Autorzy:	Iwona Skrzydło-Niżnik, Grażyna Zalas
Tytuł:	Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Komentarz
Stan prawny:	2002.11.01

1. Ratio legis i ratio iuris ustawy na tle preambuły - aksjologia ustawy

W nauce (doktrynie) prawa podnosi się problem ducha ustawy, a także ratio legis i ratio iuris podjętej przez ustawodawcę regulacji ustawowej. Jak twierdzi R. Longchamps de Berier: "Ustawa nie jest sztuką dla sztuki, jest zawsze środkiem do celu, narzędziem do wprowadzania i utrzymania porządku w społeczeństwie. Stąd każdy przepis ma swe przeznaczenie (ratio legis), i z tego przeznaczenia przepisu można też znaczenie jego i doniosłość ustalić. Ze wszystkich postanowień ustawy można przy pomocy nauki wysnuwać pewne przewodnie myśli, pewne zasadnicze zapatrywania i używać ich następnie jako korektora przy ustalaniu znaczenia poszczególnych przepisów (ratio iuris)".

Duch ustawy, szczególne określenie ratio iuris, z zasady znajduje się w normach: celowościowych, kierunkowych i zadaniowych, zawartych w tzw. preambule (wstępie) do ustawy, a także - w tym w szczególności, w przypadku braku preambuły albo jej nierozbudowanej treści - w innych niż preambuła przepisach zawierających ww. normy. W Leksykonie prawniczym została zamieszczona definicja preambuły (łac. preambulus - idący przodem, inaczej arenga), której autor, W. Gromski, określa ją jako wstępną (początkową) część aktu prawnego, powszechnie obowiązującego (normatywnego), sytuowaną przez prawodawcę pomiędzy tytułem tegoż aktu normatywnego a jego przepisami merytorycznymi (tj. normami ustrojowymi, materialnymi, proceduralnymi), zawierającą w swej treści: przesłanki (motywy) kreowania aktu, cele, które ma realizować, ewentualnie funkcje, jakie ma on spełniać. Autor definicji zaznacza, iż na gruncie doktryny powstały wątpliwości w przedmiocie normatywnego charakteru preambuły sprowadzają się do odpowiedzi na pytanie, czy preambuła stanowi integralną część aktu normatywnego czy też charakteru takiego nie posiada, w związku z czym jest jedynie instrumentem pomocniczym w procesie wykładni przepisów prawnych, dokonywanej dla potrzeb stosowania, konkretyzowania aktu prawnego zaopatrzonego w tę preambułę. Jak zaznacza autor omawianej definicji, obowiązujące w Polsce zasady techniki prawodawczej są przeciwne zamieszczaniu w ustawach treści, które nie służą wyrażaniu norm prawnych, a mają jedynie znaczenie pewnego apelu, systemu postulatów, upomnień bądź też stanowią uzasadnienie względem treści ustanowionych norm prawnych.

1.1. Normy celowościowe, pojęcia nieoznaczone, klauzule generalne w nauce prawa i orzecznictwie NSA

W normach celowościowych ustawodawca formułuje (określa) pewne stany przyszłościowe, tj. zamierzane, planowane układy sytuacji faktycznych lub prawnych, do realizacji których mają zmierzać, przez umiejętne (sprawne, efektywne) i zgodne z prawem (przepisami powszechnie obowiązującymi) wykonywanie swoich kompetencji, organy władzy publicznej, w tym także organy, podmioty i instytucje administracji publicznej. Cechą charakterystyczną norm celowościowych jest posługiwanie się w nich przez ustawodawcę pojęciami nieoznaczonymi, nieostrymi typu: moralne lub materialne dobro narodu, porządek publiczny, spokój publiczny, szczególnie uzasadniony przypadek, ważne względy społeczne.

Dzięki tym pojęciom ustawodawca uzyskuje pewien efekt elastycznego wartościowania stanów faktycznych, podmiotów i działań, przy czym podmiot stosujący, indywidualizujący normę prawną zawierającą pojęcie nieoznaczone powinien uważać je za pojęcie prawne, które ma określoną treść w systemie prawa (w systemie podstawowych zasad tegoż systemu prawa), ale jednocześnie musi być zindywidualizowane adekwatnie względem konkretnego adresata na tle konkretnej sytuacji faktycznej. Z uwagi na specyfikę pojęć nieoznaczonych i mogących wystąpić w praktyce przypadków interpretowania ich treści w sposób rozbieżny od aksjologii ustawy, w nauce prawa administracyjnego, a także na gruncie orzecznictwa sądowego ukształtowała się teza, w myśl której sąd administracyjny obejmuje pełną kontrolą - oczywiście według kryterium zgodności z prawem - sposób interpretacji przez organ, podmiot, instytucję administracji publicznej pojęć nieoznaczonych zawartych w danej normie prawnej lub innej nienormatywnej (np. pojęcie zawarte w preambule) wypowiedzi ustawodawcy.

Jak podnosi J.P. Tarno, przeprowadzając analizę historycznego, tj. w pewnym przedziale czasowym, formowania się poglądów NSA odnośnie do pojęć nieoznaczonych w monografii zatytułowanej Naczelny Sąd Administracyjny a wykładnia prawa administracyjnego - początkowo NSA postrzegał w instytucji pojęć nieoznaczonych czynnik ograniczający kontrolę sądową w przedmiocie stosowania normy prawnej, zawierającej pojęcia nieoznaczone. Pogląd ten odzwierciedla teza NSA podnosząca, iż: "Określenia takie jak »ważne względy«, prawnie nie zdefiniowane (...), ograniczają wymierność kontroli legalności decyzji wydanych na podstawie takich przepisów do rozważenia, czy ocena organu administracji państwowej nie nosi cech dowolności, czy nie przekroczyła granicy swobody interpretacji pojęć nieostrych na tle konkretnego stanu faktycznego" (wyrok NSA z 26 maja 1981 r., sygn. 974/81, OSPiKA 1982, nr 5/6, poz. 58). Przywołany wyrok ten został krytycznie zglosowany przez E. Smoktunowicza, który postawił NSA zarzut przyjęcia niezasadnej koncepcji adresowania przez ustawodawcę zwrotów nieostrych wyłącznie do organów administracyjnych, przez co nastąpiło ograniczenie kontroli sądowej powodujące w konsekwencji osłabienie praworządności i ochrony praw podmiotów administrowanych (jednostek). Następnie NSA podzielił poglądy doktryny, zgodnie z którymi istota pojęcia nieoznaczonego, zwrotu nieostrego, pozwala na pełną kontrolę legalności przyjętego przez organ administracyjny zindywidualizowania treści pojęcia nieoznaczonego, gdyż: "Pojęcia nieokreślone różnią się od określonych tym, że wymagają od organu stosującego prawo nie tylko czynności subsumpcyjnej, ale również konkretyzacji woli ustawodawcy, aby ją właściwie zastosować do konkretnego przypadku. (...) Podobnie jak w przypadku pojęć określonych, również w przypadku stosowania przepisu zawierającego zwrot nieokreślony należy przyjąć, że w konkretnej sprawie tylko jedno rozstrzygnięcie może być trafne". Jak stwierdza zatem NSA w wyroku z dnia 20 listopada 1990 r., sygn. I SA 759/90, OSP 1991, nr 7/8, poz. 178, z aprobującą glosą W. Masewicza (s. 346 i n.): "Zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem, (...) zastosowanie pojęcia nieostrego wymaga wskazania nie tylko jego uwarunkowań zewnętrznych wynikających z chronionych wartości zawartych w całym systemie prawa (Konstytucji), ale i jego uwarunkowań wynikających z wartości i zasad leżących u podstaw aktu normatywnego, w którym zastosowano pojęcia nieostre. Dopiero wtedy dokonana ocena szczegółowo ustalonych okoliczności sprawy nie nosi cech dowolności i mieści się w ramach dopuszczalnego stosowania pojęcia nieostrego".

W wyroku z dnia 10 sierpnia 1984 r., sygn. SA/WR 412/84, ONSA 1984, nr 2, poz. 68, NSA podnosi: "(...) Ustawodawca nie definiuje pojęcia wypadków szczególnie uzasadnionych. Jest to pojęcie nieostre, niedookreślone. Ocenę, czy w konkretnym stanie faktycznym zachodzi ów wypadek szczególnie uzasadniony, ustawodawca pozostawia organowi administracji państwowej, rozpoznającemu daną sprawę. Ocena powyższa oczywiście podlega kontroli instancyjnej, a w dalszej kolejności kontroli sądowej, między innymi pod kątem prawidłowości zastosowania prawa materialnego i jego wykładni". Kolejna wypowiedź NSA na temat pojęć nieoznaczonych znalazła się w wyroku z dnia 10 grudnia 1984 r., sygn. SA/Wr 691/84, ONSA 1984, nr 2, poz. 118: "Luz decyzyjny, jakim dysponują organy załatwiające taką sprawę administracyjną, sprowadza się więc w istocie do interpretacji pojęć niedookreślonych, użytych w treści materialnoprawnych przesłanek udzielenia zezwolenia (...) oraz swobodnej oceny stanu faktycznego konkretnej sprawy na tle ustalonego znaczenia owych pojęć. Zgodnie zaś z poglądem utrwalonym w orzecznictwie i literaturze prawniczej, prawidłowość powyższej interpretacji i oceny stanu faktycznego podlega kontroli sądu administracyjnego, ponieważ użycie pojęcia niedookreślonego w normie prawnej nadaje mu znaczenie prawne".

1.2. Pojęcie norm zadaniowych

W normach zadaniowych ustawodawca formułuje pewne, względnie wymierne, przedsięwzięcia (zadania), które ma wykonywać administracja publiczna. Wymierny charakter tych przedsięwzięć przejawia się tym, iż przy ich formułowaniu ustawodawca nie posługuje się tak często, jak w przypadku norm celowościowych, pojęciami nieoznaczonymi, dzięki czemu dużo łatwiej jest określić stopień realizacji zadania przez administrację publiczną, a także odpowiedzialność administracji publicznej w przypadku braku lub niewłaściwej realizacji nałożonych na nią zadań. Typowe normy zadaniowe znajdują się m.in. w art. 1, 2 i 3 ust. 3 u. o zw.alk. Cechą charakterystyczną administracji publicznej, jako pewnego systemu organizacyjnego, jest to, iż to ustawodawca, a nie administracja publiczna formułuje zadania dla administracji publicznej, pozostawiając jej determinowaną aksjologią konstytucji i ustaw politykę i sposób wykonania tych zadań. Z problematyką zadań administracji publicznej w nauce prawa administracyjnego nierozerwalnie jest związana kwestia wyposażenia przez ustawodawcę administracji publicznej w odpowiednie względem tych zadań kompetencje (formy działania), które są nieodzowne dla realizacji tychże zadań, a także sformułowanie zasad odpowiedzialności administracji publicznej za realizację nałożonych na nią zadań. Zadania administracji publicznej są w sposób szczególny determinowane trzema bardzo istotnymi zasadami prawa i nauki prawa administracyjnego: zasadą praworządności działania administracji publicznej, zasadą obowiązku działania administracji publicznej, a także zasadą przekształcania się uprawnień administracji publicznej w jej obowiązki w przypadku zaistnienia stanu faktycznego przewidzianego hipotezą normy prawnej, w którym ma być wykorzystane uprawnienie. Szerzej na temat zadań i norm zadaniowych vide komentarz do art. 1, 2 i 3 ust. 3 u. o zw.alk.

1.3. Pojęcie norm kierunkowych

W normach kierunkowych ustawodawca określa sposób korzystania przez organy, podmioty i instytucje administracji publicznej z kompetencji. Normą kierunkową jest np. sformułowana w art. 12 k.p.a. zasada szybkości i wnikliwości działania administracji publicznej, wyrażona w art. 8 k.p.a. zasada pogłębiania zaufania do administracji publicznej, a także wynikająca z art. 14 § 1 k.p.a. zasada pisemności itd. Na gruncie u. o zw.alk. normy celowościowe zawarte są m.in. w art. 2 ust. 1 pkt 1), 2), 3), 4) i 6). W praktyce czasami trudno jest postawić granicę pomiędzy normą celowościową a normą kierunkową prawa administracyjnego. Wynika to z faktu, iż prawie każdą normę celowościową można odpowiednio przetransponować na normę kierunkową, przy tym jednak założeniu, iż nie każdą normę kierunkową możemy przetransponować na normę celowościową. Przykładowo, jeżeli zasadę praworządności uznamy, co jest prawidłowe, za normę kierunkową, tj. sposób wykonywania kompetencji (form działania administracji publicznej), to jest oczywiste, że nie możemy jej przetransponować (przeinterpretować) na normę celowościową. Oznaczałoby to bowiem, iż administracja publiczna, realizując swoje kompetencje, może przyszłościowo, właśnie "celowościowo", traktować zasadę praworządności działania, a więc "dzisiaj" w danym momencie nie kierować się tą zasadą. Jeżeli założymy, że normy art. 2 u. o zw.alk. mają w przeważającej mierze charakter norm zadaniowych, a także zarazem charakter norm kierunkowych, to nie powinno się ich interpretować tylko i wyłącznie w kontekście norm celowościowych (mając na uwadze potencjalną możliwość przetransponowania normy kierunkowej na normę celowościową). Wtedy bowiem oznaczałoby to postulat zbliżania się przez pewne działania do tych planowanych stanów w przyszłości, a tymczasem istota norm zadaniowych i kierunkowych polega na tym, iż normy te determinują działanie administracji publicznej już w momencie jego podejmowania i stanowią płaszczyznę oceny zgodności tego działania z ich treścią w kontekście aktualnej sytuacji prawnej i faktycznej, a nie pod kątem, na ile te działania przybliżają administrację publiczną do realizacji pewnego stanu faktycznego lub prawnego w przyszłości.

2. Normatywny czy też nienormatywny (prawny) charakter preambuły

Preambuła do u. o zw.alk. jest krótka i ma charakter normy (wypowiedzi) celowościowej dla całej poprzedzonej nią treści ustawy. W praktyce oznacza to jej duży wpływ na interpretację treści przepisów u. o zw.alk. W doktrynie prawa stawiany jest problem prawnego charakteru preambuły. Problem ten polega na rozstrzygnięciu o normatywnym czy też nienormatywnym charakterze preambuły. Odnośnie do prezentowanego zagadnienia można spotkać w literaturze różne jego ujęcia, formułowane przede wszystkim w odniesieniu do preambuły ustawy zasadniczej, jaką jest konstytucja. Rozważania te można oczywiście odpowiednio zastosować do preambuły ustawy zwykłej.

Według A. Walaszek-Pyzioł: "Część (mniejsza) doktryny stoi na stanowisku, iż preambuła do konstytucji nie ma w ogóle charakteru normatywnego, a stanowi jedynie niezobowiązujący wyraz stanowiska twórców konstytucji co do zasad organizacji społeczeństwa. Większość autorów stoi jednak na gruncie poglądu, iż preambuła ma co do zasady znaczenie normatywne. Oznaczałoby to, że zawarte w preambule zasady, w tym i zasada subsydiarności, są zasadami prawa, które w taki czy inny sposób wiążą zarówno organy prawotwórcze, jaki i organy stosujące prawo".

Z kolei P. Winczorek podnosi, iż: "Wśród konstytucjonalistów wypowiadane są przeciwstawne poglądy na temat prawnego znaczenia preambuły. Jedni, a są oni, jak się zdaje, w mniejszości, twierdzą, że cały tekst konstytucji od wstępu poczynając ma charakter normatywny to znaczy, iż dostarcza materiału do budowy norm prawnych o najwyższej mocy obowiązywania. Inni uznają, że treść konstytucji jest zróżnicowana pod względem swych cech normatywnych. Konstytucja zawiera przepisy pozwalające formułować normy prawne, ale także deklaracje intencji, wypowiedzi o charakterze ideowym, ujawniające przekonania moralne, religijne, ekonomiczne, polityczne jej autorów. Te zaś nie dają samodzielnie podstaw do odpowiedzi na pytanie: kto, pod jakimi warunkami, co może czynić albo co jest mu zakazane lub nakazane czynić i (ewentualnie) pod groźbą jakich sankcji, a zatem nie zawierają materiału normatywnego".

Wydaje się, iż odpowiedź na zasygnalizowane pytanie znajduje się w podejściu podnoszącym, iż wypowiedzi ustawodawcy zawarte w prambule stanowią szczególnie kwalifikowany materiał normatywny do budowy norm prawnych, bez względu na to, czy w samej preambule zawarte są normy prawne spełniające znamiona (fakultatywna hipoteza, dyspozycja, sankcja), których wymaga od pojęcia i budowy normy klasyczna i współczesna teoria prawa. Tylko ta część treści preambuły, która nie może znaleźć zastosowania do konstrukcji normy prawnej, nie posiada charakteru normatywnego.

3. Orzecznictwo NSA na gruncie spraw u. o zw.alk. odwołujące się do preambuły

Normatywny charakter preambuły do u. o zw.alk. - normatywny w znaczeniu wypowiedzi formułującej cele, do osiągania których mają dążyć organy administracji publicznej właściwe w sprawach będących przedmiotem regulacji u. o zw.alk., a więc w znaczeniu elementu aksjologicznego norm odkodowywanych z pozostałej części ustawy - został uznany i szczególnie podkreślony przez orzecznictwo NSA. W uzasadnieniu niektórych wyroków NSA bezpośrednio powołuje się na treść preambuły.

W wyroku z dnia 3 kwietnia 1997 r., sygn. II SA/Wr 1367/96, niepubl., NSA stwierdził, iż: "1. Zarzut naruszenia przez organ gminy zasady równości podmiotów gospodarczych wobec prawa przy wydawaniu decyzji, odmawiającej wydania zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, nie może uzasadniać uchylenia tej decyzji przez NSA, jeżeli rozstrzygnięcie odpowiada zasadom przeciwdziałania alkoholizmowi i ograniczania dostępności do alkoholu, o jakich mowa w preambule oraz art. 1, art. 2 ust. 1 i art. 18 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.). 2. Stosowanie przez organ gminy określonych preferencji wobec niektórych podmiotów gospodarczych, ubiegających się o zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych, może uzasadniać podjęcie przez NSA działań sygnalizacyjnych, przewidzianych w art. 32 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA (Dz.U. Nr 74, poz. 368 ze zm.)". Zgodnie z treścią art. 32 ustawy o NSA, Prezes Sądu lub skład orzekający informuje właściwe organy lub ich organy zwierzchnie, w formie wystąpienia, o stwierdzonych w toku rozpoznawania spraw istotnych naruszeniach prawa lub okolicznościach mających wpływ na ich powstanie oraz o przypadkach niewykonania orzeczeń Sądu. Organ, który otrzymał wystąpienie, obowiązany jest je rozpatrzyć i powiadomić Sąd o zajętym stanowisku w terminie 30 dni.

W wyroku z dnia 9 grudnia 1993 r., sygn. II SA 2088/93, Wokanda 1994, nr 5, s. 24, NSA podniósł, iż: "1. Cel ustawy z dnia 2 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi sformułowany w jej preambule nie uległ zmianie po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 14 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 40, poz. 184). 2. Liczba punktów sprzedaży napojów alkoholowych musi wynikać z programu uwzględniającego aktywną realizację celu ustawy na terenie gminy".

W wyroku z dnia 9 grudnia 1993 r., sygn. II SA 2088/93, niepubl., NSA wyraził pogląd, zgodnie z którym: "1. Określony w preambule i przepisach ogólnych ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) cel i zadania, wynikające z art. 1 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1, 2 i 4 tej ustawy nie uległy zmianie po nowelizacji art. 12 i art. 18 dokonanej ustawą z dnia 14 kwietnia 1993 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 40, poz. 184). 2. Poglądy radnych sugerujące zwalczanie pokątnego handlu alkoholem przez zwiększanie legalnych punktów jego sprzedaży należy ocenić krytycznie, gdyż w ten sposób ułatwia się, a nie utrudnia dostęp do alkoholu".

Rozdział 1

Przepisy ogólne

Art. 1.

Iwona I. Skrzydło-Niżnik

Art. 1.

Organy administracji rządowej i jednostek samorządu terytorialnego są obowiązane do podejmowania działań zmierzających do ograniczania spożycia napojów alkoholowych oraz zmiany struktury ich spożywania, inicjowania i wspierania przedsięwzięć mających na celu zmianę obyczajów w zakresie sposobu spożywania tych napojów, działania na rzecz trzeźwości w miejscu pracy, przeciwdziałania powstawaniu i usuwania następstw nadużywania alkoholu, a także wspierania działalności w tym zakresie organizacji społecznych i zakładów pracy.

1. Przedmiot regulacji u. o zw.alk.

Tradycyjnie w nauce prawa administracyjnego za przedmiot regulacji ustawy uważa się wskazaną w ustawie przez ustawodawcę sferę stosunków społecznych, poddaną regulacji, a więc pewnej kwalifikacji prawnej za pośrednictwem norm prawnych powszechnie obowiązujących, określających atrybuty (cechy) swoich adresatów. Oznacza to, że do tej pory obojętna (irrelewantna) z prawnego, tj. normatywnego punktu widzenia sfera stosunków społecznych została objęta normatywnymi wzorami powinnego zachowania się adresatów normy, których realizacja będzie weryfikowana przez organy władzy publicznej.

W art. 1 u. o zw.alk. ustawodawca zastosował bardzo ciekawą formułę określenia przedmiotu regulacji u. o zw.alk. Sfera stosunków społecznych, poddana w tym przypadku regulacji ustawowej, została ustalona pośrednio poprzez wskazanie obowiązków organów administracji rządowej i jednostek samorządu terytorialnego nastawionych na realizację, wymienionych w art. 1 ust. 1 i ust. 2 u. o zw.alk. celów, zadań i kierunków wykonywania kompetencji w obszarze stosunków społecznych, takich jak: spożywanie napojów alkoholowych, obyczaje w zakresie spożywania napojów alkoholowych, działania na rzecz trzeźwości, przeciwdziałanie powstawaniu i usuwanie następstw nadużywania alkoholu, wspieranie działalności organizacji społecznych i zakładów pracy, a także współdziałanie z Kościołem katolickim i innymi kościołami oraz związkami wyznaniowymi, podejmującymi zadania w przedmiocie powyżej wymienionych stosunków społecznych.

Jednocześnie przez nałożenie na organy administracji rządowej i organy jednostek samorządu terytorialnego:

a) obowiązku popierania kwalifikowanych ustawą organizacji społecznych, który z prawnego punktu widzenia można rozumieć jako pewną formę współdziałania, polegającą m.in. na wspieraniu tworzenia i rozwoju organizacji społecznych, których celem jest m.in. krzewienie trzeźwości i abstynencji oraz pomoc osobom nadużywającym alkoholu, a także ich rodzinom;

b) a także obowiązku współdziałania z Kościołem katolickim i innymi kościołami w zakresie wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi,

ustawodawca przyjął, nawiązujące do wyrażonej w preambule do Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., zasady subsydiarności (pomocniczości) - subsydiarne, a więc pomocnicze (bo przy współudziale organizacji społecznych, kościołów, rodzin osób uzależnionych, a także samych osób uzależnionych), realizowanie przez administrację rządową oraz organy jednostek samorządu terytorialnego zadań, celów i kierunków działalności w przedmiocie wychowania w trzeźwości, pomocy dla osób uzależnionych od alkoholu i ich rodzin, a także przeciwdziałania alkoholizmowi. Z uwagi na wyjątkową specyfikę stosunków społecznych - objętą regulacją ustawy - ustawodawca przyjął, wywodzące się z filozofii starożytnej Grecji, a następnie z myśli katolickiej o naturze społeczności założenie podnoszące, iż władza publiczna nie ma prawa odbierać jednostce (człowiekowi) autonomii i samodzielności w tych zakresach działań, które jest w stanie realizować sama, bez współudziału władzy publicznej. Władza publiczna ingeruje dopiero wtedy, gdy pewne przedsięwzięcia przekraczają organizacyjne i inne możliwości jednostki i jej rodziny, ewentualnie organizacji społecznej, przy czym pierwszeństwo do tej ingerencji ma władza lokalna, a dopiero w przypadku organizacyjnej i merytorycznej nieadekwatności władzy lokalnej wkracza władza centralna. Zasada subsydiarności stanowi więc zasadnicze kryterium podziału zadań pomiędzy jednostką (człowiekiem) a gminą, gminą a pozostałymi jednostkami samorządu terytorialnego, a także pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego a administracją rządową.

2. Podmiotowy zakres regulacji u. o zw.alk. a zasada subsydiarnego wykonywania zadań. Dualizm pojęcia administracji publicznej

Należy podnieść, iż cele, zadania i kierunki wykonywania działań ustawodawca formułuje i adresuje do bardzo ogólnie, wręcz systemowo wskazanych podmiotów administrujących jako organy administracji rządowej i organy jednostek samorządu terytorialnego. W związku z tym zachodzi potrzeba odkodowania, jakie podmioty administrujące w obowiązującym stanie prawnym spełniają przesłanki organów administracji rządowej, a także organów jednostek samorządu terytorialnego. Zdanie pierwsze ust. 1 art. 1 u. o zw.alk., posługując się pojęciem "organów administracji rządowej i jednostek samorządu terytorialnego", odwołuje się i nawiązuje bezpośrednio do istniejącego w polskim systemie dualistycznego układu administracji publicznej (władzy wykonawczej). Dualizm ten polega na tym, iż zadania z zakresu administracji publicznej wykonywane są w pewnej części - dotyczącej głównie bezpieczeństwa publicznego, a także jednakowych na całym terytorium RP standardów rzeczy i świadczeń - przez scentralizowaną administrację rządową (centralą i terenową zespoloną z wojewodą i niezespoloną z wojewodą, powiatowe służby, inspekcje i straże zespolone ze starostą), natomiast w istotnej części zadań publicznych o charakterze lokalnym lub regionalnym - przez jednostki samorządu terytorialnego (gmina, powiat, samorząd województwa). Wymienione jednostki samorządu terytorialnego wykonują swoje zadania za pośrednictwem swoich organów, którymi są - odpowiednio jako organy stanowiące i kontrolne - rady bądź sejmik województwa, a jako organy wykonawcze, odpowiednie zarządy.

2.1. Centralna administracja rządowa

Status prawny centralnej administracji rządowej reguluje Konstytucja RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. w rozdziałach V i VI zatytułowanych odpowiednio: "Prezydent RP", "Rada Ministrów i Administracja Rządowa", a także pewien podsystem aktów prawnych, wśród których szczególną rolę odgrywają dwie ustawy: ustawa z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (t.j. Dz.U. z 1999 r. Nr 82, poz. 929 ze zm) oraz z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz.U. z 1999 r. Nr 82, poz. 928; ze zm.). Podstawowym problemem ustroju i organizacji administracji centralnej terytorialnie właściwej dla obszaru całego państwa jest odpowiednie zsynchronizowanie podstawowych zadań, funkcji i celów podmiotów władzy wykonawczej w ścisłym tego słowa znaczeniu (videart. 10 ust. 2 Konstytucji RP: Prezydent RP i Rada Ministrów, składająca się z Prezesa Rady Ministrów, Wiceprezesów Rady Ministrów, poszczególnych ministrów działowych, ministrów bez teki, przewodniczących wskazanych w ustawie komitetów), polegających na rządzeniu i kształtowaniu polityki państwa z zadaniami, funkcjami i celami obsługujących je urzędów (Kancelaria Prezesa Rady Ministrów oraz poszczególne właściwe ministerstwa). W urzędach tych musi istnieć tzw. administracja na rzecz rządzenia i kształtowania polityki państwa, "przychodząca i odchodząca wraz z rządem", a także mająca charakter stały administracja wykonawcza, tzw. "pamięć urzędu", zajmująca się organizowaniem działań administracji na rzecz rządzenia i kształtowania polityki państwa i również, co oczywiste, organizowaniem działań organów władzy wykonawczej.

Na wysokości tzw. centrum administracji powinno się podkreślać i konsekwentnie od strony ustrojowo-organizacyjnej realizować różnicę pomiędzy istotą i celem zadań i funkcji organów władzy wykonawczej (rządzenie, kształtowanie polityki państwa) od zadań i funkcji organów administracji centralnej, wykonującej funkcje regulacyjne, reglamentacyjno-porządkowe lub świadczące. Zasygnalizowane zagadnienie zostanie rozwinięte na tle relacji Rada Ministrów, minister właściwy do spraw zdrowia i Dyrektor Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych (por. komentarz do art. 3 u. o zw.alk.).

2.2. Administracja rządowa w województwie

Status prawny terenowej administracji rządowej określa przede wszystkim ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 80, poz. 872).

W świetle art. 2 ustawy o administracji rządowej w województwie, administrację rządową na obszarze województwa wykonują:

"1) wojewoda,

2) działający pod zwierzchnictwem wojewody kierownicy zespolonych służb, inspekcji i straży, wykonujący zadania i kompetencje określone w ustawach, w imieniu:

a) wojewody, z ustawowego upoważnienia,

b) własnym, jeżeli ustawy tak stanowią,

3) organy administracji niezespolonej,

4) organy samorządu terytorialnego, jeżeli wykonywanie zadań administracji rządowej wynika z ustawy lub z zawartego porozumienia,

5) działający pod zwierzchnictwem starosty kierownicy powiatowych służb, inspekcji i straży, wykonujący zadania i kompetencje określone w ustawach,

6) organy innych samorządów, jeżeli wykonywanie zadań administracji rządowej następuje na podstawie ustawy lub porozumienia".

Przytoczona definicja administracji rządowej w województwie została przez ustawodawcę skonstruowana w konwencji definicji funkcjonalnej, gdyż wskazuje, wymienia, podmioty, które bez względu na swój ustrój, czyli pozytywnoprawne tj. w ustawie, nazwanie wprost organem administracji rządowej, faktycznie, na podstawie prawa, realizują funkcje administracji rządowej. Celem wyjaśnienia struktury administracji rządowej w województwie należy dodać, iż zgodnie z załącznikiem do ustawy o administracji rządowej w województwie obecnie ustawodawca przewidział 15 kategorii organów niezespolonej administracji rządowej, do których zalicza się m.in.:

a) dyrektorów izb skarbowych, naczelników urzędów skarbowych, inspektorów kontroli skarbowej,

b) dyrektorów okręgowych urzędów probierczych i naczelników obwodowych urzędów miar,

c) dyrektorów urzędów celnych,

d) dyrektorów urzędów morskich,

e) regionalnych inspektorów celnych,

f) Prezesa Agencji Rynku Rolnego.

2.3. Jednostki samorządu terytorialnego i ich organy - gmina, powiat, samorząd województwa

Ustrój jednostek samorządu terytorialnego kształtują, obok Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., tzw. ustawy ustrojowe o samorządzie terytorialnym, do których zaliczamy: ustawę z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591), ustawę z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592), ustawę z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590), Europejską Kartę Samorządu Terytorialnego, sporządzoną w Strasburgu dnia 15 września 1985 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 607, poz. 607), Europejską Kartę Samorządu Regionalnego uchwaloną 5 czerwca 1997 r. przez Kongres Władz Lokalnych i Regionalnych Rady Europy. Prawna konstrukcja jednostki samorządu terytorialnego opiera się na powstających bezpośrednio z mocy ustawy wspólnotach samorządowych, składających się z ludzi mieszkających na terenie odpowiedniej jednostki podziału terytorialnego kraju, którym ustawodawca przydzielił pewną część władztwa publicznoprawnego (władztwa administracyjnego), tak aby te wspólnoty za pośrednictwem swoich organów stanowiących i kontrolnych oraz organów wykonawczych samozarządzały sprawami z zakresu administracji publicznej o charakterze lokalnym bądź regionalnym. Pisząc inaczej o istocie jednostek samorządu terytorialnego trzeba podnieść, iż z teoretycznoprawnego punktu widzenia stanowią one inny od instytucji państwa związek publicznoprawny. Związek publicznoprawny jest to szczególny porządek prawny, który z woli ustawodawcy częściowo jest kreowany przez członków tegoż związku powstałego bezpośrednio z mocy ustawy (np. statut gminy), którego podstawowym celem jest wykonywanie zadań z zakresu administracji publicznej także przy użyciu delegowanego przez ustawodawcę na jego rzecz władztwa publicznoprawnego. Cechą charakterystyczną jednostki samorządu terytorialnego jako związku publicznoprawnego jest fakt wywodzenia się składu organów z członków wspólnoty, posiadanie osobowości prawnej w celu zawierania przez jednostkę stosunków prywatnoprawnych (cywilnoprawnych) w związku z posiadanym majątkiem, a także posiadanie podmiotowości administracyjnoprawnej związanej z podejmowaniem form działania administracji publicznej, regulowanych prawem administracyjnym. Jednocześnie podkreśla się samodzielność jednostek samorządu terytorialnego, chronioną prawem, i sprawowanie względem niego nadzoru przez administrację rządową w formie, kryteriach i środkach określonych konstytucją i ustawami.

Trzeba przy tym zauważyć, iż ustrojowe, tzn. wynikające z ustaw ustrojowych rozumienie organów jednostek samorządu terytorialnego jest węższe od rozumienia organów jednostek samorządu terytorialnego na potrzeby postępowania administracyjnego, regulowanego k.p.a. i sądowoadministracyjnego. Proceduralne znaczenie pojęcia organu jednostki samorządu terytorialnego jest szersze i obejmuje także odpowiednio: wójta, burmistrza, prezydenta miasta (w odniesieniu do wójta, burmistrza, przezydenta miasta teza o szerszym niż ustrojowe proceduralnym rozumieniu organów gminy była aktualna do dnia 4 sierpnia 2002 r. o czym poniżej), starostę, marszałka województwa, samorządowe kolegium odwoławcze, którym adekwatne przepisy ustrojowe odpowiednich ustaw wcale nie nadają ustrojowo znamion (tj. nie nazywają ich tak) organu jednostki samorządu terytorialnego. Do proceduralnego rozumienia organu jednostki samorządu terytorialnego ma bezpośrednie zastosowanie art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a., zgodnie z którym: "ilekroć w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego jest mowa o organach jednostek samorządu terytorialnego to rozumie się przez to organy gminy, powiatu, województwa, związków gmin, związków powiatów, wójta, burmistrza (prezydenta miasta), starostę, marszałka województwa oraz kierowników służb, inspekcji i straży, działających w imieniu wójta, burmistrza (prezydenta miasta), starosty lub marszałka województwa, a ponadto samorządowe kolegia odwoławcze".

W odniesieniu do ustoju gminy, a konkretnie do problematyki organów gminy, trzeba zaznaczyć zmiany, jakie zostały wprowadzone do ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym przez ustawę z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistarza i prezydenta miasta (Dz.U. z 2002 r. Nr 113, poz. 984). Zgodnie z treścią art. 43 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta, która w swych zasadniczych postanowieniach weszła w życie z dniem 4 sierpnia 2002 r., art. 11a ustawy o samorządzie gminnym otrzymał brzmienie, w myśl którego organami gminy są: rada gminy oraz wójt (burmistrz, prezydent miasta). Znowelizowany omawianą ustawą z dnia 20 czerwca 2002 r. art. 26 ustawy o samorządzie gminnym w nowym brzmieniu stwierdza, że wójt (bumistrz, prezdent) jest organem wykonawczym gminy. Z przepisów dostosowujących ustawę o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta (art. 99) wynika, że:

"1. Ilekroć w dotychczasowych przepisach jest mowa o zadaniach i kompetencjach zarządu jednostki samorządu terytorialnego w zakresie dotyczącym zarządu gminy lub o zadaniach i kompetencjach zarządu gminy, stają się one zadaniami i kompetencjami wójta (burmistrza, prezydent miasta). 2. Ilekroć w dotychczasowych przepisach jest mowa o zadaniach i kompetencjach przewodniczącego zarządu gminy, należy przez to rozumieć wójta (burmistrza, prezydenta miasta). 3. Ilekroć w dotychczasowych przepisach jest mowa o zadaniach i kompetencjach przewodniczącego zarządu jednostki samorządu terytorialnego w gminie, należy przez to rozumieć odpowiednio zadania i kompetencje wójta (burmistrza, prezydenta miasta). 4. Z dniem wejścia w życie ustawy (tj. z dniem 4 sierpnia 2002 r.) nie stosuje się przepisów zobowiązujących wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do uzyskania stanowiska lub opinii zarządu gminy, nie wyłączając indywidualnych spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia".

W myśl postanowienia art. 100 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, do czasu objęcia obowiązków przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) wybranego w trybie określonym niniejszą ustawą funkcję organu wykonawczego gminy pełni zarząd gminy, wybrany przez radę gminy w kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, działający na podstawie przepisów dotychczasowych".

Podsumowując omawianą nowelizację trzeba stwierdzić, iż obecnie w odniesieniu do organów gminy ustrojowe pojęcie organów gminy nie jest węższe, jak to miało miejsce do dnia 4 sierpnia 2002 r., od rozumienia organów gminy na potrzeby k.p.a., gdyż ustawa ustrojowa o samorządzie gminnym wprost wypowiada się o wójcie (burmistrzu, prezydencie miasta) jako o organie wykonawczym gminy. Jednocześnie, co wymaga szczególnego podkreślenia, bardzo poważne konsekwencje dla treści art. 18 ust. 1 u. o zw.alk. wynikają z treści art. 99 ust. 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta, gdyż jego postanowienia likwidują byt prawny instytucji współdziałania wójta (burmistrza, prezydenta miasta) z zarządem gminy, w związku z czym od dnia 4 sierpnia 2002 r. do wydawania zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi nie stosuje się przepisów zobowiązujących wójta, burmistrza, prezydenta miasta do współdziałania przy wydawaniu tego zezwolenia z zarządem gminy.

3. Pozytywnoprawne definicje administracji publicznej

Niezależnie od zaprezentowanego powyżej, w różnych konwencjach (ustrojowej i funkcjonalnej, a także proceduralnej na potrzeby k.p.a.), składu podmiotowego administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego trzeba podnieść, iż na gruncie k.p.a. i ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, ustawodawca sprecyzował systemowe definicje administracji publicznej jako pewnej całości. W art. 5 § 2 pkt 3 k.p.a. zostało powiedziane, że: "ilekroć w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego jest mowa o organach administracji publicznej - rozumie się przez to ministrów, centralne organy administracji rządowej, wojewodów, działające w ich lub we własnym imieniu inne terenowe organy administracji rządowej (zespolonej i niezespolonej), organy jednostek samorządu terytorialnego oraz organy państwowe i inne podmioty, gdy są one powołane z mocy prawa lub na podstawie porozumień do załatwiania spraw indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych". Z kolei na gruncie ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, w świetle art. 20, określającego właściwość NSA: "organami administracji publicznej w rozumieniu niniejszej ustawy są naczelne i centralne organy administracji państwowej, terenowe organy administracji rządowej, organy jednostek samorządu terytorialnego oraz inne organy w zakresie, w jakim zostały powołane z mocy prawa do załatwiania spraw z zakresu administracji publicznej". Oczywiście przytoczone definicje administracji publicznej zostały przygotowane wprost dla potrzeb ustaw, w których zostały zawarte, ale z uwagi na rangę k.p.a. i ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym w systemie prawa administracyjnego zawarty w nich normatywno-opisowy sposób rozumienia administracji publicznej przybliża i porządkuje to pojęcie.

4. Skutki prawne systemowego względem administracji publicznej zaadresowania zadań i kierunków działania przez u. o zw.alk.

Zaadresowanie obowiązków, sformułowanych w art. 1 ust. 1-3 u. o zw.alk., do systemowo oraz całościowo określonych organów administracji rządowej i jednostek samorządu terytorialnego (tj. administracji publicznej) spowodowało specyficzne skutki prawne. Należy podnieść, iż z uwagi na fakt, że obowiązki administracji pub- licznej są w tym przypadku skonstruowane przy pomocy norm prawnych, którym można nadać zarazem przymiot norm celowościowych, kierunkowych, a także zadaniowych, można postawić tezę, zgodnie z którą normy kierunkowe, określające sposób korzystania z kompetencji, normy celowościowe, określające stany, do realizacji których ma zmierzać administracja publiczna, a nawet w uzasadnionych przypadkach normy zadaniowe, będą wiązać administrację publiczną przy wykonywaniu zadań i kompetencji określonych innymi ustawami szczególnymi, chociażby takimi jak ustawa z dnia 29 listopada 1990 r. o pomocy społecznej, ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty czy ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej.

5. Pojęcie zasady subsydiarności jako kryterium podmiotowego i przedmiotowego podziału zadań z zakresu administracji publicznej

Przywołana już na samym wstępie komentarza do art. 1 u. o zw.alk. konstytucyjna zasada subsydiarności wywodzi się z filozofii starożytnej Grecji (Arystoteles opisujący społeczeństwo jako zbiór grup, z których jedne zawierają się w drugich, takich jak: rodzina, osada, miasto-państwo) i odpowiednio odzwierciedla się w całej historii myśli politycznej. Stanowi w swej treści próbę odpowiedzi na potrzebę zharmonizowania dwóch podstawowych, ale zarazem sprzecznych idei, a mianowicie potrzeby wolności i władzy. W dorobku myśli katolickiej zasada subsydiarności przejawiła się w poglądach o naturze społeczności, a w szczególności w filozofii św. Tomasza z Akwinu, który przyjął istnienie hierarchii zawierających się w sobie społeczności, przy czym, w świetle jego poglądów, społeczności wyższe wyrastają ze społeczności niższych, a nie dominują nad nimi. Zasada pomocniczości została sprecyzowana także przez Piusa XI w encyklice Quadregesimo anno, jako: "Najwyższe prawo filozofii społecznej: co jednostka z własnej inicjatywy i włas-nymi siłami może zdziałać, tego jej nie wolno wydzierać na rzecz społeczeństwa; podobnie niesprawiedliwością, szkodą społeczną i zakłóceniem ustroju jest zabieranie mniejszym i niższym społecznościom tych zadań, które mogą spełnić i przekazywanie ich społecznościom większym i wyższym. Każda akcja społeczna ze swego celu i ze swej natury ma charakter pomocniczy; winna pomagać członkom organizmu społecznego, a nie niszczyć ich lub wchłaniać".

Konstrukcja realizacji, wyrażonych w art. 1 u. o zw.alk., różnorodnych obowiązków dotyczących wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi przez administrację publiczną, oparta na współdziałaniu i wspieraniu w analogicznych jak te obowiązki działaniach organizacji społecznych, Kościoła katolickiego i innych kościołów, pozwala na określenie jej jako opartej na zasadzie subsydiarności. W literaturze przedmiotu analizującej stopień realizacji zasady subsydiarności przez treść ustaw szczególnych z zakresu prawa administracyjnego podnosi się, iż: "Zwalczaniem chorób społecznych XX wieku, do jakich niewątpliwie zalicza się alkoholizm i narkomanię, zajmuje się nie tylko administracja publiczna, ale także organizacje o charakterze typowo samopomocowym i społecznym. (...) Prowadzenie działań związanych z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych należy do zadań własnych gmin, które według art. 4¹ ust. 1 pkt 5 ustawy powinny wspierać działalność instytucji, stowarzyszeń i osób fizycznych, służących rozwiązywaniu problemów alkoholowych. Organy administracji publicznej (...) powinny współdziałać również z Kościołem katolickim i innymi kościołami oraz związkami wyznaniowymi w zakresie wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi. Wspomniana ustawa wyznacza zakres działania administracji publicznej, tj. samorządowej, rządu, ministra zdrowia i opieki społecznej (obecnie ministra właściwego ds. ochrony zdrowia), a także podległej mu Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. Administracja publiczna powinna inicjować, wspierać oraz pomagać w tworzeniu organizacji społecznych, których celem jest szerzenie trzeźwości i abstynencji. Kluby abstynenta, anonimowych alkoholików oraz grupy samopomocowe niewątpliwie wspierają w tym zakresie działalność administracji publicznej". Idea subsydiarności została dodatkowo wzmocniona podczas ostatniej nowelizacji u. o s.g. (wcześniej terytorialnym), wprowadzonej na podstawie postanowień ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r., wprowadzającej zmiany do ww. ustawy z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 45, poz. 497). W myśl ostatnich zmian ustawowych zadania gminy obejmują w szczególności współpracę z organizacjami pozarządowymi, a także współpracę ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw (art. 7 ust. 1 pkt 18, 19). Z kolei zgodnie z nowym brzmieniem art. 9 ust. 1 u. o s.g., gmina może, w celu wykonywania zadań własnych, tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi.

Art. 2.

Art. 2.

1. Zadania w zakresie przeciwdziałania alkoholizmowi wykonuje się przez odpowiednie kształtowanie polityki społecznej, w szczególności:

1. Pojęcie przeciwdziałania alkoholizmowi

Treść art. 2 ust. 1 u. o zw.alk. zawiera przykładowe (a więc otwarte, tj. nieenumeratywne) przybliżenie fundamentalnego dla u. o zw.alk. pojęcia przeciwdziałania alkoholizmowi przez wyliczenie de facto zadań, na co bezpośrednio wskazuje treść art. 2 ust. 2, które ustawodawca określił w analizowanym przepisie prawnym jako różnorodne postaci kształtowania polityki społecznej. Trzeba bowiem zaznaczyć, że w treści ust. 1 art. 2 u. o zw.alk. ustawodawca oparł metodę zdefiniowania pojęcia przeciwdziałania alkoholizmowi na utożsamieniu tego pojęcia z odpowiednio, oczywiście według wymogów ustawowych, kształtowaną polityką społeczną. Ratio legis tego przepisu polega na przybliżeniu przez ustawodawcę administracji publicznej tego, na czym ma polegać przeciwdziałanie alkoholizmowi. Ustawodawca przykładowo wskazał administracji publicznej, jakie działania może i jednocześnie jest zobowiązana podejmować w celu przeciwdziałania alkoholizmowi. Analizowany przepis ma duże znaczenie dla legalności działań administracji publicznej będącej jej podstawowym obowiązkiem na tle zasady praworządności działania administracji publicznej, znajdującej oparcie w art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., zgodnie z którym: "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", a także w treści art. 6 k.p.a., który stwierdza, iż: "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa". Treść art. 2 ust. 1 pozwala administracji publicznej na podejmowanie działań zbliżonych do wymienionych w art. 2 ust. 1 u. o zw.alk., przyczyniających się do przeciwdziałania alkoholizmowi i jednoczesne wykazywanie, że uzasadnienie prawne dla ich wykonywania znajduje się w treści tegoż przepisu.

Ustawodawca przy pomocy różnorodnych technik legislacyjnych sformułował postaci "odpowiedniego kształtowania polityki społecznej", mające przeciwdziałać alkoholizmowi.

Niektóre z tych zadań mają postać przedsięwzięć określonych przy pomocy zwrotów ostrych, wymiernych, takich jak: "działalność wychowawcza i informacyjna", "leczenie i rehabilitacja osób uzależnionych od alkoholu", ewentualnie (tu już mogą wystąpić wątpliwości) "ograniczanie dostępności alkoholu". Jednak część zadań, jak np.: "tworzenie warunków sprzyjających realizacji potrzeb, których zaspokajanie motywuje powstrzymywanie się od spożywania alkoholu", "ustalanie odpowiedniego poziomu i właściwej struktury produkcji napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w kraju", "zapobieganie negatywnym następstwom nadużywania alkoholu i ich usuwanie", została sformułowana przy pomocy pojęć nieoznaczonych, nieostrych. Należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż po pierwsze przedmiotowe zadania zostały wymienione prawie na samym początku rozdziału 1 u. o zw.alk. zatytułowanego "Przepisy ogólne", co tym samym świadczy o ich randze, a po drugie zadania te nie zostały przypisane wprost i bezpośrednio, a więc wyraźnie wskazanemu przez ustawodawcę organowi, podmiotowi czy też instytucji administracji publicznej. Stąd też w wyniku zastosowania wykładni systemowej trzeba stwierdzić, że adresatami tych zadań są organy, podmioty i instytucje administracji publicznej, wskazane w art. 1 ust. 1-3 u. o zw.alk. Pewnej części tych zadań, do realizacji których niezbędne jest korzystanie przez administrację publiczną względem podmiotów administrowanych z władztwa publicznego (administracyjnego), zostaną przyporządkowane w dalszej części u. o zw.alk. odpowiednie normy kompetencyjne, upoważniające administrację publiczną do wkraczania przy pomocy precyzyjnie wskazanej formy działania (np. decyzja administracyjna) w sferę praw podmiotowych jednostki (podmiotu administrowanego).

Zróżnicowany charakter zadań wymienionych w art. 2 ust. 1 u. o zw.alk. pozwala na sformułowanie tezy, iż ich wykonanie jest związane z podejmowaniem przez administrację publiczną działań reglamentacyjno-porządkowych (głównie związanych z korzystaniem przez administrację publiczną z władztwa publicznoprawnego w takich sytuacjach, jak: podejmowanie przez radę gminy uchwał wykonawczych względem norm u. o zw.alk. lub wydawanie, cofanie bądź stwierdzanie przez organy zezwalające wygaśnięcia lub nieważności zezwoleń na sprzedaż hurtową lub detaliczną napojów alkoholowych), działań świadczących (np. usługi izby wytrzeźwień), a także działań polegających na zarządzaniu majątkiem publicznym.

2. Przeciwdziałanie alkoholizmowi jako materialnoprawna podstawa decyzji administracyjnej

Zasygnalizowany powyżej fakt zaadresowania przedmiotowych zadań do wszystkich organów, podmiotów i instytucji administracji publicznej, wymienionych w art. 1 u. o zw.alk., oznacza, iż każdy z tych podmiotów ma obowiązek podejmowania i wykonywania ich, przy czym oczywiste jest to, że bez dodatkowych norm kompetencyjnych zadania te mogą być realizowane jedynie przy pomocy tzw. niewładczych form działania, nienastawionych na jednostronne kształtowanie treści stosunków administracyjnoprawnych. Zadania te kształtują także sposób i kierunek wykonywania władczych kompetencji, takich jak tworzenie aktów prawa miejscowego (uchwały rady gminy) oraz wydawanie decyzji administracyjnych. Zaprezentowany pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie NSA.

W wyroku z dnia 3 stycznia 1995 r., sygn. SA/Kr 2937/94, niepubl., NSA podniósł, że:

"1. Jeżeli cel jest wytyczony przez ustawę wprost, a podmiot realizujący tę właśnie ustawę wykonuje w jej ramach działania nie zmierzające do realizacji tego celu, to można uznać, że działa on niezgodnie z prawem, a nawet bez podstawy prawnej. Nie jest to wtedy kontrola celowości, ale kontrola legalności, gdyż akt nie jest weryfikowany z punktu widzenia celów pozaprawnych, ale z punktu widzenia celu wyraźnie wyznaczonego w ustawie, będącej jego podstawą prawną. Jeżeli taki akt nie pozwala na realizację celu wyrażonego w jego podstawie prawnej, to jest on nie tylko «niecelowy», ale również sprzeczny z ustawą.

2. Przeciwdziałanie alkoholizmowi lub wychowanie w trzeźwości wymaga środków rzeczywiście i faktycznie zmierzających do ograniczenia spożycia alkoholu i jego dostępności. Jeżeli więc ustawa daje gminie kompetencje do ustalenia liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych, to realizacja tej kompetencji nie może być mechaniczna i nie może polegać na ustaleniu jakiejkolwiek liczby punktów sprzedaży dla jakiejkolwiek liczby mieszkańców".

Kolejne orzeczenie NSA zaznacza, iż przy realizacji zadań, o których mowa w art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 u. o zw.alk., administracja publiczna musi uwzględniać zobowiązania prawno-międzynarodowe. W wyroku z dnia 13 lipca 1994 r., sygn. SA/KA 30/94, niepubl., NSA stwierdził, że: "Zadania organów administracji państwowej w zakresie przeciwdziałania alkoholizmowi (art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi) powinny być realizowane również z uwzględnieniem zobowiązań prawno-międzynarodowych wynikających z art. 3 Konwencji o Prawach Dziecka (Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526) tak, aby interesy dzieci doznały najlepszego zabezpieczenia, a rodzina jako podstawowa komórka społeczna oraz naturalne środowisko rozwoju i dobra wszystkich jej członków, a w szczególności dzieci, otoczona została niezbędną ochroną oraz wsparciem i mogła w pełnym zakresie wypełniać swoje obowiązki w społeczeństwie (preambuła Konwencji)".

Zwrócenie uwagi przez NSA na aspekt prawno-międzynarodowych zobowiązań RP ma obecnie szczególne znaczenie w świetle problematyki źródeł prawa uregulowanych w Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. Artykuł 87 ust. 1 Konstytucji RP zalicza do źródeł prawa, czyli aktów prawnych powszechnie obowiązujących (obowiązujących każdego, kto posiada cechy adresata) po Konstytucji i ustawach, ratyfikowane umowy międzynarodowe. Jednocześnie w art. 91 Konstytucji RP ustrojodawca ustalił, iż:

"1. Ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw RP, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy.

2. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową.

3. Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez RP umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami".

3. Charakter prawny Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych

W ust. 2 art. 2 u. o zw.alk. ustawodawca nakłada na podmioty przygotowujące projekt i następnie zatwierdzające projekt Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych obowiązek uwzględniania zadań, wymienionych w ust. 1 art. 2 u. o zw.alk. w założeniach polityki społeczno-gospodarczej stanowiącej zasadniczą treść Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. Zarówno forma (przygotowanie projektu Narodowego Programu przez Państwową Agencję Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, a następnie zatwierdzenie projektu przez Radę Ministrów), jak i treść (założenia polityki społeczno-gospodarczej) Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych nie kwalifikuje go do systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, określonego regulacją rozdziału 3 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. zatytułowanego "Źródła prawa".

Z prawnego punktu widzenia opisywany Program stanowi akt zaadresowania wewnętrznego, skierowany do organów, podmiotów i instytucji administracji publicznej, na które ustawodawca nałożył zadania i obowiązki w przedmiocie wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi. Treść Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych nie może zatem stanowić samodzielnej podstawy prawnej działań administracji publicznej w stosunku do jednostek (osób fizycznych) i innych podmiotów administrowanych, gdyż tę podstawę mogą stanowić jedynie tzw. akty prawne powszechnie obowiązujące. W doktrynie prawa administracyjnego mówi się jednak o refleksowym wpływie aktów prawa wewnętrznego na potencjalny i rzeczywisty zakres uprawnień i obowiązków jednostek (osób fizycznych).

Jest bowiem oczywiste, że z treści Programu, jak wyżej, mogą wynikać dla jednostek korzystne okoliczności. Przy przyjęciu założenia, że Program jest w swej istocie aktem zaadresowania wewnętrznego względem systemu administracji publicznej, trzeba stwierdzić, że w przypadku niewykonywania przez administrację publiczną zadań wynikających z treści programu, jednostce nie służy względem administracji publicznej roszczenie o podjęcie na rzecz jednostki przez administrację pewnych działań, zaniechań czy znoszeń, gdyż roszczenie może wynikać wyłącznie z norm prawnych powszechnie obowiązujących, lecz jedynie skarga lub wniosek w trybie k.p.a. w przedmiocie niewykonywania przez administrację publiczną jej celów i zadań.

Niniejsze stanowisko jest zbieżne z sądową oceną prawnego charakteru gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. W pewnej ostrożnej analogii można przytoczyć wyrok NSA z dnia 28 maja 1996 r., sygn. SA/Kr 2884/95, niepubl., w którym Sąd stwierdza, iż: "W gminnym programie profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, skoro nie opiera się on o wyraźne upoważnienie ustawowe i jego celem nie jest formułowanie przepisów gminnych, nie można umieszczać norm powszechnie obowiązujących. Artykuł 12 ust. 4 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) nie stanowi podstawy prawnej dla stanowienia takich norm".

Posługiwanie się instytucją analogii w prawie administracyjnym podlega istotnym ograniczeniom. Ta metoda wypełniania, uzupełniania luk w prawie administracyjnym może mieć miejsce, jak podnosi E. Smoktunowicz: "jeżeli nie powoduje to ograniczenia praw obywateli i nie szkodzi interesowi społecznemu".

Art. 2(1).

Art. 2(1).

Użyte w ustawie określenia oznaczają:

1. Geneza przepisu

Artykuł 2¹ został dodany poprzez treść art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz.U. Nr 60, poz. 610), zwanej dalej u. o z.u. o zw.alk.

2. Charakter prawny przepisu

Treść art. 2¹ stanowi z doktrynalnego punktu widzenia tzw. słowniczek pojęć, którymi posługuje się ustawodawca w u. o zw.alk. W przedmiotowym słowniczku pojęć ustawodawca dokonuje tzw. legalnej wykładni definicji pojęć istotnych, ważnych dla danej regulacji ustawowej. W analizowanym przepisie szczególne znaczenie ma zwrot zawarty na samym początku art. 2¹: "użyte w ustawie określenia oznaczają", z czego pośrednio wynika, iż ich definicje zostały sporządzone przede wszystkim dla potrzeb u. o zw.alk. jako względnie samodzielnej (bo stosowanej systemowo z Prawem działalności gospodarczej i k.p.a.) regulacji ustawowej i przenoszenie ich znaczenia na grunt innych ustaw nie może odbywać się w sposób automatyczny. W tym przedmiocie należy stosować podejście refleksyjne, systemowe, uwzględniające specyfikę merytoryczną i ewentualny zakres odesłań tych innych ustaw szczególnych do aktów normatywnych (np. u. o zw.alk.), gdyż słowniczek pojęć danej ustawy szczególnej prawa administracyjnego powinien posiadać z zasady znaczenie względnie uniwersalne w całym systemie prawa, ale ta zasada może mieć wyjątki.

3. Przesłanki i jakość definicji ustawowych (np. obrót hurtowy) tzw. słowniczka pojęć

Bezpośrednim celem ustawodawcy jest w tym przypadku ułatwienie podmiotom władzy publicznej (tj. organom administracyjnym i sądom) stosowania, konkretyzowania norm ustawowych. Stosowanie norm prawnych odbywa się w odniesieniu do indywidualnych adresatów na tle ustalonych, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i swobodnej oceny dowodu (a zatem skonkretyzowanych), stanów faktycznych przez wydawanie decyzji administracyjnych czy też orzeczenia sądowego. Słowniczek pojęć ustawowych jest jednym z podstawowych czynników determinujących jednolitość orzecznictwa administracyjnego i sądowego, a co za tym idzie jest także czynnikiem decydującym o faktycznym realizowaniu przez podmioty władzy publicznej wobec adresatów ich rozstrzygnięć zasady równości wobec prawa. Postulat jednolitości orzecznictwa administracyjnego i sądowego przyjmuje, iż na podstawie tych samych norm prawnych w maksymalnie zbliżonych stanach faktycznych, względem tych samych kategorii adresatów norm prawnych, powinny zapadać maksymalnie zbliżone (podobne) w swej treści rozstrzygnięcia podmiotów władzy publicznej.

Ustalenie przez ustawodawcę treści pojęć i instytucji danej ustawy w słowniczku pojęć nie oznacza, iż ich treść nie budzi wątpliwości czy też pewnych zastrzeżeń z punktu widzenia doktryny i praktyki. Przykładowo w doktrynie został skrytykowany sposób zdefiniowania pojęcia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi. W literaturze przedmiotu został sformułowany pogląd podnoszący, iż ustawowe pojęcie obrotu hurtowego, związane jedynie z formą umowy kupna-sprzedaży, zostało ujęte zbyt wąsko z punktu widzenia możliwych form obrotu (handlu) alkoholem. Pojęcie to pomija dokonywane w praktyce kompensaty, potrącenia czy wymianę barterową. Na tle ustawowej treści obrotu hurtowego powstaje uzasadnione pytanie w przedmiocie podlegania reglamentacji prawnej (a więc posiadania stosownego zezwolenia) innych umów dotyczących obrotu alkoholem. W tym zakresie należy stwierdzić, iż podejmowanie tych czynności - oczywiście w postaci nieobchodzenia obowiązujących przepisów prawnych u. o zw.alk. - nie zostało objęte powszechnie obowiązującym zakazem prawnym, jednakże sprzedaż uzyskanych na podstawie tych czynności prawnych napojów alkoholowych może mieć miejsce jedynie na podstawie odpowiedniego zezwolenia.

Art. 3.

Art. 3.

1. Profilaktyka i rozwiązywanie problemów alkoholowych jest celem działania Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, zwanej dalej "Agencją".

1. Pozycja ustrojowa i nowe zadania Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych

Ostatnia nowelizacja art. 3 u. o zw.alk., dokonana przez art. 1 pkt 3 u. o z.u. o zw.alk., polegała na poszerzeniu katalogu zadań Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych o problemy polegające na podejmowaniu interwencji w związku z naruszeniem przepisów określonych w art. 13¹ (zakaz reklamy i promocji na obszarze kraju napojów alkoholowych z wyjątkiem piwa, którego reklama i promocja jest dozwolona pod ustawowymi warunkami) i w art. 15 u. o zw.alk. (zakaz sprzedaży i podawania napojów alkoholowych osobom, których zachowanie wskazuje, iż znajdują się w stanie nietrzeźwości; osobom do lat 18; na kredyt lub pod zastaw) oraz występowaniu przed sądem w charakterze oskarżyciela publicznego.

W celu uporządkowania i zaktualizowania nazewnictwa odpowiednich ministrów, o których mowa w u. o zw.alk., należy zaznaczyć, że z uwagi na wymogi ustawy o działach administracji rządowej Agencja jest podporządkowana (w znaczeniu ustrojowym) ministrowi określonemu jako minister właściwy do spraw zdrowia. Podporządkowanie to przejawia się faktem podległości Agencji temu ministrowi (art. 3 ust. 2 u. o zw.alk.), co jest zapewnione między innymi poprzez kompetencje ministra właściwego do spraw zdrowia w przedmiocie powoływania i odwoływania dyrektora Agencji (art. 3 ust. 5 u. o zw.alk.), a także jego kompetencje do nadawania Agencji jej statutu (art. 3 ust. 6 u. o zw.alk.).

Uporządkowanie nazewnictwa poszczególnych ministrów na gruncie ustaw szczególnych, w tym u. o zw.alk., jest związane z treścią ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (t.j. Dz.U. z 1999 r. Nr 82, poz. 928 ze zm.), w której dokonano w rozdziale 2 klasyfikacji działów administracji rządowej (art. 5 tejże ustawy wymienia ich 28; z uwagi na kolejność alfabetyczną, ostatnim działem, tj. 28, jest dział zdrowia), przy czym zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 ustawy o działach administracji rządowej ministra kierującego określonym działem określa się jako ministra właściwego do spraw oznaczonych nazwą danego działu, określoną w art. 5 ustawy o działach administracji rządowej. Artykuł 94 ustawy o działach administracji rządowej nałożył na Prezesa Rady Ministrów i ministrów, zobowiązanych do wydania jednolitych tekstów ustaw, powinność uwzględnienia w tych tekstach oznaczenia właściwych do określonych spraw ministrów zgodnie z wymogami wynikającymi z klasyfikacji działów administracji rządowej.

2. Znaczenie terminu agencja w nauce prawa administracyjnego

2.1. Prywatnoprawne (cywilnoprawne) znaczenie agencji

Pojęcie agencji jest przede wszystkim związane z instytucją prawa cywilnego (prywatnego), gdyż w obrębie tej gałęzi prawa termin agencja służy jako określenie jednej z umów nazwanych (tj. umowy agencyjnej), której istota polega na uregulowaniu świadczenia usług pośrednictwa. Na temat umowy agencyjnej wypowiadają się art. 758-764 k.c. Treścią umowy agencyjnej jest zobowiązanie agenta do stałego pośrednictwa przy zawieraniu umów oznaczonego rodzaju na rzecz zlecającego albo do zawierania takich umów w jego imieniu za wynagrodzeniem (prowizja). Jest to umowa zobowiązująca, odpłatna i wzajemna, zbliżona w swojej konstrukcji do zlecenia.

2.2. Publicznoprawne znaczenie terminu agencja rządowa, w tym agencja gospodarcza

Niezależnie od swojego znaczenia cywilnoprawnego termin agencja z dodatkowym oznaczeniem rządowa zaczął być stosowany na gruncie prawa administracyjnego jako określenie państwowego (rządowego) podmiotu administrującego, posiadającego specyficzne atrybuty. W nauce prawa administracyjnego dają się zauważyć dwie metodologie definiowania pojęcia agencji. Według pierwszej z nich, posługującej się tzw. szerokim rozumieniem terminu agencja: "pojęcie agencji rządowej oznacza instytucję utworzoną na podstawie ustawy lub założoną przez naczelny organ administracji państwowej; w formie organu centralnego, państwowej jednostki organizacyjnej lub spółki akcyjnej; celem wykonywania zadań państwa, w zakresie udzielonych jej kompetencji i pełnomocnictw".

Ta szeroka (sensu largo), zarówno od strony podmiotowej, jak i przedmiotowej (tworzący ją niezwykle pojemny termin: zadania państwa), koncepcja rządowej agencji podlega krytyce doktryny prawa administracyjnego, która podnosi, iż: "pojęcie agencji rządowej prawniczo jest lepiej wiązać z formą państwowej jednostki organizacyjnej, lecz uznawanej wyłącznie za państwową osobę prawną lub państwową jednostkę organizacyjną z osobowością prawną, która została utworzona z mocy samych przepisów ustawowych - co najwyżej podlegających jeszcze konkretyzacji". W związku z przytoczonymi uwagami dotyczącymi małej zastosowalności w praktyce pojęcia agencji rządowej sensu largo, zostało wypracowane drugie, węższe (sensu stricto) ujęcie agencji rządowej dookreślonej dodatkowo jako gospodarcza (nastąpiło zatem zawężenie przedmiotu działalności), zgodnie z którym: "pojęcie agencji gospodarczej oznacza w rozumieniu prawniczym: instytucję utworzoną z mocy ustawy w formie państwowej osoby prawnej, celem wykonywania zadań gospodarczych państwa, w zakresie udzielonych jej kompetencji i pełnomocnictw".

3. Podmiotowość administracyjnoprawna Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych i Dyrektora tej Agencji

Porównując pozytywnoprawną, normatywną konstrukcję Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, zwanej dalej PARPA, z przytoczonym - szerokim i wąskim - ujęciem pojęcia rządowej agencji, trzeba stwierdzić, że PARPA spełnia przesłanki szerokiej definicji rządowej agencji, ustrojowo ukształtowanej jako organ centralny będący państwową jednostką budżetową, realizujący specyficzne zadania państwowe. Pojęcie centralnego organu administracji rządowej zostało określone przez ustawodawcę w treści art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o: "centralnym organie administracji rządowej - należy przez to rozumieć kierownika będącego organem lub kierującego urzędem administracji rządowej, który jest powoływany przez Radę Ministrów lub Prezesa Rady Ministrów i na podstawie ustaw szczególnych podlega Radzie Ministrów, Prezesowi Rady Ministrów lub właściwemu ministrowi, lub nad którego działalnością nadzór sprawuje Prezes Rady Ministrów albo właściwy minister". Przytoczona treść art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie jest spójna z treścią art. 33 ust. 3 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej, w świetle której ministrowi właściwemu do spraw zdrowia podlega Agencja Rezerw Artykułów Sanitarnych oraz Państwowa Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, a także z treścią art. 3 ust. 2 i ust. 5 u. o zw.alk. Na tle treści art. 9 pkt 2 ustawy o administracji rządowej w województwie oraz postanowień art. 3 u. o zw.alk. - Dyrektor PARPA ma bardzo specyficzny status prawny, gdyż w pewnym kontekście występuje zarówno jako kierownik będący organem administracji rządowej, jak i zarazem kierujący urzędem administracji rządowej. Ten specyficzny i złożony status prawny Dyrektora PARPA jako kierownika będącego organem wynika stąd, że normy u. o zw.alk. nie przydzielają i nie przypisują Dyrektorowi PARPA takich form działania administracji publicznej, w których posługiwałby się on bezpośrednio formami administracyjnego władztwa publicznoprawnego w sferze stosunków zewnętrznych, np. względem jednostek (osób fizycznych), instytucji, stowarzyszeń lub jednostek samorządu terytorialnego (osób prawnych). Należy bowiem zaznaczyć, że pierwszoplanową, według ujęć tradycyjnych wręcz konstytutywną, cechą organu administracyjnego jest - obok prawnego i organizacyjnego wyodrębnienia w systemie administracji publicznej, działania przede wszystkim na podstawie prawa administracyjnego i celem wywołania skutków prawnych w tym prawie określonych - posługiwanie się, wynikającym z odpowiednich norm ustrojowych i kompetencyjnych, władztwem publicznoprawnym, tzn. władczymi formami działania administracji publicznej, to znaczy tworzenie przepisów prawnych powszechnie obowiązujących, wydawanie decyzji lub postanowień administracyjnych, wydawanie postanowień w sprawach egzekucji pieniężnych i niepieniężnych obowiązków konkretyzowanych przez organy (inaczej władze) administracyjne lub wynikających bezpośrednio z mocy ustawy. Pomimo tego, że normy u. o zw.alk. nie przyznały Dyrektorowi PARPA tzw. prawnych, władczych i administracyjnoprawnych form działania w sferze stosunków zewnętrznych, to został on niewątpliwie upoważniony, przez co uzyskał podmiotowość administracyjnoprawną, do podejmowania prawnych niewładczych działań, wywołujących skutki prawne w obrębie prawa administracyjnego (w pewnym zakresie w obrębie prawa cywilnego) w drodze niewładczego, ale opartego przede wszystkim na prawie administracyjnym nawiązywania, przekształcania i rozwiązywania stosunków administracyjnoprawnych (w pewnym zakresie także cywilnoprawnych). Do tych prawnych niewładczych form działania Dyrektora PARPA, które sytuują go jednak jako organ administracyjny o określonej podmiotowości administracyjnoprawnej, należy: udzielanie merytorycznej pomocy samorządom, instytucjom, stowarzyszeniom i osobom fizycznym realizującym zadania związane z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych (czynności materialno-techniczne) oraz zlecanie i finasowanie tych zadań (związana z wcześniejszymi czynnościami materialno-technicznymi prawna niewładcza forma działania); koordynacja i inicjowanie działań zwiększających skuteczność i dostępność lecznictwa odwykowego, zlecanie i finansowanie zadań związanych z rozwiązywaniem problemów alkoholowych (prawna niewładcza forma działania), współpraca z organizacjami i instytucjami międzynarodowymi, prowadzącymi działalność w zakresie rozwiązywania problemów alkoholowych.

Odrębnego omówienia wymaga w tym przypadku nowa kompetencja PARPA uzyskana dzięki ostatniej nowelizacji u. o zw.alk. (art. 3 ust. 3 pkt 9 znowelizowanego brzmienia u. o zw.alk.), a polegająca na możliwości występowania przed sądem w charakterze oskarżyciela publicznego. Zgodnie z art. 45 § 1 Kodeksu postępowania karnego "oskarżycielem publicznym przed wszystkimi sądami jest prokurator". Zarazem na podstawie art. 45 § 2 k.p.k. "inny organ państwowy może być oskarżycielem publicznym z mocy szczególnych przepisów ustaw, obkreślających zakres jego działania". W wyniku nowelizacji u. o zw.alk. normy prawa administracyjnego przyznały de facto Dyrektorowi PARPA, jako podmiotowi reprezentującemu PARPA, władztwo publicznoprawne, pozwalające na wywoływanie proceduralnych skutków prawnych w obrębie postępowania karnego. Posiadanie takiej kompetencji sytuuje Dyrektora PARPA w kategorii podmiotów, które posiadają władztwo publicznoprawne w zakresie wywoływania proceduralnych skutków prawnych w obrębie postępowania karnego.

Cechy urzędu w tradycyjnym rozumieniu tego terminu - jako pewnego wyodrębnionego systemu ludzi i środków rzeczowych danych do pomocy organowi administracyjnemu przy realizacji jego zadań - PARPA posiada zarówno ze względu na pewien zakres własnych zadań Dyrektora PARPA jako organu administracyjnego (jest więc urzędem w stosunku do Dyrektora PARPA jako organu), jak i ze względu na usługowy i pomocniczy charakter wobec innych organów administracyjnych, tj. Rady Ministrów (przygotowanie projektu Programu), ministra właściwego do spraw zdrowia w przedmiocie i zakresie jego obowiązków, dotyczących wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi.

Dokonując ogólnej charakterystyki zadań PARPA, na tle podziału funkcji administracji publicznej, trzeba stwierdzić, że podejmuje ona:

1. Działania na rzecz obsługi funkcji rządzenia władzy wykonawczej, tj. Prezydenta RP, Rady Ministrów, poszczególnych ministrów (przygotowywanie projektu Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, a także opiniowanie i przygotowywanie projektów aktów prawnych oraz planów działań w zakresie polityki dotyczącej alkoholu i problemów alkoholowych);

2. Działanie reglamentacyjne i regulujące (zlecanie i finansowanie zadań związanych z rozwiązywaniem problemów alkoholowych, współpraca z organizacjami i instytucjami międzynarodowymi);

3. Funkcje świadczące i częściowo regulujące (udzielanie merytorycznej pomocy samorządom, instytucjom, stowarzyszeniom i osobom fizycznym realizującym zadania związane z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych, współpraca z organami samorządu województw i pełnomocnikami zarządu województwa).

4. Podmiotowość administracyjnoprawna a zagadnienie osobowości prawnej

W doktrynie prawa administracyjnego reprezentowany jest pogląd podnoszący, że: "w prawie administracyjnym nie ma miejsca na koncepcję podmiotowości prawnej, która by miała oznaczać ogólnie określoną zdolność działania, traktowaną jako punkt wyjścia i przesłankę dla podejmowania czynności prawnych. Zamiast tego determinują szczegółowe normy prawa przedmiotowego sytuację prawną administracji państwowej i adresata jej działań. Dlatego należy uznać sytuację prawną zarówno administracji państwowej, jak i jednostek za efekt obowiązywania ogółu norm prawa administracyjnego. I w miarę jak następują zmiany w przepisach prawa administracyjnego (...) - ulega zmianie w odpowiednim zakresie również sytuacja prawna każdego ich adresata". Rozwijając przytoczoną tezę J. Filipka trzeba stwierdzić, iż w obrębie prawa administracyjnego i części ogólnej nauki prawa administracyjnego nie ma odpowiednika pojęcia osobowości prawnej, opracowanego na gruncie części ogólnej prawa cywilnego, które uniwersalnie uruchamia podmioty posiadające właśnie osobowość prawną w obrocie cywilnoprawnym, czyli w nawiązywaniu, przekształcaniu lub rozwiązywaniu stosunków cywilnoprawnych. Trzeba podkreślić, że pojęcie osobowości prawnej funkcjonuje jedynie na potrzeby prawa cywilnego i sfery stosunków cywilnoprawnych, które przynajmniej na pierwszym etapie konkretyzacji prawa (czyli z wyłączeniem etapu drugiego, tj. ewentualnego sporu przed sądem powszechnym o treść nawiązanego wcześniej stosunku cywilnego) nawiązywane są na zasadzie pełnej dobrowolności i równorzędności pomiędzy zawierającymi je stronami. W prawie administracyjnym mówi się natomiast o podmiotowości administracyjnoprawnej. Termin ten (pojęcie) jest przypisywany każdemu, o kim wypowiada się w ogóle, w jakikolwiek sposób, prawo administracyjne. A zatem podmiotowość administracyjnoprawną posiadają m.in. osoby wykonujące zawody medyczne, uczniowie szkół podstawowych, matki wychowujące samotnie dzieci, właściciele nieruchomości, osoby przebywające na terenie akcji ratowniczej, ewentualnie parku narodowego, a także, co oczywiste, organy, podmioty i instytucje administracji publicznej. Ażeby nabyć uprawnienia i obowiązki z zakresu prawa administracyjnego, nie trzeba mieć osobowości prawnej, ale trzeba mieć podmiotowość administracyjnoprawną, czyli prawo administracyjne musi pewnemu podmiotowi przypisać pewne uprawnienia, obowiązki lub określać zakres wolności. Jeżeli prawo administracyjne reguluje działania, które wywołują także skutki cywilnoprawne (videart. 3 ust. 3 pkt 4, 7 u. o zw.alk. - zlecanie i finansowanie przez PARPA zadań związanych z rozwiązywaniem problemów alkoholowych), wtedy "podmiot-adresat podmiotowości administracyjnej" albo posiada na podstawie ustawy szczególnej osobowość prawną, albo działa w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa, względnie w imieniu i na rzecz jednostki samorządu terytorialnego (gmina, powiat, samorząd województwa).

PARPA nie posiada osobowości prawnej, tj. zdolności nabywania uprawnień i obowiązków z zakresu prawa cywilnego w swoim imieniu i na własną odpowiedzialność, w związku z czym dla zapewnienia swojego udziału w obrocie cywilnoprawnym musi korzystać z osobowości prawnej Skarbu Państwa, co oznacza, że w sferze stosunków cywilnoprawnych działa w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa. Powracając do przykładu z instytucją zlecania i finansowania przez PARPA - a w zasadzie przez Dyrektora PARPA jako organ administracyjny - zadań związanych z rozwiązywaniem problemów alkoholowych, to - aby w ogóle PARPA mogła przenieść skutecznie na inny podmiot spoza ustroju administracji publicznej lub na określoną jednostkę samorządu terytorialnego wykonywanie zadań z zakresu administracji publicznej (czyli podmiot spoza systemu administracji rządowej) - potrzeba było przywołanego upoważnienia art. 3 ust. 3 pkt 4, 7 u. o zw.alk., tworzącego istotny element podmiotowości administracyjnej PARPA w postaci kompetencji do dokonywania zlecania zadań państwowych. Trzeba zaznaczyć, iż przedmiotowe zlecenie, obok skutków administracyjnoprawnych w postaci przeniesienia zadań administracji publicznej PARPA na inny podmiot, z zasady spoza ustroju administracji publicznej (jaki stanowi przykładowo fundacja czy organizacja społeczna), wywołuje także skutki w sferze prawa cywilnego. Z uwagi na ten fakt - PARPA musi skorzystać z osobowości prawnej Skarbu Państwa, gdyż podmiotowość administracyjnoprawna nie uruchamia jej skutecznie w sferze stosunków cywilnoprawnych.

5. Ustrój a organizacja Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych

Ustęp 6 art. 3 u. o zw.alk. zawiera upoważnienie dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia organizacji PARPA. Pojęcie organizacji, sposobu zorganizowania struktury organu (podmiotu) administracyjnego jest pomocnicze i instrumentalne względem jego ustroju, który jest regulowany normami prawnymi powszechnie obowiązującymi, stanowiąc tym samym przedmiot materii ustawowej. Normy ustrojowe sytuują dany organ (podmiot, instytucję) w systemie administracji publicznej, określając w ten sposób jego prawa i obowiązki względem pozostałych podmiotów, instytucji administracji publicznej (relacje, stosunki prawne, układy zależności, nadzoru, kontroli, wzajemne oddziaływania z tymi podmiotami) oraz zasady obsadzania urzędów, a także podstawowe zasady jego organizacji. Przedmiotem norm ustrojowych jest także ujmowana w kontekście zakresu działania problematyka celów, zadań danego podmiotu (tj. inaczej rzecz ujmując spraw, którymi podmiot się zajmuje), jego kompetencji (form działania), a także dookreślających te kompetencje właściwości (właściwość: rzeczowa, miejscowa, instancyjna, funkcjonalna). Ze sformułowania art. 3 ust. 2 u. o zw.alk. podnoszącego, iż: "Agencja podlega ministrowi właściwemu do spraw zdrowia" wynika, iż od strony ustrojowej PARPA znajduje się w systemie scentralizowanej administracji rządowej, a wszystkie wykonywane przez nią cele, zadania, kompetencje podlegają pełnemu nadzorowi ministra właściwego do spraw zdrowia, nieograniczającego się jedynie do kryterium zgodności z prawem, ale badającego także celowość, rzetelność i gospodarność działań PARPA. Charakterystyczną cechą ustroju PARPA - jako organu scentralizowanej i opartej na układzie podległości hierachicznej administracji rządowej - jest brak podporządkowania i podległości wobec PARPA jakiegokolwiek organu, podmiotu lub instytucji administracji publicznej. Pojęcie statutu zostało dookreślone przez naukę prawa administracyjnego. Przedstawiciele doktryny stwierdzają, że: "Przepisy w nich zawarte regulują w ramach ustawowo zakreślonych szczegółowe formy zależności organizacyjnej i funkcjonalnej danej jednostki organizacyjnej administracji państwowej oraz status organizacyjny i podział kompetencji w jej obrębie". Statut PARPA jest aktem zaadresowania wewnętrznego, wywołującym skutki prawne jedynie w obrębie jej organizacji i organizacji administracji rządowej. Czasami z uwagi na rodzaj szczegółowego upoważnienia ustawowego do wydania statutu, obowiązek jego publikacji, a także znaczenie jego treści dla praw i zakresu obowiązków podmiotów administrowanych (jednostek i podmiotów spoza administracji) statut ma charakter prawa powszechnie obowiązującego (vide statut gminy, powiatu, samorządu województwa). W praktyce często budzi problemy rozróżnienie materii statutowej od materii regulaminowej. W nauce prawa administracyjnego podnosi się, że regulaminy "służą określaniu przesłanek, zasad i trybu podejmowania powtarzających się działań (w tym udzielania świadczeń) w ramach pewnych rygorów administracyjnoprawnych w stosunku do nieskonkretyzowanych z góry adresatów, którzy z mocy prawa albo i niekiedy z własnej woli pozostawać będą w określonym kompleksowo stosunku prawnym z administracją państwową". Statut PARPA został jej nadany zarządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej, opublikowanym w Dz.Urz. MZiOS z 1996 r. Nr 14, poz. 34. Zgodnie z przywołanym Statutem Dyrektor Agencji może tworzyć komisje, rady i zespoły jako organy pomocnicze lub opiniodawczo-doradcze o charakterze stałym lub doraźnym, określając cel ich powołania, zakres, tryb pracy oraz finansowania. W skład tych organów mogą wchodzić pracownicy Agencji oraz eksperci. Ze względu na wymogi racjonalnego podziału pracy PARPA została, jako struktura organizacyjna, podzielona na komórki organizacyjne, będące najmniejszymi jednostkami składowymi PARPA posiadającymi tzw. człon kierowniczy w postaci kierowników komórek organizacyjnych. Kierownicy komórek organizacyjnych PARPA podlegają Dyrektorowi Agencji, a zalicza się do nich:

a) Zespół do spraw lecznictwa odwykowego i programów medycznych,

b) Zespół do spraw profilaktyki,

c) Zespół do spraw bezpieczeństwa w rodzinie i miejscach publicznych,

d) Dział programów lokalnych,

e) Dział wydawnictw,

f) Dział ekonomiczno-finansowy,

g) Dział administracyjno-techniczny.

Statut określa także zadania poszczególnych komórek organizacyjnych PARPA. Zgodnie z treścią § 6 Statutu PARPA do zadań Zespołu do spraw lecznictwa odwykowego i programów medycznych należy: inicjowanie i koordynacja działań zwiększających dostępność i skuteczność lecznictwa odwykowego, opracowywanie standardów działań terapeutycznych i szkoleń w zakresie problemów alkoholowych. Jako zadania Zespołu do spraw profilaktyki zostało wskazane: inicjowanie i koordynacja działań związanych z opracowywaniem i wdrażaniem nowoczesnych programów profilaktycznych w środowiskach szkolnych, rodzinnych i w społecznościach lokalnych. W skład zadań Zespołu do spraw bezpieczeństwa w rodzinie i w miejscach publicznych wchodzi: inicjowanie i koordynacja programów przeciwdziałania przemocy w rodzinie i zmniejszania zagrożeń spowodowanych nietrzeźwością w miejscach publicznych. Jako zadanie Działu programów lokalnych zostało wskazane wspieranie samorządów terytorialnych w zakresie realizacji ustawowych zadań gmin, związanych z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych. Z kolei do zadań Działu wydawnictw należy inicjowanie i koordynacja działań wydawniczych związanych z edukacją publiczną w zakresie problemów alkoholowych. Przykładem przedmiotowej działalności wydawniczej jest dwumiesięcznik "Terapia. Uzależnienia i Współuzależnienia", będący pismem Pracowników Lecznictwa Odwykowego.

Ze sformułowania Statutu PARPA - stanowiącego, iż szczegółowy zakres zadań komórek organizacyjnych określa Dyrektor Agencji - można wywnioskować, że wymienione w § 6 Statutu PARPA zadania mają charakter ramowy.

Art. 4(1).

Art. 4(1).

1. Prowadzenie działań związanych z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych należy do zadań własnych gmin. W szczególności zadania te obejmują:

1. Podmiotowy i przedmiotowy zakres nowelizacji art. 4¹

Ostatnia nowelizacja u. o zw.alk., dokonana przez art. 1 pkt 4 u. o z.u. o zw.alk., wprowadziła także zmiany do treści art. 4¹ u. o zw.alk. Zmiany te dotyczą poszerzenia zadań własnych gminy związanych z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych o możliwość prawną i jednocześnie obowiązek prawny podejmowania przez gminę, oczywiście za pośrednictwem jej organów - gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych oraz pełnomocnika w celu realizacji gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych - interwencji w związku z naruszeniem przepisów określonych w art. 13¹ i 15 u. o zw.alk. oraz występowania przed sądem w charakterze oskarżyciela publicznego.

W odniesieniu do tej ostatniej kompetencji gminy związanej z występowaniem przed sądem w charakterze oskarżyciela publicznego, można przywołać do zastosowania w drodze odpowiedniej analogii wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1995 r., II CRN 184/95, Prok. i Pr. 1996, nr 4, s. 33, odnoszący się co prawda do zdolności sądowej gminy przed sądem powszechnym, ale mający także odpowiednie zastosowanie do zdolności gminy przed sądem karnym: "Podmiotami praw cywilnych są w zasadzie tylko osoby fizyczne lub prawne. Gmina jest osobą prawną (art. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym; obecnie gminnym), wobec tego ma zdolność sądową (...). Gmina jako osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie (art. 38 k.c.). Organem uprawnionym do czynności procesowych gminy przed sądem jest zarząd (art. 26 ust. 1 i art. 30 ust. 1 ustawy o samorządzie terytorialnym, natomiast wójt, burmistrz, prezydent miasta (względnie pełnomocnik w celu realizacji gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych - uwaga własna I. S.-N.) może reprezentować gminę przed sądem na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez zarząd". Występowanie przez gminę w charakterze oskarżyciela publicznego nie jest oczywiście w jakikolwiek sposób bezpośrednio związane czy też uzależnione od faktu posiadania przez gminę osobowości prawnej (zdolności prawnej). W tym przypadku wystarcza jej podmiotowość publicznoprawna jako podmiotu wyposażonego, z uwagi na wymogi wykonywania służby publicznej, we władztwo publicznoprawne, którą to podmiotowość ustawodawca uznał za na tyle ważną, że dołączył do niej jeszcze jedną funkcję (kompetencję), a mianowicie oskarżyciela publicznego. Zdolność sądową do występowania w charakterze oskarżyciela publicznego gmina uzyskała na podstawie szczegółowej normy kompetencyjnej zawartej w art. 4¹ ust. 1 pkt 6 ustawy szczególnej z zakresu prawa administracyjnego, jaką jest u. o zw.alk. Przytoczone orzeczenie SN pozwala odpowiedzieć na pytanie, jaki organ gminy (tj. zarząd gminy) jest uprawniony do podejmowania czynności procesowych przez gminę, która w swej istocie jest związkiem publicznoprawnym innym od państwa, wyposażonym jednocześnie przez ustrojodawcę w osobowość prawną i podmiotowość publicznoprawną.

Niezależnie od poszerzenia katalogu zadań własnych gminy wymienionych wyżej - w świetle ostatniej nowelizacji u. o zw.alk. przeprowadzonej u. o z.u. o zw.alk. - zarząd gminy uzyskał kompetencje do powoływania gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych, w szczególności inicjującej działania w zakresie określonym w ust. 1 art. 4¹ u. o zw.alk. oraz podejmującej czynności zmierzające do orzeczenia o zastosowaniu wobec osoby uzależnionej od alkoholu poddania się leczeniu w zakładzie lecznictwa odwykowego. Na temat podmiotu wykonującego zadania i kompetencje zarządu gminy zob. art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta. Jednocześnie nowość normatywną stanowi treść art. 4¹ ust. 5 u. o zw.alk. podnosząca, że zasady wynagradzania członków gminnych komisji rozwiązywania problemów alkoholowych określa rada gminy w gminnych programach rozwiązywania problemów alkoholowych. Biorąc pod uwagę linię orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego - w myśl której gminne programy rozwiązywania problemów alkoholowych nie stanowią aktów prawa miejscowego, posiadającego walor powszechnie obowiązującego, a jednocześnie mają zakreśloną w czasie moc wiążącą - należy poddać krytyce ideę ustawodawcy i zastanowić się nad konstytucyjnością ustawowej normy prawnej, zgodnie z którą zasady wynagrodzenia członków przedmiotowej komisji są formułowane w akcie zaadresowania wewnętrznego uchwalanym corocznie.

Artykuł 5 ust. 1 u. o z.u. o zw.alk. nałożył na radę gminy obowiązek podjęcia uchwały o rozwiązaniu dotychczasowej gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych w ciągu 3 miesięcy od dnia wejścia w życie u. o z.u. o zw.alk. Z kolei zgodnie z treścią art. 5 ust. 2 u. o z.u. o zw.alk. zarząd gminy podejmuje uchwałę o powołaniu gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych w ciągu 30 dni od dnia wejścia w życie uchwały rady gminy w sprawie rozwiązania dotychczasowej gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych. Jako zasadę, z wyjątkami określonymi w art. 6 pkt 1-3, ustawodawca przyjął, iż u. o z.u. o zw.alk. wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, którym jest dzień 13 czerwca 2001 r.

Jak już zostało to powyżej zasygnalizowane, nowym rozwiązaniem wprowadzonym przez treść u. o z.u. o zw.alk. jest możliwość prawna powoływania przez zarząd gminy pełnomocnika w celu realizacji gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Norma prawna nie wypowiada się w przedmiocie odwoływania pełnomocnika, ale posługując się w tym przedmiocie przyjętymi powszechnie zasadami ogólnymi kompetencje do odwołania pełnomocnika można przypisać organowi, który go powołuje.

