interpretacji znamienia "przerobienie dokumentu" - zob. tezy do art. 270 k.k.

35. Dokument poświadczający nieprawdę to dokument autentyczny, tj. wydany przez osobę uprawnioną do jego wystawienia w przewidzianym przez prawo trybie oraz formie, lecz zawierający informacje nieprawdziwe. Za taki dokument można uznać na przykład wypis z księgi wieczystej, sporządzony przez sekretarza sądowego, w którym zawarta jest informacja o braku obciążeń hipotecznych w dziale IV księgi wieczystej, podczas gdy w rzeczywistości wpisane jest w niej obciążenie hipoteczne. Dokumentem stwierdzającym nieprawdę może być również dokument będący wynikiem fałszu intelektualnego (art. 271 § 1) oraz dokument uzyskany w wyniku wyłudzenia (art. 272).

36. Przez pisemne oświadczenia rozumieć należy wszelkie wypowiedzi zawarte w piśmie, sporządzonym własnoręcznie przez sprawcę lub sporządzonym przez inną osobę, lecz przedkładanym przez sprawcę w toku postępowania. Oświadczeniami w rozumieniu art. 297 § 1 będą zarówno pisma wymagane przez przepisy prawa w trybie postępowania prowadzącym do uzyskania jednej z instytucji wymienionych w tym przepisie, jak i oświadczenia samorzutnie składane przez sprawcę podczas postępowania prowadzonego w związku z ubieganiem się o uzyskanie kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, poręczenia, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego.

37. W ujęciu znamion przestępstwa przewidzianego w art. 297 § 1 relewantne są jedynie takie oświadczenia, które dotyczą okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania danej instytucji. Krąg okoliczności mających istotne znaczenie określają przepisy szczególne (np. wydawane przez banki regulaminy określające rodzaje udzielanych kredytów oraz warunki umów kredytowych i umowy pożyczki). Do okoliczności mających istotne znaczenie dla uzyskania kredytu zaliczyć można w szczególności: dane dotyczące nowo utworzonej osoby prawnej, w stosunku do której nie stosuje się przepisów o badaniu zdolności kredytowej; informacje związane z programem uzdrowienia gospodarki osoby prawnej, którego realizacja zapewnia, według oceny banku, uzyskanie zdolności kredytowej w określonym terminie itp. Kryterium rozstrzygającym o istotności okoliczności stanowić może cel, jakiemu służy świadczenie, o uzyskanie którego ubiega się sprawca, konkretnie zaś kwestia znaczenia przedłożonych oświadczeń dla uzyskania tego świadczenia (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 30). Istotność okoliczności związana jest z ich znaczeniem w procesie podejmowania decyzji o przyznaniu jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego.

38. Okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego to na przykład informacje o sytuacji majątkowo-osobistej. Stanowią one jedną z istotnych przesłanek przyznania świadczenia w postaci kredytu lub pożyczki (por. wyrok SA w Łodzi z 26 lipca 2000 r., II Aka 93/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 24).

39. Oświadczenia nierzetelne to zarówno takie oświadczenia, które zawierają informacje nieprawdziwe lub niepełne, jak i takie, które ze względu na sposób wypowiedzi mogą sugerować adresatowi istnienie stanu rzeczy niezgodnego z prawdą.

40. Podstawą odpowiedzialności jest przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę dokumentu lub nierzetelnego pisemnego świadczenia, mającego istotne znaczenie do uzyskania wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, uzyskania elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia. Katalog instytucji finansowych wymienionych w art. 297 § 1 k.k. określających znaczenie i istotność dokumentów przedkładanych przez sprawcę oraz charakteryzujących cel jego działania nie ma zamkniętego charakteru.

41. Znamię "istotne znaczenie" interpretować należy z uwzględnieniem okoliczności mających prawne lub ekonomiczne znaczenie dla uzyskania jednej z wymienionych w art. 297 § 1 form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia. O istotności dokumentu lub pisemnego oświadczenia przesądza jego treść, oceniana w kontekście regulacji odnoszących się do danej formy wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia. Kryterium istotności może być m.in. cel, jakiemu służy dany dokument lub pisemne oświadczenie (por. O. Górniok, Przestępstwa gospodarcze...., s. 30; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1074). Warunek istotności spełniać będzie zachowanie polegające na przedkładaniu podrobionych, przerobionych lub poświadczających nieprawdę dokumentów albo nierzetelnych pisemnych oświadczeń, po to, aby uzyskać jedną z form wsparcia finansowego, elektroniczny instrument płatniczy lub zamówienie publiczne (por. wyrok SN z 19 listopada 2004 r., III K 81/04, poz. 2127, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach karnych, rocznik 2004, s. 1005).

42. Przez kredyt rozumieć należy umowę zawartą między dwoma podmiotami, której przedmiotem jest oddanie przez jedną ze stron (wierzyciela) drugiej stronie (dłużnikowi) określonej wartości w pieniądzu lub w towarach, na warunkach zwrotu równowartości wraz z odsetkami w ustalonym terminie (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 26-27; A. Ratajczak, Ochrona obrotu gospodarczego..., s. 36). Pojęcie kredytu występujące w znamionach przestępstwa z art. 297 § 1nie jest ograniczone jedynie do kredytu bankowego. Kodeks nie wymaga, aby jedną ze stron umowy kredytowej był bank, ani też nie zawiera wymogu tożsamości treści umowy kredytowej z umową określoną w prawie bankowym. Kredyt obejmuje więc wszelkie umowy charakteryzujące się przedstawioną wyżej treścią. Kredytem w rozumieniu komentowanego przepisu jest zwłaszcza tzw. towarowy kredyt kupiecki, stosowany w gospodarce rynkowej (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 27). Co prawda w piśmiennictwie wskazuje się, że nadal aktualne są wątpliwości co do tego, czy pojęcie kredytu rozumieć należy w kontekście znaczenia, jakie nadaje temu pojęciu prawo bankowe w przepisach odnoszących się do umowy kredytowej, czy też obejmować nim na gruncie art. 297 § 1 k.k. wszelkie typy umów regulujących stosunki kredytowe (tak m.in. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 440), przyjąć jednak należy, że pojęcie kredytu użyte zostało w znamionach omawianego typu czynu zabronionego dla oznaczenia wszelkich umów regulujących stosunki kredytowe, a więc nie tylko umów kredytowych w rozumieniu prawa bankowego. Za taką wykładnią przemawia przede wszystkim brak wyraźnego ograniczenia kredytu wyłącznie do instytucji uregulowanej w przepisach prawa bankowego oraz wynikająca z zasady swobody umów możliwość dowolnego kształtowania przez strony treści umowy kredytowej (por. E. Łętowska, Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1995, s. 95; Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania: część szczegółowa, Warszawa 2005, s. 201 i n.).

43. Z punktu widzenia znamion określonych w art. 297 § 1 k.k. istotne jest jedynie kwalifikowanie określonego zdarzenia jako kredytu. Kredytem w rozumieniu tego przepisu będzie zatem każda z jego odmian wyodrębnianych w obrocie gospodarczym, w tym w szczególności: kredyt akceptacyjny, awalowy, back-to-back, ciagły, lombardowy, konsorcjalny, w rachunku bankowym, w rachunku rozliczeniowym, dyskontowy, hipoteczny, kasowy, kontraktowy, kupiecki, na karty płatnicze, redyskontowy, sprzedaży ratalnej, rewolwingowy, w banku centralnym itp. (por. Z. Krzyżkiewicz, Leksykon bankowo-giełdowy, Warszawa 1998, s. 292 i n.; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1074).

44. Aktualne brzmienie art. 297 § 1 k.k. nie zawężą pojęcia "pożyczka" wyłącznie do pożyczki bankowej. Tym samym relewantna na gruncie przepisu art. 297 § 1 k.k. będzie zarówno pożyczka bankowa, jak i wszelka inna postać pożyczki, udzielanej na podstawie art. 720 k.c. Jedynym ograniczeniem wprowadzanym przez art. 297 § 1 k.k. jest wskazanie podmiotów udzielających pożyczki, do których ustawodawca zalicza banki, jednostki organizacyjne prowadzące podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy, organy lub instytucje dysponujące środkami publicznymi.

45. Zgodnie z treścią art. 106 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104) dotacjami są podlegające szczególnym zasadom rozliczania bieżące wydatki budżetu państwa przeznaczone na: a) finansowanie lub dofinansowanie: zadań z zakresu administracji rządowej oraz innych zadań zleconych jednostkom samorządu terytorialnego ustawami; ustawowo określonych zadań, realizowanych przez jednostki inne niż jednostki samorządu terytorialnego, bieżących zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego; zadań zleconych do realizacji jednostkom niezaliczonym do sektora finansów publicznych, w tym fundacjom i stowarzyszeniom, kosztów realizacji inwestycji (dotacje celowe), b) dofinansowanie działalności bieżącej ustawowo wskazanego podmiotu (dotacje podmiotowe); dopłaty do określonych rodzajów wyrobów lub usług, kalkulowanych według stawek jednostkowych (dotacje przedmiotowe); dopłaty do oprocentowania kredytów bankowych w zakresie określonym w odrębnej ustawie; pierwsze wyposażenie w środki obrotowe nowo tworzonych zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych jednostek budżetowych (dotacje na pierwsze wyposażenie w środki obrotowe).

46. Subwencja to zgodnie z treścią art. 69 ustawy o finansach publicznych rodzaj bieżących wydatków o dwojakim charakterze, tj. subwencja ogólna dla jednostek samorządu terytorialnego oraz subwencje dla partii politycznych. Szczegółowy tryb składnia wniosków o subwencje oraz wzory urzędowych formularzy o wypłatę subwencji partiom politycznym określa rozporządzenie Ministra Finansów z 18 lutego 2003 r. w sprawie wypłacania z budżetu państwa subwencji przysługującej partiom politycznym (Dz. U. Nr 33, poz. 267).

47. Subwencje dla jednostek samorządu terytorialnego są - zgodnie z treścią art. 167 ust. 1 Konstytucji RP - jednym z trzech podstawowych rodzajów dochodów wyrównawczych budżetów samorządowych. Subwencje stanowią odrębny od dotacji celowych oraz udziałów podatkowych w podatkach państwowych rodzaj środków finansowych, transferowanych z budżetu państwa do budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

48. Dotacje i subwencje traktowane są jako dochody jednostek samorządu terytorialnego. O takiej ich kwalifikacji przesądza treść art. 3 ust. 1 ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. Nr 203, poz. 1966 ze zm.), zgodnie z którym dochodami jednostek samorządu terytorialnego są: dochody własne, subwencja ogólna, dotacje celowe z budżetu państwa. Do dochodów własnych jednostek samorządu terytorialnego zalicza się także dotacje z budżetów innych jednostek samorządu terytorialnego.

49. Pojęcie dotacji i subwencji rozumieć należy zgodnie ze znaczeniem nadawanym tym pojęciom w powołanych wyżej ustawach. Dotacje i subwencje to zatem szczególne formy i postaci bezzwrotnych świadczeń finansowych pochodzących ze środków publicznych o charakterze celowym na rzecz podmiotów wykonujących zadania publiczne lub inne zadania istotne dla gospodarki.

50. Przez zamówienie publiczne rozumieć należy - zgodnie z treścią art. 2 ust. 13 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) odpłatną umowę zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przez zamawiającego w rozumieniu przepisów tej ustawy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania ustawy o zamówieniach publicznych (art. 2 ust. 12 tej ustawy). Wykonawca to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 ust. 11 ustawy).

51. Pojęcie środków publicznych definiuje ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104). W rozumieniu tej ustawy środki publiczne to: a) dochody publiczne, b) środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, c) środki pochodzące ze źródeł zagranicznych, niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2, d) przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych pochodzące ze sprzedaży papierów wartościowych oraz innych operacji finansowych, z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz majątku jednostek samorządu terytorialnego, ze spłat pożyczek udzielanych ze środków publicznych, z otrzymanych pożyczek i kredytów, e) przychody jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych uzyskiwane w związku z prowadzoną przez nie działalnością oraz pochodzące z innych źródeł. W rozumieniu ustawy o finansach publicznych dochodami publicznymi są: a) daniny publiczne, do których zalicza się podatki oraz inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw; b) pozostałe dochody uzyskiwane przez jednostki sektora finansów publicznych, do których zalicza się: opłaty, dochody z mienia, w szczególności z najmu, dzierżawy i innych umów o podobnym charakterze oraz dywidendy od wniesionego kapitału, dochody ze sprzedaży majątku, rzeczy i praw, niestanowiącego podstaw przychodów zaliczanych do środków publicznych, spadki, darowizny i zapisy, inne dochody uzyskiwane na podstawie odrębnych przepisów, o ile są pobierane przez organy finansowane z dochodów publicznych lub przez podległe albo nadzorowane przez te organy jednostki.

52. Poręczenie to umowa cywilnoprawna, zgodnie z którą poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela do wykonania zobowiązania, na wypadek niewykonania go przez dłużnika. Umowa poręczenia powinna być pod rygorem nieważności zawarta na piśmie.

53. Gwarancja w aktualnym brzmieniu art. 297 § 1 k.k. nie została ograniczona do gwarancji kredytowych udzielanych przez banki. Nazwa "gwarancja kredytowa" jest pojęciem ustawowym występującym w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), która określa gwarancję jako jednostronne zobowiązanie banku gwaranta, zgodnie z którym po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków, które mogą być stwierdzone za pośrednictwem odpowiednich dokumentów wymienionych w gwarancji, i przedstawieniu żądania zapłaty, bank zobowiązany jest do wykonania określonego świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku (art. 81 ust. 1). Gwarancje w sensie ogólnym regulują przepisy kodeksu cywilnego w art. 577-582, z tym jednak uzupełnieniem, że wiążą ją jedynie z umową sprzedaży. Pozostawienie w treści art. 297 § 1 k.k. określenia "gwarancja" bez doprecyzowania jej charakteru sprawia, iż obecnie pojęcie to rozumieć należy szerzej, niż wynika to z regulacji prawa bankowego. Gwarancja może zostać udzielona przez jeden z podmiotów wymienionych w art. 297 § 1 k.k., jako forma zabezpieczenia wykonania zobowiązania wynikającego zarówno z umowy kredytowej, jak i innej umowy. Gwarancja w rozumieniu przepisu art. 297 § 1 k.k. to nienazwana umowa zabezpieczająca ewentualne roszczenia wierzyciela, na mocy której udzielający gwarancji zobowiązuje się do spełnienia określonego świadczenia w przypadku niespełnienia tego świadczenia przez dłużnika.

54. Szczególnym rodzajem gwarancji są gwarancje Skarbu Państwa uregulowane w ustawie z 8 maja 1997 r. o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 174, poz. 1689 ze zm.).

55. Zgodnie z treścią art. 83 ust. 1 prawa bankowego "banki mogą na zlecenie udzielać i potwierdzać gwarancje bankowe, poręczenia, a także otwierać i potwierdzać akredytywy".

56. Potwierdzenie przez bank zobowiązania wynikającego z gwarancji to wystawiony przez bank na podstawie art. 83 ust. 1 i art. 81 ust. 2 prawa bankowego pisemny dokument potwierdzający istnienie stosunku prawnego gwarancji, wynikającego z umowy, na mocy której inny bank zobowiązał się do świadczenia z tytułu udzielonej gwarancji na rzecz określonego podmiotu. Konsekwencją potwierdzenia zobowiązania wynikającego z gwarancji jest możliwość dochodzenia roszczeń z gwarancji bezpośrednio od banku, który jej udzielił, albo od banku, który ją potwierdził.

57. Potwierdzenie przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia to wystawiony przez bank na podstawie art. 80 ust. 1, art. 81 ust. 2 i art. 83 ust. 2 prawa bankowego pisemny dokument potwierdzający istnienie stosunku prawnego poręczenia, wynikającego z umowy, na mocy której inny bank (udzielający poręczenia) zobowiązał się do świadczenia z tytułu udzielonego poręczenia na rzecz określonego podmiotu. Konsekwencją potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia jest możliwość dochodzenia roszczeń z poręczenia bezpośrednio od banku, który udzielił gwarancji, albo od banku, który udzielił poręczenia.

58. Potwierdzenie przez bank zobowiązania wynikającego z podobnego do gwarancji lub poręczenia świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy to wystawiony przez bank na podstawie art. 80 ust. 1 i art. 81 ust. 2 prawa bankowego pisemny dokument potwierdzający istnienie stosunku zobowiązaniowego, którego przedmiotem jest świadczenie pieniężne o podobnym do gwarancji lub poręczenia charakterze, którego konsekwencją jest możliwość dochodzenia roszczeń dotyczących świadczenia pieniężnego od banku, który udzielił poręczenia.

59. Akredytywa to uregulowana w art. 85 i 86 prawa bankowego instytucja zobowiązująca bank do dokonania określonego świadczenia pieniężnego po spełnieniu określonych warunków. Przepisy prawa bankowego pozwalają wyróżnić dwa rodzaje akredytywy: tzw. akredytywę dokumentową oraz akredytywę pieniężną.

60. Akredytywa dokumentowa to zgodnie z treścią art. 85 ust. 1 prawa bankowego pisemne zobowiązanie banku otwierającego akredytywę, działającego na zlecenie klienta, lecz we własnym imieniu, złożone wobec osoby trzeciej (beneficjenta), że bank dokona zapłaty beneficjentowi akredytywy ustalonej kwoty pieniężnej, po spełnieniu przez beneficjenta wszystkich warunków określonych w akredytywie. Akredytywa dokumentowa musi zawierać: nazwę i adres zleceniodawcy i beneficjenta, kwotę i walutę akredytywy, termin ważności akredytywy oraz opis dokumentów, po których przedstawieniu beneficjent jest uprawniony do żądania zapłaty w ramach akredytywy.

61. Akredytywa pieniężna to zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 prawa bankowego pisemne zobowiązanie banku otwierającego akredytywę, działającego na zlecenie klienta, lecz we własnym imieniu, złożone wobec innego banku, że dokona zwrotu kwot wypłaconych beneficjentowi lub skupi weksle trasowane ciągnione przez beneficjenta na wskazany bank. Akredytywa pieniężna musi zawierać: nazwę i adres osoby upoważnionej do dokonania wypłat, kwotę i walutę akredytywy oraz termin jej ważności.

62. Elektroniczny instrument płatniczy to zgodnie z postanowieniami ustawy z 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz. U. Nr 169, poz. 1385 ze zm.) każdy instrument płatniczy, umożliwiający posiadaczowi dokonywanie operacji przy użyciu elektronicznych nośników informacji lub elektroniczną identyfikację posiadacza niezbędną do dokonania operacji, w szczególności karta płatnicza lub instrument elektronicznego pieniądza.

63. Przestępstwo określone w art. 297 § 1 należy do grupy przestępstw abstrakcyjnego zagrożenia. Ma zatem formalny charakter. Dla realizacji znamion nie jest konieczne wystąpienie skutku, na przykład w postaci szkody majątkowej (por. wyrok SA w Łodzi z 26 lipca 2000 r., II Aka 93/00, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 24).

64. Dla bytu tego przestępstwa nie jest konieczne wywołanie skutku w postaci uzyskania kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego. Społeczna szkodliwość opisanych w art. 297 § 1 zachowań wyraża się w samym zagrożeniu stwarzanym przez sprawcę dla dóbr chronionych prawem. Z popełnieniem przestępstwa przewidzianego w art. 297 § 1 będziemy mieli do czynienia już wówczas, gdy sprawca przedłoży podrobione lub przerobione albo stwierdzające nieprawdę dokumenty albo nierzetelne pisemne oświadczenia, chociażby owe przedłożenia nie doprowadziły do uzyskania kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji kredytowej, dotacji, subwencji, zamówienia publicznego.

65. W przypadkach gdy sprawca przedłoży dokumenty podrobione lub przerobione albo nierzetelne pisemne oświadczenia, które obiektywnie nie mogły doprowadzić do uzyskania lub wykorzystania przez niego lub inny podmiot kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, poręczenia, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub gwarancji, lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, możliwa jest odpowiedzialność za usiłowanie nieudolne przestępstwa z art. 297 § 1 (art. 13 § 2 w zw. z art. 297 § 1).

66. Przepis art. 297 § 1 k.k. nie jest przepisem szczególnym wobec art. 286 § 1 k.k. i nie przewiduje skutku w postaci niekorzystnego rozporządzania mieniem, czego wymaga art. 286 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 18 czerwca 2002 r., II Aka 343/01, OSA 2003, z. 2, poz. 7).

Znamiona strony podmiotowej

67. Czyn zabroniony przewidziany w art. 297 § 1 ma charakter umyślny, przy czym przepis wymaga, aby sprawca działał w celu uzyskania kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, dotacji, subwencji, akredytywy, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub z innego podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym.

68. Znamię "działanie w celu uzyskania" dopełnione zostało w art. 297 § 1 sformułowaniem "dla siebie lub kogo innego". Oznacza to, iż komentowany przepis wymaga jedynie kierunkowego nastawienia sprawcy, bez konieczności podejmowania opisanych zachowań po to, aby uzyskać jedną z wymienionych instytucji dla siebie. Znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 297 § 1 realizować będzie zatem zarówno działanie sprawcy, który przedkłada fałszywe lub stwierdzające nieprawdę dokumenty albo nierzetelne pisemne oświadczenia po to, aby uzyskać dla siebie kredyt, pożyczkę bankową, gwarancję kredytową, dotację, subwencję lub zamówienie publiczne, jak i wtedy gdy podejmuje on te działania, aby uzyskać jedną z wymienionych instytucji dla jakiegokolwiek innego podmiotu.

69. Komentowany przepis określa jedynie celowe nastawienie sprawcy, nie wymaga natomiast istnienia żadnych powiązań, układów lub porozumień między sprawcą a osobą, dla której zamierza on uzyskać jedną z instytucji chronionych przez art. 297 § 1. W przypadku działania sprawcy przedkładającego fałszywe lub stwierdzające nieprawdę dokumenty albo nierzetelne oświadczenia w celu uzyskania kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, poręczenia, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub z podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego dla innej osoby, przedmiotem dowodzenia jest jedynie ustalenie, że sprawca podjął określone czynności ukierunkowane na uzyskanie jednej z instytucji dla innego podmiotu. Dla realizacji znamion przestępstwa oszustwa kredytowego nie ma żadnego znaczenia istnienie lub nieistnienie powiązania między sprawcą a osobą, której przyznana ma być dana forma wsparcia finansowego. Nie jest także konieczne wykazywanie, że w zamian za podjęte działania sprawca uzyskał lub miał uzyskać odpowiednią korzyść od podmiotu, który uzyskać miał kredyt, pożyczkę pieniężną, gwarancję, dotację, subwencję, akredytywę, potwierdzenie przez bank zobowiązania wynikającego z gwarancji lub z poręczenia, lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego.

70. Działanie w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego nie jest tożsame z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. W wielu wypadkach działanie w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego jednej z form wsparcia finansowego nie będzie łączyło się z celem osiągnięcia korzyści majątkowej, jednak w wielu sytuacjach dążenie do uzyskania jednej z form wsparcia przesądzać będzie o działaniu sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Przy ustalaniu znamion strony podmiotowej zachodzi konieczność odrębnego ustalenia, czy sprawca działał w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego oraz odrębnego ustalenia, czy jednocześnie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

71. Przy ustalaniu zamiaru sprawcy oszustwa kredytowego, który nie przyznaje się do popełnienia tego czynu, należy mieć na uwadze całokształt okoliczności, na podstawie których można bez ryzyka błędu wyprowadzić wnioski dotyczące realności wypełnienia zobowiązań złożonych przez sprawcę pracownikowi instytucji kredytowej, a w szczególności zabezpieczenia jego spłaty, wynikającej z możliwości finansowych i skali obciążeń sprawcy, maskowanej złożonymi przez niego nierzetelnymi oświadczeniami" (wyrok SA w Lublinie z 18 czerwca 2002 r., II Aka 343/01, OSA 2003, z. 2, poz. 7).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

72. Przestępstwo określone w art. 297 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

73. W przypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2). Zgodnie z brzmieniem art. 309 grzywnę orzeczoną obok kary pozbawienia wolności można wymierzyć w wysokości do 2000 stawek dziennych.

74. W razie złożenia odpowiedniego wniosku przez pokrzywdzonego lub inną osobę uprawnioną, sąd skazując sprawcę za przestępstwo przewidziane w art. 297 § 1 zobowiązany jest orzec obowiązek naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości lub w części (art. 46 § 1).

75. Możliwe jest orzeczenie grzywny albo kary ograniczenia wolności zamiast przewidzianej w art. 297 § 1 kary pozbawienia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3. W takim przypadku grzywnę orzeka się w wysokości od 10 do 360 stawek dziennych. Nie znajduje do tych sytuacji zastosowania przepis art. 309, który odnosi się jedynie do przypadków wymierzania grzywny obok kary pozbawienia wolności. Grzywna orzeczona na podstawie art. 58 § 3 nie jest grzywną wymierzaną obok kary pozbawienia wolności, lecz w miejsce (zamiast) tej kary.

76. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 66 § 1 i 3.

77. Możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, zwłaszcza w przypadku gdy sprawca pojednał się z pokrzywdzonym i naprawił wyrządzoną przestępstwem szkodę lub uzgodnił z pokrzywdzonym sposób jej naprawienia albo gdy czynił starania o naprawienie szkody lub o jej zapobieżenie (art. 60 § 2 pkt 1 i 2).

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

78. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 297 § 1 i przepisu art. 286 § 1. Wystąpić on może na przykład w sytuacji, gdy sprawca przedkładając dokumenty, o których mowa w art. 297 § 1, dążył do uzyskania kredytu lub pożyczki albo innej formy wsparcia finansowego wymienionej w art. 297 § 1 k.k. i jednocześnie uzyskując to świadczenie doprowadził podmiot udzielający tej formy wsparcia, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (por. A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 566; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 32). Zbieg przepisów art. 297 § 1 i art. 286 § 1 k.k. mieć będzie miejsce w szczególności wówczas, gdy zachowania podejmowane przez sprawcę spięte będą klamrą ciągłości w rozumieniu art. 12 k.k. (czyn ciągły), co sprawia, iż niezależnie od ilości podejmowanych przez sprawcę zachowań, traktowane będą jako jedna podstawa karnoprawnego wartościowania. Zbiegu takiego nie sposób rozstrzygnąć odwołując się do zasady specjalności, bowiem przepis art. 297 § 1 k.k. nie jest przepisem szczególnym wobec przepisu art. 86 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Lublinie z 18 czerwca 2002 r., II Aka 343/01, OSA 2003, z. 2, poz. 7).

79. Kumulatywną kwalifikację przyjąć należy także w przypadku zbiegu art. 297 § 1 i art. 270 § 1, gdy sprawca działając w celu uzyskania kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego, używa jako autentycznego dokumentu fałszywego lub stwierdzającego nieprawdę. Takie zachowanie sprawcy godzi bowiem w dwa dobra prawne, a mianowicie wiarygodność dokumentów oraz instytucje kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego oraz w ponadindywidualne interesy gospodarcze społeczeństwa. Stąd też dla oddania całej zawartości bezprawia sprawcy konieczne jest powołanie w podstawie skazania obu przepisów, przy zastosowaniu art. 11 § 2 (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 31; odmiennie A. Marek, Prawo karne..., s. 565, który przyjmuje w tym przypadku pomijalny zbieg przepisów oparty na zasadzie konsumpcji).

80. Możliwy jest także kumulatywny zbieg przepisu art. 297 § 1 i przepisu art. 273, w przypadku gdy sprawca posługuje się dokumentem autentycznym, lecz stwierdzającym nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie prawne i wystawionym przez funkcjonariusza publicznego lub inną osobę uprawnioną do jego wystawienia.

Tryb ścigania

81. Przestępstwo określone w art. 297 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego (art. 297 § 2)

Przedmiot ochrony

Zob. tezy 8-12 do art. 297 § 1.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

82. Przestępstwo przewidziane w art. 297 § 2 ma charakter indywidualny. Jego sprawcą może być jedynie osoba, na której ciąży obowiązek powiadomienia właściwego podmiotu o powstaniu sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości udzielonego wsparcia finansowego lub zamówienia publicznego albo na możliwość dalszego korzystania z elektronicznego instrumentu płatniczego.

83. Obowiązek powiadomienia może wynikać wprost z przepisu ustawy (np. obowiązek powiadomienia o upadłości, niewypłacalności, utracie zdolności kredytowej), wewnętrznych norm danej jednostki lub organu (banku, jednostki samorządu terytorialnego, państwowej jednostki budżetowej, gospodarstwa pomocniczego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia). Źródłem takiego obowiązku może być także umowa lub decyzja właściwego organu.

84. W piśmiennictwie podkreśla się, że obowiązek powinien mieć formalny charakter, chociaż niekoniecznie wynikać musi z określonego dokumentu przyjmującego pisemną formę. Podkreśla się, że źródłem obowiązku nie mogą być zasady wykonywania określonych czynności zawodowych, prakseologiczne zasady sprawnego działania, wiedza i doświadczenie zawodowe, czy też na przykład charakter pełnionej funkcji lub zajmowanego stanowiska.

85. Właściwym podmiotem jest organ lub instytucja, która udzieliła kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub z innego podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, dotacji, subwencji, elektronicznego instrumentu płatniczego albo zamówienia publicznego lub instytucja kontrolująca i nadzorująca sposób oraz prawidłowość ich wykorzystania (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 30).

86. Wątpliwości wywołuje teza, że sprawcą przestępstwa określonego w art. 297 § 2 k.k. "nie może być osoba nabywająca instrument finansowy, albowiem jej zachowanie należy kwalifikować z art. 297 § 1 k.k. oraz z art. 286 § 1 k.k." (tak R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1081). W istocie zachowanie polegające na niepowiadomieniu właściwego podmiotu o powstaniu sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie albo ograniczenie wysokości udzielonego wsparcia finansowego, określonego w § 1, lub zamówienia publicznego albo na możliwość dalszego korzystania z elektronicznego instrumentu płatniczego następuje już po czynności opisanej w § 1art. 297 k.k. Co więcej, stylistyka przepisu art. 297 § 2 k.k., w tym w szczególności przytoczone powyżej sformułowanie "sytuacji, mogącej mieć wpływ na wstrzymanie albo ograniczenie udzielonego wsparcia finansowego", wskazuje, że zachowanie polegające na zaniechaniu powiadomienia właściwego podmiotu o tych okolicznościach może mieć miejsce w wypadkach, gdy wymienione w art. 297 § 1 k.k. formy wsparcia finansowego uzyskane zostały bez przedkładania podrobionych, przerobionych lub poświadczających nieprawdę dokumentów albo nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania tych form wsparcia finansowego. Tym samym powstanie sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie nie musi wiązać się z uprzednim dokonaniem przestępstwa określonego w art. 297 § 1 k.k. Stąd też trudno twierdzić, że osoba ubiegająca się i uzyskująca określone formy wsparcia finansowego z założenia nie jest osobą, na której ciąży obowiązek powiadomienia o istotnych dla realizacji lub wysokości świadczenia okolicznościach, które nastąpiły już po uzyskaniu tej formy wsparcia finansowego. Osoba ubiegająca się dla siebie lub kogo innego o uzyskanie jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego może zatem być osobą, na której ciąży obowiązek powiadomienia o powstaniu sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości tego wsparcia.

87. Pewne wątpliwości związane są z wyznaczeniem momentu początkowego, od którego aktualizuje się obowiązek powiadomienia. W piśmiennictwie wskazuje się, że takim momentem może być złożenie dokumentów lub wniosków o przyznanie świadczenia (O. Górniok (w:) O. Góniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 444). Stanowisko to można uznać za zasadne, z tym tylko uzupełnieniem, że moment złożenia dokumentów lub wniosków o przyznanie relewantny będzie jedynie dla sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie. W przypadku sytuacji mogącej mieć wpływ na ograniczenie wysokości lub dla oceny możliwości dalszego korzystania z elektronicznego instrumentu płatniczego, obowiązek ten odnosi się do czasu już po uzyskaniu odpowiedniego wsparcia finansowego, wcześniej bowiem nie sposób zasadnie twierdzić, iż jakieś informacje mogą mieć wpływ na wysokość udzielonego wsparcia finansowego, bowiem przed jego udzieleniem przesłanka ta nie aktualizuje się ze względu na treść art. 297 § 2 k.k.

Znamiona określające czynność sprawczą

88. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 297 § 2 polega na niepowiadomieniu właściwego organu lub instytucji o powstaniu okoliczności mogących mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, akredytywy, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub z innego podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego.

89. Przestępstwo przewidziane w art. 297 § 2 może być popełnione tylko w formie zaniechania.

90. Niepowiadomienie oznacza nieprzekazanie informacji posiadanych przez osobę, na której ciąży obowiązek ich przekazania, o okolicznościach mających istotne znaczenie dla dalszego wykorzystywania instytucji wymienionych w art. 297 § 1 k.k. Jeżeli źródło obowiązku nie określa szczególnej formy przekazania informacji, przekazanie może nastąpić w dowolny sposób.

91. Okoliczności mogące mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości jednej z wymienionych w art. 297 § 2 instytucji określone są w odpowiednich przepisach prawa (np. upadłość, niewypłacalność, utrata zdolności kredytowej). Źródłem ich mogą być również dokumenty, na podstawie których przyznana zostaje dana instytucja oraz regulacje wewnętrzne organu lub instytucji udzielającej kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub z podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego. Do okoliczności mogących mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości jednej z instytucji wymienionych w art. 297 § 2 zaliczyć należy również i takie okoliczności, które nie zostały bezpośrednio sprecyzowane w przepisach prawa, umowie lub decyzji właściwego organu, a których wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości instytucji wymienionych w art. 297 § 2 jest oczywisty, ze względu na cel, dla jakiego są udzielane (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 31).

92. Niepowiadomienie oznacza zachowanie polegające na całkowitym zaniechaniu przekazania informacji o powstaniu sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie albo ograniczenie wysokości udzielonego wsparcia finansowego lub zamówienia publicznego albo na możliwość dalszego korzystania z elektronicznego instrumentu płatniczego lub też zachowanie polegające na niepełnym przedstawieniu informacji dotyczących powstania sytuacji, o której mowa w art. 297 § 2 k.k.

93. Przestępstwo przewidziane w art. 297 § 2 jest przestępstwem formalnym, zaliczanym do kategorii przestępstw abstrakcyjnego zagrożenia. Dla realizacji znamion nie jest konieczne wykazywanie, że zachowanie się sprawcy stworzyło zagrożenie powstania uszczerbku majątkowego po stronie odpowiedniego organu lub instytucji. Wystarczające jest, aby nieprzekazanie informacji stwarzało zagrożenie dla niewypełnienia celu, w jakim przydzielony został kredyt, pożyczka pieniężna, poręczenie, gwarancja, akredytywa, dotacja, subwencja, potwierdzenie przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub innego podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektroniczny instrument płatniczy lub zamówienie publiczne.

Przedmiot bezpośredniego działania

94. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy są w przypadku przestępstwa przewidzianego w art. 297 § 2 informacje o okolicznościach mogących mieć wpływ na wstrzymanie lub ograniczenie wysokości przyznanych form wsparcia finansowego, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego. Informacje określone zostały w znamionach art. 297 § 2 jako "mogące mieć wpływ", nie zaś jako "mające wpływ". Oznacza to, iż przepis art. 297 § 2 nie wymaga takiej kwalifikacji tych informacji, z której wynika bezspornie, iż gdyby dany organ (lub instytucja) je posiadał, to z pewnością wstrzymałby lub ograniczył wysokość kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, akredytywy, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub innego podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego, dotacji, subwencji lub zamówienia publicznego. Dla realizacji znamion wystarczające jest wykazanie, że nieprzekazane informacje mogły stanowić podstawę do podjęcia takich decyzji (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 31).

Znamiona strony podmiotowej

95. Przestępstwo określone w art. 297 § 2 jest przestępstwem umyślnym. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Zob. uwagi do art. 297 § 1.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

Zob. tezy do art. 297 § 1.

Tryb ścigania

Zob. tezy do art. 297 § 1.

Artykuł 297 § 3 k.k. - klauzula bezkarności

96. Artykuł 297 § 3 określa szczególną klauzulę uchylającą karalność sprawcy, który po popełnieniu przestępstwa z art. 297 § 1 przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie zapobiegł wykorzystaniu kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, lub elektronicznego instrumentu płatniczego, lub zrezygnował z dotacji lub zamówienia publicznego albo zaspokoił roszczenia pokrzywdzonego.

97. Klauzula bezkarności określona w przepisie art. 297 § 3 odnosi się do obu typów czynu zabronionego określonych w art. 297 k.k., a więc zarówno do oszustwa kredytowego z działania przewidzianego w § 1 tego przepisu, jak i oszustwa kredytowego z zaniechania określonego w § 2.

98. Instytucja przewidziana w art. 297 § 3 nawiązuje do konstrukcji czynnego żalu oraz tzw. dobrowolnego odstąpienia (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 32).

99. Pojęcie "przed wszczęciem postępowania karnego" - zob. tezy do art. 296 § 5.

100. Pojęcie "dobrowolność" - zob. tezy do art. 296 § 5.

101. Zapobieżenie wykorzystaniu wsparcia finansowego lub instrumentu płatniczego oznacza takie zachowanie się sprawcy, którego konsekwencją jest nieuruchomienie określonej formy wsparcia finansowego lub instrumentu finansowego i pozostawienie go w dyspozycji podmiotu udzielającego tej formy wsparcia. Istota zapobieżenia sprowadza się do podjęcia działań zmierzających do dezaktualizacji skutków wynikających z przedłożenia przez sprawcę dokumentów przerobionych lub podrobionych, dokumentów poświadczających nieprawdę lub nierzetelnych, pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, instrumentów płatniczych lub zamówienia publicznego. Zapobieżenie możliwe jest przede wszystkim na etapie poprzedzającym uzyskanie przez sprawcę lub osobę, dla której działa, jednej z wymienionych w art. 297 § 1 k.k. form wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego.

102. Zapobieżenie wykorzystaniu oznacza takie działanie lub zaniechanie sprawcy, które doprowadzi do niezrealizowania uzyskanego w sposób opisany w art. 297 § 1 kredytu, pożyczki pieniężnej, gwarancji, poręczenia, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji, lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, elektronicznego instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego. Może ono przyjmować postać niepodjęcia przyznanego sprawcy kredytu, pożyczki pieniężnej, niewykorzystania gwarancji lub subwencji, zwrotu pobranego kredytu przed wykorzystaniem. Należy podkreślić, że warunek niekaralności jest spełniony już wówczas, gdy sprawca zapobiegnie wykorzystaniu przyznanej instytucji. Nie jest natomiast konieczne, aby powiadamiał właściwy organ lub instytucję, że dana forma wsparcia finansowego uzyskana została w wyniku działań opisanych w art. 297 § 1.

103. Znamię "zapobiegł wykorzystaniu" będzie spełnione również wtedy, gdy w wyniku podjętych przez sprawcę działań podmiot, który miał uzyskać w wyniku przestępnych czynności sprawcy kredyt, pożyczkę bankową, gwarancję kredytową lub subwencję, nie podejmuje przyznanej instytucji, zwróci otrzymany kredyt, pożyczkę bankową lub subwencję albo nie wykorzysta udzielonej gwarancji kredytowej. Komentowany przepis nie wymaga, aby zapobieżenie wykorzystaniu było wynikiem wyłącznie osobistego działania sprawcy. Może on zatem posłużyć się w tym celu inną osobą, zwłaszcza wówczas, gdy do zapobieżenia wykorzystaniu uzyskanej instytucji potrzebne są szczególne umiejętności, wiedza lub kompetencje, których sprawca nie posiada. W przypadku współdziałania sprawcy z innymi osobami dla spełnienia przesłanek niekaralności konieczne jest ustalenie, że sprawca podjął te starania dobrowolnie oraz że on był inicjatorem niewykorzystywania uzyskanej w sposób przestępny instytucji (por. wyrok SN z 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 225).

104. Klauzula niekaralności w odniesieniu do zamówienia publicznego lub dotacji polega na zrezygnowaniu z tej instytucji. Rezygnacja z zamówienia publicznego lub dotacji powinna wyrażać się w sposób bardziej oczywisty niż zapobieżenie wykorzystaniu kredytu, pożyczki bankowej, gwarancji kredytowej lub subwencji. Przewidziana w odniesieniu do dotacji lub zamówienia publicznego formuła rezygnacji zdaje się wymagać jednoznacznego pisemnego lub ustnego oświadczenia złożonego instytucji, która przyznała dotację lub złożyła zamówienie. Rezygnacja z zamówienia publicznego przybierać może także postać odstąpienia od jego realizacji w przewidzianej przez prawo formie, natomiast rezygnacja z dotacji wyrażać się może w jej bezpośrednim zwrocie (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 33).

105. Artykuł 297 § 3 uzupełnia katalog przesłanek niekaralności o zachowanie polegające na "zaspokojeniu roszczenia pokrzywdzonego". Ta przesłanka niekaralności związana jest z sytuacją, w której uzyskany za pomocą opisanych w art. 297 § 1 kredyt, pożyczka bankowa, gwarancja kredytowa, dotacja, subwencja lub zamówienie publiczne znalazły się, chociażby częściowo, w stadium realizacji. Tylko wtedy bowiem pojawić się może roszczenie organu lub instytucji, związane z uzyskaną instytucją, które ma inny charakter niż zapobieżenie jej wykorzystaniu lub zrezygnowanie z niej. Artykuł 297 § 3wyraźnie odróżnia bowiem zachowania polegające na zapobieżeniu wykorzystaniu lub rezygnacji od zaspokojenia roszczeń pokrzywdzonego.

106. Roszczenie jest terminem zaczerpniętym z prawa cywilnego i oznacza istnienie po stronie indywidualnie oznaczonego podmiotu obowiązku wykonania świadczenia na rzecz uprawnionego, z którym skorelowane jest prawo żądania przez uprawnionego, aby zobowiązany zachował się w określony sposób. Jak podkreśla się w literaturze cywilistycznej, roszczenie "pojawia się wtedy, gdy zachodzi uprawnienie skonkretyzowane pod względem treści i podmiotu, z drugiej zaś strony, gdy bezpośrednio przyporządkowany jest mu obowiązek innego ściśle określonego podmiotu" (por. Z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, wyd. II, Warszawa 1995, s. 80; O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 33).

107. Do wypełnienia warunków niekaralności wystarczające jest zaspokojenie w całości roszczeń pokrzywdzonego. Roszczenia pokrzywdzonego muszą zostać zaspokojone w całości. Nie stanowi przesłanki niekaralności zaspokojenie jedynie części roszczeń pokrzywdzonego. Zaspokojenie roszczeń winno zostać potwierdzone przez uprawnionego (pokrzywdzonego) co najmniej przez złożenie oświadczenia uprawnionej osoby przed organem wymiaru sprawiedliwości.

108. Klauzula bezkarności przewidziana w art. 297 § 3 k.k. odnosi się wyłącznie do czynów zabronionych określonych w art. 297 § 1 i 2 k.k. W wypadku gdy sprawca tym samym czynem realizuje znamiona określonych w innych przepisach typów czynu zabronionego, spełnienie przesłanek określonych w art. 297 § 3 k.k. doprowadzi do niepodlegania karze jedynie za przestępstwa przewidziane w art. 297 § 1 i 2 k.k., w pozostałym zakresie sprawca ponosić będzie odpowiedzialność na ogólnych zasadach.

Art. 298.

Uwagi wprowadzające

1. Typ czynu zabronionego określony w art. 298 § 1 stanowi odpowiednik przestępstwa oszustwa ubezpieczeniowego przewidzianego w art. 4 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. Nr 126, poz. 615). Konstrukcja znamion tego przestępstwa odpowiada w zasadzie karalnej czynności przygotowawczej, która nie może być jeszcze traktowana jako usiłowanie wyłudzenia kwoty odpowiadającej sumie ubezpieczenia (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 566). Przepis art. 298 § 1 k.k. stanowi przejaw techniki legislacyjnej polegającej na redukcji warunków penalizacji, poprzez przesunięcie podstawy odpowiedzialności na etap przygotowania klasycznego oszustwa (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 608).

2. Nazwa tego przestępstwa sugeruje jego pokrewieństwo z klasycznym oszustwem (art. 286), różni się ono jednak od niego brakiem znamienia skutku (w postaci rozporządzenia mieniem) oraz brakiem znamienia korzyści majątkowej jako celu działania sprawcy (por. M.R. Włodarski, Przestępczość ubezpieczeniowa - zapobieganie i zwalczanie, cz. I, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1996, nr 1-3, s. 28 i n.; T. Rydzek, Przestępczość ubezpieczeniowa w świetle teorii i praktyki, Prawo Asekuracyjne 1996, nr 2, s. 69 i n.; E. Kędra, Oszustwa asekuracyjne i inne przestępstwa na szkodę ubezpieczycieli, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1996, nr 4-6, s. 18 i n.; W. Jaroch, Przestępstwa ubezpieczeniowe, Mon.Praw. 1998, nr 11, s. 428 i n.; tenże, Problemy konstrukcji prawnych w zakresie zwalczania przestępczości ubezpieczeniowej, Prok. i Pr. 2000, nr 6, s. 38; Ł. Pohl, Przestępstwo tzw. oszustwa ubezpieczeniowego (art. 298 k.k.). Uwagi zasadnicze, RPEiS 2001, nr 4, s. 79 i n.).

3. Przestępstwo oszustwa ubezpieczeniowego oraz klasycznego oszustwa mają różne przedmioty ochrony. Szkodliwość zachowań kryminalizowanych przez omawiany przepis nie polega bowiem na wyrządzeniu szkody w mieniu, lecz wyraża się w stworzeniu zagrożenia wynikającego z zachowania się sprawcy dla instytucji ubezpieczenia majątkowego oraz w tym, że w przypadku podjęcia przez sprawcę sumy ubezpieczeniowej zniweczone zostaną cele, jakim służyć ma ubezpieczenie majątkowe.

4. Omawiany typ przestępstwa należy do najstarszych typów oszustw gospodarczych znanych europejskim kodeksom karnym (np. § 265 k.k. FRN - Versicherungsbetrug). Należy przypomnieć, że już w czasie prac nad kodeksem karnym z 1932 r. rozważano możliwość wprowadzenia do kodeksu karnego, obok klasycznego oszustwa, przepisu kryminalizującego tzw. oszustwo asekuracyjne. Podobne próby podejmowano także w czasie prac nad kodeksem karnym z 1969 r. Zrezygnowano jednak z wprowadzenia takiego typu, uznając, że prowadziłoby to do nadmiernej kazuistyki kodeksu karnego. W uzasadnieniu kodeksu z 1969 r. podkreślano, że istnieje możliwość kryminalizowania zachowania polegającego na wyłudzeniu ubezpieczenia na podstawie art. 205 k.k. z 1969 r., określającego klasyczną konstrukcję przestępstwa oszustwa.

5. Powrót do gospodarki wolnorynkowej oraz towarzysząca procesom przekształceń ekonomicznych fala zjawisk patologicznych w gospodarce, w tym także zachowań godzących w podstawy funkcjonowania instytucji ubezpieczeniowych, sprawiły, że ustawodawca już w 1994 r. wprowadził do polskiego systemu prawa karnego przestępstwo oszustwa ubezpieczeniowego. Te same przesłanki leżą u podłoża konstrukcji omawianego typu czynu zabronionego.

6. Zasadnicze znaczenie w zakresie działalności ubezpieczeniowej, a przez to w sferze zagadnień związanych z wykładnią znamion przestępstwa określonego w art. 298 k.k., mają następujące akty prawne:

a) kodeks cywilny w art. 805-834, dotyczących umowy ubezpieczeniowej;

b) ustawa z 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U. Nr 124, poz. 1152 ze zm.);

c) ustawa z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 ze zm.);

d) ustawa z 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. Nr 124, poz. 1154 ze zm.);

e) ustawa z 22 maja 2003 r. o nadzorze ubezpieczeniowym i emerytalnym oraz Rzeczniku Ubezpieczonych (Dz. U. Nr 124, poz. 1153 ze zm.);

f) ustawa z 18 września 2001 r. - Kodeks morski (Dz. U. Nr 138, poz. 1545 ze zm.), w części regulującej zagadnienia ubezpieczenia morskiego.

7. Przepis art. 298 k.k. stanowi jeden z elementów składających się na system karnoprawnej ochrony rynku ubezpieczeniowego oraz działalności ubezpieczeniowej w Polsce. Obok przepisu art. 298 k.k. podstawą odpowiedzialności za zamachy na rynek ubezpieczeniowy oraz prawidłowość prowadzenia tej działalności są: przepisy art. 224-232 ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej i przepisy art. 47-48 ustawy z 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym. W pewnym sensie uzupełnieniem zakresu kryminalizacji wynikającego z przepisu art. 298 § 1 k.k. jest konstrukcja klasycznego oszustwa przewidziana w art. 286 k.k. Oszustwo chroni instytucje ubezpieczeniowe przed zamachami na mienie, polegającymi na wprowadzeniu w błąd co do okoliczności istotnej z punktu widzenia podstaw wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia i doprowadzenia w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez zakład ubezpieczeń. Jeżeli po spowodowaniu zdarzenia będącego podstawą wypłaty odszkodowania sprawca rozpocznie procedurę uzyskania odszkodowania, przedstawiając ubezpieczycielowi informacje dotyczące tego zdarzenia i uzyska odszkodowanie, wówczas jego zachowanie wypełniać będzie znamiona oszustwa (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1195; Ł. Pohl, Przestępstwo tzw. oszustwa ubezpieczeniowego..., s. 86).

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

8. Z uwagi na zamieszczenie analizowanego typu czynu zabronionego w rozdziale XXXVI grupującym przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu oraz konstrukcję typu określonego w art. 298 k.k. przyjąć należy, że rodzajowym przedmiotem ochrony przestępstwa przewidzianego w art. 298 k.k. jest prawidłowość funkcjonowania obrotu gospodarczego oraz związane z nią indywidualne interesy uczestników tego obrotu, a także ponadindywidualne interesy gospodarcze społeczeństwa.

9. Przepis art. 298 k.k. chroni w najszerszym zakresie instytucję ubezpieczenia, a więc ubezpieczenia społeczne i gospodarcze, ubezpieczenia przymusowe i dobrowolne, zawierane zarówno przez osoby fizyczne, jak i prawne (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 340 i n.).

10. Przepis art. 298 k.k. przydaje ochronę zasadom obowiązującym w działalności ubezpieczeniowej, w tym w szczególności zasadom uczciwości i rzetelności w obrocie ubezpieczeniowym.

11. Przestępstwo określone w art. 298 § 1 ma na celu ochronę ponadindywidualnych interesów społecznych związanych z utrzymaniem funkcjonalnej i socjalnej sprawności instytucji ubezpieczeniowych oraz interesów majątkowych poszczególnych ubezpieczycieli realizujących zadania w zakresie systemu ubezpieczeń (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 34 i n.).

12. Przepis art. 298 § 1 chroni przede wszystkim poszczególne instytucje ubezpieczeniowe, odgrywające istotną rolę w gospodarce wolnorynkowej, przed działaniami oszukańczymi prowadzącymi do wyłudzenia odszkodowań. Służy on zatem ochronie pozycji i wypłacalności ubezpieczycieli (interesów ubezpieczycieli), a co się z tym wiąże, zwiększeniu poczucia bezpieczeństwa ubezpieczonych i zapewnieniu wypłacalności ubezpieczycieli w przypadkach wystąpienia zdarzeń losowych lub wypadków, od których zaistnienia uzależnione jest otrzymanie należnego odszkodowania.

13. Przepis art. 298 k.k. chroni także majątkowy interes zakładów ubezpieczeniowych.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

14. Typ czynu zabronionego określony w art. 298 § 1 należy do grupy przestępstw powszechnych. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej, który powoduje zdarzenie stanowiące podstawę do wypłaty odszkodowania.

15. Znamiona tego przestępstwa może zrealizować zarówno osoba, która będąc stroną umowy o ubezpieczenie powoduje zdarzenie stanowiące podstawę do wypłacenia jej odszkodowania, jak i osoba, która nie jest stroną umowy ubezpieczeniowej (nie jest ubezpieczonym), lecz powoduje zdarzenie, które stanowi podstawę wypłaty ubezpieczenia dla innego podmiotu ubezpieczonego (np. osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, będącej stroną umowy o ubezpieczenie).

16. Ustawodawca nie wymaga, aby sprawca przestępstwa określonego w art. 298 § 1 k.k. był w jakikolwiek sposób, w tym w szczególności jako strona umowy ubezpieczenia, na podstawie której wypłacane ma być odszkodowanie, związany z zakładem ubezpieczeń. Dla statusu sprawcy przestępstwa z art. 298 § 1 k.k. nie jest także istotne, kto w konsekwencji odnieść ma korzyść majątkową związaną z realizacją znamion omawianego przestępstwa.

17. Ponieważ ustawodawca nie zawarł w omawianym przepisie znamienia uzyskania podstawy do wypłaty odszkodowania "dla siebie", przeto sprawcą tego przestępstwa może być zarówno ten, kto dąży do uzyskania odszkodowania dla siebie, jak i ten, kto podejmuje działania prowadzące do powstania zdarzenia stanowiącego podstawę do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia dla innego podmiotu.

18. Do przestępstwa określonego w art. 298 § 1nie znajduje zastosowania art. 308 k.k., zgodnie z którym "za przestępstwa określone w tym rozdziale odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel, kto, na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania, zajmuje się sprawami majątkowymi innej osoby prawnej, fizycznej, grupy osób lub podmiotu nie mającego osobowości prawnej". Przepis art. 308, mimo iż nie wymienia taksatywnie typów, do których ma zastosowanie, odnosić się może bowiem jedynie do tych przestępstw zawartych w rozdziale XXXVI, które dla określenia sprawcy posługują się znamieniem "dłużnik" lub "wierzyciel". Artykuł 298 § 1 takich znamion nie zawiera i ma, jak wskazano, charakter przestępstwa powszechnego, co sprawia, iż nie zachodzi potrzeba korzystania ze specjalnej regulacji ustawowej rozszerzającej krąg podmiotów mogących być sprawcami tego przestępstwa.

Znamiona określające czynność sprawczą

19. Typ czynu zabronionego przewidziany w art. 298 § 1 opisuje jedną postać zrealizowania znamion, polegającą na spowodowaniu zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia.

20. "Powodowanie zdarzenia" oznacza wszelkie działanie lub zaniechanie prowadzące do powstania takiej zmiany w świecie zewnętrznym (wypadku), od której powstania uzależniona jest wypłata odszkodowania. W szczególności może ono polegać na porzuceniu ubezpieczonego pojazdu, zniszczeniu pojazdu, zniszczeniu lub uszkodzeniu ubezpieczonego mienia, porzuceniu przedmiotów wchodzących w skład ubezpieczonego mienia, spowodowaniu pożaru, eksplozji, obsunięcia się ziemi lub uruchomienia innych żywiołów, w wyniku których dojdzie do powstania szkody w ubezpieczonym mieniu.

21. Czynność sprawcza ujęta jako "powodowanie zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania" opisana została przy wykorzystaniu czasownika wyrażającego przyczynowość. Oznacza to, że karalne jest nie tyle podjęcie czynności "powodowania", co wywołanie określonej zmiany w świecie zewnętrznym, ujętej w znamionach przestępstwa z art. 298 § 1 k.k. jako "zdarzenie będące podstawą wypłaty odszkodowania". Dla dokonania przestępstwa określonego w art. 298 § 1 k.k. konieczne jest zatem wystąpienie określonego w omawianym przepisie rezultatu, tj. zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że "znamię czynnościowo-skutkowe "powoduje" zyskuje sens dopiero w połączeniu ze skutkiem (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, J.Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, s. 447).

22. Znamię czynnościowe określone jako "powodowanie" wypełnić można zarówno przez działanie, jak i zaniechanie, bez których nie nastąpiłoby zdarzenie wskazane w tym przepisie jako podstawa do wypłaty odszkodowania.

23. Między zachowaniem sprawcy a zdarzeniem zachodzić musi szczególna więź. W wypadku gdy sprawca zrealizował znamię czynnościowe przez działanie, między jego zachowaniem a zdarzeniem stanowiącym podstawę do wypłaty odszkodowania konieczne jest ustalenie związku przyczynowego. W przypadku zaniechania - ustalenie, że na sprawcy ciążył szczególny obowiązek zapobieżenia powstaniu takiego zdarzenia. W odniesieniu do obowiązku podejmowania przez ubezpieczonego czynności mających na celu zapobieżenie powstaniu wypadku stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania, istotne znaczenie mają przepisy kodeksu cywilnego dotyczące umowy ubezpieczenia, w tym w szczególności art. 816 i 826.

24. W obu wypadkach konieczne jest ponadto ustalenie szczególnego powiązania normatywnego przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa.

25. Za powodowanie zdarzenia w rozumieniu art. 298 k.k. nie można uznać zachowania polegającego na pozorowaniu "zdarzenia" (odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1091-1092). Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że ujęcie znamion czynnościowych jako "spowodowania zdarzenia będącego podstawą do wypłaty" odszkodowania przesądza o braku możliwości realizacji znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego określonego w art. 298 § 1 k.k. przez zachowanie polegające na "upozorowaniu zdarzenia". Regulacja przyjęta w art. 298 § 1 k.k. prowadzi w tym zakresie do luki prawnej, której usunięcie wypełniać miała projektowana nowelizacja. Sprawca zachowania polegającego na upozorowaniu, lecz niespowodowaniu zdarzenia, może ewentualnie ponosić odpowiedzialność karną za oszustwo, pod warunkiem jednak, że dojdzie do wypłaty przez zakład ubezpieczeniowy odszkodowania z tytułu umowy w oparciu o informacje dotyczące upozorowanego zdarzenia (por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 609).

26. Umowa ubezpieczeniowa uregulowana została w sposób zasadniczy w przepisie art. 805 k.c. oraz w przepisie art. 292 § 1 kodeksu morskiego. Zgodnie z treścią umowy ubezpieczeniowej zakład ubezpieczeniowy zobowiązuje się wypłacić określone świadczenie pieniężne w razie wystąpienia opisanego w umowie zdarzenia, nazywanego wypadkiem. Na ubezpieczającym ciąży natomiast obowiązek uiszczania składki ubezpieczeniowej na rzecz ubezpieczyciela.

27. Zdarzenie, o którym mowa w art. 298 § 1, jest odpowiednikiem terminu "wypadek", użytego w art. 805 § 1 k.c. Przez wypadek ubezpieczeniowy rozumie się zdarzenie losowe, przyszłe i niepewne pod względem samego wystąpienia zdarzenia, jak też jego skutków. Niepewność odnosi się jedynie do okresu objętego ubezpieczeniem. Nie może być uznane za wypadek losowy zdarzenie, które w chwili zawarcia umowy ubezpieczenia już zaszło lub jeżeli w chwili jej zawarcia odpadła przyczyna jego zajścia. Umowa ubezpieczenia jest bezskuteczna w stosunku do przypadków pozbawionych cech niepewności. Pewne zdarzenia mogą być z góry wyłączone z zakresu odpowiedzialności ubezpieczyciela z mocy samej umowy lub ogólnych warunków ubezpieczenia.

28. Za nieprzekonujący uznać należy podgląd, wedle którego występującego w treści art. 298 k.k. pojęcia "zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania" nie należy utożsamiać z pojęciem "wypadek" (takie stanowisko prezentuje Ł. Pohl, Przestępstwo tzw. oszustwa ubezpieczeniowego..., s. 84-85; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1197-1198). "Wypadek" to w rozumieniu art. 827 k.c. zdarzenie losowe, które następuje wbrew lub niezależnie od woli ubezpieczonego. Z punktu widzenia konstrukcji każdej umowy ubezpieczeniowej podstawą wypłaty odszkodowania może być jedynie wypadek ubezpieczeniowy. Jeżeli zdarzenie kwalifikowane jako wypadek następuje bez udziału ubezpieczonego, wbrew jego woli lub co najmniej niezależnie od niej, wówczas spełnione są wszystkie przesłanki uzasadniające wypłatę odszkodowania zgodnie z regułami obowiązującymi w działalności ubezpieczeniowej. Podstawą kryminalizacji z art. 298 k.k. jest natomiast wywołanie przez ubezpieczonego lub inną osobę zdarzenia, które z punktu widzenia zakładu ubezpieczeniowego przedstawiane jest jako wypadek, a więc zdarzenie przyszłe, przedmiotowo niepewne, następujące wbrew woli lub niezależnie od woli ubezpieczonego. W istocie przepis art. 298 k.k. nie kryminalizuje zachowań polegających na "pozorowaniu" zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania, lecz spowodowaniu takiego zdarzenia. Różnica między upozorowaniem a spowodowaniem polega na tym, że w przypadku "upozorowania" do powstania zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania w rzeczywistości nie dochodzi, sprawca tworzy jedynie pewne przesłanki, które przedstawione zakładowi ubezpieczeniowemu doprowadzą do wprowadzenia w błąd jego przedstawicieli i w konsekwencji przyjęcia, że w rzeczywistości wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wypłaty odszkodowania. "Spowodowanie" zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania to sytuacja, w której sprawca wywołuje zdarzenie, które w myśl postanowień umowy ubezpieczeniowej stanowi podstawę wypłaty odszkodowania. Zdarzenie to, w przeciwieństwie do wypadku upozorowania, rzeczywiście następuje. Różnica między sytuacją, która na podstawie przepisów prawa stanowi legalną przesłankę wypłaty odszkodowania, a wypadkiem spowodowania zdarzenia polega jedynie na tym, że przy spowodowaniu zdarzenie następuje z woli, a więc zależnie od ubezpieczonego, stanowi wynik zachowania się sprawcy, nie zaś okoliczności od niego niezależnych. Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że każde spowodowanie zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania będzie jednocześnie "zajściem wypadku przewidzianego w umowie ubezpieczenia", z tym tylko, że wywołanym przez inne niż określone w umowie ubezpieczenia przyczyny (por. J. Skorupka, Wybrane zagadnienia, Mon.Praw. 2004, nr 14, s. 637; zob. też W. Jaroch, Przestępczość na rynku ubezpieczeń, Warszawa 2002, s. 41).

29. Za nieuzasadniony uznać należy pogląd, że w przypadku przestępstwa opisanego w art. 298 k.k. jest obojętne, czy wypadek stanowiący podstawę wypłaty odszkodowania rzeczywiście wystąpił czy też został jedynie upozorowany. W przypadku przestępstwa z art. 298 k.k. konstytutywnym warunkiem odpowiedzialności karnej jest bowiem spowodowanie zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania.

30. Zdarzenie stanowiące podstawę wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia to zdarzenie, które poza elementem przyczyn, które są w przypadku zdarzenia z art. 298 k.k. zależne od woli sprawcy, charakteryzuje się takimi samymi cechami jak wypadek, o którym mowa w art. 805 k.c.

31. Zdarzenie, które nie odpowiada wypadkowi ubezpieczeniowemu określonemu w umowie ubezpieczenia, nie jest zdarzeniem, o którym mowa w art. 298 k.k., i jako takie nie może stanowić podstawy odpowiedzialności karnej na podstawie omawianego przepisu.

32. O charakterystyce zdarzenia przesądzają jego obiektywne właściwości, które opisane zostały w umowie ubezpieczenia.

33. Konstrukcja czynu zabronionego określonego w art. 298 § 1 k.k. przesądza, że powodowanie zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia nastąpić musi po zawarciu stosownej umowy między zakładem ubezpieczeń a ubezpieczającym (por. art. 814 k.c.).

34. Nie stanowi powodowania zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania zachowanie polegające na nieprawdziwym przedstawieniu okoliczności rzeczywistego wypadku, na przykład poprzez podanie we wniosku nieprawdziwej, bo zawyżonej wysokości poniesionej przez ubezpieczonego szkody (odmiennie J. Skorupka, Uwagi porównawcze na temat cywilnej i karnej ochrony praw majątkowych ubezpieczycieli, Prok. i Pr. 2000, nr 2, s. 41 i n.). Taka sytuacja odnosi się bowiem do rzeczywistego wystąpienia zdarzenia w postaci wypadku, w sposób niezależny od woli i zachowania sprawcy, i stanowi podstawę do odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd zakładu ubezpieczeń co do elementów istotnych z punktu widzenia wypłaty odszkodowania. Jeżeli konsekwencją takiego zachowania sprawcy będzie wypłata odszkodowania w wyższej niż należna na podstawie umowy wysokości, to zachowanie sprawcy kwalifikować należy jako dokonane oszustwo przewidziane w art. 286 § 1 k.k. W wypadku, w którym nie dojdzie do wypłaty zawyżonego odszkodowania, zachowanie sprawcy można kwalifikować jako usiłowanie przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. (por. H. Pracki, Przestępstwa gospodarcze w nowym kodeksie karnym..., s. 150).

35. W wypadku gdy sprawca bezpodstawnie, błędnie przypuszcza, że spowodowany przez niego stan faktyczny odpowiada charakterystyce zdarzenia opisanego w umowie ubezpieczenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania, w rzeczywistości natomiast nie spełnia warunków tam opisanych, zachowanie sprawcy nie może być uznane za "powodowanie zdarzenia będącego podstawą wypłaty odszkodowania" i nie stanowi realizacji znamion przedmiotowych określonych w art. 298 k.k. Ewentualną podstawą odpowiedzialności może być w takim przypadku konstrukcja usiłowania nieudolnego (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1091; odmiennie A. Pyka, Oszustwo asekuracyjne, Mon.Praw. 1999, nr 9, s. 14 i n.).

36. Sprawca odpowiadać może jedynie za spowodowanie takiego zdarzenia, które zgodnie z umową ubezpieczenia, standardowymi ogólnymi warunkami ubezpieczeń lub ogólnymi warunkami ubezpieczeń, stanowi podstawę dla ubezpieczyciela do wypłaty odszkodowania ubezpieczonemu (por. regulacje ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej). Spowodowanie innego zdarzenia, które w świadomości sprawcy stanowi podstawę do wypłaty odszkodowania, lecz w świetle umowy ubezpieczeniowej, standardowych ogólnych warunków ubezpieczeń lub ogólnych warunków ubezpieczeń nie ma takiego charakteru, nie może być uznane za realizację znamion czynu określonego w art. 298 § 1.

37. Przez odszkodowanie rozumieć należy wyrównanie uszczerbku poniesionego przez poszkodowanego w następstwie powstałej szkody, przy jednoczesnym założeniu, że odszkodowanie nie powinno tego uszczerbku przewyższać. Zgodnie z treścią art. 824 § 1 k.c. "suma pieniężna wypłacona przez zakład ubezpieczeń z tytułu ubezpieczenia nie może być wyższa od poniesionej szkody". Na ogół zatem odszkodowanie z tytułu umowy ubezpieczenia nie obejmuje utraconej korzyści (lucrum cessans) i pokrywa jedynie obniżenie wartości rzeczy lub ogólną stratę, jaką poszkodowany ponosi (damnum emergens), i to odnoszącą się wyłącznie do przedmiotu ubezpieczenia (por. W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 379 i n.). Umowa ubezpieczenia może w pewnych wypadkach dopuszczać wypłatę odszkodowania przewyższającego wartość poniesionej szkody.

38. Przez umowę ubezpieczenia rozumieć należy wszelkie rodzaje umów ubezpieczeniowych, niezależnie od osoby ubezpieczyciela oraz charakteru prawnego umowy ubezpieczenia.

39. Na podstawie obowiązujących przepisów można wyróżnić następujące rodzaje ubezpieczeń: 1) w zależności od osoby ubezpieczyciela: publiczne i prywatne; 2) w zależności od charakteru prawnego: społeczne, gospodarcze, przymusowe i dobrowolne; 3) w zależności od przedmiotu ubezpieczenia: majątkowe i osobowe; 4) w zależności od sposobu uczestnictwa w stosunku ubezpieczenia ubezpieczyciela: bezpośrednie i pośrednie (asekuracyjne). Należy podkreślić, że ubezpieczenia obowiązkowe określone w art. 4 ustawy o działalności ubezpieczeniowej są obecnie również ubezpieczeniami umownymi. Do ich powstania konieczne jest bowiem zawarcie umowy ubezpieczenia, natomiast obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia ma jedynie charakter administracyjny, nieprowadzący obecnie do powstania stosunku ubezpieczeniowego z mocy prawa (powstanie stosunku ubezpieczeniowego z mocy prawa przewidywała ustawa z 20 września 1984 r. o ubezpieczeniach majątkowych i osobowych).

40. Umowa ubezpieczeniowa polega na tym, że ubezpieczyciel zobowiązuje się spełnić określone świadczenia w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Świadczenie ubezpieczyciela, w zależności od rodzaju umowy ubezpieczenia, może polegać w szczególności na zapłacie: a) przy ubezpieczeniu majątkowym - określonego odszkodowania za szkodę powstałą wskutek przewidzianego w umowie wypadku; b) przy ubezpieczeniu osobowym - umówionej sumy pieniężnej, renty lub innego świadczenia, w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku w życiu osoby ubezpieczonej (art. 805 k.c.).

41. Istotą umowy ubezpieczenia jest element losowości stosunku ubezpieczeniowego. Strona ubezpieczająca osiąga zaspokojenie swojego interesu przez to, że w zamian za przyrzeczenie pokrycia uszczerbku większego, lecz niepewnego, godzi się ponieść ciężar mniejszy, lecz za to pewny, w postaci opłacanej składki ubezpieczeniowej. W sumie ubezpieczający może na tym wygrać lub stracić (por. W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 378).

42. Pojęcie umowy - zob. tezy do art. 296.

43. Przepis art. 298 k.k. nie odnosi się do umów reasekuracyjnych. Przez zawarcie umowy reasekuracyjnej reasekurant zobowiązuje się do pokrycia określonej części świadczeń ubezpieczeniowych, obciążających ubezpieczyciela, w zamian za odpowiednią część pobranej przez ubezpieczyciela składki ubezpieczeniowej. Celem umowy reasekuracyjnej jest podział ryzyka wynikającego z zawarcia umowy ubezpieczenia między kilka podmiotów. Reasekuracja nie prowadzi do powstania stosunku między ubezpieczonym a reasekurantem. Fakt wypłaty odszkodowania przez zakład ubezpieczeniowy na rzecz ubezpieczonego nie jest uzależniony od świadczenia reasekuranta na rzecz ubezpieczyciela. Przesądza to, że przepis art. 298 k.k. nie odnosi się do umów reasekuracyjnych.

44. Podstawą odpowiedzialności przewidzianej w art. 298 § 1nie może być, co do zasady, spowodowanie zdarzenia stanowiącego podstawę do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia osobowego. Sposób ujęcia tego przepisu przesądza o tym, że penalizacji podlega tylko spowodowanie zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania. Świadczenie z tytułu umowy ubezpieczenia w rozumieniu art. 298 § 1musi mieć zatem charakter świadczenia odszkodowawczego (por. art. 805 § 2 pkt 2 k.c., w którym wyraźne odróżnia się odszkodowanie z tytułu umowy ubezpieczenia majątkowego oraz świadczenie w postaci umówionej sumy pieniężnej lub innego świadczenia z tytułu umowy ubezpieczenia osobowego). Świadczenie z tytułu ubezpieczenia osobowego, nie ma, co do zasady, charakteru odszkodowania za doznaną szkodę, lecz ma postać zapłaty umówionej sumy pieniędzy, renty lub innego świadczenia (por. W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 380; J. Łopuski (w:) Z. Gordon. J. Łopuski, M. Nestorowicz, K. Piasecki, A. Rembieliński, L. Stecki, J. Winiarz, Kodeks cywilny z komentarzem, t. I, Warszawa 1989, teza 7 do art. 805 k.c., s. 725). Jedynie w pewnych wypadkach może ono przybrać charakter odszkodowawczy, w zakresie, w jakim świadczenie z tytułu umowy ubezpieczenia stanowi zwrot wydatków poniesionych przez osobę uprawnioną (koszty leczenia, zakup protez, koszty przeszkolenia zawodowego itp.). Spowodowanie zdarzenia będącego podstawą do wypłaty określonej sumy pieniężnej z tytułu umowy ubezpieczenia osobowego może być więc uznane za realizację znamion czynu zabronionego określonego w art. 298 § 1 tylko w tych przypadkach, gdy powstałe zdarzenie stanowić będzie podstawę do uzyskania świadczenia o charakterze odszkodowawczym. W pozostałych wypadkach spowodowanie zdarzenia będącego podstawą do uzyskania świadczenia z tytułu umowy ubezpieczenia osobowego nie może być uznane za zdarzenie stanowiące podstawę do wypłaty odszkodowania. Nie stanowi ono zatem realizacji znamion czynu zabronionego określonego w art. 298 § 1.

45. Brzmienie przepisu art. 298 § 1 przesądza również o bezkarności osoby, która powoduje zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania z tytułu Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego. Zadaniem Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego jest wypłacanie odszkodowań z tytułu ubezpieczenia obowiązkowego, tj. ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych, za szkody powstałe w związku z ruchem tych pojazdów oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu prowadzenia gospodarstwa rolnego, w przypadku powstania szkody na osobie, gdy sprawca nie mógł być zidentyfikowany oraz w przypadkach powstania szkody na mieniu i osobie, gdy sprawca szkody nie posiadał ubezpieczenia obowiązkowego. W tych sytuacjach podstawą do wypłaty odszkodowania nie jest tytuł wynikający z umowy ubezpieczenia (będący znamieniem czynu zabronionego określonego w art. 298 § 1), lecz przepis ustawy.

46. Standardowe ogólne warunki ubezpieczeń opracowywane są i publikowane przez poszczególnych ubezpieczycieli, w trybie określonym przez Ministra Finansów. Określają one w szczególności przedmiot i zakres ubezpieczenia, sposób zawierania umów ubezpieczenia, zakres i czas trwania odpowiedzialności ubezpieczyciela, prawa i obowiązki stron umowy, a także sposób ustalania wysokości szkody oraz wypłaty odszkodowania lub świadczeń.

47. Uprawnienie do ustalania ogólnych warunków ubezpieczeń przysługuje ubezpieczycielowi. Ich postanowienia mogą odbiegać od warunków standardowych. W ogólnych warunkach ubezpieczeń nie mogą być określane zasady dotyczące ubezpieczeń obowiązkowych. Zgodnie z treścią art. 812 § 1 k.c. przed zawarciem umowy ubezpieczenia zakład ubezpieczeń ma obowiązek doręczyć ubezpieczającemu tekst ogólnych warunków ubezpieczenia.

48. Nie popełnia przestępstwa określonego w art. 298 § 1, kto pozoruje zdarzenie, które gdyby miało miejsce, stanowiłoby podstawę do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia. Nie realizuje znamion tego przestępstwa na przykład zachowanie polegające na upozorowaniu kradzieży samochodu lub innych przedmiotów wchodzących w skład ubezpieczonego mienia, pozorowanie zniszczenia lub uszkodzenia mienia w wyniku pożaru, eksplozji lub działania innych żywiołów. Artykuł 298 § 1 wymaga bowiem, aby sprawca wywołał zdarzenie, będące podstawą wypłaty odszkodowania.

49. Warunkiem odpowiedzialności na podstawie art. 298 k.k. nie jest powzięcie przez zakład ubezpieczeń informacji o spowodowaniu zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania.

50. Dokonanie przestępstwa określonego w art. 298 k.k. następuje w chwili spowodowania przez sprawcę zdarzenia stanowiącego podstawę wypłaty odszkodowania. W sytuacji gdy sprawca podejmuje czynności zmierzające bezpośrednio do spowodowania takiego zdarzenia, do wywołania zdarzenia jednak z jakiś powodów nie dochodzi, przyjmować należy usiłowanie przestępstwa z art. 298 k.k.

51. Wypłata przez zakład ubezpieczeń odszkodowania na podstawie spowodowanego przez sprawcę zdarzenia nie stanowi warunku odpowiedzialności karnej na podstawie art. 298 k.k.

52. Podobnie nie stanowi elementu znamion określonych w art. 298 k.k. osiągnięcie przez sprawcę korzyści majątkowej (por. J. Raglewski, Przestępstwo oszustwa asekuracyjnego w nowym kodeksie karnym, Pr.Sp. 1998, nr 9, s. 43 i n.).

Skutek

53. Przestępstwo określone w art. 298 § 1 ma charakter materialny, znamienny skutkiem w postaci spowodowania przez sprawcę określonej zmiany w świecie zewnętrznym, określanej w znamionach przestępstwa przewidzianego w art. 298 § 1 jako "zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania".

54. W sytuacji gdy sprawca podejmuje jedynie czynności zmierzające do spowodowania zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania, lecz do zaistnienia tego zdarzenia nie dochodzi, nie można przyjąć, że zostały zrealizowane znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 298 § 1. W takim wypadku sprawca może odpowiadać za usiłowanie (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 34-35; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 522).

55. Z punktu widzenia interesów ubezpieczyciela oraz instytucji ubezpieczenia, przestępstwo określone w art. 298 § 1 jest przestępstwem abstrakcyjnego zagrożenia. Do realizacji znamion tego typu czynu zabronionego wystarczające jest samo spowodowanie zdarzenia, od którego uzależniona jest wypłata odszkodowania. Już wówczas mamy do czynienia z dokonaniem przestępstwa. Kształt jurydyczny przestępstwa oszustwa ubezpieczeniowego odpowiada karalnej czynności przygotowawczej, która nie może być traktowana jako usiłowanie wyłudzenia kwoty odpowiadającej sumie, na jaką dany podmiot był ubezpieczony. Usiłowanie wymaga bowiem, aby zachowanie się było czynem bezpośrednio prowadzącym do dokonania, a za takie może uchodzić dopiero złożenie wniosku do ubezpieczyciela o wypłacenie odpowiedniego odszkodowania (por. K. Buchała, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego..., s. 37; A. Marek, Prawo karne..., s. 566). Do zaistnienia przestępstwa określonego w art. 298 § 1 nie jest również konieczne ani podjęcie działań prowadzących bezpośrednio do uzyskania kwoty ubezpieczeniowej (tj. złożenie wniosków o wypłatę odszkodowania), ani tym bardziej uzyskanie od uzbezpieczyciela wypłaty odszkodowania.

Przedmiot bezpośredniego działania

56. Przedmiotem czynności wykonawczej jest w przypadku omawianego przestępstwa przedmiot umowy ubezpieczenia, a więc każda rzecz lub zespół rzeczy wchodzących w skład ubezpieczonego mienia, których zniszczenie, uszkodzenie, utrata itp. stanowić może podstawę do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia.

Znamiona strony podmiotowej

57. Czyn zabroniony określony w art. 298 § 1 może być popełniony tylko umyślnie, jednakże ustawa wymaga dodatkowo, aby sprawca działał w celu uzyskania odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia.

58. Określony w art. 298 § 1 cel działania sprawcy z reguły będzie równoznaczny z działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Sprawca bowiem, powodując zdarzenie będące podstawą wypłaty odszkodowania, zmierza tym samym do uzyskania dla siebie lub innego podmiotu przysporzenia majątkowego polegającego na zwiększeniu jego aktywów poprzez otrzymanie określonej kwoty pieniężnej z tytułu ubezpieczenia. W pewnych jednak sytuacjach działanie sprawcy, powodującego zdarzenie ubezpieczeniowe, może być działaniem nieprowadzącym do osiągnięcia korzyści majątkowej. Ma to miejsce wówczas, kiedy suma wypłaconego odszkodowania jest niższa od składek uiszczonych przez ubezpieczającego w trakcie trwania umowy ubezpieczenia. Jeśli sprawca ma świadomość takiego stanu rzeczy i powoduje zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia, to nie działa on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, chociaż wypełnia warunek podmiotowy przewidziany w art. 298 § 1, działając w celu uzyskania odszkodowania z tytułu umowy ubezpieczenia.

59. Osoba powodująca zdarzenie stanowiące podstawę wypłaty odszkodowania na podstawie umowy ubezpieczenia, która wywołuje przez nieostrożność (a więc nieumyślnie) zdarzenie, o którym mowa w art. 298 § 1 k.k., nie podlega odpowiedzialności karnej ze względu na dekompletację znamion strony podmiotowej.

60. Podobnie nie wypełnia znamion strony podmiotowej osoba, która umyślnie powoduje zdarzenie, o którym mowa w art. 298 k.k., jednak nie czyni tego działając w celu uzyskania odszkodowania na podstawie umowy ubezpieczenia.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

61. Przestępstwo określone w art. 298 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

62. W przypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub w razie braku działania w takim celu, lecz osiągnięcia przez sprawcę korzyści majątkowej, sąd skazując sprawcę na karę pozbawienia wolności może orzec obok tej kary grzywnę na podstawie art. 33 § 2.

63. Możliwe jest wymierzenie kary ograniczenia wolności albo grzywny, jeśli spełnione są przesłanki przewidziane w art. 58 § 3.

64. Nie jest wyłączone zastosowanie instytucji warunkowego umorzenia postępowania karnego, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 66 § 1 i 3.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

65. W przypadku jednoczesnej realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 298 § 1 i znamion przestępstwa określonego w art. 163 § 1 (np. spowodowanie zniszczenia budynku przez sprowadzenie pożaru) przyjąć należy kumulatywną kwalifikację z obu wymienionych przepisów przy zastosowaniu art. 11 § 2.

66. Kumulatywny zbieg może zachodzić także między przepisem art. 298 § 1 a przepisem art. 164, oraz między art. 298 § 1 i art. 165.

67. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 298 § 1 i art. 173, a także art. 298 § 1, art. 174 i art. 288(por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 36; A. Marek, Prawo karne..., s. 567).

68. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 298 § 1 a przepisem art. 286. Jeżeli bowiem sprawca spowodował zdarzenie będące podstawą wypłaty odszkodowania, a następnie złożył wniosek o wypłacenie odszkodowania, to w takiej sytuacji występuje wielość czynów (spowodowanie zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania oraz wyłudzenie lub usiłowanie wyłudzenia odszkodowania) i w konsekwencji wielość przestępstw. W takim wypadku należy rozważyć zastosowanie konstrukcji współukaranego przestępstwa uprzedniego (tj. spowodowania zdarzenia); por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz.., s. 447).

69. W sytuacji gdy sprawca działa w warunkach czynu ciągłego (art. 12 k.k.), mając z góry powzięty zamiar spowodowania zdarzenia będącego podstawą do wypłaty odszkodowania na podstawie umowy ubezpieczenia oraz uzyskania sumy ubezpieczenia od zakładu ubezpieczeń, oraz uzyska odszkodowanie na podstawie wniosku dotyczącego spowodowanego zdarzenia, wówczas zachodzi zbieg przepisów art. 298 § 1 k.k. i art. 286 § 1 k.k. Z uwagi na charakter przestępstwa określonego w art. 298 § 1 k.k. i jego związek z konstrukcją oszustwa (sui generis czynności przygotowawcze) przyjąć należy, że zbieg tych przepisów w omawianym przypadku ma charakter pomijalny, zaś podstawę kwalifikacji stanowi wyłącznie przepis art. 286 § 1 k.k. (odmiennie, postulując kumulatywną kwalifikację, A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 609).

Tryb ścigania

70. Przestępstwo przewidziane w art. 298 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Artykuł 298 § 2 k.k. - klauzula bezkarności

71. Artykuł 298 § 2 przewiduje szczególną klauzulę uchylającą karalność wobec sprawcy, który przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie zapobiegł wypłacie odszkodowania. Przepis ten stanowi realizację przyjętej w nowym kodeksie karnym zasady możliwie szerokiego rozwiązywania powstałego w wyniku popełnienia przestępstwa konfliktu społecznego poprzez zapobieżenie przez sprawcę powstaniu szkody, a więc naruszeniu chronionego dobra prawnego.

72. Przewidziana w art. 298 § 2 klauzula niekaralności stanowi jedną z odmian czynnego żalu (por. O. Górniok, Prawo karne gospodarcze..., s. 36; A. Marek, Prawo karne..., s. 566).

73. Przez zapobiegnięcie wypłacie odszkodowania rozumieć należy wszelkie zachowania sprawcy (działania lub zaniechania), który spowodował zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania, w konsekwencji których odszkodowanie nie zostanie wypłacone przez ubezpieczyciela. Kodeks nie wymaga, aby zapobieżenie wypłacie odszkodowania było wyłącznie rezultatem zachowania się sprawcy. Sprawca może zatem posłużyć się w tym celu inną osobą, zwłaszcza w sytuacji, gdy do zapobiegnięcia wypłacie odszkodowania konieczne są szczególne umiejętności lub kompetencje, których sprawca nie ma (por. wyrok SN z 19 sierpnia 1974 r., I KR 35/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 225).

74. Pojęcie "zapobiegł wypłacie odszkodowania" obejmuje w szczególności sytuacje, w których sprawca nie zgłosił ubezpieczycielowi o powstaniu zdarzenia i nie doprowadził do oszacowania szkody, nie złożył wniosków o wypłacenie odszkodowania, w sposób wyraźny zrezygnował z pobrania odszkodowania już po złożeniu wniosków o jego wypłacenie, zerwał umowę ubezpieczenia lub nie podjął odszkodowania od ubezpieczyciela. W pojęciu "zapobiegnięcie wypłacie odszkodowania" mieszczą się także działania sprawcy polegające na nakłonieniu podmiotu, na rzecz którego sprawca spowodował zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania, aby nie zgłaszał szkody ubezpieczycielowi, nie składał do ubezpieczyciela wniosków o wypłatę odszkodowania lub w sposób wyraźny zrezygnował z pobierania odszkodowania.

75. Sposób redakcji przepisu art. 298 § 2, w którym stwierdza się, że "nie podlega karze, kto (...) zapobiegł wypłacie odszkodowania", przesądza, iż nie ma on zastosowania do sytuacji, w których bez wiedzy i aktywności sprawcy przestępstwa określonego w art. 298 § 1, zmierzającej do zapobieżenia wypłacie odszkodowania, nie dojdzie do jego wypłacenia przez ubezpieczyciela. Dla spełnienia warunków przewidzianych w klauzuli niekaralności konieczne jest bowiem podjęcie przez sprawcę określonego zachowania zmierzającego do zapobieżenia wypłacie odszkodowania. W szczególności art. 298 § 2nie ma zastosowania do tych wypadków, w których ubezpieczyciel sam powstrzyma wypłatę odszkodowania, do wypłaty nie dojdzie z przyczyn niezależnych od sprawcy przestępstwa określonego w art. 298 § 1 lub gdy podmiot, na rzecz którego sprawca spowodował zdarzenie będące podstawą do wypłaty odszkodowania, sam, bez wiedzy i woli sprawcy, przedsiębierze czynności zapobiegające wypłacie odszkodowania.

76. Artykuł 298 § 2nie ma również zastosowania do sytuacji, w której sprawca lub podmiot ubezpieczony pobierze odszkodowanie, a następnie zwróci je ubezpieczycielowi w wyniku działań podjętych przez sprawcę. W takim wypadku bowiem dochodzi do wypłaty odszkodowania przez ubezpieczyciela, klauzula niekaralności zaś dotyczy tylko takich sytuacji, gdy sprawca zapobiegnie wypłacie odszkodowania, a więc swoim zachowaniem się spowoduje, że do wypłaty w ogóle nie dojdzie. Zwrot pobranego odszkodowania może natomiast stanowić przesłankę do nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 § 2 pkt 1, zwłaszcza jeśli wraz ze zwrotem odszkodowania sprawca pojedna się z pokrzywdzonym.

77. Nie stanowi podstawy do zastosowania klauzuli niekaralności zawartej w art. 298 § 2samo podjęcie przez sprawcę przestępstwa określonego w art. 298 § 1działań zmierzających do zapobieżenia wypłacie odszkodowania wtedy, gdy okażą się one nieskuteczne i dojdzie do wypłacenia odszkodowania. Takie zachowanie sprawcy może stanowić podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 2 pkt 3).

78. Dla zastosowania klauzuli z art. 298 § 2nie jest konieczne, aby sprawca przestępstwa określonego w art. 298 § 1ujawnił swój czyn przestępny oraz okoliczności jego popełnienia ubezpieczycielowi lub organowi powołanemu do ścigania przestępstw.

79. Znamię "przed wszczęciem postępowania karnego" - zob. tezy do art. 296 § 5.

80. Znamię dobrowolności - zob. tezy do art. 296 § 5.

81. Klauzula niekaralności przewidziana w art. 298 § 2odnosi się wyłącznie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone w art. 298 § 1. W przypadku kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy, art. 298 § 2 nie wyłącza odpowiedzialności karnej za inne przestępstwa pozostające w zbiegu z art. 298 § 1.

Art. 299.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

1. Artykuł 299 penalizuje zachowania określane mianem "prania brudnych pieniędzy". Zjawisko to powiązane jest bezpośrednio z istnieniem rozbudowanych struktur przestępczych zwanych "przestępczością zorganizowaną". Popełniane w takiej strukturze czyny zabronione są bardzo trudne do wykrycia i stanowią realne zagrożenia dla porządku i spokoju publicznego. Walka ze zorganizowaną przestępczością stała się w ostatnich latach jednym z głównych celów polityki kryminalnej.

2. Przestępczość zorganizowana generuje ogromne zyski (np. w obrocie narkotykami). Zyski te muszą być wprowadzone do legalnego obrotu finansowego m.in. z tego powodu, by móc nimi swobodnie obracać w przyszłości i zatrzeć ślady pochodzenia. Istnienie kanałów pozwalających na wykorzystanie nielegalnie uzyskanych korzyści majątkowych jest więc warunkiem istnienia wielkich struktur przestępczych (E. Pływaczewski, Pranie brudnych pieniędzy, Toruń 1993, s. 26). Kanały te mają umożliwić legalizację pochodzenia określonych korzyści majątkowych znajdujących się w dyspozycji organizacji przestępczej.

3. Przestępstwo prania brudnych pieniędzy pierwotnie pojawiło się w ustawodawstwie Stanów Zjednoczonych. Pod koniec lat osiemdziesiątych oraz w latach dziewięćdziesiątych szczególne typy tego przestępstwa wprowadzono m.in. w Szwajcarii (art. 305bis StGB), w RFN (§ 261 StGB), Włoszech (ustawa nr 50 z 19 marca 1990 r.).

4. Obowiązek kryminalizacji stanów faktycznych związanych z praniem brudnych pieniędzy przewidują także akty międzynarodowe, w tym w szczególności konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi sporządzona w Wiedniu 20 grudnia 1988 r., a ratyfikowana przez Polskę 30 kwietnia 1994 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 15, poz. 69); konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu międzynarodowej przestępczości zorganizowanej zawartej w Palermo 13 grudnia 2000 r.; zalecenia Rady Europy z 27 czerwca 1980 r., dotyczące działań skierowanych przeciwko transferom i ukrywaniu środków pochodzących z przestępstwa (rekomendacja nr R (80) 10 zalecenia Rady Wspólnot Europy z 10 czerwca 1991 r. (91/308/EWG); dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich w sprawie ochrony systemu finansowego przed wykorzystywaniem go do celów prania brudnych pieniędzy z 10 czerwca 1992 r.

5. Po raz pierwszy przestępstwo prania brudnych pieniędzy wprowadzone zostało w art. 5 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. Nr 126, poz. 615). W nowym kodeksie karnym również umieszczono je wśród przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu. Wskazuje to na intencję ustawodawcy, który za podstawowe dobro prawne podlegające ochronie w ramach art. 299 uznał prawidłowość obrotu gospodarczego. Obrót ten może zostać zagrożony, jeżeli będą do niego wprowadzane środki pochodzące z popełniania przestępstw. Jakkolwiek znamiona określone w art. 299 nie pozwalają na bliższe sprecyzowanie tego zagrożenia, można jednak domniemywać, iż chodzi przede wszystkim o możliwość przejęcia kontroli nad określonymi sferami gospodarki przez organizacje o charakterze przestępnym. Sam zresztą udział podmiotów o charakterze przestępczym w obrocie gospodarczym zdaje się stanowić zagrożenie dla prawidłowości tego obrotu. Nie bez znaczenia jest również niebezpieczeństwo wprowadzenia niepewności w obrocie gospodarczym w związku z wprowadzaniem do niego przedmiotów, które mogą pochodzić z przestępstwa.

6. Ochrona obrotu gospodarczego przed uczestnictwem w nim zorganizowanych struktur przestępczych nie stanowi jednak jedynego przedmiotu ochrony art. 299. Dokładna analiza znamion prowadzi bowiem do wniosku, iż innym jeszcze dobrem prawnym zagrożonym przez przestępstwo prania brudnych pieniędzy będzie wymiar sprawiedliwości (A. Ratajczak, Ochrona obrotu gospodarczego. Praktyczny komentarz, Warszawa 1994, teza 7 do art. 5). W szczególności dotyczy to czynów, które mogą udaremnić stwierdzenie przestępnego pochodzenia mienia, jego wykrycie, zajęcie lub orzeczenie przepadku (podobnie świadczenie usług w zatajaniu przestępnego pochodzenia lub zabezpieczeniu przed zajęciem tego mienia). Wiele ze stanów faktycznych wyczerpujących znamiona czynów zabronionych określonych w art. 299 będzie stało na pograniczu poplecznictwa (art. 239 § 1 k.k.). Pranie brudnych pieniędzy, mając na celu zatarcie ich pochodzenia, stanowi tym samym ułatwienie dla sprawcy przestępstwa, z którego pochodzą dane korzyści. Na równi z poplecznictwem godzi to w interes wymiaru sprawiedliwości zarówno w fazie wykrycia i udowodnienia przestępstwa, jak i wykonania orzeczonych środków prawnych związanych z popełnieniem przestępstwa (w tym w szczególności przepadku korzyści); E. Pływaczewski, Pranie..., s. 37.

7. Możliwość zagospodarowania korzyści pochodzących z przestępstwa jest istotnym czynnikiem ułatwiającym jego popełnienie. Działania z tym związane stanowią więc szczególną postać pomocy w popełnieniu przestępstwa udzielaną po jego realizacji. Z tych też powodów karalność prania brudnych pieniędzy, podobnie jak paserstwa, może być uzasadniona karygodnością czynów podstawowych. Przedmiotem ochrony art. 299 jest wówczas dobro zagrożone przez przestępstwo, z którego pochodzą korzyści majątkowe (O. Górniok, Podstawy karania za tzw. pranie pieniędzy w obowiązujących i projektowanych przepisach polskiego prawa karnego (w:) Proceder prania brudnych pieniędzy, Studia i materiały, red. E. Pływaczewski, Toruń 1993, s. 38). Z punktu widzenia art. 299 § 1 dotyczy to w szczególności obrotu środkami odurzającymi (narkotyki) i psychotropowymi, przemytu, fałszowania środków pieniężnych i papierów wartościowych, handlu bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi i rozszczepialnymi oraz wymuszania okupu czy przestępstw przeciwko mieniu.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego (§ 1)

Podmiot czynu zabronionego

8. Sprawcą przestępstwa prania brudnych pieniędzy z art. 299 § 1 może być każda osoba.

9. Sprawcą przestępstwa z art. 299 § 1 nie może być ten, kto sam dopuścił się przestępstwa, z którego pochodzą korzyści majątkowe.

10. Sprawca przestępstwa prania pieniędzy może występować w imieniu osoby prawnej lub innego podmiotu, któremu przysługują określone prawa majątkowe, działając jako pełnomocnik lub reprezentant.

Znamiona określające czynność sprawczą

11. Przestępstwo z art. 299 § 1 może zostać zrealizowane przez:

- przyjmowanie,

- przekazywanie za granicę,

- wywożenie za granicę,

- pomaganie do przenoszenia własności lub posiadania,

- podejmowanie innych czynności mogących udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie przestępnego pochodzenia, miejsca umieszczenia, wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku wartości majątkowych, o których mowa w tym przepisie.

12. "Przyjęcie" wartości majątkowych, o których mowa w art. 299 § 1, polega na przejęciu ich we władztwo, a więc uzyskaniu faktycznej możliwości dysponowania, na podstawie porozumienia pomiędzy przekazującym a przyjmującym. Przekazanie może nastąpić per facta concludentia (K. Idecki, Przestępstwo paserstwa w kodeksie karnym z 1969 r. - analiza dogmatyczna, Łódź 1991, s. 68).

13. Przyjęciem będzie zarówno objęcie w fizyczne posiadanie, jak i przejęcie kluczyka do skrytki bankowej, w której złożone są papiery wartościowe, zaksięgowanie określonej kwoty czy sporządzenie innego dokumentu finansowego potwierdzającego przelew przy rozliczeniach międzybankowych.

14. Zwrot "przyjęcie" występujący w art. 299 § 1 ustawy należy interpretować podobnie jak w przestępstwie paserstwa z art. 291 § 1, z tym że obejmuje on także takie przyjęcie, którego celem jest osiągnięcie korzyści majątkowej, co odpowiada "nabyciu" w art. 291 (zob. tezy do art. 291; zob. też W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., teza 19 do art. 215). Przyjęcie na gruncie art. 299 § 1 ustawy nie musi mieć charakteru czasowego.

15. Samo wystawienie pełnomocnictwa lub dokonanie wpłatyna cudze konto nie stanowi jeszcze "przyjęcia" określonych wartości przez pełnomocnika lub dysponenta kontem. Decyduje o tym dopiero wyrażenie przezeń zgody, co może nastąpić w sposób wyraźny lub domniemany (wykorzystanie pełnomocnictwa, niezgłoszenie zastrzeżeń po uzyskaniu wyciągu bankowego informującego o wpłacie).

16. Przyjęcie rzeczy nie obejmuje nabycia pierwotnego (K. Idecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 69).

17. Pojęcie przekazania lub wywozu za granicę obejmuje wszystkie te czynności, w wyniku których określone składniki majątkowe znajdują się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. O ile wywóz obejmować będzie w szczególności fizyczne przemieszczenie określonych przedmiotów (przewóz przez granicę w bagażu), o tyle przekazanie może nastąpić za pomocą sporządzenia określonego dokumentu finansowego i zaksięgowania, na przykład za pomocą przelewu.

18. Przekazanie lub wywóz brudnych pieniędzy poza granicę kraju pozostaje karalny nawet wówczas, gdy nie stanowi równocześnie przestępstwa skarbowego. Uzyskanie zezwolenia dewizowego na wywóz określonych wartości dewizowych nie powoduje braku karalności z art. 299 § 1 za wywóz brudnych pieniędzy.

19. Nie stanowi czynu karalnego przywóz "brudnych pieniędzy" na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również przesłanie lub ich przewóz przez granicę innego kraju, chyba że może to udaremnić stwierdzenie przestępnego pochodzenia mienia.

20. Poprzez pomoc w przeniesieniu własności należy rozumieć wszelkie czynności ułatwiające przeniesienie prawa własności składników majątkowych wymienionych w art. 299 § 1. Pomoc ta może polegać na świadczeniu usług prawnych, sporządzeniu przez notariusza umowy, przygotowaniu dokumentów z ksiąg wieczystych.

21. Pomoc w przeniesieniu własności lub posiadania przedmiotów może polegać także na czasowym nabyciu ich własności, a następnie na ich dalszym zbyciu.

22. W przypadku przedmiotów pochodzących z przestępstwa, pomoc w przeniesieniu własności może polegać również na ich zbyciu osobie działającej w dobrej wierze w stosunku do praw podmiotu zbywającego. Zgodnie z art. 169 k.c. mimo braku praw po stronie zbywającego dochodzi do przejęcia własności mienia pochodzącego z przestępstwa przez nabywcę działającego w dobrej wierze.

23. Zgodnie z art. 348 k.c. przeniesienie posiadania polegać może na wydaniu rzeczy, wydaniu dokumentów umożliwiających rozporządzanie rzeczą czy też wydanie środków, które dają faktyczną władzę nad rzeczą. Pomoc w przeniesieniu posiadania składników majątkowych określonych w art. 299 § 1 może polegać na czasowym przejęciu dzierżenia tych składników, czasowym użyczeniu konta w celu dokonania nań wpłaty gotówkowej lub przelewu, przesunięciu określonego pakietu akcji na konto innego akcjonariusza, a także na wszelkim innym działaniu (np. wydaniu kluczyka do skrytki bankowej), umożliwiającym przekazanie władztwa nad określonym przedmiotem lub dokumentem.

24. Podjęcie innej czynności, która może udaremnić stwierdzenie przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia albo wykrycie, zajęcie lub orzeczenie przepadku określonych w art. 299 § 1 składników majątkowych, stanowi kategorię ogólną, dopełniającą, dla której wcześniej wymienione czynności wykonawcze stanowiły typowe egzemplifikacje.

25. Dla realizacji znamion z art. 299 § 1 nie jest konieczne, by działanie sprawcy rzeczywiście udaremniło jedno ze zdarzeń określonych w tym przepisie. Z uwagi jednak na użycie zwrotu "udaremnić", a nie "utrudnić", działanie to musi mieć typowo istotne znaczenie dla postępowania, które ma ustalić pochodzenie określonych przedmiotów, ich wykrycie, zajęcie lub orzeczenie przepadku.

26. Stwierdzenie przestępnego pochodzenia należy rozumieć jako możliwość ustalenia określonych faktów przez uprawniony do tego organ. Ustalenie przestępnego pochodzenia określonych przedmiotów dokonywane jest w postępowaniu karnym (zarówno przygotowawczym, jak i sądowym), a także karnoskarbowym i polega na stwierdzeniu, że przedmioty te pochodzą pośrednio lub bezpośrednio z określonego przestępstwa.

27. Stwierdzenie miejsca umieszczenia oznacza możliwość ustalenia miejsca, w którym fizycznie znajdują się przedmioty pochodzące z przestępstwa, o którym mówi art. 299 § 1.

28. Wykrycie odnosi się do składników majątkowych, o których mowa w art. 299 § 1in principio, nie zaś do przestępstw, z których one pochodzą. Wykrycie polega na ustaleniu miejsca, w którym środki te są przechowywane (zdeponowane), co często oznacza ustalenie tożsamości podmiotu będącego ich dysponentem. Wykryciem jest także ustalenie wielkości korzyści majątkowej.

29. Zajęcie może nastąpić bądź na podstawie orzeczenia sądu w postępowaniu karnym lub cywilnym, bądź na podstawie decyzji określonego organu administracyjnego lub komornika. Uniemożliwienie zajęcia może polegać na przykład na ukryciu określonych przedmiotów, ich uszkodzeniu, obciążeniu, pozornym wyzbyciu się władztwa nad rzeczą, choćby nawet działania te nastąpiły po stwierdzeniu przestępnego pochodzenia zabezpieczanych w ten sposób "brudnych pieniędzy".

30. "Orzeczenie przepadku" jest czynnością prawną dokonywaną przez sąd w postępowaniu karnym lub cywilnym. Należy odróżnić to pojęcie od "wykonania orzeczenia o przepadku".

31. Działania podjęte po orzeczeniu przepadku, a udaremniające jego wykonanie, nie mieszczą się w zakresie art. 299 § 1.

32. "Inne działanie", o którym mowa w art. 299 § 1, może polegać na fałszowaniu dokumentów finansowych, sporządzaniu fikcyjnych umów, zmianie postaci wartości dewizowych (przetopienie sztabek złota), przerobieniu papierów wartościowych (antydatowaniu), udzieleniu pełnomocnictwa, tworzeniu fikcyjnych osób prawnych. Może ono polegać także na przechowywaniu określonych wartości (np. ukrywaniu) z zamiarem ich późniejszego, bezpiecznego wprowadzenia do obrotu.

33. Zgodnie z art. 299 § 5 surowsza odpowiedzialność karna grozi sprawcy przestępstwa z art. 299 § 1, jeżeli działał on w porozumieniu z innymi osobami (co najmniej dwiema). Uczestnikami tego porozumienia mogą być także sprawcy przestępstwa, z którego pochodzą brudne pieniądze.

34. Ustawodawca dla określenia znamienia kwalifikującego użył zwrotu "w porozumieniu z innymi osobami". Ponieważ dla wyrażenia współsprawstwa ustawa karna używa określenia "wspólnie i w porozumieniu z inną osobą/osobami" (zob. art. 18 k.k.), należy uznać, iż zakres znaczeniowy tego pierwszego zwrotu jest szerszy. W szczególności obejmuje on poza współsprawcami także pomocników, którzy uczestniczą w porozumieniu dotyczącym popełnienia czynu zabronionego, a których rola w realizacji znamion przestępstwa prania brudnych pieniędzy"nie kwalifikuje ich na współsprawców.

35. Dla kwalifikacji z art. 299 § 5 nie ma znaczenia, iż niektóre z osób współdziałających realizują znamiona z art. 299 § 1, a inne art. 299 § 2. Kwalifikacja z art. 299 § 5 zachodzi więc zarówno wówczas, gdy dochodzi do porozumienia pomiędzy osobą wpłacającą brudne pieniądze oraz dwoma urzędnikami bankowymi odpowiedzialnymi za przyjmowanie wpłat gotówkowych, jak i w sytuacji dokonania wpłaty na konto podstawionej osoby, za jej zgodą.

36. Przez korzyść majątkową, o której mowa w art. 299 § 6, zgodnie z definicją art. 115 § 4 należy rozumieć korzyść zarówno dla siebie, jak i dla innego podmiotu. Oznacza ona jakiekolwiek przysporzenie majątkowe (uchwała SN z 30 stycznia 1980 r., VII KZP 41/78, OSNKW 1980, nr 3, poz. 24). Może ona przybrać każdą postać ucieleśniającą określoną wartość ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzach. Bliższe określenie pojęcia "korzyść majątkowa" - zob. uwagi do art. 115 § 4.

37. Osiągnięcie korzyści majątkowej za pomocą przestępstwa prania brudnych pieniędzy oznacza wszelkie przysporzenie majątkowe po stronie sprawcy w znacznych rozmiarach. Przysporzenie to nie obejmuje wartości majątkowych (przedmiotów lub praw), których sprawca stał się dysponentem w miejsce przekazanych "brudnych pieniędzy". Korzyść majątkowa z popełnienia przestępstwa z art. 299 § 1 lub 2 musi przekraczać ich wartość. Korzyścią majątkową może być zapłata za przyjęcie pieniędzy na konto bankowe, prowizja od dokonanej transakcji, zysk z operacji finansowych (giełdowych) dokonywanych za pomocą brudnych pieniędzy.

38. Warunkiem odpowiedzialności z art. 299 § 6 jest rzeczywiste osiągnięcie korzyści majątkowej. Dla realizacji znamion z art. 299 § 6 nie ma znaczenia cel działania sprawcy.

39. Przez pojęcie znacznej korzyści majątkowej należy rozumieć korzyść przekraczającą swoją wartością dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia w chwili popełnienia czynu zabronionego (zob. art. 115 § 5 k.k.).

Przedmiot bezpośredniego działania

40. Przedmiotem karalnych czynności wykonawczych na gruncie art. 299 § 1 są środki płatnicze, papiery wartościowe lub inne wartości dewizowe, prawa majątkowe oraz mienie ruchome lub nieruchome, pochodzące z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego przez samego sprawcę lub przez inne osoby. Przedmiotem przestępstwa może być praktycznie każdy składnik majątkowy.

41. Zgodnie z art. 31 i 32 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 1, poz. 2 ze zm.) środkami płatniczymi są znaki pieniężne (banknoty oraz monety) emitowane przez NBP, których wzór i wartość ustala Prezes NBP. W związku z tym, że art. 115 § 9 oraz art. 310 § 1 k.k. rozróżniają środek płatniczy od dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej lub zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce, dokument taki nie może być uważany za środek płatniczy także w rozumieniu art. 299 § 1. Może być natomiast papierem wartościowym (zob. teza 42 do art. 299).

42. Pojęcie papieru wartościowego należy definiować w kontekście rozdziału XXXVII kodeksu karnego "Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi". Przewidziany w tym rozdziale podstawowy typ przestępstwa na określenie papieru wartościowego posługuje się zwrotem "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej lub zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce". Chodzi w szczególności o akcje, obligacje, weksle, czeki, certyfikaty depozytowe, bony oszczędnościowe, akredytywy, czeki podróżne.

43. Nie można uznać za papiery wartościowe w rozumieniu art. 299 § 1 dokumentów, które co prawda pozwalają na uzyskanie określonych środków pieniężnych, nie podlegają jednak zbyciu. Chodzi w szczególności o karty kredytowe, w tym magnetyczne. Może natomiast stanowić papier wartościowy imienna książeczka oszczędnościowa lub dokument lokaty terminowej, o ile samodzielnie podlega zbyciu.

44. Co do pojęcia papieru wartościowego - zob. definicję wyrażoną w art. 2 pkt 8 ustawy z 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. Nr 183, poz. 1537), art. 921⁶ k.c. oraz A. Chłopecki, Czy w prawie polskim obowiązuje zasada numerus clausus papierów wartościowych, PS 1994, nr 2, s. 32 i n.

45. Ze względu na definicję papieru wartościowego sformułowaną w art. 310 k.k., nie można uznać za taki dokumentu, który co prawda może być przedmiotem obrotu, ale dotyczy innych praw majątkowych niż wymienione w art. 310. Chodzi w szczególności o wszelkie dokumenty uprawniające do określonych usług (np. bilety, karty wstępu, karty magnetyczne uprawniające do korzystania z określonych urządzeń).

46. Pojęcie wartości dewizowych określa ustawa z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.). Zgodnie z tą ustawą wartościami dewizowymi są: zagraniczne środki płatnicze - waluty obce i dewizy, złoto i platyna w stanie nieprzerobionym oraz w postaci sztab, monet bitych po 1850 r., półfabrykatów z wyjątkiem stosowanych w technice dentystycznej, a także wyroby ze złota i platyny zazwyczaj niewytwarzane z tych kruszców (złoto dewizowe i platyna dewizowa), oraz wystawione w walutach obcych papiery wartościowe, niebędące środkami płatniczymi, w tym akcje, obligacje, książeczki oszczędnościowe oraz kupony od takich papierów.

47. Pojęcie praw majątkowych obejmuje wszelkie możliwe prawa majątkowe na rzeczach, jak i na dobrach niematerialnych. Prawa te mogą mieć charakter obligacyjny, jak i rzeczowy.

48. Wymienienie w art. 299 § 1, obok praw majątkowych, także mienia ruchomego i nieruchomego, oznacza wskazanie na materialny substrat tych praw, którym mogą być zarówno rzeczy ruchome, jak i nieruchomości w rozumieniu art. 45 i n. k.c.

49. Wskazane w art. 299 § 1 składniki majątkowe mają pochodzić z korzyści związanych z popełnieniem czynu zabronionego. Należy przyjąć, iż pod tym pojęciem należy rozumieć korzyści pochodzące bezpośrednio lub pośrednio z popełnionego przestępstwa. O znaczeniu tego ostatniego pojęcia - zob. uwagi do art. 45.

50. Przedmiotem przestępstwa z art. 299 § 1 mogą być także te składniki majątkowe, które bezpośrednio pochodzą z popełnionego przestępstwa (np. skradzione mienie).

51. Korzyść majątkowa ma pochodzić z przestępstwa popełnionego przez samego sprawcę lub inne osoby.

52. Mienie stanowiące przedmiot czynu zabronionego z art. 299 § 1 może pochodzić z jakiegokolwiek czynu zabronionego. Z uwagi na treść art. 115 § 1 dotyczy to wszystkich typów przestępstw określonych w kodeksie karnym oraz innych ustawach przewidujących czyny zabronione pod groźbą kary jako przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Popełnienie czynu zabronionego nie musi być stwierdzone orzeczeniem sądowym (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1211-1212).

53. Jeżeli zachowana jest tożsamość podmiotu, w którego mieniu dokonują się przekształcenia majątkowe (zastępowanie przedmiotów i praw, pochodzących bezpośrednio z korzyści związanych z popełnieniem przestępstwa, przez inne), każde następne zastąpienie powoduje, że mienie uzyskane może być przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa prania brudnych pieniędzy.

54. Charakter brudnych pieniędzy posiadają także wartości majątkowe określone w art. 299 § 1, uzyskane za przedmioty pochodzące bezpośrednio z przestępstwa, jako pożytki prawne, na przykład zapłata za ich używanie lub odsetki - na przykład od pieniędzy pochodzących z handlu narkotykami ulokowanych na oprocentowanym rachunku bankowym.

55. Jeżeli mienie pochodzące bezpośrednio z przestępstwa lub korzyści odniesione z popełnionego przestępstwa weszły do majątku innego podmiotu, to mogą stanowić one przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa prania brudnych pieniędzy, chyba że przejście tych środków dokonało się w oparciu o zdarzenie rodzące skutki prawne w zakresie praw majątkowych po stronie nabywającego. Mienie to nosi więc znamię brudnych pieniędzy do momentu, w którym trzecia osoba nabyła skutecznie prawa do tego mienia. Nie dotyczy to nabycia inkryminowanych wartości przez Skarb Państwa w drodze przepadku.

56. Nabycie przez osobę trzecią możliwe jest wyłącznie w oparciu o przepisy o ochronie nabywcy w dobrej wierze (art. 169 k.c.) lub w inny sposób w drodze nabycia pierwotnego. Z uwagi bowiem na zakazy wynikające z treści art. 299, brudne pieniądze nie mogą stanowić skutecznego przedmiotu świadczenia, nie mogą być więc przedmiotem ważnej czynności cywilnoprawnej (art. 58 k.c.).

57. Zachowują charakter brudnych pieniędzy wartości majątkowe wpłacone na konto bankowe, które następnie bank przekazuje innej osobie. Podobnie w przypadku spłaty kredytu pieniędzmi lub wekslami pochodzącymi z przestępstwa, wartości te nadal mają charakter brudnych pieniędzy.

58. Dla przyjęcia, że określone mienie pochodzi z korzyści uzyskanych z popełnienia przestępstwa, nie jest konieczne, by przestępstwo to zostało już osądzone prawomocnym wyrokiem. Nie ma też znaczenia, iż jego karalność uległa przedawnieniu. Nie musi być także znana tożsamość jego sprawców.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego (§ 2)

Podmiot czynu zabronionego

59. Przestępstwo z art. 299 § 2 ma charakter indywidualny. Jego sprawcą może być wyłącznie pracownik banku, instytucji finansowej lub kredytowej albo innego podmiotu, na którym z mocy przepisów prawa ciąży obowiązek rejestracji transakcji i osób dokonujących transakcji. Pojęcie pracownika należy interpretować szeroko, obejmując nim także osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia (zob. pojęcie wykonywania zawodu maklera giełdowego z art. 125 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - Dz. U. Nr 183, poz. 1538).

60. Przez bank należy rozumieć podmiot powołany na podstawie ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.).

61. Brak jest normatywnej definicji "instytucji finansowej". Pod pojęciem tym należy rozumieć każdy podmiot zajmujący się gromadzeniem lub inwestowaniem środków pieniężnych. Za instytucję finansową w rozumieniu art. 299 § 2 należy uznać w szczególności fundusze inwestycyjne w rozumieniu ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.), spółki prowadzące działalność maklerską, towarzystwa funduszy powierniczych, spółki prowadzące giełdy, towarzystwa ubezpieczeniowe, ZUS, kasy chorych czy fundusze emerytalne, kantory wymiany walut.

62. Za instytucję kredytową należy uznać każdy podmiot, który poza bankami na mocy ustawy szczególnej uprawniony jest do udzielania kredytów.

63. Pojęcie "innego podmiotu, na którym z mocy przepisów prawa ciąży obowiązek rejestracji transakcji i osób dokonujących transakcji" należy przede wszystkim interpretować w świetle art. 2 pkt 1 ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).

Znamiona określające czynność sprawczą

64. Przestępstwo z art. 299 § 2 może być zrealizowane bądź przez przyjęcie, bądź przez dokonanie transferu lub konwersji pieniędzy lub wartości dewizowych albo przez świadczenie usług mających ukryć przestępne pochodzenie tych pieniędzy lub wartości dewizowych lub też zabezpieczyć przed zajęciem.

65. Pojęcie przyjmowania obejmuje wszelkie czynności polegające na fizycznym przejęciu władztwa nad określonym przedmiotem. Zwrot, iż przyjęcie ma nastąpić w gotówce, wskazuje, że nie obejmuje on przelewów międzybankowych lub przyjęcia określonej sumy za pomocą wystawienia dokumentu finansowego (księgowego). Zachowania takie mogą natomiast spełniać znamię "transferu" lub "konwersji". Nie realizuje znamion z art. 299 § 2 przyjęcie zapłaty za określony towar za pomocą zapisu na kredytowej karcie magnetycznej.

66. Stylistyka przepisu nakazuje odnieść do wartości dewizowych, jako przedmiotu czynności wykonawczej, znamię przyjmowania w gotowce. Ogranicza to zakres tego przedmiotu wyłącznie do pieniędzy - banknotów i monet, wyrażonych w walucie obcej, a więc przedmiotów, które mogą być przyjmowane "w gotówce". W innym wypadku ustawodawca zastosowałby stylistykę łączącą ten zwrot wyłącznie z pieniędzmi. Artykuł 299 § 2 nie obejmuje więc przyjmowania innych przedmiotów stanowiących wartości dewizowe, w szczególności złota lub platyny.

67. Karalność czynu określonego w art. 299 § 2in principio zależy od stwierdzenia naruszenia przy jego dokonaniu określonych przepisów. Przepisy te muszą mieć charakter norm prawnych o charakterze publicznym. Nie spełniają takiej cechy wewnętrzne regulacje bankowe będące aktem zarządzania.

68. Obecnie regulacje dotyczące przyjmowania w gotówce pieniędzy i wartości dewizowych zawiera ustawa z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.). W rozdziale 3 tej ustawy wprowadzono wiele obowiązków warunkujących przyjęcie takiej wpłaty (która na gruncie art. 2 pkt 2 ustawy traktowana jest jako transakcja), polegających w szczególności na jej zarejestrowaniu i ustaleniu tożsamości osoby wpłacającej. Należy przyjąć, iż w przypadku niemożności dokonania transakcji lub ustalenia tożsamości wpłacającego zakazane jest przyjęcie wpłaty gotówkowej. Działanie wbrew temu zakazowi realizuje znamię przyjęcia pieniędzy w gotówce "wbrew przepisom".

69. Jakkolwiek bezpośrednio obowiązki w zakresie rejestracji transakcji oraz identyfikacji osób biorących w niej udział nałożone są na określone instytucje, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu, w rzeczywistości wykonywane są one przez osoby reprezentujące te instytucje (odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1214).

70. Pośrednio za regulację taką mogą być uznane przepisy ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) wprowadzające ograniczenia w zakresie obrotu wartościami dewizowymi przez podmioty (w tym również banki) nieposiadające określonych w ustawie zezwoleń.

71. Artykuł 299 § 2 penalizuje nadto przyjmowanie pieniędzy lub wartości dewizowych, o ile następuje to w okolicznościach wzbudzających uzasadnione podejrzenie o ich przestępnym pochodzeniu z czynów określonych w § 1, a także świadczenie usług mających ukryć ich przestępne pochodzenie lub usług w zabezpieczeniu przed zajęciem.

72. Przyjęcie brudnych pieniędzy ma nastąpić "w okolicznościach wzbudzających uzasadnione podejrzenie ich pochodzenia ze zorganizowanej przestępczości". Jakkolwiek zwrot ten wprowadzono do ustawowych znamion określających czyn zabroniony, wskazuje on przede wszystkim na obniżone wymagania dowodowe. Co do umyślnej realizacji tej postaci czynu zabronionego z art. 299 § 2 ustawy - zob. teza 92 do art. 299.

73. Świadczenie usług w zatajaniu przestępnego pochodzenia oznacza wszelką działalność zmierzającą do ukrycia źródeł pochodzenia pieniędzy lub wartości dewizowych. Może ona obejmować fałszowanie i niszczenie dokumentów, ukrywanie brudnych pieniędzy, ich przechowywanie, pośrednictwo w zawieraniu transakcji umożliwiających nabycie ich własności przez podmiot trzeci itp., tworzenie dokumentów wskazujących na legalne pochodzenie inkryminowanych wartości. Świadczenie usług w zatajaniu przestępnego pochodzenia może obejmować także stany faktyczne realizujące znamię "pomocy do ukrycia rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego" z przestępstwa paserstwa (art. 291 k.k.), w szczególności jako dostarczenie środka przewozu, przeniesienie rzeczy do kryjówki, oddanie do dyspozycji lokalu, odwrócenie uwagi osoby poszukującej (K. Idecki, Przestępstwo paserstwa..., s. 72).

74. Świadczenie usług zakłada zamiar trwałego podejmowania zachowań polegających na zatajaniu pochodzenia lub zabezpieczaniu przed zajęciem pieniędzy i wartości dewizowych pochodzących z przestępstwa.

75. Dla realizacji znamion czynu zabronionego z art. 299 § 2in fine nie jest wystarczające jednorazowe podjęcie czynności określonych w tym przepisie, nawet gdyby zakładało ich długotrwałość (np. przechowywanie określonego mienia). W przeciwnym razie ustawodawca poprzestałby na karalności samego pomocnictwa. Świadczeniem usług będą natomiast czynności podjęte w ramach ogólnego porozumienia co do przyjmowania i ukrywania przedmiotów pochodzących z przestępstwa.

76. Surowszą odpowiedzialność karną, określoną w art. 299 § 5, poniesie sprawca czynu zabronionego z art. 299 § 2, który działał w porozumieniu z innymi (co najmniej dwiema) osobami (zob. też tezy 33 i 34).

77. Ustawodawca przewidział także typ kwalifikowany (§ 6) ze względu na osiągnięcie przez sprawcę przestępstwa z art. 299 § 2 znacznej korzyści majątkowej (zob. też tezy 36-39).

Przedmiot bezpośredniego działania

78. Przedmiotem czynności wykonawczej tej postaci popełnienia przestępstwa z art. 299 § 2 są pieniądze i wartości dewizowe. Bliższe określenie tych pojęć - zob. teza 46 do art. 299.

79. Nie jest jasne, czy art. 299 § 2 odnosi się wyłącznie do pieniędzy i wartości dewizowych w gotówce czy też ów gotówkowy charakter odnosić należy wyłącznie do czynności przyjmowania wymienionej w art. 299 § 2in principio. Wydaje się, iż z uwagi na to, że wśród czynności wykonawczych wymieniono, poza przyjmowaniem, transfer i konwersję, nie można zawężać przedmiotu czynności wykonawczych wyłącznie do pieniędzy lub wartości dewizowych w postaci gotówkowej. Stąd przyjmowanie w okolicznościach wzbudzających podejrzenie co do pochodzenia pieniędzy lub wartości dewizowych oraz świadczenie usług, o których wspomina art. 299 § 2in fine, odnosić się może do wszelkich postaci pieniędzy czy wartości dewizowych. Mogą to więc być zarówno banknoty, monety, papiery wartościowe, wystawione w walucie obcej lub wywożone za granicę, złoto i platyna, a także pieniądz "międzybankowy".

80. Karalność przyjęcia wbrew przepisom pieniędzy lub wartości dewizowych w gotówce albo dokonanie ich transferu lub konwersji nie jest wprost uzależnione od pochodzenia tych pieniędzy lub wartości dewizowych. Przestępstwo ma charakter abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, jednak jego karygodność nie wynika z naruszenia określonych przepisów bankowych, ale domniemania, że działanie takie może dopomóc procederowi "prania brudnych pieniędzy". Karygodność powiązana jest więc z pierwotnym przestępstwem określonym w art. 299 § 1 oraz § 2in fine. Stąd, jeżeli zostanie ustalone, iż pieniądze pochodzą z legalnych źródeł, należy rozważyć możliwość przyjęcia znikomego stopnia społecznej szkodliwości zachowań realizujących formalnie znamiona czynu zabronionego z art. 299 § 2in principio.

81. Należy przyjąć, iż dla realizacji tych postaci czynu zabronionego z art. 299 § 2, które polegają na przyjęciu pieniędzy lub wartości dewizowych w okolicznościach uzasadniających podejrzenie o ich przestępnym pochodzeniu, pieniądze te i wartości dewizowe faktycznie powinny pochodzić z popełnionego przestępstwa. Jest to również oczywiste w przypadku świadczenia usług mających na celu ukrycie przestępnego pochodzenia lub zabezpieczenie przed zajęciem.

82. Artykuł 299 § 2 wskazuje na to, iż pieniądze oraz wartości dewizowe, do których odnoszą się czynności wykonawcze wymienione w tym przepisie in fine, mają stanowić "przedmiot czynu określonego w § 1". Przez pojęcie to należy rozumieć wyłącznie te czyny, które wymienione zostały jako czynności wykonawcze w art. 299 § 1.

83. Nie stanowią przedmiotu czynności wykonawczych z art. 299 § 2 papiery wartościowe wystawione w walucie polskiej (chociażby na okaziciela), chyba że stanowią one równocześnie wartości dewizowe.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego (§ 3 i 4)

Podmiot czynu zabronionego

84. Przestępstwa określone w art. 299 § 3 i 4 mają charakter indywidualny. Ich sprawcą może być wyłącznie osoba zobowiązana w banku, instytucji finansowej lub kredytowej do wykonania czynności opisanych w tych przepisach. Pojęcie instytucji finansowej należy utożsamić z pojęciem instytucji zobowiązanej, którą definiuje art. 2 pkt 1 ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.). Należy wszakże zwrócić uwagę, iż inne ustawy również mogą nakładać obowiązki w zakresie rejestracji transakcji na inne jeszcze podmioty.

Znamiona określające czynność sprawczą

85. Przestępstwo z art. 299 § 3 polega na zaniechaniu poinformowania zarządu banku, instytucji finansowej lub kredytowej, lub organu nadzoru finansowego o określonych operacjach finansowych. Redakcja tego przepisu jest wadliwa, w szczególności charakteryzując bliżej operacje finansowe objęte obowiązkiem informowania użyto form gramatycznych oraz zwrotów, które uniemożliwiają dokonanie racjonalnej wykładni tego przepisu. Przepis ten bowiem mówi o "okolicznościach (...) wzbudzających uzasadnione podejrzenie, że chodzi o źródło ich [podkr. - W.W.] pochodzenia określone w § 1". Nie można w sposób sensowny mówić o źródłach pochodzenia okoliczności. Podobnie zawodzi próba sensownego połączenia zwrotu użytego w art. 299 § 3in fine z "operacją finansową".

86. Obowiązki dotyczące informowania o wzbudzających podejrzenie transakcjach przewiduje rozdział 3 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. Nr 153, poz. 1505 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy instytucja obowiązana przyjmująca dyspozycję lub zlecenie klienta do przeprowadzenia transakcji, której okoliczności wskazują, że wartości majątkowe mogą pochodzić z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł, ma obowiązek zarejestrować taką transakcję, bez względu na jej wartość i charakter. Należy podkreślić, iż sankcja z art. 299 § 3 dotyczy wyłącznie zaniechania obowiązków informowania w zakresie transakcji, której okoliczności wskazują, że objęte nią wartości majątkowe pochodzą z przestępstwa. Jest to pojęcie węższe niż "nielegalne źródło" czy "nieujawnione źródło". Artykuł 299 § 3 nie dotyczy także przypadków niedoinformowania o transakcjach, które z uwagi na wysokość zostały objęte obowiązkiem rejestracji, o ile nie mają równocześnie charakteru transakcji podejrzanych (por. R. Zawłocki, Kodeks karny..., s. 1216).

87. Uwagi zawarte w tezach 88 i 89 mają analogiczne zastosowanie do określonego w § 4 czynu zabronionego, polegającego na zaniechaniu wbrew przepisom wyznaczenia osoby uprawnionej do przyjmowania informacji określonych w § 3.

88. Przestępstwo z art. 299 § 4 polega na niewyznaczeniu osoby uprawnionej do przyjmowania informacji, o których mowa w § 3, lub ich udzielania osobie uprawnionej. Także i w tym przypadku warunkiem realizacji znamion tego typu czynu zabronionego jest naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów. W obowiązujących regulacjach prawa publicznego brak jest stosownych norm nakładających obowiązek wyznaczania takich osób. W szczególności nie przewiduje ich ustawa z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.). W obecnym stanie prawnym art. 299 § 4 nie sankcjonuje więc naruszenia żadnych obowiązków i pozostaje regulacją pustą.

89. Z uwagi na to, iż obowiązek udzielenia informacji osobie uprawnionej odniesiony został do informacji, o których mowa w § 3, interpretacja znamion art. 299 § 4 napotyka na te same trudności, jakie występują przy analizie znamion § 3, wynikające z wadliwej redakcji tego przepisu.

Znamiona strony podmiotowej

90. Typy czynów zabronionych określone w art. 299 mają charakter umyślny.

91. Sprawca musi obejmować zamiarem wszystkie znamiona określone w art. 299 § 1, z tym że nie musi znać prawnej kwalifikacji czynu zabronionego, z których pochodzą brudne pieniądze. Wystarczająca jest świadomość, iż stanowią one przestępstwa, a więc czyny, za które grozi odpowiedzialność karnosądowa.

92. Szczególny sposób określenia strony podmiotowej przyjęto w art. 299 § 2 i 3. W przypadku przyjmowania pieniędzy lub wartości dewizowych, a także obowiązku przekazania określonych informacji o dokonanych operacjach finansowych, ustawodawca nie wymaga pełnej świadomości co do źródeł pochodzenia pieniędzy lub wartości dewizowych. Umyślnością mają być objęte okoliczności, które dają podstawę do uzasadnionego przypuszczenia, że pieniądze i wartości dewizowe pochodzą z przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Dla odpowiedzialności karnej z tego przepisu wystarczające jest, by sprawca miał świadomość społecznej oceny tych okoliczności, jakkolwiek sam może mieć inne przekonanie na temat pochodzenia określonych wartości majątkowych. Pełna świadomość przestępnego pochodzenia prowadzi do odpowiedzialności karnej z art. 299 § 1.

93. Okoliczności, które mogą "wzbudzić uzasadnione podejrzenie", że określone pieniądze lub wartości dewizowe pochodzą z przestępstwa, to m.in. dokonywanie wpłaty przez osobę, której sytuacja majątkowa nie uzasadnia dysponowania wpłacaną kwotą, dokonywanie przez jedną osobę wielu mniejszych wpłat tuż poniżej granicy obligującej do rejestracji wpłaty, dokonywanie wpłaty w małych nominałach, dokonywanie wpłaty przez pełnomocnika niezwiązanego z mocodawcą, nierozpoznawalność lub wręcz niedorzeczność celu gospodarczego wpłaty, realizowanie większych kwot wyłącznie czekami podróżnymi, większe i częstsze przelewy z i do krajów znanych z handlu lub produkcji narkotyków, wpłaty gotówkowe dużej liczby różnych osób na to samo konto (zob. E. Pływaczewski, Przestępczość zorganizowana i jej zwalczanie w Europie Zachodniej (ze szczególnym uwzględnieniem RFN), Warszawa, s. 110 i n.).

94. Dla realizacji znamion z art. 299 nie jest konieczne działanie celem wprowadzenia "brudnych pieniędzy" do legalnego obrotu. Odpowiedzialności karnej podlega więc także sprawca, który ukrywa pieniądze lub je przyjmuje także w innym celu (np. osiągnięcia korzyści majątkowej).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

95. Przestępstwo z art. 299 § 1 i 2 jest występkiem zagrożonym karą od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Za przestępstwa z art. 299 § 3 i 4 grozi kara od miesiąca do 3 lat pozbawienia wolności.

W przypadku sprawcy czynu określonego w § 1 lub 2, który dopuścił się go w porozumieniu z innymi osobami lub osiągnął znaczną korzyść majątkową, grozi kara od roku do lat 10.

96. Artykuł 299 § 8 ustawy przewiduje szczególną klauzulę uchylającą karalność wobec sprawcy, który po popełnieniu przestępstwa prania brudnych pieniędzy z art. 299 § 1-4 ujawnił wobec uprawnionego organu określone informacje, co zapobiegło popełnieniu innego przestępstwa.

Informacje ujawnione przez sprawcę mają dotyczyć osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz okoliczności jego popełnienia. Ustawodawca nie rozstrzyga wątpliwości, o jakie przestępstwo chodzi: czy o przestępstwo, z którego pochodzą brudne pieniądze, czy też o przestępstwo prania brudnych pieniędzy. Skoro jednak spod zakresu klauzuli niekaralności wyłączono przypadek popełnienia przestępstwa z art. 299 we współdziałaniu z innymi osobami, wydaje się, iż sensownie odnosić ją można wyłącznie do tego przestępstwa, z którego pochodziły brudne pieniądze.

97. Osobami uczestniczącymi w popełnieniu przestępstwa mogą być zarówno współsprawcy, sprawcy kierowniczy, polecający, jak i podżegacze i pomocnicy, chociażby nie ponosili oni odpowiedzialności karnej.

98. Okoliczności popełnienia przestępstwa obejmują wszelkie fakty mające znaczenie dla realizacji jego znamion, w tym charakterystykę porozumienia oraz ról poszczególnych współdziałających.

99. Zakres ujawnionych informacji, gwarantujący bezkarność, wyznaczony jest kryterium funkcjonalnym "jeżeli zapobiegło to popełnieniu innego przestępstwa". Nie jest konieczne dla spełnienia przesłanek niekaralności z art. 299 § 8 ujawnienie wszystkich współdziałających oraz wszystkich okoliczności popełnienia przestępstwa. Wystarczające jest, by ujawnienie określonych informacji zapobiegło popełnieniu innego przestępstwa. Cel ujawnienia informacji nie może być rozumiany abstrakcyjnie. Zapobieżenie musi więc odnosić się do konkretnego przestępstwa, którego przygotowanie weszło w takie stadium, iż można określić jego tożsamość (atakowane dobro prawne, sprawca, ogólna kwalifikacja).

100. Przepis art. 299 § 8 stosuje się także do sytuacji zapobieżenia kontynuowania działalności przestępczej przy przestępstwach trwałych, czynie ciągłym lub ciągu przestępstw. Dotyczy to m.in. uczestnictwa w zorganizowanej grupie lub związku przestępczym (art. 258 k.k.). Ze względu na kodeksową konstrukcję form zjawiskowych popełnienia przestępstwa (każdy współdziałający popełnia odrębne przestępstwo), dla spełnienia przesłanek z art. 299 § 8 wystarczające jest, by zapobieżono popełnieniu przestępstwa choćby przez jednego ze współdziałających. Bezkarność zagwarantowana jest również wówczas, gdy zapobieżono dokonaniu, chociaż zrealizowano już znamiona usiłowania lub uchylono niebezpieczeństwo nastąpienia skutku (przy typach kwalifikowanych przez następstwo), jakkolwiek zrealizowane już zostały znamiona typu podstawowego.

101. Przepis art. 299 § 8 nie ma zastosowania w sytuacji, gdy przestępstwo, któremu miano zapobiec, zostało już dokonane, chociażby ujawnione informacje mogły dopomóc w ustaleniu i ujęciu jego sprawców.

102. Skutek w postaci zapobieżenia popełnieniu innego przestępstwa najczęściej wynikać może z działalności organów ścigania. Na gruncie art. 299 § 8 nie można jednak wykluczyć takiej sytuacji, gdy wiadomość o złożeniu zeznań przez określoną osobę wpłynie na decyzję odstąpienia od popełnienia określonego przestępstwa przez inne osoby. Także wówczas sprawca prania brudnych pieniędzy korzysta z klauzuli niekaralności. Ponieważ wyraźne brzmienie ustawy wymaga skutku w postaci zapobiegnięcia przestępstwu, nieudana akcja organów ścigania, chociażby niezawiniona przez sprawcę, działa na jego niekorzyść (zob. J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie obrotu gospodarczego z komentarzem, Warszawa 1994, teza 35 do art. 5). Stosuje się wówczas obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie kary.

103. Sprawca ma ujawnić określone informacje przed "organem powołanym do ścigania przestępstw". Pojęcie to użyte jest w art. 299 § 8 w tym samym znaczeniu co w art. 60 § 3 lub art. 131. Organem takim jest prokurator, Policja, Straż Graniczna, Żandarmeria Wojskowa. Artykuł 299 § 8 nie precyzuje czasu, do którego sprawca może ujawnić informacje gwarantując sobie niekaralność. Może to nastąpić w każdym stadium postępowania, aż do prawomocnego skazania. Warunkiem jest jednak, by do tego momentu spełnione zostały wszystkie przesłanki art. 299 § 8, a więc także rzeczywiście zapobieżono popełnieniu przestępstwa.

104. W przypadku spełnienia przesłanek określonych w art. 299 § 8 w postępowaniu wykonawczym, brak jest odpowiednich regulacji procesowych pozwalających na uwzględnienie tej okoliczności na korzyść sprawcy, chyba że zachodzą przesłanki dla kasacji lub wznowienia postępowania.

105. Jakkolwiek ustawa nie wymaga szczególnej formy ujawnienia przed uprawnionym organem określonych informacji, konieczne jest, by były one skierowane do tego organu. Wymóg ów nie jest spełniony, jeżeli informacje te zostały ujawnione w trakcie składania zeznań na rozprawie. Sąd bowiem nie jest organem powołanym do ścigania przestępstw. Fakt obecności prokuratora w trakcie składania zeznań nie oznacza, że ujawnione informacje zostały do niego skierowane.

106. Warunkiem niekaralności, przewidzianym w art. 299 § 8, jest także dobrowolność ujawnienia określonych w tym przepisie informacji. Pojęcie to należy interpretować odmiennie niż w instytucji czynnego żalu z uwagi na odmienną funkcję przepisu art. 299 § 8, którego celem jest zapobieżenie popełnieniu nowego przestępstwa, a nie wykrycie i pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za już popełnione czyny. Przesłanka dobrowolności jest spełniona wówczas, gdy sprawca decyduje się na ujawnienie wymaganych w art. 299 § 8 informacji w wyniku swobodnej decyzji, wolnej od wpływu toczącego się przeciwko niemu postępowania (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 1971 r., II KR 213/70, OSNKW 1971, poz. 129; wyrok SN z 8 listopada 1974 r., Rw 512/74, OSNKW 1975, poz. 31, dot. art. 234). Dobrowolność zostaje wyłączona, gdy sprawca działa na skutek groźby (choćby to była groźba pociągnięcia do odpowiedzialności karnej). Nie można przyjąć dobrowolności także wówczas, gdy zebrany w postępowaniu toczącym się przeciwko sprawcy materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na jego winę (czego sprawca jest świadomy).

107. Klauzula niekaralności określona w art. 299 § 4 odnosi się wyłącznie do odpowiedzialności karnej za czyny zabronione określone w art. 299 § 1-4. W przypadku kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy, art. 299 § 4 nie wyłącza odpowiedzialności karnej za inne, pozostające w zbiegu czyny zabronione.

108. Artykuł 299 § 8 przewiduje obligatoryjne nadzwyczajne złagodzenie kary wobec sprawcy, który czynił starania zmierzające do ujawnienia informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa, z którego pochodzą "brudne pieniądze" oraz okoliczności jego popełnienia.

109. Zgodnie z brzmieniem przepisu gwarantujące nadzwyczajne złagodzenie kary starania sprawcy mają zmierzać do ujawnienia określonych w przepisie informacji. Jednak ze względu na cel regulacji należy przyjąć, iż zwrot "ujawnienie tych informacji i okoliczności" odnosi się tylko do takich informacji, dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz okoliczności jego popełnienia, które mogą mieć znaczenie dla zapobieżenia popełnieniu innego przestępstwa. Nie jest w tym przypadku konieczne, by zapobieżenie to rzeczywiście nastąpiło, jak również by w konkretnym przypadku informacje te miały decydujące znaczenie dla owego zapobieżenia (np. ze względu na posiadanie innych, ważniejszych informacji przez uprawniony do ścigania przestępstw organ).

110. Funkcjonalne powiązanie regulacji dotyczącej niepodlegania karze z regulacją dotyczącą nadzwyczajnego złagodzenia podkreślone jest ujęciem obu regulacji w jeden przepis. W związku z tym należy przyjąć, iż starania sprawcy mają zmierzać w kierunku ujawnienia określonych informacji przed organem powołanym do ścigania przestępstw. Nie można przyjąć, iż spełnia ten wymóg informacja zawarta na przykład w wywiadzie prasowym czy liście przekazanym do redakcji czasopisma.

111. Co do interpretacji art. 299 § 8 zob. też uwagi do art. 60 § 4.

112. Zgodnie z art. 299 § 7 w razie skazania za przestępstwo z art. 299 § 1 lub 2sąd obligatoryjnie orzeka przepadek przedmiotów pochodzących pośrednio lub bezpośrednio z przestępstwa prania brudnych pieniędzy lub ich równowartości, chociażby przedmioty te nie stanowiły własności sprawcy. Przepis ten rozszerza zakres orzekania środka karnego w postaci przepadku przedmiotów także na przedmioty pochodzące z przestępstwa jedynie pośrednio, czego nie przewiduje art. 44 § 1, zawierający generalne uregulowania odnoszące się do przepadku.

113. Przedmiotami pochodzącymi bezpośrednio z przestępstwa prania brudnych pieniędzy są w szczególności środki płatnicze, wartości dewizowe lub papiery wartościowe będące przedmiotem czynności wykonawczych tego przestępstwa, jak również wszelkie korzyści lub ekwiwalenty majątkowe (rzeczy lub prawa majątkowe) uzyskane zamiast tych wartości.

Zbieg przepisów ustawy

114. Pomiędzy art. 299 § 1 i 2 dochodzi do częściowego pokrywania się znamion strony przedmiotowej. W szczególności świadczenie usług w zatajaniu przestępnego pochodzenia pieniędzy lub wartości dewizowych pochodzących z przestępstwa lub zabezpieczaniu przed ich zajęciem niejednokrotnie polegać będzie na podejmowaniu jednego z działań opisanych w art. 299 § 1. W przypadku zbiegu należy traktować art. 299 § 2 jako lex specialis i nie stosować art. 11 k.k.

115. Może nastąpić pokrywanie się znamion art. 299 oraz art. 291 i 292 k.k. (przestępstwo paserstwa) przede wszystkim w związku ze znamieniem "przyjęcia" oraz "pomocy do ukrycia" rzeczy pochodzącej z czynu zabronionego (art. 291). Z uwagi na odmienny przedmiot ochrony należy przyjmować w tych wypadkach kumulatywną kwalifikację, zwłaszcza że gdy mienie pochodzące z popełnionego przestępstwa będzie posiadać znaczną wartość, to kara zostanie wymierzona z art. 294 § 1 k.k. z uwagi na surowsze zagrożenie niż to, które przewidziane jest w art. 299.

116. Podjęcie działania, które może udaremnić stwierdzenie przestępnego pochodzenia "brudnych pieniędzy" lub ich wykrycie (art. 299 § 1), lub świadczenie usług w zatajeniu ich przestępnego pochodzenia (art. 299 § 2) może pokrywać się z przestępstwem poplecznictwa (art. 239 § 1), jako zacieranie śladów przestępstwa prowadzące do utrudnienia lub udaremnienia postępowania karnego. W takim przypadku należy uznać, iż z uwagi na odmienny przedmiot ochrony niezbędna jest kumulatywna kwalifikacja.

117. Artykuł 299 § 2 i 3 stanowi lex specialis w stosunku do art. 35 ustawy z 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).

Tryb ścigania

118. Wszystkie przestępstwa określone w art. 299 ścigane są z oskarżenia publicznego.

Art. 300.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 300 statuuje trzy typy czynu zabronionego: udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela przez dłużnika zagrożonego niewypłacalnością lub upadłością, który usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku (§ 1); udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wielu wierzycieli przez dłużnika zagrożonego niewypłacalnością lub upadłością, który usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku (§ 3) oraz udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela przez dłużnika, który - działając w celu udaremnienia wykonania orzeczenia sądu - usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku zajęte lub zagrożone zajęciem (§ 2).

Wszystkie typy czynu zabronionego określone w komentowanym artykule należy zaliczyć do kategorii przestępstw tradycyjnie zwanych przestępstwami na szkodę wierzycieli.

2. Przepis art. 300 § 1 przenosi do obowiązującego kodeksu karnego - z pewnymi zmianami - znamiona przestępstwa stypizowanego dotąd w art. 6 § 1 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. Nr 126, poz. 615). Zmiany, jeśli chodzi o meritum regulacji, sprowadzają się do rozbudowania katalogu alternatywnie ujętych znamion czynności sprawczej o dwa nowe: "darowuje składniki swojego majątku" oraz "niszczy składniki swojego majątku".

Uzupełnienie taksatywnego wyliczenia czynności sprawczych o znamię "darowuje składniki swojego majątku" należy uznać za pociągnięcie całkowicie zbędne. W czasie obowiązywania art. 6 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego było przecież bezsporne, że znamię "zbywa składniki majątku" obejmuje zarówno czynności zdziałane pod tytułem odpłatnym, jak i czynności zdziałane pod tytułem darmym, a te ostatnie to przecież nic innego jak właśnie "darowanie" (zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 122, teza 44).

Jako zasadne natomiast wypada ocenić rozszerzenie katalogu znamion czynnościowych o znamię "niszczy składniki swojego majątku", choć wypełnienie znamion przestępstwa określonego w art. 300 § 1 w związku z realizacją tej właśnie czynności sprawczej ze zrozumiałych względów należeć będzie do rzadkości.

3. Ze względu na usytuowanie przepis art. 300 § 2 należałoby uznać za odpowiednik art. 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. W istocie jednak typ czynu zabronionego zawarty w art. 300 § 2 łączy w jedno zachowania się karalne dotąd na podstawie aż trzech różnych przepisów, a mianowicie art. 258 k.k. z 1969 r. oraz art. 6 § 2 i art. 6 § 3 w zw. z § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Zwracają uwagę przede wszystkim trzy następujące zmiany. Po pierwsze, ograniczono kryminalizację zachowań podejmowanych w celu udaremnienia wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego. Jest to konsekwencja zawężenia kręgu potencjalnych sprawców (przestępstwa określone w art. 258 k.k. z 1969 r. oraz art. 6 § 2 i art. 6 § 3 w zw. z § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego miały charakter powszechny - sprawcą przestępstwa określonego w art. 300 § 2 może być jedynie dłużnik), a także włączenia do zespołu znamion znamienia skutku (przestępstwa określone w art. 258 k.k. z 1969 r. oraz art. 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego były przestępstwami formalnymi - przestępstwo określone w art. 300 § 2 jest przestępstwem materialnym). Po wtóre, trzy różne sankcje zastąpiono jedną - przejętą z art. 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Oznacza to, że udaremnianie wykonania orzeczenia niezwiązanego z działalnością gospodarczą zagrożone będzie surowiej niż dotąd (art. 258 k.k. z 1969 r.: kara pozbawienia wolności do lat 2, ograniczenia wolności albo grzywny), natomiast udaremnianie wykonania orzeczenia związanego z działalnością gospodarczą, połączone z wyrządzeniem szkody wielu wierzycielom - łagodniej (art. 6 § 3 w zw. z § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego: kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8). Wreszcie po trzecie, rozbudowano katalog alternatywnie ujętych znamion czynności sprawczej w sposób analogiczny jak w wypadku przestępstwa określonego w art. 300 § 1 (zob. teza 2).

Praktyka stosowania art. 300 § 2 potwierdza diagnozę, że konstrukcja opisanego w tym przepisie typu czynu zabronionego jest zbyt "ciasna", w związku z czym wysuwany bywa postulat powrotu do szerszej i sprawdzonej formuły udaremniania egzekucji jako typu o charakterze powszechnym i formalnym na wzór art. 258 k.k. z 1969 r. (zob. J. Skorupka, Karnoprawna..., s. 326 i n.; J. Majewski, Prawnokarna ochrona kredytodawcy w Polsce, s. 269).

4. Przepis art. 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego odsyłał do art. 6 § 1 tej ustawy ("kto (...) dopuszcza się czynu określonego w § 1"). Niejednoznaczność tego odesłania rodziła wątpliwości interpretacyjne co do tak istotnej kwestii jak ta, czy typ czynu zabronionego określony w art. 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego to przestępstwo powszechne i formalne, czy raczej indywidualne i materialne. Wprawdzie w piśmiennictwie zdecydowanie przeważało trafne zapatrywanie wskazujące na pierwszy człon rzeczonej alternatywy, ale dwuznaczność w takim miejscu była niewątpliwie poważnym błędem techniczno-legislacyjnym (szerzej zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 113-114, teza 6). Nowy kodeks błędu tego nie powiela - art. 300 § 2 został ujęty jako przepis samodzielny, określający wprost wszystkie znamiona zawartego w nim typu czynu zabronionego.

5. Artykuł 300 § 3 jest odpowiednikiem art. 6 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, ale niejako okrojonym. Podczas gdy ten ostatni przepis statuował dwa typy czynu zabronionego znamienne skutkiem w postaci wyrządzenia szkody wielu wierzycielom: bliźniaczy wobec typu określonego w art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego oraz bliźniaczy wobec typu określonego w art. 6 § 2 tej ustawy, art. 300 § 3 określa jedynie jeden - bliźniaczy wobec typu zawartego w art. 300 § 1.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

6. Przepisy art. 300 § 1 i 3 chronią w ogólności prawidłowość (pewność) obrotu gospodarczego, w szczególności zaś są nastawione na ochronę uprawnionych roszczeń wierzycieli przed nieuczciwymi poczynaniami dłużników, zmierzających do uniemożliwienia zaspokojenia tych roszczeń. Ujmując to od innej strony można powiedzieć, że rzeczone przepisy udzielają ochrony zasadom uczciwego obrotu w warunkach gospodarki wolnorynkowej.

7. Prawidłowość (pewność) obrotu, ujmowana jako przedmiot ochrony w przepisach rozdziału XXXVI, jest kategorią zbiorczą, kryjącą w sobie splot różnorakich interesów. Przy czym należy tu wyodrębnić przede wszystkim dwa różne, choć harmonizujące ze sobą aspekty. Z jednej strony chodzi o indywidualne interesy majątkowe podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym. Wszelkie zamachy na zasady uczciwego obrotu godzą bowiem bezpośrednio w te interesy. Z drugiej strony - co najmniej w równej mierze - chodzi tu o ponadindywidualne interesy gospodarcze całego społeczeństwa (zob. O. Górniok, Przestępstwa..., s. 68-69).

8. Prawidłowość (pewność) obrotu gospodarczego w gospodarce wolnorynkowej powinno się postrzegać jako ważną wartość społeczną, sprzyjającą stabilności sytuacji ekonomicznej państwa. Przestępstwa na szkodę wierzycieli powodują wszak w swej masie znacznie rozleglejsze ujemne skutki społeczne niż tylko uszczerbek w interesach majątkowych poszczególnych jednostek (np. upadki firm, zwłaszcza wielkich, mogą powodować zwiększenie bezrobocia, zwyżkę cen, wzrost stopy procentowej, podwyższenie stawek ubezpieczeniowych, a nawet prowadzić do recesji gospodarczej).

