Uchwała

Naczelnego SÄ…du Administracyjnego w Warszawie

7 sędziów NSA W-wa

z dnia 2 kwietnia 2007 r.

II OPS 1/07

Prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

ONSAiWSA 2007/3/62, OwSS 2007/3/54/54, ZNSA 2007/2/76

249087

Dz.U.2001.142.1591: art. 24(f)

glosa aprobujÄ…ca Magdziarczyk M. ZNSA 2007/5-6/157-166

glosa częściowo krytyczna Rzetecka-Gil A. LEX/el. 2009

Skład orzekający

Przewodniczący: prezes NSA Janusz Trzciński.

Sędziowie NSA: Jerzy Bujko, Małgorzata Jaśkowska, Joanna Runge-Lissowska (sprawozdawca), Włodzimierz Ryms, Małgorzata Stahl (współsprawozdawca), Jan Paweł Tarno.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny z udziałem prokuratora Prokuratury Krajowej Ryszarda Walczaka, w sprawie ze skargi kasacyjnej Rady Gminy M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 czerwca 2006 r. w sprawie ze skargi Wojewody Lubelskiego na uchwałę Rady Gminy M. z dnia 6 grudnia 2005 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, po rozpatrzeniu w dniu 2 kwietnia 2007 r. na posiedzeniu jawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej następującego zagadnienia prawnego budzącego poważane wątpliwości, przekazanego przez skład orzekający Izby Ogólnoadministracyjnej postanowieniem z dnia 21 grudnia 2006 r. sygn. akt II OSK 1618/06 do wyjaśnienia w trybie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.):

Czy prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)?

podjął następującą uchwałę:

Prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

Uzasadnienie faktyczne

Postanowieniem z dnia 21 grudnia 2006 r. sygn. akt II OSK 1618/06, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne: "Czy prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)". Zagadnienie to wyłoniło się w związku z rozpoznawaną skargą kasacyjną Rady Gminy M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 czerwca 2006 r. sygn. akt (...), którym Sąd uwzględnił skargę Wojewody Lubelskiego i stwierdził nieważność uchwały Rady Gminy M. z dnia 6 grudnia 2005 r. nr (...) o wygaśnięciu mandatu radnego Jana S.

Podejmując uchwałę, Rada powołała się na art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), uznając, że radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu z wykonywaniem działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego, przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), gdyż zawierał umowy dzierżawy gruntów rolnych, położonych w N., stanowiących własność Gminy M.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Wojewoda Lubelski zarzucił Radzie Gminy M. naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wskazując, że przepis ten nie zawiera definicji działalności gospodarczej i wobec tego należy jej szukać w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), która w art. 3 wyłącza spod działania jej przepisów działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów, co oznacza, że radny Jan S., który prowadzi działalność wytwórczą w zakresie upraw rolnych, nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów tej ustawy, a tym samym nie wystąpiła przesłanka wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a cytowanej Ordynacji wyborczej w związku z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Wojewódzki SÄ…d Administracyjny podzieliÅ‚ poglÄ…d Wojewody Lubelskiego co do tego, że w poszukiwaniu znaczenia zwrotu "dziaÅ‚alność gospodarcza" należy odnieść siÄ™ do ustawy o swobodzie dziaÅ‚alnoÅ›ci gospodarczej, i powoÅ‚ujÄ…c siÄ™ na jej art. 2 i art. 4 ust. 1 stwierdziÅ‚, że w ich Å›wietle dziaÅ‚alność wytwórcza w zakresie upraw rolnych nie jest dziaÅ‚alnoÅ›ciÄ… gospodarczÄ…, rolnik zaÅ› prowadzÄ…cy takÄ… dziaÅ‚alność nie jest przedsiÄ™biorcÄ…. SÄ…d zwróciÅ‚ także uwagÄ™, że do pojęć "dziaÅ‚alność gospodarcza" i "przedsiÄ™biorca" odsyÅ‚a art. 479² § 1 i 2 pkt 2 K.p.c. oraz art. 5a ust. 10 ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o ubezpieczeniu spoÅ‚ecznym rolników (Dz. U. z 1998 r. Nr 7, poz. 25 ze zm.). O wyÅ‚Ä…czeniu z pojÄ™cia "dziaÅ‚alność gospodarcza" dziaÅ‚alnoÅ›ci wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roÅ›linnej i zwierzÄ™cej, w formie i zakresie rolnego gospodarstwa rodzinnego, stanowi wprost art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia dziaÅ‚alnoÅ›ci gospodarczej przez osoby peÅ‚niÄ…ce funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.), a skoro ten przepis zezwala osobom peÅ‚niÄ…cym funkcje publiczne na prowadzenie dziaÅ‚alnoÅ›ci wytwórczej w rolnictwie, to nie sposób przyjąć, aby ustawodawca w art. 24f ust. 1 ustawy o samorzÄ…dzie gminnym zakazaÅ‚ prowadzenia takiej dziaÅ‚alnoÅ›ci radnym, tym bardziej że w gminach typowo wiejskich wiÄ™kszość radnych stanowiÄ… rolnicy. Analiza tych przepisów doprowadziÅ‚a Wojewódzki SÄ…d Administracyjny do konkluzji, że nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby radny prowadziÅ‚ dziaÅ‚alność wytwórczÄ… w rolnictwie w zakresie upraw rolnych na gruncie stanowiÄ…cym mienie komunalne gminy.