2. Profilaktyka i rozwiązywanie problemów alkoholowych jako zadanie własne gminy. Charakter prawny uchwały w sprawie szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie sprzedaży napojów alkoholowych a charakter prawny gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych

Treść art. 4¹ u. o zw.alk. ma bardzo niejednorodny charakter. Z jednej strony określa zakres działania gminy precyzując go jako prowadzenie działań związanych z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych w kontekście wykonywania ich przez gminę jako tzw. zadań własnych gminy (pojęcie konstytucyjne i ustawowe ustawy ustrojowej o samorządzie gminnym, pociągające za sobą określone skutki prawne związane z tzw. zasadą samodzielności gminy). Wśród tych zadań na szczególną uwagę zasługuje sformułowana w art. 4¹ ust. 1 pkt 4 w charakterze zadania własnego - a więc wykonywanego w imieniu własnym gminy, na własną rzecz i własną odpowiedzialność - kompetencja gminy do kontroli przestrzegania zasad obrotu napojami alkoholowymi. Z drugiej zaś strony zawiera w sobie szczegółowe upoważnienia ustawowe dla rady gminy do uchwalania szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży (nie stanowi podstawy prawnej do określania zasad kontroli przestrzegania zasad obrotu tymi napojami, vide art. 21 ust. 2 p.d.g. w związku z art. 33 ust. 2 p.d.g.), jak i gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych - co wcale nie oznacza, że charakter prawny tych uchwał jest taki sam. Dodatkowo przepis ten zawiera normy ustrojowe, kompetencyjne typu kreującego, zawierając w swej treści upoważnienie dla zarządu (przed nowelizacją dokonaną u. o z.u. o zw.alk. - dla rady gminy) do powoływania gminnych komisji rozwiązywania problemów alkoholowych.

Szczególne trudności interpretacyjne budzi treść ust. 2 art 4¹ podnosząca, iż realizacja zadań własnych gminy (a więc przede wszystkim pewnych przedsięwzięć), o których mowa w ust. 1 art. 4¹, prowadzona jest w postaci gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych uchwalanego corocznie przez radę gminy. Praktycy, na co wskazują teksty konkretnych programów, odkodowali ten przepis w sposób błędny, dochodząc do wniosku, iż treść ta stanowi przesłankę (podstawę) do regulowania (ustalania) szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży oraz kontroli przestrzegania zasad obrotu tymi napojami w treści gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Tymczasem jest bezsporne, że treść przytoczonego pkt 4 ust. 1 art. 4¹ posiada przede wszystkim charakter szczegółowego upoważnienia ustawowego do uchwalania (kreowania) przez radę gminy aktu prawa miejscowego wykonawczego względem u. o zw.alk., a dopiero w drugim znaczeniu można mówić o realizacji przez gminę tejże kompetencji prawotwórczej w kontekście swoistego zadania gminy. Dlatego też nie można łączyć w jednej uchwale - tj. w gminnym programie profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, o którym orzecznictwo NSA wyraźnie wypowiada się, iż nie jest aktem prawa miejscowego - treści, które ze swej istoty są powszechnie obowiązującymi normami prawa miejscowego, będącego konstytucyjną kategorią źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Treść uchwały podejmowanej na podstawie ust. 1 pkt 4 art. 4¹ stanowi niewątpliwie materię ustawową i dla jej regulacji przez podmioty administracji publicznej jest potrzebne szczegółowe upoważnienie ustawowe właśnie w tym brzmieniu. W związku z tym nie można dołączać uchwały podjętej na podstawie art. 4¹ ust. 1 pkt 4 w charakterze załącznika do gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, który nie ma atrybutów prawa miejscowego. Ponadto z punktu widzenia - wywodzonej z pojęcia demokratycznego państwa prawa, którym zgodnie z Konstytucją RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. jest Rzeczpospolita Polska - zasady zaufania obywateli do państwa i prawa, a także zasady stabilności porządku prawnego, jednostka (przedsiębiorca) ma prawo do tego, aby być wcześniej poinformowaną przez podmioty władzy publicznej (radę gminy) o zamierzanych zmianach w systemie prawa miejscowego powszechnie obowiązującego. Chodzi o to, aby ewentualnie mogła poczynić pewne kroki przygotowawcze lub załatwiające daną sprawę pod rządami jeszcze obowiązujących przepisów. Powstaje zatem w pełni uzasadnione pytanie, czy coroczne uchwalanie przedmiotowych szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń jest zgodne z przywołaną podstawową zasadą demokratycznego państwa prawa.

Przykładem na łączenie materii ustawowej (norm prawnych powszechnie obowiązujących) z treściami, które w świetle orzecznictwa sądowo-administracyjnego mają charakter norm zaadresowania wewnętrznego do organów i jednostek organizacyjnych gminy, jest treść uchwały Rady Miasta Krakowa z dnia 14 marca 2001 r. w sprawie przyjęcia Gminnego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych na rok 2001 r. (Dz.U. Województwa Małopolskiego Nr 40, poz. 619). Przedmiotowa uchwała przyjmuje (a zatem nadaje mu moc wiążącą) Gminny Program, jak wyżej, w którym Załącznik Nr 2 do tegoż Gminnego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych w Krakowie stanowią Zasady wydawania i cofania zezwoleń na obrót napojami alkoholowymi.

Jednocześnie trzeba podnieść, iż lektura szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych wskazuje na nieprawidłowe rozumienie przez praktyków treści szczegółowego upoważnienia do określania w drodze aktów prawa miejscowego przedmiotowych zasad. Po pierwsze, określanie owych szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń może dotyczyć tylko tych zagadnień ze sfery stosunków społecznych, które w ogóle zostały objęte regulacją ustawową. W tym przypadku są to przede wszystkim normy: u. o zw.alk., prawa działalności gospodarczej, materii prawa budowlanego, regulacji prawnosanitarnych, k.p.a. Jednocześnie zasady te (jako szczegółowe) nie mogą obejmować tych treści, które celowo przez ustawodawcę zostały do tej pory pominięte, czyli nie uzyskały regulacji ustawowej, a kreowane zasady szczegółowe, jak sama nazwa wskazuje, powinny być twórczym rozwinięciem pewnych ustawowych zasad ogólnych, przy czym nie mogą oczywiście stanowić uproszczonego powtórzenia zasad ustawowych.

W świetle powyższego stanowiska, określającego atrybuty materii składającej się na szczegółowe zasady wydawania i cofania zezwoleń, treść pkt 11 Zasad wydawania i cofania zezwoleń na obrót napojami alkoholowymi, stanowiących Załącznik Nr 2 do Gminnego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych, stanowi klasyczny przykład zasady sprzecznej z ustawowymi zasadami cofania zezwoleń. Rada Gminy w Krakowie w pkt 11 postanowiła, że: "W razie bezspornego stwierdzenia faktu sprzedaży napojów alkoholowych osobie nieletniej lub nietrzeźwej - cofnięcie zezwoleń obejmuje wszystkie rodzaje napojów alkoholowych sprzedawanych lub podawanych w danej placówce detalicznej lub gastronomicznej". Z kolei z treści art. 18 ust. 1a w zw. z treścią art. 18 ust. 6 u. o zw.alk., interpretowanej w zgodzie z zasadą proporcjonalności, adekwatności działania organów władzy publicznej (zasada wywiedziona z pojęcia demokratycznego państwa prawa) można sformułować zasadę, w myśl której cofa się zezwolenie na tę kategorię napoju alkoholowego, względem której nie przestrzegano ustawowych zasad obrotu napojami alkoholowymi. Należy także zauważyć, iż sam początek zacytowanego przepisu pozwala na sformułowanie błędnego wniosku, iż w przypadku spornego stwierdzenia faktu sprzedaży cofnięcie zezwolenia obejmuje tylko jedno zezwolenie, a mianowicie to związane z kategorią alkoholu, z którą połączony jest sporny fakt niezgodnej z prawem sprzedaży napoju alkoholowego.

Równie kontrowersyjna jest treść pkt 12 Zasad wydawania i cofania zezwoleń, jak wyżej, zgodnie z którą: "Decyzjom o cofnięciu zezwoleń na obrót napojami alkoholowymi zostanie nadany rygor natychmiastowej wykonalności (art. 108 k.p.a.) - szczególnie przy cofaniu zezwoleń spowodowanych sprzedażą alkoholu osobom nieletnim lub ze względu na zakłócanie porządku publicznego w miejscu sprzedaży, gdyż ta forma naruszenia przepisów ustawy jest naruszeniem interesu społecznego". Przytoczony przepis wprowadza, jako szczegółową, zasadę obligatoryjnego nadawania przez właściwy organ (Prezydenta Miasta Krakowa lub podmiot działający z upoważnienia Prezydenta Miasta Krakowa) rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji, od której służy odwołanie w sytuacji, w której instytucja ta ma na gruncie k.p.a. charakter fakultatywny, determinowany niezbędnością ochrony szczególnie kwalifikowanych interesów społecznych lub wyjątkowo ważnych interesów strony postępowania. Sformułowanie użyte w przywołanym przepisie, a podnoszące, że: "ta forma naruszenia przepisów ustawy jest naruszeniem interesu społecznego", jest obojętne z prawnego punktu widzenia. Jest oczywiste, że skoro normy prawa administracyjnego działają w imię interesu społecznego - uwzględniającego, do czasu kolizji z nim oparty na prawie interes jednostki (indywidualny) - to naruszenie tych norm jest jednocześnie naruszeniem interesu społecznego. Przywołany przepis Rady Gminy w Krakowie w ogóle nie zawiera żadnych wypowiedzi aksjologicznych, kwalifikujących i uzasadniających i tak wątpliwe - z punktu widzenia konstrukcji rygoru natychmiastowej wykonalności w k.p.a., a obligatoryjne i powszechne wobec wszelkich decyzji o cofnięciu zezwolenia - wprowadzenie rygoru natychmiastowej wykonalności tychże nieostatecznych decyzji.

Art. 9.

Art. 9.

1. Obrót hurtowy w kraju napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 18% alkoholu może być prowadzony tylko na podstawie zezwolenia wydanego przez ministra właściwego do spraw gospodarki.

1. Zakres zmian w treści art. 9 u. o zw.alk. po ostatniej nowelizacji

Ostatnia nowelizacja u. o zw.alk., dokonana na podstawie art. 1 pkt 8 u. o z.u. o zw.alk., nadała nowe brzmienie art. 9 u. o zw.alk., w związku z czym nastąpiła zmiana w przedmiocie organów administracyjnych właściwych do wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Ustawową definicję obrotu hurtowego napojami alkoholowymi zawiera art. 2¹ pkt 7 u. o zw.alk. Odnośnie do krytyki tej definicji ustawowej, patrz komentarz do art. 2¹ u. o zw.alk. Do czasu nowelizacji art. 9 u. o zw.alk. obrót napojami alkoholowymi, bez względu na zawartość alkoholu w tych napojach, mógł być prowadzony tylko na podstawie zezwolenia wydawanego przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Obecnie ustawodawca dokonał podziału kompetencji do wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi pomiędzy ministra właściwego do spraw gospodarki oraz marszałka województwa. Za kryterium podziału tych kompetencji przyjął zawartość alkoholu w napojach alkoholowych oraz fakt posiadania przez przedsiębiorcę siedziby na terenie województwa objętego właściwością miejscową (terytorialną) danego marszałka województwa. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 9 u. o zw.alk. minister właściwy do spraw gospodarki wydaje zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 18% alkoholu. Z kolei zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi o zawartości do 18% alkoholu wydaje marszałek województwa z dodatkowym zastrzeżeniem, że adresatem tych zezwoleń są przedsiębiorcy posiadający siedzibę na terenie województwa, obejmującego właściwość miejscową danego marszałka województwa. Należy dodatkowo zauważyć, iż zarówno minister właściwy do spraw gospodarki, jak i właściwy miejscowo (terytorialnie) marszałek województwa wykonują przypisane im ustawą kompetencje do wydawania przedmiotowych zezwoleń w sposób całkowicie samodzielny, bez instytucji współdziałania z innymi organami administracyjnymi przy wydawaniu tych zezwoleń. Z instytucją współdziałania organów administracyjnych przy wydawaniu zezwolenia, regulowaną art. 106 k.p.a., mamy do czynienia w odniesieniu do zezwoleń na obrót detaliczny napojami alkoholowymi, które są wydawane przez wójta, burmistrza (prezydenta miasta) po wcześniejszym zasięgnięciu opinii zarządu gminy.

1.1. Ocena zmiany właściwości organów do spraw zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi

Dokonując oceny nowych rozwiązań legislacyjnych trzeba wziąć pod uwagę charakter prawny tych zezwoleń, a co za tym idzie zakres władztwa materialnego (merytorycznego) publicznoprawnego, jaki posiadają organy właściwe do wydawania tych decyzji, pod kątem możliwości kształtowania ich treści. Ze względu na to, iż przedmiotowe zezwolenia mają charakter decyzji związanych (a zatem są przeciwieństwem tzw. decyzji uznaniowych) - co oznacza, że organ administracyjny ma obowiązek wydać zezwolenie (tj. decyzję pozytywną względem oczekiwań wnioskodawcy), jeżeli wnioskodawca spełnia ustawowe wymagania do podejmowania danej działalności gospodarczej - to podział kompetencji ma wymiar czysto ustrojowy i techniczny, związany z odciążeniem w pewnym zakresie od wydawania decyzji administracyjnych organu centralnego przez decentralizację kompetencji do wydawania pewnej kategorii decyzji (zezwoleń) na rzecz organu jednostki samorządu województwa (w znaczeniu k.p.a.), jakim jest marszałek województwa. Podkreślenia wymaga fakt, że zdecentralizowano jednak w tym przypadku kategorię decyzji związanych, w których ustawodawca nie daje organowi administracyjnemu uprawnień do samodzielnego, ale oczywiście zgodnego z prawem, kształtowania rodzaju następstwa prawnego, czyli treści decyzji (sentencji, osnowy). Rola organu administracyjnego sprowadza się przy wydawaniu decyzji związanych do wyjaśnienia w ramach procedury prowadzonej na podstawie k.p.a. i Prawa działalności gospodarczej, czy w sprawie zaistniały przesłanki wymagane przez ustawę i jeżeli organ ustalił wystąpienie tych przesłanek, to ma obowiązek wydania decyzji pozytywnej.

Związany charakter zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi - spójny z podstawowymi założeniami i zasadami Prawa działalności gospodarczej, zgodnie z którymi instytucja koncesji ma charakter uznaniowy, a zezwolenie ma mieć charakter decyzji związanej (co jest jednak w pewnym stopniu dyskusyjne) - należy krytycznie ocenić na tle wartości aksjologicznych zawartych w normach prawnych, w tym w preambule oraz w art. 1 i 2 u. o zw.alk. Trudno bowiem jest pogodzić fakt obowiązku wydawania przez organ administracyjny decyzji związanej, zawsze pozytywnej, w przypadku uzasadnionego postępowaniem wyjaśniającym stwierdzenia, że wnioskodawca spełnia prawem określone wymogi z jednoczesnym prowadzeniem przez ten organ działań zmierzających do ograniczania spożywania napojów alkoholowych. Ten związany charakter zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi może być wytłumaczony i wyjaśniony w kontekście zgodności z aksjologią u. o zw.alk. jedynie przez nawiązanie do charakteru prawnego zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi. Otóż przedsiębiorcy zajmujący się hurtowym obrotem napojami alkoholowymi muszą wziąć pod uwagę fakt, że ich potencjalni kontrahenci, zajmujący się obrotem detalicznym, uzyskują swoje zezwolenia zdecydowanie trudniej, gdyż zezwolenia na obrót detaliczny napojami alkoholowymi są decyzjami o tzw. ograniczonym uznaniu administracyjnym (m.in. dzięki temu, że ich wydanie przez właściwy organ poprzedza niewiążąca opinia zarządu gminy), co może spowodować faktyczne trudności w odsprzedaży hurtowej nabytych w tym celu napojów alkoholowych. Względnie uznaniowy charakter zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi w zbiegu z zasadami Prawa działalności gospodarczej jest wyjaśniony w części komentarza dotyczącej tej instytucji u. o zw.alk.

Podsumowując trzeba stwierdzić, że ustawodawca zdecentralizował kompetencje do wydawania decyzji związanych, czyli niedających organowi administracyjnemu szczególnego uznaniowego władztwa materialnoprawnego (merytorycznego) w przedmiocie samodzielnego kształtowania treści rozstrzygnięcia. Pozytywnym aspektem tego nowego rozwiązania ustrojowego jest bliższe w strukturze administracji publicznej usytuowanie względem przedsiębiorcy marszałka województwa niż ministra właściwego do spraw gospodarki, a więc skrócenie drogi przedsiębiorcy do organu administracyjnego właściwego do wydania zezwolenia. Jednocześnie - z punktu widzenia ochrony praw podmiotowych przedsiębiorcy podczas postępowania administracyjnego - trzeba dostrzec na tle regulacji proceduralnych, że w przypadku niezadowolenia przedsiębiorcy z treści decyzji wydanej przez ministra właściwego do spraw gospodarki przysługuje mu jedynie prawo uruchomienia tzw. spłaszczonego toku instancji, przez złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tego ministra. W przypadku niezadowolenia z decyzji nieostatecznej wydanej przez marszałka województwa przedsiębiorcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania do samorządowego kolegium odwoławczego, co uruchamia przejście sprawy w ramach tzw. toku instancji do organu wyższego stopnia w rozumieniu k.p.a.

Podział przedmiotowych kompetencji niesie za sobą także skutki finansowe. Zgodnie z treścią art. 9² ust 1-2 u. o zw.alk. za wydanie zezwoleń oraz decyzji, wprowadzających w zezwoleniach dodatkowe miejsca działalności gospodarczej, pobierane są opłaty, które są wnoszone na rachunek organu zezwalającego. Artykuł 9³ u. o zw.alk. stanowi następnie, że opłaty, o których mowa w art. 9² ust. 1, mogą być wykorzystane przez zarządy województw wyłącznie na finansowanie zadań określonych w art. 4 ust. 1 u. o zw.alk.

1.2. Wskazanie informacji i dokumentów wymaganych do złożenia wniosków o wydanie zezwolenia jako przesłanka zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi

Szczególna rola ministra właściwego do spraw gospodarki w zakresie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi jest wzmocniona poprzez sformułowane w art. 9 ust. 4 u. o zw.alk. szczegółowe upoważnienie ustawowe adresowane do tego ministra i zobowiązujące go do określenia w drodze rozporządzenia rodzaju dokumentów wymaganych przy składaniu wniosków o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, wzorów wniosków oraz wzorów informacji o sprzedaży napojów alkoholowych. Sformułowanie przez ustawodawcę przywołanego upoważnienia ustawowego do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku ma bezpośredni i szczególnie istotny dla funkcjonowania (bytu prawnego) instytucji zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi związek z treścią art. 98 ust. 2 p.d.g. Zgodnie z jego brzmieniem, z mocy samego prawa wygasa obowiązek uzyskania zezwolenia, jeżeli w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie p.d.g. (tj. do dnia 30 czerwca 2001 r.) nie zostaną ustawowo określone zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej (vide treść art. 9⁴ u. o zw.alk.) oraz wydawania zezwoleń (vide treść art. 9¹ u. o zw.alk.), o których mowa w art. 96 ust. 2, a także w ustawach odrębnych (a więc w u. o zw.alk.), jak również nie zostaną wskazane informacje i dokumenty wymagane do złożenia wniosków o wydanie zezwolenia. Odrębnym zagadnieniem, brzemiennym jak widać w skutki prawne przede wszystkim z punktu widzenia interesów publicznych chronionych u. o zw.alk., jest kwestia czasu, w jakim właściwy minister jest w stanie wykonać obowiązek wynikający z treści omawianego szczegółowego upoważnienia ustawowego.

Termin 6 miesięcy od dnia wejścia w życie p.d.g., o którym mowa w art. 98 ust 1-2 p.d.g., został określony, a tym samym przedłużony w stosunku do pierwotnego brzmienia, w wyniku nowelizacji dokonanej treścią art. 5 pkt 7 ustawy z dnia 30 listopada 2000 r. (Dz.U. Nr 114, poz. 1193). Ponieważ do dnia 1 stycznia 2001 r. (dzień wejścia w życie p.d.g.) większość niezbędnych projektów ustaw gospodarczych nie została wniesiona do Sejmu, to z inicjatywy Rady Ministrów ustawą z dnia 30 listopada 2000 r. dokonał on nowelizacji przepisów przejściowych p.d.g., polegającej na przedłużeniu o 6 miesięcy, tj. do 30 czerwca 2001 r. okresu, w jakim miałyby być określone zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej oraz udzielania koncesji i zezwoleń, a także wskazanie informacji i dokumentów wymaganych do złożenia wniosku o koncesje i zezwolenia.

W tym miejscu należy dodać, że w dniu 22 czerwca 2001 r. ustawodawca uchwalił ustawę o zmianie ustawy Prawo działalności gospodarczej, w której zgodnie z art. 1 przedłuża się terminy określone w nowelizowanym już art. 98 ust. 1 (dotyczącym koncesji) i ust. 2 p.d.g. (dotyczącym zezwoleń) do 12 miesięcy. Zgodnie z art. 2 nowelizacji, zmiany wchodzą w życie (przy głosowaniu w Sejmie 22 czerwca 2001 r.) z dniem 1 lipca 2001 r. Jak to zostało powyżej zaznaczone, ustawa o zmianie p.d.g. została uchwalona 22 czerwca 2001 r. Senat obradował nad nią 4 lipca, a dnia 6 lipca 2001 r. nowelizacja została przedstawiona Prezydentowi RP do podpisu. Jak się wkrótce okazało, Prezydent RP zakwestionował ustawę z dnia 22 czerwca 2001 r. i działając na podstawie art. 122 ust. 3 Konstytcji RP wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskiem w sprawie zgodności ustawy z Konstytucją. Z wnioskiem tym Prezydent RP może wystąpić przed podpisaniem ustawy, natomiast nie może odmówić podpisania ustawy, którą Trybunał Konstytucyjny uznał za zgodną z Konstytucją. Jak informuje I. Lewandowska: "zdaniem Prezydenta zakwestionowana ustawa, która problem koncesji i zezwoleń miała załatwić zbiorczo, wprowadzała zmiany w przepisach, które od 1 lipca już nie istnieją. Godzi to w wartości i zasady konstytucyjne, zwłaszcza przyzwoitej legislacji. Do nich należy zasada zaufania obywatela do państwa, nakazująca władzy traktować go z zachowaniem minimalnych reguł uczciwości. (...) Zakwestionowaną ustawę prezydent ocenił jako wycofanie się przez ustawodawcę z przyrzeczenia, że jeśli do 30 czerwca nie będzie niezbędnych ustaw, obowiązek uzyskiwania koncesji i zezwoleń wygasa". Jednocześnie Prezydent RP nie kwestionuje generalnie dopuszczalności wprowadzania do systemu prawa polskiego koncesji i zezwoleń, jednak nie zgadza się na to, by czyniono te zabiegi legislacyjne z naruszeniem fundamentalnych zasad tworzenia prawa. Należy także zaakceptować stanowisko I. Lewandowskiej podnoszącej, że obecnie jest dość kontrowersyjne jednoznaczne ustalenie listy działalności gospodarczej, niewymagającej koncesji bądź zezwolenia. W tej sytuacji można uznać, w ślad za autorką publikacji w "Rzeczpospolitej", iż na dzień 1 lipca 2001 r. nie wymaga koncesji ani zezwolenia działalność gospodarcza polegająca na: wytwarzaniu środków farmaceutycznych i materiałów medycznych, prowadzeniu aptek, hurtowni farmaceutycznych (obecnie kwestie te reguluje ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, Dz.U. Nr 126, poz. 1381 wraz z ustawą z dnia 6 września 2001 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, Dz.U. Nr 126, poz. 1382), organizowaniu polowań dla cudzoziemców i polowań za granicą, obrocie w kraju i za granicą zwierzyną łowną, wyrabianiu i rozlewie wyrobów winiarskich, eksportowaniu i importowaniu niektórych towarów objętych wcześniej reglamentacją, wykonywaniu usług kurierskich i pocztowych, produkowaniu i rozprowadzaniu tablic rejestracyjnych pojazdów, wykonywania transportu lotniczego i usług lotniczych, poszukiwaniu i wydobywaniu minerałów na polskich obszarach morskich, zarządzaniu lotniskami.

Na tle podniesionych problemów należy pozytywnie ocenić nowelizację u. o zw.alk., która "uratowała" byt prawny zezwoleń na hurtowy i detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

2. Zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi zawierającymi powyżej 18% alkoholu jako decyzja scentralizowana ministra właściwego do spraw gospodarki. Zasada dwuinstancyjności postępowania a instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (prawo remonstrancji)

Przydzielenie ministrowi właściwemu do spraw gospodarki kompetencji w przedmiocie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi zawierającymi powyżej 18% alkoholu stanowi wyraz scentralizowania działań państwa związanych z reglamentacją hurtowego obrotu napojami alkoholowymi. Oznacza to, że prawo wydawania decyzji administracyjnych w tych sprawach ustawodawca przypisał organowi administracyjnemu, który znajduje się najwyżej w systemie organów administracji rządowej, we właściwości których znajdują się sprawy z działu administracji rządowej o nazwie gospodarka.

Z punktu widzenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, a w szczególności w świetle, wyrażonej w art. 15 k.p.a., a także w art. 78 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - zgodnie z którą każdy ma prawo do tego, aby jego indywidualna sprawa z zakresu administracji publicznej była rozpatrywana przez organ administracyjny I instancji, a następnie, w wyniku ewentualnego odwołania, przez organ II instancji - w opisywanym przypadku instytucję odwołania, jako zwykłego (bo stosowanego względem decyzji nieostatecznej) środka zaskarżenia, zastępuje instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zwana inaczej prawem remonstrancji. Artykuł 127 § 3 k.p.a. stanowi, iż: "Od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji". Jednocześnie art. 16 § 1 k.p.a. stanowi: "iż decyzje, od których nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie lub w ustawach szczególnych".

Mając na uwadze zbieg treści art. 127 § 3 i art. 16 § 1 k.p.a. należy wyjaśnić, iż w nauce prawa administracyjnego instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest określana jako swoisty zwyczajny środek prawny (bo uregulowany w rozdziale 10 działu II k.p.a. pt. "Odwołania"), gwarantujący stronie postępowania administracyjnego możliwość ponownego rozstrzygnięcia sprawy w drodze specyficznej samokontroli organu, który orzekał w sprawie w I instancji, w układzie tzw. spłaszczonego toku instancji, w którym nie występuje przejście sprawy administracyjnej z jednej instancji do drugiej. Trzeba bowiem wyraźnie podkreślić, iż wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, w przeciwieństwie do odwołania, nie wywołuje skutku dewolutywnego, co oznacza, iż nie przenosi sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. Drugim elementem swoistości wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest fakt, iż przysługuje on względem decyzji ostatecznej, co wynika z treści przywoływanego powyżej art. 16 § 1 k.p.a. Należy mieć na uwadze, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy spełnia przesłanki środka odwoławczego, o którym mowa w art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, zgodnie z którym postępowanie przed NSA nie może zostać wszczęte, dopóki strona nie skorzysta z wszelkich prawem przewidzianych możliwości kwestionowania rozstrzygnięć w postępowaniu przed organami administracji publicznej (tj. dopóki nie wyczerpie środków odwoławczych). Zobacz na ten temat: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1997 r., III ZP 34/97, OSNAPiUS 1998, nr 4, poz. 105, a także wyrok NSA z dnia 27 lutego 1996 r., I SA 1296/95, Glosa 1996, nr 4, s. 134 z glosą E. Warzochy. W charakterze konkluzji trzeba zatem przyjąć stwierdzenie podnoszące, że warunkiem wniesienia przez stronę skargi na decyzję wydaną w I instancji przez ministra bądź samorządowe kolegium odwoławcze, a więc także na decyzję właściwego ministra w sprawie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, jest wcześniejsze wystąpienie przez stronę postępowania z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Treść art. 9 ust. 1 u. o zw.alk. stanowi także wyraz względnie konsekwentnego podchodzenia przez ustawodawcę do regulacji sfery stosunków społecznych związanej z obrotem i spożywaniem napojów alkoholowych, gdyż - skoro w art. 1 u. o zw.alk. nakłada na organy administracji rządowej obowiązek podejmowania działań o określonym charakterze celowościowym i kierunkowym - trzeba przyznać, że prawo wydawania zezwoleń w przedmiocie hurtowego obrotu napojami alkoholowymi zawierającymi powyżej 18% alkoholu urealnia wpływ administracji rządowej na tę dziedzinę życia społecznego, z tym że głównie przez kontrolę, czy wnioskodawca spełnia ustawą określone wymogi uzyskania przedmiotowego zezwolenia. Jednocześnie należy przyjąć, iż ustawodawca uznał, że z uwagi na znaczenie hurtowego obrotu napojami alkoholowymi dla kwestii bezpieczeństwa, życia i zdrowia publicznego przedmiotowe kompetencje na uchylanie powszechnego zakazu hurtowego obrotu tzw. mocnymi napojami alkoholowymi bez zezwolenia względem określonych jednostek (podmiotów), chcących podjąć działalność gospodarczą w przedmiocie hurtowego obrotu napojami alkoholowymi (właśnie poprzez wydanie zezwolenia), nie powinny być zdecentralizowane, czyli przekazane jednostkom samorządu terytorialnego.

Trzeba zarazem zauważyć, iż w przypadku wydawania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych centralna administracja rządowa ma bezpośredni wpływ na ten obrót. Wpływ pośredni administracji rządowej na szeroko rozumiane sprawy alkoholowe jest realizowany przez rządowe organy nadzoru nad gminą (Prezes Rady Ministrów, wojewoda, regionalne izby obrachunkowe), gdyż nadzór ten obejmuje działalność gminną w przedmiocie spraw związanych z alkoholem (głównie w postaci uchwał organów gminy) z wyłączeniem kontroli instancyjnej i nadzoru pozainstancyjnego nad decyzjami wójta, burmistrza, prezydenta w sprawie detalicznego obrotu napojami alkoholowymi (a więc sprawy indywidualne rozpatrywane w trybie sformalizowanej procedury k.p.a.), który jest sprawowany przez samorządowe kolegia odwoławcze.

Podkreślenia wymaga fakt, iż na gruncie obecnej regulacji, zgodnie z konstytucyjną zasadą wolności i równości podejmowania działalności gospodarczej, ustawodawca obrót ten w całości zdemonopolizował, co oznacza, że z wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi może wystąpić każdy podmiot gospodarczy. Pojęcie podmiotu gospodarczego znajduje swoją treść na gruncie przede wszystkim postanowień obecnie obowiązującej p.d.g., której przedmiotem regulacji są właśnie zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego w zakresie działalności gospodarczej. Treść art. 2 tejże ustawy stanowi, iż przedsiębiorcą, w rozumieniu ustawy, jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo i we własnym imieniu (tzn. na własną odpowiedzialność i z własnym ryzykiem finansowym) podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Dla przytoczonych definicji przedsiębiorcy istotne znaczenie ma pojęcie działalności gospodarczej, którą ustawodawca także zdefiniował w p.d.g., określając ją jako: zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.

W gospodarce nakazowo-rozdzielczej charakterystycznej dla okresu Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, pod rządami wcześniej obowiązujących przepisów, obrót hurtowy napojami alkoholowymi odbywał się za pośrednictwem monopolistycznie działającego Przedsiębiorstwa Hurtu Spożywczego wyznaczonego w trybie art. 9 ust. 3 ustawy alkoholowej z 1982 r. przez Ministra Handlu Wewnętrznego i Usług.

3. Zezwolenie na obrót hurtowy w kraju napojami alkoholowymi o zawartości do 18% alkoholu jako zdecentralizowana decyzja marszałka województwa

Nowelizując art. 9 u. o zw.alk., ustawodawca wykorzystał nowy ustrój administracji publicznej, który ukształtował się w wyniku ostatniej reformy administracji publicznej w latach 1998 i 1999 i mając na uwadze, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, samorząd ten określa strategię rozwoju województwa, uwzględniająca w szczególności takie cele jak: pobudzanie aktywności gospodarczej, podnoszenie poziomu konkurencyjności i innowacyjności gospodarki województwa, tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy, a także że zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 ustawy, jak wyżej, tzw. zadaniem o charakterze wojewódzkim jest m.in. promocja i ochrona zdrowia, pomoc społeczna, polityka prorodzinna, kultura fizyczna i turystyka - ustawodawca też usytuował reglamentacyjne kompetencje do wydawania zezwoleń na obrót hurtowy tzw. słabymi napojami alkoholowymi w ramach struktury samorządu województwa, przypisując wprost tę kompetencję marszałkowi województwa. Opisywane wybrane ustrojowe zadania i kompetencje samorządu województwa pozostają w ogólnym zbiegu systemowym i merytorycznym, tworząc względnie spójny zakres działania samorządu województwa, który jest kształtowany zarówno tzw. ustawą ustrojową, jak i ustawami szczególnymi (materialnoprawnymi i formalnymi). Z kolei nie pozostają bezpośrednio w związku przyczynowo-skutkowym, gdyż z uwagi na związany charakter pozwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi reglamentacja tego obrotu, w postaci kompetencji marszałka województwa do wydawania przedmiotowych zezwoleń, nie stanowi jednocześnie żadnego przejawu polityki samorządu województwa w zakresie spraw alkoholowych. Politykę tę organy samorządu województwa prowadzą przez uchwalanie, a następnie realizację wojewódzkiego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, który stanowi narzędzie realizacji przez samorząd województwa szczególnych zadań nałożonych na niego jako na podmiot administracji publicznej treścią art. 1 i art 2 u. o zw.alk. Nienormatywny w znaczeniu nieposiadania przymiotu (atrybutów) - prawa powszechnie obowiązującego - charakter wojewódzkich programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, jako specyficznej instytucji prawa administracyjnego, uniemożliwia bezpośrednie powoływanie się w sentencji i uzasadnieniach przedmiotowych zezwoleń (decyzji) przez marszałka województwa na postanowienia wojewódzkiego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych.

Artykuł 9 ust. 2 u. o zw.alk. zawiera w swej treści samodzielną, w pełni wystarczającą normę kompetencyjną, upoważniającą marszałka województwa do wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi o zawartości do 18% alkoholu względem przedsiębiorców posiadających siedzibę na terenie województwa. W nawiązaniu do statusu prawnego marszałka województwa, w tym jego kompetencji do wydawania decyzji administracyjnych, trzeba stwierdzić, iż w myśl art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, która stanowi swoistą ustawę ustrojową, decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej (przy czym zakres administracji publicznej należy rozumieć jako zakres działania samorządu województwa) wydaje marszałek województwa, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. A zatem w myśl rozwiązań ustrojowych ustawy o samorządzie województwa marszałek województwa posiada domniemanie kompetencji do wydawania decyzji administracyjnych w indywidualnych sprawach z zakresu działania samorządu województwa. Ponieważ ustrojowa ustawa o samorządzie województwa przewiduje także wydawanie decyzji przez zarząd województwa, to należy przyjąć, że zarząd województwa wydaje decyzje administracyjne, gdy ustawa szczególna tak stanowi. Na podstawie art. 46 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa marszałek województwa może upoważnić wicemarszałków, pozostałych członków zarządu województwa, pracowników urzędu marszałkowskiego oraz kierowników wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych do wydawania w jego imieniu decyzji administracyjnych. Treść art. 46 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa jest w pełni zbieżna z treścią art. 268a k.p.a. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 3 ustawy, jak wyżej, od decyzji wydanej przez marszałka województwa służy odwołanie do samorządowego kolegium odwoławczego, a w sprawach powierzonych marszałkowi na podstawie porozumienia z wojewodą - do właściwego ministra. Jednocześnie treść art. 5 § 2 pkt 6 k.p.a. nadaje na potrzeby k.p.a. marszałkowi województwa przymiot organu jednostki samorządu terytorialnego. Trzeba zarazem zauważyć, że ustawa ustrojowa o samorządzie województwa nie nazywa marszałka województwa organem samorządu województwa. Atrybuty organu samorządu województwa marszałek województwa posiada zatem jedynie dla potrzeb wydawania decyzji administracyjnych w trybie k.p.a. i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

4. Zezwolenie jako akt administracyjny zewnętrzny, czyli decyzja administracyjna

Z punktu widzenia klasyfikacji form działania administracji publicznej zezwolenie stanowi władczy - tzw. zewnętrznego zaadresowania (bo skierowany do podmiotu znajdującego się poza ustrojowym systemem administracji publicznej) - akt stosowania, konkretyzowania prawa administracyjnego, dokonywany przez -wyraźnie upoważniony normą ustawy do tej właśnie formy działania - organ, podmiot lub instytucję administracji publicznej. Treścią zezwolenia jest nadanie jednostce pewnego zakazu wolności przez uchylenie zakazu ograniczającego tę wolność.

Doktryna okresu międzywojnia określała stosowanie normy prawnej powszechnie obowiązującej, czyli orzekanie w konkretnej sprawie, jako: "operację logiczną, mającą formę sylogizmu; górną jego przesłanką jest norma ustawowa, przesłanką zaś dolną, jest sąd organu administracyjnego o zgodności stanu faktycznego konkretnego ze stanem faktycznym abstrakcyjnym, ustalonym w normie. Konkluzją jest wniosek, jak się należy zachować, czyli jaką wydać decyzję".

Według innego ujęcia stosowanie prawa to: "Czynienie użytku z przyznanego przez normę prawną upoważnienia do dokonania określonej czynności konwencjonalnej doniosłej prawnie, a więc wyznaczającej czy aktualizującej czyjś obowiązek prawny. Zazwyczaj jednak określenia tego używa się węziej, mianowicie jedynie w odniesieniu do czynności organów państwa czy jakichś podmiotów spełniających podobną rolę (np. organów samorządowych)".

Pojęcie aktu administracyjnego (uwaga, pojęciowo nie mylić z administracyjnym aktem normatywnym, czyli źródłem prawa administracyjnego, a nie aktem stosowania prawa) stanowi zbiorczą nazwę wszystkich władczych aktów stosowania prawa przez administrację publiczną. Na gruncie nauki prawa administracyjnego akt administracyjny definiuje się jako władczy, jednostronny, podwójnie skonkretyzowany względem sytuacji i adresata przejaw woli organu administracyjnego. Akt administracyjny, rozumiany jako przejaw woli organu administracyjnego, wydawany jest zgodnie z zasadą praworządności działania władzy publicznej w sformalizowanej procedurze, w ramach której organ administracyjny po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego określa skutki prawne wynikające dla adresata aktu oraz organu administracyjnego w treści materialnoprawnej normy prawa administracyjnego. Wywoływanie skutków prawnych przez ostateczny akt administracyjny polega na nawiązaniu, przekształceniu lub rozwiązaniu stosunku administracyjnoprawnego. W wyniku wydania aktu administracyjnego pomiędzy organem administracji publicznej, który go wydał a adresatem tegoż aktu, z zasady nawiązuje się, przekształca lub rozwiązuje materialny stosunek administracyjnoprawny (tzn. istotne, z prawnego punktu widzenia, społeczne interakcje). W nim to adresat aktu ma określone (skonkretyzowane) uprawnienia i obowiązki względem organu administracyjnego, a organ administracyjny ma określone uprawnienia i obowiązki względem adresata aktu administracyjnego. Przykładowo, w wyniku uzyskania ostatecznego zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, adresat zezwolenia ma uprawnienie do prowadzenia przedmiotowej działalności gospodarczej, a organ administracyjny ma obowiązek znosić prowadzenie tej działalności, o ile jest prowadzona zgodnie z prawem i treścią zezwolenia. Organ administracyjny ma także, w ramach tego stosunku, uprawnienie do przeprowadzania kontroli, w przedmiocie zgodności z prawem i treścią zezwolenia, działalności gospodarczej adresata zezwolenia. Organ zezwalający posiada również roszczenie o wniesienie opłaty przez adresata zezwolenia, a adresat zezwolenia ma obowiązek ją uiścić.

Władczość, autorytatywność aktu administracyjnego polega na tym, że wydający go organ administracyjny dysponuje pewnym zakresem władztwa publicznego, zwanym władztwem administracyjnym. Jednostronność aktu administracyjnego oznacza, że bez względu na to, czy akt administracyjny wydawany jest na wniosek lub z urzędu, organ administracyjny, a nie kto inny, oczywiście na podstawie prawa, samodzielnie (jednostronnie) kształtuje treść decyzji administracyjnej. Podkreślanie jednostronności jako atrybutu aktu administracyjnego ma na celu podkreślenie braku negocjacji pomiędzy organem administracyjnym a adresatem aktu administracyjnego w przedmiocie jego treści.

Z uwagi na kryterium usytuowania adresata (czy znajduje się on w obrębie administracji publicznej, jako podmiot powiązany z nią więziami stosunku pracy lub aktu wyboru, czy też poza systemem administracji publicznej) wyróżniamy zewnętrzne akty administracyjne, czyli decyzje i postanowienia administracyjne oraz wewnętrzne akty administracyjne, czyli polecenia służbowe i rozkazy. Zezwolenie stanowi zatem szczególnego rodzaju akt administracyjny, jakim jest decyzja administracyjna.

Pojęcie decyzji administracyjnej zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w treści art. 104 k.p.a., który stanowi: "§ 1. Organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. § 2. Decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji".

4.1. Zezwolenie jako decyzja konstytutywna

Doktryna prawa administracyjnego dokonała także pewnego podziału decyzji administracyjnych (aktów administracyjnych) z uwagi na kryterium ram czasowych wywoływanych skutków prawnych, wyróżniając decyzje konstytutywne i deklaratoryjne. Cechą podstawową decyzji konstytutywnych, do których przede wszystkim zalicza się właśnie różnego typu, z punktu widzenia prawa materialnego, zezwolenia administracyjne (np. zezwolenie na hurtowy lub detaliczny obrót napojami alkoholowymi, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, pozwolenie na budowę, zezwolenie na poszukiwanie kopalin) jest to, iż zgodnie z istotą norm upoważniających do wydania decyzji konstytutywnych wnoszą one coś nowego, co jeszcze nie było skonkretyzowane, do statusu prawnego (systemu praw i obowiązków) danego podmiotu. W literaturze podkreśla się, że administracyjne decyzje konstytutywne mają moc wiążącą ex nunc, co oznacza, iż wywołują skutki prawne "w przyszłość", od momentu uostatecznienia się decyzji konstytutywnej. Wynika stąd, iż działalność objętą zezwoleniem (pozwoleniem) można rozpocząć dopiero z chwilą uostatecznienia się decyzji konstytutywnej (lub gdy zaistnieją przesłanki, o których mowa w art. 130 § 4 k.p.a.: "Ponadto decyzja podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, gdy jest zgodna z żądaniem wszystkich stron".), gdyż wcześniej, przed jej wydaniem i uostatecznieniem się, adresat decyzji nie posiadał w systemie swoich uprawnień i obowiązków skonkretyzowanego uprawnienia do prowadzenia obrotu określoną kategorią napojów alkoholowych. A zatem wniesienie samego wniosku (wszczęcie postępowania administracyjnego przed właściwym organem) o uzyskanie przedmiotowego zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi nie wnosi jeszcze nic nowego do sfery materialnoprawnych uprawnień wnioskodawcy i tym samym nie uprawnia do podjęcia hurtowego obrotu napojami alkoholowymi.

Na tle tych uwag, dotyczących istoty decyzji konstytutywnej, należy krytycznie postrzegać treść tezy orzeczenia NSA z dnia 29 października 1997 r., sygnatura SA/Bk 1204/94, niepubl., w świetle której: "Wójt podejmując decyzję przyznającą uprawnienia stronie (zezwolenie na sprzedaż alkoholu) od daty wcześniejszej niż dzień podjęcia decyzji, działa wprawdzie w sposób prawem nie przewidziany, ale nie narusza żadnego konkretnego, jednolicie interpretowanego przepisu prawa". Biorąc pod uwagę konstytutywny charakter zezwoleń, należy podać w wątpliwość słuszność przytoczonej tezy orzeczenia NSA, która akceptuje możliwość wywoływania skutków prawnych wstecz przez decyzję konstytutywną, o której doktryna jasno, jednoznacznie i wyraźnie wypowiada się, iż ze swej istoty wywołuje skutki prawne jedynie "w przyszłość" od chwili jej wydania, doręczenia i uostatecznienia, czyli ex nunc.

Odnosząc się teraz do decyzji deklaratoryjnych trzeba wyjaśnić, że decyzje te uszczegóławiają jedynie treść stosunku administracyjnoprawnego, powstałego wcześniej i bezpośrednio z mocy ustawy. Z istoty decyzji deklaratoryjnych wynika, iż z chwilą swojej ostateczności wywołują one skutki prawne ex tunc, tzn. w przeszłość, z momentem wystąpienia w tejże przeszłości zdarzenia prawnego, z którym sama norma ustawy powiązała pewien skutek prawny. Powstały bezpośrednio z mocy ustawy ww. skutek prawny dookreślany (uszczegóławiany) jest następnie z uwagi na bezpieczeństwo obrotu prawnego - bo tak sobie życzy ustawodawca przez ustanowienie wyraźnej kompetencji do wydania decyzji deklaratoryjnej - w treści decyzji deklaratoryjnej. Akademickim i klasycznym przykładem decyzji deklaratoryjnej jest wydawana na podstawie art. 156 k.p.a. decyzja o stwierdzeniu nieważności danej decyzji, której skutki prawne sięgają wstecz, co oznacza, że decyzja, względem której stwierdzono nieważność (tym razem akurat nie mamy do czynienia ze stosunkiem nawiązanym bezpośrednio z mocy ustawy, lecz ze stosunkiem prawnym, którego treść ukształtowała w przeszłości decyzja, względem której prowadzony jest tryb postępowania administracyjnego nadzwyczajnego o stwierdzenie nieważności), została wyeliminowana ze stanu prawnego ze skutkiem prawnym "wstecz" (ex tunc), czyli w ten sposób jakby nigdy nie była wydana i nigdy nie stanowiła podstawy nawiązania, przekształcenia lub rozwiązania stosunków prawnych.

Doktryna nauki prawa administracyjnego zaznacza, iż każda decyzja deklaratoryjna jest w pewnym sensie decyzją konstytutywną, a każda decyzja konstytutywna jest w pewnym sensie decyzją deklaratoryjną. Konstytutywne w decyzji deklaratoryjnej jest twórcze "uszczegółowienie", "dokonkretyzowanie" treści powstałego wcześniej z mocy ustawy stosunku administracyjnoprawnego. Deklaratoryjne w treści decyzji konstytutywnej jest zadeklarowanie, tj. zastosowanie treści istniejącej już wcześniej normy prawnej, powszechnie obowiązującej względem konkretnego adresata, znajdującego się w zindywidualizowanym stanie faktycznym.

4.2. Treść zezwolenia

Nawiązując już bezpośrednio do pierwszorzędnego dla prowadzonych rozważań pojęcia zezwolenia trzeba wyjaśnić, iż scharakteryzowane powyżej decyzje konstytutywne dzielą się na:

a) decyzje o treści nakazów lub zakazów,

b) zezwolenia (pozwolenia) administracyjne oraz

c) decyzje przyznające jednostce pewne uprawnienia.

Według T. Bigo: "Pozwolenie administracyjne jest aktem administracyjnym, który uchyla pewien zakaz ustawowy rozwijania pewnej działalności. Pozwolenie administracyjne w ścisłym znaczeniu, inaczej zwane pozwoleniem policyjnym, nie rozszerza owej naturalnej sfery działalności jednostek, tylko uchyla co do konkretnych osób i sytuacji pewne zakazy ustawowe. Tu należą pozwolenia przemysłowe, wodne, parcelacyjne itp.". Jak wyjaśnia swoje stanowisko T. Bigo, to właśnie przez te akty administracyjne organ administracyjny stwierdza, że: "w danym konkretnym wypadku nie zachodzi przeszkoda z punktu widzenia interesu publicznego do rozwijania przez jednostkę pewnej działalności. Jest to zatem nadanie pewnej wolności przez uchylenia zakazu ograniczającego tę wolność".

W przeciwieństwie do decyzji typu pozwolenie, kontynuuje swój wywód T. Bigo, decyzje nadające pewne uprawnienia nie tylko poszerzają zakres wolności, przez uchylenie powszechnie obowiązującego zakazu prowadzenia pewnej działalności, lecz nadają jednostce pewne prawa o charakterze praw publicznych. Wśród tego typu decyzji można wyróżnić: nominację, nadanie osobowości prawnej pewnym grupom lub związkom (obecnie brak przykładów pozytywnoprawnych), patent oraz koncesję w ścisłym tego słowa znaczeniu.

W sposób spójny z poglądami T. Bigi, m.in. dzięki odwołaniu się do tradycyjnej i klasycznej niemieckojęzycznej nauki prawa administracyjnego, pojęcie zezwolenia definiują także współcześni administratywiści S. Biernat i A. Wasilewski. Trafnie dodatkowo podkreślają, iż wydanie zezwolenia stanowi w swej istocie przywrócenie jednostce naturalnego prawa wolności gospodarczej, tj. podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Wskazani autorzy stwierdzają, że: "W przypadkach gdy przepisy ustawowe wymagają uzyskania zezwolenia, znajduje zastosowanie konstrukcja prawna: zakazu z zastrzeżeniem zezwolenia. Konstrukcja ta została teoretycznie opracowana przez O. Mayera, pod koniec XIX w. Konstrukcja ta składa się z dwóch elementów. Pierwszym jest wprowadzenie generalnego ustawowego zakazu prowadzenia pewnego rodzaju działalności gospodarczej (przemysłu). Drugim elementem jest natomiast przyznanie organom administracyjnym kompetencji do uchylania tego zakazu w konkretnych przypadkach i w odniesieniu do indywidualnych podmiotów. To uchylenie zakazu następuje właśnie przez wydanie zezwolenia w formie aktu indywidualnego. (...) Rozwiązania przyjęte w niemieckim prawie opierają się na założeniu, że źródłem uprawnień do wykonywania przemysłu (...) jest nie samo zezwolenie, ale konstytucyjnie gwarantowana wolność zawodu i ustawowa wolność przemysłowa".

Bardzo ciekawe ujęcia zezwolenia, odchodzące od prostej koncepcji uchylenia powszechnie obowiązującego zakazu, a nawiązujące już do koncepcji publicznych praw podmiotowych, można spotkać na gruncie współczesnej nauki prawa administracyjnego.

W swojej monografii zatytułowanej Pozwolenia w administracji publicznej, D.R. Kijowski podnosi, iż: "Dzięki uzyskaniu pozwolenia, jednostka występująca o jego wydanie stwarza sobie stan, o którym możemy powiedzieć, że jest to wiążące stwierdzenie czy i w jaki sposób prowadzona przez nią działalność (lub przedsięwzięcie) może być realizowana(e) oraz, że żaden organ władzy publicznej nie będzie mógł przeciwstawiać się - w niezmienionych okolicznościach faktycznych i prawnych - jej kontynuowaniu powołując się na te same wartości i dobra, które musiały być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu jej wniosku".

Art. 9(1).

Art. 9(1).

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2, wydaje się oddzielnie na obrót hurtowy następującymi rodzajami napojów alkoholowych:

1. Podstawy prawne (u. o zw.alk., p.d.g.) zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi

Uchylona ostatnią nowelizacją u. o zw.alk. treść ust. 2 art. 9 u. o zw.alk. w starym brzmieniu: "do zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi stosuje się odpowiednio przepisy rozdziału 3 ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (...) o ile przepisy niniejszej ustawy nie stanowią inaczej", nie posiadała już w chwili tejże nowelizacji żadnego znaczenia prawnego, a to z uwagi na fakt, iż zgodnie z postanowieniami art. 99 p.d.g., z dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. z dniem 1 stycznia 2001 r. straciła moc (czyli została uchylona) ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej. Ustawa p.d.g. zastępuje swą treścią dotychczasową, uchyloną właśnie jej postanowieniami, regulację prawną i określa zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w sposób adekwatny do zasad demokratycznego państwa prawa i obowiązkami, jakie nakłada na Rzeczpospolitą Polską Układ Europejski, ustanawiający Stowarzyszenie między Rzeczpospolitą Polską z jednej strony a Wspólnotami Europejskimi i ich Państwami Członkowskimi z drugiej strony, sporządzony w Brukseli dnia 16 grudnia 1991 r.

W jej tekście znajduje się rozdział 4 pt. "Zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej". Z treści norm prawnych zawartych w części wstępnej tego rozdziału wynika, że jako zasadę ustawodawca przyjął, iż uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach odrębnych ustaw, do których oczywiście zalicza się także u. o zw.alk. W związku z tym na podstawie art. 27 ust. 2 p.d.g.: "Organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, a także tryb wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń określają przepisy odrębnych ustaw, o ile niniejsza ustawa nie stanowi inaczej". Przytoczony przepis może budzić pewne wątpliwości w przedmiocie jego poprawnej interpretacji. Jego sens należy rozumieć w ten sposób, iż tylko w tym zakresie, w jakim regulacje ustaw odrębnych (szczególnych) w przedmiocie warunków wykonywania działalności, trybu wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń są zgodne z zasadami p.d.g., regulacje odrębne (szczególne) mają zastosowanie do wydawania zezwoleń na wykonywanie działalności gospodarczej. W doktrynie publicznego prawa gospodarczego stawiana jest teza, zgodnie z którą przepisy p.d.g. mają charakter lex generalis względem przepisów ustaw szczególnych (odrębnych), które w charakterze lex specialis wobec p.d.g., zgodnie z art. 27 p.d.g., określają:

a) organy zezwalające;

b) wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniem;

c) tryb wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń.

C. Kosikowski zauważa w swoich publikacjach zjawisko posługiwania się w tychże ustawach odrębnych (szczególnych) przez ustawodawcę klauzulami generalnymi dla określenia przyczyn odmowy, ograniczenia lub cofnięcia zezwolenia. Jego zdaniem klauzule te nawiązują do ochrony takich wartości (np. interes gospodarczy kraju, względy obronności, porządek i spokój publiczny), których nie wymienia już p.d.g. Należy zatem przyjąć, że przepisy te pomimo tego, że powinny stanowić spójne i konsekwentne rozwinięcie norm p.d.g., są sprzeczne z podstawowymi zasadami wydawania zezwoleń.

Jednocześnie treść art. 18³ u. o zw.alk. jest w swej istocie regułą kolizyjną, zgodnie z którą do zezwoleń, o których mowa w art. 9, 18 i 18¹ u. o zw.alk., stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (...) o ile przepisy niniejszej ustawy (tj. u. o zw.alk.) nie stanowią inaczej.

2. Przesłanki wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi

Z uwagi na poczynione w pkt 1 zastrzeżenia - zgodnie z którymi normy p.d.g. stanowią lex generalis w odniesieniu do norm u. o zw.alk., które występują w kontekście lex specialis, a także ze względu na postanowienia art. 18³ u. o zw.alk. - należy przyjąć, że w tym zakresie, w jakim pewne przesłanki nie zostały uregulowane w u. o zw.alk., do wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi mają zastosowanie przesłanki określone treścią p.d.g., o ile nie wyłącza ich w sposób wyraźny przepis u. o zw.alk.

A zatem przesłanki wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi możemy podzielić na dwie kategorie: pierwszą grupę stanowią przesłanki określone treścią u. o zw.alk., a drugą grupę stanowią przesłanki określone treścią p.d.g.

2.1. Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi jako źródeł przesłanek zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi

Z treści art. 9¹ u. o zw.alk. wynikają następujące zasady (przesłanki, warunki) wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi:

1. Zasada wydawania odrębnych, oddzielnych zezwoleń na obrót hurtowy następującymi rodzajami napojów alkoholowych:

a) o zawartości do 4,5% alkoholu oraz na piwo;

b) o zawartości powyżej 4,5 do 18% alkoholu, z wyjątkiem piwa,

c) o zawartości powyżej 18% alkoholu.

Zasada ta oznacza w praktyce, że bez względu na fakt wystąpienia przez przedsiębiorcę w jednym wniosku o uzyskanie zezwolenia na wszystkie trzy ww. rodzaje napojów alkoholowych wniosek ten zostanie rozpatrzony trzema odrębnymi, posiadającymi samodzielny byt prawny zezwoleniami, czyli decyzjami administracyjnymi. W tym przypadku organ nie może wydać jednej decyzji rozpatrującej łącznie treść ww. wniosku. Zasada odrębnych zezwoleń na hurtowy obrót poszczególnymi rodzajami napojów alkoholowych jest ściśle związana z zasadą pobierania opłat za wydanie zezwolenia, jak też za wydanie decyzji wprowadzającej w zezwoleniach dodatkowe miejsca działalności gospodarczej.

2. Zasada wydawania zezwoleń na czas oznaczony, przy czym w przypadku napojów alkoholowych wymienionych w pkt a) i b) zezwolenie wydaje się na czas nie dłuższy niż dwa lata, a w przypadku napojów alkoholowych wymienionych w pkt c) na czas oznaczony nie dłuższy niż rok. Należy uznać, iż termin wskazany we wniosku i mieszczący się w stosownym przedziale czasowym, adekwatnym dla danego rodzaju napojów alkoholowych, jest w tym zakresie wiążący dla organu zezwalającego.⁵³

3. Zasada limitowania przedmiotu zezwoleń na wymienione w pkt c) napoje alkoholowe, tj. zawierające powyżej 18% alkoholu w postaci określenia minimalnego limitu w wysokości 500 tys. litrów 100% alkoholu łącznie. Tego minimalnego limitu nie stosuje się w odniesieniu do przedsiębiorców zaopatrujących statki, pociągi i samoloty. Maksymalny limit dla tych przedsiębiorców określa się w wysokości 2 tys. litrów 100% alkoholu łącznie. W doktrynie już została słusznie podniesiona błędna redakcja przepisów dotyczących limitowania przedmiotu zezwoleń, gdyż ich treść sugeruje, iż limity, o których mowa nie tyle dotyczą treści jednostkowych i pojedynczych zezwoleń, co dotyczą ogólnego limitu, którym w ogóle generalnie może dysponować organ zezwalający.

4. Zasada pobierania opłat za wydanie zezwolenia oraz wydanie decyzji wprowadzającej zmianę w zezwoleniu. W przedmiocie opłat vide komentarz do art. 9² u. o zw.alk.

2.2. Prawo działalności gospodarczej jako źródło przesłanek zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi

Z treści rozdziału 4 p.d.g. wynikają następujące przesłanki wydawania zezwolenia:

1. Wydanie zezwolenia (a także odmowa wydania i cofnięcie zezwolenia) następuje w drodze decyzji administracyjnej. Z zasady tej wynika, że p.d.g. nie stanowi procedury całkowicie autonomicznej względem k.p.a. i do zezwoleń na wykonywanie działalności gospodarczej stosuje się Kodeks postępowania administracyjnego.

2. Przedsiębiorca może ubiegać się o wydanie promesy zezwolenia, która w swej treści stanowi przejaw woli, dotyczący przyrzeczenia organu administracyjnego wydania zezwolenia. W doktrynie podkreśla się, że organ zezwalający może odmówić wydania promesy zezwolenia z tych samych przyczyn, z uwagi na które odmówiłby wydania zezwolenia. W promesie można uzależnić udzielenie zezwolenia od spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. W postępowaniu o wydanie promesy stosuje się normy prawne dotyczące udzielania zezwolenia. Promesa jest wydana z mocą wiążącą w pewnym przedziale czasu, z tym że nie może on być krótszy niż 6 miesięcy. Ustawodawca postanowił, iż w okresie ważności promesy nie można odmówić udzielenia zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej określonej w promesie, chyba że: uległy zmianie dane zawarte we wniosku o udzielenie promesy albo wnioskodawca nie spełnił wszystkich warunków podanych w promesie, albo ujawniły się okoliczności polegające na tym, że przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem określonych w ustawie lub tzw. szczególnych (kwalifikowanych) warunków podanych do wiadomości przedsiębiorcom w promesie (w tym także z uwagi na możliwość udzielenia ograniczonej liczby zezwoleń). Przesłanką odmowy wydania zezwolenia w omawianym przypadku musi być także zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa Państwa albo inny ważny interes (o ile te przesłanki objęte tymi pojęciami nieoznaczonymi występują na tle zagadnień związanych z zezwoleniem, gdyż ich natura jest bardziej związana z instytucją koncesji, a art. 30 p.d.g. stanowi o "odpowiednim" stosowaniu przesłanek promesy koncesji do promesy zezwolenia). W nauce prawa administracyjnego i na gruncie orzecznictwa sądowego termin "odpowiednie stosowanie" oznacza:

a) stosowanie danej normy prawnej, względem danej instytucji prawnej, wprost i bez jakichkolwiek zmian;

b) stosowanie normy odpowiednio zmienionej;

c) lub także niestosowanie tej normy, a to z uwagi na fakt odmienności natury danej instytucji prawnej, do której ma być odpowiednio stosowana norma, tak znamienna, że odpowiednie stosowanie polega na niestosowaniu danej normy prawnej.

Z punktu widzenia form działania administracji publicznej promesa jest decyzją administracyjną, co oznacza, że powinna być wydana w formie właściwej dla decyzji administracyjnej. W związku z tym treść promesy powinna posiadać elementy składowe, o których mowa w art. 107 k.p.a. Od promesy przysługuje możliwość wniesienia odwołania lub - w przypadku gdy promesa jest wydana przez ministra właściwego do spraw gospodarki - wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do wniosku o wydanie promesy przedsiębiorca powinien dołączyć wszelkie dokumenty, które są wymagane przez ustawę podczas składania wniosku o wydanie zezwolenia. W stosunku do instytucji promesy nie ma zastosowania instytucja cofnięcia promesy, jest jednak możliwe wszczęcie trybów nadzwyczajnych, tj. postępowania wznowieniowego (art. 145 k.p.a.) lub w sprawie stwierdzenia nieważności (art. 156 k.p.a.) promesy. Należy dodatkowo wyjaśnić, iż pojęcie promesy nie stanowi instytucji k.p.a. Pomimo to w orzecznictwie NSA można spotkać przykłady orzeczeń dopuszczających powstawanie skutków prawnych wskutek złożonego na piśmie przez właściwy organ administracyjny przyrzeczenia wydania pozytywnej względem oczekiwań wnioskodawcy decyzji administracyjnej. Jako przykłady mogą służyć: wyrok NSA z 26 czerwca 1987 r., SA/Wr 243/87, ONSA 1987, nr 1, poz. 41; wyrok NSA z 14 czerwca 1981 r., SA 1272/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 61.

3. Wniosek o udzielenie zezwolenia powinien zawierać: oznaczenie przedsiębiorcy, jego siedzibę i adres, numer w rejestrze przedsiębiorców, określenie rodzaju i zakresu wykonywania działalności gospodarczej, na którą ma być udzielone zezwolenie, a także informacje określone i wymagane w przepisach odrębnych ustaw, tzn. w przypadku zezwolenia na obrót napojami alkoholowymi m.in. w przepisach u. o zw.alk.

W tym miejscu trzeba wyraźnie zaznaczyć, iż w dniu 20 sierpnia 1997 r. została uchwalona ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, zwana dalej u. KRS, który to Rejestr składa się z:

a) rejestru przedsiębiorców,

b) rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej,

c) rejestru dłużników niewypłacalnych.

Rejestr obejmuje podmioty, na które przepisy ustaw nakładają obowiązek uzyskania wpisu do tego Rejestru. Zgodnie z treścią art. 2 u. KRS Rejestr prowadzą w systemie informatycznym sądy rejonowe mające siedzibę w miastach będących siedzibą wojewody i obejmujące swoją właściwością obszar województwa, które u. KRS nazywa sądami rejestrowymi. Ustawodawca postanowił, że urzędy skarbowe i gminy wykonują jako zadania zlecone czynności pomocnicze związane z prowadzeniem Rejestru. Zadania te polegają na zapewnieniu zainteresowanemu:

a) wglądu do Europejskiej Klasyfikacji Działalności (EKD),

b) dostępu do urzędowych formularzy wniosków wymaganych ustawą,

c) informacji o wysokości opłat określonych ustawą, sposobie ich uiszczenia oraz o właściwości miejscowej sądów rejestrowych.

Jednocześnie Minister Sprawiedliwości utworzy Centralną Informację Krajowego Rejestru Sądowego, tzw. Centralną Informację, z oddziałami przy sądach rejestrowych. Zadaniem Centralnej Informacji jest

a) utworzenie i eksploatacja połączeń Rejestru w systemie informatycznym,

b) prowadzenie zbioru informacji Rejestru oraz

c) udzielanie informacji z Rejestru.

Wydawane przez Centralną Informację odpisy, wyciągi i zaświadczenia z Rejestru posiadają moc dokumentów wydawanych przez sąd. Za udzielanie informacji oraz wydawanie odpisów, wyciągów lub zaświadczeń z Rejestru, Centralna Informacja pobiera opłaty. Do postępowania przed sądami rejestrowymi stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu nieprocesowym, chyba że u. KRS stanowi inaczej. Ustawa stanowi, że rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w nim za pośrednictwem Centralnej Informacji. Każdy też ma prawo otrzymać poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia o danych zawartych w Rejestrze. Dla każdego podmiotu wpisanego do Rejestru prowadzi się odrębne akta rejestrowe, obejmujące w szczególności dokumenty stanowiące podstawę wpisu. Każdy ma prawo przeglądania akt rejestrowych osób prawnych wpisanych do rejestru przedsiębiorców. Natomiast do przeglądania akt rejestrowych innych podmiotów stosuje się odpowiednio przepis art. 525 k.p.c. Zasadą jest, że wszystkie wpisy do Rejestru podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe, a w przypadku rozbieżności pomiędzy wpisem do Rejestru a ogłoszeniem w Monitorze Sądowym i Gospodarczym obowiązuje wpis w Rejestrze. Jednak osoba trzecia może powołać się na treść ogłoszenia, chyba że podmiot wpisany do Rejestru udowodni, że osoba trzecia wiedziała o treści wpisu. Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądwowym wchodzi w życie w terminie i na zasadach, z pewnymi wyjątkami, vide: art. 88 u. KRS, określonych ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.).

Ponieważ z przyczyn natury organizacyjnej sądy rejestrowe nie były w stanie przejąć od gmin prowadzenia rejestru działalności gospodarczej przedsiębiorców w postaci osób fizycznych, to zgodnie z treścią art. 1a ust. 1 p.w.u. KRS oraz art. 88a p.d.g., do dnia 31 grudnia 2001 r. podjęcie działalności gospodarczej przez osoby fizyczne, w tym również wykonujące działalność gospodarczą na podstawie koncesji i zezwoleń, wymaga zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, prowadzonej przez gminy jako zadanie zlecone z zakresu administracji rządowej. Na podstawie art. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2001 r. o zmianie u. KRS, p.w.u. KRS oraz p.d.g. (Dz.U. z 2002 r. Nr 1, poz. 2), termin, o którym mowa w art. 88a p.d.g., tj. do dnia 31 grudnia 2001 r., został przesunięty do dnia 31 grudnia 2003 r. Z dniem 1 stycznia 2001 r. ewidencja działalności gospodarczej prowadzona na podstawie ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (uchylonej przez art. 99 ust. 2 p.d.g.) staje się ewidencją działalności w rozumieniu p.d.g., która w art. 88a-88g określa zasady tej ewidencji, a dokonane w niej wpisy zachowują moc z zastrzeżeniem art. 1a ust. 3 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. - p.w.u. KRS. Należy także dodać, że art. 1a ust. 3 p.w.u. KRS nałożył na osoby, które do 31 grudnia 2000 r. wykonywały działalność gospodarczą jako wspólnicy spółek cywilnych, obowiązek dostosowania formy prowadzenia działalności gospodarczej do wymagań p.d.g. Wymóg ten oznacza, że do końca marca 2001 r. w ewidencji działalności gospodarczej musieli zarejestrować się wspólnicy spółek cywilnych, jeżeli w ewidencji działalności gospodarczej figuruje tylko spółka cywilna. Dostosowanie to może przykładowo polegać także na zarejestrowaniu takiej spółki w Rejestrze jako spółki jawnej albo na przekształceniu spółki cywilnej w spółkę z o.o. W opisywanych przypadkach konieczne jest rejestrowanie się poszczególnych wspólników jako osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą w prawnej formie spółki prawa cywilnego w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 3 p.d.g. przedsiębiorcą jest wspólnik spółki prawa cywilnego w zakresie wykonywanej przez niego działalności gospodarczej. Obowiązek rejestrowania się w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez gminę dotyczy tych przedsiębiorców, którzy jednocześnie prowadzą z innymi przedsiębiorcami działalność gospodarczą w formie spółki prawa cywilnego (na podstawie umowy cywilnej, tj. stosunku zobowiązaniowego, którego treścią jest zgodnie z art. 860 k.c. dążenie do wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony), która nie uległa przekształceniu w spółkę prawa handlowego. Z praktycznego punktu widzenia trzeba zaznaczyć, że rejestracja w Krajowym Rejestrze Sądowym generuje poważne koszty obciążające prowadzących działalność gospodarczą, gdyż w związku z koniecznym przekształceniem powstaje obowiązek prowadzenia tzw. pełnej księgowości. Obowiązek z art. 1a ust. 3 p.w.u. KRS nie dotyczy małżonków, którzy nie zawarli umowy spółki cywilnej, ale zarejestrowali w gminie działalność na imię męża i żony. Nie dotyczy też przedsiębiorców, którzy wykonują działalność gospodarczą samodzielnie oraz w spółce czy spółkach cywilnych, a więc z tytułu prowadzenia pierwszej firmy mają już wpis do ewidencji działalności gospodarczej. Jednocześnie zgodnie z treścią art. 1a ust. 2 p.w.u. KRS, osoby fizyczne, które do dnia 31 grudnia 2000 r. wykonywały działalność gospodarczą nieobjętą obowiązkiem ewidencjonowania, są obowiązane w terminie 6 miesięcy od dnia 1 stycznia 2001 r. zgłosić wykonywanie tej działalności do ewidencji działalności gospodarczej.

4. Prawo działalności gospodarczej utożsamia instytucję zezwolenia ze stwierdzeniem przez organ zezwalający, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia.

Przed podjęciem decyzji w sprawie wydania zezwolenia organ zezwalający wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, brakującej dokumentacji poświadczającej, że spełnia on warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania określonej działalności gospodarczej. Zgodnie z treścią art. 9⁴ pkt 5 u. o zw.alk. organ zezwalający jest obowiązany ustalić, czy przedsiębiorca wnioskujący o wydanie zezwolenia posiada tytuł prawny do korzystania ze stacjonarnego magazynu dostosowanego do przechowywania napojów alkoholowych. Warunki wymagające sprawdzenia przez organ zezwalający mogą być także określone decyzją właściwego powiatowego inspektora sanitarnego, zezwalającą na obrót używkami, wydawaną na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 25 listopada 1970 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia (Dz.U. Nr 29, poz. 245 ze zm.). Organ zezwalający może dokonywać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. C. Kosikowski poddaje w pełni uzasadnionej krytyce treść art. 28 ust. 2 pkt 2 p.d.g., w myśl którego organ zezwalający może (kompetencja ta ma zatem charakter prawa, a nie powinności) dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. Skoro istota zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, mającego na dodatek charakter decyzji związanej, sprowadza się do sprawdzenia przez zezwalający organ administracyjny, czy w danym stanie faktycznym spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej, to norma dotycząca kontroli sprawdzenia faktów powinna mieć konstrukcję bezwzględnie zobowiązującą organ zezwalający do obligatoryjnego podejmowania tej kontroli. W praktyce orzeczniczej organy zezwalające powinny bezwzględnie korzystać z przedmiotowego uprawnienia do podejmowania przedmiotowej kontroli. Na gruncie doktryny zostały sformułowane tezy odnoszące się do zakresu tejże kontroli, podnoszące, iż zakres tej kontroli ograniczony jest wyłącznie do sprawdzenia faktów podanych we wniosku, z czego wynika brak uprawnień do wychodzenia poza te fakty.

5. Organ zezwalający jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej w zakresie przestrzegania warunków działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. Kompetencja ta ma szczególne znaczenie dla bytu prawnego wydanego już zezwolenia, które zgodnie z prawem może lub musi być cofnięte, gdy zaistnieją przesłanki określone ustawą.

6. Przedsiębiorca jest obowiązany zgłaszać organowi zezwalającemu wszelkie zmiany danych określonych w zezwoleniu.

7. Za wydanie zezwolenia oraz za wydanie promesy zezwolenia pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. W przypadku zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi problematyka opłat za zezwolenie została uregulowana normami u. o zw.alk. Opłatę za promesę zezwolenia regulują normy p.d.g., które odsyłają w tym przypadku do przepisów o opłacie skarbowej.

3. Instytucja zezwolenia a instytucja koncesji lub licencji

Rozważania w przedmiocie różnic i podobieństw pomiędzy instytucją zezwolenia a instytucją koncesji czy licencji można przeprowadzić na dwóch głównych płaszczyznach: doktrynalnej (tj. części ogólnej nauki prawa administracyjnego) i pozytywnoprawnej (normatywnej), przy czym dla każdej z nich istotne znaczenie wspomagające ma dorobek orzecznictwa sądowego odnoszący się do tych instytucji. Na gruncie doktryny prawa administracyjnego zarówno zezwolenie, koncesja, jak i licencja funkcjonują jako zewnętrzne, wydawane na wniosek (a więc nie z urzędu), władcze akty administracyjne (akty stosowania prawa). Ich podstawowym atrybutem jest dokonanie przez organ administracyjny na podstawie prawa administracyjnego - w trybie sformalizowanej procedury - podwójnie skonkretyzowanego (względem adresata i sytuacji) przejawu woli, nastawionego na wywołanie skutków prawnych przede wszystkim w obszarze prawa administracyjnego. J. Jendrośka definiując zezwolenie jako: "formę aktu administracyjnego ustalającego uprawnienia w sferze prawa administracyjnego lub wyrażającego zgodę na dokonanie przedsięwzięcia lub podjęcie czynności dopuszczonej normami prawa administracyjnego", stwierdza zarazem, że uprawnienia lub zgoda ustalone w zezwoleniu następują zwykle w warunkach prawnie określonego zakazu pewnego zachowania się jednostki lub zakazu podejmowania przez jednostkę pewnych czynności.

Ten sam autor określa z kolei koncesję jako: "akt administracyjny, który osobie fizycznej lub prawnej nadaje uprawnienia do wykonywania określonej działalności, najczęściej produkcyjnej lub usługowej". J. Jendrośka podkreśla zarazem, że koncesje wiążą się z odstępowaniem przez instytucję państwa od monopolu na rzecz podmiotów o charakterze niepaństwowym w celu realizowania zadań publicznych. Zdaniem autora, katalog dziedzin działalności gospodarczej i usługowej podlegającej tej formie władczej reglamentacji nie jest zamknięty. Ustawodawca kształtując ten katalog kieruje się względami polityki gospodarczej państwa. Tytułem wyjaśnienia trzeba dodać, iż adresatowi koncesji organ koncesyjny może nadać szczególne uprawnienia, zarezerwowane z zasady dla podmiotów władzy publicznej, a związane z możliwością korzystania przez koncesjobiorcę z władztwa publicznego (np. możliwość stosowania wobec jednostki form przymusu bezpośredniego). Istota zezwolenia związana jest z uchyleniem powszechnie obowiązującego zakazu, z kolei instytucja koncesji uchyla te zakazy w specyficznych zmonopolizowanych sferach stosunków społecznych i może jednocześnie nadawać koncesjobiorcy ustawą określone formy władztwa publicznego w zakresie niezbędnym dla prowadzenia danej działalności gospodarczej. Dlatego też koncesja stanowi z zasady coś więcej niż zwykłe zezwolenie.

Dostrzeżenie różnic pomiędzy instytucją zezwolenia i koncesji umożliwia także spojrzenie na te instytucje przez pryzmat metody historycznoprawnej i komparatystycznej. Metody te zastosowali m.in. S. Biernat i A. Wasilewski pisząc, iż: "Pod koniec XIX wieku (...) Otto Mayer podjął próbę teoretycznego rozróżnienia zezwoleń i koncesji. Poglądy tego uczonego są wynikiem próby recepcji do niemieckiego prawa francuskiego ujęcia koncesji".

Należy przy tym wyjaśnić, że koncepcja francuska jest immanentnie związana z pojęciem służby publicznej (service public), które na gruncie francuskim, jak podają autorzy, obejmuje trzy splecione ze sobą funkcjonalnie elementy: zadanie wykonywane w interesie publicznym, organizację dla wykonania tego zadania, system norm prawnych, dostosowany do charakteru tychże zadań, który stanowi oczywiście prawo administracyjne. S. Biernat i A. Wasilewski podkreślają, że: "We francuskim prawie administracyjnym koncesja, udzielana w formie umowy administracyjnej, przenosi na osobę prywatną service public i powierza jej wykonywanie we własnym imieniu cząstki administracji publicznej". W takim ujęciu: "Koncesjonariuszowi przysługuje pośredni status między przedsiębiorcą a organem administracyjnym. Działalność koncesjonariusza nie jest traktowana jako działalność prywatna, ale jako uczestnictwo w administracji publicznej".

Z kolei na gruncie niemieckim O. Mayer skonstruował pojęcie koncesji w postaci aktu administracyjnego, który: "nadaje jednostce udział w wykonywaniu prawnego władztwa administracji publicznej, połączony z częścią odpowiedzialności (...) Przyznanie koncesji na prowadzenie przedsiębiorstwa publicznego (np. kolejowego, eksploatacji dróg lub mostów) jest nadaniem części władztwa prawnego państwa". Jak wyjaśniają S. Biernat i A. Wasilewski, "bez dysponowania tym władztwem koncesjonowana działalność nie mogłaby być prowadzona przez osobę prywatną. Na podstawie koncesji koncesjonariusz posiada publiczne prawo podmiotowe do prowadzenia działalności (przedsiębiorstwa) we własnym imieniu i na własny rachunek".

Z uwagi na fakt, iż w przeciwieństwie do prawa francuskiego, które opiera się na pojęciu service public, niemieckie prawo administracyjne opiera się na pojęciu władztwa administracyjnego, nie zakończyła się powodzeniem próba stosowania pojęcia koncesji w nauce niemieckiego prawa administracyjnego. Jak podają S. Biernat i A. Wasilewski: "W Niemczech przedsiębiorca wykonujący działalność odpowiadającą działalności koncesjonariusza we Francji nie jest traktowany jako część składowa administracji publicznej, ale jako osoba prywatna podlegająca prawu prywatnemu. Dotyczy to także działalności w zakresie zaspokajania potrzeb bytowych ludności, a więc gdy przedsiębiorca działa w interesie publicznym. (...) W konkluzji można stwierdzić, że we współczesnej doktrynie niemieckiej rozróżnienie koncesji i zezwoleń zostało zarzucone".

Od zezwolenia i koncesji doktryna odróżnia instytucję licencji. J. Jendrośka definiuje ją jako: "akt administracyjny ustalający uprawnienia do wykonywania określonej działalności (niekoniecznie o charakterze gospodarczym) lub pracy zawodowej, gdy wykonywanie takiej działalności związane jest z posiadaniem odpowiednich kwalifikacji".

3.1. Przesłanki posługiwania się przez ustawodawcę instytucją koncesji, zezwolenia bądź licencji

W literaturze są też analizowane przesłanki i ich charakter (obiektywny, subiektywny), jakimi kierują się ustawodawcy, korzystając z tych rodzajów aktów administracyjnych (form działania administracji publicznej) i ingerując tym samym - w sposób zgodny z prawem w układzie wyjątku od zasady wolności działalności gospodarczej - w sferę wolności działalności gospodarczej. Część autorów, o czym piszą w swych publikacjach S. Biernat i W. Wasilewski, na pierwszym miejscu sytuuje przesłankę poważnego przysporzenia tytułem przedmiotowej reglamentacji dochodów instytucji państwa. Cel ten jest realizowany przez bezpośrednie powiązanie przyznania licencji z obowiązkiem uiszczenia opłaty lub wnoszenia podatków. Przykładowo, jak podają S. Biernat i A. Wasilewski, na gruncie brytyjskim do tej kategorii zaliczane są licencje na: odbieranie telewizji, używanie pojazdów, posiadanie psów, prowadzenie lombardów i organizowanie polowań. Drugą grupę, zdaniem przywołanych autorów, stanowią licencje udzielane przez państwo na korzystanie z deficytowych dóbr (przede wszystkim z zasobów naturalnych), znajdujących się w dyspozycji państwa. Jako przykłady z obszaru prawa brytyjskiego można podać w tym zakresie licencje na: poszukiwania i eksploatację ropy naftowej, na rybołówstwo, usuwanie drzew, pobieranie wody, zabijanie dzikich ptaków i korzystanie z częstotliwości radiowych. Trzecią i najbardziej zróżnicowaną grupę stanowią licencje wydawane z uwagi na ochronę przed zagrożeniami. Tymi właśnie przesłankami (ochroną przed zagrożeniem) zajmuje się także C. Kosikowski, podnoszący, tak samo jak poprzednio wkazywani autorzy, że przyczyny reglamentacji działalności gospodarczej nie są jednolite. Zdaniem C. Kosikowskiego, pierwszą grupę tych przyczyn, względnie obiektywną, tworzą zagrożenia szczególnie kwalifikowanych dóbr, jakie może wywoływać prowadzenie niektórych rodzajów działalności gospodarczej. W tej grupie mieszczą się takie przesłanki, jak: zagrożenie dla życia, zdrowia ludzkiego, moralności publicznej, obronności i bezpieczeństwa państwa lub obywateli, środowiska naturalnego, a także innego ważnego interesu publicznego. Drugą grupę stanowią przesłanki o charakterze subiektywnym, wynikające z założeń polityki gospodarczej państwa, jego zobowiązań międzynarodowych bądź też ze względu na politykę społeczną. C. Kosikowski zaznacza, że w grupie przesłanek względnie obiektywnych stopień stwarzanego przez nie zagrożenia nie jest jednolity, co nie ułatwia formułowania zasad reglamentacji działalności gospodarczej generującej te zagrożenia. Jak twierdzi C. Kosikowski: "nie można bowiem w sposób jednoznaczny ustalić związku przyczynowego między rodzajem działalności gospodarczej a stopniem zagrożenia dla chronionego dobra". W tym miejscu autor porównuje niebezpieczeństwo wynikające z wykorzystywania energii atomowej z zagrożeniem dla życia ludzkiego wynikającym z okrężnej sprzedaży grzybów leśnych. Jak wskazuje praktyka, zdaniem autora, pierwszy rodzaj działalności podlega licznym zabezpieczeniom, a w przypadku drugiego ochrona publicznoprawna występuje w niewielkim stopniu. Stąd wniosek, że dla wyeliminowania zagrożeń generowanych przez podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej fundamentalne znaczenie ma określenie wymogów technologicznych, toków działania, organizacja nadzoru i kontroli, a nie sama instytucja zezwolenia bądź koncesji.

Jednocześnie na gruncie doktryny podnosi się płynność kryteriów przypisujących obszary działalności gospodarczej koncesji czy też zezwoleniu. W tym przypadku B. Jaworska-Dębska trafnie podnosi: "Wydaje się więc, że ocena charakteru prawnego zezwoleń i ich stosunku do koncesji, pomimo upływu lat i zmiany ustroju gospodarczego, nie uległa zmianie. Również dziś można przyjąć, że zezwolenia administracyjne na prowadzenie działalności gospodarczej są, tak samo jak koncesje, uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, uzyskiwanymi na podstawie procedur autonomicznych w stosunku do procedury koncesyjnej lub, gdy odrębności od procedury koncesyjnej nie są znaczne, na podstawie procedur nieautonomicznych. Poszukiwania zróżnicowań między koncesjami a zezwoleniami dokonywane na płaszczyźnie przedmiotowej nie przynoszą rezultatów. Analiza rodzajów działalności gospodarczej, których podjęcie ustawodawca uzależnił od uzyskania koncesji i tych, których podjęcie wymaga zezwolenia nie wskazuje na istnienie tu podstaw do wspomnianego rozróżnienia". W swoistej korespondencji z tezami B. Jaworskiej-Dębskiej, C. Kosikowski stwierdza, że: "Zrezygnowanie z równoległego stosowania koncesji i zezwoleń wydaje się potrzebne i możliwe. W większości państw o rozwiniętej gospodarce rynkowej stosuje się bowiem tylko jedną formę reglamentacji i okazuje się to wystarczające do osiągnięcia celu reglamentacji. Przyjęcie takiego rozwiązania jest możliwe, gdyż już na etapie czynności rejestracyjnych jest przeprowadzona skrupulatna kontrola, czy przedsiębiorca wypełnia warunki określone prawem dla wykonywania danej działalności gospodarczej". Trzeba też wyraźnie zaznaczyć, że składane przez przedsiębiorcę oświadczenia mają formę oświadczeń składanych pod odpowiedzialnością karną. Przyznając rację poglądom C. Kosikowskiego, nie sposób jest nie wyrazić refleksji, iż na obecnym etapie polskiej rzeczywistości administracyjnej koncesja i zezwolenie reglamentują, obok podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju, także zdolność polskiej administracji do kontrolowania i nadzorowania podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Wydaje się, że w odniesieniu do tego problemu szczególne znaczenie ma umiejętny podział kompetencji nadzorczych i kontrolnych pomiędzy administracją rządową w postaci organów zezwalających, koncesyjnych, służb, inspekcji i straży a samorządem zawodowym.

3.2. Pozytywnoprawne atrybuty zezwolenia i koncesji

Różnicom pomiędzy zezwoleniem a koncesją można dać także wyraz pozytywnoprawny przez prezentację ich pierwszorzędnych cech w świetle podstawowej w tym zakresie regulacji normatywnej, jaką stanowi p.d.g. W świetle p.d.g. instytucje koncesji i zezwolenia posiadają następujące atrybuty:

1. Koncesja jest decyzją uznaniową wydawaną tylko w odniesieniu do wykonywania działalności gospodarczej enumeratywnie wskazanej treścią art. 14 ust. 1 u. o zw.alk., przy czym uznaniowość koncesji wynika głównie z uprawnienia organu koncesyjnego do określenia szczególnych warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Uznaniowy charakter ma także decyzja w sprawie koncesji, w przypadku gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji. W tej sytuacji jest oczywiste, że nie wszyscy wnioskodawcy otrzymają koncesje, a zatem organ koncesyjny ma pewną możliwość kształtowania rodzaju następstwa prawnego (decyzja pozytywna lub negatywna względem oczekiwań wnioskodawcy), gdyż koncesję powinien udzielić tym podmiotom, które najpełniej realizują ustawowe i szczegółowe warunki (tj. określone przez organ koncesyjny) podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Należy zaznaczyć, iż uznaniowość koncesji nie wynika bezpośrednio z pojęć nieoznaczonych (klauzuli generalnych), które stanowią przesłanki koncesji z tego względu, iż zgodnie z orzecznictwem NSA sposób interpretacji pojęć nieoznaczonych podlega pełnej kontroli sądowej, a zatem nie ma nic wspólnego z uznaniem administracyjnym. Można postawić tezę, iż sposób interpretacji pojęcia nieoznaczonego determinuje rodzaj następstwa prawnego, czyli treść decyzji.

W myśl p.d.g. zezwolenie jest decyzją związaną, gdyż ustawodawca postanowił, że organ zezwalający wydaje zezwolenie po stwierdzeniu, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia. Należy jednak zauważyć, iż ustawodawca jest niekonsekwentny względem ustanowionej przez samego siebie zasady związanego charakteru prawnego zezwolenia. Niewątpliwie pewna uznaniowość w sprawie o wydanie zezwolenia występuje w przypadku, w którym organ zezwalający przewiduje ograniczoną liczbę zezwoleń, czyli w przypadku gdy wydanie zezwolenia wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe. Odrębny problem wynika z relacji pomiędzy treścią p.d.g. a treścią ustaw odrębnych i szczególnych (zwanych też szczegółowymi), gdyż sformułowane w ustawie szczególne warunki wydawania zezwolenia, a także podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, mogą np. przewidywać tryb współdziałania organów administracyjnych (zob. art. 18 ust. 1 u. o zw.alk.), regulowany art. 106 k.p.a., z którym orzecznictwo NSA wiąże pewną sferę uznania administracyjnego dla organu decydującego w ramach tego współdziałania, jak też mogą posługiwać się nawet w dość znacznym stopniu pojęciami nieoznaczonymi jako przesłankami prowadzenia działalności gospodarczej lub uzyskiwania zezwolenia. Podmiot stosujący prawo (organ zezwalający) może zatem znaleźć się w sytuacji, w której w treści p.d.g. jest sformułowana zasada związanego charakteru zezwolenia, a z treści danej ustawy szczególnej wynika w pewnym zakresie uznaniowy charakter zezwolenia. O tym szerzej w komentarzu do charakteru prawnego zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

2. Podstawową zasadą regulacji p.d.g. jest, że określa ona: zakres i warunki wykonywania zarówno koncesjonowanej, jak i objętej zezwoleniem działalności gospodarczej; a także zakres i warunki udzielania koncesji i zezwolenia; wskazuje informacje i dokumenty wymagane do złożenia wniosków o wydanie koncesji lub zezwolenia. W przeciwieństwie do instytucji zezwolenia, specyfika koncesji na tle tej zasady ustawowej polega na tym, co już było zaznaczone w pkt 1), że właśnie na podstawie p.d.g. organ koncesyjny może określić w koncesji szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. Zgodnie z art. 16 ust. 2 p.d.g. organ koncesyjny jest obowiązany przekazać każdemu zainteresowanemu przedsiębiorcy szczegółową informację o tychże szczegółowych warunkach niezwłocznie po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia koncesji.