9. Warto zwrócić uwagę, że fakt, iż przestępstwa na szkodę wierzycieli godzą w coś więcej aniżeli tylko indywidualne interesy majątkowe poszczególnych wierzycieli, dostrzegli już twórcy kodeksu karnego z 1932 r. W motywach do tego kodeksu pisali oni m.in.: "Przestępstwa działania na szkodę wierzycieli nie są zwykłymi przestępstwami przeciwko mieniu. Przestępstwa te sięgają znacznie głębiej do życia gospodarczego całego społeczeństwa. Niewypłacalność wielkiej firmy zatacza bardzo szerokie koła: za jedną upadłością idzie w regule cały szereg innych, następuje wielki wstrząs życia gospodarczego, sięgający aż do licznych rzesz pracowników umysłowych i fizycznych, którzy nagle stają wobec ostateczności bezrobocia i widma nędzy".

10. Artykuł 300 § 2 chroni dwa różne dobra prawne: prawidłowość (pewność) obrotu gospodarczego oraz powagę orzeczeń organów państwowych (aprobująco SN w uchwale z 26 listopada 2003 r., I KZP 32/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 3).

11. Przepis, o którym mowa w tezie poprzedzającej, chroni zasady uczciwego obrotu tak w aspekcie indywidualnych interesów majątkowych poszczególnych uczestników obrotu gospodarczego, jak i w aspekcie ponadindywidualnych interesów gospodarczych całego społeczeństwa. W szczególności chodzi tu o zapewnienie realizacji roszczeń wierzycieli, usankcjonowanych przez orzeczenia organów państwowych, w normalnym czasie i trybie, a więc o zabezpieczenie zgodnego z właściwymi przepisami przebiegu postępowań egzekucyjnych.

12. Zarazem art. 300 § 2 chroni powagę rozstrzygnięć dokonywanych w sprawach indywidualnych przez organy państwowe. Każde bowiem zachowanie się skierowane przeciwko wykonaniu orzeczenia sądu lub innego organu państwowego - jako akt samowoli - godzi zawsze w porządek prawny, wzruszając jego stabilność, niezależnie od tego, że może przy tym atakować i inne wartości.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

13. Bliższe wejrzenie w przepisy art. 300 § 1-2 ujawnia, że przestępstwa w nich określone należą do kategorii indywidualnych. Sama ustawa nie posługuje się wprawdzie wprost nazwą "dłużnik" na określenie podmiotu czynu zabronionego, ale skoro do istoty tych przestępstw należy działanie na szkodę "swojego wierzyciela", przeto ich sprawcą może być jedynie dłużnik (aprobująco SN w wyroku z 5 stycznia 2000 r., V KKN 192/99, LEX nr 50986).

14. Przestępstwo określone w art. 300 § 3 w zw. z art. 300 § 1 również należy do kategorii indywidualnych przestępstw dłużniczych. Konstrukcja jego znamion sprawia jednak, że - odmiennie aniżeli w wypadku przestępstw określonych w art. 300 § 1-2 - jego sprawcą może być jedynie dłużnik mający wielu wierzycieli (skoro znamieniem jest wyrządzenie szkody wielu wierzycielom, naturalnie "swoim" wierzycielom).

15. Artykuł 308 poszerza krąg możliwych sprawców przestępstw określonych w art. 300 § 1-3na osoby, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi dłużnika (zob. uwagi do art. 308).

16. Określając ekstensję terminu "dłużnik" (podobnie terminu "wierzyciel"), należy się odwołać do przepisów prawa cywilnego, w szczególności prawa o zobowiązaniach.

17. Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie to spełnić (art. 353 § 1 k.c.). Treścią zobowiązania są określone prawa i obowiązki podmiotów w nim uczestniczących. Mówiąc najogólniej, dłużnik to strona zobowiązana w stosunku prawnym zobowiązaniowym do spełnienia określonego świadczenia, natomiast wierzyciel to strona mogąca żądać tego świadczenia. Ciążący na dłużniku dług jest korelatem wierzytelności (szerzej S. Grzybowski (w:) System..., s. 41 i n.).

18. Dla kwestii odpowiedzialności na podstawie przepisów art. 300 bez znaczenia jest okoliczność, jakie jest źródło stosunku zobowiązaniowego między dłużnikiem a wierzycielem (czy powstał on ex contractu czy ex delicto).

W szczególności chodzić może o stosunek zobowiązaniowy, powstały na skutek oddania przedmiotów na przechowanie osobie godnej zaufania w trybie określonym w art. 228 § 1 lub 2 k.p.k. (por. wyrok SN z 15 czerwca 2004 r., II KK 38/03, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 76; por. też postanowienie SN z 13 listopada 2002 r., II KKN 121/01, LEX nr 56096).

19. Podmiotem przestępstw określonych w art. 300 § 1-3 może być tylko osoba ponosząca względem wierzyciela odpowiedzialność osobistą. Odpowiedzialność ta jest koniecznym korelatem powinności świadczenia obciążającej dłużnika wobec wierzyciela. Ma ona charakter majątkowy (o rodzajach odpowiedzialności - zob. szerzej np. W. Czachórski, Zobowiązania..., s. 44 i n.). Nie ma znaczenia, czy jest toodpowiedzialność nieograniczona, co jest zasadą, czy ograniczona, co jest wyjątkiem. W tym ostatnim przypadku nie jest istotna również okoliczność, czy ograniczenie dotyczy tego, czym dłużnik odpowiada, czy tego, do jakiej wartości odpowiada. Może więc chodzić zarówno o odpowiedzialność osobistą, ograniczoną do pewnych tylko składników majątku, jak i odpowiedzialność osobistą, ograniczoną do oznaczonej kwotowo wysokości (zob. np. odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego za długi zbywcy związane z ich prowadzeniem - art. 55⁴ k.c.).

20. Poza kręgiem podmiotów zdatnych do popełnienia przestępstw określonych w art. 300 § 1-3 stoją osoby, które ponoszą względem jakiegoś podmiotu jedynie odpowiedzialność rzeczową, związaną z oznaczonym przedmiotem majątkowym (tzw. dłużnicy rzeczowi); odmiennie P. Cichulski, Przepisy karne..., s. 279; M. Wiśniewski, Prawnokarna..., s. 27; J. Skorupka, Karnoprawna..., s. 253 i n.; Pojęcie dłużnika..., s. 35-36; R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 34.

21. Jeszcze pod rządem przepisów ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, określających tzw. przestępstwa dłużnicze (art. 7 § 1-3, art. 6 § 1, art. 6 § 3 w zw. z § 1 oraz art. 8 § 1), wyrażono kontrowersyjny pogląd, że sprawcą tych przestępstw może być jedynie dłużnik prowadzący działalność gospodarczą (J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., zwłaszcza s. 116-117, tezy 16-19; Przestępstwa..., s. 2-3). Zapatrywanie to znalazło zarówno zwolenników (zob. np. M. Marszałek, Sporne problemy wykładni art. 6 § 1 i 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, Prok. i Pr. 1997, nr 4, s. 46), jak i zagorzałych przeciwników (zob. np. Z. Ziobro, Przestępstwa na szkodę wierzyciela - kontrowersje interpretacyjne, Prok. i Pr. 1996, nr 10, s. 32 i n.). W każdym razie większość przedstawicieli doktryny ograniczenia takiego nie przyjmowała.

22. W pierwszym wydaniu niniejszego komentarza autor tej jego części wyraził obawę, że zarysowany wyżej spór najprawdopodobniej nie przejdzie do historii wraz z ustawą o ochronie obrotu gospodarczego, lecz przeniesie się na interpretację odpowiednich przepisów kodeksu karnego z 1997 r. Tak się też stało; co więcej, liczba konkurencyjnych stanowisk - a takiego obrotu sprawy już chyba doprawdy nikt się nie spodziewał - uległa podwojeniu. Szczególnie jaskrawo różnice interpretacyjne ujawniają się przy omawianiu art. 300 § 1.

Według wykładni najszerszej, za którą opowiada się przeważająca część przedstawicieli doktryny zabierających głos w tej sprawie, podmiotem przestępstwa określonego w art. 300 § 1 może być każdy dłużnik (w szczególności dłużnik niebędący przedsiębiorcą) każdego wierzyciela (w szczególności wierzyciela niebędącego przedsiębiorcą); tak na przykład O. Górniok, Prawo..., s. 55; (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks..., t. III, s. 407; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 529-531; A. Marek, Komentarz...., s. 349; K. Buczkowski, Przestępstwa..., s. 65-66.

Z kolei w myśl wykładni węższej, przyjętej przez SN w jednym z orzeczeń, "co najmniej jedna ze stron zobowiązania rodzącego wierzytelność, której zaspokojenie udaremniają lub uszczuplają sprawcy przestępstw na szkodę wierzycieli, musi prowadzić działalność gospodarczą" (postanowienie SN z 3 czerwca 2002 r., II KKN 220/00, LEX nr 55524; podobnie, jak się zdaje, M. Wiśniewski, Prawnokarna..., s. 29; R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 34). Inaczej mówiąc, w świetle prezentowanego stanowiska, podmiotem przestępstwa określonego w art. 300 § 1 może być każdy dłużnik, o ile wierzyciel prowadzi działalność gospodarczą, jeżeli zaś wierzyciel takiej działalności nie prowadzi - wyłącznie taki dłużnik, który sam prowadzi działalność gospodarczą.

Jeszcze węższe od poprzedniego ujęcie zasadza się na założeniu, że sprawcą przestępstwa stypizowanego w art. 300 § 1 może być wyłącznie dłużnik podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, przy tym każdy taki dłużnik - niezależnie od tego, czy sam jest przedsiębiorcą czy też nie (tak SN w uchwale z 20 listopada 2000 r., I KZP 31/00, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 5 z glosą częściowo aprobującą O. Górniok: OSP 2001, z. 5, poz. 75 oraz glosami krytycznymi J. Majewskiego: OSP 2001, z. 5, poz. 75 oraz J. Skorupki: OSP 2001, z. 10, poz. 145).

Podobnie wąsko jak trzecie z wyżej wymienionych stanowisk interpretacyjnych ujmuje podmiot czynu zabronionego określonego w art. 300 § 1 stanowisko czwarte; według jego zwolenników sprawcą rzeczonego przestępstwa może być wyłącznie dłużnik prowadzący działalność gospodarczą, przy tym każdy taki dłużnik - bez względu na to, czy wierzyciel jest przedsiębiorcą czy też nie (tak J. Majewski (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks..., t. 3, s. 374-375; J. Skorupka, Wybrane..., s. 57-61; M. Marszałek, Sporne..., s. 46 - wypowiedź ostatniego z wymienionych autorów dotyczy wprawdzie nie art. 300 § 1 k.k., lecz jego poprzednika, art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, ale - jak wskazuje analiza innej, późniejszej pracy W. Marszałka - Prawnokarne..., s. 36 - może być odniesiona także do tego pierwszego przepisu).

Warto podkreślić, że spór wykładniowy, o którym mowa, ma charakter szerszy, wykracza poza ramy art. 300 § 1 i dotyczy wszystkich tzw. dłużniczych typów przestępstw na szkodę wierzycieli (art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3, art. 302 § 1 k.k.).

23. Należy sądzić, że i de lege lata - podobnie jak pod rządami przepisów ustawy o ochronie obrotu gospodarczego - istnieją dostateczne podstawy ku temu, aby bronić poglądu, że sprawcą tzw. przestępstw dłużniczych, a więc przestępstw określonych w art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 oraz art. 302 § 1, może być jedynie profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, a więc wyłącznie dłużnik prowadzący działalność gospodarczą (w toku niniejszych wywodów wyrażenia "podmiot prowadzący działalność gospodarczą" oraz "przedsiębiorca" używane są zamiennie i traktowane tak jak synonimy; należy jednak pamiętać, że nie zawsze przypisuje im się jednakowe znaczenia w języku prawnym albo języku prawniczym). Za przyjęciem tego poglądu przemawiają następujące ważkie racje.

Tytuł rozdziału XXXVI kodeksu karnego jednoznacznie wskazuje, że rodzajowym przedmiotem ochrony przepisów art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 i art. 302 § 1 jest bezpieczeństwo (prawidłowość) obrotu gospodarczego, jakim to mianem określa się obrót, w którym choćby jedna ze stron jest podmiotem profesjonalnie zajmującym się działalnością gospodarczą, nie zaś bezpieczeństwo wszelkiego obrotu. Stąd wniosek, że wymienione przepisy nie udzielają ochrony roszczeniom wierzycieli niezwiązanym z obrotem gospodarczym, tj. powstałym w relacjach pomiędzy nieprofesjonalistami.

W katalogu ogólnych dyrektyw stanowienia przepisów kryminalizujących określone typy zachowań poczesne miejsce zgodnie przypisuje się zasadzie subsydiarności prawa karnego, która głosi, że ustawodawca nie powinien posługiwać się sankcją karną tam, gdzie wystarczające są inne środki reakcji społecznej, w szczególności środki właściwe innym dziedzinom prawa (szerzej o znaczeniu zasady subsydiarności w prawie karnym gospodarczym - zob. O. Górniok, Przestępczość..., s. 132 i n.). Zasada ta, rzecz to oczywista, musi być uwzględniana także w procesie wykładni przepisów karnych. Uwaga ta odnosi się w szczególności do przepisów art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 i art. 302 § 1, które kryminalizują określone zachowania się dłużników mające uniemożliwić (utrudnić) wierzycielom realizację ich uprawnionych roszczeń, a więc zamachy wymierzone przeciwko obrotowi gospodarczemu pochodzące "od wewnątrz", od uczestników tego obrotu. Biorąc pod uwagę układ podmiotowy, roszczenia powstałe w obrocie gospodarczym można podzielić na trzy następujące grupy: roszczenia przedsiębiorców względem innych przedsiębiorców, roszczenia podmiotów niebędących przedsiębiorcami (konsumentów) względem przedsiębiorców oraz roszczenia przedsiębiorców względem podmiotów niebędących przedsiębiorcami. Rodzi się pytanie, czy w wypadku każdej z tych grup roszczeń ochrona prawnokarna jest rzeczywiście nieodzowna. Jeśli chodzi o dwie pierwsze kategorie roszczeń, nie może być co do tego wątpliwości. Jest oczywiste, że nieuczciwe poczynania przedsiębiorcy mające zniweczyć możliwość realizacji roszczeń jego wierzycieli - bez różnicy, czy to innych przedsiębiorców, czy to konsumentów - mogą poważnie zachwiać bezpieczeństwem obrotu gospodarczego. Nie sposób bowiem zaprzeczyć, że źródłem najniebezpieczniejszych, najbardziej karygodnych zamachów przeciwko obrotowi gospodarczemu pochodzących "od wewnątrz" są właśnie profesjonalni uczestnicy tego obrotu. Rzecz przedstawia się zasadniczo odmiennie w wypadku roszczeń grupy trzeciej. Doprawdy trudno sobie wyobrazić, by nieuczciwe poczynania dłużnika-konsumenta obrócone przeciwko jego wierzycielowi-przedsiębiorcy mogły naruszyć bezpieczeństwo obrotu gospodarczego lub chociażby wyłącznie interesy samego wierzyciela w stopniu, który uzasadniałby sięganie po sankcję karną. Faktyczna przewaga profesjonalisty nad nieprofesjonalistą jest w obrocie zbyt duża. Powyższe prowadzi do wniosku, że analizowane przepisy udzielają ochrony jedynie tym roszczeniom wierzycieli powstałym w obrocie gospodarczym, które przysługują im przeciwko profesjonalnym uczestnikom tego obrotu, co - patrząc od innej strony - oznacza, że tylko dłużnik prowadzący działalność gospodarczą może być podmiotem tzw. dłużniczych typów przestępstw na szkodę wierzycieli. Odmienna interpretacja, tj. interpretacja rozciągająca zakres zastosowania przepisów art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 i art. 302 § 1 także na nieuczciwe poczynania dłużników-konsumentów wymierzone przeciwko wierzycielom-przedsiębiorcom, naruszałaby zasadę subsydiarności prawa karnego, rozszerzając granice kryminalizacji ponad miarę wyznaczoną kryminalnopolityczną koniecznością. Byłoby to przysłowiowe strzelanie z armaty do wróbla.

Przeciwnicy preferowanego tu poglądu wytaczają przeciw niemu rozmaite zarzuty, przy czym najwszechstronniejszą krytykę znaleźć można w pracach O. Górniok (zob. zwłaszcza O. Górniok, Przestępstwa..., s. 60-61). Jakież są ich argumenty? Po pierwsze, że wykładnia przepisów art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 i art. 302 § 1 powinna nawiązywać do rozwiązań kodeksu karnego z 1932 r., który nie ograniczał odpowiedzialności za przestępstwa dłużnicze wyłącznie do kręgu osób zawodowo zajmujących się działalnością gospodarczą (por. O. Górniok, Przestępstwa..., s. 61; Z. Ziobro, Przestępstwa..., s. 32-33). Po wtóre, że niewypłacalnym może stać się każdy dłużnik, także dłużnik nieprowadzący działalności gospodarczej (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks..., s. 407). Po trzecie, że postulowana tu wykładnia "nie znajduje uzasadnienia z przyczyn kryminalno-politycznych", gdyż "prawo karne ma za zadanie nie tylko chronić zasady uczciwego obrotu gospodarczego, ale przede wszystkim eliminować lub przynajmniej ograniczać patologię zachowań niosących za sobą znaczne niebezpieczeństwo, a tego nie sposób odmówić nieuczciwym działaniom na szkodę wierzyciela tylko dlatego, że godzą w obrót cywilny, a nie w gospodarczy" (por. Z. Ziobro, Przestępstwa..., s. 33-34). Po czwarte, że ograniczenie kręgu potencjalnych sprawców wyłącznie do dłużników prowadzących działalność gospodarczą "budzi wątpliwości na tle zasady równości wobec prawa" oraz godzi w "elementarne poczucie sprawiedliwości" (por. Z. Ziobro, Przestępstwa..., s. 33). Po piąte wreszcie, że przeciwko takiemu ograniczeniu "przemawia również okoliczność, iż niejednokrotnie dłużnicy nie uprawiający profesjonalnie (...) działalności [gospodarczej - J.M.] dla zdobycia zaufania kontrahenta (potencjalnego wierzyciela) pozorują charakter podmiotu gospodarczego" (por. O. Górniok, Przestępstwa..., s. 61).

Jakaż jest "siła rażenia" tych argumentów? Sądzić należy, że niedostateczna. Co się tyczy pierwszej uwagi, to wskazać wypada, że odwoływanie się do przepisów kodeksu karnego z 1932 r. określających tzw. dłużnicze przestępstwa na szkodę wierzycieli i poglądów wyrażanych w czasie ich obowiązywania jest o tyle nieuprawnione, że co innego było przedmiotem ochrony tamtych przepisów, co innego zaś jest przedmiotem ochrony art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 i art. 302 § 1. Nie można zapominać - a różnica to znamienna (!) - że wówczas rodzajowym przedmiotem ochrony przepisów określających dłużnicze typy przestępstw na szkodę wierzycieli były interesy wierzycieli (por. tytuł rozdziału XL kodeksu karnego z 1932 r.: "Przestępstwa na szkodę wierzycieli"), dziś zaś jest nim prawidłowość (bezpieczeństwo) obrotu gospodarczego (por. tytuł rozdziału XXXVI kodeksu karnego: "Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu"). Poważnym błędem byłoby bagatelizowanie faktu, że rodzajowym przedmiotem ochrony wymienionych przepisów jest bezpieczeństwo obrotu gospodarczego. Nie wolno bowiem zapominać, że określenie przedmiotu ochrony prawnokarnej należy do zespołu znamion każdego czynu zabronionego (por. L. Gardocki, Pozaustawowe..., s. 56-57; R. Dębski, Pozaustawowe..., s. 187 i n., s. 291-292). Z kolei uwaga druga, skądinąd trafna, w aspekcie sporu o krąg podmiotów tzw. dłużniczych przestępstw na szkodę wierzycieli ma, być może wbrew pozorom, charakter neutralny. Podważałaby ona preferowaną tu wykładnię tylko wówczas, gdyby wykładnia ta zakładała, że wszelkie odniesienia do stanu niewypłacalności zawarte w przepisach art. 300 § 1, art. 301 § 2-3 oraz art. 302 § 1 są zbędne (wówczas bowiem ową wykładnię należałoby odrzucić jako naruszającą językowe dyrektywy wykładni). Tak jednak nie jest. Posługiwanie się w odniesieniu do przedsiębiorców pojęciem niewypłacalności obok pojęcia upadłości nie jest bynajmniej pozbawione sensu (por. też J. Skorupka, Wybrane..., s. 57 i n.). Co więcej, w wypadku art. 300 § 1, art. 301 § 2-3 oraz art. 302 § 1 dopiero nawiązanie do stanu niewypłacalności pozwala rozciągnąć zakres zastosowania tych przepisów także na nieuczciwe poczynania tych przedsiębiorców, których upadłości ogłosić nie można. Nietrafiony jest też trzeci z przedstawionych kontrargumentów. Gdyby się nawet zgodzić z tezą, że na kryminalizację zasługują także pewne zamachy skierowane przeciwko obrotowi pozagospodarczemu, to powinno się ją rozpatrywać co najwyżej w kategoriach postulatu de lege ferenda, nic ponadto. De lege lata z woli ustawodawcy przepisy art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 oraz art. 302 § 1 udzielają ochrony wyłącznie roszczeniom wierzycieli powstałym w obrocie gospodarczym. Całkowicie chybiony jest również zarzut czwarty. Niejednakowe traktowanie profesjonalnych oraz nieprofesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych sprawców typów czynu zabronionego opisanych w art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 oraz art. 302 § 1 tylko do tych pierwszych w niczym nie narusza zasady równości, bo przecież i sytuacja tych dwóch kategorii podmiotów nie jest jednakowa. Nie przekonuje też ostatni z kontrargumentów. Płonna jest obawa, że oszukańcze poczynania, do których się ów kontrargument odwołuje, pozostaną bezkarne, jeżeli przyjmiemy, że podmiotem tzw. dłużniczych przestępstw na szkodę wierzycieli może być wyłącznie dłużnik będący przedsiębiorcą. Są wszak jeszcze inne przepisy karne, chociażby przepisy kryminalizujące rozmaite odmiany oszustwa.

24. Przy rozstrzyganiu, czy działalność prowadzona przez określony podmiot ma charakter działalności gospodarczej, główną dyrektywą muszą być przepisy ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Zgodnie z art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego działalność gospodarcza obejmuje zarówno czynności faktyczne, jak i prawne (zob. orzeczenie z 20 sierpnia 1992 r., OTK 1992, cz. II, poz. 22).

Znamiona określające czynność sprawczą

25. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 300 § 1 może przybrać różne formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na usunięciu, ukryciu, zbyciu, darowaniu, zniszczeniu, rzeczywistym lub pozornym obciążeniu albo uszkodzeniu składników swego majątku. Wyliczenie to jest taksatywne. Udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia swojego wierzyciela w inny sposób nie wypełni znamion typu czynu zabronionego, o którym mowa w art. 300 § 1.

26. Powyższe w całej rozciągłości odnieść należy również do przestępstw określonych w art. 300 § 2 oraz 3, albowiem pierwszy z tych przepisów określa znamię czynności sprawczej dokładnie tak samo, jak czyni to art. 300 § 1, zaś drugi przepis oznaczenia czynności sprawczej w ogóle nie zawiera, odsyłając w tym względzie właśnie do art. 300 § 1.

27. Samo tylko dopuszczenie przez dłużnika do usunięcia, ukrycia, zbycia, zniszczenia, rzeczywistego lub pozornego obciążania albo uszkodzenia mienia zajętego lub zagrożonego zajęciem dłużnika nie wypełnia jeszcze znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 300 § 2; nawet jeśli ma na celu udaremnienie egzekucji (odmienny pogląd na tle art. 282 k.k. z 1932 r. wyraził SN w wyroku z 22 kwietnia 1936 r., 1 K. 1161/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1937, z. I, poz. 7, co spotkało się jednak z krytyką ze strony przedstawicieli nauki - np. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 641-642). Gwoli ścisłości należy dodać, że ocena ulegnie naturalnie zmianie, jeśli dłużnik w ten sposób współdziała jako współsprawca z inną osobą, która bezpośrednio realizuje znamię czynności wykonawczej, na przykład usuwa zajęte mienie (odpowiedzialność dłużnika za współsprawstwo).

28. Usuwaniem składników majątku może być każde zachowanie się dłużnika polegające na istotnej zmianie położenia przestrzennego rzeczy ruchomej wchodzącej w skład jego majątku. Może tu więc chodzić o każde zabranie rzeczy ruchomej z określonego miejsca i przeniesienie jej w inne.

W praktyce usuwanie rzeczy najczęściej będzie polegać na przeniesieniu jej w dość odległe miejsce (na tyle odległe, by rzeczywiście doprowadzić do udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzyciela).

29. Usunięcie rzeczy ruchomej może, ale nie musi się łączyć z przekazaniem jej we władanie osobie trzeciej (na przykład oddanie na przechowanie).

30. Znamię "usuwa składniki majątku" można zrealizować tylko poprzez działanie.

31. "Usuwa składniki swojego majątku" dłużnik, który na przykład wywozi rzeczy zajęte do innej miejscowości bez uprzedniego zawiadomienia o tym komornika (art. 300 § 2). Na tle okoliczności konkretnego przypadku należy natomiast ustalić, czy usunięcie to faktycznie miało na celu udaremnienie egzekucji (zob. wydany na tle art. 282 k.k. z 1932 r. wyrok SN z 18 marca 1937 r., 2 K. 2511/36, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1937, z. X, poz. 277).

32. Dla istoty występków określonych w art. 300 § 1-3 jest obojętne, kto zabrał przedmiot usunięty przez dłużnika (zob. wydany pod rządem art. 282 k.k. z 1932 r. wyrok SN z 12 czerwca 1935 r., 2 K 647/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1936, z. II, poz. 52).

33. W pełni aktualny jest następujący pogląd SN, wyrażony jeszcze na tle art. 282 k.k. z 1932 r.: "Zajęcie pretensji u dłużnika powoduje zakaz płacenia wierzycielowi i dłużnik, który mimo tego zakazu płaci, zaś wierzyciel, który tą należną mu sumą wbrew zakazowi rozporządza, usuwa to konkretne mienie spod egzekucji; odpowiedzialność innym majątkiem i możność zaspokojenia nim wierzyciela nie zmienia faktu usunięcia konkretnego mienia spod egzekucji" (wyrok z 31 października 1934 r., 2 K. 358/34, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1935, z. V, poz. 199).

34. O usunięciu mienia, nie zaś jego zbyciu, należy mówić w sytuacji, gdy sprawca na podstawie nieformalnej umowy oddaje mienie we władanie osobie trzeciej w celu udaremnienia egzekucji (SN pod rządem art. 282 k.k. z 1932 r. błędnie zakwalifikował taki przypadek jako zbycie mienia - zob. wyrok z 2 października 1936 r., 3 K. 1081/36, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1937, z. I, poz. 76).

35. Ukrywanie składników majątku może przybrać dwie zasadniczo różniące się od siebie postacie.

Pierwsza postać polega na umieszczeniu przez dłużnika rzeczy ruchomej, wchodzącej w skład jego majątku, w miejscu niewidocznym lub niedostępnym dla organu egzekucyjnego, "bezpiecznym" z punktu widzenia nieuczciwych zamiarów dłużnika. Chodzi tu więc o ukrycie w sensie czysto fizycznym, a więc na przykład o zakopanie jakiegoś przedmiotu, umieszczenie go w skrytce lub schowanie. Ta forma ukrywania składników majątku zawsze będzie się łączyć z działaniem.

Dłużnik może także ukrywać składniki swojego majątku przez to, że zataja istnienie przysługujących mu praw majątkowych, rzadziej - przedmiotów będących w jego posiadaniu (aprobująco m.in. R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 39; tak też na tle art. 276 k.k. z 1932 r. np. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 633; L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 774). Najczęściej zatajanie przybierać będzie aktywną postać zaprzeczania - wbrew prawdzie - że określone prawa lub rzeczy istnieją albo że jakieś przedmioty znajdują się w określonym miejscu. Jeszcze na tle art. 282 k.k. z 1932 r. SN trafnie wskazał, że "ukrywanie przedmiotu może nastąpić również w tej postaci, że sprawca, nie usuwając przedmiotów poza dane pomieszczenie, kłamliwie zapewnia komornika, że ich na miejscu nie ma" (wyrok z 16 grudnia 1935 r., 2 K. 1433/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1936, z. VI, poz. 254). Rzadziej zatajanie przybierze postać prostego milczenia, czyli samego tylko nieoświadczania się co do składników majątku.

36. Zwykłe milczenie dłużnika co do przysługujących mu praw lub przedmiotów będących w jego posiadaniu można nazwać ich zatajeniem nie w każdym przypadku, ale tylko wtedy, gdy na dłużniku ciąży obowiązek ujawnienia składników swojego majątku (odmiennie J. Skorupka, Karnoprawna..., s. 286-287). Z zasady dłużnik nie ma takiego obowiązku, niekiedy jednak nakłada go nań przepis ustawy.

Do najbardziej typowych przypadków, w których dłużnik ma obowiązek wyjawić składniki swojego majątku, należą sytuacje, gdy prawomocne postanowienie sądu nakazuje dłużnikowi wyjawienie majątku, z wymienieniem rzeczy i miejsca, gdzie się znajdują, przypadających mu praw i innych wierzytelności. Postanowienie takie wydaje sąd na wniosek wierzyciela (w wypadku egzekucji administracyjnej - także organu egzekucyjnego), który wykazał, że na skutek prowadzonej egzekucji nie uzyskał w pełni zaspokojenia swej wierzytelności albo jeszcze przed wszczęciem egzekucji uprawdopodobnił, że nie uzyska zaspokojenia w pełni swej należności ze znanego mu majątku dłużnika albo z przypadających dłużnikowi bieżących świadczeń periodycznych za okres 6 miesięcy (zob. art. 913 i n. k.p.c. oraz art. 71 ustawy z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 ze zm.). Ustawowy obowiązek wyjawienia składników majątku w razie ogłoszenia upadłości obejmujacej likwidację majatku upadłego ciąży także na upadłym, który jest w takim przypadku obowiązany wskazać (i wydać) syndykowi cały swój majątek (zob. art. 57 ust. 1 ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze, Dz. U. Nr 60, poz. 535 ze zm.).

37. Termin "zbycie", w znaczeniu, w jakim przyjęło się go brać w cywilistyce, obejmuje wszelkie czynności rozporządzające (tj. czynności, przez które określony podmiot traci przysługujące mu prawo majątkowe) zarówno zdziałane odpłatnie, jak i nieodpłatnie. Tak też był wykładany na tle art. 6 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Wszelako kontekst, w jakim terminu tego użyto w przepisach art. 300 § 1-2 - obok czasownika "darowuje" - nakazuje przyjęcie innej, węższej jego interpretacji. "Zbycie składnika majątku" to w rozumieniu przepisów art. 300 każda zdziałana odpłatnie czynność rozporządzająca dłużnika (czynności nieodpłatne obejmie znamię "darowuje"); aprobująco m.in. R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 42.

38. Z punktu widzenia realizacji znamion typów czynu zabronionego określonych w art. 300 § 1-3nie jest istotne, czy zbycie przez dłużnika określonego prawa łączy się z nabyciem tego prawa przez inną osobę (np. sprzedaż oznaczonej nieruchomości), czy też nie (np. zrzeczenie się hipoteki i zgoda na wykreślenie jej z księgi wieczystej).

39. Obojętne są również sposób i forma zbywania przez dłużnika składników swego majątku. Może to być każda skuteczna (albo stwarzająca pozór skutecznej) czynność rozporządzająca, zdziałana pod tytułem odpłatnym, na przykład umowa sprzedaży rzeczy oznaczonej co do tożsamości, przelew wierzytelności lub przeniesienie praw z weksla, przeniesienie posiadania rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku w wykonaniu umowy sprzedaży. Słowem, każda czynność wywierająca skutek rzeczowy (albo stwarzająca pozór, że taki skutek wywiera).

40. Wyłania się pytanie, jakie znaczenie - w kontekście znamion przestępstw określonych w art. 300 - ma ważność samego aktu zbycia. Za nietrafny należałoby uznać pogląd, głoszący kategorycznie, że jest to kwestia całkowicie obojętna (pogląd taki na tle art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego reprezentował A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., s. 61). Kwestia ta jest bowiem bardziej złożona i w różnych sytuacjach zasługuje na różną ocenę.

Z jednej strony, jeśli sam akt zbycia, zasadzający się na określonej czynności dłużnika, jest bezwzględnie nieważny, to zbycie nie dochodzi do skutku, a prawo będące jego przedmiotem pozostaje w majątku dłużnika. W konsekwencji wierzyciel może dochodzić zaspokojenia swego roszczenia także z tego prawa. Najczęściej przeto takie zachowania się dłużnika z istoty rzeczy nie mogą doprowadzić do udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzyciela (np. przeniesienie własności nieruchomości bez zachowania formy aktu notarialnego) i należy je rozpatrywać w kontekście usiłowania nieudolnego ze względu na użycie środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku. Z wyjątkiem jednak tych wypadków, gdy - w związku z nieważnym aktem zbycia - jakaś rzecz ruchoma w sposób istotny zmieni miejsce swego położenia, w szczególności znajdzie się we władaniu osoby trzeciej. Wtedy bowiem zrealizowane zostanie znamię usuwania składników majątku.

Z drugiej strony, niekiedy dłużnik - aby udaremnić lub uszczuplić zaspokojenie wierzycieli - z rozmysłem finguje w porozumieniu z inną osobą akt zbycia składnika swego majątku, nadając mu pozór ważności (co do pozorności - zob. teza 46). Takie nieważne akty zbycia należy w świetle przepisów art. 300 traktować tak jak ważne. Jak długo bowiem pozorność aktu zbycia nie wyjdzie na jaw, tak długo taki akt może udaremnić lub uszczuplić zaspokojenie wierzyciela w takim samym stopniu jak akt ważny.

41. Również pod rządami art. 300 § 2 aktualny pozostaje pogląd SN, wyrażony jeszcze w związku z art. 282 k.k. z 1932 r., że znamię zbycia mienia zajętego lub zagrożonego zajęciem może wypełnić także zbycie dokonane "w celu zaspokojenia innej istniejącej wierzytelności" (wyrok z 23 września 1935 r., 3 K. 852/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1936, z. III, poz. 112).

42. Zakresu znamienia czynnościowego "darowuje składniki swojego majątku" nie należy, jak się wydaje, ograniczać jedynie do darowizny w rozumieniu art. 888 i n. k.c. (odmiennie R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 43), ale raczej zgodnie z intuicjami języka potocznego uznać, że w kontekście przepisów art. 300 § 1-3obejmuje ono każdą czynność rozporządzającą, mającą za przedmiot cały majątek dłużnika albo jego część, zdziałaną przez dłużnika pod tytułem darmym (np. zrzeczenie się hipoteki i zgoda na jej wykreślenie z księgi wieczystej, zwolnienie z długu, zrzeczenie się roszczenia); podobnie O. Górniok, Prawo..., s. 57; J. Skorupka, Karnoprawna..., s. 293.

43. Zniszczenie rzeczy to jej unicestwienie, spowodowanie w niej takiej zmiany, która praktycznie pozbawia ją wartości.

44. Rzeczywiste obciążenie składników majątku polega na przyjęciu przez dłużnika jakiegokolwiek obowiązku majątkowego. Albowiem obowiązki (długi, zobowiązania) majątkowe "obciążają" majątek, obniżając jego wartość ekonomiczną (S. Grzybowski (w:) System..., s. 462-463). Przy czym nie jest istotne, czy przyjęty obowiązek majątkowy obciąża majątek jako całość, czy też tylko poszczególne jego składniki.

Obciążanie przez dłużnika majątku może przybrać najprzeróżniejsze formy. Może polegać na przyjęciu przez niego zobowiązania (np. zaciągnięcie wysokooprocentowanej pożyczki lub udzielenie poręczenia wekslowego) albo zabezpieczeniu już istniejącego po jego stronie długu (np. przez ustanowienie hipoteki albo zastawu lub przez przewłaszczenie rzeczy albo przelew wierzytelności na zabezpieczenie).

45. Nie można mówić o rzeczywistym obciążeniu przez dłużnika jego majątku, jeżeli czynność prawna, przez którą miało dojść do takiego obciążenia, z powodu wady prawnej zamierzonego skutku nie wywiera, na przykład jest bezwzględnie nieważna (szerzej zob. J. Skorupka, Wady..., s. 39-40). Wówczas bowiem do obciążenia majątku dłużnika nie dochodzi. Takie przypadki należy rozpatrywać przez pryzmat instytucji usiłowania nieudolnego ze względu na użycie środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku, z wyjątkiem sytuacji, gdy przyczyną bezwzględnej nieważności jest pozorność (zob. tezy 46-48).

46. Pozorność w znamieniu "pozornie obciąża składniki swojego majątku" należy łączyć ze znaną polskiemu prawu cywilnemu wadą oświadczenia woli składanego drugiej osobie, która powoduje nieważność tego oświadczenia (zob. art. 83 § 1 k.c.). Założeniem jest tu zgoda tej drugiej osoby na złożenie jej oświadczenia woli dla pozoru.

47. Pozorność wyraża się w zamiarze stworzenia okoliczności mających przekonać osoby trzecie, że wywołane zostały oznaczone skutki prawne, występujące łącznie z wolą niewywołania tych skutków.

48. Pozorne obciążenie składników majątku może przybrać z zasady takie same sposoby i formy jak rzeczywiste (ma naturalnie rację R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 47, kiedy krytykuje stanowisko, wedle którego pozorne obciążenie składników majątku może niekiedy przybrać postać obciążenia... rzeczywistego, nie ma natomiast racji, gdy wskazuje, że ze stanowiskiem tym identyfikuje się autor niniejszych słów). Jednakże zawsze zasadzać się będzie na oświadczeniu dłużnika złożonym drugiej osobie za jej zgodą dla pozoru (np. dłużnik zaciąga fikcyjnie od swojego dobrego przyjaciela wysokooprocentowaną pożyczkę na znaczną sumę, zabezpieczając ją hipoteką na swej nieruchomości, aby udaremnić zaspokojenie swych wierzycieli; albo - w tej samej intencji - dokonuje na jego rzecz fikcyjnej darowizny oznaczonych rzeczy).

49. W pełni aktualne jest również w odniesieniu do art. 300 § 2 zapatrywanie SN, wyrażone jeszcze na tle art. 282 k.k. z 1932 r., że znamię obciążenia składnika majątku może wypełnić "wszelkie obciążenie lub zmniejszenie zajętej lub zagrożonej zajęciem wierzytelności, w szczególności przez zaciąganie zobowiązań ulegających potrąceniu z takiej wierzytelności" (wyrok z 16 maja 1935 r., 3 K. 319/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1935, z. XII, poz. 529).

50. Uszkodzenie rzeczy oznacza każdą taką jej zmianę, która pomniejsza jej wartość. Najczęściej łączyć się to będzie z takim oddziaływaniem na rzecz, na skutek którego nie będzie ona mogła spełniać, choćby tylko czasowo, wszystkich funkcji, jakie jej przeznaczono.

Wyrażenie "uszkodzić coś" wskazuje na mniejszy rozmiar destrukcji aniżeli wyrażenie "zniszczyć coś". Uszkodzić to tyle, co zniszczyć częściowo.

51. Należy pamiętać, że w wypadku przestępstw określonych w art. 300 § 1-3 poszczególne odmiany czynności sprawczej w odniesieniu do oznaczonego składnika majątku nierzadko będą się zazębiać. Tak na przykład ukrywanie rzeczy ruchomych w wielu wypadkach będzie się łączyć z ich usunięciem z miejsca, gdzie się znajdują. Również zbycie takich rzeczy najczęściej będzie związane ze zmianą miejsca ich położenia (wydaniem nabywcy). Niejednokrotnie zachowanie się dłużnika wyczerpuje równocześnie znamię obciążania składników majątku i ich zbywania (przy każdej czynności o podwójnym skutku, zobowiązująco-rozporządzającym).

52. Niekiedy dłużnik dokona w odniesieniu do określonego składnika swego majątku wielu czynności, z których przynajmniej niektóre wypełnią znamiona poszczególnych czynności wykonawczych, opisanych w art. 300 § 1-2. Na przykład, najpierw na podstawie umowy przedwstępnej dłużnik zobowiąże się do przeniesienia na inną osobę własności nieruchomości (tzn. obciąży swój majątek), a następnie w wykonaniu tej umowy zawrze umowę przenoszącą własność tej nieruchomości (tzn. dokona zbycia składnika swego majątku).

Ponadto dłużnik może w określonym przedziale czasu, nawet bardzo krótkim, oddziaływać w różny sposób na różne składniki swego majątku.

Przedmiot bezpośredniego działania

53. Przepisy art. 300 § 1-3 wymagają, aby zachowanie się dłużnika zwrócone było przeciw składnikom jego majątku (nie zaś jakiegokolwiek innego majątku).

Przez termin "majątek" należy rozumieć ogół praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi (osobie fizycznej lub prawnej). W art. 300 ustawodawca posłużył się pojęciem majątku w węższym znaczeniu, obejmując nim jedynie prawa majątkowe, czyli aktywa. Obowiązki majątkowe, czyli pasywa nie wchodzą w skład tak pojmowanego majątku (szerzej S. Grzybowski (w:) System..., s. 462 i n.).

54. Składniki majątku dłużnika to wszystkie poszczególne prawa majątkowe, które mu przysługują. W szczególności będą to prawa rzeczowe (własność i ograniczone prawa rzeczowe), wierzytelności, prawa spadkowe (do otrzymania zachowku oraz przedmiotu zapisu), a także prawa na dobrach niematerialnych (prawa autorskie, wynalazcze, prawa dotyczące wzorów zdobniczych i znaków towarowych, prawa do firmy i nazwy przedsiębiorstwa, tzw. prawa do klienteli, tajemnic przedsiębiorstwa itp.), jeżeli mają charakter praw majątkowych (szerzej - wartość ekonomiczną - S. Grzybowski (w:) System..., s. 223 i n.).

55. Również posiadanie jako stan faktyczny, z którego wynikają skutki prawne o charakterze majątkowym - stanowi składnik majątku posiadacza (zob. J. Winiarz (w:) Z. Gordon, J. Łopuski, M. Nestorowicz, K. Piasecki, A. Rembieliński, L. Stecki, J. Winiarz, Kodeks cywilny z komentarzem, s. 257). Teza ta od strony praktycznej znajduje oparcie na przykład w regulacji prawa procesowego cywilnego. Komornik, zajmujący rzeczy będące we władaniu dłużnika, nie może badać stosunku prawnego dłużnika do tych przedmiotów (zob. art. 845 § 2 k.p.c.). Nierzadko zajmie również takie przedmioty, do których dłużnikowi nie przysługuje żadne prawo; z takich więc przedmiotów wierzyciel może być zaspokojony (np. w sytuacji gdy żadna z osób trzecich nie wytoczy skutecznego powództwa ekscydencyjnego - zob. art. 841 k.p.c.).

56. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 300 § 1-3 zawsze musi być skierowane na jakiś składnik (składniki) jego majątku, tj. prawo majątkowe (lub posiadanie), które mu przysługuje. Przy czym mogą tu wystąpić - w zależności od konkretnej sprawy - dwie sytuacje. Albo czynności dłużnika będą bezpośrednio oddziaływać na przysługujące mu prawa majątkowe, albo tylko pośrednio. W tym drugim przypadku bezpośrednim przedmiotem czynności wykonawczej dłużnika będzie rzecz stanowiąca przedmiot któregoś z praw majątkowych (lub posiadania) dłużnika. Jeśli na przykład przestępne zachowanie się dłużnika polega na obciążeniu majątku poprzez ustanowienie zastawu na przysługującej mu wierzytelności, to przedmiotem czynności wykonawczej będzie samo to prawo; jeśli natomiast polega na usunięciu jakiejś rzeczy ruchomej, stanowiącej jego własność, to przedmiotem czynności dłużnika nie będzie tu bezpośrednio prawo własności dłużnika, ale przedmiot tego prawa (owa rzecz ruchoma).

57. Jest oczywiste, że rzeczy (ruchomości lub nieruchomości) mogą być bezpośrednim przedmiotem czynności wykonawczej przestępstw określonych w art. 300 § 1-3 tylko w wypadku posiadania oraz tych praw majątkowych - stanowiących składniki majątku dłużnika - które mają za przedmiot rzeczy. W praktyce chodzi tu o prawa rzeczowe. Trzeba wszakże zaznaczyć, że także w przypadku praw rzeczowych niekiedy zachowanie się dłużnika obrócone będzie bezpośrednio nie na rzecz, będącą przedmiotem tego prawa, ale na samo to prawo (np. obciążenie majątku przez ustanowienie hipoteki na własnościowym spółdzielczym prawie do lokalu).

58. Już sama analiza formalnojęzykowa pojęć użytych w przepisach art. 300 § 1 i 2 na określenie różnych odmian czynności wykonawczej prowadzi do wniosku, że niektóre z tych odmian mogą odnosić się w sensie bezpośrednim wyłącznie do praw majątkowych, inne - jedynie do rzeczy będących przedmiotem takich praw, jeszcze inne zaś - zarówno do jednych, jak i drugich. Realizacja znamion "usuwa składniki swojego majątku", "niszczy składniki swojego majątku" oraz "uszkadza składniki swojego majątku" musi bez wyjątku polegać na odpowiednim oddziaływaniu na rzecz lub rzeczy wchodzące w skład majątku dłużnika. Nie można bowiem "usunąć", "zniszczyć" ani "uszkodzić" prawa. Wypełnienie znamienia "zbywa składniki swojego majątku" oraz "darowuje składniki swojego majątku" zawsze sprowadzi się w istocie do utraty określonego prawa majątkowego. Natomiast znamiona "ukrywa składniki swojego majątku" oraz "rzeczywiście lub pozornie obciąża składniki swojego majątku" może wypełnić zachowanie zwrócone bezpośrednio zarówno ku prawu majątkowemu, jak i rzeczy stanowiącej przedmiot takiego prawa.

59. Odmiennie aniżeli w wypadku przestępstw określonych w art. 300 § 1 i 3, przedmiotem oddziaływania sprawcy przestępstwa określonego w art. 300 § 2 nie może być każdy składnik jego majątku, ale jedynie składnik "zajęty lub zagrożony zajęciem".

Do dziś pełną aktualność zachowało następujące, przedwojenne jeszcze, orzeczenie SN: "Mienie jest "zajęte" z chwilą dokonania ustawowych formalności zajęcia przez uprawnioną do tego władzę, a stan "zajęcia" trwa ustawowo dopóty, dopóki nie zostanie uchylony w toku (...) przepisanego postępowania" (wyrok z 11 stycznia 1938 r., 1 K. 1482/37, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1938, z. VII, poz. 163). Dodać tu tylko trzeba, że niekiedy stan zajęcia powstanie z mocy samego prawa, niekiedy też z mocy samego prawa zajęcie upadnie.

60. Przez zajęcie należy rozumieć każdy akt procesowy właściwego organu, odbierający jakiemuś podmiotowi swobodę w rozporządzaniu określonym prawem majątkowym, które mu przysługuje; niekiedy odebranie tej swobody następuje z mocy samego prawa.

Chodzi tu przede wszystkim - ale nie wyłącznie - o czynności, które odpowiednie przepisy nazywają wprost zajęciem (np. zajęcie ruchomości - zob. art. 844 i n. k.p.c. oraz art. 97 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie wierzytelności z rachunku bankowego - zob. art. 889 i n. k.p.c. oraz art. 80 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie wynagrodzenia za pracę - zob. art. 880 i n. k.p.c.; zajęcie "innych wierzytelności" - zob. art. 895 i n. k.p.c.; zajęcie "innych praw majątkowych" - zob. art. 909 i n. k.p.c.; zajęcie świadczenia z zaopatrzenia emerytalnego oraz ubezpieczenia społecznego - zob. art. 79 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie "innych wierzytelności pieniężnych - zob. art. 89 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie praw z instrumentów finansowych zapisanych na rachunkach papierów wartościowych lub innych rachunkach oraz wierzytelności z rachunków pieniężnych - zob. art. 93 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie papierów wartościowych niezapisanych na rachunkach papierów wartościowych - zob. art. 95 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie weksla - zob. art. 96 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie praw autorskich i praw pokrewnych oraz praw własności przemysłowej - zob. art. 96g i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością - zob. art. 96j i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie "pozostałych praw majątkowych - zob. art. 96l i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; zajęcie nieruchomości - zob. art. 921 i n. k.p.c.; zajęcie ułamkowej części nieruchomości i użytkowania wieczystego - zob. art. 1004 i n. k.p.c.; zajęcie statku morskiego wpisanego do rejestru okrętowego - zob. art. 1014 i n. k.p.c.).

61. W razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego za mienie zajęte należy uważać również - choć przepisy nie posługują się tu wprost terminem "zajęcie"- majątek upadłego, należący do niego w dniu ogłoszenia upadłości, jak też nabyty w toku postępowania upadłościowego w takim zakresie, w jakim wchodzi do masy upadłości (zob. art. 61 i n. prawa upadłościowego i naprawczego), albowiem w takim przypadku upadły traci ex lege prawo zarządu oraz możliwość korzystania i rozporządzania takim mieniem (art. 75 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego). Oznacza to, że ogłoszenie upadłości wywiera globalnie wobec wszystkich składników majątku upadłego także skutki co do istoty podobne do tych, jakie wobec poszczególnych składników tego majątku wywarłyby pojedyncze akty zajęcia (odjęcie możności rozporządzania zajętym mieniem). W tym wypadku jednak skutki te powstają z chwilą ogłoszenia upadłości z mocy samego prawa, bez konieczności żadnego szczególnego, dodatkowego aktu ze strony jakiegokolwiek organu.

Mutatis mutandis powyższe odnieść należy również do wypadków, w których ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu, chociażby nawet, wyjątkowo, sąd ustanowił zarząd własny upadłego co do części albo całości jego majątku (na co zezwala art. 76 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego).

62. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 300 § 2 nie ma znaczenia kwestia merytorycznej zasadności zajęcia, jeśli tylko zajęcie zostało dokonane w przepisanej prawem formie przez uprawniony do tego organ na podstawie stosownego orzeczenia organu państwowego. Jeśli dłużnik, którego mienie zajęto, kwestionuje zasadność zajęcia w ogóle albo tylko zasadność zajęcia określonych przedmiotów, powinien korzystać z danych mu przez prawo środków wzruszenia tego aktu (np. poprzez wytoczenie powództwa przeciwegzekucyjnego - zob. art. 840 i n. k.p.c.; wniesienie skargi na czynności komornika - zob. art. 767 k.p.c.; zarzutu w sprawie prowadzenia postępowania egzekucyjnego - zob. art. 33 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; wystąpienie z żądaniem wyłączenia określonej rzeczy lub prawa majątkowego spod egzekucji - zob. art. 38 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji). Samowolne usunięcie, ukrycie, zniszczenie czy uszkodzenie przez dłużnika zajętego składnika jego majątku w celu udaremnienia egzekucji wyczerpie znamiona przestępstwa określonego w art. 300 § 2 nawet wtedy, gdy okaże się później, że zajęcie było merytorycznie niezasadne (np. dłużnik wykazał, że po powstaniu tytułu egzekucyjnego jego zobowiązanie wygasło albo że komornik zajął przedmioty wyłączone spod egzekucji). W tym ostatnim wypadku mógłby co najwyżej znaleźć zastosowanie art. 1 § 2.

63. Zajęcia dokonują w szczególności:

a) komornik - w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, prowadzonym w trybie kodeksu postępowania cywilnego,

b) organy egzekucyjne wskazane w art. 19 i 20 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym prowadzonym w trybie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji,

c) Policja w postępowaniu karnym (wyjątkowo w wypadku tzw. tymczasowego zajęcia - art. 295 k.p.k.).

64. Moment, od którego mienie należy uważać za zajęte, wyznaczają odpowiednie przepisy o egzekucji sądowej (co do egzekucji: z ruchomości - zob. art. 847 § 1 k.p.c.; z wynagrodzenia za pracę - art. 883 § 1 k.p.c.; z rachunków bankowych - art. 890 § 1, art. 893¹ § 1 oraz art. 893³ k.p.c.; z innych wierzytelności - art. 900 § 1 k.p.c.; z innych praw majątkowych - zob. art. 910 § 2 i 3 oraz art. 911² § 1 k.p.c.; z nieruchomości - art. 925 § 1 i 2 k.p.c.; z ułamkowej części nieruchomości i użytkowania wieczystego - art. 1004 k.p.c.; ze statku morskiego wpisanego do rejestru okrętowego - zob. art. 1017 § 2 k.p.c.) oraz o egzekucji administracyjnej (co do egzekucji: z wynagrodzenia za pracę - zob. art. 72 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; ze świadczeń z zaopatrzenia emerytalnego oraz z ubezpieczenia społecznego - zob. art. 79 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z rachunków bankowych i wkładów oszczędnościowych - art. 80 § 2 i art. 87 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z innych wierzytelności pieniężnych - art. 89 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z praw z instrumentów finansowych zapisanych na rachunkach papierów wartościowych lub innych rachunkach oraz wierzytelności z rachunków pieniężnych - art. 93 § 3 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z papierów wartościowych niezapisanych na rachunkach papierów wartościowych - art. 95 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z weksla - art. 96 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; praw autorskich i praw pokrewnych oraz praw własności przemysłowej - art. 96g § 4 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością - zob. art. 96j § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z pozostałych praw majątkowych - zob. art. 96l ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; z ruchomości - art. 98 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji). W postępowaniu upadłościowym moment ten wyznacza data wydania postanowienia sądu o ogłoszeniu upadłości (zob. art. 61 w zw. z art. 52 prawa upadłościowego i naprawczego).

65. Stan "zajęcia" mienia trwa dopóty, dopóki zajęcie nie zostanie uchylone w przepisanej formie przez właściwy organ lub nie upadnie z mocy samego prawa (co do uchylenia zajęcia w: sądowym postępowaniu egzekucyjnym - zob. art. 826 k.p.c.; sądowym postępowaniu zabezpieczającym - art. 742 k.p.c.; administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym - art. 60 § 1 i 2 oraz art. 58 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; administracyjnym postępowaniu zabezpieczającym - art. 157a i 159 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; co do upadku zajęcia w sądowym postępowaniu zabezpieczającym - zob. art. 744 k.p.c.; w postępowaniu karnym - art. 294 oraz 295 § 4 k.p.k.; w postępowaniu karnym skarbowym - art. 132 k.k.s.).

Jeżeli chodzi o postępowanie upadłościowe, to upadły odzyskuje prawo zarządzania swoim majątkiem i rozporządzenia jego składnikami z dniem uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania albo zakończeniu postępowania, a także w razie prawomocnego odrzucenia albo oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości (zob. art. 364 ust. 1, art. 368 ust. 3 w zw. z art. 364 ust. 1 oraz art. 371 w zw. z art. 364 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego).

66. Samo zaspokojenie roszczenia, dla którego przymusowej realizacji dokonano zajęcia, nie powoduje samo przez się upadku zajęcia (odmienny pogląd, jaki przedstawił na tle art. 282 k.k. z 1932 r. SN w wyroku z 7 marca 1935 r., 2 K. 1846/34, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1935, z. XI, poz. 446; pogląd ten był nietrafny także w świetle obowiązującego wówczas systemu prawnego - zob. jego krytykę: J. Makarewicz, Kodeks..., s. 640).

67. Składniki majątku dłużnika są zagrożone zajęciem, jeśli istnieje konkretne, realne niebezpieczeństwo ich zajęcia, a więc takie niebezpieczeństwo, z którym należy się liczyć (aprobująco m.in. J. Skorupka, Karnoprawna..., s. 283; R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 76).

Oto kilka typowych sytuacji, w których - stosownie do okoliczności - wszystkie lub tylko poszczególne składniki majątku dłużnika są zagrożone zajęciem:

a) sąd w sądowym postępowaniu zabezpieczającym albo organ egzekucyjny w administracyjnym postępowaniu zabezpieczającym wydał postanowienie o zabezpieczeniu roszczeń wierzyciela przez zajęcie oznaczonych składników majątku dłużnika, ale orzeczenia tego jeszcze nie wykonano;

b) egzekucji wprawdzie jeszcze nie wszczęto, ale wierzyciel uzyskał już tytuł egzekucyjny (kodeks postępowania cywilnego) albo przesłał dłużnikowi pisemne upomnienie, zawierające wezwanie do wykonania obowiązku z zagrożeniem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego (ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji);

c) wszczęto już postępowanie egzekucyjne w celu wykonania orzeczenia organu państwowego (skierowane do majątku dłużnika);

d) złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika;

e) dłużnik złożył wniosek o otwarcie postępowania układowego albo postępowanie takie już otworzono;

f) przeciwko dłużnikowi toczy się postępowanie karne o przestępstwo, za które można orzec grzywnę, przepadek przedmiotów lub nałożyć obowiązek naprawienia szkody albo orzec nawiązkę, jak również przestępstwo przeciwko mieniu bądź przestępstwo, którym wyrządzono szkodę w mieniu (w takich wypadkach bowiem może nastąpić z urzędu zabezpieczenie rzeczonych kar, środków karnych albo roszczeń o naprawienie szkody).

68. W żadnym wypadku nie może zostać uznane za zagrożone zajęciem mienie, które stosownie do właściwych przepisów nie podlega zajęciu (jest wyłączone spod egzekucji lub nie wchodzi do masy upadłości); innymi słowy, mienie, do którego nie może być kierowana przymusowa realizacja orzeczenia sądu lub innego organu państwowego.

Chodzi tu w szczególności o mienie:

a) określone w art. 829 i n. k.p.c. (zob. też rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 16 maja 1996 r. w sprawie określenia przedmiotów należących do rolnika prowadzącego gospodarstwo, które nie podlegają egzekucji sądowej - Dz. U. Nr 63, poz. 300; rozporządzenie Ministra Finansów i Ministra Sprawiedliwości z 4 lipca 1986 r. w sprawie określenia granic, w jakich świadczenia z ubezpieczeń osobowych i odszkodowania z ubezpieczeń majątkowych nie podlegają egzekucji sądowej - Dz. U. Nr 26, poz. 128) - w wypadku orzeczenia wykonywanego w trybie egzekucji sądowej;

b) określone w art. 8 i n. ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - w wypadku orzeczeń wykonywanych w trybie egzekucji administracyjnej;

c) określone w art. 63 i n. prawa upadłościowego i naprawczego - w wypadku postępowania upadłościowego.

69. Warunkiem karalności na podstawie art. 300 § 2 jest istnienie roszczenia wierzyciela oraz świadomość sprawcy, że wierzyciel przystąpił lub ma poważny zamiar, w ten czy inny sposób ujawniony, przystąpić do egzekucji tego roszczenia. Nie jest natomiast takim warunkiem istnienie samego orzeczenia sądu lub innego organu państwowego, którego wykonanie dłużnik zamierza udaremnić. Przedmiotem przestępnych zabiegów dłużnika może być zarówno orzeczenie już zapadłe, jak i orzeczenie, które ma dopiero zapaść (zob. orzeczenia SN: wydany pod rządem art. 282 k.k. z 1932 r. wyrok SN z 14 marca 1935 r., 3 K. 43/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1935, z. XI, poz. 456; wydaną pod rządem art. 258 k.k. z 1969 r. uchwałę z 22 czerwca 1998 r., I KZP 9/98, OSNKW 1998, nr 7-8, poz. 31; L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 785; J. Makarewicz, Kodeks..., s. 640-641).

Skutek

70. Wszystkie przestępstwa określone w art. 300 należą do kategorii przestępstw skutkowych. Konstatacja ta odnosi się w szczególności do czynu zabronionego stypizowanego w art. 300 § 2, gdzie kryminalizacją objęto te tylko postacie udaremniania egzekucji (przez dłużnika), które prowadzą do oznaczonego skutku, mianowicie udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzyciela (aprobująco SN w wyrokach: z 18 października 1999 r., II KKN 230/99, Prok. i Pr. (wkładka) 2000, nr 2, poz. 8 z glosą krytyczną S. Łagodzińskiego: Prok. i Pr. 2000, nr 12, s. 99 i n.; z 27 lutego 2002 r., V KKN 83/00, niepubl.; w postanowieniu z 4 listopada 2002 r., III KK 283/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 34 z glosą J. Skorupki: OSP 2003, z. 10, poz. 128; por. też wyrok SN z 2 września 2004 r., II KK 344/03, OSNSK 2004, poz. 1493, gdzie również wspomina się o skutkowym charakterze przestępstwa określonego w art. 300 § 2).

Z obowiązku należy odnotować, że w literaturze wyrażono pogląd (A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., s. 66-67), że przestępstwo określone w art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego (obecnie w art. 300 § 1) jest przestępstwem formalnym, dokonanym już z chwilą, gdy sprawca usunie, ukryje, uszkodzi, dokona zbycia albo rzeczywiście lub pozornie obciąży składniki swojego majątku, bez względu na to, czy udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela faktycznie nastąpiło czy też nie. To oczywiście nietrafne, niezgodne z wyraźnym brzmieniem ustawy, zapatrywanie pozostało wszelako odosobnione. De lege lata analogiczny błąd wykładniowy popełniają również niektórzy interpretatorzy art. 300 § 2 (por. wypowiedź S. Łagodzińskiego, glosa..., s. 99 i n.).

71. W typach czynu zabronionego określonych w art. 300 § 1 oraz 2 znamię skutku zostało oznaczone identycznie: alternatywnie jako udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela.

72. Nie każde udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela jest karalne z mocy art. 300 § 1 lub 2, ale tylko udaremnienie lub uszczuplenie sprowadzone przez czynności sprawcze taksatywnie wymienione w tych przepisach.

73. Skutek przestępny w wypadku przestępstw określonych w art. 300 § 1 i 2może wystąpić bądź jako udaremnienie, bądź jako uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela. Okoliczność, że ustawodawca obok pojęcia "udaremnienie" posłużył się również pojęciem "uszczuplenie", przesądza o ich interpretacji.

Przez udaremnienie zaspokojenia wierzyciela należy rozumieć wyłącznie całkowite uniemożliwienie zaspokojenia jego roszczenia (wierzyciel nie znajdzie zaspokojenia nawet w części).

Przez uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela należy natomiast rozumieć uniemożliwienie zaspokojenia jego roszczenia w jakiejkolwiek części (ale nie w całości). Wymaganie, aby było to ograniczenie znaczne (tak na tle art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., s. 41), nie ma uzasadnienia w brzmieniu przepisów art. 300 § 1 i 2. Innymi słowy, okoliczność, że dłużnik nieznacznie tylko uszczuplił zaspokojenie swojego wierzyciela, nie ma żadnego znaczenia w płaszczyźnie znamion typów czynu zabronionego, o których mowa w art. 300 § 1 i 2. Będzie natomiast miała istotny wpływ na ocenę karygodności zachowania się sprawcy, co może prowadzić do zastosowania art. 1 § 2.

74. Udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela, o którym mowa w przepisach art. 300 § 1 i 2, zawsze jest wyrządzeniem wierzycielowi szkody.

75. Oba skutki przestępne określone w przepisach art. 300 § 1 i 2 są rozłączne w tym sensie, że względem określonego wierzyciela nie mogą wystąpić równocześnie.

76. Dla zrealizowania znamienia skutku przewidzianego w art. 300 § 1 i 2 wystarczy udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia już choćby jednego wierzyciela. Przy tym może to być każdy z wierzycieli dłużnika, względem którego dłużnik ponosi odpowiedzialność osobistą - źródło powstania roszczenia wierzyciela jest obojętne.

77. Jest oczywiste, że udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela poprzez wskazane w przepisach art. 300 § 1 i 2 zachowania się dłużnika względem składników jego majątku może wejść w grę tylko wtedy, gdy roszczenie wierzyciela w wypadku przymusowej realizacji mogłoby znaleźć zaspokojenie w majątku dłużnika. Innymi słowy, chodzi tu o takie roszczenia, których egzekucja jest kierowana do składników majątku dłużnika. A więc przede wszystkim o roszczenia pieniężne. Roszczeniu takiemu odpowiada obowiązek dłużnika świadczenia określonej sumy pieniędzy, przy czym nie ma znaczenia, czy obowiązek dłużnika od samego początku polegał na świadczeniu oznaczonej ilości pieniędzy, czy też zmienił się na taki dopiero później. Chodzi więc zarówno o sytuacje, gdy świadczenie pieniężne było od początku świadczeniem głównym (np. obowiązek zwrotu pożyczonej sumy pieniężnej przy pożyczce), jak i o sytuacje, gdy świadczenie pieniężne ma charakter zastępczy, jest wyrażonym w pieniądzu surogatem świadczenia niepieniężnego (np. odszkodowanie z tytułu niewykonania umowy).

78. W czasie wykonania przez dłużnika czynności sprawczej określonej w art. 300 § 1roszczenie wierzyciela, którego zaspokojenie dłużnik zamierza uniemożliwić, niekoniecznie musi być wymagalne. Odpowiedzialność na podstawie art. 300 § 1 wejdzie w grę nawet wówczas, gdy dłużnik wykonuje którąś z czynności sprawczych, aby udaremnić lub uszczuplić zaspokojenie przyszłego roszczenia pieniężnego wierzyciela, jeśli tylko owemu wierzycielowi przysługuje w danym momencie roszczenie niepieniężne, którego przedmiot może ulec zmianie na świadczenie pieniężne (warto zaznaczyć, że z dniem ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego wszelkie zobowiązania majątkowe niepieniężne upadłego zamieniają się na pieniężne - zob. art. 91 ust. 2 prawa upadłościowego i naprawczego). Na przykład dłużnik nie zamierza zaspokoić niepieniężnego roszczenia wierzyciela i zawczasu ukrywa składniki swego majątku, aby uniemożliwić zaspokojenie przyszłych i pieniężnych roszczeń odszkodowawczych wierzyciela.

79. Nie każda z czynności wskazanych w art. 300 § 1 doprowadzić musi do udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia roszczenia pieniężnego wierzyciela. Jest to wręcz niemożliwe w tych wypadkach, gdy przedmiotem oddziaływania dłużnika są składniki jego majątku, które nie podlegają egzekucji (co do rzeczy zwolnionych od egzekucji - zob. teza 68). Może tu wejść w grę co najwyżej usiłowanie - w zależności od okoliczności konkretnej sprawy - udolne lub nieudolne.

80. Warunkiem sine qua non odpowiedzialności karnej na podstawie art. 300 § 1 lub 2 jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się dłużnika a udaremnieniem lub uszczupleniem zaspokojenia jego wierzyciela, pozwalającej na obiektywne przypisanie dłużnikowi tego skutku.

81. Przestępstwo o znamionach określonych w art. 300 § 3 w zw. z § 1 różni się od typu czynu zabronionego zawartego w art. 300 § 1 jedynie znamieniem skutku. I to nie tyle w sensie jakościowym, ile ilościowym. Znamienia "wyrządził szkodę wielu wierzycielom" w kontekście art. 300 § 1, do którego odsyła art. 300 § 3, nie można bowiem wykładać inaczej aniżeli "udaremnił lub uszczuplił zaspokojenie wielu wierzycieli". Innymi słowy, szkoda wyrządzona wierzycielom, o której mowa w art. 300 § 3, to zawsze udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia ich roszczeń w rozumieniu przepisu art. 300 § 1 (podobnie przepisu art. 300 § 2).

82. Nieuprawnione byłoby traktowanie wyrządzenia szkody, o którym mowa w art. 300 § 3, jako dalszego następstwa czynności sprawczej, określonej w art. 300 § 1, dołączającego się do skutku w postaci udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzycielalub wierzycieli (odmiennie na tle art. 6 § 1 i 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego O. Górniok, Ustawa..., s. 32), a więc czegoś od owego skutku różnego. Już samo udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela zawsze jest przecież wyrządzeniem mu szkody. Przeto należy uznać, że w kontekście przepisów art. 300 § 1 i 3 "udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela" oraz "wyrządzenie wierzycielowi szkody" to dwie różne nazwy na określenie tego samego stanu rzeczy. Tę stylistyczną dwoistość spowodowały najpewniej względy techniki legislacyjnej.

83. Granicę między typem czynu zabronionego, przewidzianym w art. 300 § 3 w zw. z § 1, a typem czynu zabronionego, zawartym w art. 300 § 1, wyznacza w istocie wyrażenie "wielu". Jeżeli dłużnik w obliczu grożącej mu niewypłacalności lub upadłości udaremni lub uszczupli zaspokojenie wielu wierzycieli, poniesie surowszą odpowiedzialność na podstawie art. 300 § 3 w zw. z § 1, jeżeli zaś mniejszą ich liczbę - łagodniejszą na podstawie art. 300 § 1.

84. Użyte w art. 300 § 3 wyrażenie "wielu", zgodnie z konwencją znaczeniową języka potocznego, odnosi się do bliżej nieokreślonej, znacznej liczby. Jako zupełnie naturalna jawi się pokusa, aby to tak nieostre znamię jakoś doprecyzować. Wyłania się wszelako kwestia, czy zabieg taki byłby uprawniony.

W czasie obowiązywania art. 6 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego sprawa interpretacji wyrażenia "wielu" była nader sporna. Wyrażano różne, częstokroć bardzo odległe od siebie poglądy: że interpretację słowa "wielu" należy wiązać z rozmiarami negatywnych następstw, jakie konkretne przestępstwo spowodowało dla ponadindywidualnych interesów społeczeństwa (O. Górniok, Ustawa..., s. 32), że o wielu wierzycielach można mówić w każdym wypadku już wtedy, gdy jest ich co najmniej dziesięciu (J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., s. 42-43; H. Pracki, Nowe rodzaje..., s. 28), że wreszcie wskazywanie konkretnej liczby, która bez względu na okoliczności konkretnej sprawy ostro wyznaczy "dolną granicę" wyrażenia "wielu", byłoby nieuprawnione, jeśli w ogóle możliwe (J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 133, teza 101).

Za trafne należy uznać to ostatnie podejście (aprobująco m.in. A. Marek, Kodeks karny..., s. 618). Próby abstrakcyjnego wyznaczenia oznaczonej liczby naturalnej, która niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy ostro wyznaczyłaby "dolną granicę" użytego w art. 300 § 3 wyrażenia "wielu", ignorowałyby wskazania językowych dyrektyw wykładni (tak jednak np. R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 83, według którego "wielu" to "co najmniej dwóch" oraz R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000, s. 397, który z kolei uważa, że "wielu" znaczy "co najmniej dziesięciu"). Byłby to poza tym zabieg sprzeczny z założeniem racjonalnego ustawodawcy. Przecież gdyby intencją ustawodawcy było wytyczenie tu sztywnej granicy, niechybnie by to uczynił poprzez posłużenie się w art. 300 § 3 odpowiednim wyrażeniem ostrym (np. zwrotem "co najmniej dziesięciu wierzycielom"). Żadnego oparcia w brzmieniu art. 300 § 3 nie znalazłoby też zapatrywanie, że interpretację słowa "wielu" należy wiązać z rozmiarami negatywnych następstw, jakie konkretne przestępstwo spowodowało dla ponadindywidualnych interesów społeczeństwa. Przecież gdyby ustawodawca chciał wiązać surowszą odpowiedzialność nie z odpowiednio wysoką liczbą poszkodowanych wierzycieli, ale z określoną wysokością "globalnej" szkody wyrządzonej przez dłużnika, dokonałby zapewne kwalifikacji wyrażenia "szkoda" przez użycie stosownej przydawki (np. "poważna", "wielka", "znaczna", "w znacznych rozmiarach"). Nie uczynił tego jednak, a brzmienie art. 300 § 3 niedwuznacznie wskazuje, że podstawą surowszej odpowiedzialności jest okoliczność, iż przestępne zachowanie się dłużnika dotknęło szerszy krąg wierzycieli.

85. Nigdy o rozstrzygnięciu, czy sprawca zrealizował znamię wyrządzenia szkody wielu wierzycielom, o którym mowa w art. 300 § 3, nie zdecyduje wzgląd na samą tylko "suchą" liczbę pokrzywdzonych wierzycieli. Trzeba będzie wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności badanego przypadku, w szczególności rodzaj przedsiębiorstwa dłużnika i obszar jego działania, charakter prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a także liczbę wszystkich jego wierzycieli.

Okoliczności modalne

86. Wypełnienie znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 300 § 1 możliwe jest wyłącznie w czasie, gdy dłużnikowi grozi niewypłacalność lub upadłość ("w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości"). A zatem nie odpowie na podstawie przepisu, o którym mowa, ani dłużnik, który udaremni lub uszczupli zaspokojenie swojego wierzyciela, nim jeszcze grozić mu będzie upadłość lub niewypłacalność, ani też dłużnik, który uczyni to już będąc niewypłacalnym lub upadłym.

W związku z odesłaniem zawartym w art. 300 § 3 powyższe odnieść należy także do typu czynu zabronionego określonego w tym przepisie.

87. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 300 § 1 lub 3 nie jest konieczne, aby dłużnikowi groziła zarówno niewypłacalność, jak i upadłość. Wystarczy, jeżeli grozi mu tylko niewypłacalność albo upadłość, choć często równocześnie grozić mu będzie nadejście obu tych zdarzeń.

88. Co do pojęcia niewypłacalności - zob. tezy do art. 301.

89. Co do pojęcia upadłości - zob. tezy do art. 301.

90. Znamię "w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" obejmuje wszelkie sytuacje, w których istnieje obiektywnie konkretne, realne niebezpieczeństwo nadejścia upadłości lub niewypłacalności dłużnika, niebezpieczeństwo, z którym należy się liczyć. Realizacja owego znamienia nie musi się łączyć z nieuchronnością nadejścia któregoś z rzeczonych zdarzeń ani bardzo wysokim prawdopodobieństwem tegoż (odmiennie na tle art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego H. Pracki, Nowe rodzaje..., s. 29). Wystarczy, jeśli istnieje znaczące prawdopodobieństwo zaistnienia upadłości lub niewypłacalności, przy czym upadłość lub niewypłacalność niekoniecznie muszą grozić rychłym nadejściem.

91. Nie wydaje się uzasadniony pogląd, jakoby znamię "w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" należało interpretować wąsko - zawężająco - i odnosić wyłącznie do sytuacji bezpośredniego niebezpieczeństwa upadłości lub niewypłacalności, rozumianego tak jak na przykład na tle art. 158 lub 162 (pogląd taki reprezentowała na tle art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego m.in. O. Górniok, Ustawa..., s. 31; nie jest jasne, czy autorka podtrzymuje to stanowisko również pod rządem art. 300 - zob. Prawo..., s. 58-59). Gdyby ustawodawca zamierzał wprowadzić takie ograniczenia, dałby z pewnością temu wyraz, a odnośny zwrot w art. 300 § 1 brzmiałby: "w razie grożącej mu bezpośrednio niewypłacalności lub upadłości" albo podobnie.

92. Ustalając, czy dłużnik znajdował się w sytuacji grożącej mu upadłości lub niewypłacalności, należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności mieć trzeba na względzie istniejące zobowiązania dłużnika, wymagalne, ale także jeszcze niewymagalne, wartość jego majątku ze szczególnym uwzględnieniem środków płynnych i łatwych do spieniężenia, jego zdolność kredytową, jak również ogólny stan jego interesów.

Znamiona strony podmiotowej

93. Typ czynu zabronionego określony w art. 300 § 1 ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

94. Za nieuprawnione, nieznajdujące żadnego uzasadnienia normatywnego należałoby uznać stanowisko ograniczające zakres zastosowania art. 300 § 1 jedynie do zachowań podjętych przez dłużnika w celu udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzyciela (na tle art. 6 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego stanowiska tego bronił J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., s. 43; obecnie - R. Zakrzewski, Przestępstwa na szkodę wierzycieli, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, s. 30). Do pomyślenia są przecież takie wypadki, gdy dłużnik w sytuacji grożącej mu upadłości lub niewypłacalności na przykład zbywa określone składniki swego majątku w innym celu niż uniemożliwienie zaspokojenia wierzyciela, a zarazem przewiduje, że może skutkiem tego doprowadzić do udaremnienia lub uszczuplenia wierzyciela i na to się godzi.

95. Jeżeli dłużnik wypełni któreś ze znamion czynności sprawczej wskazanej w art. 300 § 1, może pojawić się pokusa, by z faktu, że zdawał on sobie sprawę z tego, iż grozi mu upadłość lub niewypłacalność w każdym przypadku, niejako automatycznie wnosić, że co najmniej godził się na udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia swych wierzycieli. Takie rozumowanie byłoby oczywiście nieuprawnione. Jego konsekwencją byłoby karanie także uczciwych dłużników, którzy w obliczu grożącej upadłości lub niewypłacalności swą aktywną postawą chcieli odwrócić niebezpieczeństwo nadejścia tych zdarzeń. O ile bowiem, rzeczywiście, ukrywanie lub pozorne obciążanie przez dłużnika składników swego majątku łączyć się będzie najczęściej - ale mimo to nie zawsze - z zamiarem udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzycieli, o tyle na przykład zbywanie lub rzeczywiste obciążanie przez niego składników majątku nierzadko wypływać może z godnej pochwały woli zapobieżenia krachowi gospodarczemu (np. sprzedaż składników majątku trwałego dla odzyskania płynności płatniczej lub zaciągnięcie zabezpieczonego hipotecznie kredytu po to, by przywrócić stan równowagi ekonomicznej firmy).

96. Przestępstwo określone w art. 300 § 2 należy do kategorii przestępstw zwanych kierunkowymi. Ustawa wymaga, ażeby zachowanie się sprawcy było ukierunkowane na określony cel; tym celem musi być udaremnienie wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego. Wyłącza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem ewentualnym (zob. wydany na tle art. 282 k.k. z 1932 r. wyrok SN z 26 sierpnia 1935 r., 1 K. 520/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1936, z. II, poz. 86).

97. Konstrukcja przestępstwa określonego w art. 300 § 2 zakłada, że sprawca traktuje udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia swego wierzyciela jako środek do osiągnięcia założonego celu, jakim jest udaremnienie wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego.

Nie chodzi przy tym o jakiekolwiek orzeczenie sądu lub innego organu państwowego, lecz tylko takie, które dotyczy stosunku prawnego, w którym dłużnikiem jest profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, przedsiębiorca (odmiennie SN w uchwale z 26 listopada 2003 r., I KZP 32/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 3 z glosami - aprobującą O. Górniok: OSP 2004, z. 7-8, poz. 103; krytyczną R. Zawłockiego: Mon.Praw. 2004, nr 14), co jest następstwem tego, że tylko taki dłużnik może być podmiotem czynu zabronionego stypizowanego w art. 300 § 2 (zob. tezy 22-23). Podkreślić jednak wyraźnie trzeba - aby uniknąć ewentualnych nieporozumień, o które tu łatwo - że nie musi to być bynajmniej stosunek prawny związany (bezpośrednio) z działalnością gospodarczą takiego dłużnika.

98. Przez "orzeczenie sądu lub innego organu państwowego" należy w kontekście art. 300 § 2 rozumieć każde rozstrzygnięcie - niezależnie od jego nazwy - wydane prze organ państwowy, w szczególności sąd, w sprawie indywidualnej w postępowaniu cywilnym (wyroki, postanowienia, nakazy zapłaty), administracyjnym (decyzje, postanowienia), karnym (wyroki, postanowienia, nakazy karne) lub innym prowadzonym na podstawie przepisów ustawy (np. postanowienie o ogłoszeniu upadłości w postępowaniu upadłościowym), które nadaje się do wykonania w drodze egzekucji (jest wykonalne).

Przykładami orzeczenia, o którym mowa, mogą być:

a) wyrok zasądzający z powództwa o świadczenie,

b) nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym lub upominawczym,

c) postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia wierzyciela przez zajęcie oznaczonych składników majątku dłużnika, wydane w sądowym postępowaniu zabezpieczającym,

d) wyrok karny zasądzający powództwo adhezyjne,

e) decyzja ustalająca wysokość podatku,

f) postanowienie o zabezpieczeniu roszczeń o naprawienie szkody, wydane w postępowaniu karnym,

g) postanowienie o ogłoszeniu upadłości.

99. Artykuł 300 § 2 chroni również wykonanie takich tytułów egzekucyjnych, jak: wyciąg z zatwierdzonej przez sędziego-komisarza listy wierzytelności ustalonej w toku postępowania upadłościowego, zawierający oznaczenie wierzytelności oraz sumy otrzymanej na jej poczet przez wierzyciela (art. 204 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego); wyciąg z listy wierzytelności łącznie z wypisem prawomocnego postanowienia zatwierdzającego układ (art. 296 prawa upadłościowego i naprawczego); ugoda zawarta przed sądem lub innym organem państwowym.

Wypada przyjąć, że z ochrony komentowanego przepisu korzysta także wyrok sądu polubownego oraz ugoda przed tym sądem zawarta po ich uznaniu przez sąd państwowy albo stwierdzeniu przez sąd państwowy ich wykonalności, skoro po tej czynności mają one moc prawną na równi z wyrokiem sądu państwowego lub ugodą zawartą przed sądem państwowym (zob. art. 1212 § 1 k.p.c.).

100. Udaremnienie wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego to uniemożliwienie jego egzekucji w trybie i czasie przewidzianym przez właściwe przepisy (przede wszystkim przepisy kodeksu postępowania cywilnego oraz ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji).

101. Ma na celu udaremnienie wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego nie tylko dłużnik, który chce uniemożliwić jego egzekucję w ogóle, ale także dłużnik, który chce ją uniemożliwić w danym miejscu i czasie.

W pełni trafne i także dziś aktualne są poniższe orzeczenia SN, wydane jeszcze pod rządami art. 282 k.k. z 1932 r.:

"Przez udaremnienie egzekucji rozumie się nie tylko całkowite jej uniemożliwienie, lecz także utrudnianie, np. przez spowodowanie zwłoki" (wyrok z 18 lutego 1937 r., 2 K. 1620/36, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1937, z. IX, poz. 250).

"Działanie, zmierzające do tego, aby wyznaczona licytacja nie doszła do skutku, ma na celu udaremnienie egzekucji, chociażby postępowanie egzekucyjne mogło być w czasie późniejszym w dalszym ciągu prowadzone, np. przez wyznaczenie nowej licytacji" (Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1937, z. XI, poz. 277).

102. Dla urzeczywistnienia znamienia strony podmiotowej wystarczy już, by sprawca miał na celu częściowe udaremnienie egzekucji, na przykład przez ukrycie tylko części zajętych przedmiotów (wyrok z 18 marca 1937 r., 3 K. 2511/36, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1938, z. III, poz. 64).

103. Nie można, oczywiście, mówić o udaremnianiu wykonania orzeczenia organu państwowego, gdy dłużnik przeciwdziałaegzekucji za pomocą stosownych środków prawnych (np. poprzez wytoczenie powództwa przeciwegzekucyjnego wraz ze złożeniem wniosku o jego zabezpieczenie przez zawieszenie postępowania egzekucyjnego).

104. Sprawca przestępstwa określonego w art. 300 § 3 w zw. z § 1 musi obejmować swą świadomością - obok desygnatów innych znamion - również okoliczność, że swym zachowaniem się pokrzywdzi lub może pokrzywdzić wielu wierzycieli. Nieświadomość tego znamienia wyłącza możliwość kwalifikacji na podstawie tych przepisów (może wejść w grę odpowiedzialność na podstawie art. 300 § 1).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

105. Przestępstwo określone w art. 300 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd może wymierzyć sprawcy zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

106. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 300 § 1 sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania.

107. Przestępstwo określone w art. 300 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny.

108. Z uwagi na przedmiot ochrony, do sprawcy przestępstwa określonego w art. 300 § 2 nie ma zastosowania art. 66 § 3.

109. Przestępstwo określone w art. 300 § 3 w zw. z § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

110. Zgodnie z postanowieniami art. 307wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 301 § 1-3, który dobrowolnie i w całości naprawił szkodę wyrządzoną wierzycielom, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia, natomiast wobec sprawcy, który dobrowolnie naprawił szkodę w znacznej części - nadzwyczajne złagodzenie kary (zob. uwagi do art. 307).

111. Sprawcy przestępstw określonych w art. 300 § 1-3 najczęściej działają w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wymierzając w takich wypadkach karę pozbawienia wolności, sąd może na podstawie art. 33 § 2 wymierzyć również grzywnę.

Zbieg przepisów ustawy

112. Niejednokrotnie się zdarzy, że dłużnik swym zachowaniem się wyczerpie zarówno znamiona wskazane w art. 300 § 1, jak i art. 300 § 2 (np. dłużnik w obliczu grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, starając się uratować swój zajęty lub zagrożony zajęciem majątek przed egzekucją, ukrywa lub usuwa określone jego części składowe i udaremnia przez to zaspokojenie swych wierzycieli). W wypadku zbiegu art. 6 § 1 oraz 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego właściwa wydawała się kumulatywna kwalifikacja (zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 130, teza 87). Jednakże konstrukcja typu czynu zabronionego określonego w art. 300 § 2 różni się istotnie od typu zawartego w uchylonym art. 6 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, a porównanie dwóch układów znamion: zawartego w art. 300 § 2 oraz art. 300 § 1 prowadzi do wniosku, że dla oddania całej zawartości kryminalnej czynu sprawcy wystarczy kwalifikacja na podstawie tego pierwszego przepisu, co nakazuje wyłączenie drugiego (lex consumens derogat legi consumptae).

113. W wypadku zbiegu przepisów art. 300 § 3 w zw. z § 1 oraz art. 300 § 2 należy stosować kumulatywną kwalifikację (art. 11).

114. W wypadku osób odpowiadających za udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela z mocy art. 308 dojść może do zbiegu kumulatywnego przepisu art. 308 w zw. z art. 300 § 1 lub 3 oraz art. 296 § 1-3 (art. 11). Na przykład członek władz spółki w obliczu grożącej jej niewypłacalności zbywa po bardzo zaniżonych cenach składniki majątku spółki; równocześnie wyrządza spółce znaczną szkodę majątkową i udaremnia zaspokojenie jej wierzycieli (art. 296 § 1 i 2 oraz art. 308 w zw. z art. 300 § 1 lub 3).

115. Poprzez klauzulę zawartą w art. 308 możliwy jest również kumulatywny zbieg (art. 11) przepisu art. 300 § 1 lub 3 z przepisami art. 585 k.s.h.

116. Ze względu na ukształtowanie znamion stosownych typów czynu zabronionego w zasadzie niemożliwy jest zbieg przepisów art. 300 § 1 lub 3 oraz art. 301 § 2. Artykuł 300 § 1 i 3 dotyczy bowiem sytuacji, gdy istnieje groźba niewypłacalności lub upadłości, przy czym niebezpieczeństwo nadejścia tych zdarzeń powstało niezależnie od woli dłużnika, natomiast art. 301 § 2 - sytuacji, gdy sprawca sam sprowadza to niebezpieczeństwo (i więcej jeszcze: powoduje jego urzeczywistnienie), a więc sytuacji wcześniejszej w porządku czasowym.

117. Możliwy jest zbieg przepisów art. 300 § 3 w zw. z § 1 oraz art. 301 § 1. Na przykład dłużnik w obliczu grożącej mu niewypłacalności przenosi na nowo przez siebie utworzoną jednostkę gospodarczą składniki swego majątku i udaremnia zaspokojenie wielu swych wierzycieli - wyrządza szkodę wielu wierzycielom. W wypadku takiego zbiegu należy stosować kumulatywną kwalifikację (art. 11). Pominięcie w kwalifikacji prawnej zachowania się sprawcy art. 301 § 1 uniemożliwiłoby oddanie w niej szczególnie karygodnego sposobu działania dłużnika, pominięcie zaś art. 300 § 3 w zw. z § 1 - faktu, że sprawca wyrządził szkodę wielu wierzycielom (czego art. 301 § 1 przecież nie oddaje).

118. Podobnie możliwy jest zbieg art. 300 § 2 oraz art. 301 § 1. Oszukańczy transfer majątku może przecież dotyczyć również składników majątku dłużnika zagrożonych zajęciem. W wypadku takiego zbiegu właściwa będzie kumulatywna kwalifikacja (art. 11). Wyłączenie art. 301 § 1 uniemożliwiłoby oddanie w kwalifikacji prawnej szczególnie karygodnego sposobu działania dłużnika, wyłączenie zaś art. 300 § 2 - okoliczności, że czyn sprawcy obrócony był również przeciwko powadze orzeczeń organów państwowych.

119. W zakresie, w jakim może dojść do zbiegu tych przepisów - art. 301 § 1 wyłącza stosowanie art. 300 § 1.

120. Zbieg art. 6 § 1 (względnie art. 6 § 3 w zw. z § 1) ustawy o ochronie obrotu gospodarczego oraz art. 8 § 1 tej ustawy nie był możliwy (zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 131, teza 92). Natomiast może dojść do zbiegu odpowiedników tych przepisów w kodeksie karnym z 1997 r., a mianowicie art. 300 § 1 (lub art. 300 § 3 w zw. z § 1) z art. 302 § 1. Wszystko to za sprawą wprowadzenia do art. 302 § 1 znamienia "w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" (poprzednik tego przepisu, art. 8 § 1, znamienia tego nie zawierał). W wypadku takiego zbiegu art. 300 § 1 (względnie art. 300 § 3 w zw. z § 1) wyłącza stosowanie art. 302 § 1.

121. Przepis art. 300 § 2 wyłącza stosowanie art. 302 § 1.

Tryb ścigania

122. Przestępstwo określone w art. 300 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym. Jeżeli pokrzywdzonym jest Skarb Państwa, ściganie następuje z urzędu; we wszystkich innych wypadkach ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego wierzyciela (zob. art. 12 k.p.k.).

123. Przestępstwa określone w art. 300 § 2 i 3 należą do kategorii publicznoskargowych, ściganych z urzędu.

Art. 301.

Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł wprowadza następujące typy czynu zabronionego: udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności swoich wierzycieli poprzez utworzenie w oparciu o przepisy prawa nowej jednostki gospodarczej i przeniesienie na nią składników swojego majątku (§ 1), umyślne doprowadzenie do swojej upadłości lub niewypłacalności (§ 2), doprowadzenie do swojej upadłości lub niewypłacalności w sposób lekkomyślny (§ 3).

2. Kategorie zachowań określone w art. 301 były dotąd karalne z mocy art. 7 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Układy znamion pozostały takie same. Podniesiono sankcję za umyślne bankructwo (dotąd: kara pozbawienia wolności do lat 3). Inne zmiany mają charakter redakcyjny. To ostatnie stwierdzenie dotyczy również zamiany znamienia "lekkomyślnie" na znamię "w sposób lekkomyślny" w typie czynu zabronionego określonym dotychczas w art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, a obecnie w art. 301 § 3 (zob. teza niżej).

3. Porównanie bliźniaczych przepisów: art. 301 § 3 z uchylonym art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego ujawnia jedną tylko różnicę w opisie znamion: znamię "lekkomyślnie" zastąpiono znamieniem "w sposób lekkomyślny". Powstaje pytanie o konsekwencje tej zmiany.

Termin "lekkomyślnie" budził poważne kontrowersje interpretacyjne jeszcze na tle art. 273 k.k. z 1932 r., a więc przepisu będącego pierwowzorem uchylonego art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego oraz obowiązującego art. 301 § 3. W doktrynie prezentowany był pogląd, że jest to znamię strony przedmiotowej i w związku z tym przestępstwo określone w art. 273 k.k. z 1932 r. zaliczyć należy do kategorii umyślnych (zob. W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1932, s. 634-635). Przeważało jednak zapatrywanie, że jest to znamię strony podmiotowej wskazujące na nieumyślność. Jego zwolennicy nie byli jednak zgodni co do tego, czy chodzi tu o obie postaci nieumyślności, tj. zarówno lekkomyślność, jak i niedbalstwo (zob. L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 767), czy też jedynie o tę pierwszą (zob. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 629). Ta ostatnia interpretacja znajdowała silne oparcie w motywach do kodeksu karnego z 1932 r., przyjęła się również w orzecznictwie SN (zob. wyrok SN z 1 lutego 1935 r., 2 K. 1736/34, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1935, z. IX, poz. 376).

Także pod rządami art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego dominował trafny pogląd, że znamię "lekkomyślnie" wskazuje na jedną z dwóch postaci nieumyślności określonych w art. 7 § 2 k.k. z 1969 r. Wskazywano, że "lekkomyślnie" w rozumieniu art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego działa dłużnik, który przewiduje, że może doprowadzić do swojej upadłości lub niewypłacalności, ale bezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie (zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 176-177, tezy 126-129). Odosobnione było zapatrywanie (J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., s. 46), że strona podmiotowa przestępstwa określonego w art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego obejmuje obie postaci nieumyślności, tj. i lekkomyślność, i niedbalstwo.

Wyrażono pogląd, że zastąpienie znamienia "lekkomyślnie" znamieniem "w sposób lekkomyślny" to zmiana merytoryczna o nader doniosłych konsekwencjach, plasująca typ czynu zabronionego określony w art. 301 § 3 w kategorii przestępstw umyślnych (O. Górniok, Prawo..., s. 66, teza 180 oraz s. 68, teza 185). Z twierdzeniem tym wszelako trudno się zgodzić już choćby z tego względu, że o dłużniku, który doprowadził do swojej upadłości lub niewypłacalności, chcąc tego albo się na to godząc, bez pogwałcenia elementarnych intuicji językowych nie da się doprawdy powiedzieć, że uczynił to "w sposób lekkomyślny".

Wydaje się, że analizowana różnica pomiędzy art. 301 § 3 a art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego ma charakter wyłącznie redakcyjno-stylistyczny, o czym najlepiej świadczy fakt, że w języku codziennym słowa "lekkomyślnie" oraz "w sposób lekkomyślny" są używane zamiennie, synonimicznie. Nie ma przeto powodów, aby ten drugi zwrot wykładać inaczej aniżeli ten pierwszy. Należy w związku z tym przyjąć, że użyte w art. 301 § 3 znamię "w sposób lekkomyślny" wskazuje na jedną z postaci nieumyślności określonej w art. 9 § 2, a mianowicie tę charakteryzującą się przewidywaniem możliwości popełnienia czynu zabronionego (w języku prawniczym tradycyjnie - co znamienne - zwaną właśnie "lekkomyślnością"). Gdyby art. 301 § 1 miał obejmować również nieumyślność charakteryzującą się samą tylko przewidywalnością możliwości popełnienia czynu zabronionego, a więc w konsekwencji wszelkie przejawy nieumyślności w rozumieniu art. 9 § 2, w przepisie tym użyto by zapewne typowej klauzuli nieumyślności.

4. Wszystkie typy czynu zabronionego przewidziane w art. 301 należą do kategorii przestępstw, zwanej tradycyjnie przestępstwami na szkodę wierzycieli.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

5. Przepisy art. 301, udzielając ochrony zasadom uczciwego obrotu, mają na względzie nie tylko indywidualne interesy wierzycieli, ale również ponadindywidualne interesy całego społeczeństwa (zob. tezy 7-9 do art. 300).

6. Komentowane przepisy stoją na straży prawidłowości (pewności) obrotu gospodarczego poprzez ochronę możliwości zaspokojenia uprawnionych roszczeń wierzycieli.

7. Artykuł 301 § 1 kryminalizuje szczególną postać zjawiska, którego niektóre inne przejawy karalne są z mocy przepisów art. 300 § 1 i 3 (specyfikę wyznaczają tu dwa czynniki: szczególny sposób, w jaki sprawca realizuje swój zamiar pokrzywdzenia wierzycieli, oraz liczba wierzycieli, którym sprawca wyrządził szkodę). Z tego względu typ czynu zabronionego przewidziany w art. 301 § 1 spełnia taką samą funkcję, chroni to samo dobro, w ten sam sposób i w takim samym zakresie, jak typy czynu zabronionego przewidziane w art. 300 § 1 oraz art. 300 § 3 w zw. z § 1.

8. Sytuacje - w których dłużnik dla realizacji zamiaru pokrzywdzenia wierzycieli wykorzystuje specyficzny mechanizm wykonawczy: tworzy nową jednostkę gospodarczą i przenosi na nią składniki swego majątku, czyli w celach oszukańczych dokonuje transferu przysługujących mu praw - w praktyce nie należą do rzadkości. Najczęściej chodzić tu będzie o przenoszenie wartości majątkowych z jednej kontrolowanej przez dłużnika jednostki gospodarczej, "starej", z której długami związane są roszczenia wierzycieli, na "nową", wolną od długów, również znajdującą się pod jego faktyczną kontrolą, niezależnie od formalnych stosunków własnościowych. Znaczna karygodność tego typu zjawisk jest pochodną przede wszystkim faktu, że w sposób szczególny godzą one w pewność obrotu gospodarczego, a tym samym w zaufanie obywateli do tego obrotu.

9. Artykuł 301 § 1 nie obejmuje jednak wszystkich sytuacji, które można nazwać oszukańczym transferem majątku, ani nawet ich większej części. Na przeszkodzie stoi tu "wąsko" określone znamię czynności wykonawczej, wymagające utworzenia nowej jednostki gospodarczej. Zauważmy, że w zakresie zastosowania przepisu, o którym mowa, nie mieści się nawet wykorzystanie przez dłużnika do oszukańczych machinacji już istniejącej jednostki gospodarczej (choć niepodobna doszukać się tutaj jakiejś istotnej różnicy w karygodności), nie mówiąc o sytuacjach, w których dłużnik korzysta z innych mechanizmów oszukańczego transferu majątku (których rozpoznano i opisano w literaturze doprawdy wiele).

10. Związaną z nazbyt kazuistycznym określeniem znamienia czynności sprawczej dysfunkcjonalność typu czynu zabronionego określonego obecnie w art. 301 § 1 wytykano w literaturze już na tle art. 7 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego (zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 157, teza 12). Należy żałować, że nie skorzystano z nadarzającej się sposobności, jaką stwarzały prace legislacyjne nad nowym kodeksem, aby tę wadę funkcjonalną usunąć.

11. Upadłość i niewypłacalność to zjawiska groźne dla życia gospodarczego i stabilności porządku ekonomicznego; zwłaszcza jeśli dotykają dużych jednostek gospodarczych, przodujących w jakimś regionie czy określonej branży, zatrudniających licznych pracowników. Nawet upadłość lub niewypłacalność małej firmy jest zjawiskiem dokuczliwym, chociażby tylko dla jej wierzycieli. W ostatnich latach, przede wszystkim w czasie żywiołowych narodzin wolnego rynku w Polsce, niewypłacalność lub upadłość, zwłaszcza tę ostatnią, niejednokrotnie wykorzystywano jako wygodny instrument uwalniania się od długów, naturalnie z pokrzywdzeniem wierzycieli. Rozmaite podmioty gospodarcze upadały jeden za drugim. Nierzadko za kilkoma lub kilkunastoma bankructwami kryły się te same osoby, mnożąc w oszukańczy sposób swe majątki. A wszystko to kosztem uczciwych uczestników obrotu gospodarczego. Przepis art. 301 § 2 ma być jednym z instrumentów zwalczania tego typu zjawisk.

12. Przestępstwo określone w art. 301 § 3 to jedyny typ nieumyślny pośród przestępstw na szkodę wierzycieli. Dlaczego ustawodawca wkroczył tu z kryminalizacją aż w sferę nieumyślności? Nic nie straciły na aktualności wywody, którymi uzasadniano podobny zabieg w kodeksie karnym z 1932 r. W motywach do tego kodeksu stwierdzono, co następuje: "Dłużnik lekkomyślny jest niebezpieczeństwem społecznym z punktu widzenia społecznego gospodarstwa równie wielkim, jak dłużnik nieuczciwy, a często stać się może niebezpieczeństwem większym, jeżeli odznaczając się osobistą uczciwością, korzysta z zaufania i kredytu w sposób głęboko sięgający do społecznych oszczędności".

13. Udowodnienie dłużnikowi, który umyślnie doprowadził do swej upadłości lub niewypłacalności, zamiaru bankructwa nierzadko będzie bardzo trudne. Typ czynu zabronionego przewidziany w art. 301 § 3 ma zagwarantować, że taki sprawca nie pozostanie bezkarny (wszak wystarczy mu udowodnić, że przewidywał, iż swym zachowaniem się może doprowadzić do swej upadłości lub niewypłacalności).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

14. Przestępstwa określone w art. 301 § 1-3 należą do kategorii przestępstw indywidualnych, które może popełnić jedynie sprawca mający określone kwalifikacje. W tym wypadku sprawcą może być wyłącznie osoba będąca "dłużnikiem kilku wierzycieli".

Wymóg, ażeby sprawca był dłużnikiem (co najmniej) "kilku wierzycieli", jest z kryminalnopolitycznego punktu widzenia całkowicie bezzasadny, przeto trafnie postuluje się jego usunięcie (tak J. Skorupka, Karnoprawna..., s. 345-346; J. Majewski, Prawnokarna ochrona kredytodawcy w Polsce, s. 269-270).

15. Artykuł 308 poszerza krąg możliwych sprawców przestępstw określonych w art. 301 § 1-3 na osoby, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi dłużnika (zob. uwagi do art. 308).

16. "Dłużnik", "wierzyciel" - zob. tezy 16-24 do art. 300.

17. Słowo "kilku" to liczebnik nieokreślony oznaczający w przybliżeniu liczbę od trzech do dziewięciu (według niektórych słowników języka polskiego od trzech do dziesięciu); nie większą. Na tle przepisów art. 301 § 1-3 w zakresie znamienia określającego podmiot czynu zabronionego językowe dyrektywy interpretacyjne dopuszczają dwojaką wykładnię tego wyrażenia: "kilku" to tyle, co "wyłącznie kilku", albo "kilku" to tyle, co "co najmniej kilku".

Ze względów funkcjonalnych należy przyjąć, że zwrot "kilku wierzycieli" w świetle przepisów art. 301 § 1-3 znaczy tyle, co "co najmniej kilku wierzycieli", czyli od trzech do dziewięciu albo więcej (aprobująco m.in. A. Marek, Kodeks karny..., s. 619).

Znamiona określające czynność sprawczą

18. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 301 § 1 jest ściśle przez ten przepis określone i polega na tworzeniu na podstawie przepisów nowej jednostki gospodarczej i przenoszeniu na nią składników swego majątku. Udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności wierzycieli w inny sposób nie wypełni znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 301 § 1, choć może wypełnić znamiona innego przestępstwa (np. określonego w art. 300 § 1-3).

19. Znamię czynności wykonawczej w typie czynu zabronionego zawartym w art. 301 § 1ma charakter złożony, wskazujący na dwa etapy aktywności sprawcy-dłużnika: utworzenie jednostki gospodarczej oraz przeniesienie na nią składników majątku.

20. Jednostką gospodarczą, w rozumieniu art. 301 § 1, może być każda osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, powołana do prowadzenia działalności gospodarczej (rzeczywiście albo chociaż nominalnie), jeśli spełnia dwa następujące warunki:

a) możliwość jej utworzenia przewiduje obowiązujące prawo;

b) jest strukturą, na którą dłużnik może przenieść składniki swego majątku.

Tak rozumiana jednostka gospodarcza w każdym razie zawiera się w pojęciu przedsiębiorcy (podmiotu gospodarczego).

21. Przenoszenie składników majątku na nową jednostkę gospodarczą to, w rozumieniu art. 301 § 1, każda czynność dłużnika, przez którą ta jednostka nabywa przysługujące mu dotychczas prawo majątkowe; innymi słowy, każda czynność rozporządzająca dłużnika, na skutek której rzeczona jednostka nabywa określony składnik jego majątku.

22. Ażeby oznaczone prawo mogło "wyjść" z majątku dłużnika i przejść na jednostkę gospodarczą, określoną w art. 301 § 1, jednostka ta musi spełnić pewne istotne wymaganie. Mianowicie, jej majątek musi być czymś odrębnym od majątku dłużnika. Nie wchodzą tu w grę faktyczne przesunięcia w majątku dłużnika. W szczególności nie można mówić o zrealizowaniu znamienia czynności wykonawczej przewidzianego w art. 301 § 1 w sytuacji, gdy dłużnik tworzy w obrębie swego majątku zorganizowany kompleks majątkowy, złożony tylko z niektórych jego składników, a potem włącza doń pozostałe składniki. Wszystko to bowiem dzieje się wewnątrz majątku dłużnika, nie naruszając jego jedności (S. Grzybowski (w:) System..., s. 464).

23. Jednostką gospodarczą, na którą dłużnik może przenieść swe prawa, może być zasadniczo tylko jednostka zdolna do nabywania praw. Przede wszystkim chodzi tu o takie jednostki gospodarcze, które mają osobowość prawną - a więc przede wszystkim spółki kapitałowe: akcyjną oraz z ograniczoną odpowiedzialnością. Nabywać prawa i zaciągać zobowiązania we własnym imieniu mogą także spółki osobowe: jawna, partnerska, komandytowa oraz komandytowo-akcyjna (zob. art. 8 § 1 k.s.h.), pomimo że nie mają osobowości prawnej, jak również spółki kapitałowe w organizacji (art. 11 § 1 k.s.h.). Wszelkie mienie wniesione jako wkład lub nabyte przez spółkę osobową w czasie jej istnienia stanowi jej majątek (zob. art. 28, art. 89 w zw. z art. 28, art. 103 w zw. z art. 28 oraz art. 126 § 1 k.s.h.). Należy uznać, że jednostką, na którą dłużnik może przenieść składniki swego majątku, jest w rozumieniu art. 301 § 1 również spółka cywilna. Jakkolwiek nie może być ona podmiotem praw i obowiązków, rozstrzygnięcie takie uzasadnia fakt, że wspólny majątek wspólników jest majątkiem odrębnym względem majątków poszczególnych wspólników.

24. Przenoszenie składników majątku, o którym mowa w art. 301 § 1, nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem zbywania składników majątku, użytego w art. 300 § 1 i 2. Poza jego zakresem pozostają te przypadki zbycia, przy którym utrata określonego prawa majątkowego przez dłużnika nie łączy się z jego nabyciem przez inny podmiot.

25. Przenoszenie składników majątku, o którym mowa w art. 301 § 1, nie ma żadnych wspólnych desygnatów z pojęciami usuwania lub ukrywania składników majątku, użytymi w art. 300 § 1 (odmiennie na tle art. 6 § 1 i art. 7 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego O. Górniok, Ustawa..., s. 35).

26. Z punktu widzenia realizacji znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 301 § 1nie ma żadnego znaczenia okoliczność, czy przeniesienie przez dłużnika składników swego majątku na nowo utworzoną jednostkę gospodarczą nastąpiło pod tytułem odpłatnym (np. umowa pożyczki) czy też darmym (np. umowa darowizny).

27. Obojętny jest również sposób i forma przenoszenia przez dłużnika składników swego majątku na jednostkę gospodarczą, określoną w komentowanym przepisie. Może to być każda czynność rozporządzająca (lub stwarzająca pozór rozporządzającej), na przykład przelew wierzytelności, przeniesienie praw z weksla, sprzedaż lub darowizna rzeczy oznaczonej co do tożsamości albo przeniesienie posiadania rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku w wykonaniu umowy ich sprzedaży lub darowizny. W wypadku gdy nowo tworzona jednostka gospodarcza jest spółką - co w praktyce będzie zjawiskiem najczęstszym, jeśli nie jedynym - przenoszenie przez dłużnika składników swego majątku nierzadko przybierze postać wniesienia wkładu pieniężnego lub niepieniężnego.

28. Ważność samego aktu przeniesienia składników majątku, o którym mowa w art. 301 § 1, nie jest bez znaczenia. Jeżeli sam akt przeniesienia określonych składników majątku jest bezwzględnie nieważny, to do przeniesienia tych składników w istocie nie dochodzi - pozostają one w majątku dłużnika. Z zasady takie zachowania się dłużnika nie mogą doprowadzić do udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia należności wierzycieli (np. darowizna nieruchomości bez zachowania formy aktu notarialnego) i powinno się je rozpatrywać przez pryzmat usiłowania nieudolnego ze względu na użycie środka nienadającego się do wywołania zamierzonego skutku. Nierzadko jednak dłużnik przy udziale innych osób będzie z rozmysłem fingował akt przeniesienia składników swego majątku na nowo utworzoną jednostkę gospodarczą, nadając mu pozór ważności (co do pozorności zob. tezy 46-48 do art. 300). Takie nieważne (zob. art. 83 § 1 k.c.) akty przeniesienia praw majątkowych należy na tle art. 301 § 1 traktować tak jak ważne. Jeśli bowiem ich pozorność nie wyjdzie na jaw - a w praktyce nie ma na to wielkich szans - akty takie mogą pokrzywdzić wierzycieli z taką samą siłą jak ważne.

29. Jednostka gospodarcza, o której mowa w art. 301 § 1, musi powstać legalnie, być utworzona "w oparciu o przepisy prawa".

Sposób tworzenia osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, które można uznać za "jednostki gospodarcze" w rozumieniu art. 301 § 1, określają właściwe przepisy (np. co do tworzenia spółek handlowych - zob. odpowiednie przepisy kodeksu spółek handlowych; spółki cywilnej - zob. art. 860 k.c.).

30. Tworzenie jednostki gospodarczej w kontekście art. 301 § 1 należy rozumieć szeroko. Nie można wymagać, by dłużnik był jedynym założycielem takiej jednostki (przeciwne założenie redukowałoby w praktyce zastosowanie komentowanego przepisu do założenia jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Dłużnik formalnie nie musi być nawet jednym ze współzałożycieli; wystarczy, że jednostka gospodarcza powstała faktycznie z jego inicjatywy, pod jego kierunkiem i w jego interesie, po to, aby umożliwić mu transfer majątku (tj. przeniesienie na nią jego praw majątkowych).

Dłużnik, ażeby ukryć jak najlepiej swą oszukańczą intrygę, często dla formalnego utworzenia jednostki gospodarczej wykorzystuje inne osoby "podstawione" (np. członków rodziny, swych pracowników lub osoby wynajęte). Sam nie jest ani założycielem, ani współzałożycielem takiej jednostki.

31. Wykorzystanie przez dłużnika dla oszukańczego transferu majątku jednostki gospodarczej już istniejącej (np. w tym celu przezeń przejętej) - w kontekście wyrażenia "tworzyć" - nie wyczerpuje znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 301 § 1.

32. Opatrzenie jednostki gospodarczej, o której mowa w art. 301 § 1, przydawką "nowa" może wydać się zbędne. Przecież już sam zwrot "tworzyć" w sposób wyraźny, niebudzący wątpliwości wskazuje na akt kreacji czegoś nowego. Założywszy jednak racjonalność ustawodawcy, należy wskazać, że zabiegowi temu można przypisać określone znaczenie normatywne. Być może istotne było podkreślenie, że w art. 301 § 1 chodzi o zupełnie nową jednostkę gospodarczą; innymi słowy, że dla zrealizowania znamienia czynności wykonawczej nie wystarcza na przykład przekształcenie organizacyjne lub prawne jednostki dotychczas istniejącej (np. przekształcenie spółki handlowej określonego typu w spółkę handlową innego typu - zob. art. 551 i n. k.s.h.).

33. Brzmienie art. 301 § 1 może sugerować, że poszczególne części składowe mechanizmu wykonawczego zawsze muszą wystąpić w określonej kolejności, tj. najpierw dłużnik musi utworzyć nową jednostkę gospodarczą, a dopiero potem przenieść na nią składniki swego majątku. Byłoby to jednak nietrafne odczucie. Często bowiem oba etapy będą się zazębiać, a niekiedy wręcz dłużnik przeniesie określone składniki swego majątku na zakładaną jednostkę gospodarczą, zanim jeszcze proces jej tworzenia zostanie ukończony (np. pokryje obejmowane akcje spółki akcyjnej wkładem w całości lub odpowiedniej części jeszcze przed jej zarejestrowaniem - zob. też art. 309 § 2-4 k.s.h.).

34. Przestępstwo określone w art. 301 § 1 można popełnić jedynie w formie działania.

35. Strona przedmiotowa typów czynu zabronionego określonych w art. 301 § 2 i 3 polega na doprowadzeniu przez dłużnika do swej upadłości lub niewypłacalności. Ustawa nie wylicza sposobów, przy pomocy których dłużnik może to uczynić. Nie ogranicza przeto kryminalizacji tylko do niektórych z nich. Podobny zabieg w kodeksie karnym z 1932 r. komentowano następująco: "Ustawa nie wymienia tu środków, którymi sprawca doprowadza do jednego z tych dwóch rezultatów (...); ustawa liczy się tu z najrozmaitszymi środkami, które dziś nieznane, mogą jutro stać się praktykowanymi w obrocie ekonomicznym dzisiejszym lub w nowych formach, które obrót ten przybierze w przyszłości" (L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 771; zob. też J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 632).

36. Użyte w przepisach art. 301 § 2 i 3znamię "doprowadza" jest formułą tak pojemną, że obejmuje każde zachowanie się dłużnika, z którym oceny społeczne mogą łączyć nadejście jego niewypłacalności lub upadłości. Zachowanie się sprawcy przestępstwa doprowadzenia do swej upadłości lub niewypłacalności zarówno w typie umyślnym (art. 301 § 2), jak i nieumyślnym (art. 301 § 3) może w szczególności przybrać formy wymienione przykładowo w art. 301 § 3.

37. Artykuł 301 § 3, odmiennie aniżeli art. 301 § 2, podaje przykłady zachowań się dłużnika, z którymi można łączyć nadejście jego upadłości lub niewypłacalności. Należy wszelako pamiętać, że zawarte w art. 301 § 3 wyliczenie sposobów doprowadzenia do upadłości lub niewypłacalności nie ma tu charakteru taksatywnego, lecz jedynie ilustracyjny.

Wypełnić znamiona typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 301 § 3 może każde zachowanie się sprawcy, które jest sprzeczne z zasadami gospodarowania, odsyłającymi do modelu-wzorca "dobrego, racjonalnego gospodarza".

Doprowadzić do swej upadłości lub niewypłacalności, jak to wskazano w art. 301 § 3, można w szczególności poprzez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania.

38. "Trwonienie części składowych majątku", o którym mowa w art. 301 § 3, to w języku potocznym formuła bardzo pojemna. Należy ją odnosić do wszelkich przejawów marnotrawstwa, zużywania bez potrzeby, korzyści czy wręcz ze szkodą składników majątku, jak również ich nieuzasadnionego niszczenia; słowem, do każdego przejawu nienależytego korzystania z majątku.

Analizowane wyrażenie obejmuje w szczególności desygnaty znamion "życie rozrzutne" oraz "gra", którymi posługiwał się art. 273 k.k. z 1932 r. Życie rozrzutne to życie ponad stan, bez oglądania się na dochody, z naruszeniem swojej substancji majątkowej; nie musi się ono ujawniać w zbytkownych wydatkach na własną osobę, ale również na swoją rodzinę, osoby obce, a nawet na cele publiczne czy społeczne. Przejawami życia rozrzutnego mogą być wszelkie akty hojności, na przykład darowizny na cele dobroczynne, datki na cele partii lub organizacji społecznych czy subwencjonowanie czasopism (L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 767-768; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 629). Przez grę natomiast rozumiano na tle art. 273 k.k. z 1932 r. każde uzależnienie zysku lub straty od przypadku, który ma nastąpić w przyszłości, przypadku, na który osoby związane umową gry nie mają żadnego wpływu lub wpływ tylko częściowy (J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 630); w szczególności grę na giełdzie walutowej, akcyjnej lub towarowej, hazardową lub zwykłą grę w karty, kości, zakłady na wyścigach konnych itp. (L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 767).

39. Przez zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania, o których mowa w art. 301 § 3, należy rozumieć wszelkie czynności dłużnika, które są wyraźnie niezgodne z kryterium gospodarności. Przykładem może tu być wchodzenie w interesy na różnicach kursów albo sprzedaż wartości realnych w okresie gwałtownej inflacji lub zaciągnięcie wysoko procentowych długów w okresie przesilenia gospodarczego i drożyzny pieniądza (J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 630).

Oczywista sprzeczność to sprzeczność wyraźna, jaskrawa, bezsporna, rażąca.

40. Nieuprawniony byłby pogląd (reprezentowany na tle art. 7 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego przez J. Wojciechowskiego, Ustawa o ochronie..., s. 47, a obecnie pod rządem art. 301 § 3 przez R. Zawłockiego, Przestępstwa..., s. 111), jakoby odpowiedzialność na podstawie art. 301 § 3 rodziło jedynie takie odstępstwo od zasad prawidłowej gospodarki, które jest oczywiste, rażące. Z tego, że w art. 301 § 3 wymieniono jako jeden ze sposobów doprowadzenia do upadłości lub niewypłacalności zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania, nie można wnosić, iż wszelkie zachowania się dłużnika muszą mieć tę właściwość. Wyliczenie to ma przecież jedynie charakter przykładowy.

41. Najczęściej nadejście zamierzonego (art. 301 § 2) bądź niezamierzonego (art. 301 § 3) przez dłużnika stanu jego upadłości lub niewypłacalności będzie konsekwencją nie jednej, ale całego splotu podejmowanych przezeń czynności faktycznych i prawnych.

Przedmiot bezpośredniego działania

42. Przedmiotem czynności wykonawczej przy przestępstwie określonym w art. 301 § 1 są składniki majątku dłużnika. Przepis ten wymaga, aby czynności dłużnika w nim określone skierowane były na składniki jego własnego majątku (nie zaś majątku kogokolwiek innego).

43. Co do pojęcia majątku i jego składników - zob. tezy 53-55 do art. 300.

Skutek

44. Przestępstwo określone w art. 301 § 1 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia należności wierzycieli.

Jak długo przestępna aktywność dłużnika nie doprowadzi do udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia należności wierzycieli, tak długo nie można mówić o dokonaniu przestępstwa określonego w art. 301 § 1, ale co najwyżej o jego usiłowaniu.

45. Określenie znamienia skutku w typie czynu zabronionego zawartym w art. 301 § 1 może wzbudzić wątpliwości interpretacyjne na płaszczyźnie ilościowej. Mianowicie chodzi tu o kwestię, ilu swych wierzycieli dłużnik musi pokrzywdzić, by to znamię zrealizować. Czy konieczne jest udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia wszystkich wierzycieli, czy też wystarczy udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności co najmniej kilku z nich. Ustawa tego jednoznacznie nie rozstrzyga.

Ze względów funkcjonalnych należy przyjąć, że znamię skutku w analizowanym typie czynu zabronionego zostanie zrealizowane już wtedy, gdy dłużnik udaremni lub ograniczy zaspokojenie należności co najmniej kilku swych wierzycieli, niezależnie od tego, czy pokrzywdzi tym samym wszystkich swych wierzycieliczy też tylko niektórych z nich.

46. Względem poszczególnych wierzycieli skutek określony w art. 301 § 1 może wystąpić bądź jako udaremnienie zaspokojenia należności, bądź jako ograniczenie zaspokojenia należności. W tym aspekcie wyrażenie "lub" wyraża alternatywę rozłączną. Z drugiej strony w danym wypadku pokrzywdzenie jednego wierzyciela może przejawić się w udaremnieniu zaspokojenia jego należności, a pokrzywdzenie innego - w ograniczeniu jej zaspokojenia. W tym aspekcie wyrażenie "lub" wyraża alternatywę zwykłą.

47. Udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności wierzyciela zawsze jest wyrządzeniem wierzycielowi szkody.

Określone w art. 301 § 1 znamię skutku w aspekcie szkody wyrządzonej poszczególnym wierzycielom należy interpretować dokładnie tak samo jak znamię skutku w art. 300 § 1. "Udaremnienie zaspokojenia należności wierzyciela" znaczy tyle, co "udaremnienie zaspokojenia wierzyciela", a "ograniczenie zaspokojenia należności wierzyciela" tyle, co "uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela" (zob. teza 73 do art. 300). Nie ma bowiem żadnych racjonalnych podstaw, aby rzeczone wyrażenia wykładać różnie. Drobne różnice w stylizacji słownej spowodowane zostały zapewne względami techniki legislacyjnej.

48. Artykuł 301 § 1 ma na względzie jedynie udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia takich roszczeń wierzyciela, które wwypadku przymusowej realizacji mogłyby znaleźć zaspokojenie w majątku dłużnika (zob. teza 77 do art. 300), przy czym mogą to być roszczenia jeszcze nie wymagalne, a nawet takie, które powstaną dopiero w przyszłości, jeśli w czasie, w którym dłużnik realizuje znamię czynności wykonawczej, wierzycielowi przysługuje roszczenie niepieniężne, którego przedmiot może ulec zmianie na świadczenie pieniężne (zob. teza 78 do art. 300).

49. Nie może być mowy o udaremnieniu lub ograniczeniu zaspokojenia należności wierzycieli w wypadku, gdy przedmiotem czynności wykonawczej dłużnika, określonej w art. 301 § 1, są rzeczy niepodlegające egzekucji (co do zwolnień spod egzekucji - zob. teza 68 do art. 300). Wierzyciel i tak bowiem nie mógłby znaleźć zaspokojenia z nich w drodze przymusowej (zob. teza 79 do art. 300).

50. Aby móc przyjąć odpowiedzialność na podstawie art. 301 § 1, nie wystarczy ustalenie, że dłużnik utworzył w oparciu o przepisy prawa nową jednostkę gospodarczą i przeniósł na nią składniki swego majątku oraz że wystąpiło udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności co najmniej kilku jego wierzycieli. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że między wspomnianymi działaniami dłużnika a rzeczonym skutkiem istnieje związek przyczynowy oraz powiązanie normatywne, przesądzające istnienie stosunku sprawstwa.

Udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności wierzycieli, jako skutek działań dłużnika określonych w art. 301 § 1, nie może być od nich wcześniejsze czasowo. Przeto pogląd, że dla przyjęcia odpowiedzialności na podstawie art. 301 § 1 "nie jest istotne, kiedy została powołana nowa jednostka gospodarcza: przed, w trakcie, czy też już po udaremnieniu lub ograniczeniu zaspokojenia należności kilku wierzycieli" (zob. na tle art. 7 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., s. 71), należy uznać za nietrafny.

51. Przestępstwa określone w art. 301 § 2 i 3 są przestępstwami materialnymi. Do ich znamion należy alternatywnie określony skutek. Skutkiem tym jest upadłość lub niewypłacalność dłużnika.

52. Dla dokonania przestępstwa bankructwa zarówno umyślnego (art. 301 § 2), jak i nieumyślnego (art. 301 § 3) wystarczy już, jeśli dłużnik doprowadzi "tylko" do swej upadłości bądź też "tylko" do swej niewypłacalności. Ustawa nie wymaga, aby oba te skutki wystąpiły naraz, choć w praktyce najczęściej tak właśnie będzie.

53. Pojęciem niewypłacalności od dawna posługują się przepisy prawa cywilnego (zob. np. art. 376 § 2, art. 458, 527 § 2 k.c.), ale próżno by w nich szukać jakiejś jednej ogólnej jego definicji. Pewnej wskazówki dostarcza tu jedynie art. 130 ustawy z 13 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (tekst jedn. Dz. U. z 1995 r. Nr 54, poz. 288 ze zm.). Z przepisów cytowanego artykułu wynika, że stan niewypłacalności spółdzielni zachodzi, jeżeli według sprawozdania finansowego spółdzielni ogólna wartość jej aktywów nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich zobowiązań.

Natomiast w doktrynie prawa cywilnego na ogół zgodnie przyjmuje się, że przez niewypłacalność dłużnika należy rozumieć taki stan, w którym jego majątek - niezależnie od przyczyny - nie wystarcza na pokrycie długów; stan, w którym dłużnik nie jest w mocy zadośćuczynić swoim zobowiązaniom z powodu braku substancji majątkowej (zob. np. M. Pyziak-Szafnicka, Ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, Warszawa 1995, s. 89 i n.; A. Ohanowicz (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, Prawo zobowiązań - część ogólna, Wrocław-Warszawa-Gdańsk-Łódź 1981, s. 947; A. Rembieliński (w:) Z. Gordon, J. Łopuski, M. Nestorowicz, K. Piasecki, A. Rembieliński, L. Stecki, J. Winiarz, Kodeks cywilny z komentarzem, s. 463). Niewypłacalność jest stanem faktycznym istniejącym obiektywnie, niezależnie od dobrej czy złej woli dłużnika (J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 631). Jak się zdaje, takie rozumienie tego pojęcia odpowiada znaczeniu, w jakim pojęcia tego używa się w tzw. powszechnym (ogólnym) języku polskim.

O tak pojmowanej niewypłacalności dłużnika nie można mówić, gdy aktywa jego majątku wystarczają na pokrycie ciążących na nim zobowiązań, ale dłużnik długów spłacać nie chce. Często ta zła wola będzie się łączyła z ukrywaniem lub usuwaniem składników majątku, umieszczaniem pieniędzy na lokatach w bankach zagranicznych itp., tak aby wierzyciele nie mogli znaleźć zaspokojenia nawet w drodze egzekucji.

Objawem niewypłacalności dłużnika może być w szczególności bezskuteczność prowadzonej przeciw niemu egzekucji, ogłoszenie jego upadłości, złożenie przez niego wyjawienia majątku albo faktyczne zaprzestanie wypłat, jakkolwiek wystąpienie tych zdarzeń nie przesądza jeszcze o niewypłacalności.

54. Obowiązujące do niedawna rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 24 października 1934 r. - Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz. U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.) nie posługiwało się pojęciem niewypłacalności. Odwołuje się natomiast do tego pojęcia prawo upadłościowe i naprawcze, a więc akt prawny, który je zastąpił. Co więcej, ustanawia też definicję legalną tego pojęcia (w formie definicji kontekstowej). Mianowicie, stosownie do postanowień art. 11 prawa upadłościowego i naprawczego dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań; dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

55. Jak widać, znaczenie, jakie na ogół przypisuje się terminowi "niewypłacalność" w cywilistyce, nie w pełni pokrywa się ze znaczeniem tego terminu ustalonym w prawie upadłościowym i naprawczym (por. tezy 52 i 53). Wyłania się pytanie, czy któreś z tych znaczeń powinniśmy uznać za miarodajne na gruncie art. 301 § 2 i 3, a jeżeli tak, to które.

Należy przyjąć, że w obrębie art. 301 § 2 i 3 należy wykładać termin "niewypłacalność" tak, jak na ogół rozumie się je w cywilistyce, ze względu na to, że owo rozumienie odpowiada znaczeniu, w jakim pojęcia tego używa się w tzw. powszechnym (ogólnym) języku polskim, a to właśnie znaczenie powinniśmy w tym przypadku uznać za miarodajne.

56. "Upadłość" to pojęcie języka prawnego związane na wskroś z normami postępowania upadłościowego (choć posługują się nim nie tylko przepisy prawa upadłościowego i naprawczego, ale również innych aktów prawnych). W świetle tych norm upadłość jest pojęciem określającym szczególną sytuację prawną dłużnika, którą wywołuje wydanie przez sąd gospodarczy postanowienia o jego upadłości (zob. art. 51 i 52 prawa upadłościowego i naprawczego; o skutkach ogłoszenia upadłości co do majątku upadłego - zob. art. 61 i n. prawa upadłościowego i naprawczego).

57. Wszelako proste przenoszenie takiego rozumienia terminu "upadłość" na grunt przepisów art. 301 § 2 i 3 nie byłoby uprawnione. Zarówno kontekst językowy, w jakim rzeczonego terminu w tych przepisach użyto, jak i względy funkcjonalne przemawiają za przypisaniem mu nieco innego znaczenia. Wymaga to dokonania autonomicznej interpretacji terminu "upadłość" na potrzeby przepisów art. 301 § 2 i 3, a w konsekwencji także przepisów art. 300 § 1 i 3 oraz art. 302 § 1.

Należy przyjąć, że użyte w przepisach art. 301 § 2 i 3znamię "doprowadza do swojej upadłości" zostaje zrealizowane już wówczas, gdy dłużnik doprowadza swój majątek do stanu, w którym istnieją materialnoprawne podstawy do ogłoszenia upadłości (J. Namitkiewicz, Zasady prawa handlowego, Warszawa 1928, s. 23, określa ów stan mianem "stanu upadłości", zaś M. Allerhand, Prawo upadłościowe. Prawo o postępowaniu układowem. Komentarz, t. I, Warszawa 1937, s. 96, teza 2 - mianem "materialnej upadłości"), a nie dopiero wtedy - jak się to dość powszechnie uważa (zob. np. O. Górniok, Prawo..., s. 58, teza 46) - gdy sąd formalnie ogłosi jego upadłość (aprobująco m.in. R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 102; K. Buczkowski, Przestępstwa..., s. 74-75). Tak naprawdę przecież w mocy dłużnika leży jedynie sprowadzenie stanu, który uzasadnia ogłoszenie jego upadłości. Nic więcej zrobić nie może. Sam dłużnik "doprowadzić" może tylko do tego. Polskie prawo nie zna wszak upadłości z mocy samego prawa - postanowienie sądu o ogłoszeniu upadłości ma charakter konstytutywny. Sąd działa jedynie na wniosek; jeśli nikt z uprawnionych podmiotów go nie złoży, postanowienie o ogłoszeniu upadłości nie zostanie wydane mimo istnienia jej przesłanek.

Ponadto sąd jest obowiązany oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, a może oddalić taki wniosek m.in. w razie stwierdzenia, że majątek dłużnika jest obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym lub hipoteką morską w takim stopniu, że pozostały jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, chyba że zostanie uprawdopodobnione, że obciążenia majątku dłużnika są bezskuteczne według przepisów ustawy albo gdy dokonane zostały w celu pokrzywdzenia wierzycieli, jak również gdy zostanie uprawdopodobnione, że dłużnik dokonał innych czynności prawnych bezskutecznych według przepisów ustawy, którymi wyzbył się majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania (zob. art. 13 prawa upadłościowego i naprawczego).

Łączenie realizacji znamienia skutku określonego w art. 301 § 2 i 3 dopiero z faktem wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości dłużnika sprawiłoby, że aktualna stałaby się groźba, iż zwłaszcza umyślni bankruci w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej wszelkimi możliwymi sposobami będą się starali zmusić wierzycieli do nieskładania wniosków o ogłoszenie ich upadłości. "Ratunkowe" odwołanie się w tym wypadku do alternatywnego znamienia "niewypłacalność" nie zawsze będzie możliwe.

Za prezentowanym tu poglądem na znaczenie znamienia czynnościowego "doprowadza do swej upadłości" przemawia również argument historyczny. Zauważmy, że art. 274 k.k. z 1932 r. posługiwał się znamieniem "doprowadza do tego, że ogłoszono jego upadłość". Nie sposób nie dostrzec różnicy, jaka zachodzi między tym sformułowaniem a sformułowaniem "doprowadza do swojej upadłości". Bynajmniej nie jest to różnica wyłącznie stylistyczna.

58. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, uznany za upadłego może być tylko przedsiębiorca (zob. art. 5 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego).

"Przedsiębiorcą" w rozumieniu przepisów prawa upadłościowego i naprawczego jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową (zob. art. 5 ust. 2 prawa upadłościowego i naprawczego).

Przepisy prawa upadłościowego i naprawczego stosuje się także do:

1) spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych nieprowadzących działalności gospodarczej;

2) wspólników osobowych spółek handlowych, ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem;

3) wspólników spółki partnerskiej;

4) oddziałów banków zagranicznych w rozumieniu przepisów prawa bankowego (art. 5 ust. 3 prawa upadłościowego i naprawczego).

Nie można ogłosić upadłości pewnych podmiotów (art. 6 prawa upadłościowego i naprawczego), a mianowicie:

1) Skarbu Państwa;

2) jednostek samorządu terytorialnego;

3) publicznych samodzielnych zakładów opieki zdrowotnej;

4) instytucji i osób prawnych utworzonych w drodze ustawy oraz utworzonych w wykonaniu obowiązku nałożonego ustawą;

5) osób fizycznych prowadzących gospodarstwo rolne;

6) uczelni.

59. Podstawą ogłoszenia upadłości w stosunku do wszystkich podmiotów (naturalnie tych, których upadłość w ogóle można ogłosić) jest ich niewypłacalność rozumiana w sposób ustalony w art. 11 prawa upadłościowego i naprawczego (zob. teza 53).

60. Jak się przyjmuje, dla bytu stanu niewypłacalności jako podstawy ogłoszenia upadłości nie ma znaczenia przyczyna niewykonywania wymagalnych zobowiązań; może to być więc brak środków, ale również zwykła złośliwość.

61. Dłużnik jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego (co stanowi zasadniczy warunek ogłoszenia jego upadłości), gdy nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań; ustawa nie stawia wymagania, by było to niewykonywanie wszystkich wymagalnych zobowiązań ani też by chodziło o zobowiązania pieniężne.

62. Fakt zaprzestania płacenia wymagalnych długów nie jest równoznaczny ze stanem nadmiernego zadłużenia. Dłużnik może płacić długi mimo nadwyżki pasywów nad aktywami (np. dzięki zaciągniętemu kredytowi), jak również ich nie płacić mimo nadwyżki stanu czynnego ponad stan bierny (np. wskutek niemożności spieniężenia składników swego majątku).

Znamiona strony podmiotowej

63. Typ czynu zabronionego przewidziany w art. 301 § 1 ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

Dłużnik musi obejmować umyślnością desygnaty wszystkich znamion typu, w tym desygnat znamienia skutku.

64. Dłużnik musi zdawać sobie sprawę, że poprzez działanie określone w art. 301 § 1 może pokrzywdzić kilku wierzycieli lub większą ich liczbę i chcieć wyrządzenia szkody tym wierzycielom albo na to się godzić. W innym wypadku odpowiedzialność na podstawie art. 301 § 1 nie może wejść w grę.

65. Nie odpowie za przestępstwo określone w art. 301 § 1 dłużnik, który dokonując działań określonych w tym przepisie miał zamiar udaremnić lub ograniczyć zaspokojenie należności tylko jednego albo dwóch wierzycieli; nawet jeżeli w rzeczywistości pokrzywdził większą liczbę wierzycieli.

66. Typ czynu zabronionego przewidziany w art. 301 § 2 ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego. Sprawca musi zdawać sobie sprawę, że swym zachowaniem się doprowadzi bądź może doprowadzić do swej upadłości lub niewypłacalności i chcieć tego albo się na to godzić.

67. Strona podmiotowa typu czynu zabronionego określonego w art. 301 § 3 została ujęta dość specyficznie. Typ ten mianowicie ma charakter wprawdzie nieumyślny, ale nieumyślność jest tu ograniczona jedynie do tej postaci nieumyślności w rozumieniu art. 9 § 2, która charakteryzuje się przewidywaniem możliwości popełnienia czynu zabronionego (w języku prawniczym zwanej tradycyjnie "lekkomyślnością") - zob. teza 3.

68. Dłużnik działa "w sposób lekkomyślny" w rozumieniu art. 301 § 1, gdy nie mając zamiaru (art. 9 § 1) doprowadzenia do swojej upadłości lub niewypłacalności, ale przewidując możliwość takiego obrotu sprawy, "na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach" (art. 9 § 2) oba te zdarzenia albo jedno z nich sprowadza. Jeżeli dłużnik nie przewiduje, że może doprowadzić do swojej upadłości lub niewypłacalności (nieświadomość), nie odpowie na podstawie przepisu art. 301 § 3, nawet jeżeli "mógł to przewidzieć" w rozumieniu art. 9 § 2in fine.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

69. Przestępstwa określone w art. 301 § 1 i 2 są występkami zagrożonymi karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny.

70. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 301 § 1 lub 2 sąd może warunkowo umorzyć postępowanie przy wystąpieniu warunków określonych w art. 66 § 3.

71. Przestępstwo określone w art. 301 § 3 jest występkiem zagrożonym alternatywnie określoną sankcją, złożoną z grzywny, kary ograniczenia wolności oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca do lat 2). Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

72. Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w art. 301 § 1 lub 2dopuścił się czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub korzyść taką osiągnął, sąd obok kary pozbawienia wolności może mu wymierzyć również grzywnę (art. 33 § 2).

73. Zgodnie z postanowieniami art. 307wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 301 § 1-3, który dobrowolnie i w całości naprawił szkodę wyrządzoną wierzycielom, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia, natomiast wobec sprawcy, który dobrowolnie naprawił szkodę w znacznej części - nadzwyczajne złagodzenie kary (zob. uwagi do art. 307).

Zbieg przepisów ustawy

74. Możliwy jest zbieg przepisów art. 301 § 1 oraz art. 301 § 2, przy czym najczęściej dojdzie do niego przez klauzulę zawartą w art. 308. Należy wówczas stosować kwalifikację kumulatywną (art. 11). Na przykład sprawca jako jedyny udziałowiec spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odstępuje po zaniżonych cenach składniki jej majątku nowo utworzonej przez siebie jednostce gospodarczej; wyrządza przez to spółce znaczną szkodę majątkową i zarazem ogranicza zaspokojenie należności jej wierzycieli oraz doprowadza do jej upadłości (zbieg kumulatywny art. 296 § 1 i 2, art. 308 w zw. z art. 301 § 1 i art. 308 w zw. z art. 301 § 2).

75. Poprzez klauzulę zawartą w art. 308 może dojść do zbiegu przepisu art. 301 § 1 z przepisami art. 296 § 1-3 (zob. przykład podany w tezie wyżej), a także art. 585 k.s.h. Jest to zbieg rzeczywisty, którego konsekwencją będzie kumulatywna kwalifikacja (art. 11).

76. W kwestii stosunku art. 301 § 1 do przepisów art. 300 - zob. tezy 117-119 do art. 300.

77. Poprzez klauzulę zawartą w art. 308 może dojść do zbiegu przepisów art. 301 § 2 z przepisami art. 296 § 1-3. Właściwa będzie wówczas kumulatywna kwalifikacja (art. 11). Na przykład dyrektor niedużego banku spółdzielczego ulega prośbom swego przyjaciela i udziela mu bardzo wysokiego kredytu, mimo że wie, iż interesy przyjaciela stoją nie najlepiej i według wszelkiego prawdopodobieństwa nie będzie on w stanie spłacić zaciągniętego kredytu; i rzeczywiście, bank nie ma z czego wyegzekwować pożyczonych pieniędzy - dochodzi do jego upadłości (odpowiedni przepis art. 296 oraz art. 308 w zw. z art. 301 § 2).

78. W wypadku zbiegu przepisu art. 308 w zw. z art. 301 § 2 z przepisem art. 585 k.s.h. należy stosować kumulatywną kwalifikację (art. 11).

79. Co się tyczy problematyki zbiegu przepisów ustawy, to art. 301 § 3 nie wykazuje bliższych związków z innymi przepisami.

Natomiast art. 308 w zw. z art. 301 § 3 może się w pewnych wypadkach zbiec z art. 296 § 4. Właściwa będzie wówczas kumulatywna kwalifikacja (art. 11).

Tryb ścigania

80. Przestępstwa określone w art. 301 § 1-3 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.

Art. 302.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 302 określa trzy typy czynu zabronionego: faworyzowanie wierzyciela (§ 1), przekupstwo wierzyciela (§ 2) oraz sprzedajność wierzyciela (§ 3). Wszystkie one należą do grupy przestępstw, określanych tradycyjnie mianem przestępstw na szkodę wierzycieli.

2. Przepis art. 302 § 1 jest odpowiednikiem art. 8 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Porównanie tych przepisów pokazuje jednak dwie znaczące różnice. I tak, wykreślono klauzulę normatywną "wbrew przepisom ustawy", odsyłającą do przepisów nakazujących niewypłacalnemu dłużnikowi zaspokajanie wierzycieli w określony sposób i w określonej kolejności, a więc przepisów, których w polskim systemie prawnym nie było (i dotąd nie ma). Rzeczona klauzula - bez jakichkolwiek racjonalnych powodów - tak dalece zawężała zastosowanie art. 8 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, że czyniła go przepisem praktycznie martwym (zob. szerzej J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 178, teza 5 oraz s. 182-183, tezy 32-34). Potrzeba korekty polegającej na wykreśleniu klauzuli "wbrew przepisom ustawy" jest oczywista. Zgoła inaczej wypada ocenić drugą zasadniczą zmianę, tj. dodanie znamienia modalnego "w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" (zob. szerzej teza 3).

3. Wprowadzenie do art. 302 § 1 znamienia modalnego "w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" (poprzednik tego przepisu, art. 8 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, nie zawierał go), rodzi pytanie o stosunek tego znamienia do znamienia "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli".

Pod rządami art. 8 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego wyrażenie "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli" w zasadzie zgodnie odnoszono przede wszystkim do sytuacji, w której dłużnik nie posiada majątku wystarczającego na pokrycie wszystkich wierzytelności, czyli jest niewypłacalny (zob. np. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 184, tezy 42-44). Takie też są pierwsze interpretacje tego wyrażenia na tle art. 302 § 1 (zob. O. Górniok, Prawo..., s. 70, teza 192). Interpretację taką wszelako, jakkolwiek zgodną z potocznymi intuicjami językowymi (i dodajmy: w pełni uprawnioną na tle art. 8 § 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego), de lege lata trudno przyjąć, albowiem oznaczałaby ona, że przepis art. 302 § 1 zawiera dwa znamiona, a mianowicie "w razie grożącej mu niewypłacalności" oraz "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli", których naraz nie można by urzeczywistnić. Dłużnik nie może przecież znaleźć się w sytuacji, w której dopiero grozi mu niewypłacalność i zarazem jest już niewypłacalny. Jest to logicznie niemożliwe. Ta konstatacja zmusza do odrzucenia interpretacji znamienia "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli", o której mowa, bo albo prowadziłaby ona do wewnętrznej sprzeczności w obrębie art. 302 § 1, sprawiając, że zakres zastosowania tego przepisu byłby pusty, albo oznaczała konieczność traktowania znamienia "w razie grożącej mu niewypłacalności" jako nieistniejącego, co znów łamałoby jedną z fundamentalnych dyrektyw wykładni językowej, jak również zasadę nullum crimen sine lege.

Pozostaje przyjąć, że znamię "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli" nie obejmuje wypadków, gdy dłużnik jest niewypłacalny, a więc odnosi się wyłącznie do tych wypadków, w których powód obiektywnie istniejącej niemożności zaspokojenia wszystkich wierzytelności jest inny aniżeli brak niezbędnej substancji majątkowej u dłużnika (np. trudności ze spieniężeniem środków trwałych). Z tym wszelako dodatkowym zastrzeżeniem, że nie może tu chodzić o dłużnika znajdującego się w stanie upadłości, bo wtedy w pewnym zakresie zachodziłaby wewnętrzna sprzeczność pomiędzy znamieniem "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli" a znamieniem "w razie grożącej mu upadłości". Taka interpretacja z kolei niepomiernie ogranicza zakres zastosowania art. 302 § 1, pozostawiając poza nim najbardziej typowe w życiu gospodarczym przypadki faworyzowania niektórych wierzycieli kosztem pozostałych, a mianowicie przypadki, w których dłużnik jest już niewypłacalny (nie ma wystarczającego majątku, ażeby wywiązać się z ciążących na nim zobowiązań).

4. Typ czynu zabronionego określony w art. 300 § 2jest, jeżeli chodzi o znamiona, wiernym odwzorowaniem typu przewidzianego w art. 8 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego.

5. Artykuł 302 § 3 przenosi do obowiązującego systemu prawnego postanowienia art. 8 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego z jedną zmianą, a mianowicie znamię czynnościowe "przyjmuje korzyść majątkową" zastąpiono znamieniem "przyjmuje korzyść", co wskazywałoby na rozszerzenie pola kryminalizacji.

Zarówno dyrektywy wykładni językowej (lege non distinguente), jak i kontekst historyczny istotnie skłaniają do wniosku, że przedmiotem łapówki w wypadku przestępstwa określonego w art. 302 § 3 - odmiennie aniżeli w wypadku przestępstwa określonego w art. 8 § 3 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego - może być wszelka korzyść, w szczególności również korzyść osobista (np. pomoc w uzyskaniu prestiżowej funkcji w organizacji społecznej czy ułatwienie nawiązania znajomości z osobą, na której względach sprawcy zależy); tak O. Górniok, Prawo..., s. 73, teza 206; K. Buczkowski, Przestępstwa..., s. 82-83; R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 149). Z drugiej strony jednak nie sposób nie dostrzec, że dyrektywy wykładni funkcjonalnej, w tym przede wszystkim wzgląd na uzasadnioną kryminalno-politycznie potrzebę utrzymania swoistej symetrii pomiędzy układami znamion określonymi w przepisach art. 302 § 2 oraz 302 § 3 również w ujęciu przedmiotu łapówki, silnie przemawiają za zawężeniem znaczenia użytego w art. 302 § 3 wyrażenia "korzyść" jedynie do korzyści majątkowych (art. 302 § 2 dotyczy wyłącznie łapownictwa, którego przedmiotem jest korzyść majątkowa).

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

6. Przepisy art. 302 chronią zasady uczciwego obrotu (prawidłowość, pewność obrotu), mając na względzie nie tylko ochronę indywidualnych interesów wierzycieli, ale również interesu społecznego (zob. tezy 7-8 do art. 300).

7. W sytuacji, w której dłużnik nie może zaspokoić wszystkich swoich wierzycieli, spłacić wszystkich ciążących na nim zobowiązań - zasady uczciwego obrotu nakazują w miarę możliwości równomierne zaspokojenie ogółu wierzycieli z całego majątku dłużnika; tak aby straty rozłożyły się jednakowym ciężarem na wszystkich (L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 776). Artykuł 302 § 1 wzmacnia te zasady groźbą sankcji karnej. Ma być ona jednym ze środków zwalczania zjawiska faworyzowania przez upadających dłużników jednych wierzycieli ze szkodą dla innych.

8. Gdy dłużnik nie zaspokaja dobrowolnie wierzyciela, ten może skorzystać z drogi postępowania egzekucyjnego i wymusić na dłużniku należne świadczenie. Tam jednak, gdzie dłużnik nie jest w stanie zaspokoić wszystkich swoich wierzycieli, instytucja egzekucji zawodzi. Prowadzi bowiem do zaspokojenia jednych wierzycieli, gdy równocześnie inni pozostają niezaspokojeni. Tymczasem zasady uczciwego obrotu nakazywałyby w takich wypadkach rozłożyć straty możliwie równomiernie na wszystkich wierzycieli, z uwzględnieniem interesu wierzycieli korzystających z pierwszeństwa przed interesem pozostałych oraz interesu ogółu wierzycieli przed interesem samego dłużnika. Realizacji tych zasad w praktyce służą normy postępowania upadłościowego, a także postępowań mających na celu zapobieżenie upadłości. Przepisy art. 302 § 2 i 3 stoją na straży zasad uczciwego obrotu gospodarczego właśnie przez ochronę prawidłowego toku tych postępowań, zgodnego z ich celem.

9. Sytuacja, w której dłużnik zaprzestał płacenia długów albo jest niemal pewne, że w najbliższej przyszłości ich płacenia zaprzestanie, wymaga od wierzycieli dłużnika pewnej solidarności. Nierzadko jednak niektórzy wierzyciele podejmą w takich wypadkach działania szkodzące pozostałym. Godzi to w prawidłowość (pewność) obrotu gospodarczego, zwłaszcza jeśli jest związane z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości. Jednym z instrumentów zwalczania najbardziej szkodliwych przejawów tego zjawiska, tj. sytuacji, w których inspiracją dla podjęcia działań na szkodę innych wierzycieli jest dla określonego wierzyciela korzyść ofiarowana przez inne osoby, mają być przepisy art. 300 § 2 i 3.

10. Przepisy art. 302 § 2 i 3 kryminalizują jak gdyby dwie strony tego samego zjawiska. Pierwszy z nich (§ 2) jest nastawiony na osoby, które udzielają wierzycielowi korzyści majątkowej albo składają obietnicę jej udzielenia w zamian za działanie tegoż wierzyciela na szkodę innych wierzycieli w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości, drugi zaś (§ 3) - na wierzycieli, którzy w zamian za to korzyść przyjmują albo jej żądają.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

11. Przestępstwo określone w art. 302 § 1 jest przestępstwem indywidualnym, które może popełnić jedynie dłużnik mający co najmniej dwóch wierzycieli.

12. W artykule 302 § 1 nie użyto wprawdzie nazwy "dłużnik", ale znamię "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli" nie pozostawia wątpliwości, że podmiotem przestępstwa określonego w tym przepisie może być tylko dłużnik. Z kolei konstrukcja typu czynu zabronionego, o którym mowa, sprawia, że musi to być dłużnik mający co najmniej dwóch wierzycieli. W innym wypadku nie można by mówić o "tylko niektórych" i "pozostałych". Dwóch to najmniejsza liczba wierzycieli, przy jakiej logicznie możliwe jest, aby dłużnik mógł zrealizować znamię czynności wykonawczej określone w art. 302 § 1 (nie mogąc zaspokoić obu, spłaca lub zabezpiecza jednego, przez co działa na szkodę drugiego).

13. "Dłużnik" - zob. tezy 16-24 do art. 300.

14. Artykuł 308 rozszerza krąg potencjalnych sprawców przestępstwa określonego w art. 302 § 1 na osoby, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi dłużników (zob. uwagi do art. 308).

15. Przestępstwo określone w art. 302 § 2 jest przestępstwem powszechnym. Może je popełnić każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.

Podmiotem przestępstwa określonego w art. 302 § 2 może być w szczególności dłużnik albo inny wierzyciel tego samego dłużnika. W praktyce sprawcami będą najczęściej te właśnie osoby.

16. Przestępstwo określone w art. 302 § 3 jest przestępstwem indywidualnym, które może popełnić wyłącznie osoba będąca wierzycielem; naturalnie wierzycielem tego dłużnika, którego dotyczy toczące się lub mające się toczyć postępowanie, o którym mowa w art. 302 § 2.

Nie ma znaczenia źródło, rodzaj czy charakter roszczenia wierzyciela.

17. Artykuł 308 rozszerza krąg możliwych podmiotów przestępstwa określonego w art. 302 § 3 na osoby, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi wierzycieli (zob. uwagi do art. 308).

Znamiona określające czynność sprawczą

18. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 302 § 1 polega na spłacaniu lub zabezpieczaniu tylko niektórych wierzycieli i przez to działaniu na szkodę pozostałych.

19. Przez "spłacanie" (wierzyciela), o którym mowa w art. 302 § 1, należy rozumieć każdy akt zaspokojenia roszczenia wierzyciela, który prowadzi do zmniejszenia majątku dłużnika.

20. Nie ma znaczenia, czy dłużnik spłaca wierzyciela w całości czy tylko w części. Tak samo obojętne jest, jaki charakter ma roszczenie wierzyciela, które dłużnik zaspokaja. Może to być zarówno roszczenie pieniężne (np. o zapłatę określonej sumy pieniędzy tytułem zwrotu pożyczki), jak i niepieniężne (np. o wydanie określonych towarów w wykonaniu umowy sprzedaży).