W skardze kasacyjnej Rada Gminy M. zarzuciÅ‚a naruszenie prawa materialnego przez niewÅ‚aÅ›ciwe zastosowanie art. 2 ustawy o swobodzie dziaÅ‚alnoÅ›ci gospodarczej, art. 479² § 1 i 2 K.p.c. i art. 5a ust. 10 ustawy o ubezpieczeniu spoÅ‚ecznym rolników oraz bÅ‚Ä™dnÄ… wykÅ‚adniÄ™ art. 24f ust. 1 ustawy o samorzÄ…dzie gminnym. Rada gminy podniosÅ‚a, że art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia dziaÅ‚alnoÅ›ci gospodarczej przez osoby peÅ‚niÄ…ce funkcje publiczne, zakazujÄ…c wójtom (burmistrzom, prezydentom miast) prowadzenia dziaÅ‚alnoÅ›ci gospodarczej, zezwala jedynie na prowadzenie dziaÅ‚alnoÅ›ci wytwórczej w rolnictwie, nie używajÄ…c sformuÅ‚owania "z wykorzystaniem mienia komunalnego". Zdaniem skarżącej Rady, zarówno wójtowie, jak i radni mogÄ… prowadzić dziaÅ‚alność wytwórczÄ… w rolnictwie, wydzierżawienie jednak do tego celu przez radnego gruntów gminy narusza zakaz przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy o samorzÄ…dzie gminnym, który jest przepisem antykorupcyjnym i powinien być interpretowany szeroko, za tym bowiem przemawia interes publiczny.

Przedstawiając zagadnienie prawne, jakie wyłoniło się w związku ze skargą kasacyjną, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że skoro art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "działalność gospodarcza", należy stosować definicję zawartą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, ze względu na jej uniwersalny charakter. Mając jednak na uwadze art. 2 i 3 tej ustawy, Sąd podniósł, że na gruncie tych przepisów można prezentować pogląd, iż skoro działalność wytwórcza w rolnictwie jest wyłączona spod działania przepisów tej ustawy, to tym samym prowadzenie takiej działalności w rolnictwie nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Możliwe jest i odmienne stanowisko, a mianowicie że prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek, mimo że do tej działalności nie stosuje się przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a wobec tego zakazane jest jej prowadzenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, na podstawie umowy dzierżawy nieruchomości rolnych gminy. Za tym stanowiskiem - zdaniem Sądu - zdaje się przemawiać to, że tak szerokie rozumienie działalności gospodarczej lepiej służy osiągnięciu celów wymaganych przez przepis "antykorupcyjny", natomiast wyłączenie działalności wytwórczej w rolnictwie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej podyktowane jest tradycyjnym jej traktowaniem jako nietypowej działalności gospodarczej.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:

Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne może budzić poważne wątpliwości, gdyż, jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu przedstawiającym zagadnienie, na styku przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o swobodzie działalności gospodarczej", wydaje się możliwe wyprowadzenie dwóch, przeciwstawnych poglądów.

Artykuł 24f ust. 1 u.s.g. zakazuje radnym prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzania taką działalnością lub reprezentowania w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika, pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w razie niezaprzestania tej działalności. Przepis ten nie definiuje pojęcia "działalność gospodarcza", a zatem, jak podnoszą zarówno strony postępowania sądowoadministracyjnego - Rada Gminy M. i Wojewoda Lubelski - jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie i Naczelny Sąd Administracyjny, konieczne jest odwołanie się do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. W rozumieniu art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zarobkowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Podkreślić należy, że analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, iż wzajemna relacja tych przepisów nie budziła do tej pory wątpliwości. Prowadzenie przez radnych - adwokata, lekarza czy pielęgniarza - działalności w lokalach stanowiących mienie gminy, w której uzyskali mandat, wynajmowanych na podstawie umów cywilnych, było uznawane za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (wyrok NSA z dnia 11 października 2005 r. sygn. akt OSK 1854/05; z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 851/05; z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1052/06); tak samo jeżeli chodzi o radnych będących prezesami spółdzielni, prezesami klubu sportowego czy członkami zarządu stowarzyszenia sportowego, gdy podmioty te prowadziły działalność gospodarczą w lokalach wynajmowanych od gmin, w których radni - ich reprezentanci - wykonywali mandat.