3. Kompetencja do wydawania koncesji jest scentralizowana i jeśli przepisy odrębnych ustaw nie stanowią inaczej, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej (zasada domniemania kompetencji właściwego ministra). W p.d.g. brak jest normy prawnej, określającej generalnie organ właściwy do wydawania zezwoleń. Analiza charakteru prawnego (ustroju) organów zezwalających wskazanych w ustawach szczególnych (odrębnych) pozwala na wyprowadzenie wniosku, iż zezwolenia są w przeważającej mierze decyzjami wydawanymi przez organy zdecentralizowane. Przykładowo, zezwolenie na hurtowy obrót słabymi napojami alkoholowymi wydaje marszałek województwa, a zezwolenie na detaliczny obrót napojami alkoholowymi wydaje: wójt, burmistrz lub prezydent miasta.

4. Koncesji udziela się na czas oznaczony, nie krótszy niż dwa lata i nie dłuższy niż 50 lat. Zezwolenie wydaje się na czas nieoznaczony, przy czym zezwolenie może być wydane na czas oznaczony: na wniosek przedsiębiorcy bądź jeżeli przepisy odrębne tak stanowią. Ustawodawca przewidział ponadto obligatoryjne wydanie zezwolenia na czas oznaczony w przypadku, gdy wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe.

5. Wydanie koncesji i zezwolenia może być poprzedzone wydaniem promesy, która stanowi przyrzeczenie organu, podjęte w formie decyzji administracyjnej, wydania koncesji lub zezwolenia. Przed wydaniem promesy koncesji lub zezwolenia organ koncesyjny sprawdza, czy wnioskujący przedsiębiorca spełnia przesłanki otrzymania koncesji lub zezwolenia. Niewydanie koncesji lub zezwolenia w przypadku wcześniejszego wydania promesy koncesji lub zezwolenia jest możliwe tylko w przypadku wskazanym ustawą.

6. Ustawa określa treść wniosku o wydanie koncesji lub zezwolenia. Organ koncesyjny określa w drodze rozporządzenia dokumenty wymagane przy składaniu wniosku, łącząc tym samym kompetencje prawotwórcze z kompetencjami stosowania prawa.

7. Szczególny tryb wydawania koncesji i zezwolenia obowiązuje, gdy organ koncesyjny lub zezwalający przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji. (Obowiązek ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym o możliwości uzyskania koncesji lub zezwolenia, ustawowa regulacja treści ogłoszenia, jeżeli wnioski o udzielenie koncesji bądź zezwolenia złożyło kilku przedsiębiorców, organ koncesyjny lub odpowiednio zezwalający prowadzi jedno postępowanie, w ramach którego przeprowadza rozprawę administracyjną.)

8. Przed wydaniem decyzji organ koncesyjny lub zezwalający może wezwać wnioskodawcę do uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, brakującej dokumentacji, a także może (za tę fakultatywność należy skrytykować ustawodawcę, kompetencja ta powinna mieć konstrukcję obligatoryjną), dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji lub zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej reglamentacją.

9. Organ koncesyjny i zezwalający jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej we wskazanym ustawą zakresie, w tym m.in. zgodności wykonywanej działalności z udzieloną koncesją i zezwoleniem.

10. Ustawa określa obligatoryjne i fakulatywne przesłanki cofania koncesji przez organ koncesyjny i zezwolenia przez organ zezwalający.

11. Za wydanie i zmianę koncesji lub za wydanie zezwolenia oraz za wydanie promesy koncesji lub zezwolenia - pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej. Wysokość przedmiotowych opłat skarbowych określają przepisy o opłacie skarbowej.

Art. 9(2).

Art. 9(2).

1. Za wydanie zezwoleń oraz decyzji wprowadzających w zezwoleniach dodatkowe miejsca działalności gospodarczej pobierane są opłaty.

1. Obowiązki przedsiębiorcy związane z opłatą za zezwolenie i opłatą za zmianę zezwolenia

Dodana wskutek ostatniej nowelizacji u. o zw.alk. (art. 1 pkt 9 u. o z.u. o zw.alk.) treść art. 9² uregulowała na gruncie u. o zw.alk. instytucję opłaty za wydanie zezwolenia oraz za wydanie decyzji, wprowadzającej w zezwoleniu dodatkowe miejsca działalności gospodarczej. W odniesieniu do wskazanych wyżej opłat należy podkreślić, że w przeciwieństwie do opłat związanych z detalicznym obrotem napojami alkoholowymi nie są to opłaty za korzystanie z zezwolenia, tylko za wydanie zezwolenia bądź decyzji w przedmiocie ww. kwalifikowanej zmiany wydanego już zezwolenia. Przedmiotowe opłaty mają charakter jednorazowy, co w przypadku opłat za wydanie zezwolenia jest związane z krótkim czasem, na który wydawane są zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Jednorazowość opłaty za zmianę decyzji (zezwolenia) wynika z faktu krótkiej mocy wiążącej zmienianego zezwolenia. Wysokość opłaty jest związana z rodzajem napojów alkoholowych, na który jest wydawane zezwolenie dotyczące obrotu hurtowego. Jednocześnie należy zauważyć, iż ustawodawca nie określił ustawowego wzoru powinnego zachowania się związanego z terminem (czasem) dokonania przez przedsiębiorcę opłaty za zezwolenie lub zmianę zezwolenia. Obowiązki "techniczne" i proceduralne przedsiębiorcy, związane z wnoszeniem opłat, zostały sformułowane przez stwierdzenie ustawodawcy, iż opłaty za wydanie zezwolenia oraz decyzji o zmianie zezwolenia wnoszone są na rachunek organu zezwalającego. Natomiast opłata podwyższona, w przypadku przedsiębiorców, których wartość sprzedaży hurtowej w roku poprzednim przekroczyła ustalone równowartości jednostek euro przy zastosowaniu kursu kupna walut obcych ogłaszanego przez NBP z dnia 31 grudnia tego roku (tzw. opłata podwyższona) - wnoszona jest wraz z pisemnym oświadczeniem o wartości sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych w roku poprzednim. Na tle tej regulacji powstaje pytanie, czy przedsiębiorca, który stara się o kolejne zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, którego wartość sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych nie przekroczyła kwalifikowanych równowartości jednostek euro, wnosi opłatę połączoną także z obowiązkiem dołączania pisemnego oświadczenia o wartości sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych w roku poprzednim. Z normy zawartej w art. 9² u. o zw.alk. obowiązek taki nie wynika, ale trzeba mieć na uwadze fakt, iż zgodnie z art. 9⁴ u. o zw.alk. warunkiem prowadzenia działalności na podstawie przedmiotowych zezwoleń jest przekazywanie organowi zezwalającemu informacji o wielkości sprzedaży napojów alkoholowych. Podkreślenia wymaga jednak ta okoliczność, iż w art. 9⁴ pkt 1 jest mowa o wielkości sprzedaży, a w art. 9² pkt 5 o pisemnym oświadczeniu o wartości sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych. Odnosząc się teraz bezpośrednio do kwestii związanych z czasem wniesienia opłaty za zezwolenie lub za zmianę zezwolenia należy stwierdzić, że wobec milczenia ustawodawcy w tym przedmiocie można przyjąć w pewnym stopniu prakseologiczne rozwiązanie, polegające na bezpośrednim uzależnieniu, przez uprzednie poinformowanie przedsiębiorcy o pozytywnym załatwieniu jego wniosku i okolicznościach uiszczenia opłaty za zezwolenie, wręczenia lub przesłania egzemplarza zezwolenia od dokonania przedmiotowej opłaty na rachunek organu zezwalającego. Opisane rozwiązanie jest uzasadnione, jeżeli wniesienie opłaty za zezwolenie uznamy za przesłankę wydania zezwolenia, przy czym termin "wydanie zezwolenia" jest rozumiany w tym wypadku w znaczeniu wręczenia na terenie urzędu czy też doręczenia decyzji przez pocztę, pracowników organu zezwalającego lub przez inne upoważnione osoby lub organy.

1.1. Podmiot ustalający i forma ustalenia opłaty za zezwolenie lub zmianę zezwolenia

Kolejnym zagadnieniem jest podmiot ustalający i forma ustalenia wysokości opłaty za zezwolenie lub zmianę zezwolenia. W tym przypadku należy przyjąć, w nawiązaniu do ukształtowanej już linii orzecznictwa NSA (uchwała NSA z 23 czerwca 1997 r., sygn. OPK 33/97, ONSA 1997 r., nr 4, poz. 150; uchwała NSA z 23 czerwca 1997 r., sygn. OPK 1/97, ONSA 1997 r., nr 4, poz. 149), iż ustawodawca przez posłużenie się zwrotem: "opłaty za wydawanie zezwoleń, o których mowa (...) ustala się w wysokości (...)" (bez przypisania nawet domniemanej systemowo lub celowościowo - co też byłoby wątpliwe jako wystarczające do zdekodowania formy decyzji - kompetencji w sprawie jej ustalenia organowi zezwalającemu), i niesprecyzowanie zatem wyraźnej normy kompetencyjnej do wydawania decyzji administracyjnej w przedmiocie opłat uregulował ustalanie opłat w drodze czynności materialnoprawnych, co w praktyce polega na obowiązku samoobliczenia przez przedsiębiorcę wysokości opłaty. W orzecznictwie i literaturze podnosi się, że wysokość tej opłaty może być ustalona także w formie czynności materialno-technicznej, w trybie pozaprocesowym, także przez organ administracyjny (zezwalający). Ustalanie opłaty jest czynnością materialno-techniczną, dotyczącą obowiązku wynikającego z przepisu prawa, dokonywaną w trybie pozaprocesowym przez właściwy organ lub w drodze samoobliczenia, a zatem decyzyjny tryb ustalania opłaty narusza prawo. Dlatego nie ma podstaw prawnych do wydania przez wójta (burmistrza) lub prezydenta miasta decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia opłaty za zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych (uchwała składu pięciu sędziów NSA z dnia 23 czerwca 1997 r., sygn. OPK 1/97, ONSA , nr 4, poz. 149). Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie oznacza, że ustalenie i uiszczenie opłaty za zezwolenie jest obowiązkiem przedsiębiorcy, wynikającym z podjęcia określonych czynności materialno-technicznych, a powstaje on z mocy samego prawa (tj. odpowiedniej normy u. o zw.alk.) w związku ze skutkiem prawnym, którym jest stosunek administracyjny uprawniająco-zobowiązujący, a nawiązany pomiędzy organem zezwalającym i przedsiębiorcą przez wydanie zezwolenia. W przypadku pobrania opłaty w wysokości nienależnej przedsiębiorcy przysługuje ochrona sądowa na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA. W tej sprawie zob. postanowienie NSA z 11 grudnia 1997 r., sygn. II SA 1060/97 z glosą R. Sawuły, Pr.Gosp. 1998, nr 7, poz. 37.

1.2. Ustalenie opłaty jako czynność materialno-techniczna

W przywoływanych poglądach orzecznictwa NSA i doktryny pojawiło się pojęcie administracyjnoprawnych - a więc istotnych z punktu widzenia prawa administracyjnego jako forma działania - czynności materialno-technicznych. Czynności te, mogące być podejmowane zarówno przez administrację publiczną, jak i przez podmioty spoza administracji na postawie przepisów prawnych powszechnie obowiązujących, "stanowią grupę różnorodnych czynności faktycznych, które tym różnią się od czynności prawnych, iż nie powodują powstania określonej normy postępowania". W doktrynie podkreśla się, że: "są w nich czynności nie wywołujące bezpośrednio skutków prawnych (sporządzenie sprawozdania, obieg informacji, ochrona danych osobowych obywateli) i wywołujące skutki prawne (ogłoszenie przepisów gminnych przez rozplakatowanie obwieszczeń w miejscach publicznych, doręczenie decyzji administracyjnej)". Podstawową cechą czynności materialno-technicznych jest wywoływanie skutków prawnych drogą zdarzeń, a nie przez utworzenie nowej normy.

Dodatkowo na temat charakteru prawnego opłaty za wydanie zezwolenia, zob. odpowiednio szczegółowy komentarz do art. 11¹ u. o zw.alk.

1.3. Wysokość opłaty za zezwolenie i zmianę zezwolenia

W związku z nałożeniem na przedsiębiorcę obowiązku samoobliczenia wysokości opłaty za zezwolenie, ustawodawca w sposób względnie szczegółowy uregulował zasady obliczania opłaty za zezwolenie i zmianę zezwolenia. Zasady obliczania tych opłat zostały podzielone na dwie grupy w zależności od rodzaju napojów alkoholowych, które mają być przedmiotem reglamentowanego obrotu hurtowego.

1.3.1. Opłaty za zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi zawierającymi do 18% alkoholu

Pierwsza grupa zasad odnosi się do zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi o zawartości do 4,5% alkoholu oraz na piwo, a także do zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 4,5% do 18% alkoholu z wyjątkiem piwa. Odrębne opłaty za każde zezwolenie na obrót hurtowy ww. rodzajami napojów alkoholowych przedsiębiorca ustala w wysokości odpowiadającej równowartości 1000 euro, sprecyzowanej w dniu dokonywania wpłaty według kursu kupna walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski. Jak widać, dla wysokości przedmiotowych opłat (tzw. opłat podstawowych) istotny jest niedookreślony przez ustawodawcę, o czym już była mowa wyżej, dzień dokonywania opłaty. Przedstawiona zasada odnosi się przede wszystkim do opłaty za zezwolenie uzyskane po raz pierwszy. Zasada ta ma także zastosowanie przy kolejnych zezwoleniach, jeżeli nie zachodzą przesłanki do obliczania tzw. opłaty podwyższonej na podstawie art. 9² ust. 4 u. o zw.alk.

Kolejne zasady wspólne dla opłat za odrębne zezwolenia na obydwa ww. rodzaje napojów alkoholowych ustalone są w konwencji tzw. opłat podwyższonych względem opłaty podstawowej odpowiednio o: 50%; 100%; 200%; 300%; w przypadku przedsiębiorców, których wartość sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych przekroczyła w roku poprzednim równowartość odpowiednio: 25 000 euro; 50 000 euro; 100 000 euro; 200 000 euro, ustaloną przy zastosowaniu kursu kupna walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia 31 grudnia tego roku. Jak to już było powyżej zaznaczane, opłatę podwyższoną przedsiębiorca wnosi wraz z pisemnym oświadczeniem o wartości sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych w roku poprzednim. Krytycznie należy ocenić brak normy prawnej stanowiącej podstawę prawną odpowiedzialności karnej przedsiębiorcy składającego w tym przedmiocie nieprawdziwe oświadczenie wiedzy.

Dla obliczania opłaty podwyższonej znaczenie ma linia orzecznictwa NSA, dotycząca ustalania opłat podwyższonych za korzystanie z zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi. W odniesieniu do pojęć: "wartość sprzedaży hurtowej napojów alkoholowych w roku poprzednim" z art. 9² można przyjąć interpretację NSA względem pojęcia "wartości sprzedaży wyrobów alkoholowych w roku poprzednim" z art. 11¹ u. o zw.alk., o którym NSA stwierdził, że: "Przesłanką ustalenia czy opłata ulega podwyższeniu (ust. 3) czy też pozostaje w niższej wysokości (ust. 2) jest globalna wartość sprzedaży wyrobów alkoholowych w punkcie sprzedaży, przy uwzględnieniu wszystkich rodzajów napojów alkoholowych łącznie, sprzedanych w punkcie sprzedaży w roku poprzednim i to bez względu na to, czy wzrost jest równomierny czy zróżnicowany w poszczególnych rodzajach napojów alkoholowych. Kwota sprzedaży (odpowiednio) 10 000 ECU lub 30 000 ECU nie podlega rozbiciu na poszczególne rodzaje napojów alkoholowych w roku poprzednim. (...) Obowiązek zapłacenia podwyższonej opłaty jest wyznaczany przez wartość sprzedaży wyrobów alkoholowych, która nie obejmuje podatku od towarów i usług. Ustosunkowując się do tego (...) trzeba odwołać się do ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U. z 1993 r. Nr 11, poz. 50 ze zm). Akt ten używa tego samego (co art. 11 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi) terminu »wartość sprzedaży«. Za każdym razem »wartość sprzedaży« nie obejmuje podatku VAT (art. 27, 28, 31 i 32 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r., jak wyżej). (...) Temu samemu terminowi użytemu przez prawodawcę zawsze należy przypisywać to samo znaczenie, chyba że wyraźnie co innego powiedziano w prawie. Termin »wartość sprzedaży« występuje zarówno w ustawie o podatku od towarów i usług, jak i w ustawie o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. W pierwszym z wymienionych tu aktów »wartość sprzedaży« definiowana jest jako kwota nieobejmująca podatku VAT. Dlatego uzasdniony jest wniosek, że »wartość sprzedaży«, o której mowa w art. 11¹ ust. 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi również nie obejmuje kwoty podatku od towarów i usług" (Wyrok NSA z 22 grudnia 1999 r., sygn. II SA/Kr 1581/98, niepubl.).

1.3.2. Opłaty za zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi zawierającymi powyżej 18% alkoholu

Druga grupa zasad odnosi się do wydawania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 18% alkoholu. Przedmiotową opłatę za zezwolenie przedsiębiorca ustala w wysokości równowartości 10 500 euro za 500 tys. litrów 100% alkoholu, sprecyzowanej według kursu kupna walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski w dniu dokonywania opłaty.

Opłatę za zezwolenie na obrót napojami alkoholowymi zawierającymi powyżej 18% alkoholu przedsiębiorcy zaopatrujący statki, pociągi i samoloty ustalają stosownie do deklarowanego obrotu (nie więcej niż 2 tys. litrów 100% alkoholu rocznie). W przypadku wydawania zezwoleń na tzw. mocne napoje alkoholowe ustawodawca nie posłużył się konstrukcją opłat podwyższonych w kolejnym roku prowadzenia reglamentowanej działalności gospodarczej.

1.3.3. Opłaty za zmianę zezwolenia

W odniesieniu do opłat za zmianę zezwolenia trzeba wyjaśnić, iż zgodnie z treścią art. 9² opłata ta wynosi 50% stawki określonej dla zezwolenia, bez względu na rodzaj napojów alkoholowych, na który wydane jest zmieniane zezwolenie.

1.3.4. Podstawy prawne ustalania opłat za zezwolenie i zmianę zezwolenia

Zamykając problematykę ustalania opłat za zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi warto zauważyć, iż zasady ustalania tych opłat opierają się, przez ustawowe odesłanie, na kursie walut obcych ogłaszanym przez Narodowy Bank Polski jako przeliczniku równowartości określonej liczby euro. Biorąc pod uwagę fakt, że w dniu 28 czerwca 2000 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie orzekł w sprawie konstytucyjności przepisów ustawy o Narodowym Banku Polskim (sygn. K 25/99, Dz.U. Nr 53, poz. 648), uznając - wbrew opinii części środowiska administratywistów - że akty władcze Narodowego Banku Polskiego i Rady Polityki Pieniężnej są aktami prawa wewnętrznego w ramach wyróżnionego w doktrynie i zaakceptowanego przez Trybunał Konstytucyjny systemu prawa bankowego. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wiodąca rola Narodowego Banku Polskiego (banku centralnego) jako banku banków powoduje, że mimo samodzielności i formalnej niezależności banków komercyjnych, w zakresie polityki pieniężnej są one poddane zależności, którą można określić jako funkcjonalną. Tak więc, jak podnosi M. Kulesza, zdecydowany przeciwnik stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, "od 28 czerwca 2000 r. za pomocą aktów prawa wewnętrznego można regulować stosunki zewnętrzne". Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja opłaty za zezwolenie odsyła zatem, przy kształtowaniu obowiązków przedsiębiorcy prowadzącego obrót hurtowy napojami alkoholowymi, który niewątpliwie znajduje się poza systemem bankowym, do tych swoistych aktów prawa wewnętrznego, którymi są akty władcze Narodowego Banku Polskiego.

2. Opłata za zmianę zezwolenia a problematyka treści zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi

Jak to się często zdarza na gruncie ustaw szczególnych, czasami dopiero w drodze wykładni systemowej całości postanowień danego aktu prawnego możemy uzyskać kształt (treść) podstawowych instytucji danej regulacji ustawowej. Niewątpliwie jedną z takich instytucji jest treść zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Otóż ze sformułowania podnoszącego, iż za decyzję wprowadzającą w zezwoleniu dodatkowe miejsca działalności gospodarczej opłata wynosi 50% stawki określonej dla zezwolenia wynika, że w treści zezwolenia organ konkretyzuje miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Słusznie podnosi się w doktrynie, iż: "Brak jest jednak w samej ustawie wyraźnej normy upoważniającej do ustalenia w zezwoleniu miejsca sprzedaży napojów alkoholowych". A zatem w drodze wykładni systemowej należy wyprowadzić wniosek, że organ zezwalający w zezwoleniu określa miejsce wykonywania działalności objętej zezwoleniem, zgodnie z treścią wniosku i danych z rejestru przedsiębiorców, a wprowadzenie dodatkowego miejsca działalności gospodarczej odbywa się na podstawie odpowiedniej decyzji administracyjnej. Prawo działalności gospodarczej wypowiada się w art. 11 o stałym miejscu wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej stwierdzając, iż zakład główny, oddział oraz inne stałe miejsce wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej powinny być oznaczone na zewnątrz. Pojęcie oddziału zostało zdefiniowane w słowniczku terminów p.d.g. w art. 4 pkt 6 jako wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej wykonywana przez przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakładem głównym). Oznaczenie zewnętrzne powinno zawierać oznaczenie przedsiębiorcy oraz zwięzłe określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej. Na podstawie art. 63 p.d.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta są uprawnieni do sprawdzenia, czy przedsiębiorca spełnia obowiązki związane m.in. z oznaczeniem na zewnątrz miejsca wykonywania działalności gospodarczej.

Należy jednocześnie podkreślić, iż przy wydawaniu zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, z punktu widzenia opłaty za zezwolenie obojętna jest liczba miejsc prowadzenia działalności gospodarczej. Miejsce prowadzenia działalności gospodarczej staje się przesłanką dla opłaty w sytuacji, gdy ma nastąpić zmiana w wydanym już zezwoleniu, polegająca na wprowadzeniu w zezwoleniu dodatkowego miejsca działalności gospodarczej.

Art. 9(3).

Art. 9(3).

1. Opłaty, o których mowa w art. 92 ust. 1, mogą być wykorzystane przez zarządy województw wyłącznie na finansowanie zadań określonych w art. 4 ust. 1.

W treści art. 9³ ust. 1 u. o zw.alk. ustawodawca formułuje dla zarządu województwa kompetencje do bezpośredniego dysponowania opłatami (wykorzystywania tych opłat) za zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi zaznaczając, iż mają służyć wyłącznie finansowaniu zadań określonych w art. 4 ust. 1 u. o zw.alk. A zatem obok normy kompetencyjnej adresowanej do zarządu w opisywanym przepisie znajduje się norma kierunkowa, wskazująca sposób korzystania z tej kompetencji, przez bezwzględnie obowiązujące wskazanie celów i zadań, którym ma służyć zarząd województwa, podczas wykorzystywania przedmiotowych środków finansowych. Pochodzą one z opłat za zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Natomiast decyzje o zmianie zezwoleń są ujęte w budżecie województwa, który uchwala sejmik województwa. Uchwala on też wojewódzki program profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, który określa zadania finansowane głównie przez ww. opłaty za zezwolenia i zmianę decyzji o zezwoleniu. Prawo dysponowania przez zarząd województwa przedmiotowymi środkami finansowymi należy rozumieć w znaczeniu usługowego, pomocniczego, i w pewnym zakresie samodzielnego działania organu wykonawczego w stosunku do postanowień ustawy oraz uchwał sejmiku województwa, który jest organem stanowiącym i kontrolnym samorządu województwa. W doktrynie podnosi się ułomny charakter regulacji u. o zw.alk. w przedmiocie organów uprawnionych do pobierania opłat za przedmiotowe zezwolenia oraz sposobu ich wykorzystania. Na gruncie doktryny można spotkać poglądy podnoszące, iż pewne zamieszanie w tym zakresie wprowadzają postanowienia art. 9³ ust. 1 u. o zw.alk. Otóż zdaniem niektórych autorów treść wyprowadzonej z tego przepisu normy sugeruje, iż obowiązek i jednocześnie uprawnienie zarządu województwa do wykorzystywania dochodów z opłat na finansowanie zadań - objętych wojewódzkim programem profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych - obejmuje wszelkie opłaty pobierane za zezwolenia, w tym także przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Przy przyjęciu takiej interpretacji minister właściwy do spraw gospodarki powinien, w konwencji wykonywania prawnego obowiązku, przekazywać opłaty właściwym samorządom województwa w celu wykorzystywania ich zgodnie z celami określonymi w art. 4 ust. 1 u. o zw.alk. Zdaniem zwolenników tej wykładni, za takim jej kierunkiem przemawia fakt realizowania na szczeblu centralnym zadań z zakresu polityki antyalkoholowej przez PARPA, finansowanej bezpośrednio z budżetu państwa, natomiast na szczeblu lokalnym zadania te są pokrywane z pobieranych opłat. Nie byłoby więc słuszne pogodzić się z poglądem, jak twierdzą niektórzy administratywiści, iż ustawodawca pozbawił samorządy województw istotnych środków na realizację ustawy i przekazał je ministrowi właściwemu do spraw gospodarki, który w ogóle nie realizuje zadań z zakresu polityki antyalkoholowej. Problem ten w praktyce zostanie rozstrzygnięty przez orzecznictwo sądowe, a przytoczona wykładnia ma zachęcić samorząd województwa do podjęcia starań o pozyskanie tychże środków finansowych, które wpłyną na rachunek ministra właściwego do spraw gospodarki.

W przedmiocie ewentualnych sporów pewne znaczenie przez analogię mogą mieć poniższe orzeczenia sądowe.

Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 1997 r., I ACz 508/97, Pr.Gosp. 1998, nr 3, s. 50: "Stosunki prawne pomiędzy Skarbem Państwa - ministrem finansów a gminą mają charakter cywilnoprawny tylko wtedy, gdy oparte są o zasadę równorzędności, o czym decyduje m.in. charakter dochodzonego roszczenia. Świadczenie, o które występuje gmina stanowi jej dochód, określony jako udział w podatku dochodowym od osób fizycznych, i winno być przekazane gminie w wysokości obliczonej w sposób określony przepisami ustawy. W związku z tym stosunki prawne w relacji minister finansów - gmina w omawianym zakresie i związane z nimi świadczenia należą do zarządzającej i wykonawczej działalności państwa, wiec nie są stosunkami o charakterze równorzędnym. Z tego powodu rozpoznawana sprawa nie ma charakteru sprawy cywilnej i droga sądowa dla jej rozpoznania nie jest dopuszczalna". Podobnie SN w uchwale z dnia 3 września 1993 r., III CZP 108/93, OSNC 1994, z. 5, poz. 96.

Uchwała siedmiu sędziów Izby Finansowej NSA z dnia 2 lipca 2001 r., sygn. FPS 1/01, dla wyjaśnienia wątpliwości prawnych przedstawionych przez zwykły skład NSA: "Rozstrzygnięcie ministra finansów w sprawie zwrotu nienależnej części subwencji ogólnej adresowane do gminy jest decyzją administracyjną w rozumieniu k.p.a. i w konsekwencji można je kwestionować w skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego".

Z uzasadnienia: "W ocenie Sędziów charakter prawny rozstrzygnięć związanych z subwencją ogólną nie mieści się w żadnej mierze w definicji sprawy cywilnej sformułowanej w art. 1 k.p.c. Są to sprawy z zakresu administracji publicznej. Jak wszelkie kwestie formalne pojawiające się na tle ustawy z dnia 1998 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego rozpatrywane są więc w trybie k.p.a., a wydane na jego podstawie rozstrzygnięcia mają charakter decyzji administracyjnych. A skoro tak, to zgodnie z ogólną regułą zapisaną w art. 16 ustawy z 1995 r. podlegają kontroli NSA".

W przywołanej uchwale NSA zajął stanowisko odmienne niż SN, m.in. w postanowieniu z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. I CKN 414/99. Zdaniem SN sprawy o wysokość subwencji ogólnej na cele oświatowe należą do spraw cywilnych w znaczeniu formalnym i do ich rozpoznawania powołane są sądy cywilne. Ten właśnie pogląd stanowił podstawową przesłankę skierowania pytania prawnego, przedstawionego przez zwykły skład NSA składowi siedmiu sędziów NSA.

Art. 9(4).

Art. 9(4).

Warunkiem prowadzenia działalności na podstawie zezwoleń, o których mowa w art. 91 ust. 1, jest:

1. Pojęcie warunku prawnego (prawnej przesłanki) a warunku jako zdarzenia przyszłego niepewnego

Przedmiotem komentowanego przepisu są, jak to określił ustawodawca, warunki prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi na podstawie wymaganych prawem, tzn. postanowieniami art. 9¹ u. o zw.alk., zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi.

Od razu trzeba zaznaczyć, że pojawiające się w treści analizowanego przepisu pojęcie warunku zostało użyte w znaczeniu warunku prawnego (conditiones iuris), a więc w innym znaczeniu od tego jakim tradycyjnie posługuje się nauka prawa cywilnego.

Na gruncie doktryny prawa cywilnego pod pojęciem warunku rozumiane jest przede wszystkim pewne zastrzeżenie, na podstawie którego strona - dokonująca czynności prawnej, a więc składająca pewne oświadczenie woli w celu nawiązania, przekształcenia lub rozwiązania stosunku prawnego (czyli wywołania tzw. skutku prawnego) - uzależnia powstanie, przekształcenie lub rozwiązanie tego stosunku (a więc skutek prawny) od zdarzenia przyszłego i niepewnego. w pewnym skrócie myślowym warunek można utożsamiać właśnie ze zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Od razu trzeba wyjaśnić, że warunkami w omawianym ujęciu zdarzenia przyszłego i niepewnego nie są warunki, dotyczące zdarzeń, które już nastąpiły, albo które następują jednocześnie z oświadczeniem woli, chociażby nie były stronie wiadome. Nie stanowią także przedmiotowych warunków te, które muszą wystąpić, jak na przykład czyjaś śmierć, w tym przypadku nie mamy do czynienia z warunkiem, lecz z terminem.

Nauka prawa cywilnego rozróżnia warunki rozwiązujące i nawiązujące stosunki prawne (skutki prawne). z warunkiem nawiązującym stosunek prawny mamy do czynienia wtedy, gdy fakt wystąpienia pewnego zdarzenia przyszłego niepewnego powoduje dopiero powstanie, czyli nawiązanie się stosunku prawnego pomiędzy określonymi podmiotami. z warunkiem rozwiązującym mamy do czynienia wtedy, gdy zaistnienie określonego zdarzenia przyszłego niepewnego powoduje rozwiązanie nawiązanego wcześniej układu stosunków prawnych.

W art. 9⁴ u. o zw.alk. ustawodawca posługuje się pojęciem warunków w znaczeniu tzw. warunków prawnych (conditiones iuris), tj. przesłanek, od których nie strona, lecz treść ustawy (ustawodawca) uzależnia powstanie skutku prawnego. Skutkiem tym w omawianym przypadku jest: w sytuacji przestrzegania warunków zgodne z prawem prowadzenie działalności gospodarczej na podstawie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi (które samo w sobie, jako zgodne z prawem, stanowi przesłankę uzyskania ewentualnego kolejnego pozwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, videart. 9⁵ ust. 4 u. o zw.alk.) bądź też, w przypadku nieprzestrzegania przedmiotowych warunków przez przedsiębiorcę, wystąpienie przesłanki, z którą ustawodawca łączy w sposób bezwzględnie wiążący wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia na obrót napojami alkoholowymi.

W tym miejscu należy zarazem podkreślić, że zgodnie z treścią art. 9⁵ ust. 4 u. o zw.alk. przedsiębiorca - któremu cofnięto zezwolenie - może wystąpić z wnioskiem o ponowne wydanie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o jego cofnięciu.

Omawiane warunki prawne (przesłanki prawne) z art. 9⁴ u.o.zw.al. zatem nie mają nic wspólnego ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, wręcz przeciwnie zawierają w sobie kompleks powinności, które musi zrealizować konkretny przedsiębiorca, oczywiście obok powinności uzyskania stosownego zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, aby prowadzona przez niego działalność gospodarcza była zgodna z powszechnie obowiązującym prawem i aby w przyszłości, jeżeli będzie tym zainteresowany, mógł otrzymać kolejne zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi.

2. Przekazywanie organowi zezwalającemu informacji o wielkości sprzedaży napojów alkoholowych

Omawiany obowiązek sformułowany względem przedsiębiorcy, prowadzącego obrót hurtowy napojami alkoholowymi, został odpowiednio dookreślony w treści § 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 czerwca 2001 r. w sprawie rodzaju dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, wzorów wniosków oraz wzorów informacji o sprzedaży napojów alkoholowych (Dz.U. z 2001 r. Nr 60, poz. 614). Zgodnie z treścią przywołanego paragrafu: "Wzór informacji o sprzedaży napojów alkoholowych określają załączniki nr 4 i 5 do rozporządzenia".

Załącznik nr 4

Wzór

............................

(miejscowość, data)

pieczęć przedsiębiorcy

INFORMACJA^*

o wielkości sprzedaży w .......... r.

napojów alkoholowych do 4,5% zawartości alkoholu oraz piwa i powyżej 4,5% do 18% zawartości alkoholu, bez piwa

Lp.	Rodzaj napojów alkoholowych	Numer zezwolenia** i okres ważności	Wielkość sprzedaży w tys. hl	Uwagi
1.
2.

...................

(podpis^***)

^______

^* Informacja powinna być przekazywana do dnia 31 stycznia za rok ubiegły.

^** Jeśli w trakcie roku upłynął termin ważności i wykupiono nowe zezwolenie, podać numery obu.

^*** W przypadku wykonywania działalności gospodarczej na podstawie umowy spółki cywilnej - podpisy wszystkich wspólników.

Załącznik nr 5

Wzór

............................

(miejscowość, data)

pieczęć przedsiębiorcy

INFORMACJA^*

o wielkości sprzedaży w .......... r.

napojów alkoholowych powyżej 18% zawartości alkoholu

Numer zezwolenia** i okres ważności	Wielkość sprzedaży w tys. L 100% alkoholu	Uwagi

...............

(podpis^***)

______

^* Informacja powinna być przekazywana do dnia 31 stycznia za rok ubiegły.

^** Jeśli w trakcie roku upłynął termin ważności i wykupiono nowe zezwolenie, podać numery obu.

^*** W przypadku wykonywania działalności gospodarczej na podstawie umowy spółki cywilnej - podpisy wszystkich wspólników.

3. Spełnianie przesłanki pojęcia sprzedaży w obrocie hurtowym

Kolejną przesłanką, z którą ustawodawca w przypadku jej nieprzestrzegania łączy wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia, a także granicę czasową w przypadku starania się o kolejne zezwolenie jest zawieranie umowy sprzedaży napojów alkoholowych - wymienionych w zezwoleniu - wyłącznie z przedsiębiorcami, posiadającym ostateczne i ważne (aktualne) zezwolenie na obrót hurtowy tymi napojami lub ostateczne i ważne (aktualne) zezwolenie na sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych.

Treść przepisu stanowi konsekwencję pojęcia obrotu hurtowego i w sposób wyraźny oraz jednoznaczny eliminuje możliwość prawną sprzedaży napojów alkoholowych przez podmioty posiadające zezwolenia na obrót hurtowy - klientom indywidualnym w tzw. detalu. (Por. definicję obrotu hurtowego zawartą w treści art. 2¹ pkt 7 u. o zw.alk.)

Przesłanką, która musi wystąpić po stronie kupującego od hurtownika napojów alkoholowych, a którą powinien, z uwagi na swój interes prawny, zweryfikować hurtownik (podmiot prowadzący hurtowy obrót napojami alkoholowymi) jest fakt posiadania przez kupującego ostatecznego i ważnego zezwolenia na hurtowy lub detaliczny obrót napojami alkoholowymi. w tym miejscu trzeba zaznaczyć, że treść art. 9⁴ ust. 2 u. o zw.alk. nie upoważnia w żadnym przypadku hurtownika do posługiwania się władztwem publicznoprawnym, czyli formami przymusu państwowego podejmowanego w imię i na rzecz instytucji państwa przy kontrolowaniu czy nabywca posiada stosowne zezwolenia. Omawiana weryfikacja może nastąpić jedynie w formie przewidzianej dla czynności cywilnoprawnych, którą jest umowa kupna-sprzedaży, czyli przy zachowaniu pełnej dobrowolności i równorzędności składania przejawów woli przez sprzedającego i kupującego. W przypadku gdy kupujący nie posiada stosownego zezwolenia hurtownik nie powinien z uwagi na negatywne skutki prawne z tym związane zawierać umowy sprzedaży.

4. Prowadzenie obrotu hurtowego tylko napojami alkoholowymi oznaczonymi znakami skarbowymi akcyzy, wymaganymi przez prawo

4.1. Podstawy prawne oznaczania wyrobów znakami skarbowymi akcyzy

Tak zwanymi "innymi przepisami" - określającymi wymóg oznaczania napojów alkoholowych znakami akcyzy, o których mowa w komentowanej przesłance prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi - są: ustawa z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy (Dz.U. z 1993 r. Nr 127, poz. 584 ze zm.: Dz.U. z 1997 r. Nr 121, poz. 770, Dz.U. z 1997 r. Nr 88, poz. 554, Dz.U. z 1999 r. Nr 83, poz. 931, Dz.U. z 2000 r. Nr 122, poz. 1323, Dz.U. z 2000 r. Nr 120, poz. 1268); rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy (Dz.U. z 2001 r. Nr 69, poz. 721); zarządzenie Ministra Finansów z dnia 4 grudnia 1995 r. w sprawie wykazu wyrobów podlegających oznaczaniu znakami akcyzy według Systematycznego wykazu wyrobów (SWW) oraz Polskiej scalonej nomenklatury towarowej handlu zagranicznego (PCN), opubl.: M.P. z 1995 r. Nr 62, poz. 691, zm. z 1996 r. Nr 19, poz. 229.

4.2. Zakres podmiotowy i przedmiotowy obowiązku oznaczania wyrobów znakami akcyzy

W myśl art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy: "Ustawa określa obowiązek oznaczania znakami skarbowymi akcyzy, zwanych dalej »znakami akcyzy«, następujących wyrobów oznaczonych symbolem SWW według klasyfikacji wydanej na podstawie przepisów o statystyce państwowej:

1) paliwa do silników (0242-2),

2) oleje smarowe i specjalne (0243),

3) wyroby przemysłu spirytusowego i drożdżowego (244) z wyłączeniem drożdży (2445),

4) wyroby winiarskie (247),

5) piwo (2483),

6) inne niż wymienione w pkt 3-5 napoje alkoholowe o zawartości powyżej 1,5% bez względu na symbol SWW,

7) wyroby przemysłu tytoniowego (2552)".

W treści ust. 2 art. 1 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy ustawodawca zawarł szczegółowe upoważnienie ustawowe dla Ministra Finansów do określenia, w drodze rozporządzenia, terminów wprowadzenia obowiązku oznaczania znakami akcyzy poszczególnych grup wyrobów wymienionych w ust. 1 oraz do zwolnienia, na czas określony, niektórych grup wyrobów lub poszczególnych wyrobów z obowiązku oznaczania tymi znakami.

W treści § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy zostały zwolnione do dnia 31 grudnia 2002 r. z obowiązku oznaczania znakami akcyzy następujące importowane i krajowe wyroby:

1) paliwa do silników (SWW 0242-2),

2) oleje smarowe i specjalne (SWW 0243),

3) niektóre wyroby przemysłu spirytusowego i drożdżowego (SWW 2441, 2442, 2449-1, -2,-3,-4),

4) osady winiarskie z moszczy (SWW 2474-2) oraz osady winiarskie pofermentacyjne (SWW 2474-3),

5) piwo (SWW 2483),

6) pozostałe napoje alkoholowe o zawartości alkoholu powyżej 1,5%, niebędące wyrobem spirytusowym, winiarskim i piwem - bez względu na symbol SWW,

7) niektóre wyroby przemysłu tytoniowego (SWW 2552-3, -4, -6, -7).

Zgodnie z treścią art. 3 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy obowiązek oznaczania wyrobów znakami akcyzy ciąży na producentach lub importerach tych wyrobów, z zastrzeżeniem art. 4 ust. 2 i art. 5.

Artykuł 4 ustawy jw. stanowi, iż:

"1. Obowiązek oznaczania wyrobów powstaje również w razie:

1) pakowania, rozlania lub rozważenia wyrobów w opakowania jednostkowe,

2) przepakowania, ponownego rozlania lub rozważenia w inne opakowania jednostkowe,

3) wystąpienia w obrocie wyrobów nieoznaczonych, oznaczonych nieprawidłowo względnie nieodpowiednimi znakami akcyzy lub wyrobów z uszkodzonymi znakami akcyzy.

2. w odniesieniu do czynności wymienionych w ust. 1 pkt 1 i 2 obowiązek oznaczania przeznaczonych do obrotu wyrobów znakami akcyzy ciąży na przedsiębiorcach dokonujących tych czynności. w przypadku wyrobów przeznaczonych do dalszego obrotu, a wymienionych w ust. 1 pkt 3, obowiązek oznaczania ciąży na ich posiadaczach, z tym, że w odniesieniu do wyrobów zbywanych przez organ państwowy obowiązek oznaczania tych wyrobów znakami akcyzy ciąży na ich nabywcy. Do podmiotów tych mają odpowiednie zastosowanie przepisy ustawy dotyczące producentów.

3. Posiadacz wyrobów określonych w ust. 1 pkt 3 jest obowiązany sporządzić ich spis i przedstawić go do potwierdzenia właściwemu urzędowi kontroli skarbowej".

W odniesieniu do uszkodzonych znaków akcyzy trzeba wyraźnie podkreślić, że uszkodzone znaki akcyzy, w myśl art. 15 ustawy jw., nie mogą być użyte do oznaczania wyrobów. w przypadku gdy uszkodzenie znaku akcyzy nastąpiło u innych niż producenci (importerzy) podmiotów, dokonujących obrotu wyrobami oznaczonymi tymi znakami, wyroby te nie mogą być zbywane.

Wyroby z uszkodzonymi znakami muszą być oznaczone nowymi znakami, z czynności tej sporządza się protokół. Znaki uszkodzone przed ich naniesieniem są zwracane w terminie 14 dni od dnia stwierdzenia ich uszkodzenia urzędowi skarbowemu, który je wydał.

Artykuł 16 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy podnosi, że:

"1. w przypadku wprowadzenia przez Ministra Finansów nowego wzoru znaku akcyzy, posiadający dotychczasowe znaki są obowiązani w terminie 14 dni od dnia wprowadzenia tego wzoru zwrócić nie wykorzystane znaki urzędowi skarbowemu, który je wydał.

2. Dotychczasowe znaki akcyzy naniesione na opakowania jednostkowe wyrobów lub na wyroby zachowują ważność na okres nie krótszy niż 6 miesięcy i nie dłuższy niż 12 miesięcy, o ile zostały naniesione na wyrób przed zmianą znaku".

W treści art. 5 ustawy jw., ustawodawca sformułował katalog wyrobów, których nie dotyczy obowiązek oznaczania znakami akcyzy. Zgodnie z treścią art. 5:

"1. Obowiązek oznaczania wyrobów znakami akcyzy nie dotyczy wyrobów, które są:

1) całkowicie niezdatne do użytku,

2) próbkami do badań naukowych laboratoryjnych lub jakościowych w ilościach zwolnionych na podstawie odrębnych przepisów z podatku akcyzowego,

3) wytworzone na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i przeznaczone do wywozu za granicę, z zachowaniem warunków określonych w ust. 3,

4) przewożone przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tranzyt), z zachowaniem warunków określonych w ust. 4,

5) wolne od cła, na podstawie przepisów prawa celnego, przy przywozie z zagranicy:

a) przez podróżnych w zakresie ustalonych norm,

b) jako próbki pełniące funkcje reklamowe lub akwizycyjne,

c) przez organizatorów lub uczestników międzynarodowych wystaw, targów, zawodów i konkursów - w związku z tymi imprezami, pod warunkiem wzajemności,

6) wolne od cła na podstawie przepisów prawa celnego, pod warunkiem wzajemności, przy przywozie z zagranicy do użytku:

a) urzędowego obcych przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz misji specjalnych w Polsce, a także organizacji międzynarodowych mających siedzibę lub placówkę w Polsce,

b) osobistego uwierzytelnionych w Polsce szefów przedstawicielstw dyplomatycznych państw obcych, osób należących do personelu dyplomatycznego tych przedstawicielstw i misji specjalnych, osób należących do personelu organizacji międzynarodowych oraz innych osób korzystających z przywilejów i immunitetów na podstawie ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych, jak również pozostających z nimi we wspólnocie domowej członków ich rodzin,

c) osobistego urzędników konsularnych państw obcych oraz pozostających z nimi we wspólnocie domowej członków ich rodzin,

d) osobistego osób nie korzystających z immunitetów, a należących do cudzoziemskiego personelu przedstawicielstw dyplomatycznych, urzędów konsularnych oraz misji specjalnych w Polsce,

7) wprowadzone do składów celnych i wolnych obszarów celnych, a przeznaczone do zbycia w sklepach wolnocłowych lub w samolotach, na promach i statkach w rejsach zagranicznych, z zachowaniem warunków określonych w ust. 3.

2. Producenci i importerzy wyrobów są obowiązani do prowadzenia ewidencji rodzaju, ilości i wartości wyrobów, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, 5 lit. b), c) oraz pkt 7, wydanych lub sprowadzonych bez oznaczenia znakami akcyzy.

3. Wyroby przeznaczone przez producenta do wywozu za granicę (eksport) mogą być wydane przez niego bez znaków akcyzy pod warunkiem pisemnego zawiadomienia właściwego urzędu kontroli skarbowej o zamiarze wywozu, w terminie co najmniej 7 dni przed dniem wydania wyrobów; zawiadomienie powinno określać rodzaj i ilość wyrobów przeznaczonych na eksport. Urząd kontroli skarbowej może zarządzić konwojowanie wywożonych wyrobów na koszt producenta.

4. Wyroby przewożone przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tranzyt) nie są oznaczane znakami akcyzy, pod warunkiem złożenia w urzędzie celnym dokonującym odprawy celnej zabezpieczenia majątkowego dokonanego w trybie zabezpieczenia należności celnych, chyba że umowy międzynarodowe stanowią inaczej. Składający zabezpieczenie otrzymuje dowód złożenia zabezpieczenia, na podstawie którego w ciągu 7 dni od dnia zwrotu dowodu, po dokonaniu ostatecznej odprawy celnej i opuszczeniu przez wyrób terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, następuje zwrot złożonego zabezpieczenia.

5. w razie niezachowania terminu przewozu wyrobów (tranzytu), określonego na podstawie ust. 6, urząd skarbowy właściwy ze względu na siedzibę urzędu celnego dokonującego odprawy celnej wydaje decyzję ustalającą wysokość zobowiązań w podatkach: od towarów i usług oraz akcyzowym, orzekając równocześnie o zaliczeniu złożonego zabezpieczenia na poczet należnych podatków.

6. Minister Finansów określa, w drodze rozporządzenia, maksymalne terminy przewozu wyrobów, o których mowa w ust. 4, przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej".

W odniesieniu do podmiotowych, przedmiotowych i karnych (art. 20-25 ustawy uchylone przez art. 3 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny skarbowy, Dz.U. z 1999 r. Nr 83, poz. 931, z dniem 17 października 1999 r.) aspektów obowiązku oznaczania wyrobów znakami skarbowymi akcyzy zob.:

1. D. Wysocki, Posiadać znaczy mieć, Rzeczpospolita z dnia 2 lutego 2000 r.: "Bezsprzecznie art. 4 ust. 2 i 3 ustawy akcyzowej (ustawa z 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy) mówi o posiadaczach w rozumieniu art. 336 k.c. Niepodobna bowiem w istocie wymagać banderolowania wyrobów znakami skarbowymi akcyzy od ich przewoźników, przechowawców i składobiorców, którzy kompetencji takich nie mają. Jest to poza wszelką wątpliwością norma administracyjna, adresowana do podmiotów gospodarczych, podczas gdy oczywisty pozostaje powszechny adresat ("kto") normy prawnokarnej art. 22, napisanej w związku z tym językiem zrozumiałym dla przeciętnego odbiorcy, a nie odwołującym się do pojęć jurydycznych. Warto więc uznać, że pojęcie »posiadanie«, jako znamię czasownikowe charakteryzujące typ czynu zabronionego, występuje w potocznym znaczeniu »mieć«, jeśli z treści samego aktu prawnego (...) lub kontekstu, w jakim daną regulację należy wiązać z innymi przepisami, nie wynika nic innego".

2. D. Wysocki, Pojęcie "posiadania" w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, nr 2, s. 7: "W języku polskim słowa »posiadać«, »posiadanie« mają dwa znaczenia. Jedno zabarwione konotacją jurydyczną (»mieć coś jak swoją własność, być właścicielem czegoś, zwykle mającego dużą wartość materialną, np. nieruchomości, ziemi, zasobów pieniężnych itp.«). Drugie o zabarwieniu potocznym - »mieć« (»mieć, trzymać, utrzymać...«). (...) w prawie karnym pojęcie »posiadania«, jako znamię czasownikowe charakteryzujące typ czynu zabronionego, występuje w powszechnym znaczeniu (»mieć«), jeżeli z treści samego aktu prawnego lub kontekstu, w jakim daną regulację wiązać należy z innymi przepisami, nie wynika co innego".

3. R. Zakrzewski, Przestępstwa z ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, Mon.Pod. 1995, nr 11, s. 321: "W przypadku znaków akcyzy noszących cechy nieważności należy zauważyć, że ustawodawca podzielił je na znaki: przerobione, podrobione oraz uszkodzone (art. 20 ust. 1 ustawy z 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy). Znakiem przerobionym jest oryginalny i autentyczny znak akcyzy poddany procesowi, w następstwie którego zmianie uległa jego treść. Natomiast znak podrobiony to taki, który został wykonany nielegalnie po to, by stworzyć pozory znaku legalnego i autentycznego. w obu przypadkach sprawcy chodzi jednak o to, by stworzyć pozory legalnego wprowadzania wyrobów tak oznaczonych do obrotu".

4. R. Zakrzewski, Odpowiedzialność karna za naruszenie zasad oznaczania wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, PUG 1998, nr 2, s. 21: "Znakiem przerobionym jest oryginalny znak, ale poddany procesowi, w którego następstwie uległa zmianie jego treść. Natomiast znak podrobiony to taki, który został wykonany nielegalnie po to, by stworzyć pozory znaku legalnego i autentycznego. (...) w przypadku znaków uszkodzonych zachowanie sprawców narusza natomiast zakaz używania znaków uszkodzonych określony w art. 15 ustawy (z dnia 2 grudnia 1998 r. - o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy). Niezależnie od tego zakazu przepis art. 14 ustawy zobowiązuje podmioty do zwracania uszkodzonych znaków akcyzy w terminie 14 dni od stwierdzenia uszkodzenia do urzędu skarbowego, który je wydał. Stosownie do tego przepisu wyroby oznaczone uszkodzonymi znakami nie mogą też być zbywane - nawet wówczas, gdy uszkodzenie nastąpiło u innych niż producent podmiotów dokonujących obrotu - bez ponownego oznaczenia prawidłowymi (nowymi) znakami akcyzy".

5. M. Kałat, W. Modzelewski, Aspekty prawno-podatkowe w podatkach pośrednich turystycznego eksportu wyrobów akcyzowych, Dor. Pod. 2000, nr 3, s. 43: "Krajowe wyroby akcyzowe przeznaczone do wywozu za granicę przez producenta lub podmioty działające za producenta (zleceniobiorca, agent, komisant), poprzez sprzedaż podróżnemu tych wyrobów w celu wywozu za granicę - zwolnione są z obowiązku oznaczania znakami akcyzy i mogą być bez znaków akcyzy wydane z zakładu produkcyjnego oraz następnie, też bez znaków akcyzy, sprzedane podróżnemu w ramach eksportu turystycznego".

6. C. Kosikowski, O zezwoleniu i koncesji. Oznaczenie wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, PUG 2001, nr 4, s. 32: "Na komisancie nie spoczywa obowiązek oznaczenia eksportowanych wyrobów znakami akcyzy, skoro wyroby, które on eksportuje są wydawane przez producenta i bezpośrednio (via skład celny) dostarczane importerowi (bez włączania ich do obrotu na terytorium RP). Producent, działający za pośrednictwem komisanta, przy sprzedaży wyrobów akcyzowych na eksport, może wydać je komisantowi z zakładu produkcyjnego bez uprzedniego oznaczenia właściwymi znakami akcyzy, o ile spełni warunki określone w art. 5 ust. 3 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy".

7. C. Kosikowski, O zezwoleniu i koncesji. Oznaczenie wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, PUG 2001, nr 4, s. 32: "Nie można domniemywać istnienia obowiązku uzyskiwania zezwolenia na eksport napojów alkoholowych na podstawie przepisów ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. (...) w zakresie wywozu (eksportu) napojów alkoholowych przez komisanta nie istnieje wymóg uzyskiwania zezwolenia".

4.3. Rodzaje i treść znaków akcyzy. Sposób umieszczania znaku akcyzy na opakowaniu wyrobu

Zgodnie z postanowieniami art. 6 ustawy jw. znaki akcyzy w szczególności mogą mieć postać banderol, znaków cechowych lub odcisków pieczęci. Znak akcyzy może w szczególności zawierać: oznaczenie serii, numer ewidencyjny, dane o rodzaju i ilości wyrobu w opakowaniu jednostkowym oraz datę wytworzenia lub umieszczenia znaku.

Ustawodawca określił także sposób umieszczenia znaku akcyzy na wyrobie stanowiąc, iż: "Znak akcyzy jest umieszczany na opakowaniu jednostkowym wyrobu lub na wyrobie w ten sposób, aby zdjęcie znaku lub otwarcie opakowania w miejscu przeznaczonym do otwierania lub użycie wyrobu powodowało trwałe i widoczne uszkodzenie znaku, chyba że znak akcyzy umieszczony jest bezpośrednio na wyrobie w sposób trwały". Jednocześnie należy wyjaśnić, że w przypadku, gdy znaki akcyzy mają postać odcisków pieczęci, znaki te umieszcza na wyrobie urząd skarbowy właściwy ze względu na miejsce wykonywania działalności producenta (importera) wyrobu.

Problematykę szczegółowych sposobów umieszczania znaków akcyzy na opakowaniach jednostkowych importowanych i krajowych wyrobów spirytusowych i winiarskich określa § 3 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy. w myśl postanowień tego paragrafu: "1. Banderole są umieszczane na opakowaniach jednostkowych wyrobów w sposób szczegółowo określony w załączniku nr 6 do rozporządzenia, z tym że banderole legalizacyjne stosowane do oznaczania w obrocie handlowym wyrobów nieoznaczonych, z uszkodzonymi, nieodpowiednimi lub nieprawidłowo nałożonymi banderolami, są umieszczane na tych wyrobach w istniejącym stanie ich opakowań jednostkowych. 2. w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a zwłaszcza w razie stosowania rodzajowo innych (nietypowych) opakowań niż określone w załączniku nr 6, banderole mogą być z urzędu lub na wniosek podatnika, na podstawie decyzji właściwego w sprawach banderol urzędu skarbowego, umieszczane przez czas oznaczony albo nieoznaczony odmiennie niż w sposób ustalony w załączniku nr 6, przy zachowaniu jednak ogólnych zasad umieszczania znaków akcyzy na wyrobach (opakowaniach wyrobów). Decyzja urzędu skarbowego powinna określać rodzaj, nazwę i pochodzenie wyrobu, zawartość i rodzaj opakowania wyrobu, szczegółowo odmienny sposób umieszczania banderoli na opakowaniu oraz czas obowiązywania decyzji".

W załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Finansów znajdują się oznaczone i opisane rysunki przedstawiające sposoby umocowania odpowiednim klejem banderoli podatkowej i legalizacyjnej (odnośnie do ustawowego pojęcia banderoli podatkowej i legalizacyjnej zob. poniżej).

Problematyka nanoszenia banderol na opakowania jednostkowe wyrobów spirytusowych stała się także przedmiotem podejmowanym przez Ministerstwo Finansów w pismach publikowanych w Biuletynie Skarbowym. Na ten temat zob.: Pismo Sekretarza Stanu z dnia 2 marca 1994 r., znak PP6/860/94, opubl.: Biul. Skarb. 1995, nr 2, s. 24 oraz S. Podat. 1997, nr 10, s. 44: "W związku z wystąpieniem niezwykle niepokojącego i groźnego z punktu widzenia dochodów budżetowych zjawiska nanoszenia banderol na opakowania jednostkowe wyrobów tytoniowych i spirytusowych przez producentów tych wyrobów w taki sposób, że banderole te mogą być zdjęte z tych wyrobów bez uszkodzenia - Ministerstwo Finansów przypomina, że:

1) zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, wyroby podlegające obowiązkowi oznaczenia znakami akcyzy nie mogą być wydane z zakładu produkcyjnego i wystąpić w obrocie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ich uprzedniego, prawidłowego oznaczania znakami akcyzy;

2) zgodnie z art. 6 ust. 3 przytoczonej ustawy prawidłowe oznaczenie wyrobów polega na umieszczeniu banderoli na opakowaniu jednostkowym wyrobu w taki sposób, aby zdjęcie znaku lub otwarcie opakowania w miejscu przeznaczonym do otwierania, powodowało trwałe i widoczne uszkodzenie banderoli.

W związku z tym nanoszenie banderol w sposób umożliwiający ich zdjęcie bez uszkodzenia znaku jest nie tylko wadliwe, ale przede wszystkim sprzeczne z przepisami prawa i skutkować będzie wstrzymaniem przez pracowników szczególnego nadzoru podatkowego wydawania oznaczonych wadliwie wyrobów z zakładów produkcyjnych.

Ponadto wyroby oznaczone niezgodnie z przepisami prawa, które znalazły się w obrocie handlowym, będą musiały być oznaczone ponownie banderolą legalizacyjną na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 3 wspomnianej ustawy.

Ministerstwo Finansów uznaje zaistniałą sytuację, spowodowaną niedopełnieniem obowiązków wynikających z ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. przez producentów wyrobów tytoniowych i spirytusowych, za niedopuszczalną i liczy na ścisłe przestrzeganie przepisów prawa przez producentów wyrobów podlegających obowiązkowi oznaczania".

4.4. Banderole podatkowe a banderole legalizacyjne

Z treści art. 7 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy wynika bardzo istotny podział banderol: na podatkowe oraz legalizacyjne. Banderole wydane producentom (importerom) wyrobów akcyzowych z tytułu zapłaty zaliczki na podatek akcyzowy określa się jako banderole podatkowe. Wartość wydanych banderoli podatkowych powinna stanowić równowartość wpłaconej zaliczki. Banderole sprzedawane przedsiębiorcom, niebędącym podatnikami podatku akcyzowego lub podmiotom dokonującym czynności, o których mowa w art. 4 ust. 1 ustawy, określa się jako banderole legalizacyjne, służące do oznaczania wyrobów podlegających obowiązkowi oznaczania. Cechą charakterystyczną języka normatywnego ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy jest posługiwanie się terminem "wydawanie" w odniesieniu do banderol podatkowych oraz terminem "sprzedawanie" w odniesieniu do banderol legalizacyjnych.

Wzory banderol podatkowych określa załącznik nr l, a wzory banderol legalizacyjnych określa załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy.

Wysokość zaliczki na podatek akcyzowy, odpowiadającej wartości banderol podatkowych, określa załącznik nr 3 do rozporządzenia a wysokość należności za sprzedaż banderol legalizacyjnych określa załącznik nr 4 do rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy.

Wysokość odpłatności z tytułu pokrycia co najmniej 80% kosztów wytworzenia banderol podatkowych określa załącznik nr 5 do rozporządzenia Ministra Finansów jw.

W przypadku gdy wartość banderoli podatkowej (wysokość zaliczki na podatek akcyzowy) równa się wysokości podatku akcyzowego lub przewyższa ją od wyrobu, podlegającego oznaczaniu tą banderolą, wówczas wartość tej banderoli równa się 80% wysokości podatku akcyzowego od tego wyrobu.

Na temat funkcji banderoli legalizacyjnej zob.: W. Dmoch, Banderole dla wyrobów akcyzowych, Prz.Pod. 1993, nr 11, s. 1: "W przypadku banderoli spełniającej funkcję legalizacyjną, jej umieszczenie na wyrobie oznacza prawne dopuszczenie tak oznaczonego wyrobu do obrotu na obszarze danego państwa. Wysokość odpłatności za banderolę legalizacyjną odpowiada (w przybliżeniu) kosztom produkcji i dystrybucji znaku skarbowego akcyzy i nie ma bezpośredniego znaczenia fiskalnego. (...) Przy konstrukcji prawnej banderoli o charakterze podatkowym jest zasadą, że odpłatność za banderolę stanowi zaliczkową formę uiszczenia podatku (lub jest zapłatą podatku w pełnej wysokości) od wyrobu akcyzowego".

Na temat pojęcia banderol podatkowych i legalizacyjnych zob. także treść pisma Ministerstwa Finansów, Departament Podatków Pośrednich z dnia 5 grudnia 1995 r., Nr PP6/5448/95, opubl.: S.Pod. 1997, nr 10, s. 42: "Departament Podatków Pośrednich Ministerstwa Finansów uprzejmie informuje, że z uwagi na mogące powstać wątpliwości przy stosowaniu ustawy z 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy oraz rozporządzenia Ministra Finansów z 1994 r. w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy, szczególnie przy wprowadzaniu z dniem 1 stycznia 1996 r. znaków akcyzy na wyroby winiarskie wyjaśniamy co następuje:

1. Znaki akcyzy (banderole) podatkowe na opakowania jednostkowe wyrobów tytoniowych, spirytusowych oraz winiarskich otrzymują po wpłaceniu zaliczki na podatek akcyzowy odpowiadającej wartości banderol podatkowych i stosują producenci i importerzy tych wyrobów, na których ciąży obowiązek podatkowy w podatku akcyzowym od tych wyrobów.

2. Znaki akcyzy (banderole) legalizacyjne na opakowania jednostkowe wyrobów tytoniowych, spirytusowych i winiarskich są kupowane i stosowane przez następujące podmioty gospodarcze:

1) podmioty, które nie są podatnikami podatku akcyzowego od tych wyrobów,

2) podmioty dokonujące pakowania, rozlania lub rozważenia wyrobów w opakowania jednostkowe, niezależnie od tego, czy w tych wypadkach zachodzi obowiązek podatkowy w podatku akcyzowym,

3) podmioty dokonujące przepakowania, ponownego rozlania lub rozważenia wyrobów w inne opakowania jednostkowe, niezależnie od tego, czy w tych wypadkach zachodzi obowiązek podatkowy w podatku akcyzowym,

4) posiadaczy w obrocie wyrobów nie oznaczonych, oznaczonych nieprawidłowo względnie nieodpowiednimi znakami akcyzy lub wyrobów z uszkodzonymi znakami akcyzy,

5) posiadaczy wyrobów określonych w pkt 4 (pisma), którzy nabyli od państwowych organów likwidacyjnych wyroby podlegające oznaczaniu.

Jednocześnie informujemy, że jeżeli wydano znaki akcyzy niezgodnie z ww. wyjaśnieniami, prosimy o przesłanie decyzji, na podstawie których wydano te znaki. Decyzje ws. znaków akcyzy obarczone błędem nie mogą wywoływać negatywnych skutków dla wnioskodawcy, chyba że wprowadził on w błąd urząd skarbowy. Możliwe jest także wg k.p.a. dokonanie uchylenia lub zmiany błędnej decyzji, jeżeli okaże się, że określony wnioskodawca, który pobrał znaki, jeszcze ich nie zastosował. Reasumując, znaki powinny być wydawane (sprzedawane) według zasad określonych w ustawie z 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami akcyzy oraz ww. rozporządzeniu wykonawczym do ustawy. w odniesieniu do podmiotów gospodarczych krajowego przemysłu winiarskiego należy przed rozpatrzeniem wniosku o wydanie lub sprzedaż banderol uzyskać oświadczenie wnioskodawcy wskazujące, czy wnioskowane znaki akcyzy są na wyroby produkowane i rozlewane (banderola podatkowa), czy tylko rozlewane (banderola legalizacyjna)".

Zobacz także pismo Ministerstwa Finansów, Departament Podatków Pośrednich, nr PP6/2561/95 z dnia 13 maja 1995 r., opubl.: S.Pod. 1997, nr 10, s. 28: "W związku z występującymi wątpliwościami dotyczącymi przypadków sprowadzania z zagranicy (np. przemyt) towarów oznakowanych prawidłowo, a będących poprzednio przedmiotem eksportu przejętych przez urząd celny na rzecz Skarbu Państwa w związku z nielegalnym przewozem tych wyrobów z zagranicy, uprzejmie informujemy, że brak jest podstawy do uznania istnienia obowiązku nanoszenia banderoli legalizacyjnej na przedmiotowe wyroby. Nie zostaje bowiem spełniona żadna z przesłanek art. 4 ust. 1 ustawy z 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy, zobowiązująca podmiot posiadający wyrób nie oznaczony, oznaczony nieprawidłowo względnie nieodpowiednimi znakami akcyzy lub wyrób z uszkodzonymi znakami akcyzy do zakupu i nałożenia banderoli legalizacyjnej. A zatem wyroby tytoniowe i spirytusowe, o ile zostały pierwotnie prawidłowo oznaczone przez producenta krajowego krajową banderolą podatkową i są sprzedawane w ww. warunkach przez urząd celny - to wówczas nie występuje po stronie nabywcy tych wyrobów obowiązek oznaczania ich banderolami legalizacyjnymi i mogą być wprowadzane do obrotu, oczywiście po przeprowadzeniu właściwej kontroli przez urząd kontroli skarbowej we współpracy ze służbami celnymi. Jednocześnie pragniemy poinformować, że w przedstawionym powyżej stanie faktycznym i prawnym urząd celny zobowiązany jest do naliczenia podatku akcyzowego od tychże wyrobów".

4.5. Zasady i tryb wydawania, sprzedaży i zwrotu banderol. Ewidencja banderol

Treść § 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy, precyzuje w sposób wyraźny, iż wydawanie oraz sprzedaż lub wydawanie upoważnień do wydawania banderol następuje w drodze decyzji administracyjnej wydanej przez właściwy w sprawach znaków akcyzy urząd skarbowy. Wzór wniosku określa załącznik nr 8 do rozporządzenia.

Zasadą ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy jest, iż wydawanie oraz sprzedaż banderol lub wydawanie upoważnień do wydania banderol następuje na wniosek uprawnionego podmiotu. Na ten temat zob.: W. Dmoch, Banderole dla wyrobów akcyzowych, Prz.Pod. 1993, nr 11, s. 1: "Importer może złożyć wniosek o wydanie banderol, w celu umieszczenia ich na wyrobach będących jego własnością i złożonych w składzie celnym, który prowadzi".

W treści art. 9 tejże ustawy ustawodawca określił enumeratywny (zamknięty) wykaz załączników dołączanych przez wnioskodawcę odpowiednio do wniosku o wydanie lub sprzedaż banderol. Ustawodawca przewiduje sytuacje, w której urząd skarbowy obligatoryjnie odmawia wydania lub sprzedaży banderoli wnioskodawcy (w tym przypadku ustawodawca nie precyzuje rodzaju banderoli), a także sytuacje, w których urząd skarbowy może odmówić wydania banderol podatkowych wnioskodawcy.

Zgodnie z wolą ustawodawcy, urząd skarbowy odmówi wydania lub sprzedaży banderoli wnioskodawcy, który nie wpłaci zaliczki i kwoty kosztów lub należności, o których mowa w art. 8 ust. 1 (np. zaliczka na podatek akcyzowy lub należność odpowiadająca odpłatności za banderole legalizacyjne) lub nie dopełni obowiązków związanych z załącznikami do wniosku. Urząd skarbowy natomiast może odmówić wydania banderol podatkowych wnioskodawcy, który:

1) posiada zaległości podatkowe w podatkach: dochodowym, od towarów i usług (obrotowym, który został zastąpiony przez podatek od towarów i usług) lub akcyzowym,

2) jest postawiony w stan upadłości albo likwidacji, z wyjątkiem likwidacji przedsiębiorstwa państwowego w celu jego prywatyzacji.

4.6. Obrót banderolami

Kolejną zasadą ustawy jest, że banderol nie można zbywać lub na jakichkolwiek innych zasadach przekazywać odpłatnie lub nieodpłatnie innym podmiotom niż urząd skarbowy lub podmiotowi wskazanemu przez Ministra Finansów, od którego odpowiednio zakupiono lub otrzymano banderole (upoważnienia do wydania banderol). Zasada ta nie dotyczy importerów, przekazujących banderole producentowi zagranicznemu w celu umieszczenia ich na wyrobach (opakowaniach jednostkowych), będących przedmiotem importu.

Na ten temat zob.: B. Kurzępa, Przestępstwa i wykroczenia akcyzowe, WPP 2001/3-4/40: "Zgodnie z art. 10 ust. 1 powołanej ustawy (o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy), banderol nie można zbywać lub na jakichkolwiek innych zasadach przekazywać odpłatnie lub nieodpłatnie innym podmiotom niż urząd skarbowy lub podmiotowi wskazanemu przez ministra finansów, od których zakupiono lub otrzymano banderole. w identyczny sposób postępuje się z innymi znakami akcyzy. A contrario - dopuszczalne jest zbycie lub w inny sposób przekazanie znaków akcyzy, ale tylko pomiędzy uprawnionymi podmiotami. Desygnat nazwy "zbywa" jest stosunkowo szeroki i obejmuje np. sprzedaż, odstąpienie, wymianę. Natomiast "przekazanie" - to przede wszystkim oddanie, powierzenie, ofiarowanie. w kontekście omawianego przepisu (art. 70 § 1 k.k.s.), forma zbycia lub przekazania znaków akcyzy nie ma większego znaczenia. Podstawowym bowiem wymogiem jest, aby czynność ta przenosiła posiadanie znaków akcyzy na osobę nieuprawnioną. Bez znaczenia jest też fakt, czy nastąpiło to odpłatnie bądź też nieodpłatnie. Osobą nieuprawnioną będzie każdy, kto nie posiada zgody właściwego urzędu skarbowego na wydanie lub sprzedaż banderol lub innych znaków skarbowych akcyzy, wydanej w trybie art. 9 ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy".

4.7. Ewidencja znaków akcyzy

Producent (importer) lub inny uprawniony podmiot są obowiązani prowadzić ewidencję znaków akcyz. Na ten temat szczegółowo wypowiadają się postanowienia § 6-7 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy.

Według W. Dmocha: "Zarówno producenci jak i importerzy wyrobów podlegających banderolowaniu są obowiązani do prowadzenia - w formie wykazu liczbowego - ewidencji wydanych zużytych oraz zwróconych banderol". (Zob.: W. Dmoch, Banderole dla wyrobów akcyzowych, Prz.Pod. 1993, nr 11, s. 1.)

4.8. Zwrot znaków akcyzy. Strata znaku akcyzy

Zwracającemu niewykorzystane i nieuszkodzone znaki akcyzy przysługuje bezzwłocznie - w myśl art. 18 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy - odpowiednio zwrot wpłaconych zaliczek lub należności albo prawo otrzymania w zamian nowych znaków akcyzy odpowiadających znakom zwróconym.

Odpowiednia regulacja prawna została także przewidziana w przypadku strat znaków akcyzy w procesie oznaczania wyrobów tymi znakami (zob. art. 19 ustawy o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy i przepisy wykonawcze). Zgodnie z treścią § 8 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie oznaczania wyrobów znakami akcyzy: "Utrata, zniszczenie lub uszkodzenie banderol musi być potwierdzone protokołem sporządzonym przez dwie osoby reprezentujące podatnika, albo przez jedną osobę, jeżeli zapewnienie reprezentacji dwuosobowej nie jest możliwe, oraz przez obecnego przy tych zdarzeniach pracownika szczególnego nadzoru podatkowego. Wzór protokołu stanowi załącznik nr 10 do rozporządzenia".

5. Źródło zaopatrywania się w napoje alkoholowe

Ustawodawca sformalizował także źródło zaopatrywania się w napoje alkoholowe przez przedsiębiorcę prowadzącego hurtowy obrót napojami alkoholowymi, stanowiąc, że przedsiębiorca prowadzący hurtowy obrót napojami alkoholowymi zaopatruje się w napoje alkoholowe wymienione w zezwoleniu u producentów oraz u przedsiębiorców posiadających zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi.

Na uwagę zasługuję użyte przez ustawodawcę w omawianym przepisie sformułowanie "zaopatrywanie się", które jest z prawnego punktu widzenia pojęciem bardziej ogólnym od pojęcia umowy kupna-sprzedaży.

6. Tytuł prawny do korzystania ze stacjonarnego magazynu dostosowanego do przechowywania napojów alkoholowych

Refleksem przesłanki - dotyczącej wymogu posiadania przez podmiot prowadzący na podstawie zezwolenia obrót hurtowy napojami alkoholowymi tytułu prawnego do korzystania ze stacjonarnego magazynu dostosowanego do przechowywania napojów alkoholowych podczas korzystania z zezwolenia - jest treść § 2 ust. 1 pkt 3-6 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 czerw-ca 2001 r. w sprawie rodzaju dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, wzorów wniosków oraz wzorów informacji o sprzedaży napojów alkoholowych. Zgodnie z postanowieniami ww. paragrafu do wniosku o wydanie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi wnioskodawca dołącza następujące dokumenty:

1) dokument potwierdzający tytuł prawny wnioskodawcy do użytkowania magazynu (w treści rozporządzenia jw. prawodawca posługuje się terminem "tytuł prawny do użytkowania" a w treści art. 9⁴ u. o zw.alk. ustawodawca posługuje się terminem "tytuł prawny do korzystania ze stacjonarnego magazynu" - w związku z czym należy przyjąć za wystarczający którykolwiek z desygnatów terminu korzystanie, który jest terminem szerszym od użytkowania);

2) decyzję właściwego powiatowego inspektora sanitarnego, potwierdzającą przydatność magazynów wskazanych przez wnioskodawcę do przechowywania napojów alkoholowych;

3) zaświadczenie urzędu gminy o zgodności lokalizacji magazynu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub opinię odnośnie do możliwości prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi we wskazanym miejscu.

Jednocześnie treść § 3 ust. l rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 czerwca 2001 r. , jak wyżej podnosi, że ww. dokumenty mogą być przedłożone przez wnioskodawcę jako kopie poświadczone urzędowo, notarialnie lub przez świadczącego pomoc prawną radcę prawnego lub adwokata.

A zatem nie tylko w chwili składania wniosku, wnioskodawca ma mieć tytuł prawny do korzystania (użytkowania) magazynu, ale także tym tytułem prawnym musi się wykazywać podczas (w trakcie) prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi.

6.1. Rodzaje tytułu prawnego do korzystania ze stacjonarnego magazynu napojów alkoholowych

Pod pojęciem tytułu prawnego do korzystania ze stacjonarnego magazynu, który jest dodatkowo przez ustawodawcę kwalifikowany dostosowaniem do przechowywania napojów alkoholowych, należy rozumieć: tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego (najem, użyczenie).

6.2. Własność i współwłasność

Własność stanowi podstawowe prawo rzeczowe, którego treść określa art. 140 k.c. podnoszący, że: "W granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. w tych samych granicach może rozporządzać rzeczą".

Artykuł 195 k.c. stanowi, że: "Własność tej samej rzeczy może przysługiwać niepodzielnie kilku osobom", tworząc w ten sposób instytucję współwłasności.

Zgodnie z treścią art. 196 k.c. możemy wyróżnić dwa rodzaje współwłasności: w częściach ułamkowych i łączną.

Współwłasność łączną regulują przepisy prawne, dotyczące stosunków prawnych, z których ona wynika. Przykładem współwłasności łącznej jest ta, która wynika ze wspólności majątkowej między małżonkami.

Do współwłasności w częściach ułamkowych stosuje się przepisy działu IV. k.c. pt. "Współwłasność". Prawo cywilne posługuje się w odniesieniu do pojęcia współwłasności ułamkowej pojęciem zarządu zwykłego oraz pojęciem przekroczenia zakresu zwykłego zarządu. w odniesieniu do zarządu zwykłego art. 201 k.c. stanowi, że: "Do czynności zwykłego zarządu rzeczą wspólną potrzebna jest zgoda większości współwłaścicieli. w braku takiej zgody każdy ze współwłaścicieli może żądać upoważnienia sądowego do dokonania czynności".

Z kolei, zgodnie z postanowieniami art. 199 k.c.: "Do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. w braku takiej zgody współwłaściciele, których udziały wynoszą co najmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie mając na względzie cel zamierzonej czynności oraz interesy wszystkich współwłaścicieli".

W nawiązaniu do powyższych stwierdzeń należy przyjąć, że współwłasność nie jest instytucją samodzielną, stanowi tylko odmianę własności. Współwłasność stanowi stosunek prawny charakteryzujący się trzema podstawowymi atrybutami: jednością przedmiotu, wielością podmiotów i niepodzielnością wspólnego prawa.

Przeznaczenie nieruchomości objętej współwłasnością na stacjonarny magazyn napojów alkoholowych wykracza poza zwykły zarząd rzeczą wspólną i wymaga zgodnie z treścią art. 199 k.c. zgody wszystkich współwłaścicieli. Brak takiej zgody oznacza brak prawa do dysponowania nieruchomością na stacjonarny magazyn napojów alkoholowych. w przypadku braku zgody wszystkich współwłaścicieli spór jest rozstrzygany przez sąd powszechny na podstawie przepisów prawa cywilnego.

6.3. Użytkowanie wieczyste

Kolejny rodzaj tytułu prawnego jakim może być w interesującym nas przypadku użytkowanie wieczyste jest uregulowany w tytule II k.c. oraz w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. Nr 115, poz. 741 ze zm.), zwanej dalej u.gos.nier.

Użytkowanie wieczyste stanowi prawnorzeczową instytucję długotrwałego korzystania (art. 236 k.c. stanowi o zasadzie dziewięćdziesięciu dziewięciu lat, chyba że cel gospodarczy użytkowania wieczystego tego nie wymaga - dopuszczalne jest oddanie gruntu na okres krótszy, wynoszący co najmniej lat czterdzieści) z gruntów stanowiących własność Skarbu Państwa lub odpowiednio jednostek samorządu terytorialnego. w myśl postanowień art. 233 k.c. użytkownikowi wieczystemu przysługują, podobnie jak właścicielowi, dwa podstawowe uprawnienia:

1) w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego oraz przez umowę o oddanie gruntu w użytkowanie wieczyste - uprawnienie do korzystania z terenu z wyłączeniem innych osób;

2) uprawnienie do rozporządzania swoim prawem. Zgodnie z treścią art. 234 k.c., art. 27 u.gos.nier. umowa o oddanie w użytkowanie wieczyste nieruchomości gruntowej zawierana jest w formie aktu notarialnego, przy czym oddanie nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste i przeniesienie tego prawa w drodze umowy wymaga wpisu w księdze wieczystej.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 u.gos.nier.: "W umowie o oddanie nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste ustala się okres użytkowania wieczystego zależnie od celu, na który nieruchomość gruntowa zostaje oddana w użytkowanie wieczyste oraz określa się sposób korzystania z nieruchomości stosownie do art. 236 i art. 239 k.c".

Postanowienia umowy o oddanie nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste, dotyczące sposobu korzystania z tej nieruchomości podlegają, w myśl art. 30 u.gos.nier., ujawnieniu w księdze wieczystej. Artykuł 31 u.gos.nier. stanowi, że oddanie w użytkowanie wieczyste nieruchomości gruntowej zabudowanej następuje z równoczesną sprzedażą położonych na tej nieruchomości budynków i innych urządzeń.

Można przyjąć, że tytuł prawny do korzystania ze stacjonarnego magazynu na cele napojów alkoholowych występuje - już na podstawie umowy o oddanie nieruchomości gruntowej w użytkowanie wieczyste i związanej z nią równoczesną umową sprzedaży położonych na tej nieruchomości budynków i innych urządzeń - mimo iż prawo to nie zostało ujawnione w księdze wieczystej, jeżeli z treści umów wynika, że ich przedmiot został wydany użytkownikowi wieczystemu, a sposób korzystania z danej nieruchomości nie wyklucza przedmiotowego magazynu.

Użytkownik wieczysty powinien pamiętać, że na podstawie art. 33 ust. 3 u.gos.nier. właściwy organ może żądać rozwiązania umowy użytkowania wieczystego przed upływem ustalonego okresu stosownie do art. 240 k.c., jeżeli użytkownik wieczysty korzysta z tej nieruchomości w sposób sprzeczny z ustalonym w umowie, a w szczególności jeżeli nie zabudował jej w ustalonym terminie.

6.4. Trwały zarząd

Instytucja zarządu nieruchomościami, stanowiącymi własność Skarbu Państwa lub odpowiednio własność gminy, stosownie do art. 199 u.gos.nier. przekształciła się z dniem jej wejścia w życie w trwały zarząd tych nieruchomości. Instytucja trwałego zarządu posiada swoją regulację prawną w treści rozdziału 5 u.gos.nier. Zgodnie z treścią art. 43 u.gos.nier. jest to prawna forma władania nieruchomością przez jednostkę organizacyjną (państwową lub samorządową), nieposiadającą osobowości prawnej. Artykuł 45 u.gos.nier. stanowi, że trwały zarząd jest ustanawiany na czas oznaczony, lub nie oznaczony, na wniosek jednostki organizacyjnej, przez właściwy organ w drodze decyzji administracyjnej. w charakterze dowodu stwierdzającego tytuł prawny do korzystania z magazynu na podstawie trwałego zarządu powinna być przedstawiona ostateczna decyzja o oddaniu nieruchomości w trwały zarząd.

6.5. Prawa rzeczowe ograniczone

Artykuł 244 k.c. zawiera katalog ograniczonych praw rzeczowych, którymi są: użytkowanie, służebność, zastaw, własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawo do lokalu użytkowego, prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej oraz hipoteka. Jak wynika z treści art. 244 k.c. nie każde ograniczone prawo rzeczowe może stanowić tytuł prawny do stacjonarnego magazynu, gdyż z wymienionego wyżej katalogu należy wyeliminować: własnościowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej, zastaw, służebność i hipotekę.

Ponieważ w treści § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki dnia 13 czerwca 2001 r. jak wyżej - prawodawca posługuje się terminem użytkowania (jak to już było zasygnalizowane w znaczeniu szerszym tj. korzystania), a nadto użytkowanie jest prawem rzeczowym ograniczonym, które w omawianej sytuacji tytułu prawnego do stacjonarnego magazynu ma podstawowe zastosowanie - należy wyjaśnić, że użytkowanie polega na używaniu rzeczy stanowiącej własność innej osoby i na pobieraniu jej pożytków. Zgodnie z przepisami ogólnymi k.c., odnoszącymi się do użytkowania (art. 252-265 k.c.), zakres użytkowania może być ograniczony przez wyłączenie oznaczonych pożytków rzeczy. Wykonywanie użytkowania nieruchomości można ograniczyć do jej oznaczonej części. Użytkowanie jest niezbywalne. Użytkowanie wygasa wskutek niewykonywania przez lat dziesięć. Użytkownik powinien wykonywać swoje prawo zgodnie z wymaganiami prawidłowej gospodarki. w stosunkach wzajemnych między użytkownikiem a właścicielem użytkownik ponosi ciężary, które zgodnie z wymaganiami prawidłowej gospodarki powinny być pokrywane z pożytków rzeczy. Właściciel nie ma obowiązku czynić nakładów na rzecz obciążoną użytkowaniem. Jeżeli takie nakłady poczynił, może od użytkownika żądać ich zwrotu według przepisów o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia. Użytkownik obowiązany jest dokonywać napraw i innych nakładów związanych ze zwykłym korzystaniem z rzeczy. O potrzebie innych napraw i nakładów powinien niezwłocznie zawiadomić właściciela i zezwolić mu na dokonanie potrzebnych robót. Jeżeli użytkownik poczynił nakłady, do których nie był obowiązany, stosuje się odpowiednio przepisy o prowadzeniu cudzych spraw bez zlecenia.

W odniesieniu do użytkowania przez osoby fizyczne ustawodawca stwierdza w art. 267 k.c., że użytkownik obowiązany jest zachować substancje rzeczy oraz jej dotychczasowe przeznaczenie. w myśl art. 268 k.c. użytkownik może zakładać w pomieszczeniach nowe urządzenia w takich granicach jak najemca.

Przy wykazywaniu prawa do użytkowania należy mieć na uwadze, że zgodnie z treścią art. 245 k.c. do ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, stosuje się odpowiednio przepisy o przeniesieniu własności, a zatem ustanowienie użytkowania następuje w drodze umowy zawartej w formie aktu notarialnego.

6.6. Stosunki zobowiązaniowe

W myśl przepisów ogólnych k.c., dotyczących zobowiązań (art. 353-365 k.c.), zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu. Strony, zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Źródłem stosunków zobowiązaniowych są najczęściej umowy. W nauce prawa cywilnego rozróżnia się umowy nazwane i nienazwane. Do umów nazwanych, na podstawie których można nabyć tytuł prawny do stacjonarnego magazynu, zaliczana jest umowa najmu lub ewentualnie umowa dzierżawy.

Przedmiotem umowy najmu są prawa i obowiązki wynajmującego i najemcy związane z lokalem użytkowym i mieszkalnym (ten ostatni jest poza sferą naszych zainteresowań). Przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.

Artykuł 667 k.c. stanowi, że bez zgody wynajmującego najemca nie może czynić w rzeczy najętej zmian sprzecznych z umową lub z przeznaczeniem rzeczy. w art. 696 k.c. ustawodawca sformułował taki sam wymóg odnośnie do dzierżawy stanowiąc, że dzierżawca powinien wykonywać swoje prawo zgodnie z wymaganiami prawidłowej gospodarki i nie może zmieniać przeznaczenia przedmiotu dzierżawy bez zgody wydzierżawiającego. Przykładowo, aby zgodnie z prawem zbudować na wydzierżawionym terenie przedmiotowy magazyn dzierżawca musi m.in. posiadać wyraźną zgodę wydzierżawiającego na zabudowę danej nieruchomości.

Ustawodawca nie formułuje dla zawarcia umowy najmu czy dzierżawy zachowania szczególnej formy np. aktu notarialnego. Jednak dla celów dowodowych powinno się te umowy sporządzić w formie pisemnej.

7. Niezaleganie przez przedsiębiorcę z realizacją ciążących na nim zobowiązań podatkowych oraz wynikających z ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych

Przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy napojami alkoholowymi musi mieć świadomość prawną, iż fakt zalegania przez przedsiębiorcę z realizacją ciążących na nim zobowiązań podatkowych oraz wynikających z ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych-stanowi przesłankę do obligatoryjnego (obowiązkowego) wszczęcia przez organ zezwalający postępowania w sprawie cofnięcia przedmiotowego zezwolenia. Należy w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 13 czerwca 2001 r. w sprawie rodzaju dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi (...), do wniosku o wydanie zezwolenia należy dołączyć:

1) zaświadczenie urzędu skarbowego o niezaleganiu przez wnioskodawcę z realizacją ciążących na nim zobowiązań podatkowych lub zaświadczenie, że zobowiązania rozłożone na raty lub o odroczonym terminie płatności są realizowane,

2) zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu z wpłatami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Treść art. 9⁴ pkt 6 u. o zw.al. stanowi dla organu zezwalającego podstawę prawną do żądania, w przypadku podjęcia z urzędu stosownych wątpliwości, przedłożenia przez adresata zezwolenia odpowiednich zaświadczeń, z których wynika stopień realizacji przez niego zobowiązań podatkowych oraz wynikających z ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych.

8. Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie objętym zezwoleniem tylko przez przedsiębiorcę w nim oznaczonego i wyłącznie w miejscach wymienionych w zezwoleniu

Omawiana przesłanka sygnalizuje przedsiębiorcy, iż fakt posiadania przez niego zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi nie może być wykorzystywany do tzw. "obejścia prawa". Konkretnie rzecz ujmując fakt prowadzenia obrotu w miejscu wskazanym w zezwoleniu przez inny podmiot niż wskazany w zezwoleniu, czyli przez podmioty niedziałające zgodnie z prawem w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy (np. osobiście przedsiębiorca lub jego pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a także inne podmioty, działające w imię i na rzecz przedsiębiorcy na podstawie odpowiedniego stosunku zobowiązaniowego), a także podejmowanie przez przedsiębiorcę obrotu hurtowego w miejscach nie wymienionych w zezwoleniu skutkuje - w przypadku udowodnienia tych faktów jako zawinionych przez przedsiębiorcę, przez organ zezwalający w ramach postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia - obligatoryjnym cofnięciem zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi.

Dla omawianej przesłanki legalnego prowadzenia działalności gospodarczej szczególne znaczenie posiada treść art. 2 ust. 2 p.d.g., w którym zawarta jest definicja przedsiębiorcy. W świetle przywołanego przepisu prawnego przedsiębiorcą, w rozumieniu ustawy p.d.g., jest osoba fizyczna, prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo oraz we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, której przedmiot jest określony w art. 2 ust. 1 p.d.g. A zatem fakt każdorazowego indywidualizowania w treści zezwolenia zarówno jego adresata (podmiotu uprawnionego) i miejsca lub miejsc wykonywania działalności gospodarczej przy jednoczesnym założeniu ustawodawcy, że adresat zezwolenia nie posiada możliwości prawnych, przekazywania uzyskanych z zezwolenia uprawnień innym podmiotom na podstawie własnych czynności prawnych - dodatkowo splata się z wymogiem prowadzenia przez przedsiębiorcę, w rozumieniu pdg, działalności gospodarczej na własny rachunek, tzn. w imieniu własnym i na własne ryzyko.