21. Roszczenie faworyzowanego wierzyciela musi istnieć w rzeczywistości. Jeśli jest tylko pozorowane, zachowanie się dłużnika może wyczerpać znamiona typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 300 § 1-3 (podobnie O. Górniok, Prawo..., s. 70, teza 190).

22. Jakkolwiek najczęściej spłacanie wierzyciela przybierze postać zapłaty określonej sumy pieniężnej, to jednak należy przyjąć, że chodzić tu może o każdą formę przeniesienia przez dłużnika na wierzyciela oznaczonych składników swego majątku (np. zawarcie umowy przenoszącej własność oznaczonej nieruchomości, wydanie towarów w wykonaniu umowy sprzedaży, cesja wierzytelności).

23. Dłużnik może spłacić wierzyciela także w ten sposób, że w celu zwolnienia się z zobowiązania spełni za zgodą wierzyciela inne świadczenie zamiast pierwotnego (np. zamiast zwrotu określonej kwoty pieniędzy z tytułu pożyczki dokona cesji wierzytelności na rzecz wierzyciela albo przeniesie na niego prawa z weksla - zob. art. 453 k.c.).

24. Użyte w art. 302 § 1znamię czynnościowe "zabezpiecza" (wierzyciela) należy odnosić do każdej formy dokonanego przez dłużnika zabezpieczenia rzeczywiście istniejącego roszczenia wierzyciela (np. poprzez ustanowienie hipoteki, danie zastawu albo przewłaszczenie rzeczy czy cesję wierzytelności na zabezpieczenie).

25. Pogląd, jakoby obojętne było, czy akt spłaty lub zabezpieczenia faworyzowanego wierzyciela jest ważny i skuteczny w świetle prawa cywilnego czy też nie (O. Górniok, Prawo..., s. 70, teza 190), wydaje się nazbyt kategoryczny. Kwestia ta jest chyba bardziej złożona. Niektóre nieważne lub nieskuteczne akty spłaty lub zabezpieczenia nie mogą bowiem z istoty rzeczy grozić szkodą pozostałym wierzycielom dłużnika (np. przeniesienie na wierzyciela własności nieruchomości bez zachowania formy aktu notarialnego czy ustanowienia hipoteki w celu zabezpieczenia jego wierzytelności bez wpisania jej do księgi wieczystej). W takich wypadkach może wejść w grę co najwyżej usiłowanie nieudolne przestępstwa określonego w art. 302 § 1.

26. Dla realizacji znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 302 § 1wystarczy, jeśli dłużnik faworyzuje choćby jednego wierzyciela.

27. Przestępstwo określone w art. 302 § 1 jest przestępstwem formalnym. Jego dokonanie następuje już z chwilą spłacenia lub zabezpieczenia faworyzowanego wierzyciela.

28. Ustawa wymaga, aby spłacanie lub zabezpieczanie przez dłużnika znajdującego się w sytuacji, o której mowa w art. 302 § 1, niektórych tylko wierzycieli było działaniem na szkodę pozostałych.

Przez działanie na szkodę wierzyciela należy rozumieć każde takie działanie, które sprowadza niebezpieczeństwo uszczerbku w jakimkolwiek prawnie chronionym interesie wierzyciela (zob. uchwałę TK z 18 listopada 1992 r., W 7/92, OTK 1992, cz. II, s. 125). W szczególności chodzi tu o działanie, które może w jakikolwiek sposób ograniczyć możliwości zaspokojenia wierzyciela.

Działania na szkodę wierzyciela nie można łączyć z wyrządzeniem mu szkody; do tego ostatniego dojść nie musi.

29. Nie zawsze korzyść jednego wierzyciela musi łączyć się z możliwością pokrzywdzenia innych wierzycieli. W pewnych wypadkach spłacanie lub zabezpieczanie przez dłużnika znajdującego się w sytuacji, o której mowa w art. 302 § 1, niektórych tylko wierzycieli wręcz nie może być działaniem na szkodę pozostałych. Będzie tak na przykład wtedy, gdy dłużnik spłaca wierzyciela przez przeniesienie nań własności przedmiotów, które nie podlegają egzekucji lub nie wchodzą w skład masy upadłości (co do tych przedmiotów zob. teza 68 do art. 300), albo zabezpiecza wierzyciela, któremu i tak przysługuje pierwszeństwo zaspokojenia przed pozostałymi.

30. Realizacja znamienia czynności wykonawczej, o której mowa w art. 302 § 1, nie wymaga, aby faworyzowanie jednych wierzycieli łączyło się z działaniem na szkodę wszystkich pozostałych. Wystarczy, jeśli szkoda grozić będzie tylko niektórym wierzycielom spośród pozostałych albo choćby jednemu z nich (zob. na tle art. 277 k.k. z 1932 r. L. Peiper, Komentarz..., wyd. I, s. 775).

31. Znamię czynności sprawczej określone w art. 302 § 1 zostanie zrealizowane już wówczas, gdy dłużnik spłaci lub zabezpieczy już choćby jednego wierzyciela, działając przez to na szkodę również choćby jednego wierzyciela (aprobująco m.in. R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 121 i 124-125); sytuacja wszystkich innych ewentualnych wierzycieli może się w ogóle nie zmienić.

32. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 302 § 2może przybrać dwie postacie i polegać albo na udzieleniu wierzycielowi korzyści majątkowej, albo na złożeniu mu obietnicy udzielenia takiej korzyści; wszystko to w zamian za działanie tegoż wierzyciela na szkodę innych wierzycieli w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości.

33. "Wierzyciel" - zob. tezy 16-18 do art. 300.

34. W związku z użytym w art. 302 § 2 określeniem przekupywanego ("wierzyciel") powstaje pytanie, czy przepis ten kryminalizuje także udzielenie korzyści majątkowej i obietnicę jej udzielenia osobom, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi wierzyciela (w rozumieniu art. 308).

Względy funkcjonalne i kryminalno-polityczne jednoznacznie przemawiają tu za odpowiedzią twierdzącą, bowiem w płaszczyźnie społecznej szkodliwości nie widać żadnej różnicy między przekupstwem wierzyciela a przekupstwem osoby, która - na podstawie takiego czy innego tytułu - zajmuje się jego sprawami majątkowymi. Co więcej, jak uczy doświadczenie, nader często przekupywanym w sytuacji, o której mowa w art. 302 § 2, będzie nie sam wierzyciel, ale właśnie taka osoba. Odpowiedź przecząca oznaczałaby, że przyjęcie łapówki przez osobę zajmującą się sprawami majątkowymi wierzyciela byłoby karalne (art. 308 w zw. z art. 302 § 3), natomiast udzielenie łapówki takiej osobie - nie.

Należy wszelako pamiętać, że przeciwko tezie, iż przepis art. 302 § 2 kryminalizuje także przekupstwo osób, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi wierzyciela (w rozumieniu art. 308), może być wytoczony zarzut naruszenia zasady nullum crimen sine lege (przez wykładnię rozszerzającą).

35. Karalne z mocy art. 302 § 2 są udzielenie i obietnica udzielenia wierzycielowi korzyści majątkowej; udzielenie i obietnica udzielenia wierzycielowi innej korzyści (np. osobistej) do odpowiedzialności karnej na podstawie tego przepisu nie wystarczy.

36. Korzyść majątkowa - zob. uwagi do art. 115 § 4.

37. Korzyść majątkowa względem majątku wierzyciela, o której mowa w art. 302 § 2, może polegać zarówno na zwiększeniu jego aktywów (np. przekupujący płaci wierzycielowi określoną sumę pieniędzy, wręcza mu pewne przedmioty, przenosi nań prawa z weksla, dokonuje na jego rzecz cesji wierzytelności), jak i na zmniejszeniu jego pasywów (np. przekupujący zwalnia wierzyciela z długu, zrzeka się roszczenia względem niego), a także uniknięciu w nim strat (zob. jednak tezę 11 do art. 115 § 4).

Korzyść majątkowa może również przybrać postać nieoprocentowanej pożyczki (zob. wydany na gruncie art. 240 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 24 kwietnia 1975 r., II KR 364/74, OSNKW 1975, nr 8, poz. 111) albo zawarcia korzystnej umowy kooperacyjnej.

38. Przez obietnicę udzielenia korzyści majątkowej należy rozumieć każdą formę zapewnienia przez sprawcę wierzyciela, że korzyść taką w przyszłości od niego uzyska.

Nie jest niezbędne, aby obietnica sprawcy zawierała dokładne oznaczenie charakteru korzyści majątkowej i precyzyjne oznaczenie terminu, kiedy jej udzieli. Istotne znaczenie ma tu uzewnętrzniony przez sprawcę zamiar udzielenia takiej korzyści (zob. wydany na tle art. 241 z 1969 r. wyrok SN z 20 listopada 1972 r., OSNKW 1973, nr 4, poz. 48).

39. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 302 § 2nie ma znaczenia, czy sprawca udziela wierzycielowi korzyści majątkowej lub składa mu obietnicę udzielenia takiej korzyści sam bezpośrednio, czy też pośrednio, posługując się inną osobą.

40. Przez "działanie na szkodę innych wierzycieli", o którym mowa w art. 302 § 2 i 3, należy rozumieć oczywiście działanie na szkodę innych wierzycieli tego samego dłużnika.

41. Sprawca przestępstwa określonego w art. 302 § 2niekoniecznie musi skłaniać wierzyciela do podjęcia konkretnego, z góry określonego i sprecyzowanego działania. Może tu chodzić o zapewnienie sobie życzliwości wierzyciela, która wyrazi się w podjęciu przez niego działań na szkodę innych wierzycieli, właściwych ze względu na rozwój sytuacji, na przykład stosownie do przebiegu zgromadzenia wierzycieli (zob. wydany pod rządem art. 239 § 1 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 15 listopada 1971 r., OSNKW 1972, nr 3, poz. 53).

42. Sprawca przestępstwa określonego w art. 302 § 2nie musi skłaniać wierzyciela do podjęcia działania na szkodę wszystkich pozostałych wierzycieli dłużnika; wystarczy, że chodzić będzie o działanie na szkodę tylko niektórych lub choćby jednego z nich (odmiennie na tle art. 8 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., s. 51).

43. Nie każde udzielenie wierzycielowi łapówki (art. 302 § 2) ani też nie każde przyjęcie łapówki przez wierzyciela (art. 302 § 3) jako działanie na szkodę innych wierzycieli jest karalne. Ustawa wymaga, aby była to łapówka za działanie "w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości".

Postępowanie upadłościowe to postępowanie, które regulują przepisy ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 ze zm.).

Natomiast termin "postępowanie zmierzające do zapobiegnięcia upadłości" obejmuje wszelkie przewidziane przez prawo procedury mające zapobiec ogłoszeniu upadłości dłużnika. Najbardziej typowym przykładem takiej procedury jest de lege lata postępowanie naprawcze unormowane w prawie upadłościowym i naprawczym. Jeszcze do niedawna było to postępowanie układowe, prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującego już dziś rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 24 października 1934 r. - Prawo o postępowaniu układowem (Dz. U. Nr 93, poz. 836 ze zm.).

44. Należy przyjąć, że określone działanie jest "w związku" z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości, jeśli może mieć wpływ na przebieg tych postępowań bądź to od strony merytorycznej, bądź to od strony formalnej. Najczęściej działanie to będzie związane z uczestnictwem wierzyciela w zgromadzeniu wierzycieli, w tym wstępnym zgromadzeniu wierzycieli (zob. art. 44 i n., art. 191 i n. prawa upadłościowego i naprawczego) albo w radzie wierzycieli (zob. art. 201 i n. prawa upadłościowego i naprawczego). Klasycznym przykładem może być głosowanie za przyjęciem układu krzywdzącego wierzycieli.

45. "Działanie na szkodę innych wierzycieli", o którym mowa w art. 302 § 2 i 3, niekoniecznie musi mieć bezpośredni wpływ na przebieg postępowania upadłościowego lub zmierzającego do zapobieżenia upadłości; może tu chodzić także o wpływ pośredni.

46. Zachowanie się przekupującego (art. 302 § 2) ma na celu skłonienie wierzyciela do podjęcia działań na szkodę innych wierzycieli, musi być więc wcześniejsze od tych działań.

47. Przepisy art. 302 § 2 i 3 nie wymagają, aby w czasie, gdy sprawca realizuje znamię czynności wykonawczej, postępowanie upadłościowe lub zmierzające do zapobieżenia upadłości już się toczyło. Sprawca może działać także przed wszczęciem takiego postępowania (np. dłużnik, przewidując rychłe ogłoszenie swej upadłości albo nosząc się z zamiarem złożenia wniosku o otwarcie postępowania układowego, wręcza któremuś ze swoich wierzycieli łapówkę, żeby zawczasu zapewnić sobie jego przychylność).

48. Przekupstwo wierzyciela (art. 302 § 2) jest przestępstwem formalnym; dokonanie następuje tu już z chwilą zakończenia przez sprawcę czynności wykonawczej. Wszelako w związku z tym wyłania się kwestia, kiedy można uznać tę czynność za w pełni zakończoną.

Nawiązując do poglądów SN, ukształtowanych na tle art. 239 i 241 k.k. z 1969 r. (por. wyrok SN z 12 września 1986 r., Rw 655/8, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 47 z glosą M. Surkonta: NP 1988, nr 10-12, s. 261 i n.) należy przyjąć, że o udzieleniu korzyści majątkowej lub jej obietnicy w formie dokonanej można mówić dopiero wtedy, gdy osoba przekupywana przyjmie ofiarowaną korzyść lub jej obietnicę; dopóki to nie nastąpi, dopóty działanie przekupującego skierowane bezpośrednio na udzielenie tej osobie korzyści lub jej obietnicy pozostaje w stadium usiłowania (tak na tle art. 8 § 2 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 188, teza 75; odmiennie A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., s. 82; J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., s. 50).

49. Dla odpowiedzialności z art. 302 § 2nie ma znaczenia, czy wierzyciel istotnie przedsięwziął działanie na szkodę innych wierzycieli czy też nie, ani tym bardziej czy szkodę im rzeczywiście wyrządził.

50. Zachowanie się sprzedajnego wierzyciela (art. 302 § 3) może przybrać dwie postacie i polegać albo na przyjęciu korzyści, albo na jej żądaniu w zamian za działanie na szkodę innych wierzycieli w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości.

51. "Korzyść", o której mowa w art. 302 § 3, a korzyść osobista - zob. teza 5.

52. Nie każde przyjęcie korzyści lub jej żądanie przez wierzyciela w zamian za działanie na szkodę innych wierzycieli jest karalne z mocy art. 302 § 3, musi to być działanie "w związku" z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości.

53. Znamię "przyjmuje korzyść", o którym mowa w art. 302 § 3, urzeczywistnia wszelkie zachowanie się wierzyciela, które w sposób dostatecznie wyraźny wyraża jego akceptację dla propozycji przekupującego, tj. zgodę wierzyciela na "wejście" tej korzyści do jego majątku, przy czym owa zgoda może być wyrażona zarówno czynnie (np. przyjęcie wręczanego weksla, odebranie rzeczy, wzięcie pieniędzy), jak i biernie (np. milcząca akceptacja wpłaty dokonanej na rachunek bankowy).

54. Dla odpowiedzialności karnej z art. 302 § 3nie wystarczy przyjęcie przez wierzyciela jedynie obietnicy korzyści, chyba że obietnica ta jest odpowiedzią na wcześniejsze żądanie wierzyciela.

55. W świetle art. 302 § 3 przez "żądanie korzyści" należy rozumieć każde zachowanie się wierzyciela, które w sposób dostatecznie wyraźny ujawnia fakt, że oczekuje on na udzielenie lub obietnicę udzielenia korzyści albo wręcz się tego domaga (a więc nie tylko żądanie wyrażone wprost, ale także na przykład ukryte w postaci jasnej aluzji).

56. Żądanie wierzyciela nie musi dokładnie określać ani charakteru, ani wartości korzyści, której oczekuje, ani też terminu, w jakim ma być udzielona; wystarczy, że wierzyciel w sposób dostatecznie jasny wyraża wolę przyjęcia jakiejkolwiek korzyści.

57. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 302 § 3nie ma znaczenia to, od kogo wierzyciel przyjmuje korzyść majątkową lub od kogo jej żąda. Może to być każdy, a w szczególności dłużnik lub inny wierzyciel tego samego dłużnika.

58. Sprzedajność wierzyciela (art. 302 § 3) jest przestępstwem bezskutkowym; dokonanie następuje tu już z chwilą ukończenia przez sprawcę czynności wykonawczej.

59. Z punktu widzenia realizacji znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 302 § 3nie ma znaczenia nie tylko to, czy wierzyciel istotnie innym wierzycielom szkodę wyrządził, ale również to, czy w ogóle jakiekolwiek działanie na ich szkodę przedsięwziął.

Okoliczności modalne

60. Przestępstwo określone w art. 302 § 1 może popełnić jedynie dłużnik, który znajduje się w następującej, złożonej sytuacji: grozi mu niewypłacalność lub upadłość ("w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości"), a zarazem nie jest on w stanie - z tych czy innych względów - zaspokoić wszystkich swoich wierzycieli ("nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli").

Dłużnik, który spłaca lub zabezpiecza jednych wierzycieli, mogąc zaspokoić wszystkich, w żadnym wypadku nie popełnia przestępstwa określonego w art. 302 § 1; podobnie dłużnik, który czyni to, nie stojąc w obliczu groźby niewypłacalności lub upadłości.

61. "W razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" - zob. tezy 86-92 do art. 300.

62. "Nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli" - zob. teza 3.

63. W kwestii wzajemnej relacji między znamionami: "w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości" oraz "nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli" - zob. teza 3.

Znamiona strony podmiotowej

64. Typ czynu zabronionego określony w art. 302 § 1 ma charakter umyślny. Umyślność może tu wystąpić w obu postaciach, tzn. zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

Niewypłacalny dłużnik musi zdawać sobie sprawę, że jego zachowanie, polegające na spłacie lub zabezpieczaniu niektórych tylko wierzycieli, może grozić szkodą innym wierzycielom i chcieć tego albo się na to godzić.

65. Dłużnik - sprawca przestępstwa określonego w art. 302 § 1 - musi być świadom tego, że znajduje się w sytuacji, w której grozi mu niewypłacalność lub upadłość, a zarazem nie może zaspokoić wszystkich swych wierzycieli (tzw. świadomość pełna) albo przynajmniej, że może się w takiej sytuacji znajdować.

66. W kontekście znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 302 § 1obojętne są motywy i pobudki działania sprawcy. Podłożem może tu być na przykład szczególna życzliwość wobec faworyzowanego wierzyciela, ale także chęć dokuczenia innym wierzycielom.

67. Przestępstwo określone w art. 302 § 2 jest przestępstwem umyślnym, które wypadnie zaliczyć do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych (aprobująco m.in. A. Marek, Kodeks karny..., s. 621; K. Buczkowski, Przestępstwa..., s. 82). Ustawa nie posługuje się wprawdzie expressis verbis typowym w wypadku tej kategorii przestępstw wyrażeniem "w celu", ale użyty w oznaczeniu znamienia czynności sprawczej zwrot "za działanie" jednoznacznie wskazuje na to, że zachowanie się sprawcy musi być nakierowane na określony cel; tym celem jest podjęcie przez wierzyciela działania na szkodę innych wierzycieli w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości. Innymi słowy, sprawca udziela lub obiecuje udzielić korzyści majątkowej wierzycielowi po to, aby ten podjął działania na szkodę innych wierzycieli. Wyłącza to możliwość popełnienia przestępstwa określonego w art. 302 § 2 z zamiarem ewentualnym (odmiennie O. Górniok, która dopuszcza tu zamiar ewentualny (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks..., t. III, s. 416).

68. Teza o "celowościowym" charakterze strony podmiotowej przestępstwa określonego w art. 302 § 2 - wbrew wyrażanym niekiedy zastrzeżeniom (O. Górniok, Prawo..., s. 72, teza 201) - nie oznacza bynajmniej, że przepis ten znajdzie zastosowanie jedynie w wypadkach, gdy dłużnik za pomocą łapówki chce skłonić wierzyciela do podjęcia konkretnego, z góry określonego i sprecyzowanego działania (zob. teza 41).

69. Sprzedajność wierzyciela jest przestępstwem umyślnym. Specyficzna konstrukcja typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 302 § 3przesądza o tym, że wypełnić jego znamiona może w zasadzie tylko sprawca działający z zamiarem bezpośrednim (aprobująco m.in. A. Marek, Kodeks karny..., s. 621; R. Zawłocki, Przestępstwa..., s. 151; odmiennie O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks..., t. III, s. 417, która dopuszcza tu również zamiar ewentualny).

70. Wierzyciel - sprawca przestępstwa określonego w art. 302 § 3 musi zdawać sobie sprawę, że korzyść majątkowa, jaką przyjmuje, jest ekwiwalentem za działanie na szkodę innych wierzycieli w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobieżenia upadłości, nie zaś za cokolwiek innego.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

71. Przestępstwo określone w art. 302 § 1 jest występkiem zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z grzywny, kary ograniczenia wolności oraz kary pozbawienia wolności od miesiąca do lat 2. Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

72. Przekupstwo wierzyciela (art. 302 § 2) oraz sprzedajność wierzyciela (art. 302 § 3) to występki zagrożone karą pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd może wymierzyć sprawcy zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

73. Jeżeli sprawca dopuścił się przestępstwa określonego w art. 302 § 1-3w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - co będzie typowe zwłaszcza w wypadku sprzedajności wierzyciela (§ 3) - albo korzyść majątkową osiągnął, sąd obok kary pozbawienia wolności może mu wymierzyć również grzywnę (art. 33 § 2).

74. W wypadku przestępstw określonych w art. 302 § 2 i 3 może wejść w grę orzeczenie przepadku przedmiotu łapówki (art. 44).

75. Do sprawców przestępstw określonych w art. 302 § 1-3 mają nominalnie zastosowanie postanowienia art. 307. Wydaje się wszelako, że wyliczenie w tym ostatnim przepisie także art. 302 jest najzwyklejszą omyłką techniczno-legislacyjną.

Przestępstwa określone w art. 302 § 1-3 mają charakter formalny - ich dokonanie nie jest uzależnione od nastąpienia jakiegokolwiek skutku. W szczególności zespoły ich znamion nie zawierają znamienia wyrządzenia (komukolwiek) szkody, choć oczywiście może się zdarzyć, że sprawca swym zachowaniem się faktycznie szkodę komuś wyrządzi; na ogół tym, który poniesie szkodę, będzie inny - niż faworyzowany (§ 1), przekupywany (§ 2) czy sprzedajny (§ 3) - wierzyciel dłużnika. Mówiąc inaczej, okoliczność, że sprawca wyrządził (komukolwiek) szkodę, leży poza znamionami typów czynu zabronionego, o których mowa. Przyjęcie, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 307, że przepis ten ma zastosowanie również do przestępstw określonych w art. 302 § 1-3, oznaczałoby paradoksalne uprzywilejowanie sprawców tych przestępstw, którzy swym zachowaniem się wyrządzili szkodę (a okoliczność ta zwiększa przecież znacząco społeczną szkodliwość czynu). Tacy sprawcy, naprawiwszy szkodę, mogliby liczyć na dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Z dobrodziejstwa tego nie mogliby skorzystać natomiast ci sprawcy przestępstw określonych w art. 302 § 1-3, którzy by swym czynem nikomu żadnej szkody nie wyrządzili. Skoro nie byłoby szkody, to nie byłoby też ani czego, ani jak naprawić. Z przyczyn natury zasadniczej nie można by na taką nierówność przystać (przecież jeśli już należałoby kogoś traktować łagodniej, to raczej tę drugą kategorię sprawców). W związku z tym - wbrew wyraźnemu brzmieniu art. 307 - należy przyjąć, że przepis ten nie ma zastosowania do sprawców przestępstw określonych w przepisach art. 302, a zawarte w nim odwołanie do tych przepisów uznać za oczywistą omyłkę legislacyjną.

Zbieg przepisów ustawy

76. Osoba odpowiadająca za przestępstwo faworyzowania wierzycieli z mocy art. 308 w zw. z art. 302 § 1 często ponosić będzie również odpowiedzialność za przestępstwo niezgłoszenia upadłości na podstawie art. 301 lub art. 586 k.s.h. (realny zbieg przestępstw).

77. Co do stosunku przepisu art. 302 § 1 do przepisów art. 300 - zob. tezy 120-121 do art. 300.

78. Gdyby przyjąć, że art. 302 § 2 kryminalizuje także udzielenie korzyści majątkowej lub obietnicę jej udzielenia osobom, które na podstawie przepisu prawnego, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmują się sprawami majątkowymi wierzyciela (co jest dyskusyjne - zob. teza 34) - przepis ten mógłby wystąpić w zbiegu kumulatywnym z przepisami art. 229 § 1-4. Doszłoby do tego mianowicie w tych sytuacjach, w których osoba przekupywana, reprezentująca wierzyciela, pełniłaby równocześnie funkcję publiczną.

79. Poprzez klauzulę zawartą w art. 308 możliwy jest zbieg przepisów art. 302 § 3 oraz art. 228 § 1-5. W takim wypadku należy stosować kumulatywną kwalifikację (art. 11).

Tryb ścigania

80. Przestępstwa określone w art. 302 § 1-3 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.

Art. 303.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

1. Dobrem prawnym chronionym, do którego odnosi się art. 303, są interesy majątkowe osób fizycznych, prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Z uwagi na tytuł rozdziału oraz odniesienie zachowań sprawcy wyłącznie do dokumentacji działalności gospodarczej, należy uznać, że chodzi wyłącznie o interesy majątkowe związane z obrotem gospodarczym. Dokumentowanie zdarzeń gospodarczych ma szczególne znaczenie dla zabezpieczenia określonych roszczeń majątkowych oraz stanowi dowód wiarygodności majątkowej podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym. Zaniechanie prowadzenia tej dokumentacji lub nierzetelne jej prowadzenie może prowadzić do trudności w realizowaniu tych roszczeń lub zakłócać proces podejmowania odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy decyzji majątkowych.

2. Określone w art. 303 przestępstwo nawiązuje do art. 280 i 281 k.k. z 1932 r., zamieszczonych w rozdziale przestępstw na szkodę wierzycieli. Bezpośrednim zaś jego poprzednikiem był art. 9 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego. Kodeks karny z 1969 r. nie znał odpowiednika art. 303.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

3. Sprawcą przestępstwa z art. 303 § 1 może być każda osoba faktycznie prowadząca dokumentację działalności gospodarczej. Sprawcą przestępstwa może być zarówno ten, kto dobrowolnie prowadzi dokumentację w imieniu podmiotu gospodarczego (osoby fizycznej lub prawnej albo innej jednostki organizacyjnej), na który nałożony został obowiązek prowadzenia takiej dokumentacji, jak i osoba, która bezpośrednio została zobowiązana do dokonywania czynności dokumentacyjnych, bez względu na to, czy chodzi o jej własną działalność gospodarczą czy innego podmiotu. Brak jest normatywnego uzasadnienia do wykluczenia spod zakresu zastosowania art. 303 osób, które dokumentują własną działalność gospodarczą (por. A. Marek, Kodeks karny..., uwagi do art. 303; odmiennie, bez argumentów R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 1343).

Znamiona określające czynność sprawczą

4. Wyrządzenie szkody majątkowej ma nastąpić przez:

- zaniechanie prowadzenia dokumentacji działalności gospodarczej,

- prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej w sposób nierzetelny,

- prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej w sposób niezgodny z prawdą.

5. Przepis wylicza przykładowo: niszczenie, usuwanie, ukrywanie, przerabianie i podrabianie dokumentów dotyczących tej działalności.

Przez działalność gospodarczą należy rozumieć działalność wytwórczą, budowlaną, handlową i usługową prowadzoną w celach zarobkowych i na własny rachunek (ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Działalność gospodarcza obejmuje zarówno czynności faktyczne, jak i prawne. Nie można wszakże zawężać zakresu znaczeniowego tego pojęcia wyłącznie do przypadków, do których ma zastosowanie ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Definicja, którą posługuje się ta ustawa, ma charakter jedynie wskaźnikowy. W rozumieniu art. 303 działalnością gospodarczą jest także działalność polegająca na świadczeniu usług bankowych, choć prowadzona jest ona w oparciu o ustawę z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). Por. też tezy do art. 296.

6. Prowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej obejmuje wiele czynności zmierzających do utrwalenia określonych zdarzeń faktycznych lub czynności prawnych związanych z procesem gospodarowania. Czynności te mogą polegać na sporządzaniu określonych zapisów, tworzeniu i gromadzeniu dokumentów oraz ich katalogowaniu i przechowywaniu.

7. Dokumentacja może się składać zarówno z dokumentów w rozumieniu art. 115 § 14, jak też innych zapisów dotyczących działalności gospodarczej (plany, listy, protokoły posiedzeń, spis inwentarza itp.). Dokumentację działalności gospodarczej stanowią m.in. księgi rachunkowe, dowody księgowe czy sprawozdania finansowe w rozumieniu ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.), księga przychodów i rozchodów w rozumieniu rozporządzenia Ministra Finansów z 26 sierpnia 2003 r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i rozchodów (Dz. U. Nr 152, poz. 1475 ze zm.), a także wszelkie inne księgi rachunkowe, handlowe lub podatkowe, oraz spisy, rejestry, rachunki i urządzenia księgowe prowadzone przy tych księgach, których prowadzenie przewidują przepisy prawa.

8. Artykuł 303 § 1 dotyczy wyłącznie dokumentacji, której prowadzenie (przechowywanie) jest realizacją określonego obowiązku (zob. W. Wróbel, Przestępstwo nierzetelnego prowadzenia dokumentacji działalności gospodarczej, PS 1995, nr 7-8, s. 33 i n.; podobne stanowisko na gruncie analogicznego art. 281 k.k z 1932 r. W. Makowski, Kodeks karny..., s. 647; A. Mogilnicki (w:) S. Glaser, A. Mogilnicki, Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1934, s. 990; odmiennie A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., teza 6 do art. 9; na gruncie kodeksu karnego z 1932 r. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 330; L. Peiper, Komentarz..., s. 605). Obowiązek taki może wynikać z ustawy: na przykład obowiązek prowadzenia rachunkowości wynikający z ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości czy ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od sprzedaży towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.). Źródłem obowiązku może być orzeczenie sądu lub decyzja uprawnionego organu (np. postanowienie o zabezpieczeniu dowodu - art. 310 i n. k.p.c. lub zarządzenie zobowiązujące do przedstawienia dokumentu - art. 248 § k.p.c.). Obowiązek może nadto wynikać z umowy (przyjęcie zlecenia do prowadzenia dokumentacji) lub jednostronnego przyjęcia na siebie zobowiązania do jej prowadzenia.

9. Przepis art. 303 § 1 nie ma zastosowania, gdy dokumentacja prowadzona była dobrowolnie, a osoba ją prowadząca miała wyłączne prawo rozporządzania tą dokumentacją (zob. zakres ochrony dokumentu z art. 276). Wyłączność rozporządzania nie zachodzi w przypadku, gdy inna osoba ma prawo wglądu do dokumentacji, choćby prawo takie wynikało wyłącznie z umowy.

10. Nieprowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej może polegać zarówno na braku jakiejkolwiek dokumentacji, jak też na prowadzeniu tej dokumentacji w sposób niepełny lub niewłaściwy.

11. Zaniechanie prowadzenia dokumentacji musi stanowić naruszenie obowiązku nałożonego na sprawcę, źródłem obowiązku może być wyraźny przepis ustawy (np. ustawy o zobowiązaniach podatkowych lub ustawy o rachunkowości), orzeczenie sądu lub innego organu, a także umowa. Obowiązek prowadzenia dokumentacji zgodnie z wymaganiami ustawy o rachunkowości powstaje także w związku ze zgłoszeniem urzędowi skarbowemu decyzji stosowania zasad rachunkowości, w sytuacji gdy zasady te nie są obligatoryjne dla określonego podmiotu gospodarczego. Treść obowiązku wyznacza równocześnie zakres wymagań, jakie ma spełnić dokumentacja działalności gospodarczej.

12. Dokumentacja działalności gospodarczej niezgodna z prawdą zawiera dane fałszywe, nieodpowiadające rzeczywistym zdarzeniom gospodarczym (zob. też tezy do art. 297).

13. "Nierzetelność" dokumentacji najczęściej jest definiowana jako niezgodność ze stanem rzeczywistym (zob. art. 24 ust. 2 ustawy o rachunkowości; art. 53 § 22 k.k.s.). Ponieważ w art. 303 § 1 ustawodawca wymienił to kryterium niezależnie od oceny prawdziwości dokumentacji, należy rozumieć pod tym pojęciem także inne wymagania stawiane prawidłowemu prowadzeniu dokumentacji działalności gospodarczej. Wymagania te dotyczą w szczególności jej kompletności, bezbłędności, sprawdzalności, aktualności, przejrzystości. Wymagany poziom rzetelności najczęściej określony będzie w treści obowiązku prowadzenia i przechowywania dokumentacji. W sytuacjach wątpliwych niezbędne jest odwołanie się do panujących w obrocie reguł i zasad dotyczących prowadzenia dokumentacji działalności gospodarczej.

14. Przepis art. 303 § 1 zawiera przykładowe wyliczenie sposobów nierzetelnego lub niezgodnego z prawdą prowadzenia dokumentacji działalności gospodarczej. Dla realizacji znamion przestępstwa wystarczające jest podjęcie choć jednej czynności z wymienionych w wyliczeniu przykładowym, o ile na zasadzie związku przyczynowego spowodowała ona szkodę majątkową i można ją zakwalifikować do zespołu czynności określanych jako prowadzenie dokumentacji. Czynność ta ma dotyczyć dokumentu w rozumieniu art. 115 § 14, a więc każdego przedmiotu lub zapisu na komputerowym nośniku informacji, z którym związane jest określone prawo albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne.

15. Nie stanowi przestępstwa z art. 303 § 1zniszczenie lub ukrycie dokumentu, który dotyczy działalności gospodarczej innego podmiotu niż ten, którego działalność się dokumentuje. Nie realizuje znamion z tego przepisu także zniszczenie, podrobienie lub przerobienie dokumentu przez osobę, która nie jest osobą prowadzącą dokumentację.

16. Pojęcie podrobienia lub przerobienia dokumentu należy rozumieć identycznie jak na gruncie art. 270 § 1, a więc jako nadanie określonemu przedmiotowi pozorów dokumentu (zamach na autentyczność dokumentu) bądź też zmianę samej treści dokumentu (zamach na prawdziwość dokumentu) - W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., teza 2 do art. 265 k.k.; zob. też M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny...; tezy 14, 20-22 do art. 265 k.k. Znamię to realizuje m.in. sfałszowanie podpisu, antydatowanie, zmianę w zapisie komputerowym.

17. Niszczenie dokumentu polega na takim oddziaływaniu na przedmiot będący nośnikiem określonej informacji lub samą informację, że odczytanie jej staje się niemożliwe lub znacznie utrudnione, na przykład przez dokonanie skreśleń, zamazań, wymazanie danych z pamięci komputera.

18. Usunięcie lub ukrycie dokumentu oznacza uniemożliwienie zapoznania się z nim osobie uprawnionej przy zachowaniu istoty dokumentu. Czasową niemożność zapoznania się z danymi zawartymi w pamięci komputera, na przykład na skutek wprowadzenia wirusa komputerowego lub innego programu uniemożliwiającego zapoznanie się z dokumentem, można uznać za ukrycie dokumentu lub inne nierzetelne prowadzenie dokumentacji (zob. też M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 1 do art. 268).

Skutek

19. Przestępstwo z art. 303 ma charakter materialny znamienny skutkiem w postaci szkody majątkowej.

20. Pojęcie szkody majątkowej - zob. tezy do art. 296.

21. W przypadku gdy wyrządzona szkoda majątkowa ma znaczną wartość, w grę wchodzi odpowiedzialność za typ kwalifikowany określony w § 2. Pojęcie znacznej szkody majątkowej - zob. tezy do art. 296. Niewielka szkoda może być przesłanką stosowania art. 303 § 3, a więc przypadku mniejszej wagi.

22. Na gruncie art. 303szkoda majątkowa może dotyczyć także osoby fizycznej lub prawnej, której działalność gospodarczą sprawca w sposób nierzetelny dokumentuje. Może więc odpowiadać karnie przedstawiciel zarządu spółki (handlowej lub cywilnej) odpowiedzialny za prowadzenie księgowości, jeżeli w związku z tym powstały straty w majątku spółki.

23. Ze względu na dobro prawne stanowiące przedmiot ochrony w art. 303nie można uznać za szkodę majątkową na gruncie tego przepisu uszczerbku majątkowego doznanego przez Skarb Państwa (gminę) na skutek uszczuplenia podatkowego lub innego uchylenia się od daniny publicznej (W. Wróbel, Przestępstwo..., s. 41; O. Górniok, Prawo..., s. 74 i n.).

24. Pojęcie "osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej" - zob. tezy do art. 296.

25. Między skutkiem w postaci szkody majątkowej a nierzetelnym (niezgodnym z prawdą) prowadzeniem dokumentacji działalności gospodarczej musi zachodzić związek przyczynowy. Związek należy przyjąć wówczas, gdy w chwili podejmowania nierzetelnej czynności dokumentacyjnej zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż z dokumentacją zapozna się inna osoba podejmując określoną, niekorzystną decyzję majątkową. Dotyczy to także decyzji organów orzekających o prawach majątkowych. Związek przyczynowy można przyjąć także wówczas, gdy sąd nie może wydać orzeczenia w związku z usunięciem dokumentu, który sprawca miał obowiązek przechowywać.

Znamiona strony podmiotowej

26. Czyn zabroniony z art. 303 można popełnić tylko umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

27. Typ podstawowy przestępstwa określony w art. 303 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.

Realizacja znamion typu kwalifikowanego z art. 303 § 2 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

28. Artykuł 303 § 3 przewiduje w wypadku mniejszej wagi przestępstwa określonego w § 1 grzywnę lub karę ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Wypadek mniejszej wagi może wynikać z wysokości szkody lub współprzyczynienia się innych osób (np. pokrzywdzonego) do jej powstania.

29. Skazując za przestępstwo z art. 303 osobę prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie prowadzenia dokumentacji gospodarczej lub osobę, która dokumentuje swoją działalność gospodarczą, należy rozważyć potrzebę orzeczenia środka karnego z art. 41 § 2 w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej.

30. W przypadku złożenia przez pokrzywdzonego wniosku, sąd zobowiązany jest orzec w stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 303 środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkody w całości lub części.

Zbieg przepisów ustawy

31. W przypadku równoczesnej realizacji znamion art. 303 § 2 i art. 296 należy przyjąć, że art. 296 ma charakter lex specialis (ze względu na wysokość szkody oraz powiązanie pomiędzy sprawcą a poszkodowanym). Takie rozwiązanie umożliwi stosowanie klauzuli niekaralności w przypadku naprawienia szkody przez sprawcę.

32. Zbieg kumulatywny może natomiast zachodzić w przypadku art. 303 oraz przestępstwa oszustwa (art. 286 § 1 k.k.).

33. Należy przyjąć, iż kumulatywny zbieg zachodzi również między art. 303 § 1 oraz art. 270, jakkolwiek określenie znamion czynu zabronionego w tym pierwszym przepisie może wskazywać, iż ma on charakter lex specialis w stosunku do fałszowania dokumentów. Wniosek taki prowadzi jednak do trudnych do przyjęcia konsekwencji z uwagi na rozmiar zagrożeń.

34. Artykuł 303 może stanowić typ kwalifikowany w stosunku do art. 77 i 78 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.).

35. Z uwagi na to, iż uszczerbek podatkowy nie mieści się w pojęciu szkody majątkowej, o której mówi art. 303 ustawy, przepis ten nie pozostaje w zbiegu z przepisami ustawy karnej skarbowej.

Tryb ścigania

36. Przestępstwo z art. 303 ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego, chyba że pokrzywdzonym tym jest Skarb Państwa. Wówczas postępowanie wszczynane jest z urzędu.

37. Przestępstwo z art. 303 ma charakter wnioskowy także wówczas, gdy pokrzywdzonym jest jednostka samorządu terytorialnego. Skarb Państwa nie jest bowiem podmiotem komunalnych praw majatkowych.

Art. 304.

Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł określa przestępstwo polegające na zawarciu umowy nakładającej na znajdującego się w przymusowym położeniu kontrahenta obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym.

2. Kategoria zachowań określona w art. 304 karalna była dotąd z mocy art. 207 k.k. z 1969 r. Uwagę zwracają następujące zmiany. Po pierwsze, rozszerzono pole kryminalizacji: obecnie wystarczy, aby zawarta umowa nakładała na będącego w przymusowym położeniu kontrahenta obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym, nie musi to już być obowiązek świadczenia oczywiście niewspółmiernego. Po wtóre, złagodzono sankcję (dotąd: kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5). Po trzecie, wyraźnie sprecyzowano, że kryminalizacja obejmuje także wyzyskiwanie osób prawnych orazjednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej (art. 207 k.k. z 1969 r. na określenie pokrzywdzonego używał ogólnej formuły "osoba"). Pozostałe zmiany mają charakter wyłącznie redakcyjny.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

3. Przepis art. 304 chroni w ogólności zasady uczciwego obrotu, w szczególności zaś znajdujących się w przymusowym położeniu uczestników obrotu (osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej) przed wyzyskiem.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

4. Typ czynu zabronionego określony w art. 304 ma charakter powszechny - jego znamiona może urzeczywistnić każdy.

Znamiona określające czynność sprawczą

5. Czynność sprawcza polega na zawarciu z kontrahentem - przy wyzyskaniu jego przymusowego położenia - umowy nakładającej na niego obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym.

6. Komentowany artykuł nie zawiera żadnych ograniczeń ani co do typu czy charakteru umowy, ani co do rodzaju świadczeń, które zastrzega. Może więc chodzić o wszelką umowę nakładającą na podmiot znajdujący się w przymusowym położeniu obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym, bez względu na to, czy jest to świadczenie polegające na daniu, czynieniu, nieczynieniu czy też znoszeniu, świadczenie pieniężne czy też niepieniężne itd.

Przykładem umowy, o której mowa w art. 304, jest umowa pożyczki zastrzegająca dla pożyczkodawcy (wyzyskującego) odsetki, których wysokość przekracza granice wyznaczone przez zasady uczciwego obrotu, charakterystyczna dla procederu zwanego lichwą.

7. O "świadczeniu niewspółmiernym ze świadczeniem wzajemnym" należy mówić wówczas, gdy porównanie wartości majątkowej świadczenia zastrzeżonego w umowie dla wyzyskiwanego oraz wartości majątkowej świadczenia, które zobowiązuje się on w zamian spełnić, wskazuje, że przekroczona została dopuszczalna w obrocie dysproporcja (ma się rozumieć na niekorzyść wyzyskiwanego); gdy świadczenie, które zobowiązuje się spełnić wyzyskiwany, nie daje się porównywać ze świadczeniem wzajemnym.

8. Dla oceny wartości świadczeń: świadczenia wyzyskiwanego oraz świadczenia wzajemnego, właściwa jest chwila zawarcia umowy.

9. Należy zwrócić uwagę, że art. 304 - odmiennie niż art. 207 k.k. z 1969 r. - nie wymaga, aby niewspółmierność świadczenia wyzyskiwanego i zastrzeżonego dlań świadczenia wzajemnego była rażąca.

10. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 304nie ma znaczenia, która ze stron wystąpiła z propozycją (ofertą) zawarcia umowy, o jakiej mowa w tym przepisie. Inicjatywa może pochodzić również od podmiotu znajdującego się w przymusowym położeniu.

Nie ma też znaczenia, dla kogo zastrzeżone jest świadczenie, które zobowiązuje się spełnić wyzyskiwany (czyli to o wartości wyższej) - dla samego sprawcy czy też dla osoby trzeciej.

Przedmiot bezpośredniego działania

11. Przedmiotem bezpośredniego działania w typie czynu zabronionego określonym w art. 304 jest osoba fizyczna, prawna albo jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej (wyliczenie to obejmuje pełen krąg możliwych uczestników obrotu gospodarczego), znajdująca się w przymusowym położeniu.

12. Przymusowość położenia uczestnika obrotu, o którym mowa w art. 304, polega na tym, że aktualne warunki kształtują się dlań tak dalece niekorzystnie, że grożą mu bezpośrednio wielką dolegliwością (np. w wypadku osoby fizycznej - niemożnością zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych własnych i rodziny) i ażeby tego uniknąć, w celu poprawienia swej sytuacji, jest on skłonny do przyjęcia na siebie zobowiązań nawet niewspółmiernie większych od pożądanych świadczeń wzajemnych innej osoby. Istotą przymusowego położenia jest niezbędność uzyskania świadczenia, mającego to położenie poprawić (zob. wydane na tle art. 268 k.k. z 1932 r. postanowienie SN z 31 października 1966 r., Rw 904/66, OSNKW 1967, nr 1, poz. 6). W danych okolicznościach pokrzywdzony nie ma innego wyjścia jak zawarcie umowy określonej w art. 304 - jest to jedyny sposób uniknięcia grożącej mu bezpośrednio dotkliwej szkody, na przykład natury materialnej, moralnej czy fizycznej (zob. wydane pod rządem art. 268 k.k. z 1932 r. wyroki SN: z 5 stycznia 1938 r., 2 K. 1438/37, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1938, z. VI, poz. 155; z 16 maja 1935 r., 3 K 331/35, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1936, z. I, poz. 8).

13. Przymusowe położenie jest okolicznością obiektywną należącą do istoty przestępstwa określonego w art. 304 i przyczyny powstania takiego położenia są dla bytu tego przestępstwa obojętne, na przykład mogą być one również zawinione przez samego pokrzywdzonego (zob. wydane pod rządem art. 268 k.k. z 1932 r. postanowienie SN z 31 października 1966 r., Rw 904/66, OSNKW 1967, nr 1, poz. 6).

14. Zawarcie umowy nakładającej na kontrahenta obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym może stanowić przestępstwo określone w art. 304 tylko wówczas, gdy kontrahent - obiektywnie rzecz biorąc - znajduje się w położeniu przymusowym.

Mylne subiektywne przekonanie wyzyskiwanego o istnieniu przymusowego położenia nie uzasadnia odpowiedzialności na podstawie art. 304, może być natomiast uznane za błąd, którego wyzyskanie przez sprawcę uprawnia do sięgnięcia po art. 286 § 1 (zob. wydany pod rządem art. 268 k.k. z 1932 r. wyrok SN z 5 stycznia 1938 r., 2 K. 1438/37, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1938, z. VI, poz. 155).

15. Umowa nie może być uznana za "nakładającą obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym" tylko z tego powodu, że zastrzega wygórowaną czy nawet rażąco wygórowaną karę umowną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez kontrahenta, który zawierając tę umowę znajdował się w przymusowym położeniu, chyba że w chwili zawarcia umowy było wiadome, że ów kontrahent z przyjętego zobowiązania nie będzie się w stanie należycie wywiązać.

16. Przestępstwo określone w art. 304 jest przestępstwem formalnym. Jego dokonanie następuje z chwilą zawarcia z wyzyskiwanym umowy, niezależnie od tego, czy do wykonania tej umowy doszło i niezależnie od tego, czy sprawca faktycznie jakąś korzyść uzyskał.

Znamiona strony podmiotowej

17. Przestępstwo określone w art. 304 jest przestępstwem umyślnym. Zabarwione podmiotowo znamię "wyzyskując", wskazujące na celowość w działaniu sprawcy, wyłącza możliwość jego popełnienia z zamiarem ewentualnym.

Sprawca musi być w szczególności świadomy przymusowego położenia swego kontrahenta, bo w przeciwnym razie nie można by mówić, że położenie to "wyzyskał".

Zagrożenie karą i środkami karnymi

18. Przestępstwo określone w art. 304 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

19. Jednym z celów, jakie przyświecają sprawcy dopuszczającemu się czynu zabronionego określonego w komentowanym artykule, a nierzadko celem jedynym, jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Przeto wymierzając sprawcy karę pozbawienia wolności, sąd może również na podstawie art. 33 § 2 orzec wobec niego grzywnę.

20. Wbrew wyraźnemu brzmieniu art. 307 należy przyjąć, że postanowienia zawarte w tym przepisie nie mają zastosowania do sprawców przestępstwa określonego w art. 304 (powody są te same jak w wypadku sprawców przestępstw określonych w art. 302 § 1-3 - zob. teza 75 do art. 302). Jak wszystko na to wskazuje, wyliczenie w art. 307 także przepisu art. 304 jest legislacyjną omyłką.

Zbieg przepisów

21. Jeżeli sprawca zawiera umowę nakładającą na kontrahenta obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym, wyzyskując jego błąd polegający na mylnym przekonaniu, że znajduje się w przymusowym położeniu, nie popełnia przestępstwa określonego w art. 304. Takie zachowanie się należy oceniać przez pryzmat art. 286 § 1 (zob. wydany pod rządem art. 268 k.k. z 1932 r. wyrok SN z 5 stycznia 1938 r., 2 K. 1438/37, Zbiór Orzeczeń SN. Orzeczenia Izby Karnej 1938, z. VI, poz. 155).

Tryb ścigania

22. Przestępstwo określone w art. 304 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 305.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

1. Za przedmiot ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 305, należy uznać interesy majątkowe właściciela mienia objętego przetargiem lub podmiotu, na rzecz którego przetarg jest dokonywany. Ochronie prawnej podlega także przetarg publiczny niepowiązany z działalnością instytucji państwowych lub społecznych.

2. Istotą przestępstwa z art. 305 ustawy jest naruszenie reguł przetargu publicznego. Przetarg ma na celu wykorzystanie mechanizmów rynkowych (zwłaszcza przy przetargu nieograniczonym) w celu wyznaczenia odpowiedniej i najkorzystniejszej ceny lub oferenta na określone dobra lub zamówienia. W tym znaczeniu przetarg publiczny, jako jedna z instytucji zawierania umów w gospodarce rynkowej, podlega ochronie jako instrument prawidłowego obrotu gospodarczego, w szczególności gwarantujący równość podmiotów gospodarczych.

3. Przetarg jest również jedną z powszechnych metod gospodarowania mieniem publicznym szczególnie w procedurach prywatyzacyjnych czy składania zamówień publicznych. Przetarg wykorzystywany w postępowaniu egzekucyjnym zarówno administracyjnym, jak i sądowym zmierza do zaspokojenia wierzytelności i jest instytucją szeroko rozumianego wymiaru sprawiedliwości. Można więc przyjąć, że ochrona postępowania przetargowego ma na celu ochronę prawidłowości obrotu gospodarczego w warunkach gospodarki wolnorynkowej, ochronę prawidłowego gospodarowania mieniem państwowym, ochronę sądowego i administracyjnego postępowania egzekucyjnego - a więc stosownie do tego podziału - ochronę instytucji wymiaru sprawiedliwości lub ochronę działalności instytucji państwowych.

4. Artykuł 305 § 1 ustawy powtarza w nieco zmienionej redakcji treść art. 2 ustawy z 12 października 1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego. Ten zaś z kolei jest odpowiednikiem art. 245 k.k. z 1969 r. Przetarg publiczny chroniony był także w kodeksie karnym z 1932 r. Zgodnie z art. 283 tego kodeksu karze więzienia do lat 2 i grzywny podlegał ten, kto podstępnie lub z chęci zysku udaremniał przetarg publiczny albo przyczyniał się do odsunięcia innej osoby od udziału w takim przetargu lub do obniżenia ceny sprzedażnej licytowanego mienia. Kodeks z 1932 r. przewidywał tę samą karę dla sprawcy, który wchodził w porozumienie z inną osobą, co do działania przy przetargu publicznym mogącym wyrządzić szkodę majątkową wierzycielowi lub dłużnikowi. Artykuł 283 k.k. z 1932 r. znajdował się w rozdziale przestępstw na szkodę wierzycieli, co wyraźnie determinowało jego interpretację. Artykuł 305 k.k. z 1997 r. nie został powiązany tylko z tą grupą przestępstw (art. 300-302). Należy stąd wyciągnąć wniosek, iż ustawodawca ukształtował zakres ochrony odmiennie niż w 1932 r.

5. Istotne znaczenie z punktu widzenia przedmiotu ochrony ma także fakt, że art. 245 k.k. z 1969 r. znajdował się w rozdziale przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych. Praktyczne przeniesienie tego przepisu najpierw do szczególnej ustawy o ochronie obrotu gospodarczego, a następnie do rozdziału przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu nowego kodeksu karnego musi oznaczać intencję zmiany zakresu ochrony przewidzianego tym przepisem.

6. Zgodnie z art. 70¹ k.c. przetarg jest jedną z form zawierania umowy w prawie cywilnym (J. Skąpski (w:) System prawa cywilnego, t. II, cz. 2, Prawo zobowiązań. Część szczególna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1981, s. 37). Stanowi on "swoistą formę rokowań zmierzających do ustalenia ceny (...) jeżeli nie jest wymagana przez ustawę forma szczególna, jest on jednym ze sposobów zawarcia umowy" (OSP 1991, z. 35, poz. 239c). "Przetarg jest sumą uporządkowanych czynności, których ostatecznym celem jest wybór nabywcy rzeczy w drodze zaproszenia do składania ofert. Zaproszenie sprzedawcy do uczestniczenia w przetargu, najczęściej obwieszczane w prasie, określa typ postępowania przy ocenie składanych ofert, wskazując jednocześnie warunki przyjęcia oferty" (OSP 1992, z. 36, poz. 99c). Przetarg ma pozwolić wyodrębnić tego kontrahenta, który ofiarowuje najkorzystniejsze warunki zawarcia umowy - najniższą lub najwyższą cenę, najkorzystniejszy termin wykonania, najnowszą technologię.

7. Organizację i warunki przetargu, w tym warunki zawarcia umowy z konkretnym kontrahentem - uczestnikiem przetargu, określa osoba organizująca przetarg lub też reguluje to przepis prawny. Przetarg jest także elementem postępowania egzekucyjnego i dochodzi do skutku w toku licytacji.

8. Ze względu na dostępność do postępowania przetargowego należy rozróżniać przetarg nieograniczony (otwarty) i ograniczony (zamknięty). W pierwszym uczestniczy nieograniczona liczba oferentów, w drugim zaproszenie do negocjacji (ogłoszenie przetargu) zaadresowane jest do indywidualnych podmiotów, z góry oznaczonych przez organizatora przetargu. Możliwa jest także forma kombinowana (przetarg nieograniczony w pierwszym etapie, a następnie zamknięty w drugim etapie).

9. Ze względu na formę przeprowadzania przetargu rozróżnia się przetarg ustny, określany także jako licytacja, oraz przetarg pisemny, polegający na złożeniu pisemnych ofert. Nie jest uzasadnione ograniczanie ochrony z art. 305 k.k. wyłącznie do licytacji, a więc przetargu ustnego.

10. Artykuł 305 dotyczy wyłącznie przetargu publicznego. Ustawa nie definiuje tego pojęcia. Określenie to pojawia się natomiast w kilku innych aktach prawnych regulujących w szczególności problematykę zbywania mienia podmiotów państwowych oraz zawierania z takimi podmiotami umów przez jednostki niepaństwowe (niepubliczne). Zob. w szczególności § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 5 października 1993 r. w sprawie zasad organizowania przetargu na sprzedaż środków trwałych przez przedsiębiorstwa państwowe oraz warunków odstąpienia od przetargu (Dz. U. Nr 97, poz. 443 ze zm.), § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 31 sierpnia 1993 r. w sprawie szczegółowego trybu przeprowadzenia przetargu w celu wyłonienia firm zarządzających majątkiem narodowych funduszy inwestycyjnych (Dz. U. Nr 84, poz. 393).

11. Przetarg ma charakter publiczny wówczas, gdy zaproszenie do uczestnictwa w nim nie jest adresowane do konkretnych, zindywidualizowanych podmiotów, a więc gdy ma charakter przetargu nieograniczonego (E. Szwedek, Nadużycia przy przetargu publicznym, NP 1971, nr 9, s. 1278). Przetarg nie traci charakteru publicznego, gdy na określonym etapie uczestniczą w nim już tylko zindywidualizowane podmioty (przetarg kombinowany, dwuetapowy), o ile pierwsza część przetargu była nieograniczona (zob. L. Peiper, Komentarz..., s. 612). Przetarg jest publiczny także wówczas, gdy co prawda może w nim wziąć udział tylko ograniczona liczba podmiotów, ale wyznaczona kryterium generalnym. Na przykład zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 31 sierpnia 1993 r. w sprawie szczegółowego trybu przeprowadzenia przetargu w celu wyłonienia firm zarządzających majątkiem narodowych funduszy inwestycyjnych (Dz. U. Nr 84, poz. 393) organizowany jest "przetarg publiczny", do którego według § 2 pkt 2 dopuszczone są wyłącznie "osoby prawne lub grupy osób z osobą prawną".

12. Na gruncie art. 283 k.k. 1932 r. twierdzono, że przetarg urządzony przez osobę prywatną nie jest przetargiem publicznym (L. Peiper, Komentarz..., s. 611; tezę tę bez argumentacji powtarza A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., teza 17 do art. 2). Obecna stylizacja przepisu art. 305 nie łączy go już w sposób bezpośredni jedynie z postępowaniem egzekucyjnym i licytacją prowadzoną przez uprawniony organ w trakcie tego postępowania. Ustawodawca nie przesądził, czy cecha publiczności przysługuje tylko takim przetargom, które przeprowadzane są przez władzę publiczną lub osobę uprawnioną do tego przez szczególny przepis prawny. Wspomniane przeniesienie art. 245 k.k. z rozdziału przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych do przestępstw gospodarczych wskazuje jednoznacznie, iż ustawodawca zamierzał w ten sposób rozszerzyć zakres ochrony także na przetargi niezwiązane z działalnością władzy publicznej.

13. Nie każdy jednak przetarg nieograniczony objęty jest ochroną art. 305 ustawy. Oznaczałoby to bowiem niczym nieuzasadnioną, wzmocnioną ochronę prawnokarną tylko jednego ze sposobów zawierania umów w prawie cywilnym. Nadto art. 305 § 2, poddając karze zatajanie okoliczności mających istotne znaczenie dla wyniku przetargu, zakłada istnienie regulacji prawnej ustanawiającej obowiązek ujawniania określonych informacji przez podmioty biorące udział w przetargu. Prowadzi to do wniosku, iż tylko taki przetarg nieograniczony ma charakter publiczny, którego przebieg regulowany jest przepisami prawa publicznego (zob. J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., teza 2 do art. 2), włączając w to przepisy o charakterze publicznym wydawane przez organa samorządu terytorialnego. Przepisy takie określają sposób zawierania umów odnoszących się do mienia publicznego oraz reglamentują swobodę umów tam, gdzie chodzi o dobra szczególnie istotne lub skutki prawne mające znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania obrotu gospodarczego (postępowanie upadłościowe). Bardzo szczegółowa regulacja sposobu przeprowadzania licytacji występuje również wówczas, gdy chodzi o egzekucję administracyjną lub sądową określonych praw.

14. Artykuł 305 § 1 chroni przetarg jako instytucję obrotu gospodarczego niezależnie od charakteru mienia objętego przetargiem (państwowe lub niepaństwowe), zgodnie z konstytucyjną zasadą równości gospodarczej i równą ochroną własności. Ze względu jednak na subsydiarny charakter prawa karnego sankcja karna powinna dotyczyć tylko tych sytuacji, w których ze względu na szczególny interes wprowadzono publicznoprawną regulację przebiegu przetargu.

15. Charakter przetargu publicznego ma także przetarg nieograniczony organizowany na podstawie uchwały rady gminy lub miasta zawierającej przepisy prawa publicznego.

16. O ile przetarg regulowany jest przez przepisy prawa publicznego, nie ma znaczenia dla jego charakteru, kto jest jego organizatorem oraz jakie podmioty w nim mogą uczestniczyć.

17. Nadużycia w ramach przetargu prywatnego mogą podlegać sankcji karnej jako oszustwo w oparciu o ogólny przepis art. 286 k.k.

18. Czas trwania procedury przetargu publicznego określają najczęściej przepisy, na podstawie których jest on organizowany. Procedura przetargowa zwykle rozpoczyna się ogłoszeniem przetargu, a kończy wyborem najlepszej oferty z punktu widzenia celu przetargu. Jak wspomniano, może to być oferta określająca najlepszą cenę (tak jest najczęściej w przetargu ustnym) lub oferta najkorzystniejsza z punktu widzenia założonych kryteriów. O ile w przetargu ustnym przybicie stanowi najczęściej równocześnie zawarcie umowy, to często przetarg pisemny kończy się jedynie wyborem kandydata do zawarcia umowy, podczas gdy sama czynność podpisania umowy dokonuje się w jakiś czas po zamknięciu procedury przetargowej. Przetarg właściwy zamyka wówczas stosowne oświadczenie podmiotu organizującego przetarg o wyborze określonego oferenta. Ze względu jednak na to, że rzeczywistą funkcją przetargu jest doprowadzenie do zawarcia umowy, ochronie z art. 305 podlega procedura przetargu sensu largo - a więc do chwili zawarcia umowy z wyodrębnionym w czasie przetargu oferentem.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

19. Przestępstwo z art. 305 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być zarówno uczestnik przetargu, jak też osoba prowadząca przetarg. Możliwa jest realizacja znamion art. 305 § 1 także przez właściciela mienia objętego przetargiem (wówczas gdy na przykład działa na szkodę wierzycieli), jak i przez osobę, na rzecz której przetarg jest dokonywany (gdy na przykład działa na szkodę dłużnika - właściciela mienia lub innego beneficjanta przetargu).

Znamiona określające czynność sprawczą

20. Odpowiedzialność karna przewidziana jest w art. 305 za działanie na szkodę osób wymienionych w tym przepisie poprzez:

- udaremnienie przetargu (§ 1),

- utrudnienie przetargu (§ 1),

- wejście w porozumienie z inną osobą (§ 1 i 2),

- rozpowszechnianie informacji mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu (§ 2),

- przemilczanie istotnych okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu (§ 2).

21. Udaremnieniem przetargu publicznego jest wszelkie działanie lub zaniechanie uniemożliwiające jego odbycie lub osiągnięcie celu. Udaremnienie przetargu przez zaniechanie możliwe jest wówczas, gdy procedura postępowania przetargowego zobowiązuje określony podmiot do wykonania czynności, bez której nie jest możliwe osiągnięcie celu przetargu. Udaremnienie zachodzi wówczas, gdy uniemożliwiony zostaje konkretny przetarg, a nie w ogóle zawarcie określonej umowy będącej przedmiotem przetargu. Udaremnienie przetargu może nastąpić w każdej fazie postępowania przetargowego. Może polegać również na niedopuszczeniu do ogłoszenia przetargu lub jego organizacji. Ponieważ jednak udaremnienie musi odnosić się do konkretnego przetargu, w związku z tym musi istnieć w chwili podejmowania czynności objętych art. 305 § 1 pewne zaawansowanie organizacyjne (np. powołana komisja, wyznaczone mienie) pozwalające na konkretyzację postępowania przetargowego.

22. Nie jest objęte zakresem art. 305 § 1 zachowanie udaremniające przetarg, o ile podjęte było na podstawie przepisów prawa (np. sprzeciw w postępowaniu egzekucyjnym).

23. Udaremnienie przetargu może polegać na niedopuszczeniu informacji o przetargu do potencjalnych jego uczestników, usunięciu określonych dokumentów, przekupieniu lub wprowadzeniu w błąd potencjalnych licytantów, czego skutkiem jest ich nieprzybycie na miejsce licytacji (J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 1 do art. 254; A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., teza 10 do art. 305), ujawnienie oferty pisemnej przed otwarciem ofert prowadzące do unieważnienia przetargu, zablokowanie siłą dostępu do miejsca, w którym przetarg miał się odbyć (J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., teza 3 do art. 305).

24. Udaremnienie przetargu może być dokonane poprzez realizację znamion innego typu czynu zabronionego, na przykład przez groźbę w stosunku do potencjalnych oferentów, zmuszenie oferenta, który wygrał przetarg, do zaniechania zawarcia umowy lub wpłacenia ceny, zniszczenie mienia będącego przedmiotem przetargu.

25. Penalizacji podlega udaremnienie całego przetargu, a nie jedynie uczestnictwa w przetargu (zob. O. Górniok (w:) System prawa karnego, t. IV, cz. 2, Wrocław 1989, s. 567). Odsunięcie przemocą lub podstępem jednego z oferentów lub licytantów może być natomiast pod pewnymi warunkami objęte pojęciem "utrudniania" przetargu. Podobnie, jeżeli chodzi o udaremnienie określonej czynności w ramach procedury przetargowej (np. jednej z kilku licytacji już wcześniej wyznaczonych jako następujących po sobie).

26. Udaremnienie dokonane jest z chwilą, gdy procedura konkretnego przetargu została na stałe przerwana lub nie doszła do skutku lub gdy przetarg odwołano.

27. Należy uznać za udaremnienie czynność podjętą w ramach procedury przetargowej, która ze względu na swój charakter stanowi następnie podstawę do unieważnienia przetargu (np. posłużenie się sfałszowanym dokumentem). Udaremnienie należy wówczas uznać za dokonane z chwilą ostatecznego unieważnienia przetargu. Do czasu bowiem wydania tej decyzji trwają skutki prawne związane z przetargiem.

28. Przez pojęcie utrudniania przetargu należy rozumieć takie postępowanie, które oddziałuje na przebieg przetargu powodując konieczność podejmowania dodatkowych czynności odbiegających od normalnej procedury przetargowej lub znacznie ją przedłużające (zob. A. Ratajczak, Ochrona obrotu..., teza 9 do art. 305). Utrudnianie może polegać zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu. W tym ostatnim przypadku należy ustalić oparty na przepisach prawa obowiązek podjęcia określonej czynności związanej z tokiem przetargu.

29. Artykuł 305 przewiduje odpowiedzialność karną za wejście w porozumienie z inną osobą. Za usterkę legislacyjną należy uznać fakt powtórzenia tego znamienia zarówno w § 1, jak i § 2 art. 305. Przepis nie określa bliżej, na czym miałoby polegać działanie objęte porozumieniem, nie wskazuje także na cel tego porozumienia. W tym zakresie art. 305 stanowi naruszenie konstutucyjnej zasady dostatecznej określoności czynu karalnego (art. 42 Konstytucji RP). Prawdopodobnie znamię to miało opisywać zmowę uczestników przetargu, za którą groziła odpowiedzialność karna na gruncie art. 283 k.k. z 1932 r. Kodeks ten wskazywał wszakże na uczestników przetargu, używał ocennego sformułowania dla określenia porozumienia ("zmowa"), a także wyraźnie precyzował jego cel - "podwyższenie lub obniżenie ceny".

30. Wejście w porozumienie z innymi osobami nie musi się koniecznie odnosić do uczestników przetargu. Uczestnikami karalnego porozumienia mogą być na przykład biegli wyceniający przedmioty objęte przetargiem. Porozumienie musi obejmować podejmowanie działań pozostających w merytorycznym związku z przetargiem. Działania te mogą obiektywnie zagrozić interesom majątkowym właściciela mienia objętego przetargiem lub osoby, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

31. Ze względu na to, iż istota przestępstwa z art. 305 sprowadza się do działania na szkodę, samo wejście w porozumienie w celu szkodzenia interesom osób chronionych w art. 305 nie stanowi jeszcze realizacji znamion opisanego w tym przepisie typu czynu zabronionego. Niezbędne jest, by realnie sam fakt porozumienia lub następujące w jego wykonaniu działania sprowadziły niebezpieczeństwo dla tych interesów.

32. Przez pojęcie "rozpowszechnianie informacji" należy rozumieć przekazywanie informacji pewnej liczbie osób. Ponieważ przepis nie używa zwrotu "publicznie rozpowszechnia", należy przyjąć, iż znamię rozpowszechniania z art. 305 § 2 ustawy spełnione jest również wtedy, gdy wiadomość dociera do pewnej liczby zindywidualizowanych osób, a więc ma ograniczony krąg odbiorców. Inne rozumienie zwrotu "rozpowszechniać" przeczyłoby istocie przepisu, ponieważ często określona informacja przeznaczona jest dla określonego już kręgu licytantów lub oferentów, którzy poprzez wpłacenie wadium zdecydowali się wziąć udział w przetargu. W tym przypadku nie może mieć zastosowania definicja "rozpowszechniania" sformułowana przez SN przy interpretacji art. 175 § 1 k.k. z 1969 r. (rozpowszechnianie pornografii), zgodnie z którą rozpowszechnianiem jest udostępnianie określonych treści szerszemu i bliżej nieokreślonemu kręgowi osób (wyrok SN z 16 lutego 1987 r., WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 85).

33. Rozpowszechnianie informacji należy odróżnić od przekazania informacji. W tym ostatnim przypadku chodzi o przekazanie wiadomości pojedynczej osobie. Rozpowszechnianie obejmować zaś musi szerszy krąg osób. Natomiast przekazanie informacji nawet jednej osobie ze świadomością, że będzie ona ją dalej przekazywać, spełnia znamiona rozpowszechniania.

34. Rozpowszechnianie informacji może być realizowane m.in. ustnie, pisemnie, a także za pomocą środków masowego przekazu (np. poprzez publikację artykułu dotyczącego przedmiotu przetargu).

35. Z punktu widzenia realizacji znamion czynu zabronionego z art. 305 § 2nie ma znaczenia, czy rozpowszechniane informacje mają charakter prawdziwy czy fałszywy, byleby miały one znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu. Wydaje się wszakże, iż rozpowszechnianie prawdziwych informacji o przedmiocie przetargu, choćby zagrażało to interesom właściciela mienia lub osoby, na rzecz której przetarg jest dokonywany, nie może prowadzić do odpowiedzialności karnej.

36. Przemilczenie określonych okoliczności musi być powiązane z ustaleniem obowiązku przedstawienia stosownych informacji (zob. J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., teza 9 do art. 2). Obowiązek ten musi mieć swoje źródło w przepisach prawa, które w pewnych regulacjach procedury przetargu przewidują złożenie wyjaśnień lub przedłożenie informacji dotyczącej uczestnika przetargu lub przedmiotu przetargu. Zatajenie istotnych okoliczności może polegać więc na niewywieszeniu ogłoszenia o przetargu, nieujawnieniu wobec oferentów określonego kryterium wyboru oferty, przemilczeniu faktu zadłużenia sprzedawanego gospodarstwa, usunięciu określonych dokumentów dotyczących mienia będącego przedmiotem przetargu. Przemilczenie nie musi dotyczyć bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców. Dla realizacji znamion z art. 305 § 2 wystarczające jest niepowiadomienie choćby jednego podmiotu, o ile łączy się to z naruszeniem obowiązku prawnego.

37. Obowiązek ujawnienia określonych okoliczności nie może wynikać samoistnie z zasad określających dobre obyczaje handlowe czy kupieckie. Są to reguły rzetelnego obrotu, które mogą mieć w pewnym wypadkach bezpośrednie zastosowanie w prawie cywilnym, jednak ze względu na regułę nullum crimen sine lege obowiązek taki w prawie karnym musi być określony przepisem prawnym.

38. Ustawa nie wymaga dla karalności za przemilczenie istotnych okoliczności mających wpływ na wynik przetargu uprzedzenia o grożącej sankcji karnej (tak jak to ma miejsce w art. 233 § 2 k.k. przy odpowiedzialności za fałszywe zeznania).

39. Zarówno nieprawdziwe, jak i zatajone informacje, muszą dotyczyć istotnych okoliczności mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu. Dotyczyć to może określenia ceny, wyłonienia najkorzystniejszej oferty i kandydata do zawarcia umowy. Nie będzie miała takiego charakteru informacja, która nie miałaby praktycznego znaczenia dla decyzji podejmowanych w ramach postępowania przetargowego (np. informacja, w związku z którą wycofało się z licytacji kilku z jej uczestników, którzy i tak nie mogliby wylicytować najwyższej ceny).

40. Istotność informacji należy oceniać w kontekście ich wpływu na decyzje zawarcia umowy objętej przetargiem. W przypadku zakończenia przetargu informacje, o których mowa w art. 305 § 2, muszą wpływać na treść ustaleń będących przedmiotem przetargu. O ile wpływu takiego nie da się ustalić, a przetarg został ukończony, nie doszło do realizacji znamion z art. 305 § 2.

41. Realizacja znamion z art. 305 § 2 nie wymaga ukończenia procedury przetargowej (np. w związku z odwołaniem przetargu lub jego udaremnieniem). W takim przypadku istotność informacji należy ustalić potencjalnie, oceniając ich znaczenie przy założeniu, że przetarg toczyłby się normalnie. Zawsze istotne znaczenie dla wyniku przetargu ma informacja, z powodu której przetarg nie zostaje ukończony lub nie dochodzi do skutku albo zostaje unieważniony.

42. Zachowania określone w art. 305 § 2 muszą pozostawać w związku z publicznym przetargiem. Związek ten musi być ustalony wobec konkretnej, a nie potencjalnej procedury przetargowej (np. dłużnik spodziewając się egzekucji mienia już wcześniej rozpowszechnia informacje o niskiej wartości posiadanych przez niego przedmiotów majątkowych). Należy wykluczyć zachodzenie takiego związku także wówczas, gdy zatajenie okoliczności mogącej doprowadzić do unieważnienia przetargu nastąpiło w ramach innego postępowania (np. cywilnego lub karnego), nawet wówczas, gdy przetarg nie został jeszcze zakończony.

43. Ustawodawca wyraźnie wymienił, jakie działania na szkodę właściciela mienia objętego przetargiem lub podmiotu, na rzecz którego przetarg jest dokonywany, podlegają odpowiedzialności karnej. Zakres znaczeniowy znamion określających te działania jest zdecydowanie węższy od na przykład zwrotu "kto wpływa na wynik przetargu" lub "kto oddziałuje na przebieg przetargu i jego wynik". Na przykład odsunięcie jednego z licytantów lub oferentów o tyle mogą być objęte zakresem art. 305 § 2, o ile wpłynęły na przebieg przetargu w sposób niekorzystny z punktu widzenia ekonomicznego celu przetargu. Takim zachowaniem może być nieogłoszenie przetargu w prasie lub dopuszczenie tylko części ofert (E. Szwedek, Nadużycia..., s. 1278).

44. Działania wymienione w § 1 i 2 art. 305 mają być podejmowane "na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany" co oznacza zachowania, z których mogła wyniknąć szkoda dla interesów określonych w przepisie osób (zob. O. Górniok, System prawa karnego..., s. 567). Na gruncie art. 305 nie popełnia przestępstwa sprawca, który przeszkodził w odbyciu przetargu w zaplanowanym terminie, jeżeli zmierzał do osiągnięcia wyższej ceny zbycia mienia w następnym terminie (J. Wojciechowski, Ustawa o ochronie..., teza 5 do art. 2).

45. Choć art. 305 § 1 nie wymaga powstania realnej szkody, przestępstwo w nim określone nie ma charakteru formalnego. Konieczne jest bowiem ustalenie, że przedsiębrane przez sprawcę czynności mogły grozić powstaniem szkody. Jest to więc przestępstwo sprowadzenia niebezpieczeństwa określonego skutku (O. Górniok, System prawa karnego..., s. 567). Zapobieżenie szkodzie przez sprawcę nie ma znaczenia dla zrealizowania znamion czynu zabronionego z art. 305 § 1. Może natomiast być przesłanką zastosowanie nadzywyczajnego złagodzenia kary zgodnie z art. 307.

46. Zwrot "działanie na szkodę" lub "przestępstwo popełnione na szkodę" można odnaleźć w wielu przepisach prawa karnego. Zwrot taki w prawie karnym nie oznacza koniecznie wyrządzenia szkody materialnej, ale może być rozumiany jako "uszczerbek w jakichkolwiek prawnie chronionych interesach" (uchwała TK z 18 listopada 1992 r., W. 7/92, OTK 1992, cz. II, poz. 34, s. 127; zob. też. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 4 do art. 206). Ze względu na istotę przetargu w grę wchodzą przede wszystkim interesy majątkowe. Możliwa szkoda obejmuje w tym wypadku zarówno damnum emergens, jak i lucrum cessans (J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 9 do art. 206).

47. Ustawa przewiduje karalność działania wyłącznie na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Przepis ten nie obejmuje więc działań szkodzących interesom innych osób, w tym uczestników przetargu, na przykład licytantom. Wyeliminowanie niektórych uczestników od udziału w przetargu może być jednak działaniem na szkodę właściciela mienia, gdy na przykład służyło obniżeniu ceny.

48. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. twierdzono, że "mieniem jest zarówno rzecz, jak i energia mająca wartość użytkową, wyrażoną w pieniądzu, jak i wszelkie prawa rzeczowe i obligacyjne stanowiące majątek posiadacza" (W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 579). Użyty w art. 305 § 1 zwrot "właściciel mienia" zakłada jednak, iż chodzi wyłącznie o prawo własności (i prawa podobne do własności, np. majątkowe prawa autorskie). W tym przypadku nie ma znaczenia, w czyim interesie dokonywany jest przetarg (może być to licytacja własności dłużnika dokonywana w interesie jego wierzycieli). W takiej sytuacji na przykład utrudnianie lub udaremnianie przetargu na szkodę właściciela mienia choćby z korzyścią osób, na rzecz których przetarg jest dokonywany, realizuje znamiona z art. 305.

49. Poza działaniem na szkodę właściciela mienia objętego przetargiem, działania opisane w art. 305 mogą naruszać także interes osób lub instytucji, którym co prawda nie przysługuje prawo własności do mienia objętego przetargiem, ale na rzecz których przetarg jest dokonywany. Chodzi tutaj zarówno o podmioty, inicjujące przetarg, jako strony przyszłej umowy objętej przetargiem, jak też o podmioty, których prawnie gwarantowane interesy majątkowe powiązane są z rozstrzygnięciem przetargu (np. wierzyciele w postępowaniu egzekucyjnym, beneficjant przetargu). Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że jeżeli osoby takie są jednocześnie uczestnikami przetargu, to działanie na ich szkodę nie jest objęte zakresem art. 305 (zob. E. Szwedek, Nadużycia..., s. 1280). Brzmienie przepisu nie daje dostatecznych podstaw do takiego sądu i nie ma żadnych racji merytorycznych, by ograniczać ochronę wierzyciela biorącego udział w postępowaniu egzekucyjnym jako licytant.

50. Pod pojęciem "osoby" użytym w art. 305 należy rozumieć zarówno osoby fizyczne, jak i osoby prawne (w tym Skarb Państwa). Zwrot "instytucje" został prawdopodobnie automatycznie przeniesiony z kodeksu karnego z 1969 r. (gdzie, jak wspomniano, odpowiedni przepis (art. 245) znajdował się w rozdziale przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych) i nie można z nim łączyć szczególnego znaczenia.

51. Jeżeli objęte art. 305 czynności nastąpiły na szkodę osoby, na rzecz której przetarg jest dokonywany, nie ma znaczenia, jaki jest przedmiot przetargu - może być to zarówno prawo własności, jak ograniczone prawo rzeczowe czy określone zobowiązanie.

52. Przepis art. 305 nie obejmuje sytuacji, kiedy nie doszło do narażenia interesów majątkowych właściciela mienia ani osób, na rzecz których zorganizowano przetarg (np. udaremnienie przetargu przez usunięcie dokumentów, stanowiących podstawę ustalenia ceny wyjściowej, w których na skutek błędu zaniżono wartość mienia).

53. Nie można uznać za osobę, na rzecz której dokonuje się przetargu, komornika lub innego podmiotu prowadzącego licytację, nawet wówczas gdy z sumy uzyskanej poprzez licytację mają być najpierw pokryte koszty związane z licytacją czy całością postępowania egzekucyjnego. Czynności komornika w postępowaniu egzekucyjnym są bowiem czynnościami urzędowymi, a prowadzenie przetargu jest jedną z tych czynności wykonywanych w imieniu państwa w interesie majątkowym osób wszczynających postępowanie. Komornik nie posiada więc własnego interesu majątkowego w postępowaniu egzekucyjnym. Licytacja w ramach postępowania egzekucyjnego nie może być podejmowana po to, by opłacić koszty związane z organizacją tej licytacji. Interes majątkowy Skarbu Państwa obejmujący zwrot kosztów postępowania egzekucyjnego (czy to sądowego, czy administracyjnego) nie podlega więc ochronie z art. 305 § 1. Przetarg nigdy bowiem nie jest dokonywany na rzecz pokrycia kosztów egzekucyjnych.

Znamiona strony podmiotowej

54. Typ czynu zabronionego z art. 305 musi być zrealizowany umyślnie. Sprawca może działać zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

55. Sprawca przestępstwa z art. 305 § 1 musi nadto działać celem osiągnięcia korzyści majątkowej (pojęcie korzyści majątkowej - zob. uwagi do art. 115 § 4 oraz tezy do art. 296 § 2). Korzyść taka może polegać na kupnie licytowanych przedmiotów po niższej cenie, zawarciu kontraktu w miejsce wyeliminowanego kontrahenta, zapłacie za niewłaściwe wykonanie czynności urzędowej, będące podstawą unieważnienia przetargu. Korzyścią majątkową może być także zmniejszenie zadłużenia. Dla realizacji znamion z art. 305 § 1 nie jest konieczne, by korzyść majątkowa została osiągnięta.

56. Działanie celem osiągnięcia korzyści majątkowej nie stanowi znamienia przestępstwa z art. 305 § 2.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

57. Przestępstwo z art. 305 § 1 i 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.

58. Sąd powinien rozważyć możliwość orzeczenia, w miejsce kary pozbawienia wolności, grzywny lub kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3).

59. Może mieć także zastosowanie art. 59, a także warunkowe umorzenie postępowania (art. 66).

Zbieg przepisów ustawy

60. Artykuł 305 § 1 nie ma charakteru typu kwalifikowanego w stosunku do art. 305 § 2. W przypadku realizacji znamion typów określonych w obu przepisach należy stosować art. 305 § 1 jako lex specialis (pozorny zbieg przepisów ustawy). Należy wskazać, że ze względów definicyjnych z reguły rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji lub zatajanie okoliczności mających istotne znaczenie dla wyniku przetargu będzie równocześnie utrudnianiem przetargu.

Tryb ścigania

61. Przestępstwo z art. 305 ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego (§ 3). Wyjątek zachodzi wówczas, gdy pokrzywdzonym jest Skarb Państwa. Wówczas wniosek nie jest potrzebny.

62. Pokrzywdzonym może być właściciel mienia objętego przetargiem lub osoba, na rzecz której przetarg miał być dokonany. Zgodnie z poglądem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w uchwale z 18 listopada 1992 r. (W. 7/92, OTK 1992, cz. II, poz. 34, s. 129) ze względu na prawne wyodrębnienie Skarbu Państwa w stosunku do innych państwowych osób prawnych "w przypadku przestępstwa popełnionego na szkodę państwowej osoby prawnej (...) nie można przyjąć, by Skarb Państwa był pokrzywdzonym" (w rozumieniu art. 40 k.p.k.). Orzeczenie wymienia jako państwowe osoby prawne m.in. jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, przedsiębiorstwo państwowe. Sytuacja ta ulegnie zmianie, jeżeli Skarb Państwa jest jednym z beneficjantów przetargu dotyczącego mienia państwowej osoby prawnej. Wówczas, jako osoba, na rzecz której dokonywano przetargu, posiada prawa pokrzywdzonego.

63. W przypadku gdy pokrzywdzonym jest jednostka samorządu terytorialnego, dla wszczęcia ścigania konieczne jest złożenie wniosku przez uprawniony organ tej jednostki. Skarb Państwa nie jest bowiem podmiotem komunalnych praw majątkowych.

Art. 306.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się art. 306, jest prawidłowość obrotu gospodarczego. Zagrożeniem dla normalnego funkcjonowania obrotu gospodarczego są działania podważające wiarygodność oznaczeń umieszczanych na towarach stanowiących przedmiot tego obrotu. Identyfikacja towaru stanowi podstawowy element budowy stosunków zaufania pomiędzy partnerami obrotu gospodarczego, w tym w szczególności pomiędzy producentami a konsumentami. Fałszowanie oznaczeń towarów powoduje, iż jego nabywca działa w istocie w błędzie. Stanowi to, podobnie jak w przypadku przestępstwa oszustwa, naruszenie jego praw majątkowych (por. wyrok SN z 3 stycznia 2002 r., III KKN 519/99, Prok. i Pr. 2002, nr 10).

2. Współczesny obrót gospodarczy z uwagi na jego masowość i wyspecjalizowanie praktycznie uniemożliwia konsumentowi sprawdzenie jakości nabywanych towarów. Czysto obiektywną gwarancją tej jakości jest oznaczenie producenta, daty produkcji i terminu przydatności. Umożliwia to konsumentowi dochodzenie praw z tytułu rękojmi czy roszczeń odszkodowawczych (zob. H. Pracki, Przestępstwa gospodarcze w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 15, Warszawa 1998, s. 182). Karalność zachowań polegających na fałszowaniu tego typu informacji zamieszczonych na towarze (lub urządzeniu) stanowi realizację konstytucyjnej normy zobowiązującej władze publiczne do ochrony konsumentów "przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi" (art. 76 Konstytucji RP).

3. Za kontrowersyjną należy uznać tezę wyrażoną przez SN w wyroku z 5 stycznia 2005 r. (III KK 181/03, LEX nr 84453), zgodnie z którą "przedmiotem ochrony art. 306 k.k. jest nie tylko obrót gospodarczy, lecz także bezpieczeństwo obrotu towarami i urządzeniami między podmiotami nieprofesjonalnymi oraz bezpieczeństwo korzystania z tych przedmiotów". Teza ta wyraźnie wykracza poza tytuł rozdziału XXXVI, zaś uczynienie przedmiotem ochrony także obrotu towarami i urządzeniami pomiędzy podmiotami nieprofesjonalnymi prowadziłoby do penalizacji zachowań, które miałyby w istocie charakter czynności przygotowawczych do przestępstwa oszustwa. Należy przy tym podkreślić, iż warunkiem odpowiedzialności karnej z art. 306 nie jest wprowadzenie do obrotu towarów lub urządzeń. Podrobieniu lub przerobieniu znaków identyfikacyjnych nie musi także towarzyszyć nawet cel wprowadzenia towarów czy urządzeń do obrotu. Karygodność tego typu zachowań możliwa jest więc do uzasadnienia wyłącznie przez pryzmat tytułu rozdziału, a więc podejmowanie wymienionych w art. 306 zachowań w ramach obrotu gospodarczego.

4. Działanie polegające na fałszowaniu znaków identyfikacyjnych dany produkt jest także naruszeniem zasad uczciwej konkurencji (zob. w szczególności określenie czynów nieuczciwej konkurencji zawarte w art. 5, 8, 9, 10 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

5. Analogiczny typ czynu zabronionego zawiera art. 136 k.w. Należy uznać, iż w zakresie uregulowanym w art. 306 k.k. przepis ten ma charakter lex specialis.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Przestępstwo z art. 306 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być zarówno producent danego towaru lub urządzenia, jak też jego sprzedawca. Trafnie podkreśla SN, iż przedmiotem przestępstwa określonego w art. 306 k.k. nie może być posiadacz towaru lub urządzenia, jeżeli nie jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego. Przepis ten, umieszczony w kodeksie karnym w rozdziale "Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu", nakazuje bowiem - jak twierdzą zwolennicy tego poglądu - ograniczyć krąg możliwych podmiotów przestępstwa do osób zbywających towary jako podmioty gospodarcze lub pracowników tych podmiotów. Posiadacz towaru lub urządzenia, niebędący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, nie jest takim podmiotem nawet wtedy, kiedy przerabia znak identyfikacyjny z zamiarem wprowadzenia towaru do obrotu cywilnoprawnego" (wyrok SN z 5 stycznia 2004 r., III KK 181/03, LEX nr 84453). Pogląd ten znajduje potwierdzenie w przedmiocie ochrony, jakim na gruncie art. 306 jest obrót gospodarczy. Odmienne zapatrywanie wyraził SN w uchwale z 26 września 2002 r. (I KZP 25/02, OSNKW 2002, nr 11-12), wskazując, iż "podmiotem przestępstwa określonego w art. 306 k.k. może być każdy, kto usuwa, podrabia lub przerabia znak identyfikacyjny, datę produkcji lub datę przydatności towaru lub urządzenia". Twierdzenie to należy ocenić krytycznie.

Znamiona określające czynność sprawczą

7. Przestępstwo z art. 306 polega na:

- usunięciu,

- podrobieniu lub

- przerobieniu

znaków identyfikacyjnych, daty produkcji lub daty przydatności towaru lub urządzenia.

8. Przez pojęcie usunięcia należy rozumieć pozbawienie towaru lub urządzenia oryginalnych znaków identyfikacyjnych, oznaczenia daty produkcji bądź daty przydatności. Usunięciu temu może towarzyszyć opatrzenie towaru lub urządzenia nowymi oznaczeniami.

9. "Usunięciem" oznaczeń w rozumieniu art. 306 będzie także uczynienie ich niewidocznymi przez zamazanie, zamalowanie, zaklejenie lub przesłonięcie (zob. H. Pracki, Przestępstwa..., s. 183; O. Górniok, Prawo..., s. 88-89). Usunięciem będzie również taka modyfikacja oznaczeń określonych w art. 306, która uniemożliwi odczytanie ich treści w kontekście funkcji, jakie mają pełnić (np. wymazanie roku produkcji przy pozostawieniu oznaczenia dnia i miesiąca). Nie stanowi wszakże "usunięcia" działanie polegające na pozbawieniu produktu tylko jednego oznaczenia identyfikacyjnego, w sytuacji gdy posiada on inne oznaczenie, chyba że oznaczenie to nie jest dostępne w normalnym obrocie konsumenckim (np. pod obudową urządzenia, w środku zamkniętego opakowania).

10. Przez pojęcie podrabiania należy rozumieć czynności zmierzające do nadania produktowi oznaczeń, których wcześniej nie posiadał, a których celem jest wywołanie, iż pochodzą one od innego wystawcy. Szerzej o pojęciu podrabiania - zob. odpowiednio tezy 5-8 do art. 270.

11. Przez pojęcie przerobienia należy rozumieć modyfikację istniejących oznaczeń. Szerzej o pojęciu przerobienia - zob. odpowiednio tezy 9-10 do art. 270.

12. Nie ma charakteru "przerobienia" dokonanie takiej zmiany wystawionych przez siebie oznaczeń, iż sugerują one pochodzenie od innego podmiotu. Zachowanie takie może natomiast zostać uznane za podrobienie znaków identyfikacyjnych.

13. Przerobienie oznaczeń, o których mowa w art. 306, może przybrać postać zmiany cyfry w dacie produkcji, dopisania nazwy państwa przy oznaczeniu miejsca produkcji itp.

14. Nie stanowi realizacji znamion czynu zabronionego określonego w art. 306 umieszczenie na towarze lub urządzeniu fałszywych oznaczeń identyfikacyjnych, o ile nie sugerują one pochodzenia od innego wystawcy. Zachowanie takie nie stanowi bowiem ani podrobienia, ani przerobienia oznaczeń. Niezgodne z prawdą oznaczenie towaru lub urządzenia przez jego producenta lub sprzedawcę może prowadzić ewentualnie do odpowiedzialności karnej za oszustwo.

15. Za trafne należy uznać w tym kontekście stanowisko SN, zgodnie z którym "wykorzystanie pustego opakowania - jeżeli nie jest to opakowanie oryginalne, zastrzeżone dla konkretnego produktu lub przez konkretnego producenta, przez innego producenta, po uprzednim oznaczeniu opakowania jego własnym znakiem towarowym, nie narusza zakazu zawartego w art. 306 k.k." (postanowienie SN z 4 lutego 2003 r., III KKN 506/00, OSNKW 2003, nr 5-6).

16. Znamiona typu czynu zabronionego z art. 306 nie obejmują zachowania polegającego na sprzedaży towarów lub urządzeń, których oznaczenia usunięto lub sfałszowano.

Przedmiot bezpośredniego działania

17. Przedmiotem czynności wykonawczych określonych w art. 306 może być znak identyfikacyjny, data produkcji lub data przydatności towaru lub urządzenia.

18. Przez towar lub urządzenie należy uznać każdą rzecz ruchomą, która może być przedmiotem obrotu gospodarczego, w szczególności zaś zawieranej w tym obrocie umowy kupna-sprzedaży. Fałszowanie oznaczeń rzeczy wyłączonych z obrotu lub nieprzeznaczonych na sprzedaż nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 306 k.k.

19. Przez znak identyfikacyjny należy rozumieć każde oznaczenie produktu pod względem miejsca zakupienia lub wyprodukowania, numeru seryjnego, oznaczenia producenta lub importera, nazwy produktu, istotnych cech użytkowych (funkcji), składu, próby, posiadania określonych atestów i zezwoleń itp.

20. Znakiem identyfikacyjnym jest w szczególności znak towarowy w rozumieniu art. 120 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.).

21. Znak identyfikacyjny może być wyrażony także za pomocą kodu kreskowego lub innego oznaczenia wymagającego zastoswania urządzeń specjalnych.

22. Data produkcji lub przydatności może być zapisana w pełnej formie lub określać wyłącznie rok produkcji. Za oznaczenie daty przydatności należy również uznać określenie okresu od daty produkcji lub wprowadzenia do użytkowania, w jakim produkt zachowuje swoją przydatność.

23. Oznaczenie produktu może zostać umieszczone na nim samym, jak również na opakowaniu czy dołączonych dokumentach. Oznaczenie musi odnosić się do skonkretyzowanego towaru lub urządzenia. Nie stanowi realizacji znamion z art. 306 sfałszowanie materiałów reklamowych czy informacyjnych odnoszących się do danych produktów.

24. W wyroku z 6 maja 2003 r. SN stwierdził, iż "tablice rejestracyjne nie są także, w rozumieniu art. 306 k.k., znakami identyfikacyjnymi pojazdu na równi z numerami nadwozia czy silnika. Analizowane zachowanie może stanowić co najwyżej wykroczenie określone w art. 94 § 2 k.w. bądź w art. 97 k.w. w zw. z art. 71 ust. 2 Prawa o ruchu drogowym" (III KK 118/03, Prok. i Pr. 2003, nr 11; por. też wyrok SN z 13 lipca 2000 r., V KKN 491/98, LEX nr 50962; wyrok SN z 17 maja 2000 r., V KKN 491/98, LEX nr 50962). Odmienne przekonanie wyraził SN w postanowieniu z 19 marca 2003 r. (III KKN 207/01, LEX nr 78408), podkreślając, iż "tablice rejestracyjne nie mogą być przedmiotem przestępstwa z art. 270 k.k. natomiast mogą być przedmiotem przestępstwa z art. 306 k.k., gdyż są znakami identyfikacyjnymi w rozumieniu tego przepisu, a przestępstwo w nim opisane ma charakter powszechny, nakierowany na ochronę bezpieczeństwa korzystania z przedmiotów funkcjonujących w obrocie prawnym i ograniczenie "zjawiska kradzieży samochodów"" (por. też wyrok SN z 3 czerwca 2002 r., III KKN 287/01, LEX nr 54419).

Znamiona strony podmiotowej

25. Przestępstwo z art. 306 ma charakter umyślny.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

26. Przestępstwo z art. 306 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.

27. Sąd powinien rozważyć możliwość orzekania w miejsce kary pozbawienia wolności, grzywny albo kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3).

28. Może mieć także zastosowanie art. 59, a również warunkowe umorzenie postępowania (art. 66).

Zbieg przepisów ustawy

29. O ile oznaczenie danego rodzaju produktów stanowi część dokumentu w rozumieniu art. 115 § 14, podrobienie lub przerobienie takiego oznaczenia może realizować znamiona art. 270 § 1. W takim przypadku należy przyjąć kumulatywny zbieg z art. 306.

30. Przestępstwo z art. 306 k.k. może pozostawać w zbiegu z przestępstwem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 25 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), a także przestępstwem z art. 305 ustawy z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.).

Tryb ścigania

31. Przestępstwo z art. 306 ścigane jest z oskarżenia publicznego.

Art. 307.

1. Przepis art. 307 stanowi wyraz nowego podejścia do rozwiązywania konfliktu społecznego powstałego w wyniku popełnienia przestępstwa, które znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach nowego kodeksu karnego. Kodeks karny z 1997 r. oparty jest na założeniu, że podstawowym celem każdego przepisu karnego jest ochrona dobra prawnego przed grożącymi mu zamachami. Naruszenie lub zniszczenie przez sprawcę przestępstwa dobra prawnego stanowi przesłankę i podstawowe uzasadnienie karania. Dopóki nie nastąpiło naruszenie dobra prawnego, lub gdy dobro prawne zostało naruszone, lecz sprawca dobrowolnie usunął skutki tego naruszenia, dopóty podstawowy cel, jaki ma do spełnienia prawo karne, jest zrealizowany. Względy kryminalnopolityczne przemawiają więc za stworzeniem podstaw umożliwiających specjalne potraktowanie sprawcy, który po popełnieniu przestępstwa zmienił swe nastawienie i postawę oraz wyrównał uczynione poszkodowanemu straty. Naprawienie szkody wyrównuje bowiem fakt naruszenia dobra prawnego, czyniąc potrzebę kompensacji poprzez karę kryminalną nieaktualną, lub co najmniej znacznie zmieniając jej funkcję, a w konsekwencji rzutując na zakres represji.

2. Artykuł 307 stanowi lex specialis wobec art. 60 § 2 pkt 2 oraz art. 61 § 1.

3. Artykuł 307 zawiera dwie różniące się między sobą instytucje. W § 1 opisane zostały normatywne podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, których przesłanką jest naprawienie przez sprawcę w całości wyrządzonej przestępstwem szkody. W § 2 przewidziano podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, która znaleźć może zastosowanie w razie naprawienia przez sprawcę wyrządzonej przestępstwem szkody w znacznej części. Wspólną cechą obu przewidzianych w art. 307 instytucji jest to, iż mają one charakter fakultatywny, ich zastosowanie uzależnione jest więc od oceny i woli sądu orzekającego w sprawie.

4. Przesłanką zastosowania obu instytucji określonych w art. 307 jest naprawienie szkody, różnicuje je jedynie zakres owego naprawienia, które w przypadku art. 307 § 1 musi wyrównywać całą szkodę wyrządzoną przestępnym zachowaniem sprawcy, w przypadku art. 307 § 2 wystarczające jest naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem w znacznej części.

5. Przepis art. 307 znajduje zastosowanie do przestępstw określonych w art. 296, 299, 300, 301, 302, 303, 304 i 305. W katalogu tym znajdują się zarówno przestępstwa, które zawierają szkodę jako znamię skutku (np. art. 296 § 1-4, art. 303 § 1-3), jak i takie, w których czynność sprawcza określona została jako działanie na szkodę, bez konieczności jej wyrządzenia (np. art. 302 § 1 i 3, art. 305 § 1 i 2) oraz takie, w których znamionach w ogóle nie występuje pojęcie szkody (art. 299 § 1-6, art. 300 § 1-3, art. 304 § 1 i 2). Artykuł 307 określając prawnokarne konsekwencje naprawienia szkody nie definiuje samego pojęcia "szkoda", nie zawiera również żadnych wskazówek dotyczących sposobów jej naprawienia.

6. W związku z różnorodnym charakterem przestępstw, do których znajduje zastosowanie art. 307, uprawnione wydaje się szerokie rozumienie szkody, która stanowić może jakikolwiek uszczerbek przyczynowo powiązany z przestępnym zachowaniem się sprawcy, który nastąpił w dobrach chronionych tymi przepisami i może być przez sprawcę odpowiednio zrekompensowany pokrzywdzonemu (por. O. Górniok, Prawo..., s. 90-91). Szkoda w rozumieniu omawianego przepisu oznaczać więc będzie zarówno rzeczywisty uszczerbek w majątku pokrzywdzonego (damnum emergens), jak i utracone przez niego w wyniku przestępnego zachowania korzyści (lucrum cessans). Z uwagi na rodzaj dóbr chronionych przez przepisy rozdziału XXXVI szkoda, o której mowa w art. 307, winna mieć charakter majątkowy, a więc wyrażać się w określonej sumie pieniężnej. Z uwagi na fakt pozostawienia decyzji o zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary lub nawet odstąpienia od jej wymierzenia w gestii sądu, konieczne jest ustalenie wielkości wyrządzonej szkody.

7. Artykuł 307 nie określa sposobu naprawienia szkody przez sprawcę. W literaturze podkreśla się, że takie niedopowiedzenie ustawy pozwala na zwiększenie roli pokrzywdzonego w procesie karnym, któremu pozostawiona zostaje decyzja dotycząca wyboru formy naprawienia szkody (zob. O. Górniok, Prawo..., s. 91). W zależności od konkretnego układu okoliczności faktycznych oraz charakteru wyrządzonej przez sprawcę przestępstwa szkody, jej naprawienie przybierać może postać restytucji naturalnej, a więc przywrócenia stanu pierwotnego, istniejącego przed popełnieniem przestępstwa, jak i odszkodowania, a więc zrekompensowania powstałej szkody poprzez zapłatę określonej sumy pieniędzy. Nie jest wykluczony także inny sposób naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody, pod warunkiem że zostanie on zaakceptowany przez pokrzywdzonego. Niezależnie od wybranego przez sprawcę sposobu naprawienia szkody oraz uznania naprawienia przez pokrzywdzonego, ostateczna ocena tego faktu znajduje się w rękach sądu, który uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy zdecyduje o sposobie prawnokarnej reakcji wobec sprawcy.

8. W przypadku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody w całości, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Instytucja ta znajduje zastosowanie także do przestępstwa nadużycia zaufania określonego w art. 296. Takie określenie przez ustawodawcę zakresu przedmiotowego stosowania art. 307 § 1 sprawia, że przepis ten pokrywa się w części z zakresem klauzuli niekaralności przewidzianej w art. 296 § 5. Zgodnie z jej brzmieniem sprawca przestępstwa z art. 296 § 1-4 nie podlega karze, jeśli przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę. Brak karalności zachowania sprawcy ma w tym przypadku charakter obligatoryjny, następuje więc niezależnie od oceny sądu. W przypadku naprawienia przez sprawcę przestępstwa w całości wyrządzonej szkody zachodzi w pewnym zakresie zbieg dwóch przesłanek określających nadzwyczajne zasady wymiaru kary określone w art. 296 § 5 i art. 307 § 1. Obejmuje on te przypadki, gdy sprawca dobrowolnie naprawił szkodę przed wszczęciem postępowania karnego. Prima facie objęte są one zarówno dyspozycją zawartą w art. 296 § 5, jak i dyspozycją zawartą w art. 307 § 1. Konieczne jest więc rozwiązanie zbiegu tych przepisów w oparciu o powszechnie przyjęte w prawoznawstwie reguły kolizyjne (K. Ziemski, Rola i miejsce reguł kolizyjnych w procesie dekodowania tekstu prawnego, RPEiS 1978, nr 2, s. 1-15; Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 304 i n.; tenże, Metodologiczne zagadnienia prawoznawstwa, Warszawa 1974, s. 163-172). Poszukując rozwiązania tej kwestii wskazać należy na trzy istotne okoliczności. Po pierwsze na fakt powiązania klauzuli niekaralności zawartej w art. 296 § 5 jedynie z przestępstwami opisanymi w art. 296 § 1-4, podczas gdy art. 307 § 1 odnosi się do 25 typów przestępstw opisanych w rozdziale XXXVI. Po wtóre na czasowe ograniczenie klauzuli zawartej w art. 296 § 5, zgodnie z brzmieniem tego przepisu relewantne jest jedynie naprawienie szkody dokonane przed wszczęciem postępowania karnego, oraz brak takiego ograniczenia w przepisie art. 307 § 1. Po trzecie na obligatoryjny charakter klauzuli niekaralności z art. 296 § 5 oraz fakultatywny charakter klauzuli przewidzianej w art. 307 § 1. Wszystkie te okoliczności zdają się przemawiać za twierdzeniem, że w zakresie, w jakim nakładają się na siebie zakresy zastosowania art. 296 § 5 i art. 307 § 1, ten pierwszy ma charakter lex specialis, ten drugi charakter lex gereralis. Zestawienie ze sobą art. 296 § 5 i art. 307 § 1 prowadzi więc do wniosku, że w odniesieniu do przestępstw przewidzianych w art. 296 § 1-4 instytucja określona w art. 307 § 1 znajdować może zastosowanie jedynie wówczas, gdy sprawca naprawił szkodę w całości, lecz już po wszczęciu postępowania karnego. Natomiast w przypadku naprawienia szkody przed wszczęciem postępowania karnego stosować należy klauzulę niekaralności przewidzianą w art. 296 § 5.

9. W przypadku naprawienia szkody w znacznej części sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Instytucja przewidziana w art. 307 § 2 znajduje zastosowanie do wszystkich wymienionych w tym przepisie przestępstw, włączając w to przestępstwa określone w art. 296 § 1-4. Przesłanki zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 307 § 2 nie pokrywają się bowiem z przesłankami klauzuli niekaralności przewidzianej w art. 296 § 5.

10. Przepis art. 307 § 1 i 2 nie określa momentu, do którego sprawca może naprawić szkodę. Należy zatem przyjąć, że możliwość zastosowania tego przepisu trwa aż do chwili wydania orzeczenia w sprawie. Jeśli jednak szkoda zostanie naprawiona przez sprawcę w trakcie toczącego się już postępowania karnego, szczególnie wnikliwie rozważyć należy, czy spełniona została w tym przypadku przesłanka dobrowolności, warunkująca skorzystanie z dobrodziejstwa art. 307 § 1 i 2.

11. Pojęcie "dobrowolnie" - zob. tezy do art. 296 § 5.

12. Naprawienie szkody w znacznej części nie wyklucza możliwości orzeczenia obok nadzwyczajnie złagodzonej kary przewidzianego w art. 46 § 1 obowiązku naprawienia szkody, jeżeli pokrzywdzony lub inna osoba uprawniona złoży odpowiedni wniosek.

Art. 308.

1. Artykuł 308 jest odpowiednikiem art. 10 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego. Zmiany nie są rozległe. Zasadnicza polega na usunięciu ewidentnego błędu techniczno-legislacyjnego, którym obarczona była treść art. 10 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego (przepis ten nakazywał stosowanie klauzuli w niej zawartej także do przestępstw powszechnych - zob. J. Majewski (w:) K. Buchała, P. Kardas, J. Majewski, W. Wróbel, Komentarz..., s. 204-205, tezy 4, 7). Pozostałe zmiany mają charakter stylistyczny.

2. Podstawową funkcją klauzuli zawartej w art. 308 jest rozszerzenie - w płaszczyźnie podmiotu czynu zabronionego - zakresu kryminalizacji za przestępstwa indywidualne dłużników i wierzycieli.

Doniosłość roli, jaką spełnia komentowany przepis, jest widoczna szczególnie wyraźnie w tych wypadkach, w których dłużnicy albo wierzyciele nie są osobami fizycznymi, ale jednostkami organizacyjnymi. A właśnie w obrocie gospodarczym jest to zjawisko najczęstsze. Gdyby nie art. 308, nieuczciwe machinacje osób zajmujących się sprawami majątkowymi tych jednostek pozostawałyby bezkarne, a sankcja karna związana z typami tzw. przestępstw na szkodę wierzycieli trafiałaby tu w pustkę. Nie mógłby ponieść odpowiedzialności karnej dłużnik lub wierzyciel, bo nie jest osobą fizyczną, nie ponosiłaby odpowiedzialności również osoba fizyczna, która działała za niego, bo sama nie jest dłużnikiem lub wierzycielem.

3. Zwrot "za przestępstwa określone w tym rozdziale" nie oznacza naturalnie, że klauzula zawarta w art. 308 znajdzie zastosowanie do wszystkich typów czynu zabronionego, zgrupowanych w rozdziale XXXVI. Z oczywistych względów chodzić tu będzie jedynie o te spośród nich, które mają charakter indywidualny i wymagają, by sprawca był albo dłużnikiem, albo wierzycielem. Nie ma przy tym znaczenia, czy to wymaganie wynika wprost z użycia w przepisie nazwy "dłużnik" lub "wierzyciel", czy też z logicznej analizy treści przepisu.

Klauzula zawarta w art. 308 odnosi się do następujących przepisów: art. 301 § 1-3 (na oznaczenie podmiotu typu czynu zabronionego użyto w nich wprost nazwy "dłużnik"), art. 302 § 3 (na oznaczenie podmiotu typu czynu zabronionego użyto w nim wprost nazwy "wierzyciel"), a także art. 300 § 1-3 oraz art. 302 § 1 (nie posłużono się w nich wprawdzie nazwą "dłużnik" wprost, ale to, że podmiotem typu czynu zabronionego, który każdy z nich określa, może być tylko dłużnik, wynika już z samej konstrukcji tych typów).

4. W wypadku osób wskazanych w art. 308 podstawę odpowiedzialności stanowi zawsze ten przepis w związku ze stosownym przepisem określającym znamiona tego spośród przestępstw na szkodę wierzycieli, o które w danym wypadku chodzi. Powinno to znaleźć odpowiedni wyraz w kwalifikacji prawnej czynu.

5. Artykuł 308 stanowi samoistną podstawę ("odpowiada jak dłużnik lub wierzyciel") odpowiedzialności karnej osób w nim określonych za przestępstwa, o których mowa w art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 oraz art. 302 § 1 i 3; odpowiedzialność tych osób jest całkowicie niezależna od kwestii odpowiedzialności samego dłużnika lub wierzyciela. Osoby określone w art. 308 mogą odpowiadać zarówno obok dłużnika lub wierzyciela, jak i razem z nim (za jakąkolwiek postać przestępnego współdziałania: współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo przez polecenie, podżeganie, pomocnictwo) oraz w tych wypadkach, gdy sam dłużnik lub wierzyciel nie odpowiada karnie czy wręcz nie może odpowiadać (nie jest osobą fizyczną, ale jednostką organizacyjną).

6. Przepis art. 308 wprowadza następujące typy czynu zabronionego, których podmiotem może być wyłącznie osoba zajmująca się sprawami majątkowymi dłużnika:

a) odmianę zasadniczą udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzyciela dłużnika przez usunięcie, ukrycie, zbycie, podarowanie, rzeczywiste lub pozorne obciążenie albo uszkodzenie składników majątku dłużnika (art. 308 w zw. z art. 300 § 1),

b) odmianę udaremnienia lub uszczuplenia zaspokojenia wierzyciela dłużnika przez usunięcie, ukrycie, zbycie, podarowanie, rzeczywiste lub pozorne obciążenie albo uszkodzenie składników majątku dłużnika, kwalifikowaną przez wyrządzenie szkody wielu wierzycielom (art. 308 w zw. z art. 300 § 1 i 3),

c) udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela dłużnika przez usunięcie, ukrycie, zbycie, podarowanie, rzeczywiste lub pozorne obciążenie albo uszkodzenie składników majątku dłużnika, zajętych lub zagrożonych zajęciem (art. 308 w zw. z art. 300 § 2),

d) udaremnienie lub ograniczenie zaspokojenia należności wierzycieli dłużnika przez utworzenie nowej jednostki gospodarczej i przeniesienie na nią składników majątku dłużnika (art. 308 w zw. z art. 301 § 1),

e) umyślne doprowadzenie do upadłości lub niewypłacalności dłużnika (art. 308 w zw. z art. 301 § 2),

f) lekkomyślne doprowadzenie do upadłości lub niewypłacalności dłużnika (art. 308 w zw. z art. 301 § 3),

g) działanie na szkodę niektórych wierzycieli dłużnika przez spłacanie lub zabezpieczanie pozostałych (art. 308 w zw. z art. 302 § 1).

Ponadto komentowany przepis wprowadza również jeden typ czynu zabronionego, którego podmiotem może być wyłącznie osoba zajmująca się sprawami majątkowymi wierzyciela, a polegający na zażądaniu albo przyjęciu korzyści w zamian za działanie na szkodę innych wierzycieli tego samego dłużnika w związku z postępowaniem upadłościowym lub zmierzającym do zapobiegnięcia upadłości (art. 308 w zw. z art. 302 § 3).

7. Typy czynu zabronionego określone w art. 308w zw. z art. 300 § 1-3, art. 308 w zw. z art. 301 § 1-3 oraz art. 308 w zw. z art. 302 § 1różnią się od bliźniaczych typów czynu zabronionego zawartych odpowiednio w art. 300 § 1-3, art. 301 § 1-3 oraz 302 § 1 jedynie znamieniem oznaczającym podmiot przestępstwa. Mianowicie w tym wypadku sprawcą może być wyłącznie osoba "zajmująca się sprawami majątkowymi" dłużnika. Pozostałe znamiona się pokrywają (zob. uwagi do art. 300-302).

Podobnie jedynie oznaczeniem podmiotu różni się typ czynu zabronionego określony w art. 308 w zw. z art. 302 § 3 od typu zawartego w art. 302 § 3. Tu sprawcą może być wyłącznie osoba "zajmująca się sprawami majątkowymi" wierzyciela.

8. "Dłużnik", "wierzyciel" - zob. tezy 16-24 do art. 300.

9. Należy podkreślić, że treść pojęć "dłużnik" oraz "wierzyciel" jest związana ze sferą prawną. O tym, czy określony podmiot jest dłużnikiem albo wierzycielem, decydują zawsze stosunki prawne, nigdy zaś tzw. faktyczne stosunki własnościowe. Ta uwaga ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowości kwalifikacji prawnej zachowań wielu sprawców przestępstw na szkodę wierzycieli.

Zilustrujmy to następującym przykładem:

A zakłada jednoosobową spółkę z o.o., nazwijmy ją X. Spółka X zaciąga wiele zobowiązań. Ma sporą liczbę wierzycieli. W międzyczasie A zakłada drugą jednoosobową spółkę z o.o., nazwijmy ją Y. Następnie A, jako prezes jednoosobowego zarządu spółki X, przenosi na spółkę Y składniki majątku tej pierwszej, ograniczając przez to zaspokojenie należności kilku z wierzycieli spółki X. A odpowie tu naturalnie za przestępstwo oszukańczego transferu majątku, ale podstawą skazania nie będzie art. 301 § 1, lecz art. 308 w zw. z art. 301 § 1. A nie jest bowiem dłużnikiem, mimo że jest jedynym udziałowcem spółki X, jej faktycznym właścicielem i że za właściciela uchodzi w opinii społecznej. Jednakże w świetle prawa dłużnikiem jest nie on, lecz spółka X. A "tylko" prowadzi jej sprawy majątkowe.

10. W postanowieniu z 27 kwietnia 2001 r. (I KZP 7/01) SN sformułował w odniesieniu do komentowanego przepisu następującą tezę: "Za osobę zajmującą się cudzymi sprawami majątkowymi można uznać tylko tego, kogo obowiązki i uprawnienia obejmują łącznie zarówno dbałość o uchronienie powierzonego mienia przed uszczerbkiem, zniszczeniem lub zagubieniem, pogorszeniem stanu interesów majątkowych, jak i wykorzystanie tego mienia w procesie gospodarowania w taki sposób, aby zostało ono powiększone lub wzrosła jego wartość. Ten zatem, kto ma jedynie obowiązki w zakresie dbałości o to, aby stan mienia powierzonego nie uległ pogorszeniu, nie może być uważany za zajmującego się cudzymi sprawami majątkowymi" (OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 55). Cytowany pogląd zasługuje na pełną aprobatę; tak też został przyjęty w piśmiennictwie (por. aprobujące glosy: O. Górniok, OSP 2002, z. 1, poz. 6; J. Skorupki, OSP 2002, z. 1, poz. 6; T. Oczkowskiego, PS 2003, nr 10, s. 137 i n.).

11. Nawiązując do postulowanego przez większość doktryny sposobu rozumienia terminu "zajmowanie się sprawami majątkowymi" w ramach art. 308 (oraz art. 296) - inspirowanego wyraźnie wypowiedziami przedstawicieli orzecznictwa i piśmiennictwa z pierwszych lat obowiązywania art. 269 k.k. z 1932 r. (por. zwłaszcza L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 580) - SN w jednym ze swych orzeczeń trafnie przyjął, że rzeczony termin obejmuje wszelkie zachowania się polegające na rozstrzyganiu lub współdziałaniu w rozstrzyganiu w sprawach majątkowych albo też wpływaniu na rozstrzygnięcia w takich sprawach, chociażby nawet jednorazowo (por. wyrok SN z 5 stycznia 2000 r., V KKN 192/99, LEX nr 50986).

12. Szerzej o znaczeniu terminu "zajmowanie się sprawami majątkowymi" - zob. uwagi do art. 296.

13. Artykuł 308 wskazuje cztery podstawy zajmowania się sprawami majątkowymi innego podmiotu: przepis prawa, decyzję właściwego organu, umowę oraz faktyczne wykonywanie. Wyliczenie to ma charakter taksatywny.

Jeśliby porównać wyliczone w art. 308 podstawy zajmowania się sprawami majątkowymi innego podmiotu z takimi podstawami wskazanymi w art. 296, to okaże się, że dwie z nich są identyczne (decyzja właściwego organu, umowa), jedna zbliżona ("przepis prawny" - "przepis ustawy"), jedna zaś zupełnie nowa (faktyczne wykonywanie).

14. "Faktyczne wykonywanie" jest formułą bardzo pojemną i w kontekście komentowanego przepisu obejmuje wszelkie sytuacje, w których określona osoba zajmuje się sprawami majątkowymi innego podmiotu bez żadnego tytułu prawnego. Formuła ta nawiązuje do znanych polskiemu prawu cywilnemu instytucji prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia (zob. art. 752 i n. k.c.) oraz z grzeczności.

15. Zwrot "na podstawie faktycznego wykonywania" nie obejmuje w żadnym razie sytuacji, w których określona osoba zajmuje się sprawami majątkowymi innego podmiotu na podstawie jakiegoś tytułu prawnego.

16. "Przepis prawny" to wszelki przepis zawarty w jakimkolwiek akcie będącym w myśl Konstytucji źródłem prawa.

17. Decyzja właściwego organu jako podstawa zajmowania się sprawami majątkowymi innego podmiotu - zob. uwagi do art. 296.

18. Umowa jako podstawa zajmowania się sprawami majątkowymi innego podmiotu - zob. uwagi do art. 296.

19. Jeśliby porównać katalogi podmiotów, których sprawami majątkowymi zajmują się osoby odpowiadające karnie na mocy klauzuli zawartej w art. 308 oraz osoby odpowiadające za przestępstwo określone w art. 296, to zwracają uwagę dwie różnice. Po pierwsze, tylko w tym pierwszym przepisie pojawia się "grupa osób"; po wtóre, w pierwszym przepisie użyto terminu "podmiot nie mający osobowości prawnej", w drugim zaś terminu "jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej". Powstaje pytanie o genezę i znaczenie tych różnic.

Wprowadzenie do art. 308 "grupy osób" miało na celu najpewniej - podobnie jak to było w wypadku art. 10 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego - rozwianie z góry ewentualnych wątpliwości, czy art. 308 obejmuje również takie sytuacje, gdy ktoś zajmuje się wspólną sprawą majątkową kilku osób, nietworzących jednak struktury, którą można by nazwać "podmiotem".

Trudniej wytłumaczyć tę drugą różnicę. A jest to pomysł nowy, bo w art. 10 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego odnajdujemy wyrażenie "jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej", a więc to samo co w art. 1 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego i jego obecnym odpowiedniku - art. 296. Wydaje się, że chodzi tu o zmianę czysto stylistyczną, a użyty w art. 308 termin "podmiot nie mający osobowości prawnej" oraz użyty w art. 296 termin "jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej" traktować należy jako synonimiczne.

20. "Osoba prawna" - zob. uwagi do art. 296.

21. Warunkiem koniecznym odpowiedzialności karnej osoby określonej w art. 308 jest, ażeby podmiot, którego sprawami majątkowymi się zajmuje, miał kwalifikacje (przymioty) wymagane od podmiotów przestępstwa indywidualnego, które wchodzi w grę w danym wypadku. W razie nieziszczenia się tego warunku osoby te nie mogą ponieść odpowiedzialności karnej za to przestępstwo.

Na przykład, aby osoba określona w art. 308 mogła popełnić przestępstwo przewidziane w art. 301 § 1, podmiot, którego sprawami majątkowymi się zajmuje, musi być dłużnikiem ponoszącym odpowiedzialność osobistą względem co najmniej kilku wierzycieli.

22. Stosunkowo często się zdarza, że osoba określona w art. 308 ugodzi swym zachowaniem się nie tylko w interesy wierzycieli podmiotu, którego sprawami się zajmuje, ale także w interesy samego tego podmiotu (dłużnika). Wyczerpie to równocześnie znamiona określonego typu czynu zabronionego spośród tzw. przestępstw na szkodę wierzycieli oraz jakiegoś typu czynu zabronionego spośród przestępstw na szkodę mocodawcy. Powinno to znaleźć wyraz w kumulatywnej kwalifikacji zachowania się sprawcy. Na przykład członek władz spółki w obliczu grożącej jej niewypłacalności odstępuje mienie spółki swemu krewnemu po bardzo niskiej cenie; udaremnia w ten sposób zaspokojenie wierzycieli spółki, a zarazem wyrządza spółce znaczną szkodę majątkową (art. 296 § 1 i 2 i art. 308 w zw. z art. 300 § 1 w zw. z art. 11 § 2).

W związku z powyższym w kwalifikacji prawnej zachowania się sprawcy odpowiadającego na podstawie art. 308 obok tego przepisu oraz przepisu określającego stosowne przestępstwo na szkodę wierzycieli nierzadko pojawi się również któryś z przepisów art. 296 albo przepisów karnych kodeksu spółek handlowych.

Art. 309.

1. Komentowany przepis - odpowiednik art. 11 ustawy o ochronie obrotu gospodarczego - podnosi górną granicę grzywny orzekanej obok kary pozbawienia wolności (tzw. kumulatywnej) za przestępstwa określone w art. 296 § 3, art. 297 § 1 oraz art. 299 ze standardowych 360 stawek (zob. art. 33 § 1) do (aż) 2000.

2. Sam przepis art. 309 nie wprowadza żadnej dodatkowej podstawy orzekania grzywny, może przeto znaleźć zastosowanie tylko wówczas, gdy jakiś inny przepis nakazuje wymierzenie grzywny sprawcy przestępstwa określonego w art. 296 § 3, art. 297 § 1 lub art. 299 albo na to dozwala.

Sankcje związane z typami czynu zabronionego, określonymi w art. 296 § 3, art. 297 § 1 oraz art. 299, nie przewidują kumulatywnego orzekania kary pozbawienia wolności i grzywny. A zatem podstawę do wymierzenia grzywny kumulatywnej za te przestępstwa, a zarazem sposobność do zastosowania art. 309, dać może wyłącznie przepis części ogólnej. Teoretycznie biorąc, w rachubę wchodzą tu trzy następujące przepisy: art. 33 § 2, art. 71 § 1 oraz art. 89 § 2. Jednakże tylko grzywna wymierzona na podstawie tego pierwszego przepisu jest "grzywną orzeczoną obok kary pozbawienia wolności" w rozumieniu art. 309 i tylko w jej wypadku uprawnione jest sięganie do tego artykułu. Grzywna, o której mowa w art. 71 § 1 oraz art. 89 § 2, jest bowiem orzekana nie tyle razem z karą pozbawienia wolności, ile w związku ze stosowaniem instytucji warunkowego zawieszenia wykonania tej kary. Parafrazując brzmienie art. 309 można by rzecz całą ująć następująco: grzywnę, o której mowa w art. 71 § 1 oraz art. 89 § 2, orzeka się nie "obok" kary pozbawienia wolności, ale "obok" środka probacyjnego, jakim jest warunkowe zawieszenie wykonania tej kary (zob. szerzej J. Majewski, glosa, PS 1993, nr 12).

3. Komentowany przepis dotyczy wyłącznie grzywien "orzeczonych obok kary pozbawienia wolności", zakres jego zastosowania nie obejmuje wypadków, gdy sprawcy przestępstwa określonego w art. 296 § 3, art. 297 § 1 lub art. 299 - na podstawie art. 58 § 3 albo w związku z nadzwyczajnym złagodzeniem kary (zob. art. 60 § 6 pkt 2-3) - wymierza się tzw. grzywnę samoistną.

4. W wypadku gdy art. 33 § 2 stwarza podstawę do orzeczenia wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 296 § 3, art. 297 § 1 lub art. 299 grzywny kumulatywnej, sąd może ją orzec w wysokości od 10 (art. 33 § 1in fine) do 2000 stawek dziennych.

Komentowany przepis nie wprowadza żadnych modyfikacji co do wysokości jednej stawki. Także więc w wypadku grzywien orzekanych obok kary pozbawienia wolności za przestępstwa wyliczone w art. 309, stawka dzienna nie może być niższa niż 10 zł ani też wyższa niż 2000 zł.

5. Łączna kara grzywny ze zbiegających się grzywien jednostkowych, wymierzonych na podstawie przepisów kodeksu, z których choć jedna została orzeczona obok kary pozbawienia wolności za przestępstwo określone w art. 296 § 3, art. 297 § 1 lub art. 299 - nie może przekroczyć sumy łączonych kar (zob. art. 86 § 1) oraz 3000 stawek (co do powodów wprowadzenia tego drugiego ograniczenia - zob. szerzej J. Majewski, O niektórych wątpliwościach związanych z wykładnią przepisów dotyczących orzekania grzywny w nowym Kodeksie karnym, Palestra 1998, z. 3-4, s. 17 i n.).

Rozdział XXXVII

Literatura

Bojarski J., Oczkowski T., Przestępstwo oszustwa kapitałowego, Mon.Praw. 1999, nr 7; Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1995; Budyn-Kulik M., Kozłowska-Kalisz P., Kulik M., Mozgawa M., Kodeks karny.Praktyczny komentarz, red. M. Mozgawa, Zakamycze 2006; Cieślak M., Waszczyński J., Przegląd orzecznictwa, Palestra 1977, z. 7; Cieślak M., Waszczyński J., Przegląd orzecznictwa, Palestra 1978, z. 5-6; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa, PS 1993, nr 5; Górniok O., Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997; Grabowski J., Publiczny obrót papierami wartościowymi. Ustrój prawny i procedury, Warszawa 1996; Kruczalak K., Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1994; Rejman G., Fałszowanie pieniędzy i papierów wartościowych (art. 310 § 1 k.k.), PPK 2001, nr 21; Skorupka J., Przestępstwa fałszowania papierów wartościowych w nowymkodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 10; Skorupka J., Papiery wartościowe jako przedmiot czynności wykonawczych w przestępstwach przeciwko obrotowi papierami wartościowymi w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, nr 1; Skorupka J., Karta płatnicza jako przedmiot czynności wykonawczych przestępstwaz art. 310 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2001, nr 7-8; Skorupka J., Przedmiot ochrony przestępstwa z art. 310 k.k., Palestra 2002, z. 7-8;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979; Szumański A. (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Włodyka, Kraków 1995;Uzasadnienie projektu rządowego (w:) Kodeks karny. Kodeks postępowaniakarnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997; Zakrzewski R., Ochrona obrotu pieniędzmi i papierami wartościowymi, PUG 1998, nr 5; Zakrzewski R., Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papieramiwartościowymi, Mon.Praw. 1998, nr 12.

Rozdział XXXVII

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi są ściśle związane z obrotem gospodarczym, choć ich przedmiot wykonawczy (pieniądze, papiery wartościowe) wykazuje cechy swoiste, związane z przedmiotem ochrony tych przestępstw. Nowy kodeks, uznając, że typizacja tych przestępstw, zawarta w kodeksie karnym z 1969 r., zbliżona do typizacji kodeksu karnego z 1932 r., jest syntetyczna i w zasadzie kompleksowa, przyjmuje ją dokonując pewnej racjonalizacji niektórych zagrożeń zgodnie z ogólną tendencją nowego kodeksu (Uzasadnienie projektu rządowego (w:) Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s. 212).

2. Przestępstwa związane z fałszowaniem pieniędzy, papierów wartościowych, znaków wartościowych czy narzędzi pomiarowych lub probierczych stanowią istotne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania systemów gospodarczych poszczególnych państw, charakteryzują się więc znacznym stopniem społecznej szkodliwości.

Art. 310.

Uwagi wprowadzające

1. Odpowiednikiem przestępstwa był art. 227 k.k. z 1969 r., przy czym zmieniona została dolna granica sankcji, jak również redakcja przepisu.

2. Kodeks zmienia określenie art. 227 § 3 k.k. z 1969 r. w sposób zgodny z naturą przygotowania, którego dotyczy, umożliwiając szersze stosowanie przepisu dotyczącego czynnego żalu (art. 310 § 4).

3. Przestępstwo składa się z trzech typów podstawowych (§ 1, 2 i 3) oraz karalnego przygotowania do przestępstw typu zasadniczego (§ 4).

W polskiej nauce prawa karnego sporne jest to, czy tzw. wypadek mniejszej wagi stanowi typ uprzywilejowany. Tu reprezentowane jest stanowisko, że "wypadek mniejszej wagi" nie jest odrębnym typem czynu zabronionego. Jest to instytucja polegająca na przyjęciu odmiennych zasad ustawowego wymiaru kary i określeniu przez ustawodawcę innego ustawowego zagrożenia. Podobne stanowisko zajął SA w Katowicach w wyroku z 12 sierpnia 2004 r. (II AKa 234/04, Prok. i Pr. 2005, nr 7-8, poz. 30), powołując się na "tożsamość zespołu znamion" i wcześniej ten sam sąd w wyroku z 25 stycznia 2001 r. (II AKa 8/01, OSA 2001, z. 5, poz. 27).

4. Zarówno typy podstawowe przestępstwa, jak i karalne przygotowanie mają charakter wieloodmianowy, ze względu na rozbudowane zespoły znamion.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

5. Przedmiotem ochrony jest niezakłócony i bezpieczny obrót pieniędzmi i papierami wartościowymi, a również dokumentami objętymi ochroną przepisu, a niemającymi wprost charakteru papieru wartościowego. Fałszowanie pieniędzy, papierów wartościowych i wymienionych dokumentów stanowi poważne niebezpieczeństwo dla gospodarki kraju, ze względu na możliwość zaburzenia bezpieczeństwa obrotu finansowego i zaufania do papierów wartościowych i dokumentów odpowiadających rangą papierom wartościowym.

Papiery wartościowe są dokumentami, zaś dokument jako przedmiot czynności wykonawczej ma znaczenie ze względu na wartość, jaka jest związana z jego wiarygodnością. Należy przy tym z kolei zauważyć, że nie każdy dokument jest papierem wartościowym (np. lista wymieniająca nazwiska wspólników), choć może być przedmiotem ochrony art. 310 (stanowi bowiem stwierdzenie uczestnictwa w spółce).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Wszystkie odmiany przestępstwa mają charakter powszechny (posłużono się określeniem "kto") i mogą być popełnione przez dowolną osobę.

Znamiona określające czynność sprawczą

7. Zachowanie sprawcy w § 1polega na "podrabianiu" albo "przerabianiu" polskiego albo obcego pieniądza, innego środka płatniczego lub dokumentu uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierającego obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce.

Zachowanie może również polegać na "usuwaniu" z takiego dokumentu oznaki umorzenia.

We wszystkich zatem odmianach przestępstwa zachowanie będzie polegać przede wszystkim na działaniu, choć można sobie wyobrazić również postać zaniechania (np. sprawca odpowiedzialny za chemiczne utrwalenie naniesionej oznaki umorzenia powstrzymuje się od działania, przez co naniesienie znika).

8. "Podrabianiem" będzie wykonanie imitacji jakiejś rzeczy, która następnie ma uchodzić za oryginał, sfałszowanie czegoś (zob. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 745).

9. Za "podrobienie" należy uznać nadanie takich cech oryginału dowolnemu przedmiotowi, którym będzie zazwyczaj papier, bibuła, tektura, folia, plastik, by mógł on uchodzić za prawdziwy środek płatniczy lub dokument, o którym mowa w przepisie. Technika dokonanych zmian jest dowolna. Może to być na przykład rysunek, malowidło, druk, wydruk komputerowy, odbitka kserograficzna lub faksowa, zdjęcie czy odcisk pieczęci.

Zgodnie z zasługującym na aprobatę stanowiskiem SA w Krakowie z 20 czerwca 2001 r. (II AKa 124/01, KZS 2001, z. 7-8, poz. 48), sformułowanie "kto podrabia" dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej nie oznacza tylko fizycznego wypisania takiego dokumentu, ale również czynne współdziałanie przy opracowaniu treści dokumentu.

10. Nie jest konieczne, by do rozpoznania falsyfikatu osoba, której środek płatniczy lub dokument przedłożono, posiadała szczególne kwalifikacje. Również całkiem prymitywne fałszerstwo w konkretnych okolicznościach (zmierzch, przyciemnione światło) może być skuteczne. Istotne dla bytu przestępstwa jest to, czy sprawca zamierzał posłużyć się sfałszowanym środkiem płatniczym lub dokumentem jako prawdziwym.

11. Słuszne jest stanowisko, zgodnie z którym do przyjęcia, iż nastąpiło podrobienie pieniędzy, nie jest konieczne osiągnięcie przez sprawcę tak łudzącego podobieństwa, by mogło to wprowadzić w błąd nawet doświadczoną osobę, lecz wystarcza takie podobieństwo, aby człowiek niedoświadczony nie mógł od razu przekonać się o nieprawidłowości wręczonego mu jako pieniądza przedmiotu (zob. wyrok SA w Gdańsku z 24 lutego 1993 r., AKr 357/92, OSP 1994, z. 10, poz. 188, z glosą J. Satki; zob. również wyrok SN z 26 lipca 1982 r., I KR 321/81, OSNPG 1983, nr 2, poz. 17; OSP 1983, z. 7, poz. 161; jak też wyrok SN z 3 października 1975 r., IV KR 221/75, OSNKW 1975, nr 12, poz. 161; z nowszego orzecznictwa wskazać należy na podobnie brzmiące wyroki: SA w Lublinie z 7 czerwca 2004 r., II AKa 131/04, Prok. i Pr. 2005, nr 3, poz. 23; SA w Krakowie z 8 marca 2005 r., II AKa 35/05, KZS 2005, z. 4, poz. 32).

Tezę tę uznać należy również za aktualną odpowiednio względem innych środków płatniczych oraz dokumentów, o których mowa w art. 310.

12. Dla bytu przestępstwa nie jest istotne, jakich środków działania (np. prymitywnych czy doskonałych) użyto do podrobienia pieniądza, gdyż sam fakt podrobienia pieniądza nawet w sposób prymitywny, ale w warunkach umożliwiających puszczenie go w obieg za autentyczny, należy uznać za przestępstwo. Takimi warunkami może być na przykład półmrok, pośpiech przyjmującego pieniądze, wada wzroku itp. (wyrok SN z 1 lutego 1988 r., II KR 7/88, OSNPG 1989, nr 1, poz. 9; zob. też Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa, PS 1993, nr 5, s. 76).

Z powyższej tezy SN należy wyciągnąć wniosek, że nie wyczerpie znamion przestępstwa z § 1 zachowanie polegające na próbie nadania określonemu przedmiotowi właściwości pieniądza, kiedy na pierwszy rzut oka nawet w niesprzyjających ku temu warunkach istnieje możliwość rozpoznania fałszerstwa. W takiej sytuacji czyn może wyczerpywać znamiona usiłowania nieudolnego przestępstwa z § 1 lub stanowić przestępstwo innego typu, na przykład oszustwo (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 96).

13. "Przerobienie" pieniądza, innego środka płatniczego lub dokumentu polegać będzie na zmianie jego dotychczasowego kształtu, treści, formy czy użytego do wytworzenia materiału w taki sposób, by przystosować go do nowego przeznaczenia i użycia za autentyczny.

14. Trafnie zauważył SN, iż każda zmiana dotycząca wyglądu pieniądza, która mogłaby mu nadawać pozór wyższej wartości, jest jego przerobieniem. Kryterium oceny, czy wprowadzona zmiana możliwość taką stwarza, nie należy poszukiwać w rozeznaniu człowieka dobrze zorientowanego w wyglądzie pieniądza - wystarczy, że zmiana ta mogła wprowadzić w błąd człowieka niedoświadczonego (wyrok z 4 sierpnia 1977 r., V KR 86/77, OSNPG 1977, nr 11, poz. 109).

15. "Przerobienie" pieniądza, innego środka płatniczego lub dokumentu polega zazwyczaj na zmianie wysokości nominału pieniądza lub innego środka płatniczego, kolorystyki, wzornictwa, pieczęci, podpisów, dat, dostosowaniu wymiarów.

16. "Podrobienie" polega na stworzeniu od nowa falsyfikatu pieniądza, innego środka płatniczego lub dokumentu, gdy tymczasem przedmiotem "przerobienia" może być tylko coś, co już istnieje (np. pieniądz o innym nominale, przeterminowany dokument, blankiet innego dokumentu). Nielegalne wypełnienie czystego blankietu należy jednak traktować jako "podrobienie".

Osoba, która wypełnia niepodpisany wcześniej przez posiadacza konta blankiet czeku i podszywa się pod jego wystawcę, dokonuje fałszerstwa czeku przez jego podrobienie (wyrok SA w Lublinie z 29 stycznia 2002 r., II AKa 199/01, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 25; wyrok SA we Wrocławiu z 22 marca 2001 r., II AKa 61/01, OSA 2001, z. 9, poz. 55). Zgodnie z wyrokiem SA w Krakowie z 6 września 2001 r. (II AKa 191/01, KZS 2001, z. 10, poz. 24) podrobieniem czeku jest nie tylko sfałszowanie podpisu wystawcy, ale także wpisanie innych treści, sprzecznych z wolą właściciela rachunku, w tym nazwiska uprawnionego do realizacji czeku (remitenta). W ten sposób też SN w wyroku z 11 października 2000 r., III KKN 600/99, OSP 2001, z. 9, poz. 125.

Współsprawcą przestępstwa podrobienia czeku jest nie tylko ten, kto wpisuje własnoręcznie na jego awersie dane, ale także ten, kto - obejmując swoim zamiarem podrobienie czeku - przekazuje dane niezbędne do jego wypełnienia osobie tego dokonującej (wyroki SA w Lublinie z 24 października 2002 r., II AKa 221/02, OSA 2004, z. 4, poz. 17 oraz z 6 marca 2003 r., II AKa 365/02, OSA 2004, z. 1, poz. 4; podobnie SA w Katowicach w wyroku z 22 lutego 2001 r., II AKa 10/01, OSA 2001, z. 12, poz. 89).

17. "Usunięcie" oznaki umorzenia polegać będzie na takim zachowaniu sprawcy, które przywraca pieniądzom, innym środkom płatniczym albo dokumentowi prawo do uczestnictwa w obrocie w charakterze autentycznego pieniądza, innego środka płatniczego lub dokumentu. Celem umorzenia jest bowiem uznanie konkretnego środka płatniczego lub dokumentu za nieważny.

18. "Usunięcie" oznaki umorzenia oznacza usunięcie znaku wskazującego na unieważnienie pieniądza, środka płatniczego lub dokumentu. Polegać ono może w szczególności na wywabieniu, wymazaniu, zamazaniu, zamalowaniu czy zaklejeniu takiego oznaczenia lub świadomie spowodowanego ubytku (wycięcia fragmentu).

"Oznaką umorzenia" może być również orzeczenie sądu lub decyzja innego odpowiedniego organu o umorzeniu zniszczonego, zagubionego lub bezprawnie zabranego dokumentu. Artykuł 921⁶ k.c. mówi w stosunku do papierów wartościowych w takim przypadku o zwrocie dokumentu dłużnikowi po spełnieniu świadczenia albo udostępnieniu go dłużnikowi "celem pozbawienia dokumentu jego mocy prawnej w sposób zwyczajowo przyjęty".

19. Dla bytu przestępstwa nie jest istotne, ile falsyfikatów środka płatniczego lub dokumentów zostało wykonanych przez sprawcę. Przestępstwo jest dokonane z chwilą wytworzenia choćby jednego falsyfikatu w postaci umożliwiającej podanie go za autentyczny, niezależnie nawet od tego, czy puszczenie w obieg nastąpiło (zob. też wyrok SN z 5 stycznia 1982 r., IV KR 283/81, niepubl.).

20. W § 2 czynność sprawcza polega na "puszczeniu w obieg" pieniądza, innego środka płatniczego albo dokumentu określonego w § 1, albo też w takim celu na "przyjmowaniu go, przechowywaniu, przewożeniu, przenoszeniu, przesyłaniu albo pomaganiu do jego zbycia lub ukrycia".

21. "Puszczenie w obieg" podrobionego pieniądza ma miejsce wtedy, gdy sprawca wykorzystując jego podobieństwo do prawdziwego płaci nim, rozmienia lub sprzedaje go, a więc gdy odbiorcę tego pieniądza wprowadza w błąd co do jego prawdziwości (zob. wyrok SN z 4 grudnia 1972 r., II KR 201/72; M. Cieślak, J. Waszczyński, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1977, z. 7, s. 39).

Do realizacji przestępstwa z § 2 wystarczy puszczenie w obieg sfałszowanego środka płatniczego lub dokumentu, który sprawca otrzymał ze świadomością, że jest to falsyfikat. Warunkiem odpowiedzialności nie jest natomiast już samo przyjęcie sfałszowanego środka płatniczego lub dokumentu z zamiarem puszczenia go w obieg (zob. też Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd..., s. 97).

22. "Puszczeniem w obieg" środka płatniczego będzie również sytuacja, gdy sprawca wręcza falsyfikat w formie prezentu (np. urodzinowego) lub jako tzw. napiwek w restauracji czy w hotelu bądź też przy innej okazji.

23. "Puszczeniem w obieg" dokumentu, o którym mowa w § 1, jest posłużenie się nim jak autentycznym, przy czym do istoty "puszczenia w obieg" należy to, że dokument znajduje się następnie w kolejnym posiadaniu innych osób lub instytucji.

24. Nie ma znaczenia, czy "puszczenie w obieg" przerobionych lub podrobionych pieniędzy ma nastąpić na terytorium Polski czy poza jej granicami. Obywatel polski podlega polskiej ustawie karnej również wtedy, gdy popełnił przestępstwo za granicą (zob. art. 109 określający tzw. zasadę personalną), przy czym czyn taki powinien być uznany za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia (zob. art. 111 § 1).

Na tle dawnego kodeksu w zbliżony, choć nie do końca, sposób wypowiedział się SA w Katowicach (wyrok z 27 kwietnia 1995 r., II AKr 101/95, OSA 1997, z. 3, poz. 10).

25. Jeżeli sprawca wchodzi w posiadanie falsyfikatu dowolnym sposobem i mając świadomość, że jest on falsyfikatem, puszcza go w obieg chcąc go sprzedać, popełnia przestępstwo z art. 310 § 2.

Podobnie SN w wyroku z 22 grudnia 1972 r., IV KR 308/72, OSNPG 1973, nr 6, poz. 76.

26. "Przyjęcie" w celu puszczenia w obieg środka płatniczego lub sfałszowanego dokumentu może mieć charakter pośredni w tym sensie, że niekoniecznie sam sprawca będzie następnie tym, który wprowadzi środek płatniczy lub dokument do obrotu. Samo "przyjęcie" jednak sfałszowanego środka płatniczego lub dokumentu przy świadomości, że ma on być następnie "puszczony w obieg", wypełnia znamię czynności sprawczej. Osoba przyjmująca nie musi stać się przez sam fakt wręczenia właścicielem tego środka płatniczego lub dokumentu. Jej zadanie może ograniczać się do samego puszczenia go w obieg.

27. Dla bytu przestępstwa nie jest istotne, jak długo sprawca "przechowuje" środek płatniczy lub dokument, który ma być puszczony w obieg. Czynność sprawcza może trwać zarówno kilka godzin, jak i wiele miesięcy, a polega na przetrzymaniu powierzonej rzeczy przez pewien czas w ukryciu. Znamię to powoduje, iż przestępstwo ma charakter trwały. Bezprawność zachowania równa jest okresowi przechowywania.

28. "Przewożenie, przenoszenie lub przesyłanie" wskazuje na sposób przemieszczania przez sprawcę środka płatniczego lub dokumentu. Sprawca może posłużyć się własnym lub należącym do kogoś innego środkiem lokomocji, może przenieść środek płatniczy lub dokument pieszo albo też posłużyć się firmą trudniącą się zawodowo dostarczaniem przesyłek.

29. Do czynności sprawczych objętych typem czynu zabronionego należy również "pomaganie do zbycia lub ukrycia" środka płatniczego lub dokumentu. "Pomaganie" należy tu interpretować w sensie pomocnictwa, o którym mowa w art. 18 § 3. Tak więc sprawca swoim zachowaniem ułatwia innej osobie popełnienie czynu zabronionego, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.

Karalne pomocnictwo może dotyczyć tylko "zbycia lub ukrycia" środka płatniczego lub dokumentu, ale już nie "przewożenia, przenoszenia lub przesyłania" ich, chyba że ma to również służyć ich "zbyciu lub ukryciu".

30. "Zbycie" wystąpi tu nie w znaczeniu sprzedaży czegoś za pieniądze, lecz w znaczeniu przeniesienia posiadania, choćby nawet nieodpłatnego. "Pomoc do zbycia" powinna być traktowana jako pomoc do "puszczenia w obieg".

31. W § 3 czynność sprawcza jest identyczna z czynnościami określonymi w § 1 lub 2. "Wypadek mniejszej wagi" związany jest zaś z ogółem elementów przedmiotowych i podmiotowych, które wpływają na zmniejszenie stopnia bezprawia (zob. K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 130).

32. W § 4 ustawodawca przewidział odpowiedzialność za przygotowanie do przestępstwa z § 1 lub 2.

Czynność sprawcza została określona jako "czynienie przygotowań". Przygotowanie występuje tu w znaczeniu nadanym mu przez art. 16 § 1. Zachodzi ono "tylko wtedy, gdy sprawca w celu popełnienia czynu zabronionego podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania".

W przyjętej formule czynności przygotowawczych fałszerstwa pieniędzy ma ona miejsce wówczas, gdy zostanie spełniona nawet jedna spośród wielu możliwych postaci czynności przygotowawczych. Penalizowane jest także zobrazowanie banknotu na dysku komputerowym, bo taki zabieg obiektywnie ułatwia podrobienie banknotu (wyrok SA w Krakowie z 12 czerwca 2003 r., II AKa 132/03, OSA 2004, z. 11, poz. 79 i KZS 2003, z. 7-8, poz. 57).

Przygotowanie stypizowane w art. 310 § 4 k.k. obejmuje jedynie czynności podjęte w celu dokonania przestępstwa w jednej z postaci określonych w art. 310 § 1 i 2 k.k. Należy więc rozważyć - uwzględniając treść art. 16 § 1 k.k. - czy podrobienie dokumentu w postaci wniosku o założenie rachunku bankowego miało, zgodnie z zamiarem oskarżonego, ułatwić czynność podrobienia lub przerobienia dokumentu, o którym mowa w tych przepisach (wyrok SN z 2 kwietnia 2003 r., V KK 311/02, LEX nr 78915).

Bliżej na ten temat zob. uwagi do art. 16.

33. Tworzenie grupy fałszerzy, nabywanie narzędzi, odpowiedniego metalu, farb drukarskich lub specjalnego papieru, zamówienie lub sporządzenie pieczęci, zbieranie informacji o technikach podrabiania dokumentów, nabywanie blankietów dokumentów w celu sporządzenia falsyfikatów, uzyskiwanie danych osobowych, które mają być wprowadzone do fałszowanych dokumentów, ustalanie sposobów wprowadzenia fałszywych pieniędzy lub dokumentów do obrotu - wszystko to wypełnia znamiona przygotowania, o którym mowa w § 4.

34. Do karalnego przygotowania zaliczyć należy m.in. przechowywanie środków technicznych, w celu przyszłego podrabiania pieniędzy lub dokumentów albo w celu puszczania ich w obieg. Dla przestępności zachowania z § 4 nie jest zatem konieczne, by sprawca podjął dalsze czynności zmierzające do dokonania fałszerstwa czy puszczania w obieg pieniędzy lub dokumentów. Takie czynności wypełniałyby znamiona usiłowania przestępstw wskazanych w § 1 lub 2.

Zob. też postanowienie SA w Krakowie z 22 kwietnia 1992 r., II AKz 73/92, KZS 1992, z. 3-9, poz. 75.

Skutek

35. We wszystkich postaciach przestępstwo ma charakter bezskutkowy i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.

Przedmiot bezpośredniego działania

36. Przedmiotem bezpośredniego działania będzie "polski albo obcy pieniądz, inny środek płatniczy albo dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce". Te właśnie przedmioty i dokumenty uznaje ustawodawca za objęte ochroną wynikającą z tytułu rozdziału.

Zgodnie z art. 115 § 9 polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce uznawany jest za "rzecz ruchomą lub przedmiot". Znaczenie przyjęte w kodeksie odbiega od znaczenia tych wyrażeń w języku potocznym (zob. uwagi do art. 115 § 9).

37. Ustawa posługuje się określeniem "polski pieniądz", gdy tymczasem ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 1, poz. 2 ze zm.) używa w art. 31 sformułowania "znak pieniężny Rzeczypospolitej Polskiej", którym są banknoty i monety opiewające na złote i grosze. Znaki te emitowane przez NBP są "prawnymi środkami płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej" (art. 32).

W konsekwencji należy przyjąć, że określenie "polski pieniądz" powinno być zasadniczo rozumiane w sensie "znak pieniężny Rzeczypospolitej Polskiej". Niemniej przez pojęcie "polskiego pieniądza" należy rozumieć wyłącznie pieniądze będące w obiegu, a więc stanowiące prawny środek płatniczy. Wynika to również wprost z kontekstu § 2 przepisu, w którym czynność sprawcza polega na "puszczeniu pieniądza w obieg".

Istotne i trafne jest tu stanowisko zajęte na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. przez SN w uchwale z 15 maja 1997 r. (I KZP 9/97, OSNKW 1997, nr 7-8, poz. 58; OSP 1997, z. 10, poz. 186, z aprobującą glosą K. Buchały). Zgodnie z tym stanowiskiem "przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa określonego w art. 227 § 2 k.k. z 1969 r. nie mogą być - jako nie będące prawnym środkiem płatniczym - pieniądze wycofane z obiegu, chociażby podlegały wymianie w banku". Stanowisko to zresztą może wywoływać rozbieżność między treścią przepisu karnego a brzmieniem art. 2 pkt 7 obowiązującego aktualnie prawa dewizowego, gdzie z kolei przez "walutę polską" rozumie się także pieniądze wycofane z obiegu, a podlegające wymianie. Należy jednak przypomnieć, że w przepisie ustawy mowa jest o "polskim pieniądzu", a nie o polskiej walucie. Na trafnym stanowisku, że w przypadku art. 310 1 k.k. zarówno polski, jak i obcy pieniądz, jak też środki płatnicze muszą posiadać nie tylko zdolność płatniczą, ale i zdolność obiegową stoi J. Skorupka (por. glosa do postanowienia SN z 7 października 2003 r., V KK 39/03, OSP 2004, z. 6, s. 80 i n.).