Wątpliwość powstała dopiero w sprawie dotyczącej radnego prowadzącego gospodarstwo rolne na gruntach wydzierżawionych od gminy, w której uzyskał mandat, ze względu na treść art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z tym artykułem, przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Dokonane w art. 3 wyłączenie jednak nie przesądza, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, lecz jedynie o tym, że działalność ta nie podlega określonej w art. 1 tej ustawy regulacji w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej. Prowadzenie gospodarstwa rolnego nie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców czy do ewidencji działalności gospodarczej ani też jej zakończenie nie podlega wykreśleniu, nie podlega również innym rygorom wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (posługiwanie się określonymi w niej dokumentami, kontrola wykonywania działalności prowadzonej na podstawie jej przepisów itd.). Działalność wytwórcza w rolnictwie natomiast mieści się w definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 2. Działalność gospodarczą przepis ten charakteryzuje jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Cechy te ma prowadzenie gospodarstwa rolnego. Działalność ta nie różni się niczym od wykonywania innej indywidualnej działalności zawodowej, która jest wyłączona spod działania przepisów ustawy (np. lekarza, pielęgniarza czy adwokata) i jest objęta inną regulacją prawną, choć co do charakteru działalności tych grup zawodowych nie ma wątpliwości, że jest to działalność gospodarcza. Czynienie zatem różnicy pomiędzy prowadzeniem gospodarstwa rolnego a działalnością zawodową, skoro obie charakteryzują się tymi samymi cechami (zarobkowa, zorganizowana i ciągła) nie ma uzasadnienia z uwagi na art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przewidziane w art. 3 tej ustawy wyłączenie zatem nie może prowadzić do wniosku, że działalność wytwórcza w rolnictwie nie jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 2 tej ustawy, lecz jedynie że działalność ta nie podlega reżimom tej ustawy. Sposób ujęcia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, polegający na tym, że najpierw w art. 2 określa się, co jest działalnością gospodarczą, a następnie w art. 3 stanowi się, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do działalności wymienionej w tym artykule, wyraźnie wskazuje, że działalność wytwórcza w rolnictwie (prowadzenie gospodarstwa rolnego) jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 tej ustawy, jednakże do tej działalności nie stosuje się pozostałych jej przepisów. Prowadzenie gospodarstwa rolnego więc, charakteryzujące się przymiotami wskazanymi w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Również w piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, że skoro u.s.g. w art. 24f i innych nie definiuje pojęcia działalności gospodarczej, to kierując się wykładnią systemową, należy stosować definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (a poprzednio w ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej - Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.), ze względu na uniwersalny charakter tej definicji, której znaczenie wykracza daleko poza potrzeby tego aktu prawnego (J. Jagoda: Ograniczenia antykorupcyjne dotyczące radnego, "Samorząd Terytorialny" 1998, nr 6; K. Bukowski: Z problematyki ograniczenia działalności gospodarczej radnego gminy, "Radca prawny" 2000, nr 4; J. Pitera: Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym, "Glosa" 2002, nr 11; K. Kozłowski, K. Święch: Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez członków jednostek samorządu terytorialnego, "Samorząd Terytorialny" 2003, nr 12; M. Szydło: Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, "Przegląd Sądowy" 2005, nr 2; A. Kisielewicz: Wygaśnięcie mandatu radnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, "Samorząd Terytorialny" 2006, nr 7-8).

Rozważając, czy prowadzenie gospodarstwa rolnego jest działalnością gospodarczą, o której mowa w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g., nie można nie odnieść się do ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.). Ustawa ta dotyczy osób zajmujących kierownicze stanowiska w strukturach państwa, sędziów Trybunału Konstytucyjnego oraz osób wymienionych w art. 2, w tym wójtów i burmistrzów, prezydentów miast, ich zastępców, skarbników i sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta); co do tych osób ustawa określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Z pkt 11 art. 2 tej ustawy wynika, że ograniczenia w prowadzeniu tej działalności obejmują również inne osoby niż wymienione w pkt 1-10, pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi. Tymi innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są radni gmin, powiatów, województw i te osoby są objęte ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko w zakresie wynikającym z ustaw szczególnych, tj. z ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Artykuł 24f ust. 1 u.s.g., art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym oraz art. 27b ust. 1 ustawy o samorządzie województwa zawężają ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych tylko do zakazu jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat. Również przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wyłączają spod tego zakazu działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego (art. 4 pkt 6), jednakże z brzmienia tego przepisu nie wynika, że działalność wytwórcza w rolnictwie nie jest działalnością gospodarczą, lecz tylko to, że jest wyłączona spod zakazu jej prowadzenia.

Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś - uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu. Gdy porówna się zakaz (...) zawarty w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, który z zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby wymienione w jej art. 1 i 2 wyłącza działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, z zakazami wypływającymi z art. 24f ust. 1 u.s.g., art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 27b ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, nasuwa się wniosek, że zakazy ustaw samorządowych są bardziej restrykcyjne, albowiem radni, jakkolwiek mogą prowadzić działalność gospodarczą, w tym wytwórczą w rolnictwie, to jednak nie mogą tego czynić z wykorzystaniem mienia jednostek samorządu terytorialnego. W powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny, odnosząc się do art. 2 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej (...) co do wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), stwierdził, że "wpływy funkcjonariuszy gminnych są ograniczone terytorialnie, jednak - z drugiej strony - w miarę postępującego procesu decentralizacji władzy administracyjnej coraz większy zakres spraw przekazywany jest do decyzji organów samorządu terytorialnego, a przede wszystkim gmin. Wyborcom łatwiej jest zauważyć nieuczciwe postępowanie urzędnika gminnego niż wysokiego funkcjonariusza państwowego". Ocenę tę w pełni można odnieść do radnych wszystkich szczebli samorządu, ale zwłaszcza gmin. Zakaz z ustaw samorządowych zatem jest całkiem racjonalny. Ponadto z art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej wypływa wniosek, że przepis ten nie traktuje działalności wytwórczej w rolnictwie jako niebędącej działalnością gospodarczą. Zabrania on prowadzenia działalności gospodarczej osobom pełniącym różne funkcje publiczne, a dopuszcza jedynie prowadzenie takiej działalności w rolnictwie w zakresie określonym w tym przepisie. Skoro zatem radni są osobami, których z racji sprawowanej funkcji publicznej dotyczą ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej (art. 2 pkt 11 ustawy), a art. 4 pkt 6 działalność wytwórczą w rolnictwie traktuje jako działalność gospodarczą, to zakazy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych, zawarte w ustawach samorządowych, w tym w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, odnoszą się również do prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem mienia gminy.

Artykuł 24f ust. 1 u.s.g., zabraniając radnym korzystania z mienia gminnego do prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, ma na celu ochronę z jednej strony mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej - praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z niego. Ograniczenie wynikające z tego przepisu, a dotyczące tylko zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskali mandat, Trybunał Konstytucyjny określił jako niebędące "ograniczeniem nadmiernym", radni bowiem mogą korzystać ze swobody działalności gospodarczej, a "chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. sygn. akt K 20/03, OTK ZU 2004, nr 7A, poz. 63).

Korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej ustawy nieruchomości te mogą m.in. być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych są nie bez znaczenia przy ocenie, czy zakaz ustanowiony art. 24f ust. 1 u.s.g. nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Korzystanie z gruntu na podstawie prawa użytkowania wieczystego takiemu celowi nie zagraża, gdyż prawo to daje wieczystemu użytkownikowi uprawnienie do wyłącznego korzystania z gruntu, skuteczne wobec osób trzecich i właściciela, aż do możliwości obrotu tym prawem bez zgody właściciela. Dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozostawia wątpliwości, że korzystanie z nieruchomości gminnych na podstawie prawa użytkowania wieczystego, z uwagi na treść tego prawa, nie jest objęte dyspozycją art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wykorzystywaniem mienia w rozumieniu tego przepisu nie jest korzystanie z mienia gminnego w razie ustanowienia służebności gruntowych, użytkowania dawnych wspólnot gruntowych czy też z powszechnie dostępnych usług z wykorzystaniem mienia komunalnego (np. wodociągi). Artykuł 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie więc z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1), nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednakże nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

Inaczej natomiast należy ocenić korzystanie z nieruchomości gminnych, w tym rolnych, na podstawie umów użytkowania, najmu czy dzierżawy, nie na warunkach powszechnej dostępności, ale dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem. Nieruchomości gminne mogą być uzyskane w drodze przetargu, ale rada gminy może wyrazić zgodę na zawarcie umów użytkowania, najmu lub dzierżawy bez trybu przetargowego (art. 37 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami). Wygranie przetargu czy zawarcie umów bez tego trybu, za zgodą rady gminy, może być rezultatem wykorzystania przez radnego jego pozycji jako radnego dla osiągnięcia własnej korzyści, z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej.

Przedstawiona analiza przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustaw samorządowych, ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, a także cel wprowadzenia przepisów "antykorupcyjnych" pozwala na postawienie tezy, że prowadzenie przez radnego gospodarstwa rolnego z wykorzystywaniem gruntów rolnych wydzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, a będących jej mieniem, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przeciwny wniosek prowadziłby do nierespektowania zakazu wprowadzonego ze względu na ochronę ważnego interesu publicznego.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 15 § 1 pkt 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął uchwałę jak w sentencji.