Z. Leoński podnosi, że: "Nie oznacza to niemożliwości ustanowienia pełnomocnictw, zastępców itp., tworzenia filii czy zakładów pomocniczych. Wątpliwe jest natomiast, czy w świetle powyższego artykułu możliwe jest wydzierżawienie czy poddzierżawienie przedsiębiorstwa, gdyż wówczas dzierżawca prowadziłby działalność na cudzy rachunek".

Zobacz M. Waligórski: "W świetle ustawy o działalności gospodarczej można przyjąć, iż brak osobistego udziału osoby uprawnionej w danej działalności nie przekreśla jej samodzielnego charakteru. Istotne jest jedynie to, aby wszelkie czynności objęte taka działalnością podejmowane były w imieniu oraz na rachunek prowadzącego działalność gospodarczą".

Przywołane powyżej cytaty przytacza M. Zdyb, przychylając się do wyrażonych w nich poglądów.

Także zawinione przez przedsiębiorcę udostępnienie zezwolenia innemu podmiotowi stanowi, w przypadku udowodnienia tego zawinionego udostępnienia, przesłankę do cofnięcia zezwolenia.

9. Zgłaszanie organowi zezwalającemu określonych ustawą zmian stanu faktycznego i prawnego przedsiębiorcy

Przesłanka ta stanowi de facto pewne powtórzenie i jednocześnie uszczegółowienie zasady wyrażonej w art. 33 ust. 3 p.d.g., zgodnie z którą: "Przedsiębiorca jest obowiązany zgłaszać organowi zezwalającemu wszelkie zmiany danych określonych w zezwoleniu". Wartość normatywna zawarcia omawianej powinności przedsiębiorcy prowadzącego obrót hurtowy napojami alkoholowymi w treści art. 9⁴ pkt 8 u. o zw.al. polega na tym, że powinność ta została włączona w zakres przesłanek legalnego, zgodnego z prawem, prowadzenia działalności gospodarczej, z którymi art. 9⁵ u. o zw.al. wiąże obligatoryjne cofanie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi.

10. Przestrzeganie innych warunków określonych przepisami prawa

Z punktu widzenia statusu prawnego przedsiębiorcy i jego praw podmiotowych, rozumianych jako swoisty system jego uprawnień i wolności, przesłanka ta ma charakter otwarty i odwołuje się w swej treści do fikcji prawnej powszechnej znajomości prawa obecnie obowiązującego przez fakt jego publikacji, czyli podania do ogólnej wiadomości.

Treść komentowanej przesłanki należy postrzegać przez pryzmat postanowień art. 9 p.d.g., zgodnie z którymi: "Przedsiębiorca jest obowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska".

W treści art. 9⁴ pkt 9 u. o zw.alk. ustawodawca odsyła do ustaw szczególnych z zakresu prawa publicznego, regulujących kwestie ochrony życia, zdrowia, moralności publicznej i ochrony środowiska, które znajdują zastosowanie w przypadku prowadzenia hurtowego obrotu napojami alkoholowymi. z treści tychże ustaw szczególnych będzie wynikało także w jakiej formie działania (np. decyzja administracyjna, czy też czynność materialno-techniczna jaką stanowi protokół lub orzeczenie sądowe) właściwy organ władzy publicznej ma stwierdzić fakt nieprzestrzegania warunków tejże ustawy szczególnej, co z kolei będzie stanowić odpowiednio także przesłankę dla stosowania art. 9⁵ u. o zw.alk. w związku z art. 9⁴ pkt 9 u. o zw.alk.

Doktryna prawa gospodarczego posiada istotny dorobek w przedmiocie tzw. publicznoprawnych ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej, o których mowa w art. 9 p.d.g. Ograniczenia te, z punktu widzenia doktryny, są dzielone na:

1) ograniczenia natury policyjno-administracyjnej,

2) wymagania prawne związane z prowadzeniem działalności gospodarczej,

3) obciążenia publicznoprawne,

4) ochrona obrotu gospodarczego.

Na ograniczenia policyjno-administracyjne składają się regulacje prawne dotyczące: ochrony przeciwpożarowej, sanitarnej, ochrony środowiska, ładu przestrzennego, prawa budowlanego, ograniczeń techniczno-organizacyjnych, ochrony znaków towarowych (prawo przemysłowe).

Wymagania prawne związane z prowadzeniem działalności gospodarczej to regulacje dotyczące normatywów technicznych, certyfikatów, obowiązków posiadania kwalifikacji, rachunkowości, rachunków bankowych, firmy, oznaczania wyrobów wprowadzanych do obrotu.

Obciążenia publicznoprawne to obciążenia wynikające z regulacji dotyczących: podatków państwowych (podatek: od towarów i usług, akcyzowy, importowy, od gier, od sprzedaży akcji w publicznym obrocie, dochodowy od osób fizycznych, dochodowy od osób prawnych), samorządowych (podatek: rolny, leśny, od spadków i darowizn, od nieruchomości, od środków transportowych, od posiadania psów), ceł i opłat.

Ochrona obrotu gospodarczego dotyczy: karalnej niegospodarności, oszustw kapitałowych (wyłudzanie kredytu, gwarancji kredytowej, dotacji, zamówienia publicznego lub subwencji), wyłudzenia odszkodowań ubezpieczeniowych (oszustwo asekuracyjne), "prania brudnych pieniędzy", zamierzonego działania na szkodę wierzycieli, zaspakajania wierzycieli z pominięciem obowiązujących zasad prawnych, nierzetelnego prowadzenia dokumentacji, lichwy, udaremniania lub utrudniania przetargu publicznego, fałszowania znaków i dat.

Art. 9(5).

Grażyna G. Zalas

Art. 9(5).

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 91 ust. 1, cofa się w przypadku:

1. Cofnięcie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi

1.1. Uwagi ogólne

Artykuł 9⁵ ust. 1 enumeratywnie określa przypadki, w których zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi może zakończyć swój byt przed upływem okresu, na jaki zostało udzielone. Enumeratywne wyliczenie przyczyn, które powodują cofnięcie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi oznacza, iż tylko i wyłącznie one mogą skutkować negatywną decyzję dla podmiotu gospodarczego - prowadzącego obrót hurtowy napojami alkoholowymi - w postaci utraty, przed upływem terminu określonego w zezwoleniu, możliwości prowadzenia hurtowej sprzedaży napojów alkoholowych.

Utrata powyższych uprawnień, wynikających z posiadanego zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, następuje w drodze decyzji administracyjnej wydanej - skoro ustawa nie wskazuje innego organu - przez organ, który zezwolenie wydał. W tym przypadku chodzi o ministra właściwego do spraw gospodarki w sytuacji zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 18% alkoholu i marszałka województwa w sytuacji zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi o zawartości do 18% alkoholu. Omawiane decyzje są wydawane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie, czy wystąpiła którakolwiek z przesłanek określonych w komentowanym przepisie, skutkujących cofnięcie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi będzie na ogół wszczynane i prowadzone z urzędu z uwagi na to, iż jedyną stroną tego postępowania będzie - w świetle art. 28 k.p.a. - w zasadzie podmiot gospodarczy posiadający zezwolenie na prowadzenie hurtowej sprzedaży napojów alkoholowych. Ten podmiot będzie miał bowiem, oparty na przepisach komentowanej ustawy, interes prawny w toczącym się postępowaniu. Trudno sobie zatem wyobrazić, by wystąpił on z wnioskiem o cofnięcie mu zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Możliwe jest ewentualne żądanie wszczęcia postępowania w tym przedmiocie przez organizację społeczną, jeżeli będzie to uzasadnione jej statutowymi celami (np: zwalczanie alkoholizmu, profilaktyka przeciwalkoholowa) i będzie przemawiał za tym interes społeczny (art. 31 § 1 pkt 1 k.p.a.), jak również przez prokuratora (art. 182 k.p.a). Wszczęcie postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jednak i w takim przypadku nastąpi z urzędu (art. 31 § 2 i 182 k.p.a.). Organ właściwy do orzekania powinien pamiętać, że w przypadku żądania organizacji społecznej, o której mowa w art. 31 § 1 pkt 1 k.p.a, uznając je za uzasadnione wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania z urzędu. Postanowienie to jest doręczane adresatom zezwolenia (stronom), a także organizacji społecznej, która wystąpiła z żądaniem wszczęcia postępowania. Ostateczne postanowienie organu administracyjnego o wszczęciu postępowania z urzędu uprawnia organizację społeczną do udziału na prawach strony w tym postępowaniu. Uczestniczenie na prawach strony oznacza, że podmiot na prawach strony nie może podejmować czynności wynikających z obowiązującej w postępowaniu administracyjnym zasady dyspozycyjności (np. brak uprawnień do żądania zawieszenia postępowania na podstawie art. 98 § 1 k.p.a. i umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 2 k.p.a., a także żądania wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4).

W przypadkach zwrócenia się przez prokuratora o wszczęcie postępowania (art. 182 k.p.c.) lub gdy organ administracyjny samodzielnie, bez dodatkowych zdarzeń, postrzega zasadność wszczęcia postępowania z urzędu, organ administracyjny zawiadamia odpowiednio prokuratora i strony lub tylko strony o wszczęciu postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia. Organ administracyjny jest związany wnioskiem prokuratora o wszczęcie postępowania. Datą wszczęcia postępowania w sprawie jest dzień doręczenia żądania prokuratora właściwemu organowi administracyjnemu.

Zapis ust. 1 art. 9⁵ komentowanej ustawy wskazuje, iż cofnięcie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi jest obligatoryjne w każdym przypadku, gdy wystąpi jedna z sytuacji opisanych w komentowanym przepisie. Ustawodawca użył bowiem sformułowania: "zezwolenia (...) cofa się w przypadku". Takie sformułowanie w technice legislacyjnej oznacza na ogół bezwzględny obowiązek dla organu orzekającego zastosowania sankcji przewidzianej przepisem prawa w przypadku wystąpienia przesłanek, z którymi przepis ten ją łączy, i to niezależnie od woli czy przekonania organu orzekającego. Zaznaczyć w tym miejscu wypada, iż w pewnych kontekstach sformułowanie takie - pomimo jego jednoznaczności, gdy zastosuje się choćby wykładnię językową - rodzi poważne wątpliwości, czy rzeczywiście organ zawsze ma bezwzględny obowiązek podporządkowania się woli ustawodawcy. Zasygnalizowany problem zostanie szerzej omówiony w komentarzu do art. 18 u. o zw.alk.

Ustawodawca - jak to wyżej omówiono - postanowił, iż zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi wydaje się oddzielnie dla każdego ze wskazanych w art. 9¹ ust. 1 rodzajów napojów alkoholowych. W związku z powyższym nasuwa się pytanie, czy wystąpienie przyczyny skutkującej cofnięcie zezwolenia pociąga za sobą cofnięcie wszystkich posiadanych przez dany podmiot gospodarczy zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi czy tylko wydanego dla tego rodzaju napoju alkoholowego, z którym wiąże się naruszenie prawa, będące podstawą do pozbawienia podmiotu uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi przed upływem okresu, na jaki uprawnienia te mu przyznano. Otóż wykładnia językowa ust. 1 omawianego przepisu (ustawodawca użył słów: "zezwolenia, o których mowa..."), w przeciwieństwie do wykładni językowej art. 18 ust. 6 ustawy (analogicznego przepisu, dotyczącego cofania zezwoleń na tzw. sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych, gdzie ustawodawca przy przyjęciu, iż zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych także wydaje się oddzielnie dla każdego z rodzajów tych napojów, używa słów: "zezwolenie, o którym mowa....") wskazuje, iż wystąpienie którejkolwiek z przyczyn cofnięcia zezwolenia skutkować winno cofnięcie wszystkich posiadanych przez podmiot gospodarczy zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Z kolei wykładnia celowościowa i funkcjonalna przemawiałaby za przyjęciem poglądu, iż cofnięcie zezwolenia we wszystkich tych przypadkach - w których naruszenie prawa da się połączyć z rodzajem napoju alkoholowego, na obrót którym zezwolenie opiewało - powinno dotyczyć tego z rodzajów napojów alkoholowych, z którym związane było naruszenie prawa, skutkujące cofnięcie zezwolenia.

1.2. Przyczyny cofnięcia zezwolenia

Komentowany przepis wymienia 6 przypadków naruszenia prawa, powodujących cofnięcie posiadanego przez podmiot gospodarczy zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi.

Po pierwsze zezwolenie podlega cofnięciu w przypadku nieprzestrzegania warunków określonych w art. 9⁴. Powyższa przesłanka cofnięcia zezwolenia została wprowadzona u. o z.u. o zw.alk. Również wymienione w art. 9⁴ warunki prowadzenia hurtowego obrotu napojami alkoholowymi obowiązują od dnia 28 czerwca 2001 r. na mocy zmian wprowadzonych u. o z.u. o zw.alk., a zostały one szczegółowo omówione w komentarzu do art. 9⁴. W tym miejscu nasuwa się pytanie, czy podstawą cofnięcia zezwolenia może być naruszenie przez przedsiębiorcę tylko jednego z warunków prowadzenia działalności gospodarczej, polegającej na hurtowym obrocie napojami alkoholowymi, czy też, aby można mówić o nieprzestrzeganiu warunków określonych w art. 9⁴, organ administracji publicznej prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia musi wykazać, że nastąpiło naruszenie co najmniej dwóch, spośród warunków określonych w cytowanym przepisie. Wykładnia językowa terminu "nieprzestrzeganie" wskazywałaby, iż chodzi o naruszenie co najmniej dwóch warunków określonych w art. 9⁴ (por. uwagi do art. 18 ust. 6).

Po drugie, cofnięcie zezwolenia będzie skutkiem wprowadzenia do obrotu napojów alkoholowych pochodzących z nielegalnych źródeł. Konstrukcja tego przepisu sugeruje, iż wystarczy stwierdzenie jednego przypadku wprowadzenia do obrotu napojów alkoholowych pochodzących z nielegalnych źródeł. Chwili uwagi wymaga użyte przez ustawodawcę pojęcie: "nielegalne źródła". W Polsce - zgodnie z postanowieniami p.d.g. (art. 96 ust. 2 pkt 1 i 8) - wyrób i rozlew spirytusu, wódek, wyrobów winiarskich wymaga uzyskania przez podmiot gospodarczy zezwolenia na prowadzenie wspomnianych rodzajów działalności. Nadto - w myśl ustawy z dnia 2 grudnia 1993 r. o oznaczaniu wyrobów znakami skarbowymi akcyzy (Dz.U. Nr 127, poz. 584 ze zm.) - wyroby przemysłu spirytusowego i drożdżowego, wyroby winiarskie, piwo oraz inne napoje alkoholowe o zawartości alkoholu powyżej 1,5% podlegają obowiązkowi oznaczenia znakami skarbowymi akcyzy. Wyroby te nie mogą być wydane z zakładu produkcyjnego, sprowadzone z zagranicy lub wystąpić w obrocie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ich uprzedniego prawidłowego oznaczenia odpowiednimi znakami akcyzy lub z uszkodzonymi znakami akcyzy. Nałożenie na producentów, importerów, a w pewnych przypadkach na przedsiębiorców dokonujących rozlewania napojów alkoholowych do opakowań jednostkowych obowiązku oznaczania tych towarów znakami skarbowymi akcyzy sugerować by mogło, iż towary nieposiadające tych oznaczeń pochodzą z nielegalnych źródeł, o których mowa w komentowanym przepisie. Jednakże - w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego - samo stwierdzenie, że znajdujące się w miejscu obrotu hurtowego opakowania z napojami alkoholowymi nie zostały oznaczone odpowiednimi znakami skarbowymi akcyzy, nie wystarcza do przyjęcia, że alkohol pochodzi z nielegalnego źródła, co z kolei uniemożliwia cofnięcie zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł bowiem: "Dla ustalenia, iż wprowadzono do sprzedaży alkohol pochodzący z nielegalnego źródła, skutkującego cofnięciem zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, nie wystarczy samo stwierdzenie obecności w sklepie butelek z alkoholem opatrzonym fałszywymi banderolami" (wyrok NSA w Warszawie z dnia 2 kwietnia 1997 r., II SA 718/96, Pr.Gosp. 1997, nr 10, s. 26).

Zauważyć jednakże w tym miejscu trzeba, iż prowadzenie hurtowego obrotu napojami alkoholowymi oznaczonymi znakami skarbowymi akcyzy jest jednym z warunków prowadzenia tego rodzaju działalności gospodarczej, określonym w art. 9⁴, a zatem w sytuacji, która została objęta zakresem pkt 1 ust. 1 komentowanego art. 9⁵, sprzedaż napojów alkoholowych nieposiadających oznaczeń znakami skarbowymi akcyzy będzie stanowić podstawę do cofnięcia zezwolenia.

Po trzecie, powtarzające się zakłócania porządku publicznego w miejscu obrotu skutkują także cofnięcie zezwolenia. Wydaje się, iż aby z tego powodu doszło do cofnięcia zezwolenia, muszą być udokumentowane co najmniej dwa przypadki naruszenia porządku publicznego i to w stosunkowo krótkim odstępie czasu, by można uznać je za powtarzające się. Wydaje się również, że chodzi tu - choćby z uwagi na cele omawianej ustawy - o każdego rodzaju naruszenie porządku publicznego, a nie tylko o te uznane za czyny zabronione, przez przepisy prawa o wykroczeniach czy prawa karnego, pod warunkiem jednak, że można wykazać związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem porządku publicznego a prowadzoną przez podmiot gospodarczy działalnością gospodarczą, polegającą na obrocie hurtowym napojami alkoholowymi. Kilku słów komentarza wymaga także występujące w przepisie pojęcie: "miejsce obrotu". Pod pojęciem tym rozumieć należy określone w zezwoleniu miejsce, w którym ma być prowadzona działalność. Oczywiście pojęcie "miejsca obrotu" należałoby zacieśnić do tego obszaru, który znajduje się w dyspozycji podmiotu gospodarczego, prowadzącego na podstawie zezwolenia obrót hurtowy napojami alkoholowymi.

Po czwarte, zezwolenie ulega cofnięciu w przypadku popełnienia przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie. W komentowanym przepisie pojawiło się - w wyniku jego zmiany dokonanej przez art. 29 p.w.u. KRS - pojęcie "przedsiębiorcy". Definicji tego terminu należy aktualnie szukać w p.d.g. Zgodnie z art. 2 ust. 2 i 3 p.d.g., przedsiębiorcą, czyli podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo i we własnym imieniu podejmuje oraz wykonuje działalność gospodarczą w rozumieniu ust. 1 cytowanego przepisu. Chodzi tu o zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz o poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób ciągły i zorganizowany. Przedsiębiorcą w rozumieniu cytowanego przepisów będzie również wspólnik spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez niego działalności gospodarczej. Ustalenie, kto jest osobą odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy, uzależnione będzie od statusu prawnego przedsiębiorcy. Najłatwiej ustalić osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy w przypadku, gdy działalność gospodarcza prowadzona jest przez osobę fizyczną; wówczas osoba ta, która uzyskała zezwolenie na prowadzenie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, jest osobą odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy. W przypadku osób prawnych osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy określają przepisy regulujące prawną formę działalności osób prawnych. I tak na przykład w przypadku osób prawnych będących spółkami prawa handlowego (spółka akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy ustala się na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037). W odniesieniu do niemających osobowości prawnej spółek prawa handlowego (spółki jawnej, partnerskiej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej) osoba odpowiedzialna za działalność takiej spółki zostanie określona w akcie (umowie) powołującym daną spółkę. Nie budzi wątpliwości - w świetle postanowień art. 42 ust. 3 Konstytucji RP oraz zasad polskiego prawa karnego - iż popełnienie przestępstwa przez osobę określoną w art. 9⁵ ust. 1 pkt 4 ustawy musi być stwierdzone wyrokiem karnym skazującym. Ocena, czy przestępstwo zostało popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będzie również wynikała z przepisów prawa karnego i dokonanych w wyroku skazującym ustaleń sądu karnego. Przyjąć także należy, iż - skoro skutkiem popełnienia przestępstwa jest cofnięcie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi - chodzi o przestępstwo popełnione przez osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy w czasie korzystania przez przedsiębiorcę z zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Wydaje się natomiast, iż popełnienie przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie musi mieć związku z prowadzeniem obrotu hurtowego napojami alkoholowymi.

Po piąte, zezwolenie cofa się w przypadku przedstawienia fałszywych danych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 9² ust. 5. Ta podstawa cofnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi jest także wynikiem ostatniej nowelizacji ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Jest ona konsekwencją wprowadzenia, wspominaną ostatnią nowelizacją, obowiązku uiszczania opłat za udzielenie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi oraz obowiązku składania oświadczeń o wysokości obrotu napojami alkoholowymi. Podobną podstawę cofnięcia zezwolenia przewiduje art. 18 ust. 6 pkt 5 u. o zw.alk. i uwagi odnoszące się do tego przepisu będą w pełni aktualne.

Po szóste, zezwolenie musi zostać cofnięte, jeżeli wobec przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną albo wobec osoby odpowiedzialnej za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie zostanie orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. Jest to także przesłanka, która stanowi podstawę cofnięcia zezwolenia od dnia 28 czerwca 2001 r., a jej wprowadzenie jest konsekwencją regulacji p.d.g. Orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej musi być orzeczeniem prawomocnym, by mogło stanowić podstawę cofnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Odnośnie do osoby odpowiedzialnej za działalność przedsiębiorcy aktualne pozostają uwagi przedstawione powyżej w związku z czwartą z omawianych podstaw cofnięcia zezwolenia.

1.3. Charakter i skutki prawne decyzji cofającej zezwolenie

Decyzja cofająca zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi ma charakter konstytutywny, co oznacza, iż podmiot traci uprawnienia do kontynuowania hurtowej sprzedaży napojów alkoholowych z chwilą, gdy decyzja cofająca posiadane zezwolenie stanie się ostateczna. Ostateczną zaś jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji (art. 16 k.p.a.). Mając na uwadze, że decyzja cofająca zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi o zawartości powyżej 18% alkoholu wydawana jest przez naczelny organ administracji państwowej oraz że od decyzji tej - stosownie do art. 127 § 3 k.p.a. - odwołanie nie służy, to decyzja ta staje się ostateczna z datą jej wydania. Jednakże z uwagi na treść art. 110 k.p.a. decyzja ta będzie wiązać organ, który ją wydał i strony postępowania od daty jej doręczenia. W przypadku wydania decyzji cofającej zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi przez marszałka województwa będzie służyło od niej odwołanie do właściwego samorządowego kolegium odwoławczego i ostateczną będzie decyzja organu odwoławczego, jeżeli odwołanie zostanie złożone. Natomiast jeżeli odwołanie nie wpłynie, decyzja marszałka województwa stanie się ostateczna po upływie 14 dni od daty doręczenia jej stronom oraz podmiotom uczestniczącym w postępowaniu na prawach strony.

Prowadzenie działalności w zakresie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi po dniu, w którym decyzja cofająca zezwolenie na tenże obrót stała się ostateczna, stanowi - w myśl przepisu art. 45³ ust. 1 komentowanej ustawy - przestępstwo, za które grozi kara grzywny. Prowadzenie bowiem dotychczasowej działalności w zakresie hurtowej sprzedaży napojów alkoholowych po dniu, w którym decyzja cofająca zezwolenie na sprzedaż hurtową napojów alkoholowych stała się ostateczna, jest równoznaczne z prowadzeniem obrotu hurtowego napojami alkoholowymi bez wymaganego prawem zezwolenia.

Kolejnym skutkiem cofnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi jest niemożność skutecznego złożenia przez podmiot gospodarczy, któremu cofnięto zezwolenie, wniosku o ponowne jego wydanie w okresie trzech lat od dnia wydania decyzji o jego cofnięciu (art. 9⁵ ust. 4). Przedsiębiorca, któremu cofnięto zezwolenie, może wystąpić z wnioskiem o ponowne wydanie zezwolenia, ale nie wcześniej niż po upływie trzech lat od dnia wydania decyzji o jego cofnięciu, bowiem już samo złożenie wniosku przed upływem określonego w przepisie okresu stanowić będzie wystarczającą przesłankę do odmowy wydania ponownego zezwolenia i to bez potrzeby przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w zakresie, w jakim - stosownie do przepisów p.d.g. i u. o zw.alk. - należałoby je normalnie przeprowadzić.

2. Wygaśnięcie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi - art. 95 ust. 2

2.1. Uwagi ogólne - wygaśnięcie a cofnięcie zezwolenia

Ustęp 2 art. 9⁵ u. o zw.alk. wymienia z kolei przypadki, w których na skutek zaistnienia określonego zdarzenia zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi wygasa. Wygaśnięcie zezwolenia powoduje (poza przypadkiem, w którym zezwolenie wygasa z powodu upływu terminu ważności zezwolenia) ten sam skutek co cofnięcie zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, tj. utratę uprawnień do prowadzenia obrotu napojami alkoholowymi przed upływem terminu ważności. O ile jednak omawiane wyżej cofnięcie zezwolenia następowało na skutek określonego w ust. 1 komentowanego przepisu art. 9⁵ u. o zw.alk. naruszenia prawa, czy to przez działania bądź zaniechania osób reprezentujących podmiot gospodarczy (przedsiębiorcę) prowadzący obrót hurtowy napojami alkoholowymi czy to przez dopuszczenie przez przedsiębiorcę do naruszenia prawa przez osoby trzecie, znajdujące się w miejscu obrotu (zakłócanie porządku publicznego), o tyle wygaśnięcie zezwolenia następuje wskutek zdarzeń, które nie noszą cech naruszenia obowiązujących norm prawnych. Wygaśnięcie zezwolenia powoduje zdarzenia przez prawo dopuszczone, niebędące wynikiem nagannego zachowania się przedsiębiorcy prowadzącego obrót hurtowy napojami alkoholowymi na podstawie wydanego mu zezwolenia na tego rodzaju działalność. Jak to wyżej wskazano, cofnięcie zezwolenia następowało w drodze konstytutywnej decyzji administracyjnej, która z dniem, w którym stała się ostateczna, powodowała utratę uprawnień do prowadzenia działalności. Wygaśnięcie zezwolenia, w odróżnieniu od cofnięcia, następuje natomiast z chwilą zaistnienia zdarzenia, z którym komentowany przepis łączy powyższy skutek. Nie jest na ogół niezbędne wydawanie w tym przedmiocie decyzji administracyjnej. Jeżeli dochodzi do wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie zezwolenia, to decyzja ta ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, to znaczy potwierdzający, iż zaistniało w określonym czasie określone zdarzenie powodujące wygaśnięcie zezwolenia. O zagadnieniach związanych ze stwierdzeniem wygaśnięcia zezwolenia będzie mowa poniżej.

2.2. Przypadki wygaśnięcia zezwolenia

Podobnie jak przypadki, w których zezwolenie podlegało cofnięciu, również przypadki, w których zezwolenie wygasa, zostały taksatywnie wymienione przez ustawodawcę, co - jak wyżej wskazano - powoduje, iż tylko i wyłącznie wskazane przez ustawodawcę zdarzenia wywołują skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia.

Po pierwsze, zezwolenie wygasa w przypadku likwidacji przedsiębiorcy lub zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia hurtowego obrotu napojami alkoholowymi. Prawo działalności gospodarczej zezwala, by jeden przedsiębiorca prowadził kilka rodzajów działalności gospodarczej. Może się zdarzyć tak, iż z jednego z tych rodzajów przedsiębiorca rezygnuje. Jeżeli rezygnuje z działalności polegającej na prowadzeniu na podstawie udzielonego mu zezwolenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, to zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu przedsiębiorca ma obowiązek zawiadomienia o tym fakcie organ, który wydał mu zezwolenie, czyli w przypadku obrotu hurtowego - ministra właściwego do spraw gospodarki lub marszałka województwa. Z datą doręczenia ministrowi właściwemu do spraw gospodarki lub marszałkowi województwa zawiadomienia o rezygnacji z prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, zezwolenie wygasa. Natomiast gdy chodzi o datę likwidacji przedsiębiorcy, to kwestię tę będą regulowały przepisy odnoszące się do formy prawnej, w jakiej przedsiębiorca działał. I tak np. likwidacja przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną nastąpi z datą zgłoszenia stosownym organom zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. W sytuacji gdy przedsiębiorca będący osobą fizyczną prowadził wyłącznie działalność w zakresie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, data zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia hurtowego obrotu napojami alkoholowymi będzie datą likwidacji przedsiębiorcy. W innych przypadkach należy sięgnąć do przepisów regulujących status podmiotu gospodarczego, najczęściej do Kodeksu spółek handlowych w przypadku spółek prawa handlowego czy Prawa spółdzielczego, gdy podmiotem będzie spółdzielnia.

Po drugie, wygaśnięcie zezwolenia powoduje utrata warunków wymaganych do uzyskania zezwolenia. W tym przypadku należy odesłać do art. 9⁴ u. o zw.alk. i p.d.g., które określają warunki wymagane do uzyskania zezwolenia.

Po trzecie, wygaśnięcie zezwolenia następuje w przypadku upływu terminu ważności zezwolenia. Ta przyczyna wygaśnięcia zezwolenia winna sprawiać najmniej kłopotów, jeżeli chodzi o jej ustalenie. Zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi wydaje się - o czym była mowa wyżej - na czas określony. Zatem wygasa ono po upływie ostatniego dnia terminu ważności oznaczonego w zezwoleniu. Zauważyć należy, iż przepisy u. o zw.alk. nie znają instytucji przedłużenia terminu ważności zezwolenia. Dla kontynuacji działalności gospodarczej przedsiębiorca musi uzyskać nowe zezwolenie, po uprzednim przeprowadzeniu przez organ orzekający postępowania wyjaśniającego. Więcej uwag w tym przedmiocie znajdzie się przy omówieniu art. 18 u. o zw.alk.

I wreszcie po czwarte, zezwolenie wygasa w przypadku zmiany przedsiębiorcy, któremu udzielono zezwolenia. Zezwolenie na hurtowy obrót napojami alkoholowymi wydaje się na rzecz konkretnego przedsiębiorcy indywidualnie oznaczonego w zezwoleniu i odnosi się ono wyłącznie do miejsca obrotu indywidualnie oznaczonego w zezwoleniu. Zmiana więc podmiotu gospodarczego wskutek podjęcia określonych działań prawnych - choć jest zdarzeniem prawnie dopuszczalnym - nie powoduje przejścia uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi na podmiot wstępujący w miejsce podmiotu prowadzącego obrót hurtowy napojami alkoholowymi na podstawie wydanego na jego rzecz zezwolenia. Nowy przedsiębiorca, chcąc prowadzić działalność polegającą na hurtowym obrocie napojami alkoholowymi, musi uzyskać nowe zezwolenie wydane na jego firmę. Data zmiany przedsiębiorcy, a więc data wygaśnięcia zezwolenia wynikać winna z treści czynności prawnej, w wyniku której nastąpiła zmiana przedsiębiorcy.

2.3. Stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia

Wygaśnięcie zezwolenia jako skutek materialnoprawny określonego zdarzenia, który powoduje ustanie stosunku administracyjnoprawnego obejmującego określone uprawnienia, należy odróżnić od wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji, z której to uprawnienie wynikało. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji - wobec braku odmiennych uregulowań - nastąpi w odniesieniu do decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi w trybie określonym przez przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności przez przepis art. 162 k.p.a. Cytowany przepis w § 1 pkt 1 stanowi: "Organ administracji państwowej, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli decyzja stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony".

Nie powinien budzić wątpliwości fakt, że decyzja staje się bezprzedmiotowa w przypadku, gdy stosunek administracyjnoprawny nawiązany na podstawie decyzji ustaje z tej przyczyny, iż nastąpiło zdarzenie, z którym przepis prawny wiąże wygaśnięcie tego stosunku. Tak będzie w przypadku decyzji zezwalającej na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, w związku z czym stanie się ona bezprzedmiotowa w sytuacji, gdy nastąpi jedno w wymienionych w ust. 2 art. 9⁵ u. o zw.alk. zdarzeń, skutkujących wygaśnięcie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. W doktrynie i orzecznictwie pojawiło się stanowisko (por. R. Sawuła, Administracyjnoprawne środki ograniczania dostępności do alkoholu. Uwagi na tle nowelizacji ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ST 1997, nr 3 i uzasadnienie do uchwały składu pięciu sędziów NSA z dnia 23 czerwca 1997 r., ONSA 1997, nr 4, poz. 152), iż w odniesieniu do zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi wynika z przepisu prawa, tj. ust. 8 art. 9 komentowanej ustawy (po nowelizacji z dnia 27 kwietnia 2001 r. odpowiednikiem ust. 8 art. 9 jest ust. 3 art. 9⁵). W przepisie tym istotnie jest mowa o stwierdzeniu wygaśnięcia zezwolenia. Jednakże przepis ten nie normuje wprost sprawy stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia. Nie został on sformułowany tak, że wprost nakazuje stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Unormowanie zawarte w tym przepisie odnosi się bowiem do określenia terminu przeznaczonego na wyprzedaż posiadanych zapasów napojów alkoholowych, który to termin nie może być aktualnie dłuższy niż 6 miesięcy od dnia stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia (przed dniem 28 czerwca 2001 r. - dłuższy niż 3 miesiące). Z tak sformułowanego przepisu - zdaniem Sądu, jak również R. Sawuły - można wnioskować, że ustawodawca zakłada stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia z przyczyn wymienionych w art. 9 ust. 7 (obecnie art. 9⁵ ust. 2), jak również w art. 18 ust. 8.

Mając na uwadze szereg błędów i nieścisłości w technice legislacyjnej - nie tylko w odniesieniu do komentowanej ustawy - trudno jest się wypowiadać na temat założeń ustawodawcy, a w szczególności, czy rzeczywiście zakładał on obowiązek organu stwierdzania wygaśnięcia decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi w sytuacji, gdy decyzja stała się bezprzedmiotowa na skutek zaistnienia zdarzenia, z którym - jak to wyżej wskazano - łączy się ustanie stosunku administracyjnoprawnego, a co za tym idzie utrata uprawnień objętych tym stosunkiem. Nakaz stwierdzenia wygaśnięcia decyzji winien - w naszym przekonaniu - wynikać wprost (jednoznacznie) z normy prawnej. Niezależnie jednak od powyższego, stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi z powodu zaistnienia przyczyn skutkujących wygaśnięcie zezwolenia zawsze będzie leżało w interesie strony, a często i w interesie społecznym. Strona bowiem powinna mieć zawsze pewność - z uwagi na negatywne skutki, jakie wywołuje prowadzenie działalności w zakresie hurtowego obrotu napojami alkoholowymi bez wymaganego prawem zezwolenia - czy prowadzi działalność na podstawie ważnego zezwolenia. Taką pewność niewątpliwie da jej stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na prowadzenie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi przez organ, który zezwolenie wydał. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji - w myśl art. 162 § 3 k.p.a. - następuje w drodze decyzji, co z kolei umożliwia kontrolę (przez skorzystanie przez stronę z odwołania czy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdy organem właściwym do stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia będzie minister właściwy do spraw gospodarki, a w dalszej kolejności przez złożenie skargi do Naczelnego Sądu Administracyjnego) nad oceną, czy zaistniałe zdarzenie, z którym powiązano skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia, istotnie nosi cechy zdarzenia, któremu ustawodawca skutek ten przypisał.

2.4. Skutki prawne wygaśnięcia zezwolenia

Wygaśnięcie zezwolenia - o czym już poprzednio wspomniano - powoduje utratę wynikających z zezwolenia uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi. Prowadzenie działalności po dniu, w którym zezwolenie wygasło, jest - podobnie jak prowadzenie działalności po dniu, w którym zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi zostało skutecznie cofnięte - tożsame z prowadzeniem obrotu hurtowego bez wymaganego prawem zezwolenia. To zaś z kolei stanowi, w rozumieniu przepisów karnych komentowanej ustawy, czyn zabroniony zagrożony karą grzywny od 10 000 do 500 000 zł (por. uwagi odnoszące się do skutków prawnych cofnięcia zezwolenia).

Wygaśnięcie zezwolenia jest wynikiem - jak to wyżej wy-wiedziono - pewnych zdarzeń dopuszczonych przez prawo, lecz częstokroć nie do przewidzenia (poza przypadkiem, w którym zezwolenie wygasa wskutek upływu terminu ważności zezwolenia) w chwili podjęcia starań o wydanie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. To zapewne stało u podstaw przywoływanej już normy art. 9⁵ ust. 3 (poprzednio art. 9 ust. 8). W myśl tej normy organ, który zezwolenie wydał, może określić termin przeznaczony na wyprzedaż posiadanych zapasów napojów alkoholowych, na wniosek przedsiębiorcy, którego zezwolenie wygasło z powodów wymienionych w art. 9⁵ ust. 2, a zatem:

a) likwidacji przedsiębiorcy lub zawiadomienia o zaprzestaniu hurtowego obrotu napojami alkoholowymi,

b) utraty warunków wymaganych do uzyskania zezwolenia,

c) upływu terminu ważności zezwolenia,

d) zmiany przedsiębiorcy, któremu udzielono zezwolenia.

Termin ten nie może być dłuższy niż 6 miesięcy od dnia wygaśnięcia zezwolenia, a zatem od dnia zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa łączy skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia. Poprzednio (tj. przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 27 kwietnia 2001 r.) ustawodawca stanowił, że termin ten nie może być dłuższy niż 3 miesiące od daty stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia. Takie określenie ustalenia terminu, w jakim mogła nastąpić wyprzedaż napojów alkoholowych, rodziło kolejne wątpliwości, w szczególności, co należy rozumieć przez dzień stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia. Nasuwały się dwa rozwiązania:

a) ustawodawca miał na myśli datę, w której nastąpiło wygaśnięcie zezwolenia,

b) ustawodawca miał na myśli datę decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi.

Mając na uwadze, że wygaśnięcie zezwolenia następowało z mocy prawa z datą zaistnienia przyczyn, o których była mowa w nieobowiązującym już art. 9 ust. 7 u. o zw.alk., termin 3-miesięczny należało liczyć od daty, w której wygaśnięcie zezwolenia nastąpiło, a nie od daty decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Jednakże do przyjęcia było i drugie rozwiązanie. Skoro - jak to wyżej stwierdzono - dopiero decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi daje przedsiębiorcy pewność co do faktu, iż jego zezwolenie utraciło ważność, to interes przedsiębiorcy - w świetle wyżej omówionych skutków prowadzenia działalności bez wymaganego zezwolenia - przemawiał za tym, by 3-miesięczny termin był liczony od daty wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji o zezwoleniu na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Obecne brzmienie art. 9⁵ ust. 3 u. o zw.alk. - jak już wyżej wspomniano - wątpliwości te usuwa. Obecnie obowiązujący przepis jednoznacznie wskazuje, że 6-miesięczny termin należy liczyć od dnia wygaśnięcia zezwolenia, czyli - w świetle tego, co powiedziano na temat instytucji wygaśnięcia zezwolenia - od dnia zdarzenia, które powoduje skutek w postaci wygaśnięcia zezwolenia, a nie od daty decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi.

Art. 11.

Iwona I. Skrzydło-Niżnik

Art. 11.

1. Na wydatki związane z realizacją Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych przeznacza się corocznie z budżetu państwa środki w wysokości 1% podatku akcyzowego od wyrobów alkoholowych.

Finansowanie zadań wynikających z Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych

Artykuł 11 określa źródło pozyskiwania środków na finansowanie wydatków związanych z realizacją Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. Źródłem tym są wpływy z podatku akcyzowego od wyrobów alkoholowych. Ich wysokość została określona na 1% rocznych wpływów z tytułu tego podatku. Podatek akcyzowy wprowadzony został ustawą z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U. Nr 11, poz. 50 ze zm.). Takiemu opodatkowaniu - zgodnie z cytowaną ustawą, gdy chodzi o wyroby alkoholowe - podlegają wyroby przemysłu spirytusowego i drożdżowego, z wyjątkiem drożdży, wyroby winiarskie, piwo oraz pozostałe napoje alkoholowe o zawartości alkoholu powyżej 1,5%. Obowiązek podatkowy w akcyzie ciąży na producentach i importerach tych wyrobów, przy czym w przypadku wyrobów alkoholowych obowiązek podatkowy powstaje w momencie przemieszczenia tych wyrobów poza teren zakładu, w którym zostały wyprodukowane, także w sytuacji, gdy nie dokonano sprzedaży tych wyrobów względnie innych czynności wymienionych w art. 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Podstawę opodatkowania akcyzą stanowi w zasadzie obrót wyrobami akcyzowymi, a w imporcie wyrobów akcyzowych podstawą tą jest ich wartość celna powiększona o należne cło. W odniesieniu do wyrobów alkoholowych stawki akcyzy w stosunku do ceny sprzedaży u producenta wynoszą: dla wyrobów spirytusowych - 95%, wyrobów winiarskich, piwa oraz pozostałych napojów alkoholowych - 70%. Jeżeli chodzi o import wyrobów alkoholowych, to stawki te są znacznie wyższe i wynoszą odpowiednio 1900% i 230% w stosunku do podstawy opodatkowania. Wpływy z podatku akcyzowego od wyrobów alkoholowych są zatem dość znaczne, a co za tym idzie znaczna jest kwota przeznaczona na wydatki związane z realizacją Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych.

Komentowany przepis art. 11 u. o zw.alk. wymienia przykładowo rodzaje wydatków, które - jak się wydaje - ustawodawca uznał za najbardziej priorytetowe, gdy chodzi o realizację wspomnianego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Za najbardziej istotne zadania w rozwiązywaniu problemów alkoholowych ustawodawca uznał: różne formy pomocy dla osób uzależnionych od alkoholu i członków ich rodzin, działalność informacyjną i wychowawczą, kształcenie specjalistów, a także prowadzenie badań naukowych nad problemami alkoholowymi. Na wykonanie tych zadań przede wszystkim winny być wykorzystywane środki uzyskane z podatku akcyzowego od wyrobów alkoholowych.

Konsekwencją reformy ustrojowej państwa, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 1999 r., jest zmiana w dotychczasowym podziale zadań wynikających z ustaw szczególnych pomiędzy organami jednostek samorządu terytorialnego a organami administracji rządowej. O ile do dnia 31 grudnia 1998 r. zadania wynikające z Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych wykonywał "w terenie" (na szczeblu województwa) wojewoda, o tyle od dnia 1 stycznia 1999 r. zadania te przejął samorząd województwa. Dodany cytowaną ustawą o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrożeniem reformy ustrojowej państwa do art. 11 ust. 3 wskazuje sposób, w jaki samorządy województw będą uzyskiwały środki na wykonywanie zadań wynikających z narodowego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Otóż środki te będą pochodziły z podatku akcyzowego od wyrobów alkoholowych przeznaczanego na wydatki związane z realizacją tego programu, a udziały w nich samorządów województw i powiatów corocznie, w drodze rozporządzenia, będzie ustalała Rada Ministrów. Ustalenie to ma następować po porozumieniu ze stroną samorządową komisji wspólnej rządu i samorządu terytorialnego. Wypada więc w tym miejscu przypomnieć, iż zgodnie z zapisem art. 3 ust. 3 pkt 1 komentowanej ustawy projekt podziału środków na realizację Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych sporządza Państwowa Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. Należy zatem postawić sobie pytanie, czy - a jeżeli tak, to jakie relacje nastąpią pomiędzy sporządzeniem przez PARPA projektu podziału powyższych środków a ustaleniem przez Radę Ministrów udziału w nich samorządów województw i powiatów.

Art. 11(1).

Grażyna G. Zalas

Art. 11(1).

1. W celu pozyskania dodatkowych środków na finansowanie zadań określonych w art. 41 ust. 1 gminy pobierają opłatę za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, o których mowa w art. 18.

1. Opłaty za korzystanie z zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych

1.1. Forma ustalania opłaty i zakres czasowy obowiązywania przepisu

Artykuł 11¹ został dodany do ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi ustawą z dnia 12 września 1996 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, a ostateczne brzmienie nadała mu ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Przepis ten wprowadził obowiązek uiszczania opłat za zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, z których wpływy miały stanowić dodatkowe środki dla gmin na finansowanie prowadzenia działań związanych z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych na terenie gminy. Jakkolwiek trudno odmówić racji trosce ustawodawcy o pozyskanie dodatkowych środków na tego rodzaju cele, zwłaszcza że środki te miały zabezpieczać finansowanie nowych - przekazanych gminom jako własne zadań, to jednak normy zawarte w nowym przepisie od samego początku wzbudziły wiele emocji i kontrowersji.

W praktycznej działalności organów administracji samorządowej pojawił się przede wszystkim problem formy, w jakiej ma być ustalana nowo wprowadzona opłata oraz czy obowiązek uiszczania tej opłaty obejmuje także podmioty, którym wydano zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przed dniem 29 grudnia 1996 r., tj. przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. W związku z posłużeniem się przez ustawodawcę zwrotem: "opłatę za zezwolenie, o której mowa w ust. 1, ustala się w wysokości..." w odniesieniu do formy ustalania opłaty pojawiły się w piśmiennictwie dwa stanowiska. Pierwsze z nich optowało za przyjęciem, iż opłata ta winna być ustalana w drodze decyzji administracyjnej, albowiem podlega regulacji prawa administracyjnego i jest częścią stosunku administracyjnoprawnego, zaś wszelkie rozstrzygnięcia władcze w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej winny być podejmowane w drodze decyzji administracyjnej. Drugie stanowisko opowiadało się za uznaniem, iż ustalenie opłaty jest czynnością materialno-techniczną, a zatem jej ustalenie nie następuje w drodze decyzji administracyjnej.

Spór powyższy znalazł jednoznaczne rozstrzygnięcie w uchwałach składu pięciu sędziów NSA, podejmowanych w odpowiedzi na pytania prawne zadawane w tym przedmiocie przez samorządowe kolegia odwoławcze. Otóż Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż: "Opłaty za zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych, o której mowa w art. 11¹ ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.), nie ustala się w drodze decyzji administracyjnej." (uchwała z dnia 23 czerwca 1997 r. OPK 33/97, ONSA 1997, nr 4, s. 150), a nadto Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, iż: "Ustalenie opłaty za zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych jest czynnością materialno-techniczną, dotyczącą obowiązku wynikającego z przepisu prawa, dokonywaną w trybie pozaprocesowym przez właściwy organ lub w drodze samoobliczenia, a zatem decyzyjny tryb ustalania opłaty narusza prawo" (uchwała z dnia 23 czerwca 1997 r., OPK 1/97, ONSA 199, nr 4, s. 149).

W uzasadnieniu do powyższych uchwał Sąd stwierdził, iż wprawdzie sprawa sprzedaży detalicznej wyrobów alkoholowych jest indywidualną sprawą z zakresu administracji publicznej, załatwianą w formie decyzji administracyjnej, ale "władcze" rozstrzyganie obejmuje takie kwestie, jak: określenie miejsca i formy sprzedaży, rodzaju napojów alkoholowych, terminu ważności zezwolenia. To władztwo nie obejmuje jednak ustalania opłaty, której wysokość określona jest ustawowo, a obowiązek uiszczania wynika bezpośrednio z przepisów ustawy (art. 11¹ i art. 18 ust. 8 pkt 5). Dalej Sąd wskazał, iż jest to opłata za zezwolenie uiszczana corocznie do kasy gminy, a jej wysokość w kolejnych latach ważności zezwolenia zależy od wysokości obrotów. Tak więc - konkluduje Sąd - jest to opłata o charakterze publicznoprawnym, powiązana z ustawowymi zadaniami gmin, których realizacji ma służyć, a obowiązek jej wnoszenia wynika wprost z ustawy, która jednocześnie reguluje jej wysokość. Sąd uznał, iż zacytowany wyżej zwrot "ustala się" należy rozumieć nie jako kompetencję właściwego organu do wydania decyzji ustalającej opłatę za zezwolenie, ale wprowadzenie sztywnej reguły ustawowej określającej wysokość opłaty. Stąd też obliczenie opłaty ma charakter czynności rachunkowej i materialno-technicznej, przy czym nie jest istotne, czy obliczenia tego dokona zobowiązany do jej zapłaty czy też organ w trybie pozaprocesowym.

Wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny pogląd o braku podstawy do wydawania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia opłaty zachował w pełni swoją aktualność, mimo kolejnej nowelizacji u.o zw.alk., pochodzącej z dnia 1 sierpnia 1997 r., w wyniku której komentowany przepis art. 11¹ otrzymał nowe brzmienie. Co więcej, ustawodawca uznając kontrowersyjność sformułowania: "opłatę (...) ustala się w wysokości (...)" zastąpił je zwrotem "opłatę (...) pobiera się (...) w wysokości (...)", rozwiewając w ten sposób wątpliwości co do formy ustalania wysokości opłaty.

Wyjaśnić należy jednocześnie, iż wprawdzie ustalenie wysokości opłaty za korzystanie z zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jest czynnością materialno-techniczną, to jednak podmiot gospodarczy zobowiązany do jej wniesienia nie został pozbawiony kontroli co do prawidłowości obliczenia tejże opłaty. Ustawa z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym pozwala bowiem adresatowi obowiązku powstającego z mocy prawa podejmować działania zmierzające do ochrony jego praw. Podmiot gospodarczy posiadający zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych może zażądać, w przypadku wątpliwości co do istnienia samego obowiązku uiszczenia opłaty bądź jej wysokości, wyrażenia przez organ gminy swojego stanowiska w tym zakresie. Stanowisko takie organ gminy może wyrazić także z urzędu, a jest ono aktem lub czynnością dotyczącą stwierdzenia obowiązku, wynikającego wprost z przepisów prawa i - w myśl przepisów art. 16 ust. 1 pkt 4 i art. 34 ust. 3 cytowanej wyżej ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - może zostać zaskarżone do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W sytuacji gdy organ gminy, mimo żądania skierowanego doń przez podmiot gospodarczy posiadający zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, nie zajmuje stanowiska w przedmiocie, czy to istnienia obowiązku wniesienia opłaty czy to w kwestii jej wysokości, bezczynność organu może zostać również zaskarżona do Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 17 cytowanej ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Jeżeli zaś konkretyzacja obowiązku nastąpi w tytule wykonawczym, to - stosownie do art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - możliwe będzie zaskarżenie do Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowień wydawanych w toku postępowania egzekucyjnego.

Drugi z zasygnalizowanych problemów także znalazł rozwiązanie w drodze wykorzystania przez samorządowe kolegia odwoławcze instytucji pytań prawnych. Naczelny Sąd Administracyjny udzielił następującej odpowiedzi: "Opłaty za zezwolenia określonej w art. 11¹ u. o zw.alk. nie pobiera się od zezwoleń, o których mowa w art. 18 ust. 1 tej ustawy wydanych przed wejściem w życie ustawy z dnia 12 września 1996 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 127, poz. 593)," (uchwała z dnia 23 czerwca 1997 r., OPK 32/97, ONSA 1997, nr 4, s. 152).

Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego podzielił Trybunał Konstytucyjny, który zajmując się sprawą konstytucyjności art. 11¹ stwierdził, że: "wnioskodawca (Krajowa Rada Spółdzielcza) uzasadniając wniosek o stwierdzenie niekonstytucyjności art. 11¹ w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 września 1996 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...), przyjął błędne założenie, iż przepis ten miał zastosowanie także wobec podmiotów posiadających już zezwolenia na obrót detaliczny napojami alkoholowymi, wydane przed 29 grudnia 1996 r., czyli przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 12 września 1996 r. Analiza przepisów ustawy z dnia 12 września 1996 r., a w szczególności kwestionowanego art. 11¹ nie upoważnia do takiego wniosku. Taka interpretacja pozostawałaby ponadto w sprzeczności z zasadą niedziałania prawa wstecz. Ingerencja w prawa nabyte na mocy ostatecznej decyzji administracyjnej może nastąpić wyłącznie w trybie określonym w k.p.a. dla wzruszenia decyzji ostatecznych lub na mocy wyraźnego i nie budzącego wątpliwości przepisu rangi ustawowej. Nowelizacja z dnia 12 września 1996 r. nie uregulowała kwestii mocy obowiązującej zezwoleń na handel detaliczny, które zostały wydane na mocy wcześniej obowiązujących przepisów, tak jak uczyniła to w art. 4 i 5 ustawy z dnia 12 września 1996 r. w stosunku do zezwoleń na obrót hurtowy. Z przepisów tej ustawy nie wynika, by opłata, o której mowa w dodanym art. 11¹ dotyczyła także zezwoleń wydanych przed 29 grudnia 1996 r." (wyrok TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97, OTK 1998, nr 3, poz. 29).

Przytoczona odpowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego, dość powszechnie akceptowana przez samorządowe kolegia odwoławcze sprawujące kontrolę instancyjną nad decyzjami administracyjnymi organów gmin w zakresie zadań własnych jako organy wyższego stopnia w rozumieniu k.p.a., była zapewne jedną z przyczyn kolejnej zmiany u. o zw.alk. Zmiana ustawy uchwalona przez Sejm w dniu 1 sierpnia 1997 r. nakazała w sposób wyraźny pobieranie opłat za korzystanie z zezwoleń także od podmiotów, które uzyskały zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przed dniem 29 grudnia 1996 r., a zatem przed dniem wejścia w życie komentowanego przepisu. Sprawa konstytucyjności przepisów nakazujących podmiotom gospodarczym, posiadającym zezwolenia wydane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 12 września 1996 r. (wprowadzającej obowiązek uiszczania opłat za zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych), wnoszenie za nie opłat zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym i w dniu 15 września 1998 r. (K 10/98, OTK 1999, nr 2, s. 27) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż: "Artykuł 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 113, poz. 732) jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP, ponieważ narusza wynikające z klauzuli państwa prawnego zasady niedziałania prawa wstecz, ochrony praw nabytych oraz zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa ze względu na nałożenie na podmioty gospodarcze, korzystające z zezwoleń, uzyskanych i opłaconych zgodnie z zasadami obowiązującymi w chwili ich wydania, obowiązku wniesienia opłaty za rok 1997 w sytuacji, gdy ustawa weszła w życie z dniem 10 października 1997 r.".

W obszernym uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny wywiódł, iż ustawodawca naruszył jedną z naczelnych zasad Konstytucji RP, a mianowicie zasadę demokratycznego państwa prawnego, zawartą w jej art. 2 oraz wywiedzione z niej - przez orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego - zasady: zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, bezpieczeństwa prawnego obywateli, niedziałania prawa wstecz, ochrony praw słusznie (legalnie) nabytych, nakazu zachowania odpowiedniego vacatio legis. Trybunał Konstytucyjny szczególnie podkreślił naruszenie przez ustawodawcę zasady niedziałania prawa wstecz przez wprowadzenie obowiązku uiszczenia opłaty za rok 1997 przez podmioty gospodarcze, którym zezwolenia na sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych wydano przed 29 grudnia 1996 r., mimo iż sama ustawa nakładająca ten obowiązek weszła w życie w dniu 10 października 1997 r. Wskazał również, iż 14-dniowy okres oczekiwania na wejście w życie nowych przepisów jest zbyt krótki, jeżeli chodzi o podmioty posiadające zezwolenia wydane przed dniem 29 grudnia 1996 r., by, bez naruszenia zasady bezpieczeństwa prawnego obywateli, obowiązek uiszczania opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych mógł objąć i te podmioty.

Jak już wyżej wspomniano, komentowany przepis zawdzięcza swe obecne brzmienie ustawie z dnia 1 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, która weszła w życie w dniu 10 października 1997 r. Nowa redakcja nie usunęła jednakże wielu wątpliwości, jakie łączyły się z poprzednim jego brzmieniem.

1.2. Wysokość opłaty za korzystanie z zezwolenia

Opłatę za korzystanie z zezwoleń pobiera się corocznie w wysokości uzależnionej od rodzajów napojów alkoholowych, na sprzedaż których podmiot gospodarczy posiada zezwolenie. Zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu i poza miejscem sprzedaży wydaje się bowiem - o czym będzie mowa poniżej - oddzielnie na następujące rodzaje napojów alkoholowych:

a) do 4,5% zawartości alkoholu oraz piwo,

b) powyżej 4,5% do 18% zawartości alkoholu,

c) powyżej 18% zawartości alkoholu.

Wysokość opłaty została powiązana pierwotnie każdorazowo z detaliczną ceną urzędową spirytusu luksusowego, został także oznaczony termin jej wniesienia do kasy gminy przez przedsiębiorcę, mającego korzystać w kolejnym roku kalendarzowym z zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych. Mimo tych, jakby się wydawało, precyzyjnych uregulowań w odniesieniu do wysokości omawianej opłaty oraz terminu jej zapłaty pozostawała jednak wątpliwość, z jakiej daty należy przyjąć detaliczną cenę 1 litra spirytusu luksusowego przy określaniu wysokości opłaty na dany rok kalendarzowy. Mając na uwadze, iż opłata ta ma charakter publicznoprawny i jest płacona za każdy rok objęty zezwoleniem z góry do 31 stycznia oraz podkreślając zasadę równości wobec prawa podmiotów gospodarczych prowadzących tego samego rodzaju działalność gospodarczą, należałoby przyjąć, że wysokość opłaty za dany rok kalendarzowy ustalać się winno według ceny detalicznej urzędowej 1 litra spirytusu luksusowego obowiązującej w dniu 1 stycznia roku kalendarzowego, za który ma być wniesiona opłata. Należy także uznać, iż chodziło tu o urzędową cenę detaliczną spirytusu luksusowego w butelkach o pojemności jednego litra, ustalaną w drodze rozporządzenia Ministra Finansów - stosownie do postanowień art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 26 lutego 1982 r. o cenach (Dz.U. z 1988 r. Nr 27, poz. 195 ze zm.).

Nowelizacja ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. (obowiązująca od dnia 28 czerwca 2001 r.) wprowadziła nowe zasady obliczania wysokości opłaty za korzystanie z zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, pozostawiając jednocześnie powiązanie wysokości opłaty z rodzajem alkoholu, na którego sprzedaż przedsiębiorca posiada zezwolenie. Istotna różnica pomiędzy poprzednią a obecną regulacją w zakresie ustalania wysokości opłaty jest taka, że jeżeli wartość sprzedaży napojów alkoholowych za każdy rok objęty zezwoleniem nie przekroczy określonej w ustawie wysokości, to przedsiębiorca będzie za każdy rok objęty zezwoleniem uiszczał opłatę w jednakowej wysokości ustalonej w dacie wydania zezwolenia. W myśl bowiem aktualnie obowiązującego przepisu art. 11¹ ust. 2 u. o zw.alk. opłatę za korzystanie z zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych pobiera się corocznie, za każdy rodzaj zezwolenia, w wysokości odpowiadającej:

a) równowartości 125 euro, ustalonej przy zastosowaniu kursu kupna walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z dnia wydania zezwolenia, za każdy rok objęty zezwoleniem - w przypadku zgody na sprzedaż napojów alkoholowych o zawartości do 4,5% alkoholu oraz piwa i od 4,5% do 18% alkoholu;

b) równowartości 500 euro, ustalonej przy zastosowaniu kursu kupna walut obcych, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z dnia wydania zezwolenia, za każdy rok objęty zezwoleniem - w przypadku zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych o zawartości powyżej 18% alkoholu. Odnośnie do sposobu obliczania wysokości opłaty aktualne pozostają także uwagi do art. 9² w przypadku zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży.

Ustawodawca nałożył także na przedsiębiorców obowiązek podwyższenia opłaty w przypadku przekroczenia o wskazaną kwotę wartości sprzedaży napojów alkoholowych w danym punkcie sprzedaży. Jednakże regulacja dotycząca obowiązkowego podwyższenia opłaty za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych zawarta w ust. 3 komentowanego przepisu z zestawieniem z ust. 1 oraz art. 18 ust. 1a stwarza wiele niejasności. Ustęp 3 komentowanego przepisu łączy obowiązek podwyższenia opłaty z przekroczeniem w punkcie sprzedaży w roku poprzednim wartości sprzedaży wyrobów alkoholowych o równowartość odpowiednio 10 000, 30 000, 60 000 i 100 000 euro ustalaną przy zastosowaniu kursu kupna walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia 31 grudnia tego roku. Z kolei ust. 4 komentowanego przepisu nakłada na przedsiębiorców, posiadających zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, obowiązek składania wraz z wniesieniem opłaty pisemnego oświadczenia o wartości sprzedaży napojów alkoholowych w roku poprzednim. Literalna wykładnia ust. 3 komentowanego przepisu prowadzi do wniosku, iż w przypadku przekroczenia określonej tym przepisem wartości sprzedaży napojów alkoholowych, podwyższeniu podlegają wszystkie opłaty za korzystanie z zezwoleń należne od podmiotu gospodarczego prowadzącego działalność w danym punkcie sprzedaży, w którym wartość sprzedaży przekroczyła ustawową kwotę. Wykładnia ta - co jest bardzo istotne - znajduje wsparcie w wykładni celowościowej, której kierunek został sformułowany w preambule do ustawy oraz w art. 1 ustawy jako: "zmierzanie do ograniczenia spożycia napojów alkoholowych oraz zmiany struktury ich spożywania, inicjowania i wspierania przedsięwzięć mających na celu zmianę obyczajów w zakresie sposobu spożywania tych napojów". Przyjęciu literalnej wykładni ust. 3 przeczy natomiast zarówno treść ust. 2 komentowanego przepisu, jak i art. 18 ust. 1a, a poniekąd także art. 18 ust. 8 pkt 5 u. o zw.alk. Powyższe przepisy, a w szczególności art. 18 ust. 1a, nakazują jednoznacznie traktować zezwolenie na każdy z rodzajów napojów alkoholowych oddzielnie, również wysokość opłaty za korzystanie z zezwolenia jest ściśle powiązana z rodzajem napoju alkoholowego, na sprzedaż którego zezwolenie zostało wydane. Logiczną konsekwencją oddzielnego traktowania zezwolenia na każdą z ustawowo przewidzianych kategorii napojów alkoholowych winien być obowiązek uiszczenia podwyższonej opłaty od tego z ustawowo przewidzianych rodzajów napojów alkoholowych, którego wartość sprzedaży przekroczyła określoną w ustawie równowartość euro. Za takim rozwiązaniem przemawia słuszny interes podmiotów gospodarczych prowadzących, na podstawie wydanych im zezwoleń, sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży. Z kolei interes gmin - dla których wpływy uzyskane z opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych mają stanowić źródło dodatkowych środków finansowych na wykonywanie ustawowych zadań w zakresie profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych - przemawiałby za przyjęciem literalnej wykładni normy, stanowiącej o obowiązku wnoszenia podwyższonej opłaty za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych.

Za literalną wykładnią ust. 3 art. 11¹ opowiedział się także Naczelny Sąd Administracyjny, który stwierdził, iż dla celu ustalenia wysokości opłaty za korzystanie z zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych należy wykazać łączną wartość całej sprzedaży wyrobów alkoholowych w punkcie sprzedaży bez uwzględnienia podatku od towarów i usług należnego od tej sprzedaży, a następnie dokonać rozbicia opłaty na poszczególne rodzaje zezwoleń i naliczyć stosownie do ust. 3 podwyższone opłaty (por. wyrok NSA z dnia 22 grudnia 1999 r., II SA/Kr 1581/98, niepubl.).

Wydaje się jednak, iż nie można dokonywać wykładni normy prawnej w oderwaniu od całości regulacji ustawy, a skoro ustawodawca konsekwentnie zarówno w przypadku obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, jak i sprzedaży detalicznej tych napojów uznaje odrębność zezwoleń na każdy z ustawowo określonych rodzajów napojów alkoholowych, to również obowiązek uiszczenia podwyższonej opłaty winien się odnosić do tego ustawowo nazwanego rodzaju napoju alkoholowego, w którym wartość sprzedaży wyrobów alkoholowych przekroczyła określoną w ustawie kwotę. Stanowisko to byłoby zbieżne z zasadą adekwatności, proporcjonalności działania władzy publicznej demokratycznego państwa prawa, realizującego zasadę sprawiedliwości społecznej, która eksponuje kwestie adekwatności pomiędzy celem, do którego dąży państwo, a formami działania, przy pomocy których chce je zrealizować.

1.3. Zasada proporcjonalnego naliczania opłaty

Poprzednie brzmienie komentowanego przepisu wskazywało, iż przedsiębiorca ma obowiązek wniesienia opłaty za cały rok niezależnie od tego, czy zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych obejmowało swoją ważnością cały rok. Znowelizowany przepis art. 11¹ u. o zw.alk. wprowadził zasadę proporcjonalności opłaty w odniesieniu do okresu ważności zezwolenia w przypadku nabycia lub utraty w danym roku ważności zezwolenia. O ile obowiązek uiszczenia opłaty za korzystanie z zezwolenia proporcjonalnej do okresu ważności zezwolenia w danym roku w przypadku nabycia uprawnień do sprzedaży napojów alkoholowych w ciągu roku kalendarzowego nie wymaga komentarza, to zastanowić się należy, czy wprowadzona zasada proporcjonalności opłaty do okresu ważności zezwolenia w przypadku utraty ważności zezwolenia w ciągu roku odnosi się do wszystkich sytuacji, w których zezwolenie może utracić ważność, czy tylko do sytuacji, w której zezwolenie wygasło (a więc utraciło ważność) z powodu upływu terminu jego ważności. Z faktu, iż opłatę uiszcza się corocznie jednorazowo na początku danego roku kalendarzowego można by wysnuć wniosek, iż wprowadzona zasada proporcjonalności odnosić się będzie wyłącznie do sytuacji, w których zezwolenie wygasa na skutek upływu w danym roku terminu jego ważności. Jest to jedyny przypadek utraty ważności zezwolenia, który pozwala w terminie wniesienia opłaty za korzystanie z zezwolenia określić jej proporcjonalną w danym roku wysokość. Z kolei z ust. 1 komentowanego przepisu w brzmieniu nadanym mu tzw. nowelizacją sierpniową jasno wynika, że opłatę pobiera się za korzystanie z zezwoleń. A contrario wnioskować należy, iż w przypadku gdy podmiot gospodarczy utracił na przestrzeni roku, w myśl obowiązujących przepisów - i to niezależnie od przyczyny - możliwość korzystania z zezwolenia, wygasł także obowiązek uiszczenia opłaty za okres, w którym z zezwolenia nie korzystał. Nadto wysokość opłaty powiązano - jak to wyżej wyjaśniano - z wysokością wartości sprzedaży wyrobów alkoholowych. Okoliczność ta również mogłaby - jak się wydaje - przemawiać za uznaniem, iż opłata winna być zawsze uiszczona w wysokości proporcjonalnej do okresu korzystania z zezwolenia w danym roku. Za takim rozwiązaniem zdaje się także przemawiać wspomniana wyżej zasada, iż norm prawnych nie można interpretować wyłącznie pojedynczo i tylko według zasad wykładni językowej, ale należy wykładać je systemowo, mając na uwadze całość przyjętych w danym akcie rozwiązań. Zatem w sytuacji, gdy zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych, przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży, utraci w danym roku kalendarzowym ważność z jakiejkolwiek przyczyny, powodującej - zgodnie z przepisami komentowanej ustawy - taki skutek, a podmiot gospodarczy - stosownie do ustawowego obowiązku - uiści opłatę za cały rok do dnia 31 stycznia danego roku, to gmina jest zobowiązana zwrócić mu opłatę za niewykorzystany okres zezwolenia.

W związku z powyższym wypada zadać kolejne pytanie, a mianowicie na jakich zasadach będzie następował zwrot poniesionej z góry opłaty, w szczególności czy organ administracji samorządowej ma w tym przedmiocie wydawać rozstrzygnięcie w formie przewidzianej przez przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Skoro - jak to wyżej powiedziano - ustalenie wysokości opłaty jest czynnością rachunkową i materialno-techniczną, a więc ustaleniu wysokości opłaty podlegającej zwrotowi należy konsekwentnie przypisać taki sam charakter. Ponieważ jest to czynność materialnotechniczna, wynikająca jak się wydaje z mocy samego prawa, to zwrot opłaty będzie podlegał kontroli sądowej na tych samych - wyżej omówionych - zasadach co określenie jej wysokości. Trafność powyższego stanowiska potwierdza postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 1997 r., II SA 1060/97, Pr.Gosp. 1998, nr 7, s. 37, którego teza brzmi: "Przepisy ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi ani inne przepisy prawa nie przewidują wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu nienależnej opłaty za zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych. Ochrona interesów podmiotu spełniającego nienależne świadczenie publicznoprawne polega na możliwości żądania od organu właściwego do załatwiania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej zajęcia stanowiska w sprawie. Będzie ono polegało na zarządzeniu zwrotu nienależnej opłaty albo odmowie zwrotu, a więc będzie czynnością z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uznania albo odmowy uznania uprawnienia wynikającego z przepisów prawa, czyli czynnością, o której mowa w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA".

2. Egzekucja niezapłaconej opłaty

Skutkiem niezapłacenia opłaty za korzystanie z zezwolenia za dany rok kalendarzowy do dnia 31 stycznia jest wygaśnięcie (czyli utrata ważności) zezwolenia z dniem 31 stycznia roku, za który opłata nie została wniesiona. Sama opłata jest zaś, o czym była mowa powyżej, pobierana za korzystanie z zezwolenia. Jeżeli jednak zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych wskutek nieuiszczenia opłaty za jego korzystanie wygasa, to tym samym przedsiębiorca nie korzysta z dobrodziejstwa zezwolenia, a więc nie ma obowiązku wniesienia opłaty za okres, w którym z zezwolenia nie korzysta. Jednakże zasada proporcjonalności wysokości opłaty do okresu ważności zezwolenia w danym roku pociąga za sobą obowiązek uiszczenia tejże opłaty za okres, w którym podmiot korzystał z zezwolenia w danym roku. W przypadku wygaśnięcia zezwolenia z powodu niedokonania opłaty do dnia 31 stycznia danego roku objętego zezwoleniem przedsiębiorca winien jest jednakże wnieść opłatę za miesiąc styczeń, w którym korzystał z zezwolenia stosownie do obowiązujących przepisów. Ta nieuiszczona dobrowolnie opłata będzie podlegała egzekucji w trybie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), a to w myśl art. 2 § 1 pkt 1 cytowanej ustawy.

3. Wniesienie pierwszej opłaty za korzystanie z zezwolenia

Komentowany przepis stanowi, iż pierwsza opłata za korzystanie z zezwolenia wnoszona jest przed jego wydaniem. Przyjęte uregulowanie wydaje się pozostawać w sprzeczności z regułami postępowania administracyjnego określonymi w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego. Nie ulega przecież wątpliwości, że wydawanie zezwoleń zarówno na detaliczną, jak i hurtową sprzedaż napojów alkoholowych, jest indywidualną sprawą z zakresu administracji publicznej załatwianą w drodze decyzji administracyjnej, a zatem musi - wobec braku odmiennych uregulowań - podlegać postanowieniom Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie zaś z tymi postanowieniami (m.in. art. 110, 130 k.p.a.) decyzja wiąże organ i strony od daty jej doręczenia stronie, a nadto do upływu terminu do wniesienia odwołania nie podlega wykonaniu, chyba że jest zgodna z żądaniem wszystkich stron. Wprawdzie w postępowaniu o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, przeznaczonych do spożycia na miejscu i poza miejscem sprzedaży, mamy do czynienia na ogół z jedną stroną, tj. podmiotem starającym się o wydanie zezwolenia, to jednak nietrudno sobie wyobrazić sytuacje, w których w postępowaniu takim będzie brało udział więcej stron. Tak będzie, a przynajmniej - w nawiązaniu do poglądu panującego w orzecznictwie - być powinno, jeżeli o jedno wolne miejsce w ramach uchwalonego przez radę gminy limitu będzie się starało więcej przedsiębiorców. W takim stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny kategorycznie zaleca organowi rozpoznającemu sprawę skorzystanie z art. 62 k.p.a. i prowadzenie jednego postępowania dotyczącego wniosków tych przedsiębiorców, a zwłaszcza doręczenie im wszystkich wydanych w takim postępowaniu rozstrzygnięć (wyrok NSA z dnia 14 stycznia 1993 r., SA/Wr 1408/92, OSP 1994, nr 12, s. 233). Postanowienie ustawy - nakazujące dokonanie pierwszej wpłaty przed wydaniem zezwolenia, nawet gdy przez wydanie zezwolenia będziemy rozumieć czynność polegającą na jego doręczeniu, a nie podjęcie samego rozstrzygnięcia - burzy porządek ustalony cytowanymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego.

4. Opłata skarbowa a opłata za korzystanie z zezwolenia

Problemy powstałe na tle postanowień: art. 2 nieobowiązującej już ustawy o opłacie skarbowej, art. 3 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2001 r. ustawy z dnia 8 września 2000 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. Nr 86, poz. 960 ze zm.), art. 2 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi oraz komentowanego przepisu art. 11¹, a dotyczące istnienia bądź nieistnienia obowiązku pobierania opłaty skarbowej za wydanie zezwolenia przy jednoczesnym obowiązku pobierania opłaty za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, zostaną omówione w uwagach do art. 18² komentowanej ustawy.

Art. 12.

Iwona I. Skrzydło-Niżnik

Art. 12.

1. Rada gminy ustala, w drodze uchwały, dla terenu gminy (miasta) liczbę punktów sprzedaży napojów zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa), przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży jak i w miejscu sprzedaży.

1. Poszerzenie zakresu prawotwórczego władztwa gminy w sprawach alkoholowych

Tytułem wstępu trzeba wyjaśnić, iż ostatnia nowelizacja u. o zw.alk. powiększyła także kompetencje prawodawcze rady gminy. Uzyskała ona bowiem dodatkowe uprawnienie prawotwórcze do ustalania liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa) spożywanych w miejscu sprzedaży. W świetle dotychczasowych regulacji normatywnych rady gminy określały w drodze uchwały tylko liczbę punktów sprzedaży napojów alkoholowych spożywanych poza miejscem sprzedaży, a także zasady usytuowania na terenie gminy (miasta) miejsc sprzedaży napojów alkoholowych i warunki sprzedaży napojów alkoholowych. Kompetencję tę rady gminy wykonywały (i wykonują) w dwóch tokach formalnoprawnych, w zależności od tego, czy na terenie gminy jest rozmieszczona jednostka wojskowa czy też nie. W przypadku gdy na terenie gminy jest rozmieszczona jednostka wojskowa, rada gminy podejmuje przedmiotowe uchwały po zasięgnięciu opinii właściwych dowódców garnizonów. Zarazem z treści szczegółowego upoważnienia ustawowego, zawartego w art. 12 u. o zw.alk. ust. 2 wynika, że rada gminy ma także kompetencje do określania warunków sprzedaży napojów alkoholowych, niezależnie od tego, gdzie są spożywane. Porównując ze sobą treść art. 12 ust. 2 z treścią art. 12 ust. 3 u. o zw.alk. trzeba stwierdzić, iż w myśl zasad wykładni literalnej (językowej) uchwała rady gminy o warunkach sprzedaży napojów alkoholowych w miejscowościach, w których rozmieszczone są jednostki wojskowe nie podlega opinii właściwych dowódców garnizonów, gdyż w ust. 3 art. 12 u. o zw.alk. jest mowa o uchwale w sprawie usytuowania miejsc sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych jako opiniowanej przez właściwego dowódcę garnizonu. Należy także zwrócić uwagę, że uchwała rady gminy w sprawie tzw. zasad usytuowania miejsc sprzedaży w miejscowościach, w których są rozmieszczone jednostki wojskowe ma bogatszą treść, gdyż obejmuje także zasady podawania i spożywania napojów alkoholowych.

Aktualnie, zgodnie z nowym brzmieniem art. 12 ust. 1 u. o zw.alk., rada gminy ustala liczbę punktów sprzedaży wszystkich napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu, z wyjątkiem piwa, do spożycia zarówno w miejscu, jak i poza miejscem sprzedaży. Wprowadzona zmiana - polegająca na nowych kompetencjach prawotwórczych rady gminy w zakresie ustalania liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży, zarówno na terenie gminy "zwykłej", jak i kwalifikowanej rozmieszczeniem na jej terenie jednostek wojskowych - niestety nie została systemowo uwzględniona w treści art. 18 ust. 2 u. o zw.alk. Jest w nim mowa o tym, że zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży są wydawane w granicach liczby punktów sprzedaży ustalonej przez radę gminy zgodnie z art. 12 ust. 1 u. o zw.alk. Ustawodawca w przypadku regulowania wydawania zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi całkowicie pominął skutki prawne wynikające z przedstawionych powyżej zmian w zakresie tworzenia przepisów gminnych dla wydawania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia w miejscu sprzedaży. Oczywiście bezwzględnie wiążący charakter aktów prawa miejscowego przy wydawaniu zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych w miejscu sprzedaży wynika z samej istoty prawa miejscowego, jako obowiązującego zarówno jednostkę (przedsiębiorcę), jak i organy władzy publicznej, a także z zastosowania celowościowej i systemowej wykładni przepisów u. o zw.alk.

2. Delegacje ustawowe do uchwalania przez radę gminy tzw. uchwał wykonawczych względem u. o zw.alk.

Artykuł 12 u. o zw.alk. zawiera w sobie pięć podstawowych, de facto szczegółowych, upoważnień ustawowych do podejmowania przez radę gminy tzw. wykonawczych względem ustawy, w tym przypadku względem u. o zw.alk., uchwał posiadających walor aktów prawa miejscowego, tzn. obowiązujących wszystkich, którzy posiadają cechy adresata określonego uchwałą podjętą przez radę gminy względem właściwego obszaru jej działania. Niezależnie od podstaw konstytucyjnych (videart. 87 ust. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., w brzmieniu: "źródłami powszechnie obowiązującego prawa RP są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego" w zw. z art. 94 z Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., w brzmieniu: "organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej, na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie, ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów") analizowane upoważnienia ustawowe znajdują podstawę w art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1980 r. o samorządzie gminnym, zgodnie z którym: "na podstawie upoważnień ustawowych gminie przysługuje prawo stanowienia aktów prawa miejscowego obowiązujących na obszarze gminy".

Trzeba zaznaczyć, iż przytoczona treść art. 40 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma charakter normy kompetencyjnej o charakterze pewnej deklaracji, wskazującej w ślad za ww. upoważnieniem konstytucyjnym, że w przypadku stosownego upoważnienia ustawowego gmina może stanowić akty prawa miejscowego, zwane dawniej przez ustawodawcę przepisami gminnymi. A zatem zacytowana norma prawna, z uwagi na odesłanie do upoważnień zawartych generalnie "w ustawach", jako taka nie może stanowić samodzielnej i w pełni wystarczającej podstawy prawnej do wydawania przez gminę przepisów gminnych. Po to, by gmina, oczywiście za pośrednictwem swoich organów (którym jest, przede wszystkim, jako organ stanowiący i kontrolny gminy - rada gminy, a w przypadku niecierpiącym zwłoki i to jedynie w odniesieniu do uchwalania na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym tzw. przepisów porządkowych w formie uchwały - zarząd gminy), mogła uchwalać przepisy gminne, potrzebne są właśnie deklarowane i przewidywane treścią art. 40 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym upoważnienia ustawowe. Mogą one znajdować się i znajdują się w treści samej ustawy ustrojowej o samorządzie gminnym (vide treść art. 40 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, która wskazuje, jakie konkretnie uchwały wykonawcze, czyli akty prawa miejscowego <przepisy gminne>, zresztą o charakterze ustrojowo-organizacyjnym, mogą być uchwalane na podstawie ustawy ustrojowej o samorządzie gminnym), a także, z czym mamy do czynienia w przypadku art. 12 u. o zw.alk., w treści ustawy szczególnej, jaką jest właśnie u. o zw.alk. Można postawić tezę, że w przypadku konstruowania przez ustawodawcę upoważnień do wydawania tzw. przepisów gminnych (aktów prawa miejscowego) wykonawczych względem ustawy - ustawodawca powinien mieć na względzie treść art. 92 ust. 1 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. określającą elementy składowe szczegółowego upoważnienia do wydania rozporządzenia. W związku z tym szczegółowe upoważnienie ustawowe do wydawania przez gminę uchwały wykonawczej względem ustawy powinno zawierać wskazanie organu właściwego do podjęcia uchwały, przedmiot regulacji, zakres regulacji oraz kierunek regulacji, wynikający z wytycznych (norm celowościowych, kierunkowych), dotyczących treści aktu. Organ upoważniony do wydania uchwały wykonawczej względem ustawy nie może przekazać swoich kompetencji innemu organowi.

3. Akty prawa miejscowego jako akty normatywne, podlegające zasadom redagowania aktów prawnych

Zgodnie z podziałem kompetencji pomiędzy organami gminy (rada gminy jako organ stanowiący i kontrolny, zarząd gminy jako organ wykonawczy) i w myśl art. 30 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym: "do zadań zarządu gminy należy w szczególności przygotowywanie projektów uchwał rady gminy". W związku z tymi zadaniami zarząd gminy powinien mieć na uwadze, iż zarówno doktryna, jak i orzecznictwo sądowe zgodnie twierdzą, że tworzenie aktów prawa miejscowego podlega przyjętym zasadom redagowania tekstów prawnych.

W nawiązaniu do powyższej wypowiedzi trzeba dodać, że w wyroku z dnia 8 listopada 1993 r., II SA 1976/93, niepubl., NSA podniósł, iż: "1. Nowelizacja ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) ustawą z dnia 17 kwietnia 1993 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 40, poz. 184) nie zmieniła zasad handlu określonych w pierwszej ustawie, zdecentralizowała tylko ustalenie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych oraz zasad usytuowania miejsc sprzedaży tych napojów, przekazując funkcje te jako zadania własne gminom. 2. Stanowienie norm prawa lokalnego podlega przyjętym zasadom redagowania tekstów prawnych. Zasady techniki prawodawczej obowiązujące przy formułowaniu przepisów upoważniających muszą odpowiadać samej istocie normy prawno-administracyjnej (zawsze nakazującej lub zakazującej określonym podmiotom takie, a nie inne postępowanie do spełnienia w jakiejś sytuacji) i zawsze zgodnej z aktem wyższego rzędu".

W odniesieniu do techniki prawodawczej porównaj także wyrok NSA z dnia 21 grudnia 1993 r., SA/Wr 1739/93, OSP 1995, nr 4, s. 142, w świetle którego: "Przeniesienie do uchwały rady gminy w sprawie ustalenia liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych i zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych przepisów ustawowych o warunkach wydawania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, cofania i wygasania tych zezwoleń oraz zakazów sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych i nadanie tym przepisom charakteru bezpośredniej regulacji rady gminy wykracza poza zakres delegacji do stanowienia przepisu gminnego wykonawczego, przewidzianej w art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) i uzasadnia stwierdzenie jej nieważności przez organ nadzoru".

Skomplikowana problematyka technicznych aspektów tworzenia prawa znalazła swoją regulację w nieobowiązującej już obecnie uchwale Rady Ministrów nr 147 z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (M.P. Nr 44, poz. 310). Co prawda, uchwała jest adresowana do naczelnych i centralnych organów administracji państwowej oraz innych jednostek podległych Radzie Ministrów i Prezesowi Rady Ministrów, które miały ją stosować przy opracowywaniu i rozpatrywaniu projektów aktów normatywnych, ale jej treść oraz znaczenie merytoryczne ma charakter względnie uniwersalny, oczywiście w znaczeniu kierunkowym, niewiążącym prawnie, także dla innych podmiotów zajmujących się szeroko rozumianym tworzeniem prawa. W omawianej regulacji znajduje się także część poświęcona projektom aktów wykonawczych. Pomimo tego, że na podstawie ustawy z dnia 20 grudnia 2000 r. o zmianie niektórych ustaw z dniem 23 marca 2001 r. omawiana uchwała utraciła moc wiążącą, to z uwagi na fakt, iż w swojej istocie reguluje kwestie techniki prawotwórczej, warto zapoznać się z jej treścią. Zgodnie z brzmieniem omawianej uchwały Rady Ministrów w akcie wykonawczym zamieszcza się jedynie przepisy regulujące sprawy przekazane w upoważnieniu zawartym w ustawie. Postanowienie to zostało doprecyzowane przez stwierdzenie, iż w akcie wykonawczym nie można zamieszczać przepisów niezgodnych z ustawą upoważniającą lub z innymi ustawami, chyba że przepis upoważniający wyraźnie to dopuszcza. W akcie wykonawczym nie powinny być zamieszczane przepisy subdelegujące upoważnienie do wydania aktu wykonawczego na inny organ, chyba że ustawa takie przekazanie kompetencji prawotwórczych wyraźnie dopuszcza. Treść aktu wykonawczego nie powinna powtarzać przepisów ustawy. W akcie wykonawczym niedopuszczalne jest zamieszczanie przepisów karnych ani przepisów odsyłających do przepisów karnych ustawy. Tytuł aktu wykonawczego składa się z trzech części i zawiera: oznaczenie rodzaju aktu wykonawczego (np. rozporządzenie, uchwała), datę aktu, możliwie najzwięźlejsze określenie przedmiotu aktu, które rozpoczyna się od zwrotu: "w sprawie". Akt wykonawczy posiada przepisy ogólne i przepisy szczegółowe. Podstawową jednostką redakcyjną i systematyzacyjną aktu wykonawczego jest paragraf, który można, gdy zachodzi taka potrzeba, dzielić na ustępy, a ustępy na punkty i litery. W razie potrzeby, do aktu wykonawczego dołącza się załączniki, w których zamieszcza się w szczególności wzory formularzy, oznaczeń, schematy oraz obszerne tabele, a także teksty o charakterze specjalistycznym (technicznym). Odesłania do załączników zamieszcza się w przepisach szczegółowych aktu wykonawczego.

W chwili oddanie Komentarza do druku Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908).

4. Skutki prawne i zasady ogłaszania aktów prawa miejscowego

Jedną z zasad demokratycznego państwa prawa jest zasada wyrażona przez polskiego ustrojodawcę w treści art. 88 ust. 1 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., zgodnie z którą ustawy, rozporządzenia oraz akty prawa miejscowego nie mogą wejść w życie przed dniem ich ogłoszenia. Ustrojodawca wyraźnie stwierdził w art. 88 ust. 1 Konstytucji RP, że: "warunkiem wejścia w życie ustaw, rozporządzeń oraz aktów prawa miejscowego jest ich ogłoszenie". Ustęp 2 art. 88 Konstytucji RP stanowi, iż zasady i tryb ogłaszania aktów normatywnych określa ustawa. Zgodnie z przytoczoną podstawą konstytucyjną ustawodawca zwykły uchwalił w dniu 20 lipca 2000 r. ustawę o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U. Nr 62, poz. 718). Na podstawie art. 43 tej ustawy, wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2001 r., utraciła moc ustawa z dnia 30 grudnia 1950 r. o wydawaniu Dziennika Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej i Dziennika Urzędowego Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". W art. 13 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych ustawodawca postanowił, że akty prawa miejscowego stanowione przez sejmik województwa, organ powiatu oraz organ gminy, w tym przykładowo statuty województw, powiatu, gminy, ogłasza się w wojewódzkim dzienniku urzędowym. Zgodnie z treścią art. 15 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r., jak wyżej, podstawą do ogłoszenia aktów normatywnych i innych aktów prawnych jest ich oryginał podpisany przez upoważniony do wydania tego aktu organ. Na oryginale aktu normatywnego obok podpisu organu umieszcza się pieczęć urzędową. Oryginał aktu normatywnego jest przedstawiany z wnioskiem o ogłoszenie w dzienniku urzędowym organowi wydającemu dziennik. Z kolei art. 17 ustawy, jak wyżej, stanowi, że błędy w ogłoszonym akcie prawnym prostuje się w drodze obwieszczenia z tym warunkiem, że sprostowanie nie może prowadzić do merytorycznej zmiany tekstu prawnego. Ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych zawiera w art. 5 sformułowanie podnoszące, iż zasady określające wchodzenie w życie aktów normatywnych zawierających przepisy powszechnie obowiązujące (w przypadku aktów prawa miejscowego, z wyłączeniem przepisów porządkowych, wejście w życie po upływie 14 dni od dnia ich ogłoszenia, chyba że dany akt normatywny określi termin dłuższy; w uzasadnionych przypadkach akty normatywne mogą wchodzić w życie w terminie krótszym niż 14 dni, a jeżeli ważny interes państwa wymaga natychmiastowego wejścia w życie aktu normatywnego i zasady demokratycznego państwa prawa nie stoją temu na przeszkodzie, dniem wejścia w życie może być dzień ogłoszenia tego aktu w dzienniku urzędowym) - nie wyłączają możliwości nadania aktowi normatywnemu wstecznej mocy obowiązującej, jeżeli zasady demokratycznego państwa prawa nie stoją temu na przeszkodzie.

5. Metoda działania prawa administracyjnego a związanie organu administracyjnego uchwałą rady gminy sprzeczną z ustawą

Do podstawowych zasad działania administracji publicznej należy także, wyrażona w treści art. 7 Konstytucji RP, zasada praworządności, zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Z uwagi na fakt, iż analizowany art. 12 u. o zw.alk. zawiera pięć podstawowych i szczegółowych upoważnień ustawowych do wydawania aktów prawa miejscowego w przedmiocie:

a) i b) dla terenu gminy (miasta) liczby punktów sprzedaży napojów zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa), przeznaczonych do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży (analogiczne uchwały podejmuje się także w miejscowościach, gdzie są rozmieszczone jednostki wojskowe, z tym że ich podjęcie przez radę gminy jest w tym przypadku poprzedzone zasięgnięciem opinii dowódców garnizonów);

c) i d) zasad usytuowania na terenie gminy (miasta) miejsc sprzedaży napojów alkoholowych i warunków sprzedaży tych napojów alkoholowych;

e) zasad usytuowania miejsc sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych w miejscowościach, w których rozmieszczone są jednostki wojskowe, które, z prawnego punktu widzenia, stanowią normy prawne powszechnie obowiązujące prawa miejscowego, na podstawie których wójt, burmistrz, (prezydent miasta), po zasięgnięciu niewiążącej opinii zarządu gminy, kształtują sytuację prawną podmiotu starającego się o zezwolenie na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, podstawowym problemem do rozstrzygnięcia jest kwestia związania tego organu decyzyjnego treścią uchwały rady gminy w przedmiocie, jak wyżej, która to uchwała przekroczyła w pewnej części granice upoważnienia ustawowego, a więc zawiera treści nie przewidziane przez normę stanowiącą podstawę prawną do wydania danego aktu prawa miejscowego.