38. Numizmaty nie stanowią prawnego środka płatniczego i nie mogą być przedmiotem przestępstwa określonego w art. 310.

39. "Obcym pieniądzem" będzie pieniądz stanowiący prawny środek płatniczy dowolnego kraju, a także pieniądz większości państw Unii Europejskiej (euro).

40. Wedle art. 2 pkt 6 ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) określenie "krajowe środki płatnicze" to waluta polska oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walucie polskiej. "Walutą polską" (art. 2 pkt 7) są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące w kraju prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie. "Wartościami dewizowymi" (art. 2 pkt 8) są zagraniczne środki płatnicze oraz złoto dewizowe i platyna dewizowa. "Zagranicznymi środkami płatniczymi" (art. 2 pkt 9) są waluty obce i dewizy. "Walutami obcymi" (art. 2 pkt 10) są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące poza krajem prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie; na równi z walutami obcymi traktuje się wymienialne rozrachunkowe jednostki pieniężne stosowane w rozliczeniach międzynarodowych, w szczególności jednostkę rozrachunkową Międzynarodowego Funduszu Walutowego (SDR). "Dewizami" (art. 2 pkt 12) są papiery wartościowe i inne dokumenty pełniące funkcję środka płatniczego, wystawione w walutach obcych. "Papierami wartościowymi" (art. 2 pkt 14) są papiery wartościowe udziałowe, w szczególności akcje i prawa poboru nowych akcji oraz papiery wartościowe dłużne, w szczególności obligacje, wyemitowane lub wystawione na podstawie przepisów państwa, w którym emitent lub wystawca ma swoją siedzibę albo w którym dokonano ich emisji lub wystawienia.

Jak słusznie zauważa J. Skorupka w swej częściowo krytycznej glosie (do wyroku SA w Białymstoku z 12 lutego 2002 r., II AKa 313/01, OSA 2003, z. 7, s. 79 i n.), papier wartościowy, aby podpadać pod normę art. 310 1 k.k., nie musi być jednocześnie środkiem płatniczym, a wystarcza, by stanowił dokument opisany w treści cytowanego przepisu. Autor ten również wyłącza z zakresu ochrony prawnej w ramach omawianego przepisu te papiery wartościowe, które zawierają uprawnienia do rozporządzania towarem znajdującym się pod pieczą wystawcy, a więc przede wszystkim konosamenty i dowody składowe oraz papiery, które uprawniają do otrzymania wygranej rzeczowej, a więc na przykład losy loteryjne (por. J. Skorupka, Przedmiot ochrony przestępstwa z art. 310 k.k., Palestra 2002, z. 7-8, s. 62 i n.).

W konsekwencji oprócz pieniędzy "środkami płatniczymi" będą również weksle, czeki, czeki podróżnicze, akredytywy, polecenia wypłat i przekazy oraz wszelkie pełniące takie funkcje dokumenty bankowe i finansowe opiewające na walutę polską lub obcą. Nie są jednak środkami płatniczymi takie papiery wartościowe jak rewersy i warranty (por. M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M. Mozgawa, Zakamycze 2006, s. 608 i cytowana tam literatura). "Innym środkiem płatniczym" będą także na przykład tzw. bony towarowe, umożliwiające otrzymanie w zamian za nie towaru o wartości kwotowej oznaczonej na bonie lub bony skarbowe, uprawniające do zapłaty nimi na przykład za nabywane akcje. J. Kędzierski uznaje bon towarowy za papier wartościowy w rozumieniu ustawowej definicji walorów, zawartej w art. 921⁶ k.c. (por. glosa do uchwały SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, PiP 2004, z. 8, s. 127 i n.).

41. Zgodnie z zasługującym na aprobatę wyrokiem SA we Wrocławiu z 20 listopada 2002 r. (II AKa 467/02, OSA 2003, z. 4, poz. 36), do kategorii "innych środków płatniczych" zaliczyć należy również kartę płatniczą spełniającą funkcję płatniczą. W wyroku SA w Katowicach z 26 października 2004 r. (II AKa 295/04, Prok. i Pr. 2005, nr 10, poz. 21) znalazło się stwierdzenie, że karta płatnicza służy nie tylko do wypłaty gotówki z bankomatu, ale również do zapłaty za towary i usługi. Jest więc tożsama w tych funkcjach do pieniądza gotówkowego. Obie te właściwości nakazują więc traktować kartę płatniczą jako "inny środek płatniczy". Podpis złożony na karcie stanowi jej integralny element, potwierdza on prawo konkretnej osoby do dokonywania zapłat oraz służy do identyfikacji tej osoby w momencie dokonywania tych czynności. Także SN w postanowieniu z 7 października 2003 r. (V KK 39/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 101) uznał kartę płatniczą za elektroniczny instrument dostępu do środków pieniężnych na odległość, umożliwiający elektroniczną identyfikację posiadacza, niezbędną do dokonania zapłaty. W rezultacie chodzi o tego rodzaju karty, które umożliwiają płacenie za nabywane towary i usługi, a więc karty płatnicze, bankomatowo-płatnicze, kredytowe, debetowe i karty charge. Ponadto karty gwarantowane, karty przedpłatne i tzw. elektroniczne portmonetki. Zaliczyć tu należy karty dwustronne, trójstronne i czterostronne, karty bankowe i niebankowe, karty imienne i na okaziciela, karty prywatne i firmowe. Środków płatniczych nie stanowią jednak karty bankomatowe, gwarancyjne i karty konsumenckie. Za pomocą tych kart nie można bowiem dokonywać zapłaty za zakupione towary i usługi (zob. J. Skorupka, Karta płatnicza jako przedmiot czynności wykonawczych przestępstwa z art. 310 § 1 k.k., Prok. i Pr. 2001, nr 7-8, s. 63 i n.).

Trafnie stwierdza O. Górniok (Prawo karne gospodarcze. Komentarz, Toruń 1997, s. 40; w ten sposób też M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, Kodeks karny..., s. 608), że cechą innego środka płatniczego jest możliwość posługiwania się nim w obrocie samodzielnie, to znaczy bez dodatkowych czynności.

42. Zgodzić się należy z uchwałą SN z 23 października 2002 r. (I KZP 31/02, OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 95), iż magnetyczna karta telefoniczna nie jest "innym środkiem płatniczym". J. Skorupka zauważa w glosie do tej uchwały (OSP 2003, z. 6, s. 79 i n.), że wartość pieniężna zapisana w magnetycznej karcie telefonicznej nie jest pieniądzem elektronicznym i nie jest przyjmowana w obrocie jako środek płatniczy.

43. "Dokumentem" w myśl art. 115 § 14 jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne.

Kodeks karny przyjmuje bardzo szerokie rozumienie dokumentu. Określenia występujące w art. 310 § 1 i 2, a mianowicie "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce" mieszczą się w wyżej podanym pojęciu dokumentu.

Zauważyć jednakże trzeba, że wprawdzie z tytułu rozdziału wynikałoby, że ochronie podlega "obrót pieniędzmi i papierami wartościowymi", to jednak nie każdy dokument chroniony przepisem będzie papierem wartościowym. Nie będzie nim z całą pewnością na przykład lista wspólników przedłożona sądowi, która stwierdza uczestnictwo w spółce.

44. "Dokumentami uprawniającymi do otrzymania sumy pieniężnej" mogą być m.in. obligacje, losy, losy loteryjne, bony pieniężne, niektóre polisy ubezpieczeniowe (np. autocasco), ale także na przykład umowa pożyczki, z której wynika obowiązek wypłaty określonej sumy pieniężnej w wyznaczonym czasie. Zaliczyć należy tu również żetony gier losowych zamieniane na gotówkę.

45. Problem traktowania książeczek oszczędnościowych wzbudził ożywioną dyskusję. Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z tej samej daty, to jest z 13 grudnia 2000 r. (I KZP 39/00, LEX nr 146184 i I KZP 41/00, OSNKW 2001, nr 1-2, poz. 6), zaznaczył, że imienna książeczka oszczędnościowa nie należy do przedmiotów czynności wykonawczej przestępstwa z art. 310 § 1 k.k., co spotkało się z aprobatą D. Wysockiego w glosie do tego orzeczenia (OSP 2001, z. 4, s. 54 i n.) oraz krytyką w glosie M. Wojewody (OSP 2001, z. 11, s. 164 i n.) i częściową krytyką w glosie J. Skorupki (Prok. i Pr. 2002, nr 1, s. 124 i n.). Identyczny pogląd wyraził SA we Wrocławiu w wyroku z 29 grudnia 2000 r., II AKa 479/00, OSA 2001, z. 4, poz. 22. Odmienne było stanowisko SA we Wrocławiu zaprezentowane w wyroku z 16 marca 2000 r., II AKa 48/00, Prok. i Pr. 2000, nr 10, poz. 30. Z kolei w wyroku z 1 września 2003 r. (V KK 184/03, LEX nr 82295) SN podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa z art. 310 § 1 k.k. nie jest dokument niemogący być przedmiotem obrotu, takim dokumentem jest imienna książeczka oszczędnościowa, stanowiąca dowód zawarcia umowy rachunku oszczędnościowego. Zgodzić należy się ostatecznie ze stanowiskiem, że imienna książeczka oszczędnościowa stanowiąc jedynie dowód zawarcia umowy rachunku bankowego jest tzw. znakiem legitymacyjnym (por. M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, Kodeks karny..., s. 608).

46. Świadectwa udziałowe należy traktować jako papiery wartościowe dające prawo m.in. "do otrzymania należności pieniężnych w postaci kwot przypadających na akcje funduszy, z tytułu dywidend, kwot likwidacyjnych oraz przypadających na nie odsetek" (zob. J. Grabowski, Publiczny obrót papierami wartościowymi. Ustrój prawny i procedury, Warszawa 1996, s. 24).

Na tym tle istotne znaczenie przypisać należy uchwale składu 7 sędziów SN z 30 września 1998 r. (I KZP 3/98, OSNKW 1998, nr 9-10, poz. 41). W myśl tej uchwały czek może być przedmiotem przestępstwa z art. 310 § 1 i 2 k.k. jako "środek płatniczy" albo "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej", w zależności od nadanej mu treści i funkcji. "Dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej" może być przedmiotem wskazanych wyżej przestępstw, jeżeli jest papierem wartościowym w rozumieniu właściwych przepisów prawa. W uzasadnieniu uchwały SN wyraźnie i trafnie stwierdza, że brak jest podstaw do ograniczania ochrony art. 310 wyłącznie do papierów wartościowych odpowiadających wymogom obrotu publicznego.

Choć znaczenie czeków w obrocie gospodarczym w ostatnich latach wyraźnie spadło, to SN podtrzymał w postanowieniu z 2 grudnia 2002 r. (III KKN 319/00, LEX nr 74474) stanowisko zajęte w wyżej powołanej uchwale składu 7 sędziów. Wcześniej takie stanowisko wyraził SA w Krakowie w wyroku z 21 czerwca 2000 r. (II AKa 84/00, KZS 2000, z. 7-8, poz. 44). To, że czek może być przedmiotem przestępstwa w ramach omawianego przepisu, wynika również z wyroku SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 262/00, LEX nr 50950; wyroku SN z 28 maja 2001 r., IV KKN 639/00, LEX nr 51423; postanowienia SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 34/01, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 42; wyroku SN z 11 marca 2002 r., III KKN 296/99, LEX nr 53348 oraz z wyroku SA w Warszawie z 26 września 2001 r., II AKa 289/01, OSA 2002, z. 5, poz. 37 i w wyroku SA w Lublinie z 15 marca 2004 r., II AKa 40/04, Prok. i Pr. 2005, nr 1, poz. 14.

47. Tak zwane polecenie przelewu nie jest papierem wartościowym, o którym mowa w art. 310 § 1 k.k. (zob. wyrok SA w Katowicach z 28 lutego 2002 r., II AKa 492/01, KZS 2002, z. 10, poz. 89).

48. Kodeks karny nie rozróżnia dostatecznie precyzyjnie "dokumentów uprawniających do otrzymania sumy pieniężnej" od "dokumentów zawierających obowiązek wypłaty kapitału". Wydaje się, że do tych ostatnich zaliczyć należy niektóre polisy ubezpieczeniowe, tzw. na życie, na których gromadzone są przez dłuższy okres sumy pieniężne, zaś wypłata następuje jednorazowo.

Do wypłaty kapitału poprzez umorzenie jednostek uczestnictwa zobowiązuje również tzw. świadectwo powierzenia środków, wydawane przez fundusze powiernicze.

Zobowiązanie do wypłaty kapitału odpowiadającego wartości udziału lub akcji w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnej powstaje w oparciu o podjętą uchwałę o ich umorzeniu. Taka zewnętrzna postać uchwały może stanowić zatem przedmiot bezpośredniego działania sprawcy.

49. "Dokumentem zawierającym obowiązek wypłaty odsetek" mogą być zapisy komputerowe, dotyczące zobowiązania do okresowego wypłacania odsetek na przykład posiadaczom wieloletnich obligacji Skarbu Państwa. Często obowiązek wypłaty odsetek wynika z zawartych umów cywilnoprawnych (pożyczki, leasingu, z innych kredytowych). Tu zaliczyć należy dokumenty wystawiane przez banki dla posiadaczy kont oszczędnościowych, uprawniające do poboru odsetek.

50. Za "dokument zawierający obowiązek wypłaty udziału w zyskach" uznać należy m.in. tzw. kupon dywidendowy, uprawniający do otrzymania dywidendy w spółce, a w przypadku skomputeryzowanego systemu obrotu akcjami podstawę do wypłaty stanowił będzie odpowiedni zapis na rachunku akcjonariusza (zob. A. Szumański (w:) Prawo papierów wartościowych, red. S. Włodyka, Kraków 1995, s. 48, 65).

Również tzw. świadectwo założycielskie zobowiązuje do wypłaty udziału w zyskach. Jest to dokument imienny wydawany przez spółkę na podstawie art. 360 § 1 k.h., jako forma wynagrodzenia za oddane usługi osobom, które uczestniczyły przy zakładaniu spółki (zob. A. Szumański (w:) Prawo..., s. 53).

Podstawą do takiej wypłaty może być również uchwała wspólników spółki lub umowa spółki.

51. Mówiąc o "dokumencie zawierającym stwierdzenie udziału w spółce" ma się na myśli taki dokument, który poświadcza uczestnictwo w spółce osobowej (cywilna, jawna lub komandytowa) bądź kapitałowej (z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjna).

Dowodem może być przede wszystkim już sama umowa spółki, gdzie wymieniono z imienia i nazwiska lub z nazwy wspólników. Chodzi tu nie tylko o osoby fizyczne, ale także osoby prawne, jak i inne podmioty nieposiadające osobowości prawnej.

Za dowód, o którym mowa wyżej, uznać należy też dokument imienny, wystawiony na udział lub dokument akcji zarówno na akcje pojedyncze, jak i w odcinkach zbiorowych.

Wobec dematerializacji dokumentów udziałowych i akcji takim dowodem będzie częściej zapis komputerowy, którego zewnętrzną formę stanowi tzw. świadectwo depozytowe, potwierdzające złożenie do depozytu papierów wartościowych oznaczonych w treści świadectwa. Dla G. Rejman (Fałszowanie pieniędzy i papierów wartościowych (art. 310 § 1 k.k.), PPK 2001, nr 21, s. 29 i n.), jeżeli obligacja jako papier wartościowy została zapisana na rachunku papierów wartościowych, to świadectwo depozytowe jako dokument wydany na żądanie posiadacza tego rachunku korzysta z ochrony prawnej na równi z ochroną pieniędzy, tak jak zdematerializowany papier wartościowy.

Stwierdzeniem udziału w spółce będzie również sporządzona przez zarząd spółki lista wspólników lub akcjonariuszy. Poświadczenie udziału w spółce akcyjnej stanowi także tzw. świadectwo tymczasowe, będące dowodem objęcia akcji.

52. Nie jest "dokumentem zawierającym stwierdzenie uczestnictwa w spółce" dokument poświadczający dokonanie zapisu na subskrybowane akcje, skoro nie jest wiadome, czy akcje te zostaną następnie zapisującemu się przydzielone.

53. Również nie stanowi "dokumentu zawierającego stwierdzenie uczestnictwa w spółce" tzw. promesa akcyjna.

Promesa akcyjna stanowi jedynie przyrzeczenie przydziału akcji przy zakładaniu spółki albo przy podwyższeniu kapitału akcyjnego. Nie jest ona natomiast przyrzeczeniem uczestnictwa w spółce, stąd nie można jej utożsamiać ze świadectwem tymczasowym. Zob. A. Szumański (w:) Prawo..., s. 53.

54. Wedle J. Skorupki (zob. Papiery wartościowe jako przedmiot czynności wykonawczych w przestępstwach przeciwko obrotowi papierami wartościowymi w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1999, nr 1, s. 41 i n.) "dokumentem uprawniającym do otrzymania sumy pieniężnej" jest każdy rodzaj czeku i weksla, obligacja, los loteryjny, polisa ubezpieczeniowa na okaziciela, bon pieniężny NBP, bon skarbowy, bon oszczędnościowy i certyfikat depozytowy, list zastawny. "Dokumentem zawierającym obowiązek wypłaty kapitału" są akcje i kupony dywidendowe, świadectwa tymczasowe, świadectwa udziałowe. Do "dokumentów zawierających obowiązek wypłaty odsetek" zaliczyć należy każdy rodzaj obligacji, zawierających obowiązek wpłaty odsetek wraz z kuponami odsetkowymi, weksle płatne za okazaniem lub w jakiś czas po okazaniu z zastrzeżeniem oprocentowania i terminu, od którego należy liczyć odsetki (art. 5 prawa wekslowego), świadectwa udziałowe. "Dokumenty zawierające obowiązek wypłaty udziału w zyskach" to akcje i kupony dywidendowe, obligacje przewidujące wypłatę udziału w zyskach emitenta, świadectwa tymczasowe, świadectwa udziałowe. "Dokument zawierający stwierdzenie uczestnictwa w spółce" stanowi akcja, świadectwo tymczasowe, świadectwo udziałowe.

55. To, że wypełniony weksel stanowi "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej" lub też może zostać uznany za "inny środek płatniczy", nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądowym (por. np. wyrok SA we Wrocławiu z 10 maja 2004 r., II AKa 293/04, Wokanda 2005, nr 6, poz. 52; postanowienie SA w Poznaniu z 14 listopada 2003 r., II AKz 835/03, Wokanda 2004, nr 5, poz. 43; wyrok SA w Katowicach z 13 listopada 2003 r., II AKa 377/03, OSA 2004, z. 12, poz. 90; wyrok SA w Katowicach z 13 marca 2003 r., II AKa 52/03, KZS 2003, z. 7-8, poz. 79. Weksel natomiast in blanco, jako weksel o charakterze gwarancyjnym, został uznany w wyroku SA w Białymstoku z 12 lutego 2002 r. (II AKa 313/01, OSA 2002, z. 12, poz. 86) za nienależący do dokumentów objętych ochroną art. 310 k.k. (glosa częściowo krytyczna J. Skorupki: OSA 2003, z. 7, s. 79 i n.; glosa częściowo aprobująca S. Domaradzkiego: Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 113 i n.).

Okoliczności modalne

56. Ustawa nie wymaga żadnych szczególnych okoliczności związanych z czasem, miejscem czy sposobem działania.

Zgodnie z wyrokiem SA w Warszawie z 25 kwietnia 2002 r. (II AKa 120/02, OSA 2002, z. 11, poz. 80) dla odpowiedzialności sprawcy przestępstwa z art. 310 § 1 k.k. nie ma żadnego znaczenia osoba pokrzywdzonego (bank, poczta czy też inny podmiot), jak też miejsce realizacji podrobionego czeku. To, że oskarżony realizował podrobione czeki w urzędach pocztowych, a nie w placówkach bankowych, wynikało z jego i osób współdziałających wiedzy, iż urzędy pocztowe ze względów technicznych mają ograniczone możliwości sprawdzenia autentyczności czeku.

Znamiona strony podmiotowej

57. Przestępstwo we wszystkich postaciach sprawczych może być popełnione wyłącznie umyślnie. W przypadku § 1 wchodzi w rachubę tylko zamiar bezpośredni, co wynika z użytych określeń czynnościowych "podrabia", "przerabia", "usuwa".

W § 2 wyłączność zamiaru bezpośredniego wynika przede wszystkim z celowego nastawienia ("w celu puszczenia w obieg"). Również samo "puszczanie w obieg" może nastąpić wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Błędne zatem zajął stanowisko SA w Warszawie w wyroku z 21 lipca 1992 r. (II AKr 202/92, OSA 1992, z. 10, poz. 52), dopuszczając zamiar wynikowy przy przestępstwie stanowiącym odpowiednik obecnego § 2.

W konsekwencji tylko zamiar bezpośredni wystąpi co do "wypadku mniejszej wagi" (§ 3), jak i co do karalnego przygotowania (§ 4), co wynika w tym ostatnim przypadku z treści art. 16 § 1. Celem przygotowania sprawcy ma być sfałszowanie polskiego lub obcego pieniądza, innego środka płatniczego lub wskazanych dokumentów, jak też puszczenie ich w obieg.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Sankcja karna

58. W § 1 sprawca podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze 25 lat pozbawienia wolności. Przestępstwo to jest zbrodnią. W pozostałych wypadkach przestępstw określonych w § 2, 3 i 4 zachowania są występkami.

Ustalenie w § 1 tak wysokiej sankcji może budzić wątpliwości szczególnie w sytuacji, gdy ochronie przewidzianej w tym rozdziale podlega wszelki obrót pieniędzmi i papierami wartościowymi, a nie tylko obrót publiczny.

59. W§ 2 przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

60. Karalne przygotowanie do przestępstwa z § 1 lub 2, określone w § 4, zostało zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Tego typu zagrożenie stwarza podstawę do wymierzenia alternatywnie grzywny albo kary ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3 (z zastrzeżeniem § 4).

61. We wszystkich odmianach przestępstw przewidzianych w art. 310możliwe jest orzeczenie obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody na podstawie art. 46 § 1, jako iż są to przestępstwa skierowane przeciwko mieniu lub obrotowi gospodarczemu.

62. W warunkach określonych w art. 66 § 3 istnieje możliwość zastosowania warunkowego umorzenia postępowania w stosunku do przestępstwa z § 4.

Podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary

63. Podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary (§ 3) stanowi uznanie przestępstwa za "wypadek mniejszej wagi". Podstawa ta odnosi się zarówno do przestępstwa z § 1, jak i § 2.

O "mniejszej wadze przestępstwa" decydują elementy przedmiotowe i podmiotowe występujące w chwili czynu. Od strony przedmiotowej do tych elementów należy: rodzaj dobra prawnego, stopień zagrożenia dobra lub wielkość wyrządzonej szkody, możliwość restytucji dobra prawnego, a także rodzaj i istotność naruszonej reguły postępowania. Od strony podmiotowej wskazać należy na stosunek psychiczny sprawcy do realizowanego czynu oraz motywy i pobudki zachowania się sprawcy (zob. K. Buchała, A. Zoll, Polskie..., s. 226).

64. Oba typy przestępstw określone w § 1 i 2 art. 310 k.k. zagrożone są bardzo surowymi karami, jako stanowiące poważne niebezpieczeństwo dla gospodarki kraju, ze względu na możliwość zaburzenia bezpieczeństwa obrotu finansowego i zaufania do papierów wartościowych i dokumentów odpowiadających im rangą. Kryterium oceny wagi takich czynów winien być stopień zagrożenia danym czynem dla pewności obrotu pieniężnego (wyrok SA w Łodzi z 2 marca 2002 r., II AKa 19/02, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 29).

65. W przypadku przestępstwa z § 1 nadzwyczajne złagodzenie kary polegać będzie na wymierzeniu kary nie niższej od jednej trzeciej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, a więc w przedziale od roku i 8 miesięcy do 4 lat i 11 miesięcy (zob. art. 60 § 6 pkt 1).

Zagrożenie przewidziane w § 2 daje podstawę do wymierzenia grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności od 3 do 11 miesięcy.

Zbieg przepisów ustawy

66. Na ogół za dwa odrębne przestępstwa pozostające w zbiegu realnym (art. 85) uznać należy przypadki, gdy sprawcy najpierw dokonują fałszerstwa środków płatniczych albo dokumentów, o których mowa w § 1, następnie zaś puszczają je w obieg lub podejmują w tym celu inne czynności, wymienione w § 2. Są to nie tylko dwa całkowicie odrębne zachowania, wymagające innego sposobu realizacji, ale także przedzielone momentem czasowym.

O kumulatywnym zbiegu przepisów z § 1 i 2 można by mówić jedynie wtedy, gdy sprawca podrobienia lub przerobienia pieniędzy lub dokumentów działa ze z góry powziętym zamiarem, by te podrobione lub przerobione przez siebie pieniądze lub dokumenty puścić w obieg, a następnie ten zamiar realizuje i gdy ponadto czynnościom tym towarzyszy bezpośrednia zwartość czasowa.

To ostatnie stanowisko, dotyczące dopuszczalności kumulatywnego zbiegu, zgodne jest z wyrokiem SN z 24 kwietnia 1976 r. (II KR 56/76, OSNPG 1976, nr 11, poz. 102). Odmiennie i nietrafnie SN w wyroku z 16 czerwca 1977 r. (III KR 144/77, OSNPG 1977, nr 10, poz. 86), w którym w przypadku sfałszowania pieniędzy i puszczenia ich w obieg przyjmuje odpowiedzialność tylko za jedno przestępstwo fałszowania pieniędzy, traktując puszczenie ich w obieg jako czyn współukarany w ramach niewłaściwego zbiegu przestępstw.

Zaaprobować należy natomiast stanowisko SN sformułowane w wyroku z 18 maja 1972 r. (IV KR 71/72, OSNKW 1972, nr 9, poz. 141), iż w zależności od konkretnej sytuacji podrabianie pieniędzy, a następnie puszczanie ich w obieg może stanowić dwa odrębne przestępstwa. Zbrodnia obecnie określona w § 1 nie może być uznana za czyn współukarany, na skutek skazania za występek wymieniony w § 2.

Trafnie podkreśla SA we Wrocławiu w wyroku z 21 lutego 2001 r. (II AKa 13/01, OSA 2001, z. 6, poz. 36), że jeżeli ustalenia faktyczne uzasadniają uznanie, że podrobienie lub przerobienie pieniędzy i puszczenie ich w obieg stanowi jeden czyn, to będzie to skutkowało kumulatywną kwalifikacją z art. 310 § 1 i art. 310 § 2 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. Jeżeli natomiast takie zachowanie będzie stanowiło dwa czyny, to będzie zachodził zbieg przestępstw, który może mieć charakter realny lub pozorny (czyn współukarany), w zależności od wagi i znaczenia czynu polegającego na puszczeniu w obieg sfałszowanego pieniądza. Oczywiście nigdy nie będzie możliwa sytuacja odwrotna, a mianowicie, aby zbrodnia z art. 310 § 1 k.k. została uznana za czyn współukarany na skutek ukarania za występek z art. 310 § 2 k.k.

Rację należy przyznać też stanowisku SA w Krakowie (wyrok z 7 marca 2002 r., II AKa 34/02, KZS 2002, z. 3, poz. 27), iż gdyby podrobienie czeku uznać za czyn współukarany z puszczeniem w obieg czeku poprzednio podrobionego, to po pierwsze - sprawca taki odpowiadałby na podstawie przepisu łagodniejszego (art. 310 § 2 k.k.) niż sprawca samego podrobienia (art. 310 § 1 k.k.). Po drugie - sprawca taki działa ze z góry powziętym zamiarem puszczenia w obieg podrabianych czeków. Po trzecie - przestępstwo z art. 310 § 1 k.k. jest dokonywane z chwilą wytworzenia choć jednego falsyfikatu, niezależnie od puszczenia go w obieg. Omawiane działanie sprawcy wyczerpuje znamiona jednego złożonego czynu, stanowiącego występek o kumulatywnej kwalifikacji z art. 310 § 1 i 2 k.k.

67. Jeżeli środki płatnicze lub dokumenty określone w § 1 sprawcy puszczają w obieg w ten sposób, że w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadzają inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd (art. 286 § 1 lub 3), należy mówić o właściwym zbiegu przepisów ustawy, określonym w art. 11.

W ten sposób również SN w wyroku z 21 stycznia 1976 r., I KR 219/75, OSNKW 1976, nr 4-5, poz. 59 (z glosą W. Woltera: PiP 1976, z. 11, s. 183; również M. Cieślak, W. Waszczyński, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1978, z. 5-6, s. 51). Zob. też wyroki SA w Krakowie z 16 lutego 1995 r., II AKr 14/95, KZS 1995, z. 3-4, poz. 52; w Białymstoku z 14 marca 1995 r., II AKr 17/95, Prok. i Pr. 1995, nr 7-8, poz. 25. Ostatnio w ten sposób również SA w Białymstoku w wyroku z 30 listopada 2004 r., II AKa 285/04, OSAB 2005, z. 2, poz. 24.

68. Nie zachodzi właściwy zbieg przepisów między art. 310 § 1 a art. 270 § 1, jako że ten pierwszy przepis stanowi lex specialis. W art. 270 § 1 mowa jest o wszystkich dokumentach, gdy tymczasem w art. 310 § 1 ustawodawca zawęża zakres przepisu wskazując tylko niektóre rodzaje dokumentów, które mogą być podrobione lub przerobione. W ten sposób SA w Lublinie w wyroku z 30 marca 2000 r., II AKa 41/00, Prok. i Pr. 2000, nr 10, poz. 23 oraz SA w Katowicach w wyroku z 14 lutego 2002 r., II AKa 505/01, OSA 2003, z. 6, poz. 61.

69. W szczególnych sytuacjach mogą pozostawać ze sobą w zbiegu właściwym przepisy art. 310 § 2 oraz art. 312. W pierwszym przypadku sprawca puszcza w obieg środek płatniczy lub dokument, o którym wie, że jest sfałszowany, zaś w przypadku przestępstwa z art. 312 puszcza w obieg sfałszowany środek płatniczy albo dokument, który przyjął jako prawdziwy, zaś o jego fałszywości dowiedział się później. Jeżeli zatem sprawca jednocześnie puszcza w obieg sfałszowane środki płatnicze lub dokumenty, przy czym o fałszywości jednego z nich dowiedział się po jego otrzymaniu, należy przyjąć właściwy zbieg przepisów (art. 11).

Jeśli natomiast puszczenie w obieg w takim przypadku następuje niejednocześnie, a więc nie można mówić o jednym czynie, zachodzi wówczas realny zbieg przestępstw (art. 85).

70. Jeżeli sprawca kradnie pieniądze, o których wie, że są fałszywe (np. produkującym je fałszerzom), a następnie wprowadza je do obrotu, możliwe jest potraktowanie jego zachowania jako realnego zbiegu przestępstw (art. 85). Podstawę odpowiedzialności stanowiłyby w takiej sytuacji przestępstwa określone w art. 278 § 1 oraz art. 310 § 2.

Z punktu widzenia odpowiedzialności za przestępstwo z art. 278 § 1paczka nawet z fałszywymi pieniędzmi będzie stanowić cudzą rzecz ruchomą. Oczywiste przy tym jest, iż wartość skradzionego mienia należy oceniać w takiej sytuacji nie według wartości pieniędzy, które są fałszywe, lecz jedynie według ewentualnej wartości użytego do produkcji materiału (np. specjalny drogi papier).

71. Zgodzić należy się z tezą wyrażoną w wyroku SA w Warszawie z 7 października 1998 r. (II AKa 302/98, Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, poz. 21), iż jeżeli oskarżony w trakcie przechowywania sfałszowanych pieniędzy w celu wprowadzenia ich do obiegu, wprowadza do obiegu jeden z tych sfałszowanych banknotów, zasadne jest przyjęcie jedności czynu.

W takiej sytuacji bowiem samo "przechowywanie" ma charakter przejściowy i stanowi środek do właściwego celu, którym jest puszczenie takiego pieniądza w obieg i osiągnięcie korzyści majątkowej.

72. Problem jedności czynu pojawił się w wyroku SN z 5 listopada 2002 r., IV KK 303/02, LEX nr 74392. Sąd zajął tu słuszne stanowisko, zwracając uwagę, że art. 310 § 2 k.k. przewiduje alternatywne określenie czynności wykonawczej, zaś sprawcy w krótkim (ośmiodniowym) odstępie czasu, w określonej więzi sytuacyjnej i przestrzennej (przyjazd samochodem do dwóch miejscowości, dokonywanie w nich zakupów, a następnie ucieczka samochodem) oraz działając z takim samym impulsem woli (zamiar puszczenia podrobionych pieniędzy w obieg) w kilku przypadkach go zrealizowali, zaś w jednym - przewożąc banknoty samochodem - nie zdołali tego uczynić, to przyjąć należy, że odpowiadają nie za dwa przestępstwa z art. 310 § 2 k.k. pozostające w zbiegu realnym, lecz za jedno przestępstwo.

Tryb ścigania

73. Wszystkie postacie przestępstwa ścigane są zawsze z urzędu.

Art. 311.

Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 311 nie ma odpowiednika w dotychczasowym ustawodawstwie karnym. Najbliższe omawianej tu regulacji są przepisy karne z art. 100 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539), dotyczące odpowiedzialności osoby podającej nieprawdziwe lub zatajającej prawdziwe dane zawarte w prospekcie emisyjnym lub innych dokumentach informacyjnych albo inne informacje związane z ofertą publiczną lub dopuszczeniem papierów wartościowych lub innych instrumentów do obrotu na rynku regulowanym. Tym samym przepis art. 311 uzupełnia ochronę prawnokarną publicznego obrotu papierami wartościowymi. Artykuł 311 chroni jednak także obrót niepubliczny.

2. Ze względu na alternatywne ujęcie niektórych znamion, przestępstwo ma charakter wieloodmianowy.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

3. Przedmiotem ochrony jest prawidłowość obrotu papierami wartościowymi, w którym uczestnicy powinni mieć zapewnioną uczciwą, pełną i rzetelną informację o oferentach papierów wartościowych.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

4. Przestępstwo ma charakter powszechny. Ustawodawca posłużył się określeniem "kto". Jego sprawcą może być każdy, kto dokonuje nierzetelnych manipulacji w dokumentacji związanej z obrotem papierami wartościowymi.

Znamiona określające czynność sprawczą

5. Czynność sprawcza została określona jako "rozpowszechnianie" nieprawdziwych informacji lub "przemilczanie" informacji o stanie majątkowym oferenta. Tak więc może ona polegać na działaniu (rozpowszechnianie) lub na zaniechaniu (przemilczanie). Ustawa nie określa przy tym celu, który sprawca chce osiągnąć rozpowszechniając te informacje lub je przemilczając.

6. Jako "rozpowszechnianie" należy rozumieć "czynienie powszechnym, ogólnie znanym, wiadomym; puszczenie w kurs, rozszerzanie, rozgłaszanie" (zob. Słownik..., t. III, s. 109).

W konsekwencji czyn sprawcy polegać będzie na przekazywaniu na piśmie możliwie szerokiemu kręgowi odbiorców, chcących zadysponować papierami wartościowymi, nieprawdziwych informacji o oferencie, które dla niego samego mogą być tak korzystne, jak i niekorzystne. Dotyczyć one przy tym mają jego stanu majątkowego.

7. "Przemilczanie" informacji o stanie majątkowym oferenta - podobnie zresztą jak "rozpowszechnianie" - ma nastąpić "w dokumentacji związanej z obrotem papierami wartościowymi".

W konkretnej sytuacji sprawca może pominąć w dokumentacji niekorzystne informacje dotyczące stanu majątkowego oferenta lub też nie zamieścić informacji dla niego korzystnych.

8. Podkreśla się, że penalizacja zachowań poza publicznym obrotem papierami wartościowymi wymaga spełnienia kilku przesłanek. Są nimi pisemny charakter oferty, dokument musi spełniać warunki oferty w rozumieniu prawa cywilnego oraz muszą być podane dodatkowe informacje będące podstawą podjęcia decyzji. Nie musi natomiast być to prospekt emisyjny, gdyż związany jest on generalnie z obrotem publicznym, zaś obrót niepubliczny nie podlega rygorom. Jest on zdecydowanie bardziej odformalizowany, w związku z czym oferty nie muszą być tak rozbudowane i przybierać takich form jak prospekty emisyjne (J. Bojarski, T. Oczkowski, Przestępstwo oszustwa kapitałowego, Mon.Praw. 1999, nr 7, s. 15 i n.).

Skutek

9. Przestępstwo ma charakter formalny (bezskutkowy) i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu (por. też R. Zakrzewski, Ochrona obrotu pieniędzmi i papierami wartościowymi, PUG 1998, nr 5, s. 15 i n.).

Przedstawienie nieprawdziwej informacji lub przemilczenie prawdziwej może pozostać faktycznie bez wpływu na decyzję inwestora. Może być tak, że tego typu decyzja nawet przy pełnej informacji i tak zostałaby przez niego podjęta, jak również i tak, że uzyskał on potrzebne mu informacje z innych źródeł. Nie należy do znamion przestępstwa ewentualna szkoda, którą inwestor poniósł w rezultacie czynu zabronionego.

Przedmiot bezpośredniego działania

10. Przedmiot ten stanowi "dokumentacja związana z obrotem papierami wartościowymi". Należy przy tym wskazać, że nie musi to być dokumentacja dotycząca tylko publicznego obrotu papierami wartościowymi, ale również obrotu niepublicznego.

11. Ponieważ przepis wskazuje, że chodzi tu o prawidłowość informacji ze względu na decyzje o charakterze inwestorskim, stąd uznać należy, że ograniczenie przewidziane w art. 2 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych nie ma tu zastosowania. Wyłączono tam z zakresu ustawy obrót czekowy i wekslowy, obrót bankowymi papierami wartościowymi oraz innymi papierami wartościowymi o charakterze nieudziałowym, stanowiącymi potwierdzenie przyjęcia środków pieniężnych do depozytu i objętych systemem gwarantowania depozytów, emitowanych w sposób ciągły lub powtarzający się przez instytucję kredytową z siedzibą w państwie członkowskim, które nie są podporządkowane, zamienne lub wymienne, nie inkorporują prawa do subskrybowania lub nabycia innego rodzaju papierów wartościowych oraz nie stanowią podstawy dla papierów wartościowych, a także papierami wartościowymi będącymi instrumentami rynku pieniężnego o terminie realizacji praw liczonym od dnia ich nabycia w obrocie pierwotnym, nie dłuższym niż rok.

Chodzi zatem o dokumentację dotyczącą wszystkich tych emitowanych papierów wartościowych, które zaoferowano inwestorom krajowym lub zagranicznym, zarówno instytucjonalnym, jak i będącym osobami fizycznymi. Oferentami mogą być rozmaite instytucje uprawnione do emitowania lub obrotu papierami wartościowymi, w tym m.in. Skarb Państwa, Narodowy Bank Polski, inne banki, fundusze powiernicze, biura maklerskie, spółki osobowe i kapitałowe, osoby prywatne. Przepis obejmuje również dokumentację znajdującą się w depozycie papierów wartościowych. Treścią art. 311 objęta jest taka dokumentacja, która może być dostępna dla inwestora i wpływać na jego decyzje.

12. W praktyce chodzić będzie przede wszystkim o te fragmenty dokumentacji, które udostępniane są potencjalnym inwestorom, informują o stanie majątkowym oferenta i mogą mieć wpływ na decyzję o nabyciu lub zbyciu papierów wartościowych, o podwyższeniu lub obniżeniu wkładu, a więc wszelkiego rodzaju prospekty emisyjne i aneksy do nich, oferty, zaproszenia do rokowań, materiały reklamowe, ogłoszenia publiczne, uchwały władz organów spółek, analizy finansowo-ekonomiczne, analizy prawne, sprawozdania okresowe.

13. Pojęcie "dokumentacja" jest zakresowo szersze od pojęcia "dokument". "Dokumentacja" obejmuje również materiały źródłowe, dowody, jak też i same dokumenty (zob. Słownik..., s. 418). Chodzi tu o wszelkie zapisy, w tym również komputerowe, sporządzone i zgromadzone w związku z obrotem papierami wartościowymi.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, "papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu nie mają formy dokumentu", zaś prawa z papierów wartościowych powstają z chwilą zapisania ich po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych (art. 7 ust. 2). Odmiennie tę sprawę rozstrzyga kodeks karny w art. 115 § 14, gdyż w myśl tego przepisu dokumentem jest również "zapis na komputerowym nośniku informacji, z którym jest związane określone prawo". Tym samym ta ostatnia interpretacja jest wiążąca w kontekście art. 311.

Okoliczności modalne

14. Rozpowszechniane nieprawdziwe lub przemilczane informacje o stanie majątkowym oferenta muszą mieć "istotne znaczenie dla nabycia, zbycia papierów wartościowych, podwyższenia albo obniżenia wkładu".

Chodzi więc o tzw. informacje strategiczne dla inwestora. Należy zauważyć, że z pozoru błaha informacja może mieć istotne znaczenie dla kierunku inwestycji. Z tego też względu w szczególności publiczny obrót papierami wartościowymi poddany jest wielu restrykcjom. "Istotność" informacji musi być każdorazowo odrębnie badana. Informacja może dotyczyć nie tylko aktualnego stanu majątkowego oferenta, ale też jego stanu przyszłego lub nawet przeszłego (np. prowadzonego już wcześniej postępowania upadłościowego), a więc odnosić się do jego poprawy lub pogorszenia. "Istotny" charakter będą miały również na przykład informacje dotyczące zawieranych przez oferenta transakcji, wyników kontroli jego firmy, płaconych podatków, zbywania lub nabywania majątku, wyników produkcyjnych, zleceniodawców, planowanych przekształceń i fuzji z innymi firmami.

15. Zwrot "informacje mające istotne znaczenie dla nabycia, zbycia papierów wartościowych, podwyższenia albo obniżenia wkładu" należy interpretować w ten sposób, że gdyby inwestor posiadał te właśnie informacje, mógłby podjąć decyzję o nabyciu lub zbyciu papierów wartościowych albo o podniesieniu lub obniżeniu swojego wkładu, a przez to korzystniej rozporządzić swoim majątkiem poprzez osiągnięcie zysku lub uniknięcie straty.

16. Ustawa mówi o informacjach o "istotnym znaczeniu", ale dotyczy to tylko tych informacji, których podanie w dokumentacji wymagane jest przepisami prawa. Nie stanowi przestępstwa niepodanie nawet istotnej informacji, ale takiej, w której posiadanie wszedł sprawca poza swoimi obowiązkami służbowymi, zaś odpowiednie przepisy prawa nie wymagają zamieszczenia jej w dostępnej inwestorom dokumentacji związanej z obrotem papierami wartościowymi.

17. Z całą pewnością jako "istotne informacje" muszą być traktowane te, których zamieszczenie wymagane jest przez przepisy dotyczące szczegółowych warunków, jakim powinien odpowiadać prospekt papierów wartościowych wprowadzanych do publicznego obrotu.

Znamiona strony podmiotowej

18. Przestępstwo to jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym (wynikowym). Zamiar ewentualny może wystąpić przede wszystkim w tym zakresie, w którym ustawa mówi o rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji. Sprawca przy braku prawidłowego rozeznania może godzić się na to, że rozpowszechniana informacja jest nieprawdziwa. Ma on świadomość wysokiego prawdopodobieństwa tej nieprawdziwości, niemniej nie zadaje sobie trudu, by informację zweryfikować.

W przypadku przemilczania istotnych informacji o stanie majątkowym oferenta wystąpi zamiar bezpośredni.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Sankcja karna

19. Przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3, a więc jest występkiem. Takie zagrożenie pozwala na orzeczenie zamiast kary pozbawienia wolności - grzywny albo kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3), z zastrzeżeniem art. 58 § 4.

20. Zagrożenie stwarza możliwość zastosowania warunkowego umorzenia postępowania na podstawie art. 66 § 1.

21. Ponieważ przestępstwo skierowane jest przeciwko obrotowi gospodarczemu, istnieje możliwość nałożenia obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody opierając się na art. 46 § 1.

Zbieg przepisów ustawy

22. Jeżeli czyn sprawcy polegał na tym, że zniszczył on lub usunął zapis istotnej informacji, wprowadzając w to miejsce nieprawdziwą informację o stanie majątkowym oferenta, należy mówić o właściwym zbiegu przepisów (art. 11 § 2) z art. 268 oraz art. 311.

23. Zbieg przepisów, o którym mowa wyżej, może zachodzić również między przepisem art. 311 a art. 100 wspomnianej ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

W art. 100 penalizowane jest zachowanie osoby odpowiedzialnej m.in. za informacje zawarte w prospekcie albo inne informacje związane z ofertą publiczną lub dopuszczeniem, czy też ubieganiem się o dopuszczenie do obrotu publicznego albo też aktualizujące dane dotyczące papierów wartościowych będących w obrocie.

Jeżeli zatem sprawca podaje nieprawdziwe dane, które nie tylko wpływają na treść informacji, ale również znajdą się w dokumentacji związanej z obrotem papierami wartościowymi i mają istotne znaczenie dla decyzji inwestora o kierunku inwestycji, należy mówić o właściwym zbiegu przepisów (art. 11 § 2).

24. Jeśli zachowanie sprawcy wiąże się z podrobieniem lub przerobieniem dokumentu, zachodzi właściwy zbieg przepisów między art. 270 i art. 311 k.k.

25. Właściwy zbieg przepisów (art. 11 § 2) zachodzi także wtedy, gdy działanie sprawcy określone w art. 311 ma doprowadzić do osiągnięcia przez niego korzyści majątkowej, na skutek wprowadzenia innej osoby w błąd i niekorzystnego rozporządzenia przez nią mieniem (art. 286 § 1 lub § 3).

26. Zbiegi przepisów są także możliwe między art. 311 k.k. a przepisami karnymi ustaw szczególnych. J. Skorupka (Przestępstwa fałszowania papierów wartościowych w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 10, s. 71 i n.) wskazuje na możliwość zbiegu tego przepisu z przepisem art. 39 ust. 1 ustawy o obligacjach oraz z art. 77 pkt 1 ustawy o rachunkowości.

Tryb ścigania

27. Przestępstwo ścigane jest w każdej sytuacji z urzędu.

Art. 312.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo jest odpowiednikiem dawnego przestępstwa z art. 228 k.k. z 1969 r. Zmianie uległa jedynie dolna granica sankcji.

2. Ze względu na alternatywne ujęcie wielu znamion przestępstwo ma charakter wieloodmianowy.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

3. Przedmiot ochrony stanowi bezpieczeństwo obrotu pieniężnego (środkami płatniczymi) i obrotu dokumentami, w tym papierami wartościowymi. Przedmiot ten jest identyczny z przedmiotem wskazanym w art. 310.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

4. Podobnie jak w art. 310, przestępstwo może być popełnione przez dowolną osobę, skoro ustawodawca posłużył się określeniem "kto", bez żadnego dopełnienia.

Znamiona określające czynność sprawczą

5. Czynność sprawcza polega na "puszczaniu w obieg" podrobionego albo przerobionego pieniądza, innego środka płatniczego albo dokumentu określonego w art. 310 § 1.

"Puszczanie w obieg" powinno być rozumiane w tym przepisie w taki sam sposób jak czynność sprawcza w art. 310 § 2. "Puszczanie w obieg" to tyle samo co wprowadzenie do obiegu, a więc przekazanie sfałszowanego środka płatniczego lub wskazanego dokumentu komuś innemu. Może to być dowolna osoba fizyczna lub prawna, instytucja, a także podmiot gospodarczy niemający osobowości prawnej. Wprowadzeniem do obiegu będzie również danie napiwku w postaci sfałszowanego pieniądza, jak też wrzucenie go do skarbonki w charakterze datku.

Zob. też uwagi do art. 310 § 2.

Skutek

6. Przestępstwo ma charakter bezskutkowy (formalny). Ukończenie czynności sprawczej jest równoznaczne z popełnieniem przestępstwa.

Dalszym skutkiem może być spowodowanie uszczuplenia mienia u innego podmiotu, w sytuacji gdy sfałszowany pieniądz został u tego podmiotu zakwestionowany. To uszczuplenie mienia jest jednak nieistotne dla bytu przestępstwa z art. 312.

Przedmiot bezpośredniego działania

7. Przedmiot bezpośredniego działania stanowi "pieniądz, inny środek płatniczy albo dokument określony w art. 310 § 1", który został podrobiony albo przerobiony.

Dokument określony w art. 310 § 1 to "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce".

Zgodnie z art. 115 § 9 polski albo obcy pieniądz lub inny środek płatniczy oraz dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce są traktowane jako "rzecz ruchoma lub przedmiot".

8. Przedmiot bezpośredniego działania określony w art. 312 jest identyczny z przedmiotem działania określonym w art. 310 § 1. Ustawodawca nie wymieniając bezpośrednio rodzajów dokumentów objętych ochroną, odsyła wprost do tego ostatniego przepisu.

Zob. uwagi do art. 310.

Okoliczności modalne

9. Istotną okolicznością odróżniającą przestępstwo z art. 312 od przestępstwa z art. 310 § 2 jest to, że puszczony w obieg pieniądz, inny środek płatniczy albo dokument został wcześniej przez sprawcę "otrzymany jako prawdziwy".

Sprawca podejmując czynność sprawczą działa w kierunku uniknięcia straty bądź też uchylenia się od skutków prawnych, które mogłyby zostać wywołane przez posiadanie sfałszowanego dokumentu.

10. Otrzymując pieniądz, inny środek płatniczy albo dokument, sprawca był przekonany, że jest on prawdziwy. Dopiero po jego otrzymaniu została stwierdzona przez samego sprawcę lub inną osobę fałszywość przedmiotu bezpośredniego działania. Dla faktu popełnienia przestępstwa nie są istotne okoliczności, w jakich nastąpiło rozpoznanie fałszywości.

11. W przypadku zarówno przestępstwa z art. 310 § 2 k.k., jak i przestępstwa z art. 312 k.k. sprawca ma świadomość, że puszcza w obieg podrobiony lub przerobiony środek płatniczy lub dokument. Różnica polega przede wszystkim na tym, że w przypadku przestępstwa z art. 310 § 2 sprawca przyjął przedmiot, wiedząc, iż jest przerobiony lub podrobiony, zaś w przypadku art. 312 k.k. - przyjął go jako prawdziwy.

12. W jednym z wyroków SN powiedziano, że różnica między przestępstwem określonym obecnie w art. 310 § 2 k.k. a przestępstwem określonym obecnie w art. 312 k.k. polega na tym, że w pierwszym wypadku sprawca puszczając w obieg pieniądz podrobiony z reguły działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przy czym od samego początku wie, że ma do czynienia z pieniądzem podrobionym, w wypadku zaś art. 312 k.k. - sprawca pieniądz podrobiony otrzymuje w przekonaniu, że jest on prawdziwy i puszcza go w obieg w celu uchronienia się przed stratą (zob. wyrok SN z 4 grudnia 1972 r., II KR 201/72 (w:) M. Cieślak, J. Waszczyński, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1977, z. 7, s. 39; podobnie w wyroku SN z 11 stycznia 1988 r., II KR 350/87, OSNKW 1988, nr 7-8, poz. 56).

Należy tu jednak zauważyć, że cel działania sprawcy nie należy do znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 312. Zazwyczaj rzeczywiście będzie tak, że sprawca puszczając w obieg sfałszowane pieniądze chce uchronić się przed stratą. Równie dobrze jednak motyw jego działania może być inny (na przykład ciekawość, czy mu się uda puszczenie fałszywego pieniądza w obieg).

W nowszym orzecznictwie także zwraca się uwagę na okoliczność, że jeżeli sprawca przyjął pieniądze z wiedzą, że są one sfałszowane, to właściwym przepisem dla odpowiedzialności za przestępstwo jest art. 310 § 2 (zob. wyrok SA w Lublinie z 19 czerwca 1997 r., II AKa 88/97, Apelacja Lubelska 1997, nr 4, poz. 28).

Powtarza się tu również wcześniejsze stanowisko SN, które spotyka się z zastrzeżeniami, iż jeśli czyn sprawcy polega na nieświadomym przyjęciu falsyfikatu zamiast pieniędzy autentycznych i pozbyciu się go w celu uniknięcia straty, to działanie sprawcy wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w art. 312, a nie w art. 310 § 2 k.k. (zob. wyrok SA w Rzeszowie z 14 kwietnia 1994 r., II AKr 32/94, OSA 1994, z. 7, poz. 46).

Znamiona strony podmiotowej

13. Przestępstwo może być popełnione tylko umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim. Zamiar bezpośredni wynika z użycia określenia "puszcza w obieg", co - jak wcześniej powiedziano - oznacza "wprowadza do obrotu". Nie wydaje się możliwe ze względu na właściwość znamienia, by aktywność woli sprawcy w takiej sytuacji mogła przejawiać się jako stan, w którym występuje brak chęci realizacji czynu zabronionego, jako jedna z cech konstytutywnych zamiaru wynikowego.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Sankcja karna

14. Przestępstwo zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku, a więc jest występkiem.

Sądzić należy, że o takim zagrożeniu, wyraźnie niższym niż w przypadku podobnego przestępstwa z art. 310 § 2, decyduje stopień społecznej szkodliwości. Sprawca sam bowiem stał się przedmiotem oszustwa, choć być może nawet nie nieumyślnego (np. sprzedawca nie wiedząc, że banknot jest fałszywy, wydaje nim późniejszemu sprawcy resztę przy dokonywanych zakupach).

15. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1. Zagrożenie pozwala na skorzystanie z art. 59. Tak więc gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, można odstąpić od wymierzenia kary w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 daje podstawę do orzeczenia świadczenia pieniężnego na określony cel społeczny.

16. Wobec sprawcy przestępstwa można zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66).

Zbieg przepisów ustawy

17. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem SA w Rzeszowie (wyrok z 3 marca 1994 r., II AKr 18/94, OSA 1994, z. 9, poz. 50), iż czyn przypisany oskarżonemu (obecnie) w art. 312 k.k. jest szczególnym typem występku puszczenia w obieg fałszywego pieniądza lub papieru wartościowego i określa taki stan faktyczny, w którym sprawca przyjmuje nieświadomie falsyfikaty zamiast autentycznych i pozbywa się ich w celu uniknięcia straty, wykorzystując w tym celu mylne wyobrażenie o rzeczywistości osoby, której te falsyfikaty sprzedaje. Dyspozycja (obecnego) art. 312 k.k. odzwierciedla zatem w pełni kryminalną treść czynu, bez potrzeby powoływania nadto (obecnego) art. 286 § 1 k.k.

Zwrócić należy uwagę, że celem popełnienia przestępstwa z art. 312 k.k. wcale nie musi być chęć uniknięcia straty. Nie należy ona do zespołu znamion tego przestępstwa. Może nim być na przykład obawa przed odpowiedzialnością karną, związana z przechowywaniem takiego sfałszowanego pieniądza (art. 310 § 2 k.k.). Cel osiągnięcia korzyści majątkowej należy natomiast do znamion przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. Puszczenie w obieg może ponadto polegać na przekazaniu sfałszowanego pieniądza innej osobie bez świadczenia wzajemnego z jej strony (np. darowizna) lub w zamian za świadczenie wzajemne (np. wydanie towaru, a więc niekorzystne rozporządzenie mieniem). Z tego też względu możliwy jest właściwy zbieg przepisów ustawy (art. 11) z art. 312 k.k. i art. 286 k.k., choć przyjęcie go wymaga każdorazowo dokładnego zbadania stanu faktycznego.

Dopuszczalność w takiej sytuacji zbiegu przepisów przewiduje również L. Paprzycki (zob. glosa, OSP 1996, z. 7-8, s. 383).

Zaaprobować należy w związku z powyższym wyrok SN z 31 października 1995 r. (II KRN 125/95, Prok. i Pr. 1996, nr 5, poz. 4), zgodnie z którym sprawca, który puszcza w obieg podrobione lub przerobione pieniądze otrzymane jako prawdziwe, z reguły działa w zamiarze uniknięcia straty, a zatem pragnie uzyskania za nie świadczenia wzajemnego. Może jednak zaistnieć sytuacja, że pieniądze takie puści w obieg bez świadczenia wzajemnego, na przykład w formie darowizny, napiwku - i wówczas nie działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej ani nie doprowadzi innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

18. Za zbyt kategoryczne należy uznać twierdzenie SN wyrażone w wyroku z 13 października 1995 r. (II KRN 125/95, OSP 1996, z. 4, poz. 67), że motywy, którymi kierował się ustawodawca, łagodniej traktując sprawcę czynu przewidzianego w (obecnym) art. 312 k.k., z reguły będą uzasadniać przyjęcie, że gdy czyn ten równocześnie wyczerpuje znamiona oszustwa, to zachodzi wówczas wypadek mniejszej wagi z § 2 (obecnego) art. 310 k.k.

Jak już wspomniano wyżej, o przyjęciu wypadku mniejszej wagi decydują elementy przedmiotowe i podmiotowe, a dokładniej ich nasilenie, występujące w chwili czynu. Z tego też względu nie można in abstracto zakładać, że już tylko sam fakt pozostawania przestępstwa we właściwym zbiegu przepisów (art. 11) samoistnie wpływa na stopień oceny tych elementów.

Krytyczne stanowisko wobec orzeczenia zajął również L. Paprzycki (glosa, s. 385).

19. Wskazać trzeba również na możliwość wystąpienia właściwego zbiegu przepisów z art. 310 § 2 i z art. 312. Stanie się tak w sytuacji, gdy sprawca jednym czynem puszcza w obieg sfałszowane środki płatnicze lub dokumenty, o których z góry wiedział, że są fałszywe, jak i te, które otrzymał jako prawdziwe.

20. W wyroku z 7 czerwca 1972 r. (III KR 50/72, OSNPG 1973, nr 3, poz. 27) błędnie przyjął SN, że przypisany oskarżonemu czyn z dawnego art. 227 § 2 k.k. (obecnego art. 310 § 2) wyczerpuje równocześnie znamiona przestępstwa zagarnięcia mienia z dawnego art. 199 § 1 k.k. i w rezultacie zastosował zbieg przepisów ustawy w oparciu o dawny art. 10 § 2 k.k. (obecny art. 11 § 2).

W konkretnym wypadku puszczenie w obieg podrobionych banknotów polegało na "zakupieniu" za sfałszowane banknoty w kiosku "Ruch" owoców oraz papierosów. Towary te oraz pieniądze otrzymane przez oskarżonego tytułem zwrotu różnicy pomiędzy ceną nabytych przedmiotów a wręczonym sprzedawcy banknotem (w rzeczywistości podrobionym) zostały przez niego zagarnięte w warunkach uzasadniających zastosowanie dawnego art. 199 § 1 k.k.

Stwierdzić należy, że posłużenie się sfałszowanym banknotem przy zakupach, przy świadomości jego fałszywości, jest działaniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a jednocześnie doprowadzeniem innej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia w błąd. Z tego też względu właściwy do powołania w ramach zbiegu przepisów ustawy (art. 11 § 2) jest art. 286 § 1 jako lex specialis, a nie przepis ogólny dotyczący zaboru mienia (obecnie art. 278).

21. W przypadku gdy sprawca dokonał zaboru mienia w postaci pieniędzy, a następnie spostrzegł, że pieniądze będące przedmiotem zaboru są fałszywe, po czym mając tego świadomość puścił je w obieg, nie jest możliwe skazanie sprawcy w ramach właściwego zbiegu przestępstw (art. 85) za przestępstwa z art. 278 § 1 i art. 312.

Warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo z art. 312 jest to, że sprawca "sam otrzymał jako prawdziwy" pieniądz, inny środek płatniczy lub dokument, o którym mowa w art. 310 § 1. W tej natomiast sytuacji sprawca nie tylko nie "otrzymał" od nikogo pieniądza, ale wprost przeciwnie - dokonał jego zaboru, przez co nie zrealizował wszystkich znamion wymaganych przepisem art. 312. Z tego też względu jego odpowiedzialność z tego przepisu nie jest możliwa. Możliwa jest natomiast jego odpowiedzialność w ramach zbiegu przestępstw na podstawie przepisu art. 310 § 2, skoro do zespołu znamion należy świadomość fałszywości pieniądza, w chwili puszczenia go w obieg.

Tryb ścigania

22. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.

Art. 313.

Uwagi wprowadzające

1. Odpowiednikiem przestępstwa był art. 229 k.k. z 1969 r. W nowym uregulowaniu nie nastąpiły żadne zmiany w treści, poza obniżeniem dolnej granicy sankcji.

2. Przestępstwo ma charakter wieloodmianowy, ze względu na alternatywnie sformułowane znamiona typu czynu zabronionego.

3. Przestępstwo składa się z dwóch typów zasadniczych, określonych w § 1 i 2 o tej samej sankcji.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

4. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo obrotu urzędowymi znakami wartościowymi. Fałszowanie takich znaków stanowi istotne zagrożenie dla interesów gospodarczych państwa. Znaki te są dowodem uiszczenia opłaty na rzecz Skarbu Państwa lub instytucji będącej własnością Skarbu Państwa, a więc często jakiejś formy podatku (np. znaki akcyzy) lub też opłaty za usługę (np. znaczki pocztowe, znaki opłaty paszportowej), za czynności sądowe (opłata sądowa), jak też opłaty od gier liczbowych (np. banderole).

5. Wedle R. Zakrzewskiego (Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, Mon.Praw. 1998, nr 12, s. 461 i n. oraz tegoż autora: Ochrona obrotu pieniędzmi i papierami wartościowymi, s. 15 i n.) urzędowymi znakami wartościowymi poddanymi ochronie są emitowane przez państwo znaki służące do wnoszenia niektórych opłat, a w szczególności znaczki pocztowe, znaki opłaty sądowej, a także blankiety wekslowe. Natomiast przez znaki urzędowe rozumieć należy znaki wykorzystywane w obrocie publicznym, stwierdzające upoważnienie, uiszczenie opłaty lub znak wyników badań, na przykład oznaczenie próby na przedmiotach z kruszców szlachetnych.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Zarówno w § 1, jak i 2 przestępstwo może być popełnione przez dowolną osobę, w związku z czym ma charakter powszechny. Znamiona czynności sprawczej nie wymagają, by podmiot był osobą szczególnie kwalifikowaną.

Znamiona określające czynność sprawczą

7. W § 1 polega ona na "podrabianiu" albo "przerabianiu" urzędowego znaku wartościowego, względnie "usuwaniu" z tego znaku oznaki umorzenia.

Ze względu na charakter czynności, mogą one polegać jedynie na działaniu. Znamiona określające czynność sprawczą występują w § 1 w znaczeniu identycznym jak w art. 310 § 1 (zob. uwagi do tego przepisu).

Podstawowe znaczenie dla interpretacji przepisu ma okoliczność, że czynności sprawcze przewidziane w powyższym przepisie mają charakter celowy, celem zaś jest "użycie lub puszczenie w obieg". Jeżeli zatem sprawca podrabia lub przerabia urzędowy znak wartościowy lub też usuwa z niego oznakę umorzenia w innym celu (np. chce sprawdzić swoje umiejętności w tym zakresie), to zachowanie takie nie stanowi przestępstwa z art. 313 § 1.

8. Sprawca "podrabiając" urzędowy znak wartościowy zamierza stworzyć imitację oryginału. Techniki podrabiania są dowolne. Może to być na przykład druk, rysunek, kompozycja naklejonych fragmentów, obrazek, podretuszowane zdjęcie, odbitka kserograficzna. Istotne dla przestępności zachowania jest jedynie to, że uwzględniając okoliczności, w jakich znak ten może zostać użyty, musi istnieć znaczne prawdopodobieństwo uznania go za autentyczny. Nie będzie zatem podrobieniem tak prymitywne fałszerstwo, że każdy przeciętny człowiek na pierwszy rzut oka jest w stanie rozpoznać imitację (np. sprawca na niezadrukowanym kawałeczku papieru wpisuje napis "opłata sądowa 100 zł").

W przypadku "podrobienia" sprawca tworzy urzędowy znak wartościowy niejako "na nowo". Nie oznacza to bynajmniej, że materiałem wyjściowym dla sprawcy ma być czysta kartka papieru. Sprawca może posłużyć się różnymi technikami, w szczególności kombinacją wielu technik, które spowodują, że podstawą do "podrobienia" znaku będzie już "półprodukt", a więc arkusz czy kawałek papieru, na którym naniesiono najbardziej ogólne elementy graficzne przyszłego znaku.

9. "Przerobienie" znaku to z kolei zmiana jego dotychczasowych właściwości, w szczególności nadanie mu obowiązującego wzoru lub wartości. "Przerobienie" będzie najczęściej polegać albo na użyciu w charakterze materiału wyjściowego znaku, który wyszedł z obiegu bądź też znaku wartościowego innego rodzaju, bądź na zmianie wartości aktualnego znaku.

Techniki przerobienia mogą być dowolne. W rachubę będzie wchodzić zarówno doklejenie, jak i dorysowanie lub domalowanie czegoś względnie usunięcie zbędnych elementów.

10. "Usuwanie" oznaki umorzenia będzie polegać na usunięciu oznaczenia wskazującego na unieważnienie znaku i umożliwieniu w ten sposób ponownego użycia go.

Zazwyczaj umorzenie polegać będzie na ostemplowaniu znaku, przekreśleniu go, przedziurawieniu lub przedarciu czy przecięciu. Sprawca usuwając oznakę umorzenia stara się przywrócić znakowi wygląd pierwotny, upoważniający do użycia go jako autentycznego.

Czynność sprawcza sprowadza się zazwyczaj do wywabienia stempla, sklejenia przerwanego znaku, uzupełnienia ubytków, zaklejenia otworów, zamalowania lub wydrapania oznaki umorzenia.

11. W § 2 czynność sprawcza scharakteryzowana została jako "puszczanie w obieg", "nabywanie", "używanie" albo "przechowywanie" w celu puszczenia w obieg.

12. Podobnie jak w art. 310 § 2"puszczanie w obieg" to tyle, co wprowadzanie do obiegu poprzez sprzedaż lub nieodpłatne przekazanie. Efektem "puszczania w obieg" jest pozbycie się przedmiotu przez sprawcę, utrata kontroli nad sfałszowanym znakiem i możliwość kolejnej zmiany posiadaczy takiego sfałszowanego znaku. Nie jest "puszczaniem w obieg" wykorzystanie znaku na potrzeby samego sprawcy. W takiej sytuacji należałoby mówić o "używaniu" znaku.

13. "Nabywanie" polegać będzie na wejściu w posiadanie sfałszowanego znaku, najczęściej przez jego kupno, ale również przez zamianę czy nieodpłatne przekazanie.

14. "Używanie" urzędowego znaku wartościowego to posłużenie się sfałszowanym znakiem tak jak autentycznym. W praktyce oznaczać to będzie jego wykorzystanie, na ogół poprzez przymocowanie (np. naklejenie), na dowolnym przedmiocie zamiast znaku legalnego. "Używaniem" będzie też już samo przedłożenie do wykorzystania takiego znaku (np. sąd gospodarczy rejestrowy wzywa stronę do uzupełnienia znaków opłaty sądowej, strona zaś przedkłada w uzupełnieniu sfałszowane znaki).

15. "Przechowywanie" to tyle, co przetrzymywanie rzeczy w ukryciu przez jakiś czas. Przestępstwo to ma charakter przestępstwa trwałego, zaś bezprawność zachowania jest równoznaczna z okresem przechowywania. Obojętne jest dla samego bytu przestępstwa, czy okres przechowywania trwa zaledwie kilkadziesiąt minut czy też wiele miesięcy.

"Przechowywanie" inaczej niż "nabywanie" czy "używanie" jest związane z celowym nastawieniem ("w celu puszczenia w obieg"). Nie jest zatem zachowaniem zabronionym sytuacja, w której sprawca przechowuje sfałszowane urzędowe znaki wartościowe w celu następnego ich użycia przez samego siebie. Gdyby bowiem przyjąć, że "użycie" jest też swego rodzaju "puszczeniem w obieg", brakowałoby uzasadnienia dla odrębnego wprowadzenia do przepisu znamienia "używa". Z tego musi wypływać wniosek, że przechowywanie na własne potrzeby nie jest przestępne, przestępne zaś staje się późniejsze "użycie" sfałszowanego znaku (np. nie jest przestępne przechowywanie takiego znaku przez kolekcjonera "fałszywek").

Skutek

16. Zarówno przestępstwo określone w § 1, jak i 2 ma charakter bezskutkowy (formalny) i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu zabronionego.

Przedmiot bezpośredniego działania

17. Za przedmiot bezpośredniego działania uznać należy w przypadku przestępstw zarówno z § 1, jak i 2 "urzędowy znak wartościowy".

W § 1 przedmiot bezpośredniego działania znajduje się w stanie tworzenia (podrabianie), przetwarzania (przerabianie) lub przywracania mu autentyczności (usuwanie oznaki umorzenia).

W § 2 przedmiot ten już został sfałszowany i ma następnie zostać puszczony w obieg, nabyty, użyty lub przechowany w celu puszczenia w obieg.

18. Urzędowe znaki wartościowe stanowią dowód uiszczenia opłaty na rzecz Skarbu Państwa lub innego określonego podmiotu na ogół z tytułu wykonywania określonego prawa, transakcji, usługi, czynności sądowej. Należy przyjąć, że podstawą ich emisji może być tylko ustawa. Nie są urzędowymi znakami wartościowymi w rozumieniu tego przepisu środki płatnicze, skoro odrębną podstawą penalizacji ich fałszerstwa jest art. 310 i 312 k.k. Także nie są takimi znakami znaczki stanowiące dowód uiszczenia składki członkowskiej, jak i tzw. cegiełki przeznaczone na wsparcie różnych organizacji.

Fałszowanie znaczków pocztowych niebędących w obiegu, na przykład dla celów filatelistycznych, nie stanowi przestępstwa z art. 313 § 1, zaś posłużenie się takim znaczkiem może stanowić ewentualnie przestępstwo oszustwa z art. 286 § 1. Jeżeli jednak sprawca fałszuje znaczek w ten sposób, że chce mu nadać cechy znaczka będącego w obiegu, właściwym przepisem jest art. 313 § 1.

19. Do urzędowych znaków wartościowych zaliczyć należy będące aktualnie w obiegu m.in. znaki akcyzy wstępujące w postaci banderol naklejanych na towary, znaków cechowych lub odcisków pieczęci, znaki opłaty paszportowej występujące w postaci znaczków naklejanych na dokumentach, znaki opłaty sądowej naklejane na dokumenty, banderole naklejane na kupony gier liczbowych, znaczki pocztowe naklejane na korespondencję. Do istoty urzędowych znaków wartościowych należy nominowanie ich w pieniądzu polskim bądź też takie ich oznaczenie, które wyraża wartość uiszczonej opłaty. Wartość tych znaków jest wartością opłaty uiszczanej za ich nabycie.

20. Urzędowymi znakami wartościowymi są również znaki opłaty skarbowej, niemniej stanowią one przedmiot odrębnej ochrony w przepisie art. 59 k.k.s.

Należy przyjąć, że zachowanie polegające na masowym fałszowaniu urzędowych znaków wartościowych i wprowadzaniu ich do obiegu wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 313 § 1 oraz 2. Przedmiotem ochrony art. 314 jest jedynie sfałszowanie znaku lub znaków, które mają być użyte w obrocie gospodarczym, jako dowód uiszczenia konkretnej opłaty, a więc na potrzeby danego przypadku. W innej sytuacji nie byłoby żadnego uzasadnienia dla łagodniejszej penalizacji fałszowania urzędowych znaków, w stosunku do innych urzędowych znaków wartościowych.

Z kolei użycie przedmiotów opatrzonych takim znakiem (np. dokumentu z naklejonym sfałszowanym znakiem urzędowym) stanowi przestępstwo z art. 314.

Okoliczności modalne

21. Ustawa nie uzależnia przestępności zachowania od dodatkowych okoliczności dotyczących czasu miejsca lub sposobu działania.

Znamiona strony podmiotowej

22. Zarówno w § 1, jak i 2 przestępstwo może być popełnione wyłącznie umyślnie.

W § 1 ze względu na celowe zachowanie sprawcy możliwa jest tylko postać zamiaru bezpośredniego. W § 2 również wystąpi tylko zamiar bezpośredni, biorąc pod uwagę użyte określenia czynności sprawczej. Zarówno "puszczanie w obieg", jak i "nabywanie", "używanie" oraz "przechowywanie w celu puszczenia w obieg" zakładają tak daleko idącą aktywność woli sprawcy i dążenie do realizacji wyznaczonego celu, że nie jest to możliwe w postaci wyłącznie "godzenia się", rozumianego jako wysokie prawdopodobieństwo realizacji znamion typu i brak przekonania, że ta realizacja nie nastąpi.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Sankcja karna

23. W § 1 i 2 występuje identyczne zagrożenie karą pozbawienia wolności do lat 3, w związku z czym przestępstwa są występkami. Takie zagrożenie pozwala na orzeczenie zamiast kary pozbawienia wolności grzywny albo kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3), z zastrzeżeniem art. 58 § 4.

24. Zagrożenie stwarza możliwość zastosowania warunkowego umorzenia postępowania na podstawie art. 66 § 1.

25. Ponieważ przestępstwo skierowane jest przeciwko obrotowi gospodarczemu, istnieje możliwość nałożenia obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody w oparciu o art. 46 § 1.

Zbieg przepisów ustawy

26. Urzędowy znak wartościowy jest dokumentem w rozumieniu § 14 art. 115. W związku z powyższym art. 313 należy traktować jako lex specialis w stosunku do art. 270 § 1. Nie jest zatem możliwy między tymi przepisami właściwy zbieg przepisów (art. 11 § 2).

27. Przepis art. 313 § 1 lub 2 może pozostawać we właściwym zbiegu przepisów (art. 11 § 2) z przepisem art. 310 lub 312. Będzie tak w szczególności w przypadku, gdy zachowanie sprawcy polega na przykład na jednoczesnym fałszowaniu środków płatniczych i urzędowych znaków wartościowych lub na jednoczesnym puszczaniu ich w obieg.

Jeśli zaś zachowanie polegałoby z jednej strony na fałszowaniu środków płatniczych, z drugiej zaś na puszczeniu tych środków jednocześnie w obieg, wraz z przechowywanymi w celu puszczenia w obieg sfałszowanymi urzędowymi znakami wartościowymi, to należałoby mówić zarówno o realnym zbiegu przestępstw (art. 85), jak i o właściwym zbiegu przepisów ustawy (art. 11 § 2).

W zbiegu realnym pozostawałoby przestępstwo z art. 310 § 1 (fałszowanie środków płatniczych) z przestępstwem z art. 310 § 2 w zw. z art. 313 § 2 i w zw. z art. 11 § 2 (w tej ostatniej sytuacji zachodziłby właściwy zbieg przepisów, ze względu na czyn polegający na jednoczesnym puszczaniu w obieg sfałszowanych środków płatniczych i sfałszowanych urzędowych znaków wartościowych).

28. Fałszowanie urzędowego znaku wartościowego w celu puszczenia go w obieg, a następnie puszczenie go w obieg, stanowi dwa odrębne czyny przestępne pozostające w zbiegu realnym (art. 85).

29. Możliwość właściwego zbiegu przepisów (art. 11 § 2) z art. 313 zachodzi również w stosunku do art. 314 (np. równoczesne fałszowanie znaków akcyzy i znaków legalizacji).

30. Dopuścić należy kumulatywny zbieg przepisów ustawy (art. 11 § 2) między przepisami art. 313 § 2 i art. 286 § 1 lub § 3 (np. sprawca puszcza w obieg sfałszowany znak urzędowy, przy czym wprowadzając w błąd inną osobę doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, chcąc osiągnąć sam z tego korzyść majątkową).

Tryb ścigania

31. Zarówno przestępstwo z § 1, jak i 2 ścigane jest zawsze z urzędu.

Art. 314.

Uwagi wprowadzające

1. Odpowiednikiem przestępstwa w kodeksie karnym z 1969 r. był przepis art. 230. W obecnym ustawodawstwie nastąpiła nieznaczna zmiana treści przepisu i obniżeniu uległa sankcja karna.

2. Ze względu na użyte alternatywnie znamiona, przestępstwo ma charakter wieloodmianowy.

3. Przepis został znowelizowany przez art. 4 § 6 pkt 9 ustawy z 10 września 1999 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 83, poz. 931) z dniem 17 października 1999 r., poprzez wyeliminowanie słów "uiszczenie opłaty skarbowej". Opłata skarbowa znalazła swoją ochronę w art. 59 k.k.s.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

4. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo obrotu znakami urzędowymi. Wykupiony legalny znak urzędowy może stanowić istotny składnik wpływów budżetowych państwa, a jego umieszczenie na przedmiocie stanowi dowód czynności urzędowej, a więc daje gwarancje posiadania określonych właściwości lub spełniania określonych wymogów, co nie pozostaje zazwyczaj bez wpływu na zaufanie obywateli.

Znaki urzędowe mogą być bądź to świadectwem badania i dopuszczenia do obrotu (np. pieczęć na świeżym mięsie lekarza weterynarii, znak urzędu celnego), bądź też dowodem uiszczenia opłaty (np. opłata legalizacyjna, opłata od weksla), upoważnieniem do korzystania (np. winieta na autostradę, znak legalizacyjny wagi), stwierdzeniem posiadanych właściwości (np. znaki probiercze).

Umieszczenie znaku urzędowego może stanowić dowód zapłaty podatku (np. uiszczenie opłaty akcyzowej) bądź też może być dowodem wypełnienia określonych norm (np. znak legalizacji).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

5. Przestępstwo ma charakter powszechny, a więc jego sprawcą może być dowolna osoba. Ustawodawca nie wprowadza tu żadnych ograniczeń dotyczących podmiotu.

Znamiona określające czynność sprawczą

6. Czynność sprawcza polegać będzie na "podrabianiu", "przerabianiu" znaku urzędowego bądź też na "używaniu" przedmiotów opatrzonych sfałszowanymi znakami.

Powyższe znamiona powinny być tak samo interpretowane, jak w innych przepisach tego rozdziału (zob. uwagi do art. 310, 313).

7. "Podrobieniem" będzie chęć stworzenia przez sprawcę imitacji znaku urzędowego, mającej uchodzić za oryginał. W rezultacie stworzona przez sprawcę postać znaku ma ten oryginał jak najwierniej odzwierciedlać. Podrobienie będzie polegać na graficznym odzwierciedleniu znaku dowolną techniką lub odtworzeniu jego formy przestrzennej (np. plomby, metalowego znaczka) bądź też sporządzeniu narzędzia i naniesieniu znaku (np. odcisk pieczęci).

8. "Przerobienie" znaku urzędowego to z kolei zmiana dotychczasowych właściwości jakiegoś przedmiotu w taki sposób, by nadać mu charakter ważnego znaku urzędowego o określonych cechach (np. dotyczących możliwości legalizacji danego przedmiotu, wartości).

Przerobić można zarówno znak znajdujący się aktualnie w obiegu, jak i znak nieaktualny, który sprawca "uzdatnia" przywracając mu aktualność. Przerobienie może polegać na przykład na zmianie daty ważności znaku, kolorystyki, danych urzędu wydającego, innych cech graficznych. Przerabianie może dotyczyć zarówno znaku urzędowego tego samego typu, jak i innego, który jednak nadaje się do przerobienia.

9. "Używanie" przedmiotów opatrzonych sfałszowanymi znakami polega na posługiwaniu się nimi jak przedmiotami ze znakami autentycznymi. Sprawca może zatem przedkładać te przedmioty innym urzędom (np. dokumenty ze sfałszowanym znakiem opłaty), korzystać z nich w ramach świadczonych usług (np. butle ciśnieniowe na gazy techniczne ze sfałszowanym znakiem legalizacji) lub do produkcji (np. posługiwać się urządzeniem ze sfałszowanym znakiem homologacji).

10. "Użycie" ogranicza się zgodnie z treścią przepisu wyłącznie do "obrotu gospodarczego".

Obrót ten jest z kolei rozumiany jako nie tylko wymiana dóbr i usług odbywająca się z reguły za pośrednictwem pieniądza, ale przede wszystkim towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosunki prawne między jej podmiotami (uczestnikami).

W obrocie gospodarczym co najmniej jeden z jego uczestników jest zobowiązany w stosunku do innych uczestników z tej racji, iż prowadzi w sposób trwały i zawodowy (profesjonalny) działalność gospodarczą (przedsiębiorstwo), zaś świadczenie dóbr i usług dla innych uczestników obrotu jest wynikiem tej działalności. Obrót gospodarczy może się odbywać albo między podmiotami prowadzącymi stałą działalność gospodarczą, albo między tymi podmiotami a innymi osobami (zob. K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 17).

Tym samym więc sam sprawca nie musi być podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, niemniej sfałszowany znak urzędowy ma zgodnie z zamiarem sprawcy zostać użyty w obrocie gospodarczym, a więc tam, gdzie przynajmniej jeden z podmiotów prowadzi działalność gospodarczą.

Skutek

11. Przestępstwo ma charakter bezskutkowy (formalny) i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu zabronionego. Konsekwencją dokonania czynu zabronionego będzie zazwyczaj oszustwo, ale nie należy ono do znamion typu czynu zabronionego.

Przedmiot bezpośredniego działania

12. Jednym z przedmiotów bezpośredniego działania jest "znak urzędowy, mający stwierdzić upoważnienie lub wynik badania".

Innym przedmiotem bezpośredniego działania w omawianym przepisie jest "przedmiot opatrzony podrobionym albo przerobionym znakiem urzędowym".

13. "Znakiem urzędowym, mającym stwierdzić upoważnienie", będzie na przykład stempel urzędu celnego zezwalający na wwóz towaru na dany obszar celny czy znak akcyzy, umożliwiający wprowadzenie towaru do obrotu handlowego. Za taki znak należy też uznać plombę z odpowiednim oznaczeniem uprawnionego organu, która upoważnia do wywozu towaru za granicę lub przewozu przez polski obszar celny. Tu też trzeba zaliczyć winiety upoważniające do poruszania się pojazdów ciężarowych po drogach publicznych czy też wszystkich pojazdów po drogach szczególnego rodzaju (np. autostrady). Tego typu znakiem jest również sam dowód legalizacji lub homologacji, znak zatwierdzenia typu, dopuszczający do użycia na przykład wagę czy inne narzędzia miernicze, windę, urządzenia wysokociśnieniowe, maszynę lub specjalistyczny pojazd, który następnie umieszczany jest na przedmiocie.

14. "Znakiem urzędowym mającym stwierdzić wynik badania" jest na przykład pieczęć lekarza weterynarii, którą umieszcza się na świeżym mięsie, znak graficzny lub wytłoczenie umieszczane na konserwach mięsnych czy też znak probierczy umieszczany na wyrobie ze szlachetnego metalu.

15. Nie można uznać za znak, o którym mowa powyżej, wskazania przez producenta na opakowaniu daty przydatności artykułu spożywczego do spożycia. Oznaczenie to nie ma charakteru "znaku urzędowego".

16. Ustawa mówi wprawdzie w liczbie mnogiej o "używaniu przedmiotów" opatrzonych sfałszowanymi znakami urzędowymi, jednak użycie już jednego przedmiotu z tego typu znakiem wyczerpuje znamiona typu czynu zabronionego.

17. "Przedmiotem opatrzonym podrobionym albo przerobionym znakiem" będzie każdy dowolny przedmiot, na którym odpowiednie przepisy wymagają lub dozwalają umieszczenie znaku urzędowego. Będzie to taki przedmiot, dla którego znak urzędowy stwierdza upoważnienie, uiszczenie opłaty skarbowej lub wynik badania.

Przykładowo wskazać należy na dokumenty, butle wysoko-ciśnieniowe, wyroby jubilerskie, maszyny i urządzenia, wyroby alkoholowe, pudełka papierosów, mięso, pojazdy specjalistyczne, również kontenery lub inne przesyłki z eksportowanymi lub importowanymi towarami.

Okoliczności modalne

18. Wskazać należy na niewątpliwą omyłkę ustawodawcy, który wskazując na okoliczności użycia sfałszowanego znaku urzędowego w omawianym przepisie raz posługuje się pojęciem "obrót gospodarczy", w innym zaś miejscu odwołuje się do "obrotu publicznego". W kontekście treści znamion omawianego przepisu, jak też przepisu art. 315 nie ma wątpliwości, że pojęcie "obrót publiczny", które należało do zakresu znamion dawnego przepisu art. 230 k.k. z 1969 r. nie powinno się tu znaleźć. Niemniej do czasu ewentualnej nowelizacji przepisu wystąpi niekonsekwencja polegająca na tym, że przestępne fałszowanie samych znaków urzędowych musi nastąpić w celu użycia ich "w obrocie gospodarczym", zaś używanie przedmiotów opatrzonych takimi znakami ma nastąpić "w obrocie publicznym".

19. Pojęcie "obrót publiczny" jest zakresowo szersze od pojęcia "obrót gospodarczy". O "obrocie publicznym" należy mówić wtedy, gdy mogą w nim brać udział nieoznaczone z góry podmioty. Chodzi o szeroką dostępność i możliwość uczestnictwa w nabywaniu i sprzedaży produktów przez bliżej niesprecyzowane podmioty.

20. Nie będzie zatem przestępstwem zachowanie sprawcy polegające na posłużeniu się przedmiotami opatrzonymi sfałszowanymi znakami urzędowymi w zamkniętym kręgu najbliższej rodziny, bliskich przyjaciół, znajomych. Jeżeli natomiast sprawca posłuży się takim przedmiotem w sytuacji, w której dostęp do użytego przedmiotu może mieć dowolna osoba trzecia, należy mówić o publicznym obrocie.

W "publicznym obrocie" żadna ze stron nie musi zajmować się prowadzeniem działalności gospodarczej.

Znamiona strony podmiotowej

21. Przestępstwo w każdej sytuacji może być tylko umyślne. Jeżeli chodzi o czynności polegające na "podrabianiu albo przerabianiu" znaku urzędowego, możliwy jest wyłącznie zamiar bezpośredni (przestępstwo kierunkowe), ze względu na znamię "w celu użycia w obrocie gospodarczym".

Jeśli czyn sprawczy polega na "używaniu" przedmiotów opatrzonych sfałszowanymi znakami, przestępstwo może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Sankcja karna

22. Przestępstwo jest zagrożone grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Przestępstwo jest występkiem.

Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia, zastosowanie ma dyrektywa zawarta w art. 58 § 1. Powyższe zagrożenie w oparciu o art. 59 daje podstawę do odstąpienia od wymierzenia kary, jak również orzeczenia świadczenia pieniężnego (art. 49).

23. Wobec sprawcy przestępstwa sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).

Zbieg przepisów ustawy

24. W sytuacji, w której sprawca w ramach jednego zachowania i jednego zamiaru (np. parogodzinna praca w tym samym warsztacie) najpierw podrabia urzędowy znak legalizacji narzędzia pomiarowego lub probierczego, umieszcza go następnie na narzędziu, które jeszcze dodatkowo przerabia, należy mówić o właściwym zbiegu przepisów (art. 11 § 2) z art. 314 i 315.

Jeśli jednak sprawca przerabia samo narzędzie pomiarowe lub probiercze i w ramach tego również przerabia umieszczony na nim już wcześniej urzędowy znak legalizacyjny, zachodzi niewłaściwy zbieg przepisów i odpowiedzialność wyłącznie na podstawie art. 315.

25. Dopuścić należy właściwy zbieg przepisów (art. 11 § 2) z art. 314 i 313, jeśli sprawca równocześnie fałszuje znaki urzędowe mające stwierdzić upoważnienie lub wynik badania oraz urzędowe znaki wartościowe (np. drukarz obsługujący w nielegalnej drukarni równocześnie dwie maszyny będące w ruchu, produkujące fałszywe znaki).

Na tej samej zasadzie możliwy jest zbieg z przepisem art. 310 § 1.

26. Znak urzędowy jest dokumentem w znaczeniu art. 270, przy czym art. 314 stanowi wobec przepisu art. 270lex specialis, co nie pozwala na przyjęcie właściwego zbiegu tych przepisów.

27. Fałszowanie znaku urzędowego, mającego stwierdzić upoważnienie lub wynik badania (§ 1), a następnie używanie przedmiotu opatrzonego takim sfałszowanym znakiem (§ 2) stanowi dwa czyny i pozostaje w realnym zbiegu przestępstw (art. 85).

Tryb ścigania

28. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.

Art. 315.

Uwagi wprowadzające

1. Poprzednikiem przestępstwa był art. 231 k.k. z 1969 r., z tym że obecne ujęcie różni się nieco zakresem znamion i zagrożeniem karnym.

2. Przestępstwo ma charakter wieloodmianowy.

3. Przepis składa się z dwóch typów zasadniczych, określonych w § 1 i 2, o tym samym zagrożeniu karą.

Znamiona określające typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

4. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo obrotu narzędziami pomiarowymi lub probierczymi, jak też bezpieczeństwo związane z ich stosowaniem. Wiąże się to z kwestią zaufania do narzędzi pomiarowych i probierczych będących w obrocie. Nierzetelne narzędzia pomiarowe prowadzić mogą nie tylko do oszustw konsumentów, ale nawet do najpoważniejszych katastrof w komunikacji (np. nierzetelne narzędzia miernicze w samolocie) czy budowlanych (np. nierzetelne narzędzia miernicze użyte w trakcie budowy).

5. Zalegalizowane narzędzia pomiarowe lub probiercze stanowią wszelkie przedmioty sprawdzone i ocechowane przez właściwe instytucje, służące do odmierzania. Są to między innymi miary i wagi oraz wszelkiego rodzaju liczniki: gazowe, elektryczne, benzynowe, wodomierze, ciepłomierze, taksometry itp. (w ten sposób R. Zakrzewski, Przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, s. 461 i n. oraz tegoż autora, Ochrona obrotu pieniędzmi i papierami wartościowymi w nowym kodeksie karnym, s. 15 i n.).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Zarówno w § 1, jak i 2 przestępstwo ma charakter powszechny i może być popełnione przez dowolną osobę. Ustawodawca posłużył się bowiem określeniem "kto", bez żadnego dalszego dookreślenia.

Znamiona określające czynność sprawczą

7. Czynności sprawcze są identyczne z tymi, które wystąpiły we wcześniejszych przepisach tego rozdziału. W § 1 polegają one na "podrabianiu" lub "przerabianiu" zalegalizowanego narzędzia pomiarowego lub probierczego.

W § 2 czynność sprawcza polega na "używaniu" sfałszowanego narzędzia lub "przechowywaniu" go.

8. "Podrabianie" polegać będzie na nadaniu cech autentyczności przedmiotowi w ten sposób, by stworzona imitacja uchodzić mogła za oryginał. W konkretnym przypadku podrabianie dotyczy narzędzia pomiarowego lub probierczego. Działanie sprawcy polegać może na produkowaniu narzędzia od nowa lub wytworzeniu go z innych dostępnych przedmiotów. Staranie sprawcy będzie skierowane na nadanie mu takiego samego wyglądu, wagi, cech czy właściwości.

9. "Przerabianie" polegać będzie na przetworzeniu gotowego przedmiotu, najczęściej innego narzędzia pomiarowego lub probierczego, w taki sposób, by zachowało ono wygląd narzędzia autentycznego, niemniej by jego właściwości były inne niż wzorcowe. Najczęściej wiąże się to z zamiarem dokonywania oszustw przez sprawcę lub osoby trzecie. Chodzi o stworzenie pozorów, że ma się do czynienia z zalegalizowanym narzędziem pomiarowym lub probierczym.

10. Bezprawne jest tylko takie "podrobienie" lub "przerobienie" narzędzia pomiarowego, które ma za cel użycie go "w obrocie gospodarczym", a więc gdzie następuje taka wymiana dóbr i usług, w ramach której co najmniej jeden z podmiotów prowadzi działalność gospodarczą (co do pojęcia "obrót gospodarczy" zob. uwagi do art. 314).

Jeżeli zatem sprawca fałszuje narzędzie pomiarowe lub probiercze, ale nie zamierza go użyć w obrocie gospodarczym (np. będzie dokonywał obmiarów odziedziczonej właśnie działki gruntowej tylko dla swojej wiadomości), to takie zachowanie nie stanowi przestępstwa.

11. "Używanie" będzie polegać na posługiwaniu się sfałszowanym narzędziem pomiarowym lub probierczym wobec osób trzecich. W szczególności chodzić może o wykonywanie usług przy pomocy tego narzędzia, stosowanie go do pomiarów lub cechowania towarów. Narzędzie to w rzeczywistości będzie pokazywać nieprawdziwe dane.

12. "Przechowywanie" sfałszowanego narzędzia pomiarowego lub probierczego to tyle, co przetrzymywanie go przez pewien czas w ukryciu. Ta forma czynności sprawczej tworzy przestępstwo trwałe, gdzie stan bezprawności utrzymuje się aż do chwili pozbycia się narzędzia. Obojętne jest przy tym, jak długo będzie trwało utrzymywanie stanu bezprawnego, a więc czy będą to godziny, dni czy miesiące.

13. Zabronione jest nie każde przechowywanie sfałszowanego narzędzia pomiarowego lub probierczego, lecz tylko takie, które ma zostać użyte następnie w obrocie gospodarczym. Użycie to nie musi nastąpić przez samego sprawcę. Istotne jest jedynie, by sprawca miał świadomość, iż przechowywane narzędzie zostanie wykorzystane w tym właśnie celu. Sfałszowane narzędzie może zostać przekazane sprawcy przez inne osoby na przechowanie. Możliwe jest również, że zostało ono uprzednio sfałszowane przez samego sprawcę.

14. Również "przechowywanie" narzędzia jest bezprawne tylko w przypadku, gdy celem jego użycia jest obrót gospodarczy. Jeśli celem przechowywania jest na przykład wyłącznie kolekcjonowanie sfałszowanych przedmiotów przez daną osobę lub okazjonalna nieodpłatna przysługa sąsiedzka w postaci dokonania obmiaru przy pomocy sfałszowanego narzędzia, to takie zachowanie nie jest bezprawne, gdyż nie jest to użycie go w obrocie gospodarczym.

Sądzić należy, że zastąpienie dotychczasowego określenia "obrót publiczny" znamieniem "obrót gospodarczy" znacznie zawęziło zakres penalizacji przepisu art. 315.

Skutek

15. Przestępstwo zarówno w § 1, jak i § 2 ma charakter formalny (bezskutkowy) i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.

Dalszym skutkiem zachowania, który jednak nie należy do ustawowego opisu, będzie zazwyczaj oszustwo dokonane przy pomocy sfałszowanego narzędzia.

Przedmiot bezpośredniego działania

16. W § 1 i 2 przedmiotem tym będzie "zalegalizowane narzędzie pomiarowe lub probiercze".

17. We wszystkich dziedzinach życia publicznego do wyrażania wartości wielkości fizycznych należy stosować jednostki miar określone w ustawie - prawo o miarach (ustawa z 11 maja 2001 r., tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 243, poz. 2441). Te wartości wielkości powinny być wyznaczane przy użyciu przyrządów pomiarowych odpowiadających warunkom określonym w ustawie. Wzajemną zgodność i wymaganą dokładność wyników pomiarów dokonywanych w kraju oraz ich powiązanie z międzynarodowym systemem miar zapewniają organy administracji miar, w tym Główny Urząd Miar. Wartości legalnych jednostek miar są odtwarzane i utrzymywane za pomocą wzorców jednostek miar i są przekazywane, przez porównanie, innym przyrządom pomiarowym. W ustawie prawo o miarach używa się nie pojęcia "narzędzie pomiarowe", lecz "przyrząd pomiarowy", co jest określeniem tożsamym.

"Przyrządem pomiarowym" jest urządzenie, układ pomiarowy lub jego elementy, przeznaczone do wykonania pomiarów samodzielnie lub w połączeniu z jednym lub wieloma urządzeniami dodatkowymi; wzorce miary i materiały odniesienia są traktowane jako przyrządy pomiarowe (art. 4 pkt 5). "Wzorcem miary" z kolei jest urządzenie przeznaczone do odtwarzania lub dostarczania jednej lub wielu znanych wartości danej wielkości fizycznej w sposób niezmienny podczas jego stosowania (art. 4 pkt 6). "Państwowy wzorzec jednostki miary" to wzorzec uznany urzędowo w Rzeczypospolitej Polskiej za podstawę do przypisywania wartości innym wzorcom jednostki miary danej wielkości fizycznej (art. 4 pkt 3).

Przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej mogą być wprowadzane do obrotu i użytkowania oraz użytkowane tylko wówczas, gdy posiadają odpowiednio ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację (art. 8a ust. 1).

18. Wyroby z metali szlachetnych (zalicza się tu platynę, złoto, srebro i metale z grupy platynowców, takie jak: iryd, osm, pallad, rod i ruten w stanie czystym albo w stopach z innymi metalami), przeznaczone do obrotu handlowego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, podlegają obowiązkowi badania i cechowania przez organy administracji probierczej, do których zalicza się również Główny Urząd Miar. Od obowiązku zgłaszania do badania i cechowania niektóre wyroby są wyłączone (np. monety, wyroby mające wartość historyczną lub artystyczną, ordery i odznaczenia, inkrustacje, złom metali szlachetnych). Wyroby z metali szlachetnych oznaczane są cechą probierczą, właściwą dla metalu szlachetnego i próby (zob. art. 1-2, 6-9 ustawy z 3 kwietnia 1993 r. - Prawo probiercze, Dz. U. Nr 55, poz. 249 ze zm.).

Zalegalizowanym narzędziem probierczym będą te wszystkie narzędzia, które umożliwiają przeprowadzenie badania i w ostateczności naniesienie na wyrób cechy probierczej, przy czym wymagają legalizacji.

Okoliczności modalne

19. Istotną okolicznością związaną z fałszowaniem zalegalizowanego narzędzia pomiarowego lub probierczego jest to, iż ma ono zostać użyte w "obrocie gospodarczym". Czynności sprawcze w § 2 również odwołują się do "obrotu gospodarczego". Zarówno "użycie" sfałszowanego narzędzia ma nastąpić w "obrocie gospodarczym", jak też celem przestępnego "przechowywania" ma być następne jego użycie w obrocie gospodarczym.

Co do pojęcia "obrotu gospodarczego" zob. uwagi do art. 314 oraz powyżej.

Znamiona strony podmiotowej

20. Przestępstwo zarówno w § 1, jak i 2może być popełnione tylko umyślnie.

W § 1 ze względu na celowe zachowanie sprawcy ("w celu użycia w obrocie gospodarczym") możliwa jest tylko postać zamiaru bezpośredniego. W § 2 również wystąpi tylko zamiar bezpośredni, biorąc pod uwagę użyte określenia czynności sprawczej. Zarówno "używanie", jak też "przechowywanie w celu użycia w obrocie gospodarczym" zakładają tak dalece idącą aktywność woli sprawcy i dążenie do realizacji wyznaczonego celu, że te czynności nie są możliwe w postaci wyłącznie "godzenia się", rozumianego jako wysokie prawdopodobieństwo realizacji znamion typu i brak przekonania, że ta realizacja nie nastąpi.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

Sankcja karna

21. W § 1 i 2 zagrożenie jest identyczne, a mianowicie przewidziano grzywnę, karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2. Wszystkie przestępstwa są występkami.

Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia zastosowanie ma dyrektywa określona w art. 58 § 1. Powyższe zagrożenie w oparciu o art. 59 daje podstawę do odstąpienia od wymierzenia kary, jak również orzeczenia świadczenia pieniężnego (art. 49).

22. Wobec sprawcy przestępstwa sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).

Zbieg przepisów ustawy

23. Dopuszczalny jest właściwy zbieg przepisów ustawy (art. 11 § 2) między przepisem art. 315 § 2 a przepisem art. 286 § 1 lub 3 (np. sprawca używa w obrocie gospodarczym sfałszowanego narzędzia pomiarowego chcąc osiągnąć korzyść majątkową, przez co wprowadza inną osobę w błąd i doprowadza do niekorzystnego rozporządzenia przez nią mieniem).

24. Możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11 § 2) między art. 314 a art. 315. Zob. uwagi do art. 314.

25. Niewłaściwy zbieg przepisów w stosunku do art. 314 i odpowiedzialność wyłącznie z art. 315 zachodzi wtedy, gdy sprawca fałszuje narzędzie pomiarowe lub probiercze z umieszczonym na nim już wcześniej urzędowym znakiem legalizacji. W takiej bowiem sytuacji sprawca fałszuje zalegalizowane narzędzie pomiarowe lub probiercze.

26. Fałszowanie, w celu użycia w obrocie gospodarczym, zalegalizowanego narzędzia pomiarowego lub probierczego, a następnie użycie go w tym obrocie lub też przechowywanie go w celu użycia w obrocie gospodarczym, stanowi wielość czynów zabronionych i prowadzi do realnego zbiegu przestępstw (art. 85).

Tryb ścigania

27. Wszystkie przestępstwa z art. 315ścigane są zawsze z urzędu.

Art. 316.

1. Przepis art. 316 jest szczególną postacią środka karnego określonego w art. 39 pkt 4 i stanowi wobec przepisu art. 44 przepis szczególny (lex specialis). Por. też wyrok SA w Krakowie z 17 kwietnia 2003 r., II AKa 72/03, KZS 2003, z. 5, poz. 38.

Podobna sytuacja zachodziła również w poprzednim stanie prawnym (art. 232 § 1 względem art. 48 k.k. z 1969 r. także uznany był za lex specialis; zob. wyrok SA w Rzeszowie z 2 stycznia 1991 r., II AKr 13/90, KZS 1991, z. 1, poz. 8).

2. W omawianym przepisie uregulowano zarówno przepadek przedmiotów pochodzących z przestępstwa, jak też przepadek przedmiotów służących do jego popełnienia. O ile w art. 44 orzeczenie przepadku przedmiotów ma charakter zarówno obligatoryjny, jak i fakultatywny, to w art. 316 orzeczenie co do przepadku zarówno przedmiotów pochodzących z przestępstwa, jak i służących do jego popełnienia ma zawsze charakter obligatoryjny.

3. Obligatoryjny przepadek przedmiotów pochodzących z przestępstwa orzekany na podstawie art. 316nie dotyczy wszystkich przedmiotów określonych w przepisach rozdziału dotyczącego przestępstw przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi (art. 310-315), lecz tylko taksatywnie wymienionych. Wskazano tu na sfałszowane: pieniądze (zarówno krajowe, jak i zagraniczne), dokumenty, znaki wartościowe, znaki urzędowe wymienione w art. 314 oraz na narzędzia pomiarowe.

W przypadku znaków urzędowych określonych w art. 314nie jest wystarczające samo obligatoryjne orzeczenie przepadku, ale wymagane jest ich "usunięcie", co należy interpretować jako fizyczną likwidację, a więc zniszczenie.

Obligatoryjny przepadek dotyczy natomiast wszystkich przedmiotów służących do popełnienia przestępstw określonych w tym rozdziale, i to nawet wtedy, gdy nie stanowią własności sprawcy.

4. Obligatoryjne orzeczenie przepadku przedmiotów uwarunkowane jest niebezpieczeństwem ponownego, nawet przypadkowego, wprowadzenia wspomnianych przedmiotów pochodzących z przestępstwa do obrotu.

Obligatoryjny przepadek przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa ma na celu zapobieżenie możliwości odtworzenia produkcji wskazanych przedmiotów.

5. Nie wymieniono w art. 316 takich przedmiotów przestępstwa, jak "inne środki płatnicze" (np. bony płatnicze), o których mowa w art. 310 i 312, oraz "zalegalizowane narzędzia probiercze", o których mowa w art. 315.

W konsekwencji ewentualne orzeczenie przepadku tych przedmiotów odbywać się może jedynie na zasadach ogólnych, przewidzianych w art. 44.

6. Wprawdzie ustawa w art. 313 posługuje się określeniem "urzędowy znak wartościowy", zaś w art. 316 mówi się o "znakach wartościowych", to jednak należy zauważyć, że pojęcie "znak wartościowy" jest zakresowo szersze w stosunku do określenia "urzędowy znak wartościowy".

7. Przedmioty służące do popełnienia przestępstwa ulegają przepadkowi obligatoryjnie, niezależnie od tego, czy stanowią własność sprawcy czy innego podmiotu (mogą stanowić na przykład własność osoby fizycznej względnie osoby prawnej).

8. Do przedmiotów służących do popełnienia przestępstwa zalicza się wszystkie te przedmioty, które mają charakter środka technicznego lub surowca, specjalnie przydatnego do popełnienia przestępstwa określonego w tym rozdziale.

Będą to maszyny i urządzenia drukarskie, tokarki, sztance, narzędzia ślusarskie, papier, farby drukarskie, metale i ich stopy, kserografy, lupy i mikroskopy, półprodukty różnego rodzaju, kalibratory, pieczęcie, plombownice, klisze, przyrządy fotograficzne i inne.

9. Trudne jest jednoznaczne stwierdzenie, co to są przedmioty służące do popełnienia przestępstwa. Problem ten musi być rozstrzygany indywidualnie w przypadku każdego przedmiotu.

Nie stanowią takich przedmiotów te z nich, które nie mają cech specjalnie je predystynujących do wykorzystania przy danym przestępstwie, szczególnie ułatwiających jego popełnienie przez swoje właściwości lub dodatkowe przystosowanie, a które sprawcy wykorzystują tylko niejako przy okazji, zgodnie z ich przeznaczeniem. W innym bowiem przypadku wszystko to, z czego sprawcy korzystali w trakcie popełniania przestępstwa, byłoby objęte przepadkiem, co sprowadziłoby instytucję przepadku przedmiotów do absurdu (np. orzeczenie przepadku windy, którą się przemieszczali).

Tak więc nie byłoby uzasadnione orzekanie przepadku zwykłej walizki, w której sprawcy transportują pieniądze, zaś przepadek byłby zasadny, gdy sprawcy posłużyli się specjalnie przystosowaną torbą z podwójnym dnem. Przewóz zwykłym, nieprzystosowanym specjalnie samochodem (np. bez skonstruowanych na zamówienie skrytek) sfałszowanych pieniędzy nie uzasadnia orzeczenia przepadku tego samochodu.

10. Zgodzić należy się z wyrokiem SA w Krakowie z 26 listopada 1997 r. (II AKa 224/97, KZS 1997, z. 11-12, poz. 53), iż jeśli nawet oskarżeni rozprowadzali fałszywe pieniądze przemieszczając się samochodem wziętym w leasing i stanowiącym własność banku, którego cena nie została jeszcze spłacona, to nie był to środek techniczny służący lub przeznaczony do popełnienia przestępstwa i w związku z tym ulegający obligatoryjnemu przepadkowi. W aucie nie było żadnych specjalnych urządzeń związanych z przestępstwem, a tylko niektórzy sprawcy mieli przy sobie fałszywe banknoty. Samochód ten był więc zwykłym środkiem lokomocji.

11. Zasady wykonania środka karnego w postaci przepadku przedmiotów - zob. art. 187-195 k.k.w.

Uwagi wprowadzające

1. Część wojskowa grupuje przepisy siedmiu rozdziałów: XXXVIII ("Przepisy ogólne dotyczące żołnierzy"), XXXIX ("Przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej"), XL("Przestępstwa przeciwko zasadom dyscypliny wojskowej"), XLI ("Przestępstwa przeciwko zasadom postępowania z podwładnymi"), XLII ("Przestępstwa przeciwko zasadom obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym"), XLIII ("Przestępstwa przeciwko zasadom pełnienia służby") oraz XLIV ("Przestępstwa przeciwko mieniu wojskowemu").

W zakresie części wojskowej obowiązujący kodeks karny przejął systematykę z kodeksu karnego z 1969 r. (z niewielką zmianą dotyczącą brzmienia tytułu rozdziału XLII).

2. Niektóre z przepisów części wojskowej nowego kodeksu są wiernym powtórzeniem odpowiednich przepisów części wojskowej kodeksu karnego z 1969 r., inne stanowią zmienioną wersję poprzednio obowiązujących przepisów albo przynajmniej do nich nawiązują, wreszcie jeszcze inne zawierają regulacje zupełnie nowe. Do tych ostatnich należy na przykład art. 317 § 2, rozszerzający odpowiedzialność za przestępstwa przeciwko mieniu wojskowemu także na pracowników wojska, czy art. 320, określający wpływ niezdolności do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu na odpowiedzialność karną sprawcy przestępstwa wojskowego.

3. Nie wszystkie przepisy części wojskowej pełnią podobną funkcję. W szczególności rozdział XXXVIII zawiera przepisy, których funkcja odpowiada funkcji przepisów części ogólnej kodeksu. Dotyczą one zasad odpowiedzialności karnej żołnierzy oraz określonych kategorii nieżołnierzy; uzupełniają albo modyfikują konstrukcje przyjęte w części ogólnej kodeksu. Natomiast przepisy zawarte w rozdziałach XXXIX-XLIV dotyczą poszczególnych typów czynu zabronionego, spełniają więc taką samą funkcję jak przepisy części szczególnej kodeksu.

4. W obrębie prawa karnego materialnego wyróżnia się niekiedy tzw. prawo karne powszechne oraz tzw. prawo karne wojskowe. Mianem tego drugiego określa się wówczas normy regulujące odpowiedzialność karną żołnierzy, mianem tego pierwszego zaś - normy regulujące odpowiedzialność karną pozostałych osób, czyli nieżołnierzy. Wzajemne relacje i zależności między tak rozumianymi - prawem karnym powszechnym oraz prawem karnym wojskowym zależą przede wszystkim od dwóch czynników: od tego, jak dalece zasady odpowiedzialności karnej żołnierzy różnią się od zasad odpowiedzialności karnej nieżołnierzy (element merytoryczny) oraz od tego, czy zasady te uregulowane są w jednym, czy też w dwóch odrębnych aktach prawnych (element formalny).

W kodeksie karnym z 1997 r. znalazły wyraz dwie idee: formalnej jednorodności polskiego prawa karnego materialnego oraz daleko posuniętej integracji zasad odpowiedzialności karnej żołnierzy oraz nieżołnierzy.

Nawiązując do rozwiązań kodeksu karnego z 1969 r., obowiązujcy kodeks karny zawiera również postanowienia dotyczące osób pełniących czynną służbę wojskową. Tym samym także obecnie jeden akt prawny określa zarówno zasady odpowiedzialności karnej żołnierzy, jak i nieżołnierzy. Warto tu przypomnieć, że do czasu wejścia w życie kodeksu karnego z 1969 r. zasady odpowiedzialności karnej żołnierzy uregulowane były w osobnej ustawie - Kodeksie karnym Wojska Polskiego z 1944 r.

Już w czasie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. odpowiedzialnością karną żołnierzy rządziły zasadniczo te same zasady, co odpowiedzialnością karną nieżołnierzy. Odstępstwa i modyfikacje nie dotyczyły raczej kwestii węzłowych. Nowy kodeks karny ową integrację jeszcze pogłębia, likwidując niektóre z dotychczasowych odrębności (np. co do zakresu zastosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania).

5. U podstaw rozwiązań zawartych w części wojskowej kodeksu karnego z 1997 r. legła idea ograniczenia represji karnej w życiu wojska. Przejawia się to przede wszystkim w ograniczeniu pola kryminalizacji (zdepenalizowano niektóre kategorie czynów), generalnym złagodzeniu sankcji oraz zasadniczym poszerzeniu możliwości orzekania względem żołnierzy kar nieizolacyjnych, a także powiększeniu liczby typów przestępnych ściganych na wniosek dowódcy jednostki.

6. Obecny kodeks karny - podobnie jak jego poprzednik - kodeks karny z 1969 r., a odmiennie niż kodeks karny Wojska Polskiego z 1944 r. - nie posługuje się terminem "przestępstwo wojskowe". Nie ma wszelako żadnych przeszkód, aby tego utartego i ugruntowanego, zwłaszcza w orzecznictwie, zwrotu nadal używać na oznaczenie tych spośród czynów zabronionych pod groźbą kary, które są określone w przepisach części wojskowej. W tym znaczeniu termin "przestępstwo wojskowe" jest synonimem terminu "przestępstwo określone w części wojskowej", którego użyto w art. 320.

7. Cechą charakterystyczną części wojskowej jest ściganie niektórych przestępstw na wniosek dowódcy jednostki. Instytucja ta jest pomyślana jako narzędzie ograniczenia represji karnej wobec żołnierzy dopuszczających się drobniejszych przestępstw wojskowych. Takie rozwiązanie ma zapobiec niepotrzebnej konkurencji uprawnień prokuratora i sądu z uprawnieniami dyscyplinarnymi dowódców wojskowych, a równocześnie wzmocnić pozycję dowódcy - w konsekwencji jego poczucie odpowiedzialności za wychowanie i wyszkolenie podwładnych żołnierzy.

Na wniosek dowódcy jednostki ścigane są przestępstwa określone w art. 338 § 2, art. 341 § 2, art. 343 § 1 i 3, art. 347 § 1, art. 350 § 1, art. 356 § 1, art. 357 § 1 oraz art. 363 § 1.

8. Określenie "dowódca jednostki" w rozumieniu tych przepisów części wojskowej kodeksu, w których występuje (art. 336 § 3, art. 338 § 3, art. 341 § 3, art. 343 § 4, art. 347 § 2, art. 350 § 2, art. 356 § 3, art. 357 § 1, art. 363 § 2) oznacza dowódcę, szefa, komendanta, dyrektora lub kierownika samodzielnej jednostki organizacyjnej Sił Zbrojnych (instytucji, szkoły, ośrodka, składnicy, zakładu itp.).

9. Uzależnienie ścigania niektórych przestępstw wojskowych od wniosku dowódcy zakłada stosowanie jednolitych ocen społecznej szkodliwości czynu, jakimi mają się kierować dowódcy podejmując decyzję, czy skierować sprawę na drogę postępowania karnego, czy też poprzestać na ukaraniu dyscyplinarnym sprawcy. Poważniejsze różnice w kryteriach tej oceny mogłyby prowadzić do nieuzasadnionych różnic w traktowaniu podobnych czynów, co naruszałoby zasadę równości, a przez to nie sprzyjało również interesowi Sił Zbrojnych. Toteż art. 660 § 1 k.p.k. przewiduje, że prokurator wojskowy może wszcząć postępowanie karne o przestępstwo ścigane na wniosek dowódcy jednostki wojskowej, także bez wniosku, jeżeli wymagają tego ważne względy dyscypliny wojskowej.

10. W przypadku czynów ściganych na jego wniosek dowódca jednostki wojskowej ma do wyboru: albo ukarać sprawcę dyscyplinarnie, albo złożyć wniosek o ściganie. Użycie tego pierwszego środka wyłącza możliwość (skutecznego) sięgnięcia po drugi; prokurator wojskowy odmawia wszczęcia postępowania o przestępstwo ścigane na wniosek dowódcy jednostki wojskowej, jeżeli wobec sprawcy zastosowano już środki przewidziane w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 658 § 1 k.p.k.).

Uprzednie zastosowanie wobec sprawcy środków dyscyplinarnych nie stoi jednak na przeszkodzie wszczęciu postępowania w wypadku, w którym wniosek o ściganie składa wyższy dowódca po uchyleniu kary dyscyplinarnej albo też prokurator wojskowy korzysta z uprawnienia przewidzianego w art. 660 k.p.k., a więc uprawnienia do wszczęcia postępowania pomimo braku wniosku dowódcy (art. 658 § 2 k.p.k.).

11. Przepisy pierwszego z rozdziałów części wojskowej, rozdziału XXXVIII, rozrzerzają przewidziany w części ogólnej zestaw kar oraz środków karnych odpowiednio o karę aresztu wojskowego oraz wydalenie z zawodowej służby wojskowej i degradację. Jeżeli pominąć problematykę ewentualnych pozokodeksowych podstaw odpowiedniego stosowania tych przepisów, owe środki reakcji karnej mogą być co do zasady stosowane wyłącznie wobec osób, którym w chwili orzekania służy status zołnierza (definicja legalna terminu "żołnierz" - zob. art. 115 § 17 oraz uwagi do tego przepisu); jedyny wyjątek od tej zasady wprowadza art. 328(por. wyrok SN z 20 grudnia 2002 r., WK 44/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 39, teza 1 z glosą S.M. Przyjemskiego: WPP 2003, nr 3, s. 146 i n.).

Rozdział XXXVIII

Literatura

Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bojańczyk A., glosa, PiP 2003, z. 11; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989; Buchała K., Ćwiąkalski Z., Szewczyk M., Zoll A., Kodeks karny z komentarzem. Część ogólna, Warszawa 1994; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 1998; Glaser S., Wiążący bezprawny rozkaz, Kraków 1933; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000; Górniok O., Hoc S., Przyjemski S.M., Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999; Gubiński A., Zasady prawa karnego, Warszawa 1986; Jakubski P., glosa, OSP 2001, z. 7-8, poz. 119; Kamieński A., O podmiocie przestępstw wojskowych, Palestra 1985, z. 10; Leśko T., glosa, OSPiKA 1964, z. 11; Majewski J., glosa, PiP 2001, z. 1; Majewski J., O wzajemnym stosunku przepisów art. 329-330 k.k. oraz art. 58 § 3 i 4 k.k. (uwagi na marginesie wyroku Sądu Najwyższego z 26 października 2001 r., WA 25/01), PiP 2003, z. 3; Marcinkowski W., glosa, WPP 1995, nr 3-4; Marcinkowski W., glosa, WPP 2003, nr 1; Marcinkowski W., glosa, Prok. i Pr. 2003, nr 10; Marek A., Prawo karne. Część ogólna, wyd. II, 1993 (brak miejsca wydania); Muszyński J., Problematyka rozkazu wojskowego w prawie karnym PRL, St.Pr. 1972, nr 33; Olszak K., Przyjemski S.M., Warunkowe umorzenie postępowania karnego wobec żołnierza. Probacja niezupełnie klarowna, WPP 2002, nr 1; Paprzycki L., glosa, Prok. i Pr. 2000, nr 1; Piwnik S., Odpowiedzialność karna przełożonego (poleceniodawcy) i podwładnego (wykonawcy polecenia), Prob.Praw. 1977, nr 11; Popławski H., Odpowiedzialność karna podwładnego za czyn bezprawny popełniony w wykonaniu polecenia służbowego, PUG 1963, nr 2; Przyjemski S.M., glosa, WPP 1996, nr 1; Przyjemski S.M., glosa, WPP 2000, nr 2; Przyjemski S.M., glosa, PiP 2002, z. 9; Przyjemski S.M., glosa, WPP 2003, nr 3; Przyjemski S.M., Wydalenie z zawodowej służby wojskowej, WPP 1997, nr 1-2; Sieracki W., Leśko T., glosa, OSPiKA 1964, z. 4;Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, t. I-III, Warszawa 1998; Spotowski A., Przestępstwa służbowe, Warszawa 1972; Śliwowski J., Prawo karne, Warszawa 1979; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. II, Warszawa 2000; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973; Zoll A., Polecenie służbowe jako element kształtujący odpowiedzialność karną, Palestra 1986, z. 4.

Art. 317.

1. Przepis § 1 komentowanego artykułu to wierne powtórzenie art. 289 § 1 k.k. z 1969 r., natomiast przepisy § 2 oraz 3 w poprzednio obowiązującym kodeksie karnym nie miały swych odpowiedników.

2. W myśl art. 317 § 1 przepisy części ogólnej i szczególnej kodeksu stosuje się również do osób pełniących czynną służbę wojskową; nie dotyczy to jedynie materii, którą w części wojskowej uregulowano odmiennie. W przepisie tym znalazły wyraz dwie idee: formalnej jednorodności polskiego prawa karnego materialnego oraz daleko posuniętej integracji zasad odpowiedzialności karnej żołnierzy oraz nieżołnierzy. Zob. teza 4 uwag wprowadzających do części wojskowej.

Z kolei przepis § 2 komentowanego artykułu rozciąga stosowanie pewnych przepisów części wojskowej również na pracowników wojska, a więc niektórych nieżołnierzy. U podstaw tego rozwiązania legło przekonanie, że osoby cywilne zatrudnione w wojsku - pełniące na podstawie umowy o pracę obowiązki porównywalne z obowiązkami żołnierskimi, wynikającymi ze służby, i popełniające przestępstwo pozostające w związku ze świadczoną pracą - należy objąć tymi samymi zasadami odpowiedzialności karnej co żołnierzy. Przyjęta regulacja ma zapewnić stosowanie jednej miary odpowiedzialności w wypadku przestępstw tego samego rodzaju, niezależnie od tego, jaki jest status służbowy sprawcy (zob. Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego, Uzasadnienie do projektu Kodeksu karnego, Warszawa 1994, PiP 1994, z. 3 (wkładka), s. 92).

Przepis art. 317 § 3 pełni rolę swoistej zapowiedzi czy zastrzeżenia, że ustawa może rozciągać stosowanie przepisów części wojskowej także na inne niż pracownicy wojska osoby cywilne. Ową "ustawą" może być zarówno sam kodeks karny (zob. art. 336 § 6), jak i ustawa szczególna (zob. w szczególności art. 244 ust. 1 i 3 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.; art. 141a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.; art. 154 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.; art. 143a ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej - tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.; art. 116 ust. 1 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1230 ze zm.; art. 58a ustawy z 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 ze zm.).

3. W wypadku pracowników wojska to właśnie przepis art. 317 § 2 stanowi podstawę odpowiedzialności za przestępstwa określone w art. 356-363 oraz podstawę odpowiedniego stosowania przepisów ogólnych dotyczących żołnierzy zawartych w rozdziale XXXVIII. Powinno to znaleźć stosowny wyraz w wyroku skazującym, na przykład uznając osobę cywilną zatrudnioną w wojsku za winną czynu wprawienia się w czasie pracy w stan nietrzeźwości, w podstawie prawnej skazania należy powołać art. 317 § 2 w zw. z art. 357 § 1.

4. Jakkolwiek stylizacja słowna art. 317 § 1 mogłaby sugerować co innego, przepis ten nie jest podstawą stosowania do żołnierzy przepisów części ogólnej i szczególnej kodeksu. Przepisy te bowiem z zasady dotyczą wszystkich, przeto również do żołnierzy stosują się niejako ipso vigore. Staje się to oczywiste, jeśli się zważy, że gdyby nawet przepisu art. 317 § 1 nie było w kodeksie, przepisy części ogólnej oraz szczególnej kodeksu i tak - w takim samym zakresie jak obecnie - obejmowałyby swym zasięgiem również żołnierzy. W związku z powyższym, stosując do żołnierza określone przepisy części ogólnej lub szczególnej, należy je powoływać w orzeczeniu wprost, nie zaś za pośrednictwem art. 317 § 1 (na przykład skazując żołnierza za przestępstwo poplecznictwa, w podstawie skazania sąd winien powołać art. 239 § 1, nie zaś art. 317 § 1 w zw. z art. 239 § 1).

Jaka jest zatem funkcja art. 317 § 1? Należy przyjąć, że rola tego przepisu polega na wyłączeniu obowiązywania dyrektywy interpretacyjnej exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie można wykładać rozszerzająco) na styku: przepis części ogólnej albo szczególnej - przepis części wojskowej. Jeżeli zatem jakiś przepis części wojskowej reguluje w całości albo w części tę samą materię, co przepis części ogólnej względnie szczególnej, a istnieją wątpliwości co do rozgraniczenia zakresu zastosowania tych przepisów, to w procesie podejmowania decyzji interpretacyjnej, mającej na celu usunięcie tych wątpliwości, nie należy traktować przepisu części wojskowej jako przepisu wyjątkowego, przepisu, którego nie wolno rozszerzająco wykładać.

Jak widać, przepis § 1 komentowanego artykułu pełni zupełnie inną funkcję niż przepis § 2 (zob. teza 3), mimo że mają one bardzo podobną stylizację językową.

5. Funkcją § 3 komentowanego artykułu jest wskazanie, że ustawa może przewidywać wypadki odpowiedniego stosowania przepisów części wojskowej także do innych niż pracownicy wojska nieżołnierzy. W takich wypadkach jednak podstawą stosowania rzeczonych przepisów będzie zawsze ów konkretny przepis ustawy szczególnej, nie zaś art. 317 § 3. Oznacza to, że nigdy nie zajdzie potrzeba powoływania art. 317 § 3 w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Na przykład skazując kogoś za to, że pełniąc służbę w obronie cywilnej lub w jednostce zmilitaryzowanej w czasie mobilizacji lub wojny nie wykonał lub odmówił wykonania polecenia przełożonego, sąd w podstawie prawnej skazania powinien powołać art. 244 ust. 1 i 3 pkt 4 ustawy o powszechnym obowiązku obrony w zw. z art. 343, nie zaś art. 317 § 3 w zw. z tymi przepisami.

6. De lege lata przepisy części wojskowej - wszystkie bądź tylko niektóre - zawsze bądź tylko w pewnych sytuacjach stosuje się do następujących kategorii osób:

a) żołnierzy - wprost;

b) pracowników wojska - odpowiednio przepisy art. 356-363 oraz, w wypadku popełnienia określonego w nich przestępstwa, przepisy ogólne dotyczące żołnierzy (z mocy art. 317 § 2);

c) osób powołanych do służby wojskowej - odpowiednio przepisy art. 336 § 1-5 (z mocy art. 336 § 6);

d) osób pełniących służbę w obronie cywilnej lub w jednostkach zmilitaryzowanych albo do niej powołanych - w czasie mobilizacji lub wojny osoby te ponoszą odpowiedzialność karną za przestępstwa popełnione w związku z tą służbą, według przepisów odnoszących się do żołnierzy w czynnej służbie wojskowej (z mocy art. 244 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony);

e) funkcjonariuszy Policji - odpowiednio przepisy art. 318 i 344 (z mocy art. 141a ustawy o Policji);

f) funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu - odpowiednio przepisy art. 318 i 344 (z mocy art. 154 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu);

g) funkcjonariuszy Straży Granicznej - odpowiednio przepisy art. 318 i 344 (z mocy art. 143a ustawy o Straży Granicznej);

h) strażaków - odpowiednio przepisy art. 318 i 344 (z mocy art. 116 ust. 1 ustawy o Państwowej Straży Pożarnej);

i) funkcjonariuszy Służby Więziennej - odpowiednio przepisy art. 318 i 344 (z mocy art. 58a ustawy o Służbie Więziennej).

7. Zawarty w tzw. słowniczku wyrażeń ustawowych przepis art. 115 § 17 stanowi, że żołnierzem jest osoba pełniąca czynną służbę wojskową. Określenie to ma charakter definicji legalnej, co oznacza, że terminowi "żołnierz" we wszystkich przepisach kodeksu, w których występuje, należy w procesie wykładni przypisywać nieodmiennie takie właśnie znaczenie. Zgodnie z powyższą definicją należy również wykładać ów termin w innych niż kodeks karny ustawach przewidujących odpowiedzialność karną, chyba że ustawy te wyraźnie stanowią inaczej (zob. art. 116 oraz uwagi do tego przepisu).

8. Skoro "żołnierz" to wedle definicji legalnej ustanowionej w art. 115 § 17 tyle, co "osoba pełniąca czynną służbę wojskową", powstaje pytanie, kogo należy uważać za pełniącego czynną służbę wojskową. Odpowiedzi na nie szukać należy przede wszystkim, aczkolwiek nie wyłącznie, w przepisach ustawy o powszechnym obowiązku obrony. Stosownie do postanowień art. 59 powołanej ustawy żołnierzami w czynnej służbie wojskowej są osoby, które:

1) odbywają:

a) zasadniczą służbę wojskową,

b) nadterminową zasadniczą służbę wojskową,

c) przeszkolenie wojskowe,

d) ćwiczenia wojskowe,

e) okresową służbę wojskową,

2) pełnią służbę wojskową w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny.

Żołnierzami w czynnej służbie wojskowej są również żołnierze zawodowi (art. 3 ust. 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

Nadto czynną służbę wojskową pełnią również kandydaci na żołnierzy zawodowych; w ich przypadku czynna służba wojskowa jest służbą kandydacką (art. 124 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych).

9. Szczegółowo na temat zakresu terminu "żołnierz" zob. uwagi do art. 115 § 17.

10. Pracownikiem wojska w rozumieniu art. 317 § 2jest każda osoba świadcząca na rzecz wojska pracę w ramach stosunku pracy. Stanowisko służbowe oraz rodzaj i charakter wykonywanej pracy są tu bez znaczenia. Przykładowo może chodzić o strażników, magazynierów, techników uzbrojenia itp. (zob. Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego, Uzasadnienie..., s. 92). Rzeczone pojęcie nie obejmuje natomiast osób, które wprawdzie świadczą pracę na rzecz wojska, ale na innej niż stosunek pracy podstawie (np. umowa o dzieło, umowa o świadczenie usług).

11. Termin "wojsko" należy na tle § 2 komentowanego artykułu wykładać w sensie instytucjonalnym. Być pracownikiem wojska to znaczy pracować w którymkolwiek ogniwie struktury organizacyjnej Sił Zbrojnych RP.

12. Na mocy art. 244 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony osoby pełniące służbę w obronie cywilnej lub w jednostkach zmilitaryzowanych albo do niej powołane w czasie mobilizacji lub wojny ponoszą odpowiedzialność karną za przestępstwa popełnione w związku z tą służbą według przepisów odnoszących się do żołnierzy w czynnej służbie wojskowej.

Stosownie zaś do postanowień art. 244 ust. 3 tej ustawy w rozumieniu przepisów karnych w czasie mobilizacji lub wojny:

1) niezgłoszenie się do służby w obronie cywilnej lub w jednostkach zmilitaryzowanych w określonym terminie i miejscu jest równoznaczne z niezgłoszeniem się do pełnienia służby wojskowej,

2) obowiązek służby w obronie cywilnej i w jednostkach zmilitaryzowanych jest równoznaczny z obowiązkiem służby wojskowej,

3) służba w obronie cywilnej i w jednostkach zmilitaryzowanych jest równoznaczna z czynną służbą wojskową,

4) niewykonanie lub odmowa wykonania polecenia przełożonego, wydanego w sprawach służbowych osobie pełniącej służbę w obronie cywilnej lub w jednostce zmilitaryzowanej jest równoznaczna z niewykonaniem lub odmową wykonania rozkazu.

Co do służby w obronie cywilnej oraz służby w jednostkach zmilitaryzowanych zob. przede wszystkim art. 137 i n. oraz art. 174 i n. ustawy o powszechnym obowiązku obrony.

13. Wymóg "odpowiedniego" stosowania przepisów części wojskowej, o którym mowa w art. 317 § 2 i 3, oznacza nakaz takiej interpretacji tych przepisów - w wypadku gdy stosuje się je do nieżołnierzy - która uwzględniałaby i należycie oddawała różnice zachodzące pomiędzy statusem tej kategorii nieżołnierzy, o którą chodzi w danym wypadku, a statusem żołnierza.

14. Status pracowników cywilnych wojska - mimo pewnych podobieństw - znacznie się różni od statusu żołnierza. Toteż odpowiednie stosowanie do tej kategorii osób przepisów części wojskowej - w wypadku wskazanym w art. 317 § 2 - wymaga szczególnej rozwagi. Uwaga ta odnosi się zwłaszcza do przepisów rozdziału XXXVIII ("Przepisy ogólne dotyczące żołnierzy"). Pomimo tego - przykładowo - że formalnie nie przewidziano tu żadnych wyłączeń, nawet pobieżna analiza wskazuje na to, że stosowanie niektórych spośród tych przepisów do kategorii osób, o której mowa, byłoby albo praktycznie w ogóle niemożliwe (np. art. 320), albo nieracjonalne, względnie pozbawione jakichkolwiek merytorycznych podstaw (np. art. 327 § 1, art. 337).

Art. 318.

Uwagi wprowadzające

1. Podstawowa zasada dyscypliny wojskowej, chroniona sankcją karną (zob. art. 343), nakazuje żołnierzowi posłuszeństwo względem rozkazu otrzymanego od przełożonego albo uprawnionego żołnierza starszego stopniem (granice obowiązku tego posłuszeństwa określa ustawa karna - zob. art. 344). Norma zawarta w art. 318 jest koniecznym uzupełnieniem rzeczonej zasady. Na jej podstawie uwalnia się od odpowiedzialności karnej żołnierza, który w wykonaniu rozkazu dopuścił się nieumyślnie czynu zabronionego. Wszelkie prawnokarne konsekwencje wykonania rozkazu w takim wypadku spaść mogą wyłącznie na rozkazodawcę (sprawstwo poleceniodawcze - art. 18 § 1in fine).

2. Komentowany przepis jest odpowiednikiem art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. Nie można tu jednak mówić o prostym odwzorowaniu, końcowe części obu przepisów różnią się od siebie. Zwrot "chyba że wiedział albo co najmniej godził się na to, iż wykonując rozkaz popełnia przestępstwo" zastąpiony został zwrotem "chyba że wykonując rozkaz umyślnie popełnia przestępstwo". O istocie i konsekwencjach tej zmiany niżej (zob. teza 12).

3. Funkcją komentowanego przepisu jest jedynie wyłączenie - w określonych wypadkach - odpowiedzialności karnej żołnierza za czyn zabroniony popełniony w wykonaniu rozkazu.

Nie jest natomiast funkcją tego przepisu wyznaczanie granic posłuszeństwa wobec rozkazu, podobnie jak nie było to funkcją jego odpowiednika w kodeksie karnym z 1969 r. (Wymaga to podkreślenia, albowiem wiele dotychczasowych wypowiedzi dotyczących granic żołnierskiego obowiązku posłuszeństwa względem rozkazu zasadzało się na założeniu, że granice te wyznacza właśnie art. 290 § 1 k.k. z 1969 r.; zob. trafną krytykę tego założenia: A. Zoll, Polecenie służbowe jako element kształtujący odpowiedzialność karną, Palestra 1986, z. 4, s. 49-50). Granice, o których mowa, określa art. 344 § 1 (aprobująco SN w wyroku z 11 października 2004 r., WA 13/04, OSNSK 2004, poz. 1747).

4. Stanowiska co do racji wyłączenia odpowiedzialności karnej żołnierza za dopuszczenie się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu są w literaturze podzielone. Jedni przyjmują, że działanie na rozkaz jest okolicznością wyłączającą bezprawność (argumentując, że żołnierz wykonując rozkaz, a więc spełniając swój obowiązek, nie może działać bezprawnie). Teza ta przeważała zwłaszcza w dawniejszym piśmiennictwie (przegląd stanowisk starszej literatury daje S. Glaser, Wiążący bezprawny rozkaz, Kraków 1933, s. 16 i n.), ale również w nowszym ma swoich zwolenników (zob. np. H. Popławski, Odpowiedzialność karna podwładnego za czyn bezprawny popełniony w wykonaniu polecenia służbowego, PUG 1963, nr 2, s. 46; A. Spotowski, Przestępstwa służbowe, Warszawa 1972, s. 147 i n.; A. Gubiński, Zasady prawa karnego, Warszawa 1986, s. 94-95). Druga grupa przedstawicieli doktryny widzi w działaniu na rozkaz okoliczność wyłączającą winę (zob. np. W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 248; J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 165; K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 351 i n.; A. Zoll, Polecenie..., s. 56-57; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, t. 2, s. 495, teza 7; L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1998, s. 137 i n.).

Należy zdecydowanie opowiedzieć się za poglądem, że działanie na rozkaz w granicach określonych przez art. 318 wyłącza po stronie wykonawcy winę, nie zaś bezprawność.

Żołnierz dopuszczający się czynu zabronionego, będącego wykonaniem rozkazu, działa bezprawnie ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami (w szczególności dla ratowania dóbr zagrożonych przez wykonywanie takiego rozkazu uprawnione jest stosowanie obrony koniecznej).

5. Merytoryczną racją wyłączenia - w granicach określonych przez art. 318 - odpowiedzialności karnej żołnierza za czyn zabroniony popełniony w wykonaniu rozkazu jest okoliczność, że żołnierz taki działa w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego. Ustawa przesądza, że ów błąd w każdym wypadku uniemożliwia przypisanie wykonawcy rozkazu winy, a więc pociąga za sobą takie konsekwencje jak błąd usprawiedliwiony. U podstaw takiego określenia konsekwencji tej specyficznej - ze względu na układ sytuacyjny (wykonywanie rozkazu) - odmiany błędu co do okoliczności faktycznych (error facti) leży założenie, że w warunkach służby wojskowej nie można od żołnierza wymagać przeprowadzania analizy możliwych następstw wykonania wydanego mu polecenia służbowego. Żołnierz ma prawo zakładać, że uczynił to już rozkazodawca.

W wyłączającym przestępność działaniu na rozkaz, o którym mowa w art. 318, nie należy natomiast upatrywać jakiejś szczególnej formy błędu co do oceny prawnej (odmiennie, nietrafnie, M. Flemming, Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000, s. 55). Pogląd, że w wypadku działania na rozkaz o taki błąd właśnie chodzi był bardzo popularny pod rządami art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. - zob. np. K. Buchała, Prawo..., s. 352; A. Zoll, Polecenie..., s. 56-57; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 495, teza 8). O pomyłkę łatwo tu dlatego, że z błędem co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego, o którym mowa w art. 28 § 1, typowo idzie w parze - będący jego pochodną - błąd co do bezprawności (tzw. wtórny błąd co do prawa, którego art. 30 nie dotyczy). Prawdę, że racją wyłączenia winy w analizowanej tu sytuacji nie może być błąd co do prawa, najłatwiej chyba uchwycić, gdy się zważy, że w niektórych wypadkach art. 318 nie znajdzie zastosowania, mimo że wykonawca rozkazu nie uświadamiał sobie, że to, co czyni, jest bezprawne (chodzi o wypadki umyślnego popełnienia czynu zabronionego w nieświadomości jego bezprawności - zob. teza 14).

6. Z mocy przepisów szczególnych komentowany przepis, podobnie jak przepisy art. 115 § 18 oraz art. 344, ma odpowiednie zastosowanie do funkcjonariuszy Policji, ABW oraz AW, Straży Granicznej i Służby Więziennej, a także strażaków (zob. art. 141a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.; art. 154 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.; art. 143a ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.; art. 58a ustawy z 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 ze zm.; art. 116 ust. 1 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1230 ze zm.). Przeto zawarte tu uwagi, dotyczące odpowiedzialności karnej żołnierza, który w wykonaniu rozkazu popełnił czyn zabroniony, mutatis mutandis odnieść należy również do odpowiedzialności karnej osób służących w wymienionych wyżej formacjach, które dopuściły się czynu zabronionego będącego wykonaniem wydanego im polecenia służbowego.

Rozkaz

7. Rozkazem jest polecenie określonego działania lub zaniechania, wydane służbowo żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem (art. 115 § 18). Określenie to, zawarte w tzw. słowniczku wyrażeń ustawowych, ma charakter definicji legalnej, co oznacza, że wyrażeniu "rozkaz" we wszystkich przepisach kodeksu, w których występuje, należy w procesie wykładni przypisywać nieodmiennie takie właśnie znaczenie. Zgodnie z powyższą definicją należy również wykładać ów zwrot w innych niż kodeks karny ustawach przewidujących odpowiedzialność karną, chyba że ustawy te wyraźnie stanowią inaczej (zob. art. 116 oraz uwagi do tego przepisu).

8. Szczegółowo na temat zakresu terminu "rozkaz" zob. uwagi do art. 115 § 18.

Działanie na rozkaz

9. Klauzula zawarta w komentowanym przepisie odnosi się jedynie do sytuacji, w których realizacja znamion czynu zabronionego jest "wykonaniem rozkazu". Nie obejmuje natomiast wypadków, gdy żołnierz w toku wykonywania rozkazu popełnia wprawdzie czyn zabroniony, ale niebędący "wykonaniem rozkazu", ani też innych wypadków, gdy żołnierz dopuszcza się czynu zabronionego pozostającego w bliższym czy dalszym związku z wykonywaniem rozkazu.

W szczególności przepis art. 318 nie ma zastosowania do sytuacji, w których żołnierz jedynie wykorzystuje sposobność, jaką daje mu wykonywanie rozkazu, aby popełnić czyn zabroniony (np. wykonując rozkaz, "przy okazji" dokonuje kradzieży), ani też do wypadków, gdy realizacja znamion czynu zabronionego jest wyłącznie konsekwencją tego, że żołnierz - z rozmysłem lub przez nieostrożność - wykonał rozkaz niezgodnie z jego treścią, nienależycie czy niewłaściwie.

10. Za będące wykonaniem rozkazu w rozumieniu art. 318 uznać można takie tylko działanie lub zaniechanie, które zostało przez rozkazodawcę wprost nakazane albo bez którego wykonanie rozkazu (osiągnięcie stanu rzeczy nakazanego rozkazem) byłoby w danych okolicznościach faktycznie niemożliwe (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 498, teza 25).

11. Nie może być utożsamiane z działaniem na rozkaz działanie w porozumieniu z przełożonym ani też działanie za zgodą przełożonego (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 498, teza 26).

Zakres wyłączenia odpowiedzialności żołnierza działającego na rozkaz

12. Niezbyt fortunna stylizacja końcowej części art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. sprawiała, że w doktrynie sporna była kwestia, co wyznacza granicę nieodpowiedzialności żołnierza za czyn zabroniony popełniony w wykonaniu rozkazu: umyślność względem tego, co czyni (zob. np. K. Buchała, Prawo..., s. 352), czy też raczej świadomość bezprawności tegoż (zob. np. A. Zoll, Polecenie..., s. 57), czy może wreszcie oba te elementy łącznie (zob. np. A. Marek, Prawo karne. Część ogólna, wyd. II, 1993 (brak miejsca wydania), s. 159). Redakcja przepisu art. 318 rzeczonej kontrowersji nadaje wymiar już wyłącznie historyczny. Obecnie nie można mieć wątpliwości, że granicę, o której tu mowa, wyznacza umyślność po stronie wykonawcy rozkazu (w sposób niewątpliwy wskazuje na to zwrot "chyba że wykonując rozkaz umyślnie popełnia przestępstwo").

Wszystkie wypadki, w których żołnierz "dopuszcza się czynu zabronionego będącego wykonaniem rozkazu" podzielić można - ze względu na stronę podmiotową - na dwie grupy: gdy wykonawca rozkazu działa umyślnie oraz gdy wykonawca rozkazu działa nieumyślnie. Klauzula zawarta w art. 318 odnosi się jedynie do tej drugiej grupy wypadków, nie obejmuje natomiast pierwszej.

Czyn zabroniony popełniony umyślnie - zob. uwagi do art. 9 § 1.

Czyn zabroniony popełniony nieumyślnie - zob. uwagi do art. 9 § 2.

13. Żołnierz wykonujący rozkaz nie może ponieść odpowiedzialności karnej tak długo, jak długo nie wie, że wykonując rozkaz urzeczywistnia znamiona czynu zabronionego, tj. - używając terminologii art. 28 § 1 - tak długo, jak długo pozostaje w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (zob. teza 5).

14. Przepisu art. 318 nie stosuje się do wypadków umyślnego popełnienia czynu zabronionego nawet wówczas, gdy wykonawca nie uświadamiał sobie, że to, co czyni jest bezprawne (nieświadomość bezprawności).

Wypadki, w których po stronie wykonawcy rozkazu występuje umyślność (zamiar) względem tego, co czyni, połączona z nieświadomością bezprawności tegoż (np. żołnierz nie wie, że sposób, w jaki traktuje - na rozkaz przełożonego - jeńców wojennych jest niezgodny z prawem międzynarodowym) należy rozstrzygać na podstawie art. 30. Oznacza to, że błąd taki wyłączy odpowiedzialność, jeśli jest usprawiedliwiony (brak winy), jeśli zaś jest nieusprawiedliwiony - da podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary (umniejszona wina).

W specyficznej sytuacji, jaką jest działanie na rozkaz, błąd co do prawa u żołnierza-wykonawcy będzie należało traktować jako usprawiedliwiony o wiele częściej aniżeli w innych wypadkach tego błędu, albowiem żołnierz ma prawo liczyć na to, że nie otrzyma rozkazu wykonania czynu zabronionego. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy żołnierz, powziąwszy wątpliwość co do tego, czy wykonując rozkaz nie dopuści się czynu zabronionego, zgłasza ją rozkazodawcy, a ten mimo wszystko rozkaz potwierdza.

15. W pewnych wypadkach żołnierz realizując umyślnie, w wykonaniu rozkazu, znamiona czynu zabronionego, może działać w stanie wyższej konieczności, w szczególności poświęcać inne dobra chronione prawem dla uniknięcia niebezpieczeństwa grożącego mu osobiście (np. podwładny został zmuszony przez przełożonego do wykonania rozkazu groźbą użycia broni - zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 495, teza 10).

16. Przepis art. 318 nie ma zastosowania do sytuacji, w których żołnierz błędnie sądzi, że działa w wykonaniu rozkazu. W takim wypadku mamy do czynienia z urojeniem okoliczności wyłączającej winę. Konsekwencje tego błędu należy określać na podstawie art. 29.

Odpowiedzialność karna rozkazodawcy

17. Mówiąc o odpowiedzialności karnej za wydanie rozkazu popełnienia czynu zabronionego trzeba wyraźnie odróżnić dwie kwestie: odpowiedzialność rozkazodawcy za samo wydanie rozkazu (zob. teza 18) oraz odpowiedzialność rozkazodawcy za czyn zabroniony będący wykonaniem rozkazu (zob. tezy 19-20).

18. Niekiedy samo wydanie rozkazu niezgodnego z prawem może stanowić realizację znamion czynu zabronionego w formie dokonania. Chodzić tu może zwłaszcza o przestępstwo określone w art. 231.

19. W dawniejszych czasach wydanie rozkazu popełnienia czynu zabronionego kwalifikowano jako podżeganie do tego czynu zabronionego (zob. A. Zoll, Polecenie..., s. 59 oraz cytowaną tam literaturę). Zasadnicza zmiana w tym zakresie nastąpiła wraz z wejściem w życie kodeksu karnego z 1969 r., którego art. 290 § 2expressis verbis statuował zasadę, że w wypadku, w którym żołnierz dopuścił się czynu zabronionego, będącego wykonaniem rozkazu, rozkazodawca odpowiada za sprawstwo. Rozpowszechniony był zresztą pogląd, że i bez tego przepisu odpowiedzialność rozkazodawcy w wypadku, o którym mowa, można by kwalifikować jako sprawstwo na podstawie konstrukcji tzw. sprawstwa kierowniczego (kierowanie wykonaniem przez inną osobę czynu zabronionego),nowo wprowadzonej podówczas odmiany sprawstwa (zob. np. W. Wolter, Nauka..., s. 302; J. Muszyński, Problematyka rozkazu wojskowego w prawie karnym PRL, St.Pr. 1972, nr 33, s. 61-62; S. Piwnik, Odpowiedzialność karna przełożonego (poleceniodawcy) i podwładnego (wykonawcy polecenia), Prob.Praw. 1977, nr 11, s. 16; A. Zoll, Polecenie..., s. 59).

Kodeks karny, uogólniając myśl zawartą w art. 290 § 2 k.k. z 1969 r., wprowadził do części ogólnej nową odmianę sprawczego współdziałania, którą można określić mianem sprawstwa przez wydanie polecenia albo krócej: sprawstwa poleceniodawczego (art. 18 § 1in fine). Ze sprawstwem w tej odmianie mamy do czynienia wówczas, gdy ktoś wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie czynu zabronionego. W formule tej mieści się w szczególności wydanie żołnierzowi rozkazu popełnienia czynu zabronionego.

20. Żołnierz, który wydał rozkaz, o którym mowa w art. 318, może ponieść odpowiedzialność jako sprawca polecający. O jego odpowiedzialności należy orzekać, kierując się zasadami wyrażonymi w części ogólnej.

Co do sprawstwa przez wydanie polecenia w ogólności zob. zwłaszcza tezy 85-116 do art. 18.

Art. 319.

Uwagi wprowadzające

1. Instytucja określona w komentowanym artykule wiąże się jak najściślej ze specyfiką służby wojskowej. Struktura wojska z natury rzeczy ma charakter hierarchiczny, a jego organizacja i funkcjonowanie musi się opierać na zasadzie karności, czyli posłuszeństwa podwładnych względem przełożonych. W warunkach życia wojskowego dyscyplina (karność) jest dobrem samoistnym, chronionym przez sankcje karne (zob. przepisy rozdziału XL) oraz dyscyplinarne. Niekiedy jednak nawet te instrumenty mogłyby okazać się niewystarczające. Znaczenie dyscypliny wojskowej wymaga w sytuacjach wyjątkowych poświęcenia nawet dóbr osobistych opornego żołnierza. Mamy wówczas do czynienia z sytuacją kolizji dóbr, której ustawodawca zdecydował się poświęcić osobną regulację, różniącą się zarówno od regulacji obrony koniecznej, jak i od regulacji stanu wyższej konieczności. Ani przepis art. 25, ani przepis art. 26 nie mogłyby bowiem właściwie oddać specyfiki rzeczonej sytuacji.

2. Stan ostatecznej potrzeby jest kontratypem (w doktrynie panuje co do tego prawie powszechna zgoda). Działanie określone w art. 319 § 1 jest działaniem legalnym, mimo że realizuje znamiona typu czynu zabronionego pod groźbą kary (o jaki typ czynu zabronionego konkretnie chodzi - to już naturalnie kwestia okoliczności faktycznych danego przypadku).

3. Pewne cechy kontratypu ostatecznej potrzeby zbliżają tę instytucję do obrony koniecznej, inne do stanu wyższej konieczności. Co się tyczy podobieństw do obrony koniecznej, to przede wszystkim należy wskazać, że sytuację ostatecznej potrzeby - podobnie jak sytuację obrony koniecznej - konstytuuje bezprawny zamach; w wypadku ostatecznej potrzeby chodzi o zamach na dyscyplinę wojskową (nieposłuszeństwo lub opór wobec rozkazu). Natomiast do stanu wyższej konieczności zbliża ostateczną potrzebę wyraźnie subsydiarny charakter.

Tym zaś, co zasadniczo odróżnia kontratyp ostatecznej potrzeby zarówno od obrony koniecznej, jak i od stanu wyższej konieczności jest okoliczność, że sytuacja ostatecznej potrzeby jest nieodłącznie związana z naruszeniem dobra prawnego (dyscypliny wojskowej), podczas gdy sytuacje obrony koniecznej oraz wyższej konieczności - z zagrożeniem (niebezpieczeństwem) dla dobra prawnego.

4. Instytucja ostatecznej potrzeby nie udziela ochrony rozkazom bezprawnym. Ustawodawca oparł się na trafnym założeniu, że generalna klauzula wyłączająca odpowiedzialność karną, zawarta w art. 319 § 1, nie może chronić żołnierza, który sam w sposób bezprawny (przez wydanie bezprawnego rozkazu) doprowadził do sytuacji, w której dla ratowania dyscypliny wojskowej trzeba by poświęcić dobra innego żołnierza (zob. bliżej teza 9).