Postawiony problem jest w pełni uzasadniony akceptowanym na gruncie nauki prawa administracyjnego poglądem, iż opracowany w obrębie teorii prawa tzw. sądowy model stosowania prawa znajduje zastosowanie dla konkretyzacji prawa administracyjnego.

W modelu tym wyróżnia się 5 etapów:

a) ustalenie obowiązywania normy prawnej,

b) "decyzja" interpretacyjna, czyli ustalenie właściwego znaczenia normy,

c) "decyzja" dowodowa, czyli ustalenie stanu faktycznego i wyrażenie go w języku stosowanej normy,

d) subsumpcja, a więc podciągnięcie stanu faktycznego pod stosowaną normę prawną,

e) wyznaczenie konsekwencji prawnych normy (sformułowanie sentencji decyzji, czyli nawiązanie, przekształcenie, rozwiązanie stosunku prawnego).⁸²

W tradycyjnej metodzie działania (stosowania) prawa administracyjnego podnosi się z jednej strony fakt hierarchicznej budowy systemu źródeł prawa administracyjnego tworzonego "z góry na dół", począwszy od konstytucji. Natomiast z drugiej strony, w tymże tradycyjnym ujęciu stwierdza się, iż organ administracyjny stosujący (indywidualizujący) normę prawną (a więc wydający decyzję administracyjną) jest związany całością przepisów prawnych powszechnie obowiązujących, znajdujących zastosowanie do danej sprawy, przy czym normy te wiążą go w tym systemie "od dołu", a zatem w pierwszej kolejności stosuje normy o treści najbardziej szczególnej (szczegółowej), stojące najniżej w systemie źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Istniejąca w Rzeczypospolitej Polskiej hierarchia źródeł prawa wykazuje następującą kolejność aktów prawnych powszechnie obowiązujących: konstytucja, ustawy zwykłe, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia wydawane przez organy wskazane w konstytucji oraz akty prawa miejscowego. Zarazem opisywana tradycyjna metoda stosowania prawa administracyjnego podnosi, iż organ administracyjny nie ma prawa oceniać mocy wiążącej normy prawnej zawartej w ramach aktu normatywnego, podanego do publicznej wiadomości i obowiązującego zgodnie z zasadami regulującymi jego wejście w życie. Odzwierciedleniem tej tradycyjnej metody działania (stosowania) prawa administracyjnego jest stanowisko pięciu sędziów NSA, wyrażone w uchwale NSA z dnia 31 sierpnia 1998 r., FPK 3/98 (Wspólnota 1998, nr 41, s. 42), podnoszące, iż: "Skoro kolegium nie może oceniać legalności podustawowego aktu normatywnego i odstąpić od zastosowania takiego aktu w rozpoznawanej sprawie z powodu jego niezgodności z ustawą, to zbędne jest rozstrzygnięcie kwestii dat od jakich należy stosować zawarte w uchwale stawki podatkowe, w sposób inny, niż to wynika z brzmienia uchwały. Ochrona podatnika przed zastosowaniem wadliwego aktu normatywnego przesuwa się w takim wypadku na szczebel sądu administracyjnego, który - nie będąc związany podustawowym aktem normatywnym - może go poddać ocenie i odstąpić od jego stosowania w indywidualnej sprawie wymiaru podatku od nieruchomości".

Należy jednak stanowczo zauważyć, iż w świetle treści art. 8 Konstytucji RP, zgodnie z którym "1. Konstytucja jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej. 2. Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej", zsynchronizowanej z treścią art. 7 Konstytucji RP (organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa); treścią reguły lex superior derogat legi inferiori; oraz pierwszego etapu sądowego modelu stosowania prawa, zgodnie z którym podmiot stosujący normę ma prawo ocenić moc wiążącą stosowanej normy i który to model znajduje teoretycznoprawne przełożenie do stosowania prawa administracyjnego - można podnieść tezę, według której organ administracyjny nie jest związany treścią aktu podustawowego w tej części, w której treść aktu podustawowego (np. aktu prawa miejscowego) bezsprzecznie przekroczyła granice upoważnienia ustawowego lub też gdy treść aktu podustawowego jest wyraźnie sprzeczna z treścią ustawy. A zatem na gruncie nauki prawa administracyjnego zaczynają pojawiać się, uzasadnione brzmieniem nowej Konstytucji RP, poglądy doktryny prawa administracyjnego stwierdzające, że wszystkie organy stosujące prawo, w tym także podmioty z zakresu szeroko rozumianej władzy wykonawczej, posiadające prawo władczej konkretyzacji prawa administracyjnego, mają prawo i obowiązek - podczas ustalania obowiązującej normy prawnej - badać zgodność ustawy czy aktu niższego z Konstytucją i w przypadku ustalenia tej niezgodności odmówić stosowania normy sprzecznej z Konstytucją. Pogląd ten znajduje oparcie w literaturze przedmiotu. Jak twierdzi M. Jaśkowska: "nie ma prawniczego uzasadnienia dla powodu rozróżniania, iż związanie ustawą i konstytucją dotyczy sądów, organy administracyjne zaś stosują prawo, a więc związane są także aktami niższymi. To rozróżnienie dotyczy innej sytuacji. Oznacza ono, iż sądy w swoim działaniu podlegają tylko konstytucji i ustawom, organy administracyjne wypełniają natomiast różne funkcje, niekiedy znajdują się więc w rozmaitych stosunkach zależności i wtedy podlegają także aktom innego typu". Przedstawiony sposób rozumowania nawiązuje bezpośrednio do brzmienia art. 7 (zasada praworządności), art. 178 ust. 1 Konstytucji RP: "Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom" i art. 195 ust. 1 Konstytucji RP: "Sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji", ale z jednoznacznym postawieniem punktu ciężkości na fakt, iż każdy z podmiotów jakiejkolwiek władzy stosującej prawo ma uprawnienie i obowiązek w ramach modelu stosowania prawa ustalić obowiązujące normy przy użyciu reguły kolizyjnej lex superior. Fakt badania przez organy administracyjne czy też sądy zgodności ustawy lub aktu niższego z Konstytucją: "nie oznacza wchodzenia w kompetencje Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał może orzec o utracie mocy obowiązującej aktu".

W wyroku z dnia 8 września 1994 r., SA/LU 1805/93, niepubl., NSA wypowiedział się wprost w przedmiocie skutków przekraczania przez gminę granic upoważnienia ustawowego do podjęcia uchwały wykonawczej względem u. o zw.alk. stanowiąc, iż: "1. Stosownie do art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym (Dz.U. Nr 16, poz. 95 ze zm.) gminie przysługuje prawo stanowienia przepisów powszechnie obowiązujących na obszarze gminy na podstawie upoważnień ustawowych. Przepisy gminne wydane bez upoważnienia ustawowego lub z przekroczeniem tego upoważnienia mogą jedynie stanowić akt wewnętrzny określający zadania i obowiązki jednostek organizacyjnych gminy, lecz pozbawione są mocy rozstrzygania o prawach i obowiązkach podmiotów tworzących wspólnotę samorządową. 2. Skoro przepis art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 17 kwietnia 1993 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 40, poz. 184) upoważnił radę gminy jedynie do określania zasad usytuowania na terenie gminy miejsc sprzedaży napojów alkoholowych, to tym samym określenie przez radę gminy warunków jakim odpowiadać mają miejsca sprzedaży (powierzchnia handlowa sklepów bądź wyodrębnione stoisko) może być respektowane jako wytyczne skierowane do wójta gminy, lecz nie może być traktowane jako podstawa legalności decyzji w postępowaniu odwoławczym lub sądowo-administracyjnym, gdyż pozbawione jest znaczenia prawnego".

Zasygnalizowany problem uprawnień organu administracyjnego do oceny mocy wiążącej normy prawnej ma bardzo duże znaczenie praktyczne dla funkcjonowania administracji publicznej. Przykładowo, przy założeniu, że organ administracyjny jest jak najbardziej uprawniony do oceny mocy wiążącej norm prawnych, które mają być stosowane, to trudno by było pogodzić się ze stosowaniem przez ten organ normy prawnej zawartej w Załączniku Nr 2 do Gminnego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych w Krakowie, pt. "Zasady wydawania i cofania zezwoleń na obrót napojami alkoholowymi" (Uchwała Nr LXXII/620/01 Rady Miasta Krakowa z dnia 14 marca 2001 r. w sprawie przyjęcia gminnego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych na rok 2001, Dz.Urz. Woj. Małopolskiego Nr 40, poz. 619) w brzmieniu:

"W przypadku wyczerpania limitu, o jakim mowa w ust. 1 (limit punktów sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia poza miejscem sprzedaży, określony odrębną uchwałą Rady Miasta Krakowa) w pierwszej kolejności wydawane będą zezwolenia dla:

a) sklepów branżowych ze sprzedażą napojów alkoholowych (sklepy monopolowe lub wyspecjalizowane w handlu określonym asortymentem wyrobów alkoholowych),

b) sklepów funkcjonujących w tym samym miejscu nieprzerwanie przez 4 lata i prowadzonych przez tego samego przedsiębiorcę - po zasięgnięciu opinii właściwej terenowo Rady Dzielnicy,

c) nowo uruchamianych sklepów w dzielnicach, na terenie których w ciągu ostatniego roku nastąpiło zmniejszenie liczby detalicznych punktów sprzedaży napojów alkoholowych, po uzyskaniu pozytywnej opinii właściwej terenowo Rady Dzielnicy".

Moc wiążąca przytoczonego przepisu wzbudza w pełni uzasadnione wątpliwości, skoro już w samym wstępie jest w nim mowa o wydawaniu zezwoleń: "w przypadku wyczerpania limitu". Jak wynika z treści art. 18 ust. 2 u. o zw.alk., zezwolenia są wydawane w granicach liczby punktów sprzedaży ustalonej przez radę gminy. Prawodawcy gminnemu prawdopodobnie chodziło w przywołanej normie o sytuacje, w których limit punktów jest mniejszy od liczby odpowiednich wniosków o wydanie zezwolenia, ale podmiot stosujący prawo zajmuje się odkodowaniem treści normy z przepisu, a nie przypuszczalnych intencji prawodawcy. Duże wątpliwości wzbudza także dalsza normatywna treść analizowanego przepisu, w której prawodawca (rada gminy) kreuje pewne uprzywilejowanie dla sklepów funkcjonujących w tym samym miejscu nieprzerwanie od czterech lat nie formułując zarazem jakichkolwiek norm celowościowych, kierunkowych, zadaniowych wyjaśniających przesłanki takiego postanowienia i określających kryteria, w świetle których ci właśnie przedsiębiorcy są uprzywilejowani. Zgodnie z zasadą równości wobec prawa i zasadą sprawiedliwości społecznej prawodawca różnicując status prawny pewnych podmiotów powinien wskazać kryteria, którymi się kierował przy różnicowaniu tego statusu prawnego. W kontekście aksjologii u. o zw.alk. kolejne poważne wątpliwości budzi analizowana treść w zakresie wydawania w pierwszej kolejności zezwoleń dla nowo uruchamianych sklepów w dzielnicach, na terenie których w ciągu ostatniego roku nastąpiło zmniejszenie liczby detalicznych punktów sprzedaży napojów alkoholowych. Przecież jednym z podstawowych celów u. o zw.alk. jest ograniczanie dostępności i spożycia napojów alkoholowych, a dodatkowo zmniejszenie liczby detalicznych punktów sprzedaży napojów alkoholowych w danej dzielnicy mogło być właśnie celowym zamierzeniem, wynikającym m.in. z realizacji wcześniejszych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych.

6. Orzecznictwo NSA w przedmiocie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych

Jak wykazała praktyka, rady gminy podejmując uchwały w przedmiocie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych podchodziły w różnorodny sposób do ustalenia wartości przedmiotowej liczby. Na gruncie zakwestionowanej przez wojewodę uchwały rady gminy, która pod pojęciem tej liczby postanowiła zamieścić w odpowiedniej uchwale cyfrę "0", blokując tym samym od chwili wygaśnięcia lub cofnięcia dotychczasowych zezwoleń na terenie gminy prawne możliwości sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa), przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży. W wyroku NSA z dnia 21 maja 1997 r., SA/Rz 145/97, Pr.Gosp. 1998 nr 5, s. 22, NSA sformułował tezę, zgodnie z którą: "Rada gminy nie może ustalić dla terenu gminy liczby 0 punktów sprzedaży napojów alkoholowych".

W odniesieniu do zasad ustalania liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa) przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży NSA w wyroku z dnia 8 listopada 1993 r., II SA 1967/93, OSP 1994, nr 12, s. 235, stwierdził iż: "1. Liczba punktów sprzedaży napojów alkoholowych musi wynikać z programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych na terenie gminy, opracowanego z uwzględnieniem aktywnej realizacji celu ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) oraz jej art. 1 i 2 jako ogólnych przepisów odnoszących się i do rady. 2. Nie jest właściwe ustalanie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych wyłącznie z zastosowaniem rachunkowego odniesienia do liczby mieszkańców, według którego reglamentuje się zwykle deficytowe artykuły powszechnego użytku".

W wyroku z dnia 15 lutego 1994 r., U SA/Wr 2162/93, ONSA 1995, nr 2, s. 66, NSA zaznaczył, że: "Ustalenie przez radę gminy liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu bez uprzedniego lub jednoczesnego określenia potrzeb ograniczenia dostępności alkoholu w gminnym programie profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych nie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 12 ust. 4 wymienionej ustawy".

Odnośnie do zasad określania liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych por. pkt III komentarza do art. 1 u. o zw.alk.

Orzecznictwo NSA bardzo wyraźnie sprecyzowało skutki prawne "skonsumowania" przez wydane już zezwolenia liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych, sytuując je w charakterze bezwzględnie obowiązującej granicy uznania administracyjnego, przysługującego organowi administracyjnemu przy kształtowaniu treści decyzji w sprawie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Oznacza to, że poza zakresem uznania administracyjnego (odnośnie do pojęcia uznania administracyjnego por. pkt IV komentarza do art. 18 u. o zw.alk.) znajduje się kwestia regulowana uchwałą w przedmiocie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych, w związku z czym właściwy organ administracyjny (wójt, burmistrz, prezydent miasta) nie może "uznaniowo" wydać zezwolenia, przekraczającego limit punktów sprzedaży napojów alkoholowych. Pogląd ten został wyrażony w wyroku NSA z dnia 14 czerwca 1995 r., II SA 241/94, Wspólnota 1996, nr 4, s. 18, w którym NSA jednoznacznie scharakteryzował skutki prawne wyczerpania limitów ustalonych uchwałą rady gminy, stanowiąc, iż: "Wyczerpanie limitów ustalonych uchwałą rady gminy dotyczących liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa) stanowi negatywną przesłankę w przedmiocie wydania zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych".

7. Orzecznictwo NSA w przedmiocie zasad usytuowania punktów sprzedaży napojów alkoholowych

W swoim orzecznictwie NSA podjął się także wyjaśnienia treści ustawowego pojęcia "zasad usytuowania punktów sprzedaży napojów alkoholowych", stwierdzając w wyroku z dnia 6 maja 1994 r., SA/Gd 2824/93, niepubl., że: "1. Pod pojęciem zasad usytuowania punktów sprzedaży napojów alkoholowych (art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r.) należy rozumieć ich rozmieszczenie w terenie, a w szczególności ich usytuowanie względem miejsc chronionych, takich jak szkoły, przedszkole, miejsce kultu religijnego itp. Zasady dotyczące budowy takich obiektów regulują przepisy prawa budowlanego, a o tym, czy obiekt spełnia wymogi architektoniczne decyduje w oparciu o przepisy prawa budowlanego właściwy organ budowlany. Od zasad usytuowania punktów należy odróżnić zasady udzielania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych. 2. Sprzedaż napojów alkoholowych w lokalach gastronomicznych czy placówkach żywienia zbiorowego może być prowadzona w oparciu o wydane zezwolenie. Lokal taki, bez względu na to, czy prowadzi sprzedaż alkoholu czy nie, musi spełniać określone wymogi sanitarne i pod tym względem konieczna jest opinia Państwowej Inspekcji Sanitarnej".

Komentując przytoczone orzeczenie NSA trzeba zaznaczyć, że rada gminy dysponuje dużym zakresem władztwa prawotwórczego w przedmiocie wyboru i określenia tzw. obiektów chronionych, dzięki czemu ma prawny i faktyczny wpływ na kształtowanie się przestrzennej siatki usytuowania na terenie gminy punktów sprzedaży napojów alkoholowych. Jednocześnie rady gminy powinny mieć na uwadze, przy podejmowaniu analizowanych uchwał, skonstruowanie precyzyjnego określenia punktów z geometrycznego punktu widzenia, pomiędzy którymi ma następować pomiar odległości pomiędzy obiektem chronionym a punktem sprzedaży napojów alkoholowych, tj. punktem w rozumieniu art. 9¹ u. o zw.alk.: "czyli sklepem branżowym ze sprzedażą napojów alkoholowych lub wydzielonym stoiskiem w innych placówkach handlowych". Nieprecyzyjne określenie samej zasady (samego sposobu) wyznaczania odległości determinuje tym samym względność otrzymywanych wyników pomiarów kontrolujących, czy punkt sprzedaży napojów alkoholowych nie jest położony sprzecznie z zasadami usytuowania punktów sprzedaży tych napojów.

Jako przykłady pozytywnoprawnych rozwiązań uchwał rady gminy w tym zakresie można podać następujące normy:

"§ 1. 1. Określa się ogólnie obowiązujące zasady usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych na terenie Gminy Miasta Krakowa stanowiąc, że punkty sprzedaży napojów alkoholowych (detal) nie mogą być zlokalizowane w odległości mniejszej niż 100 metrów od następujących obiektów: szkoły podstawowe, średnie; przedszkola; obiekty sportowe; domy dziecka; dworce kolejowe, autobusowe; stanowiska portowo-rzeczne; zakłady dla nieletnich; ośrodki karno-wychowawcze; obiekty kultu religijnego; kąpieliska, zalewy, baseny; ogródki jordanowskie oraz ogólnodostępne, zorganizowane i ogrodzone place zabaw dla dzieci; inne placówki oświatowo-wychowawcze, funkcjonujące co najmniej rok, w których odbywają się zajęcia pozalekcyjne dla dzieci i młodzieży do lat 18.

2. Odległość 100 metrów liczona będzie najkrótszą drogą dojścia od najbliższego wejścia na teren posesji, o których mowa w ust. 1, do wejścia do punktu sprzedaży napojów alkoholowych, z wyjątkiem obiektów wojskowych, gdzie odległość liczona będzie od jego ogrodzenia. W przypadku posesji nieogrodzonych najkrótszą drogę dojścia liczy się od wejścia do obiektu określonego w ust. 1.

3. Dopuszcza się, po uzyskaniu opinii właściwej terenowo Rady Dzielnicy, odstąpienie od wymogów odległościowych, określonych w § 1 ust. 1 w odniesieniu do: obszaru położonego wewnątrz obrębu Plant Krakowskich; następujących ulicznych ciągów handlowych: Karmelicka, Zwierzyniecka, Kalwaryjska, Stradom, Krakowska, Długa oraz Aleja Róż i Plac Centralny; zakładów hotelarskich z wyjątkiem schronisk młodzieżowych i pokoi gościnnych" (uchwała nr LXXI/704/97 Rady Miasta Krakowa z dnia 19 lutego 1997 r., Gazeta Urzędowa z dnia 4 marca 1997, nr 5).

W świetle kolejnego przykładu:

"§ 1. Usytuowanie punktu sprzedaży piwa do spożycia poza miejscem sprzedaży nie może znajdować się w odległości mniejszej niż 40 metrów od następujących obiektów: szkół oraz innych placówek oświatowo-wychowaczych i opiekuńczych; kościołów, ośrodków i miejsc kultu religijnego.

§ 2. Usytuowanie punktów sprzedaży i podawanie pozostałych napojów alkoholowych (za wyjątkiem piwa przeznaczonego do spożycia poza miejscem sprzedaży) nie może znajdować się w odległości mniejszej niż: 100 metrów od szkół i innych placówek oświatowo-wychowawczych; 40 metrów od kościołów i miejsc kultu religijnego oraz placówek opiekuńczych.

§ 3. Odległość, o której mowa mierzona będzie najkrótszą drogą dojścia do wejścia na teren posesji obiektów, o których mowa w § 1 i 2 do wejścia do punktów sprzedaży napojów alkoholowych" (uchwała nr VIII/46/99 z dnia 27 kwietnia 1999 r. Rady Miejskiej w Wadowicach).

W uchwale nr XXVII/366/96 z dnia 19 marca 1996 r. (ze zm.), Rada Miejska w Bielsku-Białej postanowiła, że:

§ 1. Odległość punktu sprzedaży napojów alkoholowych nie powinna być usytuowana bliżej niż 100 metrów licząc po najkrótszej drodze dojścia do granicy obiektów: ośrodków kultu religijnego; izb wytrzeźwień; ośrodków przystosowania społecznego oraz zajmujących się leczeniem i rehabilitacją osób uzależnionych; ośrodków zajmowanych przez organy ścigania i organy sprawiedliwości; szpitali; szkół, przedszkoli, żłobków; terenów i obiektów zajmowanych przez jednostki wojskowe.

§ 2. Prezydent Miasta po zasięgnięciu opinii użytkownika obiektów wymienionych w § 1 pkt 1 oraz Rady Osiedla może zezwolić na usytuowanie punktu sprzedaży napojów alkoholowych z zastosowaniem odstępstw od zasady wymienionej w § 1 pkt 1 (odległości 100 metrów)".

W pewnej analogii do bezwzględnie wiążącego charakteru zasad usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych, posługujących się kryterium odległości i obojętnego z prawnego punktu widzenia (tj. nie wywołujących skutków prawnych) przejawów woli podmiotów dysponujących tzw. obiektami chronionymi - można zastosować wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 1991 r., II SA 504/91 (ONSA 1991, nr 3-4, poz. 75; PiŻ 1992, nr 40, s. 15; Rejent 1992, nr 9, s. 134): "Wyrażenie zgody (lub wyraźnie wyrażony brak sprzeciwu) przez właściwą jednostkę organizacyjną (osobę prawną) Kościoła lub związku wyznaniowego na usytuowanie punktu sprzedaży napojów alkoholowych w odległości mniejszej niż 100 metrów od obiektu kultu religijnego nie ma znaczenia dla wymogów określonych w art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 53, poz. 230 ze zm.) i w § 3 rozporządzenia Ministra Handlu Wewnętrznego i Usług z dnia 6 maja 1983 r. (Dz.U. Nr 25, poz. 119 ze zm.).

Trzeba także zaznaczyć, iż z treści wyroku NSA z dnia 22 lutego 1995 r., SA/Bk 188/94, niepubl., wynika, że nie tylko kryterium odległości może być warunkiem usytuowania punktu sprzedaży napojów alkoholowych, ale - jak nie kwestionuje tego rozwiązania, przez jego dopuszczenie, NSA - tym kryterium może być także kryterium kolizji w funkcjonowaniu tego punktu w stosunku do obiektu chronionego. W przywołanym wyroku z dnia 22 lutego 1995 r., jak wyżej, NSA stwierdził, iż: "1. Jeżeli treść uchwały rady gminy nie wyznacza kryterium odległości jako warunku usytuowania punktu sprzedaży alkoholu, lecz kryterium kolizji w funkcjonowaniu tegoż punktu w stosunku do obiektu chronionego, to odległość między nimi nie ma istotnego znaczenia. 2. Skoro kierujący obiektem kultu i zdecydowana część miejscowej społeczności są przeciwni sprzedaży alkoholu w pobliskiej restauracji, to oznacza to kolizję usytuowania miejsca sprzedaży alkoholu w stosunku do lokalizacji obiektu kultu".

Z uwagi na fakt częstego wskazywania w odpowiednich uchwałach rady gminy obiektu sakralnego czy też miejsca kultu religijnego - jako obiektów chronionych - warto przytoczyć orzeczenia NSA dotyczące nieobowiązującej już treści art. 18 ust. 2 u. o zw.alk., w którym jest mowa o obiektach sakralnych, w brzmieniu opublikowanym w Dz.U. z 1982 r. Nr 35, poz. 230.

Jest bowiem oczywiste, iż w przypadku braku definicji czy też innego określenia treści tych pojęć na gruncie stosownej uchwały danej rady gminy NSA będzie odkodowywał to pojęcie zgodnie z jego treścią posiadaną przez nie w języku potocznym z uwzględnieniem aksjologii i celów odpowiednich regulacji prawa publicznego, w tym przede wszystkim u. o zw.alk. Stąd też z jednej strony, przytoczone orzeczenia mogą pomóc organom gminy przy formułowaniu definicji tych pojęć, względnie, z drugiej strony, będą wskazówką potencjalnego rozumienia tych pojęć przez władzę sądową na gruncie u. o zw.alk.

Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 5 sierpnia 1991 r., II SA 451/91, niepubl.: "Pojęcie obiektów sakralnych z art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) dotyczy tylko obiektów sakralnych dostępnych dla wszystkich wyznawców danego kultu, w których odbywają się nabożeństwa i inne zbiorowe uroczystości. Chodzi więc o kościoły, cerkwie, synagogi, meczety, itp. a nie przeznaczone dla wąskiej, z góry ograniczonej grupy wiernych, miejsca modlitwy. Ratio legis wskazanego przepisu polega bowiem na ochronie powagi i atmosfery koniecznej dla zbiorowych działań kultowych, a więc służy zapewnieniu określonego porządku publicznego".

W swym innym wyroku z dnia 17 czerwca 1991 r., II SA 391/91, niepubl., NSA sformułował tezę podnoszącą, iż: "Miejscami kultu religijnego, w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi są te miejsca, w których stale i systematycznie zbierają się wierni danej religii (wyznania) dla wzięcia udziału w nabożeństwach i innych zorganizowanych formach uprawiania kultu religijnego. W rozumieniu art. 18 ust. 2 cyt. ustawy nie są miejscami kultu religijnego obiekty, symbole i znaki religijne, takie jak np. przydrożne kapliczki, które są wprawdzie czczone przez wiernych, ale w których (obok których) nie zbierają się oni systematycznie dla uprawiania kultu w formach zorganizowanych".

W wyroku z dnia 19 listopada 1991 r., II SA 797-798/91, niepubl., NSA skonkludował, że: " Obiektem kultu religijnego w rozumieniu art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi jest również kaplica określona w akcie o jej założeniu jako kaplica półpubliczna i funkcjonująca w takim charakterze".

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił także w jednym ze swoich orzeczeń z dnia 5 sierpnia 1991 r., SA 504/91 (ONSA 1991, nr 3-4, poz. 75; PiŻ 1992, nr 40, s. 15; Rejent 1992, nr 9, s. 134), bezwzględnie wiążący charakter skutków prawnych wskazania w akcie normatywnym powszechnie obowiązującym obiektu kultu religijnego jako obiektu chronionego: "Wyrażenie zgody (lub wyraźnie wyrażony brak sprzeciwu), przez właściwą jednostkę organizacyjną (osobę prawną), Kościoła lub związku wyznaniowego na usytuowanie punktu sprzedaży napojów alkoholowych w odległości mniejszej niż 100 m od obiektu kultu religijnego, nie ma znaczenia dla wymogów określonych w art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) i w § 3 rozporządzenia Ministra Handlu i Usług z dnia 6 maja 1983 r. (Dz.U. Nr 25, poz. 119 ze zm.)".

Orzecznictwo NSA konsekwentnie nawiązuje do bezwzględnie wiążącego charakteru norm prawnych uchwał rady gminy jako norm prawa administracyjnego, w tym oczywiście także uchwał dotyczących zasad usytuowania punktów sprzedaży napojów alkoholowych. W związku z tym także zasady usytuowania punktów sprzedaży napojów alkoholowych stanowią nieprzekraczalną granicę uznania administracyjnego, jakie posiada organ administracyjny przy wydawaniu pozwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Porównaj uchwałę składu pięciu sędziów NSA z dnia 18 września 1995 r., VI SA 10/95, ONSA 1995, z. 4, poz. 152: "Zawarte w art. 18 ust. 2 i 3 przesłanki dopuszczalności wydania takiego zezwolenia - liczba punktów sprzedaży ustalona dla terenu gminy oraz zasady usytuowania na terenie gminy miejsc sprzedaży - nie kwalifikują takiej decyzji jako decyzji w pełni związanej. Wyznaczają one materialnoprawne granice uznania organu wydającego decyzję. Nie może on wydać zezwolenia, jeśli doprowadziłoby to do przekroczenia ustalonej przez radę gminy liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych lub było niezgodne z określonymi przez radę gminy zasadami usytuowania miejsc sprzedaży alkoholu. Natomiast nie ma on obowiązku prawnego wydać zezwolenia tylko dlatego, że nie zachodzą powyższe przeszkody".

Trzeba jednak zaznaczyć, że jednocześnie z podnoszeniem bezwzględnie wiążącego charakteru norm prawa miejscowego tworzonego na podstawie art. 12 u. o zw.alk. NSA reaguje stanowczo na przypadki, w których rada gminy przekracza zakres upoważnień prawotwórczych. W wyroku z dnia 26 lutego 1998 r., II SA 739/98, NSA stwierdził: "Warunek uzyskania zgody właściciela lub zarządcy lokalu przy ubieganiu się o zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych jest niezgodny z prawem". Wymóg o takim właśnie brzmieniu wprowadziła Gmina Centrum w Warszawie uchwałą z dnia 16 stycznia 1997 r. Sąd orzekający w sprawie przedmiotowej uchwały uznał, że przedmiotem regulacji stała się w ten sposób sfera prawa cywilnego, w którą bez wyraźnego upoważnienia ustawowego nie może wkraczać regulacja administracyjna. Skład orzekający powołał się na jedno z poprzednich orzeczeń, w którym został wyrażony pogląd, że chociaż art. 12 ust. 2 u. o zw.alk. daje radom gminy możność określenia w drodze uchwały zasad usytuowania na terenie gminy (miasta) miejsc i warunków sprzedaży napojów alkoholowych, to wydane na tej podstawie akty gminne muszą bezwzględnie mieścić się w jego ramach. Zdaniem składu orzekającego Rada Gminy Centrum "wkroczyła treścią" swojej uchwały w materię prawa cywilnego, gdyż tego rodzaju kwestie reguluje Kodeks cywilny i zawierane na jego podstawie umowy cywilnoprawne. Nie można ich zastępować regulacjami administracyjnymi, dopuszczalnymi jedynie w razie wyraźnego upoważnienia ustawowego. Konieczność uzyskiwania zgody właściciela lub zarządcy nie mieści się w określeniu: "warunki sprzedaży napojów alkoholowych", o których mówi wspomniany przepis ustawy o wychowaniu w trzeźwości. Nie ma także, zdaniem Sądu, faktycznych powodów do włączania tego rodzaju zapisów do uchwały.

8. Nadzór nad uchwałami rady gminy w tzw. sprawach alkoholowych (nadzór nad aktami prawa miejscowego)

Ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi nie porusza problematyki nadzoru nad uchwałami rady gminy w tzw. sprawach alkoholowych, czyli nad uchwałami wykonawczymi w stosunku do odpowiednich upoważnień prawotwórczych zawartych w normach u. o zw.alk. Nie oznacza to bynajmniej, że przedmiotowe uchwały są wolne od jakiegokolwiek nadzoru, gdyż podlegają nadzorowi, który ma uniwersalny charakter względem wszystkich uchwał rady gminy, poza tymi, które miałyby znamiona decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej. Organy (tj. podmioty), przedmiot, zasady i formy nadzoru zostały uregulowane w rozdziale 10 u. o s.g., zatytułowanym: "Nadzór nad działalnością gminną".

Organami nadzoru nad tzw. działalnością gminną, która przejawia się właśnie przede wszystkim w postaci uchwał organów gminy, są: Prezes Rady Ministrów i wojewoda, a w zakresie spraw finansowych regionalna izba obrachunkowa. Mając na względzie zasadę samodzielności gminy ustawodawca postanowił, że organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Z drugiej strony, w celu urealnienia funkcji nadzorczych ustawodawca ustalił, że organy nadzoru mają prawo żądania informacji i danych dotyczących organizacji i funkcjonowania gminy, niezbędnych do wykonywania przysługujących im uprawnień nadzorczych. Z treści rozdziału 10 u. o s.g. wynika, że ciężar postępowania nadzorczego nad uchwałami organów gminy, a w szczególności nad uchwałami posiadającymi walor aktów prawa miejscowego i niedotyczącymi jednocześnie spraw finansowych posiada wojewoda. Realizuje on ten nadzór przy pomocy instytucji, która nosi nazwę rozstrzygnięcia nadzorczego (władczy akt stosowania prawa, czyli pewien rodzaj aktu administracyjnego). W związku z tym zostanie przedstawiona procedura nadzorcza wojewody nad uchwałami rady gminy, znajdująca oczywiście pełne zastosowanie w odniesieniu do uchwał rady gminy w sprawach alkoholowych.

Jest rzeczą oczywistą, że aby organ nadzoru (wojewoda) mógł w rzeczywistości ten nadzór realizować, musi mieć zapewniony dopływ informacji o treści uchwał podejmowanych przez organy gminy. Zgodnie z treścią art. 90 u. o s.g., wójt lub burmistrz obowiązany jest do przedłożenia wojewodzie uchwał rady w ciągu 7 dni od dnia ich podjęcia. Uchwały w sprawie przepisów porządkowych wójt lub burmistrz przekazuje w ciągu dwóch dni od ich podjęcia. Wojewoda bada uchwały organów gminy pod kątem ich zgodności z treścią prawa powszechnie obowiązującego, stosując tym samym kryterium legalności, tj. kryterium zgodności z prawem, co oznacza, że tym kryterium oceny mogą być także już funkcjonujące w obrocie prawnym akty prawa miejscowego wydane przez organy nadzorowanej gminy. Przykładowo, uchwały organów gminy nie powinny być sprzeczne z treścią zgodnego z prawem statutu gminy.

Artykuł 91 u. o s.g. stanowi, że uchwała organu gminy sprzeczna z prawem jest nieważna.

O nieważności uchwały w całości lub w części orzeka organ nadzoru (wojewoda), w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały w trybie wyżej opisanym. W świetle art. 91 ust. 5 u. o s.g. do postępowania w sprawie nieważności uchwały organu gminy stosuje się odpowiednio przepisy k.p.a. Organ nadzoru wszczynając postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności uchwały lub też w toku tego postępowania może wstrzymać wykonanie uchwały. Przepis ten nie odnosi się oczywiście do uchwały organu gminy o zaskarżeniu rozstrzygnięcia nadzorczego do sądu administracyjnego. Wydane przez wojewodę rozstrzygnięcie nadzorcze powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne oraz pouczenie o dopuszczalności wniesienia przez gminę skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze do sądu administracyjnego.

W przypadku tzw. nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały, ograniczając się do wskazania, iż uchwałę wydano z naruszeniem prawa.

Ustawodawca sformułował w art. 92 u. o s.g. skutki prawne rozstrzygnięcia nadzorczego, które polegają na tym, że stwierdzenie przez organ nadzoru nieważności uchwały organu gminy wstrzymuje jej wykonanie z mocy prawa w zakresie objętym stwierdzeniem nieważności z dniem doręczenia rozstrzygnięcia nadzorczego. Przepis ten nie ma zastosowania do uchwały o zaskarżeniu rozstrzygnięcia nadzorczego do sądu administracyjnego.

Po upływie 30 dni od dnia, w którym wojewoda otrzymał uchwałę organu gminy, nie może on we własnym zakresie stwierdzić nieważności uchwały organu gminy.

W tej sytuacji wojewoda może jednak zaskarżyć taką uchwałę do sądu administracyjnego. Zgodnie z zasadą obowiązku działania administracji publicznej, jak również zgodnie z zasadą praworządności działania administracji publicznej, uprawnienie wojewody należy interpretować w sytuacji, w której w obrocie prawnym funkcjonuje wadliwa uchwała organu gminy, jako obowiązek wojewody. W przypadku zaskarżenia przez wojewodę uchwały organu gminy do sądu administracyjnego wydanie postanowienia o wstrzymaniu wykonania uchwały należy do sądu.

Ustawodawca przyjął w treści art. 94 u. o s.g. zasadę, w myśl której nie stwierdza się nieważności uchwały organu gminy po upływie jednego roku od dnia jej podjęcia, chyba że uchybiono obowiązkowi przedłożenia uchwały w termie określonym w art. 90 ust. 1 (obowiązek wójta, burmistrza przedłożenia wojewodzie uchwał rady gminy w ciągu 7 dni od dnia ich podjęcia) albo uchwała jest aktem prawa miejscowego. Jak widać, wyjątek od zasady niestwierdzania nieważności uchwał organu gminy ze względu na upływ czasu dotyczy, jako aktów prawa miejscowego, także uchwał rady gminy w sprawach alkoholowych.

Tytułem wyjaśnienia należy dodać, że jeżeli nie stwierdzono nieważności uchwały z powodu upływu terminu, o którym mowa wyżej, a istnieją przesłanki stwierdzenia nieważności, sąd administracyjny orzeka o niezgodności uchwały z prawem. Uchwała taka traci moc prawną z dniem orzeczenia o jej niezgodności z prawem. Przepisy k.p.a. względem skutków prawnych takiego orzeczenia stosuje się odpowiednio.

Jak to już było wyżej sygnalizowane, gminie przysługuje prawo skargi do sądu administracyjnego na rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody. Artykuł 92a u. o s.g. stanowi, że w przypadku złożenia przez organ gminy skargi na rozstrzygnięcie nadzorcze, sąd administracyjny wyznacza rozprawę nie później niż w ciągu 30 dni od dnia wpłynięcia skargi do sądu.

9. Zaskarżanie uchwał organów gminy przez jednostkę (przedsiębiorcę) i inne podmioty administrowane

9.1. Skarga z art. 101 i 101a ustawy o samorządzie gminnym

Z punktu widzenia przedsiębiorcy istotne jest to, czy jego osobiste działania w postaci określonych przez prawo czynności prawnych lub faktycznych, względnie działania jego pełnomocników, mogą mieć wpływ na moc wiążącą aktów prawa miejscowego lub na podjęcie określonej uchwały (w tym aktu prawa miejscowego).

Ustawodawca ustalił w treści art. 101 u. o s.g., że każdy, kogo interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą podjętą przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może - po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia - zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego. Skargę na taką uchwałę można wnieść w imieniu własnym lub reprezentując grupę mieszkańców gminy, którzy wyrażą na to pisemną zgodę. W sprawie wezwania do usunięcia naruszenia stosuje się przepisy o terminach załatwiania spraw w postępowaniu administracyjnym. Instytucja skargi z art. 101 u. o s.g. nie stanowi skargi powszechnej, gdyż jest w swej istocie związana z pojęciem interesu prawnego lub uprawnienia. Nie przysługuje zatem każdemu, lecz podmiotom kwalifikowanym występowaniem faktycznego, a nie tylko potencjalnego naruszenia przez kwestionowaną uchwałę organu gminy jego interesów prawnych lub uprawnień. Nie bez znaczenia jest także rodzaj treści kwestionowanej uchwały, która charakteryzuje się tym, że ma być podjęta w sprawie z zakresu administracji publicznej.

Trzeba podkreślić, że przepisy art. 101 u. o s.g. stosuje się odpowiednio, gdy organ gminy nie wykonuje czynności nakazanych prawem albo gdy przez podejmowane czynności prawne lub faktyczne narusza prawa osób trzecich. W opisanych przypadkach sąd administracyjny może zgodnie z brzmieniem art. 101a ust. 2 u. o s.g. nakazać organowi nadzoru (wojewodzie, regionalnej izbie obrachunkowej) wykonanie niezbędnych czynności na rzecz skarżącego, na koszt i ryzyko gminy.

9.2. Orzecznictwo NSA w przedmiocie pojęcia interesu prawnego, uprawnienia, sprawy z zakresu administracji publicznej

W wyroku NSA z dnia 27 września 1990 r., SA/WR 952/90, (ONSA 1990, nr 4, poz. 4 z glosami: P. Sarneckiego, PiP 1991, z. 2, s. 120; E. Ochendowskiego, ST 1991, nr 4, poz. 47) czytamy: "1. Interes prawny w rozumieniu art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym może być naruszony także uchwałą organu gminy, która negatywnie wpływa na status skarżącego jako mieszkańca gminy. Musi on jednak wykazać, w jaki sposób doszło do naruszenia jego interesu prawnego lub uprawnienia. 2. Uchwała rady gminy dotycząca powołania lub odwołania określonej osoby ze składu organu gminy nie jest wyłączona z trybu zaskarżenia przewidzianego w art. 101 cytowanej ustawy samorządowej. 3. Strony stosunków cywilnoprawnych, których stroną jest gmina, nie mogą dochodzić wobec niej roszczeń, wykorzystując w tym celu skargę w trybie art. 101 powyższej ustawy na uchwałę organu gminy".

W uzasadnieniu przywołanego orzeczenia Sąd stwierdził, że: "źródłem interesu prawnego lub uprawnienia jest zawsze norma prawna albo ogólna i abstrakcyjna (akt normatywny), albo jednostkowa i konkretna (decyzja stosowania prawa). Interes prawny lub uprawnienie nie musi mieć podstawy w przepisach materialnych prawa administracyjnego. Uchwały organów samorządowych, mieszcząc się w zakresie »administracji publicznej« mogą przecież ograniczać uprawnienia ze sfery prawa cywilnego (na przykład prawo własności). Nie można wyłączyć, że prawne umocowanie owych interesów lub uprawnień tkwić będzie bezpośrednio w przepisach ustawy samorządowej, a nawet Konstytucji. (...) Skarga złożona na podstawie art. 101 ustawy samorządowej nie ma charakteru actio popularis, przeto do wniesienia takiej skargi nie legitymuje stan jedynie zagrożenia naruszeniem ani też sprzeczność z prawem zaskarżonej uchwały. Należy zatem wykazać, w jaki sposób doszło do naruszenia prawem chronionego interesu albo uprawnienia podmiotu wnoszącego skargę".

W wyroku z dnia 9 czerwca 1995 r., IV SA 346/93, ONSA 1996, nr 3, poz. 125, Sąd podniósł, że: "Naruszenie interesu prawnego, o jakim mowa w art. 101 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym, to takie naruszenie subiektywnie pojmowanego przez skarżącego jego interesu, które obiektywnie polega na nieprzestrzeganiu przez organ norm prawnych powszechnie obowiązujących".

Postanowienie NSA z dnia 12 czerwca 1991 r., SA/Wr 425/91, OSP 1993, nr 1, poz. 20 z krytyczną glosą E. Ochendowskiego brzmi: "1. Bezskuteczne wezwanie do usunięcia naruszenia, stanowiące w myśl art. 101 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym przesłankę dopuszczalności skargi do NSA nie może być rozumiane jako wystosowanie takiego wezwania przez inną niż skarżący osobę, której interes prawny lub uprawnienie zostało również naruszone zaskarżoną uchwałą. 2. Wprawdzie przepis art. 101 ust. 3 ustawy samorządowej w sprawie wezwania do usunięcia naruszenia odsyła jedynie do stosowania przepisów o terminach załatwiania spraw w postępowaniu administracyjnym, to jednak pisemna forma takiego wezwania jest nieodzowna. Wezwanie bowiem należy wystosować do organu gminy, który wydał kwestionowaną uchwałę".

Postanowienie NSA z dnia 25 maja 1992 r., SA/Wr 545/92, Wspólnota 1992, nr 34, s. 21, brzmi: "1. Skarga, o której mowa w art. 101 ustawy samorządowej wniesiona do sądu administracyjnego z pominięciem warunku uprzedniego »bezskutecznego wezwania do usunięcia naruszenia«, jako niedopuszczalna podlega odrzuceniu na podstawie art. 204 § 1 k.p.a. w związku z art. 216a § 1 k.p.a. i art. 101 ust. 1 i 3 ustawy samorządowej. 2. Wezwanie będzie bezskuteczne, gdy organ gminy, który podjął kwestionowaną uchwałę, odmówi usunięcia naruszenia, albo gdy nie wypowie się w tym przedmiocie w terminie, jaki obowiązuje do załatwienia sprawy w postępowaniu administracyjnym. 3. Wezwanie takie - poza wykazaniem naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia wnioskodawcy oraz żądaniem usunięcia tego naruszenia - powinno wskazywać kwestionowaną uchwałę, a co najmniej nawiązywać do jej treści. Z natury rzeczy musi być ono sporządzone i skierowane do właściwego organu gminy już po podjęciu uchwały".

Wyrok NSA z dnia 17 marca 1997 r., IV SA 1058/96, OSP 1998, z. 3, poz. 56 podnosi: "Sprecyzowane, nie budzące wątpliwości żądanie usunięcia zarzucanego naruszenia prawa przez podmiot występujący do sądu administracyjnego ze skargą z art. 101 ustawy o samorządzie terytorialnym (gminnym) uprawnia i zobowiązuje sąd do ograniczenia kontroli legalności do tych tylko przepisów zaskarżonej uchwały, w stosunku do których dopełniono warunku wezwania do usunięcia zarzucanego naruszenia".

Postanowienie NSA z dnia 1 grudnia 1993 r., I SA 892/93, ONSA 1994, z. 4, poz. 159, brzmi: "Fakt, że skarga na uchwałę rady gminy została przez NSA odrzucona, nie stoi na przeszkodzie ponownemu zaskarżeniu tej uchwały przez tę samą osobę, gdy przyczyną wcześniejszego odrzucenia skargi było niedopełnienie warunku określonego w art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 3 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym (gminnym), polegającego na wezwaniu rady do usunięcia naruszenia interesu prawnego, gdy w późniejszym czasie zaś warunek ten został spełniony".

Art. 13.

Grażyna G. Zalas

Art. 13.

1. Napoje alkoholowe dostarcza się do miejsc sprzedaży tylko w naczyniach zamkniętych, z oznaczeniem nazwy producenta, rodzaju i ilości napoju oraz jego mocy.

1. Zasady obrotu napojami alkoholowymi

Przepis art. 13 komentowanej ustawy zawiera dwie normy, które obok norm wyrażonych w art. 14 i 15 ustawy stanowią podstawowe zasady obrotu napojami alkoholowymi. Z norm art. 13 wypływają zasady obrotu napojami alkoholowymi odnoszące się do sposobu dostarczania napojów alkoholowych do miejsc sprzedaży i do obowiązku informowania o szkodliwości spożywania alkoholu.

Złamanie powyższych zasad przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w zakresie obrotu napojami alkoholowymi skutkuje cofnięcie posiadanych zezwoleń, czy na hurtowy obrót napojami alkoholowymi (art. 9⁵ ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9⁴ pkt 9 u. o zw.alk.), czy na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży (art. 18 ust. 6 pkt 1 u. o zw.alk.). Konsekwencją nieprzestrzegania zasad określonych w tym przepisie jest również - niezależnie od powyższego - odpowiedzialność karna osób, które dopuściły do naruszenia przedmiotowych zasad.

Zauważyć w tym miejscu wypada, iż zasadniczą sprawą przy ustalaniu, czy nastąpiło naruszenie którejkolwiek z zasad obrotu napojami alkoholowymi określonymi w ustawie, jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, co to jest napój alkoholowy. Definicja ustawowa tego pojęcia jest zawarta w art. 46 ust. 1 u. o zw.alk. Napojem alkoholowym, w rozumieniu ustawy, jest produkt przeznaczony do spożycia, zawierający alkohol etylowy w stężeniu przekraczającym 1,5% (od dnia 14 czerwca 2002 r. za napój alkoholowy będzie uważany produkt przeznaczony do spożycia, zawierający alkohol etylowy w stężeniu przekraczającym 0,5%).

2. Dostarczanie napojów alkoholowych do miejsc sprzedaży

Pierwszą z kreowanych przez komentowany przepis zasad obrotu napojami alkoholowymi jest skierowany do producentów napojów alkoholowych i do podmiotów prowadzących hurtowy obrót napojami alkoholowymi obowiązek dostarczania napojów alkoholowych do miejsc sprzedaży tylko w naczyniach zamkniętych, z oznaczeniem nazwy producenta, rodzaju i ilości napoju oraz jego mocy. Informacje zawarte na opakowaniu umożliwiają jednocześnie szybkie sprawdzenie, czy alkohol pochodzi z legalnego źródła oraz czy będzie wprowadzany do sprzedaży zgodnie z posiadanym przez przedsiębiorcę zezwoleniem.

3. Nakaz umieszczania informacji o szkodliwości spożywania napojów alkoholowych

Kolejną zasadą obrotu napojami alkoholowymi jest obowiązek umieszczania przez przedsiębiorców prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych w miejscach ich sprzedaży informacji o szkodliwości spożywania alkoholu. Mając na uwadze zasadniczy cel komentowanej ustawy, wyartykułowany w jej preambule, przyjąć należy, iż aby uczynić zadość wymogom tej normy, informacja taka winna się znajdować w takim miejscu, by z łatwością mogła być dostrzeżona przez potencjalnych klientów. Nakaz umieszczania informacji o szkodliwości spożywania alkoholu dotyczy zarówno miejsc sprzedaży, w których prowadzona jest na podstawie zezwolenia sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży, jak i tych punktów, w których dokonuje się sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży.

Art. 13(1).

Iwona I. Skrzydło-Niżnik

Grażyna G. Zalas

Art. 13(1).

Zabrania się reklamy i promocji na obszarze kraju napojów alkoholowych, z wyjątkiem piwa, którego reklama i promocja jest dozwolona, pod warunkiem iż nie jest kierowana do małoletnich lub prowadzona poprzez budowanie skojarzeń z:

1. Reklama napojów alkoholowych

1.1. Uwagi ogólne

Istotnym dorobkiem ostatniej nowelizacji u. o zw.alk. jest szczególne, specjalnie dla potrzeb tej regulacji ustawowej, uregulowanie problematyki reklamy, promocji napojów alkoholowych, piwa, reklamy i promocji produktów i usług, których nazwa wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsama z oznaczeniem napoju alkoholowego, reklamy i promocji przedsiębiorców oraz innych podmiotów, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę związaną z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem, a także informowania o sponsorowaniu imprez masowych przez producentów i dystrybutorów napojów zawierających do 18% alkoholu.

1.2. Ustawowe pojęcie zakazu reklamy i promocji napojów alkoholowych z uwzględnieniem prawa polskiego i europejskiego

Pojęcie reklamy napojów alkoholowych zostało zdefiniowane w tzw. słowniczku pojęć w art. 2¹ ust. 3 u. o zw.alk. Wbrew pozorom zakaz reklamy i promocji na obszarze kraju napojów alkoholowych (z wyjątkiem piwa) nie jest zakazem absolutnym, gdyż zakaz ten nie obejmuje reklamy i promocji napojów alkoholowych prowadzonej wewnątrz pomieszczeń hurtowni lub punktów prowadzących wyłącznie sprzedaż napojów alkoholowych oraz wewnątrz punktów prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży.

Ustawodawca określił także krąg adresatów przedmiotowego zakazu reklamy napojów alkoholowych (ale nie ich promocji!) i stwierdził, że dotyczy on osób fizycznych, prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, które uczestniczą w prowadzeniu reklamy w charakterze zleceniodawcy, zleceniobiorcy i realizatora niezależnie od sposobu i formy jej prezentacji. Pomimo to nie można zgodzić się z poglądem S. Kani wyrażonym w artykule Zakaz reklamy alkoholu (Gazeta Samorządu i Administracji 2001, nr 15-16, s. 55), który podnosi, że: "dziwne jest co najmniej, że norma art. 45² nie ma ograniczeń podmiotowych, natomiast z przepisu art. 13¹ ust. 10 wynika wyraźnie, że czyn zabroniony pod groźbą kary może popełnić tylko osoba uczestnicząca w prowadzeniu reklamy. O osobie uczestniczącej w prowadzeniu promocji przepis ten nie wspomina. Są więc podstawy do przyjęcia, że przepis art. 45² nie penalizuje zachowań w zakresie promocji napojów alkoholowych, co wobec treści samego art. 45² jest wyjątkowo niezrozumiałe". Trzeba bowiem stwierdzić, że w istocie kazuistyczne zakreślenie adresatów zakazu reklamy, tak naprawdę obejmuje każdego, gdyż ktokolwiek, kto podejmuje się reklamy napojów alkoholowych, o ile nie jest zleceniodawcą lub zleceniobiorcą, to jest jej realizatorem, a zatem zakaz zarówno reklamy, jak i promocji napojów alkoholowych jest zakazem obowiązującym każdego. Gdyby nawet pogląd ten okazał się nietrafny, to pozorne (kazuistyczne) zawężenie adresatów zakazu reklamy napojów alkoholowych nie eliminuje sankcjonującego wymiaru art. 45² względem powszechnego co do adresata zakazu promocji napojów alkoholowych. Przedmiotem zakazu reklamy i promocji napojów alkoholowych (z wyjątkiem piwa) jest publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców produkujących napoje alkoholowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych napojów alkoholowych służących popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych. Przytoczona definicja ma charakter opisowo-funkcjonalny. Należy jednak podkreślić, że funkcje reklamy ustawodawca ujął w sposób specyficzny jako popularyzowanie znaków towarowych napojów alkoholowych. Takie ujęcie funkcji reklamy napojów alkoholowych odbiega od potocznego rozumienia funkcji reklamy, gdyż w języku potocznym reklama rozumiana jest, zgodnie ze Słownikiem języka polskiego, jako: "(...) rozpowszechnianie informacji o towarach, ich zaletach, wartości, miejscach i możliwościach nabycia, o usługach, o uzdrowiskach, wycieczkach itp., zwykle za pomocą plakatów, ogłoszeń w prasie, radiu, telewizji, stanowiących zachętę do nabywania towarów lub korzystania z usług". W przeciwieństwie do znaczenia potocznego reklamy, w którym eksponowane jest generowanie popytu na dane dobro lub usługę, ustawodawca w definicji reklamy napojów alkoholowych skoncentrował się bardziej na propagowaniu, rozpowszechnianiu, czyli popularyzowaniu znaków towarowych napojów alkoholowych. Przyjęte rozwiązanie stanowi przykład tzw. wąskiego rozumienia reklamy napojów alkoholowych i jest dowodem na synchronizowanie polskiego prawa z prawem europejskim.

Do czasu ostatniej nowelizacji komentowanej ustawy jedyna definicja legalna reklamy (tzn. skonstruowana przez ustawodawcę) o charakterze pozytywnym, wskazująca czym reklama znajdowała się w ustawie o radiofonii i telewizji i określała w art. 4 pkt 6 tejże ustawy reklamę jako: "każdy przekaz zmierzający do promocji sprzedaży albo innych form korzystania z towarów lub usług, popierania określonych spraw lub idei, albo do osiągnięcia innego efektu pożądanego przez reklamodawcę, nadawany za opłatą lub za inną formą wynagrodzenia". W doktrynie podkreśla się bardzo szeroki kontekst, w jakim ustawodawca dokonał na gruncie tej ustawy zdefiniowania pojęcia reklamy. E. Nowińska w swej monografii napisanej wspólnie z E. Traple, a zatytułowanej Prawo reklamy. Krótkie komentarze dla praktyków, stwierdza, że: "analizując tę definicję nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż w zakresie radiofonii i telewizji pojęciu reklamy nadano szerokie znaczenie, obejmując nim - oprócz działań czysto gospodarczych - także i popieranie bliżej nie sprecyzowanych spraw i idei". Pogląd ten jest szczególnie aktualny w porównaniu z treścią dwóch dyrektyw Unii Europejskiej, które wyłączają z przedmiotu reklamy takie pojęcia jak: idee i sprawy. W dyrektywie o wprowadzającej w błąd reklamie, a więc w dyrektywie o ujednoliceniu przepisów prawnych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących wprowadzającej w błąd reklamy z dnia 10 września 1984 r. w art. 2 czytamy: "za reklamę uznaje się każdą wypowiedź związaną z wykonywaniem działalności handlowej, przemysłowej, rzemieślniczej lub przy wolnych zawodach, mającą na celu zwiększenie zbytu towarów lub świadczonych usług włączając w to nieruchomości, prawa i zobowiązania" (w tłumaczeniu F. Zolla, KPP 1996, z. 1, s. 161 i n.). Z kolei w dyrektywie z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych Państw Członkowskich, dotyczących wykonywania działalności telewizyjnej przez reklamę telewizyjną, zgodnie z art. 1 dyrektywy jako reklama jest rozumiana: "każda wypowiedź towarzysząca wykonywaniu działalności handlowej, produkcyjnej, rzemieślniczej lub wykonywaniu wolnych zawodów, która - emitowana w telewizji przez publicznoprawnego lub prywatnego nadawcę za odpłatnością lub za inną formę wynagrodzenia - ma na celu zbycie towaru lub usług, łącznie z nieruchomościami, prawami i zobowiązaniami". Jak słusznie podnosi E. Nowińska w monografii Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilnoprawne (Kraków 1997, wydanie I), definicje zawarte w przywołanych dyrektywach są w swej konstrukcji w zasadzie jednakowe. Następnie autorka stwierdza: "Ze względu na znaczenie dyrektyw w procesie stosowania prawa w krajach Unii Europejskiej można przyjąć, iż w każdym razie w zakresie przedmiotu regulacji (wprowadzająca w błąd reklama i działalność telewizyjna) stanowią także dla nas wskazówkę ujednolicającą". W konkluzji należy stwierdzić, że tym razem przy formułowaniu kolejnej definicji reklamy ustawodawca odstąpił od zbyt szerokiej koncepcji reklamy i przyjął rozwiązanie węższe niż w dyrektywach Unii. To rozumienie węższe oznacza, że z reklamą napojów alkoholowych mamy do czynienia w przypadku popularyzacji znaków towarowych napojów alkoholowych. Przyjętą przez ustawodawcę koncepcję reklamy napojów alkoholowych można uzasadnić dwoma argumentami. Jeżeli zestawimy brzmienie art. 2¹ pkt 3 z treścią art. 13¹ ust. 1 w zakresie reklamy piwa, to w efekcie można wywieść wniosek, w świetle którego reklama piwa może polegać de facto tylko na popularyzacji znaków towarowych piwa (lub symboli graficznych z nim związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców - producentów piwa). Drugim argumentem jest fakt zgodności takiego właśnie rozumienia reklamy piwa z aksjologią omawianej ustawy. Ustawodawca na gruncie definicji reklamy napojów alkoholowych dopuszcza zatem możliwość propagowania znaku towarowego piwa, a nie dopuszcza propagowania zachowań społecznych związanych z dostępnością i spożywaniem piwa. Trzeba sobie bowiem uświadomić, że analizowana definicja reklamy napojów alkoholowych ma zastosowanie w dwóch przypadkach: w pierwszym chodzi o określenie przesłanek czynu zabronionego przez ustawę, a więc zakazu reklamy i promocji napojów alkoholowych innych niż piwo, w drugim przypadku definicja ta służy określeniu przesłanek, w świetle których promocja i reklama piwa jest zgodna z prawem (a zatem formalne propagowanie znaku towarowego, a nie bezpośrednie zachęcanie do nabywania i spożywania piwa).

1.3. Ustawowa konstrukcja reklamy i promocji piw

Polski ustawodawca dopuszcza reklamę i promocję piwa postanawiając, że jest ona dozwolona przy zachowaniu trzech warunków. Pierwszy z nich, tj. wyłączne propagowanie znaku towarowego piwa (lub symboli graficznych z nim związanych, a także nazw i symboli graficznych przedsiębiorców - producentów piwa) został już powyżej przedstawiony. Po drugie reklama i promocja piwa nie może być kierowana do małoletnich. Po trzecie reklama i promocja piwa nie może być prowadzona przez budowanie skojarzeń z:

a) atrakcyjnością seksualną,

b) relaksem lub wypoczynkiem,

c) sportem,

d) nauką, pracą lub sukcesem zawodowym,

e) zdrowiem lub sukcesem życiowym.

Niezależnie od zachowania wyżej wymienionych warunków prowadzenie reklamy i promocji piwa jest zakazane w godzinach od 6.00 do 23.00 w telewizji, radiu, kinie i teatrze; na kasetach wideo i innych nośnikach; w prasie młodzieżowej i dziecięcej; na okładkach dzienników i czasopism, na słupach, tablicach oraz innych stałych i ruchomych powierzchniach wykorzystywanych do reklamy. Należy skomentować treść ust. 2 art. 13¹ z ust. 1 tegoż artykułu. Treść ust. 2 określa w swej istocie organizacyjne formy prowadzenia reklamy i promocji piwa. Z kolei ust. 1 zajmuje się tzw. prawnymi przesłankami reklamy i promocji piwa. Nieodzownym zabiegiem interpretacyjnym jest skojarzenie treści ust. 2 art. 13¹ z ust. 3. W wyniku tej wykładni otrzymujemy wniosek, zgodnie z którym dopuszczalna jest reklama piwa w wydawnictwach promocyjno-reklamowych przekazywanych klientom detalicznym przez producentów, dystrybutorów lub handlowców. Nie jest natomiast dopuszczalne reklamowanie nawet w tej formie pozostałych napojów alkoholowych, także w przypadkach, w których reklamy stanowią wyjątek od zasady bezwzględnego zakazu napojów alkoholowych (zob. ust. 9 i 10 art. 13¹). W ramach tej wykładni należy także wskazać, że nie jest dozwolone przekazywanie tych wydawnictw promocyjno-reklamowych zarówno na zewnątrz, jak i wewnątrz pomieszczeń, w których prowadzona jest sprzedaż napojów alkoholowych.

Powracając do dwóch z wymienionych we wstępie rozważań warunków prowadzenia reklamy i promocji piwa trzeba ustalić ustawowe znaczenie pojęcia małoletni. Małoletnim a contrario do art. 10 Kodeksu cywilnego jest osoba, która nie ukończyła 18 lat i prawnie obojętnym jest rozróżnienie w przepisach Kodeksu cywilnego w zakresie zdolności do czynności prawnych osób, które ukończyły lub nie ukończyły lat 13. Termin małoletni nie jest natomiast tożsamy z pojęciem nieletni, którym posługuje się Kodeks karny.

Bardzo ciekawie ustawodawca sformułował drugi warunek prowadzenia reklamy i promocji piwa przez zakaz budowania skojarzeń z wyżej wymienionymi wartościami. Otóż znaczenia terminu budowanie skojarzeń należałoby szukać w porównaniu z regulacją prawną, dotyczącą instytucji nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest:

a) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka,

b) reklama wprowadzająca człowieka w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzje co do nabycia towaru lub usługi,

c) reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywołanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci,

d) wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług sprawia wrażenie neutralnej informacji,

e) reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji.

Zgodnie z ust. 2 art. 16 wyżej wspomnianej ustawy, przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości stosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta.

Przyjmując zatem w ślad za przywołaną regulacją pewne rodzaje ułomnej reklamy, a to: reklamę występującą przeciwko dobrym obyczajom, reklamę wprowadzającą w błąd, reklamę wykorzystującą uczucia (reklama nierzeczowa), reklamę ukrytą, reklamę ingerującą w sferę prywatności (reklama uciążliwa), trzeba stwierdzić, że reklama "prowadzona przez budowanie skojarzeń" jest szerszym pojęciem od reklamy wprowadzającej w błąd, gdyż nie zawsze musi bazować wyłącznie na związku przyczynowo-skutkowym pomiędzy treścią reklamy i promocji a mylnym wyobrażeniem o rzeczywistym stanie rzeczy lub braku takiego wyobrażenia, który powoduje w konsekwencji wady oświadczenia woli. Zgodnie bowiem z zasadami wykładni prawa, odsyłającymi w pierwszym rzędzie do znaczenia w języku potocznym terminów, którymi posługuje się ustawodawca, skojarzenie oznacza: "połączenie ze sobą wrażeń, wyobrażeń itp. zjawisk psychicznych w taki sposób, że pojawienie się w świadomości jednych z nich spowoduje uświadomienie sobie innych. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że reklama "prowadzona przez budowanie skojarzeń" może posiadać atrybuty reklamy sprzecznej z dobrymi obyczajami.

Ustosunkowując się do relacji pomiędzy ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w części dotyczącej czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy - a przepisami u. o zw.alk. w części dotyczącej reklamy napojów alkoholowych i piwa trzeba stwierdzić, iż są to dwie równoległe regulacje prawne.

1.4. Bariery dla tzw. obejścia prawa reklamy i promocji napojów alkoholowych a pojęcie znaku towarowego

Ustawodawca, zdając sobie sprawę z tego, że rzeczywistość jest bogatsza w pomysły i idee od sformalizowanych i względnie trwałych w czasie rozwiązań normatywnych, wprowadził dwie instytucje mające przeciwdziałać obejściu prawa. W ust. 3 art. 13¹ u. o zw.alk. kwalifikowanym pojęciem jest produkt i usługa, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie (a więc zgodnie z zasadami prawdy materialnej) odnoszącym się do napoju alkoholowego. Kwalifikowanie tego pojęcia polega na tym, że ustawodawca wprowadził bezwzględny zakaz reklamy i promocji takich kwalifikowanych produktów i usług. W ust. 4 art. 13¹ u. o zw.alk. kwalifikowanym pojęciem (tym razem podmiotowym!) są przedsiębiorcy oraz inne podmioty, które w swoim wizerunku reklamowym wykorzystują nazwę, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie związane z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem. Opisywane normy zakazują zatem zarówno w przypadku kwalifikowanych przedmiotów, jak i podmiotów reklamy i promocji pośredniej napojów alkoholowych.

Dla przedstawionych powyżej instytucji prawnych, mających przeciwdziałać obejściu prawa, szczególne znaczenie ma pojęcie znaku towarowego, a także podobieństwo tego znaku towarowego do znaku innych towarów. Na gruncie prawa polskiego podstawową regulację w tym zakresie stanowiła przez 16 lat ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz.U. Nr 5, poz. 17 ze zm.). Zgodnie z art. 4 znakiem towarowym, w rozumieniu tej ustawy, mógł być znak nadający się do odróżniania towarów lub usług określonego przedsiębiorstwa od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. W myśl ustawy, znakiem towarowym mógł być w szczególności: wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma plastyczna, melodia lub inny sygnał dźwiękowy bądź zestawienie tych elementów. Ilekroć w ustawie była mowa o znakach towarowych, rozumiało się przez to także znaki usługowe. Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych została uchylona ustawą z dnia 30 marca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej, które wchodzi w życie z upływem trzech miesięcy od daty publikacji, która nastąpiła w dniu 21 maja 2001 r. (Dz.U. z 2001 r. Nr 49, poz. 508). Artykuł 120 Prawa własności przemysłowej zawiera definicję znaku towarowego, stanowiąc, że:

"1. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie przedstawione w sposób graficzny lub takie, które da się w sposób graficzny wyrazić, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów innych przedsiębiorstw.

2. Znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

3. Ilekroć w ustawie jest mowa o:

a) znakach towarowych - rozumie się przez to także znaki usługowe,

b) towarach - rozumie się przez to w szczególności wyroby przemysłowe, rzemieślnicze, płody rolne oraz produkty naturalne, zwłaszcza wody, minerały, surowce, a także, z zastrzeżeniem art. 174 ust. 3, usługi,

c) znakach towarowych powszechnie znanych - rozumie się przez to znaki, które nie są zarejestrowane".

W doktrynie wyróżnia się możliwość dyferencjacji znaków w zależności od ich pierwotnej bądź wtórnej mocy wyróżniającej. Wtórna moc wyróżniająca zachodzi w przypadku, jeżeli oznaczenie ze swej natury nieumożliwiające odróżnienia danych towarów lub usług nabyło cechy wyróżniające przez używanie.

1.5. Pojęcie reklamy a pojęcie sponsorowania

Ustawodawca w tzw. słowniczku pojęć komentowanej ustawy zdefiniował pojęcie sponsorowania. Porównując przywołaną definicję ustawową z istniejącymi w ustawie z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji adekwatnymi regulacjami prawnymi trzeba stwierdzić, że pojęcie sponsorowania skonstruowane przez ustawodawcę w u. o zw.alk. jest szersze niż w ustawie o radiofonii i telewizji. W tej ustawie pojęcie sponsorowania można wywieść od pojęcia sponsora, którym - w świetle tej regulacji - jest osoba niebędąca nadawcą lub producentem audycji, a która pośrednio lub bezpośrednio finansuje w całości lub w części tworzenie audycji w celu upowszechnienia swej nazwy, firmy lub znaku towarowego. Z kolei przy pojęciu sponsorowania na użytek komentowanej ustawy ustawodawca w funkcji sponsorowania widzi nie tylko upowszechnianie, ale także utrwalanie lub podniesienie renomy: nazwy, producenta lub dystrybutora, znaku towarowego lub innego oznaczenia indywidualizującego przedsiębiorcę, jego działalność, towar lub usługę. Różnice w ujęciu sponsorowania na gruncie dwóch wyżej wymienionych ustaw można tłumaczyć celem i przedmiotem ich regulacji prawnych. W obszarze zainteresowania ustawy o radiofonii i telewizji znajduje się jedynie tzw. sponsoring aktywny, polegający na finansowaniu audycji radiowej i telewizyjnej, a zatem w przypadku sponsoringu aktywnego stosunek zobowiązaniowy powstaje pomiędzy sponsorem a sponsorowanym, którym w tym przypadku jest odpowiednia organizacja radiowo-telewizyjna. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zajmuje się bezpośrednio tzw. sponsoringiem pasywnym, który dotyczy sponsorowania samego wydarzenia, ale nie jego nadania. W przypadku sponsoringu pasywnego stosunek zobowiązaniowy nawiązuje się pomiędzy sponsorem a organizatorem sponsorowanego wydarzenia. W odniesieniu do sponsoringu pasywnego organizacja radiowo-telewizyjna nie posiada bezpośrednich zobowiązań względem sponsora i de facto nie musi informować o sponsorowaniu emitowanego wydarzenia. Praktyka wykazuje, że najczęściej organizacja radiowo-telewizyjna zobowiązuje się jednak do uczynienia wzmianki o sponsorze wobec organizatora imprezy i w zamian za to uzyskuje na korzystniejszych warunkach prawo do transmisji. Należy dodać, że ustawa o radiofonii i telewizji w sposób szczegółowy reguluje tzw. wskazówkę o sponsorze.

Zauważyć wypada, że o ile ustawa o radiofonii i telewizji pojęcie sponsorowania definiuje tylko dla potrzeb transmisji radiowych i telewizyjnych, o tyle komentowana ustawa pojęcie to odnosi nie tylko do potrzeb radia i telewizji, ale także do innych stosunków zobowiązaniowych zawieranych pomiędzy sponsorowanym a sponsorem. Poza tym sponsorowanie jest ujęte w komentowanej ustawie zupełnie inaczej niż w ustawie o radiofonii i telewizji, gdyż w istocie pojęcie sponsorowania jest budowane dla potrzeb informowania o sponsorowaniu. Dla ustawy o radiofonii i telewizji sponsorowanie stanowi względnie samodzielny przedmiot regulacji.

W doktrynie podnosi się także problem odróżnienia sponsorowania od reklamy. Na gruncie nauki prawa sponsoring polega na finansowym wspieraniu pewnych przedsięwzięć w celu wytworzenia budzącego zaufanie wizerunku firmy sponsorującej i związania w związku z tym ze sponsorem pewnej grupy klientów. Jak podaje E. Traple: "Łożąc pieniądze na powszechnie społecznie akceptowane cele, takie jak rozwój sportu, kultury, działania ekologiczne, wspieranie badań medycznych, pomoc niepełnosprawnym, sponsor oddziaływuje na konsumenta nie przez produkt, który wytwarza, ale przez obraz przedsiębiorstwa jako całości". Sponsorowanie oddziałuje na potencjalnego konsumenta w sposób bardziej delikatny niż reklama, z którą konsumenci spotykają się zdecydowanie częściej i na którą są bardziej uodpornieni. Zdając sobie sprawę ze skutecznego oddziaływania sponsorowania na potencjalnych konsumentów - którzy akceptując przedsięwzięcia wspierane przez sponsorów nabierają tym samym do nich (przedsiębiorców, ich produktów i znaków towarowych) przekonania - niektórzy twórcy reklamy posługują się w jej ramach bezpośrednim lub pośrednim odwoływaniem się do uczuć konsumentów przez informowanie o wspieraniu przez firmę szczytnych celów i idei. W myśl doktryny, przywołując poglądy E. Traple: "dopóki odbiorcy prezentowany jest jednocześnie produkt, tak długo tego rodzaju działania mieszczą się w ramach klasycznej reklamy". Zaprezentowanie różnicy, tzn. odgraniczenie sponsoringu od reklamy, ma znaczenie dla komentowanej ustawy, gdyż ustawodawca dopuszcza informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów zawierających do 18% alkoholu, a zabrania reklamy i promocji na obszarze kraju napojów alkoholowych innych niż piwo.

1.6. Prawne zasady informowania o sponsorowaniu

Jak to już zostało wyżej powiedziane, pojęcie sponsorowania zostało wprowadzone do tekstu ustawy tak naprawdę dla potrzeb specyficznej instytucji prawnej tej ustawy, jaką jest informowanie o sponsorowaniu. Zgodnie z postanowieniami ustawy przez informowanie o sponsorowaniu rozumie się prezentowanie informacji zawierającej nazwę sponsora lub jego znak towarowy w związku ze sponsorowaniem. Mając na uwadze definicję reklamy napojów alkoholowych i ustawowy zakaz reklamy napojów alkoholowych innych niż piwo, trzeba stwierdzić, że w informowaniu o sponsorowaniu przez producentów lub dystrybutorów napojów alkoholowych imprez masowych istotnym elementem jest tu wykazanie stosunku prawnego pomiędzy sponsorem a sponsorowanym, czyli istnienia instytucji sponsorowania. Natomiast w przypadku upowszechniania wyżej wymienionych nazw i znaków towarowych bez wyraźnego wskazania na związek ze sponsorowaniem będziemy mieli do czynienia z reklamą napojów alkoholowych w rozumieniu u. o zw.alk. i przez nią zabronioną.

Ustawa dopuszcza, z zastrzeżeniem szczególnych warunków dla informowania w radiu i telewizji, informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych zawierających do 18% alkoholu tzw. imprez masowych (imprezy sportowe, koncerty muzyczne itp.) jedynie przez umieszczenie na zaproszeniu, bilecie, plakacie lub tablicy informacyjnej, związanej z określoną imprezą, nazwy lub znaku towarowego producenta lub dystrybutora napoju alkoholowego. W świetle ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o bezpieczeństwie imprez masowych (Dz.U. Nr 106, poz. 680 ze zm.) przez imprezę masową jest rozumiana impreza sportowa, artystyczna lub rozrywkowa, na której może być obecnych - w przypadku stadionu, innego obiektu niebędącego budynkiem lub terenu umożliwiającego przeprowadzenie imprezy masowej - nie mniej niż 1000 osób, a w przypadku hali sportowej lub innego budynku umożliwiającego przeprowadzenie imprezy masowej - nie mniej niż 300 osób. Nie są imprezami masowymi w rozumieniu tej szczególnej ustawy imprezy, odbywające się w: teatrach, operach, operetkach, filharmoniach, kinach, muzeach, bibliotekach, domach kultury i galeriach sztuki, a także imprezy organizowane w placówkach oświatowych, imprezy sportowe z udziałem sportowców niepełnosprawnych, imprezy organizowane w ramach współzawodnictwa sportowego dzieci i młodzieży oraz imprezy rekreacyjne. Jak zatem widać z przytoczonej definicji, potoczne rozumienie imprezy masowej odbiega od ustawowego rozumienia tego pojęcia, które jest znacznie węższe, co wynika z różnorodnych przesłanek, którymi kierował się ustawodawca. Z uwagi na to, że ustawodawca w komentowanej ustawie nie formułuje definicji imprezy masowej, należy przyjąć, że przez użycie tego terminu odsyła de facto do jego znaczenia w rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych. Przyjętą interpretację można wesprzeć aksjologią komentowanej ustawy, której celem jest ograniczanie dostępności i spożywania napojów alkoholowych, co można uzyskać między innymi dzięki ograniczaniu informowania o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów napojów alkoholowych imprez masowych.

Ustawodawca uregulował także odrębnie tzw. wskazówkę o sponsorze w przypadku, gdy informowanie o przedmiotowym sponsorowaniu jest prowadzone w radiu i telewizji. Z literalnej i zawężającej wykładni art. 13¹ ust. 5 w związku z ust. 6 u. o zw.alk. wynika, że w radiu i telewizji może być przekazywana jedynie informacja o tzw. pasywnym sponsoringu. Oznacza to, że producenci i dystrybutorzy napojów alkoholowych nie mogą informować o sponsorowaniu audycji radiowych i telewizyjnych. W myśl art. 13¹ ust. 6 u. o zw.alk. wskazówka o sponsorze ogranicza się wyłącznie do podania nazwy producenta lub dystrybutora napojów zawierających do 18% alkoholu, przy założeniu, że informacja ta nie może być prezentowana w telewizji przez osobę fizyczną lub z wykorzystaniem wizerunku postaci ludzkiej.

Należy również podkreślić, że ustawowe zasady informacji o sponsorowaniu mają charakter bezwzględnie wiążący i nie można ich zmieniać pod rygorem nieważności w treści umów zobowiązaniowych o sponsoringu. Jednocześnie należy wyjaśnić, iż zabronione jest informowanie o sponsorowaniu imprez masowych przez producentów lub dystrybutorów napojów zawierających powyżej 18% alkoholu. Wykładnia systemowa omawianej instytucji informowania o sponsorowaniu pozwala wyprowadzić wniosek, że przedmiotowe informowanie jest dopuszczalne we względnie wąskim zakresie.

Art. 14.

Grażyna G. Zalas

Art. 14.

1. Zabrania się sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych:

1. Zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych

Artykuł 14 ustawy zawiera wyliczenie miejsc (obiektów), w których zabrania się sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych. Zawarte w tym przepisie normy można podzielić na pięć grup:

a) zawiera bezwzględny zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych w wymienionych w przepisie miejscach (obiektach),

b) obejmuje zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych w określonych obiektach (miejscach) o wskazanej mocy,

c) obejmuje zakaz sprzedaży i podawania napojów alkoholowych o oznaczonej mocy we wskazanych miejscach,

d) obejmuje normy zawierające upoważnienie dla poszczególnych ministrów do określenia zasad i warunków sprzedaży, podawania, spożywania napojów alkoholowych w określonych miejscach i sytuacjach,

e) obejmuje miejsca i obiekty lub określone obszary gminy, w których ze względu na ich szczególny charakter rada gminy może wprowadzić czasowy lub stały zakaz sprzedaży, podawania, spożywania oraz wnoszenia napojów alkoholowych.

1.1. Zakład pracy, środek i obiekt komunikacji publicznej, obiekt organu wojskowego lub spraw wewnętrznych

Do pierwszej grupy ustawodawca zaliczył:

a) tereny szkół oraz innych zakładów i placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych, domy studenckie, a więc miejsca, w których przebywają dzieci i młodzież - grupa społeczna najbardziej narażona na szkodliwe działanie alkoholu,

b) tereny zakładów pracy oraz miejsca zbiorowego żywienia pracowników,

c) miejsca i czas masowych zgromadzeń - są to miejsca, w których spożywanie alkoholu może spowodować negatywne skutki między innymi z uwagi na trudności związane z poddaniem skutecznej kontroli ilości uczestników, niedającej się ani względnie przewidzieć, ani opanować,

d) środki i obiekty komunikacji publicznej,

e) obiekty zajmowane przez organy wojskowe i spraw wewnętrznych, jak również rejon obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostek wojskowych,

f) ulice, place i parki, z wyjątkiem miejsc przeznaczonych do spożycia napojów alkoholowych na miejscu i w punkcie ich sprzedaży.

O ile zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych na terenie szkół oraz zakładów i placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych i domów studenckich nie wymaga komentarza, o tyle wątpliwości nasuwają się przy zdefiniowaniu pozostałych wyliczonych w art. 14 ust. 1 miejsc (obiektów), w których wprowadzono bezwzględny zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych. Pierwsze wątpliwości związane są ze zdefiniowaniem terminu "teren zakładu pracy". Przepisy Kodeksu pracy w brzmieniu obowiązującym przed dniem 2 czerwca 1996 r. zawierały definicję "zakładu pracy". Zakładem pracy - w myśl art. 3 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 2 czerwca 1996 r. - była jednostka organizacyjna, zatrudniająca pracowników (tj. osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę), choćby nie posiadała osobowości prawnej. W szczególności zakładem pracy było przedsiębiorstwo państwowe, urząd lub inna państwowa jednostka organizacyjna, spółdzielnia, organizacja społeczna. Zatem terenem zakładu pracy było wszystko to, co było w posiadaniu jednostki organizacyjnej zatrudniającej pracowników. Po nowelizacji przepisów Kodeksu pracy termin "zakład pracy" zastąpiono pojęciem "pracodawcy", w związku z czym nie ma już możliwości odniesienia pojęcia zakładu pracy występującego w komentowanej ustawie do definicji zaczerpniętej z systemu ustawodawstwa. Zachodzi więc konieczność stworzenia definicji "terenu zakładu pracy" dla potrzeb art. 14 i 16 u. o zw.alk. Kierując się dotychczasowym dorobkiem orzecznictwa w tym zakresie zasadne byłoby stwierdzenie, że zakładem pracy będą te obiekty i tereny będące w posiadaniu danego pracodawcy, w których przebywają z tytułu wykonywanych obowiązków pracownicy. Co do miejsc zbiorowego żywienia pracowników, to trzeba wskazać, że jest to raczej kategoria wymarła. Odnieść do niej należy w pierwszym rzędzie prowadzone na terenie większych zakładów pracy przez różne podmioty bufety, stołówki itp. Kolejne trudności dotyczyły określenia, co kryło się pod pojęciem środki i obiekty komunikacji krajowej. W czasach, kiedy w dziedzinie komunikacji krajowej wyłącznym monopolistą było państwo, nie budził wątpliwości fakt, że chodziło o środki transportu przynależne do przedsiębiorstw państwowych, zajmujących się organizacją komunikacji krajowej oraz o dworce autobusowe i kolejowe. Rodziło się pytanie, czy omawiany zakaz obejmował również środki transportu będące w dyspozycji przewoźników prywatnych. Zasadniczy cel ustawy, zmierzający do ograniczenia spożycia alkoholu, wskazywałby na odpowiedź pozytywną, mianowicie taką, iż zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych dotyczył nie tylko środków i obiektów komunikacji krajowej należących do państwa, ale również tych, które były w rękach prywatnych przewoźników. Wspominana niejednokrotnie nowelizacja u. o zw.alk. z dnia 27 kwietnia 2001 r. wskazywane powyżej wątpliwości usunęła, gdyż wyraźnie wprowadziła zakaz sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych w środkach i obiektach komunikacji publicznej. Zatem zakaz ten nie obejmuje już środków i obiektów komunikacji prowadzonej przez prywatnych przedsiębiorców z wyjątkiem tych obiektów i środków komunikacji, przy pomocy których prywatni przedsiębiorcy realizują zawarte z jednostkami samorządu terytorialnego umowy w przedmiocie wykonania zadań tych jednostek samorządu terytorialnego dotyczących komunikacji publicznej (środek i obiekt komunikacji publicznej w znaczeniu funkcjonalnym). W praktyce pojawiło się także pytanie, czy przez obiekt zajmowany przez organy wojskowe lub spraw wewnętrznych należy rozumieć cały budynek, również w sytuacji, gdy część tego budynku zajmują inne podmioty. Literalne brzmienie powyższego zakazu przemawia za przyjęciem, iż zakaz ten dotyczy całego obiektu, chociażby był on zajmowany na potrzeby organów wojskowych i spraw wewnętrznych jedynie w części. Do takiego wniosku prowadzi też zestawienie pkt 6 z pkt 2 art. 14 ust. 1 u. o zw.alk. Skoro w pkt 2 jest mowa o terenach zakładów pracy i nie ulega wątpliwości fakt, iż obiekty zajmowane przez organy wojskowe i spraw wewnętrznych są zasadniczo zakładami pracy, to odrębne wskazywanie tych obiektów jako objętych zakazem byłoby nieracjonalne. Niejasności wiązać się mogą również z ustaleniem, jak daleki zasięg ma rejon obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostek wojskowych.

1.2. Ośrodki szkolenia i imprezy na otwartym powietrzu

Druga grupa norm zabrania sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych zawierających więcej niż 18% alkoholu w ośrodkach szkoleniowych oraz zawierających więcej niż 4,5% alkoholu na imprezach na otwartym powietrzu, z tym że na tych ostatnich dopuszcza się możliwość sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych o zawartości powyżej 4,5% za zezwoleniem (por. art. 18¹ u. o zw.alk.).

1.3. Domy wypoczynkowe

Do tej grupy należy zaliczyć normę zakazującą sprzedaży i podawania napojów o zawartości alkoholu powyżej 18% w domach wypoczynkowych. Analizując te dwie ostatnie grupy norm zauważyć należy, iż o ile w ośrodkach szkoleniowych zabroniona jest nie tylko sprzedaż i podawanie, ale także spożywanie napojów alkoholowych, o tyle domów wypoczynkowych zakaz spożywania napojów alkoholowych zawierających więcej niż 18% alkoholu nie dotyczy. Zauważyć należy, iż te dwa zakazy nie są dostosowane do obecnych realiów. Istniejący do czasu przemian ustrojowych wyraźny podział na ośrodki szkoleniowe i domy wypoczynkowe utracił swój sens. Aktualnie wiele domów niegdyś wyłącznie wypoczynkowych pełni funkcję ośrodków szkoleniowych i na odwrót. Nie należą do rzadkości sytuacje, kiedy na terenie obiektu wypoczywają pensjonariusze i odbywa się spotkanie szkoleniowe. Stąd też w praktyce może być wiele trudności z ustaleniem, czy nastąpiło złamanie zakazu spożywania napojów alkoholowych.

1.4. Żegluga i komunikacja międzynarodowa, porty morskie i lotnicze, zwyczaje międzynarodowe

Ustawodawca uwzględnił, iż w pewnych miejscach i w pewnych sytuacjach sprzedaż, podawanie i spożywanie napojów alkoholowych jest w kulturze europejskiej (i nie tylko) usankcjonowane powszechnym międzynarodowym zwyczajem. Dotyczy to w szczególności morskich statków handlowych w żegludze międzynarodowej, pociągów i samolotów komunikacji międzynarodowej oraz międzynarodowych portów morskich i lotniczych. Jednakże nie pozostawił właścicielom czy dysponentom tych miejsc całkowitej swobody w zakresie sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych, upoważniając i jednocześnie zobowiązując Ministra Komunikacji oraz Ministra - Kierownika Urzędu Gospodarki Morskiej do określenia zasad i warunków sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych w wyżej wymienionych miejscach i obiektach. Rozporządzenia w tym zakresie zostały wydane przez upoważnionych ministrów w 1983 r. i od tej pory egzystują w systemie polskiego prawa bez żadnych zmian. Rozporządzenie Ministra - Kierownika Urzędu Rady Ministrów z dnia 7 maja 1983 r. (Dz.U. Nr 25, poz. 121) określiło zasady i warunki sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych na morskich statkach handlowych w żegludze międzynarodowej oraz w międzynarodowych portach morskich. W myśl przepisów cyt. rozporządzenia dopuszczalna jest sprzedaż, podawanie i spożywanie napojów alkoholowych na morskich statkach handlowych w żegludze międzynarodowej w odniesieniu do:

a) pasażerów odbywających podróż na statku,

b) kapitana statku na cele reprezentacyjne - w granicach przyznanego przez armatora funduszu reprezentacyjnego.

W odniesieniu do pasażerów odbywających podróż na statku, rozporządzenie nie wprowadza ograniczeń ani co do mocy sprzedawanych i spożywanych napojów alkoholowych, ani co do ich ilości. Natomiast jeśli chodzi o sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza statkiem, to jest ona możliwa za zezwoleniem kapitana statku dla:

a) pasażerów w przeddzień wyokrętowania,

b) przedstawicieli władz w portach zagranicznych,

c) agentów zagranicznych polskich armatorów.

Wskazać nadto należy, iż ustalenie zakresu przedmiotowego obowiązywania omawianego rozporządzenia w odniesieniu do morskich statków handlowych w żegludze międzynarodowej jest możliwe po zapoznaniu się z Kodeksem morskim, do którego to aktu odsyła § 1 rozporządzenia. Członkowie załóg morskich statków handlowych mogą w zasadzie bez ograniczeń spożywać napoje alkoholowe zawierające do 4,5% alkoholu, również bez ograniczeń mogą im być sprzedawane i podawane napoje alkoholowe o zawartości alkoholu do 4,5 %. Jeżeli chodzi o możliwość podawania i spożywania napojów alkoholowych o wyższej zawartości alkoholu, to w odniesieniu do członków załogi kapitan statku może zezwolić na to w czasie wolnym od służby i to wyłącznie w dniach uroczystości i jubileuszów wynikających ze zwyczajów morskich, przy czym ilość podawanych do spożycia napoi alkoholowych nie może przekroczyć na jednego członka załogi 0,1 l napoju zawierającego powyżej 18% alkoholu, 0,2 l napoju zawierającego od 4,5% do 18% alkoholu.