5. Przepisy art. 319 odpowiadają przepisom art. 291 k.k. z 1969 r., z jedną wszelako nader istotną zmianą. Mianowicie art. 319 § 1 pomija zwrot "a w sytuacji bojowej używa broni przeciwko żołnierzowi, który odmawia posłuszeństwa, porzuca broń lub samowolnie opuszcza stanowisko", który w art. 291 § 1 k.k. z 1969 r. następował po słowach "do którego wydania był uprawniony". I nie jest to zmiana li tylko stylistyczna. Powody tej zmiany, jak się wskazuje, były przede wszystkim dwa: po pierwsze, przekonanie, że rozwiązanie dozwalające na poświęcenie życia żołnierza w celu wymuszenia posłuszeństwa dla rozkazu byłoby sprzeczne z aksjologią kodeksu (argument aksjologiczny); po wtóre, założenie, że część wojskowa kodeksu karnego ma być prawem na czas pokoju, a instytucje prawa karnego na czas wojny - termin "sytuacja bojowa" do tego czasu się właśnie odwołuje - powinny być określone w osobnym akcie prawnym (zob. Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego, Uzasadnienie..., s. 93).

Sytuacja ostatecznej potrzeby

6. Stan ostatecznej potrzeby zachodzi w wypadku żołnierskiego nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu. Nieposłuszeństwo wobec rozkazu może się przejawić we wszystkich formach, które zostały spenalizowane w art. 343, a więc w odmowie wykonania rozkazu, jego niewykonaniu bądź wykonaniu go niezgodnie z treścią (zob. bliżej uwagi do art. 343). Opór wobec rozkazu może przyjąć zarówno formę czynną, jak i bierną.

7. Omawiana instytucja dotyczy jedynie rozkazów, a więc poleceń określonego działania lub zaniechania, wydanych służbowo żołnierzowi przez przełożonego lub uprawnionego żołnierza starszego stopniem (art. 115 § 18), nie udziela ona natomiast ochrony poleceniom niebędącym rozkazami ani też wewnątrzwojskowym zarządzeniom, regulaminom, instrukcjom itp.

8. Rozkaz - zob. uwagi do art. 115 § 18 oraz do art. 343-344.

9. W zakresie zastosowania art. 319 nie mieści się wymuszanie posłuchu dla rozkazu bezprawnego, niezależnie od tego, czy jest to rozkaz przestępny czy nieprzestępny.

Teza ta wymaga bliższego uzasadnienia, zwłaszcza w odniesieniu do tych rozkazów bezprawnych, które nie są przestępne. Prawda, że rozkaz taki wiąże żołnierza tak jak rozkaz zgodny z prawem - nie dając posłuchu takiemu rozkazowi lub opierając się mu, żołnierz zachowuje się bezprawnie. Nie oznacza to jednak, że naruszenie dóbr osobistych żołnierza w celu wymuszenia posłuszeństwa dla rozkazu wprawdzie nieprzestępnego, ale bezprawnego, będzie kiedykolwiek legalne. Z ochrony przewidzianej w art. 319 § 1 może bowiem korzystać tylko żołnierz, który działa "w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu, do którego wydania był uprawniony", zaś żaden żołnierz nie jest uprawniony do wydawania innym żołnierzom rozkazów sprzecznych z prawem. Mutatis mutandis argumentację tę odnieść należy również do rozkazów przestępnych. Zresztą tezę, że zakres zastosowania art. 319 § 1 nie obejmuje wymuszania posłuchu dla rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa, uzasadnić o wiele łatwiej; wszak rozkaz taki nie wiąże żołnierza (zob. uwagi do art. 344).

W związku z powyższym w pełni aktualna pozostaje teza, wyrażona przez SN pod rządami kodeksu karnego z 1969 r., że instytucja ostatecznej potrzeby nie udziela ochrony prawnokarnej takim czynnościom przełożonego, które polegają na zmuszaniu podwładnego za pomocą jakichkolwiek środków, a tym bardziej niedozwolonych, do wykonywania bezprawnych poleceń i rozkazów (wyrok SN z 19 marca 1973 r., Rw 214/73, za: K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 499, teza 7).

Działanie w ostatecznej potrzebie

10. Osobą uprawnioną do stosowania w ostatecznej potrzebie "środków niezbędnych w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu" jest żołnierz, który kontestowany rozkaz wydał. Będzie to więc zawsze - w zależności od okoliczności konkretnego przypadku - albo przełożony nieposłusznego (opornego) żołnierza, albo uprawniony żołnierz starszy od niego stopniem.

Żołnierz - zob. uwagi do art. 115 § 17.

Przełożony - zob. uwagi do art. 115 § 18.

Uprawniony żołnierz starszy stopniem - zob. uwagi do art. 115 § 18.

11. Środki stosowane w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu muszą być "niezbędne". "Środki niezbędne" to środki zdatne do osiągnięcia zamierzonego celu, którym jest wymuszenie posłuchu dla rozkazu, ale zarazem jak najmniej dolegliwe dla nieposłusznego żołnierza. Oznacza to, że spośród możliwych do zastosowania w danym wypadku skutecznych środków wymuszenia posłuchu dla rozkazu działający w ostatecznej potrzebie winien wybrać ten sposób, który grozi stosunkowo najmniejszym uszczerbkiem w dobrach opornego żołnierza.

12. Jakkolwiek kodeks nie zawiera wyraźnego wyłączenia, należy uznać, że nie mieści się w granicach ostatecznej potrzeby użycie przeciw nieposłusznemu (opornemu) żołnierzowi broni, w każdym razie użycie jej w czasie pokoju (nie w sytuacji bojowej). Przemawia za tym przede wszystkim zestawienie treści przepisów art. 319 § 1 oraz art. 291 § 1 k.k. z 1969 r. (zob. teza 5).

13. Stosowanie w wypadku nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu środków niezbędnych w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu może być legalne tylko wówczas, gdy łącznie spełnione są dwa następujące warunki:

a) okoliczności wymagają natychmiastowego przeciwdziałania,

b) posłuchu dla rozkazu nie można osiągnąć w inny sposób.

14. Kwestię, czy "okoliczności wymagają natychmiastowego przeciwdziałania" rozstrzygać należy zawsze in concreto, biorąc pod uwagę wszystkie istotne wyznaczniki sytuacji, w której doszło do nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu.

Rozstrzygając, czy przeciwdziałanie, o którym mowa w art. 319 § 1, a więc zastosowanie środków niezbędnych dla wymuszenia posłuchu dla rozkazu, jest w danej sytuacji w ogóle konieczne, powinno się zwracać uwagę przede wszystkim na następujące okoliczności:

a) czy to, co rozkazano, może w danej sytuacji uczynić tylko nieposłuszny (oporny) żołnierz, czy też może być w tym zastąpiony przez innego żołnierza,

b) wpływ niesubordynacji nieposłusznego (opornego) żołnierza na morale, postawy i zachowanie się innych żołnierzy,

c) wagę rozkazu (wagę tego, czego rozkaz dotyczy) oraz

d) przewidywany rozmiar szkód związanych z niewykonaniem czynów objętych rozkazem bądź przesunięciem ich wykonania na czas późniejszy.

Dla spełnienia analizowanego warunku nie wystarczy, że istnieje konieczność przeciwdziałania niesubordynacji nieposłusznego (opornego) żołnierza. Przepis art. 319 § 1 wymaga, aby była to konieczność "natychmiastowego przeciwdziałania", czyli przeciwdziałania od razu, w danym momencie, bez żadnej zwłoki.

15. Nie w każdym przypadku nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu konieczne będzie podjęcie "przeciwakcji", o jakiej mowa w art. 319 § 1. W szczególności naruszenia dóbr nieposłusznego (opornego) żołnierza w ostatecznej potrzebie nie należy traktować jako swego rodzaju surogatu kary. Wszak odmowa wykonania rozkazu, jego niewykonanie lub wykonanie niezgodnie z treścią jest czynem zabronionym pod groźbą kary (art. 343), zatem odpowiedzialności karnej nieposłuszny (oporny) żołnierz i tak nie uniknie.

16. Zwrot "a posłuchu dla rozkazu nie można osiągnąć w inny sposób" wyraża klauzulę subsydiarności (zob. taką klauzulę w związku ze stanem wyższej konieczności: "jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć" - art. 26 § 1).

"Inny sposób", o którym mowa w art. 319 § 1in fine, to każdy taki sposób osiągnięcia posłuchu dla rozkazu, który nie prowadziłby do naruszenia dóbr nieposłusznego (opornego) żołnierza (np. rozmowa z żołnierzem, perswazja, ponowienie rozkazu itp.).

Dopóki zatem istnieje "inny sposób" osiągnięcia posłuchu dla rozkazu w przytoczonym wyżej znaczeniu, dopóty spowodowanie uszczerbku w dobrach nieposłusznego (opornego) żołnierza dla ratowania dyscypliny wojskowej nie może być uważane za wypełnienie warunków ostatecznej potrzeby.

17. Ustawa expressis verbis jedną z przesłanek stosowania instytucji określonej w art. 319 § 1 czyni określone nastawienie sprawcy. Żołnierz, który w wypadku nieposłuszeństwa lub oporu wobec wydanego przez siebie rozkazu narusza dobra nieposłusznego (opornego) żołnierza, działa w stanie ostatecznej potrzeby tylko wówczas, jeżeli jego celem jest wymuszenie posłuchu dla rozkazu. Jeżeli sprawca działa w innym celu, na przykład poniżenia nieposłusznego (opornego) żołnierza czy załatwienia z nim osobistych porachunków, nie działa w stanie ostatecznej potrzeby i nie może korzystać z dobrodziejstw przewidzianych przez komentowane przepisy. To samo dotyczy sytuacji, gdy sprawca w ogóle nie jest świadom tego, że zachodzi sytuacja ostatecznej potrzeby.

Granice ostatecznej potrzeby i konsekwencje ich przekroczenia

18. Granice ostatecznej potrzeby wyznaczają zasady: konieczności natychmiastowego przeciwdziałania (konieczność natychmiastowego przeciwdziałania nieposłuszeństwu lub oporowi wobec rozkazu), subsydiarności (niemożność osiągnięcia posłuchu dla rozkazu w inny sposób niż przez poświęcenie dóbr nieposłusznego lub opornego żołnierza) oraz umiarkowanej reakcji (stosowanie środków niezbędnych do wymuszenia posłuchu).

19. Z przekroczeniem granic ostatecznej potrzeby (ekscesem działającego w ostatecznej potrzebie) mamy do czynienia wówczas, gdy naruszona zostaje choćby jedna z zasad wskazanych w tezie poprzedzającej. Na przykład sprawca godzi w dobra nieposłusznego żołnierza w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu, mimo że nie zachodzi w ogóle konieczność przeciwdziałania niesubordynacji (naruszenie zasady konieczności) albo też istnieje inny sposób osiągnięcia posłuchu, pozwalający uniknąć naruszenia dóbr nieposłusznego żołnierza (naruszenie zasady subsydiarności); sprawca wyrządza nieposłusznemu żołnierzowi większą dolegliwość niż było to konieczne do przywrócenia dyscypliny (naruszenie zasady umiarkowanej reakcji).

20. Jeżeli chodzi o dobra żołnierza, które wolno poświęcić dla ratowania dyscypliny wojskowej w sytuacji nieposłuszeństwa wobec rozkazu, to ustawa nie wprowadza expressis verbis żadnych ograniczeń. Wypada jednak przyjąć, że nie może tu chodzić, w każdym razie w czasie pokoju, o życie żołnierza. Wszak ustawa nie bez powodu nie dozwala na użycie broni wobec nieposłusznego (opornego) żołnierza (zob. uzasadnienie zmian w redakcji art. 319 § 1 w stosunku do art. 291 § 1 k.k. z 1969 r. - teza 5). Pozbawienie życia żołnierza w celu wymuszenia posłuchu dla rozkazu trzeba by uznać za rażące przekroczenie granic ostatecznej potrzeby. Podobnie jak pozbawienie życia żołnierza należy oceniać zadanie mu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.

21. Żołnierz, który przekracza granice ostatecznej potrzeby, działa bezprawnie (w związku z tym np. uprawnione jest stosowanie względem niego obrony koniecznej).

Przekroczenie granic ostatecznej potrzeby może mieć różne konsekwencje dla sprawcy w zależności od tego, czy jest ono usprawiedliwione (niezawinione), czy też nieusprawiedliwione (zawinione). Usprawiedliwione przekroczenie granic ostatecznej potrzeby wyłącza odpowiedzialność karną sprawcy (ze względu na brak winy - art. 1 § 3), nieusprawiedliwione natomiast - odpowiedzialności karnej nie wyłącza, ale daje możliwość zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary (ze względu na umniejszenie ładunku społecznej szkodliwości oraz winy).

22. Ustalenie, że sprawca przekroczył granice ostatecznej potrzeby, otwiera sądowi drogę do zastosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Nie uprawnia natomiast - odmiennie niż w wypadku przekroczenia granic obrony koniecznej oraz wyższej konieczności - do odstąpienia od wymierzenia kary.

23. Kiedy nie ma sytuacji ostatecznej potrzeby, nie może być też przekroczenia jej granic. Przepisu art. 319 § 2 nie stosuje się przeto do sytuacji, w których działania sprawcy poprzedzają czasowo wystąpienie wypadku nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu (np. sprawca spodziewa się niesubordynacji wobec rozkazu i stara się jej zapobiec), albo też zostają podjęte przez niego po tym, jak stan nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu już ustał.

W tym ostatnim przypadku może się jednak zdarzyć, że sprawca godzi w dobra żołnierza dlatego, że błędnie sądzi, iż stan nieposłuszeństwa lub oporu wobec rozkazu wciąż trwa. Mamy wówczas do czynienia z urojeniem okoliczności wyłączającej bezprawność. Konsekwencje takiego błędu należy określać na podstawie art. 29.

Art. 320.

1. Komentowany przepis nie ma swego odpowiednika w kodeksie karnym z 1969 r. Przedmiotem jego regulacji jest kwestia, która pod rządami kodeksu karnego z 1969 r., i jeszcze wcześniej, budziła zasadnicze wątpliwości tak w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie. Chodzi o konsekwencje prawne w zakresie odpowiedzialności karnej, związane z ustaleniem, że osoba, która popełniła przestępstwo wojskowe, była w chwili czynu niezdolna do służby wojskowej. W uchwalonych w 1976 r. wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, Izba Wojskowa SN w pełnym składzie wyraziła pogląd, że stwierdzona ex post niezdolność żołnierza do służby wojskowej w chwili popełnienia przestępstwa wojskowego to okoliczność, która nie pozbawia owego żołnierza cech podmiotu tego przestępstwa, ale jedynie bardziej lub mniej - w zależności od rodzaju naruszonego lub zagrożonego dobra - zmniejsza stopień społecznego niebezpieczeństwa konkretnego czynu (uchwała pełnego składu Izby Wojskowej SN z 20 grudnia 1976 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, U 5/76, OSNKW 1977, nr 1-2, poz. 2, teza 3 i 4). Stanowisko zawarte w wytycznych - nawiązujące do wcześniej wyrażanych przez SN poglądów (zob. uchwałę składu 7 sędziów SN z 24 marca 1964 r., R. Nw 70/63, OSNKW 1964, nr 7-8, poz. 103) - było kwestionowane w piśmiennictwie (zob. np. W. Sieracki, T. Leśko, glosa, OSPiKA 1964, z. 4, s. 154-159; T. Leśko, glosa, OSPiKA 1964, z. 11, s. 482-486; A. Kamieński, O podmiocie przestępstw wojskowych, Palestra 1985, z. 10, s. 40-52), gdzie podnoszono, że osoba niezdolna do służby wojskowej nie może być podmiotem przestępstwa wojskowego, nawet wówczas, gdy formalnie jest żołnierzem. W 1993 r. SN w dwóch rozstrzygnięciach (zob. wyroki z 23 marca 1993 r., WR 190/92, oraz z 27 sierpnia 1993 r., WO 70/93, oba niepubl.) odstąpił od poglądu zawartego w wytycznych, uznając że stwierdzona ex post niezdolność żołnierza do pełnienia służby wojskowej pozbawia go cech podmiotu przestępstwa wojskowego. Stanowisko to jednak się nie utrzymało. Już w 1995 r. SN w składzie całej Izby Wojskowej uchwalił, co następuje: "Stwierdzona ex post niezdolność żołnierza do służby wojskowej w chwili popełnienia przestępstwa wojskowego nie pozbawia go cech podmiotu tego przestępstwa. Niezdolność ta - w zależności od rodzaju naruszonego lub zagrożonego dobra prawnego - pozbawia natomiast czyn społecznego niebezpieczeństwa albo zmniejsza jego stopień" (uchwała całej Izby Wojskowej SN z 15 maja 1995 r., WZP 1/95, OSNKW 1995, nr 7-8, poz. 40 z glosą W. Marcinkowskiego: WPP 1995, nr 3-4, s. 107 i n.). Był to zasadniczo powrót do stanowiska prezentowanego w wytycznych, ale pojawiły się i nowe akcenty - chodzi o uznanie, że niezdolność do służby wojskowej zawsze wpływa na społeczne niebezpieczeństwo czynu oraz że niekiedy może ona w ogóle pozbawiać czyn sprawcy społecznego niebezpieczeństwa - zdaniem SN miałoby tak być z reguły w wypadku tzw. przestępstw ściśle wojskowych (np. dezercja, odmowa pełnienia służby wojskowej, odmowa wykonania rozkazu itp.).

2. Trudom służby wojskowej, ze względu na jej specyfikę, podołać mogą jedynie osoby o odpowiednim stanie zdrowia. Jedynie bowiem osoby odznaczające się stosowną sprawnością fizyczną i psychiczną dają rękojmię należytego wykonywania obowiązków ze służbą tą związanych. I tylko takie osoby powinny rzeczoną służbę pełnić. Prawo polskie przewiduje odpowiednie rozwiązania - tak w sferze materialnej, jak i formalnej - mające zapewnić realizację tego postulatu. I tak osoba, którą uznano ze względu na stan zdrowia za całkowicie niezdolną do służby wojskowej, nie podlega obowiązkowi tej służby, zaś żołnierza, którego uznano z tych samych względów za trwale lub czasowo niezdolnego do służby wojskowej, ze służby tej się zwalnia (zob. art. 58 ust. 2, art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 94 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej - tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.). Podobnie żołnierzami zawodowymi oraz kandydatami na żołnierzy zawodowych mogą zostać jedynie osoby posiadające odpowiednią zdolność fizyczną i psychiczną. Ustalenie przez wojskową komisję lekarską, że żołnierz zawodowy albo kandydat na żołnierza zawodowego zdolność taką utracił stanowi obligatoryjną podstawę zwolnienia go ze służby (zob. art. 2, 111 pkt 3 i art. 115 ust. 2 i 3 oraz art. 124 ust. 6 i art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

3. Przepisem art. 320 ustawodawca jednoznacznie i wiążąco rozstrzyga, że także osoba niezdolna do służby wojskowej może być podmiotem przestępstwa określonego w części wojskowej, że sama niezdolność do służby wojskowej nie pozbawia żołnierza kwalifikacji wymaganych od sprawcy przestępstwa wojskowego (aprobująco SN w postanowieniu składu 7 sędziów z 17 kwietnia 2003 r., WZP 1/03, OSNSK 2003, poz. 818).

Komentowany przepis wprowadza zarazem podstawy fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz odstąpienia od wymierzenia kary wobec sprawców przestępstw wojskowych, którzy w chwili czynu byli niezdolni do pełnienia służby wojskowej.

4. Podstawą regulacji zawartej w komentowanym przepisie jest założenie, że atak na dobra prawne, chronione przez przepisy rozdziałów XXXIX-XLIV, jest - przynajmniej w niektórych sytuacjach - mniej groźny, gdy dopuszcza się go żołnierz niezdolny do pełnienia służby wojskowej, a więc żołnierz, który z uwagi na swój stan zdrowia, mankamenty fizyczne lub psychiczne, obiektywnie rzecz biorąc nie powinien pełnić służby wojskowej. W wypadku bowiem przestępstw określonych w części wojskowej, tak zresztą jak i w wypadku wszystkich przestępstw indywidualnych, nader istotne znaczenie dla określenia rozmiaru bezprawia ma ocena tej cechy sprawcy, która czyni go podmiotem zdatnym do popełnienia tych przestępstw. Żołnierz obiektywnie niezdolny do służby wojskowej do czasu zwolnienia go z tej służby w sposób prawem przewidziany nie przestaje wprawdzie być żołnierzem, a więc i podmiotem zdatnym do popełnienia przestępstwa wojskowego, ale jego zachowania się - w kontekście interesu Sił Zbrojnych - ze zrozumiałych względów mierzyć należy inną miarą niż zachowania się innych żołnierzy. Mówiąc obrazowo, w tym wypadku owa cecha wyróżniająca, jaką jest "bycie żołnierzem", jest o wiele słabsza, bledsza niż normalnie.

Jest oczywiste, że niezdolność do służby wojskowej może obniżać społeczną szkodliwość tylko tych czynów, których istota polega na uchylaniu się od obowiązku pełnienia czynnej służby wojskowej, albo też na niewykonywaniu lub naruszaniu takich obowiązków, które wiążą się ściśle z pełnieniem tej służby. Toteż trafnie zakres zastosowania instytucji zawartej w art. 320 ograniczono jedynie do przestępstw wojskowych.

5. W tych wypadkach, w których niezdolność do pełnienia służby wojskowej wpływa na społeczną szkodliwość czynu, powinna wpływać również na wymiar kary (zob. art. 53 § 1).

6. Przez niezdolność do służby wojskowej należy rozumieć trwały lub czasowy brak wymaganej w tej służbie sprawności (zdolności) fizycznej i psychicznej (zob. uchwałę pełnego składu Izby Wojskowej SN z 20 grudnia 1976 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, U 5/76, OSNKW 1977, nr 1-2, poz. 2, teza 1).

7. Lege non distinguentenależy przyjąć, że przepis art. 320 może mieć zastosowanie do sprawcy przestępstwa wojskowego bez względu na to, jakiego rodzaju służbę pełni. W szczególności może tu chodzić również o żołnierzy zawodowych oraz kandydatów na żołnierzy zawodowych.

8. Okoliczność, że przestępstwa wojskowego dopuściła się osoba niezdolna do pełnienia służby wojskowej, może wpływać na społeczną szkodliwość czynu - sprawiać, że jej rozmiar będzie mniejszy niż byłoby to wówczas, gdybyśmy w tym samym wypadku mieli do czynienia ze sprawcą zdolnym do pełnienia służby wojskowej.

De lege lata z całą pewnością nie można twierdzić, że w niektórych wypadkach sama niezdolność do służby wojskowej może sprawić, że brak będzie merytorycznego pierwiastka przestępstwa (aprobująco SN w postanowieniu składu 7 sędziów z 17 kwietnia 2003 r., WZP 1/03, OSNSK 2003, poz. 818; pod rządem kodeksu karnego z 1969 r. odmiennie SN w uchwale całej Izby Wojskowej SN z 15 maja 1995, WZP 1/95, OSNKW 1995, nr 7-8, poz. 40). Zachowanie się realizujące znamiona któregoś z typów przestępnych określonych w rozdziałach XXXIX-XLIV nie traci cechy społecznej szkodliwości tylko dlatego, że osoba, która się go dopuściła, była niezdolna do pełnienia służby wojskowej.

Nie można też przyjąć, że niezdolność do pełnienia służby wojskowej w przypadku każdego przestępstwa wojskowego będzie okolicznością wpływającą redukująco na społeczną szkodliwość czynu (aprobująco SN w postanowieniu składu 7 sędziów z 17 kwietnia 2003 r., WZP 1/03, OSNSK 2003, poz. 818; w czasie obowiązywania kodeksu karnego z 1969 r. odmiennie SN w uchwale całej Izby Wojskowej z 15 maja 1995 r., WZP 1/95, OSNKW 1995, nr 7-8, poz. 40). Sprzężenie nie jest tu bynajmniej automatyczne (zob. tezy 9-11).

9. Jest oczywiste, że niezdolność do pełnienia służby powinna w takim stopniu wpływać na wymiar kary, w jakim wpływa na społeczną szkodliwość czynu. Znaczenie niezdolności do pełnienia służby wojskowej, jako okoliczności zmniejszającej społeczną szkodliwość czynu, może być różne w zależności od rodzaju naruszonego lub zagrożonego dobra prawnego; w tym względzie należy wyróżnić trzy następujące grupy przypadków:

a) sytuacje, w których od tego, że sprawca jest żołnierzem uzależniona jest w ogóle karalność tej kategorii zachowań, do której należy czyn będący przedmiotem postępowania (tzw. przestępstwa ściśle wojskowe),

b) sytuacje, w których kategoria zachowań, do której należy czyn będący przedmiotem postępowania, zagrożona jest surowszą sankcją tylko lub także dlatego, że sprawca jest żołnierzem,

c) pozostałe sytuacje, tj. sytuacje, w których okoliczność, że sprawca jest żołnierzem ani nie warunkuje karalności tej kategorii zachowań, do której należy czyn sprawcy, ani też nie wpływa na surowość grożącej za nią sankcji.

W przypadkach z grupy a) niezdolność do pełnienia służby wojskowej - ze zrozumiałych względów - zawsze będzie wpływać na społeczną szkodliwość czynu, a przez to również na wymiar kary, i to w sposób zasadniczy. W przypadkach z grupy b) - podobnie, z tym że ów wpływ nie będzie już tak znaczący. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej powinna tu być traktowana jako okoliczność łagodząca w tym sensie i w takim stopniu, jaki wynika z porównania surowości ustawowego zagrożenia związanego z danym typem przestępstwa wojskowego oraz ustawowego zagrożenia związanego z korespondującym z nim typem przestępstwa pospolitego. Wreszcie w przypadkach z grupy c) analizowana tu okoliczność zasadniczo w ogóle nie będzie wpływać na społeczną szkodliwość czynu, a w związku z tym będzie obojętna dla wymiaru kary.

Prezentowane tu stanowisko, zaaprobowane przez SN w postanowieniu składu 7 sędziów z 17 kwietnia 2003 r., WZP 1/03 (OSNSK 2003, poz. 818), nawiązuje w dużej mierze do poglądów Izby Wojskowej SN, wyrażonych w uchwalonych w 1976 r. wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej (uchwała pełnego składu Izby Wojskowej SN z 20 grudnia 1976 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, U 5/76, OSNKW 1977, nr 1-2, poz. 2, tezy 4-7).

10. Nie wolno zapomnieć, że niezdolność do pełnienia służby wojskowej zawsze będzie tylko jedną spośród wielu okoliczności, jakie decydują o ładunku społecznej szkodliwości konkretnego czynu. Toteż dopiero całościowa ocena dokonana na tle wszystkich tych okoliczności - nie zaś jedynie wzgląd na samą tylko niezdolność do służby wojskowej, niejako wyizolowaną - pozwala na określenie rozmiaru społecznej szkodliwości danego czynu (aprobująco w stosunku do prezentowanego tu stanowiska - SN w wyrokach: z 25 stycznia 2000 r., WKN 45/99, OSNKW 2000, nr 5-6, poz. 47 z glosą P. Jakubskiego: OSP 2001, z. 7-8, poz. 119; z 18 lutego 2003 r., WO 22/02, OSNSK 2003, poz. 358), a w szczególności na ustalenie, czy społeczna szkodliwość jest znikoma (art. 1 § 2, art. 100), nieznaczna (art. 59, 66 § 1) albo znaczna (art. 94 § 1).

11. Oceny, w jakim stopniu niezdolność do pełnienia służby wojskowej wpływa na społeczną szkodliwość czynu, należy dokonywać szczególnie rozważnie i naturalnie zawsze in concreto. Przede wszystkim należy ustalić, do której z trzech wyżej wyróżnionych grup należy badany przypadek. Przy czym trzeba zaznaczyć, że czyny realizujące znamiona tego samego typu mogą należeć do różnych grup. Tak na przykład w sytuacji, gdy żołnierz, prowadząc uzbrojony pojazd mechaniczny, naruszył zasady bezpieczeństwa w ruchu i spowodował nieumyślnie wypadek, w wyniku którego inna osoba poniosła śmierć albo odniosła obrażenia ciała określone w art. 157 § 1 bądź cięższe, okoliczność, że sprawca jest żołnierzem nie wpływa ani na karalność, ani nawet na wysokość ustawowego zagrożenia. Jeśliby jednak chodziło o wypadek, w którym wyrządzona została znaczna szkoda w mieniu i tylko taka szkoda, rzecz przedstawiałaby się zgoła odmiennie - wówczas rzeczona okoliczność byłaby bowiem przesłanką karalności w ogóle (gdyby sprawca nie był żołnierzem, jego zachowanie się byłoby jedynie wykroczeniem). Wnioski powyższe wynikają z porównania przepisu art. 355 z przepisem art. 177.

12. Samo ustalenie, że sprawca przestępstwa określonego w części wojskowej był w chwili popełnienia czynu niezdolny do pełnienia służby wojskowej, nie obliguje sądu do sięgnięcia po którąś z dwu instytucji, o których mowa w art. 320in fine. Rozstrzygając, czy in concreto orzec wobec takiego sprawcy karę w granicach ustawowego zagrożenia, karę nadzwyczajnie złagodzoną, czy też w ogóle odstąpić od wymierzenia kary, należy, rzecz jasna, kierować się dyrektywami sądowego wymiaru kary oraz brać pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na ten wymiar.

13. Z niezdolnością do służby wojskowej może się zbiegać niezdolność albo ograniczona zdolność do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania postępowaniem (w wypadku wad zdrowia psychicznego), jak również niemożność albo ograniczona możność wykonania określonego obowiązku (w wypadku wad zdrowia fizycznego), tj. stany, które wyłączają albo łagodzą odpowiedzialność karną (tak trafnie SN w uchwale pełnego składu Izby Wojskowej z 20 grudnia 1976 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa wojskowe popełnione przez żołnierzy uznanych ex post za niezdolnych do służby wojskowej ze względu na stan zdrowia, U 5/76, OSNKW 1977, nr 1-2, poz. 2, teza 2).

Art. 321.

1. Postanowienia komentowanego artykułu - będące wierną kopią regulacji zawartej w art. 292 § 5 k.k. z 1969 r. - stanowią swego rodzaju uzupełnienie postanowień art. 10 § 4 w odniesieniu do żołnierzy. U ich podstawy leży trafne założenie, że niejednokrotnie w wypadkach, o których mowa w art. 10 § 4, kara przewidziana w wojskowych przepisach dyscyplinarnych będzie właściwszym i skuteczniejszym instrumentem oddziaływania resocjalizacyjnego na sprawcę-żołnierza aniżeli środki wychowawcze bądź poprawcze przewidziane dla nieletnich.

2. Przepis art. 321 rozszerza katalog środków, jakie mogą być stosowane zamiast kary wobec sprawców, którzy popełnili występek po ukończeniu lat 17, a przed ukończeniem lat 18. Wobec nieżołnierzy można w takim wypadku orzec środki wychowawcze, lecznicze albo poprawcze przewidziane dla nieletnich (art. 10 § 4), w wypadku żołnierzy zaś dochodzi jeszcze jedna ewentualność - przekazanie sprawcy właściwemu dowódcy w celu wymierzenia kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych.

3. Omawiany artykuł nie określa przesłanek stosowania zawartej w nim instytucji, odsyłając w tym zakresie do postanowień art. 10 § 4. Zatem przekazanie sprawcy - na podstawie art. 321 - właściwemu dowódcy w celu wymierzenia kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych, dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy równocześnie spełnione są następujące warunki:

- chodzi o występek popełniony po ukończeniu lat 17, lecz przed ukończeniem lat 18,

- za zastosowaniem tego środka zamiast kary przemawiają okoliczności sprawy, stopień rozwoju sprawcy oraz jego właściwości i warunki osobiste.

Szerzej zob. uwagi do art. 10 § 4.

4. Dla stosowania instytucji określonej w art. 321jest bez znaczenia, czy sprawca był żołnierzem również w chwili popełnienia czynu zabronionego, czy też nie.

5. Może powstać wątpliwość, jak należy interpretować zwrot "zamiast orzekania środków wychowawczych lub poprawczych". Czy jego funkcja polega wyłącznie na wskazaniu, że przekazania sprawcy właściwemu dowódcy w celu wymierzenia kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych nie można traktować jako rozwiązania konkurencyjnego wobec zastosowania środków leczniczych przewidzianych dla nieletnich, czy też na podkreśleniu, że warunkiem wstępnym rozważań o możliwości przekazania sprawcy właściwemu dowódcy we wskazanym wyżej celu jest ustalenie, iż w stosunku do sprawcy zamiast kary należy zastosować środki wychowawcze albo poprawcze. Językowe dyrektywy wykładni dopuszczają obie interpretacje - względy funkcjonalne każą wybrać pierwszą. Oznacza to, że przekazanie sprawcy właściwemu dowódcy w celu wymierzenia kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych należy traktować jako środek "zamienny" bezpośrednio wobec kary, nie zaś jako środek "zamienny" bezpośrednio wobec środków wychowawczych lub poprawczych, a tylko pośrednio wobec kary.

6. Termin "właściwy dowódca" oznacza odpowiedniego przełożonego dyscyplinarnego sprawcy w rozumieniu przepisów ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.).

Przełożony dyscyplinarny to przełożony, którego przepisy ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej upoważniają do wszczęcia postępowania dyscyplinarnego wobec sprawcy (por. art. 3 pkt 3 powołanej ustawy).

To, komu w danym wypadku przekazać sprawcę w celu wymierzenia kary dyscyplinarnej, należy rozstrzygać na podstawie przepisów ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej - zob. zwłaszcza art. 5 oraz art. 55 tej ustawy.

7. Przez "wojskowe przepisy dyscyplinarne" należy rozumieć przepisy ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej oraz wydane na ich podstawie przepisy wykonawcze. Stosownie do postanowień art. 22 rzeczonej ustawy karami dyscyplinarnymi stosowanymi wobec żołnierzy są:

a) upomnienie,

b) nagana,

c) kara pieniężna,

d) zakaz opuszczania wyznaczonego miejsca przebywania,

e) areszt koszarowy,

f) areszt izolacyjny,

g) ostrzeżenie o niepełnej przydatności do nadterminowej zasadniczej służby wojskowej lub do czynnej służby wojskowej pełnionej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego albo do zawodowej służby wojskowej,

h) usunięcie z nadterminowej zasadniczej służby wojskowej lub z czynnej służby wojskowej pełnionej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego albo z zawodowej służby wojskowej.

Kar dyscyplinarnych wymienionych w punktach od d) do f) nie wymierza się żołnierzom zawodowym.

Oprócz kar dyscyplinarnych ustawa o dyscyplinie wojskowej zna również środki dyscyplinarne, którymi są: zobowiązanie do przeproszenia pokrzywdzonego, zobowiązanie do naprawienia wyrządzonej szkody oraz podanie informacji o wymierzonej karze dyscyplinarnej do wiadomości innych osób. Środek dyscyplinarny można zastosować samoistnie albo obok kary dyscyplinarnej (art. 29 cytowanej ustawy).

8. "Właściwy dowódca", któremu sąd przekazał sprawcę na podstawie art. 321, ma obowiązek wszcząć wobec niego postępowanie dyscyplinarne. Ustalenia co do faktów oraz ocena prawna czynu zawarta w orzeczeniu sądu wojskowego są dla przełożonego dyscyplinarnego wiążące (zob. art. 54 ust. 2 pkt 4 oraz art. 73 ustawy o dyscyplinie wojskowej).

9. Żołnierza przekazanego przez sąd właściwemu dowódcy w celu wymierzenia kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych nie można ukarać dyscyplinarnie po upływie roku od dnia popełnienia przezeń czynu zabronionego ani po zwolnieniu go ze służby wojskowej (zob. art. 37 ust. 3 i 4 ustawy o dyscyplinie wojskowej). Należy to brać pod uwagę rozważając celowość sięgnięcia po środek, o którym mowa w art. 321.

10. Zakres zastosowania komentowanego przepisu, podobnie jak zakres zastosowania art. 10 § 4, do którego odsyła, obejmuje wszelkie występki, nie tylko występki stypizowane w części wojskowej (tak trafnie M. Flemming, Kodeks..., s. 67).

Art. 322.

1. Obowiązujący kodeks - w nawiązaniu do rozwiązań kodeksu karnego z 1969 r. - rozszerza w stosunku do żołnierzy katalog kar przewidzianych w części ogólnej o jeszcze jedną karę - karę aresztu wojskowego.

2. Kara aresztu wojskowego nie jest karą rodzajowo tożsamą karze pozbawienia wolności, choć zasadnicza dolegliwość w obu wypadkach jest w istocie taka sama i polega na pozbawieniu skazanego wolności.

Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. ukształtował się w judykaturze pogląd, że areszt wojskowy jest "swoistą odmianą kary pozbawienia wolności", że jest "karą rodzajowo zrównaną z karą pozbawienia wolności". Stało się tak przede wszystkim pod wpływem wydanych przez Izbę Wojskową SN w 1973 r. wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego (uchwała pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, tezy I oraz IV). Zasadność tego poglądu już wówczas mogła budzić wątpliwości, zaś po wejściu w życie kodeksu z 1997 r. pogląd ten stracił jakiekolwiek uzasadnienie. De lege lata nie powinno ulegać watpliwości, że areszt wojskowy nie jest jedynie odmianą kary pozbawienia wolności, ale odrębnym rodzajem kary (za kwalifikowaniem aresztu wojskowego jako kary osobnego rodzaju opowiedzieli się również m.in.: R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000, s. 420, teza 1 do art. 322; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. II, Warszawa 2000, s. 603, teza 1 do art. 322; przeciwnego zdania, jak się zdaje, są: S.M. Przyjemski (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks karny, Komentarz, t. III, Gdańsk 1999, s. 463, teza 4 do art. 322; M. Flemming, Kodeks..., s. 70, teza 4 do art. 322). Za prezentowanym tu stanowiskiem przemawiają zarówno względy formalne, jak i merytoryczne. Po pierwsze, redakcja art. 322 § 1 wskazuje wyraźnie, że chodzi o dodanie do katalogu kar jeszcze jednej odrębnej rodzajowo kary, nie zaś jedynie o modyfikację treści którejś z kar już wymienionych w art. 32. Po wtóre, przepis ten każe stosować do kary aresztu wojskowego przepisy o karze pozbawienia wolności jedynie "odpowiednio", co stałoby się niezrozumiałe, gdyby uznać, że ta pierwsza kara jest jedynie modyfikacją tej drugiej. Po trzecie, sam fakt, że zasadnicza dolegliwość związana z karą aresztu wojskowego jest taka sama jak w przypadku kary pozbawienia wolności, nie może przesądzać o jednorodzajowości tych kar, podobnie jak nie przesądza tego na przykład w przypadku kar: dożywotniego pozbawienia wolności, 25 lat pozbawienia wolności oraz pozbawienia wolności - w rozumieniu kodeksu są to kary różnego rodzaju. Po czwarte wreszcie, między karami aresztu wojskowego i pozbawienia wolności istnieją też różnice "treściowe"; w szczególności tę pierwszą karę wykonuje się w specjalnie przeznaczonym do tego zakładzie karnym z uwzględnieniem elementów szkolenia wojskowego.

3. Wprowadzając w 1970 r. do systemu polskiego prawa karnego nieznaną mu dotąd karę aresztu wojskowego, ustawodawca kierował się przekonaniem, że kara ta w ocenie społecznej rzucać będzie mniejszy cień na osobę skazanego aniżeli kara pozbawienia wolności. Przeświadczenie to znalazło swe potwierdzenie m.in. w praktyce orzeczniczej ukształtowanej pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. W jednym ze swych orzeczeń SN wyraźnie stwierdził, że "kara aresztu wojskowego wyraża mniejszy ładunek potępienia moralnego w porównaniu z karą pozbawienia wolności" (wyrok z 27 lutego 1970 r., Rw 124/70, OSNKW 1970, nr 6, poz. 62).

4. Charakterystyczną cechą kary aresztu wojskowego, odróżniającą ją treściowo od kary pozbawienia wolności, jest to, że w czasie odbywania kary skazany podlega także szkoleniu wojskowemu.

Szkolenie wojskowe i odbywanie kary według zasad reżimu wojskowego nie ma charakteru dolegliwości, lecz ma zapewnić takie warunki resocjalizacji skazanego, które zapobiegają usunięciu go spod rygorów życia wojskowego oraz zapewniają osiągnięcie celów kary (wyrok SN z 27 lutego 1970 r., Rw 124/70 OSNKW 1970, nr 6, poz. 62).

Celem szkolenia wojskowego, któremu podlega skazany, jest resocjalizacja skazanego przez wzmożenie jego poczucia dyscypliny wojskowej i społecznej oraz utrwalenie nabytej wiedzy wojskowej, jak również utrzymanie sprawności fizycznej.

Szczegółowe zasady organizacyjno-porządkowe wykonywania kary aresztu wojskowego określa rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 26 sierpnia 2003 r. w sprawie regulaminu organizacyjno-porządkowego wykonywania kary aresztu wojskowego (Dz. U. Nr 152, poz. 1498).

5. Obowiązujący kodeks karny - w porównaniu do kodeksu karnego z 1969 r. - obniża dolną rodzajową granicę wymiaru kary aresztu wojskowego z 3 miesięcy do jednego. Kara ta może trwać obecnie od miesiąca do lat 2; wymierza się ją w miesiącach i latach.

6. W sankcjach części wojskowej kodeksu karnego z 1969 r. kara aresztu wojskowego nie występowała. Jedyną podstawę orzekania tej kary stanowił art. 293 § 1 k.k. z 1969 r. Na mocy tego przepisu można ją było wymierzyć żołnierzowi, jak również osobie powołanej do służby wojskowej, za przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat w tych wszystkich wypadkach, w których wymierzona za nie kara nie byłaby surowsza niż 2 lata pozbawienia wolności. Kodeks karny z 1997 r. wprowadza karę aresztu wojskowego także do sankcji związanych z poszczególnymi typami czynu zabronionego.

Ogólnie można stwierdzić, że kodeks karny znacznie rozszerza podstawy orzekania kary aresztu wojskowego w stosunku do poprzedniego stanu prawnego. Jest to konsekwencja złożenia się dwóch czynników: wprowadzenia tej kary do sankcji związanych z poszczególnymi typami czynu zabronionego oraz generalnego obniżenia ustawowych zagrożeń.

7. Klauzulę zawartą w art. 322 § 1in fine, zawierającą odesłanie do przepisów o karze pozbawienia wolności, należy interpretować następująco.

Wszelkie kwestie dotyczące kary aresztu wojskowego winny być rozstrzygane na podstawie przepisów o karze pozbawienia wolności. Nakaz ten nie dotyczy naturalnie kwestii uregulowanych swoiście dla aresztu wojskowego przez stosowne przepisy - wówczas należy stosować te właśnie przepisy. Swoiście dla aresztu wojskowego ustawodawca uregulował w szczególności kwestię granic rodzajowych kary (art. 322 § 2), a w części także kwestie treści kary (art. 322 § 3) oraz reżimu jej wykonywania (art. 94, 231, 233, 234 k.k.w.).

Odesłanie, o którym mowa, nie ogranicza się jedynie do przepisów części ogólnej i szczególnej kodeksu, ale jest odesłaniem do wszelkich przepisów o karze pozbawienia wolności bez względu na to, w jakim akcie prawnym się znajdują.

Nakaz odpowiedniego stosowania przepisów o karze pozbawienia wolności oznacza, że należy je stosować w sposób uwzględniający specyfikę aresztu wojskowego i różnice, jakie zachodzą między tą karą a karą pozbawienia wolności.

8. W sankcjach przepisów części wojskowej kara aresztu wojskowego występuje zawsze w alternatywie z inną karą względnie innymi karami, przy czym górna granica wymiaru tej kary w konkretnym wypadku wynosi rok lub dwa lata. I tak kara aresztu wojskowego do roku występuje wyłącznie w sankcji jednego typu, a mianowicie w sankcji alternatywnie złożonej wraz z karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do roku. Natomiast karę aresztu wojskowego do lat 2 można spotkać w następujących typach sankcji złożonych:

a) wraz z grzywną, karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do lat 2,

b) wraz z karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do lat 2,

c) wraz z karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do lat 3,

d) wraz z karą pozbawienia wolności do lat 2,

e) wraz z karą pozbawienia wolności do lat 3.

9. Karę aresztu wojskowego wobec żołnierza można orzec także wówczas, gdy nie jest ona wprawdzie przewidziana wprost w ramach ustawowego zagrożenia za dane przestępstwo, ale zachodzą przesłanki wskazane w art. 329.

10. Skoro areszt wojskowy jest "karą stosowaną wobec żołnierzy", przeto sprawca w czasie orzekania musi być żołnierzem. Oznacza to, że aresztu wojskowego nie można orzec wobec osoby, która wprawdzie popełniła przestępstwo jako żołnierz, ale w czasie orzekania żołnierzem już nie jest; nie ma natomiast przeszkód do orzeczenia tej kary wobec żołnierza, który dopuszczając się przestępstwa żołnierzem jeszcze nie był (podobnie na tle art. 293 k.k. z 1969 r. SN w uchwale pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza I).

11. W obrębie klasy osób pełniących czynną służbę wojskową (żołnierzy) kodeks nie wprowadza expressis verbis żadnych wyłączeń czy ograniczeń dotyczących stosowania kary aresztu wojskowego. Jednakże, biorąc pod uwagę specyfikę aresztu wojskowego, można wskazać pewne kategorie sprawców, wobec których kara ta nie powinna być orzekana. Są to przede wszystkim osoby, które uznane zostały za trwale lub czasowo niezdolne do pełnienia służby wojskowej. W przypadku tych osób z góry wiadomo, że kara aresztu wojskowego nie mogłaby zrealizować celów, jakie przed nią stoją, zwłaszcza w zakresie szkolenia wojskowego. Nie powinno się też stosować aresztu wojskowego wobec osób, które odmówiły pełnienia służby wojskowej lub obowiązku wynikającego z tej służby ze względów religijnych lub światopoglądowych. Orzekanie kary aresztu wojskowego wobec takich sprawców naruszałoby dyrektywę zawartą w art. 3, w szczególności nakaz stosowania kar oraz środków karnych z poszanowaniem godności człowieka, a ponadto było niecelowe ze względu na brak perspektyw na to, aby w takich przypadkach mogły zostać urzeczywistnione cele wyznaczone tej karze (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza III).

12. Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. Sąd Najwyższy wyłączał możliwość orzekania aresztu wojskowego wobec sprawców czynów popełnionych w warunkach recydywy specjalnej; w zasadzie wyłączał też jej orzekanie do sprawców uprzednio karanych oraz sprawców przestępstw o charakterze chuligańskim (zob. uchwałę pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza III). Stanowisko to należy uznać za zbyt kategoryczne, a same ograniczenia za zbyt daleko idące. Nawet w przypadku sprawców powracających do przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej, w szczególnych sytuacjach może się zdarzyć, że kara aresztu wojskowego będzie adekwatnym środkiem reakcji karnej.

13. Karę aresztu wojskowego należy orzekać przede wszystkim za przestępstwa zawarte w części wojskowej (rozdziały XXXIX-XLIV). Mając w wypadku takiego przestępstwa do wyboru karę pozbawienia wolności oraz karę aresztu wojskowego można wymierzyć sprawcy karę pozbawienia wolności dopiero w razie uznania, że areszt wojskowy nie będzie najskuteczniejszym sposobem przystosowania sprawcy do przestrzegania zasad współżycia społecznego i wojskowego.

Również w sprawach o przestępstwa pospolite, tj. zawarte w części szczególnej kodeksu albo w ustawach szczególnych - jeżeli zachodzą przesłanki zastosowania art. 329 - sądy powinny zawsze rozważyć, czy sprawcy zamiast pozbawienia wolności nie należy wymierzyć kary aresztu wojskowego, zwłaszcza wówczas, gdy jego właściwości wskazują na to, że kara ta będzie najskuteczniejszym sposobem osiągnięcia celów wychowawczych. W wypadku przestępstw pospolitych celowość wymierzenia kary aresztu wojskowego będzie zachodziła w szczególności wtedy, gdy czyn został popełniony w warunkach życia wojskowego, a więc na przykład w obrębie miejsca zakwaterowania lub podczas wykonywania czynności służbowych, albo gdy przestępstwo popełniono na szkodę innego żołnierza (zob. uchwałę pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza III, pkt 2).

14. Do łączenia kar aresztu wojskowego oraz kary aresztu wojskowego z innymi karami w związku z instytucjami zbiegu przestępstw oraz kary łącznej należy - w myśl ogólnej zasady wyrażonej w art. 322 § 1in fine - stosować odpowiednio odnośne przepisy o karze pozbawienia wolności, zawarte w rozdziale IX.

Kara łączna aresztu wojskowego nie może w żadnym razie przekroczyć 2 lat.

15. Kary aresztu wojskowego oraz pozbawienia wolności podlegają łączeniu. Jednakże w oparciu o "przepisy o karze pozbawienia wolności", znajdujące się w rozdziale IX, niepodobna rozstrzygnąć kwestii, czy karą łączną ma być w takich wypadkach pozbawienie wolności, czy też areszt wojskowy. Odesłanie zawarte w art. 322 § 1in fine z oczywistych względów tu zawodzi, nie daje żadnej wskazówki, jak należy postępować (podobną luką obarczone były postanowienia kodeksu karnego z 1969 r).

Wobec braku ustawowych wskazań w tym zakresie należy przyjąć, że w wypadkach, w których ustawa dopuszcza orzeczenie kary aresztu wojskowego za każde ze zbiegających się przestępstw, a zarazem kara łączna nie przekroczy 2 lat - sąd może orzec, jako karę łączną, stosownie do okoliczności sprawy, bądź pozbawienie wolności, bądź areszt wojskowy. W pozostałych wypadkach karą łączną będzie zawsze pozbawienie wolności. Stanowisko tu prezentowane nawiązuje częściowo do poglądów SN ukształtowanych pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. (zob. uchwałę pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza III, pkt 2).

Za nieuzasadniony uznać należy pogląd, jakoby możliwość orzeczenia aresztu wojskowego, jako kary łącznej, była z góry wyłączona w sytuacjach, w których kara aresztu wojskowego nie przenosi rozmiarem każdej ze zbiegających się z nią kar pozbawienia wolności (odmiennie SN w uchwale pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza III, pkt 2). Nie ma przeszkód, aby areszt wojskowy orzec jako karę łączną na przykład w przypadku łączenia kar - roku pozbawienia wolności oraz 6 miesięcy aresztu wojskowego.

16. Zachowała aktualność trafna uwaga SN, że sąd powinien zawsze rozważyć, czy w ogóle celowe będzie jednoczesne orzekanie za zbiegające się przestępstwa kar jednostkowych pozbawienia wolności i aresztu wojskowego (uchwała pełnego składu Izby Wojskowej z 13 grudnia 1973 r. - wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie kary aresztu wojskowego, U 11/70, OSNKW 1974, nr 2, poz. 21, teza III, pkt 2).

Art. 323.

1. W kodeksie karnym z 1969 r. kara ograniczenia wolności przewidziana dla żołnierzy różniła się zarówno treścią (rodzajem ograniczeń), jak i czasem trwania od kary ograniczenia wolności orzekanej według zasad ogólnych. Naturalnie istota kary i w jednym, i w drugim wypadku była taka sama, ale różnice były znaczące. Dość przypomnieć, że art. 292 § 1 k.k. z 1969 r. wyłączał stosowanie do żołnierzy podstawowych przepisów dotyczących kary ograniczenia wolności, a mianowicie art. 33-35 oraz art. 88. Obecny kodeks karny różnice te łagodzi (np. wprowadza jednolity czas trwania kary), ale - ze zrozumiałych względów - całkowicie ich nie eliminuje.

2. Kara ograniczenia wolności przewidziana dla żołnierzy w nowym kodeksie karnym różni się treścią od takiej kary z kodeksu karnego z 1969 r. W szczególności nowy kodeks znosi dwa dotychczasowe przejawy ograniczenia wolności skazanego: pozbawienie prawa sprawowania funkcji w organizacjach społecznych działających w wojsku oraz niemożność otrzymania urlopu wypoczynkowego, wprowadzając w ich miejsce dolegliwość przejawiającą się w zakazie brania udziału w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki.

3. W sankcjach części wojskowej kodeksu karnego z 1969 r. kara ograniczenia wolności nie występowała. W wypadkach wskazanych w art. 294 § 1 k.k. z 1996 r. można ją wprawdzie było orzec zamiast kary aresztu wojskowego, ale tylko w stosunku do oficera, chorążego, jak również każdego żołnierza służby zawodowej, okresowej lub nadterminowej. Obowiązujący kodeks karny wprowadza tę karę do sankcji związanych z poszczególnymi typami czynu zabronionego, zawartymi w części wojskowej, oraz znosi ograniczenia podmiotowe w jej stosowaniu - obecnie może być stosowana w stosunku do wszystkich żołnierzy. Można by rzec, że ograniczenie wolności także w części wojskowej uzyskało status "kary pełnoprawnej".

4. Komentowane przepisy wprowadzają pewne modyfikacje co do treści (§ 1-3) oraz zasad wykonywania kary ograniczenia wolności w przypadku żołnierzy (§ 4) w stosunku do zasad wyrażonych w części ogólnej; stwarzają też podstawę - to bardzo istotne novum - do zamiany kary ograniczenia wolności, orzekanej według zasad przewidzianych dla żołnierzy, na karę ograniczenia wolności, orzekaną według zasad ogólnych w wypadkach, w których skazany w chwili przystąpienia do wykonywania kary w całości lub w części przestał być żołnierzem, lub, w wypadku przewidzianym w art. 317 § 2, pracownikiem wojska (§ 5).

5. W kwestiach, których przepisy art. 323 nie regulują, do wojskowej odmiany kary ograniczenia wolności mają zastosowanie przepisy części ogólnej dotyczące tej kary.

6. Do kary ograniczenia wolności orzekanej wobec żołnierzy nie stosuje się przepisów art. 34 § 2 pkt 1 i 2 (z mocy wyraźnego wyłączenia zawartego w art. 323 § 1) oraz art. 35 (ze względu na to, że przepis ten dotyczy obowiązku wykonywania pracy wskazanej przez sąd, stanowiąc niejako rozwinięcie art. 34 § 2), stosuje się natomiast wszystkie inne zawarte w części ogólnej postanowienia dotyczące kary ograniczenia wolności, a w szczególności przepisy art. 34 § 1 (o czasie trwania kary ograniczenia wolności), art. 36 (o dozorze i obowiązkach probacyjnych), art. 69, 70 § 1 pkt 2, art. 71, 72, 74-76 (o warunkowym zawieszeniu wykonania kary), art. 83 (o zwolnieniu z reszty kary i uznaniu jej za wykonaną), art. 85, 86 § 1 i 3, art. 87-89, 91-92 (o karze łącznej), art. 107 § 4 (o zatarciu skazania), a także art. 4 § 3 (o zamianie kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności w związku ze zmianą ustawy) oraz art. 63 (o zaliczaniu na poczet kary ograniczenia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie).

7. W sankcjach zawartych w przepisach części wojskowej kara ograniczenia wolności występuje zawsze w alternatywie z inną karą, względnie innymi karami. I tak kara ograniczenia wolności występuje w następujących typach sankcji alternatywnie złożonych:

a) wraz z grzywną oraz karą pozbawienia wolności do lat 2,

b) wraz z grzywną, karą aresztu wojskowego do lat 2 oraz pozbawienia wolności do roku,

c) wraz z grzywną, karą aresztu wojskowego do lat 2 oraz pozbawienia wolności do lat 2,

d) wraz z karą aresztu wojskowego do roku oraz pozbawienia wolności do roku,

e) wraz z karą aresztu wojskowego do lat 2 oraz pozbawienia wolności do lat 2,

f) wraz z karą aresztu wojskowego do lat 2 oraz pozbawienia wolności do lat 3.

8. Karę ograniczenia wolności wobec żołnierza można orzec także wówczas, gdy nie jest ona wprawdzie przewidziana wprost w ramach ustawowego zagrożenia za dane przestępstwo, ale zachodzą przesłanki wskazane w art. 58 § 3 lub w art. 330 albo gdy stosuje się nadzwyczajne złagodzenie kary przy uwzględnieniu zasady wyrażonej w art. 60 § 6 pkt 2 lub 3.

9. Treść kary ograniczenia wolności orzekanej wobec żołnierzy konstytuują następujące ograniczenia - skazany:

a) nie może być mianowany na wyższy stopień wojskowy ani wyznaczony na wyższe stanowisko służbowe (art. 323 § 2 pkt 1),

b) nie może brać udziału w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki (art. 323 § 2 pkt 2),

c) ma obowiązek udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary (art. 34 § 2 pkt 3).

Wskazane ograniczenia mają charakter bezwzględnie obligatoryjny. Spadają na każdego żołnierza skazanego na karę ograniczenia wolności. Nadto w sytuacji, gdy skazanym jest żołnierz służby innej niż zasadnicza lub pełniona w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, sąd obligatoryjnie orzeka obowiązek pozostawania w określonym miejscu w czasie od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku przez dwa dni w tygodniu (art. 323 § 3).

Nie jest możliwe złagodzenie wymienionych wyżej ograniczeń ani tym bardziej całkowite zwolnienie z nich skazanego. Nie można też ograniczeń tych rozszerzać. Na przykład obrazą przepisu art. 323 § 3 byłoby nieorzeczenie przez sąd wobec żołnierza służby innej niż zasadnicza lub pełniona w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego obowiązku pozostawania w określonym miejscu w czasie od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku, podobnie jak niedopuszczalne byłoby ograniczenie tego obowiązku jedynie do jednego dnia w tygodniu ani też jego rozszerzenie do więcej niż dwóch dni.

W każdym wypadku ograniczenia, o których mowa, dotykają skazanego przez cały czas trwania kary ograniczenia wolności.

10. Orzekając wobec żołnierza karę ograniczenia wolności sąd może ponadto - na mocy art. 36 § 2 - nałożyć nań obowiązki wymienione w art. 72 § 1 pkt 2, 3 lub 5 oraz § 2, tj. zobowiązać go do:

a) przeproszenia pokrzywdzonego,

b) wykonywania ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby,

c) powstrzymywania się od nadużywania alkoholu lub używania innych środków odurzających,

d) naprawienia szkody w całości lub w części (chyba że sąd orzekł środek karny wymieniony w art. 39 pkt 5) albo uiszczenia świadczenia pieniężnego.

W stosunku do żołnierza służby innej niż zasadnicza lub pełniona w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego sąd może również orzec potrącenie od 5 do 15% miesięcznego uposażenia na wskazany przez sąd cel społeczny (art. 323 § 3in fine).

Obowiązki, o których mowa, mają charakter fakultatywny. Stosownie do okoliczności sprawy można je dowolnie kumulować. Przy ich nakładaniu sąd jest wszelako obowiązany do uwzględnienia warunków służby wojskowej (art. 334 § 1). Należy też pamiętać o tym, że obowiązku uiszczenia świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 nie wolno nakładać na żołnierza służby zasadniczej (art. 324 § 2).

"Służba zasadnicza" to - stosownie do postanowień art. 59 pkt 1 lit. a) ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.) jeden z rodzajów czynnej służby wojskowej. Szerzej o zasadniczej służbie wojskowej zob. art. 82 i n. cytowanej ustawy.

"Służba pełniona w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego" (służba kandydacka) to jeden z rodzajów czynnej służby wojskowej. Szerzej o tym rodzaju służby wojskowej zob. art. 124 i n. ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

11. Przepis § 3 ma zastosowanie również do żołnierzy nadterminowej zasadniczej służby wojskowej (zob. teza 8 do art. 324).

12. Jeżeli sprawca w czasie orzekania jest żołnierzem, karę ograniczenia wolności orzeka się wobec niego według zasad przewidzianych w art. 323 także wtedy, gdy w czasie popełnienia przestępstwa żołnierzem jeszcze nie był (podobnie na tle art. 292 § 1 k.k. z 1969 r. SN w uchwale z 14 lipca 1977 r., VII KZP 21/77, OSNKW 1977, nr 9, poz. 95).

13. Przepis § 5 komentowanego artykułu wprowadza podstawę do zamiany kary ograniczenia wolności orzeczonej według zasad przewidzianych w § 1-4 na karę ograniczenia wolności orzekaną według zasad ogólnych w sytuacjach, w których skazany - przystępując do wykonania kary w całości lub w części - nie będzie już żołnierzem lub, w wypadku określonym w art. 317 § 2, pracownikiem wojska.

Do orzekania w przedmiocie określonym w § 5 właściwy jest sąd, który wydał wyrok skazujący, tj. orzekł karę ograniczenia wolności podlegającą zamianie (art. 230 § 2 k.k.w. w zw. z art. 13 k.k.w.).

14. Zwrot "w chwili przystąpienia do jej wykonania w całości lub w części" może skłaniać do poglądu, że mechanizm zamiany zawarty w § 5 nie odnosi się do sytuacji, w której skazany przestaje być żołnierzem względnie pracownikiem wojska w toku wykonywania "wojskowej" kary ograniczenia wolności. Nie ma jednak żadnych racjonalnych powodów do takiego ograniczenia, jawnie naruszającego zasadę równości. Przykładowo: dlaczego skazany, który przestał być żołnierzem w toku odbywania kary, miałby być traktowany lepiej aniżeli skazany, który przestał być żołnierzem w okresie przerwy w odbywaniu kary. Do tego pierwszego przypadku literalnie wykładany przepis art. 323 § 5 nie mógłby mieć zastosowania, wobec czego postępowanie wykonawcze należałoby umorzyć (art. 15 k.k.w., zob. też uchwałę składu 7 sedziów SN z 22 czerwca 1971 r., U 3/71, OSNKW 1971, nr 9, poz. 134, podjętą pod rządem art. 294 k.k. z 1969 r. oraz art. 17 k.k.w. z 1969 r.). W tym drugim przypadku natomiast - skoro skazany przed "przystąpieniem do wykonania kary w części" przestał być żołnierzem - sąd na podstawie art. 323 § 5 dokonałby stosownej zamiany "wojskowej" kary ograniczenia wolności na karę ograniczenia wolności orzekaną według zasad ogólnych, po czym skazany musiałby odbyć resztę kary.

Ze względów funkcjonalnych należy przyjąć, że dyspozycja § 5 obejmuje również przypadki, w których skazany przestaje być żołnierzem względnie pracownikiem wojska w toku wykonywania "wojskowej" kary ograniczenia wolności.

15. Rozstrzygając w przedmiocie, o którym mowa w § 5, sąd powinien mieć na uwadze przede wszystkim to, ażeby dolegliwość kary zamiennej odpowiadała ściśle dolegliwości kary podlegającej zamianie.

16. W związku z wprowadzeniem mechanizmu, o którym mowa w przepisie § 5, straciła aktualność dyrektywa prakseologiczna, prezentowana przez SN na tle art. 294 k.k. z 1969 r., że kara ograniczenia wolności nie powinna być orzekana w stosunku do tych żołnierzy, o których wiadomo, że po skazaniu nie będą nadal pełnić służby wojskowej (wyrok SN z 29 marca 1971 r., N 14/71, OSNKW 1971, nr 7-8, poz. 123). Pogląd ten, dawniej słuszny, bo mający na celu zapobieganie orzekania kar, o których z góry wiadomo by było, że nie zostaną wykonane, w świetle postanowień kodeksu karnego z 1997 r. traci swe uzasadnienie. Obecnie wobec żołnierzy, o których mowa, nie powinno się orzekać kary ograniczenia wolności tylko wówczas, gdy istnieje uzasadnione przekonanie, że kara zamienna, czyli kara ograniczenia wolności orzekana według zasad ogólnych, nie mogłaby spełnić celów kary. Jak można sądzić, będą to jednak przypadki raczej rzadkie.

17. Ograniczenie, o którym mowa w art. 323 § 2 pkt 1, nie oznacza, że w czasie odbywania przez żołnierza kary ograniczenia wolności nie można go w ogóle przenieść na inne stanowisko służbowe. Zakaz dotyczy jedynie przeniesienia na wyższe stanowisko służbowe, nie dotyczy natomiast wyznaczenia skazanego na równorzędne względnie niższe stanowisko od dotąd przez niego zajmowanego. O tym, które stanowiska są w danym wypadku stanowiskami wyższymi od dotąd zajmowanego przez skazanego, rozstrzygają właściwe przepisy wewnętrzne obowiązujące w wojsku.

18. Ograniczenie polegające na zakazie udziału w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki kryje w sobie przede wszystkim element dolegliwości psychicznej, jest pewnym nawiązaniem do tzw. kar na honorze (kar na czci).

19. Zakaz określony w art. 323 § 2 pkt 2 - lege non distinguente - obejmuje zarówno czynny, jak i bierny udział żołnierza w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki.

20. Istotą ograniczenia, o którym mowa w pierwszej części przepisu art. 323 § 3, jest pozbawienie skazanego prawa do dysponowania swoim czasem przez dwa dni w tygodniu, od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku.

Miejsce, w którym skazany ma pozostawać przez dwa dni w tygodniu, od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku - niekoniecznie musi to być jego macierzysta jednostka wojskowa - powinno zostać oznaczone przez sąd w wyroku skazującym. W świetle językowych dyrektyw wykładni kwestia ta jest najzupełniej oczywista, wszak w art. 323 § 3 mówi się o orzeczeniu obowiązku pozostawania w "określonym miejscu", a więc miejscu oznaczonym, wyznaczonym, zdefiniowanym, sprecyzowanym, wiadomym (por. np. Słownik..., t. II, s. 487). Nie zasługuje w związku z tym na aprobatę pogląd wyrażony w wyroku SN z 21 czerwca 2002 r., WA 34/02 (OSNKW 2002, nr 11-12, poz. 111; glosy do tego orzeczenia ogłosili: A. Bojańczyk, PiP 2003, z. 11, s. 124 i n. oraz W. Marcinkowski, WPP 2003, nr 1, s. 161 i n.), jakoby nie stanowiło obrazy art. 323 § 3 "orzeczenie w wyroku, że żołnierz zawodowy skazany na karę ograniczenia wolności ma pozostawać przez 2 dni w tygodniu w miejscu wskazanym przez dowódcę jednostki wojskowej, który na podstawie art. 227 § 1 k.k.w. powołany jest do wykonania tej kary" (por. też argumentację przeciwko poglądowi SN podaną w glosie A. Bojańczyka).

Jeżeli sąd (z obrazą art. 323 § 3) nie oznaczy w wyroku skazującym miejsca, w którym skazany na karę ograniczenia wolności ma pozostawać przez dwa dni w tygodniu, od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku, miejsce to wskaże w rozkazie dowódca wykonujący karę.

21. Skazując żołnierza na karę ograniczenia wolności, sąd może w wyroku oznaczyć dni tygodnia, w które skazany będzie miał obowiązek pozostawać w wyznaczonym miejscu, ale nie jest do tego zobligowany (tak trafnie W. Marcinkowski, glosa..., s. 163-164; za obligiem A. Bojańczyk, glosa..., s. 126).

22. W wyroku z 5 lutego 2002 r., WKN 36/01 (OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 74) SN wyraził następujący pogląd: "Wymierzając karę ograniczenia wolności wobec żołnierza, o którym mowa w art. 323 § 3 k.k., sąd orzeka obowiązek pozostawania w określonym miejscu w czasie od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku przez dwa dni w tygodniu również wtedy, gdy wykonanie tej kary warunkowo zawiesza" (pogląd ów SN podtrzymał następnie w wyrokach: z 18 lutego 2003 r., WK 1/03, OSNSK 2003, poz. 355; z 11 maja 2004 r., WK 9/04, OSNSK 2004, poz. 857). Stanowisko to zasługuje na pełną aprobatę (por. teza 9).

23. O tym, w które konkretnie dni tygodnia skazany jest obowiązany przebywać w wyznaczonym miejscu w czasie od zakończenia zajęć służbowych do capstrzyku (o ile nie zdecydował o tym sąd w wyroku skazującym - zob. teza 21), gdzie dokładnie w obrębie owego miejsca ma przebywać i jakie zadania wykonywać - rozstrzyga w rozkazie dowódca wykonujący karę ograniczenia wolności.

24. Potrącenie przewidziane w art. 323 § 3in fine może być przeznaczone - inaczej niż w wypadku potrącenia, o którym mowa w art. 35 § 2 - wyłącznie na cel społeczny.

25. Potrącenie od 5 do 15% miesięcznego uposażenia na oznaczony cel społeczny może być orzeczone na podstawie art. 323 § 3 również na okres krótszy niż orzeczona kara ograniczenia wolności, w takim wypadku jednak należy w wyroku ów okres oznaczyć (podobnie na tle art. 294 k.k. z 1969 r. SN w uchwale z 22 marca 1973 r., U 5/71, OSNKW 1973, nr 10, poz. 130).

26. W przypadku zbiegu przestępstw kary ograniczenia wolności orzekane według zasad przewidzianych w art. 323 należy łączyć z karami ograniczenia wolności orzekanymi według zasad ogólnych, ponieważ są to kary tego samego rodzaju (zob. art. 85).

27. Karę ograniczenia wolności wobec osób wymienionych w art. 323 § 3 wykonuje dowódca jednostki wojskowej, w której skazany pełni służbę, lub inny właściwy dowódca (art. 227 § 1 k.k.w.).

28. Jeżeli w wyroku orzeczono obowiązek określony w art. 323 § 3, dokonywanie potrąceń następuje stosownie do wskazań sądu (art. 229 § 1 k.k.w.). Dowódca jednostki wojskowej zawiadamia sąd o potrąceniach dokonywanych z wynagrodzenia skazanego (art. 229 § 2 k.k.w.).

29. Żołnierze zasadniczej służby wojskowej odbywają karę ograniczenia wolności w wydzielonej jednostce wojskowej według zasad określonych w kodeksie karnym wykonawczym. Wydzielone jednostki wojskowe, o których mowa, tworzy i znosi, w drodze zarządzenia, minister obrony narodowej (art. 228 § 1 k.k.w.).

Karę ograniczenia wolności wobec żołnierzy służby zasadniczej wykonuje dowódca wydzielonej jednostki wojskowej (art. 227 § 2 k.k.w.).

Minister obrony narodowej został upoważniony do określenia w porozumieniu z ministrem sprawiedliwości, w drodze rozporządzenia, regulaminu organizacyjno-porządkowego wykonywania kary ograniczenia wolności wobec żołnierzy służby zasadniczej; zawarte w regulaminie odstępstwa od ogólnie obowiązującego porządku wojskowego mają służyć wzmożeniu dyscypliny społecznej i wojskowej oraz utrwaleniu wiedzy wojskowej (art. 228 § 2 i 3 k.k.w.). Zob. przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 5 maja 2004 r. w sprawie regulaminu organizacyjno-porządkowego wykonywania kary ograniczenia wolności orzeczonej wobec żołnierzy zasadniczej służby wojskowej (Dz. U. Nr 128, poz. 1341).

30. Zwolnienie żołnierza od reszty kary ograniczenia wolności na podstawie art. 83 może nastąpić również na wniosek dowódcy jednostki wojskowej (art. 230 § 1 k.k.w.).

31. Jeżeli w czasie orzekania sprawca przestępstwa wojskowego nie jest już żołnierzem (pracownikiem wojska), karę ograniczenia wolności wymierza się według zasad przewidzianych w części ogólnej, a przepisy art. 323 nie mają zastosowania (podobnie SN w wyrokach: z 20 grudnia 2002 r., WK 44/02, niepubl.; z 10 stycznia 2003 r., WK 46/02, OSNSK 2003, poz. 59).

Art. 324.

1. Przepis art. 324 § 1 jest w części (pkt 3 oraz nieobowiązujący już pkt 1) odpowiednikiem art. 295 k.k. z 1969 r. Stanowi on swego rodzaju uzupełnienie postanowień art. 39 - rozszerza katalog środków karnych stosowanych wobec żołnierzy o dwa dodatkowe: wydalenie z zawodowej służby wojskowej oraz degradację, a więc o środki związane ściśle ze specyfiką służby wojskowej.

Pierwotnie kodeks karny przewidywał nie dwa, lecz trzy specyficzne środki karne stosowane wobec żołnierzy, a mianowicie dodatkowo obniżenie stopnia wojskowego. Wymieniony środek karny został usunięty z kodeksowego systemu środków karnych z dniem 1 lipca 2004 r., kiedy to wszedł w życie art. 162 pkt 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) uchylający art. 324 § 1 pkt 1.

2. Oprócz środków wskazanych w art. 324 § 1do żołnierzy można stosować na zasadach ogólnych wszystkie środki wymienione w art. 39, z zastrzeżeniem jednego tylko wyjątku, o którym mowa w art. 324 § 2.

3. Wydalenie z zawodowej służby wojskowej to nowy środek prawnokarnego oddziaływania wobec żołnierzy - kodeks karny z 1969 r. takiej kary dodatkowej nie przewidywał. Jest to nawiązanie do tradycji kodeksu karnego z 1932 r.

4. W wypadku pewnych występków umyślnych oraz zbrodni mogą zbiec się podstawy orzekania środków karnych wymienionych w art. 324 § 1. W takich sytuacjach należy kierować się następującymi dyrektywami.

Nie można za to samo przestępstwo orzec równocześnie degradacji oraz wydalenia z zawodowej służby wojskowej. W takim przypadku orzeka się jedynie degradację jako środek dalej idący. Degradacja pochłania bowiem zasadniczą dolegliwość wydalenia z zawodowej służby wojskowej, którą stanowi bezsprzecznie "bezzwłoczne usunięcie ze służby" (z dniem uprawomocnienia się wyroku skazującego orzekającego degradację następuje z mocy prawa zwolnienie żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej; sprawy więc mają się tu analogicznie do przypadku uprawomocnienia się orzeczenia wymierzającego środek karny w postaci wydalenia z zawodowej służby wojskowej - por. odpowiednio art. 111 pkt 11 i 13 oraz art. 115 ust. 2 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Prezentowana teza znajduje też wsparcie w treści art. 332 § 2.

Należy szczególnie starannie rozważyć, który z wchodzących w grę w danym wypadku środków karnych, określonych w art. 324 § 1, zastosować wobec sprawcy. Po degradację wolno sięgać tylko wówczas, gdy analiza wszystkich okoliczności istotnych dla wymiaru kary wskazuje na to, że zastosowanie środka łagodniejszego - w kontekście całości rozstrzygnięcia o karze - nie pozwoliłoby na realizację celów i zadośćuczynienie potrzebom, o których mowa w art. 53 § 1. Mając do wyboru degradację oraz wydalenie z zawodowej służby wojskowej, ten pierwszy środek powinno się orzekać tylko wówczas, gdy w danym wypadku niezbędne jest nałożenie na sprawcę znacznie silniejszej dolegliwości natury moralno-prestiżowej.

5. Przepis art. 324 § 1 jedynie poszerza zawarty w części ogólnej katalog środków karnych o środki stosowane wyłącznie wobec żołnierzy. Natomiast materialne podstawy orzekania tych środków określone są odpowiednio w art. 326 § 2 oraz art. 327 § 2. Toteż wymierzając sprawcy rzeczone środki karne, jako podstawę ich wymiaru należy podawać te właśnie przepisy, nie zaś art. 324 § 1 (podobnie na tle przepisów kodeksu karnego z 1969 r. SN w wyroku z 9 września 1996 r., WR 118/96, OSNKW 1997, nr 1-2, poz. 9).

6. Przepis § 2 zawiera bezwzględny zakaz orzekania wobec żołnierzy służby zasadniczej środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 7, tj. świadczenia pieniężnego. W stosunku do tych żołnierzy zawęża więc zestaw środków karnych, określonych w części ogólnej.

7. "Służba zasadnicza" jest - stosownie do postanowień art. 59 pkt 1 lit. a ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.) - jednym z rodzajów czynnej służby wojskowej. Szerzej o zasadniczej służbie wojskowej zob. art. 82 i n. cytowanej ustawy.

8. Wyłączenie, o którym mowa w art. 324 § 2, nie dotyczy żołnierzy nadterminowej zasadniczej służby wojskowej, albowiem - jak wynika z postanowień art. 59 pkt 1 lit. a) i b) ustawy o powszechnym obowiązku obrony - jest to odrębny rodzaj czynnej służby wojskowej, inny niż zasadnicza służba wojskowa. Zob. też wyrok SN z 20 lutego 1996 r., WR 15/96, OSNKW 1996, nr 5-6, poz. 35.

9. Wyłączenie zawarte w art. 324 § 2 obejmuje wszelkie podstawy orzekania świadczenia pieniężnego, niezależnie od funkcji, jaką ten środek ma pełnić w danym wypadku. Zatem świadczenia, o którym mowa w art. 39 pkt 7, nie orzeka się wobec żołnierzy służby zasadniczej ani w wypadku odstąpienia od wymierzenia kary (art. 49), ani w wypadku warunkowego umorzenia postępowania (art. 67 § 3), ani w wypadku zawieszenia wykonania kary (art. 72 § 2), ani w związku z karą ograniczenia wolności (art. 72 § 2 w zw. z art. 36 § 2), ani też w żadnym innym wypadku.

W świetle tego, co powiedziano wyżej, jako w pełni trafną ocenić należy tezę postanowienia SN z 8 czerwca 2000 r., WKN 9/00 (OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 82) dotyczącą relacji między przepisami art. 324 § 2 i art. 67 § 3: "Artykuł 67 § 3 k.k., w zakresie, w którym dopuszcza możliwość orzeczenia przy warunkowym umorzeniu postępowania karnego świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 k.k., nie ma zastosowania w wypadku warunkowego umorzenia postępowania przeciwko żołnierzowi pełniącemu zasadniczą służbę wojskową, gdyż art. 324 § 2 k.k. przewiduje generalny zakaz orzekania tego środka karnego wobec takiego żołnierza".

Art. 325.

1. Artykuł 325, stanowiący niemal wierne odwzorowanie art. 297 k.k. z 1969 r., składał się z dwóch paragrafów i określał istotę (§ 1) oraz przesłanki orzekania (§ 2) środka karnego obniżenia stopnia wojskowego. Został uchylony z dniem 1 lipca 2004 r. przez art. 162 pkt 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

2. Obniżenie stopnia wojskowego było środkiem karnym ściśle związanym z hierarchią stopni żołnierskich oraz ich rolą i znaczeniem w wojsku, jak również poza nim. Istota tego środka polegała na tym, że skazany tracił posiadany stopień wojskowy i powracał do stopnia bezpośrednio niższego w obrębie tego samego korpusu.

Art. 326.

1. Wydalenie z zawodowej służby wojskowej to forma prawnokarnego oddziaływania wobec żołnierzy, której próżno by szukać w kodeksie karnym z 1969 r. W polskim prawie karnym nie jest to jednak zupełna nowość - wydalenie z zawodowej służby wojskowej przewidywał przedwojenny kodeks karny. Jest to środek karny, którego stosowanie z natury rzeczy ograniczać się będzie jedynie do pewnej kategorii osób pełniących czynną służbę wojskową, a mianowicie wyłącznie do żołnierzy zawodowych.

"Wprowadzeniu tego środka przyświecała intencja - z jednej strony - wypełnienia luki pomiędzy nader dolegliwą degradacją i stosunkowo łagodnym obniżeniem stopnia wojskowego, z drugiej strony - niezaprzepaszczania potencjału intelektualnego i doświadczenia zawodowego (żołnierskiego) wydalonego ze służby, które, w razie potrzeby, w przyszłości, wobec zachowania stopnia wojskowego, mogą być z powodzeniem wykorzystane" (Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego, Uzasadnienie..., s. 94).

2. Istota komentowanego środka karnego polega na bezzwłocznym usunięciu skazanego z zawodowej służby wojskowej oraz utratę odznak i zaszczytnych wyróżnień nadanych przez właściwego dowódcę.

3. Środek karny w postaci wydalenia z zawodowej służby wojskowej spełnia przede wszystkim funkcje prewencyjne. Chroni Siły Zbrojne, a w szerszej perspektywie - całe społeczeństwo, przed osobami pełniącymi służbę żołnierza zawodowego, które przy popełnieniu przestępstwa umyślnego jawnie okazały, że nie mają odpowiednich przymiotów moralnych, koniecznych ze względu na charakter tej służby, lub że dalsze pełnienie przez nich służby groziłoby niebezpieczeństwem dla porządku prawnego. Ma również powstrzymywać innych żołnierzy zawodowych od popełniania podobnych przestępstw.

Nie można jednak nie doceniać funkcji represyjnej omawianego środka. Wydalenie ze służby wojskowej to pozbawienie skazanego pracy oraz źródła stałych dochodów, często jedynego. Niejednokrotnie orzeczenie tego środka oznaczać też będzie faktyczne pozbawienie go możliwości zarobkowania na pewien czas. Nadto niektóre przynajmniej osoby jako znaczącą dolegliwość natury moralno-prestiżowej odczuć mogą utratę odznak i zaszczytnych wyróżnień otrzymanych w toku pełnienia służby (dla innych może to być konsekwencja mało istotna).

4. Faktyczna dolegliwość wydalenia z zawodowej służby wojskowej może być - zależnie od okoliczności konkretnej sprawy - większa lub mniejsza. Przy ocenie tej dolegliwości w danym wypadku należy brać pod uwagę nie tylko korzyści i przywileje, jakie sprawca utraci, przestając pełnić zawodową służbę wojskową, ale również możliwości sprawcy w zakresie znalezienia sobie innej pracy, uwarunkowane jego wiekiem, wykształceniem, właściwościami psychofizycznymi itp. Jest to bardzo istotne w kontekście zasady, że globalna dolegliwość kar i środków karnych nie może przekraczać stopnia winy (art. 53 § 1).

5. Wydalenie z zawodowej służby wojskowej można orzec tylko w razie skazania za przestępstwo umyślne; niedopuszczalne jest orzeczenie tego środka w wypadku skazania sprawcy za przestępstwo nieumyślne.

Termin "przestępstwo umyślne" na tle art. 326 § 2obejmuje zarówno przestępstwa umyślne sensu stricto, jak i przestępstwa umyślno-nieumyślne. Wszelako decyzja o orzeczeniu wydalenia ze służby w wypadku przestępstwa umyślno-nieumyślnego powinna być oparta wyłącznie na analizie tych okoliczności sprawy, które wiążą się z umyślną realizacją znamion przez sprawcę. Niedopuszczalne jest uzasadnianie tej decyzji przez odwołanie się do tego, co objęte było jedynie nieumyślnością.

6. W znacznym zakresie podobne konsekwencje praktyczne, co orzeczenie wydalenia z zawodowej służby wojskowej, będzie mieć również orzeczenie wobec sprawcy - na podstawie art. 41 § 1 - zakazu wykonywania zawodu żołnierza zawodowego. Albowiem wskutek prawomocnego orzeczenia przez sąd tego środka karnego następuje z mocy prawa zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej (por. art. 111 pkt 13 oraz art. 115 ust. 2 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

Pomiędzy wydaleniem z zawodowej służby wojskowej a zakazem wykonywania zawodu żołnierza zawodowego zachodzą jednak istotne różnice, a w szczególności:

a) zakaz - w przeciwieństwie do wydalenia ze służby - nie obejmuje utraty odznak i zaszczytnych wyróżnień nadanych przez właściwego dowódcę;

b) środki te mają odmienną naturę, co uwidocznia się choćby w tym, że zakaz orzeka się określając termin jego obowiązywania, wydalenie ze służby zaś - z oczywistych względów nie;

c) wydalenie ze służby można orzec tylko w wypadku przestępstwa umyślnego, zakaz również w wypadku przestępstw nieumyślnych;

d) przesłanki orzekania obu tych środków ujęto do pewnego stopnia odmiennie.

7. Należy zaznaczyć, że - charakterystyczne dla istoty środka karnego określonego w art. 324 § 1 pkt 2 - usunięcie ze służby jest również jedną z kar dyscyplinarnych stosowanych wobec żołnierzy zawodowych za przewinienia dyscyplinarne. Kara dyscyplinarna usunięcia z zawodowej służby wojskowej oznacza zwolnienie z tej służby. Może być orzeczona za czyny, za które, w myśl stosownych przepisów, właściwe organy są uprawnione do nakładania kar porządkowych lub wymierzania kar pieniężnych albo orzekania w sprawach o naruszenie dyscypliny budżetowej, a jeżeli żołnierz był uprzednio ukarany ostrzeżeniem o niepełnej przydatności do zawodowej służby wojskowej - również za przewinienia dyscyplinarne polegające na rażącym zaniedbaniu obowiązków służbowych lub rażącym przekroczeniu uprawnień służbowych (zob. art. 22 ust. 1 pkt 10 oraz art. 28 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.).

8. Stosowanie środka określonego w art. 326jest fakultatywne.

9. Ustawa wprowadza dwie alternatywnie ujęte podstawy orzekania wydalenia z zawodowej służby wojskowej. Środek ten można mianowicie wymierzyć sprawcy, który przy popełnieniu przestępstwa umyślnego:

a) rażąco nadużył swoich uprawnień,

b) okazał, że dalsze pełnienie tej służby zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Każda z powyższych okoliczności może być samodzielną przesłanką orzeczenia omawianego środka karnego.

10. Przez "nadużycie swoich uprawnień" należy rozumieć zamierzone przekroczenie przez sprawcę uprawnień służbowych, przysługujących mu na podstawie przepisów prawa, postanowień wewnętrznych regulacji obowiązujących w wojsku lub decyzji właściwych organów, albo wykorzystanie tych uprawnień w celach niezgodnych z ich funkcją. Słowem chodzi o świadome wyzyskanie przez sprawcę kompetencji przyznanych mu z racji pozycji, jaką zajmuje w strukturze Sił Zbrojnych.

"Nadużycie uprawnień" to formuła, która może obejmować zarówno sytuacje, gdy zachowanie się sprawcy w ogóle nie mieści się w ramach przysługujących mu kompetencji, jak i sytuacje, gdy wprawdzie formalnie mieści się ono w ramach tych kompetencji, ale jest merytorycznie niewłaściwe.

Nie można w żadnym razie mówić o nadużyciu uprawnień, gdy sprawca przekracza swe uprawnienia albo czyni z nich niewłaściwy użytek w sposób niezamierzony, nieświadomy.

11. Przez wzgląd na wskazania językowych dyrektyw wykładni należy przyjąć, że pojęcie nadużycia uprawnień nie obejmuje wypadków, w których sprawca jedynie zaniedbał obowiązki służbowe, choćby nawet to zaniedbanie było rażące (por. też S.M. Przyjemski, Wydalenie z zawodowej służby wojskowej, WPP 1997, nr 1-2, s. 80). W takim wypadku może natomiast wejść w grę uznanie, że sprawca okazał, iż dalsze pełnienie zawodowej służby wojskowej zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, a więc druga z przesłanek orzekania środka karnego określonego w art. 326 § 1.

12. Można uznać, że sprawca "rażąco" nadużył swych uprawnień wówczas, gdy nadużycie jest drastyczne, jaskrawe. Tak samo należy kwalifikować wielokrotne, uporczywe nadużywanie uprawnień przez sprawcę, choćby nawet żadne z nadużyć wchodzących w skład takiego ciągu, brane z osobna, nie zasługiwało na miano rażącego.

13. Z rażącym nadużyciem uprawnień mamy do czynienia bez wątpienia na przykład wówczas, gdy dowódca kompanii młodego rocznika na odprawie dowódców plutonów poleca zebrać od podległych mu żołnierzy pieniądze lub alkohol na pokrycie kosztów uszkodzeń w rejonie kompanii albo na zakup artykułów żywnościowych i napojów dla komisji egzaminacyjnej.

14. O tym, że sprawca okazał, iż dalsze pełnienie przezeń zawodowej służby wojskowej zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, można mówić wtedy, gdy przy popełnieniu przestępstwa wyszło na jaw, że sprawcy tak dalece brak kwalifikacji wymaganych od żołnierza zawodowego (wiedzy, doświadczenia, predyspozycji fizycznych lub psychicznych itd.), że pozostawienie go w służbie stwarzałoby obiektywne, konkretne i realne niebezpieczeństwo dla istotnych dóbr chronionych prawem, niebezpieczeństwo, z którym należałoby się liczyć.

15. "Nadużycie" i "okazanie", o których mowa w § 2in fine, muszą wystąpić "przy popełnieniu przestępstwa", co oznacza, że między nimi a popełnionym przestępstwem musi zachodzić związek merytoryczny. Zatem samo stwierdzenie tego rodzaju okoliczności przy ustaleniu faktu popełnienia przestępstwa nie jest jeszcze wystarczające do orzeczenia wobec sprawcy wydalenia z zawodowej służby wojskowej (podobnie na tle art. 42 k.k. z 1969 r. M. Szewczyk (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks karny z komentarzem. Część ogólna, Warszawa 1994, s. 271, teza 8).

16. Wydalenia z zawodowej służby wojskowej nie orzeka się obok pozbawienia praw publicznych. Ten ostatni środek karny - obejmując m.in. utratę posiadanego stopnia wojskowego i powrót do stopnia szeregowego - konsumuje zasadniczą dolegliwość wydalenia z zawodowej służby wojskowej (z dniem uprawomocnienia się wyroku skazującego orzekającego pozbawienie praw publicznych, analogicznie do przypadku wydalenia z zawodowej służby wojskowej, następuje, z mocy prawa, zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej - zob. art. 111 pkt 13 oraz art. 115 ust. 2 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Prezentowana teza znajduje też wsparcie w treści art. 332 § 2.

17. Zawodowa służba wojskowa może być pełniona bądź jako służba stała, bądź jako służba terminowa (por. art. 12 ust. 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Środek karny wydalenia z zawodowej służby wojskowej może być orzeczony zarówno wobec żołnierza, który pełni służbę stałą, jak i wobec żołnierza, który pełni służbę terminową.

18. W kwestii zbiegu podstaw orzekania wydalenia z zawodowej służby wojskowej oraz degradacji zob. teza 4 do art. 324.

19. W razie orzeczenia wobec żołnierza zawodowego wydalenia ze służby, sąd zarządza wykonanie orzeczonego środka przez właściwego dowódcę oraz zawiadamia o treści orzeczenia odpowiedni w sprawach kadrowych organ wojskowy (art. 237 k.k.w.).

20. W wyroku z 26 marca 1999 r. (WKN 6/99) SN wyraził pogląd, że: "Nieznany kodeksowi karnemu z 1969 r., a przewidziany w kodeksie karnym z 1997 r. środek karny w postaci wydalenia z zawodowej służby wojskowej (art. 324 § 1 pkt 2) może być orzeczony również za przestępstwo popełnione przed dniem wejścia w życie tego kodeksu (1 września 1998 r.), jeżeli in concreto okaże się, że zastosowanie poprzednio obowiązującej ustawy nie byłoby względniejsze dla sprawcy (art. 4 § 1 k.k.)" - OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 40; glosy do tego wyroku ogłosili: krytyczną - L. Paprzycki, Prok. i Pr. 2000, nr 1, s. 107 i n.; aprobującą - S.M. Przyjemski, WPP 2000, nr 2, s. 155 i n.

Art. 327.

1. Komentowane przepisy są odpowiednikiem art. 296 k.k. z 1969 r. Obowiązujący kodeks karny wprowadza w zakresie tej formy represji prawnokarnej, jaką jest degradacja, pewne zmiany. Dotyczą one nie samego określenia degradacji - jej istota, treść pozostaje taka sama - ale podstaw jej orzekania. Te ostatnie - tak szeroko i nieostro zakreślone w kodeksie karnym z 1969 r. - sprecyzowano i zawężono.

2. Degradacja jest środkiem karnym ściśle związanym z hierarchią stopni wojskowych oraz ich rolą i znaczeniem w wojsku, a także poza nim. Istota degradacji polega na tym, że skazany traci posiadany stopień wojskowy i powraca do stopnia szeregowego.

3. Degradacja jest środkiem karnym o zdecydowanie przeważającej funkcji represyjnej: uderza przede wszystkim w prestiż skazanego, w czym jest podobna do tzw. kar na honorze. Faktyczna dolegliwość degradacji w konkretnym wypadku może być różna - zależy to od wielu czynników, w tym również od rodzaju czynnej służby wojskowej, jaką pełni skazany. Środek ten będzie szczególnie dolegliwy dla żołnierzy zawodowych oraz kandydatów na żołnierzy zawodowych, albowiem w wypadku tych pierwszych jego orzeczenie oznacza utratę pracy (dolegliwość o charakterze majątkowym), zaś w wypadku tych drugich - unicestwienie planów zawodowych (degradacja jest obligatoryjną podstawą zwolnienia: żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej, a kandydata na żołnierza zawodowego ze służby kandydackiej - por. odpowiednio art. 111 pkt 11 oraz art. 134 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

4. Sąd może orzec degradację tylko wobec osoby, która w chwili popełnienia czynu zabronionego była żołnierzem. Bez znaczenia jest natomiast w tym względzie okoliczność, czy w czasie orzekania sprawca pozostaje jeszcze żołnierzem, czy też przestał już nim być (zob. uwagi do art. 328).

5. Degradację wolno orzec tylko w razie skazania za przestępstwo umyślne; niedopuszczalne jest wymierzenie tego środka w wypadku skazania sprawcy za przestępstwo nieumyślne.

Termin "przestępstwo umyślne" na tle art. 327 § 2 - podobnie jak w przypadku art. 326 § 2 - obejmuje zarówno przestępstwa umyślne sensu stricto, jak i przestępstwa umyślno-nieumyślne. Jednakże rozważając, czy sprawca utracił właściwości wymagane do posiadania stopnia wojskowego, sąd powinien brać pod uwagę tylko te elementy danego stanu faktycznego, określające rodzaj czynu, sposób i okoliczności jego popełnienia, które sprawca obejmował umyślnością. Niedopuszczalne jest uzasadnianie decyzji o orzeczeniu degradacji poprzez odwołanie się do tego, co po stronie sprawcy objęte było jedynie nieumyślnością.

6. Instytucją podobną w skutkach do degradacji było do niedawna pozbawienie stopnia wojskowego, które następowało w trybie przewidzianym w art. 79 ust. 1, 3-4 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.). Ostatecznie instytucję tę zniosła nowela do powołanej ustawy z 29 października 2003 r. (Dz. U. Nr 210, poz. 2036 ze zm.).

Pod rządami przepisów obowiązujących do końca sierpnia 1998 r. pozbawienie posiadanego stopnia wojskowego było też jedną z kar dyscyplinarnych stosowanych wobec żołnierzy (zob. art. 13 ust. 1 pkt 14 ustawy z 21 marca 1963 r. o dyscyplinie wojskowej oraz o odpowiedzialności żołnierzy za przewinienia dyscyplinarne i za naruszenia honoru i godności żołnierskiej). Obowiązująca obecnie ustawa z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.) takiej kary dyscyplinarnej już nie przewiduje.

7. Stosowanie środka karnego określonego w art. 324 § 1 pkt 3 ma charakter fakultatywny.

8. Stopień wojskowy jest tytułem żołnierza, przysługuje danej osobie dożywotnio (por. art. 75 ust. 1-2 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony).

Co do rodzajów stopni wojskowych oraz ich hierarchii, warunków uzyskiwania stopni wojskowych i kompetencji do ich nadawania, przesłanek utraty stopnia wojskowego, jak również wypadków, w których żołnierz odzyskuje utracony stopień oraz wypadków, w których można żołnierzowi przywrócić utracony stopień zob. art. 74-81 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej.

9. Koniecznym i zarazem wystarczającym warunkiem merytorycznym orzeczenia degradacji jest ustalenie, że sprawca utracił właściwości wymagane do posiadania stopnia wojskowego. Ustawa wskazuje wiążąco podstawę oceny w tym zakresie, którą tworzą rodzaj czynu oraz sposób i okoliczności jego popełnienia. Niedopuszczalne jest stosowanie tego środka, gdy sprawca utracił wprawdzie właściwości wymagane do posiadania stopnia wojskowego, ale świadczą o tym inne niż wskazane okoliczności mające wpływ na wymiar kary, na przykład zachowanie się sprawcy przed lub po popełnieniu przestępstwa.

10. "Właściwości wymagane do posiadania stopnia wojskowego" to te wszystkie przymioty, zwłaszcza etyczno-moralne, które warunkują mianowanie na stopień wojskowy.

Należy przyjąć, że merytoryczna przesłanka orzekania degradacji jest spełniona tylko wówczas, gdy sprawca całkowicie utracił właściwości wymagane do posiadania stopnia wojskowego; nie wystarczy więc ustalenie, że owe właściwości uległy wprawdzie u sprawcy osłabieniu, ale ich "natężenie" nie spadło jeszcze poniżej koniecznego minimum.

11. Ustawa przesądza, że popełnienie przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej jest równoznaczne z utratą właściwości wymaganych do posiadania stopnia wojskowego.

Korzyścią majątkową jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego (zob. uwagi do art. 115 § 4).

12. Degradację należy z reguły orzekać za takie przestępstwa umyślne, których popełnienie wskazuje na to, że sprawca tak dalece utracił wymagane od oficera, chorążego lub podoficera wartości etyczno-moralne oraz prestiż i uznanie społeczne, iż nie powinien posiadać stopnia wojskowego nie tylko w czynnej służbie wojskowej, lecz także w rezerwie. Na potrzebę orzeczenia tego środka może wskazywać zwłaszcza ustalenie, że u podstaw przestępstwa leżały niskie pobudki (zob. uchwałę pełnego składu Izby Wojskowej SN z 27 sierpnia 1977 r. - wytyczne wymiaru sprwiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania środków karnych przez sądy wojskowe, U 1/77, OSNKW 1977, nr 10-11, poz. 110, teza VII).

13. Popełnienie przez nietrzeźwego sprawcę czynu o charakterze chuligańskim, będącego zamachem na życie lub zdrowie innej osoby, jako pozostającego w rażącej sprzeczności z podstawowymi wskazaniami regulaminów wojskowych i zasadami etyki zawodowej żołnierzy, powinno z reguły przemawiać za orzeczeniem wobec takiego sprawcy środka karnego w postaci degradacji (zob. wydany pod rządem art. 296 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 31 stycznia 1979 r., Rw 408/78, OSNKW 1979, z. 4, poz. 40).

14. Okoliczność, że żołnierz zawodowy działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i ponadto dopuszcza się przestępstwa z żołnierzami w stopniu wojskowym młodszymi, powinna na ogół skutkować orzeczeniem degradacji wobec takiego sprawcy (zob. wyrok SN z 14 marca 1979 r., Rw 60/79, OSNKW 1979, nr 5, poz. 57, wydany na gruncie art. 296 k.k. z 1969 r.).

15. Okoliczność, że popełnione przez żołnierza przestępstwo nie narusza interesu wojskowo-służbowego, lecz dotyczy prywatnej bądź osobistej sfery życia, nie stanowi przeszkody do orzeczenia degradacji, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 327 § 2 (podobnie na tle art. 296 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 20 sierpnia 1970 r., Rw 42/70, OSNKW 1970, nr 11, poz. 136).

16. Niekiedy mogą się zbiec podstawy orzekania degradacji oraz pozbawienia praw publicznych. Należy w związku z tym mieć na uwadze, że równoczesne wymierzenie sprawcy obu tych środków (za jedno przestępstwo) jest niedopuszczalne.

W wypadku orzeczenia względem żołnierza pozbawienia praw publicznych, bezprzedmiotowe staje się wymierzanie mu degradacji, albowiem pozbawienie praw publicznych obejmuje w myśl art. 40 § 1 m.in. utratę posiadanego stopnia wojskowego i powrót do stopnia szeregowego, a więc powoduje takie same skutki jak środek karny w postaci degradacji (zob. wyrok SN z 8 lipca 1983 r., Rw 548/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 18, wydany pod rządem art. 39 i 296 k.k. z 1969 r.).

17. Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. (od noweli z 1985 r.) orzeczenie degradacji za zbrodnię, choć formalnie dopuszczalne, faktycznie było niemożliwe w związku z tym, że w wypadku skazania za zbrodnię sąd obligatoryjnie orzekał pozbawienie praw publicznych (zob. art. 40 § 1 k.k. z 1969 r.). Obecnie nie ma przeszkód, aby rzeczony środek karny stosować również w wypadkach skazania za zbrodnię.

18. W kwestii zbiegu podstaw orzekania degradacji oraz wydalenia z zawodowej służby wojskowej zob. teza 4 do art. 324.

19. W razie orzeczenia wobec żołnierza degradacji sąd zarządza wykonanie orzeczonego środka przez właściwego dowódcę oraz zawiadamia o treści orzeczenia odpowiedni w sprawach kadrowych organ wojskowy (art. 237 k.k.w.).

Art. 328.

1. Próżno by szukać odpowiednika tego przepisu w kodeksie karnym z 1969 r. Rozstrzyga on kwestię dotąd przez prawo nieuregulowaną, a budzącą poważne wątpliwości i rozbieżności. Chodzi tu o pytanie, czy o dopuszczalności orzekania degradacji ma rozstrzygać status sprawcy w chwili popełnienia czynu zabronionego, czy też w chwili orzekania.

Pod wpływem poglądu wyrażonego w uchwale składu 7 sędziów Izby Wojskowej SN z 2 października 1974 r. (OSNKW 1974, nr 12, poz. 220), a podtrzymanego w uchwale pełnego składu Izby Wojskowej SN z 27 sierpnia 1977 r. - wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania środków karnych przez sądy wojskowe (OSNKW 1977, nr 10-11, poz. 110), ukształtowało się w judykaturze stanowisko, że degradację można stosować wobec osoby, która jest żołnierzem w chwili orzekania.

Nowy kodeks karny przyjmuje rozwiązanie zgoła odmienne. O dopuszczalności orzeczenia obniżenia stopnia wojskowego oraz degradacji decyduje status sprawcy w chwili popełnienia czynu zabronionego, status sprawcy w chwili orzekania jest tu bez znaczenia. Tę radykalną zmianę uzasadnia się względami kryminalno-politycznymi (zob. Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego, Uzasadnienie..., s. 95).

2. Dostatecznie jednoznaczne językowo brzmienie art. 328 nie pozostawia watpliwości co do tego, że nie można orzec degradacji wobec osoby, która w chwili popełnienia czynu zabronionego nie była żołnierzem, choćby stała się nim do czasu orzekania (odmiennie, nietrafnie, M. Flemming, Kodeks..., s. 75, teza 3).

3. Chwila popełnienia czynu zabronionego - zob. uwagi do art. 6.

Art. 329.

1. Komentowany przepis - odpowiednik art. 293 § 1 k.k. z 1969 r. - rozszerza wydatnie podstawy orzekania aresztu wojskowego wobec żołnierzy, umożliwiając w pewnych przypadkach wymierzanie tej kary zamiast kary pozbawienia wolności. Gdyby areszt wojskowy mógł być orzekany jedynie w tych wypadkach, w których możliwość wymierzenia tej kary przewidują sankcje związane z poszczególnymi typami czynu zabronionego, jego rola ograniczałaby się wyłącznie do niektórych przestępstw określonych w części wojskowej. Dzięki instytucji określonej w art. 329 kara aresztu wojskowego może być orzekana również za niektóre przestępstwa określone w części szczególnej, a także niektóre przestępstwa określone w ustawach szczególnych.

2. Przepis art. 329 nie ma - co oczywiste - zastosowania do tych przypadków, w których kara aresztu wojskowego figuruje w sankcji związanej z danym typem czynu zabronionego (podobnie SN w wyroku z 20 grudnia 2002 r., WK 44/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 39, teza 2; glosę do tego orzeczenia ogłosił S.M. Przyjemski, WPP 2003, nr 3, s. 146 i n.).

3. Możliwość orzeczenia kary aresztu wojskowego zamiast kary pozbawienia wolności ograniczona została dwoma następującymi warunkami:

a) przestępstwo nie może być zagrożone karą pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat,

b) wymierzona za przestępstwo kara nie byłaby surowsza niż 2 lata pozbawienia wolności.

Innych - poza wyżej wymienionymi - formalnych ograniczeń stosowania omawianej instytucji ustawa nie przewiduje.

W szczególności nie ma znaczenia wysokość dolnego progu ustawowego zagrożenia.

4. Ograniczenie zakresu zastosowania instytucji, o której mowa w art. 329, jedynie do wypadków, w których orzeczona wobec sprawcy kara pozbawienia wolności nie byłaby wyższa od 2 lat, jest w pełni zrozumiałe, jeśli się zważy, że kary aresztu wojskowego oraz pozbawienia wolności są w zasadzie równoważne pod względem dolegliwości, a górna rodzajowa granica kary aresztu wojskowego wynosi właśnie 2 lata.

5. Nie ma żadnych podstaw, aby traktować art. 329 jako przepis wyjątkowy, przepis, po który wolno sięgać jedynie w przypadkach szczególnych. Przeciwnie - jeżeli w wypadku przestępstwa zagrożonego karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, sąd dojdzie do przekonania, że wymierzona sprawcy kara pozbawienia wolności nie byłaby surowsza niż 2 lata, powinien zawsze w świetle dyrektyw wymiaru kary rozważyć, którą z kar należy orzec: pozbawienie wolności czy też areszt wojskowy.

6. Dla stwierdzenia, czy spełniony jest wymóg, aby przestępstwo nie było zagrożone karą pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat, rozstrzygający jest w każdym wypadku wzgląd na górną granicę ustawowego zagrożenia. Bez znaczenia w tym względzie jest w szczególności okoliczność, że w danym wypadku można by w związku z nadzwyczajnym obostrzeniem kary "wyjść" ponad górną granicę ustawowego zagrożenia i wymierzyć sprawcy karę surowszą aniżeli 5 lat pozbawienia wolności.

7. Instytucja określona w art. 329 obejmuje zakresem swego zastosowania wszelkie przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, niezależnie od tego, czy w sankcji kara ta występuje jako jedyna (sankcje proste), czy obok innych kar (sankcje alternatywnie złożone), czy wreszcie łącznie z innymi karami (sankcje kumulatywnie złożone). Nie ma znaczenia także to, gdzie znajduje się przepis określający przestępstwo, o które chodzi w danym wypadku: w części wojskowej, części szczególnej czy też ustawie szczególnej.

Art. 330.

1. Biorąc pod uwagę przedmiot regulacji, art. 330 jest odpowiednikiem art. 294 § 1 k.k. z 1969 r.; między przepisami tymi zachodzą jednak istotne różnice tak co do funkcji, jak i treści.

2. Funkcja (ratio legis) komentowanego przepisu jest nader mało czytelna. W każdym razie potrzeby wprowadzenia art. 330 nie można z pewnością uzasadniać w następujący sposób: "Gdyby nie przepis art. 330, niemożliwe byłoby orzeczenie kary ograniczenia wolności zamiast kary aresztu wojskowego, ponieważ przepis art. 58 § 3 nie dotyczy przestępstw zagrożonych tą ostatnią karą". Otóż rozumowanie takie opierałoby się na fałszywej przesłance, albowiem hipoteza przepisu części ogólnej, o którym mowa, bezsprzecznie obejmuje również przypadki przestępstw zagrożonych karą aresztu wojskowego. Po pierwsze dlatego, że rzeczony przepis dotyczy wypadków, gdy "przestępstwo jest zagrożone karą pozbawienia wolności", a przepisy "o karze pozbawienia wolności" stosuje się odpowiednio do kary aresztu wojskowego (art. 322 § 1). Po drugie dlatego, że kara aresztu wojskowego w sankcjach zawartych w części wojskowej występuje zawsze obok kary pozbawienia wolności, zaś przepis art. 58 § 3 nie dotyczy przecież jedynie wypadków, gdy przestępstwo zagrożone jest samą tylko karą pozbawienia wolności (sankcja prosta).

Prima facie teoretycznie możliwe wydają się co najmniej trzy - konkurencyjne - interpretacje funkcji art. 330.

Interpretacja pierwsza: art. 330 wespół z art. 329 stanowi lex specialis wobec przepisów art. 58 § 3 i 4, wyłączając całkowicie ich stosowanie wobec żołnierzy. Za taką właśnie interpretacją opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 26 października 2001 r., WA 25/01 (OSNKW 2002, nr 1, poz. 6; aprobującą glosę do tego orzeczenia ogłosił S.M. Przyjemski, PiP 2002, z. 9, zaś częściowo krytyczną W. Marcinkowski, Prok. i Pr. 2003, nr 10, s. 105 i n.), przyjmując, że "zgodnie z regułą zawartą w art. 317 § 1 k.k. (...) stosowanie art. 58 § 3 k.k. i art. 58 § 4 k.k. wobec żołnierzy jest wyłączone". Konkretyzacja tego założenia została wyeksponowana w drugiej z tez powołanego wyroku, głoszącej: "W wypadku, w którym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności nie przekraczającą 5 lat, zamiast tej kary, w stosunku do żołnierza, sąd może orzec karę ograniczenia wolności tylko w wyniku podwójnej komutacji na podstawie art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k., nigdy zaś wprost na podstawie art. 58 § 3 k.k." (krytyczna analiza tego poglądu, podtrzymanego następnie przez SN m.in. w wyrokach: z 17 stycznia 2003 r., WA 75/02, OSNSK 2003, poz. 149; z 6 maja 2003 r., WA 19/03, OSNSK 2003, poz. 929 - zob. teza 3).

Interpretacja druga: komentowany przepis stanowi w istocie swoiste superfluum ustawowe, będące skutkiem mechanicznego, nieprzemyślanego przeniesienia do nowego kodeksu konstrukcji zawartej w art. 294 § 1 k.k. z 1969 r. (krytyczna analiza tego poglądu - zob. teza 4).

Interpretacja trzecia: zasadnicza funkcja art. 330 polega na rozszerzeniu możliwości orzekania kary ograniczenia wolności w stosunku do zołnierzy także na wypadki, gdy na podstawie przepisu określającego dany typ przestępstwa można by wymierzyć jedynie karę izolacyjną, a zastosowanie art. 58 § 3 nie wchodziłoby w grę ze względu na ograniczenie zawarte w art. 58 § 4 (zob. szerzej teza 5).

3. Stanowisko głoszące, że art. 330 wespół z art. 329 to przepisy, które zgodnie z regułą zawartą w art. 317 § 1 wyłączają stosowanie art. 58 § 3 i art. 58 § 4 wobec żołnierzy - jakkolwiek wewnętrznie spójne i z pozoru kuszące - nie zasługuje na aprobatę (por. J. Majewski, O wzajemnym..., s. 64 i n.; W. Marcinkowski, glosa..., s. 110-113).

W piśmiennictwie nie zaprezentowano dotychczas szerzej, w każdym razie wprost, argumentów mających przemawiać za trafnością rozpatrywanego stanowiska interpretacyjnego. Trzeba natomiast ustosunkować się do argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu powołanego już wyżej (zob. teza 2) wyroku SN z 26 października 2001 r. Otóż pogląd, że ze względu na dyrektywę zawartą w art. 317 § 1 stosowanie przepisów art. 58 § 3 i 4 jest wobec żołnierzy wyłączone, Sąd Najwyższy opiera na trzech następujących przesłankach:

a) "W myśl art. 317 § 1 k.k., przepisy części ogólnej i szczególnej kodeksu karnego stosuje się do żołnierzy, jeżeli część wojskowa tego kodeksu nie zawiera przepisów odmiennych";

b) "Przepisem odmiennym, o jakim mowa w art. 317 § 1 k.k., jest (...) taki przepis części wojskowej, który reguluje tę samą kwestię, lecz czyni to inaczej";

c) "(...) art. 329 k.k. i art. 330 k.k. regulują tę samą kwestię, co art. 58 § 3 k.k. i uzupełniający go art. 58 § 4 k.k. (...) jednak czynią to inaczej, czyli stanowią odmiennie".

Jest rzeczą bezsporną, że pierwsza spośród obranych przez Sąd Najwyższy przesłanek, a także druga (przy określonym jej rozumieniu) przedstawiają zdania prawdziwe. Jednak fałszywa jest przesłanka trzecia, co w tym przypadku pociąga za sobą również fałszywość wniosku. Nie ma bowiem żadnych podstaw ku temu, aby twierdzić, że art. 329 to "przepis odmienny" wobec przepisów art. 58 § 3 i 4. To prawda, że wymienione przepisy normują materię z tego samego obszaru, którego granice, używając słów z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 26 października 2001 r., można by określić pytaniem, "jakie kary i pod jakimi warunkami sąd może orzec zamiast przewidzianej w sankcji za określone przestępstwo kary pozbawienia wolności, jeżeli ustawowe zagrożenie nią nie przekracza 5 lat". Ale nie oznacza to - wbrew temu, co utrzymuje SN - że normują one "tę samą kwestię", czyli to samo. Przepisy art. 58 § 3 i 4 określają, pod jakimi warunkami zamiast przewidzianej w sankcji za określone przestępstwo kary pozbawienia wolności wolno wymierzyć sprawcy karę nieizolacyjną, tj. karę ograniczenia wolności albo grzywnę, natomiast art. 329 - pod jakimi warunkami zamiast przewidzianej w sankcji za określone przestępstwo kary pozbawienia wolności wolno wymierzyć sprawcy karę aresztu wojskowego. Chodzi zatem o dwie tematycznie wprawdzie bardzo blisko ze sobą powiązane, ale jednak ewidentnie różne kwestie, co oznacza, że art. 329 k.k. jest wobec art. 58 § 3 i 4 nie przepisem odmiennym, lecz komplementarnym. Jest natomiast "przepisem odmiennym" wobec przepisów art. 58 § 3 i 4 - co do tego należy się z SN zgodzić - art. 330, choć stwierdzenie to wymaga istotnego uściślenia. Kiedy się mianowicie rozważa materię normowaną przez art. 58 § 3 i 4, należy pamiętać, że może chodzić o owe przepisy stosowane wprost (zamiana kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną), bądź stosowane odpowiednio, z mocy art. 322 § 1in fine, do kary aresztu wojskowego. Konstatacja, że art. 330 jest "przepisem odmiennym" wobec przepisów art. 58 § 3 i 4 nie odnosi się do relacji pomiędzy art. 330 a przepisami art. 58 § 3 i 4 stosowanymi wprost, gdyż w tym zakresie wymienione przepisy normują różne kwestie. Podczas gdy art. 330 określa, kiedy wolno orzec karę nieizolacyjną zamiast kary aresztu wojskowego, to art. 58 § 3 i 4 - kiedy wolno orzec karę nieizolacyjną zamiast kary pozbawienia wolności (areszt wojskowy oraz pozbawienie wolności to formalnie kary rodzajowo odrębne - zob. teza 2 do art. 322). Stwierdzenie, o którym mowa, trafnie oddaje wyłącznie zależność, jaka zachodzi pomiędzy art. 330 a przepisami art. 58 § 3 i 4 stosowanymi odpowiednio, z mocy art. 322 § 1in fine, do kary aresztu wojskowego. Albowiem gdyby nie było art. 330, to właśnie przepisy art. 322 § 1in fine w zw. z art. 58 § 3 i 4 określałyby, kiedy zamiast kary aresztu wojskowego wolno orzec karę nieizolacyjną, a więc regulowały kwestię, którą normuje rzeczony art. 330.

Jak widać, analiza treści art. 329 i 330 oraz art. 58 § 3 i 4, przy uwzględnieniu art. 322 § 1in fine, nie uzasadnia tezy, jakoby w stosunku do żołnierzy bez reszty wyłączone było stosowanie art. 58 § 3. Ani art. 329, ani art. 330 nie jest lex specialis wobec przepisów art. 58 § 3 i 4, gdy rozważa się je jako stosowane wprost (zamiana kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną). Artykuł 329 nie jest lex specialis wobec przepisów art. 58 § 3 i 4, nawet gdy rozważa się je jako stosowane odpowiednio do kary aresztu wojskowego (zamiana kary aresztu wojskowego na karę nieizolacyjną). Potwierdziło się jedynie, że art. 330 stanowi lex specialis względem przepisów art. 58 § 3 i 4 stosowanych odpowiednio do kary aresztu wojskowego. Ale takie ustalenie nie może uzasadniać tezy, że przepisów art. 58 § 3 i 4 w ogóle nie stosuje się do żołnierzy, a jedynie co najwyżej tezę, że pomimo dyrektywy wyrażonej w art. 322 § 1in fine przepisów art. 58 § 3 i 4 nie stosuje się do kary aresztu wojskowego (do zamiany kary aresztu wojskowego na karę nieizolacyjną). Co do tego drugiego, o wiele "słabszego" ustalenia interpretacyjnego, zob. teza 8.

Nie tylko językowe dyrektywy wykładni przemawiają przeciwko krytykowanemu tu ustaleniu interpretacyjnemu. Nie wspierają go również dyrektywy pozajęzykowe (funkcjonalne). Założenie, jakoby funkcją albo przynajmniej jedną z funkcji art. 329 i 330 było wyłączenie stosowania przepisów art. 58 § 3 i 4 wobec żołnierzy, nie jest potrzebne ani tym bardziej konieczne do racjonalnego objaśnienia rationis legis wymienionych przepisów. Można to uczynić bez odwoływania się do tak spekulatywnej tezy, w sposób o wiele bardziej intuicyjny. Należałoby przyjąć, że funkcją art. 329 jest stworzenie podstawy do orzekania wobec żołnierzy kary aresztu wojskowego również za niektóre przestępstwa pospolite określone w części szczególnej kodeksu karnego oraz przepisach karnych innych ustaw, a także rozszerzenie podstawy do orzekania tej kary na te przestępstwa wojskowe, które związano z sankcją prostą w postaci kary pozbawienia wolności do lat 5 (zob. tezy 1 i 7 do art. 329), zaś funkcją art. 330 k.k. - odmienne niż w przypadku kary pozbawienia wolności ukształtowanie przesłanek dopuszczalności zamiany kary aresztu wojskowego na karę nieizolacyjną (karę ograniczenia wolności), w szczególności dozwolenie na taką zamianę również w przypadku żołnierzy skazanych wcześniej za występek umyślny na karę tzw. bezwzględnego pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy (art. 58 § 3, stosowany via art. 322 § 1in fine do kary aresztu wojskowego, nie mógłby stanowić podstawy takiej operacji ze względu na wyłączenie przewidziane w art. 58 § 4). Słabość analizowanego poglądu na wzajemną relację pomiędzy przepisami art. 329 i 330 oraz art. 58 § 3 i 4 uwidocznia się zwłaszcza wówczas, gdy się rozważa jego praktyczne konsekwencje. A byłyby one takie, że skazując żołnierza za przestępstwo pospolite zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, sąd mógłby sięgać po grzywnę znacznie rzadziej niż w przypadku nieżołnierzy, gdyż art. 58 § 3 daje podstawę do orzeczenia kary tego rodzaju, zaś przepisy art. 329 i 330 - nie. Takich konsekwencji niepodobna zaaprobować, gdyż sprzeciwiałoby się to założeniu o racjonalności aksjologicznej prawodawcy. Byłoby dyskryminujące wobec sprawców - żołnierzy, albowiem to, że pełnią służbę wojskową, w niczym nie usprawiedliwia surowszego ich traktowania na tym odcinku przez prawo niż innych sprawców wymienionych przestępstw, jako że status żołnierza nie może być w tej sprawie uznany za relewantne prawnie (sprawiedliwe) kryterium różnicujące.

4. Należy też odrzucić stanowisko, według którego art. 330 stanowi swoiste superfluum ustawowe, będące skutkiem mechanicznego, nieprzemyślanego przeniesienia do nowego kodeksu konstrukcji zawartej w art. 294 § 1 k.k. z 1969 r. Stanowisko to zasadza się bowiem na przełamaniu jednej z podstawowych dyrektyw wykładni językowej, nakazującej wykładać tekst prawny w ten sposób, aby żaden jego fragment nie okazał się zbędny (choć bynajmniej nie ma pewności, że założenie o pewnym przeoczeniu legislacyjnym, na którym ta interpretacja się opiera, jest fałszywe).

5. Pozostaje przyjąć, że funkcją art. 330 k.k. jest odmienne aniżeli w przypadku kary pozbawienia wolności ukształtowanie przesłanek dopuszczalności zamiany kary aresztu wojskowego na karę nieizolacyjną (karę ograniczenia wolności), w szczególności dozwolenie na taką zamianę również w przypadku żołnierzy skazanych wcześniej za występek umyślny na karę tzw. bezwzględnego pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy (art. 58 § 3, stosowany via art. 322 § 1in fine do kary aresztu wojskowego, nie mógłby stanowić podstawy takiej operacji ze względu na wyłączenie przewidziane w art. 58 § 4). I to nie tyle dlatego, iżby interpretacja ta wyraźnie górowała zaletami nad interpretacjami konkurencyjnymi (zob. teza 3 i 4), ile przede wszystkim dlatego, że wolna jest od istotnych wad, które utrudniają, jeśli nie uniemożliwiają zaakceptowanie tamtych.

6. Zakres zastosowania instytucji określonej w art. 330 obejmuje zarówno wypadki, gdy sąd rozważa możliwość orzeczenia aresztu wojskowego na podstawie przepisu określającego dany typ czynu zabronionego, jak i wypadki, w których podstawą orzeczenia tej kary miałby być art. 329.

7. Przyjąwszy, że funkcją przepisu art. 330 jest poszerzenie możliwości orzekania kary ograniczenia wolności także na wypadki, gdy na podstawie przepisu określającego dany typ przestępstwa można by wymierzyć jedynie karę izolacyjną, a zastosowanie art. 58 § 3 nie wchodziłoby w grę ze względu na ograniczenie zawarte w art. 58 § 4 (zob. teza 5), należy rozstrzygnąć, czy zakres zastosowania rzeczonego przepisu obejmuje wszelkie przypadki orzekania - w stosunku do żołnierza - kary ograniczenia wolności zamiast kary aresztu wojskowego, czy też jedynie takie przypadki w sytuacji określonej w art. 58 § 4. Lege non distinguente należy przyjąć, że zakres zastosowania art. 330 obejmuje wszelkie przypadki orzekania - w stosunku do żołnierza - kary ograniczenia wolności zamiast kary aresztu wojskowego, a więc że przepis ten wyłącza zastosowanie art. 58 § 3 i 4 w tym zakresie, w jakim rzeczone przepisy mogłyby mieć, via art. 322 § 1in fine, zastosowanie do tego typu przypadków. Mówiąc krótko, w każdym wypadku orzeczenia wobec żołnierza kary ograniczenia wolności zamiast kary aresztu wojskowego podstawą prawną rozstrzygnięcia będzie art. 330, nigdy zaś art. 58 § 3.

8. Nasuwa się pytanie, czy art. 330 wyłącza odpowiednie stosowanie (viaart. 322 § 1in fine) przepisów art. 58 § 3 i 4 do kary aresztu wojskowego w ogólności, czy tylko w zakresie zamiany tej kary na karę ograniczenia wolności.

Za drugą z przedstawionych wyżej ewentualności przemawiałoby następujące rozumowanie: "Artykuł 330 nie wyłącza całkowicie stosowania przepisów art. 58 § 3 i 4 do kary aresztu wojskowego, ale tylko w takim zakresie, w jakim miałyby się one odnosić do zamiany kary aresztu wojskowego na karę ograniczenia wolności. Z tego, że w art. 330 nie wspomina się nawet słowem o grzywnie, nie należy wnosić, że w odniesieniu do kary aresztu wojskowego prawodawca chciał ograniczyć zasięg instytucji zamiany rodzaju kary na łagodniejszy wyłącznie do zamiany na karę ograniczenia wolności, ale raczej, że chciał, aby zamiana kary aresztu wojskowego na grzywnę odbywała się według zasad określonych w art. 58 § 3 i 4". Nie widać racjonalnych powodów, dla których dopuszczalność zamiany kary aresztu wojskowego na karę nieizolacyjną miałaby być ograniczona - odmiennie niż w przypadku "siostrzanej" kary pozbawienia wolności - wyłącznie do kary ograniczenia wolności. Jeśliby przeto pojmować art. 330 jako przepis, który w całości wyłącza stosowanie przepisów art. 58 § 3 i 4 do kary aresztu wojskowego, a w konsekwencji przesądza o braku podstaw do orzekania grzywny zamiast kary tego rodzaju, to unormowanie zawarte w tym przepisie należałoby ocenić jako merytorycznie chybione.

Pomimo to należy przyjąć, że art. 330 wyłącza odpowiednie stosowanie (viaart. 322 § 1in fine) przepisów art. 58 § 3 i 4 do kary aresztu wojskowego w ogólności, nie tylko w zakresie zamiany tej kary na karę ograniczenia wolności (por. J. Majewski, O wzajemnym..., s. 66-67). Jak się zdaje, de lege lata inna wykładnia art. 330 byłaby trudna do obrony, a to ze względu na redakcję tego przepisu (językowe dyrektywy interpretacyjne). Trudno oprzeć się wrażeniu, że gdyby istotnie wedle zamysłu prawodawcy funkcja art. 330 miała się ograniczać wyłącznie do wprowadzenia określonych modyfikacji w zakresie przesłanek stosowania instytucji zamiany rodzaju kary na odcinku: kara aresztu wojskowego - kara ograniczenia wolności, brzmienie tego przepisu musiałoby być inne. Obecna redakcja art. 330, w szczególności użycie schematu "jeżeli (...) sąd może (...)" połączone z brakiem jakiegokolwiek nawiązania do art. 58 § 3, wyraźnie wskazuje na to, że to dopiero ten właśnie przepis, nie zaś art. 58 § 3, daje podstawę do orzeczenia zamiast kary aresztu wojskowego - kary ograniczenia wolności. Gdyby art. 330 istotnie ustanawiał jedynie dodatkowy, w stosunku do art. 58 § 3 i 4, warunek dopuszczalności zamiany w tym zakresie, brzmienie tego przepisu byłoby najpewniej całkiem inne, na przykład takie: "W wypadku określonym w art. 58 § 3 sąd może orzec zamiast kary aresztu wojskowego karę ograniczenia wolności tylko wtedy, gdy wymierzona za przestępstwo kara aresztu wojskowego nie byłaby surowsza od roku".

9. Możliwość orzeczenia kary ograniczenia wolności zamiast kary aresztu wojskowego ograniczona została tylko jednym warunkiem: hipotetyczna wymierzona za przestępstwo kara nie może być surowsza niż rok aresztu wojskowego. Innych, poza wyżej wymienionym, formalnych ograniczeń stosowania instytucji określonej w art. 330 ustawa nie przewiduje.

10. Wyłączenie z zakresu zastosowania instytucji, o której mowa w art. 330, wypadków, w których orzeczona wobec sprawcy kara aresztu wojskowego byłaby wyższa od roku, jest w pełni zrozumiałe, jeśli się zważy na to, że górna rodzajowa granica ograniczenia wolności wynosi właśnie rok.

11. W komentowanym przepisie chodzi oczywiście o "wojskową" odmianę kary ograniczenia wolności (zob. uwagi do art. 323).

12. Nie ma podstaw, aby traktować art. 330 jako przepis wyjątkowy, przepis, po który wolno sięgać jedynie w przypadkach szczególnych. Przeciwnie, jeżeli sąd dojdzie do przekonania, że wymierzona sprawcy kara aresztu wojskowego nie byłaby surowsza od roku, powinien zawsze w świetle dyrektyw wymiaru kary rozważyć, czy bardziej celowe nie byłoby orzeczenie zamiast tej kary izolacyjnej kary ograniczenia wolności.

Z drugiej strony decyzję o wymierzeniu sprawcy, na podstawie art. 330, kary ograniczenia wolności zamiast kary aresztu wojskowego sąd powinien należycie uzasadnić, w szczególności wskazać powody, jakimi się kierował podejmując ją. Należy bowiem podkreślić, że w wypadkach, o których mowa w art. 330, nie ma zastosowania - wyrażona w art. 58 § 1 - zasada traktowania bezwzględnych kar izolacyjnych jako środka ostatecznego (ultima ratio).

Art. 331.

1. Komentowany przepis wprowadza całkowicie nową regulację - w wypadkach odstąpienia od wymierzenia kary daje sądowi możliwość zwrócenia się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych.

Instytucja zawarta w art. 331 może się okazać szczególnie przydatna w tych wszystkich wypadkach, w których z jednej strony nawet kara nadzwyczajnie złagodzona byłaby dla sprawcy nazbyt surowa, natomiast z drugiej - samo proste odstąpienie od wymierzenia kary byłoby znów reakcją karną nazbyt łagodną. Komentowany przepis pozwala powyższą lukę wypełnić.

2. Zakres zastosowania instytucji zawartej w art. 331 obejmuje wszelkie podstawy odstąpienia od wymierzenia kary, niezależnie od tego, gdzie są zawarte: w części ogólnej (np. art. 26 § 3), szczególnej (np. art. 295 § 1), wojskowej (np. art. 320) czy w pozakodeksowym przepisie karnym, jak również niezależnie od tego, czy mają charakter obligatoryjny (np. art. 25 § 3) czy fakultatywny (np. art. 307 § 1).

3. Formalnie nie ma przeszkód, aby z rozwiązania zawartego w art. 331 korzystać także wówczas, gdy sąd odstępując od wymierzenia kary orzeka równocześnie środek karny (odmiennie SN w wyroku z 4 listopada 1999 r., WKN 38/99, OSNKW 2000, nr 5-6, poz. 46 z krytyczną glosą J. Majewskiego: PiP 2001, z. 1, s. 109 i n.). W ilu tego typu wypadkach sięganie po środek przewidziany w komentowanym przepisie będzie merytorycznie uzasadnione (w zdecydowanej większości najpewniej - nie), to już odrębna sprawa.

4. Właściwy dowódca - zob. teza 6 do art. 321.

5. Kara dyscyplinarna przewidziana w wojskowych przepisach dyscyplinarnych - zob. teza 7 do art. 321.

6. "Właściwy dowódca", do którego sąd zwrócił się w trybie art. 331, o wymierzenie sprawcy kary dyscyplinarnej, ma obowiązek wszcząć wobec żołnierza postępowanie dyscyplinarne. Ustalenia co do faktów oraz ocena prawna czynu zawarta w orzeczeniu sądu wojskowego są dla przełożonego dyscyplinarnego wiążące (zob. art. 54 ust. 2 pkt 4 oraz art. 73 ustawy o dyscyplinie wojskowej).

7. Żołnierza, co do którego sąd - na podstawie art. 331 - zwrócił się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych, nie można ukarać dyscyplinarnie po upływie roku od dnia popełnienia przezeń czynu zabronionego ani po zwolnieniu go ze służby wojskowej (zob. art. 37 ust. 3 i 4 ustawy o dyscyplinie wojskowej). Należy to brać pod uwagę rozważając celowość zwrócenia się do właściwego dowódcy w trybie art. 331.

Art. 332.

1. Przepisy art. 332 - jedyne w części wojskowej przepisy dotyczące zbiegu przestępstw oraz łączenia kar i środków karnych - są właściwie wierną kopią przepisów art. 299 k.k. z 1969 r., z tym tylko, że uwzględniają również nowo wprowadzony środek karny, a mianowicie wydalenie z zawodowej służby wojskowej.

2. U podstaw regulacji zawartej w art. 332 leży oczywista konstatacja, że między istotą degradacji oraz pozbawienia praw publicznych występuje szczególna więź merytoryczna, polegająca na tym, że dolegliwość drugiego z tych środków karnych pochłania bez reszty dolegliwość pierwszego. Podobna więź - choć o nieco słabszym natężeniu - występuje również między pozbawieniem praw publicznych oraz degradacją a wydaleniem z zawodowej służby wojskowej; te dwa pierwsze środki karne pochłaniają zasadniczą dolegliwość ostatniego. Zob. teza 4 do art. 324.

W związku z powyższym ustawa w razie orzeczenia za zbiegające się przestępstwa pozbawienia praw publicznych oraz degradacji lub wydalenia z zawodowej służby wojskowej (art. 332 § 1), jak również degradacji oraz wydalenia z zawodowej służby wojskowej (art. 332 § 2) - nakazuje środki te łączyć.

Przepis art. 332 stanowi lex specialis w stosunku do art. 90 § 1.

3. Konsekwencje prawne zbiegu środków karnych, o jakim mowa w art. 332, ustawa określa według zasady preferencji środka o skutkach dalej idących, co skądinąd jest zupełnie zrozumiałe. W związku z tym w razie orzeczenia za zbiegające się przestępstwa pozbawienia praw publicznych i degradacji lub wydalenia z zawodowej służby wojskowej orzeka się tylko pozbawienie praw publicznych, zaś w razie orzeczenia degradacji oraz wydalenia z zawodowej służby wojskowej - tylko degradację.

Art. 333.

1. Kodeks karny z 1969 r. do pewnego stopnia odmiennie kształtował przesłanki warunkowego umorzenia postępowania w zależności od tego, czy sprawca był żołnierzem czy nieżołnierzem. Mianowicie wobec żołnierzy, stosownie do postanowień art. 292 § 3 k.k. z 1969 r., instytucji tej nie można było stosować, jeżeli przestępstwo zagrożone było karą, której minimum było wyższe niż 3 miesiące pozbawienia wolności; wyjątkiem było przestępstwo określone w art. 246 § 1 k.k. z 1969 r., zagrożone w dolnej granicy karą 6 miesięcy pozbawienia wolności. Natomiast w wypadku nieżołnierzy warunkowego umorzenia nie stosowało się, gdy przestępstwo było zagrożone karą przekraczającą 3 lata pozbawienia wolności. Obowiązujący kodeks karny ujednolica przesłanki stosowania instytucji warunkowego umorzenia postępowania; tak co do nieżołnierzy, jak i żołnierzy określa je wyczerpująco art. 66.

Przepis § 2 zawiera nową regulację, natomiast przepis § 1 jest wiernym powtórzeniem postanowień art. 292 § 4 k.k. z 1969 r.

2. Paragraf 1 komentowanego artykułu rozszerza, w stosunku do postanowień art. 67 § 2 i 3, zasób środków oddziaływania, będących w dyspozycji sądu w związku ze stosowaniem wobec żołnierza instytucji warunkowego umorzenia postępowania. W takim wypadku sąd może również zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie sprawcy kary dyscyplinarnej.

3. Właściwy dowódca - zob. teza 6 do art. 321.

4. Kara dyscyplinarna przewidziana w wojskowych przepisach dyscyplinarnych - zob. teza 7 do art. 321.

5. "Właściwy dowódca", do którego sąd zwrócił się w trybie art. 333 o wymierzenie sprawcy kary dyscyplinarnej, ma obowiązek wszcząć wobec żołnierza postępowanie dyscyplinarne. Ustalenia co do faktów oraz ocena prawna czynu zawarta w orzeczeniu sądu wojskowego są dla przełożonego dyscyplinarnego wiążące (zob. art. 54 ust. 2 pkt 4 oraz art. 73 ustawy o dyscyplinie wojskowej).

6. Żołnierza, co do którego sąd - na podstawie art. 331 - zwrócił się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych, nie można ukarać dyscyplinarnie po upływie roku od dnia popełnienia przezeń czynu zabronionego ani po zwolnieniu go ze służby wojskowej (zob. art. 37 ust. 3 i 4 ustawy o dyscyplinie wojskowej). Należy to brać pod uwagę rozważając celowość zwrócenia się do właściwego dowódcy w trybie art. 331.

7. Sąd może skorzystać z unormowania art. 333 § 1 i zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych także wówczas, gdy sam nakłada na sprawcę któryś (któreś) z obowiązków probacyjnych przewidzianych w art. 67 § 3(por. J. Majewski, glosa, PiP 2001, z. 1, s. 111-112; K. Olszak, S.M. Przyjemski, Warunkowe umorzenie postępowania karnego wobec żołnierza. Probacja niezupełnie klarowna, WPP 2002, nr 1, s. 52).

8. Paragraf 2 komentowanego artykułu wprowadza dodatkową, nieznaną kodeksowi karnemu z 1969 r., podstawę upoważniającą do podjęcia postępowania warunkowo umorzonego. Jest nią ustalenie, że sprawca rażąco naruszył zasady dyscypliny wojskowej. Podstawa ta ma charakter fakultatywny.

9. Należy przyjąć, że ustalenie, iż sprawca rażąco naruszył zasady dyscypliny wojskowej stwarza podstawę do podjęcia postępowania zarówno wtedy, gdy owo naruszenie nastąpiło w okresie próby, jak i wtedy, gdy nastąpiło ono wcześniej - po wydaniu orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania, lecz przed jego uprawomocnieniem się.

10. Każdy żołnierz obowiązany jest do przestrzegania dyscypliny wojskowej. Dyscyplina wojskowa zobowiązuje żołnierza do przestrzegania Konstytucji RP, ustaw i innych normatywnych aktów prawnych oraz do wykonywania rozkazów i decyzji wydanych w sprawach służbowych (art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o dyscyplinie wojskowej).

11. Naruszenie zasad dyscypliny wojskowej może polegać zarówno na określonym działaniu (przekroczenie uprawnień), jak i na określonym zaniechaniu (zaniedbanie, niedopełnienie obowiązków).

Nie każde naruszenie przez sprawcę zasad dyscypliny wojskowej stwarza podstawę do podjęcia postępowania warunkowo umorzonego, ale tylko naruszenie rażące. Można uznać, że sprawca "rażąco naruszył" zasady dyscypliny wojskowej wówczas, gdy naruszenie to jest drastyczne, jaskrawe. Tak samo należy kwalifikować wielokrotne, uporczywe naruszanie przez sprawcę zasad dyscypliny wojskowej, choćby nawet żadne z naruszeń wchodzących w skład takiego ciągu, brane z osobna, nie zasługiwało na miano rażącego.

Art. 334.

1. Regulacja zawarta w § 1 nie jest niczym nowym - to powtórzenie nakazu zawartego w art. 300 § 1 k.k. z 1969 r. Natomiast istotne zmiany przynoszą postanowienia § 2. Trzeba przypomnieć, że pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. jedyną osobą, której można było oddać żołnierza pod dozór w związku ze stosowaniem instytucji warunkowego umorzenia postępowania albo warunkowego zawieszenia wykonania kary, był jego przełożony; ten zaś miał prawo powierzyć wykonywanie czynności dozoru kolektywowi żołnierskiemu (art. 300 § 3 k.k. z 1969 r.). Ograniczenie takie w niejednym wypadku było nazbyt krępujące. Toteż obecny kodeks karny całkowicie je znosi.

2. Obowiązek zawarty w § 1 ma charakter bezwzględny - nie jest jedynie, jak uważają niektórzy (K. Olszak, S.M. Przyjemski, Warunkowe..., s. 50) "pewnego rodzaju zaleceniem czy wskazówką" - i oznacza, że z katalogu środków, jakie formalnie można stosować wobec żołnierza w związku ze stosowaniem wobec niego instytucji warunkowego umorzenia postępowania albo warunkowego zawieszenia wykonania kary, wolno wybierać tylko te, których wykonywanie nie będzie kolidowało z warunkami służby wojskowej (zob. na tle art. 300 k.k. z 1969 r. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 513, teza 1).

Przez warunki służby wojskowej należy rozumieć ogół czynników charakteryzujących tę służbę w danym wypadku, przy czym nie chodzi tu naturalnie o służbę wojskową "w ogóle", ale służbę tego konkretnie żołnierza, który jest sprawcą. Do czynników tych należą w szczególności rodzaj pełnionej przez żołnierza czynnej służby wojskowej, zajmowane przezeń stanowsko służbowe oraz posiadany stopień wojskowy.

3. Zakres zastosowania art. 334 § 1 obejmuje wszystkich żołnierzy, niezależnie od rodzaju czynnej służby wojskowej, jaką pełnią.

4. Przepis art. 334 § 2 rozszerza krąg podmiotów, którym można oddać żołnierza pod dozór. Oprócz kuratora lub osoby godnej zaufania, stowarzyszenia, instytucji albo organizacji społecznej, do której działalności należy troska o wychowanie, zapobieganie demoralizacji lub pomoc skazanym, a więc podmiotów wskazanych w art. 67 § 2 (warunkowe umorzenie postępowania) i art. 73 § 1 (warunkowe zawieszenie wykonania kary) - sąd może również skorzystać w tym zakresie z usług kuratora wojskowego, przełożonego lub żołnierza wskazanego przez przełożonego.

5. Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

6. W związku z tym, że pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. przełożony, któremu oddano żołnierza pod dozór, mógł mocą własnej decyzji powierzyć wykonywanie czynności dozoru kolektywowi żołnierskiemu - należy podkreślić, że żołnierzowi, o którym mowa w art. 334 § 2in fine, dozór powierza sąd, przełożony jedynie wskazuje go sądowi.

7. W razie oddania pod dozór przez sąd wojskowy skazanej osoby cywilnej, sąd ten zwraca się do właściwego sądu powszechnego o wyznaczenie kuratora sądowego (art. 239 § 1 k.k.w.).

W razie zwolnienia z czynnej służby wojskowej żołnierza, którego sąd wojskowy oddał pod dozór po skazaniu, sąd ten zwraca się do właściwego sądu powszechnego o wyznaczenie kuratora sądowego (art. 239 § 2 k.k.w.).

W razie oddania pod dozór przez sąd powszechny skazanego żołnierza odbywającego czynną służbę wojskową, przepis art. 334 § 2 stosuje się odpowiednio (art. 239 § 3 k.k.w.).

Dozór wobec żołnierza czynnej służby wojskowej wykonuje się w miejscu pełnienia służby (art. 239 § 4 k.k.w.).

Art. 335.

1. Próżno by szukać odpowiednika art. 335 w kodeksie karnym z 1969 r. - rozwiązanie zawarte w tym przepisie jest rozwiązaniem zupełnie nowym.

2. Komentowany przepis rozszerza katalog środków, jakie mogą być stosowane do żołnierzy w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary, o dwa dodatkowe środki. Zawieszając wykonanie kary wobec żołnierza, sąd może mianowicie na podstawie tego przepisu - niezależnie od środków określonych w art. 72-73 - zastosować również środki przewidziane w art. 323 § 2, a więc środki związane ściśle ze specyfiką służby wojskowej. Może więc orzec, że w okresie próby żołnierz nie może być mianowany na wyższy stopień wojskowy ani wyznaczony na wyższe stanowisko służbowe (art. 323 § 2 pkt 1), jak również zakazać żołnierzowi brania udziału w okresie próby w uroczystościach i paradach organizowanych w jednostce wojskowej lub z udziałem jednostki (art. 323 § 2 pkt 2).

3. W kwestii charakterystyki środków, o których mowa w art. 335, zob. tezy 17-19 do art. 323.

4. Dokonując wyboru środków, jakie należy zastosować wobec żołnierza w związku z warunkowym zawieszeniem wykonania wymierzonej mu kary, należy pamiętać, że środki określone w art. 72 mają przede wszystkim charakter prewencyjno-resocjalizacyjny, natomiast środki przewidziane w art. 323 § 2 charakter głównie represyjny.

5. W art. 335 mówi się ogólnie o "zawieszeniu wykonania kary". Formalnie nie ma zatem przeszkód, aby środki przewidziane w art. 323 § 2 orzekać również w związku z warunkowym zawieszaniem wykonania kary ograniczenia wolności. Ale potrzeba tu szczególnej rozwagi i ostrożności, tak aby dolegliwość, jaka spadnie na skazanego w okresie próby, nie była per saldo większa od dolegliwości samej wymierzonej mu kary. Byłoby to bowiem jawnie sprzeczne z istotą instytucji warunkowego zawieszenia kary. Nie wolno zapominać, że restrykcje określone w art. 323 § 2 w każdym przypadku współkonstytuują treść wojskowej odmiany kary ograniczenia wolności, a niekiedy mogą one wręcz bez reszty wyczerpywać dolegliwość tej kary (ta ostatnia sytuacja jest możliwa w wypadku żołnierzy służby zasadniczej oraz służby pełnionej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego). W przeciwnym razie mogłoby dojść do sytuacji sprzecznych ze zdrowym rozsądkiem. Gdyby na przykład sąd orzekł wobec żołnierza służby zasadniczej karę 3 miesięcy ograniczenia wolności, a następnie warunkowo zawiesił jej wykonanie na okres roku, orzekając równocześnie na podstawie art. 335 oba środki przewidziane w art. 323 § 2, co formalnie nie jest wyłączone, to skazany zamiast odbywać karę ograniczenia wolności przez 3 miesiące odbywałby ją faktycznie przez okres czterokrotnie dłuższy.

Art. 336.

1. Komentowany artykuł jest odpowiednikiem art. 301 k.k. z 1969 r.

Kodeks karny z 1997 r. przynosi istotne zmiany, jeśli chodzi o regulację materialnoprawnej instytucji odroczenia wykonania kary. Po pierwsze, zakres zastosowania tej instytucji ograniczono wyłącznie do kary pozbawienia wolności. Po drugie, inaczej ukształtowano przesłanki zwolnienia od kary: wymóg "szczególnego wyróżniania się w służbie" zastąpiono wymogiem "wyróżnienia się w wykonywaniu obowiązków służbowych", a nadto dodano drugą, alternatywną przesłankę - "wykazanie się odwagą". Po trzecie, wprowadzono możliwość zwolnienia od kary także wtedy, gdy okres odroczenia trwał krócej niż 6 miesięcy (o ile tylko przemawiają za tym ważne powdy). Po czwarte, adresowany do sądu obowiązek wysłuchania dowódcy jednostki przed podjęciem decyzji w przedmiocie zwolnienia od kary zamieniono na obowiązek zapoznania się z opinią takiego dowódcy; w każdym wypadku musi to być opinia dowódcy jednostki, nie może to być już opinia kolektywu żołnierskiego. Po piąte wreszcie, sprecyzowano, że w wypadku, gdy wobec skazanego obok kary pozbawienia wolności orzeczono również grzywnę lub środek karny - zatarcie skazania będące konsekwencją zwolnienia od kary pozbawienia wolności nie może nastąpić przed wykonaniem tej grzywny lub tego środka. Pozostałe zmiany mają charakter czysto redakcyjny.

2. Materialnoprawnej instytucji odroczenia wykonania kary pozbawienia wolności nie należy utożsamiać z instytucją odroczenia wykonania kary pozbawienia wolności przewidzianej w kodeksie karnym wykonawczym (art. 151), bowiem funkcje każdej z tych instytucji są zasadniczo odmienne. Instytucja określona w art. 336 ma jakby dwoistą naturę, została ukształtowana na poły jako narzędzie realizacji potrzeb obronności kraju, na poły zaś jako swoista odmiana środka probacyjnego. Jej ratio legis jest umożliwienie młodym sprawcom drobnych przestępstw odbycia w całości w czasie właściwym zasadniczej służby wojskowej oraz danie im szansy pełnej rehabilitacji przez sumienną i ofiarną służbę (zob. Projekt Kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających Kodeks karny - uzasadnienie, Warszawa 1968, s. 168).

3. Jakkolwiek instytucję odroczenia wykonania kary, określoną w art. 336, należy zakwalifikować do kategorii środków probacyjnych, między nią a środkami związanymi z poddaniem sprawcy próbie, określonymi w części ogólnej: warunkowym umorzeniem postępowania, warunkowym zawieszeniem wykonania kary oraz warunkowym przedterminowym zwolnieniem, zachodzą istotne różnice. Najbardziej chyba zasadnicza polega na tym, że w wypadku stosowania tych ostatnich środków sprawca otrzymuje faktycznie gwarancję, że jeżeli do zakończenia okresu próby nie uczyni nic szczególnie nagannego, to postępowanie karne przeciwko niemu nie będzie kontynuowane, wymierzona mu kara nie zostanie wykonana lub nie odbędzie reszty kary. Inaczej jest z odroczeniem wykonania kary na podstawie art. 336 - daje ono sprawcy nie gwarancję, ale jedynie szansę na zwolnienie od kary w przyszłości; na to zwolnienie sprawca musi sobie swą postawą do czasu ukończenia służby zasłużyć.

4. Stosowanie instytucji określonej w art. 336 ma charakter fakultatywny.

5. Materialnoprawna instytucja odroczenia wykonania kary może być stosowana do żołnierzy służby zasadniczej (§ 1), a nadto do osób powołanych do służby wojskowej (§ 6).

Dyspozycja art. 336 nie obejmuje żołnierzy innych niż zasadnicza rodzajów czynnej służby wojskowej, w szczególności żołnierzy nadterminowej zasadniczej służby wojskowej (zob. teza 8 do art. 324).

6. "Służba zasadnicza" - zob. teza 7 do art. 324.

7. "Osoba powołana do służby wojskowej" to w rozumieniu art. 336 § 6 osoba, której doręczono w sposób prawem przewidziany kartę powołania do służby wojskowej. Jakkolwiek przepis § 6 mówi ogólnie o powołaniu "do służby wojskowej", systemowe dyrektywy wykładni - w kontekście tego, że stosowanie instytucji odroczenia kary ograniczono wyłącznie do żołnierzy służby zasadniczej - każą przyjąć, iż chodzi o powołanie do zasadniczej służby wojskowej.

Osoba powołana do zasadniczej służby wojskowej jest obowiązana stawić się do tej służby w określonym terminie i miejscu. Staje się ona żołnierzem w czynnej służbie wojskowej z chwilą stawienia się do tej służby w określonym miejscu (art. 61 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony).

Powołanie do zasadniczej służby wojskowej następuje za pomocą kart powołania. Karta powołania jest decyzją administracyjną (art. 60 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony). Kartę powołania doręcza się nie wcześniej niż na 90 dni i nie później niż na 14 dni przed terminem stawienia się do tej służby, określonym w karcie. Terminów powyższych wszelako nie stosuje się do osób, które bez uzasadnionej przyczyny nie spełniły wojskowego obowiązku meldunkowego, nie stawiły się do rejestracji lub poboru we właściwym terminie lub nie zgłosiły się na wezwanie wojskowego komendanta uzupełnień w celu doręczenia karty powołania. W tych przypadkach karta powołania może być doręczona w każdym terminie, nie później jednak niż w określonym w niej terminie stawienia się do służby wojskowej. Doręczenie karty powołania następuje w sposób określony w kodeksie postępowania administracyjnego (zob. § 8 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 22 czerwca 1992 r. w sprawie zasadniczej służby wojskowej i nadterminowej zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego, Dz. U. Nr 56, poz. 277 ze zm.).

8. U podstaw stosowania instytucji określonej w art. 336 leży przekonanie, że żołnierz - sprawca przestępstwa, wobec którego orzeczono bezwzględną karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nieprzekraczającą 6 miesięcy - będzie w dalszym ciągu (w okresie odroczenia tej kary) pełnił służbę (zob. wydane pod rządem art. 301 § 1 k.k. z 1969 r. postanowienie SN z 17 sierpnia 1989 r., WR 298/89, OSNKW 1990, nr 4-6, poz. 20).

9. Instytucja odroczenia kary, określona w przepisach komentowanego artykułu, ma zastosowanie do kary pozbawienia wolności (art. 336 § 1), a także kary aresztu wojskowego (art. 336 § 1 w zw. z art. 322 § 1). Nie stosuje się jej natomiast zasadniczo - odmiennie niż to było pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. - do kary ograniczenia wolności. Jedynie w pewnych wypadkach - przewidzianych w art. 62 § 2 k.k.w. - do kary ograniczenia wolności mogą znaleźć odpowiednie zastosowanie przepisy art. 336 § 3 i 4.

10. Nie można stosować instytucji określonej w art. 336 do kar pozbawienia wolności oraz aresztu wojskowego przekraczających 6 miesięcy.

11. Nie powinno się stosować instytucji, o której mowa w art. 336, w wypadku gdy zachodzą równocześnie przesłanki do zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia kary, gdyż warunkowe zawieszenie wykonania kary jest z zasady korzystniejsze dla sprawcy niż odroczenie jej wykonania (zob. teza 3). Jeżeli zatem wymierzona żołnierzowi służby zasadniczej albo osobie powołanej do tej służby kara pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nie przekracza 6 miesięcy, a okoliczności sprawy wskazują na pozytywną - w rozumieniu art. 69 § 1 - prognozę kryminologiczną wobec sprawcy, tj. uzasadniają przekonanie, że pomimo warunkowego zawieszenia wykonania kary jej cele wobec sprawcy zostaną osiągnięte, sąd nie powinien wykonania kary odraczać, ale ją warunkowo zawiesić. Jedynie wówczas, gdy ograniczenie zawarte w art. 69 § 3 nie zezwoli na zastosowanie instytucji warunkowego zawieszenia kary, należy wykonanie kary odroczyć na podstawie art. 336 (zob. teza 12). Gwoli ścisłości trzeba jednak dodać, że porównanie kręgu osób, których dotyczy ograniczenie zawarte w art. 69 § 3, oraz kręgu osób, do których może mieć zastosowanie instytucja zawarta w art. 336, wskazuje na to, że te ostatnie sytuacje należeć będą do rzadkości.

12. Przepisy art. 336 nie określają merytorycznych przesłanek stosowania zawartej w nich instytucji. Zważywszy jednak na ratio legis instytucji, o której mowa (zob. teza 2), należy przyjąć, że u podstaw rozstrzygnięcia kwestii, czy w razie skazania żołnierza służby zasadniczej lub osoby powołanej do służby wojskowej na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nieprzekraczającą 6 miesięcy odroczyć karę, czy też nie - winien leżeć przede wszystkim wzgląd na potrzeby obronności kraju (interes Sił Zbrojnych) oraz na prognozę kryminologiczną wobec sprawcy. Oba te czynniki w kontekście, o który tu chodzi, uważać należy za równorzędne.

Mając na uwadze specyfikę instytucji odroczenia wykonania kary, określonej w art. 336, należy przyjąć, że sąd winien ją stosować nie tylko wtedy, gdy przemawia za tym zarówno wzgląd na interes Sił Zbrojnych, jak i wzgląd na prognozę kryminologiczną wobec sprawcy, ale również wtedy, gdy przemawia za tym jedynie jeden z tych czynników.

W praktyce - z uwagi na szczególną relację, jaka zachodzi między zakresem zastosowania instytucji określonej w art. 336 a zakresem zastosowania instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary - wzgląd na pozytywną prognozę kryminologiczną wobec sprawcy leżeć będzie u podstaw rozstrzygnięcia o odroczeniu wykonania kary jedynie wyjątkowo. Może on uzasadniać odroczenie wykonania kary jedynie w wypadkach sprawców określonych w art. 64 § 2 (zob. teza poprzedzająca).

13. Z oczywistych względów interes Sił Zbrojnych będzie z reguły przemawiał za umożliwieniem sprawcom określonym w art. 336 § 1 i 6 odbycia zasadniczej służby wojskowej w całości i w czasie właściwym, a więc za stosowaniem wobec nich instytucji odroczenia kary (podobnie pod rządem art. 301 k.k. z 1969 r., SN w uchwale pełnego składu Izby Wojskowej z 27 sierpnia 1977 r. - wytyczne wymiaru sprwiedliwości i praktyki sądowej w sprawie prawidłowego stosowania środków karnych przez sądy wojskowe, U 1/77, OSNKW 1977, nr 10-11, poz. 110, teza IV). Sytuacje przeciwstawne, tj. sytuacje, w których interes Sił Zbrojnych kolidowałby ze stosowaniem rzeczonej instytucji, z natury rzeczy należeć będą do wyjątkowych.

Pełną aktualność zachowuje następujący pogląd SN, wyrażony na tle art. 301 k.k. z 1969 r.: "Wzgląd na potrzeby obronności kraju, wymagający odbycia przez żołnierza zasadniczej służby wojskowej w sposób nieprzerwany, jest ważniejszy od bezzwłocznego wykonania wobec takiego żołnierza krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i jeżeli interes Sił Zbrojnych sam za tym nie przemawia, odstąpienie od tego priorytetu może nastapić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach" (wyrok z 17 października 1972 r., Rw 1003/72, OSNKW 1973, nr 1, poz. 16).

14. Zakres zastosowania instytucji określonej w art. 336 obejmuje i takie wypadki, gdy względem żołnierza służby zasadniczej lub osoby powołanej do tej służby, obok kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nieprzekraczającej 6 miesięcy, orzeczono również grzywnę lub środek karny. Wszelkie wątpliwości w tym względzie, jakie można było podnosić na tle art. 301 k.k. z 1969 r. (zob. uchwałę składu 7 sędziów SN z 24 maja 1974 r., U 1/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 150, teza 1), usuwa obecnie treść § 5 komentowanego artykułu.

15. Odroczenie wykonania kary na podstawie art. 336 w każdym wypadku następuje na czas do ukończenia przez sprawcę służby wojskowej. Niedopuszczalne jest oznaczanie okresu odroczenia w sposób odmienny, w szczególności skracanie albo wydłużanie go.

Przez "ukończenie służby" na tle art. 336 § 1 należy rozumieć zwolnienie skazanego z zasadniczej służby wojskowej, tj. jego odejście z miejsca pełnienia służby, po zwolnieniu przez dowódcę jednostki wojskowej lub inny uprawniony organ wojskowy (art. 71 ustawy o powszechnym obowiązku obrony). W kwestii szczegółowych zasad zwalniania z zasadniczej służby wojskowej zob. rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 22 czerwca 1992 r. w sprawie zasadniczej służby wojskowej i nadterminowej zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego.

16. Zakres zastosowania instytucji określonej w art. 336w żaden sposób nie zależy od tego, jaki czas pozostał jeszcze żołnierzowi do ukończenia służby. W szczególności można odroczyć wykonanie kary również wówczas, gdy do ukończenia służby skazanemu pozostał okres krótszy niż 6 miesięcy.

Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. kwestia, czy dopuszczalne jest stosowanie materialnoprawnej instytucji odroczenia kary w sytuacji, gdy skazanemu do ukończenia służby pozostało mniej niż 6 miesięcy, nie była jasna (zob. uchwałę składu 7 sedziów SN z 21 września 1976 r., U 3/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 122). Obecnie odpowiedź pozytywna na tak postawione pytanie jest oczywista wobec treści § 4 komentowanego artykułu.

17. Paragraf 2 komentowanego artykułu wprowadza dwie alternatywnie ujęte podstawy zarządzenia wykonania odroczonej kary. Może to mianowicie nastąpić, jeżeli skazany w okresie odroczenia:

a) rażąco narusza porządek prawny,

b) rażąco narusza zasady dyscypliny wojskowej.

W wypadku obu powyższych podstaw zarządzenie wykonania odroczonej kary ma charakter fakultatywny.

18. Przez "naruszenie porządku prawnego" należy rozumieć przekroczenie jakiejkolwiek normy należącej do systemu obowiązującego prawa, nie zaś jedynie normy prawa karnego.

Nie każde naruszenie przez skazanego porządku prawnego uzasadnia zarządzenie wykonania odroczonej kary, lecz jedynie naruszenie rażące. Chodzi więc wyłącznie o takie sytuacje, gdy skazany narusza porządek prawny w sposób uporczywy lub drastyczny.

19. Dyscyplina wojskowa - zob. teza 10 do art. 333.

20. Rażące naruszenie zasad dyscypliny wojskowej - zob. teza 11 do art. 333.

21. Odroczenie wykonania kary pozbawienia wolności albo aresztu wojskowego wobec żołnierza sąd może odwołać również na wniosek właściwego dowódcy (art. 157 k.k.w., art. 322 § 1 w zw. z art. 157 k.k.w.).

22. Wraz z decyzją sądu o odroczeniu w myśl art. 336 § 1 k.k. wykonania kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nieprzekraczającej 6 miesięcy, otwiera się przed skazanym - żołnierzem służby zasadniczej albo osobą powołaną do tej służby - szansa na zwolnienie od kary.

Ustawa wprowadza trzy przesłanki takiego zwolnienia. Może ono mianowicie nastąpić, gdy:

a) żołnierz w okresie odroczenia wyróżnił się w wykonywaniu obowiązków służbowych (§ 3),

b) żołnierz w okresie odroczenia wykazał się odwagą (§ 3),

c) przemawiają za tym szczególnie ważne powody (§ 4).

Jeżeli jednak powołując się na "szczególnie ważne powody" można zwolnić skazanego od kary bez względu na to, ile trwał okres odroczenia, to odwołując się do tego, że skazany w okresie odroczenia wyróżnił się w wykonywaniu obowiązków służbowych lub wykazał odwagą można to uczynić tylko wówczas, gdy okres odroczenia nie trwał krócej niż 6 miesięcy.

23. Terminy "wyróżnić się w wykonywaniu obowiązków służbowych" oraz "wykazać się odwagą" należy w kontekście art. 336 § 3 interpretować zgodnie z ich znaczeniem w języku potocznym.

24. Należy podkreślić - zwłaszcza w kontekście przepisu, który regulował kwestię przesłanek zwolnienia w kodeksie karnym z 1969 r. (art. 301 § 3) - że ustawa nie wymaga tego, by żołnierz w okresie odroczenia stale wyróżniał się w wykonywaniu obowiązków służbowych. Ta przesłanka zwolnienia od kary jest spełniona już wówczas, gdy żołnierz choćby raz wyróżni się w wykonywaniu obowiązków służbowych. Różnica między wyróżnianiem się a wyróżnieniem się polega na tym, że w tym pierwszym przypadku nieodzowna jest określona trwałość pozytywnej postawy sprawcy, w tym drugim zaś - nie.

Ustawa nie wymaga też, by owo wyróżnienie się było szczególne - może chodzić o każde.

W szczególności "wyróżnienie się w wykonywaniu obowiązków służbowych" przez żołnierza, o którym mowa w art. 336 § 3, nie musi polegać na "wzorowym zdyscyplinowaniu" żołnierza w okresie odroczenia wykonania kary. W ten sposób "wyróżnić się", w pewnych sytuacjach, żołnierz może również pojedynczym czynem, choćby jego zachowanie się w tym okresie wskazywało na przeciętne zdyscyplinowanie, a nawet na naruszenia dyscypliny wojskowej - byle nie rażąco (por. wyrok SN z 30 maja 1995 r., WR 87/95 z glosą S.M. Przyjemskiego: WPP 1996, nr 1, s. 91 i n.).

25. Wykazać się odwagą to tyle, co udowodnić w czynach, że jest się odważnym. O czyny takie najłatwiej w warunkach ekstremalnej potrzeby ratowania cudzego życia lub mienia. W czasie pokoju może się to zdarzyć na przykład podczas powodzi, pożaru czy katastrofy, w czasie wojny - zawsze i wszędzie (zob. S.M. Przyjemski, glosa..., s. 92).

26. Rozstrzygnięcie w sprawie zwolnienia żołnierza od kary nie może się opierać na ocenie tych tylko czynów żołnierza, którymi wyróżnił się w wykonywaniu obowiązków służbowych lub wykazał odwagą. Czyny te należy oceniać w kontekście postępowania żołnierza w całym okresie odroczenia.

27. Jak wynika z treści art. 336 § 3, wyróżnienie się przez żołnierza w wykonywaniu obowiązków służbowych lub wykazanie się przezeń odwagą stwarza podstawę do zwolnienia go od kary na podstawie tego przepisu tylko wówczas, gdy nastąpiło w okresie odroczenia wykonania kary. Zatem nie można uzasadniać decyzji o zwolnieniu skazanego od kary w myśl art. 336 § 3, powołując się na jego wcześniejsze chlubne czyny, tj. czyny zdziałane zanim zaczął biec okres odroczenia.

28. Termin "szczególnie ważne powody" ma charakter wybitnie ocenny. Toteż wszelkie próby określenia in abstracto granic i ekstensji tego pojęcia z góry skazane są na niepowodzenie (próby takie godziłyby zresztą w założenie o racjonalności prawodawcy). O tym, czy zachodzą "szczególnie ważne powody" w rozumieniu art. 336 § 4, należy decydować in concreto, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności określające sytuację skazanego w momencie podejmowania decyzji w przedmiocie zwolnienia od kary, w tym w szczególności okoliczności związane z warunkami służby oraz warunkami osobistymi i rodzinnymi skazanego.

29. Ustawa nie wskazuje choćby przykładowo, co należy rozumieć przez "szczególnie ważne powody", o których mowa w art. 336 § 4. Pewnej wskazówki w tej mierze udziela jednak zestawienie tego przepisu z przepisem art. 336 § 3. Z zestawienia tego można mianowicie wysnuć wniosek, że waga powodów, które wolno uznać za "szczególnie ważne", musi być z całą pewnością większa aniżeli waga tego, że żołnierz w okresie odroczenia wyróżnił się w wykonaniu obowiązków służbowych lub wykazał odwagą (skoro tylko w tym pierwszym wypadku można go zwolnić od kary nawet wówczas, gdy okres odroczenia trwał krócej niż 6 miesięcy).

Z tego, że podstawą zwolnienia od kary w myśl art. 336 § 4 nie mogą być wszelkie "ważne powody", ale jedynie "powody szczególnie ważne" należy wnosić, iż stosowanie tego przepisu powinno się zasadniczo ograniczać do sytuacji szczególnych, wyjątkowych.

30. Przed podjęciem decyzji o zwolnieniu od kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nieprzekraczającej 6 miesięcy, sąd powinien zapoznać się z opinią dowódcy jednostki w tej sprawie. Przepis art. 336 § 3 - inaczej niż art. 301 § 3 k.k. z 1969 r. - nie wymaga jednak osobistego stawiennictwa dowódcy jednostki na posiedzeniu sądu; wystarczy, że ten przekaże sądowi swą opinię na piśmie (wszak "zapoznanie się z opinią dowódcy jednostki" niekoniecznie oznaczać musi "wysłuchanie dowódcy jednostki"). Decyzję przeto, czy w danej sprawie wezwać dowódcę jednostki do stawiennictwa na posiedzenie, aby osobiście przedstawił swą opinię w sprawie zwolnienia skazanego żołnierza od kary, czy też raczej zażądać od niego przedłożenia takiej opinii na piśmie bez wzywania na posiedzenie - ustawa pozostawia uznaniu sądu.

Dowódca jednostki - zob. teza 8 uwag wprowadzających do części wojskowej.

31. Szczególny związek funkcjonalny, jaki zachodzi między przepisami art. 336 § 3 oraz 4, każe uznać, że wymóg zapoznania się z opinią dowódcy jednostki dotyczy zwalniania od kary zarówno na podstawie tego pierwszego, jak i tego drugiego przepisu.

32. Jeżeli względem żołnierza służby zasadniczej lub osoby powołanej do tej służby obok kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) nieprzekraczającej 6 miesięcy orzeczono również grzywnę lub środek karny, zwolnienie od kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) może nastąpić bez względu na to, czy grzywnę lub środek karny wykonano, czy też nie, a więc również wówczas, gdy ich jeszcze nie wykonano. W świetle postanowień art. 336 § 5in fine teza ta jawi się jako oczywista. Godzi się przypomnieć, że pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. rzeczona kwestia nie była jasna, na przykład SN stał na stanowisku, że zwolnienie skazanego od kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego), której wykonanie uprzednio odroczono, może nastąpić dopiero wtedy, gdy wymierzona obok tej kary grzywna lub kara dodatkowa zostanie wykonana (zob. uchwałę składu 7 sędziów SN z 24 maja 1974 r., U 1/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 150, teza 2).

33. Wniosek o zwolnienie od wykonania kary pozbawienia wolności, o której mowa w art. 336 § 3 i 4, powinien być złożony nie później niż w dniu ukończenia służby przez żołnierza (art. 158 k.k.w.).

34. Przepis § 5 reguluje kwestię zatarcia skazania w wypadkach, gdy sąd zwolni skazanego od kary na podstawie § 3 albo 4. Zwolnienie to pociąga za sobą z mocy prawa zatarcie skazania; jeżeli jednak wobec skazanego orzeczono grzywnę lub środek karny, zatarcie skazania nie może nastąpić przed wykonaniem tej kary lub środka karnego.

Jakkolwiek przepis art. 336 § 5in fine odwołuje się jedynie do "wykonania" grzywny lub środka karnego, ze względów funkcjonalnych należy uznać, że chodzi tu również o inne zdarzenia, które wywołują podobne skutki jak wykonanie kary lub środka karnego (darowanie grzywny lub środka karnego, przedawnienie wykonania grzywny lub środka karnego, uznanie środka karnego za wykonany na podstawie art. 84 § 1).

Art. 337.

1. Obowiązujący kodeks karny przejął od swego poprzednika instytucję zatarcia skazania związanego z przeniesieniem żołnierza służby zasadniczej do rezerwy (art. 302 k.k. z 1969 r.). Wprowadzono pewne zmiany; najistotniejsza polega na ograniczeniu zastosowania tej instytucji jedynie do skazań za przestępstwa określone w części wojskowej.

2. U podstaw instytucji zawartej w art. 337 legło przekonanie, że w przypadku drobniejszych występków związanych ściśle ze służbą wojskową - tam, gdzie jest to uzasadnione okolicznościami sprawy - z żołnierza służby zasadniczej należy zdjąć "piętno" skazania wcześniej niż pozwalałyby na to zasady ogólne, tak aby nie utrudniać mu nadmiernie osiągnięcia celów życiowych i nie zmniejszać szans powodzenia życiowego po zwolnieniu do rezerwy (zob. Projekt Kodeksu karnego..., s. 168).

3. Komentowany przepis stwarza możliwość wcześniejszego zatarcia skazania niżby to wynikało z terminów określonych w art. 107 § 1-5 oraz art. 76 § 1 - sąd nie jest w tym wypadku tymi terminami skrępowany. Przepis ten nie wyłącza natomiast ograniczeń, o których mowa w art. 107 § 6, art. 108 oraz art. 76 § 2.

4. Służba zasadnicza - zob. teza 7 do art. 324.

5. Instytucja określona w art. 337 nie ma zastosowania do żołnierzy nadterminowej zasadniczej służby wojskowej (zob. teza 8 do art. 324).

6. Zatarcie skazania w myśl art. 337 może nastąpić wyłącznie w wypadku skazania za przestępstwo określone w części wojskowej, tj. w rozdziałach XXXIX-XLIV kodeksu. Niedopuszczalne jest stosowanie tego przepisu do wypadków skazania za inne przestępstwa.

7. Jednym z warunków zastosowania art. 337 jest, aby przestępstwo określone w części wojskowej popełnione zostało w czasie odbywania zasadniczej służby wojskowej. Z dobrodziejstwa, o którym mowa w tym przepisie, nie może więc skorzystać na przykład osoba, która jako żołnierz służby zasadniczej została skazana za przestępstwo określone w art. 356-363, popełnione przed rozpoczęciem tej służby - w czasie gdy była pracownikiem wojska.

8. Czas służby zasadniczej to okres, który rozpoczyna się z chwilą stawienia się do tej służby przez osobę do niej powołaną w określonym miejscu i biegnie aż do zwolnienia żołnierza z tej służby, tj. do chwili jego odejścia z miejsca pełnienia służby, po zwolnieniu przez dowódcę jednostki wojskowej lub inny uprawniony organ wojskowy (art. 61 ust. 1 oraz art. 71 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej). W kwestii szczegółowych zasad powoływania do czynnej służby wojskowej oraz zwalniania z tej służby - zob. rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie zasadniczej służby wojskowej i nadterminowej zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego.

9. W kwestii szczegółowych zasad przenoszenia do rezerwy żołnierzy zwolnionych z zasadniczej służby wojskowej zob. § 60 i n. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zasadniczej służby wojskowej i nadterminowej zasadniczej służby wojskowej oraz przeszkolenia wojskowego.

10. Jakkolwiek stylizacja językowa komentowanego przepisu mogłaby skłaniać do odmiennego poglądu, należy przyjąć, że obejmuje on także sytuacje, w których sprawcy obok kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej roku albo ograniczenia wolności - na podstawie przepisu zawartego w części ogólnej (art. 33 § 2, art. 71 § 1, art. 89 § 2), części szczególnej (art. 289 § 4) lub w ustawie szczególnej (tzw. sankcja kumulatywnie określona) - wymierzono również grzywnę. W takim wypadku jednak warunkiem zatarcia skazania jest, aby obie kary zostały wykonane.

11. Zakres zastosowania art. 337 obejmuje przypadki, w których żołnierzowi służby zasadniczej oprócz którejś z kar w przepisie tym wymienionych wymierzono również środek karny. Wówczas jednak zatarcie skazania może nastąpić tylko pod warunkiem, że wykonany został również orzeczony środek.

12. Komentowany przepis mówi jedynie o wypadkach skazania na grzywnę, karę ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności nieprzekraczającą roku, pomija zaś sytuacje, w których odstąpiono od wymierzenia kary. Najprawdopodobniej jest to skutek zwykłego przeoczenia.

Należy przyjąć, że zatarcie skazania na podstawie art. 337 może nastąpić także w wypadkach, w których wobec żołnierza służby zasadniczej odstąpiono od wymierzenia kary (argumentum a fortiori). Naturalnie, jeżeli odstąpienie od wymierzenia kary było połączone z orzeczeniem środka karnego, zatarcie skazania może nastąpić tylko wówczas, gdy ów środek został wykonany.

13. Postanowienie w sprawie zatarcia skazania na podstawie art. 337 może być wydane na wniosek prokuratora albo skazanego lub jego obrońcy, a także z urzędu (podobnie pod rządem art. 302 k.k. z 1969 r. SN w uchwale składu 7 sędziów z 31 sierpnia 1979 r., U 3/79, OSNKW 1979, nr 10, poz. 100).

Rozdział XXXIX

Literatura

Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, t. 2, Warszawa 1987; Ćwiąkalski Z., glosa, PiP 1983, z. 10; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000; Kubala W., glosa, OSPiKA 1972, z. 1, poz. 11; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2005; Mącior W., glosa, PiP 1975, z. 5; Sieracki W., Przestępstwo dezercji według przepisów art. 304 kodeksu karnego, WPP 1971, nr 3.

Rozdział XXXIX

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XXXIX zawiera następujące typy przestępstw przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej: samowolną nieobecność w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania (art. 338), dezercję (art. 339), odmowę pełnienia służby wojskowej (art. 341), a także samouszkodzenie i symulację (art. 342).

2. Przepisy rozdziału XXXIX są odpowiednikiem przepisów rozdziału XXXVIII kodeksu karnego z 1969 r. Tytuły obu rozdziałów brzmią wprawdzie identycznie, ale między ich przepisami zachodzą niekiedy istotne różnice.

W szczególności należy wskazać na odmienne oznaczenie granic kryminalizacji w niektórych wypadkach. I tak zrezygnowano z karania czynności przygotowawczych do samouszkodzenia i symulacji (art. 307 w zw. z art. 306 k.k. z 1969 r.); częściowo zdekryminalizowano niewykonywanie obowiązku wynikającego ze służby wojskowej przez żołnierza służby innej niż zasadnicza (zob. art. 305 k.k. z 1969 r. oraz art. 341 § 2); uchylono karalność najlżejszych samouszkodzeń (zob. art. 306 pkt 1 k.k. z 1969 r. oraz art. 342 § 1 pkt 1); wreszcie rozszerzono kryminalizację na wszystkie wypadki, w których samowolna nieobecność żołnierza w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania trwa nie dłużej niż dwa dni (zob. art. 303 § 2 k.k. z 1969 r. oraz art. 338 § 2). Ponadto generalnie złagodzono ustawowe zagrożenia, co przejawia się zarówno w zmianach wysokości sankcji, jak i w rezygnacji z niektórych typów kwalifikowanych.

3. Rodzajowym przedmiotem ochrony we wszystkich typach czynu zabronionego, określonych w rozdziale XXXIX, są zbiorczo te wszystkie interesy, które leżą u podstaw obowiązku pełnienia służby wojskowej.

Pełnienie służby wojskowej jest jedną z form realizacji obowiązku obrony Ojczyzny, stanowiącego konstytucyjny obowiązek każdego obywatela polskiego (zob. art. 85 ust. 1 Konstytucji RP, art. 4 ust. 2 ustawy o powszechnym obowiązku obrony).

Art. 338.

Uwagi wprowadzające

1. Przepisy § 1, 2 oraz 4 komentowanego artykułu określają znamiona przestępstwa samowolnej nieobecności żołnierza w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania. Wzorem kodeksu karnego z 1969 r. nowy kodeks karny operuje dwoma sankcjami: surowszą i łagodniejszą w zależności od tego, ile trwała samowolna nieobecność żołnierza. Cezurę wyznacza tu liczba 14 dni. Przypadki dłuższej nieobecności karane będą na podstawie § 1, pozostałe - na podstawie § 2.

Paragraf 4 w obecnym brzmieniu obowiązuje od 1 lipca 2004 r. (pierwotne brzmienie uległo zmianie z mocy art. 162 pkt 5 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

2. Obowiązujący kodeks karny - odmiennie niż kodeks karny z 1969 r. - nie wprowadza kilku typów samowolnej absencji, ale jeden zbiorczy. Czas nieobecności żołnierza w wyznaczonym miejscu służby przestał być znamieniem typu, rozgraniczającym poszczególne odmiany samowolnej absencji, stając się jedynie okolicznością, od której uzależniona jest surowość ustawowego zagrożenia (zob. teza 4).

3. Przepis art. 338 § 1 jest odpowiednikiem art. 303 § 3 k.k. z 1969 r. Podstawowa zmiana polega na złagodzeniu sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5), pozostałe różnice mają charakter techniczno-redakcyjny.

Natomiast przepis art. 338 § 2 obejmuje wypadki samowolnej nieobecności żołnierza karane wcześniej na podstawie art. 303 § 1 oraz 2 k.k. z 1969 r. Zmiany polegają tu na złagodzeniu sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 2) oraz drobnej korekcie sposobu rozgraniczania surowiej i łagodniej karanych przypadków samowolnej nieobecności (cezura 14 dni zastąpiła cezurę 14 dni kalendarzowych). Ponadto przepis ten obejmuje również takie wypadki zachowań się omawianego typu, które dotychczas były w ogóle bezkarne. Obecnie samowolna nieobecność żołnierza w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania jest karalna w każdym wypadku, także wówczas, gdy nie trwała dłużej niż 2 dni.

Funkcja art. 338 § 4 jest taka sama jak funkcja art. 303 § 6 k.k. z 1969 r. - chodzi o zawężenie kręgu podmiotów przestępstwa samowolnej nieobecności w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania. Wyłączenie przewidziane w obecnie obowiązującym przepisie jest szersze, bo rozciąga się również na żołnierzy nadterminowej zasadniczej służby wojskowej, a także odbywających ćwiczenia rezerwy podoficerów starszych.

4. Przepis art. 338 § 2 nie statuuje jakiegoś odrębnego (uprzywilejowanego) typu czynu zabronionego względem typu czynu zabronionego określonego w art. 338 § 1 (zob. teza 2; odmiennie M. Flemming, Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000, s. 109). Wskazuje on jedynie leżącą poza znamionami okoliczność, od której uzależniona jest surowsza lub łagodniejsza karalność. Funkcja rzeczonego przepisu jest więc podobna do tej, jaką spełniają przepisy wiążące łagodniejsze ustawowe zagrożenie z "wypadkami mniejszej wagi" (zob. np. art. 278 § 3, art. 283, 284 § 3, art. 286 § 3).

5. Kodeks z 1997 r. utrzymał zasadę, że ściganie przestępstwa samowolnej nieobecności żołnierza w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania przez czas nie dłuższy niż 14 dni następuje na wniosek dowódcy jednostki (art. 338 § 3).

6. W obecnym kodeksie karnym nie ma odpowiednika dotychczasowego art. 303 § 4 k.k. z 1969 r., który statuował kwalifikowany typ samowolnej nieobecności trwającej powyżej 14 dni kalendarzowych, związany z zabraniem broni, a zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 8. Obecnie takie wypadki należy kwalifikować na podstawie art. 338 § 1.

Przedmiot ochrony

7. Przepisy art. 338 chronią zbiorczo te wszystkie interesy, które leżą u podstaw obowiązku pełnienia służby wojskowej (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XXXIX).

Społeczna szkodliwość czynów spenalizowanych w art. 338jest - co oczywiste - uzależniona od czasu trwania samowolnej nieobecności żołnierza w wyznaczonym miejscu służby. Toteż ustawa wprowadza łagodniejsze ustawowe zagrożenie dla wypadków, gdy ta nieobecność nie jest długotrwała.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

8. Typ czynu zabronionego, określony w art. 338, ma charakter indywidualny. Jego znamiona może zrealizować jedynie żołnierz, a i to nie każdy, albowiem przepis art. 338 § 4 wyłącza z kręgu potencjalnych sprawców żołnierzy zawodowych, żołnierzy pełniących okresową służbę wojskową albo nadterminową zasadniczą służbę wojskową, a także oficerów i podoficerów odbywających ćwiczenia wojskowe. Godzi się wspomnieć, że przed 1 lipca 2004 r., kiedy obowiązywał art. 338 § 4 w pierwotnym brzmieniu (zob. teza 1) wyłączenie to było węższe - nie obejmowało odbywających ćwiczenia podoficerów młodszych.

Ujmując rzecz od strony pozytywnej, podmiotem przestępstwa określonego w art. 338 może być tylko osoba odbywająca zasadniczą służbę wojskową, przeszkolenie wojskowe albo pełniąca służbę wojskową w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny, a nadto szeregowy odbywający ćwiczenia wojskowe (zob. art. 59 ustawy o powszechnym obowiązku obrony) oraz osoba pełniąca służbę wojskową w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego (zob. art. 124 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych).

9. Co do rodzajów czynnej służby wojskowej zob. teza 8 do art. 317 oraz uwagi do art. 115 § 17.

10. Oficer, podoficer - zob. art. 74 ustawy o powszechnym obowiązku obrony.

11. Jakkolwiek samowolna absencja w służbie żołnierzy wymienionych w art. 338 § 4 nie stanowi przestępstwa określonego w art. 338 § 1 lub 2, to jednak może wyczerpywać znamiona czynu zabronionego, o którym mowa w art. 231.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczna kwestia na tle art. 303 § 6 oraz art. 246 § 1-3 k.k. z 1969 r. - w związku z brzmieniem art. 246 § 4 k.k. z 1969 r. - była nader sporna, a linia orzecznicza Sądu Najwyższego w tym przedmiocie ulegała zmianom (zob. wyrok SN z 7 stycznia 1970 r., Rw 1607/69, OSNKW 1970, nr 6, poz. 63; wyrok SN z 30 marca 1983 r., RNw 4/83, OSNKW 1983, nr 10-11, poz. 81; uchwałę SN z 22 grudnia 1986 r., U 4/86, OSNKW 1987, nr 3-4, poz. 14).

12. Pozostawanie żołnierza zawodowego bez zgody przełożonego poza miejscem pełnienia służby (wykonywania obowiązków służbowych), które ze względu na wyłączenie, zawarte w art. 338 § 4, nie stanowi żadnej postaci przestępstwa samowolnej absencji, określonego w art. 338 § 1 lub 2, należy kwalifikować na podstawie art. 231 § 1, jeżeli jest ono zarazem - jako niedopełnienie obowiązku - działaniem na szkodę prawidłowego funkcjonowania jednostki wojskowej.

Znamiona określające czynność sprawczą

13. Przestępstwo określone w art. 338 ma charakter formalny. Zachowanie się sprawcy tego przestępstwa może polegać bądź na samowolnym opuszczeniu swojej jednostki lub wyznaczonego miejsca przebywania, bądź na samowolnym pozostawaniu poza swoją jednostką lub wyznaczonym miejscem przebywania (np. po upływie terminu urlopu, przepustki czy delegacji).

Alternatywnie określona czynność sprawcza przestępstwa samowolnej absencji niczym nie różni się od czynności sprawczej przestępstwa dezercji, karalnego z mocy art. 339 § 1-3. Granice pomiędzy typami czynu zabronionego, o których mowa, wyznaczają znamiona strony podmiotowej.

14. Znamiona czasownikowe "opuszcza" oraz "pozostaje" należy na tle art. 338 wykładać zgodnie z ich potocznym znaczeniem.

Nie można mówić o "opuszczeniu jednostki", jeżeli żołnierz nadal na terenie jednostki przebywa, chociażby ukrył się po to, by uchylić się od zajęć (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, t. 2, Warszawa 1987, s. 523, teza 25).

15. Nieobecność żołnierza w jednostce lub wyznaczonym mu miejscu przebywania jest "samowolna" w rozumieniu przepisów art. 338, jeżeli nie ma ona podstawy ani w regulaminowych uprawnieniach żołnierza, ani w zezwoleniu wydanym przez jego przełożonego. Jednakże nawet w takich wypadkach nie może być uznana za samowolną absencja niezależna od woli żołnierza (np. żołnierz nie może powrócić do jednostki po upływie urlopu z powodu obłożnej choroby).

Absencja nie staje się samowolną ani przez to, że przełożony, który wydał żołnierzowi zezwolenie na opuszczenie jednostki nie był uprawniony do jego wydania, ani przez to, że zezwolenie zostało uzyskane wskutek wprowadzenia przełożonego w błąd albo wyzyskania jego błędu (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 520, teza 7).

16. "Swoja jednostka" to jednostka wojskowa, w której żołnierz pełni służbę.

17. "Wyznaczone miejsce przebywania" to każde wskazane żołnierzowi przez przełożonego miejsce znajdujące się poza jednostką wojskową, w którym żołnierz ma przez określony czas - sam albo wespół z innymi żołnierzami - pełnić służbę.

18. Za "wyznaczone miejsce przebywania" uznać należy na przykład szpital psychiatryczny, do którego żołnierz skierowany został przez przełożonego na obserwację (zob. wydany pod rządem art. 303 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 18 grudnia 1984 r., Rw 683/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 42).

19. Przestępstwo określone w art. 338 jest przestępstwem trwałym; stan bezprawny utrzymuje się tak długo, jak długo trwa samowolna absencja żołnierza w jednostce lub wyznaczonym miejscu przebywania. Stan ten kończy się w szczególności z chwilą dobrowolnego powrotu sprawcy do wyznaczonego miejsca służby, zatrzymania go przez odpowiedni organ (zob. postanowienie SN z 7 września 2004 r., WK 17/04, OSNSK 2004, poz. 1509; zob. też wydany pod rządem art. 303 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 3 lipca 1984 r., Rw 364/84, OSNKW 1985, nr 3-4, poz. 24) albo też zwolnienia go z czynnej służby wojskowej (zob. wydany pod rządem art. 304 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 27 października 1987 r., WR 442/87, OSNKW 1988, nr 5-6, poz. 41).

20. Do okresu samowolnej absencji nie należy wliczać okresu, w którym sprawca chciał wrócić do wyznaczonego miejsca służby, ale nie mógł tego uczynić z przyczyn niezależnych od siebie (np. obłożna choroba).

21. W jednym ze swych orzeczeń wydanych na tle art. 303 k.k. z 1969 r. SN wyraził pogląd, że za końcową chwilę samowolnej absencji w wypadku, gdy żołnierz dotknięty wadami zdrowia psychicznego zgłosi się na leczenie do zakładu psychiatrycznego, należy uznać ów moment zgłoszenia się, jeżeli istnieją podstawy do ustalenia, że w braku owych schorzeń rzeczony żołnierz zgłosiłby się do jednostki wojskowej (wyrok SN z 15 lutego 1980 r., Rw 16/80, OSNKW 1980, nr 4, poz. 36). Z kryminalno-politycznego punktu widzenia teza ta jest w pełni zasadna, choć trudno by było znaleźć dla niej normatywne uzasadnienie w tych wypadkach, w których wady zdrowia psychicznego nie uniemożliwiały żołnierzowi powrotu do wyznaczonego miejsca służby.

22. Na aprobatę zasługuje następujący pogląd SN wyrażony w postanowieniu z 15 lutego 2002 r. (WK 1/ 2, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 58 z aprobującą glosą S. Hoca: OSP 2003, z. 3, poz. 40): "Przepisów dotyczących młodocianego nie stosuje się do takiego sprawcy przestępstwa samowolnego oddalenia (art. 338 § 1 lub § 2 k.k.), który ukończył 21 lat w czasie trwania tego przestępstwa (art. 115 § 10 k.k. w zw. z art. 6 § 1 k.k.), albowiem końcową chwilą jego popełnienia jest dopiero moment ustania wytworzonego i utrzymywanego przez sprawcę stanu bezprawnego, tj. samowolnej nieobecności w macierzystej jednostce wojskowej lub w wyznaczonym miejscu przebywania". Szerzej zob. tezy 3 i 4 do art. 115 § 10.

Znamiona strony podmiotowej

23. Typ czynu zabronionego określony w art. 338 ma charakter umyślny; jego znamiona mogą zostać zrealizowane zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.

24. Charakterystyczny dla strony podmiotowej przestępstwa określonego w art. 338jest zamiar uchylenia się od pełnienia służby, lecz nie na stałe, ale tylko na pewien czas. Zestawienie treści przepisów art. 338 oraz 339 wskazuje bowiem, że sprawca przestępstwa samowolnej absencji nie może działać w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej. Taki cel w połączeniu z opuszczeniem wyznaczonego miejsca służby albo pozostawaniem poza nim konstytuuje przestępstwo dezercji, określone w art. 339 § 1-3 (zob. uwagi do art. 339).

Na tle przepisów art. 338 okoliczność, jak długo sprawca zamierzał samowolnie przebywać poza wyznaczonym miejscem służby, nie ma dla wyboru podstawy skazania oraz podstawy wymiaru kary żadnego znaczenia (inaczej niż w czasie obowiązywania art. 303 k.k. z 1969 r.). W tym zakresie liczy się jedynie to, jak długo sprawca faktycznie poza tym miejscem przebywał (zob. teza 4).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

25. Przestępstwo określone w art. 338 jest występkiem, zagrożonym dwoma różnymi sankcjami: surowszą oraz łagodniejszą w zależności od tego, jak długo trwała nieobecność sprawcy w wyznaczonym miejscu służby.

Ustalenie, jak długo trwała samowolna absencja żołnierza w wyznaczonym miejscu służby jest w każdym wypadku nieodzowne. Od tego bowiem zależy i surowość ustawowego zagrożenia (art. 338 § 1 albo 2), i społeczna szkodliwość czynu.

26. Wypadki, w których nieobecność w wyznaczonym miejscu służby sprawcy przestępstwa określonego w art. 338 § 1trwała dłużej niż 14 dni, są zagrożone alternatywnie oznaczoną sankcją przewidzianą w tym przepisie, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku, gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

27. Wypadki, w których nieobecność w wyznaczonym miejscu służby sprawcy przestępstwa określonego w art. 338 § 1trwała nie dłużej niż 14 dni, są zagrożone sankcją przewidzianą w art. 338 § 2, złożoną z kar ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca do lat 2). Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kar, o których mowa wyżej, może wymierzyć sprawcy grzywnę.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

28. Nieobecność żołnierza w wyznaczonym miejscu służby trwa nie dłużej niż 14 dni, gdy przebywa on poza tym miejscem nie więcej niż 336 godzin, bo za 1 dzień - w kontekście przepisów art. 338 § 1 i 2 - należy uważać każdą kolejną dobę, czyli każde kolejne 24 godziny.

29. Przepis art. 338 § 2 na oznaczenie jednostki miary czasu trwania samowolnej nieobecności żołnierza w miejscu służby używa terminu "dzień", nie zaś "dzień kalendarzowy", jak to czynił art. 303 § 1-3 k.k. z 1969 r. "Dzień" - w użytym tu znaczeniu, będący synonimem doby - oznacza każdy okres 24-godzinny, niezależnie od tego, od jakiej chwili rozpoczyna się jego liczenie, natomiast "dzień kalendarzowy" to nie każdy okres 24-godzinny, ale jedynie liczony od północy do północy (aprobująco M. Flemming, Kodeks..., s. 109). W praktyce różnica ta może być nader istotna. Przykładowo, jeżeli żołnierz samowolnie opuścił jednostkę 2 stycznia o godz. 11.00, a powrócił do niej 16 stycznia o godz. 12.00, to jego nieobecność w miejscu służby trwała dłużej niż 14 dni, ale jedynie 13 dni kalendarzowych (nie wlicza się tu dni kalendarzowych "niepełnych" - 2 oraz 16 stycznia).

30. Jedynym warunkiem stosowania jako podstawy wymiaru kary art. 338 § 2 jest ustalenie, że - obiektywnie biorąc - nieobecność sprawcy w wyznaczonym miejscu służby nie trwała dłużej niż 14 dni. To, czy nieobecność nie trwała dłużej z przyczyn zależnych czy niezależnych od sprawcy, czy sprawca powrócił dobrowolnie czy też niedobrowolnie (np. zatrzymany przez patrol Żandarmerii Wojskowej), nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia (zob. art. 340, gdzie wyraźnie oprócz warunku dotyczącego czasu trwania nieobecności stawia się również warunek dobrowolności powrotu), jakkolwiek może mieć wpływ na wysokość wymierzonej kary.

31. Okoliczność, że sprawca przestępstwa określonego w art. 338dobrowolnie powrócił jest istotna dla wymiaru kary nie ze względu na sam fakt dobrowolności, bo przecież istota tego przestępstwa zakłada po stronie sprawcy chęć dobrowolnego powrotu do wyznaczonego miejsca służby po pewnym czasie (to różni je od przestępstwa określonego w art. 339), ale ze względu na to, że powrót niedobrowolny wskazuje dowodnie na to, że wedle zamierzeń sprawcy jego nieobecność miała trwać dłużej. Długość nieobecności - zarówno ta faktyczna, jak i ta jedynie zamierzona - ma istotny wpływ na społeczną szkodliwość czynu.

32. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

33. Zachowanie się żołnierza w czasie bezprawnego pobytu poza jednostką wojskową jest istotną okolicznością, którą sąd powinien uwzględnić przy wymiarze kary (wyrok SN z 11 maja 1980 r., Rw 96/80, OSNKW 1980, nr 12, poz. 90; zob. też wyrok SN z 27 grudnia 1984 r., Rw 707/84, OSNKW 1985, nr 7-8, poz. 68).

34. Nawiązując do wypowiedzi SN na tle art. 303 § 3 k.k. z 1969 r. (wyrok SN z 25 stycznia 1980 r., Rw 461/79, OSNKW 1980, nr 4, poz. 37), należy podkreślić, że czas trwania choroby, na jaką zapadł sprawca samowolnej absencji, nie może pozostać bez wpływu na ocenę społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu. Inaczej bowiem musi się kształtować odpowiedzialność karna na podstawie art. 338 § 1 sprawcy zdrowego, który, dopuszczając się przestępstwa określonego w tym przepisie, uchyla się bezpośrednio od wykonywania obowiązków związanych z pełnioną służbą, a inaczej sprawcy chorego, na którym poza obowiązkiem leczenia i przebywania w związku z tym w izbie chorych albo pozostawania w okresie rekonwalescencji nie ciążył żaden inny obowiązek służbowy.

Zbieg przepisów ustawy

35. W wypadkach, w których samowolna nieobecność sprawcy w wyznaczonym miejscu służby trwała nie dłużej niż 14 dni, należy to zaznaczyć w opisie czynu, a jako podstawę skazania wskazać art. 338 § 1 w zw. z art. 338 § 2.

36. Jako jedno przestępstwo należy traktować wypadki, w których żołnierz samowolnie opuszcza jednostkę, a następnie wprawdzie do niej wraca, ale nie po to, by pełnić służbę, lecz na przykład po to, by załatwić swoje sprawy osobiste (zjeść posiłek, przebrać się w ukryciu, zabrać swoje rzeczy itp.) i znów opuścić jednostkę, po czym faktycznie znowu jednostkę opuszcza (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 521-522, teza 16).

37. Niemożliwy jest zbieg przepisów art. 338 § 1-2 oraz art. 339 § 1-3- przepisy te wzajemnie się wyłączają.

38. Samowolna nieobecność w wyznaczonym miejscu służby przeradzająca się w dezercję - zob. teza 28 do art. 339.

39. Jeżeli żołnierz opuszczając samowolnie swoją jednostkę lub wyznaczone miejsce pobytu zabiera broń przydzieloną mu służbowo, popełnia jedno przestępstwo, kwalifikowane kumulatywnie na podstawie art. 338 § 1 (ew. art. 338 § 1 w zw. z § 2) oraz art. 263 § 2 w zw. z art. 11 § 2.

40. Żołnierz służby zasadniczej, który będąc pozbawiony wolności na podstawie prawnego nakazu wydanego przez organ państwowy uwalnia się sam i opuszcza wyznaczone miejsce przebywania, popełnia jedno przestępstwo kwalifikowane kumulatywnie (art. 11 § 2) na podstawie art. 242 § 1 oraz odpowiedniego przepisu art. 339 (jeżeli działa w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej) albo art. 338 (jeżeli nie działa w takim celu).

Tryb ścigania

41. Przestępstwo określone w art. 338 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

42. Przestępstwo określone w art. 338 § 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek dowódcy jednostki.

43. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

Art. 339.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 339 statuuje różne odmiany przestępstwa dezercji. W § 1 został określony typ zasadniczy, w § 2 oraz 3 - typy kwalifikowane, w których surowsza karalność jest związana z każdą z następujących okoliczności: działaniem wspólnie z innymi żołnierzami, zabraniem broni, ucieczką za granicę oraz uchylaniem się od powrotu do kraju, wreszcie w § 4 - karalne czynności przygotowawcze.

2. Przepis art. 339 § 1 jest - jeśli chodzi o układ znamion - wiernym odwzorowaniem art. 304 § 1 k.k. z 1969 r., jedyna różnica polega na zasadniczym obniżeniu sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od lat 2 do 10).

3. Typy kwalifikowane dezercji, dotychczas będące zbrodniami, stały się występkami. Niektóre znamiona kwalifikujące zostały ujęte węziej. Użyty w art. 304 § 2 k.k. z 1969 r. zwrot "wspólnie z innym żołnierzem" został zastąpiony zwrotem "wspólnie z innymi żołnierzami" (art. 339 § 2), zaś zawarte w art. 304 § 3 k.k. z 1969 r. znamiona alternatywne "dopuszcza się dezercji z zamiarem ucieczki za granicę lub urzeczywistnia taki zamiar w czasie trwania dezercji" ustąpiły miejsca znamieniu "w czasie dezercji ucieka za granicę" (art. 339 § 3); pozostałe znamiona kwalifikujące pozostały bez zmian. Ponadto wydatnie złagodzono sankcje, różnicując równocześnie surowość ustawowego zagrożenia w zależności od tego, czy chodzi o dezercję zbiorową lub dezercję łączącą się z zabraniem broni, czy też dezercję połączoną z ucieczką za granicę lub uchylaniem się od powrotu do kraju (dotąd groziła za to jednakowa sankcja: kara pozbawienia wolności od lat 3 do 15).

4. Przygotowanie do przestępstwa dezercji, o którym mowa w art. 339 § 4, było dotychczas karalne z mocy art. 307 w zw. z art. 304 k.k. z 1969 r.; tu również złagodzono sankcję (pod rządami kodeksu karnego z 1969 r.: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 3).

Przedmiot ochrony

5. Przepisy art. 339 chronią zbiorczo te wszystkie interesy, które leżą u podstaw obowiązku pełnienia służby wojskowej (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XXXIX).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Typy czynu zabronionego, określone w art. 339, mają charakter indywidualny. Ich znamiona może urzeczywistnić jedynie żołnierz. W przeciwieństwie jednak do przestępstwa określonego w art. 338 może to być każdy żołnierz, niezależnie od rodzaju służby wojskowej, którą pełni, i niezależnie od tego, jaki posiada stopień wojskowy.

Znamiona określające czynność sprawczą

7. Przestępstwo określone w art. 339 ma charakter formalny. Zachowanie się sprawcy tego przestępstwa może polegać bądź to na samowolnym opuszczeniu swojej jednostki lub wyznaczonego miejsca przebywania, bądź na samowolnym pozostawaniu poza swoją jednostką lub wyznaczonym miejscem przebywania (np. po upływie terminu urlopu, przepustki czy delegacji).

8. Alternatywnie określona czynność sprawcza w wypadku przestępstwa dezercji niczym nie różni się od czynności sprawczej, stanowiącej znamię przestępstwa określonego w art. 338 § 1-2 (granice pomiędzy typami czynu zabronionego, o których mowa, wyznaczają jedynie znamiona strony podmiotowej). Zwroty "opuszcza swoją jednostkę lub wyznaczone miejsce przebywania" oraz "poza nimi pozostaje" znaczą dokładnie to samo, co w przepisie art. 338 § 1 (zob. tezy 14-18 do art. 338).

9. Przestępstwo określone w art. 339 § 1-3 jest przestępstwem trwałym; stan dezercji utrzymuje się tak długo, jak długo sprawca przebywa poza swoją jednostką wojskową lub wyznaczonym miejscem przebywania. Stan ten kończy się w szczególności z chwilą dobrowolnego powrotu sprawcy do wyznaczonego miejsca służby, zatrzymania go przez odpowiedni organ (zob. postanowienie SN z 7 września 2004 r., WK 17/04, OSNSK 2004, poz. 1509; zob. też wydany pod rządem art. 303 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 3 lipca 1984 r., Rw 364/84, OSNKW 1985, nr 3-4, poz. 24; wywody zawarte w obu powołanych orzeczeniach odnoszą się wprawdzie do przestępstwa samowolnej absencji - stypizowanego w art. 338, a wcześniej w art. 303 k.k. z 1969 r. - ale gdy chodzi o kwestię zakończenia przestępstwa, w wypadku przestępstwa dezercji przedstawia się ona tak samo jak w wypadku przestępstwa samowolnej absencji) albo też zwolnienia go z czynnej służby wojskowej (zob. wydany na tle art. 304 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 27 października 1987 r., WR 442/87, OSNKW 1988, nr 5-6, poz. 41). Szerzej o zdarzeniach powodujących ustanie stanu dezercji zob. W. Sieracki, Przestępstwo dezercji według przepisów art. 304 kodeksu karnego, WPP 1971, nr 3, s. 299 i n.

10. Użyty w przepisach art. 339 § 2 i 3 termin "dezercja" obejmuje takie i tylko takie zachowania się żołnierzy, które wyczerpują wszystkie znamiona zawarte w art. 339 § 1.

11. Dezercja wespół z innymi żołnierzami jest jedną z alternatywnie określonych okoliczności kwalifikujących, przewidzianych w art. 339 § 2.

Użyty w art. 339 § 2 zwrot "wspólnie z innymi żołnierzami" oznacza, że przestępne zachowanie się określone w art. 339 § 1 musi być przedsięwzięte przez co najmniej trzech działających w porozumieniu żołnierzy, gdyż tylko w takiej sytuacji będzie istnieć podstawa do ustalenia, że jeden spośród tych żołnierzy (i każdy z nich) "dopuścił się dezercji wspólnie z innymi żołnierzami". Współdziałanie dwóch tylko żołnierzy do odpowiedzialności karnej za typ kwalifikowany dezercji nie wystarczy (inaczej niż na tle art. 304 § 2 k.k. z 1969 r.).

12. Znamię kwalifikujące "działa wspólnie z innymi żołnierzami" odsyła do konstrukcji współsprawstwa (art. 18 § 1). Chodzi o zbiorową dezercję co najmniej trzech żołnierzy, działających w porozumieniu. Jeżeli współsprawców było tylko dwóch, czyn ich podlega kwalifikacji na podstawie art. 339 § 1, chociażby nawet w zdarzeniu przestępnym w charakterze podżegaczy czy pomocników brali udział inni jeszcze żołnierze.

13. "Dezercja wspólnie z innymi żołnierzami", o której mowa w art. 339 § 2, zachodzi nie tylko wówczas, gdy co najmniej trzech działających w porozumieniu żołnierzy w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej samowolnie opuści wyznaczone miejsce służby albo też rozpocznie poza nim pozostawać, ale także wówczas gdy co najmniej trzech żołnierzy przebywających, samowolnie bądź niesamowolnie, poza wyznaczonym miejscem służby porozumie się co do tego, aby w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej poza tym miejscem w dalszym ciągu - już "wspólnie" - pozostawać, po czym zamysł ten zrealizuje (zob. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 883, teza 7).

14. W związku z powyższym tezę, jakoby porozumienie co do wspólnego ukrywania się zawarte przez co najmniej trzech dezerterów, z których każdy opuścił wyznaczone miejsce służby albo rozpoczął poza nim pozostawać niezależnie od innych, w żadnym razie nie wyczerpywało znamion dezercji zbiorowej (K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 26, teza 7), uznać trzeba za nazbyt kategoryczną. W opisanej sytuacji należy bowiem zbadać, czy porozumienie co do wspólnego ukrywania się jest przejawem porozumienia dezerterów co do dalszego pozostawania poza wyznaczonym miejscem służby, od tego momentu już "wspólnie" (co będzie chyba regułą), czy też nie. W pierwszym wypadku zachowanie się każdego z żołnierzy należy zakwalifikować na podstawie art. 339 § 2, w drugim natomiast poprzestać na kwalifikacji z art. 339 § 1.

15. Znamię kwalifikujące "zabierając broń", użyte w art. 339 § 2, realizuje zabranie przez żołnierza wszelkiej broni wojskowej (nie tylko palnej), w której posiadanie wszedł on - legalnie bądź nielegalnie - przy okazji pełnienia służby, nie zaś jedynie broni przydzielonej mu służbowo (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., t. 2, s. 522, teza 18).

16. Zwrot "zabierając" wskazuje na to, że nie realizuje znamion typu kwalifikowanego określonego w art. 339 § 2 żołnierz, który wchodzi w posiadanie broni już w czasie trwania dezercji (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 522, teza 20).

17. W przepisie art. 339 § 3 zawarte są dwa alternatywnie ujęte znamiona kwalifikujące: pierwsze z nich wypełnić może jedynie dezerter przebywający na terytorium Polski, drugie - jedynie dezerter przebywający za granicą.

18. Pierwsze ze znamion, od których uzależniona jest surowsza karalność przewidziana w art. 339 § 3, należy uznać za wypełnione wtedy, gdy żołnierz w czasie samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby, motywowanej chęcią trwałego uchylenia się od służby wojskowej, świadomie opuszcza terytorium Polski (zob. teza niżej).

19. Wyrażenie "ucieka" jest znamieniem strony przedmiotowej, zabarwionym podmiotowo. Nie każde, lecz tylko w pełni świadome, zamierzone opuszczenie przez dezertera terytorium Polski może być uważane za "ucieczkę". Nie "ucieka za granicę" na przykład żołnierz, który - ukrywając się w czasie dezercji na terenach przygranicznych - klucząc, aby zmylić pościg, mimowolnie przekracza granicę, po czym powraca na stronę polską.

Zwrot "w czasie dezercji" wskazuje na to, że ucieczka za granicę nie może czasowo wyprzedzać dezercji.

20. Znamienia "ucieka za granicę" nie należy utożsamiać z o wiele pojemniejszym zwrotem "urzeczywistnia zamiar ucieczki za granicę", używanym w art. 304 § 3 k.k. z 1969 r., który wedle communis opinio obejmował również usiłowanie ucieczki, a nawet jej przygotowywanie (zob. np. uchwałę składu 7 sędziów SN z 2 lipca 1979 r., U 2/79, OSNKW 1979, nr 9, poz. 88).

21. Odmiennie niż pod rządami art. 304 § 3 k.k. z 1969 r. nie stanowi okoliczności kwalifikującej samo przez się dopuszczenie się dezercji z zamiarem ucieczki za granicę.

22. Drugie ze znamion kwalifikujących przewidzianych w art. 339 § 3 wypełnia każdy żołnierz, który w czasie dezercji, przebywając za granicą, bez usprawiedliwionej przyczyny nie wraca do kraju. Nie ma żadnych racji, aby zakres tego znamienia ograniczać jedynie do sytuacji, gdy żołnierz nie podporządkowuje się wyraźnemu wezwaniu, aby powrócił do kraju.

23. Jeżeli żołnierz samowolnie przebywający poza wyznaczonym miejscem służby po to, by uchylić się od pełnienia służby jedynie na pewien czas (art. 338), ucieka przed pościgiem z kraju, po czym, już za granicą, podejmuje decyzję o trwałym uchyleniu się od służby wojskowej i do kraju nie wraca - wypełnia nie pierwsze, lecz drugie ze znamion kwalifikujących zawartych w art. 339 § 3.

Karalne czynności przygotowawcze

24. Ustawa wprowadza karalność czynności przygotowawczych do wszystkich odmian przestępstwa dezercji, także do odmiany podstawowej.

25. Zwrot "czyni przygotowania" odsyła do określenia jednej z form stadialnych, jaką jest przygotowanie, zawartego w art. 16 § 1.

W rozumieniu przepisu art. 339 § 4 "czyni przygotowania" ten i tylko ten żołnierz, który w celu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 339 § 1, 2 lub 3 podejmuje czynności mające stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, w szczególności w tymże celu wchodzi w porozumienie z inną osobą, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania (zob. uwagi do art. 16).

Znamiona strony podmiotowej

26. Typy czynu zabronionego określone w art. 339 § 1-3 należą do kategorii przestępstw kierunkowych. O realizacji znamion można mówić tylko wówczas, gdy sprawcy wykonującemu czynność sprawczą przyświeca ściśle określony cel, a mianowicie cel trwałego uchylenia się od służby wojskowej. Jeżeli sprawca działa w innym celu - popełnia przestępstwo określone w art. 338 (zob. teza 23 do art. 338).

Powyższe wyłącza możliwość popełnienia przestępstwa dezercji cum dolo eventuali.

27. "Trwałe" uchylenie się to tyle, co uchylenie się definitywne i nieograniczone żadnym terminem ("raz na zawsze").

28. Cel trwałego uchylenia się od służby wojskowej nie musi przyświecać żołnierzowi przez cały czas jego samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby.

Znamiona przestępstwa określonego w art. 339 są zrealizowane nie tylko wówczas, gdy żołnierz w celu, o którym mowa wyżej, samowolnie opuści wyznaczone miejsce służby albo też rozpocznie poza nim pozostawać, ale także wówczas, gdy decyzję o trwałym uchyleniu się od służby wojskowej podejmie dopiero w czasie trwania samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby (art. 338), a następnie w dalszym ciągu - już w tak określonym celu - poza tym miejscem pozostaje.

29. Nie przekreśla realizacji znamion przestępstwa dezercji i kwalifikacji na podstawie art. 339 § 1, 2 lub 3 okoliczność, że żołnierz, który w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej opuścił wyznaczone miejsce służby albo rozpoczął poza nim pozostawać, później - już w czasie trwania samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby - z celu tego zrezygnował, cel ten porzucił. Okoliczność ta natomiast może być istotna w kontekście wymiaru kary (zob. uwagi do art. 340).

30. Dla bytu przestępstwa dezercji zbiorowej określonego w art. 339 § 2 konieczne jest ustalenie, że czynność sprawcza każdego spośród trzech działających wspólnie żołnierzy podyktowana była celem trwałego uchylenia się od służby wojskowej (podobnie na gruncie art. 304 § 2 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 29 października 1970 r., Rw 1128/70, OSNKW 1971, nr 3, poz. 44).

31. Porozumienie współsprawców, będące fundamentem konstrukcji jednej z dwu kwalifikowanych odmian dezercji, o których mowa w art. 339 § 2, musi obejmować także cel trwałego uchylenia się od pełnienia służby. Zatem nie są wyczerpane znamiona typu kwalifikowanego określonego we wskazanym przepisie, jeżeli na przykład co najmniej trzech żołnierzy wspólnie samowolnie opuści wyznaczone miejsce służby albo rozpocznie poza nim pozostawać (art. 338 § 1 lub 2), a następnie wszyscy albo niektórzy z nich z osobna powezmą zamiar trwałego uchylenia się od pełnienia służby (K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 26, teza 7).

32. Jednym z warunków stwierdzenia realizacji znamion typu kwalifikowanego związanego ze znamieniem "zabierając broń" jest ustalenie, że żołnierz opuszczający wyznaczone miejsce służby był świadom tego, że zabiera broń. Jeżeli dezerterujący żołnierz w chwili opuszczania wyznaczonego miejsca służby - z takich czy innych względów - nie zdawał sobie z tego sprawy (nieświadomość okoliczności kwalifikującej), poniesie odpowiedzialność za typ zasadniczy.

33. Wymagania strony podmiotowej a znamię "ucieka za granicę" - zob. teza 19.

34. Przestępstwo określone w art. 339 § 4 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie się sprawcy było ukierunkowane na określony cel; tym celem musi być popełnienie czynu zabronionego określonego w art. 339 § 1, 2 lub 3.

Oznacza to, że wyłączona jest umyślność w formie zamiaru ewentualnego.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

35. Typ zasadniczy dezercji, określony w art. 339 § 1, jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny, zaś na podstawie art. 329 - w wypadku, gdyby wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekraczała 2 lat - także karę aresztu wojskowego.

36. Typ kwalifikowany, określony w art. 339 § 2, jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

37. Typ kwalifikowany, określony w art. 339 § 3, jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

38. Przygotowanie do przestępstwa, określonego w art. 339 § 1-3, jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku, gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

39. Do przestępstwa określonego w art. 339 § 4 mają zastosowanie przepisy części ogólnej o przygotowaniu, w szczególności art. 17 dotyczący czynnego żalu.

40. Urzeczywistnienie przez żołnierza więcej niż jednego ze znamion kwalifikujących przewidzianych w art. 339 § 2-3 jest okolicznością istotną dla oceny społecznej szkodliwości i winy, a przez to mającą wpływ na wymiar kary (zob. wydany na tle art. 304 § 2-3 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 22 listopada 1985 r., Rw 1043/85, OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 54).

41. W kwestii wpływu na wymiar kary dobrowolnego powrotu sprawcy dezercji do wyznaczonego miejsca służby zob. uwagi do art. 340.

42. Niedopełnienie przez sprawcę warunków przewidzianych w art. 340 nie wyłącza możliwości zastosowania względem niego nadzwyczajnego złagodzenia kary na innej podstawie, jeżeli zachodzą przesłanki, które to uzasadniają (tak trafnie SN w wyroku z 15 września 1987 r., WR 373/87, OSNKW 1988, nr 3-4, poz. 24, wydanym na gruncie art. 308 i 304 k.k. z 1969 r.).

43. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

44. Żołnierz, który decyzję o trwałym uchyleniu się od służby wojskowej podejmuje dopiero w czasie trwania samowolnej nieobecności w wyznaczonym miejscu służby, a następnie w dalszym ciągu - już w tak określonym celu - poza tym miejscem pozostaje, popełnia dwa przestępstwa: przestępstwo określone w art. 338 oraz przestępstwo określone w art. 339, przy czym pierwsze z nich traktować należy jako współukarane (tzw. pomijalny zbieg przestępstw).

45. Przepisy art. 339 § 2 oraz 3 stanowią tzw. dyspozycje pełne. Jeżeli więc spełnione jest któreś ze znamion kwalifikujących zawartych w tych przepisach, w kwalifikacji należy wskazywać - stosownie do okoliczności - pierwszy lub drugi z tych przepisów bez odwoływania się do art. 339 § 1.

46. Zachowanie się żołnierza, który dopuszcza się dezercji wspólnie z innymi żołnierzami lub zabierając broń, a zarazem w czasie dezercji ucieka za granicę albo przebywając za granicą uchyla się od powrotu do kraju, należy kwalifikować kumulatywnie na podstawie art. 339 § 2 oraz art. 339 § 3 w zw. z art. 11 § 2.

47. W kwalifikacji prawnej dezercji połączonej z zabraniem broni nie należy wskazywać art. 263 § 2, albowiem art. 339 § 2 - na zasadzie konsumpcji - wyłącza stosowanie tego przepisu.

48. Jeżeli sprawca dezerterując zabrał broń przydzieloną mu służbowo, odpowiada tylko na podstawie art. 339 § 2. Jeżeli natomiast zabrał broń, którą posiadł w drodze przestępstwa, odpowie za dwa przestępstwa (zbieg realny): przestępstwo, poprzez które wszedł nielegalnie w posiadanie broni (np. samowolny zabór - art. 358 § 2), oraz przestępstwo określone w art. 339 § 2 (w odniesieniu do zaboru broni oraz dezercji z tą bronią - zob. wydaną pod rządem art. 304 k.k. z 1969 r. uchwałę pełnego składu Izby Wojskowej z 10 czerwca 1974 r., U 6/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 155 z krytyczną glosą W. Mąciora: PiP 1975, z. 5, s. 169 i n.).

49. W istocie przestępstwa dezercji połączonej z ucieczką za granicę mieści się również nielegalne przekroczenie granicy Polski. Z tego względu art. 339 § 3 wyłączał - na zasadzie konsumpcji - stosowanie art. 264 § 1, dziś już nieobowiązującego (podobnie SN na na gruncie przepisów art. 304 oraz art. 288 k.k. z 1969 r. - zob. wyrok składu 7 sędziów z 2 kwietnia 1971 r., RNw 6/71, OSNKW 1971, nr 9, poz. 138 z glosą W. Kubali: OSPiKA 1972, z. 1, poz. 11). Jeżeli jednak dezerter przekracza nielegalnie granicę, używając przemocy, groźby lub podstępu, jego zachowanie się należy kwalifikować kumulatywnie na podstawie art. 339 § 3 oraz art. 264 § 2 w zw. z art. 11 § 2. Tak samo należy postępować w wypadku, gdy dezerter przekracza nielegalnie granicę we współdziałaniu z innymi osobami. To ostatnie stwierdzenie nie dotyczy wszelako dezercji zbiorowej, zakładającej przecież współdziałanie co najmniej trzech żołnierzy. Wówczas bowiem kryminalną zawartość zachowania się dezerterów należycie odda kwalifikacja na podstawie art. 339 § 3 i art. 339 § 2 w zw. z art. 11 § 2.

50. W kwestii wzajemnej relacji między przepisami art. 339 § 1-3 oraz art. 338 § 1-2 zob. teza 37 do art. 338.

51. Żołnierz, który będąc pozbawiony wolności na podstawie prawnego nakazu wydanego przez organ państwowy, uwalnia się sam i opuszcza wyznaczone miejsce przebywania w celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej - popełnia jedno przestępstwo kwalifikowane kumulatywnie na podstawie art. 242 § 1 i odpowiedniego przepisu art. 339 w zw. z art. 11 § 2. Jeżeli natomiast żołnierz, o którym mowa, postanawia uchylić się trwale od służby wojskowej już po samouwolnieniu się - popełnia dwa odrębne przestępstwa pozostające w zbiegu realnym (tak trafnie SN w wydanej na gruncie art. 256 i 304 k.k. z 1969 r. uchwale składu 7 sędziów z 29 czerwca 1987 r., WZP 1/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 77).

Tryb ścigania

52. Przestępstwa określone w art. 339 § 1-4 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.

Art. 340.

1. Komentowany przepis wprowadza fakultatywną podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary, związaną wyłącznie z przestępstwem dezercji, którego różne odmiany zostały określone w art. 339 (odmiennie M. Flemming, Kodeks..., s. 120, który nietrafnie określa art. 340 jako przepis wprowadzający "uprzywilejowany typ" dezercji; zob. celną uwagę krytyczną A. Marka, Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2005, s. 661).

Dobrowolny i stosunkowo rychły powrót dezertera ustawodawca uznał za okoliczność, która sama przez się powinna uprawniać sąd do nadzwyczajnego złagodzenia kary w każdym wypadku, w którym nawet najmniej dolegliwa spośród wszystkich mieszczących się w granicach ustawowego zagrożenia kar byłaby dla sprawcy nazbyt surowa.

2. Przepis art. 340 przejął częściowo funkcję art. 308 k.k. z 1969 r., mianowicie w takim zakresie, w jakim ostatnio wymieniony przepis dotyczył przestępstwa dezercji. Utrzymana została cezura 14 dni, ale "dni kalendarzowe" zostały zastąpione przez "dni".

3. Termin "dobrowolnie" należy na tle art. 340 wykładać tak samo, jak na tle przepisów części ogólnej dotyczących instytucji czynnego żalu (zob. uwagi do art. 15, 17, 23).

4. Nie przestaje być "dobrowolnym powrotem" doprowadzenie sprawcy przestępstwa dezercji do jednostki wojskowej przez rodziców, chyba że było to sprzeczne z wolą sprawcy (tak trafnie SN pod rządem art. 304 i 308 k.k. z 1969 r. - zob. wyrok z 20 października 1980 r., Rw 358/80, OSNKW 1981, nr 3, poz. 11 z glosą Z. Ćwiąkalskiego: PiP 1983, z. 10, s. 138 i n.).

5. "Dobrowolność", o której mowa w art. 340, zakłada jako logiczne priusrezygnację przez sprawcę z celu trwałego uchylenia się od służby wojskowej.

6. Nieobecność żołnierza nie trwa dłużej niż 14 dni, jeżeli nie przekracza łącznie 336 godzin.

"Dzień" a "dzień kalendarzowy" - zob. teza 29 do art. 338.

7. Termin, o którym mowa w art. 340, należy uznać za dochowany nie tylko wówczas, gdy sprawca przed upływem czternastego dnia nieobecności powróci do wyznaczonego miejsca służby, ale także wówczas, gdy do tego czasu w jakikolwiek inny sposób odda się faktycznie do dyspozycji władz wojskowych (aprobująco M. Flemming, Kodeks..., s. 121).

8. Przepis art. 340 nie daje podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary w wypadku, gdy sprawca dezercji wprawdzie dobrowolnie powrócił, ale jego nieobecność trwała dłużej niż 14 dni.

9. Z drugiej strony, niedopełnienie przez sprawcę warunków przewidzianych w art. 340 co do terminu powrotu nie wyłącza możliwości zastosowania względem niego nadzwyczajnego złagodzenia kary na innej podstawie, jeżeli zachodzą przesłanki, które to uzasadniają (tak trafnie SN w wyroku z 15 września 1987 r., WR 373/87, OSNKW 1988, nr 3-4, poz. 24, wydanym na gruncie art. 308 i 304 k.k. z 1969 r.).

10. Sama okoliczność, że sprawca dezercji dobrowolnie powrócił - choć stanowi istotną okoliczność łagodzącą - nie daje podstaw do uznania zdarzenia będącego przedmiotem postępowania karnego za "szczególnie uzasadniony wypadek", o którym mowa w art. 60 § 2. Może natomiast dać taką postawę wespół z innymi okolicznościami analizowanej sprawy.

11. Co do sposobu nadzwyczajnego łagodzenia kary zob. uwagi do art. 60.

Art. 341.

Uwagi wprowadzające

1. Przepisy art. 341 określają znamiona dwóch typów przestępnych: odmowy pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby (§ 1) oraz uporczywego niewykonywania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej (§ 2).

2. Odmowa pełnienia służby wojskowej albo obowiązku wynikającego z tej służby była dotąd karalna z mocy art. 305 k.k. z 1969 r. Obowiązujący kodeks karny przejął ten typ przestępstwa z dwoma nader istotnymi zmianami, a mianowicie ograniczył wydatnie krąg potencjalnych sprawców jedynie do żołnierzy służby zasadniczej oraz istotnie złagodził sankcję (dotąd: kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5).

3. Wyłączenie żołnierzy służb innych niż zasadnicza z kręgu potencjalnych sprawców przestępstwa odmowy pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby (zob. teza 2 oraz 5) nie w wypadku każdego zachowania karalnego dotąd na podstawie art. 305 k.k. z 1969 r. oznacza dekryminalizację. Równocześnie bowiem kodeks karny z 1997 r. wprowadził nowy typ czynu zabronionego - którego podmiotem mogą być wyłącznie właśnie żołnierze, o których mowa - a mianowicie uporczywe niewykonywanie obowiązku wynikającego ze służby wojskowej, ścigane na wniosek dowódcy jednostki.

Przedmiot ochrony

4. Przepisy art. 341 chronią zbiorczo te wszystkie interesy, które leżą u podstaw obowiązku pełnienia służby wojskowej (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XXXIX).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

5. Czyn zabroniony określony w § 1, polegający na odmowie pełnienia służby wojskowej albo obowiązku wynikającego z tej służby, należy do kategorii przestępstw indywidualnych. Jego podmiotem może być wyłącznie żołnierz służby zasadniczej. Stylizacja językowa przepisu art. 341 § 1 mogłaby wprawdzie sugerować, że znamiona czynu zabronionego określonego w tym przepisie urzeczywistnić może każdy żołnierz, ale zestawienie przepisu, o którym mowa, z przepisem art. 341 § 2 jednoznacznie wskazuje na to, że nie może to być żołnierz służby innej niż zasadnicza.

6. Służba zasadnicza jest - stosownie do postanowień art. 59 pkt 1 lit. a ustawy o powszechnym obowiązku obrony - jednym z rodzajów czynnej służby wojskowej. Szerzej co do zasadniczej służby wojskowej zob. art. 82 i n. ustawy o powszechnym obowiązku obrony.

7. Przestępstwa określonego w art. 341 § 1 nie może popełnić żołnierz nadterminowej zasadniczej służby wojskowej, albowiem - jak wynika z postanowień art. 59 pkt 1 lit. a i b ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej - jest to odrębny rodzaj czynnej służby wojskowej, inny niż zasadnicza służba wojskowa (zob. też wyrok SN z 20 lutego 1996 r., WR 15/96, OSNKW 1996, nr 5-6, poz. 35).

Żołnierz pełniący nadterminową zasadniczą służbę wojskową może być natomiast podmiotem przestępstwa określonego w art. 341 § 2.

8. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 341 § 2 - które podobnie jak przestępstwo określone w art. 341 § 1 ma charakter indywidualny - może być jedynie "żołnierz innej służby niż zasadnicza", a więc osoba odbywająca nadterminową zasadniczą służbę wojskową, przeszkolenie wojskowe, ćwiczenia wojskowe, okresową służbę wojskową albo pełniąca służbę wojskową w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny (zob. art. 59 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej), jak również żołnierz zawodowy oraz osoba pełniąca służbę wojskową w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego (zob. art. 3 ust. 1 oraz art. 124 ust. 1 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.).

9. Szczegółowo na temat zakresu terminu "żołnierz" zob. uwagi do art. 115 § 17.

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Czynność sprawcza w typie czynu zabronionego określonym w art. 341 § 1 polega bądź to na odmowie pełnienia służby wojskowej, bądź na odmowie wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby.

11. Żołnierz "odmawia" pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby, gdy w jakikolwiek sposób manifestuje swe postanowienie, że nie będzie dłużej pełnił służby wojskowej albo że nie będzie wykonywał jakiegoś obowiązku wynikającego z tej służby.

Odmowa może być wyrażona w różnych formach: ustnie, pisemnie, gestem itp. (zob. wydany pod rządem art. 305 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 26 kwietnia 1985 r., Rw 348/85, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 97).

12. Użyte w art. 341 § 1 znamię czynnościowe "odmawia pełnienia służby wojskowej" obejmuje zarówno wypadki, gdy żołnierz nie chce w ogóle pełnić służby wojskowej, jak i wypadki, gdy nie chce jej pełnić w określonym rodzaju wojsk, określonym miejscu, określonej jednostce, określonym czasie, pod dowództwem określonej osoby itp.

13. "Odmową wykonywania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej" może być na przykład odmowa przyjęcia broni lub posługiwania się nią, odmowa udziału w ćwiczeniach, odmowa pełnienia warty.

14. Przestępstwo określone w art. 341 § 1popełnić można wyłącznie przez działanie.

15. Niekiedy niełatwo będzie rozstrzygnąć, czy chodzi o "odmowę wykonywania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej", tj. o przestępstwo określone w art. 341 § 1, czy też o "odmowę wykonania rozkazu", tj. o przestępstwo określone w art. 343. Rozgraniczając te dwa typy czynu zabronionego należy mieć na uwadze, co następuje (zob. kryteria wskazane w uzasadnieniu wyroku SN z 28 lipca 1992 r., WR 110/92, OSNKW 1993, nr 1-2, poz. 7).

Dobrem chronionym przez art. 341 § 1 jest obowiązek pełnienia służby wojskowej, natomiast dobrem chronionym przez przepis art. 343 jest dyscyplina wojskowa (karność i posłuszeństwo).

W art. 341 § 1 chodzi o odmowę wykonywania powinności oznaczonej co do rodzaju (np. pełnienia służby wartowniczej czy posługiwania się bronią), zaś występek określony w art. 343 polega na zamanifestowaniu przez żołnierza, że nie zamierza on spełnić konkretnej czynności nakazanej mu przez przełożonego albo uprawnionego żołnierza starszego stopniem (zob. znamienną różnicę w stylizacji odpowiednich fragmentów porównywanych przepisów: "odmowa wykonywania" - "odmowa wykonania").

Wreszcie zasadnicze i ostatecznie rozstrzygające kryterium rozgraniczenia stanowi strona podmiotowa: czy sprawca zamierza się uchylić (zupełnie albo częściowo, na stałe albo na pewien tylko czas) od wykonywania powinności określonej jedynie rodzajowo (art. 341 § 1), czy jedynie od wykonania konkretnego polecenia wydanego przez uprawniony podmiot (art. 343).

16. Oświadczenie złożone przez żołnierza wobec przełożonego, że nie przyjmie broni, będące manifestacją woli powstrzymywania się od posługiwania się nią, jest odmową wykonywania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej (art. 341 § 1), nie zaś odmową wykonania rozkazu (art. 343 k.k.) - tak trafnie na gruncie art. 305 oraz art. 309 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 28 lipca 1992 r., WR 110/92, OSNKW 1993, nr 1-2, poz. 7.

17. Ani faktu, że żołnierz odmówił wykonania rozkazu wobec różnych przełożonych, ani też tego, że trwał w nieposłuszeństwie jeszcze w dniu, w którym czynność określona rozkazem miała być wykonana, nie można utożsamiać z odmową wykonania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej, o której mowa w art. 341 § 1. Tego rodzaju zachowanie się sprawcy wyczerpuje jedynie znamiona czynu zabronionego określonego w art. 343 § 1 (tak trafnie pod rządem art. 305 i 309 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 6 lipca 1977 r., Rw 205/77, OSNKW 1977, nr 9, poz. 101).

18. Przestępstwo określone w art. 341 § 1 należy do kategorii przestępstw formalnych. Jego dokonanie następuje z chwilą, gdy żołnierz odmówi pełnienia służby wojskowej albo wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby, niezależnie od tego, czy po akcie odmowy sprawca nadal trwa w swym zamiarze, czy też z różnych powodów z tego zamiaru rezygnuje i przystępuje do dalszego pełnienia służby bądź wykonywania obowiązku wynikającego z tej służby (tak trafnie na gruncie art. 305 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 15 czerwca 1970 r., Rw 499/70, OSNKW 1970, nr 10, poz. 126).

19. Przestępstwo odmowy pełnienia służby wojskowej albo obowiązku wynikającego z tej służby nie jest przestępstwem trwałym (zob. np. wydany pod rządem art. 305 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 3 stycznia 1975 r., N 17/74, OSNKW 1975, nr 5, poz. 66).

20. Czynność sprawcza w typie czynu zabronionego, określonym w art. 341 § 2, polega na uporczywym niewykonywaniu obowiązku wynikającego ze służby wojskowej.

W kontekście realizacji znamienia czynności sprawczej, zawartego w art. 341 § 2, istotne jest jedynie to, że żołnierz służby innej niż zasadnicza faktycznie nie wykonuje wynikającego z tej służby obowiązku określonego rodzaju; kwestia, czy żołnierz oświadczył komukolwiek, że nie będzie wykonywał obowiązku określonego rodzaju, czy też nie - nie ma znaczenia, podobnie, jak kwestia, czy żołnierz nie wykonuje obowiązku, o którym mowa, z ostentacją, czy też raczej stara się ten fakt ukryć.

21. Nie każde niewykonywanie obowiązku wynikającego ze służby wojskowej urzeczywistnia znamiona strony przedmiotowej typu czynu zabronionego określonego w art. 341 § 2, ale jedynie niewykonywanie uporczywe.

Termin "uporczywie" należy interpretować zgodnie z jego znaczeniem potocznym. Żołnierz nie wykonuje obowiązku wynikającego ze służby wojskowej "uporczywie", gdy nie wykonuje go z uporem, zawzięcie lub przez dłuższy czas (odnośnie do ostatniego z wymienionych przejawów "uporczywości" zob. wyrok SN z 27 listopada 2003 r., WK 22/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 19). O "uporczywości" może świadczyć na przykład to, że żołnierz ignoruje wezwania do podjęcia wykonywania zaniedbanego obowiązku, kierowane do niego przez przełożonych.

22. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 341 § 2 nie ma znaczenia to, czy żołnierz był przez kogokolwiek, na przykład przełożonego, wzywany do wykonania ciążącego na nim obowiązku wynikającego ze służby, czy też nie (tak trafnie SN w wyroku z 27 listopada 2003 r., WK 22/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 19).

23. Przestępstwo określone w art. 341 § 2 popełnić można wyłącznie przez zaniechanie.

Znamiona strony podmiotowej

24. Typ czynu zabronionego określony w art. 341 § 1 ma charakter umyślny. W grę może wejść wyłącznie zamiar bezpośredni, albowiem znamię "odmawia" wskazuje na określone nastawienie sprawcy - musi on chcieć się uchylić od pełnienia służby wojskowej albo wykonywania określonego obowiązku wynikającego z tej służby.

25. Typ czynu zabronionego określony w art. 341 § 2 należy do kategorii umyślnych. Ze względu na znamię "uporczywie" umyślność ograniczona jest jedynie do zamiaru bezpośredniego.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

26. Przestępstwa określone w art. 341 § 1-2 są występkami zagrożonymi alternatywnie oznaczoną sankcją złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku, gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

27. Niezdolność sprawcy do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

28. Żołnierz, który - w celu uchylenia się od pełnienia służby wojskowej - dokonuje samouszkodzenia, a następnie odmawia pełnienia służby, popełnia dwa przestępstwa: określone w art. 342 § 1 pkt 1 oraz określone w art. 341 § 1, nie zaś jedno przestępstwo kwalifikowane kumulatywnie (tak trafnie na gruncie art. 305 oraz art. 306 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 23 lutego 1979 r., Rw 31/79, OSNKW 1979, nr 5, poz. 51). Zasadniczo należy przyjąć, że pomiędzy tymi przestępstwami zachodzi zbieg realny, chyba że przez samouszkodzenie żołnierz stał się faktycznie niezdolny do służby wojskowej. Wówczas zbieg ten należy traktować jako pomijalny, a przestępstwo określone w art. 341 § 1 jako współukarane (odmiennie pod rządem art. 305 oraz 306 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 23 lutego 1979 r., Rw 31/79, OSNKW 1979, nr 5, poz. 51, gdzie przyjęto, że w każdym przypadku analizowanego tu zbiegu odmowę pełnienia służby uważać należy za czyn współukarany).

Tryb ścigania

29. Przestępstwo określone w art. 341 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

30. Przestępstwo określone w art. 341 § 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek dowódcy jednostki.

31. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

Art. 342.

Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł określa znamiona przestępstw, zwanych potocznie samouszkodzeniem (art. 342 § 1 pkt 1) oraz symulacją (art. 342 § 1 pkt 2). Odmiennie niż to czynił kodeks karny z 1969 r., nowy kodeks karny operuje dwoma sankcjami: surowszą (§ 1) oraz łagodniejszą (§ 2), dotyczącą błahszych wypadków.

2. Kategoria zachowań określona w art. 342 karalna była dotąd z mocy art. 306 k.k. z 1969 r. Zwracają uwagę następujące zmiany. Jednolitą dotychczas sankcję (kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8) zastąpiły dwie różne (zob. teza 1) - co ważniejsze, obie są o wiele łagodniejsze od swej poprzedniczki. Druga zmiana dotyczy granic kryminalizacji. Zdekryminalizowano wypadki najlżejszych samouszkodzeń, tych, w których naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia nie trwają dłużej niż 7 dni, a także zrezygnowano z karalności czynności przygotowawczych (zob. art. 307 w zw. z art. 306 k.k. z 1969 r.). Wreszcie znamię "używa podstępnego zabiegu" zastąpiono znamieniem "używa podstępu".

3. Przepis art. 342 § 2 nie statuuje jakiegoś odrębnego (uprzywilejowanego) typu czynu zabronionego względem typów czynu zabronionego określonych w art. 342 § 1, nie zawiera żadnego dodatkowego znamienia. Określa jedynie łagodniejsze ustawowe zagrożenie przewidziane na sytuacje, w których całościowa ocena zachowania się żołnierza, realizującego znamiona określone w art. 342 § 1, pozwoli je uznać za "wypadek mniejszej wagi". Funkcja rzeczonego przepisu jest taka sama jak ta, którą spełniają przepisy wiążące łagodniejsze ustawowe zagrożenie z "wypadkami mniejszej wagi" w innych miejscach kodeksu (zob. np. art. 278 § 3, art. 283, 284 § 3, art. 286 § 3).

Przedmiot ochrony

4. Przepisy art. 342 chronią zbiorczo te wszystkie interesy, które leżą u podstaw obowiązku pełnienia służby wojskowej (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XXXIX).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

5. Typy czynu zabronionego, określone w art. 342, mają charakter indywidualny. Ich znamiona może urzeczywistnić jedynie żołnierz.

Znamiona określające czynność sprawczą

6. Urzeczywistnienie przez żołnierza znamienia czynnościowego przestępstwa określonego w art. 342 § 1 pkt 1 może przybrać dwie różne formy i polegać na:

a) spowodowaniu u siebie naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia na czas powyżej 7 dni;

b) dopuszczeniu, aby kto inny spowodował u niego naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia na czas powyżej 7 dni.

7. Przestępstwo określone w art. 342 § 1 pkt 1 ma charakter materialny.

8. Znamię "powoduje" jest formułą tak pojemną, że na tle art. 342 może oznaczać każde zachowanie się żołnierza, którym sprowadza on u siebie skutek określony w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1.

9. Żołnierz realizuje znamię czynnościowe "dopuszcza", o którym mowa w art. 342 § 1 pkt 1, wówczas gdy dozwala na to - chociażby w sposób dorozumiany - aby inna osoba spowodowała u niego skutek określony w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1.

10. Urzeczywistnienie przez żołnierza znamienia czynnościowego przestępstwa określonego w art. 342 § 1 pkt 2polega na użyciu podstępu dla wprowadzenia w błąd organu wojskowego.

11. Przestępstwo określone w art. 342 § 1 pkt 2 ma charakter formalny - dokonane jest już wówczas, gdy sprawca w celu uchylenia się od służby wojskowej użyje podstępu dla wprowadzenia w błąd organu wojskowego. Okoliczność, czy istotnie wprowadził przez to w błąd organ wojskowy - nie ma w tym względzie żadnego znaczenia.

12. "Użycie podstępu", o którym mowa w art. 342 § 1 pkt 2, oznacza każdy celowo, rozmyślnie przedsięwzięty przez żołnierza zabieg mający wprowadzić w błąd, zmylić organ wojskowy. Zamiana terminu "podstępny zabieg", używanego w art. 306 pkt 2 k.k. z 1969 r., na termin "podstęp" ma, jak się zdaje, charakter czysto redakcyjny.

Użycie podstępu dla wprowadzenia w błąd organu wojskowego może się przejawić na przykład w symulowaniu nieistniejących w rzeczywistości chorób, ułomności fizycznych lub wad organicznych, wyolbrzymianiu drobnych dolegliwości do rozmiarów przeszkody w pełnieniu służby, przedstawianiu fałszywych danych o przynależności państwowej, wieku, stosunkach rodzinnych itp. (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 530, teza 5).

13. "Użyciem podstępu" jest zarówno symulowanie objawów chorobowych, jak i nieistniejących dolegliwości rzeczywistej choroby (zob. wydany na gruncie art. 306 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 4 czerwca 1980 r., Rw 198/80, OSNKW 1980, nr 9, poz. 77).

14. Nie wypełnia znamienia czynności sprawczej określonego w art. 342 § 1 pkt 2 żołnierz, który - realizując cel uchylenia się od służby wojskowej - wykorzystuje jedynie błąd organu wojskowego, samemu go nie wywołując.

15. W kontekście realizacji znamion przestępstw określonych w art. 342bez znaczenia jest okoliczność, czy żołnierz przez samouszkodzenie lub symulację istotnie osiągnął cel w postaci choćby częściowego uchylenia się od służby wojskowej albo od wykonania obowiązku wynikającego z tej służby, czy też nie.

Skutek

16. Odmiany czynu zabronionego określone w art. 342 § 1 pkt 1 mają charakter przestępstw materialnych. Ich dokonanie wymaga nastąpienia określonego skutku. Owym skutkiem jest - jak pokazuje analiza art. 156 § 1 oraz art. 157 § 1, do których komentowany przepis odsyła - naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia u sprawcy na czas powyżej 7 dni.

17. "Skutek określony w art. 156 § 1" - zob. uwagi do art. 156.

18. "Skutek określony w art. 157 § 1" - zob. uwagi do art. 157.

19. Nie wypełnia znamienia skutku, o którym mowa w art. 342 § 1 pkt 1, naruszenie narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni - komentowany przepis nie odsyła bowiem do art. 157 § 2.

Znamiona strony podmiotowej

20. Przestępstwo określone w art. 342 należy do kategorii przestępstw kierunkowych. O realizacji jego znamion można mówić tylko wówczas, gdy sprawca wykonując czynność sprawczą działa w ściśle określonym celu, a mianowicie w celu bądź to zupełnego, bądź to częściowego uchylenia się od służby wojskowej albo też w celu bądź to zupełnego, bądź to częściowego uchylenia się od wykonania obowiązku wynikającego z tej służby.

Znamię kierunkowe "w celu" wyłącza możliwość popełnienia przestępstwa samouszkodzenia lub symulacji cum dolo eventuali.

21. "Zupełne albo częściowe uchylenie się od służby wojskowej" to nie to samo, co "trwałe uchylenie się od służby wojskowej", o którym mowa w art. 339. Ten pierwszy zwrot obejmuje bowiem także przypadki uchylenia się od służby na pewien tylko czas. Zatem znamię podmiotowe przewidziane w art. 342 § 1 urzeczywistnia nie tylko ten żołnierz, który wykonuje czynność sprawczą, określoną w tym przepisie, motywowany chęcią uchylenia się od służby wojskowej na stałe, ale również ten, który czyni to motywowany chęcią uchylenia się od tej służby jedynie na pewien czas.

22. "Obowiązek wynikający ze służby wojskowej" - zob. uwagi do art. 341.

23. W każdym wypadku przestępstwa określonego w art. 342należy ustalić, czy sprawcy przyświecał cel zupełnego czy tylko częściowego uchylenia się od służby wojskowej. Jest to bowiem okoliczność istotna dla wymiaru kary.

24. Żołnierz, który - usiłując samobójstwa - dokonuje samouszkodzenia, nie popełnia przestępstwa określonego w art. 342 ze względu na to, że nie działa w celu uchylenia się od służby wojskowej (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 531, teza 7).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

25. Przestępstwo określone w art. 342 jest występkiem zagrożonym dwoma różnymi sankcjami: surowszą oraz łagodniejszą, przewidzianą dla "wypadków mniejszej wagi".

26. Zachowania realizujące znamiona określone w art. 342 § 1, niebędące "wypadkami mniejszej wagi", zagrożone są alternatywnie oznaczoną sankcją przewidzianą w tym przepisie, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

27. Zachowania realizujące znamiona określone w art. 342 § 1, będące "wypadkami mniejszej wagi", są zagrożone alternatywnie oznaczoną sankcją przewidzianą w art. 342 § 2, złożoną z kar ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do roku) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca) do roku. Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kar, o których mowa wyżej, może wymierzyć sprawcy grzywnę.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

28. O tym, czy w danej sytuacji chodzi o "wypadek mniejszej wagi" w rozumieniu art. 342 § 2, czy też nie, należy rozstrzygać na podstawie całościowej oceny zachowania się sprawcy, realizującego znamiona określone w art. 342 § 1.

29. Samouszkodzenie bądź symulacja w celu zupełnego uchylenia się od służby wojskowej są znacznie bardziej społecznie szkodliwe aniżeli takie samo zachowanie się podjęte w celu uchylenia się tylko częściowego. Różnica ta powinna znaleźć stosowne odzwierciedlenie przy wymiarze kary (zob. wyroki SN wydane pod rządem art. 306 k.k. z 1969 r.: z 13 kwietnia 1976 r., Rw 125/76, OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 101; z 5 listopada 1985 r., Rw 1001/85, OSNKW 1986, nr 5-6, poz. 41).

30. Niezdolność sprawcy do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

31. Zachowanie się żołnierza, który - w celu zupełnego albo częściowego uchylenia się od służby wojskowej albo od wykonania obowiązku wynikającego z tej służby - powoduje u siebie lub dopuszcza, by kto inny spowodował u niego skutek określony w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1, a następnie używa podstępu dla wprowadzenia w błąd organu wojskowego, należy kwalifikować kumulatywnie na podstawie art. 342 § 1 pkt 1 oraz art. 342 § 1 pkt 2 w zw. z art. 11 § 2(podobnie na tle art. 306 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 11 kwietnia 1985 r., Rw 278/85, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 98).

32. Zachowanie się osoby, która za przyzwoleniem żołnierza działającego w celu określonym w art. 342 powoduje u niego uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia, określony w art. 156 § 1 albo w art. 157 § 1, należy kwalifikować kumulatywnie (art. 11 § 2) na podstawie art. 156 § 1 albo art. 157 § 1 i art. 18 § 3 w zw. z art. 342 § 1 pkt 1 (odmiennie na tle art. 306 oraz art. 155 i 156 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 16 kwietnia 1977 r., N 6/77, OSNKW 1977, nr 6, poz. 65).

Odwołanie się w tym wypadku wyłącznie do art. 18 § 3 w zw. z art. 342 § 1 pkt 1 nie oddałoby całej kryminalnej zawartości zachowania się osoby, o której tu mowa - że nie jest to tylko zamach na dyscyplinę wojskową, ale również na zdrowie człowieka.

Tryb ścigania

33. Przestępstwo określone w art. 342 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Rozdział XL

Literatura

Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, t. 2, Warszawa 1987; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000; Giezek J., Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000; Górniok O., Hoc S., Przyjemski S.M., Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999; Kulesza W., Zniesławienie i zniewaga, Warszawa 1984; Kulesza W., Z problematyki art. 290 § 1 k.k., Acta Universitatis Lodziensis. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego. Nauki Humanistyczno-Społeczne, Seria I, z. 62, 1979; Majewski J., Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu (zagadnienia węzłowe), Kraków 1997; Majewski J., W sprawie nieposłuszeństwa rozkazowi bezprawnemu, PiP 1999, z. 9; Pływaczewski E., Przestępstwo czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, Toruń 1985; Przyjemski S.M., Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999; Rybarczyk S., Odpowiedzialność karna żołnierzy za przestępstwa przeciwko czci przełożonego, WPP 1972, nr 4; Surkont M., Ochrona godności osobistej żołnierzy w projekcie kodeksu karnego z 18 sierpnia 1995 r., WPP 1996, nr 3-4; Wilk L., Nieposłuszeństwo rozkazowi wojskowemu, WPP 2002, nr 1; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. II, Warszawa 2000; Ziewiński J., Rozkaz wojskowy w prawie karnym, wyd. II, Warszawa 1986; Zoll A., Polecenie służbowe jako element kształtujący odpowiedzialność karną, Palestra 1986, z. 4.

Rozdział XL

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XL zawiera następujące typy przestępstw przeciwko zasadom dyscypliny wojskowej: niesubordynację względem rozkazu (art. 343), czynną napaść (art. 345, art. 348 w zw. z art. 345), niedozwolone wpływanie na wykonywanie czynności lub obowiązków służbowych (art. 346, art. 348 w zw. z art. 346), a także znieważenie przełożonego, starszego stopniem albo równego stopniem o dłuższym stażu służby (art. 347, art. 348 w zw. z art. 347).

2. Przepisy rozdziału XL są odpowiednikiem przepisów rozdziału XXXIX kodeksu karnego z 1969 r. Chociaż tytuły obu rozdziałów brzmią identycznie, między ich przepisami zachodzą niekiedy istotne różnice.

Przede wszystkim zdekryminalizowano niektóre kategorie zachowań się. I tak nie jest już przestępstwem publiczne uwłaczanie przez żołnierza honorowi wojska lub godności munduru (art. 318 k.k. z 1969 r.); zrezygnowano z karania niektórych karalnych dotąd czynności przygotowawczych: wchodzenia w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia przestępstwa czynnej napaści na przełożonego albo przestępstwa zmuszania przełożonego (art. 314 k.k. z 1969 r.); pominięto przepis art. 312 § 2 k.k. z 1969 r. Po wtóre, generalnie złagodzono sankcje. Po trzecie, wyraźnie określono granice mocy wiążącej rozkazu, wskazując, kiedy żołnierz ma prawo uchylić się od wykonania rozkazu (art. 344). Po czwarte, zrezygnowano ze szczególnej regulacji przewidzianej na czas wojny, dotyczącej dopuszczenia się przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu w sytuacji bojowej (art. 310 k.k. z 1969 r.).

3. Rodzajowym przedmiotem ochrony we wszystkich typach czynu zabronionego określonych w rozdziale XLjest dyscyplina wojskowa.

Struktura wojska z natury rzeczy ma charakter hierarchiczny, a jego organizacja i funkcjonowanie musi się opierać na zasadzie karności i posłuszeństwa podwładnych względem przełożonych. Bez karności, dyscypliny Siły Zbrojne nie mogłyby sprawnie funkcjonować. W warunkach życia wojskowego dyscyplina (karność) jest dobrem samoistnym, chronionym przez sankcje karne oraz dyscyplinarne.

4. Zagrożenia dla dyscypliny wojskowej mogą się przejawiać w rozmaitych formach: w aktach nieposłuszeństwa wobec poleceń służbowych wydawanych przez przełożonych albo uprawnionych żołnierzy starszych stopniem (art. 343), w atakach na osobę przełożonego albo osobę innego żołnierza w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych (art. 345, art. 348 w zw. z art. 345, art. 347, art. 348 w zw. z art. 347), wreszcie w niedozwolonym wpływaniu na tok czynności służbowych przełożonych (art. 346) oraz wykonywanie obowiązków służbowych przez innych żołnierzy (art. 348 w zw. z art. 346).

5. Każdy żołnierz obowiązany jest do przestrzegania dyscypliny wojskowej. Dyscyplina wojskowa zobowiązuje żołnierza do przestrzegania Konstytucji RP, ustaw i innych normatywnych aktów prawnych oraz do wykonywania rozkazów i decyzji wydanych w sprawach służbowych (art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.).

Art. 343.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 343 statuuje różne odmiany przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu. W § 1 został określony typ zasadniczy, w § 2 - typy kwalifikowane przez działanie wspólnie z innymi osobami, przez działanie w obecności zebranych żołnierzy oraz przez następstwo w postaci znacznej szkody majątkowej lub innej poważnej szkody; wreszcie w § 3 ujęto karalne czynności przygotowawcze.

2. Przepis art. 343 § 1 jest odpowiednikiem art. 309 § 1 k.k. z 1969 r.; jedyna różnica polega na złagodzeniu sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5).

Odmiany przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu kwalifikowane przez działanie wspólnie z innymi osobami lub w obecności zebranych żołnierzy zawarte były dotąd w art. 313 w zw. z art. 309 § 1 k.k. z 1969 r.; jedyną różnicą jest bardzo wyraźne obniżenie sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od lat 2 do 10).

Wejście w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu, o którym mowa w art. 343 § 3, było dotychczas karalne z mocy art. 314 w zw. z art. 309 § 1 k.k. z 1969 r.; tu również w sposób zasadniczy złagodzono sankcję (pod rządami kodeksu karnego z 1969 r.: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5).

Próżno by natomiast szukać w dotąd obowiązujących przepisach odpowiednika art. 343 § 2 w tej części, w jakiej dotyczy on niesubordynacji wobec rozkazu kwalifikowanej przez wyrządzenie znacznej szkody majątkowej lub innej poważnej szkody. Jest to nowy typ kwalifikowany przestępstwa, o którym tu mowa.

3. Kodeks z 1997 r. utrzymał zasadę, że ściganie przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu w odmianie zasadniczej oraz karalnych czynności przygotowawczych do tego przestępstwa następuje na wniosek dowódcy jednostki (art. 343 § 4).

4. W obowiązującym kodeksie karnym nie ma odpowiednika art. 310 k.k. z 1969 r., który statuował zbrodnię niesubordynacji wobec rozkazu w sytuacji bojowej, zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karą śmierci. Jest to, jak wolno sądzić, konsekwencja założenia, że część wojskowa kodeksu karnego ma być prawem na czas pokoju, że instytucje prawa karnego na czas wojny - a termin "sytuacja bojowa" do tego właśnie czasu się odwołuje - powinny być określone w osobnym akcie prawnym (zob. Komisja do spraw Reformy Prawa Karnego, Uzasadnienie do projektu Kodeksu karnego, Warszawa 1994, PiP, z. 3 (wkładka), s. 93).

Dopóki wszelako owej osobnej regulacji dotyczącej odpowiedzialności karnej żołnierzy za przestępstwa popełnione w czasie wojny nie będzie, dopóty niesubordynację wobec rozkazu w sytuacji bojowej należy karać na podstawie przepisów art. 343.

Przedmiot ochrony

5. Dobrem chronionym przez przepisy art. 343 § 1-3jest dyscyplina wojskowa.

Dyscyplina wojskowa - zob. tezy 3-5 uwag wprowadzających do rozdziału XL.

6. Przepisy art. 343 § 1-3udzielają ochrony wszelkim rozkazom w rozumieniu art. 115 § 18 (zob. uwagi do tego przepisu), z wyjątkiem jedynie rozkazów polecających popełnienie przestępstwa, o których mowa w art. 344 § 1 (zob. uwagi do art. 344).

7. Akty niesubordynacji wobec rozkazu, określone w art. 343 § 2, ustawa związała z surowszą sankcją niż pozostałe. Ratio legis tej decyzji jest w pełni czytelne. Zarówno wypadki zbiorowego nieposłuszeństwa względem rozkazu, jak i wypadki nieposłuszeństwa przejawionego w sposób manifestacyjny, na oczach innych żołnierzy są dla dyscypliny wojskowej - ze zrozumiałych względów - szczególnie niebezpieczne. Podobnie jak wypadki, w których następstwem niesubordynacji wobec rozkazu jest znaczna szkoda majątkowa lub inna poważna szkoda; tu o skali zagrożenia dla dyscypliny wojskowej decyduje waga rozkazu, któremu odmówiono posłuszeństwa, mierzona poważnymi negatywnymi następstwami jego niewykonania.

Posłuszeństwo poleceniom służbowym jest fundamentem dyscypliny wojskowej. Z uwagi na to ustawodawca zdecydował się na kryminalizację szczególnie niebezpiecznej postaci czynności przygotowawczych do niesubordynacji wobec rozkazu, jaką jest wejście w porozumienie z innymi żołnierzami w celu popełnienia tego przestępstwa.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

8. Przestępstwo określone w art. 343 § 1-3 ma charakter indywidualny. Jego sprawcą może być jedynie żołnierz.

Znamiona określające czynność sprawczą

9. Zachowanie się sprawcy przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu może polegać na niewykonaniu rozkazu, odmowie wykonania rozkazu albo wykonaniu rozkazu niezgodnie z jego treścią.

Odmowa wykonania rozkazu oznacza manifestację nieposłuszeństwa względem otrzymanego polecenia służbowego. Znamię "odmawia wykonania rozkazu" obejmuje zarówno sytuacje, gdy żołnierz w jakikolwiek sposób (w bezpośredniej rozmowie, za pośrednictwem innej osoby, za pomocą pisma itp.) wprost komunikuje rozkazodawcy, że otrzymanego rozkazu nie wykona, jak i sytuacje, gdy żołnierz wprawdzie wprost tego nie czyni, ale zachowuje się w sposób, z którego wynika jednoznacznie, że rozkazu nie wykona.

O niewykonaniu rozkazu należy natomiast mówić wówczas, gdy żołnierz wprawdzie swej niesubordynacji wobec otrzymanego polecenia służbowego nie manifestuje, ale zarazem też tego, co mu rozkazano, nie czyni.

Wreszcie, znamię "wykonuje rozkaz niezgodnie z jego treścią" odnosi się do aktów nieposłuszeństwa, polegających na tym, że żołnierz przystępuje do wykonania wydanego mu polecenia służbowego, jednak to, co czyni, nie w pełni odpowiada treści tego polecenia. Może się to przejawiać w różnorodnych formach, na przykład w częściowej tylko realizacji otrzymanego rozkazu lub w jego przekroczeniu ze szkodą dla społecznie uzasadnionego interesu, a także w samowolnej zmianie wskazanych w rozkazie sposobów i warunków jego realizacji (K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, t. 2, Warszawa 1987, s. 533, teza 7).

10. Typ zasadniczy przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu, określony w art. 343 § 1, jest przestępstwem formalnym, którego dokonanie następuje już w chwili ukończenia przez sprawcę czynności wykonawczej.

Dwie odmiany niesubordynacji dla rozkazu zagrożone surowszą sankcją przewidzianą w art. 343 § 2 (kwalifikowana przez działanie wspólnie z innymi żołnierzami oraz kwalifikowana przez działanie w obecności zebranych żołnierzy) należą - podobnie jak odmiana zasadnicza, a odmiennie niż trzecia odmiana kwalifikowana - do kategorii przestępstw formalnych.

11. Pisemny rozkaz dzienny pododdziału, w którym na poszczególnych żołnierzy zostaje nałożony imiennie określony obowiązek, jest rozkazem w rozumieniu art. 115 § 18, przeto przysługuje mu ochrona przewidziana w art. 343 (zob. wydany pod rządem art. 290 § 3 oraz art. 309 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 23 lutego 1972 r., Rw 144/72, OSNKW 1972, nr 6, poz. 106).

12. Rozkaz może uchylić lub zmienić ten, kto go wydał, lub - jeżeli dobro służby tego wymaga - jego przełożony (zob. § 19 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 17, poz. 191).

13. W szczególnie uzasadnionych wypadkach podwładny może prosić o rozkaz na piśmie, zwłaszcza gdy dotyczy on zadania wykonywanego w specyficznych warunkach lub w sposób odmienny od ogólnie przyjętych zasad. Rozkazodawca ma obowiązek spełnić taką prośbę, a podwładny - rozkaz wykonać (pkt 25 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 13, poz. 191). Należy jednak podkreślić, że niewydanie przez przełożonego rozkazu na piśmie - pomimo prośby, o której mowa wyżej - nie uprawnia żołnierza do uchylenia się od wykonania takiego rozkazu (tak trafnie K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 534, teza 15).

14. Jeśli żołnierz otrzyma rozkaz w trakcie wykonywania innego rozkazu, powinien zameldować o tym wydającemu rozkaz. W razie potwierdzenia nowego rozkazu ma obowiązek go wykonać. Podobnie jest w sytuacji, gdy żołnierz otrzyma rozkaz, którego wykonanie byłoby sprzeczne z obowiązującymi go przepisami (zob. pkt 26 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 17, poz. 191).

15. Moc wiążąca rozkazu nie jest uzależniona od tego, czy przełożony wydał rozkaz bezpośrednio wykonawcy (zob. wyrok SN z 10 grudnia 1970 r., Rw 1359/70, OSNKW 1971, nr 4, poz. 61).

16. Niewykonanie jednego rozkazu, chociażby powtarzanego w pewnych odstępach czasu przez kilku przełożonych, może stanowić tylko jedno przestępstwo (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 53, teza 10).

17. Ani faktu, że żołnierz odmówił wykonania rozkazu wobec różnych przełożonych, ani też tego, że trwał w nieposłuszeństwie jeszcze w dniu, w którym czynność określona rozkazem miała być wykonana, nie można utożsamiać z odmową wykonania obowiązku wynikającego ze służby wojskowej, o której mowa w art. 341 § 1. Tego rodzaju zachowanie się sprawcy wyczerpuje jedynie znamiona czynu zabronionego określonego w art. 343 § 1 (tak trafnie na tle art. 305 i 309 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 6 lipca 1977 r., Rw 205/77, OSNKW 1977, nr 9, poz. 101).

18. Okazanie niesubordynacji wobec rozkazu wespół z innymi żołnierzami jest jedną z alternatywnie określonych okoliczności kwalifikujących, przewidzianych w art. 343 § 2.

Użyty w art. 343 § 2 zwrot "wspólnie z innymi żołnierzami" oznacza, że działanie przestępne określone w art. 343 § 1 musi być przedsięwzięte co najmniej przez trzech działających w porozumieniu żołnierzy, gdyż tylko w takiej sytuacji będzie istnieć podstawa do ustalenia, że jeden spośród tych żołnierzy (i każdy z nich) "działał wspólnie z innymi żołnierzami" (zob. wydany pod rządem art. 313 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 6 czerwca 1970 r., Rw 487/70, OSNKW 1970, nr 10, poz. 127). Współdziałanie dwóch tylko żołnierzy tu nie wystarcza.

19. Znamię kwalifikujące "działa wspólnie z innymi żołnierzami" odsyła do konstrukcji współsprawstwa (art. 18 § 1). Chodzi o zbiorowy akt niesubordynacji wobec rozkazu co najmniej trzech żołnierzy, działających w porozumieniu. Jeżeli współsprawców było tylko dwóch, czyn ich podlega kwalifikacji na podstawie art. 343 § 1, chociażby nawet w zdarzeniu przestępnym w charakterze podżegaczy czy pomocników brali udział inni jeszcze żołnierze (zob. na tle art. 313 k.k. z 1969 r. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 540-541, teza 2).

20. W kwestii rozgraniczenia znamion przestępstwa niesubordynacji wobec rozkazu oraz przestępstwa określonego w art. 341 zob. uwagi do art. 341.

Okoliczności modalne

21. Okoliczność, że sprawca "działa w obecności zebranych żołnierzy", jest znamieniem kwalifikującym w jednym z typów kwalifikowanych, określonych w art. 343 § 2.

Czyn jest popełniony "w obecności zebranych żołnierzy", jeżeli mają oni możliwość spostrzeżenia go (zob. wydaną na gruncie art. 313 k.k. z 1969 r. uchwałę składu 7 sedziów SN z 23 grudnia 1975 r., U 4/75, OSNKW 1976, nr 2, poz. 21).

22. Termin "zebrani żołnierze", użyty w art. 343 § 2, oznacza każde służbowe zebranie żołnierzy (zob. wydany pod rządem art. 313 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 6 października 1989 r., WR 432/89, OSNKW 1990, nr 7-12, poz. 30), a więc każde zgromadzenie żołnierzy w określonym miejscu, związane z tokiem służby.

Nie ma żadnych podstaw ku temu, aby zwrot "zebrani żołnierze" interpretować zawężająco, odnosząc go jedynie na przykład do żołnierzy zebranych na zbiórce.

Z drugiej strony określenia "w obecności zebranych żołnierzy" nie należy odnosić do wypadków, w których żołnierze - mimowolni świadkowie zajścia znaleźli się w jego miejscu przypadkowo albo wprawdzie nieprzypadkowo, ale bez związku z tokiem służby (zob. na tle art. 313 k.k. z 1969 r. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 893, teza 7; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 541, teza 3).

Przykładowo określenie "w obecności zebranych żołnierzy" może się odnosić do żołnierzy pełniących służbę wartowniczą i z tego tytułu przebywających - zgodnie z regulaminowym unormowaniem porządku i toku pełnienia służby wartowniczej - w pomieszczeniu wartowni (zob. wydany na gruncie art. 313 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 4 sierpnia 1975 r., Rw 356/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz. 149), "zebrani" są również żołnierze spożywający posiłek w stołówce (zob. na tle art. 313 k.k. z 1969 r. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 893; teza 7; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 541, teza 4).

23. Ze zwrotu "w obecności zebranych żołnierzy" wynika również, że owych żołnierzy musi być co najmniej dwóch, przy czym w zgodzie z rationis legis komentowanego przepisu wolno tu brać pod uwagę wyłącznie tych żołnierzy, na których zdyscyplinowanie czyn sprawcy mógłby wywrzeć ujemny wpływ (zob. na tle art. 313 k.k. z 1969 r. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 893-894, teza 8).

24. W związku z tym ostatnim ograniczeniem wskażmy - w nawiązaniu do dorobku orzecznictwa na tle art. 313 k.k. z 1969 r. - że do grona "zebranych żołnierzy", o których mowa w art. 343 § 2, nie należy wliczać ani współsprawcy, ani obecnego na miejscu zajścia podżegacza lub pomocnika (zob. wyrok SN z 15 czerwca 1982 r., Rw 442/82, OSNKW 1982, nr 12, poz. 92), ani żołnierzy wezwanych przez przełożonego albo innego uprawnionego żołnierza do interwencji w zajściu, w którym naruszono zasady porządku i dyscypliny wojskowej, bez względu na to, jaką konkretnie czynność służbową poleca się im do wykonania (wyrok SN z 17 sierpnia 1976 r., Rw 275/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 136), ani wreszcie żołnierza, którego akt niesubordynacji wobec rozkazu bezpośrednio dotyczy (wyrok SN z 15 czerwca 1982 r., Rw 442/82, OSNKW 1982, nr 12, poz. 92).

Skutek

25. Surowsza sankcja za niesubordynację wobec rozkazu, przewidziana w art. 343 § 2, grozi sprawcy również wówczas, gdy jej następstwem jest znaczna szkoda majątkowa lub inna poważna szkoda. Ta odmiana omawianego tu przestępstwa - odmiennie niż typ zasadniczy oraz pozostałe typy kwalifikowane - ma charakter materialny.

26. Znaczna szkoda majątkowa to szkoda, której wysokość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia pracowników określonego na podstawie kodeksu pracy (art. 115 § 7 w zw. z § 5 oraz 8).

27. "Inną poważną szkodą" w rozumieniu art. 343 § 2 może być zarówno szkoda majątkowa (inna niż "znaczna"), jak i szkoda niemajątkowa.

Określenie "poważna" ma charakter ocenny. O tym, czy szkoda jest "poważna", czy też nie, należy rozstrzygać in concreto. W wypadku szkody majątkowej podstawowym kryterium oceny w tym względzie, choć nie jedynym, powinna być wysokość szkody. W wypadku szkody niemajątkowej takiego podstawowego kryterium wskazać niepodobna.

28. Określenie "znaczna szkoda majątkowa lub inna poważna szkoda" wskazuje na to, że szkoda majątkowa, której wysokość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia pracowników określonego na podstawie kodeksu pracy (zob. teza 26), będzie w każdym wypadku "szkodą poważną" w rozumieniu art. 343 § 2. Należy stąd wysnuć wniosek, że szkoda niemajątkowa, która odpowiada skalą szkodzie majątkowej, o której mowa, zawsze wyczerpie znamię "innej poważnej szkody".

29. Jeżeli następstwem nieposłuszeństwa względem rozkazu jest wprawdzie pewna szkoda, ale nie jest to ani "znaczna szkoda majątkowa", ani "inna poważna szkoda", czyn sprawcy należy kwalifikować na podstawie art. 343 § 1.

30. O realizacji znamion typu niesubordynacji wobec rozkazu, kwalifikowanego przez następstwo, o którym mowa w art. 343 § 2, można mówić tylko wówczas, gdy żołnierzowi, który nie wykonał lub odmówił wykonania rozkazu albo wykonał rozkaz niezgodnie z jego treścią, można obiektywnie przypisać następstwo (skutek) w postaci znacznej szkody majątkowej lub innej poważnej szkody.

W szczególności pomimo tego, że akt niesubordynacji wobec rozkazu w rzeczywistości sprowadził znaczną szkodę majątkową lub inną poważną szkodę, sprawca nie odpowie za typ kwalifikowany, lecz zasadniczy wówczas, gdy następstwa te były obiektywnie nieprzewidywalne.

Znamiona strony podmiotowej

31. Typ czynu zabronionego określony w art. 343 § 1 ma charakter umyślny. W wypadku odmowy wykonania rozkazu może wejść w grę wyłącznie zamiar bezpośredni, albowiem znamię "odmawia" wskazuje na określone nastawienie sprawcy - musi on chcieć się uchylić od wykonania tego, co mu rozkazano. Natomiast w wypadku dwu pozostałych odmian czynności sprawczej, umyślność może przybrać zarówno postać zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego.

32. Przestępstwo kwalifikowanej niesubordynacji wobec rozkazu, określone w art. 343 § 2 w wypadku, gdy okolicznością kwalifikującą jest działanie wspólnie z innymi żołnierzami lub w obecności zebranych żołnierzy, ma charakter umyślny. Natomiast w wypadku gdy okolicznością kwalifikującą jest wyrządzenie znacznej szkody majątkowej lub innej poważnej szkody przybrać może - stosownie do okoliczności konkretnego wypadku - zarówno postać przestępstwa umyślnego, jak i umyślno-nieumyślnego.

33. Niesubordynacja wobec rozkazu okazana "w obecności zebranych żołnierzy" może stanowić podstawę odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 343 § 2 tylko wówczas, gdy sprawca obejmuje tę okoliczność modalną swoją świadomością (zob. wydany na gruncie art. 313 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 17 sierpnia 1976 r., Rw 275/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 136).

34. W wypadku gdy następstwem niesubordynacji wobec rozkazu, określonej w art. 343 § 1, jest znaczna szkoda majątkowa lub inna poważna szkoda, sprawca w myśl art. 9 § 3 poniesie surowszą odpowiedzialność na podstawie art. 343 § 2, pod warunkiem że następstwo to przewidywał lub mógł przewidzieć (zob. uwagi do art. 9 § 3). Przy czym, jeżeli sprawca obejmował swoim zamiarem również rzeczone następstwo, będziemy mieli do czynienia z przestępstwem umyślnym (umyślno-umyślnym), jeżeli zaś nie było ono objęte zamiarem - z przestępstwem umyślno-nieumyślnym (odmiennie M. Flemming, Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000, s. 139, który jak gdyby zapominając o szczególnej klauzuli nieumyślności ustanowionej w art. 9 § 3, nietrafnie zawęża zakres zastosowania art. 343 § 2 wyłącznie do przypadków, gdy sprawca desygnat znamienia "poważna szkoda" obejmuje umyślnością).

Karalne czynności przygotowawcze

35. Ustawa wprowadza karalność niektórych czynności przygotowawczych do czynów zabronionych określonych w art. 343 § 1 lub 2.

Nie każda czynność przygotowawcza do czynu zabronionego określonego w art. 343 § 1 lub 2, mieszcząca się w formule art. 16 § 1, jest karalna, ale jedynie czynność polegająca na wejściu w porozumienie z innymi żołnierzami w celu okazania nieposłuszeństwa rozkazowi.

36. Porozumienie w celu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 343 § 1 lub 2 jest karalne, gdy obejmuje co najmniej trzech żołnierzy (żeby można było mówić o "innych żołnierzach", owych "innych" musi być co najmniej dwóch).

37. Wejście w porozumienie - zob. uwagi do art. 16.

38. Przestępstwo określone w art. 343 § 3 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Ustawa wymaga, aby zachowanie się sprawcy było ukierunkowane na określony cel; tym celem musi być popełnienie czynu zabronionego, określonego w art. 343 § 1 lub 2.

Oznacza to, że wyłączona jest umyślność w formie zamiaru ewentualnego.

Wejście w porozumienie z innymi żołnierzami w celu innym niż okazanie nieposłuszeństwa rozkazowi nie jest karalne z mocy art. 343 § 3.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

39. Typ zasadniczy niesubordynacji wobec rozkazu, określony w art. 343 § 1, jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca do lat 3).

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

40. Kwalifikowane odmiany niesubordynacji wobec rozkazu, określone w art. 343 § 2, są występkami zagrożonymi karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 329 - w wypadku gdyby kara pozbawienia wolności nie miała być surowsza niż 2 lata - także karę aresztu wojskowego.

41. Niewymuszony i rychły powrót do posłuszeństwa ze strony podwładnego (młodszego stopniem) - sprawcy przestępstwa określonego w art. 343 § 1stanowi z zasady okoliczność wpływającą na złagodzenie kary; w pewnych wypadkach może dawać podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary w myśl art. 60 § 2 (podobnie na tle art. 309 oraz 57 § 2 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 18 lutego 1971 r., RNw 77/70, OSNKW 1971, nr 7-8, poz. 119).

42. Przestępstwo określone w art. 343 § 3 jest występkiem, zagrożonym sankcją, złożoną z kar ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca do lat 2). Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kar, o których mowa wyżej, może wymierzyć sprawcy grzywnę.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

43. Do czynu zabronionego określonego w art. 343 § 3 mają zastosowanie przepisy o przygotowaniu, w szczególności art. 17 dotyczący czynnego żalu.

44. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

45. Jeżeli sprawca, nie wykonując lub odmawiając wykonania rozkazu albo wykonując go niezgodnie z jego treścią, chce przez to wyrządzić znaczną szkodę majątkową lub inną poważną szkodę (zamiar bezpośredni) albo przewiduje taką możliwość i na to się godzi (zamiar ewentualny), ale do wyrządzenia szkody, o której mowa, nie dochodzi - jego zachowanie się należy kwalifikować kumulatywnie (art. 11 § 2) na podstawie art. 343 § 1 oraz art. 13 § 1 w zw. z art. 343 § 2.

Tryb ścigania

46. Przestępstwa określone w art. 343 § 1 oraz 3 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi na wniosek dowódcy jednostki.

47. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

48. Przestępstwo określone w art. 343 § 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 344.

Uwagi wprowadzające

1. Przepisy zarówno § 1, jak i 2 art. 344 normują wprawdzie konsekwencje żołnierskiego nieposłuszeństwa względem "rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa", ale pomiędzy funkcjami, jakie spełniają, zachodzi zasadnicza różnica. Podczas gdy § 1 określa wpływ okoliczności, o której mowa, na kwestię odpowiedzialności za przestępstwo niesubordynacji wobec rozkazu, określone w art. 343, to § 2 - jej wpływ na kwestię odpowiedzialności za przestępstwo popełnione w wykonaniu rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa.

2. W prawie polskim przestrzeganie dyscypliny wojskowej jest ustawowym obowiązkiem każdego żołnierza. Dyscyplina wojskowa zobowiązuje żołnierza między innymi do posłuszeństwa względem otrzymanych rozkazów (zob. art. 2 ust. 1 i 2 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.). Świadome wystąpienia przeciwko tej zasadzie, akty niesubordynacji żołnierzy wobec poleceń wydanych im służbowo przez przełożonych albo uprawnionych żołnierzy starszych stopniem, niewątpliwie zaliczyć należy do najbardziej karygodnych ataków na dyscyplinę wojskową. Może się wszelako zdarzyć, że żołnierz otrzyma rozkaz, którego wykonanie groziłoby uszczerbkiem takiemu czy innemu dobru chronionemu prawem. Jak w takim wypadku powinien się on zachować: zignorować rozkaz czy go wykonać, poświęcić dyscyplinę wojskową czy raczej owo drugie dobro? Problem ten ma doniosły wymiar praktyczny również w prawie karnym, a może przede wszystkim właśnie w tej dziedzinie prawa. Zazwyczaj bowiem umyślne akty nieposłuszeństwa żołnierza względem otrzymanego rozkazu - bez względu na to, czy chodzi o taki czy o inny porządek prawny - są karalne. W związku z tym nasuwa się zasadnicze pytanie, czy żołnierzowi wolno odmówić wykonania rozkazu, którego realizacja byłaby atakiem na dobro chronione prawem bez groźby narażenia się na odpowiedzialność karną za przestępstwo niesubordynacji wobec rozkazu.

3. Poszczególne ustawodawstwa kwestię antynomii między treścią rozkazu a porządkiem prawnym rozstrzygają w różny sposób. Jedne przyjmują, że żołnierz ma obowiązek wykonać każdy rozkaz, nawet rozkaz popełnienia przestępstwa; inne - przeciwnie - że żołnierz nie ma obowiązku wykonania żadnego rozkazu, którego treścią byłaby realizacja czynu bezprawnego; wreszcie jeszcze inne wybierają jakiś kompromis między tymi skrajnościami (np. zasadę, że żołnierz winien posłuszeństwo również rozkazowi wykonania czynu bezprawnego, chyba że chodziłoby o czyn zabroniony pod groźbą kary) - szerzej o różnych możliwych modelach rozstrzygania omawianej kwestii zob. np. J. Ziewiński, Rozkaz wojskowy w prawie karnym, wyd. II, Warszawa 1986, s. 105 i n.

4. Kodeks karny z 1969 r. nie zawierał przepisów, które by określały wprost granice, do jakich żołnierz winien posłuszeństwo rozkazowi, co najwyżej z treści art. 290 § 1 k.k. z 1969 r., pełniącego analogiczną funkcję jak art. 318, można było wnosić, że poza owymi granicami pozostawały z całą pewnością sytuacje, w których żołnierz "wiedział albo co najmniej godził się na to, iż wykonując rozkaz popełnia przestępstwo". W czasie jego obowiązywania kwestia, jak to ujmowano, "mocy wiążącej" rozkazu bezprawnego była nader sporna, a poszczególni autorzy dochodzili do różnych, niekiedy zgoła przeciwstawnych wniosków. Poniekąd nietrudno to zrozumieć. Skoro nie było przepisów, które by określały wprost granice, do jakich żołnierz winien posłuszeństwo rozkazowi, decydujące znaczenie odgrywały założenia aksjologiczne dotyczące wartości dyscypliny wojskowej w kontekście wartości innych dóbr chronionych prawem. A właśnie w kwestii tych założeń nie było zgody. Prezentowane pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. poglądy na kwestię "mocy wiążącej" rozkazu podzielić można na trzy grupy.

Jedni utrzymywali, że rozkazem "wiążącym", tj. takim, który żołnierz ma obowiązek wykonać, może być wyłącznie rozkaz "obiektywnie zgodny z prawem". Ich zdaniem nie tylko polecenie wykonania czynu o znamionach określonych w ustawie karnej (rozkaz przestępny), ale w ogóle polecenie wykonania jakiegokolwiek "czynu naruszającego prawo" (rozkaz bezprawny) nie wiązało żołnierza (tak np. A. Zoll, Polecenie służbowe jako element kształtujący odpowiedzialność karną, Palestra 1986, z. 4, s. 53), a w konsekwencji nie mogło być objęte ochroną przez przepisy karne określające znamiona przestępnej niesubordynacji wobec rozkazu. Jakkolwiek zwolennicy omawianego stanowiska w zasadzie nie wyrażali tego wprost, nietrudno się domyślić, że u podstaw proponowanego przez nich rozstrzygnięcia leżało określone założenie aksjologiczne - mianowicie w hierarchii wartości chronionych prawem dyscyplina wojskowa zajmuje miejsce najniższe.

Inni z kolei za rozkazy "niewiążące", tj. takie, których żołnierz nie ma obowiązku wykonać, uważali tylko rozkazy przestępne, a więc jedynie pewną szczególną podklasę klasy rozkazów bezprawnych (tak np. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 497; teza 20). Zgodnie z tym założeniem nieposłuszeństwo względem rozkazów wprawdzie bezprawnych, ale nieprzestępnych, było objęte zakresem zastosowania przepisów art. 309, 310, art. 313 w zw. z art. 309 § 1 oraz art. 314 w zw. z art. 309 § 1 k.k. z 1969 r.

Wreszcie jeszcze inni - odwracając niejako formułę zawartą w art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. - zajmowali stanowisko, że żołnierza bezwzględnie wiążą nie tylko wszelkie rozkazy nieprzestępne, ale także przestępne, z wyjątkiem jedynie wypadków, gdy o przestępności rozkazu żołnierz wie albo na nią co najmniej się godzi (tak np. J. Ziewiński, Rozkaz..., s. 248-249, 272, 340-341; W. Kulesza, Z problematyki art. 290 § 1 k.k., Acta Universitatis Lodziensis. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego. Nauki Humanistyczno-Społeczne, Seria I, z. 62, 1979, s. 124-125). Stanowisko to znajdowało pewne wsparcie w tezie zawartej w uzasadnieniu do kodeksu karnego z 1969 r., głoszącej że "rozkaz, chociażby sprzeczny z przepisami, ale nie pojmowany przez podwładnego jako polecenie popełnienia przestępstwa, powinien zgodnie z wymaganiami dyscypliny wojskowej zostać wykonany" (Projekt Kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających Kodeks karny - uzasadnienie, Warszawa 1968, s. 166); było też chyba najbardziej rozpowszechnione. Jego zwolennicy chętnie odwoływali się do założenia, że granice żołnierskiego obowiązku posłuchu dla rozkazu wyznacza art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. (zob. np. J. Ziewiński, Rozkaz..., s. 248-249). Założenie to było jednak całkowicie dowolne (zob. trafną krytykę tego założenia, przeprowadzoną przez A. Zolla, Polecenie...., s. 49-50). Funkcją art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. było jedynie wyłączenie - w określonych wypadkach - odpowiedzialności karnej żołnierza za czyn zabroniony popełniony w wykonaniu rozkazu. Przepis ten natomiast nie wyznaczał, bo ze względu na swą treść i charakter nie mógł wyznaczać, granic żołnierskiego obowiązku posłuchu dla rozkazu. Wzgląd na treść art. 290 § 1 k.k. z 1969 r. dawał podstawę jedynie do tego, by twierdzić, że żołnierz nie jest obowiązany wykonać takiego rozkazu, o którym wie, że jest przestępny albo co najmniej na to się godzi; nic ponadto.

5. Funkcją art. 344 § 1 jest określenie - w każdym razie na potrzeby odpowiedzialności karnej - granic żołnierskiego obowiązku posłuchu dla rozkazu (aprobująco SN w wyroku z 11 października 2004 r., WA 13/04, OSNSK 2004, poz. 1747). Przepis ten rozstrzyga, że ciążący na każdym żołnierzu ustawowy obowiązek posłuszeństwa rozkazom nie obejmuje "rozkazów polecających popełnienie przestępstwa". Niesubordynacja wobec takich rozkazów nie może stanowić przestępstwa określonego w art. 343, i to niezależnie od tego, jaką w danym wypadku przybierze postać (por. teza 6).

Kiedy żołnierz otrzymuje rozkaz wykonania czynu naruszającego określoną normę prawną (rozkaz bezprawny), dochodzi do kolizji dwóch obowiązków: żołnierskiego obowiązku posłuchu dla rozkazu oraz ogólnoobywatelskiego obowiązku wierności prawu; dochodzi do konfliktu dwóch dóbr chronionych prawem: dyscypliny wojskowej, która kryje się za rozkazem, oraz dobra leżącego u podstaw normy prawnej, którą żołnierzowi rozkazano naruszyć. Powstaje pytanie, któremu z tych dwóch obowiązków, któremu z tych dwu dóbr w konkretnym wypadku dać pierwszeństwo. Dyrektywa zawarta w art. 344 § 1 wskazuje wiążąco następujący sposób rozwiązywania rzeczonego konfliktu: dyscyplina wojskowa musi ustąpić przed każdym dobrem prawnym chronionym, pod groźbą sankcji karnej, natomiast wszelkie te dobra prawne, których sankcja karna nie chroni, muszą ustąpić przed dyscypliną wojskową.

6. Poważny problem interpretacyjny ujawnia porównanie art. 344 § 1 z art. 343 § 1. Podczas gdy w tym pierwszym przepisie, kryminalizującym niesybordynację wobec rozkazu, wyliczono trzy równorzędne jej formy: niewykonanie rozkazu, odmowę wykonania rozkazu oraz wykonanie rozkazu niezgodnie z jego treścią, to w tym drugim, wyłączającym przestępność nieposłuszeństwa względem "rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa", wymieniono tylko dwie spośród tych form: niewykonanie rozkazu oraz odmowę wykonania rozkazu. Nasuwa się pytanie o znaczenie tej różnicy.

Z pozoru najbardziej oczywista wydaje się interpretacja oparta na następującym rozumowaniu. Skoro art. 344 § 1 nie wylicza trzeciej - obok niewykonania oraz odmowy wykonania rozkazu - z karalnych form niesubordynacji wobec rozkazu, oznacza to, że wykonanie rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią może stanowić przestępstwo określone w art. 343. (W konsekwencji byłoby możliwe, że żołnierz wykonujący rozkaz polecający popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią dopuści się przestępstwa kwalifikowanego kumulatywnie na podstawie odpowiedniego przepisu art. 343 oraz przepisu określającego ten typ czynu zabronionego, którego znamiona polecono mu zrealizować). Interpretacja taka byłaby jednak chybiona. Bliższa analiza ujawnia bowiem, że zasadzałaby się ona na założeniu, jakoby w wypadku żołnierza wykonującego rozkaz polecający popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią aktualizował się zarówno obowiązek zawarty w normie nakazującej mu posłuch dla rozkazu, jak i obowiązek zawarty w normie, którą rozkazano mu naruszyć, a więc dwa obowiązki, których na raz niepodobna wypełnić. Takiego założenia zaś nie można zaaprobować, ponieważ sprzeciwia się fundamentalnemu aksjomatowi naszej kultury prawnej, nakazującemu przyjmować w procesie wykładni tekstu prawnego, że prawodawca jest racjonalny, a w szczególności wynikającemu stąd dążeniu do zapewnienia spójności w obrębie systemu prawa.

W związku z powyższym należy przyjąć, że nie stanowi przestępstwa określonego w art. 343 również wykonanie rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią (por. J. Majewski, W sprawie nieposłuszeństwa rozkazowi bezprawnemu, PiP 1999, z. 9, s. 44; aprobująco m.in. L. Wilk, Nieposłuszeństwo rozkazowi wojskowemu, WPP 2002, nr 1, s. 7-8). Pominięcie w art. 344 § 1 tej formy niesubordynacji wobec rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa należy ocenić jako poważny błąd.

7. De lege lata bardzo trudno byłoby bronić poglądu, przeważającego pod rządami kodeksu karnego z 1969 r., jakoby żołnierz był obowiązany wykonać nie tylko każdy rozkaz nieprzestępny, ale również rozkaz przestępny - tak długo, jak długo z jego przestępności nie zdaje sobie sprawy (tak jednak S.M. Przyjemski, który także obecnie utrzymuje, że "granicę obowiązku posłuszeństwa rozkazom wyznacza rozkazobiorcy element podmiotowy - świadomość co do prawności czy bezprawności otrzymanego rozkazu", Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999, s. 119; zob. szczegółowe uzasadnienie krytycznego stosunku do tego poglądu - J. Majewski, W sprawie..., s. 45-46).

"Rozkaz polecający popełnienie przestępstwa" nie wiąże żołnierza w żadnym wypadku. W szczególności nie ma tu znaczenia okoliczność, czy żołnierz zdaje sobie sprawę z tego, że rozkaz, który mu wydano, poleca popełnienie przestępstwa, czy też nie (por. J. Majewski, W sprawie..., s. 45-46; podobnie L. Wilk, Nieposłuszeństwo..., s. 8-9; M. Flemming, Kodeks..., s. 141).

8. Przepis art. 344 § 1 reguluje szczególny przypadek kolizji obowiązków, której w ogólności dotyczy art. 26 § 5 - stanowi lex specialis względem tego ostatniego przepisu.

9. Niewykonanie rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa, jak również odmowa wykonania takiego rozkazu to w każdym wypadku zachowania legalne (okoliczność wyłączająca bezprawność). Natomiast wykonanie rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią - jakkolwiek nigdy nie stanowi przekroczenia normy nakazującej żołnierzowi posłuch dla rozkazu - jest zachowaniem legalnym (okoliczność wyłączająca bezprawność) tylko wówczas, gdy żołnierz wykonując rozkaz na tyle wypaczy jego treść, że zdoła uniknąć przekroczenia tej normy, którą rozkazano mu naruszyć.

10. Wykonanie rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią w celu istotnego zmniejszenia szkodliwości czynu stanowi - w myśl art. 344 § 2 - fakultatywną podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Wbrew temu jednak, co mogłoby sugerować umiejscowienie komentowanego przepisu, podstawa ta nie jest związana z odpowiedzialnością za czyn zabroniony określony w art. 343 (bo rozkaz popełnienia przestępstwa nie wiąże żołnierza i jako taki nie jest objęty ochroną przewidzianą w art. 343 - zob. tezy 5-6), ale z odpowiedzialnością za czyn zabroniony, który żołnierzowi rozkazano wykonać (por. J. Majewski, W sprawie..., s. 44-45; aprobująco L. Wilk, Nieposłuszeństwo..., s. 7; podobnie S.M. Przyjemski, Prawo..., s. 119; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, wyd. II, Warszawa 2000, s. 622, teza 2 do art. 344; a jak się zdaje, również R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2000, s. 439, teza 5 do art. 344).

Umieszczenie właśnie w art. 344 przepisu uprawniającego sąd do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, bądź nawet odstąpienia od jej wymierzenia względem żołnierza, który dopuścił się czynu zabronionego w wykonaniu rozkazu przestępnego - ocenić należy jako zabieg mało fortunny, utrudniający należyte odczytanie jego funkcji. Analiza zawartej w tym przepisie regulacji prowadzi do wniosku, że miejscem dla niego właściwym byłby art. 318 (por. J. Majewski, W sprawie..., s. 44-45; ocenę te podzielił L. Wilk, Nieposłuszeństwo..., s. 7).

11. Merytoryczną racją regulacji zawartej w art. 344 § 2 jest umniejszenie społecznej szkodliwości czynu i winy sprawcy.

12. Z mocy przepisów szczególnych komentowany przepis, podobnie jak przepisy art. 115 § 18 oraz art. 344, ma odpowiednie zastosowanie do funkcjonariuszy Policji, ABW oraz AW, Straży Granicznej i Służby Więziennej, a także strażaków (zob. art. 141a ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.; art. 154 ustawy z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.; art. 143a ustawy z 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.; art. 58a ustawy z 26 kwietnia 1996 r. o Służbie Więziennej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 207, poz. 1761 ze zm.; art. 116 ust. 1 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1230 ze zm.). Przeto zawarte tu uwagi, dotyczące problematyki niewykonania lub odmowy wykonania rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa, a także wykonania takiego rozkazu niezgodnie z jego treścią przez żołnierza, mutatis mutandis odnieść należy również do osób służących w wymienionych wyżej formacjach, które nie wykonały lub odmówiły wykonania wydanego im służbowo polecenia popełnienia przestępstwa, albo też wykonały takie polecenie niezgodnie z jego treścią.

Nieposłuszeństwo rozkazowi polecającemu popełnienie przestępstwa

13. Sytuacja kolizyjna, której dotyczy art. 344 § 1, powstaje w chwili wydania żołnierzowi "rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa". Rodzi się wówczas kolizja między obowiązkiem posłuchu dla rozkazu a obowiązkiem posłuchu dla normy, którą rozkazano żołnierzowi naruszyć.

14. Rozkaz - zob. tezy 7-22 do art. 318.

15. Rozkaz jest "rozkazem polecającym popełnienie przestępstwa", jeżeli spełnione są łącznie dwa następujące warunki:

- treścią rozkazu jest takie działanie albo zaniechanie, które odpowiada opisowi zawartemu w znamionach przedmiotowych jakiegokolwiek typu czynu zabronionego z pominięciem wszakże znamion określających konsekwencje czynności sprawczej (skutek, następstwo), jak również wszelkich innych znamion określających okoliczności czasowo późniejsze niż sama czynność sprawcza;

- wydanie rozkazu, ze względu na jego treść, zakwalifikować należy jako zachowanie bezprawne

(szersze uzasadnienie tego poglądu - zob. J. Majewski, W sprawie..., s. 46 i n.; aprobująco SN w wyroku z 11 października 2004 r., WA 13/04, OSNSK 2004, poz. 1747).

Należy w związku z tym zauważyć, że częstokroć do wydania rozkazu, który poleca działanie albo zaniechanie urzeczywistniające znamiona czynu zabronionego, mogą uprawniać przełożonego żołnierza stosowne przepisy (np. w stanie wyższej konieczności, określonym w art. 26 § 1, przełożony lub uprawniony żołnierz starszy stopniem wydaje żołnierzowi służbowo polecenie naruszenia pewnego dobra prawnego w celu uchylenia niebezpieczeństwa grożącego dobru o wyższej wartości). Rzecz jasna, rozkaz taki nie jest "rozkazem polecającym popełnienie przestępstwa" (ze względu na niespełnienie drugiego ze wskazanych wyżej warunków) i przepis art. 344 § 1 go nie dotyczy.

16. Nie zasługuje na aprobatę ani zapatrywanie, jakoby jako przestępne wolno było kwalifikować jedynie rozkazy "prowadzące do przestępstwa w sposób nieuchronny" (tak np. J. Ziewiński, Rozkaz..., s. 283 oraz passim), ani też zapatrywanie, jakoby w pewnych wypadkach "przestępny charakter rozkazu ujawniał się dopiero w postaci przestępnego skutku wykonanej nakazanej czynności" (tak J. Ziewiński, Rozkaz..., s. 252; należy dopowiedzieć, że zdaniem cytowanego autora rozkazów takich nie należy kwalifikować jako przestępnych - Rozkaz..., s. 253).

Nietrafność tezy głoszącej, że rozkazem przestępnym jest taki i tylko taki rozkaz, którego wykonanie prowadzi do przestępstwa w sposób nieuchronny, uwidacznia się najwyraźniej w wypadku przestępstw materialnych (znamiennych skutkiem). Ex ante nigdy nie jest i z powodów zasadniczych nie może być obiektywnie pewne, że wykonanie oznaczonego rozkazu sprowadzi ustawowo stypizowany skutek. Dopóki rozkaz nie zostanie wykonany, dopóty mogą istnieć podstawy ku temu co najwyżej, by twierdzić, że jest bardziej lub mniej prawdopodobne - ale tylko prawdopodobne(!) - iż wykonanie rozkazu ów skutek sprowadzi. Co więcej, analizowanego poglądu nie można by zaaprobować nawet wówczas, gdyby założyć, że formuła "w sposób nieuchronny" jest niezbyt precyzyjnym wyrazem prawdopodobieństwa bardzo bliskiego jedności, graniczącego z pewnością, słowem - że oddaje ona takie prawdopodobieństwo, które można by określić mianem "praktycznej pewności". Nie ulega wątpliwości, że norma sankcjonowana korespondująca z typem czynu zabronionego o charakterze materialnym zakazuje, a w każdym razie może zakazywać również czynów, z którymi wiąże się prawdopodobieństwo nadejścia ustawowo stypizowanego skutku znacznie niższe aniżeli to graniczące z pewnością (szerzej zob. J. Giezek, Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994, s. 186 i n.). Podobnie jak może nakazywać czyny, które jedynie mniej lub bardziej zmniejszają ryzyko nadejścia ustawowo stypizowanego skutku, dając o wiele słabsze gwarancje na jego uniknięcie aniżeli te, które się wiążą z "praktyczną pewnością" (szerzej zob. J. Majewski, Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu (zagadnienia węzłowe), Kraków 1997, s. 77-78, 85-88). Nie ma żadnych powodów, aby rozkazom mającym za przedmiot zdziałanie takich właśnie czynów - w wypadku gdy norma sankcjonowana korespondująca z danym typem czynu zabronionego o charakterze materialnym ich zakazuje, względnie zaniechanie takich czynów - w wypadku gdy norma ta je nakazuje, odmawiać miana "rozkazu przestępnego" (zob. też krytykę analizowanego stanowiska przeprowadzoną - jednak przy użyciu całkiem innej niż tu argumentacji - przez W. Kuleszę, Z problematyki..., s. 128 i n.).

Chybione jest również przeświadczenie, że w pewnych wypadkach przestępny charakter rozkazu ujawnia się dopiero po wykonaniu rozkazu w postaci jego przestępnego skutku. Kwestia kwalifikacji oznaczonego rozkazu jako przestępnego bądź nieprzestępnego jest całkowicie niezależna od tego, czy i jakie faktycznie skutki pociągnęło za sobą jego wykonanie, a nawet od tego, czy w ogóle został on wykonany. Kwestia przestępności - nieprzestępności rozkazu rozstrzyga się definitywnie już w momencie jego wydania; oznaczony rozkaz jest bądź przestępny, bądź nieprzestępny "od początku do końca". Nie ma rozkazów, które stają się przestępne dopiero ze względu na skutki, jakie wywołało ich wykonanie, czyli niejako ex post.

17. "Rozkazem polecającym popełnienie przestępstwa" jest, przykładowo, rozkaz prowadzenia pojazdu niesprawnego technicznie, jeżeli w danych okolicznościach - oceniając rzecz całą z perspektywy ex ante - wykonanie tego rozkazu grozi nadmiernym ryzykiem spowodowania wypadku komunikacyjnego (por. J. Majewski, W sprawie..., s. 51).

18. Trafnie w wyroku z 11 października 2004 r. (WA 13/04, OSNSK 2004, poz. 1747) SN zakwalifikował jako "rozkaz polecający popełnienie przestępstwa" rozkaz wysłania do lotu w złych warunkach pogodowych, nieodpowiadających minimalnym standardom bezpieczeństwa, samolotu konstrukcyjnie nieprzystosowanego do lotu w warunkach prognozowanego oblodzenia w chmurach, jak również rozkaz wysłania w takich warunkach pogodowych samolotów bojowych do przelotu defiladowego nad dużym miastem. Trafnie, albowiem i wykonanie pierwszego, i wykonanie drugiego z wymienionych rozkazów wiązałoby się z nadmiernym (nieakceptowalnym) ryzykiem spowodowania wypadku w ruchu powietrznym.

19. Przepis art. 344 § 1 nie dotyczy rozkazów popełnienia czynu wprawdzie bezprawnego, ale niestanowiącego przestępstwa. Rozkaz taki żołnierz jest obowiązany wykonać.

20. Nie ma podstaw, żeby przyjmować, że przewidziane w art. 344 § 1 wyłączenie odpowiedzialności karnej za niesubordynację wobec rozkazu ogranicza się wyłącznie do tych wypadków, gdy żołnierz nie wykonuje lub odmawia wykonania "rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa" albo wykonuje go niezgodnie z treścią (w sprawie tej ostatniej formy nieposłuszeństwa rozkazowi - zob. teza 6), motywowany świadomością przestępności rozkazu.

21. Konsekwencje błędu żołnierza co do tego, czy wydany mu rozkaz jest "rozkazem polecającym popełnienie przestępstwa", zależą od tego, czy chodzi o nieświadomość przestępności rozkazu czy też o urojenie w tym przedmiocie.

Jeżeli żołnierz nie wykonał lub odmówił wykonania rozkazu albo wykonał go niezgodnie z jego treścią, nie zdając sobie sprawy z tego, że ma do czynienia z "rozkazem polecającym popełnienie przestępstwa" poniesie odpowiedzialność karną za usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2) przestępstwa określonego w art. 343 (nieudolność ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego - rozkaz przestępny nie wiąże żołnierza i w związku z tym nie korzysta z ochrony przewidzianej w art. 343 - zob. tezy 5-6).

Natomiast wypadki, w których żołnierz nie wykonuje lub odmawia wykonania rozkazu albo wykonuje go niezgodnie z jego treścią, błędnie mniemając, że jest to rozkaz "polecający popełnienie przestępstwa", należy rozstrzygać - w zależności od okoliczności konkretnego wypadku - bądź na podstawie art. 30 (jeżeli wyłącznym źródłem błędu jest nieznajomość prawa - np. żołnierz należycie zrozumiał treść rozkazu, ale błędnie sądzi, że czyn, który polecono mu wykonać, jest zabroniony pod groźbą kary), bądź też na podstawie art. 29 (w pozostałych wypadkach).

22. Ze względu na specyficzne zasady, jakimi rządzi się organizacja Sił Zbrojnych (zasada zaufania do przełożonego), urojenie przestępności rozkazu przez żołnierza wyjątkowo tylko można będzie uznać za usprawiedliwione. Możliwość taką należy w praktyce wyłączyć w wypadkach, gdy żołnierz, powziąwszy wątpliwość co do tego, czy wydany mu rozkaz nie jest przestępny, zgłasza ją rozkazodawcy, a ten rozkaz potwierdza.

Wykonanie rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa niezgodnie z jego treścią w celu istotnego zmniejszenia szkodliwości czynu

23. Przepis art. 344 § 2 dotyczy sytuacji, gdy żołnierz, otrzymawszy "rozkaz polecający popełnienie przestępstwa", z takich czy innych względów nie decyduje się na jego niewykonanie (np. z obawy przed reakcją rozkazodawcy albo z uwagi na wewnętrzne przekonanie, że winien posłuszeństwo woli dowódcy), ale zarazem też nie wykonuje go zgodnie z jego treścią, ale wypacza ją, próbując zmniejszyć negatywne następstwa.

24. Rozważać zastosowanie art. 344 § 2 można sensownie dopiero wówczas, gdy się ustali, że żołnierz, wykonując rozkaz przestępny niezgodnie z jego treścią, w ogóle popełnił przestępstwo. Niekiedy przecież wykonawca rozkazu, o którym mowa, odstąpi od treści rozkazu na tyle, że w ogóle uda mu się uniknąć urzeczywistnienia znamion czynu zabronionego, kiedy indziej znów wprawdzie je urzeczywistni, ale ze względu na anormalną sytuację motywacyjną nie będzie mu można przypisać winy.

25. Na dobrodziejstwo przewidziane w art. 344 § 2 liczyć może nie każdy żołnierz, który wykonuje rozkaz przestępny niezgodnie z jego treścią, ale jedynie ten, który postępuje tak "w celu istotnego zmniejszenia społecznej szkodliwości czynu".

Przesłanki zastosowania art. 344 § 2 są spełnione już wtedy, gdy żołnierz, odstępując od wskazań zawartych w treści "rozkazu polecającego popełnienie przestępstwa", działa "w celu istotnego zmniejszenia szkodliwości czynu". Liczy się tu cel, jaki przyświeca sprawcy, nie zaś to, czy dzięki temu szkodliwość czynu została faktycznie istotnie zmniejszona czy też nie (choć naturalnie ta ostatnia okoliczność będzie istotna dla wymiaru kary).

26. Działanie "w celu istotnego zmniejszenia szkodliwości czynu" nie jest możliwe, jeżeli żołnierz nie uświadamia sobie, że rozkaz, który mu wydano, jest przestępny.