Kapitan statku został upoważniony do wprowadzenia całkowitego lub częściowego zakazu sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych, jeżeli wymagałoby tego bezpieczeństwo i porządek na statku. Natomiast gdy chodzi o obszary międzynarodowych portów morskich, to na nich dopuszczalna jest wyłącznie sprzedaż, podawanie i spożywanie napojów alkoholowych zawierających do 4,5% alkoholu.

Z kolei rozporządzenie Ministra Komunikacji z dnia 7 maja 1983 r. w sprawie zasad i warunków sprzedaży, podawania i spożywania napojów alkoholowych w pociągach i samolotach komunikacji międzynarodowej oraz w międzynarodowych portach lotniczych (Dz.U. Nr 25, poz. 120) zezwala na sprzedaż, podawanie i spożywanie w pociągach komunikacji międzynarodowej:

a) napojów alkoholowych przy stolikach w wagonach restauracyjnych, przy czym napoje alkoholowe zawierające więcej niż 18% alkoholu mogą być podawane tylko do posiłków,

b) napojów z zawartością do 4,5% alkoholu podróżnym w wagonach sypialnych i z miejscami do leżenia.

W odniesieniu do samolotów komunikacji międzynarodowej i międzynarodowych portów lotniczych, rozporządzenie odsyła do uregulowań przyjętych w międzynarodowym lotnictwie komunikacyjnym.

Minister Spraw Zagranicznych uzyskał kompetencje do określenia wypadków i okoliczności, w których ze względu na zwyczaje międzynarodowe dopuszczalne jest podawanie i spożywanie nieznacznej ilości napojów alkoholowych. Zauważyć należy, iż w tym przypadku (ust. 8 komentowanego przepisu) nie wskazano formy aktu prawnego, w jakiej Minister Spraw Zagranicznych winien zrealizować wynikłe z ustawy upoważnienie. Minister Spraw Zagranicznych w dniu 6 maja 1983 r. wydał w tym przedmiocie Zarządzenie (M.P. Nr 17, poz. 98), w którym zezwolił na podawanie i spożywanie nieznacznej ilości napojów alkoholowych, jeżeli jest to przyjęte ze względu na zwyczaje międzynarodowe, w wypadkach:

a) wizyt delegacji zagranicznych i przedstawicieli państw obcych,

b) spotkań organizowanych z udziałem cudzoziemców w związku ze stosunkami międzynarodowymi, w szczególności podczas uroczystego podpisywania umów lub innych dokumentów.

Jednakże podawanie i spożywanie owej nieznacznej ilości napojów alkoholowych w wyżej opisanych sytuacjach musi każdorazowo poprzedzać zgoda kierownika jednostki organizującej wizytę lub spotkanie.

1.5. Uchwała rady gminy z art. 14 ust. 6 u. o zw.alk. a przepisy porządkowe gminy

Do grupy tej należy norma dająca delegację ustawową radzie gminy do wprowadzenia w innych niż wymienione w ust. 1-5 komentowanego przepisu miejscach, obiektach lub na określonych obszarach gminy, ze względu na ich charakter, czasowego lub stałego zakazu sprzedaży, podawania, spożywania oraz wnoszenia napojów alkoholowych. I tu nasuwa się pytanie o stosunek omawianej regulacji do art. 40 ust. 3 u. o s.g. Ten ostatni przepis zawiera bowiem upoważnienie dla rady gminy do wydawania tzw. przepisów porządkowych, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. W świetle postanowień cyt. przepisu zadawano sobie pytanie, czy rada gminy w ramach delegacji z art. 40 ust. 3 u. o s.g. może wprowadzić zakaz spożywania napojów alkoholowych na obszarze całej gminy w miejscach publicznych. Dodać należy, iż w tym względzie w orzecznictwie zarysowały się różne stanowiska. Ośrodki Zamiejscowe Naczelnego Sądu Administracyjnego w Krakowie, Wrocławiu i Katowicach stanęły na stanowisku, iż uchwały rady gminy, podejmowane na podstawie upoważnienia zamieszczonego w art. 14 u. o zw.alk., mają charakter przepisów gminnych, co tym samym wyłącza uprawnienie organów gminy do wydawania przepisów porządkowych w tej materii (wyroki NSA: z dnia 8 marca 1994 r., SA/Kr 31/94; z dnia 7 czerwca 1994 r., SA/Kr 625/94; z dnia 25 listopada 1994 r., SA/Wr 1954/94; z dnia 7 września 1993 r., SA/Ka 396/93). Przeciwny pogląd w tym zakresie wyraził z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie twierdząc, iż "Jeśli spożywanie alkoholu w miejscach publicznych stało się zjawiskiem powszechnym i nagminnym, powodującym zakłócenia spokoju, porządku i bezpieczeństwa obywateli oraz stanowiącym zagrożenie dla zdrowia i moralności, wolności i dóbr osobistych mieszkańców, rada miejska może podjąć uchwałę o zakazie spożywania alkoholu w miejscach publicznych" (wyrok z dnia 12 kwietnia 1995 r., II SA 197/94). Decydujące znaczenie dla ustalenia relacji pomiędzy art. 14 ust. 6 u. o zw.alk. a art. 40 ust. 3 u. o s.g. miało pytanie Ośrodka Zamiejscowego NSA w Poznaniu w przedmiocie uprawnień rady gminy do wydawania przepisów porządkowych o zakazie spożywania napojów alkoholowych w miejscach publicznych na obszarze określonej miejscowości na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie terytorialnym. Otóż na tak postawione pytanie Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów podjął następującą uchwałę:

Rada gminy nie może wydawać na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym (t.j. Dz.U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm.) przepisów porządkowych o zakazie spożywania napojów alkoholowych w miejscach publicznych.

Uchwała z dnia 16 grudnia 1996 r., OPS 8/96, ONSA 1997, nr 2, poz. 50.

Tak więc Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż przepisy porządkowe są wydawane na podstawie upoważnienia generalnego i mogą regulować tylko materie niebędące dotychczas przedmiotem regulacji prawnej. Przypomnieć bowiem wypada, iż rady gminy mogą wydawać trojakiego rodzaju przepisy powszechnie obowiązujące:

a) statutowo-organizacyjne,

b) na podstawie szczegółowych upoważnień ustawowych zawartych w u. o s.g. oraz w innych ustawach szczególnych - tzw. wykonawcze przepisy gminne,

c) przepisy porządkowe - na podstawie upoważnienia z art. 40 ust. 3 u. o s.g.

Skoro zaś w komentowanym art. 14 ust. 6 u. o zw.alk. zawarte jest upoważnienie szczególne, dotyczące możliwości wprowadzania przez radę gminy ograniczeń w spożywaniu alkoholu na terenie gminy, to brak jest podstaw do wydawania w tym względzie przepisów porządkowych. Tezę tę potwierdza stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu z dnia 9 grudnia 1999 r., II SA 1709/99, Pr.Gosp. 2000, nr 3, s. 44. Sąd stwierdził, iż: "Przepis art. 14 ust. 6 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi pozwala na wprowadzenie zakazu sprzedaży, podawania i spożywania alkoholu w niektórych miejscach lub obiektach ze względu na charakter miejsca lub obiektu, a nie na przykład powtarzające się tam zakłócanie porządku i spokoju".

Zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale i wyroku stanowisko jest zbieżne ze stanowiskiem doktryny, wypowiadającym się odnośnie do możliwości wydawania przepisów porządkowych przez organy gminy.

W konkluzji należy zatem stwierdzić, iż rada gminy może wprowadzić zakaz sprzedaży, podawania, spożywania oraz wnoszenia napojów alkoholowych (stały lub czasowy) jedynie w miejscach, obiektach lub na określonych obszarach gminy, jeżeli jest to uzasadnione ich charakterem, np. mają szczególne znaczenie religijne, kulturalne, oświatowe, społeczne, czy pełnią specyficzną rolę wychowawczą nie tylko w stosunku do dzieci i młodzieży. Wydając przepisy prawa miejscowego w tym przedmiocie rada gminy winna pamiętać, by posługiwać się takimi zwrotami językowymi, które pełnią funkcje semantyczne nazw jednostkowych lub grupowych określonych miejsc, obiektów i pozwalają je indywidualizować i odróżniać (także ze względu na ich charakter) od innych tego samego rodzaju miejsc, obiektów lub obszarów publicznych na terenie gminy (por. uchwała SN z dnia 17 kwietnia 1997 r., III RN 11/97, OSNAP 1997, nr 20, s. 393). Warto także przytoczyć, a także wypada się z nim zgodzić, inny pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, a mianowicie, iż: "wprowadzenie zakazu spożywania alkoholu, jakkolwiek może być uzasadnione ze względów społecznych, ogranicza swobody obywatelskie, tak jak każdy inny zakaz wprowadzany przez organy państwowe lub samorządowe. Przy wprowadzaniu takiego zakazu należy zatem szczególnie starannie interpretować przepisy prawa i w razie wątpliwości interpretować je tak, aby swobody obywatelskie nie zostały naruszone" (por. wyrok NSA z dnia 28 września 1999 r., II SA/Kr 892/99, niepubl.).

Art. 15.

Art. 15.

1. Zabrania się sprzedaży i podawania napojów alkoholowych:

Zasady obrotu napojami alkoholowymi

Przepis art. 15 ustawy zawiera kolejne normy statuujące zasady obrotu napojami alkoholowymi. Normy zawarte w tym przepisie są adresowane głównie do przedsiębiorców prowadzących sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży oraz osób zatrudnionych przez tychże przedsiębiorców przy sprzedaży napojów alkoholowych. Nieprzestrzeganie tych norm, podobnie jak w przypadku nieprzestrzegania wcześniej omawianych norm stanowiących zasady obrotu napojami alkoholowymi, będzie skutkować w odniesieniu do przedsiębiorcy realizującego zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych cofnięciem tegoż zezwolenia, a w odniesieniu do osób zatrudnionych przez przedsiębiorcę, a jednocześnie dopuszczających się naruszenia określonych w komentowanym przepisie zasad, odpowiedzialnością karną wynikającą z rozdziału 3 ustawy.

Pierwsza z norm zawartych w omawianym przepisie zawiera zakaz sprzedaży i podawania napojów alkoholowych osobom, których zachowanie wskazuje, że znajdują się w stanie nietrzeźwości. Kiedy dana osoba znajduje się w stanie nietrzeźwości, określa art. 46 ust. 3 przedmiotowej ustawy. Stan nietrzeźwości zachodzi - w myśl cyt. przepisu - gdy zawartość alkoholu w organiźmie wynosi lub prowadzi do:

a) stężenia we krwi powyżej 0,5‰ albo

b) obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm³.

Oprócz stanu nietrzeźwości ustawodawca wyróżnia również stan po użyciu alkoholu (art. 46 ust. 2 u. o zw.alk.), który zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organiźmie wynosi albo prowadzi do:

a) stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo

b) obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 do 0,25 mg alkoholu w 1 dm³.

Definitywne zatem ustalenie, czy dana osoba znajduje się w stanie nietrzeźwości, czy tylko w stanie po użyciu alkoholu jest możliwe po przeprowadzeniu specjalistycznych badań w tym zakresie. Ustalenie zaś powyższej okoliczności może mieć istotne znaczenie dla oceny, czy nastąpiło naruszenie omawianego zakazu. Omawiana norma zakazuje bowiem sprzedaży i podawania napojów alkoholowych jedynie osobom, których zachowanie wskazuje, iż znajdują się w stanie nietrzeźwości, a nie w stanie po użyciu alkoholu. W praktyce ocena, czy zachowanie danej osoby wskazuje na stan nietrzeźwości, czy tylko po użyciu alkoholu może okazać się trudna, gdyż powszechnie wiadome jest, iż alkohol jest różnie tolerowany przez różne osoby. Powszechnie znane są też typy zachowań czy reakcji jak: niepewne i nieskoordynowane ruchy, bełkotliwa mowa, zachwianie równowagi, które wskazują, że dana osoba może znajdować się w stanie nietrzeźwości. Dlatego dla oceny, czy został naruszony omawiany zakaz, najrozsądniej wydaje się przyjąć tzw. miarę przeciętnego obywatela. W przypadku zarzutu, iż dana osoba złamała zakaz sprzedaży i podawania napojów alkoholowych osobom, których zachowanie wskazuje, że znajdują się w stanie nietrzeźwym, należy rozważyć, czy człowiek posiadający przeciętną wiedzę i doświadczenie życiowe mógł, obserwując zachowanie innego człowieka, dojść do przekonania, że jego zachowanie sugeruje, iż znajduje się on w stanie nietrzeźwym.

Druga z norm wywiedzionych z omawianego przepisu zabrania z kolei sprzedaży i podawania napojów alkoholowych osobom do lat 18. Zakaz ten jest sformułowany jednoznacznie. Jednakże w praktyce znowu pojawiły się wątpliwości co do jego egzekwowania. Najczęściej powtarzanym do wejścia w życie z dniem 28 czerwca 2001 r. nowelizacji u. o zw.alk. pytaniem było, czy sprzedawca (kelner) miał prawo "wylegitymować" osobę (tzn. zażądać dokumentu potwierdzającego tożsamość i wiek danej osoby) żądającą sprzedaży lub podania napoju alkoholowego, co do której podejrzewa, iż nie ukończyła ona lat 18. Odpowiedź stanowczo brzmiała nie! Sprzedawca (kelner) miał natomiast w takiej sytuacji obowiązek odmówić podania lub sprzedaży napoju alkoholowego osobie, co do której - w świetle zasad doświadczenia życiowego - przypuszczał, iż nie miała ona ukończonych lat 18. Od woli tej osoby zależało, czy zrezygnuje ona z zakupu, czy też wykaże stosownym dokumentem, iż ocena sprzedawcy odnosząca się do jej wieku była błędna. Wspomniana powyżej zmiana komentowanej ustawy daje podającemu (sprzedawcy) alkohol uprawnienie do żądania - w przypadku wątpliwości - dokumentu stwierdzającego wiek nabywcy.

Już w tym miejscu należy zasygnalizować, iż powyższe normy nie korespondują jednoznacznie z zapisem art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy, gdzie jest mowa o nieprzestrzeganiu zasad obrotu napojami alkoholowymi, zawartych w ustawie, a w szczególności sprzedaży napojów alkoholowych osobom nieletnim i nietrzeźwym jako przyczynie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Użyte w obu przepisach pojęcia nie są tożsame; o sposobie rozstrzygnięcia wynikających z tego powodu wątpliwości mowa będzie w uwagach do art. 18 u. o zw.alk.

Trzecia norma mieszcząca się w komentowanym przepisie zawiera zakaz sprzedaży i podawania napojów alkoholowych na kredyt i pod zastaw. Nie budzi wątpliwości fakt, że umowy sprzedaży podlegają regulacji prawa cywilnego. Cechą zaś większości umów sprzedaży, zwłaszcza tych zawieranych w sprawach dnia codziennego, jak: zakup środków spożywczych, odzieży itp., jest jednoczesna z wydaniem rzeczy (towaru) zapłata jego ceny. Niemniej jednak prawo cywilne umożliwia kredytowanie dokonywanych zakupów, a także zabezpieczenie zaciąganych zobowiązań w przypadku umowy sprzedaży przez ustanowienie zastawu. Przypomnieć wypada, iż zastaw jest ograniczonym prawem rzeczowym i polega na obciążeniu rzeczy ruchomej prawem, na mocy którego wierzyciel będzie mógł dochodzić zaspokojenia z rzeczy bez względu na to, czyją stała się własnością i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela rzeczy, wyjąwszy tych, którym z mocy ustawy przysługuje pierwszeństwo szczególne. Komentowana norma wprowadza zatem wyjątek od powszechnie przyjętej w prawie cywilnym zasady swobody w kształtowaniu stosunków cywilnoprawnych.

Dokonywanie codziennych zakupów na kredyt stało się w ostatnich latach bardzo popularne, zwłaszcza w środowiskach dobrze zintegrowanych i jest spowodowane trudną sytuacją materialną niektórych członków tych środowisk. Wprowadzony zakaz sprzedaży napojów alkoholowych na kredyt czy pod zastaw ma prowadzić do ograniczenia spożycia alkoholu w tych grupach społecznych, których sytuacja materialna nie pozwala na bieżące regulowanie zobowiązań.

Art. 16.

Art. 16.

1. Zabrania się wnoszenia napojów alkoholowych na teren zakładów pracy, obiektów wymienionych w art. 14 ust. 1 pkt 6, jak również stadionów i innych obiektów, w których odbywają się masowe imprezy sportowe i rozrywkowe, a także obiektów lub miejsc objętych zakazem wnoszenia napojów alkoholowych.

Zakaz wnoszenia napojów alkoholowych

Artykuł 16 stanowiąc zakaz wnoszenia napojów alkoholowych do wymienionych w tym przepisie miejsc i obiektów zmierza do zminimalizowania ewentualnego zagrożenia dla porządku, spokoju publicznego względnie bezpieczeństwa osób i mienia, jakie niewątpliwie wiązać się może ze spożyciem alkoholu w tych miejscach z uwagi na ich charakter. Z psychologicznego punktu widzenia jest bowiem powszechnie znane, iż znalezienie się w zasięgu ręki alkoholu, wskutek jego wniesienia na teren wskazanych obiektów, stanowi dla osób znajdujących się na ich obszarze oczywistą pokusę spożycia wniesionych napojów alkoholowych. Zauważyć jednocześnie należy, iż zakazem wnoszenia napojów alkoholowych objęte są te miejsca i obiekty, w których zabronione jest sprzedawanie, podawanie i spożywanie napojów alkoholowych. Zakaz wnoszenia napojów alkoholowych stanowi więc swoistą zaporę dla ewentualnej chęci ich spożywania. Zakazem wnoszenia napojów alkoholowych objęte są:

a) tereny zakładów pracy,

b) obiekty zajmowane przez organy wojskowe i spraw wewnętrznych, jak również rejon obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostek wojskowych,

c) stadiony i inne obiekty, w których odbywają się masowe imprezy sportowe i rozrywkowe,

d) obiekty i miejsca objęte zakazem wnoszenia napojów alkoholowych z uwagi na ich charakter na mocy uchwały rady gminy.

Komentowany przepis określa również sankcje, jakimi zagrożone jest niedostosowanie się do omawianego zakazu. Osoby, które nie przekażą posiadanych przy sobie napojów alkoholowych do depozytu, nie zostaną wpuszczone na teren obiektów i miejsc objętych zakazem wnoszenia napojów alkoholowych bądź zostaną z nich usunięte. Natomiast napoje alkoholowe wnoszone przez żołnierzy na teren obiektów zajmowanych przez organy wojskowe i spraw wewnętrznych, jak również w rejon obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostek wojskowych, ulegają odebraniu i przepadkowi z mocy prawa. Szczegółowe zasady i tryb postępowania w sytuacji nieprzekazania do depozytu posiadanego alkoholu przez osobę wchodzącą do obiektu lub miejsca objętego zakazem wnoszenia napojów alkoholowych, a także wnoszenia alkoholu przez żołnierzy na teren obiektów zajmowanych przez organy wojskowe i spraw wewnętrznych, jak też w rejon obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostek wojskowych, winny - zgodnie z komentowanym przepisem - zostać określone w drodze rozporządzeń przez Ministrów Obrony Narodowej i Spraw Wewnętrznych. Ministrowie ci otrzymali także delegację do określenia wysokości opłaty za przechowywanie napojów alkoholowych w depozycie.

Minister Spraw Wewnętrznych rozporządzeniem z dnia 11 maja 1983 r. w sprawie zasad i trybu postępowania w razie wnoszenia napojów alkoholowych na tereny objęte zakazem ich wnoszenia (Dz.U. Nr 25, poz. 105) określił owe zasady i tryb postępowania w odniesieniu do terenów zakładów pracy, stadionów i innych obiektów, w których odbywają się masowe imprezy sportowe i rozrywkowe oraz obiektów lub miejsc objętych regulaminowym zakazem wnoszenia napojów alkoholowych, tzn. obiektów lub miejsc, w odniesieniu do których zakaz wnoszenia napojów alkoholowych wynika z uchwały rady gminy oraz do obiektów zajmowanych przez jednostki resortu spraw wewnętrznych. Na mocy powyższego rozporządzenia zobowiązano kierowników zakładu pracy lub obiektu, jak również organizatorów imprez sportowych lub rozrywkowych do zapewnienia informacji o zakazie wnoszenia napojów alkoholowych oraz o rygorach w razie niedostosowania się do tego zakazu. Rozporządzenie zobowiązuje również służby porządkowe, straż przemysłową lub inne osoby upoważnione przez kierownika zakładu pracy lub obiektu albo organizatora imprezy sportowej lub rozrywkowej do odmowy wpuszczenia na teren obiektu lub miejsc objętych zakazem wnoszenia napojów alkoholowych osób, w stosunku do których powzięły uzasadnione podejrzenia, że wbrew zakazowi wnoszą napoje alkoholowe. Niestety rozporządzenie nie reguluje kwestii związanych z ewentualnym usunięciem osób, które pomimo zakazu wniosły napoje alkoholowe na teren nim objęty i nie oddały ich do depozytu. W związku z tym ustawowa norma nakazująca usuwanie osób naruszających zakaz wynikający z art. 16 z terenów w nim, a także w § 1 rozporządzenia wskazanych jest w zasadzie niewykonalna. Rozporządzenie reguluje również zagadnienia związane z prowadzeniem depozytu napojów alkoholowych i przechowywaniem w nim tych napojów, jednakże brak nowelizacji tego rozporządzenia, choćby w zakresie wysokości opłat za przechowywanie w depozycie napojów alkoholowych, uniemożliwia z uwagi na brak środków prowadzenie takich depozytów. Zgodnie bowiem z postanowieniami rozporządzenia wpływy z opłat za przechowywanie napojów alkoholowych w depozycie miały stanowić środki niezbędne na organizację przechowywania napojów alkoholowych w depozycie, a tymczasem opłata za przechowanie jednego naczynia wynosi 1 grosz.

Z kolei w odniesieniu do terenów obiektów wojskowych zasady i tryb postępowania w razie wnoszenia na ich teren napojów alkoholowych ustalił rozporządzeniem z dnia 9 maja 1983 r. Minister Obrony Narodowej (Dz.U. Nr 25, poz. 104 ze zm.; Dz.U. Nr 130 z 1994 r., poz. 653). W myśl ustalonych przez Ministra Obrony Narodowej zasad napoje alkoholowe wnoszone na teren obiektów wojskowych, rozumianych jako obiekty wojskowe zajmowane przez organy wojskowe, rejon obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostek wojskowych przez żołnierzy, są odbierane i ulegają przepadkowi z mocy prawa. Natomiast inne osoby (w tym zatrudnieni pracownicy i członkowie rodzin) posiadające przy sobie napoje alkoholowe są obowiązane przekazać je do depozytu pod rygorem niewpuszczenia lub usunięcia z terenu obiektów wojskowych. Również i na terenie obiektów wojskowych winna zostać zamieszczona informacja o zakazie wnoszenia napojów alkoholowych i konsekwencjach niedostowania się do powyższego zakazu. Rozporządzenie ustala zasady przechowywania napojów alkoholowych w depozytach organizowanych na terenie obiektów wojskowych.

Oba rozporządzenia weszły w życie dnia 13 maja 1983 r.

Art. 17.

Art. 17.

1. Kierownik zakładu pracy lub osoba przez niego upoważniona mają obowiązek niedopuszczenia do pracy pracownika, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że stawił się on do pracy w stanie po użyciu alkoholu albo spożywał alkohol w czasie pracy. Okoliczności stanowiące podstawę decyzji powinny być podane pracownikowi do wiadomości.

Pracownik w stanie po użyciu alkoholu

Przepis ten określa szczegółowe zasady postępownia w przypadku, gdy pracownik stawił się do pracy w stanie wskazującym na spożywanie alkoholu względnie spożywał alkohol w czasie pracy. W takich sytuacjach kierownik zakładu pracy (pracodawca) lub osoba przez niego upoważniona mają obowiązek niedopuszczenia pracownika do pracy. Jednakże w każdym przypadku musi zachodzić uzasadnione podejrzenie, iż pracownik zgłosił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu lub spożywał alkohol w czasie pracy. Należy zwrócić uwagę, iż podejrzenie musi być uzasadnione, to znaczy zachowanie pracownika musi nasuwać wątpliwości co do jego trzeźwości. Stan po użyciu alkoholu został zdefiniowany w ustawie za pomocą określenia ilości alkoholu w organiźmie, a zatem jego stwierdzenie może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu specjalistycznych badań. Jest rzeczą zrozumiałą, że przeprowadzenie badań wymaga odpowiednich warunków i na ogół zgody osoby zainteresowanej. Stąd też ustawowe rozumienie stanu po użyciu alkoholu nie jest przydatne w ocenie stanu pracownika i zastosowaniu w odniesieniu do niego sankcji w postaci niedopuszczenia pracownika do pracy. Dlatego też ustawodawca odniósł się do uzasadnionych podejrzeń, iż pracownik spożywał alkohol, czy to przed przyjściem do pracy czy to w czasie pracy. Owe uzasadnione podejrzenia mogą wynikać z takiego zachowania pracownika, które powszechnie wskazuje na zawartość alkoholu w organizmie człowieka. Także wyczucie zapachu alkoholu może wzbudzać uzasadnione podejrzenia, że pracownik znajduje się w stanie po użyciu alkoholu. Dodatkowo przypomnieć należy, iż stawienie się w pracy w stanie nietrzeźwym czy po użyciu alkoholu w świetle przepisów Kodeksu pracy stanowi poważne naruszenie dyscypliny pracowniczej i może skutkowac rozwiązaniem stosunku pracy bez wypowiedzenia. Ponieważ ocena, czy pracownik zgłosił się do pracy w stanie po użyciu alkoholu, musi opierać się, siłą rzeczy, na obserwacji zachowania pracownika - co czasem może okazać się mylące - kierownik zakładu pracy lub osoba przez niego upoważniona obowiązana jest zapewnić na żądanie pracownika przeprowadzenie badań stanu trzeźwości pracownika. Wydaje się, iż w przypadku gdy pracodawca nie zapewni, mimo żądania pracownika, przeprowadzenia badania trzeźwości, nie może on skutecznie stosować w stosunku do pracownika negatywnych konsekwencji, jakie przepisy prawa łączą ze stanem po użyciu alkoholu oraz nietrzeźwości w odniesieniu do pracownika.

Art. 18.

Iwona I. Skrzydło-Niżnik

Grażyna G. Zalas

Art. 18.

1. Sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży może być prowadzona tylko na podstawie zezwolenia wydawanego przez właściwego wójta lub burmistrza (prezydenta miasta), po zasięgnięciu opinii zarządu gminy.

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr 113, poz. 984): "Z dniem wejścia w życie ustawy (tj. z dniem 4 sierpnia 2002 r.) nie stosuje się przepisów zobowiązujących wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do uzyskania stanowiska lub opinii zarządu gminy, nie wyłączając indywidualnych spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia". (Zob. także Suplement).

1. Uwagi ogólne na tle treści art. 18 ust. 1 u. o zw.alk.

Analizowany ustęp 1 art. 18 u. o zw.alk. stanowi jeden z najważniejszych przepisów, tj. graficznie wydzielonej części aktu normatywnego, którym jest komentowana ustawa. Zawiera w sobie co najmniej trzy bardzo istotne normy prawne. Pierwsza z nich ma charakter materialnoprawny i stanowi w swej treści powszechny zakaz sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży bez przewidzianego i regulowanego u. o zw.alk. zezwolenia, zakaz obowiązujący "każdego" z mocy ustawy na terenie całego terytorium RP. Dwie kolejne normy to normy kompetencyjne, czyli przypisujące, nadające organom administracji publicznej określone w nich formy działania (czynności prawne lub faktyczne), a mianowicie: norma kompetencyjna dla właściwego wójta, burmistrza (prezydenta miasta) do wydania decyzji w sprawie zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych oraz norma kompetencyjna dla właściwego zarządu gminy do wydania opinii w formie postanowienia, poprzedzającej decyzję organu jednoosobowego. Oprócz ww. norm prawnych (wzorów powinnego zachowania się), ust. 1 art. 18 u. o zw.alk. posiada dwie instytucje części ogólnej (tzw. teorii) prawa administracyjnego: instytucję współdziałania organów administracyjnych przy wydawaniu zezwolenia (decyzji administracyjnej) oraz instytucję ograniczonego prawem uznania administracyjnego, bardzo ciekawie zdekodowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny (jednak przed wejściem w życie p.d.g., co zmienia nieco ustaloną i utrwaloną koncepcję, o czym poniżej) z przyjęcia celowości kompetencyjnego współdziałania organów administracyjnych przy wydawaniu zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. W uchwale składu pięciu sędziów z dnia 18 września 1995 r., VI SA 10/95, ONSA 1995, z. 4, poz. 152, NSA zaprezentował pogląd, zgodnie z którym: "Decyzja w przedmiocie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jest decyzją o ograniczonym zakresie uznania administracyjnego. Zawarte w art. 18 ust. 2 i 3 omawianej ustawy (u. o zw.alk.) przesłanki dopuszczalności wydania takiego zezwolenia - liczba punktów sprzedaży (...) oraz zasady usytuowania na terenie gminy miejsc sprzedaży - nie kwalifikują takiej decyzji jako decyzji w pełni związanej. (...) Organ nie ma obowiązku prawnego wydać zezwolenia tylko dlatego, że nie zachodzą powyższe przeszkody. W przeciwnym razie nasuwałoby się pytanie o cel i racjonalność zasięgania opinii zarządu gminy w takiej sprawie. Racjonalność tego współdziałania, określonego w art. 18 ust. 1 ustawy, wystąpi tylko wówczas, gdy opinia ta zawierać będzie stanowisko zarządu gminy nie tylko i nie przede wszystkim z punktu widzenia przesłanek wymienionych w art. 18 ust. 2 i 3 ustawy, lecz zwłaszcza w aspekcie zadań gminy co do potrzeb ograniczania dostępności alkoholu oraz ograniczania spożycia napojów alkoholowych. Takie też samodzielne obowiązki spoczywają na organie wydającym decyzję w przedmiocie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Granice bowiem przysługującego mu uznania administracyjnego w tych sprawach wyznaczają nie tylko przepisy art. 18 ust. 2 i 3 u. o zw.alk., lecz także ogólna zasada materialnoprawna: uwzględniania przy załatwianiu spraw indywidualnych interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, zawarta w art. 7 k.p.a.".

Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie, wyrażone w uchwale, jak wyżej, stanowi poważny argument dla przyjęcia ograniczonego prawem uznaniowego charakteru zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Trzeba jednak pamiętać, że pogląd ten ukształtował się przed wejściem w życie p.d.g., tj. przed dniem 1 stycznia 2001 r., w którym ogólną zasadą, posiadającą jednak pewne wyjątki, jest związany prawem charakter instytucji zezwolenia.

2. Powszechny zakaz detalicznej sprzedaży napojów alkoholowych

Nawiązując do norm prawnych, o których mowa w uwagach ogólnych, trzeba podkreślić, iż ze sformułowania ustawodawcy stwierdzającego, że: "sprzedaż napojów alkoholowych (...) może być prowadzona tylko na podstawie zezwolenia" wynika powszechnie obowiązujący, tzn. "każdego" (w rozumieniu adresata) na terenie całego kraju, zakaz detalicznej sprzedaży tychże napojów alkoholowych, który może być jedynie uchylony wskutek otrzymania ostatecznego zezwolenia na sprzedaż tychże napojów alkoholowych.

Należy jednocześnie zauważyć, iż omawiana w tym miejscu norma materialnoprawna zakazu sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych bez zezwolenia ma typową konstrukcję normy karnoadministracyjnej. Stanowi bowiem w swej treści pewną nieprzekraczalną granicę dla ludzkich zachowań, z sankcją umieszczoną w rozdziale 3 ustawy zatytułowanym "Przepisy karne" (videart. 43 ust. 1-4 u. o zw.alk. w nowym brzmieniu). Bardzo często, w tzw. ustawach szczególnych prawa administracyjnego, do których należy także komentowana ustawa, znajdują się normy stanowiące pewne powszechnie obowiązujące zakazy, przy czym sankcje za przekroczenie tychże zakazów znajdują się dopiero w częściach zawierających przepisy karne, co oznacza, iż podmiot dokonujący interpretacji przepisu musi posługiwać się wykładnią systemową.

Przy pobieżnym czytaniu tekstu ustawy czytelnik mógłby dojść do błędnego wniosku, iż zakaz z art. 18 ust. 1 ustawy nie posiada żadnej sankcji, a więc jego przekraczanie nie powoduje negatywnych następstw dla osoby, która go przekroczyła w postaci odpowiedzialności karnej za popełnione wykroczenie. Z punktu widzenia nauki prawa administracyjnego, treść zakazu sprzedaży wyrażona w postanowieniach art. 18 ust. 1 u. o zw.alk. stanowi normę sankcjonowaną, a treść art. 43 ust. 1-2 u. o zw.alk. zawiera tzw. normy sankcjonujące. Jak podnosi J. Filipek: "Rozróżnianie norm sankcjonowanych i norm sankcjonujących ma już swoją tradycję. Do sankcjonowanych zalicza się normy określające w pierwszej części stan faktyczny, z którym norma wiąże określone skutki prawne, a w drugiej części prawa i obowiązki, jakie z chwilą spełnienia stanu faktycznego określonego w pierwszej części mają powstać w obliczu porządku prawnego. Natomiast normy sankcjonujące mają określać w odniesieniu do praw i obowiązków opartych na normach sankcjonowanych środki przymusu, odpowiedzialność lub inne ujemne następstwa zabezpieczające przestrzeganie lub wykonanie norm sankcjonowanych".

3. Normy kompetencyjne oraz instytucja współdziałania organów administracyjnych przy wydawaniu zezwolenia

3.1. Ujęcie doktrynalne i pozytywnoprawne instytucji współdziałania organów administracyjnych

Jak to już było wcześniej sygnalizowane, analizowany przepis zawiera w sobie dwie typowe normy kompetencyjne, określające formy działania wskazanych w nim organów administracyjnych. Pierwsza z nich przyznaje, w zależności m.in. od miejsca siedziby władz, a także wielkości gminy, odpowiednio wójtowi, burmistrzowi i prezydentowi miasta prawną władczą formę działania w zakresie konkretyzacji prawa o nazwie: "Zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych". Tytułem wyjaśnienia należy dodać, iż zgodnie z treścią art. 26 pkt 3-4 u. o s.g.: "Burmistrz jest przewodniczącym zarządu w gminie, w której siedziba władz znajduje się w mieście położonym na terytorium tej gminy. W miastach powyżej 100 000 mieszkańców przewodniczącym zarządu jest prezydent miasta. Dotyczy to również miast, w których do dnia wejścia w życie ustawy o samorządzie gminnym prezydent miasta był organem wykonawczo-zarządzającym".

Przedmiotowe zezwolenie jest wydawane we współdziałaniu z zarządem gminy, który właśnie na podstawie kolejnej, i innej - a swoistej właśnie dla niego - normy kompetencyjnej ma uprawnienie i jednocześnie obowiązek (zgodnie z zasadą obowiązku działania administracji publicznej) do wydawania, poprzedzającej decyzję w sprawie zezwolenia, opinii w sprawie przedmiotowego zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych.

Omawiany układ kompetencyjny - w którym wiodąca jest podstawowa i załatwiająca sprawę kompetencja wójta, burmistrza i prezydenta miasta do wydania decyzji (rozstrzygającej sprawę w całości, w części lub w inny sposób kończącej postępowanie w danej instancji - art. 104 k.p.a.), obligatoryjnie poprzedzona pomocniczą i usługową względem decyzji kompetencją zarządu gminy do wydania opinii - jest charakterystyczny dla tzw. współdziałania organów administracyjnych przy wydawaniu decyzji (zezwolenia). Jak wyjaśnia J. Zimmermann: "Jedną z podstawowych cech charakteryzujących organy wykonujące jurysdykcję administracyjną jest to, że - znowu inaczej niż w razie jurysdykcji sądowej - mogą one występować wspólnie, tworząc administracyjne akty wspólne. Przyczyn wprowadzenia takich wspólnych kompetencji (...) jest wiele. Wymienia się tu w szczególności potrzebę przełamywania wąskich ram układu resortowego struktur administracyjnych, celowość włączenia organów terenowych w procesy decyzyjne organów wyższego stopnia, zwłaszcza organów samorządowych w działania organów administracji rządowej. Chodzi również o złagodzenie ostrości i podziałów kompetencji w pionie lub poziomie, o demokratyzowanie procesów decyzyjnych, o potrzebę wzajemnej kontroli, a nawet o względy prestiżowe".

J. Zimmermann podaje, że pojęcie "działania wspólne" wprowadził do polskiej współczesnej nauki prawa administracyjnego S. Biernat w monografii zatytułowanej Działania wspólne w administracji państwowej, do której bardzo chętnie, w przypadku sądowej kontroli decyzji administracyjnych wydawanych w tzw. współdziałaniu, nawiązuje w uzasadnieniach swych orzeczeń NSA.

W opisywanym przypadku współdziałania, regulowanego treścią art. 18 ust. 1 u. o zw.alk., znajduje bezpośrednie zastosowanie treść art. 106 k.p.a.:

"§ 1. Jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ.

§ 2. Organ załatwiający sprawę, zwracając się do innego organu o zajęcie stanowiska, zawiadamia o tym stronę.

§ 3. Organ, do którego zwrócono się o zajęcie stanowiska obowiązany jest je przedstawić niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia mu żądania, chyba że przepis prawa przewiduje inny termin.

§ 4. Organ obowiązany do zajęcia stanowiska może w razie potrzeby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające.

§ 5. Zajęcie stanowiska przez ten organ następuje w drodze postanowienia, na które służy stronie zażalenie.

§ 6. W przypadku niezajęcia stanowiska w terminie określonym w § 3 stosuje się odpowiednio przepis art. 36-38 k.p.a.".

Zgodnie z treścią art. 124 k.p.a.:

"§ 1. Postanowienie powinno zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę jego wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, pouczenie, czy i w jakim trybie służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do jego wydania.

§ 2. Postanowienie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek zażalenia na postanowienie".

Ponieważ, w myśl art. 126 k.p.a., do postanowień stosuje się odpowiednio wskazane nim przepisy odnoszące się do decyzji do postanowień zarządu gminy typu opinia, w drodze analogii ma zastosowanie przepis, odpowiadający na pytanie, kto podpisuje postanowienia typu opinie zarządu gminy, zawarty w art. 39 ust. 3 u. o s.g.: "Decyzje wydawane przez zarząd gminy w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje wójt lub burmistrz. W decyzji wymienia się imię i nazwisko członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji". W omawianym przypadku ma istotne znaczenie także treść art. 39 ust. 5 k.p.a.: "Od decyzji wydanej przez wójta, burmistrza (prezydenta miasta), zarząd gminy, (...) służy odwołanie do samorządowego kolegium odwoławczego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej".

Ponieważ u. o zw.alk. nie posiada w swej treści szczególnych norm kompetencyjnych - przypisujących jakiemuś organowi administracji publicznej kompetencje organów odwoławczych - uznać należy, iż organem odwoławczym od przedmiotowych postanowień zarządu gminy jest samorządowe kolegium odwoławcze.

Doktryna prawa administracyjnego dokonała analizy znaczenia zwrotów używanych przez ustawodawcę, takich jak: "opinia", "zgoda", wyrażenie stanowiska w innej formie czy np. "uzgodnienia", w związku z czym jednoznacznie zaakceptowano pogląd podnoszący, że w razie wydawania decyzji za zgodą lub w porozumieniu z innym organem - oddziaływanie innego organu na rozstrzygnięcie organu decyzyjnego jest najmocniejsze, a w przypadku obowiązku zasięgnięcia opinii - najsłabsze.

Cechą pierwszorzędną instytucji współdziałania różnych i odrębnych organów administracyjnych, a określonej treścią art. 106 k.p.a., jest powinność, a więc w konkretnej sytuacji obowiązek organu decyzyjnego, tj. załatwiającego sprawę zwrócenia się do mającego z nim współdziałać innego organu o zajęcie stanowiska, co w praktyce oznacza, iż strony postępowania administracyjnego nie muszą samodzielnie, przez osobiste lub za pośrednictwem pełnomocników wszczynanie dodatkowych usługowych procedur, starać się o uzyskanie przedmiotowego zajęcia stanowiska przez inne organy. Strony postępowania administracyjnego prowadzonego przez podstawowy organ decyzyjny są informowane w drodze pisemnej przez tenże organ decyzyjny o fakcie przekazania akt sprawy do innego organu celem przeprowadzenia przez niego, zgodnie z zasadami ogólnymi k.p.a., tzw. postępowania wpadkowego, w przedmiocie owych stanowisk. Sytuację tę należy odróżnić od sytuacji przewidzianych treścią art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zgodnie z którym: "Pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, uzgodnień, pozwoleń lub opinii innych organów". Z treści przytoczonej normy prawnej jasno wynika, dzięki użyciu przez ustawodawcę zwrotu "po uprzednim uzyskaniu przez inwestora", iż jednostka i strona postępowania (inwestor, przedsiębiorca) przez uprzednie, wcześniejsze wszczęcie odpowiednich procedur administracyjnych musi sam, na swój lub swego pełnomocnika wniosek, skompletować owe wymagane przepisami prawnymi powszechnie obowiązującymi uzgodnienia, pozwolenia lub opinie innych organów.

3.2. Współdziałanie przy wydawaniu zezwolenia w świetle orzecznictwa NSA

Wyżej wymieniona instytucja współdziałania wójta, burmistrza, prezydenta miasta z zarządem gminy podczas rozstrzygania sprawy zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych została szczegółowo skomentowana w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 1995 r., VI SA 10/95, podjętej po rozpoznaniu w dniu 18 września 1995 r., na posiedzeniu niejawnym, pytania prawnego pełnego składu Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. zgłoszonego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz.U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856), w następujący sposób:

"Współdziałanie, o którym mowa w art. 106 k.p.a. odnosi się zatem do organów, które zarówno pod względem ustrojowo-organizacyjnym, jak i proceduralnym są organami równorzędnymi w odniesieniu do określonego w przepisach prawa materialnego rodzaju spraw indywidualnych, rozstrzyganych decyzją administracyjną, mającymi z mocy tych przepisów w tego rodzaju sprawach własne, samodzielne, autonomiczne kompetencje - jednostronne uprawnienie władcze w toku załatwiania takich spraw. Zakres tego władztwa jest w aspekcie art. 106 k.p.a. z natury rzeczy oczywiście różny - jeden z tych organów jest uprawniony do całościowego, końcowego rozstrzygnięcia sprawy przez wydanie decyzji administracyjnej, natomiast pozostałe z organów współdziałających w rozstrzyganiu tej sprawy, są uprawnione do zajęcia stanowiska w sprawie w formie określonej przez przepis prawa materialnego, przed rozstrzygnięciem sprawy przez organ wydający decyzję - zależy od formy jego wyrażenia przewidzianej w przepisie prawa materialnego. Najsłabszą z nich jest wyrażenie opinii, bowiem ze swej istoty nie ma ona mocy wiążącej. Taką właśnie formę współdziałania zarządu gminy - wyrażanie opinii - przy wydawaniu przez wójta lub burmistrza (prezydenta miasta) decyzji w przedmiocie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przewiduje art. 18 ust. 1 ustawy.

(...) Tryb określony w art. 106 k.p.a. gwarantuje stronie, poprzez zasadę postępowania administracyjnego zawartą w art. 10 § 1 k.p.a. oraz przepisy art. 106 § 2 i § 4 k.p.a. czynny udział w postępowaniu przed zarządem gminy dotyczącym wydania opinii. Zwiększa także skuteczność zwalczania przez stronę treści tej opinii, poddając ją zasadzie dwuinstancyjnego postępowania zawartej w art. 15 k.p.a. i przez to czyniąc z niej przedmiot bezpośredniego odrębnego i samodzielnego postępowania zażaleniowego - art. 106 § 5 i art. 144 k.p.a. oraz 125 § 1, 124 § 2 i 107 § 3 w zw. z art. 126 k.p.a.

(...) Dodatkowo należy wskazać, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 106 k.p.a. obowiązują wszystkie reguły postępowania administracyjnego, w tym również przepisy o wyłączeniu pracownika".

3.3. Charakter prawny opinii zarządu gminy w świetle orzecznictwa NSA

Warto zauważyć, iż istnieje bogate i nieco różniące się poglądami orzecznictwo NSA w przedmiocie opinii zarządu gminy wydawanych dla celów współdziałania z wójtem, burmistrzem (prezydentem miasta). W wyniku analizy przytoczonych poniżej orzeczeń NSA można postawić tezę, iż orzecznictwo NSA ewoluowało w tym przedmiocie: od formalnoprawnego charakteru opinii (opinia jako formalnoprawna, tj. proceduralna i ustrojowa, przesłanka do wydania decyzji) do istotnego, materialnoprawnego znaczenia tejże opinii, w kontekście przesłanki nie tylko formalnoprawnej, ale i materialnoprawnej, wydawanej przez zarząd gminy opinii w formie postanowienia.

W przywoływanej już powyżej uchwale składu pięciu sędziów NSA z dnia 18 września 1995 r., VI SA 10/95, ONSA 1995, z. 4, poz. 152, s. 54-55, NSA wyraził następujące stanowisko:

"1. Do wydania przez zarząd gminy opinii, o jakiej mowa w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 r., (...) stosuje się przepisy art. 106 k.p.a.

2. Opinia zarządu gminy, o jakiej mowa wyżej, jest jednym z dokumentów materiału dowodowego sprawy o wydanie przez wójta, burmistrza (prezydenta miasta) zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, podlegającym rozpatrzeniu przez organ wydający decyzję w takiej sprawie według zasad określonych w art. 7 k.p.a. oraz w trybie określonym w art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a.".

W wyroku z dnia 21 stycznia 1998 r., II SA 1271/97, niepubl., NSA podniósł, iż: "Obowiązek zasięgnięcia opinii zarządu gminy przed wydaniem zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych został określony w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 16 października 1982 r. (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.). Niewiążący charakter takiej opinii kwalifikuje ją podobnie jak inne dowody do oceny organu rozstrzygającego później sprawę wydania zezwolenia (burmistrza, wójta), co m.in. zostało wyeksponowane w uzasadnieniu uchwały NSA 10/95 składu pięciu sędziów NSA z dnia 18 września 1995, ONSA 1995, z. 4, poz. 152.

W rozpoznawanej sprawie nie chodzi więc o stanowisko zarządu gminy mające charakter wiążącej zgody na przyszłe rozstrzygnięcie burmistrza dzielnicy".

W odniesieniu do opinii zarządu wypowiedział się także NSA w wyroku z dnia 9 kwietnia 1998, sygn. II SA 1751-1753; niepubl., w którym Sąd twierdzi, że: "Strona skarżąca próbuje podważyć merytoryczną treść stanowiska zajętego przez zarząd gminy w jego opinii na temat udzielenia lub nieudzielenia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Tymczasem art. 18 ust. 1 cyt. ustawy z dnia 26 października 1982 r. nie stawia żadnych ograniczeń czy warunków w zakresie merytorycznej treści wskazanej opinii. Jest więc to klasyczna opinia, której uznaniowość wynika z samej jej istoty. Stąd można skutecznie kwestionować tylko prawidłowość ustalenia stanu faktycznego lub naruszenie w opinii zasady równości wobec prawa, czy wreszcie brak jej związku z rozpatrywaną sprawą. Także organ samorządu terytorialnego wydający lub odmawiający wydania zezwolenia może nie podzielić opinii, ale nie może ingerować w jej treść merytoryczną z wyjątkiem zaznaczonych wyżej uchybień. Nie ma też żadnych przeszkód, aby opinia zarządu gminy powołała się na określony przepis, w tym przypadku przepis prawa miejscowego jako jedyną przesłankę do zajęcia negatywnego stanowiska (delegację do wydania tego przepisu prawa miejscowego stanowi aktualne brzmienie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r., mówiące o określaniu przez radę gminy w drodze uchwał między innymi warunków sprzedaży napojów alkoholowych)".

Teza w wyroku NSA w Lublinie z dnia 16 stycznia 1997 r., II SA/Lu 331/96, Pr.Gosp. 1997, nr 7, s. 38, brzmi: "Zarząd gminy opóźniający wniosek o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu działa w granicach uznania administracyjnego".

3.4. Opinia zarządu gminy a opinia wydawana przez właściwą komisję rady gminy (obecnie gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych)

Od opinii zarządu gminy, o której mowa w art. 18 ust. 1 należy odróżnić opinię wydawaną przez właściwą komisję rady gminy (gminną komisję rozwiązywania problemów alkoholowych) w przypadkach, o których mowa w ust. 6 pkt 1 i 2 art. 18 w zw. z ust. 7 art. 18 u. o zw.alk. Do wskazanej opinii właściwej komisji rady gminy odnosi się uchwała składu pięciu sędziów NSA z dnia 11 maja 1998 r., OPK 3/98, Gazeta Prawna 1998, nr 7-8, s. 43; Jurysta 1998, nr 10-11, s. 56; Wspólnota 1998, nr 45, s. 26, w której Sąd rozstrzygnął fundamentalne zagadnienia proceduralne związane z przedmiotową opinią komisji rady gminy, która to komisja nie posiada, w myśl u. o s.g., statusu prawnego organu gminy (a więc także organu administracyjnego), a jedynie status organu pomocniczego rady gminy, stwierdzając, iż:

"1. Do wydania opinii, o której mowa w art. 18 ust. 7 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) stosuje się przepis art. 106 k.p.a.

2. Postanowienie właściwej komisji rady gminy w przedmiocie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych powinno być, zgodnie z art. 124 k.p.a. podpisane przez wszystkich członków komisji biorących udział w wydaniu tego postanowienia".

Szerzej na temat opinii komisji rady gminy, vide komentarz do ust. 7 art. 18 u. o zw.alk.

4. Związany czy też uznaniowy charakter zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych na tle zasad ogólnych p.d.g.

4.1. Istota decyzji związanej jako przeciwieństwa decyzji uznaniowej

Teoria prawa administracyjnego wyróżnia - zgodnie z kryterium podziału, którym jest zakres wpływu woli organu administracyjnego na treść wydawanej decyzji (treść ta może być pozytywna, częściowo pozytywna lub też negatywna względem oczekiwań adresata) - dwa rodzaje decyzji administracyjnych, a mianowicie decyzje związane i uznaniowe.

W przypadku decyzji związanej treść rozstrzygnięcia jest determinowana, przesądzona "z góry" przez ustawodawcę już w treści normy prawnej powszechnie obowiązującej przez względnie wyraźne i precyzyjne określenie przesłanek, które muszą bezwzględnie wystąpić, aby treść decyzji była pozytywna względem oczekiwań wnioskodawcy. W tym przypadku rola organu administracyjnego sprowadza się do wszechstronnego, skrupulatnego i szczegółowego zbadania stanu faktycznego oraz prawnego sprawy, pod kątem określenia wystąpienia w sprawie wskazanych w hipotezie normy prawnej przez ustawodawcę przesłanek i - w przypadku ich wystąpienia - wydania decyzji pozytywnej dla jej adresata. Typowe normatywne przykłady decyzji związanej kreuje treść art. 43 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym, zgodnie z którym: "Nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli zamierzenie jest zgodne z przepisami prawa i ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2"; a także treść art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, który stanowi, iż: "W razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 i 2 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę".

Jednocześnie trzeba zaznaczyć, że posłużenie się instytucją klauzuli generalnej, pojęciami nieoznaczonymi jako przesłankami wydania danej decyzji, nie wyklucza związanego prawem charakteru tej decyzji administracyjnej, jeżeli z zaistnieniem tych przesłanek ustawodawca połączył obowiązek wydania decyzji o określonej treści. W zasygnalizowanym przypadku podstawowy problem sprowadza się do interpretacji na tle określonego stanu faktycznego treści pojęcia nieoznaczonego, która to interpretacja, zgodnie z linią orzecznictwa sądowego, podlega pełnej kontroli NSA. Zobacz komentarz do preambuły u. o zw.alk. pkt 1.1.

4.2. Istota decyzji uznaniowej

Instytucję uznania administracyjnego spotyka się na gruncie norm kompetencyjnych upoważniających do wydawania decyzji administracyjnych, w których ustawodawca posłużył się specyficznymi zwrotami: "organ może zezwolić", "organowi służy prawo", "organ jest upoważniony", "rozstrzygnięcie jest dopuszczalne", "dopuszcza się", "wymaga zgody", w odniesieniu do sposobu korzystania przez organ administracyjny z formy działania o nazwie decyzja administracyjna (rozstrzygnięcie, zgoda, zezwolenie, koncesja, licencja). Przykładowy katalog zwrotów, po których rozpoznaje się normy kreujące uznanie administracyjne dla organu podejmującego decyzję, sformułował J. Zimmermann.

M. Jaśkowska zaznacza, iż: "Przy badaniu zwrotów mogących stanowić upoważnienie do uznania nie należy zapominać, iż mogą mieć one charakter jedynie pomocniczy. Podstawę prawną uznania stanowi bowiem dopiero norma prawna upoważniająca organ administracyjny do wyboru następstwa prawnego. Norma konstruowana jest jednakże na podstawie przepisów. Przepisy te w rozmaity sposób formułują upoważnienia do uznania. Najczęściej spotyka się tu sformułowanie typu może. Zwroty te występują w połączeniu z terminami określającymi charakter dokonywanej czynności, np. Może być cofnięte. Niejednokrotnie termin ten bywa sprzężony z innymi terminami sugerującymi samo przez się możliwość wyboru (...) może zezwolić czy może uznać. Zwroty te należy traktować z pewną ostrożnością. Inne przepisy mogą przecież wprowadzić obowiązek określonego działania".

Zastosowanie przez ustawodawcę w treści normy prawnej wymienionych zwrotów oznacza, że ustawodawca celowo i świadomie, właśnie przez taką, a nie inną konstrukcję normy - z uwagi na konieczność uelastycznienia treści aktów konkretyzacji prawa (decyzji administracyjnych) - dobrowolnie odstąpił od zdeterminowania w treści normy prawnej (czyli z "góry") rodzaju treści aktu konkretyzacji, stosowania tej normy i postanowił rodzaj tej treści oddać: "związanemu prawem uznaniu administracyjnemu" organu administracyjnego. Pisząc jeszcze inaczej o uznaniu administracyjnym, trzeba stwierdzić, że przez uznanie administracyjne rozumie się uprawnienie, ale jednocześnie i obowiązek, organu administracyjnego do podjęcia najlepszego rozstrzygnięcia (następstwa prawnego) ze skali rozstrzygnięć (następstw prawnych) możliwych do przyjęcia w świetle prawa. M. Mincer, autorka monografii na temat uznania administracyjnego, zdefiniowała to pojęcie na tle etapów sądowego modelu stosowania prawa, pisząc o swoich koncepcjach: "Pojęcie uznania sprowadzam do ostatniego etapu stosowania prawa, jakim jest ustalenie konsekwencji prawnych. Występuje ono wówczas, gdy norma prawna nie determinuje tych konsekwencji w sposób jednoznaczny, lecz pozostawia w sposób wyraźny dokonanie takiego wyboru organowi administracyjnemu. W przeciwieństwie do pozostałych rodzajów swobody organu uznanie dotyczy przyszłości".

4.3. Uznanie administracyjnego zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych według orzecznictwa NSA a zasady ogólne p.d.g.

Jednym z podstawowych pytań związanych z istotą omawianego zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jest - stawiane szczególnie mocno przez praktykę, tzn. zarówno osoby przygotowujące projekty decyzji, wydające te decyzje w charakterze organów gminy, jak i oczywiście przez przedsiębiorców - pytanie w przedmiocie uznaniowego czy też związanego charakteru tego zezwolenia. Wątpliwości te są związane zarówno z samą budową normy kompetencyjnej do wydania przedmiotowego zezwolenia, jak i stawianą przez przedsiębiorców tezą, argumentowaną przez nich dodatkowo powołaniem się na konstytucyjną zasadę wolności działalności gospodarczej, że w przypadku spełnienia w ich sprawie:

a) wymogów odległości punktu sprzedaży napojów alkoholowych od obiektu chronionego,

b) istnienia punktu wolnego w tzw. limicie, w granicach liczby punktów sprzedaży ustalonej przez radę gminy i

c) pozytywnej opinii zarządu gminy

to właściwy organ: wójt, burmistrz, prezydent "musi", czyli ma obowiązek prawny wydać pozytywną decyzję, tzn. zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych. Pogląd przedsiębiorców o związanym charakterze zezwolenia na detaliczny obrót napojami uzyskał dodatkowe bardzo poważne wsparcie z chwilą wejścia w życie p.d.g., tj. z dniem 1 stycznia 2001 r. Z treści art. 28 ust. 1 p.d.g. przedstawiciele doktryny wyprowadzają normę kompetencyjną do rozstrzygania decyzją związaną, po stwierdzeniu, że zostały spełnione wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej, o wydaniu pozwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

Co do budowy normy kompetencyjnej zawartej w art. 18 ust. 1 i ust. 1a u. o zw.alk., dotyczącej zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych - zwolennicy związanego charakteru zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych podnoszą występujący w niej zwrot: "Sprzedaż napojów alkoholowych (...) może być prowadzona na podstawie zezwolenia wydawanego przez właściwego wójta lub burmistrza (prezydenta miasta)" - w którym brak sformułowania typu "zezwolenie może być wydane", "organ może wydać zezwolenie". W tym wypadku należy podkreślić, że taka prosta analiza normy kompetencyjnej może prowadzić do niewłaściwego wniosku końcowego, gdyż ww. zwrot: "na podstawie wydawanego zezwolenia" należy interpretacyjnie "sprzęgnąć" ze sformułowaniem ustawodawcy w brzmieniu "sprzedaż (...) może być prowadzona", który nie posłużył się jednak innym zwrotem, jak np.: "sprzedaż prowadzi się" - co może przemawiać w pewnym stopniu za uznaniowym charakterem zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Ustawodawca w analizowanej normie pisze tylko o możliwości prowadzenia sprzedaży napojów alkoholowych reglamentowanej zezwoleniem, a nie o publicznym prawie podmiotowym przedsiębiorcy do prowadzenia tej sprzedaży, co determinowałoby niejako automatycznie związany charakter pozwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż przez publiczne prawo podmiotowe na gruncie nauki prawa administracyjnego rozumie się roszczenie podmiotu administrowanego, tj. podmiotu spoza systemu administracji publicznej (np. przedsiębiorcy) do żądania przez niego ściśle określonego normą prawną zachowania, zaniechania lub znoszenia (oczywiście względem niego) przez administrację publiczną (władzę wykonawczą).

"Spór" praktyków (przedsiębiorców) z organami zezwalającymi w przedmiocie uznaniowego czy też związanego charakteru zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych został rozstrzygnięty jednoznacznie, ale uwaga - przed wejściem w życie p.d.g., i to przez uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 1995 r., VI SA 10/95, ONSA 1995, z. 4, poz. 152, w której NSA jednoznacznie stwierdził, że: "Decyzja w przedmiocie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jest decyzją o ograniczonym zakresie uznania administracyjnego. Zawarte w art. 18 ust. 2 i 3 przesłanki dopuszczalności wydania takiego zezwolenia - liczba punktów sprzedaży ustalona dla terenu gminy oraz zasady usytuowania na terenie gminy miejsc sprzedaży - nie kwalifikują takiej decyzji jako decyzji w pełni związanej. Wyznaczają one materialnoprawne granice uznania organu wydającego decyzję. Nie może on wydać zezwolenia, jeśli doprowadziłoby to do przekroczenia ustalonej przez radę gminy liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych lub było niezgodne z określonymi przez radę gminy zasadami usytuowania miejsc sprzedaży alkoholu. Natomiast nie ma on obowiązku prawnego wydać zezwolenia tylko dlatego, że nie zachodzą powyższe przeszkody.

W przeciwnym razie zachodziłoby pytanie o cel i racjonalność obowiązku zasięgania opinii zarządu gminy w takiej sprawie. Racjonalność tego współdziałania, określonego w art. 18 ust. 1 ustawy, zachodzi tylko wówczas, gdy opinia ta zawierać ma stanowisko zarządu gminy, nie tylko i nie przede wszystkim z punktu widzenia przesłanek wymienionych w art. 18 ust. 2 i 3 ustawy, lecz zwłaszcza w aspekcie zadań gminy co do potrzeb ograniczania dostępności alkoholu oraz ograniczania spożycia napojów alkoholowych.

Takie też samodzielne obowiązki spoczywają na organie wydającym decyzję w przedmiocie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Granice przysługującego mu uznania administracyjnego w tych sprawach wyznaczają bowiem nie tylko przepisy art. 18 ust. 2 i 3 ustawy (...), lecz także ogólna zasada materialnoprawna: uwzględniania przy załatwianiu spraw indywidualnych interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, zawarta w art. 7 k.p.a.".

Z uzasadnienia omawianej uchwały NSA jasno wynika, iż zdaniem Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę instytucją współdziałania w trybie art. 106 k.p.a. automatycznie bardzo poważnie poszerzyło zakres przesłanek badanych przez wójta, burmistrza, prezydenta miasta (organ rozstrzygający w ramach współdziałania), przed wydaniem decyzji w sprawie zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi. Jak to podkreślił NSA, opinia zarządu gminy stanowi, z prawnego punktu widzenia, element, fragment stanu dowodowego, względem którego, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, organ rozstrzygający ustosunkowuje się w treści wydawanej decyzji administracyjnej. Właśnie dzięki temu, iż przedmiotem opinii zarządu gminy jako jej organu wykonawczego, a więc mającego najlepszą praktyczną orientację w realizacji zadań, są zadania gminy związane z ograniczaniem spożycia i dostępności napojów alkoholowych, kwestie porządku i spokoju publicznego, organ rozstrzygający musi uwzględnić realizację tych zadań pod kątem oceny, w jakim stopniu wnioskowane zezwolenie na detaliczny obrót napojami alkoholowymi może kolidować z realizacją zadań gminy nałożonych na nią przez zadaniowe, celowościowe i kierunkowe normy u. o zw.alk., a także przez treść gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Należy jednocześnie podkreślić, iż ograniczonego uznania przedmiotowego zezwolenia, o którym pisze NSA, nie należy w żadnym wypadku utożsamiać (mylić) z prawem i obowiązkiem organu rozstrzygającego do oceny opinii zarządu gminy jako elementu stanu dowodowego, gdyż zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny i orzecznictwa sądowego instytucji uznania nie należy łączyć ze swobodną oceną materiału dowodowego, która jest sprzężona w swym prawnym bycie z zasadą prawdy materialnej (obiektywnej) i nie ma nic wspólnego z uznaniową oceną dowodów i stanu faktycznego. Uznanie administracyjne pojawia się na samym końcu modelu stosowania prawa administracyjnego, tj. na etapie kształtowania treści rozstrzygnięcia decyzji administracyjnej (kształtowanie rodzaju następstwa prawnego). A zatem uznaniowość zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi nie wynika z prawa i obowiązku organu rozstrzygającego co do oceny treści opinii zarządu gminy (co oznacza de facto ocenę dowodu), a jedynie z możliwości pewnej samodzielności organu rozstrzygającego w sformułowaniu sentencji decyzji. Jeżeli organ rozstrzygający uzna, iż wydanie zezwolenia, które uwzględnia tzw. słuszny interes strony, koliduje w sposób jasno i precyzyjnie ustalony i wykazany z kategoriami interesu publicznego, o których mówi u. o zw.alk., to wtedy ma możliwość prawną wydania decyzji odmawiającej zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

Naczelny Sąd Administracyjny bardzo celnie podnosi w tej samej uchwale, iż: "W sprawach o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych interes społeczny wyznaczają zadania gminy określone w gminnym programie profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, o którym mowa w art. 12 ust. 4 cytowanej ustawy, a także inne zadania gminy, wynikające bezpośrednio z samej ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, związane przede wszystkim z ogólnym obowiązkiem wszystkich organów administracji publicznej podejmowania działań zmierzających do ograniczania spożycia napojów alkoholowych (art. 1 ust. 1 ustawy) oraz dostępności alkoholu (art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy). Ponadto problematyka wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi łączy się, o czym świadczy praktyka życia społecznego, z problematyką porządku i spokoju publicznego. Sprawy porządku i spokoju publicznego na terenie gminy objęte są zadaniami gminy w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty, o czym stanowią art. 7 ust. 1 pkt 14 oraz art. 40 ust. 3 i art. 41 u. o s.g. Tak więc organ rozstrzygający żądanie strony wydania zezwolenia na sprzedaż alkoholu jest obowiązany i uprawniony ocenić to żądanie w ramach art. 7 k.p.a. także z punktu widzenia zagadnień porządku i spokoju publicznego, łączących się z rozmiarami spożycia alkoholu i zakresem jego dostępności na terenie gminy i danej miejscowości. Są to samodzielne obowiązki i uprawnienia organu wydającego decyzję w sprawie o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, niezależnie od opiniodawczego współdziałania zarządu gminy".

4.3.1. Przypadek większej liczby wnioskodawców od wolnych punktów w limicie

Trzeba jednak powiedzieć, że akceptowany na gruncie orzecznictwa NSA pogląd o związanej prawem uznaniowości zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi wymaga zaktualizowanej refleksji i oceny przez fakt wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2001 r. p.d.g. Jednoznacznej odpowiedzi wymaga pytanie, czy nie powstała aby pewna sprzeczność pomiędzy zasadami p.d.g. w przedmiocie związanego charakteru zezwolenia, jako instytucją prawa administracyjnego, a sądową tezą o ograniczonej prawem uznaniowości zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi. Postawiony problem ma szczególnie duże znaczenie dla pracowników urzędu gminy przygotowujących projekty decyzji w sprawie przedmiotowych zezwoleń oraz dla organów gminy wydających te decyzje. Jest bowiem rzeczą oczywistą, iż niezależnie od stopnia świadomości i kultury prawnej jednostki (przedsiębiorcy) to przede wszystkim podmiot władzy publicznej, zgodnie z zasadą praworządności działania i zasadą zaufania do władzy publicznej, powinien znać prawo oraz prawidłowo je interpretować. Rozwiązanie tego problemu jest bezpośrednio uzależnione od tego, w jaki sposób ustawodawca skonstruował na gruncie p.d.g. zasadę związanego charakteru instytucji zezwolenia. Rozważania w tym zakresie należy rozpocząć od stwierdzenia, iż zasada prawna rozumiana jako pewna przewodnia idea danego podsystemu czy też systemu prawa może mieć wyjątki. Dokonując analizy systemowej rozdziału 4 p.d.g. zatytułowanego "Zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej" można wyprowadzić tezę, iż zasada związanego charakteru zezwolenia ma przewidziane przez samego ustawodawcę wyjątki w samej treści p.d.g. Po pierwsze ustawodawca przewidział sytuację, w której wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności gospodarczej wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki, nie jest możliwe i nakazał w tym przypadku m.in. przeprowadzenie przez organ zezwalający rozprawy administracyjnej. Jest kwestią bezsprzeczną zarówno na gruncie doktryny, jak i orzecznictwa sądowego, że w opisywanym przypadku - w sytuacji gdy organ zezwalający dysponuje ograniczoną i niepodzielną ilością pewnych dóbr (zezwoleń) - o przydziale tych dóbr orzeka w formie jednej (wydawanej w trybie art. 62 k.p.a.) decyzji uznaniowej, rozstrzygającej w przedmiocie wszystkich złożonych wniosków o uzyskanie zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 62 k.p.a.: "W sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony". A zatem w treści takiej jednej uznaniowej decyzji organ zezwalający musi wyjaśnić, jakimi prawnymi kryteriami i przesłankami kierował się wydając komuś zezwolenie, jakie przesłanki miał na względzie przy odmowie wydania zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych. Należy podkreślić, że w omawianej decyzji, wydawanej w przypadku ograniczonej liczby zezwoleń, uzasadnienia wymaga nie tylko fakt odmowy wydania zezwolenia, ale także wydanie zezwolenia, gdyż - zgodnie z treścią art. 107 § 4 k.p.a. - tylko wtedy organ administracyjny może odstąpić od uzasadnienia decyzji, gdy uwzględnia ona w całości żądanie strony. Nie dotyczy to jednak decyzji rozstrzygających sporne interesy stron, a ta sytuacja ma miejsce w omawianym przypadku oraz decyzji wydanych na skutek odwołania.

Ponieważ zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, z wyjątkiem piwa, są wydawane bardzo często w sytuacji ograniczonej limitem zezwoleń wynikającym z treści odpowiednich uchwał rady gminy (więcej wniosków niż wolnych punktów sprzedaży w limicie) wydawanych na podstawie art. 12 ust. 1 u. o zw.alk., to trzeba wyprowadzić wniosek, że te decyzje są decyzjami o ograniczonym prawem uznaniu administracyjnym, kształtującym względem przedsiębiorców rodzaj następstwa prawnego (decyzja pozytywna lub negatywna, gdyż nie wszyscy mogą otrzymać decyzję pozytywną) i ich uznaniowy charakter jest zgodny z zasadami ogólnymi p.d.g.

4.3.2. Przypadek mniejszej liczby wnioskodawców od wolnych punktów w limicie

Po drugie, trzeba wypowiedzieć się na temat charakteru prawnego zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych w sytuacji, gdy nie zachodzi przypadek ograniczenia liczby zezwoleń, które mogą być wydane, a więc gdy limit określający liczbę punktów sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia na miejscu sprzedaży lub poza miejscem sprzedaży jest większy od liczby wniosków. Także i w tym wypadku odpowiedź znajduje się w treści norm, wynikających z brzmienia rozdziału 4 p.d.g. Prawo działalności gospodarczej w art. 27 ust. 2 stanowi, iż: "Organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, a także tryb wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń określają przepisy odrębnych ustaw, o ile niniejsza ustawa nie stanowi inaczej". Ze sformułowania zawartego in fine art. 27 ust. 2 p.d.g. można wyprowadzić dwa wnioski. Pierwszy, nieco kontrowersyjny, wynika z wykładni rozszerzającej, że odrębne ustawy określają przedmiot regulacji w sposób zgodny z zasadami p.d.g., a w przypadku niezgodności regulacji ustawy odrębnej z p.d.g., podmiot dokonujący wykładni przechodzi na zasady p.d.g. Drugi, powstały w wyniku interpretacji zawężającej, podnosi, że p.d.g. wyraźnie wskazuje przypadki, w których odrębne ustawy nie określają organów zezwalających oraz wszelkich warunków wykonywania działalności objętej zezwoleniami, a także tryb wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń. Dla osiągnięcia swoistej równowagi interpretacyjnej trzeba dodać, iż zgodnie z treścią art. 18³ u. o zw.alk.: "Do zezwoleń, o których mowa w art. 9, 18 i 18¹, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej, o ile przepisy niniejszej ustawy nie stanowią inaczej". A zatem u. o zw.alk. odsyła odpowiednio, czyli nie za każdym razem "wprost", do regulacji p.d.g., przy czym nawet w ramach ostatniej nowelizacji u. o zw.alk. ustawodawca nie podjął kwestii doprecyzowania charakteru prawnego zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

Niezależnie od przyjęcia rozszerzającej czy zawężającej interpretacji art. 27 ust. 2 p.d.g. - ustawodawca w art. 28 ust. 1 p.d.g. stwierdził, że organ zezwalający wydaje zezwolenie po stwierdzeniu, że spełnione zostały prawem wymagane warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia. Niewątpliwie w świetle postanowień u. o zw.alk. warunkiem wykonywania działalności gospodarczej, polegającej na detalicznym obrocie napojami alkoholowymi, jest niekolidowanie przez konkretną zamierzaną działalność nie tylko z wymiernymi przesłankami typu: zasady usytuowania miejsca sprzedaży napojów alkoholowych i liczba miejsc w limicie, lecz także z zadaniami gminy w zakresie ograniczania spożywania i dostępności napojów alkoholowych oraz porządku i spokoju publicznego z uwzględnieniem wpływu na te wartości prowadzenia w określonym miejscu konkretnej działalności gospodarczej. Wskazane przesłanki mają niewątpliwie w dużym stopniu charakter pojęć nieoznaczonych, których treść organ zezwalający ustala jako treść pojęcia prawnego na tle konkretnego stanu faktycznego. Treść podjętych ustaleń w przedmiocie zindywidualizowanego pojęcia nieoznaczonego, która podlega pełnej kontroli NSA, będzie determinować treść decyzji administracyjnej w sprawie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Trzeba jednocześnie podkreślić, że treść p.d.g. nie zawiera zakazu dla formułowania prawem wymaganych warunków wykonywania działalności gospodarczej w postaci pojęć nieoznaczonych, niedookreślonych, chociaż ten fakt podlega krytyce doktryny, która podnosi kwestie ochrony wolności działalności gospodarczej.

Konkludując trzeba stwierdzić, mając na uwadze zasady p.d.g. dotyczące zezwolenia, że w przypadku gdy wydawanie zezwolenia nie jest ograniczone limitem w tym znaczeniu, że wniosków o zezwolenia jest mniej niż wynosi limit, zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych ma charakter decyzji związanej, wydawanej po ustaleniu przez organ zezwalający treści pojęć nieoznaczonych, których interpretacja (dokonywana przez organ zezwalający) na tle określonego stanu faktycznego podlega pełnej kontroli NSA.

Zaproponowane stanowisko wspiera się dodatkowo w pełni akceptowanymi przez NSA poglądami wyraźnie odróżniającymi instytucję uznania administracyjnego od pojęć nieoznaczonych, w myśl których są to dwie odrębne instytucje pojęcia nauki prawa administracyjnego.

4.3.3. Wnioski końcowe w przedmiocie charakteru prawnego zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi

W charakterze ogólnego podsumowania należy postawić tezę, w myśl której wydawane zezwolenie na detaliczny obrót napojami alkoholowymi (z wyjątkiem piwa!), w przypadku gdy organ zezwalający dysponuje ograniczoną liczbą zezwoleń w limicie (liczba wniosków przekracza liczbę wolnych punktów sprzedaży napojów alkoholowych określoną limitem), zgodnie z treścią art. 28 ust. 3 p.d.g. - jest decyzją o ograniczonym prawem uznaniu administracyjnym. Z kolei, gdy decyzja w sprawie zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi jest wydawana w sytuacji, gdy liczba wniosków jest mniejsza od liczby wolnych punktów objętych limitem, to decyzja w sprawie zezwolenia stanowi, z uwagi na treść art. 28 ust. 1 p.d.g. w związku z art. 18 ust. 1 i ust. 1a u. o zw.alk., decyzję związaną. Jej wydanie, co jest niezwykle istotne, poprzedza prawo i obowiązek organu zezwalającego ustalenia, czy przedsiębiorca spełnia określone w dużej mierze pojęciami nieoznaczonymi przesłanki prowadzenia przez przedsiębiorcę detalicznej sprzedaży napojów alkoholowych. W przypadku gdy wnioskodawca spełnia te przesłanki, organ zezwalający ma powinność wydania wnioskującemu przedsiębiorcy zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Zezwolenia, o których mowa w art. 18¹ u. o zw.alk., mają charakter związany.

4.3.4. Charakter prawny zezwoleń a zakres uprawnień decyzyjnych organu odwoławczego

Trzeba od razu podkreślić, że zaproponowana koncepcja zróżnicowanego, zgodnie z treścią art. 28 ust. 3 p.d.g., charakteru prawnego zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi powoduje bardzo ważkie konsekwencje w zakresie uprawnień decyzyjnych organu odwoławczego, którym jest, ponieważ u. o zw.alk. nie stanowi inaczej, samorządowe kolegium odwoławcze. Zgodnie z treścią art. 138 § 3 k.p.a.: "w sprawach należących do właściwości organów jednostek samorządu terytorialnego (zezwolenia na detaliczny obrót należą do tej właściwości) organ odwoławczy uprawniony jest do wydawania decyzji uchylającej i rozstrzygającej sprawę co do istoty jedynie w przypadku, gdy przepisy prawa nie pozostawiają sposobu jej rozstrzygnięcia uznaniu organu samorządowego. W pozostałych przypadkach organ odwoławczy, uwzględniając odwołanie, ogranicza się do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji". Z przytoczonego przepisu jasno wynika, że w tych sytuacjach, gdy zezwolenie na detaliczny obrót napojami alkoholowymi stanowi decyzję o ograniczonym prawem uznaniu administracyjnym (nie wszyscy spełniający prawne wymogi mogą otrzymać zezwolenie, to ograniczona liczba zezwoleń) - kompetencje decyzyjne samorządowego kolegium odwoławczego są ograniczone, w przypadku uznania zasadności odwołania, do wydania tzw. decyzji kasacyjnej. Z kolei w sytuacji, w której przedmiotowe pozwolenie ma charakter decyzji związanej (limit zezwoleń większy od ilości wniosków), samorządowe kolegium odwoławcze posiada klasyczne, pełne kompetencje organu odwoławczego, w ramach których, w przypadku uznania zasadności odwołania, może orzekać kasatoryjnie, co z punktu widzenia formalnego znacznie przyspiesza załatwienie sprawy o wydanie zezwolenia.

5. Uzasadnienie decyzji uznaniowej i związanej, poprzedzonej ustaleniem treści pojęć nieoznaczonych

Klasycznie zbudowana decyzja administracyjna (w tym także zezwolenie) składa się z sześciu podstawowych części, które w zasadzie można wyróżnić w decyzji jako elementy porządkujące graficznie jej treść. Są to:

a) tzw. głowa decyzji administracyjnej, zawierająca zgodnie z zasadą praworządności działania administracji publicznej zawartą w art. 6 k.p.a. wskazanie organu administracyjnego, materialnoprawnej i formalnoprawnej (tj. ustrojowej i proceduralnej) podstawy wydania decyzji, a także wskazanie, czy decyzja została wydana na wniosek określonej strony (stron) czy też z urzędu;

b) rozstrzygnięcie, czyli sentencja (osnowa) decyzji administracyjnej;

c) uzasadnienie prawne i faktyczne;

d) pouczenie o zasadach, trybie i terminach wnoszenia przez strony środków prawnych (zażalenie od postanowienia, odwołanie od decyzji bądź wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) lub pouczenie o skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego;

e) podpis osoby uprawnionej do wydania decyzji;

f) rozdzielnik, wskazujący adresatów decyzji administracyjnej.

Niezależnie od tych podstawowych graficznych składników - elementów decyzji administracyjnej - każda decyzja musi być zaopatrzona w datę wydania, znak i ewentualnie numer sprawy, oznaczenie organu administracyjnego, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji.

Z praktycznego punktu widzenia istotny jest tzw. rozdzielnik, dzięki któremu można łatwo zidentyfikować strony danego postępowania administracyjnego i jednocześnie adresatów decyzji.

Należy podkreślić, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo sądowe bardzo negatywnie odnoszą się do instytucji tzw. decyzji blankietowych, nie tyle w znaczeniu samego wzoru czy blankietu decyzji, który może jednak stanowić pewne ograniczenie treści, meritum decyzji (w obowiązującym stanie normatywnym można znaleźć przykłady ustawowych upoważnień do określenia przez organ centralny w formie rozporządzenia wzoru decyzji, vide wydane na podstawie art. 32 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 lipca 1998 r. w sprawie określenia wzorów wniosku o pozwolenie na budowę i decyzji o pozwoleniu na budowę, Dz.U. z 1998 r. Nr 98, poz. 625), co w znaczeniu wzoru jednakowego, stypizowanego uzasadnienia - które charakteryzuje brak zindywidualizowanego podejścia do rozstrzyganej sprawy, a jego brzmienie (sformułowanie), dzięki dużemu stopniowi ogólnikowości, z powodzeniem mogłoby służyć w dziesiątkach innych zbliżonych spraw. Indywidualna sprawa z zakresu administracji publicznej, którą rozstrzyga organ administracyjny w formie decyzji administracyjnej, jest - jak sama nazwa wskazuje - sprawą zindywidualizowaną co do adresata i co do sytuacji i sposób napisania uzasadnienia decyzji musi wyraźnie wskazywać, że organ administracyjny zastosował treść normy prawnej w sposób uwzględniający całą faktyczną i prawną specyfikę konkretnej sprawy. Ustawodawca wypowiedział się na temat treści uzasadnienia faktycznego decyzji administracyjnej w art. 107 § 3 k.p.a. postanawiając, że: "uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa". Jak to już było wyżej podnoszone, ustawodawca postanowił, że w pewnych sytuacjach organ administracyjny może odstąpić od uzasadnienia decyzji, wtedy gdy uwzględnia ona w całości żądanie strony (ta sytuacja może mieć miejsce przy większej liczbie wolnych punktów w limicie niż liczba wniosków). Nie dotyczy to jednak decyzji rozstrzygających sporne interesy stron oraz decyzji wydanych na skutek odwołania. Zgodnie z treścią art. 107 § 5 k.p.a.: "Organ może odstąpić od uzasadnienia decyzji również w przypadkach, w których z dotychczasowych przepisów ustawowych wynikała możliwość zaniechania lub ograniczenia uzasadnienia ze względu na interes państwa lub porządek publiczny".

5.1. Uzasadnienie faktyczne decyzji a pojęcie dowodu

W odniesieniu do pojęcia dowodu trzeba stwierdzić, iż zgodnie z treścią art. 75 k.p.a.:

"1. Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

2. Jeżeli przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ administracji publicznej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania".

Przytoczona norma prawna, zawierająca instytucję odpowiedzialności za fałszywe zeznania, ma szczególne znaczenie dla formy składania przez przedsiębiorców pisemnych oświadczeń w trybie art. 9² ust. 5 i art. 11¹ u. o zw.alk. o wartości sprzedaży napojów alkoholowych w roku poprzednim, przy czym pamiętać należy, iż w sprawie opłat za zezwolenie (obrót hurtowy) bądź za korzystanie z zezwolenia (obrót detaliczny) ustawodawca nie przewiduje wydawania decyzji administracyjnych. Ważne dla pojęcia dowodu jest także postanowienie art. 76 k.p.a., w myśl którego: "Dokumenty urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy państwowe w ich zakresie działania stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo stwierdzone" (zasada domniemania legalności dokumentów urzędowych). Przepis ten nie wyłącza możliwości przeprowadzenia dowodu przeciwko treści dokumentu urzędowego. Osoba sporządzająca uzasadnienie faktyczne decyzji administracyjnej musi pamiętać o tym, że dowód powinien być uzyskany w sposób określony prawem. W związku z tym, aby protokół z oględzin lub wyjaśnień złożonych w trakcie rozprawy administracyjnej mógł być wykorzystany w sprawie, to zgodnie z treścią art. 79 k.p.a.:

"1. Strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem.

2. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia".

Ustawodawca postanowił także w treści art. 80 k.p.a., że: "Organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona". Należy przy tym podkreślić, iż w myśl art. 81 k.p.a. "okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności powodujące załatwienie sprawy w sposób niecierpiący zwłoki, a to ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną".

W tej sytuacji trzeba mieć na względzie przypadki, w których strona poinformowana o rozprawie nie bierze w niej udziału. Zgodnie z treścią art. 94 k.p.a.:

"1. Nieobecność na rozprawie stron należycie wezwanych na rozprawę nie stanowi przeszkody do jej przeprowadzenia.

2. Kierujący rozprawą odroczy ją, jeżeli stwierdzi poważne nieprawidłowości w wezwaniu stron na rozprawę, jeżeli niestawienie się strony zostało spowodowane przeszkodą trudną do przezwyciężenia, a także z innej ważnej przyczyny".

W opisywanym przypadku, gdy strona nie bierze udziału w przeprowadzaniu dowodu, należy przed wydaniem decyzji umożliwić jej zapoznanie się z treścią sporządzonych protokołów czy adnotacji, aby nie naruszyć podstawowej zasady postępowania dowodowego, a więc prawa strony do zapoznania się i wypowiedzenia względem przeprowadzonych dowodów. W takim układzie niewystarczające jest posłużenie się konsekwencjami potencjalnego wolnego, nieograniczonego dostępu strony do akt sprawy. Bardzo dobrym rozwiązaniem natury praktycznej jest przesłanie stronie skserowanego dokumentu z adnotacją o możliwości wypowiedzenia się względem jego treści, pisemnie lub w formie ustnej do protokołu, przy dodatkowym wskazaniu, iż brak tego wypowiedzenia się strony w terminie wskazanym przez organ administracyjny oznacza brak sprzeciwu strony odnośnie do podjętych ustaleń.

5.2. Uzasadnienie decyzji a wskazanie jej podstawy prawnej

Bardzo częstym błędem spotykanym w treści decyzji administracyjnych jest brak zacytowania brzmienia stosowanego przepisu prawnego, który przecież jako indywidualizowany odgrywa niewątpliwie "główną rolę" w procesie konkretyzacji prawa. Takie wadliwe konstruowanie treści decyzji administracyjnej powoduje w konsekwencji naruszenie przez organ administracyjny zasady zaufania do władzy publicznej. Jak można bowiem mówić o realizacji tej zasady, jeżeli strona postępowania i jednocześnie adresat decyzji administracyjnej nie zna dosłownego brzmienia stosowanych w jego sprawie przepisów prawnych.

5.3. Orzecznictwo NSA dotyczące uznania administracyjnego na tle różnorodnych ustaw szczególnych

Wynikające z instytucji uznania administracyjnego władztwo administracyjne (przysługująca władzy wykonawczej specyficzna, adekwatna względem niej część władztwa publicznego, jakim dysponuje instytucja państwa jako związek publicznoprawny) organu administracyjnego - sprowadzające się do tego, że na podstawie jednej i tej samej normy prawnej organ może wydać, w zależności od oceny stanu faktycznego, decyzję pozytywną lub negatywną względem oczekiwań strony - podlega kontroli sądowej NSA. Konstrukcja tej sądowej kontroli, wykonywanej pod kątem kryterium legalności, a więc zgodności treści decyzji z treścią norm prawa powszechnie obowiązującego, musi uwzględniać specyfikę działań administracji publicznej. Ta zaś zgodnie z założeniami doktryny jest "fachowcem" w przedmiocie bezpośredniego organizowania wykonania podstawowych funkcji państwa i właśnie dlatego, jako "fachowiec", w pewnym zakresie korzysta z woli ustawodawcy z uznania administracyjnego przy wydawaniu decyzji administracyjnych. W związku z tym kontrola decyzji uznaniowych sprowadza się do ustalania, czy dana podstawa prawna uprawnia do wydawania decyzji uznaniowej, czy decyzja została wydana przez właściwy organ i z zachowaniem zasad postępowania administracyjnego, a następnie, czy przyjęte rozwiązanie (sentencja decyzji administracyjnej) mieści się w granicach obowiązującego prawa. W przypadku ustalenia przez NSA, że kontrolowane rozwiązanie znajduje się w granicach prawa, na tej konkluzji kończy się w zasadzie jego kontrola. NSA nie zajmuje się wartościowaniem, oceną przyjętego przez organ administracyjny legalnego rozwiązania z potencjalnymi rozwiązaniami możliwymi do przyjęcia w świetle prawa. Cechą charakterystyczną orzecznictwa sądowego jest to, że właśnie problematyce uznania administracyjnego NSA poświęcił szczególnie dużo uwagi na początku swojego funkcjonowania w Polsce powojennej, tj. w latach osiemdziesiątych.

5.3.1. Kryteria wyboru przy mniejszej ilości niepodzielnych dóbr niż wnioskodawców

Wyrok NSA z dnia 29 czerwca 1983 r., SA/Wr 319/83, ONSA 1983, z. 1, poz. 50, s. 293-294 brzmi: "Skoro żadnej ze stron nie służy pierwszeństwo w nabyciu spornych działek, to wyznaczenie jednej z nich na nabywcę należy do sfery uznania administracyjnego, które jednak zgodnie z poglądami utrwalonymi w judykaturze i w nauce prawa musi wynikać ze zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego, ustalonego na tej podstawie stanu faktycznego oraz szerokiego rozważenia i uzasadnienia możliwości wyboru w ramach dopuszczalnych przez prawo. Rzeczą organów administracji jest także ustalenie, czy w danym czasie i określonych warunkach miejscowych należy dążyć do dalszego powiększania silnych gospodarstw towarowych czy do wyłonienia takich gospodarstw spośród słabszych ekonomicznie, ale rokujących możliwości rozwoju, czy też wreszcie do tworzenia nowych gospodarstw rolnych. (...) Oparta na właściwie zebranym materiale dowodowym i poprawnie uzasadniona decyzja, wskazująca kandydata na nabywcę państwowej nieruchomości rolnej, nie może być podważona w postępowaniu sądowo administracyjnym z powodu nieuwzględnienia interesu indywidualnego strony skarżącej, jeżeli wzięto w niej pod uwagę słuszny interes strony o przeciwnych interesach, nie popadając zarazem w sprzeczność z interesem społecznym".

Argumentacja przytoczonego wyroku może z powodzeniem znaleźć zastosowanie przy wydawaniu przez organ zezwalający decyzji, w której o ograniczoną liczbę zezwoleń ubiega się większa liczba przedsiębiorców o zróżnicowanej kondycji finansowej i zróżnicowanych faktycznych warunkach organizacji i prowadzenia działalności gospodarczej.