27. "Szkodliwość czynu" to na tle art. 344 § 2 to samo co "społeczna szkodliwość czynu (zob. tezy do art. 115 § 2).

28. Termin "istotne zmniejszenie", o którym mowa w art. 344 § 2, ma charakter wybitnie nieostry. O tym, czy zmniejszenie szkodliwości czynu, które jako cel przyświecało żołnierzowi odstępującemu od wskazań zawartych w treści rozkazu, faktycznie miało być "istotne", należy rozstrzygać in concreto, posługując się zobiektywizowanymi kryteriami.

Art. 345.

Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł statuuje typ zasadniczy przestępstwa czynnej napaści na przełożonego (§ 1) oraz następujące typy kwalifikowane tego przestępstwa: czynną napaść w związku z pełnieniem przez przełożonego obowiązków służbowych (§ 2), czynną napaść wspólnie z innymi żołnierzami (§ 2), czynną napaść w obecności zebranych żołnierzy (§ 2), czynną napaść związaną z użyciem broni, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu (§ 3) oraz czynną napaść, której następstwem jest naruszenie czynności narządów ciała lub rozstrój zdrowia przełożonego trwające dłużej niż 7 dni (§ 4).

2. Porównując regulację dotyczącą czynnej napaści na przełożonego zawartą w kodeksie z takąż regulacją zawartą w art. 311 oraz art. 313 w zw. z art. 311 k.k. z 1969 r., należy zwrócić uwagę na następujące różnice. Przede wszystkim znacznie złagodzono sankcje, co dotyczy zarówno typu zasadniczego, jak i wszystkich typów kwalifikowanych. Następnie przez zawężenie znamion kwalifikujących zawężono zakres dwóch typów kwalifikowanych: dotąd surowszą odpowiedzialność uzasadniało użycie przez sprawcę jakiegokolwiek niebezpiecznego przedmiotu (art. 311 § 3 k.k. z 1969 r.), nie tylko podobnie niebezpiecznego jak broń czy nóż (art. 345 § 3), jak również każde następstwo w postaci uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia przełożonego (art. 311 § 3 k.k. z 1969 r.), nie tylko takie, które utrzymuje się dłużej niż 7 dni (art. 345 § 4). Wreszcie, uchylono karalność czynności przygotowawczych (art. 314 w zw. z art. 311 § 1 k.k. z 1969 r.). Pozostałe zmiany mają charakter techniczno-redakcyjny.

3. Gdyby nie przepisy art. 345, żołnierz będący przełożonym - jako funkcjonariusz publiczny - korzystałby z ochrony przed czynną napaścią ze strony podwładnego na podstawie art. 223. Porównanie tych dwóch przepisów pokazuje jednak, że ochrona, jakiej udziela art. 345, jest przedmiotowo bez porównania pełniejsza: obejmuje bowiem każdą czynną napaść.

Przedmiot ochrony

4. Przepisy art. 345 chronią dwa równorzędne dobra prawne: dyscyplinę wojskową oraz nietykalność cielesną przełożonego. W przypadku dyscypliny wojskowej chodzi w szczególności o ochronę niezbędnego do jej utrzymania autorytetu przełożonego oraz nieskrępowane, wolne od napaści pełnienie przezeń służby. W typie kwalifikowanym czynnej napaści określonym w § 3 przedmiotem ochrony jest również życie i zdrowie przełożonego, zaś w typie kwalifikowanym określonym w § 4 - jego zdrowie.

5. Dyscyplina wojskowa - zob. tezy 3-5 uwag wprowadzających do rozdziału XL.

6. Nietykalność cielesna oznacza przysługującą każdemu człowiekowi wolność od pewnych oddziaływań fizycznych na jego ciało. Jest dobrem ściśle związanym z godnością, ale nie może być z nią utożsamiana ani tym bardziej redukowana do jednego tylko z jej aspektów.

7. Przepisy komentowanego artykułu bezpośrednio chronią przed czynną napaścią jedynie przełożonego. Pozostali żołnierze korzystają z tej ochrony poprzez art. 348 i tylko w granicach wskazanych w tym przepisie. To samo dotyczy żołnierzy państwa sprzymierzonego zapewniającego wzajemność (zob. uwagi do art. 348 i 349).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

8. Przestępstwo określone w art. 345 jest przestępstwem indywidualnym. Szczególna zależność zachodząca między znamieniem określającym podmiot czynu zabronionego ("żołnierz") a znamieniem określającym przedmiot bezpośredniego oddziaływania ("przełożony") sprawia, że sprawcą tego przestępstwa może być wyłącznie żołnierz będący podwładnym żołnierza - obiektu czynnej napaści.

9. Podwładnymi danego żołnierza są żołnierze, których mu podporządkowano jako przełożonemu (zob. pkt 12 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 17, poz. 191). "Bycie podwładnym" jest relacją odwrotną (konwersem) względem relacji "bycia przełożonym".

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Przepisy art. 345 charakteryzują znamię czynnościowe jako "czynną napaść" (tak samo znamię to zostało ujęte w art. 223).

Przez "czynną napaść na przełożonego" należy rozumieć wszelkie działanie zmierzające bezpośrednio do naruszenia nietykalności cielesnej przełożonego, podjęte w celu wyrządzenia mu dolegliwości (krzywdy) fizycznej i obiektywnie do tego zdolne (podobnie E. Pływaczewski, Przestępstwo czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, Toruń 1985, s. 72). Bez znaczenia jest okoliczność, czy wyrządzenie przełożonemu dolegliwości (krzywdy) fizycznej stanowi dla sprawcy cel sam w sobie, czy też przedstawia się jedynie jako środek do osiągnięcia jeszcze innego celu, np. zmuszenia napadniętego do zaniechania czynności służbowej (zob. wydany pod rządem art. 311 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 28 grudnia 1977 r., Rw 412/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 10).

Zamach, o którym mowa wyżej, nie przestaje być czynną napaścią tylko dlatego, że sprawca nie osiągnął zamierzonego celu - nie zdołał wyrządzić przełożonemu dolegliwości fizycznej (zob. wyrok SN z 28 sierpnia 1984 r., IV KR 187/84, OSNKW 1985, nr 3-4, poz. 23).

11. Znamienia "dopuszcza się czynnej napaści" nie można utożsamiać ze znamieniem "narusza nietykalność cielesną" (np. art. 347, 351); pola znaczeniowe tych wyrażeń się krzyżują. Z jednej strony pewne zachowania uznamy za czynną napaść, mimo że do naruszenia nietykalności nie doszło (np. rzucony w przełożonego kamień nie sięgnął celu), z drugiej zaś strony pewnych zachowań nie można określić mianem czynnej napaści, choć naruszenie nietykalności nastąpiło (np. oplucie przełożonego).

12. Sprawca dopuszcza się czynnej napaści "w związku z pełnieniem przez przełożonego obowiązków służbowych" (jedna z okoliczności kwalifikujących dających podstawę do stosowania art. 345 § 2), gdy określona czynność przełożonego mieszcząca się w ramach jego obowiązków służbowych jest motywem (powodem) zachowania się podwładnego. Chodzi tu o "związek" w sensie powiązania rzeczowego, nie zaś przestrzennego czy czasowego: powodem czynnej napaści może być zarówno czynność służbowa właśnie przez przełożonego wykonywana, czynność już przezeń wykonana, jak i czynność, którą ma dopiero wykonać w przyszłości (zob. E. Pływaczewski, Przestępstwo..., s. 74-75; wyrok SN z 28 grudnia 1973 r., Rw 1084/73, OSNKW 1974, nr 4, poz. 80). Znamię "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" nie jest tożsame ze znamieniem "podczas pełnienia obowiązków służbowych" (zob. wyrok SN z 17 lipca 1980 r., Rw 247/80, OSNKW 1980, nr 10-11, poz. 85).

13. Przez "pełnienie obowiązków służbowych", o którym mowa w art. 345 § 2, należy rozumieć wykonywanie przez przełożonego takich czynności, które mieszczą się w zakresie jego działania i mają podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, wojskowych przepisach wewnętrznych bądź w stosownych rozkazach regulujących określone dziedziny życia wojskowego (zob. wyrok SN z 23 lutego 1979 r., Rw 34/79, OSNKW 1979, nr 5, poz. 58).

14. Dopuszczenie się czynnej napaści wespół z innymi żołnierzami jest jedną z alternatywnie określonych okoliczności kwalifikujących, przewidzianych w art. 345 § 2.

Użyty w art. 345 § 2 zwrot "wspólnie z innymi żołnierzami" wykładać należy tak samo jak na tle art. 343 § 2 (zob. tezy 18-19 do art. 343).

15. Okoliczność, że żołnierz "używa broni, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu", jest znamieniem kwalifikującym w typie czynnej napaści na przełożonego, określonym w art. 345 § 3. O "użyciu" broni, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu można w rozumieniu tego przepisu mówić tylko wówczas, gdy żołnierz posługuje się którymś z tych przedmiotów jako środkiem w celu wyrządzenia przełożonemu dolegliwości fizycznej, nie zaś w innym celu, na przykład po to, aby przestraszyć przełożonego (zob. wyrok SN z 3 listopada 1994 r., WR 181/94, OSNKW 1995, nr 3-4, poz. 21).

16. Lege non distinguente należy przyjąć, że znamię kwalifikujące, o którym mowa, obejmuje użycie wszelkiej broni, nie tylko broni palnej (odmiennie niż np. w wypadku art. 223, gdzie chodzi wyłącznie o użycie tej ostatniej).

17. Należy zauważyć, że nie pokrywają się zakresy terminu "inny podobnie niebezpieczny przedmiot", użytego w art. 345 § 3, oraz tak samo brzmiącego terminu użytego w art. 223. Pierwszy z nich jest nadrzędny względem drugiego: każdy przedmiot "podobnie niebezpieczny" jak broń palna jest "podobnie niebezpieczny" jak broń w ogóle, ale tylko niektóre przedmioty "podobnie niebezpieczne" jak broń w ogóle są również "podobnie niebezpieczne" jak broń palna. Wynika to oczywiście z tego, że pewne rodzaje broni (np. broń biała) są, ogólnie biorąc, zdecydowanie mniej niebezpieczne niż broń palna.

18. Podstawą oceny, czy jakiś przedmiot jest "podobnie niebezpieczny" jak broń lub nóż, powinna być wszechstronna analiza właściwości tego przedmiotu na tle właściwości broni oraz noża. Chodzi tu o ocenę dokonywaną in abstracto w tym sensie, że w oderwaniu od tego, w jaki sposób ów przedmiot został przez sprawcę w badanym wypadku użyty. Mówiąc inaczej, pewien przedmiot bądź jest "podobnie niebezpieczny" jak broń lub nóż, bądź też nie. Jeżeli jest, to nie przestaje być takim tylko dlatego, że in concreto z jego użyciem wiązało się jedynie niewielkie zagrożenie dla życia i zdrowia zaatakowanego. Jeżeli zaś nie jest, to nie staje się takim tylko dlatego, że in concreto przez jego użycie sprawca sprowadził poważne niebezpieczeństwo dla tych dóbr.

19. Odmiennie aniżeli pod rządami art. 311 k.k. z 1969 r. nie stanowi realizacji znamion typu kwalifikowanego czynnej napaści użycie przez sprawcę przedmiotu, który jest wprawdzie "niebezpieczny", ale jednak nie "podobnie niebezpieczny" jak broń czy nóż. Obecnie takie wypadki należy rozpatrywać przez pryzmat typu zasadniczego czynnej napaści, określonego w art. 345 § 1, a użycie owego przedmiotu traktować jako okoliczność mającą znaczenie dla wymiaru kary.

Skutek

20. Dokonanie omawianego przestępstwa w którejś z odmian określonych w art. 345 § 1-3 następuje już w chwili dopuszczenia się przez sprawcę czynnej napaści na przełożonego (przestępstwo formalne). Natomiast odmiana kwalifikowana określona w art. 345 § 4 to przestępstwo materialne - typ kwalifikowany przez następstwo, którym jest naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia przełożonego, trwające więcej niż 7 dni.

Użyte w art. 345 § 4 przy określaniu znamienia następstwa odesłanie wyłącznie do przepisów art. 156 oraz 157 § 1 oznacza, że nie wypełnia tego znamienia spowodowanie przez czynną napaść u przełożonego naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, o których mowa w art. 157 § 2, tj. na czas nieprzekraczający 7 dni.

21. "Skutek określony w art. 156" - zob. uwagi do art. 156.

22. "Skutek określony w art. 157 § 1" - zob. uwagi do art. 157.

Przedmiot bezpośredniego działania

23. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w typach czynu zabronionego, określonych w art. 345, może być wyłącznie żołnierz będący przełożonym sprawcy.

24. Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

Okoliczności modalne

25. Okoliczność, że sprawca dopuszcza się czynnej napaści w obecności innych żołnierzy, jest znamieniem kwalifikującym w jednym z typów kwalifikowanych, określonych w art. 345 § 2.

Użyty w art. 345 § 2 zwrot "w obecności zebranych żołnierzy" należy rozumieć tak samo jak w wypadku art. 343 § 2 (zob. tezy 21-24 do art. 343).

Znamiona strony podmiotowej

26. Odmiany czynnej napaści określone w art. 345 § 1-3 to typy czynu zabronionego o charakterze umyślnym. Należy je zaliczyć do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych, albowiem czynna napaść jest zachowaniem się celowym - nakierowanym na wyrządzenie dolegliwości fizycznej osobie zaatakowanej. Oznacza to, że wymagana jest tu umyślność w formie zamiaru bezpośredniego.

27. Czynna napaść na przełożonego "w obecności zebranych żołnierzy" może stanowić podstawę odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 345 § 2 tylko wówczas, gdy sprawca obejmuje tę okoliczność modalną swoją świadomością. Jeżeli jest jej nieświadomy, odpowie za typ zasadniczy, określony w art. 345 § 1.

28. Żołnierz, który dopuścił się czynnej napaści na przełożonego, używając przedmiotu, o którym mowa w art. 345 § 3in fine, odpowie na podstawie tego przepisu tylko wówczas, gdy był świadom tego, że jest to przedmiot podobnie niebezpieczny jak broń czy nóż.

29. W wypadku gdy następstwem czynnej napaści jest naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia przełożonego trwające dłużej niż 7 dni, sprawca poniesie surowszą odpowiedzialność określoną w art. 345 § 4, pod warunkiem że następstwo to przewidywał lub mógł przewidzieć (zob. uwagi do art. 9 § 3). Przy czym, jeżeli sprawca również rzeczone następstwo obejmował swoim zamiarem, będziemy mieli do czynienia z przestępstwem umyślnym (umyślno-umyślnym), jeżeli zaś nie było ono objęte zamiarem - z przestępstwem umyślno-nieumyślnym.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

30. Typ zasadniczy czynnej napaści na przełożonego, określony w art. 345 § 1, jest występkiem zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

31. Kwalifikowane odmiany czynnej napaści na przełożonego, określone w art. 345 § 2, są występkami zagrożonymi karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

32. Czynna napaść na przełożonego, o której mowa w art. 345 § 3-4, jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

33. Fakt, że podwładny dopuścił się czynnej napaści na przełożonego w stanie rozdrażnienia, wywołanego bezpośrednio przekroczeniem władzy służbowej przez przełożonego - jako istotny dla wymiaru kary - może wespół z innymi okolicznościami sprawy dać podstawę do oceny, że zachodzi "szczególnie uzasadniony wypadek", o którym mowa w art. 60 § 2 (nadzwyczajne złagodzenie kary) - podobnie SN w wyroku składu 7 sędziów z 19 sierpnia 1971 r., RNw 96/71, OSNKW 1971, nr 11, poz. 178).

34. Niezdolność żołnierza do służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

35. Regulacja zawarta w art. 345 jest regulacją szczególną wobec regulacji zawartej w art. 223 (specyfikacja znamion polega tu na zawężeniu kręgu potencjalnych sprawców oraz kręgu potencjalnych pokrzywdzonych). W związku z tym, stosownie do dyrektywy zawartej w art. 317 § 1, należy przyjąć, że przepis art. 345 wyłącza stosowanie przepisów art. 223.

36. Przepis art. 345 § 2 zawiera tzw. dyspozycję pełną - nie odsyła do art. 345 § 1, dlatego też dopuszczenie się przez żołnierza czynnej napaści na przełożonego w związku z pełnieniem przez przełożonego obowiązków służbowych albo wspólnie z innymi żołnierzami lub w obecności zebranych żołnierzy należy kwalifikować na podstawie art. 345 § 2, nie zaś art. 345 § 1 i 2.

Natomiast przepisy art. 345 § 3 oraz art. 345 § 4 zawierają tzw. dyspozycje niepełne - odsyłają do art. 345 § 1 lub 2. Okoliczność ta powinna znaleźć należyte odzwierciedlenie w kwalifikacji prawnej przez przywołanie obok § 3 albo 4 komentowanego artykułu także jego § 1 albo 2 (naturalnie bez odwoływania się do art. 11 § 2, bo przecież art. 345 § 3-4 statuują kwalifikowane typy przestępstw określonych w art. 345 § 1-2, zatem kumulatywna kwalifikacja z oczywistych względów nie może tu wchodzić w grę).

37. Przepis art. 345 § 2 statuuje kwalifikowany typ przestępstwa określonego w art. 345 § 1, w związku z czym wyłącza stosowanie tego ostatniego przepisu (lex specialis derogat legi generali).

38. Przepisy art. 345 § 3 oraz art. 345 § 4 pozostają w zbiegu właściwym. Jeżeli zatem żołnierz dopuszcza się czynnej napaści na przełożonego używając broni, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu, a zarazem następstwem tego jest skutek określony w art. 156 lub 157 § 1 - jego zachowanie się należy kwalifikować kumulatywnie na podstawie art. 345 § 1 i 3 (art. 345 § 2 i 3) oraz art. 345 § 1 i 4 (art. 345 § 2 i 4) w zw. z art. 11 § 2.

39. Należy przyjąć, że przepis art. 345 § 4 wyłącza stosowanie przepisów art. 156 i 157 § 1(lex consumens derogat legi consumptae) - podobnie na gruncie art. 311 § 3 oraz art. 155 i 156 k.k. z 1969 r. SN w wyroku z 9 listopada 1970 r., Rw 1160/70, OSNKW 1971, nr 2, poz. 30.

40. Przepisy art. 345 wyłączają stosowanie art. 222 § 1 (zasada konsumpcji).

41. Co do stosunku art. 345 do art. 347 § 1 zob. teza 21 do art. 347.

Tryb ścigania

42. Przestępstwa określone w przepisach komentowanego artykułu są ścigane w trybie publicznoskargowym, z urzędu.

Art. 346.

Uwagi wprowadzające

1. Paragraf 1 komentowanego artykułu określa typ zasadniczy przestępstwa polegającego na stosowaniu przez żołnierza przemocy lub groźby bezprawnej w celu przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowej albo w celu zmuszenia przełożonego do przedsięwzięcia, albo zaniechania czynności służbowej, natomiast jego § 2 - dwa typy kwalifikowane tego przestępstwa, w których znamionami kwalifikującymi są odpowiednio: działanie wspólnie z innymi żołnierzami oraz działanie w obecności zebranych żołnierzy.

2. Komentowany artykuł jest odpowiednikiem art. 312 k.k. z 1969 r. Zwracają uwagę następujące zmiany. Przede wszystkim zrezygnowano z osobnego przepisu (art. 312 § 2 k.k. z 1969 r.), który rozciągał ochronę przewidzianą dla przełożonego również na żołnierza wysłanego na pomoc przełożonemu oraz żołnierza udzielającego przełożonemu przemocy. Następnie zasadniczo złagodzono sankcje, i to zarówno w wypadku typu zasadniczego (dotąd: kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 - art. 312 § 1 k.k. z 1969 r.), jak i typów kwalifikowanych (dotąd: kara pozbawienia wolności od lat 2 do 10 - art. 313 w zw. z art. 312 § 1 k.k. z 1969 r.). Wreszcie, uchylono karalność czynności przygotowawczych (art. 314 w zw. z art. 312 k.k. z 1969 r.). Pozostałe zmiany mają charakter techniczno-redakcyjny.

3. Gdyby nie przepisy art. 346, prawidłowe wykonywanie czynności służbowych przez przełożonego - jako funkcjonariusza publicznego - korzystałoby z ochrony od przemocy i gróźb ze strony podwładnych na podstawie art. 224 § 2-3.

Przedmiot ochrony

4. Przepisy art. 346 chronią w ogólności dyscyplinę wojskową, a w szczególności prawidłowe - wolne od niedozwolonego wpływu - wykonywanie czynności służbowych przez przełożonego. Ubocznym przedmiotem ochrony jest wolność przełożonego od znoszenia przemocy i gróźb bezprawnych.

5. Dyscyplina wojskowa - zob. tezy 3-5 uwag wprowadzających do rozdziału XL.

6. Przepisy komentowanego artykułu bezpośrednio chronią prawidłowe - wolne od niedozwolonego wpływu - wykonywanie czynności służbowych przez przełożonego. Czynności służbowe pozostałych żołnierzy korzystają z tej ochrony poprzez art. 348. To samo dotyczy żołnierzy państwa sprzymierzonego zapewniającego wzajemność (zob. uwagi do art. 348 i 349).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

7. Typy czynu zabronionego określone w art. 346 są przestępstwami indywidualnymi. Szczególna zależność zachodząca pomiędzy znamieniem określającym podmiot czynu zabronionego ("żołnierz") a znamieniem określającym przedmiot bezpośredniego oddziaływania ("przełożony") sprawia, że sprawcą tego przestępstwa może być jedynie żołnierz będący podwładnym żołnierza, o którego czynność służbową chodzi.

8. Podwładny - zob. teza 9 do art. 345.

Znamiona określające czynność sprawczą

8. Czynność wykonawcza w typach czynu zabronionego określonych w art. 346 polega na stosowaniu przemocy lub groźby bezprawnej (tak samo jak np. w wypadku przestępstwa określonego w art. 224 § 2). Zachowanie się sprawcy jest tu "nakierowane" na przeszkodzenie przełożonemu w czynności służbowej względnie zmuszenie go do przedsięwzięcia albo zaniechania takiej czynności.

9. "Stosowaniem przemocy" jest używanie siły fizycznej w celu przełamania oporu innej osoby i podporządkowania jej zachowania się swojej woli.

Lege non distinguente należy przyjąć, że znamię czynnościowe określone w art. 346 obejmuje stosowanie przemocy tak wobec osoby (nie musi to być osoba przełożonego), jak i wobec rzeczy (nie musi to być rzecz należąca do przełożonego).

10. Przez "stosowanie groźby bezprawnej" należy rozumieć - zgodnie z definicją legalną terminu "groźba bezprawna", zawartą w art. 115 § 12 - straszenie innej osoby zapowiedzią popełnienia przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej bądź rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej jej czci lub czci osoby najbliższej, bądź wreszcie spowodowania postępowania karnego (z wyjątkiem zapowiedzi spowodowania postępowania karnego, która ma jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem) - zob. szerzej uwagi do art. 115 § 12.

Stosowanie groźby innej niż bezprawna nie wypełnia znamienia czynności sprawczej przestępstwa określonego w art. 346.

11. Zastosowanie przez podwładnego tzw. biernego oporu (czyli oporu bez stosowania siły fizycznej) nie wyczerpuje znamion analizowanego przestępstwa nawet wówczas, gdy podwładnemu przyświeca cel wskazany w art. 346 § 1.

12. Działanie wespół z innymi żołnierzami jest jedną z alternatywnie określonych okoliczności kwalifikujących, przewidzianych w art. 346 § 2.

Użyty w art. 346 § 2 zwrot "działa wspólnie z innymi żołnierzami" wykładać należy tak samo jak na tle art. 343 § 2 (zob. tezy 18-19 do art. 343).

13. Typy czynu zabronionego określone w art. 346 należą do kategorii przestępstw formalnych. Ich dokonanie następuje już z chwilą zastosowania przez podwładnego przemocy lub groźby bezprawnej w celu przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowej albo w celu zmuszenia przełożonego do przedsięwzięcia bądź zaniechania czynności służbowej. To, czy sprawca wywołał swym zachowaniem się jakieś skutki, w szczególności, czy osiągnął zamierzony cel, w kontekście realizacji znamion nie ma znaczenia.

14. Do odpowiedzialności karnej na podstawie art. 346nie jest konieczne ustalenie, że podwładny rzeczywiście zamierzał spełnić to, czym groził przełożonemu (zob. wydany na gruncie art. 312 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 17 kwietnia 1985 r., Rw 283/85, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 99).

15. Odpowiedzialności karnej na podstawie art. 346podlega żołnierz również wtedy, gdy u podłoża jego czynu legły powody ściśle osobiste (zob. wydany pod rządem art. 312 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 15 czerwca 1982 r., Rw 442/82, OSNKW 1982, nr 12, poz. 92, teza 1).

Przedmiot bezpośredniego działania

16. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w typach czynu zabronionego określonych w art. 346 może być wyłącznie żołnierz będący przełożonym sprawcy.

Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

17. Przepisy art. 346 - odmiennie niż przepisy art. 312 k.k. z 1969 r. - nie obejmują wypadków, w których sprawca stosuje przemoc lub groźbę bezprawną względem żołnierza wysłanego na pomoc przełożonemu albo względem żołnierza udzielającego przełożonemu pomocy. Czy oznacza to dekryminalizację? Tak, ale tylko w części. Jeżeli mianowicie obiektem zamachu jest żołnierz wysłany na pomoc przełożonemu, typowo wejdzie obecnie w grę odpowiedzialność na podstawie art. 348 w zw. z art. 346 (w wypadku takiego żołnierza pomoc przełożonemu to obowiązek służbowy). Jeżeli zaś obiektem zamachu jest żołnierz udzielający przełożonemu pomocy, w niektórych wypadkach znajdą zastosowanie inne przepisy (np. art. 351), w innych zaś musi wystarczyć jedynie odpowiedzialność dyscyplinarna.

Okoliczności modalne

18. Okoliczność, że podwładny, któremu przyświeca cel wskazany w art. 346 § 1, stosuje przemoc lub groźbę bezprawną w obecności innych żołnierzy, jest znamieniem kwalifikującym w jednym z typów kwalifikowanych, określonych w art. 346 § 2.

Użyty w art. 346 § 2zwrot "w obecności zebranych żołnierzy" należy rozumieć tak samo jak w wypadku art. 343 § 2 (zob. tezy 21-24 do art. 343).

Znamiona strony podmiotowej

19. Przestępstwa określone w art. 346 należą do szczególnej kategorii przestępstw umyślnych, jaką stanowią tzw. przestępstwa kierunkowe. Podwładnemu, który stosuje przemoc lub groźbę bezprawną, musi przyświecać ściśle określony cel. Cel ten ustawa określa alternatywnie jako przeszkodzenie przełożonemu w czynności służbowej albo zmuszenie go do przedsięwzięcia lub też zaniechania takiej czynności. Owa "kierunkowość" sprawia, że wyłączona jest umyślność w formie zamiaru ewentualnego.

20. Zastosowanie przez sprawcę przemocy lub groźby bezprawnej w celu innym niż wskazany w art. 346 nie wyczerpuje znamion przestępstwa przewidzianego w tym przepisie (zob. wydany na tle art. 312 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 8 stycznia 1976 r., Rw 731/75, OSNKW 1976, nr 3, poz. 50).

21. Przez "czynność służbową", o której mowa w art. 346, należy rozumieć każdą czynność mieszczącą się w granicach uprawnień i obowiązków przełożonego.

22. Dla stwierdzenia realizacji znamienia strony podmiotowej przestępstwa określonego w art. 346 nie wystarczy ustalenie, że podwładny zastosował przemoc lub groźbę bezprawną w związku z czynnością przełożonego; trzeba stwierdzić coś więcej, a mianowicie, że sprawca uczynił to w celu przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowej albo w celu zmuszenia go do przedsięwzięcia bądź zaniechania czynności służbowej. Oznacza to, że użycie środków, o których mowa w art. 346 § 1, musi bądź czasowo wyprzedzać tę czynność służbową przełożonego, na którą sprawca zamierza wywrzeć wpływ, bądź też nastąpić w toku wykonywania tej czynności. Przeto zastosowanie przemocy lub groźby bezprawnej po wykonaniu czynności przez przełożonego nie stanowi występku określonego w art. 346 (zob. wyrok SN z 11 marca 1974 r., Rw 116/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 151).

23. Stosowanie przez podwładnego, któremu przyświeca cel wskazany w art. 346 § 1, przemocy lub groźby bezprawnej "w obecności zebranych żołnierzy" może stanowić podstawę odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 346 § 2 jedynie wtedy, gdy sprawca obejmuje tę okoliczność modalną swoją świadomością. Jeżeli jest jej nieświadomy, odpowie za zasadniczy typ przestępstwa na podstawie art. 346 § 1.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

24. Przestępstwo określone w art. 346 § 1 (typ zasadniczy) jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

25. Przestępstwo określone w art. 345 § 2 (typ kwalifikowany) jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 329 - w wypadku gdyby kara pozbawienia wolności nie miała być wyższa niż 2 lata - także karę aresztu wojskowego.

26. Niezdolność żołnierza do służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

27. Regulacja zawarta w art. 346 jest regulacją szczególną wobec regulacji zawartej w art. 224 § 2-3 (specyfikacja znamion polega tu na zawężeniu kręgu potencjalnych sprawców oraz kręgu potencjalnych pokrzywdzonych), toteż na mocy dyrektywy zawartej w art. 317 § 1 należy przyjąć, że przepisy art. 346 wyłączają stosowanie przepisów art. 224 § 2-3.

Dotyczy to również wypadków, gdy obejmowanym przez sprawcę nieumyślnością następstwem zastosowania przemocy lub groźby bezprawnej jest naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia u przełożonego trwający dłużej niż 7 dni. Właściwa będzie tu kwalifikacja na podstawie art. 346 oraz art. 156 § 2 względnie art. 157 § 3 w zw. z art. 11 § 2, nie zaś na podstawie art. 224 § 3.

28. Stosowanie przemocy w celu przeszkodzenia w czynności służbowej przełożonemu albo w celu zmuszenia go do przedsięwzięcia bądź zaniechania takiej czynności może zarazem stanowić czynną napaść na przełożonego (jeżeli sprawca działa również w celu wyrządzenia przełożonemu dolegliwości fizycznej). W takim wypadku należy stosować kumulatywną kwalifikację na podstawie właściwych przepisów art. 345 oraz art. 346 w zw. z art. 11 § 2.

Tryb ścigania

29. Przestępstwa określone w przepisach komentowanego artykułu są ścigane w trybie publicznoskargowym z urzędu.

Art. 347.

Uwagi wprowadzające

1. Komentowany artykuł w części zawiera normę szczególną względem przepisów art. 216 oraz 226 § 1-2, w części zaś rozszerza kryminalizację na pewne zniewagi, których tamte przepisy - ze względu na znamiona modalne - objąć by nie mogły.

2. Przepis art. 347 § 1 jest odpowiednikiem art. 315 § 1 k.k. z 1969 r. Zasadnicza zmiana polega na dekryminalizacji zachowań się, polegających na okazaniu przełożonemu przez żołnierza lekceważenia gestem, słowem lub w inny sposób. Ponadto złagodzono nieco sankcję (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 3).

3. Kodeks z 1997 r. utrzymał zasadę, że ściganie przestępstwa znieważenia przełożonego następuje na wniosek pokrzywdzonego lub dowódcy jednostki (art. 347 § 2; zob. też art. 315 § 2 k.k. z 1969 r.).

Przedmiot ochrony

4. Przepis art. 347 § 1 chroni dwa równorzędne dobra prawne: dyscyplinę wojskową, a w szczególności niezbędny do jej utrzymania autorytet przełożonych, oraz godność osobistą przełożonego.

5. Dyscyplina wojskowa - zob. tezy 3-5 uwag wprowadzających do rozdziału XL.

6. Godność osobista przysługuje każdemu człowiekowi z racji jego człowieczeństwa. Jest dobrem wyrastającym ze świadomości własnej wartości, z szacunku dla samego siebie.

7. Ustawodawca uznał, że naruszenie godności osobistej przełożonego (a także żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych oraz żołnierza państwa sprzymierzonego zapewniającego wzajemność - zob. art. 348 w zw. z art. 347 oraz art. 349 w zw. z art. 347) należy zagrozić sankcją surowszą niż najbardziej nawet dolegliwe zniewagi w życiu "cywilnym" (zob. art. 216 § 2), a także naruszenia godności osobistej innych funkcjonariuszy publicznych (zob. art. 226 § 1).

Łatwo się domyślić, jakie racje legły u podstaw tej decyzji. W warunkach służby wojskowej, mianowicie, godność osobista żołnierza ściśle splata się z wymogami dyscypliny wojskowej oraz obowiązującymi w wojsku zasadami określającymi relacje pomiędzy żołnierzami, przez co jej naruszenie nabiera szczególnego zabarwienia - bardziej cech zamachu na dobro publicznoprawne niż osobiste (zob. S. Rybarczyk, Odpowiedzialność karna żołnierzy za przestępstwa przeciwko czci przełożonego, WPP 1972, nr 4, s. 425).

Godność osobista żołnierza ma doniosłe znaczenie społeczne. Spełnia pożyteczną rolę hamulca albo bodźca: poczucie godności odciąga od postępowania nieetycznego i motywuje do czynów wartościowanych dodatnio. Ochrona godności żołnierskiej oddziałuje na ład i porządek w wojsku, eliminuje samosądy, zapewnia utrzymanie dyscypliny i spokojne współżycie (zob. M. Surkont, Ochrona godności osobistej żołnierzy w projekcie kodeksu karnego z 18 sierpnia 1995 r., WPP 1996, nr 3-4, s. 60-62).

8. Komentowany przepis chroni wprost jedynie godność osobistą żołnierza w relacji przełożony - podwładny, tj. udziela ochrony przełożonemu przed zniewagami ze strony swego podwładnego; przez klauzule zawarte w art. 348 i 349 (zob. uwagi do tych przepisów) udziela ochrony również godności osobistej żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych oraz żołnierza państwa sprzymierzonego zapewniającego wzajemność.

Żołnierską godność osobistą w innych relacjach chronią inne przepisy części wojskowej (zob. uwagi do art. 350 oraz art. 353).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

9. Przestępstwo określone w art. 347 § 1 jest przestępstwem indywidualnym. Wzgląd na szczególną zależność, jaka zachodzi pomiędzy znamieniem określającym podmiot czynu zabronionego ("żołnierz") a znamieniem określającym przedmiot bezpośredniego oddziaływania ("przełożony"), każe przyjąć, że sprawcą tego przestępstwa może być wyłącznie żołnierz będący podwładnym żołnierza, którego dotyka zniewaga.

Podwładnymi danego żołnierza są żołnierze, których mu podporządkowano jako przełożonemu (zob. pkt 12 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 17, poz. 191). "Bycie podwładnym" jest relacją odwrotną (konwersem) względem relacji "bycia przełożonym".

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Znamię czynnościowe "znieważa" należy na tle art. 347 § 1 wykładać tak samo jak w wypadku przepisów art. 216 oraz 226 § 1-2. Znieważeniem jest takie zachowanie się, które według zdeterminowanych kulturowo i powszechnie przyjętych ocen stanowi wyraz pogardy dla drugiego człowieka (zob. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga, Warszawa 1984, s. 169; szerzej o pojęciu "znieważanie" zob. uwagi do art. 216 i 226). Nietrafne byłoby obejmowanie zakresem analizowanego znamienia czynnościowego również aktów pomówienia (zniesławienia) w rozumieniu art. 212 (tak jednak M. Flemming, Kodeks..., s. 155). Zestawienie przepisów art. 347 oraz art. 216 i 212 jednoznacznie wskazuje na to, że mielibyśmy tu do czynienia z wykładnią rozszerzającą znamion czynu zabronionego, niedopuszczalną w świetle zasady nullum crimen sine lege poenali anteriori.

11. Przepis art. 347 § 1 obejmuje każde znieważenie przełożonego bez względu na okoliczności modalne, w jakich zniewaga następuje. Nie wymaga - odmiennie niż przepisy art. 216 - aby żołnierz znieważył przełożonego w jego obecności albo wprawdzie pod jego nieobecność, ale publicznie lub w zamiarze, aby zniewaga do przełożonego dotarła. Nie wymaga też - odmiennie niż przepisy art. 226 § 1-2 - aby znieważenie nastąpiło podczas lub w związku z pełnieniem przez przełożonego obowiązków służbowych. Oznacza to, że z mocy rzeczonego przepisu znieważenie przełożonego karalne jest nawet wówczas, gdy następuje pod jego nieobecność, niepublicznie i bez zamiaru, aby zniewaga do niego dotarła, oraz poza czasem służby przełożonego i bez jakiegokolwiek związku z wykonywaniem przezeń obowiązków służbowych (np. z pobudek czysto osobistych).

12. Znamienia czynnościowego "znieważa" nie wypełnia okazanie przełożonemu jedynie lekceważenia (słowem, gestem czy w inny sposób). Zachowanie takie, karalne dotąd z mocy art. 315 § 1 k.k. z 1969 r., de lege lata stanowi jedynie przewinienie dyscyplinarne.

Przedmiot bezpośredniego działania

13. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w typie czynu zabronionego, określonym w art. 347 § 1, może być wyłącznie żołnierz będący przełożonym sprawcy.

Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

Znamiona strony podmiotowej

14. Typ czynu zabronionego określony w art. 347 § 1 ma charakter umyślny - realizacja jego znamion wymaga u sprawcy zamiaru znieważenia. Jakkolwiek umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego, to jednak ta pierwsza forma w praktyce występować będzie o wiele częściej.

15. Sprawca musi sobie zdawać sprawę z tego, że jego zachowanie się ma bądź może mieć charakter ubliżający. Jeżeli sobie z tego sprawy nie zdaje, nie popełnia przestępstwa określonego w art. 347 § 1, niezależnie od tego, czy faktycznie naruszył godność przełożonego czy też nie, i niezależnie od tego, czy jego nieświadomość w tym względzie uznamy za usprawiedliwioną czy też nie (zob. art. 28 § 1).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

16. Znieważenie przełożonego jest występkiem, zagrożonym sankcją, złożoną z kar ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2. Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

17. Okoliczność, że zniewagę wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego (prowokacja), choć sama nie może stanowić podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary (odmiennie niż w wypadku zniewagi, o której mowa w art. 226 § 1 - zob. art. 226 § 2 w zw. z art. 222 § 2) ani tym bardziej do odstąpienia od wymierzenia kary (odmiennie niż w wypadku zniewag, o których mowa w art. 226 § 1 oraz art. 216 § 1-2 - zob. art. 226 § 2 w zw. z art. 222 § 2 oraz art. 216 § 3), jest niewątpliwie okolicznością istotną dla wymiaru kary.

18. Nie stanowi również podstawy do odstąpienia od wymierzenia kary (odmiennie niż w wypadku zniewag, o których mowa w art. 216 § 1-2 - zob. art. 216 § 3) tzw. retorsja pokrzywdzonego, tzn. okoliczność, że pokrzywdzony odpowiedział na zniewagę naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną.

Zbieg przepisów ustawy

19. Regulacja zawarta w art. 347 jest regulacją szczególną zarówno w stosunku do regulacji zawartej w art. 216, jak i regulacji zawartej w art. 226 § 1-2. Specyfikacja znamion polega tu na zawężeniu kręgu potencjalnych sprawców oraz kręgu potencjalnych pokrzywdzonych. W związku z tym, stosownie do dyrektywy zawartej w art. 317 § 1, należy przyjąć, że przepis art. 347 wyłącza stosowanie przepisów art. 216 oraz art. 226 § 1-2.

20. W kwestii wzajemnego stosunku przepisów art. 348 w zw. z art. 347 § 1 oraz art. 350 § 1 względnie art. 353 w zw. z art. 350 § 1 - zob. teza 12 do art. 348.

21. Jeżeli u podstaw tego samego zachowania się leży zarówno zamiar znieważenia przełożonego, jak i zamiar wyrządzenia mu dolegliwości fizycznej (np. spoliczkowanie przełożonego), należy kwalifikować je kumulatywnie na podstawie odpowiedniego paragrafu art. 345 oraz art. 347 § 1 w zw. z art. 11 § 2. Poglądowi, jakoby w wypadku tzw. czynnej zniewagi art. 347 § 1 należało wskazywać w podstawie skazania tylko wówczas, gdy nie są wypełnione znamiona czynnej napaści (tak na tle art. 311 i 315 k.k. z 1969 r. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 544, teza 6), brak koniecznego uzasadnienia. Kwalifikacja wyłącznie na podstawie art. 345 nie mogłaby oddać tego, że chodzi również o zamach na godność osobistą przełożonego.

Tryb ścigania

22. Przestępstwo określone w art. 347 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek pokrzywdzonego żołnierza lub dowódcy jednostki.

Uprawnienia pokrzywdzonego oraz dowódcy jednostki do złożenia wniosku są niezależne od siebie.

23. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

Art. 348.

1. Artykuł 348 rozciąga ochronę przewidzianą w przepisach art. 345-347 także na żołnierza niebędącego przełożonym. Zakres tej ochrony jest jednak węższy aniżeli w wypadku przełożonego: art. 348 w powiązaniu z przepisami, do których odsyła, chroni nieprzełożonego tylko przed takimi czynami określonymi w art. 345-347, które pozostają w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych.

2. Komentowany artykuł spełnia taką samą funkcję, jaką w kodeksie karnym z 1969 r. pełnił art. 316, ale istotnie różni się od niego, jeśli chodzi o meritum regulacji. Dotąd żołnierz starszy stopniem w wypadku przestępstw przeciwko dyscyplinie wojskowej korzystał z takiej samej ochrony jak przełożony, czyli ochrony pełnej (zob. wyrok SN z 7 maja 1970 r., Rw 367/70, OSNKW 1970, nr 9, poz. 107). Obowiązujący kodeks karny zawęża granice tej ochrony wyłącznie do czynów pozostających w związku z pełnieniem przez starszego stopniem obowiązków służbowych, zrównując w tym zakresie status tego żołnierza ze statusem innych żołnierzy niebędących przełożonymi. Ponadto - co równie ważne - art. 348 rozszerza zakres zastosowania przepisów art. 345-347 na czyny popełnione względem jakiegokolwiek żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przezeń obowiązków służbowych, niezależnie od tego, czy ów żołnierz jest starszy, równy czy młodszy stopniem od sprawcy. Przepis art. 316 k.k. z 1969 r., jak wiadomo, żołnierzowi młodszemu stopniem ochrony nie udzielał.

3. Przepis art. 348 w powiązaniu z przepisami, do których odsyła, wprowadza następujące typy czynu zabronionego:

a) odmianę zasadniczą czynnej napaści na żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych (art. 348 w zw. z art. 345 § 1),

b) odmianę czynnej napaści na żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, kwalifikowaną przez działanie wspólnie z innymi żołnierzami (art. 348 w zw. z art. 345 § 2),

c) odmianę czynnej napaści na żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, kwalifikowaną przez działanie w obecności innych żołnierzy (art. 348 w zw. z art. 345 § 2),

d) odmianę czynnej napaści na żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, kwalifikowaną przez użycie broni, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu (art. 348 w zw. z art. 345 § 3),

e) odmianę czynnej napaści na żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, kwalifikowaną przez następstwo w postaci skutku określonego w art. 156 lub 157 § 1 (art. 348 w zw. z art. 345 § 4),

f) odmianę zasadniczą stosowania przemocy lub groźby bezprawnej w celu przeszkodzenia żołnierzowi niebędącemu przełożonym w czynności służbowej albo zmuszenia go do przedsięwzięcia albo zaniechania takiej czynności (art. 348 w zw. z art. 346 § 1),

g) odmianę stosowania przemocy lub groźby bezprawnej w celu przeszkodzenia żołnierzowi niebędącemu przełożonym w czynności służbowej albo zmuszenia go do przedsięwzięcia albo zaniechania takiej czynności, kwalifikowaną przez działanie wspólnie z innymi żołnierzami (art. 348 w zw. z art. 346 § 2),

h) odmianę stosowania przemocy lub groźby bezprawnej w celu przeszkodzenia żołnierzowi niebędącemu przełożonym w czynności służbowej albo zmuszenia go do przedsięwzięcia albo zaniechania takiej czynności, kwalifikowaną przez działanie w obecności zebranych żołnierzy (art. 348 w zw. z art. 346 § 2),

i) znieważenie żołnierza niebędącego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych (art. 348 w zw. z art. 347 § 1).

4. Przestępstwa określone w art. 348 w zw. z art. 345 § 1-4, art. 348 w zw. z art. 346 § 1-2 oraz w art. 348 w zw. z art. 347 § 1 różnią się od swoich odpowiedników określonych w art. 345 § 1-4, art. 346 § 1-2 oraz art. 347 § 1 znamionami określającymi podmiot oraz przedmiot bezpośredniego oddziaływania (pokrzywdzonego), a także znamieniem nakładającym wymóg, aby czyn sprawcy pozostawał w związku z pełnieniem przez pokrzywdzonego obowiązków służbowych (jakkolwiek należy pamiętać, że to ostatnie znamię charakteryzuje również jeden z kwalifikowanych typów czynnej napaści na przełożonego - art. 345 § 2). Owa różnica powinna w każdym wypadku znaleźć stosowne odzwierciedlenie w kwalifikacji prawnej czynu sprawcy przez powołanie na pierwszym miejscu art. 348, a następnie - po formule "w związku" - tego spośród przepisów, do których art. 348 odsyła, jaki w danym stanie faktycznym znajduje zastosowanie (aprobująco SN w wyroku z 26 czerwca 2003 r., WA 18/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 84).

5. Przestępstwa określone w art. 348 w zw. z art. 345, art. 348 w zw. z art. 346 oraz w art. 348 w zw. z art. 347 są przestępstwami indywidualnymi. Ich podmiotem może być jedynie żołnierz, który nie jest podwładnym pokrzywdzonego żołnierza (podwładny odpowiada wprost na podstawie art. 345, 346 albo 347).

Podwładny - zob. teza 9 do art. 345.

6. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania (pokrzywdzonym) w typach czynu zabronionego określonych w art. 348 w zw. z art. 345, art. 348 w zw. z art. 346 oraz w art. 348 w zw. z art. 347 może być wyłącznie żołnierz, który nie jest przełożonym sprawcy (warunek ten został wyrażony expressis verbis w art. 348).

7. Użytemu w art. 348 terminowi "przełożony" należy przypisywać znaczenie zgodne z definicją legalną tego pojęcia, jaką wprowadza art. 3 pkt 2 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 370 ze zm.), która jest aktem podstawowym, gdy chodzi o problematykę dyscypliny wojskowej. W myśl powołanego przepisu przełożony to żołnierz lub osoba niebędąca żołnierzem, którym na mocy przepisu prawa, rozkazu lub decyzji podporządkowano żołnierza (zob. szerzej tezy 1-7 do art. 115 § 18).

8. Na podstawie art. 348 z ochrony przewidzianej w przepisach art. 345-347 korzystają, przykładowo:

a) żołnierze wchodzący w skład patrolu Żandarmerii Wojskowej (włącznie z jego dowódcą), bowiem nie są oni przełożonymi żołnierzy, wobec których wykonują stosowną kontrolę (w szczególności żołnierzy legitymowanych lub zatrzymanych), a to ze względu na brak relacji podporządkowania, o której mowa w art. 3 pkt 2 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej (tak trafnie SN w wyroku z 15 czerwca 1999 r., WKN 21/99, OSNKW 1999, nr 9-10, poz. 66; zob. też wyrok SN z 5 listopada 1992 r., WRN 107/92, OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 31);

b) żołnierze starsi stopniem reagujący w sprawach niecierpiących zwłoki na zachowanie żołnierza młodszego stopniem naruszające dyscyplinę wojskową, albowiem w ten sposób czynią zadość nakazowi wynikającemu z art. 2 ust. 5 ustawy z 4 września 1997 r. o dyscyplinie wojskowej, co niewątpliwie powinno być zakwalifikowane jako przejaw pełnienia przez nich obowiązków służbowych (tak trafnie SN w wyrokach: składu 7 sędziów z 25 lutego 2003 r., WK 45/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 43; z 26 czerwca 2003 r., WA 18/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 84).

9. Sprawca dopuszcza się czynu określonego w art. 345, 346 lub 347"w związku" z pełnieniem przez pokrzywdzonego (żołnierza niebędącego jego przełożonym) obowiązków służbowych wówczas, gdy motywem (powodem) tego czynu jest określona czynność pokrzywdzonego mieszcząca się w ramach jego obowiązków służbowych.

Znamię "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" należy w art. 348 wykładać tak samo jak w art. 345 § 2 (zob. szerzej tezy 12-13 do art. 345).

10. Czyn sprawcy, który dopuszcza się czynnej napaści na żołnierza niebędącego jego przełożonym w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, należy kwalifikować na podstawie art. 348 w zw. z art. 345 § 1, nie zaś z art. 345 § 2, chyba że sprawca działał nadto wspólnie z innymi żołnierzami lub w obecności zebranych żołnierzy (odmiennie M. Flemming, Kodeks..., s. 158-159). Okoliczność, że czyn pozostaje "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" przez żołnierza niebędącego przełożonym sprawcy, jest bowiem w ogóle warunkiem, pod jakim ustawa udziela wzmożonej ochrony rzeczonemu żołnierzowi. I jako taka stanowi znamię typu zasadniczego czynnej napaści określonego w art. 348 w zw. z art. 345 § 1, przez co - z oczywistych względów - nie może pełnić równocześnie funkcji znamienia kwalifikującego (zob. argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku SN z 17 sierpnia 1970 r., Rw 764/70, OSNKW 1970, nr 11, poz. 146).

11. Co do innych znamion przestępstw określonych w art. 348 w zw. z art. 345, art. 348 w zw. z art. 346 oraz w art. 348 w zw. z art. 347 zob. uwagi do art. 345-347.

12. Przestępstwa określone w art. 348 w zw. z art. 345, art. 348 w zw. z art. 346 oraz w art. 348 w zw. z art. 347 a zagrożenie karą i środkami karnymi oraz tryb ścigania - zob. uwagi do art. 345-347.

13. Przepisy art. 348 w zw. z art. 345 § 1-4 wyłączają stosowanie przepisów art. 351 oraz art. 353 w zw. z art. 351 (zasada konsumpcji).

14. Wątpliwości budzić może wzajemny stosunek przepisów art. 348 w zw. z art. 347 § 1 oraz art. 350 § 1. Czy zachowanie się żołnierza, który znieważa swego podwładnego w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, należy kwalifikować wyłącznie na podstawie art. 348 w zw. z art. 347 § 1, wyłącznie na podstawie art. 350 § 1 czy też może kumulatywnie na podstawie art. 348 w zw. z art. 347 § 1 oraz art. 350 § 1 (w zw. z art. 11 § 2)?

Jakkolwiek o rozstrzygnięcie tu niełatwo, właściwa w takich wypadkach wydaje się kwalifikacja kumulatywna. Nader istotny bowiem wpływ na ocenę społecznej szkodliwości zniewagi w interesującym nas układzie ma zarówno to, że pozostawała ona w związku z pełnieniem przez znieważonego obowiązków służbowych (naruszenie dyscypliny wojskowej), jak i to, że znieważonym był podwładny sprawcy (naruszenie obowiązujących w wojsku zasad postępowania z podwładnymi). Utwierdza w tym przekonaniu porównanie sankcji zawartych w art. 347 § 1 oraz art. 350 § 1 - są one jednakowo surowe.

Powyższe uwagi należy mutatis mutandis odnieść również do wypadków zbiegu przepisów art. 348 w zw. z art. 347 § 1 oraz art. 353 w zw. z art. 350 § 1.

Art. 349.

1. Norma zawarta w komentowanym przepisie rozciąga ochronę przewidzianą przez przepisy rozdziału XL także na żołnierzy tych państw sprzymierzonych, które zapewniają wzajemność.

Przepis art. 349 nie zapewnia natomiast ochrony w nim przewidzianej ani żołnierzom państw innych niż sprzymierzone, ani też żołnierzom tych państw sprzymierzonych, które nie zapewniają wzajemności. Przeto do czynów popełnionych względem żołnierzy tych państw przepisów rozdziału XL się nie stosuje.

2. Przepis art. 349 jest odpowiednikiem art. 317 k.k. z 1969 r. Nastąpiła jedna tylko, ale nader istotna zmiana: ze względów, których bliżej objaśniać chyba nie trzeba, dołożono warunek, aby państwo sprzymierzone zapewniało wzajemność.

3. "Państwo sprzymierzone" (z Państwem Polskim) to państwo, z którym łączy Polskę sojusz wojskowy. Obecnie kategoria ta obejmuje pozostałe państwa członkowskie Organizacji Paktu Północnego Atlantyku (NATO), do której Polska należy od 1999 r.

4. W każdym wypadku, w którym czyn określony w przepisach rozdziału XL popełniono względem żołnierza państwa sprzymierzonego, należy wnikliwie zbadać, czy państwo to faktycznie zapewnia wzajemność, tzn. czy żołnierz polski mógłby w analogicznej sytuacji liczyć w tym państwie na taką samą albo podobną ochronę, jakiej - w razie stwierdzenia wzajemności - prawo polskie udzieli żołnierzowi tego państwa sprzymierzonego.

5. Do czynów popełnionych względem żołnierzy państw sprzymierzonych przepisy art. 343-347 stosować się będzie w zdecydowanej większości wypadków przez klauzulę zawartą w art. 348 - i w granicach tą klauzulą określonych - bowiem zasadniczo między żołnierzami Wojska Polskiego a żołnierzami innych armii nie występują stosunki przełożeństwa i podległości. Takie zależności mogą być uzgodnione tylko na okres realizacji wspólnych przedsięwzięć, np. misji pokojowych, działań w ramach operacji sojuszniczych, służby w dowództwach, sztabach i jednostkach międzynarodowych, ćwiczeń, szkoleń wspólnych patroli (zob. pkt 14 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzonego decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 17, poz. 191). I tylko w takich wypadkach "żołnierz państwa sprzymierzonego" może być przełożonym żołnierza polskiego.

Rozdział XLI

Literatura

Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Dębska A., Fala w wojsku, Warszawa 1998; Glaser S., Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933; Kamieński A., Prawnokarna ochrona podwładnego przez przepisy kodeksu karnego z 1997 r., WPP 1999, nr 1; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004;Słownik języka polskiego, red. T. Szymczak, t. 1-3, Warszawa 1998.

Rozdział XLI

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XLI zawiera następujące typy przestępstw przeciwko zasadom postępowania z podwładnymi: znieważenie oraz poniżenie (art. 350, art. 353 w zw. z art. 350), naruszenie nietykalności (art. 351, art. 353 w zw. z art. 351) oraz znęcanie się (art. 352, art. 353 w zw. z art. 352).

2. Rozdział XLI - choć nosi taką samą nazwę - nie jest wiernym odwzorowaniem rozdziału XL kodeksu karnego z 1969 r.

Przede wszystkim zrezygnowano z typu czynu zabronionego nadużycia uprawnień w celu wyrządzenia dolegliwości podwładnemu lub młodszemu stopniem (art. 319 k.k. z 1969 r.), wprowadzając w to miejsce typ znęcania się (art. 352), wzorowany - co do układu znamion i wysokości sankcji - na odpowiednim typie z części szczególnej. Po drugie, w typie znieważenia podwładnego (art. 320 k.k. z 1969 r.; art. 350 § 1) zrezygnowano ze znamion modalnych oraz dodano drugie - alternatywne - znamię czynności sprawczej. Po trzecie, w tych typach czynu zabronionego, które zostały przejęte z kodeksu karnego z 1969 r., znacznie złagodzono sankcje. Po czwarte, ochronę przewidzianą przez przepisy rozdziału XLI rozciągnięto także na tych żołnierzy równych sprawcy stopniem, którzy mają krótszy niż on staż służby. Po piąte, zmieniono tryb ścigania przestępstwa znieważenia podwładnego (dotąd było ścigane z urzędu). Pozostałe zmiany są mniej istotne lub mają charakter wyłącznie techniczno-legislacyjny.

3. Rodzajowym przedmiotem ochrony przepisów zawartych w rozdziale XLI są zasady postępowania z podwładnymi.

Zasady postępowania z podwładnymi są częścią zbioru zasad określających porządek wewnątrzwojskowy w ogóle, a w szczególności wzajemne relacje pomiędzy żołnierzami. Przestrzeganie tych zasad ma istotne znaczenie dla należytego funkcjonowania Sił Zbrojnych.

Art. 350.

Uwagi wprowadzające

1. Przepis art. 350 § 1 jest odpowiednikiem art. 320 k.k. z 1969 r. Spośród wprowadzonych zmian następujące zmiany mają istotne znaczenie. Zrezygnowano ze znamion określających okoliczności modalne: obecnie na podstawie przepisu części wojskowej karane będzie każde znieważenie podwładnego, nie tylko znieważenie podwładnego "będącego w służbie", znieważenie przez przełożonego "będącego w służbie" oraz znieważenie "w obecności innych żołnierzy". Dodano drugie znamię czynnościowe ("poniża"), alternatywne wobec znamienia "znieważa" - sens tej zmiany nie jest do końca jasny (zob. teza 2). Złagodzono sankcję (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 3). Wreszcie zmieniono tryb ścigania: dotąd znieważenie podwładnego było przestępstwem ściganym z urzędu. Pozostałe zmiany mają charakter techniczny. W szczególności wykreślenie znamienia "żołnierz młodszy stopniem", w art. 320 k.k. z 1969 r. alternatywnego wobec znamienia "podwładny", nie oznacza, że żołnierz młodszy stopniem został pozbawiony takiej ochrony przed zniewagami, jaką ma podwładny (zob. art. 353).

2. W poprzedniku komentowanego przepisu, art. 320 § 1 k.k. z 1969 r., na oznaczenie czynności sprawczej ustawodawca użył jedynie terminu "znieważa". Powód uzupełnienia tego znamienia alternatywnym znamieniem "poniża" jest niejasny. Bez większego ryzyka omyłki wolno chyba założyć, że chodziło o poszerzenie zakresu znamienia czynnościowego (bo jeśli nie taki miałby być cel tego zabiegu, to jakiż inny?). Ale czy rzeczywiście przez dodanie czasownika "poniża" można to było osiągnąć? Zauważmy, że wyrazy "poniża" oraz "znieważa" mają bardzo podobne znaczenia w języku potocznym: "poniżyć" znaczy tyle, co "obrazić czyjąś godność, upokorzyć, zhańbić", natomiast "znieważyć" tyle, co "ubliżyć komuś, zachować się względem kogoś w sposób obraźliwy, zelżyć kogoś" (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1998, t. 2, s. 768 oraz t. 3, s. 983). Bliskość znaczeniowa osiąga tu taki stopień, że wskazanie na tym polu - w sposób odpowiedzialny - jakiejś istotnej dystynkcji pomiędzy wyrazami, o które chodzi, byłoby niezwykle trudne. Co więcej, w języku prawniczym rzeczone wyrażenia były używane na ogół wręcz jako synonimiczne (zob. np. wyrok SN z 20 marca 1987 r., WR 113/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 87; S. Glaser, Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933, s. 326; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 900, teza 6; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, t. 2, s. 543, teza 1). Zatem jeżeli wprowadzając do treści art. 350 § 1 termin "poniża" chciano poszerzyć zakres znamienia czynnościowego, to z całą pewnością nie powiodło się to. Wyrażenie "poniża" nie obejmuje żadnego takiego zachowania się, którego nie obejmowałoby wyrażenie "znieważa": nie można kogoś poniżyć, nie znieważając go (odmiennie M. Flemming, Kodeks..., s. 167; oraz A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 672, którzy uważają termin "poniża" za szerszy zakresowo od terminu "znieważa").

Wprowadzenie do przepisu chroniącego godność osobistą podwładnych terminu "poniża" w funkcji znamienia czynności sprawczej, alternatywnego względem znamienia "znieważa", należy ocenić jako błąd legislacyjny. W płaszczyźnie wskazań językowych dyrektyw wykładni między znaczeniem wyrazu "poniża" oraz znaczeniem wyrazu "znieważa" nie da się wskazać żadnej dostatecznie wyraźnej różnicy, zaś sztuczne tworzenie takiej różnicy na podstawie kryteriów pozajęzykowych z oczywistych względów nie wchodzi w grę.

3. Komentowany artykuł w części zawiera normę szczególną względem przepisów art. 216 oraz 226 § 1-2, w części zaś rozszerza kryminalizację na pewne zniewagi, których tamte przepisy - ze względu na znamiona modalne - objąć by nie mogły.

4. Przepisy art. 350 spełniają postulat "symetrycznej" ochrony godności osobistej: podwładnego przed zniewagami ze strony przełożonego oraz przełożonego przed zniewagami ze strony podwładnego (zob. art. 347).

Przedmiot ochrony

5. Przepis art. 350 § 1 chroni w sposób równorzędny przestrzeganie obowiązujących w wojsku zasad postępowania z podwładnymi oraz godność osobistą podwładnych.

6. Zasady postępowania z podwładnymi - zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XLI.

7. Godność osobista żołnierza - zob. teza 6 do art. 347.

8. Ustawodawca uznał, że naruszenie godności osobistej podwładnego (a także żołnierza młodszego stopniem oraz żołnierza równego stopniem o krótszym okresie pełnienia służby - zob. art. 353 w zw. z art. 350) należy zagrozić sankcją surowszą niż najbardziej nawet dolegliwe zniewagi w życiu "cywilnym" (zob. art. 216 § 2), a także naruszenia godności osobistej innych funkcjonariuszy publicznych (zob. art. 226 § 1). Co do powodów tej decyzji zob. teza 7 do art. 347.

9. Komentowany przepis chroni wprost jedynie godność osobistą żołnierza w relacji podwładny - przełożony, tj. udziela ochrony podwładnemu przed zniewagami ze strony jego przełożonego; natomiast przez klauzulę zawartą w art. 353 (zob. uwagi do tego przepisu) udziela ochrony również godności osobistej żołnierza młodszego stopniem oraz żołnierza równego stopniem o krótszym stażu służby.

10. Żołnierską godność osobistą w innych relacjach chronią inne przepisy części wojskowej (zob. uwagi do art. 347, 348 oraz 349).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

11. Przestępstwo określone w art. 350 § 1 jest przestępstwem indywidualnym. Wzgląd na szczególną zależność, jaka zachodzi między znamieniem określającym podmiot czynu zabronionego ("żołnierz") a znamieniem określającym przedmiot bezpośredniego oddziaływania ("podwładny"), każe przyjąć, że sprawcą tego przestępstwa może być wyłącznie żołnierz będący przełożonym żołnierza, którego dotyka zniewaga.

Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

Znamiona określające czynność sprawczą

12. Znamię czynnościowe w typie czynu zabronionego określonym w art. 350 § 1zostało ujęte alternatywnie jako poniżanie lub znieważanie podwładnego.

13. Termin "poniża" należy interpretować zgodnie z jego potocznym znaczeniem (zob. teza 2).

14. Znamię "znieważa" należy na tle art. 350 § 1 wykładać tak samo jak w wypadku przepisów art. 216, art. 226 § 1-2 oraz art. 347 § 1 (zob. uwagi do tych przepisów).

15. Co do relacji znaczeniowej zachodzącej między znamionami "poniża" oraz "znieważa" zob. teza 2.

16. Przepis art. 350 § 1 obejmuje każde znieważenie podwładnego bez względu na okoliczności modalne, w jakich zniewaga następuje. Nie wymaga - odmiennie niż przepisy art. 216 - aby przełożony znieważył podwładnego w jego obecności albo wprawdzie pod jego nieobecność, ale publicznie lub w zamiarze, aby zniewaga do podwładnego dotarła. Nie wymaga też - odmiennie niż przepisy art. 226 § 1-2 - aby znieważenie nastąpiło podczas lub w związku z pełnieniem przez podwładnego obowiązków służbowych. Nie wymaga wreszcie - odmiennie niż to czynił art. 320 k.k. z 1969 r. - aby znieważony lub znieważający był w służbie albo aby zajście zdarzyło się w obecności innych żołnierzy. Oznacza to, że z mocy rzeczonego przepisu znieważenie podwładnego przez przełożonego karalne jest nawet wówczas, gdy następuje pod nieobecność podwładnego, niepublicznie i bez zamiaru, aby zniewaga do niego dotarła, poza czasem służby podwładnego i bez jakiegokolwiek związku z wykonywaniem przezeń obowiązków służbowych (np. z pobudek czysto osobistych) oraz poza czasem służby przełożonego i choćby pod nieobecność innych żołnierzy.

17. Znamię czynności sprawczej typu czynu zabronionego określonego w art. 350 § 1 wyczerpuje również wydanie polecenia, którego wykonanie wymagałoby od podwładnego poniżenia się. Już samo wydanie polecenia o takiej treści narusza bowiem godność osobistą podwładnego. Tak samo należy traktować wypadki związane ze zjawiskiem tzw. fali, w których żołnierz o dłuższym stażu służby wykorzystując swą nieformalną pozycję nakazuje młodemu żołnierzowi, aby ten zachował się w sposób uwłaczający jego godności.

Przedmiot bezpośredniego działania

18. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w typie czynu zabronionego, określonym w art. 350 § 1, może być wyłącznie żołnierz będący podwładnym sprawcy.

Podwładny - zob. teza 9 do art. 345.

Znamiona strony podmiotowej

19. Typ czynu zabronionego określony w art. 350 § 1 ma charakter umyślny - realizacja jego znamion wymaga u sprawcy zamiaru poniżenia lub znieważenia. Jakkolwiek umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego, to jednak w praktyce ta pierwsza forma występować będzie o wiele częściej.

20. Sprawca musi sobie zdawać sprawę z tego, że jego zachowanie się ma bądź może mieć charakter ubliżający. Jeżeli sobie z tego sprawy nie zdaje, nie popełnia przestępstwa określonego w art. 350 § 1, niezależnie od tego, czy faktycznie naruszył godność przełożonego czy też nie, i niezależnie od tego, czy jego nieświadomość w tym względzie uznamy za usprawiedliwioną czy też nie (zob. art. 28 § 1).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

21. Znieważenie podwładnego jest występkiem, zagrożonym sankcją, złożoną z kar ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2. Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

22. Sama okoliczność, że zniewagę wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego (prowokacja), nie może stanowić podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary (odmiennie niż w wypadku zniewagi, o której mowa w art. 226 § 1 - zob. art. 226 § 2 w zw. z art. 222 § 2) ani tym bardziej do odstąpienia od wymierzenia kary (odmiennie niż w wypadku zniewag, o których mowa w art. 226 § 1 oraz art. 216 § 1-2 - zob. art. 226 § 2 w zw. z art. 222 § 2 oraz art. 216 § 3). Biorąc tę okoliczność pod uwagę przy wymiarze kary nie wolno jednak zapominać, że od przełożonego powinno się wymagać pełnego opanowania i taktu w stosunkach z podwładnymi, wobec których ma on szerokie możliwości reagowania w sposób przewidziany prawem i regulaminami wojskowymi.

23. Nie stanowi również podstawy do odstąpienia od wymierzenia kary (odmiennie niż w wypadku zniewag, o których mowa w art. 216 § 1-2 - zob. art. 216 § 3) tzw. retorsja pokrzywdzonego, tzn. okoliczność, że pokrzywdzony odpowiedział na zniewagę naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną.

Zbieg przepisów ustawy

24. Regulacja zawarta w art. 350 jest regulacją szczególną zarówno w stosunku do regulacji zawartej w art. 216, jak i regulacji zawartej w art. 226 § 1-2 (wszak każdy żołnierz jest funkcjonariuszem publicznym - zob. art. 115 § 13 pkt 8 w zw. z art. 115 § 17) - stosownie do dyrektywy określonej w art. 317 § 1 należy przeto przyjąć, że przepis art. 350 wyłącza stosowanie przepisów art. 216 oraz art. 226 § 1-2.

25. W kwestii wzajemnego stosunku przepisów art. 350 § 1 oraz art. 351 zob. teza 17 do art. 351.

26. W kwestii wzajemnego stosunku przepisów art. 353 w zw. z art. 350 § 1 oraz art. 348 w zw. z art. 347 § 1 zob. teza 12 do art. 348.

Tryb ścigania

27. Przestępstwo określone w art. 350 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek pokrzywdzonego żołnierza lub dowódcy jednostki. W tym zakresie nastąpiła zmiana - przestępstwo określone w art. 320 k.k. z 1969 r. było ścigane z urzędu.

Uprawnienia pokrzywdzonego oraz dowódcy jednostki do złożenia wniosku są niezależne od siebie.

28. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

Art. 351.

Uwagi wprowadzające

1. Porównując przepis art. 351z jego odpowiednikiem, art. 321 k.k. z 1969 r., należy odnotować jedyną zmianę merytoryczną, która polega na zasadniczym złagodzeniu sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5). Druga zmiana, tj. wykreślenie znamienia "żołnierz młodszy stopniem", w art. 321 k.k. z 1969 r. alternatywnego wobec znamienia "podwładny", ma charakter czysto techniczny: nietykalność żołnierza młodszego stopniem będzie obecnie korzystać z ochrony przewidzianej w art. 351 dla podwładnego przez klauzulę zawartą w art. 353.

2. Komentowany artykuł zawiera normę szczególną względem przepisów art. 217 oraz 222.

Przedmiot ochrony

3. Przepis art. 351 chroni w sposób równorzędny przestrzeganie obowiązujących w wojsku zasad postępowania z podwładnymi oraz nietykalność cielesną podwładnych.

4. Zasady postępowania z podwładnymi - zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XLI.

5. Nietykalność cielesna - zob. teza 6 do art. 345.

6. Komentowany przepis chroni wprost jedynie nietykalność cielesną żołnierza w relacji podwładny - przełożony, tj. chroni nietykalność cielesną podwładnego przed atakami pochodzącymi od jego przełożonego; natomiast poprzez klauzulę zawartą w art. 353 (zob. uwagi tego przepisu) udziela ochrony również nietykalności cielesnej żołnierza młodszego stopniem oraz żołnierza równego stopniem o krótszym okresie pełnienia służby.

Nietykalność cielesną żołnierza w innych relacjach chronią inne przepisy części wojskowej, a także części szczególnej.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

7. Przestępstwo określone w art. 351 jest przestępstwem indywidualnym. Szczególna zależność, jaka zachodzi między znamieniem określającym podmiot czynu zabronionego ("żołnierz") a znamieniem określającym przedmiot bezpośredniego oddziaływania ("podwładny"), sprawia, że sprawcą tego przestępstwa może być wyłącznie żołnierz będący przełożonym żołnierza, o którego nietykalność cielesną chodzi.

Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

Znamiona określające czynność sprawczą

8. Przestępstwo określone w art. 351 polega na naruszeniu nietykalności cielesnej żołnierza. Wyeksponowano z nazwy najbardziej chyba typowe zachowanie się należące do tej kategorii, a mianowicie uderzenie, natomiast pozostałe możliwe formy obejmuje klauzula dopełniająca "lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną".

9. Użyte w art. 351 znamiona czynności sprawczej "uderza" oraz "w inny sposób narusza nietykalność cielesną" należy wykładać tak samo jak na tle art. 217 § 1 oraz art. 222 § 1 (zob. uwagi do tych przepisów).

10. Znamię czynnościowe określone w art. 351 obejmuje - inaczej niż w wypadku przepisu art. 222 § 1 - każde naruszenie nietykalności cielesnej podwładnego, także poza czasem jego służby i bez jakiegokolwiek związku z wykonywaniem przezeń obowiązków służbowych (np. z pobudek czysto osobistych).

Przedmiot bezpośredniego działania

11. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w typie czynu zabronionego określonym w art. 351 może być wyłącznie żołnierz będący podwładnym sprawcy.

Podwładny - zob. teza 9 do art. 345.

Znamiona strony podmiotowej

12. Typ czynu zabronionego określony w art. 351 ma charakter umyślny. W grę mogą wchodzić wprawdzie obie postacie umyślności, ale w zdecydowanej większości przypadków chodzić będzie o działanie z zamiarem bezpośrednim.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

13. Naruszenie nietykalności podwładnego jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kar aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 2.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

14. Sama okoliczność, że naruszenie nietykalności sprowokował swoim wyzywającym zachowaniem się sam pokrzywdzony, nie może stanowić podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary (odmiennie niż w wypadkach, o którym mowa w art. 222 § 1 - zob. art. 222 § 2) ani tym bardziej do odstąpienia od wymierzenia kary (odmiennie niż w wypadkach, o których mowa w art. 222 § 1 oraz art. 217 § 1 - zob. art. 222 § 2 oraz art. 217 § 2). Uwzględniając tę okoliczność przy wymiarze kary, należy pamiętać, że od przełożonego powinno się wymagać pełnego opanowania i taktu w stosunkach z podwładnymi, wobec których ma on szerokie możliwości reagowania w sposób przewidziany prawem i regulaminami wojskowymi.

15. Nie stanowi również podstawy do odstąpienia od wymierzenia kary (odmiennie niż w wypadkach, o których mowa w art. 217 § 1 - zob. art. 217 § 2) tzw. retorsja pokrzywdzonego, tzn. okoliczność, że pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności cielesnej sprawcy.

Zbieg przepisów ustawy

16. Regulacja zawarta w art. 351 jest regulacją szczególną zarówno w stosunku do regulacji zawartej w art. 217, jak i regulacji zawartej w art. 222 (każdy żołnierz jest funkcjonariuszem publicznym - zob. art. 115 § 13 pkt 8 w zw. z art. 115 § 17), toteż stosownie do dyrektywy określonej w art. 317 § 1 należy przyjąć, że przepis art. 351 wyłącza stosowanie przepisów art. 217 oraz art. 222.

17. Jeżeli motywem zachowania się przełożonego (np. uderzenia w policzek, obcięcia włosów czy oblania pomyjami itp.) jest nie tylko zamiar naruszenia nietykalności podwładnego, ale również zamiar znieważenia go, należy stosować kumulatywną kwalifikację na podstawie art. 351 i art. 350 w zw. z art. 11 § 2. Pogląd, jakoby przepisy o naruszeniu nietykalności cielesnej "pochłaniały" (konsumpcja) przepisy o znieważeniu, byłby uzasadniony tylko wówczas, gdyby naruszenie nietykalności cielesnej człowieka z konieczności oznaczało zarazem naruszenie jego godności osobistej. W przeszłości chyba tak w istocie było. Dzisiaj już nie: nie każde naruszenie nietykalności cielesnej musi być znieważające (choć częstokroć takie bywa).

18. Przepis art. 351 pozostaje w zbiegu właściwym (art. 11) z przepisami określającymi przestępstwa przeciwko zdrowiu (zarówno umyślne, jak i nieumyślne) - zob. wyroki SN wydane na tle art. 321 i 156 k.k. z 1969 r.: z 7 stycznia 1975 r., Rw 654/74, OSNKW 1975, nr 5, poz. 62; z 27 marca 1985 r., Rw 223/85, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 100.

Tryb ścigania

19. Przestępstwo określone w art. 351 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 352.

Uwagi wprowadzające

1. Przepisy art. 352 wprowadzają trzy typy przestępstwa znęcania się fizycznego lub psychicznego nad podwładnym: zasadniczy (§ 1), kwalifikowany przez stosowanie szczególnego okrucieństwa (§ 2) oraz kwalifikowany przez targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie (§ 3).

2. Komentowany artykuł zajął w rozdziale grupującym przestępstwa przeciwko zasadom postępowania z podwładnymi miejsce zwolnione przez art. 319 k.k. z 1969 r. Trudno tu jednak mówić o jakimś nawiązaniu. Układy znamion są całkiem różne: wspomniany przepis kodeksu karnego z 1969 r. penalizował nadużycie przez żołnierza uprawnień w celu wyrządzenia dolegliwości podwładnemu lub młodszemu stopniem, natomiast art. 352 dotyczy znęcania się nad podwładnym (wprost), a także młodszym stopniem oraz równym stopniem o krótszym stażu służby (pośrednio - poprzez art. 353). Tylko niektóre zachowania karalne dotąd z mocy art. 319 k.k. z 1969 r. mieszczą się w zakresie zastosowania art. 352.

3. Gdyby przepisy art. 352 analizować w oderwaniu od art. 353, nie udałoby się zapewne wskazać racjonalnego powodu ich wprowadzenia do kodeksu karnego z 1997 r. Wystarczyłby tu w zupełności art. 207; podwładny jest przecież osobą "pozostającą w stosunku zależności" od przełożonego, a układ sankcji w przepisach art. 352 oraz art. 207 jest identyczny. Potrzeba wprowadzenia przepisów komentowanego artykułu uwidacznia się dopiero wówczas, gdy się zważy, że poprzez klauzulę zawartą w art. 353 przepisy te mają zastosowanie również do wypadków znęcania się nad żołnierzami młodszymi stopniem oraz równymi stopniem o krótszym stażu służby, należących bez wątpienia do najbardziej patologicznych przejawów zjawiska zwanego "falą". Wszystkich tych wypadków nie mógłby objąć art. 207 ze względu na występujący w nim wymóg, aby pokrzywdzony pozostawał w stosunku zależności od sprawcy albo by był małoletni lub nieporadny.

4. Przepisy art. 352 stanowią lex specialis wobec przepisów art. 207, a nadto - przez klauzulę zawartą w art. 353 - obejmują przypadki, których tamte przepisy nie mogłyby objąć.

Przedmiot ochrony

5. Przepisy art. 352 chronią w sposób równorzędny przestrzeganie obowiązujących w wojsku zasad postępowania z podwładnymi oraz zdrowie fizyczne i psychiczne podwładnych. Nadto przepis § 3 chroni życie podwładnych.

6. Zasady postępowania z podwładnymi - zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XLI.

7. Komentowane przepisy chronią wprost dobra żołnierza w relacji podwładny - przełożony, tj. dobra podwładnego przed atakami pochodzącymi od jego przełożonego; natomiast przez klauzulę zawartą w art. 353 (zob. uwagi tego przepisu) udzielają ochrony również dobrom żołnierza młodszego stopniem oraz żołnierza równego stopniem o krótszym okresie pełnienia służby.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

8. Przestępstwo określone w art. 352 jest przestępstwem indywidualnym. Specyficzna zależność, jaka zachodzi między znamieniem określającym podmiot czynu zabronionego ("żołnierz") a znamieniem określającym przedmiot bezpośredniego oddziaływania ("podwładny"), czyni, że sprawcą tego przestępstwa może być wyłącznie żołnierz będący przełożonym pokrzywdzonego.

Przełożony - zob. tezy 2-7 do art. 115 § 18.

Znamiona określające czynność sprawczą

9. Czynność sprawcza w typach czynu zabronionego określonych w art. 352 polega na znęcaniu się fizycznym lub psychicznym nad podwładnym.

Zwrot "znęca się fizycznie lub psychicznie" należy w komentowanym przepisie wykładać tak samo jak na tle art. 207 (zob. uwagi do tego przepisu).

10. Podobnie jak w wypadku przestępstwa określonego w art. 207okolicznością kwalifikującą jest stosowanie przez sprawcę szczególnego okrucieństwa.

Znęcanie się nad podwładnym "połączone ze stosowaniem szczególnego okrucieństwa" - zob. uwagi do art. 207.

Skutek

11. Typ zasadniczy przestępstwa znęcania się nad podwładnym, określony w art. 352 § 1, oraz typ kwalifikowany tego przestępstwa, określony w art. 352 § 2, mają charakter formalny. Natomiast druga z kwalifikowanych odmian znęcania się, ta określona w art. 352 § 3, jest przestępstwem materialnym - typem kwalifikowanym przez następstwo; następstwem jest tu targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie. Przepis art. 352 § 3 ma identyczne brzmienie jak przepis art. 207 § 3.

"Targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie" jako następstwo fizycznego lub psychicznego znęcania się nad nim - zob. uwagi do art. 207.

Przedmiot bezpośredniego działania

12. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania w typie czynu zabronionego określonym w art. 352 może być wyłącznie żołnierz będący podwładnym sprawcy.

Podwładny - zob. teza 9 do art. 345.

Znamiona strony podmiotowej

13. Typ zasadniczy znęcania się nad podwładnym (§ 1) oraz typ kwalifikowany przez stosowanie szczególnego okrucieństwa (§ 2) należą do kategorii przestępstw umyślnych. Natomiast odmiana znęcania się nad podwładnym kwalifikowana przez następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie (§ 3) jest przestępstwem umyślno-nieumyślnym, w którym nieumyślność jest odniesiona do następstwa.

14. Co do szczegółowych kwestii związanych ze stroną podmiotową znęcania się zob. uwagi do art. 207.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

15. Typ zasadniczy przestępstwa znęcania się nad podwładnym, określony w art. 352 § 1, jest występkiem, zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Zamiast kary pozbawienia wolności sąd na podstawie art. 58 § 3 może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 329 - karę aresztu wojskowego.

16. Typy kwalifikowane znęcania się nad podwładnym to również występki, ale zagrożone znacznie surowszą sankcją niż odmiana zasadnicza tego przestępstwa, a mianowicie karą pozbawienia wolności od roku do lat 10 w wypadku znęcania się połączonego ze stosowaniem szczególnego okrucieństwa (§ 2) oraz karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12 w wypadku znęcania się, którego następstwem jest targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie (§ 3).

Zbieg przepisów ustawy

17. Przepisy art. 352 - jako szczególne - w myśl dyrektywy zawartej w art. 317 § 1wyłączają stosowanie przepisów art. 207.

18. Przepisy art. 352 "pochłaniają" zarówno przepis art. 350 § 1, jak i przepis art. 351 (zasada konsumpcji).

Tryb ścigania

19. Przestępstwo określone w art. 352 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 353.

1. Artykuł 353 zawiera klauzulę rozciągającą ochronę przewidzianą w przepisach art. 350-352 także na dobra żołnierzy młodszych stopniem oraz żołnierzy równych stopniem o krótszym stażu służby.

Próżno by szukać odpowiednika komentowanego przepisu w kodeksie karnym z 1969 r. Wprowadzenie art. 353 do kodeksu w części, w której przepis ten dotyczy czynów względem żołnierza młodszego stopniem, wiąże się z pewnym zabiegiem o czysto technicznym znaczeniu i nie oznacza bynajmniej, że pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. żołnierz młodszy stopniem nie korzystał z ochrony takiej jak podwładny. To jedynie techniczno-legislacyjny wyraz tej ochrony był zupełnie inny. Otóż w przepisach rozdziału XL kodeksu karnego z 1969 r., określających przestępstwa przeciwko zasadom postępowania z podwładnymi, na oznaczenie pokrzywdzonego użyto alternatywnych znamion "podwładny lub młodszy stopniem". Teraz znamię "żołnierz młodszy stopniem" zostało jak gdyby wyjęte przed nawias. Zupełnie inaczej rzecz się przedstawia, gdy chodzi o czyny względem żołnierza równego stopniem o krótszym okresie pełnienia służby. W tym zakresie regulacja zawarta w art. 353 stanowi istotne novum merytoryczne. Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. żołnierz taki korzystał wprawdzie z ochrony przewidzianej dla przełożonych, ale tylko - tak jak każdy żołnierz równy stopniem - przed czynami pozostającymi w związku z pełnieniem przezeń obowiązków służbowych. Obecnie ochrona żołnierza równego stopniem o krótszym stażu służby jest pełniejsza; korzysta on - w zależności od okoliczności - albo z ochrony przewidzianej dla przełożonego, albo z ochrony przewidzianej dla podwładnego. Zmiana ta - jak wolno się domyślać - ma ułatwić uchwycenie pewnych karygodnych zachowań się, pozostających w związku ze zjawiskiem tzw. fali (szerzej o tym wysoce patologicznym zjawisku zob. A. Dębska, Fala w wojsku, Warszawa 1998).

2. Przepis art. 353 w powiązaniu z przepisami, do których odsyła, wprowadza następujące typy czynu zabronionego:

a) poniżenie lub znieważenie żołnierza młodszego stopniem albo równego stopniem o krótszym okresie pełnienia służby wojskowej (art. 353 w zw. z art. 350 § 1),

b) naruszenie nietykalności cielesnej żołnierza młodszego stopniem albo równego stopniem o krótszym okresie pełnienia służby wojskowej (art. 353 w zw. z art. 351),

c) odmianę zasadniczą znęcania się nad żołnierzem młodszym stopniem albo równym stopniem o krótszym okresie pełnienia służby wojskowej (art. 353 w zw. z art. 352 § 1),

d) odmianę znęcania się nad żołnierzem młodszym stopniem albo równym stopniem o krótszym okresie pełnienia służby wojskowej, kwalifikowaną przez stosowanie szczególnego okrucieństwa (art. 353 w zw. z art. 352 § 2),

e) odmianę znęcania się nad żołnierzem młodszym stopniem albo równym stopniem o krótszym okresie pełnienia służby wojskowej, kwalifikowaną przez następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie (art. 353 w zw. z art. 352 § 3).

3. Przestępstwa określone w art. 353 w zw. z art. 350, art. 353 w zw. z art. 351 oraz w art. 353 w zw. z art. 352różnią się od swoich odpowiedników określonych w art. 350, 351 oraz 352jedynie znamionami określającymi podmiot oraz przedmiot bezpośredniego oddziaływania (pokrzywdzonego).

4. Przestępstwa określone w art. 353 w zw. z art. 350, art. 353 w zw. z art. 351 oraz w art. 353 w zw. z art. 352są przestępstwami indywidualnymi. Ich podmiotem może być jedynie żołnierz, który nie jest przełożonym pokrzywdzonego żołnierza (przełożony odpowiada wprost na podstawie art. 350, 351 albo 352), a zarazem jest od tego żołnierza starszy stopniem albo wprawdzie równy mu stopniem, ale dłużej pełni służbę wojskową (warunek ten jest zawarty implicite w art. 353).

"Żołnierz starszy stopniem" względem danego żołnierza to żołnierz posiadający wyższy stopień wojskowy, zaś "żołnierz równy mu stopniem" to żołnierz posiadający taki sam albo równorzędny stopień wojskowy.

Co do rodzajów stopni wojskowych oraz ich hierarchii zob. art. 74 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.).

5. Przedmiotem bezpośredniego oddziaływania (pokrzywdzonym) w typach czynu zabronionego określonych w art. 353 w zw. z art. 350, art. 353 w zw. z art. 351 oraz w art. 353 w zw. z art. 352 może być wyłącznie żołnierz, który nie jest podwładnym sprawcy (warunek ten wynika z zestawienia przepisu art. 353 z przepisami art. 350-352), a zarazem jest od sprawcy młodszy stopniem albo wprawdzie równy mu stopniem, ale krócej pełni służbę wojskową (co wynika wprost z art. 353). Zob. także tezę 4.

6. Co do innych znamion przestępstw określonych w art. 353 w zw. z art. 350, art. 353 w zw. z art. 351 oraz w art. 353 w zw. z art. 352 zob. uwagi do art. 350-352.

7. Przestępstwa określone w art. 353 w zw. z art. 350, art. 353 w zw. z art. 351 oraz w art. 353 w zw. z art. 352a zagrożenie karą i środkami karnymi oraz tryb ścigania - zob. uwagi do art. 350-352.

8. W kwestii wzajemnego stosunku przepisów art. 353 w zw. z art. 350 § 1 oraz art. 348 w zw. z art. 347 § 1 zob. teza 13 do art. 348.

Rozdział XLII

Literatura

Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bojarski M., Filar M., Filipkowski W., Górniok O., Hofmański P., Kalitowski M., Kamieński A., Paprzycki L., Pływaczewski E., Radecki W., Sienkiewicz Z., Siwik Z., Stefański R., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Wilk L., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000; Kulicki M., Nieostrożne obchodzenie się z bronią palną, Toruń 1982; Kulicki M., Profilaktyka przestępstw nieostrożnego obchodzenia się z bronią, WPP 1983, nr 1; Makar W., glosa do postanowienia SN z 29 października 1984 r., Z. 85/84, OSP 1987, z. 7-8; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Parulski K., Użycie broni przez żołnierzy Wojska Polskiego w świetle obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1998; Sieracki W., Przegląd orzecznictwa Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, WPP 1971, nr 4.

Rozdział XLII

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XLII zawiera tylko dwa rodzaje przestępstw przeciwko zasadom obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym: nieumyślne spowodowanie przez żołnierza śmierci, naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia innej osoby na skutek nieostrożnego obchodzenia się z bronią wojskową, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki albo nieostrożnego ich używania (art. 354) oraz nieumyślne spowodowanie przez żołnierza prowadzącego uzbrojony pojazd mechaniczny wypadku, w którym inna osoba odniosła śmierć, ciężki uszczerbek na zdrowiu, obrażenia ciała określone w art. 157 § 1 lub wyrządzona została znaczna szkoda w mieniu.

2. Rozdział XLII jest odpowiednikiem rozdziału XLI kodeksu karnego z 1969 r., noszącego zresztą niemal identyczny tytuł. Ogólne porównanie zawartości obu rozdziałów uwydatnia następujące zmiany.

Przede wszystkim w obowiązującym kodeksie zrezygnowano z typu narażenia na niebezpieczeństwo określonego w art. 324 k.k. z 1969 r. ("Żołnierz, który, prowadząc wojskowy statek powietrzny lub wodny, narusza chociażby nieumyślnie zasady bezpieczeństwa w ruchu powietrznym lub wodnym i powoduje bezpośrednie niebezpieczeństwo następstwa określonego w art. 323"). Zróżnicowanie odpowiedzialności żołnierza i nieżołnierza w tym wypadku uznano zapewne za nazbyt daleko idące i nieuzasadnione.

Następnie, istotnym zmianom - w różnych aspektach - uległa regulacja odnosząca się do przestępstwa nieumyślnego spowodowania wypadku przez żołnierza prowadzącego uzbrojony pojazd mechaniczny (zob. art. 355 oraz art. 323 k.k. z 1969 r.).

Wreszcie, zmianie uległa wysokość sankcji: w niektórych wypadkach oznacza to złagodzenie punitywności, w niektórych przeciwnie - jej wzrost.

3. Rodzajowym przedmiotem ochrony we wszystkich typach czynu zabronionego określonych w rozdziale XLII - jak to wynika z tytułu tego rozdziału - są zasady obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym. Przestrzeganie tych zasad ma gwarantować, że nie urzeczywistni się niebezpieczeństwa związanego z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym jako potencjalnymi źródłami zagrożenia dla dóbr chronionych prawem, w szczególności dla życia i zdrowia człowieka.

Analiza poszczególnych przepisów zawartych w rozdziale XLII wskazuje, że obok zasad obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym równorzędnym przedmiotem ochrony są w każdym wypadku zdrowie (art. 354 § 1, art. 355 § 1) albo życie i zdrowie (art. 354 § 2, art. 355 § 2).

Art. 354.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 354 określa dwie odmiany przestępstwa polegającego na nieostrożnym obchodzeniu się z bronią wojskową, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki albo ich nieostrożnym używaniu, które różnią się jedynie rozmiarem negatywnych następstw tegoż dla życia lub zdrowia innej osoby. W § 2 został ujęty typ zagrożony surowszą sankcją, obejmujący skutki w postaci śmierci oraz ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej osoby, natomiast w § 1 - typ zagrożony sankcją łagodniejszą, obejmujący pozostałe uszczerbki na zdrowiu innej osoby.

2. Przepisy art. 354 są odpowiednikami przepisów art. 322 k.k. z 1969 r. Zwracają uwagę dwie istotne zmiany. Po pierwsze, spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej osoby włączono do typu obejmującego dotąd jedynie następstwo w postaci śmierci człowieka (art. 322 § 2 k.k. z 1969 r.). Po wtóre, w sposób istotny złagodzono sankcje (dotąd ze skutkiem w postaci śmierci człowieka związane było ustawowe zagrożenie karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, zaś ze skutkiem w postaci uszkodzenia ciała innego niż ciężkie - ustawowe zagrożenie karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5). Konstatacja ta nie dotyczy naturalnie wypadków, w których skutkiem nieostrożnego obchodzenia się z bronią wojskową, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki albo ich nieostrożnego używania jest ciężki uszczerbek na zdrowiu innej osoby; tu punitywność wzrosła (dotąd wypadki te oceniano na podstawie art. 322 § 1 k.k. z 1969 r. przewidującego zagrożenie karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5), co jest konsekwencją przesunięcia tych wypadków do innego typu czynu zabronionego. Pozostałe zmiany mają charakter techniczny.

Przedmiot ochrony

3. Dobrem chronionym przez przepisy art. 354 są zasady obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XLII). W wypadku typu czynu zabronionego określonego w art. 354 § 1 równorzędnym przedmiotem ochrony jest zdrowie, zaś w wypadku typu czynu zabronionego określonego w art. 354 § 2 - życie i zdrowie człowieka.

4. Ustawodawca wzorem kodeksu karnego Wojska Polskiego z 1944 r. oraz kodeksu karnego z 1969 r. uznał, że - niezależnie od norm części szczególnej przewidujących odpowiedzialność karną za nieumyślne spowodowanie śmierci lub uszczerbku na zdrowiu innego człowieka - również do części wojskowej należy wprowadzić odpowiedni przepis, który obejmowałby wypadki, gdy skutki te powstają jako wynik nieostrożnego obchodzenia się z uzbrojeniem lub uzbrojonym sprzętem wojskowym. Wydaje się, że aktualne pozostają motywy, które skłoniły ustawodawcę do podobnego kroku podczas prac nad kodeksem karnym z 1969 r. Wskazywano wówczas, że potrzeba surowszego zagrożenia czynu popełnionego przez żołnierza przy tego typu przestępstwie istnieje ze względu na zwiększone istotnie niebezpieczeństwo wynikające z nieostrożnego obchodzenia się z uzbrojeniem w warunkach powszechnego w wojsku posługiwania się nim. Wskazywano, że rozwój techniki uzbrojenia i olbrzymia siła niszcząca pewnych materiałów i rodzajów broni sprawiają, że nieostrożne obchodzenie się z nimi może pociągać za sobą niezwykle ciężkie następstwa. Wreszcie, że istnienie takiego przepisu niewątpliwie oddziaływać będzie prewencyjnie (zob. Projekt Kodeksu karnego oraz przepisów wprowadzających Kodeks karny - uzasadnienie, Warszawa 1968, s. 174).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

5. Przestępstwa określone w art. 354 § 1-2 mają charakter indywidualny. Ich sprawcą może być jedynie żołnierz.

Znamiona określające czynność sprawczą

6. Czynność sprawcza w typach czynu zabronionego określonych w art. 354 § 1-2ujęta została alternatywnie, jako nieostrożne obchodzenie się z bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki albo nieostrożne ich używanie.

7. Znamię czasownikowe obejmuje nieostrożne obchodzenie się z wszelkim środkiem walki, niezależnie od jego typu czy rodzaju, i tak samo użycie wszelkiego takiego środka.

Przez "nieostrożne obchodzenie się" z bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki należy rozumieć postępowanie z nimi w sposób naruszający zasady bezpieczeństwa, tj. stwarzający nadmierne zagrożenie dla dóbr chronionych prawem, zwłaszcza życia i zdrowia ludzi. Natomiast przez "nieostrożne używanie" broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki - posługiwanie się nimi lub stosowanie ich w taki sposób.

8. Warunkiem sine qua non odpowiedzialności karnej na podstawie art. 354 jest ustalenie, że żołnierz naruszył zasady bezpiecznego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym. Jeżeli zasad tych nie naruszył, a więc obchodził się z bronią wojskową, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki "ostrożnie", odpowiedzialności karnej ponieść nie może, pomimo tego, że wystąpiły skutki, o których mowa w art. 354 § 1 lub 2.

W kontekście realizacji znamienia czynnościowego typów czynów zabronionych określonych w art. 354 nie ma znaczenia, czy żołnierz świadomie czy też nieświadomie narusza zasady ostrożnego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym. Jest to jednak okoliczność istotna dla wymiaru kary.

9. "Ostrożność" w ujęciu art. 354 oznacza baczność, oględność, przezorność, rozwagę (zob. wyrok SN z 18 kwietnia 1974 r., Rw 195/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 152).

10. Jeżeli chodzi o broń palną, to wyróżnia się zwykle ogólne i szczególne zasady bezpiecznego postępowania z nią. Te pierwsze odnoszą się do wszelkiej broni palnej. Te drugie zaś wiążą się z właściwościami określonych systemów i wzorów broni palnej oraz specyfiką określonych zadań wykonywanych z tą bronią (zob. szerzej M. Kulicki, Nieostrożne obchodzenie się z bronią palną, Toruń 1982, passim). Podstawą odpowiedzialności karnej na podstawie art. 354 może być naruszenie zarówno ogólnych, jak i szczególnych zasad bezpiecznego posługiwania się bronią palną. Szerzej o zasadach użycia broni przez żołnierza - zob. K. Parulski, Użycie broni przez żołnierzy Wojska Polskiego w świetle obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1998.

Podstawową zasadą ostrożnego obchodzenia się z bronią palną jest kategoryczny zakaz zarówno kierowania jej w stronę innego człowieka, jak i manipulowania jej urządzeniami, zwłaszcza wówczas, gdy jej lufa jest zwrócona w kierunku innego człowieka. Nie dotyczy to naturalnie wypadków, gdy żołnierz jest uprawniony do użycia broni przeciwko człowiekowi (zob. wyrok SN z 20 lipca 1976 r., Rw 231/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 138).

11. Na tle przepisów art. 354 wyłania się problem stosunku znamion "nieostrożnie" oraz "nieumyślnie".

"Niezachowanie ostrożności wymaganej w danych okolicznościach" stanowi w myśl art. 9 § 2 jeden z wyznaczników nieumyślności (czy ujęcie to jest dogmatycznie poprawne - to całkiem inna sprawa; można mieć co do tego wątpliwości). Przeto warunek naruszenia obowiązku ostrożności tkwi już immanentnie w klauzuli "nieumyślnie". Jaki jest w takim układzie powód zamieszczenia w art. 354 § 1 znamienia "nieostrożnie"? Otóż znamię to pełni ważną funkcję polegającą na limitowaniu zakresu zastosowania przepisów art. 354. Dla realizacji znamion typów czynu zabronionego w nich określonych nie wystarczy ustalenie, że sprawca naruszył obowiązek ostrożności jakiegokolwiek rodzaju (art. 9 § 2) - konieczne jest ustalenie, że naruszył zasady bezpiecznego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym. Niebłahą rolę odegrały tu zapewne również względy stylistyczne. Wreszcie, analizowane znamię pełni poniekąd funkcję edukacyjną, podkreślając, że nie każde "obchodzenie się" z uzbrojeniem i nie każde "używanie" go, prowadzące do skutków określonych w art. 354 § 1-2, pociąga za sobą odpowiedzialność z tych przepisów.

12. Zakres znaczeniowy terminów "nieostrożnie obchodzi się z bronią" oraz "nieostrożnie używa broni" jest stosunkowo szeroki. Nie ma żadnych podstaw, aby w wypadku art. 354 ograniczać ich znaczenie wyłącznie do manipulowania bronią (zob. wyrok SN z 8 kwietnia 1974 r., Rw 195/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 152).

13. Petarda tarciowa jest materiałem wybuchowym w rozumieniu art. 354 (zob. wydany na tle art. 322 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 4 sierpnia 1975 r., Rw 373/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz. 150, teza 1).

Skutek

14. Typy czynu zabronionego określone w art. 354 § 1 i 2 należą do kategorii przestępstw materialnych. Samo nieostrożne obchodzenie się z bronią palną, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki nie wyczerpuje ich znamion. Konieczne jest jeszcze nadejście oznaczonego skutku, a właśnie znamię skutku jest tym, co rozgranicza wspomniane typy czynu zabronionego. W wypadku przestępstwa określonego w art. 354 § 1 skutkiem jest uszczerbek na zdrowiu innej osoby, z wyłączeniem jednak uszczerbku ciężkiego. W wypadku przestępstwa określonego w art. 354 § 2 natomiast - śmierć innej osoby lub ciężki uszczerbek na jej zdrowiu.

Dopóki skutki, o których mowa wyżej, nie nadejdą, dopóty stosowanie art. 354 nie wchodzi w grę.

15. Wyraz "następstwo" został użyty w art. 354 § 2 w znaczeniu potocznym, jako synonim wyrazu "skutek", nie zaś w znaczeniu techniczno-prawnym, w jakim posłużono się nim w art. 9 § 3. Typ czynu zabronionego określony w art. 354 § 2 nie jest jednym z tzw. typów kwalifikowanych przez następstwo, do których odnosi się klauzula zawarta w art. 9 § 3.

Znamię "ciężki uszczerbek na zdrowiu", użyte w art. 354 § 2, odsyła do art. 156 (zob. uwagi do tego artykułu).

16. Użyte w art. 354 § 1 znamię "naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia" należy wykładać tak samo jak w wypadku przepisów art. 157 (zob. uwagi do tego artykułu).

Znamiona strony podmiotowej

17. Przestępstwa określone w art. 354 § 1-2 należą do kategorii nieumyślnych. Warunkiem odpowiedzialności karnej jest ustalenie, że żołnierz nieostrożnie obchodząc się z bronią wojskową, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki albo ich nieostrożnie używając przewidywał, że może przez to sprowadzić skutki, o których mowa w art. 354 § 1 lub 2, albo wprawdzie tego nie przewidywał, ale mógł przewidzieć.

18. Jakkolwiek spowodowanie skutku, o którym mowa w art. 354 § 1 lub 2, w każdym wypadku musi być objęte nieumyślnością (w przeciwnym razie sprawca odpowiedziałby za umyślne zabójstwo na podstawie art. 148), to samo naruszenie zasad bezpiecznego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym może być zarówno nieświadome, jak i świadome, w tym nawet rozmyślne.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

19. Typ czynu zabronionego określony w art. 354 § 1 jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca do lat 3).

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

20. Typ czynu zabronionego określony w art. 354 § 2 jest występkiem, zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

21. Oceniając społeczną szkodliwość czynu realizującego znamiona typu określonego w art. 354 § 1 lub 2, należy brać pod uwagę w szczególności to, w jaki sposób oraz w jakiej mierze i jaki obowiązek w zakresie bezpiecznego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym został przez sprawcę naruszony (zob. wyrok SN z 20 lipca 1976 r., Rw 231/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 138; postanowienie SN z 29 października 1984 r., Z. 85/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 39 z glosą W. Makara: OSP 1987, z. 7-8, poz. 138), a także rodzaj i rozmiar negatywnych następstw, jakie sprawca sprowadził w zakresie życia i zdrowia innych ludzi (zob. wyrok SN z 22 października 1974 r., Rw 487/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 236). Im wyższa waga naruszonego obowiązku, im bardziej rażące jego przekroczenie, im większy rozmiar negatywnych następstw - tym wyższa społeczna szkodliwość czynu sprawcy.

22. Okoliczność, że sprawca rażąco naruszył obowiązek w zakresie bezpiecznego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym, jako istotnie podnosząca karygodność czynu, powinna w każdym wypadku znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie przy wymiarze kary.

23. O rażącym naruszeniu obowiązku ostrożnego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym można mówić na przykład wówczas, gdy sprawca świadomie łamie podstawowe zasady obchodzenia się z bronią wojskową, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki, gdy w miejscu przebywania innych osób manipuluje odpowiednimi urządzeniami (mechanizmami) broni palnej w taki sposób, że powoduje to załadowanie i wyrzucenie pocisku (wystrzał), albo też gdy kieruje broń palną w stronę człowieka w celu nastraszenia go pozorowaniem spowodowania strzału (zob. wyrok SN z 20 lipca 1976 r., Rw 231/76, OSNKW 1976, nr 10-11, poz. 138).

24. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

25. Przepis art. 354 § 1, jako zawierający regulację szczególną względem przepisu art. 157 § 3, zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 317 § 1, wyłącza stosowanie tego ostatniego przepisu. Na podobnej zasadzie przepis art. 354 § 2 wyłącza stosowanie przepisów art. 155 oraz 156 § 2 (podobnie na gruncie art. 322 oraz art. 155-156 k.k. z 1969 r. SN w wyrokach: z 17 maja 1971 r., Rw 528/71, OSNKW 1971, nr 10, poz. 161; z 4 sierpnia 1975 r., Rw 373/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz. 150, teza 2).

26. Zakresy przepisów art. 354 § 1 oraz 2 są - ze względu na układ znamion skutku - rozłączne, przeto ich zbieg jest zasadniczo niemożliwy. Wyjątkowo może do niego dojść w wypadku, gdy żołnierz jednym czynem u jednej osoby sprowadza skutki określone w art. 354 § 1, u innej zaś skutki określone w art. 354 § 1. Właściwa będzie wówczas kumulatywna kwalifikacja (art. 11).

Tryb ścigania

27. Przestępstwa określone w art. 354 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.

Art. 355.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 355 określa dwie odmiany przestępstwa polegającego na spowodowaniu wypadku komunikacyjnego przez żołnierza prowadzącego uzbrojony pojazd mechaniczny, które różnią się jedynie rozmiarem negatywnych następstw tegoż w zakresie takich dóbr, jak życie, zdrowie oraz mienie. W § 2 został ujęty typ zagrożony surowszą sankcją, obejmujący skutki w postaci śmierci oraz ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej osoby, natomiast w § 1 - typ zagrożony sankcją łagodniejszą, obejmujący uszczerbki na zdrowiu innej osoby określone w art. 157 § 1, a także wyrządzenie znacznej szkody w mieniu.

2. Przepisy art. 355 są odpowiednikami przepisów art. 323 k.k. z 1969 r. Obowiązujący kodeks karny przynosi następujące zmiany merytoryczne. Po pierwsze, usuwa poza zakres zastosowania przepisu części wojskowej wypadki komunikacyjne, w których osoba inna niż żołnierz prowadzący uzbrojony pojazd mechaniczny odnosi wprawdzie obrażenia ciała, ale naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia nie trwają dłużej niż 7 dni (zob. art. 323 § 1 k.k. z 1969 r., który obejmował również wypadki znamienne takimi skutkami). Po wtóre, odmiennie określa konsekwencje tego, że sprawca znajdował się w stanie nietrzeźwości (dotąd było to znamię kwalifikujące, przenoszące odpowiedzialność do odrębnego typu - zob. art. 323 § 3 k.k. z 1969 r.). Po trzecie, w taki sam sposób jak w wypadku stanu nietrzeźwości określa konsekwencje tego, że sprawca popełnił przestępstwo znajdując się pod wpływem środka odurzającego lub zbiegł z miejsca zdarzenia (zob. art. 355 § 3 w zw. z art. 177). Po czwarte wreszcie, znacząco łagodzi sankcję, gdy chodzi o wypadek "lżejszy", określony w art. 355 § 1 (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5). Pozostałe zmiany mają charakter techniczny.

3. Przepisy art. 355 w części stanowią lex specialis względem przepisów art. 177, w części zaś rozciągają kryminalizację na wypadki komunikacyjne, których przepisy tego ostatniego artykułu - ze względu na układ znamion - objąć by nie mogły (chodzi tu o wypadki, w których obyło się bez negatywnych następstw dla życia i zdrowia ludzkiego, ale wyrządzona została znaczna szkoda w mieniu).

Jedynym znamieniem rozgraniczającym typ czynu zabronionego określony w art. 355 § 1 od typu czynu zabronionego określonego w art. 177 § 1 oraz typ czynu zabronionego określony w art. 355 § 2 od typu czynu zabronionego określonego w art. 177 § 2jest znamię określające podmiot przestępstwa.

4. Sens utrzymania w części wojskowej kodeksu karnego z 1997 r. przepisów art. 355 jest wątpliwy wobec istnienia przepisów art. 177. Decyzji tej nie tłumaczy w szczególności wzgląd na ustawowe zagrożenie karą, które w obu wypadkach jest identyczne (odmiennie niż w wypadku art. 145 § 1 oraz art. 323 § 1 k.k. z 1969 r.). Jedynym powodem, który formalnie to uzasadnia, jest to, że ten pierwszy artykuł obejmuje również wypadki komunikacyjne, w których wyrządzona została poważna szkoda w mieniu, a więc wypadki, których drugi w takim jak obecnie brzmieniu obejmować by nie mógł. Rzecz wszelako w tym, że zarówno kwestia kryminalno-politycznej potrzeby penalizacji nieumyślnego zniszczenia mienia w wypadku komunikacyjnym, jak i kwestia dopuszczalności penalizacji w tym zakresie w świetle zasady traktowania sankcji karnej jako ultima ratio, to sprawy wysoce kontrowersyjne.

Przedmiot ochrony

5. Dobrem chronionym przez przepisy art. 355 są zasady bezpiecznego obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XLII). W wypadku typu czynu zabronionego określonego w art. 355 § 1 równorzędnym przedmiotem ochrony jest również zdrowie, zaś w wypadku typu czynu zabronionego określonego w art. 355 § 2 - życie i zdrowie człowieka.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Przestępstwa określone w art. 355 § 1-2 mają charakter indywidualny. Ich sprawcą może być jedynie żołnierz prowadzący wojskowy uzbrojony pojazd mechaniczny.

Podmiotem czynów zabronionych określonych w art. 355 § 1-2może być każdy żołnierz prowadzący wojskowy uzbrojony pojazd mechaniczny, nie tylko na przykład żołnierz, który ma do tego uprawnienia, czy też żołnierz, który został do tego dopuszczony na podstawie rozkazu właściwego dowódcy (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, t. 2, s. 558, teza 15). Ustawa nie nakłada w tym zakresie żadnych dodatkowych warunków.

7. "Prowadzącym uzbrojony pojazd mechaniczny" jest w rozumieniu art. 355 nie tylko żołnierz, który bezpośrednio oddziałuje na urządzenia napędowe i sterownicze tego pojazdu, ale również żołnierz, który kieruje jego ruchem przez wydawanie wiążących poleceń kierowcy, sternikowi lub pilotowi (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks..., t. 2, s. 557, teza 4; odmiennie A. Kamieński (w:) M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, O. Górniok, P. Hofmański, M. Kalitowski, A. Kamieński, L. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 944).

Za osobę "prowadzącą uzbrojony pojazd mechaniczny" - w określonym układzie faktycznym - może być więc uznany na przykład dowódca pojazdu wojskowego czy kierownik lotu wydający z ziemi polecenia załodze znajdującej się na statku powietrznym (co do tego ostatniego przykładu - zob. wydany pod rządem art. 323 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 29 stycznia 1972 r., Rw 1532/71, OSNKW 1972, nr 5, poz. 93).

8. Pojazdem uzbrojonym jest pojazd, w którym - ze względu na jego typ lub stojące przed nim zadania - broń stanowi element wyposażenia, trwale z nim związany (podobnie K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 557, teza 6). O trwałości związku broni z pojazdem świadczy na ogół zamocowanie jej w specjalnie do tego przeznaczonych urządzeniach konstrukcyjnych na nim się znajdujących.

Uzbrojonymi pojazdami są na przykład czołgi, działa samobieżne, samoloty i pociągi pancerne, transportery opancerzone, samoloty bojowe i okręty wojenne (z wyjątkiem tych, z których - z takich czy innych powodów - wymontowano wszelką broń).

Nie jest "uzbrojonym" pojazd mechaniczny, na którym broń znajduje się tylko przejściowo, czasowo czy przypadkowo, nie stanowiąc elementu w sposób trwały z nim związanego.

9. Nie można nazwać "uzbrojonym" pojazdu, na którym w danej chwili nie ma broni, chociażby był to pojazd, na którym typowo broń się znajduje, który posiada specjalne urządzenia przeznaczone do jej mocowania itp.

Pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. SN wyraził pogląd, że transporter opancerzony typu "Skot" jest uzbrojonym pojazdem mechanicznym również wtedy, gdy czasowo nie umieszczono na nim broni (wyrok SN z 27 lutego 1971 r., Rw 63/71, OSNKW 1971, nr 6, poz. 99; de lege lata aprobująco np. M. Flemming, Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000, s. 184). Stanowiska tego niepodobna podzielić, albowiem sprowadza się ono do nazwania "uzbrojonym" pojazdu, który uzbrojony właśnie nie jest, a przez to narusza wypływający z zasady nullum crimen sine lege zakaz wykładni rozszerzającej (na konieczność czynienia rozróżnienia między "pojazdem uzbrojonym" a "pojazdem bojowym" trafnie zwraca uwagę W. Sieracki, Przegląd orzecznictwa Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, WPP 1971, nr 4, s. 523).

Znamiona określające czynność sprawczą

10. Czynność sprawcza w typach czynu zabronionego określonych w art. 355 § 1-2polega - tak samo jak w wypadku typów czynu zabronionego określonych w art. 177 § 1-2 - na naruszeniu, chociażby nieumyślnym, zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym.

11. Użyte w art. 355 znamię "narusza chociażby nieumyślnie zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym" należy wykładać tak samo jak w wypadku art. 177 (zob. uwagi do tego artykułu).

12. Warunkiem sine qua non odpowiedzialności karnej na podstawie art. 355 jest ustalenie, że żołnierz prowadzący uzbrojony pojazd mechaniczny naruszył zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Jeżeli zasad tych nie naruszył, odpowiedzialności karnej ponieść nie może, pomimo tego, że wystąpiły skutki, o których mowa w art. 355 § 1 lub 2.

W kontekście realizacji znamienia czynnościowego typów czynów zabronionych określonych w art. 355nie ma znaczenia, czy żołnierz świadomie czy też nieświadomie narusza zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, choć jest to naturalnie okoliczność istotna dla wymiaru kary.

Skutek

13. Przestępstwa określone w art. 355 § 1 i 2 należą do kategorii przestępstw materialnych. Samo tylko naruszenie zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym nie wyczerpuje ich znamion. Konieczne jest jeszcze nadejście określonego w ustawie skutku. W typie czynu zabronionego określonym w art. 355 § 1 ów skutek został oznaczony jako wypadek, w którym inna osoba odniosła obrażenia ciała określone w art. 157 § 1 lub wyrządzona została znaczna szkoda w mieniu. Natomiast w typie czynu zabronionego, określonym w art. 355 § 2 - jako wypadek, którego następstwem jest śmierć innej osoby lub ciężki uszczerbek na jej zdrowiu.

Dopóki skutki, o których mowa wyżej, nie nadejdą, dopóty stosowanie art. 355 nie wchodzi w grę.

14. Znamię skutku jest znamieniem, które rozgranicza zakresy zastosowania typu czynu zabronionego określonego w art. 355 § 1 oraz typu czynu zabronionego określonego w art. 355 § 2.

15. Użyte w art. 355 § 1 znamię "powoduje nieumyślnie wypadek, w którym inna osoba odniosła obrażenia ciała określone w art. 157 § 1" należy interpretować w ten sam sposób jak w przypadku art. 177 § 1 (zob. uwagi do art. 177).

16. "Znaczna szkoda w mieniu" - alternatywne znamię skutku w typie zawartym w art. 355 § 1 - to szkoda, której wysokość przekracza dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia, przy czym miarodajna dla oceny jest tu chwila popełnienia czynu zabronionego (art. 115 § 7 w zw. z art. 115 § 5 - zob. uwagi do tych przepisów).

17. Treść przepisu art. 355 jest - jeśli chodzi o zawartość merytoryczną - wiernym powtórzeniem art. 177 § 2.

"Jeżeli następstwem wypadku (...) jest śmierć innej osoby lub ciężki uszczerbek na jej zdrowiu" - zob. uwagi do art. 177.

Znamiona strony podmiotowej

18. Typy czynu zabronionego określone w art. 355 § 1-2 należą do kategorii nieumyślnych (podobnie A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 676-677; odmiennie np. M. Flemming, Kodeks..., s. 183, który uważa, że może wchodzić tu w grę również tzw. mieszana strona podmiotowa). Jednym z warunków odpowiedzialności karnej jest ustalenie, że żołnierz prowadzący uzbrojony pojazd mechaniczny przewidywał, iż przez naruszenie zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym może sprowadzić skutki, o których mowa w art. 355 § 1 lub 2, albo wprawdzie tego nie przewidywał, ale mógł przewidzieć.

19. Jakkolwiek spowodowanie skutku, o którym mowa w art. 355 § 1 lub 2, w każdym wypadku musi być objęte nieumyślnością (w przeciwnym razie sprawca odpowiedziałby za umyślne zabójstwo na podstawie art. 148), to samo naruszenie zasad bezpieczeństwa może być zarówno nieświadome, jak i świadome (verba legis: nieumyślne, jak i umyślne), o czym świadczy dobitnie odnoszący się do tego właśnie zwrot "chociażby nieumyślnie".

Zagrożenie karą i środkami karnymi

20. Typ czynu zabronionego określony w art. 355 § 1 jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją, złożoną z kary aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 330 zamiast kary aresztu wojskowego - w wypadku gdyby nie miała być ona surowsza od roku - ograniczenie wolności.

Na podstawie art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

21. Typ czynu zabronionego określony w art. 355 § 2 jest występkiem, zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

22. Zgodnie z art. 355 § 3 w zw. z art. 178 § 1ustalenie, że żołnierz, który - prowadząc uzbrojony pojazd mechaniczny - spowodował wypadek określony w art. 355 § 1 lub 2, znajdował się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego albo że zbiegł z miejsca zdarzenia, jest podstawą do nadzwyczajnego obostrzenia kary. Owo obostrzenie przejawia się w dwojaki sposób: z jednej strony w konieczności wymierzenia kary pozbawienia wolności przewidzianej za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości nie niższej od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonej o połowę, z drugiej zaś strony w możliwości przekroczenia przy wymiarze kary górnej granicy ustawowego zagrożenia (karą pozbawienia wolności) nawet o połowę (zob. szerzej uwagi do art. 178).

Oznacza to, że w razie stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 178 § 1, sąd - przy zastosowaniu art. 355 § 3 w zw. z art. 178 § 1 - może wymierzyć sprawcy przestępstwa określonego w art. 355 § 1 nawet karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zaś sprawcy przestępstwa określonego w art. 355 § 2 - nawet karę 12 lat pozbawienia wolności; zarazem wysokość tej kary nie może być niższa niż odpowiednio 2 miesiące oraz 9 miesięcy.

Twierdzenie, że w razie stosowania art. 355 § 3 w zw. z art. 178 § 1 wysokość kary pozbawienia wolności wymierzonej sprawcy przestępstwa stypizowanego w art. 355 § 1 nie może być niższa od 2 miesięcy, wymaga uzasadnienia. Można by wszak zapytać, a dlaczego minimum nie wyznacza tu półtora miesiąca albo miesiąc i 15 dni? Otóż trudno przyjąć takie minimum dlatego, że w warstwie językowej art. 178 § 1 nie ma nic, co by wskazywało na to, że przepis ten wprowadza wyjątek od wyrażonej w art. 37 zasady, iż (pełen) miesiąc to najmniejsza dopuszalna jednostka stopniowania dolegliwości kary pozbawienia wolności (zob. tezy 9 i 10 do art. 37). Najniższa możliwa, nadzwyczajnie obostrzona na podstawie art. 355 § 3 w zw. z art. 178 § 1 kara za przestępstwo stypizowane w art. 355 § 1, "nie niższa od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę", a zarazem ukształtowana z uwzględnieniem wspomnianej zasady, to właśnie kara 2 miesięcy pozbawienia wolności.

23. "Odpowiednie" stosowanie art. 42 § 1 (z mocy art. 355 § 3) oznacza, że w stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 355 § 1 lub 2 sąd może orzec zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju, w szczególności jeżeli z okoliczności popełnionego przestępstwa wynika, że prowadzenie pojazdu przez tę osobę zagraża bezpieczeństwu w komunikacji (zob. szerzej uwagi do art. 42).

Natomiast "odpowiednie" stosowanie art. 42 § 2 (z mocy art. 355 § 3) oznacza, że jeżeli sprawca popełniając przestępstwo określone w art. 355 § 1 lub 2 był w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego albo też po popełnieniu tegoż przestępstwa zbiegł z miejsca wypadku, sąd obowiązany jest orzec względem niego zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych albo pojazdów określonego rodzaju.

Szerzej o podstawach orzekania zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych albo pojazdów mechanicznych określonego rodzaju zob. uwagi do art. 42.

24. Redakcja art. 355 § 3, niezmieniona od wejścia w życie kodeksu karnego, zdaje się wskazywać, że do sprawców przestępstw określonych w art. 355 § 1 lub 2 "stosuje się odpowiednio" również przepisy art. 42 § 3 i 4, dodane nowelą z 14 kwietnia 2000 r. (Dz. U. Nr 48, poz. 548). Bliższa analiza ujawnia jednak, że takiej interpretacji niepodobna przyjąć ani w odniesienieniu do art. 355 § 2, ani w odniesieniu do art. 355 § 1, jakkolwiek z różnych powodów (o czym niżej).

Z art. 42 § 3 wynika wprost, że do sprawców przestępstwa określonego w art. 355 § 2, którzy w czasie jego popełniania byli w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego albo też zbiegli z miejsca zdarzenia - przepis ten stosuje się wprost. Do tego samego stanu faktycznego nie można zaś, co oczywiste, stosować określonego przepisu zarazem i wprost, i "odpowiednio", lecz albo wprost, albo "odpowiednio". Wynika stąd, że w stosunku do sprawcy przestępstwa stypizowanego w art. 355 § 2, jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 42 § 3, sąd może orzec zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze na podstawie tego przepisu bez potrzeby powoływania się na art. 355 § 3. Mutatis mutandis odnosi się to również do art. 42 § 4, który odsyła do art. 42 § 3. Mówiąc innymi słowy, zakres zastosowania art. 355 § 3 nie obejmuje odpowiedniego stosowania przepisów art. 42 § 3 i 4 do sprawców przestępstwa określonego w art. 355 § 2.

Wskazana wyżej wyraźna niespójność między przepisami art. 42 § 3 i 4 oraz art. 355 § 3, gdy chodzi o unormowanie konsekwencji popełnienia przestępstwa określonego w art. 355 § 2 (art. 355 § 3 nakazuje prima facie odpowiednie stosowanie przepisów art. 42 § 3 i 4 do sprawców, do których stosują się one wprost!) dowodnie świadczy o tym, że nowelizując art. 42 najzwyczajniej ... przeoczono istnienie unormowania art. 355 § 3.

Należy też przyjąć, choć z innych powodów, że zakres art. 355 § 3 nie obejmuje również odpowiedniego stosowania przepisów art. 42 § 3 i 4 do sprawców przestępstwa określonego w art. 355 § 1. Za taką wykładnią przemawia przede wszystkim wzgląd na łatwe do uchwycenia ratio legis przepisów art. 42 § 3 i 4. Nie ulega watpliwości, że celem wprowadzenia tych przepisów do kodeksu karnego było stworzenie podstawy surowszego traktowania - przez orzekanie zakazu prowadzenia pojazdów - (niektórych) sprawców wyłącznie najpoważniejszych przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, czyli czynów sprowadzających śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na jego zdrowiu. Do tej zaś kategorii przestępstwo stypizowane w art. 355 § 1 nie należy. Przyjęcie, że podstawy orzekania zakazu prowadzenia pojazdów na zawsze - via art. 355 § 3 - obejmują również sprawców "lżejszych" wypadków w komunikacji stypizowanych w art. 355 § 1, niekiedy znamiennych wyłącznie szkodą w mieniu, byłoby nieracjonalne aksjologicznie i to w stopniu rażącym. Nic zresztą nie wskazuje na to, aby istotnie stosowanie środków przewidzianych w art. 42 § 3 i 4 do takich sprawców było zamysłem ustawodawcy. Jak już wspomniano, nowelizując art. 42 najpewniej przeoczono istnienie unormowania art. 355 § 3, a co za tym idzie - nie zdawano sobie też sprawy z tego, że niezmieniona treść art. 355 § 3 będzie prima facie dawała asumpt do interpretacji, iż nowo wprowadzone przepisy stosują się (odpowiednio) również do sprawców przestępstwa stypizowanego w art. 355 § 1.

Uwzględniając aktualne brzmienie art. 42, art. 355 § 3 powinien zawierać odesłanie wyłącznie do dwóch pierwszych ("starych") paragrafów tego artykułu.

25. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

26. Przepisy art. 355 zawierają regulację szczególną względem przepisów art. 177 i jako takie, zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 317 § 1, wyłączają stosowanie tych ostatnich przepisów.

27. Zakresy przepisów art. 355 § 1 oraz 2 są - ze względu na relację określeń znamienia skutku - rozłączne, a w związku z tym ich zbieg jest zasadniczo niemożliwy. Do zbiegu tych przepisów dojść może jedynie w sytuacji, gdy żołnierz spowoduje wypadek, w którym jedna osoba poniesie śmierć albo dozna ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, a druga odniesie lżejsze obrażenia albo też zostanie wyrządzona poważna szkoda w mieniu. Właściwa będzie wówczas kumulatywna kwalifikacja na podstawie art. 355 § 2 oraz art. 355 § 1 w zw. z art. 11 § 2.

Tryb ścigania

28. Przestępstwa określone w art. 355 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu; także wówczas, gdy pokrzywdzonym jest wyłącznie osoba najbliższa (odmiennie niż w wypadku przestępstw określonych w art. 177 § 1-2).

Rozdział XLIII

Literatura

Kacperski T., Zawiłowski E., Przegląd orzecznictwa tezowego Izby Wojskowej SN w świetle glos, WPP 1980, nr 1; Kubala W., glosa do uchwały składu 7 sędziów SN z 10 maja 1978 r., U 2/78, WPP 1978, nr 4; Rybarczyk S., Odpowiedzialność karna żołnierzy za przestępstwa służbowe według kodeksu karnego z 1969 r., WPP 1970, nr 1.

Rozdział XLIII

Uwagi wprowadzające

1. Rozdział XLIII zawiera dwa rodzaje typów przestępstw przeciwko zasadom pełnienia służby: naruszenie przez żołnierza, wyznaczonego do służby lub będącego w służbie, obowiązku wynikającego z przepisu lub zarządzenia regulującego tok tej służby, znamienne powstaniem szkody, której wyznaczona służba miała zapobiec, albo też stworzeniem bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania takiej szkody (art. 356), oraz wprawienie się przez żołnierza, wyznaczonego do służby lub będącego w służbie, w stan nietrzeźwości lub odurzenia innym środkiem (art. 357).

2. Rozdział XLIII jest odpowiednikiem rozdziału XLII kodeksu karnego z 1969 r., o czym świadczą dobitnie identyczne tytuły. Zwracają uwagę następujące istotne zmiany.

Przede wszystkim w obowiązującym kodeksie karnym próżno by szukać odpowiednika art. 326 k.k. z 1969 r. Oznacza to, że uchylono karalność czynów polegających na podawaniu w raporcie, meldunku lub sprawozdaniu służbowym nieprawdy co do okoliczności mającej znaczenie dla służby (zob. art. 326 § 1 k.k. z 1969 r.), jak również czynów przełożonego polegających na przekazaniu w drodze służbowej bez sprostowania raportu, meldunku lub sprawozdania obarczonego taką wadą (zob. art. 326 § 2 k.k. z 1969 r.). Obecnie wystarczyć tu muszą środki dyscyplinarne.

Po wtóre, zupełnie inaczej ukształtowano istotę typu zasadniczego przestępstwa określonego dotąd w art. 325 k.k. z 1969 r., a obecnie w art. 356. Pod rządami dotychczasowych przepisów było to przestępstwo formalne - abstrakcyjnego narażenia, teraz jest to przestępstwo materialne - konkretnego narażenia (zob. art. 325 § 1 k.k. z 1969 r. oraz art. 356 § 1). W pewnym obszarze zmiana ta oznacza dekryminalizację.

Po trzecie, skorygowano znamię czynnościowe w typie zawartym obecnie w art. 357 § 1 (dotąd: "wprawia się w stan niezdolności do pełnienia obowiązków służbowych" - zob. art. 327 § 1).

Po czwarte wreszcie, generalnie złagodzono sankcje.

3. Rodzajowym przedmiotem ochrony we wszystkich typach czynu zabronionego określonych w rozdziale XLIII są zasady pełnienia różnego rodzaju służb, do których wyznacza się żołnierzy (służby wartowniczej, wewnętrznej, patrolowej, konwojowej, asystencyjnej, garnizonowej, porządkowej organów Żandarmerii Wojskowej itd.). Celem tych służb, ogólnie rzecz ujmując, jest ochrona rozmaitych dóbr, a przez to zapewnienie prawidłowego funkcjonowania Sił Zbrojnych.

Art. 356.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 356 wprowadza dwie odmiany przestępstwa, w których czynność sprawcza polega na naruszeniu przez żołnierza wyznaczonego do służby lub będącego w służbie obowiązku wynikającego z przepisu lub zarządzenia regulującego tok tej służby.

W § 1 został określony typ zasadniczy, znamienny skutkiem w postaci bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania szkody, której wyznaczona służba miała zapobiec. Jest to typ konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. W § 2 natomiast został określony typ kwalifikowany przez następstwo - następstwem jest powstanie szkody, której wyznaczona służba miała zapobiec.

2. Przepisy art. 356 są odpowiednikiem art. 325 k.k. z 1969 r. Nie obeszło się jednak bez istotnych zmian. Przede wszystkim zasadniczo odmiennie ukształtowano istotę typu zasadniczego omawianego tu przestępstwa. Dotąd był to typ abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, którego dokonanie następowało wraz z naruszeniem przez żołnierza obowiązku związanego z pełnieniem służby specjalnej, niezależnie od tego, czy i jakie negatywne następstwa to sprowadziło (zob. art. 325 § 1 k.k. z 1969 r.). Obecnie zaś jest to typ konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo: dokonanie przestępstwa określonego w art. 356 § 1 uzależnione jest od ustalenia, że żołnierz przez naruszenie obowiązku związanego z pełnieniem służby specjalnej stworzył bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody, której ta służba miała zapobiec. Owa zmiana konstrukcyjna sprawia, że przepis art. 356 § 1 nie obejmuje wielu zachowań karalnych dotąd z mocy art. 325 § 1 k.k. z 1969 r. (częściowa dekryminalizacja). W odniesieniu do typu zasadniczego należy ponadto zwrócić uwagę na złagodzenie sankcji (choć górny próg ustawowego zagrożenia się nie zmienił) oraz precyzyjniejsze określenie wymogów stawianych podmiotowi przestępstwa, przez wyraźne wskazanie, że może nim być również żołnierz już będący w służbie (dotąd: "żołnierz, który, będąc wyznaczony do służby" - zob. art. 325 § 1 k.k. z 1969 r.).

Charakterystyka typu kwalifikowanego natomiast nie zmieniła się (zob. art. 325 § 2 k.k. z 1969 r. oraz art. 356 § 2), nie licząc naturalnie zmiany wywołanej odmiennym niż dotąd ukształtowaniem znamion typu zasadniczego. W tym wypadku jedynie zasadniczo obniżono sankcje (dotąd: kara pozbawienia wolności od roku do lat 10).

Przedmiot ochrony

3. Dobrem chronionym przez przepisy art. 356 jest przestrzeganie zasad pełnienia tych służb, których tok jest uregulowany przepisem lub zarządzeniem.

Na to, że art. 356 dotyczy tylko wyspecjalizowanych służb o zorganizowanym, ściśle określonym przebiegu, wskazuje jednoznacznie zawarte w nim odwołanie do przepisu lub zarządzenia "regulującego tok służby".

Zasady pełnienia służby jako przedmiot ochrony - zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XLIII.

4. Przepisy komentowanego artykułu chronią jedynie zasady pełnienia tzw. służb szczególnych (specjalnych). Nie obejmują natomiast swą ochroną tych ogólnych obowiązków, które nie są związane z pełnieniem wyznaczonej żołnierzowi służby w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale wynikają jedynie z norm ustalających ogólne zasady postępowania żołnierza na danym stanowisku służbowym i zakres powinności związanych z tym stanowiskiem (zob. na tle art. 325 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 27 marca 1970 r., Rw 224/70, OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 89). Niedopełnienie przez żołnierza obowiązków tego rodzaju może wyczerpywać znamiona innych przepisów, np. art. 231.

5. "Służbą" w rozumieniu art. 356 jest każda służba o uregulowanym toku jej pełnienia, bez względu na sposób określenia podległości, obejmowania i zdawania oraz innych szczegółowych kwestii, które w zależności od warunków danej jednostki wojskowej mogą być różne (zob. wydany pod rządem art. 325 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 1 września 1975 r., Rw 425/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz. 151).

6. Do służb szczególnych o uregulowanym toku zaliczyć można np. służbę wewnętrzną, wartowniczą, patrolową, konwojową, asystencyjną, garnizonową (zob. postanowienia Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, wprowadzony decyzją nr 306/MON Ministra Obrony Narodowej z 12 listopada 2003 r., Dz. Urz. MON Nr 17, poz. 191, zwłaszcza pkt 192 i n., pkt 268 i n., pkt 436 i n. oraz pkt 547 i n.), a także porządkową organów Żandarmerii Wojskowej (zob. wyrok SN z 27 marca 1970 r., Rw 224/70, OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 89). Służbą szczególną o uregulowanym toku jej pełnienia jest również konwojowanie transportów wojskowych (zob. wydany pod rządem art. 325 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 25 października 1976 r., Rw 360/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 156).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

7. Przestępstwa określone w art. 356 należą do kategorii indywidualnych. Ich sprawcą może być żołnierz, ale nie każdy, a tylko taki, który został wyznaczony do określonej służby o uregulowanym toku ("po wyznaczeniu go do służby") bądź właśnie taką służbę pełni ("będąc w służbie").

Znamiona określające czynność sprawczą

8. Czynność sprawcza w typach czynu zabronionego określonych w art. 356 § 1-2 polega na naruszeniu obowiązku wynikającego z przepisu lub zarządzenia regulującego tok tej służby specjalnej, którą sprawca pełni lub do której został wyznaczony. Komentowane przepisy nie kryminalizują naruszeń obowiązków żołnierskich innego rodzaju. W razie niedopełnienia takich obowiązków może jednak wejść w grę odpowiedzialność karna na podstawie innych przepisów, w szczególności przepisów nastawionych na penalizację określonych zachowań się funkcjonariuszy publicznych (zob. szerzej S. Rybarczyk, Odpowiedzialność karna żołnierzy za przestępstwa służbowe według kodeksu karnego z 1969 r., WPP 1970, nr 1, s. 18 i n.).

Znamię czynnościowe "narusza" jest bardzo pojemne i obejmuje każde przekroczenie bądź niedopełnienie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego z przepisów lub zarządzeń regulujących tok tej służby specjalnej, o którą w danym wypadku chodzi.

Konstrukcja znamienia czynności sprawczej ma w art. 356 w istocie charakter blankietowy - odsyła do przepisów i zarządzeń regulujących tok poszczególnych służb specjalnych.

9. "Zarządzenie", o którym mowa w art. 356, może być również zarządzeniem ustnym.

10. Jeżeli dokonanie określonej czynności służbowej przez żołnierza pełniącego służbę szczególną (np. służbę graniczną) jest - według odpowiedniego przepisu lub zarządzenia regulującego tok tej służby - pozostawione uznaniu żołnierza, to niewykonanie przezeń takiej czynności (z powodu uznania jej za zbędną) nie stanowi "naruszenia obowiązku" w rozumieniu art. 356 (zob. wydany na tle art. 325 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 8 marca 1984 r., Rw 78/84, OSNKW 1984, nr 9-10, poz. 98).

Skutek

11. Oba typy przestępstw określone w art. 356 mają charakter materialny. Typ czynu zabronionego określony w art. 356 § 1 jest znamienny skutkiem w postaci stworzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania szkody, której wyznaczona służba miała zapobiec. Natomiast typ czynu zabronionego określony w art. 356 § 2 - skutkiem ("następstwem") w postaci powstania takiej szkody.

12. Dopełnienie nazwy "szkoda" zwrotem "której wyznaczona służba miała zapobiec" oznacza, że w przepisach art. 356chodzi o ujemnie ocenioną zmianę wyłącznie w sferze tych dóbr, do których ochrony określona służba szczególna została powołana (zob. orzeczenia SN wydane pod rządem art. 325 k.k. z 1969 r.: uchwałę składu 7 sędziów z 10 maja 1978 r., U 2/78, OSNKW 1978, nr 6, poz. 56 z glosą W. Kubali: WPP 1978, nr 4, s. 470 i n.; wyrok z 29 grudnia 1977 r., Rw 407/77, OSNKW 1978, nr 2-3, poz. 27; zob. też omówienie pierszego z powołanych orzeczeń - T. Kacperski, E. Zawiłowski, Przegląd orzecznictwa tezowego Izby Wojskowej SN w świetle glos, WPP 1980, nr 1, s. 91 i n.).

13. "Szkodą" w rozumieniu art. 356 może być nie tylko uszczerbek w takich dobrach, jak życie, zdrowie albo mienie, ale także uszczerbek w sferze innych dóbr chronionych prawem, np. rozprężenie dyscypliny wśród żołnierzy (zob. wyroki SN wydane na tle art. 325 k.k. z 1969 r.: z 5 października 1971 r., N 50/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 17; z 29 grudnia 1977 r., Rw 407/77, OSNKW 1978, nr 2-3, poz. 27). Jedynym warunkiem jest, aby była to szkoda, której określona służba - stosownie do wyznaczonych jej celów i zadań - miała zapobiec.

14. "Niebezpieczeństwo powstania szkody, której wyznaczona służba miała zapobiec" to sytuacja, której dynamika rozwojowa wskazuje na znaczące prawdopodobieństwo powstania owej szkody, prawdopodobieństwo, z którym - rozsądnie rzecz oceniając - nie sposób się nie liczyć.

Niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 356 § 1, jest "bezpośrednie" wówczas, gdy w każdej chwili - niezależnie od dalszej ingerencji człowieka - może się przekształcić w szkodę, której wyznaczona służba miała zapobiec.

15. O dokonaniu przestępstwa określonego w art. 356 § 1 można mówić dopiero wówczas, gdy się stwierdzi in concreto, że sprawca stworzył bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody, której wyznaczona służba miała zapobiec; zagrożenie tylko abstrakcyjne tu nie wystarczy (odmiennie niż w wypadku przestępstwa określonego w art. 325 § 1 k.k. z 1969 r.).

16. Nie ma dokonania przestępstwa określonego w art. 356 § 1 lub 2, gdy żołnierz pełniący służbę specjalną stworzył wprawdzie bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody, której ta służba miała zapobiec, albo wręcz szkodę taką wyrządził, ale inaczej niż przez naruszenie zasad regulujących tok tej służby.

17. Dla odpowiedzialności wartownika za czyn przewidziany w art. 356 § 2nie jest ważne, gdzie doszło do powstania szkody - czy nastąpiła ona na posterunku powierzonym sprawcy czy też na innym posterunku, czy nawet poza jakimkolwiek posterunkiem. Istotne natomiast jest to, by zapobieżenie tej szkodzie było obowiązkiem wartownika bądź ze względu na przynależność do określonej warty w ogóle, bądź ze względu na podział zadań w ramach samej warty (zob. wydany pod rządem art. 325 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 13 października 1980 r., Rw 337/80, OSNKW 1981, nr 1-2, poz. 6).

Znamiona strony podmiotowej

18. Typ czynu zabronionego określony w art. 356 § 1 ma charakter umyślny, przy czym możliwe są obie postacie umyślności, zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny.

Sprawca działa z zamiarem bezpośrednim, gdy przez naruszenie obowiązku regulującego tok oznaczonej służby specjalnej chce stworzyć bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody, której ta służba ma zapobiegać, zaś z zamiarem ewentualnym, gdy przewiduje, że przez naruszenie owego obowiązku może stworzyć bezpośrednie niebezpieczeństwo szkody, o której mowa, i na to się godzi.

19. Nie ma przestępstwa określonego w art. 356 § 1, gdy sprawca wprawdzie świadomie czy wręcz rozmyślnie narusza obowiązek wynikający z przepisów lub zarządzeń regulujących tok określonej służby szczególnej, ale nie obejmuje umyślnością tego, że może przez to stworzyć bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania szkody, której rzeczona służba ma zapobiegać, w szczególności w ogóle z takiej ewentualności nie zdaje sobie sprawy.

20. W wypadku gdy następstwem naruszenia obowiązku wynikającego ze służby specjalnej jest powstanie szkody, której ta służba miała zapobiec, sprawca poniesie surowszą odpowiedzialność na podstawie art. 356 § 2, pod warunkiem że następstwo to przewidywał lub mógł przewidzieć (zob. uwagi do art. 9 § 3). Przy czym jeżeli sprawca obejmował swoim zamiarem również rzeczone następstwo, będziemy mieli do czynienia z przestępstwem umyślnym (umyślno-umyślnym), jeżeli zaś nie było ono zamiarem objęte - z przestępstwem umyślno-nieumyślnym.

21. Przestępstwo określone w art. 356 § 2 jest typem kwalifikowanym przez następstwo wobec przestępstwa określonego w art. 356 § 1. Oznacza to, że dokonanie tego przestępstwa w aspekcie funkcjonalnym musi przejść przez etap dokonania przestępstwa określonego w art. 356 § 1. Z tego wniosek, że również warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 356 § 2 jest ustalenie, że sprawca obejmował umyślnością stworzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa powstania szkody, której rzeczona służba ma zapobiegać (potrzeba odrębnych ustaleń w tym zakresie z oczywistych względów odpada, jeżeli zamiar sprawcy sięgał dalej i obejmował samo wyrządzenie szkody).

W związku z powyższym przepis art. 356 § 2 nie obejmuje wypadków, gdy żołnierz przez świadome czy wręcz rozmyślne naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów lub zarządzeń regulujących tok określonej służby szczególnej wyrządził wprawdzie szkodę, której ta służba miała zapobiec, ale nie miał ani zamiaru jej wyrządzenia, ani nawet zamiaru sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa jej powstania.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

22. Typ zasadniczy przestępstwa określonego w art. 356 (§ 1) jest występkiem, zagrożonym sankcją, złożoną z kary ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca) do lat 3. Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę, zaś na podstawie art. 59 również odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

23. Typ kwalifikowany przestępstwa określonego w art. 356 (§ 2) jest występkiem, zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę albo ograniczenie wolności, zaś na podstawie art. 329 - także karę aresztu wojskowego (to ostatnie odnosi się do wypadków, w których orzeczona kara pozbawienia wolności nie miałaby przekraczać 2 lat).

24. Oceniając społeczną szkodliwość czynu realizującego znamiona typu określonego w art. 356 § 1 lub 2, należy brać pod uwagę w szczególności to, jakie znaczenie dla prawidłowego pełnienia służby szczególnej ma odpowiedni obowiązek z niej wynikający oraz z jakich przyczyn, w jaki sposób i w jakiej mierze ów obowiązek został przez sprawcę naruszony (zob. wydany pod rządem art. 325 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 28 grudnia 1978 r., Rw 497/78, OSNKW 1979, nr 3, poz. 28), a nade wszystko rodzaj i rozmiar grożącej (§ 1) lub wyrządzonej (§ 2) szkody. W wypadku przestępstwa określonego w art. 356 § 2 bardzo istotne jest również to, czy sprawca obejmował powstanie szkody zamiarem czy też nie.

25. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

26. Działanie żołnierza, który pełniąc służbę specjalną narusza obowiązek wynikający z przepisów lub zarządzeń regulujących tok tej służby w ten sposób, że porzuca tę służbę i oddala się niezwłocznie z jednostki wojskowej, stanowi "ten sam czyn" w rozumieniu art. 11 (tak trafnie SN w wydanym pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. wyroku z 28 listopada 1984 r., Rw 636/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 41), który - w określonym układzie faktycznym - może podlegać kumulatywnej kwalifikacji na podstawie stosownych przepisów art. 338 albo 339 oraz art. 356.

27. Czyn żołnierza, który dopuścił się kradzieży mienia, do którego ochrony był obowiązany z tytułu pełnienia służby szczególnej, podlega kumulatywnej kwalifikacji na podstawie stosownego przepisu z rozdziału XXXV, grupującego przestępstwa przeciwko mieniu, oraz art. 356 § 2 w zw. z art. 11 § 2 (podobnie SN w wydanej pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. uchwale składu 7 sędziów z 26 listopada 1975 r., U 1/75, OSNKW 1976, nr 2, poz. 20).

Tryb ścigania

28. Przestępstwo określone w art. 356 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym ściganym na wniosek dowódcy jednostki.

29. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

30. Przestępstwo określone w art. 356 § 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 357.

Uwagi wprowadzające

1. Artykuł 357 statuuje przestępstwo polegające na wprawieniu się przez żołnierza wyznaczonego do pełnienia służby specjalnej lub pełniącego taką służbę w stan nietrzeźwości lub odurzenia innym środkiem.

2. Przepis art. 357 § 1 przenosi do kodeksu karnego z 1997 r. regulację zawartą dotąd w art. 327 § 1 k.k. z 1969 r. Zmiany merytoryczne sprowadzają się do obniżenia sankcji (dotąd: kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 3 lat) oraz odmiennego oznaczenia znamienia czynności sprawczej (dotąd: "wprawia się w stan niezdolności do pełnienia obowiązków służbowych").

3. Obowiązujący kodeks karny utrzymał zasadę, że ściganie kategorii przestępstw, o których tu mowa, następuje na wniosek dowódcy jednostki (art. 357 § 2) - zob. art. 327 § 2 k.k. z 1969 r.

Przedmiot ochrony

4. Dobrem chronionym przez art. 357 jest prawidłowy przebieg służb, do których wyznacza się żołnierzy. Odmiennie niż w wypadku określonym w art. 356, ochrony udziela się tu wszelkim takim służbom, nie tylko tym, których tok jest uregulowany przepisem lub zarządzeniem (zob.wydany pod rządem art. 327 k.k. z 1969 r. wyrok SN z 25 listopada 1982 r., Rw 1015/82, OSNKW 1983, nr 4-5, poz. 30).

5. W art. 357 terminu "służba" użyto w szerszym znaczeniu niż w art. 356. "Służbą" w rozumieniu art. 357 jest każda służba, do której wyznacza się żołnierza, bez względu na to, czy jej pełnienie jest uregulowane przepisem lub zarządzeniem czy też nie. Wyznaczenie do takiej służby powinno jednak odbywać się zgodnie z wymaganiami porządku wojskowego, a więc przede wszystkim przez uprawnionego przełożonego żołnierza oraz w formie rozkazu (zob. uzasadnienie wyroku SN z 8 października 1976 r., Rw 330/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 157).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

6. Przestępstwo określone w art. 357 § 1 jest przestępstwem indywidualnym. Dopuścić się go może wyłącznie żołnierz, który został wyznaczony do określonej służby ("po wyznaczeniu go do służby") bądź właśnie taką służbę pełni ("będąc w służbie").

Jakkolwiek pozornie mogłoby się zdawać, że jest inaczej, krąg potencjalnych sprawców przestępstwa określonego w art. 357 § 1 nie pokrywa się z kręgiem potencjalnych sprawców przestępstw określonych w art. 356, ale jest odeń szerszy. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 357 może być bowiem żołnierz wyznaczony do pełnienia lub pełniący jakąkolwiek służbę, nie tylko taką, której tok jest uregulowany przepisem lub zarządzeniem.

Znamiona określające czynność sprawczą

7. Czynność sprawcza w typie czynu zabronionego określonego w art. 357 § 1polega na wprawieniu się przez żołnierza wyznaczonego do służby lub pełniącego służbę w stan odurzenia. W komentowanym przepisie wyeksponowano z nazwy bez wątpienia najczęściej występujące w rzeczywistości społecznej i wojskowej zachowanie się należące do tej kategorii, a mianowicie wprawienie się w stan nietrzeźwości, natomiast pozostałe możliwe sposoby wprawienia się w stan odurzenia, niezwiązane z działaniem alkoholu, obejmuje klauzula dopełniająca "innym środkiem".

8. Sprawca "wprawia się" w stan nietrzeźwości lub odurzenia innym środkiem, gdy doprowadza się do tego stanu, samemu wprowadzając alkohol lub inny środek odurzający do organizmu albo wyręczając się w tej czynności inną osobą (np. wstrzyknięcie narkotyku do organizmu żołnierza za jego zgodą).

Znamię "wprawia się" nie jest wypełnione, jeżeli nietrzeźwość lub odurzenie jest u żołnierza konsekwencją wstrzyknięcia mu do organizmu bez jego zgody narkotyku, wlania mu do gardła siłą lub podstępem alkoholu czy środka narkotycznego itp.

9. Układ znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 357 § 1 przesądza, że nie jest istotny ani sposób, w jaki sprawca wprawił się w stan odurzenia, ani też rodzaj środka, jakiego użył. W tym względzie ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń.

10. "Innym środkiem", o którym mowa w art. 357 § 1, może być w szczególności "środek odurzający", "substancja psychotropowa" lub "środek zastępczy" w rozumieniu przepisów ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485).

Skutek

11. Przestępstwo określone w art. 357 § 1 jest przestępstwem materialnym. Skutek został oznaczony jako "stan nietrzeźwości lub odurzenia innym środkiem".

Dopóki tak określony skutek, o którym mowa wyżej, nie wystąpi, zachowanie się żołnierza może realizować co najwyżej znamiona usiłowania (art. 13 w zw. z art. 357 § 1).

12. Stan nietrzeźwości - stosownie do definicji legalnej zawartej w art. 115 § 16 - zachodzi wtedy i tylko wtedy, gdy zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość lub zawartość alkoholu w 1 dm³ wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość.

Szerzej o pojęciu stanu nietrzeźwości zob. uwagi do art. 115 § 16.

13. Stan odurzenia - zob. uwagi do art. 31.

"Stan odurzenia" to coś więcej niż tylko "pozostawanie pod wpływem środka odurzającego", o którym mowa w art. 180.

14. Realizacja znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 357 § 1 nie wymaga - odmiennie niż to było w wypadku przestępstwa określonego w art. 327 § 1 k.k. z 1969 r. - ustalenia, że sprawca doprowadził się do stanu niezdolności do pełnienia obowiązków służbowych.

15. Dla bytu przestępstwa określonego w art. 357 § 1jest obojętne, czy stan nietrzeźwości lub odurzenia innym środkiem, w który sprawca się wprawił, jest widoczny dla osób postronnych, w tym przełożonych, czy też nie (podobnie SN w wydanym na gruncie art. 327 k.k. z 1969 r. wyroku z 25 marca 1974 r., Rw 127/74, OSNKW 1974, nr 7-8, poz. 153).

Znamiona strony podmiotowej

16. Typ czynu zabronionego określony w art. 357 § 1 ma charakter umyślny, przy czym możliwe sa obie postaci umyślności, zarówno zamiar bezpośredni, jak i ewentualny.

Sprawca działa z zamiarem bezpośrednim, gdy przez użycie alkoholu lub środka odurzającego chce wprawić się w stan nietrzeźwości lub odurzenia, zaś z zamiarem ewentualnym, gdy przewiduje, że może się w ten sposób w taki stan wprawić i na to się godzi.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

17. Przestępstwo określone w art. 357 § 1 jest występkiem, zagrożonym sankcją, złożoną z kary ograniczenia wolności, aresztu wojskowego (od miesiąca do lat 2) oraz kary pozbawienia wolności (od miesiąca do lat 2). Do sankcji tej ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1.