5.3.2. Decyzja uznaniowa poprzedzona interpretacją pojęcia nieoznaczonego

W wyroku z dnia 23 marca 1983 r., II SA 129/83, OSPiKA 1983, nr 11 z aprobującą glosą Z. Leońskiego, ONSA 1983, z. 1, poz. 19, s. 35-137 czytamy: "Art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 18 lipca 1974 r. o wykonywaniu handlu oraz niektórych innych rodzajów działalności przez jednostki gospodarki nieuspołecznionej (Dz.U. Nr 27, poz. 158) uprawnia właściwy organ administracji państwowej do cofnięcia uprawnienia osobie, która prowadzi działalność gastronomiczną w sposób powodujący skargi na rzetelność jej działania. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, sposób prowadzenia przez skarżącego zakładu gastronomicznego pozwalał terenowym organom administracji państwowej na przyjęcie, że jego działalność nie była wykonywana w sposób rzetelny. Nie mieści się bowiem w pojęciu wymaganej rzetelności prowadzenie zakładu przez właściciela w stanie nietrzeźwym, znieważanie czynne i słowne konsumentów i obsługi, podawanie piwa osobom nietrzeźwym, a także brak troski o zaopatrzenie zakładu i wydawanie posiłków. (...) Art. 7 ust. 2 cytowanej ustawy pozostawia cofnięcie uprawnienia z przyczyn w nim wskazanych uznaniu organu administracji państwowej. Oznacza to, że organ mógł, ale nie musiał cofnąć wydane zezwolenie. Kontrola Sądu jednak nie obejmuje decyzji administracyjnej w zakresie uznania, gdyż byłoby to już wkroczeniem w dziedzinę oceny treści rozstrzygnięcia pod względem celowości, a nie legalności. Sąd natomiast badał, czy w sprawie zachodziły warunki materialnoprawne, pozwalające organom administracji państwowej na skorzystanie z przysługującego im uprawnienia do cofnięcia zezwolenia oraz, czy zostały zachowane przepisy o właściwości organów i o postępowaniu, a także jaki mógł być wpływ ewentualnych naruszeń na treść zaskarżonej decyzji".

W przytoczonym wyroku NSA wypowiada się na temat uznaniowego cofnięcia pozwolenia, na gruncie nieobowiązujących już przepisów prawnych, które jest poprzedzone interpretacją pojęcia nieoznaczonego. Wyrok ten może znaleźć między innymi odniesienie do uznaniowego cofania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 p.d.g. organ zezwalający może cofnąć zezwolenie w przypadku, gdy:

a) przepisy odrębne tak stanowią;

b) przedsiębiorca nie podjął, mimo wezwania organu zezwalającego, lub zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej, na którą uzyskał zezwolenie, w przypadku gdy wydanie zezwolenia wszystkim wnioskodawcom spełniającym warunki nie jest możliwe.

Odnosząc ten przepis do u. o zw.alk. należy stwierdzić, że stanowi on od dnia 1 stycznia 2001 r. podstawę do fakultatywnego cofnięcia zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi. Do czasu wejścia w życie p.d.g. - u. o zw.alk. nie zawierała, tak jak obecnie przez odesłanie do p.d.g., instytucji uznaniowego cofania przedmiotowych zezwoleń. W przedmiotowych sprawach o uznaniowe cofnięcie zezwolenia, wbrew pozorom, może budzić czasami poważne wątpliwości interpretacyjne pojęcie: "zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej". W drodze pewnej analogii można przytoczyć wyrok NSA z dnia 12 marca 1996 r., SA/Kr 2047/95, niepubl., w którym NSA dokonuje wykładni pojęcia: "likwidacja punktu sprzedaży", na tle kontroli decyzji administracyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K., w której organ odwoławczy uznał, że w związku z uostatecznieniem się postanowienia, nakazującego natychmiastowe zaprzestanie użytkowania lokalu "Z", została spełniona przesłanka z art. 18 ust. 8 pkt 1 u. o zw.alk., tj. nastąpiła likwidacja punktu sprzedaży. Tymczasem w ww. wyroku NSA podniósł, iż: "W obrębie prawa materialnego istotne jest tu brzmienie art. 18 ust. 8 pkt 1 u. o zw.alk., gdzie mowa o likwidacji punktu sprzedaży. Taka likwidacja powoduje, zgodnie z brzmieniem tego przepisu wygaśnięcie zezwolenia. W analizowanej sprawie bezspornym jest to, że postanowieniem Burmistrza Miasta i Gminy S. nakazano skarżącemu natychmiastowe zaprzestanie użytkowania lokalu (...) do czasu uzyskania decyzji o zmianie przeznaczenia i pozwolenia na użytkowanie tego lokalu.

Ocena prawna tego postanowienia nie mieści się w granicach analizowanej tu sprawy. Ważne jest natomiast to, że postanowienie to stworzyło sytuację lokalu, która nie może być uznana za równoznaczną z jego likwidacją. Zarówno organ I instancji, jak i Samorządowe Kolegium Odwoławcze błędnie uznali, że likwidacja taka nastąpiła, choć skutek postanowienia Burmistrza nie jest aż tak kategoryczny. Po uzyskaniu wymaganej decyzji administracyjnej skarżący może nadal użytkować lokal w dotychczasowy sposób. Dopiero negatywna decyzja w sprawie pozwolenia na użytkowanie tego lokalu mogłaby być uznana za równoznaczną z jego likwidacją".

5.3.3. Kryteria wyboru rozstrzygnięcia jako czynnik eliminujący cechy dowolności decyzji

W wyroku z dnia 19 stycznia 1984 r., II SA 1708/83, ONSA 1984, z. 1, poz. 6, NSA stwierdził: "Skoro nie przysługuje żadnemu z rolników prawo pierwszeństwa w nabyciu spornych gruntów, organ administracji musi wybrać jednego z nich (decyzja uznaniowa) po wnikliwej analizie poziomu gospodarowania, stanu gospodarstw, wartości produktów sprzedanych państwu i podobnych racji społeczno-gospodarczych. Decyzja uznaniowa musi być podjęta w ramach obowiązujących przepisów i nie może mieć cech dowolności. W postępowaniu administracyjnym zebrano w tej mierze bogaty materiał dowodowy i dokonano lustracji gospodarstw zainteresowanych rolników. Zasady prawidłowej gospodarki przemawiały za Eugeniuszem K., za którym wypowiedział się czynnik społeczny. Skarżąca - jak wykazał zebrany materiał dowodowy - gospodarowała ekstensywnie". W przytoczonym orzeczeniu na szczególną uwagę zasługuje stwierdzenie NSA, w myśl którego decyzja uznaniowa nie może posiadać cech dowolności. Z treści wyroku, jak wyżej, jednoznacznie wynika, że w przypadku niemożności wydania decyzji uznaniowej - pozytywnej względem wszystkich wnioskodawców - organ administracyjny musi ustalić zgodne z prawem kryteria, według których będzie uznaniowo przydzielać deficytowe dobra (zezwolenia). Aksjologia omawianego przypadku odbiega oczywiście od aksjologii u. o zw.alk., co oznacza, że organy zezwalające na detaliczny obrót napojami alkoholowymi muszą wybrać kryteria podejmowania decyzji uznaniowych zgodnie z aksjologią Konstytucji RP i u. o zw.alk.

5.3.4. Kryteria i motywy decyzji uznaniowej

W wyroku z dnia 16 marca 1984, SA/Wr 72/84, ONSA 1984, z. 1, poz. 28, s. 192-193, NSA zważył, co następuje: "Tak zwana zamiana mieszkań z urzędu jest uzależniona od uznania organu administracji, który mając na względzie takie okoliczności, jak będące w jego dyspozycji zasoby lokalowe, występujące potrzeby mieszkaniowe i potrzeby osoby ubiegającej się o zamianę, może przydzielić inny lokal w zamian za mieszkanie zajmowane przez wnioskodawcę. Przy ocenie wniosku o zamianę lokalu z urzędu dyrektywy zawarte w art. 53 ust. 2 ustawy powinny być brane pod uwagę jako element oceny, w tym wypadku jednak nie mają one dla organu administracji charakteru bezwzględnie wiążącego, albowiem przydział innego lokalu jest tu uzależniony także od innych czynników, jak na przykład konieczności przeznaczenia wolnego lokalu dla innych ubiegających się, mających większe potrzeby. Podkreślić przy tym należy, że pozostawienie rozstrzygnięcia uznaniu administracji nie oznacza, iż może być ono dowolne. Dokonana ocena i przyjęte rozstrzygnięcie powinny wynikać z racjonalnych, logicznych motywów oraz odpowiadać art. 7 k.p.a., który nakazuje organowi administracji uwzględnianie przy rozstrzyganiu sprawy tak interesu społecznego, jak i słusznego interesu strony".

5.3.5. Przekonujące uzasadnienie dokonanego wyboru prawnego w decyzji uznaniowej

Wyrok NSA z dnia 10 października 1983 r., I SA 523/84, ONSA 1984, z. 2, poz. 87, s. 173 brzmi: "Jak temu wielokrotnie dawał wyraz NSA w swoim orzecznictwie, działanie w ramach uznania administracyjnego nie oznacza dowolności po stronie organów orzekających (por. wyrok 820/81, ONSA 1981, z. 1, poz. 57). Pozostawia ono jedynie tym organom wybór skutku prawnego, znajdującego uzasadnienie we względach celowości gospodarczej, zasadach współżycia i interesu społecznego, polityce państwa - to jest zasadach wypełniających dyspozycję art. 7 k.p.a. Obowiązkiem organów orzekających w ramach uznania administracyjnego (...) jest przekonujące uzasadnienie dokonanego przez nie skutku prawnego. (...) Skoro zatem zaskarżona decyzja - wydana w ramach uznania administracyjnego - zawiera konsekwentnie uzasadnione stanowisko, które nie zostało skutecznie podważone przez stronę skarżącą, to brak jest podstaw prawnych do uchylenia tego rozstrzygnięcia przez NSA. W tym miejscu wypada nadto podnieść, że sąd ma uprawnienia jedynie w zakresie oceny zgodności decyzji administracyjnych z przepisami prawa (...), natomiast nie ma kompetencji w zakresie słuszności gospodarczej lub społecznej, bądź też celowości takich decyzji".

5.3.6. Odstąpienie od sporządzenia uzasadnienia a decyzja uznaniowa

W wyroku z dnia 19 grudnia 1984 r., III SA 872/84, ONSA 1984, z. 2, poz. 315, s. 319-320, NSA podniósł, że: "Art. 107 § 1 k.p.a. zobowiązuje organy administracji do uzasadnienia decyzji, art. 107 § 3 k.p.a. zaś wskazuje na treść uzasadnienia. Odstępstwa od obowiązku uzasadnienia decyzji normuje art. 107 § 4 i 5 k.p.a. W myśl § 4 można odstąpić od uzasadnienia decyzji, gdy uwzględnia ona w całości żądanie strony, przy czym należy uzasadniać decyzje rozstrzygające sporne interesy stron oraz decyzje wydane w trybie odwoławczym. Zgodnie zaś z § 5 organ może odstąpić od uzasadnienia decyzji w przypadkach, w których z dotychczasowych przepisów ustawowych wynikła możliwość zaniechania lub ograniczenia uzasadnienia ze względu na interes bezpieczeństwa Państwa lub porządek publiczny. Jak z tego wynika, decyzje wydawane w granicach tak zwanego uznania administracyjnego nie są wyłączone spod obowiązku ich uzasadniania na zasadach ogólnych określonych w k.p.a., chyba że z przepisów zawartych w ustawach odrębnych, wydanych przed wejściem kodeksu, wynikała taka możliwość i to wyłącznie ze względu na bezpieczeństwo Państwa lub porządek publiczny. Również w nauce prawa został wyrażony pogląd, że tam, gdzie przepisy prawa dają organowi możliwość elastycznego działania, nie powołując się na interes państwa lub porządek publiczny, organ administracji nie jest zwolniony od obowiązku uzasadnienia decyzji (Z. Janowicz, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądem administracyjnym, Warszawa-Poznań 1982, s. 191)".

Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie wskazywał w swoim orzecznictwie, że uznanie administracyjne straciło w świetle k.p.a. swój dotychczasowy charakter (wyrok w sprawie: SA 820/81, OSPiKA 1982, nr 1-2, poz. 22 z glosą J. Łętowskiego). Zwłaszcza art. 7 k.p.a. nakazuje załatwić sprawę, mając na względzie interes społeczny i słuszny strony. Wskazówka ta ma na względzie przede wszystkim decyzje uznaniowe, albowiem w przypadku decyzji związanych zharmonizowanie obu interesów jest już z reguły dokonane w sposób sformalizowany w większym lub mniejszym stopniu przez samego normodawcę w przepisach prawa materialnego".

W przywołanym wyroku na szczególną uwagę zasługuje teza podnosząca, iż z uznaniowym charakterem decyzji administracyjnej nie jest związana żadna generalna zasada zwalniająca organ od sporządzania uzasadnienia decyzji administracyjnej. W tym przypadku stosuje się zasady k.p.a. dotyczące uzasadniania decyzji administracyjnych. W związku z tym należy wyjaśnić, iż w przypadku gdy zezwolenie na detaliczny obrót napojami alkoholowymi ma charakter uznaniowy, tj. w sytuacji gdy wnioskodawców spełniających warunki jest więcej niż miejsc w limicie - organ administracyjny rozpatrując te wnioski, po przeprowadzeniu rozprawy administracyjnej, w jednej wspólnej dla wszystkich wniosków decyzji sporządza jej uzasadnienie, gdyż jest to decyzja rozstrzygająca sporne interesy stron.

W przypadku gdy wnioskodawców spełniających warunki jest mniej niż wolnych miejsc w limicie, odstąpienie od sporządzenia tej, jak wiemy w tym układzie, decyzji związanej (lecz determinowanej interpretacją pojęć nieoznaczonych)- jest możliwe, o ile taka decyzja w całości uwzględnia treść wniosku, tym bardziej że, jak podnosi to cytowany wyrok NSA: "w przypadku decyzji związanych zharmonizowanie obu interesów (społecznego i indywidualnego, np. przedsiębiorcy) jest już z reguły dokonane w sposób sformalizowany w większym lub mniejszym stopniu przez samego normodawcę".

Oczywiście organ zezwalający może, a nie musi odstąpić w opisywanym przypadku od sporządzenia uzasadnienia decyzji. Za sporządzaniem uzasadnienia może przemawiać: realizacja zasady pogłębiania zaufania do administracji publicznej, świadomości oraz kultury prawnej obywateli (art. 8 k.p.a.); zasada wyjaśniania przesłanek działania organu (art. 11 k.p.a., co może też mieć wymiar antykorupcyjny, a także określający relacje pomiędzy treścią decyzji za zadaniami gminy w przedmiocie polityki ograniczającej spożycie i dostępność napojów alkoholowych, porządku i spokoju publicznego w związku z detalicznym obrotem napojami alkoholowymi); a także swoiste zabezpieczenie bytu prawnego decyzji na wypadek ewentualnych postępowań prowadzonych w trybie nadzwyczajnym, a więc postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji (postępowanie prowadzone przede wszystkim wskutek błędów materialnoprawnych i ustrojowych w treści ostatecznej decyzji, art. 156 k.p.a.); realizacja postępowania w sprawie wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną (postępowanie prowadzone wskutek błędów proceduralnych postępowania, w wyniku którego została wydana ostateczna decyzja administracyjna, art. 145 k.p.a.).

5.3.7. 5.3.7. Artykuł 5 k.c. jako przesłanka decyzji uznaniowej. Interes społeczny a interes indywidualny

W wyroku z dnia 28 grudnia 1984 r., SA/Wr 728/84, ONSA 1984, z. 2, poz. 126, s. 345-346, NSA skonkludował: "Skarżąca pozostaje w przekonaniu, że zasady współżycia społecznego są normą prawną. Formułując taki zarzut, miała zapewne na myśli art. 5 Kodeksu cywilnego. Jednakże podnoszenie zarzutu tej treści w postępowaniu sądowo-administracyjnym jest nieskuteczne, ponieważ zawarta w cytowanym przepisie klauzula generalna, iż "nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (...), została ustanowiona dla zapewnienia zgodności systemu prawa cywilnego ze stosunkami społecznymi i związanymi z nimi skalami wartości. Ze względu na przynależność do systemu prawa cywilnego, klauzula ta nie może być stosowana w ocenie uprawnień i obowiązków powstających w obszarze normowanym przepisami prawa administracyjnego, w którym nie występuje jej odpowiednik. Zasady współżycia społecznego muszą być uwzględnione - jako odrębne kryterium rozstrzygnięcia podejmowanego przez organy administracji państwowej - tylko wówczas, gdy tak stanowią przepisy będące podstawą materialnoprawną decyzji administracyjnej. Natomiast owe zasady rozumiane abstrakcyjnie, w oderwaniu od treści konkretnego przepisu, nie mogą być skutecznie powoływane w postępowaniu administracyjnym jako podstawa roszczeń o przyznanie uprawnienia lub uzasadnienie uchylenia się od nałożonego obowiązku. (...) W szczególności uzasadnienia decyzji uznaniowych muszą wskazywać, dlaczego to, a nie inne spośród dopuszczalnych rozwiązań zostało wybrane przez organ orzekający. Tymczasem w motywach zaskarżonej decyzji organ II instancji, poza wskazaniem materialnoprawnej przesłanki rozstrzygnięcia, powołał się jedynie na jego zgodność z interesem społecznym. Nie wykazał jednak, na czym polega ów interes społeczny, nakazujący wybranie właśnie rozstrzygnięcia cofającego zezwolenie na prowadzenie zakładu rzemieślniczego, będącego od wielu lat źródłem utrzymania rodziny skarżącej. (...) Biorąc pod uwagę opisany stan sprawy, Sąd uznał, że nastąpiło w niej naruszenie przepisów postępowania administracyjnego przez niepełne wyjaśnienie i rozważenie okoliczności faktycznych, umożliwiających organom podjęcie właściwego rozstrzygnięcia o charakterze uznaniowym".

Zacytowany wyrok wyklucza możliwość traktowania przez organ administracyjny treści art. 5 Kodeksu cywilnego jako kryterium, czyli przesłankę decyzji uznaniowej, z jednym wyjątkiem, a mianowicie, gdyby do tych treści art. 5 k.c. odwoływał, jego treść przytaczał lub odpowiednio przekształcał przepis prawa administracyjnego. Można jedynie krytycznie polemizować ze stwierdzeniem Sądu, iż treść art. 5 k.c. nie posiada swojego odpowiednika w systemie regulacji prawa administracyjnego (prawa publicznego). Nie można oczywiście mówić o bezpośrednim odpowiedniku w znaczeniu normy o tej samej treści w systemie prawa administracyjnego, ale biorąc pod uwagę odrębne metody działania (stosowania) prawa cywilnego i administracyjnego można powiedzieć, że funkcję podstawowej klauzuli generalnej, zasadniczej dla stosowania norm zawierających upoważnienie do wydawania uznaniowych decyzji administracyjnych, ma treść art. 7 in fine k.p.a. Prawo administracyjne jest zawsze konkretyzowane przez organ administracyjny lub przy współudziale organu administracyjnego i w związku z tym to organ administracyjny ma powinność prawną synchronizowania (uwzględniania) w decyzjach uznaniowych kategorii interesu społecznego z interesem jednostki (interesem indywidualnym). W prawie cywilnym (prywatnym) stosowanie tego prawa jest dwuetapowe: na etapie I konkretyzacja odbywa się na zasadzie dowolności i równorzędności pomiędzy osobami fizycznymi i prawnymi bez bezpośredniej ingerencji władzy publicznej; na etapie II ewentualny spór powstały na tle "produktu" (umowy cywilnoprawnej) etapu pierwszego rozstrzyga władza publiczna w postaci sądu powszechnego (cywilnego, gospodarczego). Zarówno na etapie I (dobrowolne kształtowanie na zasadach równorzędności i dobrowolności treści stosunku cywilnoprawnego), jak i etapie II (spór sądowy, w którym prawomocny wyrok sądowy zastępuje treść stosunku cywilnoprawnego z etapu I) klauzula generalna art. 5 k.c. stanowi podstawowy czynnik aksjologii czynności prawnych podejmowanych na podstawie prawa cywilnego, jak i treści orzeczenia sądowego (tj. wymiaru sprawiedliwości dokonywanego przez Sąd, jako odrębnej władzy sądowej, w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej).

Zatem podstawowym pojęciem nieoznaczonym prawa cywilnego są zasady współżycia społecznego i one wyznaczają granicę wolności jednostki przy korzystaniu ze swoich praw. Z kolei na gruncie prawa administracyjnego podstawowymi pojęciami nieoznaczonymi, ukierunkowującymi organ administracyjny podczas stosowania prawa administracyjne, są kategorie interesu społecznego oraz słusznego interesu indywidualnego, wywodzonego z treści norm materialnych prawa administracyjnego. Fundamentalną monografią z zakresu nauki prawa administracyjnego, dotyczącą pojęcia interesu społecznego, jest praca M. Wyrzykowskiego zatytułowana Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym. W charakterze konkluzji końcowej autor podnosi, że: "Wprawdzie pluralistyczny charakter struktury społeczeństwa polskiego nie pozwala na jednoznaczne określenie treści pojęcia interes społeczny, to jednak nie oznacza to, że nie można sformułować zasad i warunków, jakie powinny być spełnione przy wszelkich próbach zmierzających do określenia treści tego pojęcia". Treść tego pojęcia nieoznaczonego jest determinowana przez treść tzw. wartości podstawowych, powszechnie uznawanych przez społeczeństwo, takich jak: humanizm, sprawiedliwość, wolność, równość, co do których został wypracowany pewien konsensus społeczny. Treść interesu społecznego musi więc zawierać w sobie te wskazane wartości i zapewniać ich realizację. Trzeba jednocześnie zauważyć, co bardzo celnie podkreślił autor, że podstawowe wartości składające się na pojęcie interesu społecznego "nie konkurują ze sobą, lecz wzajemnie się uzupełniają", w związku z czym "w im większym stopniu wartości te są realizowane, tym mniejsza staje się płaszczyzna rzeczywistego konfliktu interesów, a w konsekwencji - konfliktu społecznego". Bardzo trafnie M. Wyrzykowski scharakteryzował też działalność administracji publicznej na tle pojęcia rozbieżnych interesów: "Nie ulega bowiem wątpliwości, że funkcjonowanie administracji to rodzaj gry, której częścią składową jest konflikt. Konflikt będący zjawiskiem normalnym i naturalnym w każdym żywym i żywotnym społeczeństwie, szczególnie zaś w tak pluralistycznym, jak społeczeństwo polskie. Konfrontacja i kolizja czy konflikt zróżnicowanych interesów jest zarazem warunkiem realizacji wartości zasady dobra ogólnego. Państwo nie jest osłabiane istnieniem konfliktów interesów. Natomiast czynnikiem osłabiającym państwo jest brak czy niedoskonałość istniejących mechanizmów i procedur ich rozwiązywania. Stąd postulat możliwie precyzyjnego określenia stabilnych i jawnych reguł gry; regulacja normatywna jest jednym z elementów tych reguł nie dających się ani pominąć, ani zastąpić". W odniesieniu do ostatniego zdania trzeba podnieść, że odnosi się ono także bezpośrednio do uprawnień prawotwórczych rady gminy, mających swą podstawę prawną w: art. 4¹ ust. 4 u. o zw.alk. (uchwalanie szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży); art. 12 ust. 1 u. o zw.alk. (ustalenie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa) przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, jak i w miejscu sprzedaży); art. 12 ust. 2 u. o zw.alk. (określanie zasad usytuowania na terenie gminy (miasta) miejsc sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, jak i w miejscu sprzedaży); art. 12 ust. 3 u. o zw.alk. (ustalanie liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych, jak wyżej, i zasad usytuowania punktów sprzedaży, jak wyżej, w miejscowościach, w których rozmieszczone są jednostki wojskowe, po zasięgnięciu opinii właściwych dowódców garnizonów).

6. Stanowisko Rady Europy w przedmiocie uznania administracyjnego

Jak się okazuje, problematyka rozstrzygnięć uznaniowych, a więc tzw. władzy dyskrecjonalnej administracji publicznej, stała się z uwagi na jej znaczenie dla praw, wolności i zakresów obowiązków człowieka (jednostki, podmiotu administrowanego) przedmiotem zainteresowań Rady Europy. Rada Europy, z siedzibą w Strasburgu powstała w 1949 r. Jednym z podstawowych celów jej działania jest ochrona wolności i praw podmiotowych jednostki, w tym w szczególności wolności i praw do uczestniczenia w życiu politycznym, organizowaniu lub realizacji przedsięwzięć publicznych zgodnie z postanowieniami Europejskiej Konwencji dla Ochrony Praw Człowieka z 1950 r. Zgodnie z brzmieniem art. 1 Statutu Rady Europy podpisanego w Londynie 5 maja 1949 r.: "a. Celem Rady Europy jest osiąganie ściślejszego związku między jej członkami, dla ochrony i popierania ideałów i zasad, które stanowią ich wspólne dziedzictwo oraz w celu działania na rzecz ich postępu gospodarczego i społecznego. b. Do tego celu będzie się dążyć za pośrednictwem organów Rady przez rozpatrywanie spraw będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, przez zawieranie układów i prowadzenie wspólnego działania w dziedzinie gospodarczej, społecznej, kulturalnej, naukowej, prawnej i administracyjnej, jak również przez ochronę i rozwijanie praw człowieka i podstawowych wolności".

Cele działania Rady Europy gwarantują w sposób systemowy ochronę tzw. podstawowych wolności i praw człowieka, gdyż trzeba pamiętać o tym, że Wspólnota Europejska (wcześniej Europejska Wspólnota Gospodarcza) i Unia Europejska zajmują się głównie pewnym fragmentem problematyki praw człowieka, a mianowicie zapewnieniem obywatelom każdego państwa członkowskiego takich samych możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium całej Wspólnoty Europejskiej. Z Radą Europy ściśle jest powiązana działalność: Europejskiej Komisji dla Ochrony Praw Człowieka i Europejskiego Sądu (Trybunału) dla Ochrony Praw Człowieka. Wszystkie te instytucje mają przede wszystkim zagwarantować przestrzeganie Konwencji dla Ochrony Praw Człowieka na terenie państw członkowskich Rady Europy. Słowem wyjaśnienia należy dodać, że w dniu 26 listopada 1991 r. Rzeczpospolita Polska stała się członkiem Rady Europy. Przyjęcie Polski do Rady Europy było możliwe dzięki przyjęciu przez RP statutu tej organizacji (Dz.U. z 1994 r. Nr 118, poz. 565), a także ratyfikacji w dniu 19 stycznia 1993 r. Konwencji o Ochronie Prawa Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz.U. z 1992 r. Nr 61, poz. 284), potocznie nazywanej Europejską Konwencją Praw Człowieka. Rzeczpospolita Polska po uzyskaniu członkostwa w Radzie Europy od razu uznała prawo swoich obywateli do składania indywidualnej skargi do Europejskiej Komisji Praw Człowieka, a także obowiązkową jurysdykcję Trybunału dla Ochrony Praw Człowieka. Dzięki temu obywatele RP mogą korzystać z tego, określanego w doktrynie wciąż jako wyjątkowy w prawie międzynarodowym, środka, dodatkowo obligującego de facto państwo do przestrzegania zobowiązań wynikających z Konwencji. Jak podnosi Z. Kmieciak w swej monografii pt. Ogólne zasady prawa i postępowania administracyjnego: "W wymiarze międzynarodowym próbę kategoryzacji i bliższego zdefiniowania zasad odnoszących się do korzystania (...) z uznania administracyjnego podjęto w rekomendacji nr R (80) 2 Komitetu Ministrów Rady Europy z dnia 11 marca 1980 r. dotyczącej wykonywania przez organy administracji władzy dyskrecjonalnej". Rekomendacja nr R (80) 2 Komitetu Rady Europy z dnia 11 marca 1980 r. zawiera sześć zasad, którymi powinny kierować się organy administracji publicznej podczas postępowania administracyjnego kończącego się podjęciem decyzji uznaniowej. Z. Kmieciak w swojej pracy podaje, że zgodnie z tymi zasadami administracja publiczna powinna:

a) nie kierować się innym celem niż ten, dla którego powierzono jej władzę;

b) postępować obiektywnie i bezstronnie, licząc się tylko z okolicznościami danej sprawy;

c) przestrzegać zasady równości wobec prawa, unikając jakiejkolwiek dyskryminacji;

d) zachować właściwą relację między negatywnymi dla praw, wolności i interesów jednostki rezultatami decyzji a celem przesądzającym o jej wydaniu;

e) rozstrzygać sprawę w rozsądnym terminie;

f) stosować ogólne dyrektywy administracyjne (any general administrative guidelines) w sposób konsekwentny i stały, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności każdego przypadku.

Z punktu widzenia instytucji decyzji uznaniowych bardzo ważna jest pierwsza zasada, podnosząca zakaz kierowania się przy wydawaniu decyzji uznaniowej innym celem niż ten, dla którego powierzono administracji publicznej tę właśnie kompetencję. Przy polskiej konstrukcji kontroli NSA nad decyzjami uznaniowymi bardzo trudno jest jednostce (przedsiębiorcy) wywieść, iż uznaniowa odmowa otrzymania zezwolenia była powodowana niechęcią i złośliwością organu zezwalającego, gdyż wcześniej, na przykład jednostka ta skutecznie złożyła skargę na bezczynność organu zezwalającego w jej sprawie. W zasadzie tego typu okoliczności mogą być badane przez NSA, np. przez pryzmat instytucji wyłączenia organu lub pracownika od rozstrzygnięcia sprawy. Jak to już było wskazywane, celowość decyzji uznaniowych, gdy rozstrzygnięcie mieści się w granicach do przyjęcia w świetle prawa, nie podlega w zasadzie kontroli NSA. Z kolei na takie sytuacje jest przygotowany system francuskiego i greckiego sądownictwa administracyjnego, w których funkcjonuje instytucja skargi pour detournement. Jest ona całkowicie obca polskiemu systemowi prawa, a przyznana jednostce jako odrębna skarga w tych sytuacjach, w których administracja publiczna spełniła swoje działania dla innych motywów, celów niż te, dla których dana kompetencja została jej przyznana, a w szczególności kiedy administracja działała w rzeczywistości z pominięciem interesu ogólnego i dobra służby. Opisywane sytuacje, w których administracja publiczna działa w innym celu niż ten, który wynika z ustawy, noszą nazwę "nadużycie władzy". Jak podaje M. Corsou-Panagopoulou z Uniwersytetu Panteion w Atenach: "Zgodnie z obowiązującym w Grecji ustawodawstwem nadużycie władzy zachodzi wtedy, gdy akt administracyjny (tj. decyzja administracyjna) wykazuje co prawda wszelkie elementy zgodności z prawem, jednakże w sposób oczywisty realizuje inny cel, niż przewiduje ustawa. (...) Pojęcie nadużycia władzy dotyczy więc w rzeczywistości pobudek, motywów działania administracji. Kompetentna władza, która zarządza np. wywłaszczenie działki, rzekomo, aby powiększyć plac, a w rzeczywistości, aby doprowadzić do zamknięcia sklepu, lub ta sama władza, która odmawia zezwolenia otwarcia kina nie z podanych powodów, lecz aby chronić przed konkurencją inne już funkcjonujące, będące własnością przyjaciela kierownika organu (...) nie przekracza bezpośrednio przepisu ustawy, nadużywa jednak władzy". Należy zarazem dodać, że na gruncie ustawodawstwa greckiego, ustawodawca nałożył na wnioskodawcę obowiązek przedłożenia pełnego dowodu (ciężar dowodu spoczywa w całości na składającym skargę) w przedmiocie nadużycia władzy przez organ administracyjny przy jednoczesnym wprowadzeniu zasady domniemania działania administracji publicznej bez nadużycia władzy.

7. Przesłanki i procedura wydawania zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi

Na gruncie u. o zw.alk. można wyróżnić cztery podstawowe zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, a mianowicie:

a) zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży;

b) zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży;

c) jednorazowe zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych wydawane przedsiębiorcom posiadającym zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych oraz jednostkom Ochotniczych Straży Pożarnych, a także

d) zezwolenia wydawane przedsiębiorcom, których działalność gospodarcza polega na organizacji przyjęć, na okres do dwóch lat.

7.1. Niespójność ostatniej nowelizacji u. o zw.alk.

Ponieważ w wyniku ostatniej nowelizacji, vide treść art. 12 ust. 1 u. o zw.alk. w nowym brzmieniu, przesłanki wydawania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia poza miejscem sprzedaży i w miejscu sprzedaży są analogiczne, w związku z tym zostaną one przedstawione łącznie dla obydwu rodzajów zezwoleń jako przesłanki wydawania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych. Dokonując analizy tekstu u. o zw.alk. nie sposób powstrzymać się od krytyki pewnego niedociągnięcia ustawodawcy, polegającego na tym, iż w treści art. 12 ust. 1 u. o zw.alk. wprowadził zmianę podnoszącą wymóg określania przez radę gminy także liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży, a "zapomniał" o dokonaniu stosownej zmiany w treści art. 18 ust. 2 u. o zw.alk. Stanowi ona bowiem, iż zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży są wydawane w granicach liczby punktów sprzedaży ustalonej przez radę gminy, a nic nie wspomina o tym, że takie samo ograniczenie (przesłanka) istnieje dla zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia w miejscu sprzedaży. Dopiero w wyniku zastosowania wykładni celowościowej w połączeniu z wykładnią systemową można wywieść, że skoro ustawodawca posłużył się konstrukcją obligującą radę gminy do ograniczenia (określenia) liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych - przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży - to tym samym liczba adekwatnych zezwoleń nie może przekraczać liczby przedmiotowych punktów sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży.

7.2. Obrót detaliczny samym piwem

W tym miejscu należy zauważyć, że piwo na gruncie u. o zw.alk. jest kwalifikowanym napojem alkoholowym, posiadającym pewne preferencje z uwagi na politykę ustawodawcy w przedmiocie zmiany struktury spożywania napojów alkoholowych w RP i w odniesieniu do piwa rada gminy nie ustala liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych, w których prowadzona jest sprzedaż samego piwa. Obrót detaliczny samym piwem nie powoduje wyczerpania limitu punktów sprzedaży napojów alkoholowych. Na tle lektury art. 9⁶ u. o zw.alk. w związku z art. 12 ust. 1 u. o zw.alk. powstaje także pewna wątpliwość, czy zarazem każdy rodzaj sprzedaży samego piwa, konkretnie do spożycia poza miejscem sprzedaży, musi odbywać się zgodnie z uchwalonymi przez gminę zasadami usytuowania na terenie gminy (miasta) miejsc sprzedaży napojów alkoholowych. Odpowiedź brzmi, iż każdy rodzaj sprzedaży piwa musi odpowiadać zasadom usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych, gdyż pojęcie miejsca nie jest tożsame z pojęciem punktu sprzedaży. Pojęcie punktu sprzedaży służy ustawodawcy do dwóch celów: konstrukcji limitu punktów sprzedaży oraz jako określenie formy sprzedaży napojów alkoholowych.

7.3. Wydawanie zezwoleń na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych w świetle u. o zw.alk.

1. Podstawową przesłanką jest w tym przypadku liczba punktów sprzedaży napojów alkoholowych oraz zasady usytuowania miejsc sprzedaży napojów alkoholowych. Sens tych przesłanek leży w tym, iż organ zezwalający nie może ich przekroczyć przy wydawaniu zezwolenia. Definicja wyodrębnionego punktu sprzedaży napojów alkoholowych zawarta jest w art. 9⁶ u. o zw.alk.

2. Jak to już zostało wcześniej podniesione, przesłankami wydania stosownego zezwolenia są też zadania gminy w przedmiocie ograniczania spożycia i dostępności napojów alkoholowych, a także kwestie spokoju i porządku publicznego związane z dostępnością i spożywaniem napojów alkoholowych w znaczeniu pojęć prawnych, których sens w kontekście ich nienaruszania organ zezwalający musi ustalić indywidualnie na tle konkretnego stanu faktycznego. Przesłanki te wynikają z faktu konieczności dokonania przez organ zezwalający oceny opinii zarządu gminy poprzedzającej wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. W tym stanie rzeczy jest oczywiste, że rada gminy musi uchwalić odpowiednie uchwały - zarówno te o walorze aktów prawa miejscowego, jak i gminny program profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych.

3. Nie należy zapominać także i o tym, iż przesłanki do wydania przedmiotowych zezwoleń dookreśla także uchwała rady gminy wydawana na podstawie art. 4¹ ust. 1 pkt 4a ustalająca szczegółowe zasady wydawania i cofania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży.

4. Sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa!), przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży prowadzi się w wyodrębnionych punktach sprzedaży, którymi są sklepy branżowe ze sprzedażą napojów alkoholowych oraz wydzielone stoiska w innych placówkach handlowych. Zgodnie z treścią art. 2¹ pkt 6 u. o zw.alk. w wydzielonym stoisku nie powinny być sprzedawane inne towary niż napoje alkoholowe. Zapis ten, zgodnie z zasadą bezwzględnej mocy wiążącej norm prawa administracyjnego, należy interpretować jako zakaz sprzedawania w wydzielonym stoisku innych towarów niż napoje alkoholowe. Każdy przedsiębiorca, bez względu na moment czasowy uzyskania ostatecznego pozwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, musi podporządkować się tej przesłance od chwili wejścia w życie nowelizacji u. o zw.alk., gdyż warunki prowadzenia działalności gospodarczej nie mieszczą się w ochronie przewidzianej dla pojęcia praw dobrze nabytych.

5. Zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży wydaje się oddzielnie na następujące rodzaje tych napojów:

a) do 4,5% zawartości alkoholu oraz na piwo,

b) powyżej 4,5% do 18% zawartości alkoholu,

c) powyżej 18% zawartości alkoholu.

Oznacza to, że nie można wydawać jednej decyzji, w której organ rozstrzyga łącznie w rozbudowanej sentencji o reglamentacji napojów alkoholowych o zróżnicowanej zawartości alkoholu. Każde z tych zezwoleń posiada swój samodzielny byt prawny. A zatem w przypadku wydawania wspólnej decyzji w odpowiedzi na wniosek kilku przedsiębiorców - gdy wniosków jest więcej niż wolnych punktów w limicie - ta wspólna decyzja może dotyczyć tylko jednego rodzaju napojów alkoholowych. Przyjęte rozwiązanie wpływa bezpośrednio na kształt opłat za korzystanie z zezwolenia. Na jego tle powstaje też pytanie, czy w przypadku naruszenia zasad obrotu napojami alkoholowymi, określonymi w art. 18 ust. 6 u. o zw.alk., organ zezwalający cofa zezwolenie na ten rodzaj napoju alkoholowego, z którym związane było nieprzestrzeganie prawa, czy też cofa wszystkie zezwolenia, którymi dysponuje dany przedsiębiorca. Wydaje się, że zgodnie z zasadą proporcjonalności działania władzy publicznej (zasada demokratycznego państwa prawa), podnoszącą potrzebę zachowania adekwatności względnej równowagi pomiędzy dolegliwością pewnej interwencji, podjętej w imię dobra publicznego, a celem jakiemu służy ta interwencja, organ zezwalający powinien w tym przypadku stosować interpretację zwężającą i wszczynać postępowanie w odniesieniu do tej decyzji, która dotyczy tego rodzaju napoju alkoholowego, z którym związane jest naruszenie prawa.

6. Ustawodawca postanowił (vide art. 18 ust. 5 u. o zw.alk.), że zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, o których mowa w art. 18 ust. 1 u. o zw.alk. (a więc do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży), wydaje się na czas oznaczony, nie krótszy niż 4 lata, a w przypadku sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, nie krótszy niż 2 lata. Dosłowne brzmienie sformułowania ustawodawcy jest niejasne i może wprowadzić czytelnika w błąd, gdyż z wykładni systemowej przepisu art 18 ust. 5 u. o zw.alk. w związku z art. 18 ust. 1 u. o zw.alk. wynika, że jedynie zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia w miejscu sprzedaży wydaje się na czas oznaczony nie krótszy niż 4 lata.

7. Z punktu widzenia proceduralnego nie można pominąć faktu, że przesłanką formalną wydania decyzji w przedmiocie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jest poprzedzenie jej opinią zarządu gminy, wydawaną przez zarząd gminy w trybie art. 106 k.p.a. Zatem decyzja w sprawie zezwolenia może być wydana dopiero z chwilą uostatecznienia się ww. postanowienia, od którego przysługuje stronie prawo wniesienia zażalenia. Wniesienie skargi do NSA na opinię-postanowienie zarządu gminy nie wstrzymuje wydania przez organ zezwalający decyzji w sprawie zezwolenia na obrót napojami alkoholowymi.

7.4. Wydawanie zezwoleń na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych w świetle p.d.g.

Ponieważ zgodnie z treścią art. 18³ u. o zw.alk. do zezwoleń, o których mowa w art. 9, 18, i 18¹ stosuje się odpowiednio przepisy p.d.g., o ile przepisy u. o zw.alk. nie stanowią inaczej, to w związku z tym do wydawania przedmiotowych zezwoleń znajdują zastosowanie także pewne wymogi proceduralne, wynikające z brzmienia norm prawnych p.d.g.

1. Na podstawie art. 33 w związku z art. 17 ust. 1 p.d.g. można ustalić obligatoryjne elementy wniosku o wydanie zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, którymi są: oznaczenie przedsiębiorcy, jego siedziba i adres, numer w rejestrze przedsiębiorców, określenie rodzaju i zakresu wykonywania działalności gospodarczej, na którą ma być wydane zezwolenie, informacje, których obowiązek sporządzenia wynika z przepisów tzw. odrębnych, niż p.d.g., ustaw.

2. Z uwagi na treść art. 19 ust. 2 w związku z art. 28 ust. 3 p.d.g. w przypadku, gdy organ zezwalający przewiduje udzielenie ograniczonej liczby zezwoleń, co oczywiście w odniesieniu do napojów alkoholowych z wyjątkiem piwa wynika z limitu punktów sprzedaży napojów alkoholowych, o możliwości uzyskania zezwolenia organ zezwalający obwieszcza w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym. Zgodnie z przywołaną regulacją ogłoszenie powinno zawierać: określenie przedmiotu i zakresu działalności gospodarczej, na którą ma być wydane zezwolenie, termin składania wniosków o udzielenie zezwolenia, wymagane dokumenty i informacje dodatkowe. W ogłoszeniu organ zezwalający nie podaje szczególnych warunków wykonywania działalności gospodarczej, gdyż ten zapis odnosi się jedynie do instytucji koncesji (videart. 16 p.d.g.).

3. Zgodnie z treścią art. 19 ust. 3, jeżeli wnioski o udzielenie zezwolenia złożyło kilku przedsiębiorców, organ zezwalający prowadzi jedno postępowanie, w ramach którego przeprowadza rozprawę administracyjną. Wszystkie wnioski rozpatrywane są następnie przez organ zezwalający w treści jednej decyzji w sprawie zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

4. Organ zezwalający przed podjęciem decyzji w sprawie wydania zezwolenia wzywa wnioskodawcę, w wyznaczonym terminie, do uzupełnienia brakującej dokumentacji poświadczającej, że spełnia on warunki określone przepisami prawa do wykonywania określonej działalności gospodarczej, a także (co niezwykle istotne) może dokonać kontrolnego sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie zezwolenia w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem.

8. Orzecznictwo NSA w przedmiocie zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi

8.1. Charakter gwarancyjny uzasadnienia decyzji uznaniowej

Na temat uzasadnienia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych wypowiedział się NSA, m.in. w wyroku z dnia 11 września 1992 r., SA/Wr 848/92, niepubl., dotyczącym obecnie zmienionego stanu prawnego w zakresie właściwości organu odwoławczego (obecnie jest nim samorządowe kolegium odwołwcze), przy nowej koncepcji uznaniowego charakteru zezwolenia (wtedy w każdym przypadku, natomiast obecnie, gdy zwolnionych miejsc w limicie jest mniej niż wnioskodawców), wyrażając pogląd zgodnie z którym:

"1. Przyjmując, że wydawanie zezwoleń na prowadzenie sprzedaży alkoholu w przypadku zwolnienia się objętych limitem punktów sprzedaży należy do sfery uznania administracyjnego organów orzekających, to musimy też pilnować rygorów jakimi obwarowane jest korzystanie z owego uznania - nie zaś posługiwać się argumentacją stosowaną w uzasadnieniu decyzji o charakterze prawnie związanym (art. 18 ust. 1).

2. Obszerne wyjaśnienie pełnomocnika wojewody w toku rozprawy, dotyczące przesłanek rozstrzygnięcia rozumianego jako uznaniowy wybór podmiotu, któremu należało przyznać zwolniony punkt sprzedaży nie konwalidują braków decyzji. Uzasadnienie decyzji ma bowiem charakter gwarancyjny umożliwiając stronie - przez poznanie motywów stanowiska organów - należytą obronę jej interesów w postępowaniu instancyjnym i sądowym".

8.2. Limit zezwoleń jako zewnętrzna granica uznania administracyjnego

W wyroku z dnia 3 grudnia 1992 r., U II SA 530/92, ONSA 1994, nr 2, poz. 47, NSA stwierdził, że: "Wydawanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu poza limitem punktów sprzedaży ustalonym w sposób przewidziany prawem nie tylko stanowi rażące naruszenie art. 18 ust. 1 i art. 12 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.), ale także narusza zasadę praworządnego działania organów administracji państwowej (art. 6 i 7 k.p.a.)".

Podobnie w wyroku z dnia 1 grudnia 1994 r., II SA 1406-1407/93, Wokanda 1995, nr 6, poz. 34, NSA podniósł, iż: "Wyczerpanie limitu zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży powoduje niedopuszczalność wydania dalszych zezwoleń i to niezależnie od merytorycznej zasadności wniosku".

Z uwagi na duży wpływ rozmiaru limitu punktów sprzedaży napojów alkoholowych na treść decyzji w sprawie zezwolenia, NSA w wyroku z dnia 19 września 1992 r., SA/Wr 842/92, Wokanda 1993, nr 3, poz. 18, zaznacza, że: "Decyzja administracyjna odmawiająca zezwolenia na sprzedaż alkoholu z powodu wyczerpania limitu punktów sprzedaży (art. 12 ust. 1 i art. 18 ust. 1 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi) winna wskazywać na akt normatywny ustalający ten limit, rozmiar limitu i aktualny stan jego rzeczywistego wykorzystania".

8.3. Załatwienie tzw. podobnej sprawy osoby trzeciej z naruszeniem prawa zasady równości wobec prawa

W wyroku z dnia 13 października 1992 r., SA/Wr 771/92, niepubl., NSA sformułował tezę, w świetle której: "Wskazanie na przypadki załatwienia podobnych spraw z naruszeniem prawa może skutkować jedynie wszczęciem postępowania weryfikacyjnego względem wydanych w owych sprawach decyzji administracyjnych. Z zasady równości wobec prawa wynika dla organów administracji publicznej powinność jednakowego traktowania stron tylko wówczas, gdy uwzględnienie wniosku strony mieści się w granicach prawa i faktycznych możliwościach organu (art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r., Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.)".

8.4. Naturalne ograniczenie zasady równego traktowania stron

W wyroku z dnia 26 kwietnia 1991 r., niepubl., NSA stwierdził, iż: "Zasada równego traktowania stron będących w takiej samej sytuacji doznaje naturalnego ograniczenia w sprawach dotyczących dostępu do dóbr albo uprawnień, których zasób jest ograniczony faktycznie lub prawnie".

8.5. Uznaniowa decyzja o przyznaniu koncesji jako decyzja mogąca określić granice i warunki wykonywania koncesjonowanej działalności. Zezwolenia a określanie warunków działalności gospodarczej

Pogląd obecnie nieaktualny w odniesieniu do zezwolenia, a to z uwagi na brak upoważnienia w treści p.d.g. (analogicznego jak w art. 16 p.d.g.), dla organu zezwalającego do określania w zezwoleniu tzw. szczególnych warunków wykonywania działalności gospodarczej. Jedynie w przypadku, gdy zezwolenie "na zasadzie wyjątku od zasady" ma charakter uznaniowy, można by rozważyć możliwość nałożenia tych szczególnych warunków (zakaz ich nakładania wynika z zasady związanego charakteru zezwolenia), ale jest to kwestia, którą rozstrzygnie zapewnie orzecznictwo NSA.

W wyroku z dnia 16 września 1992 r., II SA 438/92, Wokanda (dodatek), s. 14, NSA podkreślił, iż: "Nie jest sprzeczne z prawem działanie organu uprawnionego do wydawania koncesji, jeśli decyzja o przyznawaniu koncesji określa granice tej koncesjonowanej działalności".

Przytoczony wyrok nawiązuje do poglądów doktryny, w myśl których: "(...) Warunek może być stosowany przy aktach swobodnego uznania. Jeśli bowiem np. władza może odmówić lub udzielić pozwolenia, załatwić wniosek strony odmownie lub przychylnie, zatem sama może również wprowadzić warunek ograniczający skuteczność aktu".

8.6. Sprzedaż napojów alkoholowych w trakcie postępowania zmierzającego do uzyskania pozwolenia

W wyroku z dnia 3 marca 1998 r., SA/Wr 461/97, Orzecznictwo w sprawach samorządowych 1998, nr 3, poz. 76, NSA zauważył, że: "Skoro ustawa nakazuje cofnąć już wydane zezwolenie w przypadku nieprzestrzegania zasad obrotu napojami alkoholowymi, nie pozostawiając tu organowi miejsca na uznanie («zezwolenie (...) cofa się»), to sprzedaż napojów alkoholowych w trakcie postępowania zmierzającego do uzyskania pozwolenia na obrót alkoholem, ale jeszcze przed jego wydaniem, jest okolicznością, która nie może być obojętna przy ocenie stanu faktycznego wpływającego na treść rozstrzygnięcia organu, i jako taka podlega ocenie tego organu, w ramach uznania administracyjnego".

Pogląd ten jest aktualny nadal, chociaż jego dodatkowe uzasadnienie znajduje się w art. 9 p.d.g., zgodnie z którym: "przedsiębiorca jest obowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej, w szczególności dotyczące ochrony przed zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego i moralności publicznej, a także ochrony środowiska". Opisywana sytuacja stanowi zatem naruszenie zasad ogólnych podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej.

9. Termin ważności decyzji zezwalających na detaliczny obrót napojami alkoholowymi

W treści ust. 5 art. 18 u. o zw.alk. ustawodawca postanowił, że zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi są związane w czasie i ustalił, że na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia w miejscu sprzedaży wydaje się je, na czas oznaczony nie krótszy niż 4 lata, a w przypadku sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży - nie krótszy niż 2 lata. Ustosunkowując się do opisanych norm prawnych trzeba stwierdzić, iż z uwagi na związany charakter instytucji zezwolenia na obrót napojami alkoholowymi (uznaniowość występuje jedynie w sytuacji, gdy trzeba wybrać, który z wnioskodawców otrzyma zezwolenie przy mniejszej liczbie miejsc w limicie niż wniosków o wydanie zezwolenia), organ zezwalający jest związany treścią wniosku przedsiębiorcy w zakresie czasu, na jaki przedsiębiorca chce otrzymać odpowiednie zezwolenie. W związku z tym za niezgodne z prawem należy uważać te uchwały rady gminy, które - powołując się na treść art. 4¹ ust. 1 pkt 4 u. o zw.alk. w sprawie ustalania szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych bądź też na treść art. 12 ust. 2 u. o zw.alk. w sprawie warunków sprzedaży napojów alkoholowych - ustalają w ramach granic ustawowych terminy, na które są wydawane przedmiotowe zezwolenia. Instytucja terminu, czyli związania w czasie mocy wiążącej decyzji administracyjnej jest atrybutem tegoż aktu administracyjnego (aktu stosowania prawa), stąd też należy przyjąć, iż w przywołanych normach ustawowych ustawodawca określił terminy, na jakie można wydawać omawiane zezwolenia. Natomiast sztywne doprecyzowanie w tych ramach ustawowych terminów przedmiotowych zezwoleń nie stanowi materii aktów prawa miejscowego (uchwał rady gminy).

W praktyce zdarza się jednak, że rady gmin doprecyzowują te terminy, wychodząc w ten sposób poza ramy upoważnienia ustawowego, gdyż moc wiążąca zezwoleń została wystarczająco określona w ustawie i pozostaje poza sferą uprawnień prawotwórczych rady gminy, jak i uznania administracyjnego organu zezwalającego.

10. Cofnięcie zezwolenia

10.1. Uwagi ogólne

Artykuł 18 ust. 6, podobnie jak wcześniej omawiany art. 9⁵ ust. 1, enumeratywnie określa przypadki, w których zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży i poza miejscem sprzedaży może zakończyć swój byt przed upływem okresu, na jaki zostało udzielone. Zakończenie owego bytu następuje również w drodze decyzji administracyjnej, z tym że wydanej przez wójta, burmistrza (prezydenta miasta) po przeprowadzeniu stosownego postępowania wyjaśniającego, w wyniku którego nastąpi ustalenie, czy wystąpiła któraś z określonych w komentowanym przepisie przyczyn, skutkujących cofnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży. Uwagi ogólne odnoszące się do postępowania w sprawie cofania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi zachowują w znacznej części swoją aktualność także w przypadku cofania zezwoleń na tzw. detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych. Niemniej jednak konieczne jest wprowadzenie kilku uzupełnień.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż cofnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży z przyczyn wskazanych w pkt 1 i 2 komentowanego przepisu, tj. z powodu nieprzestrzegania zasad obrotu napojami alkoholowymi zawartych w ustawie, a w szczególności sprzedaży alkoholu osobom nieletnim i nietrzeźwym oraz z powodu powtarzającego się w miejscu sprzedaży lub najbliższej okolicy zakłócania porządku publicznego w związku ze sprzedażą napojów alkoholowych przez daną placówkę, wymaga zasięgnięcia opinii gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych.

Kolejnym zagadnieniem jest forma, w jakiej przedmiotowa opinia winna być przez gminną komisję rozwiązywania problemów alkoholowych wyrażona, w szczególności czy do opinii, o której mowa w art. 18 ust. 7 cyt. ustawy, mają zastosowanie postanowienia art. 106 k.p.a. Przywołany przepis stanowi, że jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenie opinii lub zgody albo wyrażenie stanowiska w innej formie), to zajęcie stanowiska przez ten organ następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie. Zagadnieniem owej formy zajmowało się orzecznictwo, jednakże w odmiennym stanie prawnym. Do dnia 28 czerwca 2001 r. opinię wydawała właściwa komisja rady gminy, czyli komisja powołana w trybie art. 21 u. o s.g., do której właściwości należało zajmowanie się kwestiami związanymi z ustawą o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Wątpliwości budził fakt, czy komisje rady można uznać za organ administracji w świetle roli, jaką przyznała im u. o s.g. Z przepisów tej ostatniej ustawy wynikałoby, iż są to ciała mające charakter pomocniczy (opiniodawczy) w stosunku do rady gminy, a więc organu stanowiącego i kontrolnego gminy, mającego za zadanie unormować - w granicach upoważnienia ustawowego - różnorakie sfery stosunków społecznych wspólnoty samorządowej, nie zaś rozstrzygać w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej. Te ostatnie, jako należące do tzw. zadań własnych gmin, ustawy zastrzegły przede wszystkim dla wójtów, burmistrzów (prezydentów miast), a w niektórych przypadkach dla zarządów gmin. Przepisy u. o s.g. przewidziały także możliwość powierzenia przez radę gminy rozstrzygania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej organom wykonawczym jednostek pomocniczych (dzielnic, sołectw) lub organom komunalnych jednostek organizacyjnych. Przyjęte rozwiązania wskazywałyby więc, iż komisja rady gminy właściwa do wydania opinii w opisanym powyżej zakresie nie jest organem powołanym do rozstrzygania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej, a zatem do opinii wydawanych w sprawie cofnięcia zezwolenia nie ma zastosowania art. 106 k.p.a., co oznacza, iż opinia ta nie przybiera żadnej sformalizowanej postaci.

Odmienny pogląd w tym przedmiocie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie. Otóż w uchwale składu pięciu sędziów z dnia 11 maja 1998 r., OPK 3/98, ONSA 1998, nr 4, s. 114, Sąd orzekł: "Do wydania opinii, o której mowa w art. 18 ust. 7 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.), stosuje się przepis art. 106 k.p.a.".

Sąd wyjaśnił także, iż postanowienie właściwej komisji rady gminy w przedmiocie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych powinno być, zgodnie z art. 124 k.p.a., podpisane przez wszystkich członków komisji biorących udział w wydaniu tego postanowienia.

Z uwagi na kontrowersyjność problemu warto sięgnąć do motywów, jakimi kierował się Sąd podejmując zacytowaną uchwałę. Sąd przypomniał, że sprawy alkoholowe dotyczące zarówno wydawania, jak i cofania zezwoleń są sprawami z zakresu administracji publicznej rozstrzyganymi w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie zatem z art. 1 § 1 k.p.a. w sprawach tych mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W każdym przypadku - kontynuuje Sąd - gdy przepis prawa nakazuje przed wydaniem decyzji zajęcie stanowiska przez inny podmiot niż podmiot wydający decyzję, mamy do czynienia ze współdziałaniem dwóch różnych podmiotów. Jeden z nich jest przy tym organem rozstrzygającym indywidualną sprawę administracyjną, a drugi podmiotem współdziałającym w załatwieniu tej sprawy przez wydanie opinii stanowiącej niezbędny element powyższego procesu decyzyjnego. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego normują wyłącznie kwestie proceduralne tego współdziałania. Sąd przyznał, iż w myśl ustawy o samorządzie terytorialnym (obecnie gminnym) komisje rady gminy są organem realizującym zadania wyznaczone przez radę gminy, podlegają radzie gminy i nie posiadają samoistnych kompetencji, a w świetle art. 21 cyt. ustawy bezsporne jest, iż komisje te nie są organami gminy. Jednakże Sąd stanął na stanowisku, iż - mając na uwadze regulacje ustawy o samorządzie terytorialnym (obecnie gminnym) - niektóre organy będą organami administracji samorządowej, załatwiającymi indywidualne sprawy z zakresu administracji publicznej, gdyż takie kompetencje przyznają im ustawy, choć w przepisach ustrojowych nie będą uznawane za organy gminy. Wskazuje to - zdaniem Sądu - że o tym, czy określony podmiot jest organem w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, decyduje nie formalne uznanie go za taki organ w przepisach ustrojowych, ale fakt przyznania mu kompetencji do sprawowania w określonych sprawach orzecznictwa administracyjnego. W konkluzji Sąd uznał, iż w art. 18 ust. 7 komentowanej ustawy tego rodzaju kompetencje przyznane zostały wprost właściwym komisjom rady gminy. Przez uprawnienia opiniodawcze komisje uzyskały zdolność do władczego podejmowania we własnym imieniu działań, wywołujących określone skutki prawne w konkretnych sprawach w stosunku do indywidualnie oznaczonych adresatów. Powierzono im więc sprawowanie w określonym zakresie orzecznictwa administracyjnego w sprawach indywidualnych. Wprawdzie nie zostały powołane do rozstrzygania tych spraw w drodze decyzji administracyjnych, ale mogą w tych sprawach działać w sposób władczy, wydając inne zewnętrzne akty administracyjne.

Przy takim rozumieniu pojęcia "organu" - skoro pomiędzy komisjami rady (organem opiniującym) a wójtem, burmistrzem, prezydentem miasta (organem wydającym decyzję) nie zachodzi stosunek nadrzędności lub podległości ani w świetle przepisów u. o s.g., ani Kodeksu postępowania administracyjnego - uzasadnienie znajduje teza uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego o zastosowaniu art. 106 k.p.a. do opinii właściwych komisji rady wydawanych w trybie art. 18 ust. 7 komentowanej ustawy. Teza ta zachowuje aktualność także w sytuacji, gdy wyrażanie opinii w sprawach dotyczących cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych powierzono gminnym komisjom rozwiązywania problemów alkoholowych.

Wskazać jednakże trzeba, iż wyrażony w uchwale pogląd nie uzyskał jednomyślnej aprobaty całego składu orzekającego, co znalazło odzwierciedlenie w zgłoszeniu zdania odrębnego przez sędziego NSA A. Wróblewskiego (ONSA 1998, nr 4, s. 114). Zdanie to jest przytoczone dla uzyskania pełnego obrazu poglądów administratywistów w przedmiocie tzw. funkcjonalnej koncepcji organu administracyjnego. Sędzia A. Wróblewski przypomniał, że jest bezsporne, iż z punktu widzenia usytuowania w systemie samorządu terytorialnego (gminnego) komisje rady gminy nie są ani organami gminy (jako wspólnoty lokalnej), ani organami samorządu terytorialnego (jako aparatu zarządzania wspólnotą terytorialną), jakkolwiek są przewidziane przez ustawę o samorządzie gminnym, a ich byt i kompetencje zależą nie od ustawy, lecz wyłącznie od woli rady konkretnej gminy (art. 21 ust. 1 mówi, że rada gminy może powoływać komisje ustalając ich przedmiot działania), której komisje te w całości podlegają. Prawo powszechnie obowiązujące nie wyposaża ich w żadne uprawnienia własne o charakterze władczym i nie przypisuje im jakichkolwiek zadań administracji publicznej. W konsekwencji tego komisje nie mogą podlegać zasadzie zawartej w art. 1 § 1 pkt 1 k.p.a. (po nowelizacji z 1998 r. - art. 1 pkt 1 k.p.a. - uwaga G.Z.), ale także nie podlegają zasadzie wyrażonej w art. 1 § 2 k.p.a., to zaś oznacza, że nie stosuje się w postępowaniu przed nimi przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 106 k.p.a. Należy zwrócić uwagę, iż nie każda opinia wymieniona w przepisie prawa materialnego jest opinią w rozumieniu art. 106 k.p.a. Z taką też opinią mieliśmy do czynienia w przypadku opinii właściwej komisji rady, której zasięgnięcie przed wydaniem decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych nakazuje art. 18 ust. 7 ustawy o wychowaniu w trzeźwości. Była to opinia podmiotu społecznego, wydawana w trybie pozaprocesowym, niejako do protokołu. Wydając opinię komisja rady gminy nie działała w imieniu państwa jako organu administracji, lecz w imieniu społeczności lokalnej. Komisji tej nie można było też przypisać działania w imieniu rady gminy, ponieważ w jej skład mogły wchodzić także osoby niebędące radnymi, co akcentuje społeczny charakter komisji. Autor zdania odrębnego zwrócił także uwagę, iż konsekwencją założenia stosowania do opinii komisji rady gminy art. 106 k.p.a. musiałoby być przyjęcie, iż na postanowienie w sprawie opinii przysługuje zażalenie. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie zażalenia te miałyby być rozpoznawane przez samorządowe kolegia odwoławcze, skoro w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego są organami wyższego stopnia w stosunku do organów gmin, a przecież komisje rady - co niewątpliwe - nie są organami gmin. Podobne wątpliwości związane są z ewentualnym zaskarżeniem takiego postanowienia do sądu administracyjnego.

Forma prawna opinii komisji nie jest wszak jedyną wątpliwością, jakie wywołuje sama redakcja art. 18 ust 6 i 7 komentowanej ustawy. Zwrócić uwagę należy na pewną niekonsekwencję ustawodawcy w odniesieniu do zastosowanej techniki legislacyjnej. Podobnie jak w art. 9⁵ ust. 1 ustawodawca posłużył się zwrotem: "zezwolenie, o którym mowa (...), cofa się w przypadku". Jak wcześniej zaznaczono, tego rodzaju sformułowanie zawiera zobowiązanie organu do cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych w każdym przypadku, gdy organ stwierdzi, że zaistniała jedna z przyczyn stanowiących podstawę do cofnięcia zezwolenia. Konstrukcja ta nie budziłaby wątpliwości, gdyby nie wprowadzony przez art. 18 ust. 7 omawiany powyżej obowiązek zasięgnięcia przed wydaniem decyzji opinii gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych. Wprowadzenie tego obowiązku podaje w wątpliwość obligatoryjność cofnięcia zezwolenia w przypadku ustalenia, że powodem jego cofnięcia byłaby przesłanka wymieniona w pkt 1 lub 2 ust. 6 komentowanego przepisu. Nałożenie na organ, orzekający w przedmiocie cofnięcia zezwolenia, obowiązku zasięgnięcia opinii gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych ma na celu zapoznanie się z - wprawdzie niewiążącym - stanowiskiem innego organu, które ma być pomocne w ocenie zasadności cofnięcia zezwolenia w świetle zebranego przez organ orzekający materiału dowodowego, wskazującego na wystąpienie powodów cofnięcia zezwolenia. W tej sytuacji - mając na uwadze racjonalność i ekonomię działań podejmowanych przez organy administracji publicznej - trudno jest pogodzić wynikający z zastosowanej techniki legislacyjnej (użytego zwrotu) oblig wydania decyzji pozbawiającej stronę możliwości kontynuacji prowadzenia działalności gospodarczej z obowiązkiem zasięgania opinii w tej kwestii. Nakładanie na organ obowiązku uruchomienia przed wydaniem decyzji tzw. postępowania wpadkowego - którego wynikiem ma być zajęcie przez inny organ stanowiska w postaci wyrażenia opinii - skutkować powinno pozostawieniem organowi rozstrzygającemu sprawę pewnej swobody co do oceny, czy stwierdzone na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego naganne zachowanie podmiotu określonego prawa winno skutkować w ustalonych okolicznościach towarzyszących naruszeniu prawa cofnięcie uprawnień przed upływem okresu, na jakie zostały przyznane. Dlatego też - mając na uwadze racjonalność działań ustawodawcy, a także omawiane na wstępie reguły wykładni prawa - stwierdzić trzeba, iż chociaż w ust. 6 art. 18 zastosowano zwrot wskazujący na obligatoryjność zachowania organu, to przy jednoczesnym nakazie zasięgania opinii innego organu przed wydaniem rozstrzygnięcia ustawodawca w istocie pozostawił uznaniu organu decyzję w przedmiocie zastosowania sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych w przypadku stwierdzenia, że podstawę negatywnej dla strony decyzji stanowić mogłyby okoliczności określone w pkt 1 i 2 ust. 6 art. 18 komentowanej ustawy.

Wątpliwości co do rodzaju decyzji cofającej zezwolenie (związana czy uznaniowa) dodatkowo do czasu cyt. nowelizacji ucementowanej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. pogłębiały zapisy obowiązującego od dnia 1 stycznia 2001 r. p.d.g., a w szczególności art. 32 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 2. Artykuł 32 ust. 2 stanowi, iż organ zezwalający może cofnąć zezwolenie, gdy: przepisy odrębne tak stanowią; przedsiębiorca nie podjął, mimo wezwania organu zezwalającego, działalności gospodarczej lub zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej, na którą uzyskał zezwolenie w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 3 (liczba starających się o udzielenie zezwolenia na dany rodzaj działalności gospodarczej jest większa niż liczba zezwoleń, które mogą być wydane). Z kolei art. 27 ust. 2 stanowi, iż: "organy zezwalające oraz wszelkie warunki wykonywania działalności objętej zezwoleniami, a także tryb wydawania, odmowy wydania i cofania zezwoleń określają przepisy odrębnych ustaw, o ile niniejsza ustawa nie stanowi inaczej". Jednakże dodany przez ustawę z dnia 27 kwietnia 2001 r. art. 18³ komentowanej ustawy przesądził, jako przepis ustawy szczególnej w stosunku ustawy p.d.g., o pierwszeństwie norm do u. o zw.alk. przed normami p.d.g.

10.2. Przyczyny cofnięcia zezwolenia

Przyczyny cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży określone w art. 18 ust. 6 są bardzo zbliżone do omawianych wcześniej przyczyn skutkujących cofnięcie zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi wymienionych w art. 9⁵ ust. 1.

Nieprzestrzeganie zasad obrotu napojami alkoholowymi, zawartych w ustawie, to podstawa do pozbawienia podmiotu uprawnień do sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych. Jednakże w tym przypadku ustawodawca przykładowo wymienił jedno z mogących wystąpić naruszeń zasad obrotu napojami alkoholowymi zawartych w ustawie - chodzi tu o sprzedaż alkoholu osobom nieletnim i nietrzeźwym. Ustawodawca zwrócił tu uwagę na jedno z najczęściej powtarzających się w związku ze sprzedażą detaliczną alkoholu naruszeń zasad obrotu napojami alkoholowymi, aczkolwiek użyte sformułowania nie korelują w pełni z zasadami obrotu, ustalającymi zakazy sprzedaży napojów alkoholowych, sformułowanymi w art. 15 pkt 1 i 2 omawianej ustawy. Przypomnijmy, że ten ostatni z przepisów zabrania sprzedaży i podawania napojów alkoholowych:

a) osobom, których zachowanie wskazuje, że znajdują się w stanie nietrzeźwości,

b) osobom do lat 18.

Stan nietrzeźwości został zdefiniowany w dalszych przepisach ustawy i nie jest tożsamy z zachowaniem się osób wskazującym, że znajdują się w stanie nietrzeźwym. Stan nietrzeźwości określa się bowiem według zawartości alkoholu w organiźmie (co zostanie szerzej omówione w dalszej części komentarza), a nie zachowania człowieka. Podobnie w polskim systemie prawnym osoba nieletnia nie jest utożsamiana z osobą, która nie ukończyła 18 lat, lecz za osobę nieletnią uznaje się taką, która nie ukończyła 17 lat.

Zasadniczy nacisk przy formułowaniu normy art. 18 ust. 6 pkt 1 położono jednak na nieprzestrzeganie zasad obrotu napojami alkoholowymi, zawartych w ustawie, a zatem wystarczającym powodem do ewentualnego cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych w rozpatrywanej sytuacji będzie ustalenie, iż alkohol jest sprzedawany osobie, której zachowanie wskazuje, iż znajduje się ona w stanie nietrzeźwym lub że alkohol jest sprzedawany osobie, która nie ukończyła 18 lat. A contrario należy uznać, iż nie zostaną naruszone zasady obrotu napojami alkoholowymi, jeżeli zachowanie osoby, której sprzedano alkohol, nie wskazywało, iż osoba ta znajduje się w stanie nietrzeźwym. Wobec różnej bowiem tolerancji alkoholu przez różne osoby może zdarzyć się w praktyce taka sytuacja, że alkohol zostanie sprzedany osobie faktycznie nietrzeźwej, choć jej zachowanie wcale nie będzie wskazywało na to, iż znajduje się ona w stanie nietrzeźwym. Sprzedawca zaś nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia, że dana osoba znajduje się w stanie nietrzeźwym. Por. także uwagi do art. 15.

Należy również zwrócić uwagę na inne zawarte w ustawie - poza przywołaną przez ustawodawcę jako przykład - zasady obrotu napojami alkoholowymi, których nieprzestrzeganie może skutkować cofnięcie zezwolenia. Skutek taki wywołać może niewątpliwie ustalenie, że:

a) w punkcie sprzedaży dokonuje się sprzedaży alkoholu na kredyt lub pod zastaw (art. 15 pkt 3 ustawy),

b) naczynia z napojami alkoholowymi, znajdujące się miejscu sprzedaży, nie odpowiadają wymogom określonym w art. 13 ust. 1,

c) w miejscu sprzedaży napojów alkoholowych nie została uwidoczniona informacja o szkodliwości spożywania alkoholu (art. 13 ust. 2),

d) w miejscu sprzedaży prowadzona jest reklama napojów alkoholowych (art. 13¹),

e) punkt sprzedaży napojów alkoholowych zawierających powyżej 4,5% alkoholu (z wyjątkiem piwa) nie odpowiada wymaganiom określonym w art. 9⁶ ustawy.

Odpowiedzi wymaga pytanie, czy jednorazowe naruszenie zasady obrotu napojami alkoholowymi (np. jeden przypadek sprzedaży alkoholu osobie, która nie ukończyła 18 roku życia) stanowi już naruszenie zasad skutkujące cofnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Odpowiedź na powyższe pytanie winna brzmieć: nie, gdyż aby można mówić o naruszaniu zasad, musi wystąpić co najmniej kilka zdarzeń, które można określić jako sprzeczne z ustalonymi w ustawie zasadami. Za takim rozwiązaniem opowiedział się także Naczelny Sąd Administracyjny:

Wykładnia celowościowa, a także gramatyczna przepisu art. 18 ust. 6 pkt 1 u. o zw.alk. prowadzi do wniosku, że ustawodawca, mówiąc o nieprzestrzeganiu zasad obrotu napojami alkoholowymi zawartych w ustawie, a w szczególności sprzedaży alkoholu osobom nieletnim, nie miał na myśli jednorazowego działania i to jeszcze niezawinionego, a więc sporadycznego przypadku, ale powtarzające się zdarzenia. Logiczna interpretacja przepisu art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy wskazuje, że ustawodawca nie mógł przewidzieć tak dotkliwej i surowej sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia na sprzedaż alkoholu za jednorazową sprzedaż alkoholu nieletniemu. Byłaby to sankcja nieadekwatna i niewspółmierna do czynu (wyrok NSA z dnia 7 lipca 1998 r., II SA 714/98, Lex nr 43185).

Następnym wspomnianym już wyżej powodem cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych może stać się powtarzające się w miejscu sprzedaży lub najbliższej okolicy zakłócanie porządku publicznego w związku ze sprzedażą napojów alkoholowych przez daną placówkę. Przyczyna ta koresponduje z omawianą wcześniej, tj. przy uwagach do art. 9⁵ ust. 1, przyczyną cofnięcia zezwolenia na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Jednakże - z uwagi na możliwość jej znacznie częstszego występowania w przypadku detalicznej sprzedaży alkoholu (zwłaszcza przeznaczonego do spożycia w miejscu sprzedaży) - ustawodawca starał się ją bardziej dookreślić. W szczególności wskazał na konieczność wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy zakłócaniem porządku publicznego a sprzedażą napojów alkoholowych przez daną placówkę brak takiego związku wyklucza możliwość cofnięcia zezwolenia z powodu zakłócania porządku publicznego. Przyznać trzeba, iż ustalenie tego związku może w rzeczywistości okazać się niezwykle trudne. Przede wszystkim trzeba sobie odpowiedzieć na pytanie, o jakiego rodzaju związek przyczynowy tu chodzi. W nauce powstało wiele teorii związku przyczynowego, jednakże nie jest to miejsce do przedstawienia szczegółowych rozważań na ich temat. Wydaje się, iż najlepszym rozwiązaniem będzie przyjęcie za Kodeksem cywilnym, że powinien to być normalny (typowy) związek przyczynowy. Oznacza to, że przy ustalaniu związku przyczynowego pomiędzy sprzedażą napojów alkoholowych przez daną placówkę a zakłócaniem porządku publicznego należy stwierdzić, czy gdyby nie przedmiotowa działalność, to doszłoby do zakłócenia porządku publicznego. Nadto negatywne konsekwencje zakłócania porządku publicznego, pozostającego w związku ze sprzedażą napojów alkoholowych przez daną placówkę, zostały rozszerzone na najbliższą okolicę. Było to również pojęcie bardzo nieostre, toteż stwierdzenie, czy zakłócenie porządku publicznego miało miejsce w najbliższej okolicy miejsca sprzedaży, przysparzało w praktyce wiele trudności. Trudno było bowiem wskazać, jakie kryteria należało stosować przy określaniu, co to jest najbliższa okolica. Od dnia 28 czerwca 2001 r. obowiązuje jednak ustawowa definicja tego terminu. W rozumieniu ustawy najbliższą okolicą punktu sprzedaży napojów alkoholowych jest obszar mierzony od granicy obiektu, zamknięty trwałą przeszkodą o charakterze faktycznym, taką jak krawędź jezdni czy zabudowa, która ze względu na swój charakter uniemożliwia dostęp oraz kontakt wzrokowy i głosowy, a także mur bez przejść oraz ciek wodny bez bliskich przepraw. W ustaleniu, czy doszło do zakłócenia porządku publicznego w miejscu sprzedaży lub najbliższej okolicy i czy ma ono związek z prowadzoną przez daną placówkę sprzedażą napojów alkoholowych, niewątpliwie pomocne może okazać się orzeczenie kolegium ds. wykroczeń lub w drastyczniejszych przypadkach wyrok sądu. Celowe wydaje się, by organ orzekający w sprawie cofnięcia zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych wyczekał na rozstrzygnięcie kolegium ds. wykroczeń lub sądu w każdym przypadku, gdy postępowanie przed tymi organami zostało wszczęte. Jednakże brak tego rodzaju orzeczeń nie stoi na przeszkodzie, by organ prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych samodzielnie dokonał ustaleń w tym zakresie. Stanowisko takie zostało wyrażone także w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 13 listopada 1996 r. (SA/Kr 2456/95, niepubl.) stwierdził: "Należy zgodzić się, że pojęcie «powtarzających się zakłóceń porządku publicznego» w rozumieniu art. 18 ust. 6 pkt 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (będącego podstawą prawną rozstrzygnięcia) nie musi być całkowicie utożsamiane z czynami opisanymi w art. 51 Kodeksu wykroczeń, a zwłaszcza fakty takich zakłóceń nie muszą być ustalone w orzeczeniu kolegium ds. wykroczeń. Za nieuzasadniony należy także uznać pogląd strony skarżącej, że zakłócenia porządku publicznego w rozumieniu ustawy »antyalkoholowej« mają mieć charakter zawiniony, oraz że muszą być stwierdzone ustaleniami innych organów państwa. W przepisach prawa formalnego nie ma zakazu ustalania faktów, które mogą stanowić podstawę ponoszenia przez określone osoby odpowiedzialności karnej lub odpowiedzialności za wykroczenie. Przyjęcie poglądu wyrażonego w skardze skutkowałoby niemożność wyciągania ustawowych konsekwencji wobec osoby posiadającej zezwolenia w sytuacji, gdy z różnych względów (niewykrycie sprawców, brak wniosku poszkodowanego) w sprawach dotyczących »zakłóceń porządku publicznego« postępowanie przed sądem lub kolegium ds. wykroczeń nie mogło się toczyć". Patrz również uwagi do art. 9⁵ ust. 1 ustawy.

Podobnie jak w przypadku obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, wprowadzenie do sprzedaży napojów alkoholowych pochodzących z nielegalnych źródeł spowoduje cofnięcie zezwolenia na ich sprzedaż. Uwagi odnoszące się do art. 9⁵ ust. 1 pkt 2 ustawy zachowują swoją aktualność i w tym przypadku. W uzupełnieniu tych uwag należałoby zwrócić uwagę na jeszcze jedno orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym Sąd postawił tezę: Alkoholem pochodzącym z nielegalnych źródeł w rozumieniu art. 18 ust. 6 pkt 3 cytowanej ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) nie jest alkohol zbyty przez hurtownika, którego firmy nie ma w wykazie uprawnionych do hurtowego obrotu takim towarem (wyrok NSA z dnia 15 marca 1995 r., SA/Wr 1571/94, OSA 1995, nr 3, s. 93).

Kolejną przyczyną powodującą utratę uprawnień do prowadzenia sprzedaży napojów alkoholowych przed upływem okresu, na jaki uprawnienia zostały przyznane, tak jak i w przypadku obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, jest nieprzestrzeganie warunków określonych w zezwoleniu. Analogicznie chodzić tu będzie m.in. o: sprzedaż napojów alkoholowych w innym miejscu niż wskazano to w zezwoleniu, sprzedaż innego rodzaju napojów alkoholowych niż ten, na który zezwolenie wydano, a także sprzedaż alkoholu przeznaczonego do spożycia w miejscu sprzedaży przy posiadaniu zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży oraz nieprzestrzeganie warunków skonkretyzowanych w zezwoleniu, a wynikających z uchwały rady gminy w sprawie zasad usytuowania na terenie gminy (miasta) miejsc sprzedaży napojów alkoholowych i warunków sprzedaży tych napojów.

Przedstawienie fałszywych danych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 11¹ ust. 4, to powód cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, wprowadzony ustawą z dnia 12 września 1996 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Przypomnieć w tym miejscu wypada, iż wymieniona wyżej ustawa nałożyła - w związku z wprowadzeniem opłaty za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych - na podmioty posiadające takowe zezwolenia obowiązek składania w terminie do dnia 31 stycznia każdego roku oświadczeń o wartości sprzedaży napojów alkoholowych w roku poprzednim. Przy analizie tej przyczyny cofnięcia zezwolenia nasuwa się pytanie, czy organ prowadzący postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia ma samoistne uprawnienia co do ustalenia, że dane w przedmiotowym oświadczeniu są fałszywe, czy też ustalenia tego może dokonać wyłącznie sąd. Wydaje się, iż z uwagi na charakter naruszenia w tym przypadku prawa, właściwe będzie przejęcie rozwiązania przewidzianego art. 145 § 2 k.p.a. Z przepisu tego wynika, iż ustalenia, że dowody, na podstawie których ustalono istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, okazały się fałszywe (dane zawarte we wspomnianym oświadczeniu, stanowiące podstawę do obliczenia wysokości należnej opłaty za korzystanie z zezwolenia są nieprawdziwe), dokonuje wyłącznie sąd.

I tak - jak w przypadku obrotu hurtowego - przyczynę cofnięcia zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych stanowi popełnienie przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez osobę odpowiedzialną za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie. W tym miejscu należy z kolei odesłać do uwag związanych z art. 9⁵ ust. 1 pkt 4.

Wielokrotnie już przywoływana nowelizacja komentowanej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. wprowadziła jeszcze jedną przyczynę cofnięcia zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, a mianowicie orzeczenie wobec przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną albo wobec osoby odpowiedzialnej za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. Przyczyna ta jest tożsama z przyczyną cofnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, stąd też aktualne pozostają uwagi dotyczące cofania zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi.

10.3. Skutki decyzji cofającej zezwolenie

Skutki prawne, jakie wywoła decyzja cofająca zezwolenie na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, będą zbliżone do skutków decyzji cofającej zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi. Nie budzi wątpliwości fakt, iż decyzja cofająca zezwolenie na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych ma, podobnie jak omawiana wcześniej decyzja cofająca zezwolenie na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, charakter konstytutywny, co - jak wyżej zaznaczono - powoduje utratę uprawnień do prowadzenia przedmiotowej działalności z chwilą, gdy decyzja cofająca zezwolenie staje się ostateczna. Wypada przypomnieć, iż postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych - z uwagi na status organu, do którego właściwości należy rozstrzyganie omawianych spraw - będzie normalnym postępowaniem dwuinstancyjnym. Ostateczna stanie się zatem decyzja organu I instancji, jeżeli w terminie 14 dni od daty jej doręczenia stronie nie wpłynęło od niej odwołanie, w przeciwnym razie przymiot ostateczności uzyska decyzja organu II instancji, wydana w wyniku rozpatrzenia odwołania.

Identyczne rozwiązanie - jak w przypadku cofnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi - ustawodawca wprowadził w odniesieniu do niemożności skutecznego złożenia wniosku o ponowne wydanie zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych. Przedsiębiorca, któremu cofnięto zezwolenie na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, również nie może skutecznie wystąpić z wnioskiem o ponowne wydanie zezwolenia przed upływem 3 lat od dnia wydania decyzji o jego cofnięciu. Wskazać przy tym należy, iż skoro, jak to wyżej przyjęto, skutek w postaci utraty uprawnień do kontynuowania działalności wywołuje decyzja ostateczna, powyższy termin liczony winien być od dnia wydania decyzji ostatecznej cofającej zezwolenie. Ma to istotne znaczenie w przypadku uruchomienia postępowania odwoławczego.

Kontynuowanie sprzedaży alkoholu po dniu, w którym decyzja cofająca zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych stała się ostateczna, jest także równoznaczne z prowadzeniem sprzedaży bez wymaganego zezwolenia i podlega odpowiedzialności za wykroczenia przewidzianej art. 43 u. o zw.alk.

11. Wygaśnięcie zezwolenia

11.1. Uwagi ogólne

Przypadki, określone w art. 18 ust. 8, w których wygasa zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu i poza miejscem sprzedaży, są bardzo do siebie zbliżone, aczkolwiek nie identyczne z omawianymi przypadkami wygaśnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Uwagi ogólne odnoszące się do art. 9⁵ ust. 2 w pełni zachowują aktualność.

11.2. Przyczyny wygaśnięcia zezwolenia

Wygaśnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży powoduje likwidacja punktu sprzedaży. Przez likwidację punktu sprzedaży należy rozumieć nie tylko zakończenie działalności przez przedsiębiorcę, który na podstawie zezwolenia prowadził detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych, ale także fizyczną utratę bytu przez punkt sprzedaży, np. wskutek rozbiórki budynku, w którym punkt sprzedaży się znajdował, czy z powodu innego zdarzenia losowego. Nie można natomiast uznawać za likwidację punktu sprzedaży jego chwilowego zamknięcia, wynikającego na przykład z nakazu organów nadzoru budowlanego przeprowadzenia określonych prac remontowych lub z nakazu władz sanitarnych zamontowania określonych urządzeń.

Upływ terminu ważności zezwolenia to przyczyna, która wydaje się nie wymagać komentarza. Jest oczywiste, że skoro zezwolenie na sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych zostaje udzielone na ściśle określony czas, to wraz z upływem przewidzianego w zezwoleniu terminu traci ono ważność. Podobnie jak w przypadku zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, tak i w przypadku zezwoleń na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych nie jest znana instytucja przedłużania terminu ważności zezwolenia. Przedsiębiorca, który zamierza kontynuować dotychczasową działalność, musi wystąpić z wnioskiem o wydanie nowego zezwolenia. Wniosek przedsiębiorcy winien zostać rozpatrzony w oparciu o stan faktyczny i stan prawny istniejący w dacie orzekania z zachowaniem całej wymaganej procedury. Może się więc zdarzyć, iż przedsiębiorca zezwolenia nie otrzyma, albowiem - jak wyżej powiedziano - wydanie zezwolenia nie zawsze jest obligatoryjne.

Kolejnym przypadkiem wygaśnięcia zezwolenia jest zmiana rodzaju działalności punktu sprzedaży. Może się zdarzyć, iż przedsiębiorca praktycznie zmienia rodzaj prowadzonej w danym punkcie działalności, np. zamiast dotychczasowej działalności handlowej zaczyna w lokalu, w którym dotychczas sprzedawał na podstawie ważnego zezwolenia napoje alkoholowe, prowadzić działalność usługową. Fakt ten należy uznać za zmianę rodzaju działalności punktu sprzedaży, co będzie skutkować wygaśnięcie zezwolenia. Podobnie zmianą rodzaju działalności punktu sprzedaży prowadzącego sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia w miejscu sprzedaży będzie przekształcenie tego punktu na przykład w świetlicę dla młodzieży. Natomiast nawiązując do postanowień art. 9⁶ komentowanej ustawy nie wydaje się, by zmianę asortymentu sprzedawanego w sklepie względnie jego rozszerzenie można było uznać za zmianę rodzaju działalności punktu sprzedaży. Ewentualne naruszenie zasad określonych w cyt. wyżej przepisie związane z rozszerzeniem asortymentu sprzedawanych towarów względnie z jego zmianą zakwalifikować należy raczej do nieprzestrzegania zasad obrotu napojami alkoholowymi, określonymi w ustawie, co w efekcie mogłoby spowodować cofnięcie zezwolenia, a nie jego wygaśnięcie.

Zmiana przedsiębiorcy, któremu udzielono zezwolenia, jako przyczyna wygaśnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, została szczegółowo już omówiona przy komentowaniu przepisu art. 9⁵ ust. 2. Zwrócić tylko uwagę należy, iż wejście w życie p.d.g. położyło kres rozważaniom, czy zmiana wspólnika w spółce cywilnej stanowi zmianę przedsiębiorcy. Na gruncie obecnego stanu prawnego należy odpowiedzieć twierdząco, jako że nie budzi już wątpliwości fakt, że to nie spółka cywilna, lecz jej wspólnicy są przedsiębiorcami w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 2 ust. 3 p.d.g.).

Poza tym wygaśnięcie zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych powoduje niedokonanie opłaty przewidzianej w art. 11¹ do 31 stycznia każdego roku kalendarzowego objętego zezwoleniem. Obowiązek uiszczania - przez osoby posiadające zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży co roku w terminie do 31 stycznia - opłaty za korzystanie z tegoż zezwolenia został wcześniej omówiony. Rodzi się jednakże pytanie, czy zezwolenie wygaśnie także w przypadku, gdy przedsiębiorca w terminie do 31 stycznia uiści jedynie część opłaty przewidzianej na dany rok kalendarzowy. Odpowiedź na powyższe pytanie wydaje się twierdząca. Przepis art. 11¹ komentowanej ustawy bezspornie stanowi o obowiązku przedsiębiorców mających korzystać w danym roku z zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych uiszczenia przewidzianej tym przepisem opłaty w całości w terminie do 31 stycznia. Przepisy komentowanej ustawy nie przewidują stosowania ulg w przedmiotowej opłacie, polegających w szczególności na możliwości częściowej jej zapłaty czy też umorzenia części należnej opłaty. Przepisy ustawy o finansowaniu jednostek samorządu terytorialnego w latach 1999-2001 (poprzednio ustawy o finansowaniu gmin - art. 9) nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej do ewentualnego orzekania w sprawie zastosowania ulg w postaci zaniechania poboru opłaty, jej umorzenia czy też rozłożenia na raty. Przepis art. 17 cyt. ustawy o finansowaniu jednostek samorządu terytorialnego (poprzednio art. 9 ustawy o finansowaniu gmin) ma rację bytu tylko w sytuacji, gdy przepis prawa materialnego przewiduje możliwość udzielania ulg w kreowanym przez siebie obciążeniu podmiotów na rzecz gminy. Wnioskować stąd należy, że jedynie uiszczenie opłaty za korzystanie z zezwolenia w całości w terminie do 31 stycznia daje podmiotowi prawną możliwość kontynuowania sprzedaży napojów alkoholowych.