Na podstawie art. 58 § 3 sąd zamiast kary pozbawienia wolności może wymierzyć sprawcy grzywnę, zaś na podstawie art. 59 również odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione.

18. Niezdolność do pełnienia służby wojskowej w chwili czynu a wymiar kary - zob. uwagi do art. 320.

Zbieg przepisów ustawy

19. Wprawienie się przez dowódcę wojskowego pojazdu mechanicznego w stan nietrzeźwości (art. 357 § 1) oraz dopuszczenie przezeń - wbrew szczególnemu obowiązkowi - do prowadzenia tego pojazdu przez podwładnego kierowcę znajdującego się w stanie nietrzeźwości (art. 179) stanowi dwa odrębne przestępstwa, pozostające w zbiegu realnym.

20. Zachowanie się żołnierza wyczerpujące zarazem znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 357 § 1 oraz typu czynu zabronionego określonego w art. 180, należy kwalifikować kumulatywnie (art. 11) na podstawie obu tych przepisów.

Tryb ścigania

21. Przestępstwo określone w art. 357 § 1 jest przestępstwem publicznoskargowym ściganym na wniosek dowódcy jednostki.

22. Ściganie na wniosek dowódcy jednostki - zob. tezy 7-10 uwag wprowadzających do części wojskowej.

Rozdział XLIV

Literatura

Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bogdan G., Kardas P., Ćwiąkalski Z., Majewski J., Raglewski J., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2004; Bojarski M., Filar M., Filipkowski W., Górniok O., Hofmański P., Kalitowski M., Kamieński A., Paprzycki L.K., Pływaczewski E., Kadecki W., Sienkiewicz Z., Siwik Z., Stefański R.A., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Wilk L., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Budyn-Kulik M., Kozłowska-Kalisz P., Kulik M., Mozgawa M., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Zakamycze 2005; Flemming M., Kodeks karny - część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S.M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2004;Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996; Łuszczak J., Zawiłowski E., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego, WPP 1975, nr 1; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005; Parulski K., Użycie broni przez żołnierzy Wojska Polskiego w świetle obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej, Agencja Wydawnicza EGROS 1998; Peczenik A., Uprawnienie a obowiązek, PiP 1964, z. 2; Przyjemski S.M., glosa do wyroku SN z 21 marca 1974 r., Rw 251/74, WPP 1974, nr 4; Przyjemski S.M., Prawo karne wojskowe, Gdańsk 1999;Słownik współczesnego języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 1996;System prawa cywilnego, t. II, Prawo własności i inne prawa rzeczowe, red. J. Ignatowicz, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1977;System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989;Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego, Warszawa 1997; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997.

Art. 358.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 358 stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 329 k.k. z 1969 r.

2. Artykuł 358 zawiera kilka zmian w porównaniu z jurydycznym kształtem poprzednika przestępstwa samowolnego dysponowania lub zaboru broni określonego w art. 329 k.k. z 1969 r. Znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 358, znacznie precyzyjniej określają przedmiot czynności wykonawczej. Komentowany przepis wymienia bowiem obok występujących w art. 329 k.k. broni oraz innego środka walki, także amunicję i materiał wybuchowy jako przedmioty, w stosunku do których żołnierz może dopuścić się przestępstwa samowolnego dysponowania lub zaboru środka walki przewidzianego w art. 358. Przyjęte w art. 358 rozszerzenie kręgu przedmiotów czynności wykonawczej ujednolica w tym zakresie brzmienie przepisów art. 358, 359 i 360, przesądzając jednoznacznie, że interpretacja pojęć występujących w tych przepisach winna być dokonywana jednolicie. W odniesieniu do broni jako przedmiotu czynności wykonawczej art. 358 pomija występujący w art. 329 § 2 k.k. z 1969 r. przymiotnik "wojskowa", usuwając istniejące w kodeksie karnym z 1969 r. wątpliwości związane z zakresem wykładni pojęcia "broń" w kontekście znamion różnych przestępstw zamieszczonych w części wojskowej kodeksu karnego (por. zwłaszcza art. 311 § 3; art. 329 § 2 i art. 331 k.k. z 1969 r.). Obecny sposób określenia przedmiotu czynności wykonawczej jako "broni" pozwala stwierdzić, że określenie to odnosi się do wszelkiego rodzaju broni stanowiącej "mienie wojskowe", jako głównego przedmiotu ochrony przestępstw przewidzianych w rozdziale XLIV kodeksu karnego, a więc znajdującej się na wyposażeniu jednostki wojskowej (por. Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego, Warszawa 1997, s. 221).

3. Przepis art. 358 przewiduje dwa typy czynu zabronionego: określone w art. 358 § 1 k.k. przestępstwo samowolnego dysponowania bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki oraz przewidziane w art. 358 § 2 k.k. przestępstwo samowolnego zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki.

4. Przepis art. 358 § 2 k.k. nie określa typu kwalifikowanego przestępstwa przewidzianego w art. 358 § 1 k.k., gdyż, jak trafnie podkreśla A. Marek, podmiotem przestępstwa przewidzianego w art. 358 § 2 k.k. może być tylko żołnierz lub pracownik wojska, który legalnie nie znajduje się w faktycznym posiadaniu tych przedmiotów (A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005, s. 680-681; zob. też wyrok SN z 16 grudnia 1977 r., U 3/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 2; wyrok SN z 18 sierpnia 1975 r., Rw 384/75, OSNKW 1975, nr 10-11, poz. 152).

5. Artykuł 358 § 1 znacznie łagodzi ustawowe zagrożenie karą przewidziane za samowolne dysponowanie środkiem walki, przewidując za to przestępstwo w miejsce występującej w art. 329 § 1 k.k. z 1969 r. kary pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 alternatywne zagrożenie karą aresztu wojskowego albo karą pozbawienia wolności do lat 3.

6. Kodeks nie wprowadza natomiast zmian w wysokości ustawowego zagrożenia w odniesieniu do przestępstwa samowolnego zaboru broni, amunicji, materiałów wybuchowych lub innych środków walki.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

7. Przedmiotem ochrony przestępstwa określonego w art. 358 jest mienie wojskowe w postaci broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki.

8. Przepis art. 358 przydaje również ochronę dobru w postaci gotowości bojowej jednostki wojskowej, którą sprawca osłabia przez samowolne dysponowanie lub bezprawne zabranie broni, amunicji, materiałów wybuchowych lub innych środków walki (por. wyrok SN z 2 czerwca 1972 r., Rw 487/72, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 1 do art. 329 k.k. z 1969 r., s. 864).

9. Ponadto przepis art. 358 chroni, jako dobro poboczne, obowiązujące w wojsku polskim zasady postępowania z mieniem wojskowym.

10. Przepis art. 358 chroni także, jako dobro poboczne, specjalne zasady obchodzenia się z bronią, amunicją, materiałami wybuchowymi oraz innymi środkami walki, stanowiącymi przedmioty niebezpieczne, które aktualnie lub w przyszłości mogą stanowić środki walki (por. wyrok SN z 4 lutego 1971 r., Rw 1635/70, OSNKW 1971, nr 6, poz. 100).

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

11. Jest to przestępstwo indywidualne, które może popełnić jedynie osoba mająca określone kwalifikacje, a mianowicie osoba posiadająca w chwili czynu status żołnierza.

12. Żołnierz - zob. uwagi do art. 317 § 1.

13. Przepis art. 317 § 2 rozszerza krąg możliwych sprawców tego przestępstwa. Zgodnie z jego brzmieniem przepisy art. 356-363 oraz, w wypadku popełnienia określonego w nich przestępstwa, przepisy ogólne dotyczące żołnierzy stosuje się odpowiednio także do pracowników wojska. Oznacza to, że na mocy klauzuli zawartej w art. 317 § 2 sprawcą przestępstwa określonego w art. 358 może być także osoba nieposiadająca statusu żołnierza, lecz będąca pracownikiem wojska. Przepis określający zasady odpowiedzialności za samowolne dysponowanie lub samowolne zabranie środków walki znajduje "odpowiednie" zastosowanie do pracowników wojska.

14. Pracownik wojska - zob. uwagi do art. 317 § 2.

15. Pojęcie odpowiedniego stosowania przepisu - zob. uwagi do art. 317 § 2.

Znamiona określające czynność wykonawczą

16. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 358 jest ściśle przez ten przepis określone i polega na samowolnym dysponowaniu bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki lub na samowolnym zaborze tych przedmiotów. Zachowanie polegające na innym niż samowolne dysponowanie lub samowolne zabranie naruszeniu składników mienia wojskowego wymienionych w art. 358 nie stanowi realizacji znamion tego przestępstwa.

17. "Samowolnie" oznacza zachowanie podjęte przez żołnierza bez polecenia lub bez uzyskania zezwolenia (zgody) przełożonego lub innej osoby uprawnionej do dysponowania mieniem wojskowym oraz niemieszczące się w określonych przepisami kompetencjach żołnierza lub pracownika wojska do dysponowania posiadanymi środkami walki. Przez "samowolne dysponowanie" należy rozumieć zachowanie polegające na postępowaniu z bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki jak z własnym, a więc tak, jakby sprawcy przysługiwały wszelkie uprawnienia do swobodnego rozporządzania tymi środkami (por. wyrok SN z 25 czerwca 1970 r., Rw 561/70, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 1 do art. 328 k.k. z 1969 r., s. 863; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 914; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, t. 2, s. 518).

18. Pojęcie "samowolnie" występuje także jako znamię przestępstwa oddalenia się z jednostki wojskowej określonego w art. 338 § 1. Co do wykładni tego pojęcia zob. też uwagi do art. 338 § 1.

19. "Dysponowanie" oznacza zachowanie polegające na rozporządzaniu czymś według własnego uznania (por. Słownik współczesnego języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 1996, s. 215).

20. Znamię "dysponuje" zakłada, że przed dokonaniem tej czynności sprawczej broń, amunicja, materiał wybuchowy lub inny środek walki znajdowały się w legalnym posiadaniu sprawcy (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 680). Warunek ten wynika także z zestawienia ze sobą znamienia czynnościowego "dysponuje" zawartego w art. 358 § 1 ze znamieniem czynnościowym "zabiera" określonym w art. 358 § 2. Skoro znamię "zabiera" wymaga dla swej realizacji wejścia w posiadanie określonego przedmiotu, który przed tą czynnością nie znajdował się w legalnym władaniu żołnierza, to "dysponowanie" odnosić się może jedynie do tych wypadków, w których przedmiot znajduje się w posiadaniu (władaniu) sprawcy (por. uchwała SN z 16 grudnia 1977 r., U 3/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 2; wyrok SN z 9 listopada 1970 r., Rw 1198/70, OSNKW 1971, nr 3, poz. 46; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 600; A. Marek, Kodeks karny..., s. 680).

21. "Dysponowanie" może polegać na użyczeniu broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki innej osobie, zastawieniu tych przedmiotów, zabraniu ich z jednostki wojskowej na okres przepustki, urlopu itp.

22. "Dysponowaniem" jest także takie rozporządzenie bronią, amunicją, środkami wybuchowymi lub innymi środkami walki, którego konsekwencją jest trwała lub czasowa utrata więzi z bronią, amunicją, środkiem wybuchowym lub innym środkiem walki, o które sprawca miał obowiązek troszczyć się i zabezpieczać przed utratą (A. Marek, Kodeks karny..., s. 680).

23. "Zabiera" oznacza zachowanie polegające na wyjęciu broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki z władztwa posiadacza i objęcie go we władanie przez sprawcę. W odniesieniu do znamion komentowanego przepisu w pełni zachowuje aktualność pogląd SN, wedle którego "sformułowanie "samowolnie zabiera" odnosi się do wszystkich sytuacji, w których żołnierz w chwili zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki nie znajduje się legalnie w faktycznym posiadaniu tych przedmiotów" (zob. uchwała SN z 16 grudnia 1977 r., U 3/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 2; wyrok SN z 9 listopada 1970 r., Rw 1198/70, OSNKW 1971, nr 3, poz. 46).

24. Zgodnie z dominującym w polskiej literaturze oraz orzecznictwie poglądem znamię "zabiera" charakteryzuje się dwoma elementami: "negatywnym", polegającym na unicestwieniu władztwa podmiotu dotychczas posiadającego daną rzecz, oraz "pozytywnym", przejawiającym się w zawładnięciu rzeczą przez sprawcę (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 407; zob. też uwagi do art. 278 § 1).

25. Samowolne opuszczenie przez żołnierza posterunku wartowniczego i oddalenie się ze swojej jednostki wojskowej z bronią wydaną w związku z pełnieniem obowiązków wartownika nie wyczerpuje znamion czynu określonego w art. 363 § 2 k.k., albowiem nie jest to sytuacja posiadania broni lub amunicji bez zezwolenia (por. wyrok SN z 14 lipca 1998 r., OSNKW 1999, nr 3-4, poz. 16).

Skutek

26. Przestępstwo określone w art. 358 jest przestępstwem materialnym.

27. W przypadku typu czynu zabronionego określonego w art. 358 § 1 do realizacji znamion konieczne jest wystąpienie skutku w postaci zadysponowania w określony sposób bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki.

28. W odniesieniu do przestępstwa przewidzianego w art. 358 § 2 konieczne jest wystąpienie skutku w postaci objęcia we władanie tych przedmiotów przez sprawcę.

29. Zachowanie zmierzające do zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki, niezwieńczone jednak uzyskaniem przez sprawcę władztwa nad tymi przedmiotami, nie stanowi dokonania przestępstwa z art. 358 § 2. Może natomiast prowadzić do odpowiedzialności za usiłowanie.

30. Dla przyjęcia odpowiedzialności żołnierza lub pracownika wojska za skutek w postaci zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki konieczne jest ustalenie szczególnego powiązania między zachowaniem się żołnierza lub pracownika wojska a skutkiem.

31. Ustalenie tego powiązania polega na wykazaniu, że między działaniem sprawcy a skutkiem istnieje związek przyczynowy oraz wskazaniu powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do sposobu ustalania tego powiązania zob. szerzej A. Zoll (w:) G. Bogdan, P. Kardas, Z. Ćwiąkalski, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, Zakamycze 2004, s. 158).

Przedmiot bezpośredniego działania

28. Przepis art. 358 ściśle określa przedmioty, w stosunku do których żołnierz może dopuścić się opisanego w nim przestępstwa. Są to broń, amunicja, materiały wybuchowe oraz inne środki walki.

32. Broń - zob. uwagi do art. 354 § 1.

33. Przepis art. 358 nie wymaga, aby przedmiotem czynności wykonawczej była "broń wojskowa", jak czyni to art. 354 § 1. Oznacza to, że przestępstwa opisanego w tym przepisie można dopuścić się w stosunku do każdego przedmiotu, który spełnia cechy definicyjne broni. Z punktu widzenia znamion komentowanego przepisu nie ma znaczenia, czy broń stanowi tzw. broń wojskową czy też jest na przykład bronią sportową, szkoleniową, eksponatem muzealnym, bronią myśliwską itp. Posłużenie się w znamionach przestępstwa określonego w art. 358 sformułowaniem "broń", bez dopełnienia "wojskowa", oznacza że przedmiotem czynności wykonawczej może być każda broń, pod warunkiem że znajduje się na wyposażeniu jednostki wojskowej, a więc stanowi mienie wojskowe. W kontekście zmian dokonanych w określeniu przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa z art. 358 nie zachowuje aktualności pogląd SN wyrażony na podstawie art. 329 § 2 k.k. z 1969 r., wykluczający z przedmiotów, w stosunku do których możliwe jest popełnienie przestępstwa samowolnego dysponowania lub zaboru broni, broń myśliwską lub używaną niegdyś w wojsku broń palną, mającą aktualnie znaczenie historyczno-muzealne, chociażby broń taka ze względu na swe właściwości mogła być użyta jako środek walki i znajdowała się w ewidencji jednostki wojskowej (por. wyrok SN z 24 lutego 1971 r., Rw 1198/70, OSNKW 1971, nr 6, poz. 100; zob. też wyrok SN z 2 czerwca 1972 r., Rw 487/72, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 1 do art. 329 k.k. z 1969 r., s. 864). Za szerszym niż w ujęciu art. 354 rozumieniem pojęcia "broń" przemawia także wykładnia systemowa oraz główny przedmiot ochrony komentowanego przestępstwa, którym jest mienie wojskowe, podczas gdy w odniesieniu do przestępstwa przewidzianego w art. 354 głównym przedmiotem ochrony są zasady obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym, a pobocznym życie i zdrowie.

34. Amunicja - zob. uwagi do art. 354 § 1.

35. Materiał wybuchowy - zob. uwagi do art. 354 § 1.

36. Inny środek walki - zob. uwagi do art. 354 § 1.

Znamiona strony podmiotowej

37. Przestępstwo określone w art. 358 ma charakter umyślny.

38. Zarówno znamię "dysponuje", jak i znamię "zabiera" z uwagi na ich charakterystykę wskazują, że umyślność może przejawiać się co do zasady w formie zamiaru bezpośredniego (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 916).

39. Do znamion przestępstwa określonego w art. 358 § 2 nie należy cel działania sprawcy. Element ten odróżnia znamiona kradzieży od znamion przestępstwa samowolnego zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki. Z punktu widzenia znamienia czynnościowego oba te typy przestępstw opisane zostały identycznie, sformułowanie określające czynność sprawczą w art. 358 § 2 zaczerpnięte zostało z opisu kradzieży. Brak znamienia charakteryzującego cel działania sprawcy oznacza, że zabór w rozumieniu art. 358 § 2 obejmuje znacznie szerszy krąg sytuacji niż zabór w ujęciu kradzieży. Ustawodawca nie ograniczył dyspozycji art. 358 § 2 tylko do przypadków zaboru w celu przywłaszczenia, obejmując znamionami tego przestępstwa wszelkie samowolne akty zaboru jednego z wymienionych w nim przedmiotów (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 570; A. Marek, Kodeks karny..., s. 681).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

40. Przestępstwo przewidziane w art. 358 § 1 jest występkiem zagrożonym karą aresztu wojskowego albo karą pozbawienia wolności do lat 3.

41. Możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59. W takim wypadku istnieje możliwość zwrócenia się sądu orzekającego w sprawie do właściwego dowódcy o wymierzenie kary dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 331). Nie stosuje się przepisu art. 49 z uwagi na brzmienie art. 324 § 2.

42. Możliwe jest orzeczenie kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 330.

43. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66). W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 333 § 1).

44. W razie skazania żołnierza za przestępstwo określone w art. 358 § 1 możliwe jest orzeczenie obniżenia stopnia wojskowego (art. 325).

45. W razie skazania żołnierza za przestępstwo określone w art. 358 § 1 możliwe jest orzeczenie degradacji (art. 327).

46. Przestępstwo określone w art. 358 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.

47. W razie skazania żołnierza za przestępstwo z art. 358 § 2 możliwe jest orzeczenie degradacji (art. 327) albo orzeczenie obniżenia stopnia wojskowego (art. 325).

48. W wypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może wymierzyć grzywnę obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2).

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

49. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 358 § 2 i art. 278 § 1. Do zbiegu dojdzie w wypadku, gdy sprawca samowolnie zabiera broń, amunicję, materiał wybuchowy lub inny środek walki i działa w celu ich przywłaszczenia (por. uchwała SN z 1 października 1977 r., U 2/77, OSNKW 1977, nr 10, poz. 112).

50. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 358 § 2 i art. 279 § 1. Zbieg taki zachodzić będzie w sytuacji, gdy sprawca dopuści się zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki, działając w celu ich przywłaszczenia i dokonując włamania do miejsca, gdzie przedmioty te były przechowywane (por. wyrok SN z 31 marca 1977 r., Rw 99/77, OSNKW 1977, nr 4, poz. 52).

51. W razie dokonania przez sprawcę zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki bez zamiaru jego przywłaszczenia, podstawą kwalifikacji prawnej jest samoistnie przepis art. 358 § 2 (por. uchwała SN z 1 października 1977 r., U 2/77, OSNKW 1977, nr 10, poz. 112).

52. Przestępstwo określone w art. 358 § 2 nie stanowi kwalifikowanej postaci przestępstwa przewidzianego w art. 358 § 1. Oznacza to, że między tymi przepisami nie zachodzi stosunek lex specialis do lex generali (por. wyrok SN z 18 sierpnia 1975 r., Rw 384/75, OSNKW 1975, nr 10, poz. 152).

53. Natomiast w przypadku opuszczenia przez żołnierza swojej jednostki wojskowej lub wyznaczonego miejsca przebywania w celu trwałego uchylania się od służby wojskowej połączonego z samowolnym zaborem broni, sprawca popełnia pozostające w realnym zbiegu dwa przestępstwa: samowolnego zaboru z art. 358 § 2 i kwalifikowaną postać dezercji z art. 339 § 2 (por. uchwała SN z 10 czerwca 1974 r., U 6/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 155; odmiennie W. Mącior, glosa do tego orzeczenia, PiP 1975, z. 5, s. 169 i n., który przyjmuje konstrukcję tzw. współukaranego przestępstwa uprzedniego, prowadzącą do przypisania sprawcy jedynie kwalifikowanej postaci dezercji).

54. Dokonanie zaboru z jednostki wojskowej materiału wybuchowego w celu przywłaszczenia oraz następne przechowywanie bez wymaganego zezwolenia tego materiału przez sprawcę w warunkach mogących sprowadzić powszechne niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach traktowane być winno jako dwa odrębne czyny, pozostające w realnym zbiegu. Podstawą kwalifikacji zaboru materiału wybuchowego będzie w takim przypadku art. 358 § 2 w zw. z art. 278 § 1 przy zastosowaniu art. 11 § 2, a zachowania polegającego na przechowywaniu tego materiału przepis art. 165 § 1 (por. wyrok SN z 9 marca 1973 r., Rw 175/73, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 48 do art. 10 k.k. z 1969 r., s. 90; wyrok SN z 25 sierpnia 1971 r., Rw 846/71, OSNKW 1971, nr 11, poz. 179 oraz glosę do tego orzeczenia M. Szadkowskiego: OSPiKA 1973, z. 10, poz. 202).

Tryb ścigania

52. Przestępstwo określone w art. 358 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 359.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo określone w art. 359 stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 331 k.k. z 1969 r.

2. Jurydyczny kształt przestępstwa utraty broni lub innego środka walki znacznie odbiega od znamion typu czynu zabronionego opisanego w z art. 331 k.k. z 1969 r. Wprowadzone zmiany dotyczą trzech elementów charakteryzujących typ czynu zabronionego: określenia czynności wykonawczej, określenia przedmiotu czynności wykonawczej oraz określenia znamion strony podmiotowej.

3. Artykuł 359 znacznie szerzej i precyzyjniej określa znamiona zachowania karalnego, wprowadzając do opisu przestępstwa, niewystępujący w kodeksie karnym z 1969 r., warunek w postaci niedopełnienia przez sprawcę obowiązku albo przekroczenia uprawnień w zakresie ochrony, nadzoru nad bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki.

4. Ponadto rozszerza krąg przedmiotów czynności wykonawczej, dodając do wymienionej w art. 331 k.k. broni, amunicję, materiał wybuchowy lub inny środek walki. Inaczej także charakteryzuje broń jako przedmiot czynności wykonawczej, pozbawiając ją występującego w kodeksie karnym z 1969 r. przymiotnika "służbowa".

5. W odniesieniu do znamion strony podmiotowej dokonane zmiany prowadzą do przekształcenia przestępstwa utraty broni z typu nieumyślnego, jakim był art. 331 k.k. z 1969 r., w przestępstwo o podwójnej stronie podmiotowej, które można popełnić zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie.

6. W związku ze zmianą charakteru typu czynu zabronionego modyfikacjom uległo także ustawowe zagrożenie, którego górna granica została podwyższona z 3 do 5 lat.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

7. Przepis art. 359 przydaje prawnokarną ochronę mieniu wojskowemu w postaci broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki.

8. Przepis art. 359 chroni także, jako dobro poboczne, zasady związane z ochroną lub nadzorem nad wymienionymi w nim przedmiotami, stanowiące podstawowe obowiązki żołnierza wynikające z pełnienia przez niego służby wojskowej oraz gotowość bojową jednostki wojskowej, która ulega osłabieniu poprzez utracenie przez sprawcę broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki (por. wyrok SN z 2 czerwca 1972 r., Rw 487/72, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 1 do art. 329 k.k. z 1969 r., s. 864).

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

9. Przestępstwo określone w art. 359 jest przestępstwem indywidualnym. Jego sprawcą może być jedynie osoba posiadająca określone kwalifikacje, a mianowicie będąca żołnierzem w chwili czynu.

10. Żołnierz - zob. uwagi do art. 317 § 1.

11. Artykuł 317 § 2 rozszerza krąg sprawców omawianego przestępstwa na osoby, które niebędąc żołnierzami są pracownikami wojska.

12. Pracownik wojska - zob. uwagi do art. 317 § 2.

Znamiona określające czynność wykonawczą

13. Zachowanie się sprawcy przestępstwa, o którym mowa w art. 359, zostało ściśle przez ten przepis określone i polega na spowodowaniu przez sprawcę utraty broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki w wyniku niedopełnienia przez niego obowiązku lub przekroczenia uprawnień w zakresie ochrony lub nadzoru nad tymi przedmiotami.

14. Czynność sprawcza określona w art. 359 może być zrealizowana zarówno przez działanie, jak i w formie zaniechania.

15. Przez obowiązek należy rozumieć nałożone przez przepisy prawa, decyzję właściwego organu lub umowę zobowiązanie do podjęcia lub zaniechania określonych czynności związanych z ochroną lub nadzorem nad bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innymi środkami walki. Obowiązek oznacza więc powinność postępowania w określony sposób, tzn. dokonywania pewnych czynności lub powstrzymywania się od ich dokonywania.

16. Artykuł 359 posługuje się pojęciem obowiązku w znaczeniu szerokim, obejmującym także te powinności, które wynikają z zasad prawidłowego pełnienia służby przez żołnierza lub zasad prawidłowego wykonywania czynności pracowniczych przez pracowników wojska. Stąd też przez obowiązki, o których mowa w art. 359, należy rozumieć zarówno te, które wynikają wprost z odpowiednich regulacji prawnych, jak i te, które wynikają z zasad racjonalnego, prawidłowego pełnienia służby wojskowej lub wykonywania zadań przez pracowników wojska.

17. Niedopełnienie obowiązku to niezrealizowanie przez sprawcę czynności, do której wypełnienia w określonych okolicznościach był on prawnie zobowiązany.

18. Przez uprawnienie należy rozumieć przyznane danemu podmiotowi przez przepis prawa, decyzję właściwego organu lub umowę kompetencje do dokonywania określonych czynności. Uprawnienie zatem to przyzwolenie i prawo do określonego zachowania (por. A. Peczenik, Uprawnienie a obowiązek, PiP 1964, z. 2, s. 233 i n.).

19. Przez przekroczenie uprawnień należy rozumieć wszelkie działanie lub zaniechanie wykraczające poza granice wyznaczone przez posiadane przez sprawcę kompetencje. Dla ustalenia "przekroczenia uprawnień" konieczne jest wykazanie, że zachowanie się sprawcy formalnie nie mieściło się w zakresie jego kompetencji, że w ogóle nie był on umocowany do podejmowania takich czynności.

20. Pojęcie "powoduje" to termin używany w przepisach prawa karnego w celu opisania powiązania między zachowaniem sprawcy a określonym stanem rzeczy, wskazanym jako skutek przestępstwa. Użycie tego terminu w powiązaniu z pojęciem "utrata" charakteryzuje komentowane przestępstwo przez skutek w postaci utraty broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki. Oznacza to, że znamiona tego przestępstwa mogą zastać zrealizowane przez jakiekolwiek zachowanie (działanie lub zaniechanie) stanowiące niedopełnienie obowiązku lub przekroczenie uprawnień, które łączy się ze skutkiem w postaci utraty tych przedmiotów.

21. "Utracić" w ujęciu słownikowym to zostać czegoś pozbawionym, przestać coś posiadać, przestać czymś dysponować, zaprzepaścić coś, stracić, postradać (zob. Słownik współczesnego..., s. 1194). W kontekście znamion omawianego przepisu przez zwrot "powoduje (...) utratę" należy rozumieć utratę posiadania wymienionych w tym przepisie przedmiotów, stracenie możliwości dysponowania nimi, stracenie ich.

22. Utrata może nastąpić wskutek zgubienia, kradzieży dokonanej przez inną osobę lub innego zdarzenia, w wyniku którego żołnierz przestaje mieć władztwo nad bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki.

Skutek

23. Przestępstwo przewidziane w art. 359 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci utracenia broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki.

24. Dopóki zachowanie sprawcy polegające na niedopełnieniu obowiązku lub przekroczeniu uprawnień w zakresie ochrony lub nadzoru nad bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki nie spowoduje utraty tych przedmiotów, można mówić jedynie o usiłowaniu przestępstwa określonego w art. 359 (jeśli sprawca popełnia swoje zachowanie umyślnie) lub o braku realizacji znamion tego przestępstwa (jeżeli sprawca działa nieumyślnie).

25. Dla przyjęcia odpowiedzialności sprawcy za skutek w postaci utracenia broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki konieczne jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się sprawcy a tym skutkiem.

26. W przypadku gdy znamiona czynności sprawczej zostaną zrealizowane przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego między działaniem sprawcy a skutkiem.

27. W razie wypełnienia znamion czynnościowych przez zaniechanie, konieczne jest wykazanie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania.

28. Ponadto zarówno przy działaniu, jak i przy zaniechaniu, konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do ustalania tego powiązania zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 158).

Przedmiot bezpośredniego działania

29. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa z art. 359 jest: broń, amunicja, materiał wybuchowy lub inny środek walki.

30. Broń - zob. uwagi do art. 358 oraz art. 354 § 1.

31. Amunicja - zob. uwagi do art. 354 § 1.

32. Materiał wybuchowy - zob. uwagi do art. 354 § 1.

33. Inny środek walki - zob. uwagi do art. 354 § 1.

34. Karalność zachowania opisanego w art. 359 nie jest uzależniona od wartości utraconej broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki. Omawiany przepis nie ma swojego odpowiednika w kodeksie wykroczeń, nie jest też szczególną formą kradzieży lub przywłaszczenia rzeczy. Oznacza to, że spowodowanie utraty każdego przedmiotu będącego bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki, stanowi wypełnienie znamion przestępstwa opisanego w art. 359. Jak podkreśla się w uzasadnieniu rządowego projektu nowego kodeksu karnego, szkodliwość zachowań opisanych w art. 359 nie jest związana ze szkodą materialną wynikającą z utraty wymienionych w nim przedmiotów, lecz wiąże się z możliwością uzyskania dostępu do broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki przez osoby nieuprawnione (por. Uzasadnienie..., s. 225-226).

Znamiona strony podmiotowej

35. Strona podmiotowa przestępstwa przewidzianego w art. 359 określona została przez zwrot "powoduje choćby nieumyślnie". Użyte w nim sformułowanie "choćby" oznacza, że skutek w postaci utraty wymienionych w tym przepisie przedmiotów objęty być może przez sprawcę zarówno nieumyślnością, jak i umyślnością. Z punktu widzenia znamienia skutku omawiane przestępstwo charakteryzuje się więc obydwiema postaciami strony podmiotowej. Jest więc zarówno przestępstwem umyślnym, jak i nieumyślnym.

36. Zwrot "choćby nieumyślnie" powiązany jest ze znamieniem skutku. W żadnej części nie odnosi się on natomiast do znamienia czynnościowego określonego jako "niedopełnienie obowiązku lub przekroczenie uprawnień w zakresie ochrony lub nadzoru nad bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innym środkiem walki". Jeśli porównać kształt znamion omawianego przepisu ze znamionami przestępstwa spowodowania wypadku drogowego opisanego w art. 177, można zauważyć, że w tym drugim znamię dotyczące naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu poprzedzone jest zwrotem "(...) naruszając, chociażby nieumyślnie (...)", co pozwala uznać za realizację znamion zarówno umyślne, jak i nieumyślne naruszenie zasad bezpieczeństwa. Podobnie jest w przypadku nieumyślnej postaci przestępstwa nadużycia zaufania określonego w art. 296 § 4, które zawiera zwrot "działa nieumyślnie" odniesiony do wszystkich elementów znamion, a więc zarówno do nadużycia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku, jak i do spowodowania określonego skutku. Natomiast w art. 359 termin "choćby nieumyślnie" powiązany jest jedynie ze znamieniem skutku, i nie odnosi się do znamienia przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku. Do tej części znamion znajduje więc zastosowanie reguła ogólna wyrażona w art. 8, zgodnie z którym nieumyślność powiązana jest z wyraźnym postanowieniem ustawy. Jeśli przepis wiąże nieumyślność tylko z pewnym fragmentem znamion, to do tej części znamion, do których klauzula nieumyślności się nie odnosi, strona podmiotowa przyjmuje postać umyślności. Wydaje się więc, że konsekwencją przyjętego w art. 359 sposobu redakcji przepisu jest rozbicie strony podmiotowej określonego w nim przestępstwa na dwie różne postaci. W odniesieniu do przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązku zachowanie się sprawcy musi charakteryzować się umyślnością, natomiast co do skutku możliwa jest zarówno umyślność, jak i nieumyślność.

37. Przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku musi być objęte umyślnością, a więc stanowić wynik zachowania podjętego z zamiarem bezpośrednim lub z zamiarem wynikowym.

38. Skutek w postaci utracenia przedmiotów wymienionych w art. 359 może natomiast być objęty zarówno zamiarem bezpośrednim, jak i zamiarem wynikowym. Ustawa dopuszcza także możliwość spowodowania tego skutku nieumyślnie.

39. W wypadku nieumyślnego spowodowania utraty broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki sprawca musi co najmniej mieć świadomość tego, że jego zachowanie może spowodować utratę wymienionych w art. 359 przedmiotów.

Zagrożenie karą i środkami karnymi

40. Przestępstwo przewidziane w art. 359 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

41. Możliwe jest orzeczenie kary aresztu wojskowego, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 329.

42. W wypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, możliwe jest orzeczenie grzywny obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2).

43. W razie skazania sprawcy za umyślną utratę broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki możliwe jest orzeczenie degradacji, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 327.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

44. Przepis art. 359, w części, w jakiej kryminalizuje umyślne zachowanie polegające na spowodowaniu utraty broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki, stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 358 § 1, kryminalizującego samowolne dysponowanie bronią. Samowolne dysponowanie bronią polega więc na wszelkich zachowaniach, które nie prowadzą jednak do jej utraty. W takim bowiem przypadku zachowanie sprawcy spełnia znamiona przestępstwa opisanego w art. 359.

45. Przepis art. 359, w zakresie, w jakim obejmuje zachowania umyślne, nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 358 § 2. Ten drugi stanowi bowiem lex specialis w odniesieniu do art. 359. Jeżeli zatem sprawca dokonał zaboru broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki oraz spowodował jego utratę przez na przykład przekazanie go innej osobie, to podstawę kwalifikacji prawnej stanowi przepis art. 358 § 2, z wyłączeniem przepisu art. 359.

Tryb ścigania

46. Przestępstwo określone w art. 359 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 360.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo niszczenia lub uszkadzania środków walki, określone w art. 360, nie posiada swojego odpowiednika w kodeksie karnym z 1969 r. Wprowadzenie tego przepisu stanowi wypełnienie luki, jaka istniała w tym zakresie w poprzednim kodeksie karnym, będąc jednocześnie przejawem wzmożenia karnoprawnej ochrony broni, amunicji, materiałów wybuchowych oraz inny środków walki.

2. Przepis art. 360 stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 288 z uwagi na podmiot czynu zabronionego oraz przedmiot czynności wykonawczej. Znamiona określające czynność wykonawczą mają w art. 360 identyczną postać, jak w przypadku przestępstwa niszczenia lub uszkodzenia mienia opisanego w art. 288 § 1. Przestępstwo to zagrożone jest łagodniejszą karą niż jego odpowiednik przewidziany w art. 288 § 1.

3. Artykuł 360 § 2 określa kwalifikowany typ przestępstwa uszkodzenia środków walki, w którym surowsza odpowiedzialność uzależniona jest od rozmiarów wyrządzonej przez sprawcę szkody. Typ kwalifikowany zagrożony jest łagodniejszą karą niż jego odpowiednik określony w art. 288 § 1 w zw. z art. 294 § 1 części powszechnej kodeksu karnego.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

4. Przepis art. 360chroni jako główne dobro prawne mienie wojskowe w postaci broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki.

5. Przedmiotem ochrony przepisu art. 360 jest również, jako dobro poboczne, gotowość bojowa jednostki wojskowej, którą sprawca osłabia poprzez niszczenie, uszkadzanie lub czynienie niezdatnymi do użytku broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki (por. wyrok SN z 2 czerwca 1972 r., Rw 487/72, niepubl., s. 864).

6. Przepis art. 360 chroni także, jako dobro poboczne, zasady obchodzenia się z bronią, amunicją, materiałem wybuchowym lub innymi środkami walki, stanowiące konkretyzację obowiązków żołnierza, wśród których należyta piecza nad elementami znajdujących się na wyposażeniu jednostki wojskowej środków walki jest jedną z najważniejszych powinności.

Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego

Podmiot czynu zabronionego

7. Przestępstwo określone w art. 360 jest przestępstwem indywidualnym. Jego sprawcą może być tylko osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje, tzn. będąca w chwili czynu żołnierzem.

8. Żołnierz - zob. uwagi do art. 317 § 1.

9. Przepis art. 317 § 2 rozszerza krąg możliwych sprawców tego przestępstwa na osoby, które nie mając statusu żołnierza są w chwili czynu pracownikami wojska.

10. Pracownik wojska - zob. uwagi do art. 137 § 2.

Znamiona określające czynność wykonawczą

11. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 360 może przybierać różne formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na niszczeniu, uszkadzaniu lub czynieniu niezdatnymi do użytku broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innych środków walki.

12. Niszczy - zob. uwagi do art. 288 § 1.

13. Uszkadza - zob. uwagi do art. 288 § 1.

14. Czyni niezdatnym do użytku - zob. uwagi do art. 288 § 1.

Skutek

15. Przestępstwo określone w art. 360 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatnym do użytku broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki.

16. Zniszczenie - zob. uwagi do art. 288 § 1.

17. Uszkodzenie - zob. uwagi do art. 288 § 1.

18. Uczynienie niezdatnym do użytku - zob. uwagi do art. 288 § 1.

19. Artykuł 360 § 2 przewiduje kwalifikowany typ przestępstwa zniszczenia lub uszkodzenia broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki, w którym surowsza odpowiedzialność uzależniona jest od wielkości szkody wyrządzonej przez zachowanie sprawcy w mieniu wojskowym. Dla przyjęcia tej postaci przestępstwa konieczne jest ustalenie, że sprawca spowodował znaczną szkodę w mieniu.

20. Znaczna szkoda w mieniu to - zgodnie z brzmieniem art. 115 § 7 w zw. z art. 115 § 5 - szkoda, której wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia (zob. szerzej uwagi do art. 115 § 5 i § 7).

21. Dla przyjęcia odpowiedzialności żołnierza lub pracownika wojska za skutek w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub uczynienia niezdatnym do użytku broni, amunicji, materiału wybuchowego lub innego środka walki, konieczne jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się żołnierza lub pracownika wojska a tym skutkiem.

22. W wypadku wypełnienia znamion czynności wykonawczej przez działanie, dla ustalenia tej więzi konieczne jest wykazanie powiązania przyczynowego między działaniem sprawcy a skutkiem.

23. Niezależnie od udowodnienia związku przyczynowego, dla przesądzenia odpowiedzialności konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (co do sposobów ustalania tego powiązania zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny..., wyd. II, s. 138).

Przedmiot bezpośredniego działania

24. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa z art. 360 są broń, amunicja, materiał wybuchowy lub inny środek walki.

25. Broń - zob. uwagi do art. 354 § 1 i art. 358.

26. Amunicja - zob. uwagi do art. 354 § 1.

27. Materiał wybuchowy - zob. uwagi do art. 354 § 1.

28. Inny środek walki - zob. uwagi do art. 354 § 1.

Znamiona strony podmiotowej

27. Przestępstwo określone w art. 360 jest przestępstwem umyślnym. Umyślność może się przejawiać zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego (zob. szerzej uwagi do art. 288 § 1). W piśmiennictwie prezentowane jest także stanowisko odmienne, wskazujące na zamiar bezpośredni jako jedyną relewantną postać strony podmiotowej omawianego przestępstwa (zob. A. Kamieński (w:) M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, P. Hofmański, M. Kalitowski, A. Kamieński, L.K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R.A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 953).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

29. Przestępstwo określone w art. 360 § 1 jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności, aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 2.

30. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 331).

31. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego (art. 66). W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 333 § 1).

32. W razie skazania za przestępstwo z art. 360 § 1 możliwe jest orzeczenie degradacji, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 327.

33. Możliwe jest orzeczenie wydalenia z zawodowej służby wojskowej, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 326.

34. Przestępstwo określone w art. 360 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5.

35. Możliwe jest orzeczenie kary aresztu wojskowego, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 329.

36. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 66 § 3. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 333 § 1).

37. Możliwe jest orzeczenie wydalenie z zawodowej służby wojskowej, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 326.

38. W razie skazania za przestępstwo z art. 360 § 2 możliwe jest orzeczenie degradacji, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 327.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

39. Przepis art. 360 stanowi lex specialis w stosunku do przepisu art. 288 § 1.

Tryb ścigania

40. Przestępstwo określone w art. 360 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 361.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo samowolnego użycia wojskowego statku powietrznego lub wodnego określone w art. 361 stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 330 § 1 k.k. z 1969 r.

2. Kodeks karny przejął z kodeksu z 1969 r. opis przestępstwa samowolnego użycia wojskowego statku powietrznego lub wodnego. Modyfikacji uległo jedynie ustawowe zagrożenie karą, którego górny próg został podwyższony z 3 do 5 lat.

3. Artykuł 361 § 2 zawiera niewystępujący w kodeksie karnym z 1969 r. przepis określający zasady łagodniejszej odpowiedzialności karnej za przestępstwo samowolnego użycia wojskowego statku powietrznego lub wodnego, przyjmujący postać tzw. wypadku mniejszej wagi, zagrożonego grzywną, karą ograniczenia wolności, aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do roku. Wprowadzenie tej regulacji podyktowane jest potrzebą stworzenia możliwości większego indywidualizowania odpowiedzialności karnej za opisane w omawianym typie czynu zabronionego zachowania, w zależności od konkretnego układu okoliczności poddawanego ocenie stanu faktycznego (por. Uzasadnienie..., s. 225-226).

4. W piśmiennictwie wskazuje się, że łagodniejszą odpowiedzialność za wypadek mniejszej wagi uzasadniać może między innymi krótkotrwałość użycia statku, dające się usprawiedliwić motywy, brak spowodowania zagrożenia w komunikacji lotniczej lub wodnej albo niewywołanie istotnego uszczerbku dla interesów służby (A. Marek, Kodeks karny..., s. 685).

5. Istota wypadku mniejszej wagi sprowadza się do szczególnej charakterystyki zachowania, realizującego wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, która sprawia, że czyn sprawcy zasługuje na łagodniejsze potraktowanie. O przyjęciu wypadku mniejszej wagi decyduje ocena wszystkich elementów konstytuujących typ czynu zabronionego, w tym w szczególności znamiona przedmiotowe i podmiotowe, ze szczególnym uwzględnieniem tych elementów, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstwa. Takie rozumienie elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi oznacza odrzucenie ujęcia całościowego oraz ujęcia przedmiotowego i opowiedzenie się za koncepcją przedmiotowo-podmiotową.

6. Wśród znamion strony przedmiotowej istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj naruszonego dobra prawnego, zachowanie się sprawcy, sposób działania, użyte środki, charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia przestępstwa. Wśród elementów strony podmiotowej uwzględniać należy przede wszystkim: motywację i cel działania sprawcy, postać zamiaru, odcienie umyślności, premedytację, dokładność w przygotowaniu przestępstwa, upór w dążeniu do osiągnięcia przestępnego celu, przypadkowość popełnienia przestępstwa, wpływ innej osoby, obawę przed skutkami podejmowanego działania (zob. szerzej uwagi do art. 283).

7. Należy podkreślić, że o przyjęciu wypadku mniejszej wagi nie może decydować samoistnie stopień społecznej szkodliwości czynu, chociaż stanowi jedno z istotnych kryteriów oceny, czy zachodzą przesłanki uzasadniające łagodniejszą odpowiedzialność sprawcy. Wypadek mniejszej wagi nie może być utożsamiany z małą wartością wyrządzonej szkody, chociaż jej rozmiar stanowi jeden z elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

8. Przepis art. 361 udziela ochrony mieniu wojskowemu w postaci statków powietrznych lub wodnych.

9. Ponadto, jako dobro poboczne, chronione są zasady wykorzystywania wojskowych statków powietrznych lub wodnych, a przez to także zasady pełnienia służby wojskowej w tym obszarze oraz interesy służby (bojowe, transportowe, szkoleniowe itp.), które mogą być zagrożone lub naruszone poprzez samowolne używanie wojskowych statków powietrznych lub wodnych (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., t. 2, s. 573).

10. Ochronie podlega także, jako dobro poboczne, gotowość bojowa jednostki wojskowej, która może zostać osłabiona przez samowolne używanie wojskowych statków powietrznych lub wodnych dla celów niemających związku ze służbą (por. wyrok SN z 2 czerwca 1972 r., Rw 487/72, niepubl., s. 864).

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

11. Przestępstwo określone w art. 361 jest przestępstwem indywidualnym. Jego sprawcą może być jedynie osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje, a mianowicie będąca żołnierzem.

12. Żołnierz - zob. uwagi do art. 317 § 1.

13. Artykuł 317 § 2 rozszerza krąg możliwych sprawców przestępstwa, o którym mowa w art. 361, na osoby nieposiadające statusu żołnierza, lecz w chwili czynu będące pracownikami wojska.

14. Pracownik wojska - zob. uwagi do art. 317 § 2.

Znamiona określające czynność wykonawczą

15. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 361 jest ściśle przez ten przepis opisane i polega na samowolnym użyciu wojskowego statku powietrznego lub wojskowego statku wodnego dla celów niezwiązanych ze służbą.

16. Przez samowolne użycie należy rozumieć zachowanie sprawcy polegające na wykorzystaniu wojskowego statku powietrznego lub wodnego bez uzyskania zgodny lub akceptacji przełożonego lub innej osoby uprawnionej do decydowania o sposobie i zakresie wykorzystywania tych statków lub wykorzystanie ich w sposób, który nie mieści się w zakresie posiadanych przez danego żołnierza lub pracownika wojska uprawnień (kompetencji) do używania wojskowych statków powietrznych lub wodnych. W komentarzach do art. 330 § 1 k.k. z 1969 r. wyrażany był pogląd, wedle którego samowolne użycie rozumieć należy jako "bezprawne posłużenie się statkiem powietrznym lub wodnym" (zob. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 917). Stanowisko to akcentowało normatywny charakter celów i zasad wykorzystywania wojskowych statków powietrznych lub wodnych. W zasadzie prawidłowo oddaje ono istotę zwrotu "samowolnie", jednak z uwagi na ustalone w karnistyce konotacje terminu "bezprawne", konieczne wydaje się uzupełnienie go kilkoma słowami dodatkowego komentarza. Użyte w znamionach przepisu art. 361 sformułowanie "samowolnie" nie jest równoznaczne z pojęciem "wbrew przepisom prawa" obowiązującym w sferze zasad i sposobów wykorzystywania wojskowych statków powietrznych lub wodnych (jeśli ustawodawca zamierza kryminalizować jedynie zachowania sprzeczne z określonymi regulacjami prawnymi, zamieszcza w znamionach przestępstwa tzw. znamię odsyłające w postaci zwrotu "z naruszeniem przepisów ustawy" - art. 152 § 1, "wbrew przepisom" - art. 181 § 2, art. 183 § 1). Samowolność rozumiana być winna zarówno jako zachowanie stanowiące przekroczenie istniejących w danej sferze zakazów lub nakazów wyrażonych w przepisach obowiązujących w wojsku, lecz także jako zachowanie formalnie niezakazane przez obowiązujące w wojsku przepisy, jednak niedopuszczalne ze względu na cele służby, dyspozycje przełożonych itp. Stąd też wydaje się, że samowolnym użyciem są zarówno zachowania stanowiące przekroczenie obowiązujących w wojsku przepisów określających zasady i sposoby wykorzystywania statków powietrznych lub wodnych, a więc będące bezprawnym użyciem wojskowego statku powietrznego lub wodnego, jak i zachowania niestanowiące przekroczenia żadnej normy prawnej, lecz dokonywane bez zezwolenia lub zgody przełożonego. Samowolność rozumieć więc należy jako samoistne podjęcie decyzji o sposobie i zakresie wykorzystywania wojskowego statku powietrznego lub wodnego przez żołnierza lub pracownika wojska, w sytuacji gdy tego rodzaju decyzje nie należą do sfery jego kompetencji.

17. "Używać" to w ujęciu słownikowym "stosować coś, użytkować, posługiwać się czymś, robić z czegoś użytek, wykorzystywać coś" (por. Słownik współczesnego..., s. 1200). Przez "użycie" rozumieć należy wykorzystanie, posługiwanie się wojskowym statkiem powietrznym lub wodnym zgodnie z jego technicznym przeznaczeniem. Użycie nie jest koniecznie powiązane z zaborem statku powietrznego lub wodnego. Może ono nastąpić, gdy statek znajduje się w legalnym posiadaniu żołnierza lub pracownika wojska.

18. Użycie może być również powiązane z zaborem statku, gdy przed jego wykorzystaniem nie znajdował się on w legalnym posiadaniu (władaniu) żołnierza lub pracownika wojska.

19. Artykuł 361 dla realizacji znamion wymaga nie tylko, aby użycie wojskowego statku powietrznego lub wodnego miało charakter samowolny, lecz także, aby cel tego użycia nie miał związku ze służbą. Znamię "dla celu nie mającego związku ze służbą" ma charakter obiektywny, nie charakteryzuje ono strony podmiotowej omawianego przestępstwa poprzez wprowadzenie wymogu celowego działania sprawcy (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 918). Znamię to zawęża zakres zachowań kryminalizowanych przez art. 361 w ten sposób, że dla wykazania, iż określone zachowanie się sprawcy spełnia znamiona tego przestępstwa, konieczne jest ustalenie zarówno tego, że żołnierz lub pracownik wojska działał samowolnie, jak i tego, że statek powietrzny lub wodny został użyty dla celów niemających związku ze służbą. Z uwagi na kształt znamion omawianego przestępstwa możliwe są sytuacje samowolnego użycia wojskowego statku powietrznego lub wodnego, w których owo samowolne użycie pozostaje w związku ze służbą. Takie wypadki nie stanowią realizacji znamion przestępstwa opisanego w art. 361.

20. Cele mające związek ze służbą, to cele określone w przepisach prawnych regulujących zasady i sposób pełnienia służby wojskowej oraz cele wynikające z charakteru i istoty tej służby. Użycie statku powietrznego lub wodnego w celu niemającym związku ze służbą, to użycie go w jakimkolwiek innym celu niepowiązanym lub niepozostającym w łączności ze służbą albo w zależności od niej (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 918; zob. też Słownik współczesnego..., s. 1379).

21. Przestępstwo określone w art. 361 jest przestępstwem formalnym. Jego dokonanie następuje z chwilą użycia wojskowego statku powietrznego lub wodnego dla celów niemających związku ze służbą.

Przedmiot bezpośredniego działania

22. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa, o którym mowa w art. 361, jest wojskowy statek powietrzny lub wojskowy statek wodny.

23. Omawiany przepis nie ogranicza pojęcia "statek powietrzny lub wodny" jedynie do pojazdów powietrznych lub wodnych posiadających własny napęd (pojazdów mechanicznych). W tym też znaczeniu obydwa pojęcia nie stanowią przedmiotowego uszczegółowienia terminu "pojazd mechaniczny". Wojskowy statek powietrzny lub wodny to każdy rodzaj sprzętu, przy pomocy którego można poruszać się w powietrzu lub na wodzie, zarówno posiadający zainstalowany silnik spalinowy, elektryczny, gazowy itp., jak i nieposiadający w ogóle silnika, np. zwykła łódź, łódź żaglowa, szybowiec, lotnia itp. (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 918; zob. też uwagi do art. 5 posługującego się terminem "statek wodny lub powietrzny").

24. O uznaniu statku powietrznego lub wodnego za statek wojskowy decydują przepisy określające zasady funkcjonowania jednostek wojskowych oraz zasady pełnienia służby wojskowej.

Znamiona strony podmiotowej

25. Przestępstwo określone w art. 361 jest przestępstwem umyślnym. Umyślność może przybierać postać zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego.

26. Sprawca dopuszczający się przestępstwa określonego w art. 361 musi obejmować świadomością fakt, że używa statku dla celów nie mających związku ze służbą (por. wyrok SN z 26 czerwca 1970 r., Rw 579/70, OSNKW 1970, nr 10, poz. 128).

27. Do znamion strony podmiotowej nie należy określony cel działania sprawcy. Przestępstwo, o którym mowa w art. 361, nie ma więc charakteru tzw. przestępstwa kierunkowego. Zwrot "dla celu nie mającego związku ze służbą" charakteryzuje bowiem znamiona strony przedmiotowej i nie jest związany z określonym celowym nastawieniem sprawcy (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 918).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

28. Przestępstwo przewidziane w art. 316 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

29. Możliwe jest orzeczenie kary aresztu wojskowego, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 329.

30. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 66 § 3. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych.

31. Możliwe jest orzeczenie wydalenia ze służby wojskowej, jeżeli spełnione są przesłanki przewidziane w art. 326.

32. W razie skazania za przestępstwo z art. 361 możliwe jest orzeczenie degradacji, jeżeli spełnione są przesłanki z art. 327.

33. W wypadku działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd może orzec grzywnę obok kary pozbawienia wolności (art. 33 § 2).

34. Typ uprzywilejowany w postaci wypadku mniejszej wagi zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności, aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do roku.

35. Wypadek mniejszej wagi - zob. uwagi do art. 278 § 3 oraz art. 283.

36. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 331).

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

37. Nie jest możliwy kumulatywny zbieg przepisów art. 361 i art. 358 § 1, art. 361 stanowi bowiem lex specialis w stosunku do art. 358 § 1. W przypadku gdy stanowiący przedmiot czynności wykonawczej wojskowy statek powietrzny lub wodny stanowi jednocześnie środek walki, samowolne użycie tego statku dla celu niemającego związku ze służbą jest jednocześnie samowolnym dysponowaniem środkiem walki. Jednak z uwagi na relację zachodzącą między przepisami art. 358 § 1 i art. 361, sprawiającą że zakresy zastosowania norm zawartych w tych przepisach są rozłączne, zachowanie takie spełniać będzie jedynie znamiona art. 361.

38. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 358 § 1 i art. 361, w sytuacji gdy wojskowy statek powietrzny lub wodny stanowi środek walki, a jego samowolne użycie dla celu niemającego związku ze służbą poprzedzone jest zaborem tego statku. Dla oddania całej zawartości kryminalnopolitycznej takiego zachowania konieczne jest powołanie obu przepisów, art. 361 nie obejmuje bowiem swoimi znamionami zachowań polegających na zaborze sprzętu wojskowego.

Tryb ścigania

39. Przestępstwo określone w art. 361 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 362.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo samowolnego używania wojskowego pojazdu mechanicznego przewidziane w art. 362 stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego określonego w art. 330 § 2 k.k. z 1969 r.

2. W zakresie jurydycznego opisu znamion art. 362 dokładnie odpowiada kształtowi poprzednika z art. 330 § 2 k.k. z 1969 r.

3. Artykuł 362 § 1 wprowadza zmianę w odniesieniu do ustawowego zagrożenia karą. Przewiduje on zagrożenie grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności, obniżając jednocześnie górny próg ustawowego zagrożenia z 3 do 2 lat. W związku ze zmianami w treści art. 34 § 1 i art. 37 obniżeniu ulega także dolny próg ustawowego zagrożenia karą ograniczenia i pozbawienia wolności z 3 do 1 miesiąca.

4. Artykuł 362 § 2 określa zasady łagodniejszej odpowiedzialności karnej za przestępstwo samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego odnoszące się do tzw. wypadku mniejszej wagi, zagrożonego grzywną albo karą ograniczenia wolności. Wprowadzenie tej regulacji podyktowane jest potrzebą stworzenia możliwości większego indywidualizowania odpowiedzialności karnej za opisane w omawianym typie czynu zabronionego zachowania, w zależności od konkretnego układu okoliczności poddawanego ocenie stanu faktycznego (por. Uzasadnienie..., s. 225-226).

5. Istota wypadku mniejszej wagi sprowadza się do szczególnej charakterystyki zachowania, realizującego wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, która sprawia, że czyn sprawcy zasługuje na łagodniejsze potraktowanie. O przyjęciu wypadku mniejszej wagi decyduje ocena wszystkich elementów konstytuujących typ czynu zabronionego, w tym w szczególności znamiona przedmiotowe i podmiotowe, ze szczególnym uwzględnieniem tych elementów, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstwa. Takie rozumienie elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi oznacza odrzucenie ujęcia całościowego oraz ujęcia przedmiotowego i opowiedzenie się za koncepcją przedmiotowo-podmiotową.

6. Wśród znamion strony przedmiotowej istotne znaczenie mają w szczególności: rodzaj naruszonego dobra prawnego, zachowanie się sprawcy, sposób działania, użyte środki, charakter i rozmiar szkody wyrządzonej lub grożącej dobru chronionemu prawem, czas, miejsce i inne okoliczności popełnienia przestępstwa. Wśród elementów strony podmiotowej uwzględniać należy przede wszystkim: motywację i cel działania sprawcy, postać zamiaru, odcienie umyślności, premedytację, dokładność w przygotowaniu przestępstwa, upór w dążeniu do osiągnięcia przestępnego celu, przypadkowość popełnienia przestępstwa, wpływ innej osoby, obawę przed skutkami podejmowanego działania (zob. szerzej uwagi do art. 283).

7. Należy podkreślić, że o przyjęciu wypadku mniejszej wagi nie może decydować samoistnie stopień społecznej szkodliwości czynu, chociaż stanowi jedno z istotnych kryteriów oceny, czy zachodzą przesłanki uzasadniające łagodniejszą odpowiedzialność sprawcy. Wypadek mniejszej wagi nie może być utożsamiany z małą wartością wyrządzonej szkody, chociaż jej rozmiar stanowi jeden z elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

8. Przepis art. 362 udziela ochrony mieniu wojskowemu w postaci pojazdu mechanicznego.

9. Jako dobro poboczne art. 362 chroni także zasady pełnienia służby wojskowej oraz stanowiące ich konkretyzację zasady wykorzystywania wojskowych pojazdów mechanicznych.

10. Przepis art. 362 chroni także interesy (szkoleniowe, transportowe itp.) służby oraz gotowość bojową jednostki, które mogą być zagrożone lub naruszone przez samowolne używanie wojskowych pojazdów mechanicznych (por. wyrok SN z 2 czerwca 1972 r., Rw 487/72, niepubl., s. 864).

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

11. Przestępstwo określone w art. 362 jest przestępstwem indywidualnym. Jego sprawcą może być tylko osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje, a mianowicie będąca żołnierzem w chwili czynu.

12. Żołnierz - zob. uwagi do art. 317 § 1.

13. Artykuł 317 § 2 rozszerza krąg możliwych sprawców przestępstwa z art. 362 na osoby nieposiadające statusu żołnierza, lecz będące w chwili czynu pracownikami wojska.

14. Pracownik wojska - zob. uwagi do art. 317 § 2.

Znamiona określające czynność wykonawczą

15. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 362 polega na samowolnym użyciu wojskowego pojazdu mechanicznego.

16. Samowolne użycie - zob. uwagi do art. 361.

17. Samowolne użycie może nastąpić zarówno wówczas, gdy żołnierz lub pracownik wojska jest w legalnym posiadaniu wojskowego pojazdu mechanicznego, jak i wtedy, gdy pojazd taki nie znajduje się w posiadaniu żołnierza lub pracownika wojska i jego użycie musi być poprzedzone zaborem.

Skutek

18. Przestępstwo, o którym mowa w art. 362, jest przestępstwem materialnym, w części, w jakiej kryminalizuje zachowanie polegające na samowolnym użyciu wojskowego pojazdu mechanicznego z uszczerbkiem dla interesów służby. Do jego znamion należy skutek w postaci wyrządzenia przez sprawcę uszczerbku dla interesów służby (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 685).

19. Przez uszczerbek dla interesów służby należy rozumieć ujemne następstwa samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego, polegające na niemożności wykorzystywania tego pojazdu do celów związanych ze służbą, czyli innymi słowy przejawiające się w zakłóceniu normalnego toku wykonywania określonych zadań służbowych lub zasad pełnienia danej służby (por. wyrok SN z 27 października 1983 r., Rw 870/83, OSNKW 1984, nr 5-6, poz. 61).

20. W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że uszczerbek dla interesów służby musi mieć konkretną postać. Nie jest konieczne, aby miał on charakter materialny. Uszczerbkiem może być również każde ujemne następstwo wynikające z zachowania się sprawcy, zarówno w zakresie wyposażenia jednostki wojskowej, jak i w sferze innych cech jej gotowości bojowej na jakimkolwiek odcinku służby (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 918; R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996, s. 340). W odniesieniu do art. 362 zachowuje aktualność pogląd SN, zgodnie z którym "(...) ani samo zużycie paliwa, ani eksploatacja wojskowego pojazdu mechanicznego w czasie samowolnego użycia, jak również usunięcie wojskowego pojazdu na krótki czas spod władztwa jednostki wojskowej, nie powoduje realnych i konkretnych ujemnych następstw na jakimkolwiek odcinku służby, nie jest więc uszczerbkiem dla interesów służby" (por. uchwała SN z 22 grudnia 1970 r., U 6/70, OSNKW 1971, nr 5, poz. 75).

21. Uszczerbek dla interesów służby nie tkwi immanentnie w samym fakcie samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego. Dla przesądzenia, że zachowanie sprawcy realizuje znamiona przestępstwa określonego w art. 362 konieczne jest konkretne ustalenie i sprecyzowanie, w czym przejawiają się ujemne następstwa zachowania się sprawcy dla interesów służby (por. wyrok SN z 28 lutego 1970 r., Rw 127/70, OSNKW 1970, nr 7, poz. 90; wyrok SN z 11 stycznia 1973 r., Rw 1353/72, OSNKW 1973, nr 5, poz. 70). Sama możliwość zakłócenia normalnego toku wykonywania zadań służbowych lub zasad pełnienia danej służby nie oznacza jeszcze zaistnienia uszczerbku dla interesów służby (por. wyrok SN z 16 stycznia 1984 r., Rw 1053/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz. 80).

22. W przypadku gdy zachowanie się sprawcy przyjmuje postać samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego dokonywanego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przestępstwo, o którym mowa w art. 362, jest przestępstwem formalnym (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 685). Jego dokonanie następuje z chwilą samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego.

Przedmiot bezpośredniego działania

23. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa z art. 362 jest wojskowy pojazd mechaniczny.

24. Pojazd mechaniczny - zob. uwagi do art. 289 § 1.

25. Wojskowy pojazd mechaniczny - to pojazd, który zgodnie z obowiązującymi w wojsku przepisami zaliczony jest do tej kategorii.

Znamiona strony podmiotowej

26. Przestępstwo określone w art. 362 jest przestępstwem umyślnym. Umyślność może przyjmować różne formy, w zależności od postaci przestępstwa samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego.

27. W wypadku gdy przestępstwo to polega na samowolnym użyciu wojskowego pojazdu mechanicznego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, do znamion strony podmiotowej należy określony cel działania sprawcy. Jest to więc w tym zakresie tzw. przestępstwo kierunkowe. Wyklucza to możliwość popełnienia go z zamiarem wynikowym (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 685; odmiennie, przyjmując, że przestępstwo określone w art. 362 k.k. w każdej postaci można popełnić w obu formach zamiaru, A. Kamieński (w:) M. Bojarski, M. Filar, W. Filipkowski, O. Górniok, P. Hofmański, M. Kalitowski, A. Kamieński, L.K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R.A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk, Kodeks..., s. 955).

28. Korzyść majątkowa to - zgodnie z brzmieniem art. 115 § 4 - korzyść dla siebie, innej osoby fizycznej lub prawnej, jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej albo grupy osób prowadzącej zorganizowaną działalność przestępczą. W literaturze i orzecznictwie wskazuje się, że korzyść majątkowa w rozumieniu art. 362 wynikać musi z samego faktu wykorzystania przez sprawcę wojskowego pojazdu mechanicznego, którego samowolne użycie przynosi określony dochód (por. wyrok SN z 29 maja 1973 r., Rw 482/73, Informacja Prawnicza 1973, nr 3, poz. 34; zob. też K. Mioduski (w:) I. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 574-575).

29. Przestępstwo samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego powiązane z powstaniem uszczerbku dla interesów służby nie zawiera znamienia określającego cel działania sprawcy. Nie jest więc przestępstwem kierunkowym. Tę odmianę samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego można popełnić zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym.

30. W takim wypadku sprawca musi obejmować świadomością fakt, że samowolnie używa wojskowego pojazdu mechanicznego oraz że co najmniej możliwe jest powstanie w wyniku jego zachowania uszczerbku dla interesów służby. Uszczerbek dla interesów służby, chociaż stanowi konsekwencję samowolnego użycia wojskowego pojazdu mechanicznego, nie jest następstwem w rozumieniu art. 9 § 3, które mogłoby być objęte nieumyślnością. Przestępstwo określone w art. 362 jest bowiem w całości przestępstwem umyślnym. W związku z tym dla jego dokonania z punktu widzenia strony podmiotowej konieczne jest obejmowanie przez sprawcę umyślnością wszystkich znamion tego typu czynu zabronionego, w tym także uszczerbku dla interesów służby (por. wyrok SN z 26 czerwca 1970 r., Rw 579/70, OSNKW 1970, nr 10, poz. 128; zob. też I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 918).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

31. Przestępstwo określone w art. 362 § 1 jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności, aresztu wojskowego albo pozbawienia wolności do lat 2.

32. Możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 331).

33. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 333).

34. W przypadku gdy sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy nie działał w tym celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd wymierzając karę pozbawienia wolności może orzec także grzywnę obok tej kary (art. 33 § 2).

35. Typ uprzywilejowany w postaci tzw. wypadku mniejszej wagi zagrożony jest grzywną albo karą ograniczenia wolności.

36. Wypadek mniejszej wagi - zob. uwagi do art. 278 § 3 i art. 283.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

37. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisami art. 362 i art. 289 § 1. Zakresy zastosowania norm wyrażonych w art. 362 i art. 289 nie krzyżują się i nie mogą stanowić łącznych elementów kumulatywnej kwalifikacji. Nie zachodzi między nimi także stosunek zależności, który jest rozstrzygany w myśl zasady lex specialis derogat legi generali. Każda z tych norm ma odrębny zakres zastosowania (por. uchwała SN z 12 lipca 1971 r., U 4/70, OSNKW 1971, nr 12, poz. 199).

Tryb ścigania

40. Przestępstwo przewidziane w art. 362 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.

Art. 363.

Uwagi wprowadzające

1. Przestępstwo samowolnego rozporządzania przedmiotami wyposażenia żołnierskiego, określone w art. 363, stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 328 k.k. z 1969 r.

2. Artykuł 363 wprowadza kilka zmian w jurydycznym opisie przestępstwa samowolnego rozporządzania wyposażeniem żołnierskim. Dotyczą one określenia czynności wykonawczej oraz przedmiotu bezpośredniego działania. Występujące w art. 328 k.k. z 1969 r. znamię "dysponuje", określające czynność wykonawczą, zastąpione zostało sformułowaniem "rozporządza". Określenie przedmiotu czynności wykonawczej jako "przedmiotów swego wyposażenia" pozbawione zostało, występującego w kodeksie karnym z 1969 r., dookreślenia w postaci przymiotnika "osobistego". W pozostałym zakresie znamiona przestępstwa z art. 363 pokrywają się ze znamionami jego odpowiednika z art. 328 k.k. z 1969 r.

3. W niewielkim stopniu zmodyfikowano także ustawowe zagrożenie karą przewidziane za omawiany typ przestępstwa. Utrzymując zasadnicze zagrożenie karą pozbawienia wolności do lat 2, art. 363 zawiera, niewystępujące w art. 328 k.k. z 1969 r., alternatywne zagrożenie grzywną oraz karą ograniczenia wolności do lat 2.

4. Artykuł 363 utrzymuje wnioskowy charakter przestępstwa samowolnego rozporządzania przedmiotami wyposażenia, uzależniając ściganie od wniosku dowódcy jednostki.

Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego

Przedmiot ochrony

5. Przepis art. 363 chroni mienie wojskowe w postaci przedmiotów wyposażenia żołnierskiego.

6. Przepis art. 363 udziela także ochrony interesom gospodarczym i majątkowym państwa, które ponosi koszty utrzymania i wyposażania jednostek wojskowych (por. Uzasadnienie..., s. 225-226).

7. Ochronie podlegają również, jako dobro poboczne, zasady pełnienia służby wojskowej oraz stanowiące ich uszczegółowienie zasady postępowania z przedmiotami wyposażenia żołnierskiego, a także gotowość bojowa jednostki, które mogą być zagrożone lub naruszone przez zachowania polegające na samowolnym dysponowaniu przedmiotami wyposażenia.

Znamiona strony przedmiotowej

Podmiot czynu zabronionego

8. Przestępstwo określone w art. 363 jest przestępstwem indywidualnym. Jego sprawcą może być jedynie osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje, a mianowicie będąca żołnierzem w chwili czynu.

9. Żołnierz - zob. uwagi do art. 317 § 1.

10. Artykuł 317 § 2 rozszerza krąg możliwych sprawców tego przestępstwa na osoby, które w chwili czynu nie są żołnierzami, lecz mają status pracowników wojska.

11. Pracownik wojska - zob. uwagi do art. 317 § 2.

Znamiona określające czynność wykonawczą

12. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 363 polega na samowolnym rozporządzaniu przedmiotem wyposażenia wojskowego.

13. Samowolnie - zob. uwagi do art. 362.

14. Określające czynność wykonawczą znamię "rozporządza" zostało zaczerpnięte z prawa cywilnego. W terminologii kodeksu cywilnego rozporządzanie rzeczą (przedmioty wyposażenia stanowią niewątpliwie rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c.) oznacza dokonanie czynności cywilnoprawnej, której bezpośrednim celem i skutkiem jest wyzbycie się rzeczy lub jej obciążenie. W zasadzie więc rozporządzenie stanowi synonim dokonania określonego rodzaju czynności prawnej. Czasami pojęcie "rozporządza" oznacza dokonanie określonych dyspozycji o charakterze faktycznym, na przykład zniszczenie rzeczy itp. (por. J. Wasilkowski (w:) System prawa cywilnego, t. II, Prawo własności i inne prawa rzeczowe, red. J. Ignatowicz, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1977, s. 47).

15. Rozporządzenie w rozumieniu art. 363 to dokonanie określonej czynności prawnej lub faktycznej w stosunku do przedmiotu wyposażenia, z której wynika, że sprawca zachowuje się w stosunku do tego przedmiotu jak właściciel lub osoba posiadając inne prawo rzeczowe lub obligacyjne (por. wyrok SN z 25 czerwca 1970 r., Rw 561/70, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 1 do art. 328 k.k. z 1969 r., s. 863).

16. Artykuł 363 zawiera przykładowe wyliczenie czynności uznawanych za rozporządzenie przez żołnierza przedmiotem swojego wyposażenia. Są to: zbycie takiego przedmiotu, zastawienie lub użyczenie go innej osobie.

17. Zbycie to przeniesienie własności danego przedmiotu wyposażenia na inną osobę przez sprzedaż, zamianę, darowiznę.

18. Zastawienie to czynność dokonywana w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności, prowadząca do powstania zobowiązania, na podstawie którego uprawniona osoba (wierzyciel) będzie mogła dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zastawionego swojej wierzytelności bez względu na to, czyją własnością stał się ten przedmiot i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela przedmiotu (art. 306 k.c.). Możliwe jest ustanowienie zastawu w celu zabezpieczenia wierzytelności przyszłej lub warunkowej. Dla skutecznego ustanowienia zastawu konieczne jest w zasadzie wydanie wierzycielowi albo osobie trzeciej określonego przedmiotu (art. 307 § 1 k.c.).

19. Użyczenie to umowa, na mocy której użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy (art. 710 k.c.).

20. Zawarcie w art. 363 czynności stanowiących rozporządzenie przedmiotem wyposażenia ma charakter przykładowy. Wskazuje na to poprzedzające wyliczenie sformułowanie "w szczególności". Oznacza to, że relewantne z punktu widzenia znamion przestępstwa określonego w art. 363 będzie także dokonanie jakiejkolwiek innej czynności faktycznej lub prawnej w stosunku do przedmiotu wyposażenia, która prowadzić będzie do wyzbycia się go, obciążenia lub do dokonania zmiany jego struktury lub właściwości (np. porzucenie takiego przedmiotu, uszkodzenie go, wydzierżawienie, wynajęcie itp.).

21. Rozporządzenie przedmiotem wyposażenia jest pojęciem szerszym od terminu "przywłaszczenie" (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914).

Skutek

22. Przestępstwo przewidziane w art. 363 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci rozporządzenia przedmiotami wyposażenia żołnierskiego.

23. Przestępstwo określone w art. 363 jest dokonane dopiero z chwilą, gdy żołnierz lub pracownik wojska rozporządzi przedmiotem swojego wyposażenia. Jak długo aktywność żołnierza lub pracownika wojska nie doprowadzi do rozporządzenia przedmiotem wyposażenia, tak długo nie można mówić o dokonaniu przestępstwa określonego w art. 363, lecz jedynie o stadium usiłowania.

24. Rozporządzenie przedmiotem wyposażenia polegać może między innymi na przeniesieniu własności tego przedmiotu (przez sprzedaż, zamianę, darowiznę), ustanowieniu na nim zastawu, użyczeniu go, porzuceniu, uszkodzeniu, wydzierżawieniu, wynajęciu, przerobieniu go na przedmiot o innych właściwościach i zastosowaniu, uczynieniu go niezdatnym do użytku itp. (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 569; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914; zob. też wyrok SN z 25 czerwca 1970 r., Rw 561/70, niepubl., s. 863).

25. Dla przyjęcia odpowiedzialności sprawcy za skutek w postaci rozporządzenia mieniem lub zaprzestania działalności gospodarczej konieczne jest ustalenie związku przyczynowego między zachowaniem się sprawcy a rzeczonym skutkiem.

26. Ponadto konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa (zob. A. Zoll (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, wyd. II, s. 158).

Przedmiot bezpośredniego działania

27. Przedmiotem bezpośredniego działania są przedmioty składające się na wyposażenie żołnierskie lub na wyposażenie pracownika wojska.

28. Przedmiot wyposażenia żołnierza lub pracownika wojska to rzecz niestanowiąca własności żołnierza lub pracownika wojska, wydana mu imiennie na czas pełnienia służby lub wykonywania czynności pracowniczych do stałego lub okresowego użytkowania, potrzebna ze względu na wymagania związane z pełnieniem służby wojskowej lub wykonywaniem obowiązków wynikających z określonego rodzaju służby, zakresu czynności pracowniczych albo z uwagi na powinność zachowania stałej, osobistej gotowości żołnierza do działań bojowych (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914; R. Góral, Kodeks karny..., s. 338).

29. Przedmiotem przestępstwa określonego w art. 363 nie może być rzecz stanowiąca własność żołnierza lub pracownika wojska, chociażby stanowiła ona przedmiot wyposażenia. W takim bowiem wypadku rozporządzanie tym przedmiotem stanowi wykonanie uprawnień żołnierza lub pracownika wojska wynikających z przysługującego im prawa własności do rzeczy (por. art. 140 k.c.; zob. też K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 569).

Znamiona strony podmiotowej

30. Przestępstwo określone w art. 363 jest przestępstwem umyślnym. Przepis art. 363 nie charakteryzuje bliżej strony podmiotowej, jej postać odczytać zatem należy z charakteru czynności wykonawczej.

31. Termin "rozporządza" oznacza dokonanie czynności prawnej, której istotą jest wyrażenie określonego oświadczenia woli przez sprawcę. W tym sensie pojęcie "rozporządza" zdaje się mieć charakter tzw. znamienia intencjonalnego. Oznacza to, że umyślność przejawiać się może jedynie w postaci zamiaru bezpośredniego (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914).

32. Dla wypełnienia znamion strony podmiotowej sprawca musi mieć świadomość, że rozporządza przedmiotem wyposażenia, który nie stanowi jego własności.

33. Z uwagi na konstrukcję strony podmiotowej poza zakresem kryminalizacji na podstawie omawianego przepisu pozostają przypadki nieumyślnej utraty przedmiotów osobistego wyposażania żołnierza, chociażby sprawca rażąco naruszył zasady określające sposób postępowania z tym wyposażaniem (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 687).

Zagrożenie karą i środkami karnymi

34. Przestępstwo określone w art. 363 § 1 jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

35. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary dyscyplinarnej przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych.

36. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego. W takim wypadku sąd może zwrócić się do właściwego dowódcy o wymierzenie kary przewidzianej w wojskowych przepisach dyscyplinarnych (art. 333 § 1).

37. Możliwe jest orzeczenie w stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 363 kary aresztu wojskowego (art. 329).

38. W razie działania sprawcy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy sprawca nie działał w takim celu, lecz korzyść majątkową osiągnął, sąd wymierzając karę pozbawienia wolności może również wymierzyć grzywnę obok tej kary na podstawie art. 33 § 2.

Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)

39. Przepis art. 363 stanowi lex specialis w stosunku do art. 284. Stąd też nie jest możliwy kumulatywny zbieg tych przepisów, a zachowanie polegające na samowolnym rozporządzeniu przedmiotami wyposażenia, nawet wtedy, gdy przybiera postać ich przywłaszczenia przez sprawcę, podlega kwalifikacji na podstawie art. 363 z wyłączeniem art. 284 (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914).

40. Nie zachodzi realny zbieg przestępstw określonych w art. 363 § 1 i art. 339. Przestępstwo dezercji pochłania bowiem czyn polegający na samowolnym rozporządzeniu przedmiotami wyposażenia (por. wyrok SN z 10 października 1979 r., Rw 322/79, OSNKW 1980, nr 1, poz. 7).

41. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że samowolne rozporządzenie przedmiotem wyposażenia, którego wartość nie przekracza 250 zł, nie stanowi przestępstwa z art. 363 § 1, lecz wykroczenie przywłaszczenia mienia przewidziane w art. 119 k.w., za które żołnierz ponosi jedynie odpowiedzialność dyscyplinarną lub odpowiedzialność przed sądami honorowymi (por. uchwała SN z 2 lipca 1971 r., U 4/71, OSNKW 1971, nr 9, poz. 135 oraz glosę do tego orzeczenia J. Muszyńskiego, OSPiKA 1972, z. 11, s. 214). Stanowisko to aprobują K. Mioduski (zob. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 569); R. Góral (zob. R. Góral, Kodeks karny..., s. 338), a w odniesieniu do art. 363 J. Wojciechowski (zob. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 606; A. Marek, Kodeks karny..., s. 687). Pogląd ten poddany został krytyce przez I. Andrejewa, zdaniem którego stanowisko SN zbyt silnie akcentuje aspekt majątkowy przestępstwa z art. 363 § 1, pomijając jego aspekt militarny. Odstąpienie od odpowiedzialności karnej w wypadkach mniejszej wagi zapewnia, zdaniem tego autora, klauzula wnioskowa zawarta w art. 363 § 2 (zob. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 914). W przypadku takiego zachowania się przez pracownika wojska, znajdują zastosowanie reguły odpowiedzialności za wykroczenia.

Tryb ścigania

42. Przestępstwo określone w art. 363 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym na wniosek dowódcy jednostki.

43. Sam fakt wydania przez prokuratora postanowienia o wszczęciu postępowania karnego lub przedstawieniu zarzutów, w których to postanowieniach czyn sprawcy zostaje wymieniony, nie jest samoistnie wystarczającą przesłanką ścigania przestępstwa, o którym mowa w art. 363 § 1 (por. wyrok SN z 24 lutego 1972 r., Rw 79/72, niepubl.; Kodeks karny z orzecznictwem, Gdańsk 1996, teza 2 do art. 328 k.k. z 1969 r., s. 864).

Skorowidz

liczby oznaczają artykuły

A

aborcja

zob. przerwanie ciąży

adopcja253 § 2

afekt148 § 4

akcja ratownicza172

akt religijny

przeszkadzanie 195 § 2

alimenty

uchylanie się 209

alkohol

dostarczanie małoletniemu 208

nakłanianie 208

rozpijanie małoletniego 208

ułatwienie spożycia 208

zob. też stan nietrzeźwości

amunicja

czynienie niezdatnym 360

nieostrożne obchodzenie 354

nieumyślna utrata 359

niszczenie 360

posiadanie 263 § 2

przekazywanie osobie nieuprawnionej 263 § 3

samowolna dyspozycja 358 § 1

uszkadzanie 360

utrata 263 § 4

wyrabianie, handel 263 § 1

areszt

niepowrócenie na czas 242 § 2

wojskowy 322, 329, 330

atak 122 § 1

automat bankomatowy 278 § 5

automatyczne przetwarzanie danych informatycznych 268a

B

badania

nad stosowaniem środków masowej zagłady 121

nad wytwarzaniem środków masowej zagłady 121

bandera

niszczenie 137

usuwanie 137

uszkadzanie 137

znieważenie 137

banknot

zob. środki płatnicze

bezbronność

kradzież 280 § 1

kradzież rozbójnicza 281

krótkotrwałe użycie cudzego pojazdu 289 § 3

bezpieczeństwo

powszechne 163-172

w komunikacji 173-180, 269

w pracy 220

zob. też niebezpieczeństwo

bezradność

wykorzystanie w celach seksualnych 198

biegły

fałszywa opinia 233 § 4

nadzwyczajne złagodzenie kary, odstąpienie 233 § 5

przemoc wobec 245

bigamia206

blankiet 270 § 2

błąd

zob. wprowadzenie w błąd

bójka158

z użyciem broni palnej, noża lub innego niebezpiecznego przedmiotu 159

ze skutkiem ciężkiego uszczerbku 158 § 2

ze skutkiem śmiertelnym 158 § 3

brat

obcowanie płciowe 201

broń

handel 263 § 1

nieostrożne obchodzenie 354

nieumyślna utrata 359

niszczenie, uszkadzanie, czynienie niezdatnym 360

posiadanie 263 § 2

przekazywanie osobie nieuprawnionej 263 § 3

samowolne dysponowanie 358 § 1

udostępnienie 263 § 3

utrata 263 § 4

w związku z dezercją 339 § 2

napaścią na przełożonego 345 § 3

wyrabianie 263 § 1

ze skutkiem śmiertelnym 354 § 2

broń palna

bójka 159

pobicie człowieka 159

czynna napaść na funkcjonariusza publicznego lub osobę przybraną mu do pomocy 223

rozbój 280

zabójstwo 148 § 2

C

capstrzyk 323 § 3

cel

społeczny 212 § 3, 216 § 4, 323 § 3

osiągnięcie korzyści majątkowej - zob. korzyść majątkowa

wyniszczenie grupy 118 § 1 i 2

choroba

nieuleczalna 156 § 1 pkt 2

długotrwała 156 § 1 pkt 2

realnie zagrażająca życiu 156 § 1 pkt 2, 161 § 2

weneryczna 161 § 2

psychiczna 156 § 1 pkt 2, 198

ciężka nieuleczalna 161 § 2

niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób, mienia w wielkich rozmiarach 165 § 1

zakaźna 161 § 2

zawodowa 221

ciąża

zob. przerwanie ciąży

ciężki uszczerbek na zdrowiu118 § 1, 123, 140, 156, 158, 160, 162 § 1, 163 § 3 i § 4, 165 § 3, 165 § 4, 166 § 3, 173 § 3 i 4, 177 § 2, 185 § 2, 220 § 1, 252 § 2, 254 § 2, 354 § 2, 355 § 2

cudzoziemiec

zaciąg do służby wojskowej 142 § 1 i 2

cześć cielesna212-217

cześć religijna196

chorągiew137

czynna napaść

na Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 135

na głowę obcego państwa 136 § 1

akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego 136 § 1

na osobę należącą do personelu dyplomatycznego 136 § 2

urzędnika konsularnego 136 § 2

na funkcjonariusza 233

na przełożonego 345, 348

czynna służba wojskowa 144

czynność seksualna

doprowadzenie przemocą, groźbą, podstępem 197 § 2

z osobą niemającej zdolności rozpoznania znaczenia czynu 198

z osobą niemającej zdolności pokierowania swoim postępowaniem 198

krytyczne położenie 199

stosunek zależności 199

z małoletnim 200

czynny udział w zbiegowisku254

czynny żal

bezpieczeństwo powszechne 169

dezercja 340

fałszywe zeznania 233 § 5 pkt 2

katastrofa 176

kradzież 295

impulsów 295

niezawiadomienie o przestępstwie 240 § 2

niszczenie, uszkadzanie mienia 295

obrót gospodarczy 296 § 5, 297 § 3, 298 § 2, 299 § 8, 307

oszustwo 295

paserstwo 295

przywłaszczenie 295

szpiegostwo 131

uchylanie się od służby zastępczej 146

zabór pojazdu 295

zakładnik 252 § 4

zamach 131

zorganizowana grupa, związek 259

D

dane

informatyczne 165 § 1 pkt 4, 268a § 1, 269, 269a, 269b, 287 § 1

mające wpływ na prawo do świadczeń albo ich wysokość 219

zakłócanie w automatycznym gromadzeniu 269

darowizna 300

degradacja 324, 327-328, 332

dezercja

służba zastępcza 104, 145 § 3, 146, 147

z innymi żołnierzami 339 § 2

z bronią 339 § 2

za granicę 339 § 3

dobrowolny powrót (czynny żal) 340

dezinformacja132

dłużnik 301, 308

dobro

istotne, chronione prawem 326 § 2

kultury 125, 126, 294 § 2, 295

dokument

blankiet 270 § 2

nierzetelny - zob. oszustwo kapitałowe

niszczenie, uszkadzanie, czynienie dokumentu bezużytecznym 276

podrabianie 270, 297, 310

przerobienie 123

poświadczający nieprawdę 297

poświadczenie nieprawdy przez funkcjonariusza 271, 273

przepadek 316

przerabianie 270, 297

przewożenie, przenoszenie, przesyłanie za granicę, przygotowanie 275 § 2

puszczanie w obieg 310 § 1, 312

stwierdzający tożsamość 274, 275

uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej 310

używanie podrobionego, przerobionego 270

wiarygodność 270-277

wprowadzenie w błąd 272, 273

wyborczy 248 pkt 2 i 3, 249 pkt 4

zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach 310

stwierdzenie uczestnictwa w spółce lub z pieniędzy 310

zob. też papiery wartościowe

dokumentacja

choroby zawodowej 221

nieprowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej 303 § 1 i 2

nierzetelna 303 § 1 i 2

wyborcza 248

wypadku przy pracy 221

związana z obrotem papierami wartościowymi 311

dom

wdarcie się do cudzego domu 193

doprowadzenie

do targnięcia na własne życie - zob. samobójstwo

kobiety ciężarnej do przerwania ciąży - zob. przerwanie ciąży

doprowadzenie do obcowania płciowego

groźbą bezprawną 197 § 1

podstępem 197 § 1

przemocą 197 § 1

przez nadużycie stosunku zależności 199

przez wykorzystanie krytycznego położenia 199

wykorzystując bezradność 198 § 1

wykorzystując brak zdolności do rozpoznania znaczenia czynu 198 § 1

wykorzystując brak zdolności pokierowania swoim postępowaniem 198 § 1

z małoletnim 200

ze szczególnym okrucieństwem 197 § 3

zob. też obcowanie płciowe

dostarczanie

napojów alkoholowych małoletniemu 208

zob. dokument podrobiony, przerobiony 123

dowód

fałszywy z zeznań, opinii, tłumaczenia 233 § 1

tożsamości - zob. dokument stwierdzający tożsamość

tworzenie fałszywych dowodów 235

zatajanie dowodu niewinności 236

dowódca 321, 326, 331, 333, 336,

zob. też ściganie na wniosek dowódcy

dozór

wobec żołnierza 334 § 2

droga publiczna

zob. stan nietrzeźwości

drzewo

wyrąb 290

dyplomata

zob. czynna napaść

dyscyplina wojskowa

zob. zasady dyscypliny zawodowej 333, 336

dyscyplinarne przewinienie234, 235, 236

dyskryminacja

zob. przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna

działalność

gospodarcza

zagrażająca środowisku 188

zakaz prowadzenia 244

zmuszanie do zaprzestania 282

obcego wywiadu 130

zob. też informacja

zob. też dokumentacja

działania

lecznicze 157a § 2

zbrojne 122, 123, 123, 126

działanie

na rozkaz 318

na szkodę interesu publicznego 231

na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej 129

na szkodę wierzycieli 302

obcego wywiadu 130, 131

w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 296 § 2, 327 § 2

w celu zapobieżenia niebezpieczeństwa 172

w porozumieniu z innymi osobami 242 § 4, 264 § 2, 299 § 5

wspólnie z innymi żołnierzami 339 § 2, 343 § 2, 345 § 2, 346 § 2

z obawy przed odpowiedzialnością karną 239 § 3

ze szczególnym okrucieństwem 197 § 3, 247 § 2

zob. też nieumyślne działanie

dzieciobójstwo149

dziecko

przymusowe odebranie 118 § 2

rozstrój 157a

uszczerbek ciała 157a

zob. też adopcja, przerwanie ciąży

E

egzekucja

udaremnianie 300-301

eksperyment

poznawczy na jeńcach 123 § 2

eksplozja

materiałów łatwopalnych 163 § 1 pkt 3

wybuchowych 163 § 1 pkt 3

energia

gwałtowne wyzwolenie 163 § 1 pkt 3, 165 § 1 pkt 3

jądrowa 163 § 1 pkt 4

kradzież 278 § 5

epidemiologiczne zagrożenie165 § 1 pkt 1, 168

etniczna grupa

nienawiść na tle różnic 256

przemoc 119

groźba 119

wyniszczenie 118

znieważenie 257

eutanazja

zob. zabójstwo na żądanie

elektroniczne zabezpieczenie267 § 1

elektroniczny instrument płatniczy297

F

fałszywa opinia 233

fałszowanie

znaków granicznych 277

zob. też podrabianie

fałszywe

dowody 235

oskarżenie 234

oświadczenie 233 § 6

wiadomości mające istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej 132

zeznania 233

zob. też biegły, tłumacz

farmaceutyczne środki

wprowadzanie do obrotu 165 § 1 pkt 1

wyrabianie 165 § 1 pkt 1

faszyzm

zob. totalitaryzm

fizyczne znęcanie

zob. znęcanie

flaga państwowa 126 § 2, 137

funkcja publiczna 228, 229, 230a

ujawnienie informacji 266

ujawnienie tajemnicy państwowej 265

funkcjonariusz publiczny

czynna napaść 223

naruszenie nietykalności cielesnej 222

podawanie się za 227

poświadczenie nieprawdy 271, 272

przekroczenie uprawnień 231

ujawnienie tajemnicy służbowej 266

wprowadzenie w błąd 227

wymuszanie czynności prawnej służbowej 224 § 2

zaniechania czynności prawnej służbowej 224 § 2

znęcanie nad osobą pozbawioną wolności 247

w celu uzyskania określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczenia 246

znieważanie 226

zob. też korzyść

G

gaz

uszkodzenie urządzeń dostarczających 165 § 1 pkt 3

głosowanie

korzyść majątkowa lub osobista za głosowanie w określony sposób 250a

odstąpienie karty do głosowania 248 pkt 5

powstrzymywanie 250

pozyskanie karty do głosowania 248 pkt 5

przeszkadzanie 249

tajność 251

wywieranie wpływu 250

zmuszanie 250

głowa obcego państwa

napaść na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 136 § 1

znieważenie 136 § 3

godło 137

gotówka

transakcje w okolicznościach wzbudzających podejrzenie 299 § 2

granica

ostatecznej potrzeby 319 § 2

zob. też przekroczenie granicy

Gromadzenie

zob. dane, informacje

zob. korzyść majątkowa

Groźba119, 128 § 3

funkcjonariusza publicznego 246

popełnienia przestępstwa 190 § 1

przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej przy użyciu groźby 264 § 2

przy przejęciu statku wodnego lub powietrznego 166 § 1

udaremniająca odbycie zgromadzenia, zebrania, przechodu 260

w celu przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowej 346

doprowadzenia do obcowania płciowego 197

osiągnięcia korzyści majątkowej 282

przejęcia statku wodnego lub powietrznego 166

uprawiania prostytucji 203

wywarcia wpływu na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 128 § 3

zmuszenia do określonego działania 191 § 1

przełożonego do przedsięwzięcia, zaniechania czynności służbowej 346

zob. też wywarcie wpływu, wybory

grób

ograbianie 262 § 2

grupa

mająca na celu popełnienie przestępstwa 258, 259

znieważanie 257

grupa narodowa

groźba 119 § 1

przemoc 119 § 1

wyniszczenie 118

gwałt

w celu przejęcia statku 166

zob. też obcowanie płciowe

gwarancja kredytowa 297 § 1

H

handel

amunicją 263 § 1

bronią 263 § 1

ludźmi 253 § 1

niebezpiecznymi środkami 171

higiena pracy220

I

impulsy telefoniczne

uruchomienie na cudzy rachunek 285

Informacja

mające znaczenie dla nabycia, zbycia papierów wartościowych 311

dla zawarcia przetargu 305 § 2

niszczenie 268

nośnik 269 § 2

o operacji finansowej 299 § 3

ochrona 265-269b

ujawnianie 266

uszkadzanie 268

uzyskiwanie 267

wykorzystywanie 266 § 1

zmienianie 268

zob. też tajemnica państwowa, system informatyczny, dane in-formatyczne

inna czynność seksualna

zob. czynność seksualna

inspekcja pracy

udaremnianie wykonania czynności służbowej 225 § 2

utrudnianie wykonania czynności służbowej 225 § 2

instytucja

finansowa lub kredytowa 299 § 2-4

na rzecz której dokonywany jest przetarg 305 § 1

państwowa 222-231

pomawianie 212, 213, 214

powoływanie się na wpływy w instytucji 230

samorządowa 222-231

zmuszenie do określonego zachowania 252 § 1

zob. też korzyść majątkowa

interes

prawnie chroniony 266 § 2

prywatny 231

publiczny 231

służby wojskowej 362

społeczny 213 § 2

istotna szkoda

zob. szkoda

J

jednostka

gospodarcza 301

organizacyjna dysponująca środkami publicznymi 230, 230a

niemająca osobowości prawnej 212, 296, 303 § 1, 304

prowadząca działalność gospodarczą 296a, 297

sił zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej 140

wojskowa 323 § 1 pkt 2 i 4, 232 § 4, 336 § 3, 338 § 1, 339 § 1

K

kabel podmorski 288 § 3

kalectwo 165 § 1, 158 § 1

kandydat

na żołnierza zawodowego 323 § 3

w wyborach 248

kapitał

dokument uprawniający do otrzymania wypłaty 310 § 1

kara

nadzwyczajne złagodzenie 146, 147, 150 § 2, 169 § 2 i 3, 176 § 2, 222 § 2, 233 § 5, 237, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295, 299 § 8, 307, 310 § 3, 319 § 2, 320, 340, 344 § 2

odroczenie wykonania żołnierzowi 336

odstąpienie od wymierzenia 146, 147, 150 § 2, 216 § 3, 217 § 2, 222 § 2, 233 § 5, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295 § 3, 307 § 1, 320, 344 § 2

aresztu wojskowego 322, 329, 330

dyscyplinarna 321, 331, 333 § 1

kara ograniczenia wolności stosowana do żołnierza

ustawowy wymiar 323

zamiast kary aresztu 330

karny zakład

przeznaczony do odbywania kary aresztu 322 § 3

zezwolenie na czasowe opuszczenie 242 § 2 i 3

kary cielesne 124

karne środki

zob. środki karne

katastrofa w komunikacji

sprowadzenie 173, 176, 178

niebezpieczeństwa 174, 176, 178

zob. też wypadek w komunikacji

kazirodztwo 201

kobieta ciężarna

zob. przerwanie ciąży

komisja międzynarodowa

niedopuszczalne użycie znaków w czasie działań wojennych 126

komputerowy

nośnik 268 § 2

program 269b § 1, 278 § 2, 293 § 1

system 269a, 269b § 2

komunikacja

zob. bezpieczeństwo w komunikacji

konstytucyjny organ

zob. organ

konsul

zob. urzędnik konsularny

konwersja wartości dewizowych 299 § 2

korpus

chorążych 325 § 1

oficerów 325 § 1

podoficerów 325 § 1

korupcja

zob. korzyść majątkowa

korzyść

majątkowa

w związku z organizowaniem adopcji dzieci 253 § 2

z uzyskaniem cudzego programu komputerowego 278 § 2

z doprowadzenia do rozporządzenia mieniem 282, 286

zaprzestaniem działalności gospodarczej 282

z przetwarzaniem danych informatycznych 287 § 1

z nadużyciem udzielonych uprawnień 296 § 2

z niedopełnieniem ciążącego obowiązku 296 § 2

z przenoszeniem wartości dewizowych przestępnego pochodzenia 299 § 6

z przetargiem publicznym 305 § 1

z użyciem pojazdu przez żołnierza 362

z nakłanianiem do prostytucji 204

majątkowa lub osobista

w związku z funkcją kierowniczą 296a

z pełnieniem funkcji publicznej 228, 231 § 4, 229, 231, 271

z prawem do głosowania 250a

z profesjonalnymi zawodami sportowymi 296b

za pośrednictwo w załatwieniu sprawy 230, 230a

przyjęcie 228, 230, 231 § 4, 299 § 6, 302 § 3

udzielenie 229, 302 § 2

w celu ułatwienia pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 264a

wierzyciela 302 § 2 i 3

przy orzekaniu degradacji 327 § 2

kościół

zob. akt religijny

kradzież

dokumentu tożsamości 275 § 1

drzewa z lasu 290

energii 278 § 5

karty 278 § 5

na szkodę osoby najbliższej 278 § 4, 279 § 2

programu komputerowego z bronią 280 § 2

rozbójnicza 281

rzeczy ruchomej 278 § 1

z doprowadzeniem do nieprzytomności 280

z nożem 280 § 2

z użyciem bezbronności 280

przemocy 280

z włamaniem 279

kredyt 297 § 1

zob. też instytucja finansowa lub kredytowa

krytyczne położenie 199, 203

krótkotrwały zabór pojazdu mechanicznego289

kuplerstwo

zob. prostytucja

kurator wojskowy 334 § 2

L

las 290

lawina

zob. obsunięcie się śniegu

lądowy ruch

zob. ruch lądowy

lecznicze działania 157a § 2

leczniczy zabieg192

lekarski zabieg157 § 2, 162 § 2

lekkomyślne działanie 301 § 3

lichwa

zob. świadczenie niewspółmierne

lista

głosujących 248 pkt 1 i 2

kandydujących 248 pkt 1 i 2

z podpisami obywateli zgłaszających kandydatów 248 pkt 6

lokal 193

ludność cywilna terenów okupowanych123

zob. też grupa

ludobójstwo

zob. wyniszczenie

Ludzkie prochy262 § 1

Ludzkość

zob. przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne

Ł

Łapownictwo

zob. korzyść majątkowa, majątkowa lub osobista

Łożenie na utrzymanie 209

M

magnetyczne zabezpieczenie 267 § 1

majątkowa korzyść

zob. korzyść majątkowa

majątkowa szkoda

zob. szkoda majątkowa

małoletni

inna czynność seksualna wobec 200

nakłanianie do prostytucji 204 § 3

obcowanie płciowe z 200, 199 § 2 i 3

porzucenie 210

rozpijanie 208

treści pornograficzne 202

ułatwianie prostytucji 204 § 3

uprowadzenie 211

zapobieganie demoralizacji 213 § 2

zatrzymanie 211

znęcanie się 207 § 1

ze szczególnym okrucieństwem 207 § 2

zob. też pornografia

małżeństwo 206

materiały

jądrowe 184

łatwopalne 163 § 1 pkt 3

radioaktywne 171

wybuchowe 148 § 1 pkt 4, 163 § 1 pkt 3, 354, 358, 359, 360

matka 149, 157a § 3

mienie278-298, 305

nieruchome 299

rozporządzenie 282, 286

ruchome 299

w wielkich rozmiarach 163, 165, 171-173

wojskowe 358-363

zamach na 254, 282

znaczna szkoda 355, 360 § 2

znacznej wartości 167 § 1, 289 § 2, 292 § 2, 294

mieszkanie 193

międzynarodowa

komisja 126

organizacja 126, 228 § 6, 229 § 5, 230, 230a

międzynarodowe

prawo 120-126, 141 § 2, 142 § 2, 216

zwyczaje 136 § 1

moc obronna Rzeczypospolitej Polskiej

osłabienie 140

morze

rabunek na 170

motywacja

zasługująca na szczególne potępienie 148 § 1 pkt 3

N

nabywanie

papierów wartościowych 311

rzeczy uzyskanej z czynu niedozwolonego 291-295

środków masowej zagłady 121

środków walki 121

urzędowego znaku wartościowego 313 § 2

nabywca 296a

zob. też nabywanie

nadużycie

stosunku zależności 199, 250

swoich uprawnień 326 § 2

udzielonych uprawnień 296

w związku z wyborami lub referendum 248

nadzór

nad bronią 359

nad małoletnim 211

nad osobą nieporadną 211

organ nadzoru 299 § 2

nadzwyczajne złagodzenie kary

zob. kara

najbliższa osoba

niełożenie na utrzymanie 209 § 1

obawa przed grożącą odpowiedzialnością karną 233 § 3, 236 § 2, 239 § 3, 240 § 3

ukrywanie 239 § 2

znęcanie się nad 207

zob. też popełnienie przestępstwa

najemna służba141 § 2, 142 § 2

nakłanianie do

prostytucji 204 § 1

przerwania ciąży 152 § 2

spożycia napoju alkoholowego 208

namowa

do targnięcia się na własne życie 151

napastnicza wojna 117

napaść na

akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego 136 § 1

funkcjonariusza publicznego 223

głowę państwa obcego 136 § 1

osobę personelu dyplomatycznego 136 § 2

Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 135 § 1

przełożonego przez żołnierza 345

urzędnika konsularnego 136 § 2

napój alkoholowy 208

naprawienie

kabla podmorskiego 288

szkody 295, 296 § 5, 307

narażenie na

bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego usz-czerbku na zdrowiu pracownika 220

ciężki uszczerbek na zdrowiu 158, 160 § 1

naruszenie czynności ciała 158

niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych uprawnionego 209

utratę życia 158, 160 § 1, 162 § 1

zarażenie chorobą realnie zagrażającą życiu 161 § 2

weneryczną 161 § 2

ciężką chorobę nieuleczalną 161 § 2

wirusem HIV 161

zakaźną 161 § 2

naród 133

naruszenie

czynności narządu 157, 354

nietykalności cielesnej 216 § 3, 217 § 1 i 2, 257

biegłego 245

funkcjonariusza 222

oskarżonego 245

oskarżyciela 245

świadka 245

tłumacza 245

podwładnego

przez żołnierza 351

praw pracownika 218

prawa międzynarodowego 123-126

przepisów o ubezpieczeniu społecznym 219

ustawy 152 § 1 i 2

regulujących tok służby 356 § 1

tajności głosowania 251

zasad bezpieczeństwa w komunikacji 177 § 1, 355

dyscypliny wojskowej 333 § 2, 336 § 2

narzędzia

pomiarowe 315

probiercze 315

zob. też przepadek

nawiązka212 § 3, 216 § 4, 290 § 2

nawoływanie do

nienawiści na tle różnic 256

przestępstwa 119 § 2

skarbowego 255 § 1

wszczęcia wojny 117 § 3

występku 255 § 1

zbrodni 255 § 2

niebezpieczeństwo

ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 220 § 1 i 2

dla mienia w wielkich rozmiarach 165, 171 § 1 i 2, 172, 176 § 2

dla zdrowia 213 § 2

dla życia 213 § 2

zdrowia wielu osób 165, 166 § 2, 171 § 1 i 2, 172, 176 § 2

katastrofy 164, 174, 176 § 1

powstania szkody 356 § 1

uchylenia 157a § 2, 169, 220 § 3

uszkodzenia pojazdu 289 § 2

utraty pojazdu 289 § 2

utraty życia 158 § 1, 160, 162, 230

niebezpieczny

przedmiot 159, 223, 280 § 2, 345 § 3

niedopełnienie obowiązku

przez funkcjonariusza 231

przez osobę obowiązaną 296

odpowiedzialną za bezpieczeństwo i higienę pracy 220

w zakresie ochrony nad bronią 359

amunicją 359

materiałem wybuchowym 359

środkiem walki 359

niekorzystne rozporządzenie mieniem 286 § 1

nielegalne przekroczenie granic 264 § 2

niełożenie na utrzymanie 209

nieostrożne obchodzenie z

amunicją 354

bronią wojskową 354

materiałem wybuchowym 354

środkiem walki 354

niepodleganie karze 131, 157a § 3, 160 § 4, 169 § 1, 176 § 1, 220 § 3, 229 § 6, 230a § 3, 233 § 3, 236 § 2, 239 § 2, 240 § 3, 252 § 4, 259 § 5, 296 § 5, 296a § 5, 296b § 4, 297 § 3, 298 § 2, 299 § 8

niepodległość Rzeczypospolitej Polskiej 127

nieporadna osoba

zob. osoba nieporadna

nieposłuszeństwo

żołnierza 319 § 1

niepowrócenie

do aresztu 242 § 2

do zakładu karnego 242 § 2 i 3

nieprawdziwe

dane 219

informacje 311

nieprowadzenie dokumentacji303

nierzetelna dokumentacja 303

niestosowanie się do orzeczonego przez sąd zakazu244

nietrzeźwość

zob. stan nietrzeźwości

nietykalność cielesna

zob. naruszenie nietykalności cielesnej

nieudzielanie pomocy 162 § 1

nieumyślna utrata broni palnej lub amunicji 263 § 4, 359

nieumyślne

działanie 156 § 2, 157 § 3, 160 § 3, 163 § 2, 164 § 2, 165 § 2, 173 § 2, 174 § 2, 177 § 1, 181 § 4 i 5, 182 § 2, 183 § 4, 156 § 2, 157 § 3, 160 § 3, 163 § 2, 164 § 2, 165 § 2, 173 § 2, 174 § 2, 184 § 3, 186 § 3, 187 § 2, 220 § 2, 231 § 3, 296 § 4

spowodowanie śmierci 155

ujawnienie informacji 265 § 3

niewspółmiernie świadczenie

zob. świadczenie niewspółmierne

niewykonywanie zarządzenia sądu 244

niezawiadomienie

o czynie niedozwolonym 240

o wypadku przy pracy 221

niezdolność do

należytego pojmowania przedsiębranego działania 286 § 1

pełnienia służby wojskowej 147, 320

pracy w zawodzie 156 § 1 pkt 2

niezgodne z prawdą prowadzenie dokumentacji303

niszczenie

amunicji 360

bandery 137

broni 360

chorągwi 137

cudzej rzeczy 288 § 1 i 2

danych informatycznych o szczególnym znaczeniu 269 § 1

dobra kultury 125

dokumentów 276

działalności gospodarczej 303 § 1-3

dostępu do danych informatycznych 268a § 1 i 2

flagi 137

godła 137

materiału wybuchowego 360

nośnika informacji 269 § 2

obiektu o znaczeniu obronnym 140 § 1

prawnie chronionego terenu 187

obiektu 187

protokołu wyborczego, referendalnego 248 pkt 3

roślin 181 § 2 i 3

składników swojego majątku 300 § 1 i 2

sztandaru 137

środka walki 360

urządzenia o znaczeniu obronnym 140 § 1

służącego do automatycznego przetwarzania, gromadzenia, przekazywania danych informatycznych 269 § 2

nawigacyjnego 167 § 2

zapisu istotnej informacji 268

znaków granicznych 277

znaku państwowego 137

zwierząt 181 § 2 i 3

zob. też wyniszczenie, zniszczenie

nóż 159, 223, 280 § 2, 345 § 3

O

obawa

odpowiedzialności karnej 233 § 3, 236 § 2, 239 § 3, 240 § 3

uzasadniona przed spełnieniem groźby 190 § 2

obca organizacja wojskowa 141 § 1, 142 § 1

obce

państwo 129, 136, 137 § 2, 138

wojsko 141 § 1, 142 § 1

obciążenie składników swojego majątku

zob. też zaspokojenie wierzyciela

obcowanie płciowe

zob. doprowadzenie do obcowania płciowego

obcy wywiad

działalność 130 § 1 i 2

gromadzenie, przetwarzanie informacji 130 § 3

kierowanie 130 § 4

organizowanie 130 § 4

udzielenie informacji 130 § 2

obiekt

budowlany 186 § 2, 188

chroniony bezprawnie 123 § 2

niebroniony 122 § 1

o wartości przyrodniczej 187

o znaczeniu obronnym 140

obietnica korzyści majątkowej lub osobistej

zob. korzyść majątkowa lub osobista

obniżenie stopnia wojskowego324 § 1 pkt 1, 325, 328, 332

obowiązek

działania

opieki 160 § 2, 209 § 1

powiadomienia 297

służbowy 222 § 1, 223, 226 § 1, 345, 348

służby wojskowej 143, 145 § 1

szczególny 179, 171 § 2, 183 § 3, 184 § 2, 186, 247 § 3, 296 § 1, 299 § 2, 304

troszczenia 210 § 1

wynikający ze służby wojskowej 341, 342, 356, 359

obowiązki

funkcjonariusza 231, 247 § 3

pracodawcy 220, 221

służbowe 136 § 2, 145 § 2 i 3, 336 § 3

wojskowe w obcym wojsku 141 § 1

w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej 141 § 2

obraza uczuć religijnych 196

obrażenia ciała 177 § 1, 355 § 1

obronność 269 § 1

zob. też przestępstwa przeciwko obronności 140-147

obrzęd

religijny 196

żałobny 195 § 2

obsunięcie się

skał 163 § 1 pkt 2

śniegu 163 § 1 pkt 2

ziemi 163 § 1 pkt 2

obszar okupowany 123 § 1 pkt 4, 125 § 1

obywatel polski

obowiązki wojskowe 141

zaciąg do służby 142

ochrona

amunicji 359

broni 359

gatunkowa 181 § 3

informacji - zob. przestępstwa przeciwko ochronie informacji

materiałów wybuchowych 359

międzynarodowa 123 § 1 pkt 4, 136 § 1

środków walki 359

środowiska 225

terenu 181 § 2, 188

ochronny znak 126 § 2

odbywanie kary za skazanego239 § 1

odmowa

pełnienia służby wojskowej 341 § 1

zastępującej służbę wojskową 145 § 1 pkt 1

ponownego przyjęcia do pracy 218 § 2

wykonania obowiązku 341 § 1, 145 § 1 pkt 1

wykonania rozkazu 343, 344 § 1

zeznań - zob. prawo odmowy zeznań

odpady 183

odroczenie

służby wojskowej 143

wykonania kary pozbawienia wolności 336

odstąpienie

od udziału w zorganizowanej grupie albo związku 259

od wymierzenia kary 146, 147, 150 § 2, 216 § 3, 217 § 2, 222 § 2, 233 § 5, 237, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295, 307 § 1, 320, 331, 344 § 2

odszkodowanie

z tytułu umowy ubezpieczenia 298 § 1

odurzający środek 178 § 1, 178a, 179, 180, 357 § 1

odznaka wojskowa 126 § 2, 326 § 1

oficerowie 338 § 4

ogłoszenie orzeczenia 244

ograbienie zwłok 262 § 2

ograniczenie w prawach 194

okoliczności

istotne 305 § 2

niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy 233 § 5 pkt 1

popełnionego czynu 131, 259

przestępstwa 229 § 6, 230a § 3, 250a § 4, 296a, 296b, 325 § 2, 327 § 2

szczególnie niebezpieczne 165 § 1 pkt 5

towarzyszące 292

wyłączające odpowiedzialność karną 213, 318, 319

natychmiastowego przeciwdziałania 319 § 1

okoliczność

mająca znaczenie prawne 271

zob. też towarzyszące okoliczności

okrucieństwo

szczególne

przy zabójstwie 148 § 2 pkt 1

przy obcowaniu płciowym 197 § 3

przy innej czynności seksualnej 197 § 3

podczas znęcania 207 § 3

nad osobą pozbawioną wolności 247 § 2

nad podwładnym 352 § 2

w traktowaniu 123 § 2

opieka

zob. obowiązek opieki

opinia

dowódcy jednostki 336 § 3

jako dowodu w postępowaniu 233 § 4 i 5

publiczna 212 § 1

opuszczenie

aresztu śledczego 242 § 2

jednostki 338-340

wyznaczonego miejsca 338-340

zakładu karnego 242 § 2

organ

administracji rządowej 224 § 1

konstytucyjny 128, 226 § 3

nadzoru finansowego 299 § 3

państwowy 132, 242 § 1, 243, 269 § 1, 300 § 2

państwowy lub samorządu terytorialnego 224 § 1, 252 § 1, 269 § 1

polski 132, 137 § 2

pomocy społecznej 209 § 2

powołany do ścigania przestępstw 131, 229 § 6, 230a § 3, 234, 238, 240, 250a § 4, 259, 296a § 5, 296b § 4, 299 § 8

udzielający odpowiednie świadczenie rodzinne 209 § 2

wojskowy 342 § 1 pkt 2

Organizacja

dysponująca środkami publicznymi 230, 230a, 297 § 1

międzynarodowa 126 § 2, 228 § 6, 229 § 5, 230, 230a

wojskowa 141 § 1, 142 § 1

zagraniczna 129

oskarżenie

prywatne 157 § 4, 212 § 4, 216 § 5, 217 § 3

osoba

bezradna 198

chora psychicznie 198

działająca w porozumieniu z innymi osobami 242 § 2, 305 § 2

korzystająca z ochrony 136 § 1, 136 § 3

której brak zdolności rozpoznania znaczenia swojego czynu 198

pokierowania swoim postępowaniem 198

najbliższa 157 § 5, 177 § 3, 190 § 1, 207, 209 § 1, 239 § 2 i 3, 278 § 4 i 5, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 5

należąca do personelu dyplomatycznego 136 § 2

narażona na niebezpieczeństwo 161, 162

nieposiadająca uprawnień 179

nieporadna 207, 210, 211

nieupoważniona 289 § 2

nieuprawniona 171 § 3, 263 § 3, 266 § 2

pełniąca funkcję publiczną 229, 230a § 1

podejrzana o popełnienie przestępstwa 236 § 1

porzucana 210

powołana do opieki lub kurateli 211

do pomocy 162 § 2

do służby wojskowej 336 § 6

pozostająca w stosunku zależności 199, 203, 207

prawna 212, 252, 296, 303, 304, 308

prawnie pozbawiona wolności 243, 247

przybrana do pomocy 222, 223, 224 § 2 i 3, 225, 226

upośledzona umysłowo 198

upoważniona 272

uprawniona 169 § 3, 193, 268, 271, 278 § 2, 299 § 4

do głosowania 250, 250a § 2

do przeprowadzania kontroli 225

w krytycznym położeniu 199

współdziałająca z innymi osobami 264 § 2, 280 § 2

znajdująca się w stanie nietrzeźwości 179

osobowość prawna 212, 296, 303, 304, 308

ostateczna potrzeba319 § 2

oszczerstwo

zob. pomówienie

oszustwo kapitałowe 297

oświadczenie

fałszywe 233 § 6

otulina 188

otwarcie zamkniętego pisma 267 § 1

P

pacjent 192 § 1

państwo

neutralne 126 § 2

obce 129, 138, 228 § 6, 229 § 5

sojusznicze 138 § 2

sprzymierzone 349

ustrój 256

państwowy organ

zob. organ państwowy

papiery wartościowe 299 § 1, 311

zob. też przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi

Parlament Europejski

wybory 248

paserstwo 291-293

pieniądze297 § 1, 299 § 2

obce 310

z automatu bankowego 278 § 5

zob. też podrabianie, przerabianie

zob. też przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi

pismo 267 § 1

platforma umieszczona na szelfie kontynentalnym

zob. statek

płatna protekcja

zob. wpływ

pobicie

udział 158

z użyciem broni palnej 159

niebezpiecznego narzędzia 159

noża 159

ze skutkiem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 158 § 2

śmiertelnym 158 § 3

pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej264a § 1

pochód 260

pochwalanie popełnienia przestępstwa 255 § 3

poczęte dziecko 152 § 3, 153 § 2, 157a

zob. też dziecko

podanie wyroku do publicznej wiadomości215

podawanie się za funkcjonariusza publicznego 227

podłączenie 267 § 1

podniesienie zarzutu 213 § 2, 214

podpis 270 § 2

podoficerowie 338 § 4

podrabianie

daty produkcji 306

przydatności towaru lub urządzenia 306

dokumentacji działalności gospodarczej 303

dokumentów wyborczych lub referendalnych 248 § 1 pkt 3

dokumentu 303, 270 § 1

uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej 310 § 1 i 2

zawierającego obowiązek wypłaty kapitału 310 § 1 i 2

obowiązek wypłaty odsetek 310 § 1 i 2

obowiązek wypłaty udziału w zyskach 310 § 1 i 2

stwierdzenie uczestnictwa w spółce 310 § 1 i 2

uczestnictwa z pieniędzy 310 § 1 i 2

uczestnictwa ze środka płatniczego 310 § 1 i 2

papierów wartościowych 310 § 1

pieniędzy 310 § 1 i 2

protokołów wyborczych lub referendalnych 248 § 1 pkt 3

środka płatniczego 310 § 1 i 2

urzędowego znaku wartościowego 313

narzędzia pomiarowego 315

probierczego 315

znaku urzędowego 314

identyfikacyjnego 306

podsłuch 267 § 2

podstęp 143, 145 § 1 pkt 2 lit. b, 153, 166, 197, 203, 235, 248 pkt 2, 249, 264 § 2, 272, 342 § 1 pkt 2

podszywanie

zob. podawanie się za funkcjonariusza publicznego

podwładny

naruszanie jego nietykalności cielesnej 351

poniżanie 350 § 1

uderzanie 351

znęcanie 352

znieważanie 350 § 1

pogrzeb 195

pojazd 244

dopuszczenie do ruchu 179

inny 178a § 2, 179

mechaniczny 178a § 1, 179, 180, 289, 295

uzbrojony 355

wojskowy 362

zabór 289

pokrzywdzony

zob. oskarżenie prywatne

polecenie określonego działania lub zaniechania

zob. rozkaz

Polski Czerwony Krzyż212 § 3, 216 § 4

pomnik

znieważenie 261

pomoc

do targnięcia się na własne życie 151

nieudzielenie 162 § 1

osobie najbliższej 239 § 3

osoby przybranej do pomocy - zob. osoba przybrana do pomocy

sprawcy przestępstwa 239 § 1

w przerwaniu ciąży 152 § 2

w ukryciu innego środka płatniczego 310 § 2

pieniądza polskiego 310 § 2

rzeczy uzyskanej z czynu niedozwolonego 291

w zbyciu innego środka płatniczego 310 § 2

pieniądza polskiego 310 § 2

rzeczy uzyskanej z czynu niedozwolonego 291, 292

pomówienie 212, 213

poniżenie

konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 226 § 3

podwładnego 350 § 1

w opinii publicznej 212

popełnienie przestępstwa

na szkodę osoby najbliższej 157 § 5, 177 § 3, 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 5

poplecznictwo 239

poręczenie 297 § 1

pornografia 202

porozumienie sprawcy

z innymi osobami 127, 223, 242 § 4, 299 § 5, 305 § 1 i 2, 343 § 3

poród 149

porzucenie

innego źródła promieniowania jonizującego 184 § 1

małoletniego poniżej lat 15 210

materiału jądrowego 184 § 1

osoby nieporadnej ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny 210

pojazdu 289 § 2

posiadanie

amunicji 263 § 2

broni 263 § 2

innego przedmiotu niebezpiecznego 171 § 1 i 2

innej substancji niebezpiecznej 171 § 1 i 2

materiału radioaktywnego 171 § 1 i 2

przyrządu wybuchowego 171 § 1 i 2

substancji wybuchowej 171 § 1 i 2

treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 202 § 4

urządzenia emitującego promienie jonizujące 171 § 1 i 2

postępowanie

prowadzone na podstawie ustawy 233 § 1 i 4

przygotowawcze 241 § 1

sądowe 233 § 1, 241 § 1

upadłościowe 302 § 2 i 3

z podwładnymi

zob. przestępstwa przeciwko zasadom postępowania z podwładnymi

pośrednictwo

w załatwieniu sprawy 230 § 1, 230a § 1

poświadczenie nieprawdy 271, 272, 297 § 1

potrącenie 323 § 3

potrzeba

ostateczna 319 § 2

życiowa 209 § 1

poważna szkoda 343 § 2

powierzona rzecz ruchoma 284 § 2

powołanie

do pełnienia czynnej służby wojskowej 144 § 1, 336 § 6

powoływanie się na wpływy230

powrót do

aresztu śledczego 242 § 2

jednostki 340

kraju 339 § 3, 340

miejsca wykonywania obowiązków służbowych 146

stopnia szeregowego 327 § 1

zakładu karnego 242 § 2 i 3

pozbawienie

mowy 156 § 1 pkt 1

praw publicznych 332

prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu 124

słuchu 156 § 1 pkt 1

wolności 124, 189

wzroku 156 § 1 pkt 1

zdolności płodzenia 156 § 1 pkt 1

pozostawienie bez właściwego zabezpieczenia

innego źródła promieniowania jonizującego 184

materiału jądrowego 184

pożar 163 § 1 pkt 1, 164, 168, 169

pożyczka 297

prawo odmowy zeznań 233 § 3

produkowanie treści pornograficznych

z udziałem małoletniego 202 § 3

związanych z posługiwaniem się zwierzęciem 202 § 3

z prezentowaniem przemocy 202 § 3

program komputerowy269b § 1, 278 § 2, 293 § 1

prostytucja

doprowadzanie do uprawiania 203

małoletniego 204 § 3

w celu osiągnięcia korzyści 204 § 2 i 3

prowadzenie zaciągu142

Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej

czynna napaść 135 § 1

publiczne znieważenie 135 § 2

wybory 248

zamach na życie 134

prywatne oskarżenie

zob. oskarżenie prywatne

przedmiot

czci religijnej 196

mające istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej 132

mogący sprowadzić niebezpieczeństwo 171

niebezpieczny 159, 223, 280 § 2, 345 § 3

o charakterze pornograficznym 202 § 2

opatrzony podrobionymi lub przerobionym znakiem 314

wyposażenia żołnierza 363

zob. też przepadek

przekroczenie

granic ostatecznej potrzeby 319 § 2

granicy Rzeczypospolitej Polskiej 264 § 2

przekupstwo 228, 229

przełożony

czynna napaść 345

groźba w celu przeszkodzenia w czynności służbowej 346

powierzenie czynności dozoru 334 § 2

przemoc w celu przeszkodzenia w czynności służbowej 346

wprowadzenie w błąd 145 § 1 pkt 2 lit. b

znieważanie 347 § 1

przemoc

doprowadzenie do obcowania płciowego

zob. obcowanie płciowe

funkcjonariusza 246

pochód 260

przy kradzieży 280 § 1, 281

przy przekraczaniu granicy Rzeczypospolitej Polskiej 264 § 2

uprawianie prostytucji 203

uwolnienie się 242 § 4

w celu krótkotrwałego użycia pojazdu mechanicznego 289 § 3

osiągnięcia korzyści majątkowej 282

przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowe 346 § 1

usunięcia konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 128 § 1 i 2

wywarcia wpływu na czynności urzędowe sądu 232

wpływ na sposób głosowania 250

wpływu na biegłego 245

wpływu na oskarżonego 245

wpływu na oskarżyciela 245

wpływu na świadka 245

wpływu na tłumacza 245

zmiana konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej 127

zmuszenia przełożonego do przedsięwzięcia albo zaniechania czynności służbowej 346 § 1

zwrotu wierzytelności 191 § 2

w stosunku do funkcjonariusza 224 § 2

wobec grupy osób 119

kobiety ciężarnej 153

osoby w celu określonego działania 191 § 1

w celu określonego zaniechania 191 § 1

w celu określonego znoszenia 191 § 1

wpływ na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 128 § 3

wywieranie wpływu na czynności urzędowe organu 224 § 1

zebranie 260

zgromadzenie 260

przepadek

dokumentów 316 § 1

pieniędzy 316 § 1

przedmiotów niebędących własnością sprawcy 139, 140 § 4, 293 § 2, 316

znaków urzędowych 316 § 1

przeprowadzenie

dowodu prawdy 213 § 2

kontroli 225 § 1

operacji finansowej 299 § 3

zebrania 260

przerabianie

zob. podrabianie

przerwanie ciąży

doprowadzenie do przerwania ciąży groźbą bezprawną 153 § 1

doprowadzenie do przerwania ciąży podstępem 153 § 1

doprowadzenie do przerwania ciąży przemocą 153 § 1

gdy dziecko poczęte osiągnęło zdolność do samodzielnego życia 152 § 3, 153 § 2

przerwanie bez zgody kobiety ciężarnej 153 § 1

udzielenie pomocy 152 § 2

za zgodą kobiety 152 § 1

ze skutkiem śmiertelnym kobiety ciężarnej 154

przestępstwa przeciwko

bezpieczeństwu powszechnemu 163-172

bezpieczeństwu w komunikacji 173-180

czci i nietykalności cielesnej 212-217

działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego 222-231

mieniu 278-295

mieniu wojskowemu 358-363

obowiązkowi pełnienia służby wojskowej 338-342

obronności 140-147

obrotowi gospodarczemu 296-309

obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi 310-316

ochronie informacji 265-269b

pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne 117-126

porządkowi publicznemu 252-264a

prawom osób wykonujących pracę zarobkową 218-221

rodzinie i opiece 206-211

Rzeczypospolitej Polskiej 127-139

środowisku 181-188

wiarygodności dokumentów 270-277

wolności 189-193

wolności seksualnej i obyczajności 197-205

wolności sumienia i wyznania 194-196

wyborom i referendum 248-251

wymiarowi sprawiedliwości 232-247

zasadom dyscypliny wojskowej 343-349

zasadom obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym 354-355

zasadom pełnienia służby 356-357

zasadom postępowania z podwładnymi 350-353

życiu i zdrowiu 148-162

przesuwanie znaków granicznych 277

przesyłanie danych informatycznych 287 § 1

przeszkadzanie

akcji ratowniczej 172

obrzędom żałobnym 195 § 2

pogrzebowi 195 § 2

uroczystościom 195 § 2

wykonywaniu aktu religijnego 195 § 1

prześladowanie

zob. przynależność

przetarg publiczny305

przygotowanie do

dezercji 339 § 4

podrobienie, przerobienie innego środka płatniczego 310 § 4

pieniądza 310 § 4

przejęcia kontroli nad statkiem wodnym lub powietrznym 168

sprowadzenia katastrofy w ruchu 175

umieszczenia na statku urządzeń, substancji zagrażających bezpieczeństwu osób i mienia 168

użycia za autentyczny dokumentu przerobionego, podrobionego 270 § 3

wojny napastniczej 117 § 2

wyniszczenia grupy 118 § 3

wzięcia zakładnika 252 § 3

zamachu na jednostkę sił zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej 140 § 3

stanu 127 § 2, 128 § 2

zdarzenia zagrażającego życiu zdrowiu wielu osób lub mieniu w wielkich rozmiarach 168

przynależność

etniczna 257

narodowa 257

polityczna 257

rasowa 257

wyznaniowa 194

przywłaszczenie

drewna 290

cudzej rzeczy ruchomej 284 § 1

prawa majątkowego 284 § 1

na szkodę osoby najbliższej 284 § 2

powierzonej rzeczy ruchomej 284 § 2

dokumentu stwierdzającego tożsamość 275 § 1

puszczenie w obieg

podrobionych, przerobionych dokumentów uprawniających do otrzymania sumy pieniężnej 310, 312

innych środków płatniczych 310, 312

papierów wartościowych 310, 312

pieniędzy 310, 312

urzędowego znaku wartościowego 313

publiczne znieważenie

akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego 136

bandery 137

chorągwi 137

flagi 137

głowy obcego państwa 136

godła 137

grupy ludności 257

innego znaku państwowego 137

konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 226 § 3

narodu polskiego 133

osoby należącej do personelu dyplomatycznego 136

Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 135 § 2

sztandaru 137

urzędnika konsularnego 136

R

rabunek

na morzu 170

referendum 248, 249

zob. też przestępstwa przeciwko wyborom i referendum

retorsja 216 § 3, 217 § 2

roszczenie pokrzywdzonego 297 § 3

rozbitek 123 § 1 pkt 2

rozbój 280

zabójstwo człowieka 148 § 2 pkt 2

rozgłaszanie prawdziwego zarzutu 213 § 2

rozkaz

czyn zabroniony 318

niewykonanie 343

odmowa wykonania 343

popełnienia przestępstwa 344

wymuszenie posłuchu dla rozkazu 319

rozpijanie małoletniego 208

rozpowszechnianie

nieprawdziwych informacji 311

przy zawarciu przetargu 305 § 2

treści pornograficznych 202 § 2 i 3

wiadomości z postępowania przygotowawczego 241 § 1

z rozprawy sądowej prowadzonej z wyłączeniem jawności 241 § 2

rozpoznawanie znaczenia czynu 198

rozpraszanie pochodu 260

rozprzestrzenianie substancji

duszących 163 § 1 pkt 3

parzących 163 § 1 pkt 3

trujących 163 § 1 pkt 3

rozstrój zdrowia 157, 157a, 354 § 1

ruch lądowy

bezpośrednie niebezpieczeństwo katastrofy 174

dopuszczenie 179

katastrofa 173

naruszenie zasad 177 § 1 i 2, 355 § 1 i 2

prowadzenie pojazdu 178a § 1 i 2

rząd

obcego państwa 129

rządowa administracja 224 § 1, 269

rzecz ruchoma

przywłaszczona 284

zabranie w celu przywłaszczenia 278 § 1

S

samobójstwo151, 207 § 3, 352 § 3

samorząd terytorialny

bezpieczne funkcjonowanie 269

wybory 248

zmuszenie do określonego zachowania się 252

zob. też przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego

samouwolnienie 242 § 1

samowolne

dysponowanie amunicją 358 § 1

bronią 358 § 1

innym środkiem walki 358 § 1

materiałem wybuchowym 358 § 1

opuszczenie jednostki przez żołnierza 338 § 1

miejsca wykonywania obowiązków służbowych 145 § 2

pozostawanie poza miejscem wykonywania obowiązków służbowych 145 § 2

rozporządzenie przedmiotem swojego wyposażenia 363

samowolne pozostawanie żołnierza poza jednostką 338 § 1

użycie wojskowego pojazdu mechanicznego 362

statku 361

zabranie amunicji 358 § 2

broni 358 § 2

innego środka walki 358 § 2

materiału wybuchowego 358 § 2

sejm 248

seks

zob. przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności

zob. też czynność seksualna

senat 248

sieć teleinformatyczna 269a-269b

silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami

zabójstwo 148 § 4

siostra

obcowanie płciowe 201

Skarb Państwa

pokrzywdzony 300 § 4, 303 § 4

skarbowe przestępstwo234-239, 255, 258-259

składanie

broni 123 § 1 pkt 1

zeznań w postępowaniu 233 § 1

składnik majątku

darowanie 300 § 2

fałszywego oświadczenia 233 § 6

niszczenie 300 § 2

przeniesienie 301

rzeczywiste lub pozorne obciążenie 300 § 1

ukrywanie 300 § 2

usuwanie 300 § 2

uszkodzony 300 § 1

zbywanie 300 § 2

składowanie

innego źródła promieniowania 184

materiału jądrowego 184

odpadów lub substancji 183 § 1

skutek

ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 143, 145 § 1 pkt 2 lit b, 158, 224 § 3, 342 § 1 pkt 1, 345 § 4

naruszenie czynności narządu lub rozstroju zdrowia 143, 145 § 1 pkt 2 lit. b, 158, 224 § 3, 342 § 1 pkt 1, 345 § 4

służba

cudzoziemców 142

najemna 141 § 2 i 3, 142 § 2

wojskowa 143, 144, 147, 320, 323 § 4, 324 § 1 pkt 2 i § 2, 326, 332, 334 § 1, 336, 337

zastępująca służbę wojskową 144 § 3, 145, 147

zob. też przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej, przeciwko zasadom pełnienia służby

służbowa tajemnica266 § 2

służbowe obowiązki

zob. obowiązki służbowe

spłacanie niektórych wierzycieli 302 § 1

spółka 310

sprowadzenie zdarzenia w postaci

eksplozji materiałów 163 § 1 pkt 3

obsunięcia skał 163 § 1 pkt 2

śniegu 163 § 1 pkt 2

ziemi 163 § 1 pkt 2

pożaru 163 § 1 pkt 1

rozprzestrzeniania się substancji trujących 163 § 1 pkt 3

duszących 163 § 1 pkt 3

parzących 163 § 1 pkt 3

wyzwolenia energii 163 § 1 pkt 3

jądrowej 163 § 1 pkt 4

promieniowania jonizującego 163 § 1 pkt 4

zalewu ziemi 163 § 1 pkt 2

zawalenia się budowli 163 § 1 pkt 2

sprowadzenia niebezpieczeństwa

choroby zakaźnej 165 § 1 pkt 1

epidemiologicznego 165 § 1 pkt 1

unieruchomienia urządzenia użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 3

uszkodzenia urządzenia użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 3

wprowadzenia do obrotu szkodliwych środków farmaceutycznych 165 § 1 pkt 2

szkodliwych środków spożywczych 165 § 1 pkt 2

szkodliwych substancji 165 § 1 pkt 2

zarazy roślinnej 165 § 1 pkt 1

zwierzęcej 165 § 1 pkt 1

związanego z automatycznym przetwarzaniem danych 165 § 1 pkt 4

stała platforma umieszczona na szelfie kontynentalnym

zob. statek

stały stosunek zależności 207

stan

bezbronności 280-281, 289 § 3

fizyczny 207, 210-211

majątkowy 311

nieprzytomności 280-281, 289 § 3

nietrzeźwości 178-180, 357

odurzenia 178-180, 357

psychiczny 207, 210-211

stanowisko

potrzebne zaufanie 212

przyjęcie korzyści majątkowej 296a

służbowe 323 § 2 pkt 1

zakaz zajmowania 244

statek

przejęcie kontroli 166

przekazanie osobie uprawnionej 169 § 3

przysposobienie 170

samowolne użycie 361

umieszczenie urządzenia zagrażającego bezpieczeństwu 167 § 1

uzbrojenie 170

stosunek zależności

nadużycie 199

wykorzystanie 203

wywieranie wpływu przy głosowaniu 250

znęcanie 207

stręczycielstwo 204 § 1

substancje

duszące 163 § 1 pkt 3

handlowanie 171

parzące 163 § 1 pkt 3

przerabianie 183 § 1

przewożenie 183 § 1

radioaktywne 181-182

składowanie 183 § 1

szkodliwe 165 § 1 pkt 2

trujące 163 § 1 pkt 3

unieszkodliwianie 183 § 1

usuwanie 183 § 1

zagrażające bezpieczeństwu 167 § 1

środowisku 183 § 2

zanieczyszczanie 182

sutenerstwo 204 § 2

system

informatyczny 130 § 3

komputerowy 269a-269b

szkoda

dobrowolnie naprawiona 295, 296 § 5, 307

groźba popełnienia przestępstwa 190 § 1

interesu prywatnego 231

publicznego 231

istotna na terenie objętym ochroną 181 § 2 i 3, 187

małoletniego 199 § 2

narażenie na szkodę 266 § 2

osoby najbliższej 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 4

podpisanej na blankiecie

przy przetargu 305

szkoda majątkowa 268 § 3, 268a § 2 i 3, 296 § 1 i 3, 296a, 303, 343 § 2

w mieniu 355 § 1, 360 § 2

w związku ze służbą 356 § 1 i 2

wierzycieli 300 § 3, 302 § 1

zob. też działanie na szkodę

szkodliwe substancje 165 § 1 pkt 2

szpiegostwo

zob. obcy wywiad

sztandar 137

Ś

ściganie

na wniosek dowódcy 338 § 3, 341 § 3, 343 § 4, 347 § 2, 350 § 2, 356 § 3, 357 § 2, 363 § 2

organu pomocy społecznej 209 § 2

udzielającego świadczenia rodzinnego lub zaliczki alimentacyjnej 209 § 2

pokrzywdzonego 157 § 5, 160 § 5, 161 § 3, 177 § 3, 190 § 2, 192 § 2, 205, 209 § 2, 266 § 3, 267 § 4, 268 § 4, 268a § 3, 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 288 § 4, 289 § 5, 300 § 4, 303 § 4, 305 § 3

z oskarżenia prywatnego 157 § 4, 212 § 4, 216 § 5, 217 § 3

śmierć

małoletniego 210 § 2

następstwo czynu

bójki 158 § 3

ciężkiego uszczerbku na zdrowie 156 § 3

katastrofy w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym 173 § 3 i 4

nieostrożnego obchodzenia z amunicją 354 § 2

z innym środkiem walki 354 § 2

z materiałem wybuchowym 354 § 2

z bronią wojskową 354 § 2

pobicia 158 § 3

przerwania ciąży 154

sprowadzenia zdarzenia zagrażającego mieniu w wielkich rozmiarach 163 § 3 i 4, 165 § 3 i 4, 173 § 3

sprowadzenia zdarzenia zagrażającego życiu, zdrowiu wielu osób 163 § 3 i 4, 165 § 3 i 4, 166 § 3, 173 § 3, 185 § 2

udziału w zbiegowisku 254 § 2

wypadku w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym 177 § 2, 355 § 2

wzięcia zakładnika 252 § 2

zamachu terrorystycznego 140 § 2

nieumyślne spowodowanie 155

osoby nieporadnej 210 § 2

zob. też zabójstwo, samobójstwo

środki

farmaceutyczne 165 § 1 pkt 2

karne stosowane wobec żołnierzy 324, 336 § 5, 337

mające służyć do wstrzymania urodzeń w obrębie grupy 118 § 2

masowego komunikowania 212 § 2, 216 § 2

masowej zagłady 120

obezwładniające 223, 280 § 2

odurzające 178-180

płatnicze 299 § 1, 310

poprawcze 321

publiczne 230-230a, 297 § 1 i 2

spożywcze 165 § 1 pkt 2

walki 358-359

wychowawcze 321

środowisko

kontrola w zakresie ochrony środowiska 255 § 1

zob. też przestępstwa przeciwko środowisku

zob. zagrożenie środowiska

świadczenie

niewspółmierne 304, 307

rodzinne 209 § 2 i 3

wzajemne 304

świadek

wywieranie wpływu 245

T

tajemnica

państwowa 265 § 1

ujawniona podmiotowi zagranicznemu 265 § 2

służbowa 266 § 2

tajność głosowania 251

targnięcie na własne życie

namowa 151

udzielenie pomocy 151

w następstwie znęcania 207 § 3, 352 § 3

ze szczególnym okrucieństwem 207 § 3, 352 § 3

telefoniczne impulsy 285 § 1

teleinformatyczna sieć 269a-269b

telekomunikacyjne urządzenie

włączenie się 285 § 1

teren

objęty ochroną 181 § 2 i 3

ze względów przyrodniczych lub krajobrazowych 188

prawnie chroniony 187

wdzieranie się 193

terroryzm 258 § 3 i 4

terytorialny samorząd

zob. samorząd terytorialny

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

znieważenie symbolu 137

zob. pobyt

zob. też czynna napaść

tłumacz

fałszywe tłumaczenie 233 § 4 i 5

przemoc 245

tortury 123 § 2

totalitarny ustrój

propagowanie 256

towar

usuwanie, przerabianie, podrabianie daty produkcji 306

daty przydatności 306

znaków identyfikacyjnych 306

towarzyszące okoliczności 292

troska

o małoletniego 210

o osobę nieporadną 210

trwonienie części składowych majątku301 § 3

tworzenie

fałszywych dowodów 235

nowej jednostki gospodarczej 301 § 1

U

ubezpieczenie

zob. umowa ubezpieczenia

ubezpieczenie społeczne

naruszanie praw pracownika 218 § 1

niezgłaszanie danych 219

uchylanie

grożącego niebezpieczeństwa 160 § 2, 169 § 1 i 2, 176, 220 § 3

niebezpieczeństwa grożącego zdrowiu lub życiu dziecka poczętego 157a § 2

zdrowiu lub życiu kobiety ciężarnej 157a § 2

uchylanie się od

obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie 209 § 1

wynikającego ze służby wojskowej 342

powrotu do kraju 339 § 3,

służby wojskowej 339 § 1, 342

zastępującej służbę wojskową 145 § 1

ucieczka

kierowcy 178

ułatwienie ucieczki osobie pozbawionej wolności 243

żołnierza za granicę 339 § 3

uczestnictwo

w spółce 310

z pieniędzy 310

uczestnicy

zbiegowiska 254

profesjonalnych zawodów sportowych 296b

udaremnianie

przeprowadzenia pochodu 260

zebrania 260

zgromadzenia 260

wykonania orzeczenia 300 § 2

zaspokojenia wierzycieli 300 § 1, 301

zob. też utrudnianie

udzielenie

fałszywych wiadomości mających znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej 132

korzyści majątkowej lub osobistej uprawnionemu do głosowania 250a § 2 i 3

organizującemu profesjonalne zawody sportowe 296b

pełniącemu funkcję kierowniczą 296a § 2 i 3

w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy 230a

osobie pełniącej funkcję publiczną 229

wierzycielowi 302 § 2

pomocy do samobójstwa 151

kobiecie ciężarnej w przerwaniu ciąży 152 § 2

wiadomości obcemu wywiadowi 130 § 2 i 3

wsparcia finansowego 297 § 2

uczucia religijne

obrażanie 196

ujawnienie

informacji 266 § 1, 267 § 3

o osobach uczestniczących w popełnieniu przestępstwa 299 § 8

okoliczności czynu 131

przestępstwa 229 § 6, 230a § 3, 259, 296a § 5, 296b § 4, 299 § 8

tajemnicy państwowej 265

służbowej 266 § 2

ukrywanie

dokumentów 276

wyborczych 248 pkt 3

prawdziwych wiadomości 132

rzeczy 291

składników majątku 300

sprawcy przestępstwa 239 § 1

ułatwianie

pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 264a § 1

spożycia napoju alkoholowego przez małoletniego 208

ucieczki pozbawionego wolności 243

uprawiania prostytucji 204

zwolnienia od służby wojskowej 143 § 2 i 3

umowa

nakładając obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym 304

przetarg 305 § 2

ubezpieczenia 298 § 1

upadłość 300-302

uporczywe

naruszanie praw pracownika 218 § 1

niewykonywanie obowiązku 145 § 1 pkt 1, 209 § 1, 341 § 2

upośledzenie198

uprawianie

handlu ludźmi 253 § 1

prostytucji 203, 204

uprowadzenie 211

uroczystości żałobne usługi178

urządzenie

do popełnienia przestępstwa 269b § 1

emitujące promienie jonizujące 171

inne urządzenie specjalne 267 § 2

nawigacyjne 167 § 2

o znaczeniu obronnym 140 § 1

podsłuchowe 267 § 2

służące do automatycznego gromadzenia danych informatycznych 269 § 2

przekazywania danych informatycznych 269 § 2

przetwarzania danych informatycznych 269 § 2

telekomunikacyjnego 285 § 1

użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 3

wizualne 267 § 2

zabezpieczające przed promieniowaniem jonizującym 186

radioaktywnym 186

wodę, powietrze lub ziemię przed zanieczyszczeniem 186

zagrażające bezpieczeństwu osób lub mieniu znacznej wartości 167 § 1

urzędnik

konsularny 136 § 2

urzędowy znak

zob. znak urzędowy

ustrój totalitarny

zob. totalitarny ustrój

usuwanie

bandery 137

chorągwi 137

danych informatycznych 268a § 1, 269, 269a, 287

daty produkcji 306

przydatności 306

dokumentacji 303

flagi 137

godła 137

innego znaku państwowego 137

odpadów 183 § 1

oznaki umorzenia 310 § 1, 313,

składników majątku 300 § 1

substancji 183 § 1

sztandaru 137

zapisu istotnej informacji 268 § 1

znaków identyfikacyjnych 306

znaku granicznego 277

uszczerbek

zob. ciężki uszczerbek na zdrowiu

uszkodzenie

amunicji 360

bandery 137

broni 360

chorągwi 137

ciała dziecka poczętego 157a § 1

danych informatycznych 268a § 1, 269, 269a, 287

dobra kultury 125

flagi 137

godła 137

innego znaku państwowego 137

innych środków walki 360

kabla podmorskiego

materiałów wybuchowych 360

obiektu albo urządzenia o znaczeniu obronnym 187

składników majątku 300 § 1

sztandaru 137

znaku granicznego 277

utrata

amunicji 263 § 4, 359

broni palnej 263 § 4, 359

materiału wybuchowego 359

odznak 326 § 1

posiadanego stopnia wojskowego 327

wyróżnień 326 § 1

zaufania potrzebnego dla danego stanowiska 212

utrudnianie

dostępu do danych informatycznych 268a § 1 i 2

osobie uprawnionej zapoznania z istotną informacją 268

postępowania karnego 239 § 1

przetargu 305

stwierdzenia przestępnego pochodzenia papierów wartościowych 299 § 1

środków płatniczych 299 § 1

wartości dewizowych 299 § 1

wykonania czynności służbowej 225

utrwalanie treści pornograficznych202 § 3

użycie przemocy - zob. przemoc

W

wartościowe papiery - zob. papiery wartościowe

wartościowe znaki - zob. znaki wartościowe

wartość mienia 167 § 1, 289 § 2, 292 § 2, 294 § 1

wartość przyrodnicza prawnie chronionego terenu lub obszaru 187

warunki życia

grożące biologicznym wyniszczeniem 118 § 2

wiadomości

udzielanie 130 § 2 i 3

fałszywych 132

z postępowania przygotowawczego 241 § 1

z rozprawy sądowej 241 § 2

wierzyciel 300-302, 308

wirus HIV

narażenie na zarażenie 161 § 1

włamanie

włączenie279

wojsko

część wojskowa 317-363

wprowadzenie do obrotu

szkodliwych substancji 165

środków farmaceutycznych 165

środków spożywczych 165

wprowadzenie w błąd

funkcjonariusza 227, 272

polskiego organu państwowego 132

przełożonego odbywając służbę zastępującą służbę wojskową 145 § 1

uchylenia się od służby wojskowej, obowiązku 342 § 1

w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 286

uzyskania zwolnienia od obowiązku służby wojskowej albo odroczenia tej służby 143 § 1

wybory

zob. przestępstwa przeciwko wyborom i referendum

wydalenie

z zawodowej służby wojskowej 324 § 1 pkt 2, 326, 332

wyłudzenie poświadczenia nieprawdy 272

wymuszenie

posłuchu dla rozkazu 319

zwrotu wierzytelności 191 § 2

wyniki

badania 314

motywacji zasługującej na szczególne potępienie 148 § 2 pkt 3

zawodów 269b

wyniszczenie

grupy etnicznej 118

narodowej 118

o określonym światopoglądzie 118

politycznej 118

rasowej 118

wyznaniowej 118

wypadek

komunikacyjny 177, 355

przy pracy 221

wyrabianie

substancji lub przyrządów wybuchowych, materiałów radioaktywnych, urządzeń emitujących promieniowanie jonizujące 171

szkodliwych dla zdrowia artykułów powszechnego użytku 165

substancji 165

środków spożywczych 165

wyrąb drewna w lesie 290

wywarcie wpływu

na czynności urzędowe organu 128 § 3, 224 § 1

sądu 232

na biegłego 245

na oskarżonego 245

na oskarżyciela 245

na świadka 245

na tłumacza 245

wyzyskanie 227, 286, 304

wzburzenie

usprawiedliwione okolicznościami 148 § 4

wzięcie zakładnika

zob. zakładnik

Z

zabieg 161, 192

zabójstwo

chorych 123

dziecka 149

jeńców wojennych 123

na żądanie 150

nieumyślne 155

personelu medycznego 123

pod wpływem silnego wzburzenia 148 § 4

rannych 123

rozbitków 123

w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie 148 § 2 pkt 3

w związku z rozbojem 148 § 2 pkt 2

z wzięciem zakładnika 148 § 2 pkt 2

z zgwałceniem 148 § 2 pkt 2

z użyciem broni palnej 148 § 2 pkt 4

materiałów wybuchowych 148 § 2 pkt 4

ze szczególnym okrucieństwem 148 § 2 pkt 1

zacieranie śladów 239

zagłada 120

zagrożenie

środowiska 183 § 2, 188

życia 156 § 1 pkt 2, 157a, 161 § 2, 163, 173, 182-184

zakładnik 123 § 2, 252

zaniechanie

czynności służbowych 244

zarażenie wirusem HIV 161

zasady dyscypliny zawodowej 333 § 2, 336, 343-349

zaspokojenie wierzyciela 300-302

zatajanie

prawdy 233

dowodów niewinności 236

zawalenie

budowli 163

zbiegowisko 254

zbrojne działania122, 123 § 1 pkt 4 i § 2, 125-126

zbycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego 291

zgwałcenie 197

znak

państwa obcego 137 § 2

państwowy 137 § 1

urzędowy 314, 316

wartościowy 313, 316

zniszczenie

rzeczy 288 § 1

w świecie roślinnym 181-185

w świecie zwierzęcym 181-185

znęcanie

żołnierza nad podwładnym 352

nad osobą najbliższą 207

pozostając w stosunku zależności 207

nad małoletnim 207

przez funkcjonariusza 246

nad osobą pozbawioną wolności 247

Ż

żal

zob. czynny żal

żądanie

korzyści 228 § 4 i 6, 250a § 1, 286 § 2, 302 § 3

opuszczenia domu 193

lokalu 193

mieszkania 193

pomieszczenia 193

zabicia 151 § 1