Analizując przyczyny wygaśnięcia zezwolenia na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych stwierdzić należy, iż jedne z nich powodują bez wątpienia wygaśnięcie wszystkich rodzajów zezwoleń posiadanych przez przedsiębiorcę, inne zaś tylko zezwolenia na ten rodzaj alkoholu, którego bezpośrednio dotyczą oraz takie, co do których nie można jednoznacznie określić, czy spowodują wygaśnięcie wszystkich zezwoleń posiadanych przez przedsiębiorcę czy tylko niektórych z nich. Do tych pierwszych bezsprzecznie należy zaliczyć: likwidację punktu sprzedaży, zmianę rodzaju działalności punktu sprzedaży oraz zmianę przedsiębiorcy, któremu udzielono zezwolenia. Upływ terminu ważności zezwolenia spowoduje wygaśnięcie wyłącznie tego rodzaju zezwolenia, którego termin ważności upływa. Natomiast w związku z kontrowersjami, jakie budzi omawiany wcześniej przepis art. 11¹, rozważenia wymaga, czy niedokonanie opłaty przewidzianej tym przepisem do 31 stycznia każdego roku kalendarzowego objętego zezwoleniem spowoduje wygaśnięcie wszystkich rodzajów zezwoleń posiadanych przez przedsiębiorcę, czy tylko tego z nich, za które nie dokonano opłaty. Wydaje się, że skoro ustawodawca nakazał wydawać zezwolenia odrębnie na każdy z ustalonych przez siebie rodzajów napojów alkoholowych, to i odrębnie należy potraktować sprawę uiszczania opłat za korzystanie z tych rodzajów zezwoleń. Zezwolenie wygasa więc na ten rodzaj napojów alkoholowych, za korzystanie z którego za dany rok kalendarzowy nie uiszczono opłaty w całości.

11.3. Stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia

Jak już wyżej wykazano, wygaśnięcie zezwolenia należy odróżnić od wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zezwalającej na sprzedaż napojów alkoholowych określonego rodzaju. Przypomnieć jeszcze raz należy, iż wygaśnięcie zezwolenia powoduje utratę uprawnień do prowadzenia działalności w nim określonej z datą wystąpienia zdarzenia, z którym przepis prawa łączy powyższy skutek. Natomiast wydanie decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zezwalającej na określonego rodzaju działalność (w omawianym przypadku sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży) jedynie potwierdza wystąpienie określonego w przepisach prawa zdarzenia oraz fakt ustania z datą wystąpienia tegoż zdarzenia stosunku administracyjnoprawnego, co skutkuje utratę uprawnień do dalszego prowadzenia działalności. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na tzw. detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych nastąpić może wyłącznie w sytuacji uregulowanej przepisem art. 162 § 1 pkt 1 i § 3 k.p.a. A zatem ponownie powstaje pytanie o obowiązek wydania decyzji przez organ administracji, stwierdzającej wygaśnięcie decyzji o zezwoleniu na sprzedaż napojów alkoholowych. W cytowanej, przy uwagach do art. 9 (obecnie art. 9⁵) ustawy, uchwale składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 czerwca 1997 r., OPK 32/97, wysunięto tezę o obowiązku organu, który wydał zezwolenie, stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w drodze decyzji na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 i § 3 k.p.a. Jak to wcześniej wskazano, Sąd przyjął, iż z art. 9 ust. 8 (obecnie art. 9⁵ ust. 3) wynika - choć nie zostało to wyrażone wprost - nakaz stwierdzenia wygaśnięcia decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Zaznaczyć w tym miejscu wypada, iż komentowany obecnie art. 18 nie zawiera podobnego zapisu do tego, który jest w omawianym art. 9 ust. 8 (obecnie art. 9⁵ ust. 3). Jednakże przyczyny wygaśnięcia decyzji zezwalającej na hurtowy obrót napojami alkoholowymi określone w art. 9 ust. 7 (obecnie art. 9⁵ ust. 2) oraz przyczyny wygaśnięcia decyzji o zezwoleniu na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży, a określone w art. 18 ust. 8, są bardzo do siebie zbliżone. Z uwagi na sposób unormowania tej sprawy w art. 9 ust. 8 (obecnie art. 9⁵ ust. 3) ustawy uprawniony jest wniosek - twierdzi Sąd - iż założenie takie odnosi się także do wygaśnięcia zezwolenia, o którym mowa w art. 18. Byłoby nieracjonalne przypisywanie ustawodawcy, że w jednej ustawie do jednego rodzaju zezwoleń zakłada stwierdzenie wygaśnięcia decyzji, natomiast nie odnosi tego do drugiego rodzaju zezwoleń i to pomimo tego, że przyczyny wygaśnięcia obu rodzajów zezwoleń są w dużej mierze podobne. Również nie byłoby uzasadnione - kontynuuje Sąd - wnioskowanie z tych przepisów, że ustawodawca wiąże stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia tylko z niektórymi przyczynami wygaśnięcia zezwolenia. Pogląd powyższy ma jednak swoje słabe punkty. Ustawodawca - także w omawianej ustawie - nie zawsze przyjmuje takie same rozwiązania tych samych zagadnień. Przykładem może być omawiana wcześniej sprawa ochrony praw nabytych. Ustawodawca przyjął odmienne rozwiązania w zakresie ochrony praw nabytych w odniesieniu do zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi i w odniesieniu do zezwoleń na detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych przed zmianą omawianej ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. W orzecznictwie także pojawiło się w tej kwestii odmienne stanowisko. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 12 marca 1996 r., SA/Kr 2047/95, niepubl., Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie stwierdził, iż przepisy ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi nie nakazują wygaśnięcia zezwolenia. Wydanie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w sytuacji, gdy wskutek zaistnienia okoliczności powodujących bezprzedmiotowość decyzji zezwalającej na sprzedaż napojów alkoholowych, będzie więc możliwe - stosownie do przepisu art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. - gdy będzie to leżało w interesie społecznym lub strony, co z kolei powinno być badane w każdej indywidualnej sprawie. Wobec powyższych rozbieżności za najbardziej racjonalny należy uznać pogląd również zawarty w cyt. powyżej uchwale składu pięciu sędziów NSA, iż stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na sprzedaż napojów alkoholowych leży w interesie społecznym w rozumieniu art. 162 § 1 k.p.a. Skoro bowiem liczba punktów sprzedaży jest ograniczona, to nie może być stanu niepewności co do tego, które zezwolenia wygasły. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie leży również w interesie strony, która powinna mieć pewność, czy prowadzi działalność na podstawie ważnego zezwolenia.

11.4. Skutki prawne wygaśnięcia zezwolenia

W odniesieniu do skutków prawnych wygaśnięcia zezwolenia zasadne jest odesłanie do uwag odnoszących się do wygaśnięcia zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Skutki prawne w obu przypadkach są niemal identyczne. Jedynie należy zwrócić uwagę, że o ile prowadzenie obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, pomimo wygaśnięcia zezwolenia na ten obrót, jest uznawane przez przepisy ustawy za przestępstwo, o tyle prowadzenie detalicznej sprzedaży napojów alkoholowych bez wymaganego prawem zezwolenia jest - w świetle art. 43 u. o zw.alk. - wykroczeniem.

Art. 18(1).

Iwona I. Skrzydło-Niżnik

Art. 18(1).

1. Na sprzedaż napojów alkoholowych przedsiębiorcom posiadającym zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych oraz jednostkom Ochotniczej Straży Pożarnych mogą być wydawane jednorazowe zezwolenia, do których nie stosuje się przepisów art. 18 ust. 2 i ust. 5-8.

Uznaniowy czy związany charakter zezwoleń, o których mowa w art. 18¹

Odrębnym problemem jest uznaniowy czy też związany charakter zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, o których mowa w art. 18¹ u. o zw.alk. Przepis ten reguluje dwa dodatkowe rodzaje zezwoleń, a mianowicie instytucję tzw. zezwoleń jednorazowych oraz instytucję zezwoleń dla przedsiębiorców, których działalność gospodarcza polega na organizacji przyjęć. Otóż niewątpliwe z doktrynalnego (teoretycznoprawnego) punktu widzenia, normy, przypisujące właściwość odpowiednim organom do wydawania tych zezwoleń (normy kompetencyjne), mają budowę norm upoważniających administrację publiczną do wydawania decyzji uznaniowych, gdyż posługują się zwrotem: "zezwolenia mogą być wydane". Z drugiej zaś strony zezwolenia te nie są objęte limitem punktów sprzedaży napojów alkoholowych, co akurat mogłoby szczególnie uzasadniać uznaniowość tych decyzji administracyjnych, w przypadku, gdy wniosków jest więcej niż wolnych punktów w limicie. W tym układzie biorąc pod uwagę zasady ogólne p.d.g. należy przyjąć, iż przedmiotowe zezwolenia mają jednak charakter związany z tym, że jako wydawane w układzie współdziałania organów administracyjnych są poprzedzone, dokonywaną przez organ zezwalający, interpretacją pojęć nieoznaczonych, określających działania gminy w zakresie ograniczania dostępności i spożycia napojów alkoholowych, a także kwestiami porządku i spokoju publicznego związanymi z dostępnością i spożywaniem napojów alkoholowych. Pojęcia te są zawarte bądź wynikają z treści gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych, szczegółowych zasad wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży.

Art. 18(2).

Grażyna G. Zalas

Art. 18(2).

Dochody z opłat za wydane na podstawie art. 18 lub art. 181 zezwolenia oraz dochody z opłat określonych w art. 111 wykorzystywane będą na realizację gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych i nie mogą być przeznaczane na inne cele.

1. Przeznaczenie opłat za zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych

Komentowany przepis art. 18² określa cel, na jaki przeznaczone mogą być środki finansowe uzyskane z opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych pobieranych w trybie art. 11¹ oraz opłat za wydane zezwolenia na podstawie art. 18 lub art. 18¹. Przepis ten stanowi, iż dochody z powyższych opłat mogą być przeznaczane jedynie (wyłącznie) na realizację gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Konsekwencją takiego zapisu jest obowiązek gminy, przy przeznaczaniu środków pieniężnych - stanowiących dochody ze wskazanych powyżej opłat - na wykonywanie zadań wynikających z postanowień u. o zw.alk., każdorazowego sprawdzania, czy określone zadanie jest przewidziane gminnym programem profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Dochody z opłat, o których mowa w komentowanym przepisie, nie mogą być bowiem przeznaczane przez samorząd gminny na ogólnie rozumiane wykonywanie postanowień komentowanej ustawy w zakresie wychowania w trzeźwości i przeciwdziałania alkoholizmowi, a tym bardziej na inne cele, ale jedynie na takie działania, które zostały przewidziane gminnym programem profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych na dany rok.

Regulacja ta wzbudziła wątpliwości co do jej zgodności z Konstytucją RP, w szczególności z art. 165 ust. 2 Konstytucji RP, który stanowi, iż: "Samodzielność jednostek samorządu terytorialnego podlega ochronie sądowej". W nakazie wykorzystywania przez gminy dochodów z opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych wyłącznie na wykonywanie zadań wynikających z gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych upatrywano naruszenia samodzielności gminy w zakresie prowadzenia gospodarki finansowej, gdy chodzi o sprawy należące do tzw. zadań własnych gminy. Samodzielność ta została zagwarantowana w u. o s.g., a kwestionowany zapis art. 18² mógłby stanowić - w ocenie kwestionujących konstytucyjność omawianego przepisu - niebezpieczny precedens dla dalszego ograniczania samodzielności gmin. Trybunał Konstytucyjny nie dopatrzył się jednak niezgodności komentowanego przepisu z art. 165 ust. 2 Konstytucji (wyrok z dnia 24 listopada 1998 r., akt K 22/98). Trybunał Konstytucyjny uznał bowiem, iż samodzielność gminy, w tym także jej samodzielność finansowa, nie może być rozumiana jako zakaz wszelkiej ingerencji - także ze strony ustawodawcy - w gospodarkę finansową gminy. Konstytucja bowiem nie ustanawia absolutnego zakazu dla nakładania na gminy obowiązku dokonywania określonych wydatków, z tym że podstawowym warunkiem konstytucyjności ingerencji w sferę samodzielności gminy jest nałożenie określonego obowiązku w drodze ustawy. Ingerencja ta nie może być jednak dowolna, ale musi znajdować uzasadnienie w konstytucyjnie określonych celach i konstytucyjnie określonych wartościach, nie może być także nadmierna. Trybunał Konstytucyjny podzielił pogląd, iż art. 18² komentowanej ustawy stanowi ograniczenie samodzielności gminy, w zakresie wydatkowania dochodów pochodzących z pozyskiwanych opłat za wydane zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, gdyż nakłada na gminy obowiązek ich przeznaczenia wyłącznie na realizację zadań określonych w gminnych programach profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Jednakże - jak uznał Trybunał - został spełniony formalno-proceduralny warunek konstytucyjności przyjętego rozwiązania, albowiem obowiązek ten został nałożony w akcie ustawodawczym. W ustawie określono, bez odsyłania do przepisów wykonawczych, w miarę precyzyjnie i jednoznacznie sposób zarówno ustalania dochodów z opłat za wydane zezwolenia, jak też wydatkowania ich na realizację określonych w tejże ustawie zadań publicznych. Przyjęte rozwiązanie, polegające na ustawowym uzupełnieniu zadań własnych gminy z jednoczesnym wskazaniem źródeł sfinansowania tych zadań, spełnia - zdaniem Trybunału Konstytucyjnego - konstytucyjne rygory opisane w art. 167 ust. 4 Konstytucji RP, a mianowicie, że: "zmiany w zakresie zadań i kompetencji jednostek samorządu terytorialnego następują wraz z odpowiednimi zmianami w podziale dochodów publicznych". Zaskarżona regulacja jest również - w ocenie Trybunału Konstytucyjnego - usprawiedliwiona celem regulacji zawartych w ustawie. Cel ten, obok tytułu ustawy, określony został w preambule do ustawy, zaś związane z jego realizacją obowiązki organów administracji publicznej, w tym także samorządu terytorialnego, sformułowane zostały w art. 1 u. o zw.alk. W myśl tych postanowień organy te (o czym była mowa powyżej) są obowiązane między innymi do podejmowania działań zmierzających do ograniczenia spożycia napojów alkoholowych oraz zmiany struktury ich spożywania, inicjowania i wspierania przedsięwzięć mających na celu zmianę obyczajów w zakresie sposobu spożywania tych napojów, przeciwdziałania i usuwania następstw nadużywania alkoholu. A zatem ustawa odwołuje się do powszechnie uznawanych wartości związanych z ochroną zdrowia, dobrem rodziny, porządkiem publicznym czy bezpieczeństwem obywateli znajdujących odzwierciedlenie w szeregu postanowień Konstytucji RP. Ścisłe powiązanie więc wydatków ze źródłami ich dochodów z pewnością służy dyscyplinowaniu organów gminy przy wydawaniu zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych i w efekcie realizacji celów założonych przez ustawodawcę, które - co nie ulega wątpliwości - w znacznej mierze są realizacją konstytucyjnych wartości. Powyższe względy przesądziły, iż Trybunał Konstytucyjny orzekł - mimo świadomości, iż postanowienia omawianego przepisu ograniczają w istocie samodzielność gminy w zakresie gospodarki finansowej - o zgodności art. 18² u. o zw.alk. z art. 165 ust. 2 Konstytucji RP, gwarantującym sądową ochronę samodzielności jednostek samorządu terytorialnego.

2. Opłata za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych a opłata skarbowa

Zapis art. 18² sugeruje, iż poza opłatami określonymi w art. 11¹, wydawanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych na czas oznaczony lub jednorazowych podlega jeszcze innej opłacie. Ustawodawca postanowił bowiem, iż: "Dochody z opłat za wydane na podstawie art. 18 lub art. 18¹ zezwolenia oraz dochody z opłat określonych w art. 11¹ mogą być (...)". Zapis ten sugerowałby, iż wydanie zezwoleń podlega nie tylko powyżej omawianej opłacie, przewidzianej art. 11¹, za korzystanie z nich. Jednak u. o zw.alk. nie przewiduje obowiązku uiszczania innej niż określona w art. 11¹ opłaty. Natomiast ustawa z dnia 31 stycznia 1989 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. Nr 4, poz. 23 ze zm.) w art. 1 ust. 1 pkt 1d ustanawiała obowiązek uiszczania opłaty skarbowej w postępowaniu w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej za zezwolenia wydawane na wniosek zainteresowanego. O tym, iż wydawanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych jest sprawą indywidualną z zakresu administracji publicznej i że zezwolenia wydawane są na wniosek zainteresowanego, była mowa powyżej. Wspomniana ustawa o opłacie skarbowej określała w dalszej części, iż obowiązek uiszczenia opłaty skarbowej powstaje z chwilą wydania zezwolenia. Nie powinien więc - jakby się wydawało - budzić wątpliwości fakt, iż to właśnie dochody pochodzące z opłat skarbowych za wydawanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych (obok dochodów z opłat za korzystanie z zezwoleń pobieranych na podstawie art. 11¹ ustawy) mogły być przeznaczane - w świetle zapisu komentowanego przepisu - na realizację gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. Postawiona teza nie była jednak - w świetle art. 2 ustawy o opłacie skarbowej oraz art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi oraz znowelizowanego § 30 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 grudnia 1994 r. w sprawie opłaty skarbowej (Dz.U. Nr 136, poz. 705) - tak oczywista. Przywołany art. 2 ustawy o opłacie skarbowej stanowił, iż: "nie podlegają opłacie skarbowej podania i załączniki do podań, czynności urzędowe, zaświadczenia oraz zezwolenia, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom na rzecz państwa lub są od tych opłat zwolnione". W związku z cyt. zapisem oraz wprowadzeniem przez art. 11¹ u. o zw.alk. obowiązku uiszczania opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych (przypomnieć wypada w tym miejscu, iż pierwsza opłata za korzystanie z zezwolenia ma być wniesiona przed jego wydaniem oraz iż opłaty są wnoszone do kasy gminy i stanowią dodatkowe środki na finansowanie zadań wynikających z realizacji gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych), pojawiło się pytanie, czy owa wprowadzona przepisem art. 11¹ opłata za korzystanie z zezwoleń jest opłatą wnoszoną na rzecz państwa. Zatem obowiązek jej uiszczania wprowadzony wskutek nowelizacji ustawy o wychowaniu w trzeźwości eliminował obowiązek uiszczania opłaty skarbowej, o którym była mowa w art. 1 ust. 1 pkt 1d ustawy o opłacie skarbowej. Zwolennicy tezy, iż opłata określona art. 11¹ jest opłatą wnoszoną na rzecz państwa, najczęściej odwoływali się do postanowień Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 5 § 2 pkt 3 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 1999 r., który to przepis stanowił, iż przez organy administracji państwowej rozumie się naczelne i centralne organy administracji państwowej, terenowe organy administracji rządowej oraz organy samorządu terytorialnego, a także organy wymienione w art. 1 § 2 kodeksu. Mając na uwadze, iż przywołana norma zawarta w przepisie art. 5 Kodeksu postępowania administracyjnego była elementem tzw. słowniczka - wprowadzonego dla potrzeb wyłącznie tego kodeksu, mającego na celu uniknięcie szeregu powtórzeń oraz niepotrzebnego rozbudowania treści poszczególnych przepisów - to poglądy optujące jedynie w oparciu o przytoczoną regulację za przyjęciem, że samorząd terytorialny (gminę) można utożsamiać z pojęciem państwa, nie wydają się do obrony. Jednakże w nauce prawa administracyjnego spotyka się stanowiska uzasadniające tzw. państwowy wymiar gminy. Chodzi bowiem o to, że gminy wykonują pewne zadania utożsamianej z państwem administracji rządowej, czy to na zasadzie zlecenia im tego przez samego ustawodawcę czy też w oparciu o zawierane z organami administracji rządowej porozumienia. Z tego tytułu uosabiają w swoim działaniu państwo, a zatem wszelkie opłaty wnoszone na rzecz gmin są równocześnie opłatami wnoszonymi na rzecz państwa. Za słusznością tego poglądu zdawała się przemawiać regulacja art. 2 ust. 2 wspomnianej ustawy zmieniającej u. o zw.alk. Przepis ten nakazywał pomniejszenie opłaty za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych należnej od podmiotów posiadających zezwolenia na tę działalność wydane przed dniem 29 grudnia 1996 r. o uiszczoną przez te podmioty opłatę skarbową. Wskazywało to, iż zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych podlegają wyłącznie opłacie pobieranej na podstawie art. 11¹. Do takiego wniosku prowadziła też analiza historyczna treści powołanego wyżej § 30 rozporządzenia w sprawie opłaty skarbowej. Przepis ten pierwotnie określał wysokość opłat pobieranych za udzielanie zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi oraz na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu i poza miejscem sprzedaży, po nowelizacji określał jedynie wysokość opłat za wydawanie zezwoleń na hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Zapis art. 2 ust. 2 u. o z.u. o zw.alk. przy równoczesnej rezygnacji z określenia w rozporządzeniu wysokości opłaty skarbowej za wydawanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przemawiały więc za przyjęciem, iż za wydawanie tych zezwoleń pobierana jest tylko opłata określona w art. 11¹ u. o zw.alk.

Wątpliwości powyższe usunęła obowiązująca od dnia 1 stycznia 2001 r. ustawa z dnia 8 września 2000 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. Nr 86, poz. 960). W myśl art. 3 tej ustawy: "nie podlegają opłacie skarbowej podania i załączniki do podań, czynności urzędowe, zaświadczenia oraz zezwolenia, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione".

Rozdział 2

Postępowanie w stosunku do osób nadużywających alkoholu

Art. 21.

Grażyna G. Zalas

Art. 21.

1. Leczenie odwykowe osób uzależnionych od alkoholu prowadzą stacjonarne i niestacjonarne zakłady lecznictwa odwykowego oraz inne zakłady opieki zdrowotnej.

Zasada dobrowolności poddania się leczeniu odwykowemu

Artykuł 21 u. o zw.alk. rozpoczyna rozdział 2 poświęcony postępowaniu w stosunku do osób nadużywających alkoholu. Przepis ten zawiera normy:

a) wskazującą podmioty prowadzące leczenie odwykowe osób uzależnionych od alkoholu,

b) wprowadzającą zasadę dobrowolności leczenia odwykowego,

c) wprowadzającą zasadę bezpłatności świadczeń zakładów opieki zdrowotnej na rzecz osób uzależnionych od alkoholu w zakresie lecznictwa odwykowego.

Lecznictwem odwykowym osób uzależnionych od alkoholu zajmują się stacjonarne i niestacjonarne zakłady lecznictwa odwykowego, a nadto inne zakłady opieki zdrowotnej. Bliższe omówienie tego tematu nastąpi w uwagach do art. 22 komentowanej ustawy.

W tym miejscu więcej uwagi poświęcimy ustawowej zasadzie dobrowolności poddania się leczeniu odwykowemu. Podkreślić należy, iż u. o zw.alk. wprowadziła po raz pierwszy dobrowolność leczenia odwykowego jako ustawową zasadę, jednakże dopuściła wyjątki od tej zasady umożliwiające poddanie osoby uzależnionej od alkoholu obowiązkowi leczenia. Wyjątki te muszą być określone w drodze ustawy. Wprowadzona zasada dobrowolności nie usunęła jednak wątpliwości odnoszących się do potrzeby i celowości wprowadzania rozwiązań zezwalających na poddanie przymusowemu leczeniu osób uzależnionych od alkoholu. W literaturze przedmiotu podkreśla się znaczenie, z medycznego punktu widzenia, woli osoby uzależnionej od alkoholu poddania się leczeniu. Zwraca się także uwagę na minimalne efekty w przypadku leczenia przymusowego, co winno przemawiać za zniesieniem tej formy leczenia osób uzależnionych od alkoholu. Nadto uważa się, iż w demokratycznym państwie jedynie względy zdrowotne, a nie społeczne mogą przemawiać za wprowadzeniem ewentualnego przymusu leczenia, co oznacza, że przymus leczenia winien być stosowany jedynie w sytuacji, gdy dana choroba zagraża zdrowiu publicznemu z uwagi na możliwość jej rozprzestrzenienia. Choroba alkoholowa nie jest chorobą zakaźną, jak np. gruźlica, nie zagraża więc zdrowiu publicznemu, zatem przymus jej leczenia nie jest uzasadniony. Nie uzasadniają tego również względy społeczne, jak np. rozkład życia rodzinnego czy uchylanie się od pracy itp.

Argument, iż najlepsze wyniki w leczeniu odwykowym osób uzależnionych od alkoholu osiąga się wówczas, gdy chory dobrowolnie poddaje się temu leczeniu, z punktu widzenia medycznego jest nie do odparcia i niewątpliwie przemawia za wprowadzeniem dobrowolności leczenia odwykowego jako zasady. Niemniej jednak utrzymanie przymusowego leczenia odwykowego w pewnych sytuacjach także wydaje się uzasadnione, jednakże wyjątki od zasady dobrowolności leczenia nie powinny być tak szeroko określone jak w obecnej regulacji. Wydaje się, iż z punktu widzenia ochrony interesu społecznego (albowiem o potrzebie ochrony interesu społecznego nie można zapominać), przymusowe leczenie osób uzależnionych od alkoholu powinno dotyczyć tylko tych osób, u których uzależnienie od alkoholu przyczynia się do rozkładu życia rodzinnego, a w szczególności gdy zagrożone jest dobro małoletnich dzieci. Oczywistą rzeczą jest, iż zasada dobrowolnego poddania się leczeniu odwykowemu nie może dotyczyć osób ubezwłasnowolnionych całkowicie lub częściowo, zwłaszcza z powodu alkoholizmu. Osoby te bowiem zostały celowo pozbawione możliwości decydowania o swoim losie, gdyż nie potrafiły kierować swoim postępowaniem w taki sposób, by przede wszystkim nie szkodzić sobie przez podejmowanie nieodpowiedzialnych decyzji.

Komentowany przepis wprowadza normę stanowiącą odstępstwo od ogólnie obowiązującej zasady, iż bezpłatne świadczenia lecznicze zakładów opieki zdrowotnej przysługują osobom ubezpieczonym. Zasada bezpłatności świadczeń na rzecz osób uzależnionych od alkoholu w zakresie lecznictwa odwykowego ma na celu umożliwienie podjęcia decyzji o poddaniu się leczeniu odwykowemu również i tym osobom, które najczęściej wskutek uzależnienia od alkoholu utraciły pracę, a nie są ubezpieczone z innych tytułów. Osoby takie bardzo często znajdują się w niemal krytycznej sytuacji materialnej i nie miałyby możliwości pokrycia kosztów leczenia odwykowego, co w efekcie doprowadzałoby do zaniechania jego podjęcia i najczęściej pogłębiania się choroby alkoholowej.

Odpowiedzieć należy sobie na pytanie, co kryje się pod pojęciem świadczeń w zakresie lecznictwa odwykowego, a więc do jakiego rodzaju świadczeń odnosi się zasada ich bezpłatności. Wydaje się, że odpowiedź na to pytanie w dużej części dają przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 31 grudnia 1999 r. w sprawie organizacji, kwalifikacji personelu, zasad funkcjonowania i rodzajów zakładów lecznictwa odwykowego oraz udziału innych zakładów opieki zdrowotnej w sprawowaniu opieki nad osobami uzależnionymi od alkoholu (Dz.U. z 2000 r. Nr 3, poz. 44). W myśl tych przepisów indywidualne świadczenia zapobiegawczo-lecznicze obejmują:

a) działania diagnostyczne w zakresie uzależnienia lub współuzależnienia oraz związanych z tym szkód zdrowotnych,

b) postępowanie medyczne ukierunkowane na leczenie szkód zdrowotnych, a w szczególności:

* leczenie alkoholowych zespołów abstynencyjnych,

* oddziaływanie farmakologiczne wspomagające psychoterapię uzależnień.

Użycie zwrotu "w szczególności" uprawnia przyjęcie, iż bezpłatnymi świadczeniami objęta jest również psychoterapia uzależnień, przez którą rozumie się indywidualne i grupowe oddziaływanie psychologiczne ukierunkowane na zmianę patologicznych mechanizmów uzależnień oraz uczenie umiejętności potrzebnych do utrzymania abstynencji. Z kolei świadczenia rehabilitacyjne obejmują oddziaływanie psychospołeczne i pomocnicze medyczne, ukierunkowane na przywrócenie osobie uzależnionej zdolności funkcjonowania społecznego, czyli innymi słowy chodzi o świadczenie tego rodzaju pomocy, głównie psychologicznej, która umożliwi osobie uzależnionej powrót do tzw. "normalnego życia" w środowisku.

Art. 22.

Art. 22.

1. Zarząd województwa organizuje na obszarze województwa całodobowe zakłady lecznictwa odwykowego oraz wojewódzki ośrodek terapii uzależnienia i współuzależnienia.

Odesłanie

Przepis ten określa właściwość organów organizujących pomoc dla osób uzależnionych od alkoholu przez tworzenie całodobowych zakładów lecznictwa odwykowego oraz wojewódzkich ośrodków terapii uzależnienia i współuzależnienia, a także innych zakładów lecznictwa odwykowego. Do końca 1998 r. tworzenie zakładów lecznictwa odwykowego oraz organizowanie innych form pomocy dla osób uzależnionych od alkoholu należało na obszarze województwa do wojewody, a więc organu administracji rządowej. Było więc zadaniem rządowym. Od 1 stycznia 1999 r. organizacja pomocy dla osób uzależnionych od alkoholu należy do zadań samorządu terytorialnego na szczeblu województwa i powiatu. Zarząd województwa organizuje na terenie województwa całodobowe zakłady lecznictwa odwykowego oraz wojewódzki ośrodek terapii uzależnienia i współuzależnienia, natomiast na terenie powiatu organizacja innych zakładów lecznictwa odwykowego należy do starosty powiatu. Zwrócić uwagę trzeba na pewną niekonsekwencję ustawodawcy. Na obszarze województwa wykonywanie zadań polegających na organizacji zakładów lecznictwa odwykowego zostało powierzone organowi wykonawczemu województwa, tj. zarządowi województwa, natomiast na obszarze powiatu staroście powiatu, czyli przewodniczącemu organu wykonawczego powiatu, tj. zarządu powiatu. Starosta powiatu jest zatem odpowiedzialny za organizację na obszarze powiatu innych zakładów lecznictwa odwykowego, przez które - jak się wydaje - należy rozumieć przede wszystkim zakłady lecznictwa odwykowego dziennego pobytu dla osób niewymagających całodobowych świadczeń w zakresie lecznictwa odwykowego, a także przychodnie czy poradnie udzielające świadczeń w zakresie lecznictwa odwykowego.

Przepis ten zawiera nadto normę upoważniającą ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, najogólniej rzecz biorąc zasad funkcjonowania placówek udzielających świadczeń osobom uzależnionym od alkoholu. Działając na podstawie tego upoważnienia Minister Zdrowia rozporządzeniem z dnia 31 grudnia 1999 r. w sprawie organizacji, kwalifikacji personelu, zasad funkcjonowania i rodzajów zakładów lecznictwa odwykowego oraz udziału innych zakładów opieki zdrowotnej w sprawowaniu opieki nad osobami uzależnionymi od alkoholu (Dz.U. z 2000 r. Nr 3, poz. 44) określił organizację, kwalifikacje personelu, zasady funkcjonowania i rodzaje zakładów lecznictwa odwykowego, a także innych zakładów opieki zdrowotnej w sprawowaniu opieki nad uzależnionymi od alkoholu. Określił także zasady współdziałania w tym zakresie z instytucjami publicznymi i organizacjami społecznymi, jak również warunki, jakie powinny spełniać zakłady lecznicze dla osób uzależnionych od alkoholu, a prowadzone poza publicznymi zakładami opieki zdrowotnej.

Zakładami lecznictwa odwykowego - w myśl cyt. rozporządzenia - są:

a) wojewódzki ośrodek terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia,

b) przychodnia terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia,

c) poradnia dla osób z problemami alkoholowymi,

d) oddział leczenia alkoholowych zespołów abstynencyjnych,

e) całodobowy oddział terapii uzależnienia od alkoholu,

f) dzienny oddział terapii uzależnienia od alkoholu,

g) ośrodek terapii uzależnień od alkoholu.

Stosownie do przepisów cyt. rozporządzenia udzielaniem świadczeń zapobiegawczo-leczniczych zajmują się przychodnie i poradnie dla osób z problemami alkoholowymi oraz oddziały leczenia alkoholowych zespołów abstynencyjnych oraz oddziały terapii uzależnienia od alkoholu (całodobowe i dzienne). Natomiast do zadań wojewódzkiego ośrodka terapii uzależnień i współuzależnień należy głównie koordynacja pracy zakładów lecznictwa odwykowego na terenie województwa, udzielanie konsultacji specjalistycznych tym zakładom oraz prowadzenie działalności metodyczno-organizacyjnej w zakresie zbierania i opracowywania danych statystycznych, dotyczących rozpowszechniania uzależnienia od alkoholu i związanych z nim problemów oraz lecznictwa odwykowego na terenie województwa, a także ocena tych danych.

Należy też zwrócić uwagę na rolę placówek podstawowej opieki zdrowotnej, a więc przychodni, ośrodków zdrowia i poradni w sprawowaniu opieki nad osobami uzależnionymi od alkoholu i ich rodzinami. Placówki te w związku z wykonywaniem swoich statutowych obowiązków winny:

a) przyczyniać się do wczesnego rozpoznawania ryzykownego i szkodliwego picia alkoholu przez osoby nieuzależnione oraz podejmować interwencje w celu ograniczenia picia alkoholu przez tych pacjentów,

b) stosować procedury umożliwiające wczesne wykrywanie uzależnienia od alkoholu i kierować osoby z podejrzeniem uzależnienia na konsultacje w poradniach i przychodniach lecznictwa odwykowego,

c) leczyć osoby doznające szkód zdrowotnych z powodu picia alkoholu oraz udzielać podstawowych świadczeń leczniczych osobom uzależnionym od alkoholu i współuzależnionym.

Placówki podstawowej opieki zdrowotnej są zobowiązane przy wykonywaniu powyższych zadań współdziałać z poradniami dla osób z problemami alkoholowymi oraz przychodniami terapii uzależnienia od alkoholu i współuzależnienia, a także z punktami konsultacyjno-informacyjnymi tworzonymi przez organy samorządu terytorialnego i organizacje społeczne.

Delegacja ustawowa zawarta w omawianym przepisie upoważnia również ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia regulaminów stacjonarnych zakładów lecznictwa odwykowego oraz domów pomocy społecznej dla osób uzależnionych od alkoholu, przy czym regulaminy te mają być określone w porozumieniu z Ministrem Sprawiedliwości. Do dnia dzisiejszego obowiązuje rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 6 maja 1983 r. w sprawie regulaminów stacjonarnych zakładów lecznictwa odwykowego oraz domów pomocy społecznej dla osób uzależnionych od alkoholu (Dz.U. Nr 25, poz. 115).

Art. 23.

Art. 23.

1. Członkowie rodziny osoby uzależnionej od alkoholu, dotknięci następstwami nadużywania alkoholu przez osobę uzależnioną, uzyskują w publicznych zakładach opieki zdrowotnej świadczenia zdrowotne w zakresie terapii i rehabilitacji współuzależnienia oraz profilaktyki. Za świadczenia te od wymienionych osób nie pobiera się opłat.

Współuzależnienie

Choroba alkoholowa (uzależnienie od alkoholu) nie jest wprawdzie chorobą zakaźną w rozumieniu nauk medycznych, nie oznacza to jednak, że nie wywiera żadnych negatywnych skutków w otoczeniu chorego (osoby uzależnionej od alkoholu), a zwłaszcza jeżeli chodzi o członków rodziny osoby uzależnionej. Skutki te ujawniają się najczęściej w sferze psychicznej osób związanych z uzależnionym od alkoholu. Dochodzi najczęściej do powstania tzw. zespołu współuzależnienia, co powoduje dalsze zakłócenie w życiu rodziny, często prowadzące do rozkładu życia rodzinnego. Leczenie odwykowe nie może więc ograniczać się jedynie do leczenia osoby uzależnionej od alkoholu, ale musi dla osiągnięcia pożądanych rezultatów być połączone z leczeniem współuzależnień, które w znacznej części polega na psychoterapii współuzależnień. Przez psychoterapię współuzależnień rozumie się - w świetle § 3 ust. 3 cyt. rozporządzenia w sprawie organizacji, kwalifikacji personelu, zasad funkcjonowania i rodzajów zakładów lecznictwa odwykowego oraz udziału innych zakładów opieki zdrowotnej w sprawowaniu opieki nad osobami uzależnionymi od alkoholu - oddziaływanie psychologiczne ukierunkowane na usunięcie lub złagodzenie zaburzeń funkcjonowania u członka rodziny, powstałych wskutek przewlekłego stresu związanego z życiem w rodzinie z osobą uzależnioną od alkoholu. Ustawodawca uznał wagę skutecznego leczenia współuzależnień w przywróceniu normalnego funkcjonowania rodziny i dlatego też postanowił, iż członkowie rodziny osoby uzależnionej od alkoholu, dotknięci następstwami nadużywania alkoholu przez osobę uzależnioną od alkoholu, mają prawo do bezpłatnych świadczeń zdrowotnych w zakresie terapii i rehabilitacji współuzależnień oraz profilaktyki. Prawo to dotyczy świadczeń udzielanych przez przychodnie terapii uzależnienia i współuzależnienia od alkoholu oraz poradnie dla osób z problemami alkoholowymi, a w szczególności - co wynika z przepisów cyt. rozporządzenia w sprawie organizacji, kwalifikacji personelu, zasad funkcjonowania i rodzajów zakładów lecznictwa odwykowego oraz udziału innych zakładów opieki zdrowotnej w sprawowaniu opieki nad osobami uzależnionymi od alkoholu - prawo do bezpłatnych świadczeń dla członków rodziny osoby uzależnionej. Odnosić się to będzie do korzystania z działań konsultacyjno-edukacyjnych i psychoterapii dla osób współuzależnionych. Ustawodawca nie zdefiniował jednakże pojęcia rodziny, zatem dla ustalenia zakresu tego pojęcia niezbędne wydaje się sięgnięcie do innych definicji ustawowych "rodziny" w celu wyjaśnienia, kogo w świetle przepisów komentowanej ustawy należy uznać za członka rodziny osoby uzależnionej od alkoholu. Ma to istotne znaczenie dla ustalenia kręgu osób uprawnionych do bezpłatnych świadczeń w zakresie terapii i rehabilitacji współuzależnienia. Największe znaczenie w tym względzie będą mieć przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oraz ustawy o pomocy społecznej, której zakres regulacji obejmuje również świadczenie pomocy osobom i rodzinom z powodu alkoholizmu (art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 29 listopada 1990 r. o pomocy społecznej, t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 64, poz. 414 ze zm.). W myśl przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego pojęcie rodziny zacieśnia się w zasadzie do rodziców pozostających w związku małżeńskim i ich dzieci. W kodeksie tym niejednokrotnie bowiem jest mowa "o rodzinie, którą małżonkowie przez swój związek założyli" (np. art. 23, 27 k.r.o.). Jest to stosunkowo wąska definicja rodziny; ta, którą posługuje się ustawa o pomocy społecznej, jest znacznie szersza. W rozumieniu tej ustawy (art. 2a ust. 1 pkt 1) rodzinę stanowią: "osoby spokrewnione lub niespokrewnione pozostające w faktycznym związku, wspólnie zamieszkujące i gospodarujące". Wydaje się, iż jest to definicja bardziej przydatna dla potrzeb u. o zw.alk., a za jej przyjęciem przemawia zarówno zakres regulacji i cele tej ustawy, jak i cele, jakie stawia się przed leczeniem odwykowym uzależnień od alkoholu. Przez członków rodziny osoby uzależnionej należy więc rozumieć osoby spokrewnione lub niespokrewnione, pozostające jednak w faktycznym związku, wspólnie zamieszkujące i gospodarujące z osobą uzależnioną od alkoholu.

W odniesieniu do dzieci osób uzależnionych od alkoholu ustawodawca rozszerzył zakres bezpłatnych świadczeń poza świadczenia związane z terapią i rehabilitacją współuzależnień udzielane przez publiczne zakłady lecznictwa odwykowego, a także uznał prawo do bezpłatnych świadczeń dzieci osób uzależnionych od alkoholu, które żyją poza rodziną osoby uzależnionej w przytoczonym wyżej znaczeniu i zostały dotknięte następstwami nadużywania alkoholu przez rodziców. Dzieci osób uzależnionych od alkoholu, dotknięte następstwami nadużywania alkoholu przez rodziców, mogą zatem dodatkowo korzystać z bezpłatnej pomocy psychologicznej i socjoterapeutycznej w publicznych poradniach specjalistycznych, placówkach opiekuńczo-wychowawczych i resocjalizacyjnych. Pomoc ta może być niesiona dzieciom wbrew woli rodziców lub opiekunów, będących w stanie nietrzeźwym. Zapisy te wskazują, iż przez dzieci ustawodawca rozumie osoby, które nie ukończyły lat 18, gdyż - w myśl przepisów cyt. już Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a także przepisów Kodeksu cywilnego - dziecko pod władzą rodzicielską pozostaje do pełnoletności (tj. do ukończenia lat 18). Natomiast z pozostawaniem dziecka pod władzą rodzicielską wiąże się konieczność uzyskiwania zgody rodziców dla większości czynności (także faktycznych), podejmowanych względem dziecka. Jednakże w przypadku, gdy rodzice dziecka lub jego opiekunowie są w stanie nietrzeźwym, pomoc psychologiczna i socjoterapeutyczna może być świadczona wbrew woli rodziców lub opiekunów. Wydaje się, iż w komentowanym przepisie pojęcie "stanu nietrzeźwego" należy wykładać w sensie normatywnym, gdyż w tym przypadku chodzi o ograniczenie uprawnień rodziców wynikających z władzy rodzicielskiej. Ograniczenie tych uprawnień ma charakter wyjątku, a w demokratycznym państwie prawa wyjątki ograniczające czyjeś prawa nie powinny opierać się na domniemaniach ani być wykładane rozszerzająco.

Art. 25.

Art. 25.

Na badanie, o którym mowa w art. 24, kieruje gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych właściwa według miejsca zamieszkania lub pobytu osoby, której postępowanie dotyczy, na jej wniosek lub z własnej inicjatywy.

Leczenie odwykowe dobrowolne

Proces dobrowolnego leczenia odwykowego osób uzależnionych od alkoholu rozpoczyna się od skierowania osoby uzależnionej na badanie przez biegłego w celu wydania opinii w przedmiocie uzależnienia od alkoholu i wskazania rodzaju zakładu leczniczego, w którym w zależności od stopnia uzależnienia od alkoholu leczenie odwykowe dałoby najlepsze rezultaty. Uprawnienie do wydania skierowania na badanie przez biegłego ustawodawca przyznał gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych, powołanej w trybie określonym art. 4¹ ust. 3 komentowanej ustawy, właściwej z uwagi na miejsce zamieszkania lub pobytu osoby, której postępowanie dotyczy. Przez miejsce zamieszkania należy rozumieć - zgodnie z art. 25 Kodeksu cywilnego - miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Wskazać należy, iż miejscem zamieszkania nie zawsze będzie miejscowość, w której dana osoba jest zameldowana na pobyt stały. Niezbędnym elementem do uznania danej miejscowości za miejsce zamieszkania osoby fizycznej jest bowiem przebywanie tej osoby w tej miejscowości, a nadto zamiar stałego w niej pobytu. W tym kontekście uznać należy, że przebywanie osoby w danej miejscowości oraz zameldowanie w niej na pobyt stały rodzi domniemanie, że miejscowość ta jest miejscem zamieszkania danej osoby. Natomiast miejscem pobytu będzie miejscowość, w której dana osoba przebywa, ale bez zamiaru stałego pobytu.

Ustawa wprowadziła zatem zasadę dobrowolności leczenia odwykowego osób uzależnionych od alkoholu. Dlatego też osoba pragnąca rozpocząć leczenie odwykowe musi albo złożyć do gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych wniosek o wydanie skierowania, albo wyrazić zgodę na skierowanie jej na wspomniane badanie. O wyjątkach od tej zasady będzie mowa poniżej.

Komentowany przepis określa sytuacje, w których gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych podejmuje decyzję (nie jest to decyzja administracyjna rozumiana jako indywidualny akt władczy ukierunkowany na skonkretyzowanie praw lub obowiązków jednostki) o skierowaniu osoby nadużywającej alkoholu na badanie przez biegłego. Sytuacje te obejmują:

a) rozkład życia rodzinnego, przez który należy rozumieć utratę więzi uczuciowej, a także gospodarczej rodziny,

b) demoralizację małoletnich, czyli takie oddziaływanie na sferę psychiki, które powoduje negatywne odniesienie do wzorów postępowania i ideałów osobowych uważanych za właściwe w społeczeństwie,

c) uchylanie się od pracy rozumiane jako niepodejmowanie pracy bez uzasadnionej przyczyny,

d) systematyczne zakłócanie spokoju lub porządku publicznego,

Jeżeli te wymienione negatywne zachowania są wynikiem nadużywania alkoholu. Omawianym przesłankom skierowania osoby nadużywającej alkoholu na badanie przez biegłego więcej miejsca poświęcimy przy omawianiu wyjątków od zasady dobrowolności leczenia odwykowego.

W świetle omawianych zapisów art. 24 i 25 komentowanej ustawy zadać sobie należy pytanie, czy tylko wskazane sytuacje umożliwiają osobie uzależnionej od alkoholu korzystanie z bezpłatnego leczenia odwykowego, o którym stanowi przepis art. 21 ust. 3 ustawy, na co wskazywałaby wykładnia językowa komentowanego przepisu w zestawieniu z normami zawartymi w art. 21 ustawy. Takim wnioskom sprzeciwia się jednak przeprowadzona w powyższym zakresie wykładnia logiczna i funkcjonalna. Reguły tych wykładni wsparte treścią preambuły do ustawy przemawiają za przyjęciem, że osoba uzależniona od alkoholu zawsze winna mieć prawo do bezpłatnych świadczeń w zakresie leczenia odwykowego, jeżeli tylko wyrazi gotowość podjęcia takiego leczenia.

Art. 26.

Art. 26.

1. Osoby, o których mowa w art. 24, jeżeli uzależnione są od alkoholu, zobowiązać można do poddania się leczeniu w stacjonarnym lub niestacjonarnym zakładzie lecznictwa odwykowego.

Leczenie przymusowe - zagadnienia ogólne

Przepis art. 26 komentowanej ustawy rozpoczyna regulację zagadnień związanych z przymusowym leczeniem osób uzależnionych od alkoholu. Przymusowe leczenie odwykowe jest - jak to wyżej wskazano - wyjątkiem od przyjętej przez ustawodawcę zasady dobrowolności poddania się leczeniu odwykowemu przez osoby uzależnione od alkoholu. Przymusowemu leczeniu poddane mogą być osoby, które w związku z nadużywaniem alkoholu powodują:

a) rozkład życia rodzinnego,

b) demoralizują małoletnich,

c) uchylają się od pracy,

d) systematycznie zakłócają spokój lub porządek publiczny,

a nie wykazują woli dobrowolnego poddania się leczeniu odwykowemu.

O obowiązku przymusowego leczenia musi bezwzględnie orzec sąd. Uprawnień tego rodzaju nie posiada żaden inny organ, a w szczególności organ administracji publicznej samorządowej lub rządowej. Sąd po przeprowadzeniu postępowania w trybie nieprocesowym decyduje, czy zachodzi konieczność orzeczenia o obowiązku poddania się danej osoby przymusowemu leczeniu odwykowemu. Sąd bada przede wszystkim, czy osoba, która ma być poddana przymusowemu leczeniu odwykowemu, faktycznie nadużywa alkoholu oraz czy nadużywanie alkoholu jest powodem opisanych wyżej negatywnych zjawisk, które muszą wystąpić, aby sąd mógł orzec o obowiązku poddania się osoby uzależnionej od alkoholu leczeniu odwykowemu. Zwrócić uwagę należy - w świetle ustawowej zasady dobrowolności leczenia odwykowego - że nadużywanie alkoholu musi pozostawać w związku przyczynowym z opisanym zachowaniem osoby nadużywającej alkoholu. Oznacza to, iż sąd nie będzie mógł orzec o obowiązku leczenia przymusowego w przypadku, gdy stwierdzi, iż dana osoba wprawdzie nadużywa alkoholu i równocześnie na przykład uchyla się od pracy lub zakłóca spokój i porządek publiczny, ale zachowania te nie mają związku z nadużywaniem alkoholu. Uchylanie się od pracy jest bowiem powodowane chęcią uniknięcia płacenia alimentów czy zapłaty długu, a nie jest wynikiem nadużywania alkoholu. Sąd decyduje również, w jakiego rodzaju zakładzie lecznictwa odwykowego (stacjonarnym czy niestacjonarnym) ma się odbywać przymusowe leczenie osoby nadużywającej alkoholu.

Komentowany przepis art. 26 stanowi - jak już wyżej wspomniano - iż o zastosowaniu obowiązku poddania się leczeniu w zakładzie lecznictwa odwykowego orzeka sąd w postępowaniu nieprocesowym. Konsekwencją powyższego zapisu jest stosowanie przez sąd orzekający przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, dotyczących postępowania nieprocesowego w zakresie, w jakim postępowanie to nie zostało uregulowane w u. o zw.alk. A zatem w sprawach proceduralnych nieuregulowanych przepisami omawianej ustawy należy sięgać przede wszystkim do przepisów części pierwszej księgi drugiej tytułu I, tj. art. od 506 do 525 k.p.c.

Postępowanie o zastosowanie przymusowego leczenia odwykowego toczy się przed sądem wyłącznie na wniosek złożony przez podmiot dysponujący uprawnieniem do jego złożenia. Ustawodawca określa w ust. 3 art. 26 podmioty, które mogą wystąpić do sądu z wnioskiem o orzeczenie, wobec osoby nadużywającej alkoholu, obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu. Uprawnienia te przysługują:

a) gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych,

b) prokuratorowi.

Wniosek złożony przez inne podmioty zostanie przez sąd oddalony z powodu braku legitymacji procesowej do wystąpienia z takim żądaniem. Omawiany art. 26 nie wskazuje, jakie elementy powinien taki wniosek zawierać. Jednakże mając na uwadze to, co wyżej powiedziano o zastosowaniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, stwierdzić trzeba, iż wniosek powinien czynić zadość przepisom o pozwie (art. 511 k.p.c.), a zatem - stosownie do wymogów art. 126 i 187 k.p.c. - powinien zawierać:

a) oznaczenie sądu, do którego jest kierowany, oznaczenie wnioskodawcy i uczestnika tj. osoby, wobec której ma być wydane orzeczenie o obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu, przez podanie jej imienia, nazwiska, zawodu i miejsca zamieszkania,

b) oznaczenie rodzaju pisma,

c) osnowę wniosku, czyli żądanie,

d) wskazanie dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności,

e) podpis składającego wniosek,

f) wymienienie załączników.

Przepisy Kodeksu postępowania cywilnego - jak zresztą przepisy innych procedur - wprowadzają wymóg złożenia podpisu przez składającego wniosek. W związku z tym, iż gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych jest organem kolegialnym, należy sobie zadać pytanie, kto powinien wniosek o wydanie orzeczenia o poddaniu osoby uzależnionej od alkoholu obowiązkowemu leczeniu odwykowemu podpisać w imieniu komisji, a w szczególności, czy podpis na wniosku powinni złożyć wszyscy członkowie komisji, czy też wystarczy, aby wniosek został podpisany tylko przez przewodniczącego komisji, a może przez upoważnionych przez komisję członków. Wydaje się, skoro przepisy ustawy nie regulują bliżej ustroju tych komisji, iż wniosek powinni podpisać wszyscy członkowie komisji, którzy uczestniczyli w podjęciu decyzji o skierowaniu do sądu wniosku o zastosowanie obowiązku poddania się leczeniu w zakładzie lecznictwa odwykowego przez osobę, której postępowanie dotyczy.

Do wniosku należy dołączyć zebraną dokumentację wraz z opinią biegłego, jeżeli badanie zostało przez niego przeprowadzone. W przypadku braku opinii biegłego w przedmiocie uzależnienia od alkoholu osoby, której postępowanie dotyczy, sąd zarządzi poddanie tej osoby odpowiednim badaniom, o czym będzie mowa poniżej.

Orzekanie w sprawach dotyczących poddania się przymusowemu leczeniu odwykowemu należy do właściwości sądów rejonowych. Ustawodawca jednakże określa, odmiennie od przyjętych w art. 508 § 1 k.p.c. reguł, właściwość miejscową sądu. Otóż do orzekania w omawianych sprawach właściwy jest sąd miejsca zamieszkania lub pobytu osoby, której postępowanie dotyczy, a więc sąd miejscowo właściwy dla uczestnika postępowania, podczas gdy ogólne reguły postępowania nieprocesowego wskazują zazwyczaj jako właściwy sąd miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy.

O zastosowaniu obowiązku poddania się leczeniu w zakładzie lecznictwa odwykowego - zgodnie z art. 509 k.p.c. - orzeka jeden sędzia bez udziału ławników. Orzeczenie zapada w formie postanowienia (art. 516 k.p.c.) i wobec braku odmiennych uregulowań w u. o zw.alk. postanowienie uzasadnia się tylko wtedy, gdy w terminie tygodniowym od daty jego ogłoszenia strona wystąpi z żądaniem sporządzenia uzasadnienia. Postanowienie wraz z uzasadnieniem doręcza się tylko stronie, która żądała sporządzenia uzasadnienia i jego doręczenia (art. 357 k.p.c.).

Postanowienia o zastosowaniu obowiązku poddania się leczeniu w zakładzie lecznictwa odwykowego są postanowieniami rozstrzygającymi sprawę co do istoty, dlatego też przysługuje na nie apelacja (art. 518 k.p.c.). Aktualne pozostaje w tym względzie stanowisko Sądu Najwyższego wypracowane w okresie, w którym zwykłym środkiem zaskarżenia orzeczeń sądu I instancji była rewizja. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 grudnia 1984 r., III CRN 287/84, OSNC 1985, nr 9, s. 133 stwierdził:

Od postanowienia sądu rejonowego orzekającego o obowiązku poddania się leczeniu w stacjonarnym lub niestacjonarnym zakładzie lecznictwa odwykowego przysługuje rewizja (art. 518 k.p.c. w związku z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, Dz.U. Nr 35, poz. 230).

Apelację wnieść należy do sądu, który wydał zaskarżone postanowienie w terminie dwutygodniowym od daty doręczenia stronie postanowienia wraz z uzasadnieniem, a w przypadku gdy strona nie żądała sporządzenia uzasadnienia, termin dwutygodniowy liczy się od dnia, w którym upłynął termin do zgłoszenia żądania o sporządzenie uzasadnienia. Apelacja podlegać będzie rozpoznaniu przez sąd okręgowy w składzie trzech sędziów zawodowych. Oczywiście apelacja powinna spełniać wymogi przewidziane dla pism procesowych, a nadto zawierać oznaczenie zaskarżonego postanowienia, zawierać zarzuty i ich uzasadnienie oraz żądanie uchylenia lub zmiany postanowienia w całości lub części. Sąd II instancji oddali apelację, gdy uzna, iż jest ona bezzasadna. Jeżeli sąd uwzględni apelację, to - w zależności od stanu sprawy - albo:

a) uchyli zaskarżone postanowienie i wyda rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, albo

b) uchyli zaskarżone postanowienie i przekaże sprawę do ponownego rozpatrzenia sądowi I instancji. Takie rozstrzygnięcie sąd może podjąć wyłącznie w sytuacji, gdy sąd I instancji nie rozpozna istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości.

Do dnia wejścia w życie zmian w Kodeksie postępowania cywilnego, wprowadzonych ustawą z dnia 24 maja 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz ustawy o komornikach sądowych i egzekucji (Dz.U. Nr 48, poz. 554), zdawał się nie budzić wątpliwości fakt, iż postanowienie sądu II instancji było prawomocne, nie przysługiwała bowiem od niego kasacja, gdyż w każdym czasie mogło być - co wynikało z kolejnych przepisów komentowanej ustawy - przez sąd zmienione. Do takiego wniosku prowadziła analiza obowiązującej do dnia 30 czerwca 2000 r. normy art. 519¹ k.p.c., zgodnie z którą od postanowienia sądu II instancji orzekającego co do istoty sprawy nie przysługiwała kasacja, jeżeli przepisy księgi drugiej części pierwszej przewidywały możliwość zmiany lub uchylenia prawomocnego postanowienia. Wprawdzie przepisy księgi drugiej części pierwszej Kodeksu postępowania cywilnego zawierające przepisy ogólne dotyczące postępowania nieprocesowego oraz przepisy dla poszczególnych rodzajów spraw nie wymieniają odrębnie jako skonkretyzowanego rodzaju spraw postępowania w sprawie zastosowania obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu przez osoby nadużywające alkoholu, jednakże brak było racjonalnych argumentów - skoro nie ulegało wątpliwości, iż przepisy Kodeksu postępowania cywilnego mają zastosowanie w tego rodzaju sprawach - przemawiających za przyjęciem odmiennego niż wyżej zaprezentowane stanowiska w odniesieniu do możliwości wniesienia kasacji. Wspomniana powyżej zmiana Kodeksu postępowania cywilnego objęła art. 519¹ k.p.c. Obecnie brzmienie cyt. przepisu stwarza sytuację odmienną, tzn. na tle aktualnego stanu prawnego kasacja od postanowienia sądu II instancji orzekąjacego co do istoty w sprawie przymusowego leczenia odwykowego osoby uzależnionej od alkoholu przysługuje. Cytowany przepis stanowi bowiem w § 1, iż "od wydanego przez sąd II instancji postanowienia co do istoty sprawy oraz od postanowienia w przedmiocie odrzucenia wniosku i umorzenia postępowania kończących postępowanie w sprawie - w sprawach z zakresu prawa osobowego, rzeczowego i spadkowego - przysługuje kasacja do Sądu Najwyższego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej". Sprawy dotyczące przymusowego leczenia odwykowego osób uzależnionych od alkoholu należy niewątpliwie zaliczyć do prawa osobowego. Nie zostały one wprawdzie wymienione w księdze drugiej, tytule I, dziale I: Sprawy z zakresu prawa osobowego, Kodeksu postępowania cywilnego jako odrębna kategoria spraw, jednakże nie do przyjęcia wydaje się pogląd, iż norma znowelizowanego art. 519¹ k.p.c. dotyczy spraw uznanych wyłącznie przez przepis Kodeksu postępowania cywilnego za sprawy z zakresu prawa osobowego, a zwłaszcza, iż bezsporne jest, że sprawy przymusowego leczenia odwykowego osób uzależnionych od alkoholu rozpatruje się w oparciu o przepisy o postępowaniu nieprocesowym. Ponieważ przepisy komentowanej ustawy nie zawierają odmiennych postanowień w przedmiocie możliwości założenia kasacji od postanowienia, wydanego przez sąd II instancji, orzekającego co do istoty lub postanowienia o odrzuceniu wniosku i umorzeniu postępowania w sprawach przymusowego leczenia odwykowego, zaprezentowany powyżej pogląd o możliwości złożenia kasacji wydaje się uzasadniony.

Art. 27.

Art. 27.

1. W razie gdy w stosunku do osoby, której postępowanie dotyczy, brak jest opinii biegłego w przedmiocie uzależnienia od alkoholu, sąd zarządza poddanie tej osoby odpowiednim badaniom.

Postępowanie przed sądem I instancji - zarządzenie poddania badaniom przez biegłego

Jak wyżej wspomniano, do wniosku o wydanie orzeczenia o obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu przez osobę nadużywającą alkoholu należy dołączyć opinię biegłego, określającą stopień uzależnienia osoby badanej od alkoholu i rodzaj zakładu leczniczego, jaki w danym przypadku byłby najbardziej wskazany, by leczenie było efektywne. Jednakże osoba nadużywająca alkoholu, skierowana przez gminną komisję rozwiązywania problemów alkoholowych na badanie przez biegłego, może być poddana takiemu badaniu, jeżeli wyrazi na to zgodę. W sytuacji gdy osoba ta nie zgodzi się poddać badaniu, gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych czy też prokurator nie będą mogli dołączyć opinii biegłego do wniosku o wydanie orzeczenia o poddaniu się obowiązkowemu leczeniu odwykowemu. W takim przypadku sąd - po złożeniu wniosku - zarządzi poddanie osoby, której postępowanie dotyczy, odpowiednim badaniom w celu uzyskania orzeczenia biegłego w przedmiocie uzależnienia osoby od alkoholu i rodzaju odpowiedniego zakładu leczniczego. Zarządzenie sądu w tym przedmiocie następuje w drodze postanowienia, na które zażalenie nie przysługuje. Natomiast zażalenie - w myśl komentowanego art. 27 - służy na postanowienie sądu o zarządzeniu oddania osoby badanej pod obserwację w zakładzie leczniczym. Może się bowiem zdarzyć, iż biegły - po przeprowadzeniu jednorazowego badania w warunkach ambulatoryjnych - nie jest w stanie wydać jednoznacznej opinii na okoliczność uzależnienia badanego od alkoholu, jak też wskazać odpowiedniego rodzaju zakładu leczniczego. W takiej sytuacji sąd może, jeżeli na podstawie opinii uzna to za niezbędne, zarządzić oddanie osoby badanej pod obserwację w zakładzie leczniczym na czas nie dłuższy niż 2 tygodnie. W wyjątkowych przypadkach sąd może, na wniosek zakładu, termin ten przedłużyć do 6 tygodni. Przepis art. 27 określa więc maksymalny termin obserwacji w zakładzie leczniczym na 2 tygodnie. Termin ten może być przez sąd przedłużony wyjątkowo do 6 tygodni. Przedłużenie terminu następuje także w drodze postanowienia, na które służy zażalenie. W każdym przypadku, tj. zarządzenia o poddaniu osoby badanej obserwacji w zakładzie leczniczym, jak i przedłużenia czasu obserwacji, sąd jest obowiązany przed wydaniem postanowienia wysłuchać osobę, której postępowanie dotyczy.

Osoba, co do której sąd zarządził badanie przez biegłego lub obserwację w zakładzie leczniczym, obowiązana jest poddać się badaniom psychologicznym i psychiatrycznym, a także niezbędnym do wykonania podstawowym badaniom laboratoryjnym. Badania tego typu - poza wywiadem lekarskim - są pomocne w ustaleniu zarówno stopnia uzależnienia od alkoholu, jak i rodzaju zakładu leczniczego odpowiedniego dla osoby, której postępowanie dotyczy. Decyzja o tym, które z podstawowych badań laboratoryjnych powinny być w konkretnym przypadku wykonane, należy do lekarza sporządzającego opinię w przedmiocie uzależnienia od alkoholu. Przepis art. 28 u. o zw.alk. uzależnia nałożony na osobę, której postępowanie dotyczy, obowiązek poddania się opisanym powyżej badaniom od tego, czy dokonywane są przez uprawnionego do ich wykonywania pracownika służby zdrowia z zachowaniem wskazań wiedzy lekarskiej oraz czy nie zagrażają zdrowiu badanego.

Przepis art. 28 zawiera także upoważnienie dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, trybu powoływania biegłych, zasad sporządzania opinii oraz warunków i sposobu dokonywania badań psychologicznych, psychiatrycznych i podstawowych badań laboratoryjnych.

Obowiązujące do dnia dzisiejszego rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 6 maja 1983 r. w sprawie trybu powoływania biegłych, zasad sporządzania opinii oraz warunków i sposobu dokonywania badań w przedmiocie uzależnienia od alkoholu (Dz.U. Nr 25, poz. 116), wydane na podstawie wspomnianego upoważnienia ustawowego, stanowi, iż biegłym może być lekarz, mający odpowiednie kwalifikacje, a także psycholog kliniczny zatrudniony w służbie zdrowia wpisany na listę, którą ustala lekarz wojewódzki w porozumieniu z prezesem sądu wojewódzkiego. Przepisy rozporządzenia wskazują, iż badanie w przedmiocie uzależnienia od alkoholu winno być przeprowadzone w społecznym (obecnie publicznym) zakładzie służby zdrowia. Przedmiotowe rozporządzenie wymienia enumeratywnie elementy, które powinna zawierać opinia biegłego w przedmiocie uzależnienia od alkoholu.

Art. 28.

Art. 28.

1. W razie zarządzenia przez sąd badania przez biegłego lub oddania pod obserwację w zakładzie leczniczym osoba, której postępowanie dotyczy, obowiązana jest poddać się badaniom psychologicznym i psychiatrycznym oraz zabiegom niezbędnym do wykonania podstawowych badań laboratoryjnych pod warunkiem, że dokonywane są przez uprawnionych do tego pracowników służby zdrowia z zachowaniem wskazań wiedzy lekarskiej i nie zagrażają zdrowiu tej osoby.

Postępowanie przed sądem I instancji - zarządzenie poddania badaniom przez biegłego

Jak wyżej wspomniano, do wniosku o wydanie orzeczenia o obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu przez osobę nadużywającą alkoholu należy dołączyć opinię biegłego, określającą stopień uzależnienia osoby badanej od alkoholu i rodzaj zakładu leczniczego, jaki w danym przypadku byłby najbardziej wskazany, by leczenie było efektywne. Jednakże osoba nadużywająca alkoholu, skierowana przez gminną komisję rozwiązywania problemów alkoholowych na badanie przez biegłego, może być poddana takiemu badaniu, jeżeli wyrazi na to zgodę. W sytuacji gdy osoba ta nie zgodzi się poddać badaniu, gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych czy też prokurator nie będą mogli dołączyć opinii biegłego do wniosku o wydanie orzeczenia o poddaniu się obowiązkowemu leczeniu odwykowemu. W takim przypadku sąd - po złożeniu wniosku - zarządzi poddanie osoby, której postępowanie dotyczy, odpowiednim badaniom w celu uzyskania orzeczenia biegłego w przedmiocie uzależnienia osoby od alkoholu i rodzaju odpowiedniego zakładu leczniczego. Zarządzenie sądu w tym przedmiocie następuje w drodze postanowienia, na które zażalenie nie przysługuje. Natomiast zażalenie - w myśl komentowanego art. 27 - służy na postanowienie sądu o zarządzeniu oddania osoby badanej pod obserwację w zakładzie leczniczym. Może się bowiem zdarzyć, iż biegły - po przeprowadzeniu jednorazowego badania w warunkach ambulatoryjnych - nie jest w stanie wydać jednoznacznej opinii na okoliczność uzależnienia badanego od alkoholu, jak też wskazać odpowiedniego rodzaju zakładu leczniczego. W takiej sytuacji sąd może, jeżeli na podstawie opinii uzna to za niezbędne, zarządzić oddanie osoby badanej pod obserwację w zakładzie leczniczym na czas nie dłuższy niż 2 tygodnie. W wyjątkowych przypadkach sąd może, na wniosek zakładu, termin ten przedłużyć do 6 tygodni. Przepis art. 27 określa więc maksymalny termin obserwacji w zakładzie leczniczym na 2 tygodnie. Termin ten może być przez sąd przedłużony wyjątkowo do 6 tygodni. Przedłużenie terminu następuje także w drodze postanowienia, na które służy zażalenie. W każdym przypadku, tj. zarządzenia o poddaniu osoby badanej obserwacji w zakładzie leczniczym, jak i przedłużenia czasu obserwacji, sąd jest obowiązany przed wydaniem postanowienia wysłuchać osobę, której postępowanie dotyczy.

Osoba, co do której sąd zarządził badanie przez biegłego lub obserwację w zakładzie leczniczym, obowiązana jest poddać się badaniom psychologicznym i psychiatrycznym, a także niezbędnym do wykonania podstawowym badaniom laboratoryjnym. Badania tego typu - poza wywiadem lekarskim - są pomocne w ustaleniu zarówno stopnia uzależnienia od alkoholu, jak i rodzaju zakładu leczniczego odpowiedniego dla osoby, której postępowanie dotyczy. Decyzja o tym, które z podstawowych badań laboratoryjnych powinny być w konkretnym przypadku wykonane, należy do lekarza sporządzającego opinię w przedmiocie uzależnienia od alkoholu. Przepis art. 28 u. o zw.alk. uzależnia nałożony na osobę, której postępowanie dotyczy, obowiązek poddania się opisanym powyżej badaniom od tego, czy dokonywane są przez uprawnionego do ich wykonywania pracownika służby zdrowia z zachowaniem wskazań wiedzy lekarskiej oraz czy nie zagrażają zdrowiu badanego.

Przepis art. 28 zawiera także upoważnienie dla ministra właściwego do spraw zdrowia do określenia, w drodze rozporządzenia, trybu powoływania biegłych, zasad sporządzania opinii oraz warunków i sposobu dokonywania badań psychologicznych, psychiatrycznych i podstawowych badań laboratoryjnych.

Obowiązujące do dnia dzisiejszego rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 6 maja 1983 r. w sprawie trybu powoływania biegłych, zasad sporządzania opinii oraz warunków i sposobu dokonywania badań w przedmiocie uzależnienia od alkoholu (Dz.U. Nr 25, poz. 116), wydane na podstawie wspomnianego upoważnienia ustawowego, stanowi, iż biegłym może być lekarz, mający odpowiednie kwalifikacje, a także psycholog kliniczny zatrudniony w służbie zdrowia wpisany na listę, którą ustala lekarz wojewódzki w porozumieniu z prezesem sądu wojewódzkiego. Przepisy rozporządzenia wskazują, iż badanie w przedmiocie uzależnienia od alkoholu winno być przeprowadzone w społecznym (obecnie publicznym) zakładzie służby zdrowia. Przedmiotowe rozporządzenie wymienia enumeratywnie elementy, które powinna zawierać opinia biegłego w przedmiocie uzależnienia od alkoholu.

Art. 29.

Art. 29.

Orzeczenie o obowiązku poddania się leczeniu zapada po przeprowadzeniu rozprawy, która powinna odbyć się w terminie jednego miesiąca od dnia wpływu wniosku.

Rozprawa

Komentowany przepis stanowi, iż orzeczenie sądu o obowiązku poddania się leczeniu w zakładzie odwykowym zapada po przeprowadzeniu rozprawy. Zapis ten był konieczny z uwagi na podstawową zasadę postępowania nieprocesowego wyrażoną w przepisie art. 514 § 1 k.p.c. Zgodnie z tą zasadą (w odróżnieniu od procesu, gdzie przeprowadzenie rozprawy jest obligatoryjne) sąd rozpoznaje w postępowaniu nieprocesowym sprawy na rozprawie tylko wówczas, gdy ustawa tak stanowi. Brak więc zapisu ustawowego w tym względzie pozostawiałby - w myśl cyt. art. 514 § 1 k.p.c. - uznaniu sądu ewentualne wyznaczenie rozprawy w sprawie dotyczącej orzeczenia o poddaniu uczestnika obowiązkowi leczenia odwykowego.

Na rozprawie sąd przeprowadza dowód z opinii biegłego, a także z innych zebranych w sprawie dokumentów, może także zarządzić dodatkowe przesłuchanie biegłego na okoliczność wydanej przez niego opinii, jak również przeprowadzić dowód z zeznań świadków, zwłaszcza na wyżej omawiane okoliczności, które warunkują możliwość orzeczenia o obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu. Sąd przesłuchuje też - w razie potrzeby - osobę, której postępowanie dotyczy.

O rozprawie sąd zawiadamia wnioskodawcę, a także wzywa osobę, której postępowanie dotyczy oraz może wezwać biegłego lub świadków, jeżeli zamierza dodatkowo przesłuchać biegłego lub okoliczności sprawy wskazują na potrzebę ustalenia stanu faktycznego w oparciu o dowód z zeznań świadków.

Przepis art. 29 stanowi, iż rozprawa powinna odbyć się w terminie jednego miesiąca od dnia wpływu wniosku. Termin ten ma charakter instrukcyjny, tzn. jego niedochowanie przez sąd nie powoduje jakichkolwiek skutków prawnych. Jego zachowanie w praktyce zależy od tego, czy do wniosku była dołączona opinia biegłego. Brak tej opinii powoduje konieczność zarządzenia przez sąd badania uczestnika przez biegłego, co oczywiście może znacznie przedłużyć okres, w którym wyznaczona zostanie pierwsza rozprawa w sprawie. Nie jest też wykluczone, iż w sprawie zajdzie konieczność wyznaczenia kolejnych rozpraw w celu przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów.

Zwrócić uwagę nadto należy, iż - mimo ustawowego obowiązku przeprowadzenia rozprawy - możliwe jest rozstrzygnięcie sprawy bez jej przeprowadzenia. Zgodnie z art. 514 § 2 k.p.c. sąd może na posiedzeniu niejawnym oddalić wniosek, jeżeli z jego treści wynika oczywisty brak uprawnienia wnioskodawcy. Przepis ten może znaleźć zastosowanie w omawianych sprawach, gdyż - jak to wyżej wskazano - ustawa jednoznacznie stanowi, które podmioty mogą wystąpić z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie zastosowania obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu. Złożenie wniosku przez inne podmioty niż określone w ustawie spowoduje oddalenie wniosku, co może nastąpić - w świetle przywołanych przepisów - bez przeprowadzenia wymaganej przez ustawę rozprawy.

Oddalenie wniosku w opisanej powyżej sytuacji musi zostać jednakże poprzedzone zarządzeniem przewodniczącego wydziału sądu, nakazującym przesłanie wniosku, złożonego przez osobę nieuprawnioną, prokuratorowi lub gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych. Oddalenie wniosku może nastąpić dopiero wówczas, gdy podmioty te uznają, że nie podejmą działań w celu kontynuowania postępowania sądowego w przedmiocie przymusowego leczenia odwykowego osoby uzależnionej od alkoholu. Za przyjęciem takiego trybu postępowania przemawia przepis § 291 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 19 listopada 1987 r. - Regulamin wewnętrznego urzędowania sądów powszechnych (Dz.U. Nr 38, poz. 218).

Art. 30.

Art. 30.

1. W razie nie usprawiedliwionego niestawiennictwa na rozprawę lub uchylania się od zarządzonego poddania się badaniu przez biegłego albo obserwacji w zakładzie leczniczym sąd może zarządzić przymusowe doprowadzenie przez organ Policji.

Przymusowe doprowadzenie

Przepis ten określa sytuacje, w których sąd może zarządzić przymusowe doprowadzenie przez Policję uczestnika postępowania. Zarządzenie takie sąd może wydać:

a) gdy uczestnik postępowania (osoba nadużywająca alkoholu, której postępowanie dotyczy) bez usprawiedliwienia nie stawia się na rozprawie,

b) gdy uczestnik uchyla się od zarządzonego poddania się badaniu przez biegłego albo obserwacji w zakładzie leczniczym.

Podkreślić należy, iż uprawnienie sądu do zarządzenia o przymusowym doprowadzeniu uczestnika przez Policję pozostawiono do jego uznania. Sąd zatem w zależności od okoliczności sprawy będzie decydował, czy i kiedy w opisanych wyżej sytuacjach zarządzić przymusowe sprowadzenie uczestnika do sądu lub miejsca, w którym ma się odbyć badanie uczestnika przez biegłego. Na postanowienie sądu w przedmiocie przymusowego doprowadzenia przez Policję uczestnika postępowania nie przysługuje zażalenie.

Art. 31.

Art. 31.

1. Orzekając o obowiązku poddania się leczeniu sąd może ustanowić na czas trwania tego obowiązku nadzór kuratora.

Nadzór kuratora

Sąd orzekając o obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu przez osobę uzależnioną od alkoholu może ustanowić w stosunku do niej nadzór kuratora. Nadzór taki sąd ustanawia na okres trwania leczenia oznaczony w postanowieniu sądu nakładającym na osobę uzależnioną od alkoholu obowiązek poddania się leczeniu. Kurator jest obowiązany do podejmowania działań mających wzmocnić efekty leczenia, a w szczególności skrócić czas jego trwania. W tym celu kurator może wydawać osobie, nad którą sprawuje nadzór, polecenia dotyczące takiego postępowania, które powinno przyczynić się do skrócenia okresu obowiązkowego leczenia, a osoba ta ma obowiązek stosowania się do tych poleceń. Szczegółowe obowiązki kuratora sprawującego nadzór nad osobą, co do której został orzeczony obowiązek poddania się leczeniu, określa wydane na podstawie upoważnienia zawartego w komentowanym przepisie rozporządzenie Ministrów Sprawiedliwości oraz Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 7 maja 1983 r. w sprawie zasad i trybu wykonywania nadzoru nad osobami, w stosunku do których orzeczony został obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu (Dz.U. Nr 25, poz. 110). Kurator sprawujący nadzór nad osobą zobowiązaną orzeczeniem sądu do poddania się leczeniu odwykowemu obowiązany jest między innymi do:

a) podejmowania niezbędnych starań, aby osoba zobowiązana do poddania się leczeniu zastosowała się do orzeczenia sądu, tzn. zgłosiła się do wskazanego w orzeczeniu sądu zakładu lecznictwa odwykowego,

b) utrzymywania stałego kontaktu z osobą, nad którą nadzór został ustanowiony i udzielania jej niezbędnej pomocy w rozwiązywaniu trudności życiowych, a zwłaszcza w rozpoczęciu i kontynuowaniu leczenia,

c) utrzymywanie kontaktu z rodziną osoby poddanej leczeniu, z którą ta osoba pozostaje we wspólnym gospodarstwie domowym,

d) oddziaływanie na środowisko, w którym osoba poddana leczeniu przebywa lub ma do niego powrócić, zwłaszcza kształtowanie właściwego stosunku do niej.

Kurator ma również obowiązek składania sądowi pisemnych sprawozdań z przebiegu leczenia. Jest także uprawniony do składania wniosków w sprawie zmiany postanowienia co do rodzaju zakładu leczniczego oraz w sprawie orzeczenia ustania obowiązku poddania się leczeniu.

Ogólnie rzecz biorąc nadzór kuratora ma przyczynić się do uzyskania trwałych efektów zarządzonego przez sąd leczenia odwykowego przez wspieranie osoby poddanej leczeniu, a także wyrobienie odpowiednich postaw wobec tej osoby w środowisku, w którym ona przebywa lub do którego ma powrócić po opuszczeniu zakładu lecznictwa odwykowego.

Funkcję kuratorów osób uzależnionych od alkoholu zobowiązanych do poddania się leczeniu pełnią kuratorzy sądowi zawodowi i społeczni, a wykonywanie jej powinno być powierzane tym spośród nich, którzy mają odpowiednie przygotowanie w zakresie postępowania z osobami uzależnionymi od alkoholu.

Art. 32.

Art. 32.

1. Sąd wzywa osobę, w stosunku do której orzeczony został prawomocnie obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu, do stawienia się dobrowolnie w oznaczonym dniu we wskazanym zakładzie lecznictwa odwykowego w celu poddania się leczeniu, z zagrożeniem zastosowania przymusu w wypadku uchylania się od wykonania tego obowiązku.

Rozpoczęcie leczenia

Komentowany przepis reguluje postępowanie zmierzające do wykonania orzeczonego wobec osoby nadużywającej alkoholu obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu. Wykonanie obowiązku może nastąpić dopiero z chwilą, gdy postanowienie sądu w tym przedmiocie stanie się prawomocne; ma to miejsce wówczas, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. Przypomnieć wypada, iż z chwilą, gdy postanowienie sądu staje się prawomocne, wiąże ono nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i organy państwowe (art. 363 § 1 i 365 k.p.c.).

Prawomocność postanowienia sądu orzekającego o obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu skutkuje wezwanie przez sąd osoby, co do której obowiązek został orzeczony do dobrowolnego stawienia się w zakładzie leczniczym. W wezwaniu sąd oznacza:

a) zakład lecznictwa odwykowego, w którym zobowiązany do poddania się leczeniu powinien się zgłosić,

b) dzień zgłoszenia,

c) sankcję, jaka wiąże się z niezastosowaniem się do wezwania sądu.

Uchylanie się od wykonania nałożonego przez sąd obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu i niestawienie się w oznaczonym w wezwaniu dniu we wskazanym zakładzie lecznictwa odwykowego spowoduje wydanie przez sąd zarządzenia o przymusowym doprowadzeniu przez Policję do zakładu lecznictwa odwykowego. Sąd może zarządzić przymusowe doprowadzenie do zakładu leczniczego także w sytuacji, gdy osoba, co do której orzeczono obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu w zakładzie stacjonarnym, opuści teren zakładu bez zezwolenia kierownika zakładu. Wydaje się, iż zezwolenie kierownika zakładu na opuszczenie jego terenu przez osobę uzależnioną od alkoholu, poddaną przymusowemu leczeniu, winno być udokumentowane na piśmie.

Art. 33.

Art. 33.

1. Policja, Żandarmiera Wojskowa i wojskowy organ porządkowy wykonując zarządzenie o przymusowym doprowadzeniu osób, o których mowa w art. 30 i 32 ust. 3 i 4, ma prawo ich zatrzymania tylko w niezbędnych wypadkach i na czas konieczny do wykonania zarządzenia.

Przymusowe doprowadzenie

Przepis ten wskazuje przypadki, w których sąd może zarządzić przymusowe doprowadzenie osoby uzależnionej od alkoholu do określonych miejsc. Ponadto zawiera delegację ustawową dla Ministra Spraw Wewnętrznych w porozumieniu z Ministrami Sprawiedliwości oraz Zdrowia i Opieki Społecznej do określenia, w drodze rozporządzenia, zasad i trybu przymusowego doprowadzania przez Policję osób, co do których toczy się postępowanie lub został nałożony obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu.

Sąd może zarządzić przymusowe doprowadzenie przez Policję uczestnika postępowania, którego dotyczy nałożony obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu, w następujących sytuacjach:

a) nieusprawiedliwionego niestawiennictwa na rozprawę,

b) uchylania się od zarządzonego poddania się badaniu przez biegłego albo obserwacji w zakładzie leczniczym,

c) uchylania się od obowiązku zgłoszenia się we wskazanym w wezwaniu sądu zakładzie lecznictwa odwykowego,

d) opuszczenia bez zezwolenia kierownika stacjonarnego zakładu lecznictwa odwykowego terenu tego zakładu.

Policja wykonując zarządzenie sądu o przymusowym doprowadzeniu ma prawo zatrzymania osoby, która ma być doprowadzona tylko w niezbędnych wypadkach i tylko na czas konieczny do wykonania zarządzenia. Za niezbędne wypadki, w których Policja ma prawo zatrzymania osoby doprowadzanej, należałoby uznać sytuacje wskazujące na prawdopodobieństwo opuszczenia przez osobę doprowadzaną miejsca zamieszkania lub pobytu i trudności związane z ustaleniem nowego miejsca pobytu albo też wykonaniem zarządzenia o doprowadzeniu z nowego miejsca pobytu. Czas zatrzymania konieczny do wykonania zarządzenia o doprowadzeniu z pewnością nie może przekraczać czasu zatrzymania osoby podejrzanej, jaki przewidują przepisy Kodeksu postępowania karnego.

Osobie doprowadzanej - stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 11 maja 1983 r. w sprawie zasad i trybu przymusowego doprowadzania przez Milicję Obywatelską osób nadużywających alkoholu (Dz.U. Nr 25, poz. 106) - na czas doprowadzenia policjant zatrzymuje dowód osobisty lub inny dokument stwierdzający jej tożsamość, a także odbiera przedmioty, których użycie mogłoby spowodować samouszkodzenie albo zagrozić zdrowiu lub życiu innej osoby. Wobec osoby doprowadzanej policjant może zastosować siłę fizyczną lub przymus bezpośredni - zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami - jeżeli osoba ta stawia opór lub wykazuje agresywność. Osoba nietrzeźwa, co do której zachodzą warunki doprowadzenia do Izby Wytrzeźwień (o warunkach tych mowa będzie poniżej), może być umieszczona w Izbie lub Komisariacie Policji na czas do wytrzeźwienia.

Art. 34.

Art. 34.

1. Obowiązek poddania się leczeniu trwa tak długo, jak tego wymaga cel leczenia, nie dłużej jednak niż 2 lata od chwili uprawomocnienia się postanowienia.

Czas trwania leczenia

Ustawodawca określił maksymalny czas trwania orzeczonego obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu na 2 lata od dnia uprawomocnienia się postanowienia sądu orzekającego o tym obowiązku, a nadto wskazał, iż obowiązek poddania się leczeniu trwa tak długo, jak tego wymaga cel leczenia. W praktyce zatem o okresie trwania obowiązkowego leczenia zadecyduje sąd, po zasięgnięciu opinii zakładu leczniczego, w którym osoba poddana leczeniu przebywa. Sąd bowiem decyduje, tzn. wydaje postanowienie o ustaniu obowiązku poddania się leczeniu przed upływem dwuletniego okresu od dnia uprawomocnienia się postanowienia sądu. Uprawnienie do złożenia wniosku o wydanie orzeczenia o ustaniu obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu przysługuje:

a) osobie zobowiązanej,

b) zakładowi leczącemu,

c) kuratorowi, jeżeli taki nadzór został ustanowiony,

d) prokuratorowi.

Postanowienie w tym przedmiocie sąd może wydać także z urzędu.

Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na rozszerzenie kręgu podmiotów, które mogą wystąpić z wnioskiem o ustanie obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu w stosunku do kręgu podmiotów uprawnionych do wystąpienia z wnioskiem o orzeczenie obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu osoby uzależnionej od alkoholu. W każdym przypadku sąd zasięga opinii zakładu leczącego, a opinia ta będzie miała istotne znaczenie dla podjęcia przez sąd rozstrzygnięcia. O wcześniejszym ustaniu obowiązku leczenia odwykowego sąd będzie mógł orzec, jeżeli zakład leczący uzna, że cel leczenia został osiągnięty. Od postanowienia w przedmiocie ustania obowiązku poddania się leczeniu przysługuje apelacja, albowiem jest to postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty.

Po upływie dwuletniego terminu obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu ustaje z mocy prawa. Sąd nie wydaje w tym zakresie odrębnego orzeczenia. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął Sąd Najwyższy w uchwale całej Izby Cywilnej i Administracyjnej z dnia 26 marca 1986 r., III CZP 722/85, OSNC 1986, nr 12, s. 191) stwierdzając, że:

"Orzeczony przez sąd obowiązek poddania się osoby uzależnionej od alkoholu leczeniu w zakładzie stacjonarnym leczenia odwykowego wygasa z upływem 2 lat od chwili uprawomocnienia się postanowienia, chyba że przed upływem tego terminu sąd zmienił postanowienie w zakresie rodzaju zakładu leczenia odwykowego albo orzekł o ustaniu tego obowiązku (art. 34 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 24 i 26 ust. 1 i 2 u. o zw.alk., Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.)".

W czasie trwania obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu możliwa jest ingerencja nie tylko co do okresu trwania obowiązku przez orzeczenie sądu o jego ustaniu przed oznaczonym w ustawie terminem, ale także co do rodzaju zakładu leczniczego. Rodzaj zakładu leczniczego może ulec zmianie w stosunku do tego, jaki został wskazany w orzeczeniu o obowiązku poddania się osoby uzależnionej leczeniu odwykowemu:

a) w drodze orzeczenia sądu,

b) na skutek skierowania przez zakład leczący osoby zobowiązanej do innego zakładu leczniczego.

Ad 1. Sąd w drodze postanowienia zmienia rodzaj zakładu leczniczego bądź na wniosek kuratora, po zasięgnięciu opinii zakładu leczącego, bądź na wniosek zakładu leczącego.

Ad 2. Stacjonarny zakład lecznictwa odwykowego może ze względów leczniczych skierować osobę poddaną przymusowemu leczeniu odwykowemu do innego zakładu leczniczego. Obowiązany jest jednak powiadomić o tym działaniu sąd, który orzekł o obowiązku poddania się osoby uzależnionej od alkoholu leczeniu odwykowemu. W tym miejscu należy podkreślić, że Sąd Rejonowy we Włoszczowie Wydział III Rodzinny i Nieletnich wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w przedmiocie konstytucyjności art. 34 ust. 2 u. o zw.alk. w zakresie, w jakim wyłącza uprawnienie osoby zobowiązanej do poddania się leczeniu odwykowemu do złożenia wniosku o zmianę przez sąd postanowienia o rodzaju zakładu leczenia odwykowego. Pytanie to dotyczy konkretnie zgodności art. 34 ust. 2 u. o zw.alk. z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 i art. 30 Konstytucji RP. W dniu 8 listopada 2001 r. Trybunału Konstytucyjnego orzekł (P 6/2001), że art. 39 ust. 2 u. o zw.alk., w zakresie określonym w pytaniu prawnym, jak wyżej, jest niezgodny z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 w zw. z art. 2 i art. 30 Konstytucji RP. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego art. 34 art. 2 u. o zw.alk. nie jest niezgodny z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (Dz.U. z 2001 r. Nr 131, poz. 1478).

Komentowany przepis (ust. 5) określa także termin, po upływie którego może nastąpić ponowne zastosowanie obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu wobec tej samej osoby. Ponowne orzeczenie w tej sprawie może nastąpić po upływie 3 miesięcy od dnia ustania obowiązku. Obojętne jest, czy o ustaniu obowiązku orzekł sąd w drodze postanowienia czy obowiązek ten wygasł wskutek upływu dwuletniego terminu. Ponowne wydanie przez sąd orzeczenia w przedmiocie nałożenia na osobę uzależnioną obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu musi poprzedzić przeprowadzenie postępowania w omawianym powyżej trybie określonym komentowaną ustawą.

Art. 35.

Art. 35.

1. Sąd, który nałożył na osobę uzależnioną od alkoholu obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu, jeśli uzna, że na skutek takiego uzależnienia zachodzi potrzeba całkowitego ubezwłasnowolnienia tej osoby - zawiadamia o tym właściwego prokuratora.

Ubezwłasnowolnienie osoby uzależnionej od alkoholu

Stosownie do art. 13 § 1 Kodeksu cywilnego osoba, która ukończyła lat trzynaście, może być ubezwłasnowolniona całkowicie, jeżeli wskutek choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego albo innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności pijaństwa lub narkomanii, nie jest w stanie kierować swym postępowaniem. Jeżeli sąd, który nałożył na osobę uzależnioną od alkoholu obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu, dojdzie do przekonania, że osoba ta nie jest w stanie kierować swym postępowaniem w takim stopniu, iż uzasadnia to wystąpienie z wnioskiem o jej ubezwłasnowolnienie całkowite, ma obowiązek zawiadomić o tym prokuratora, albowiem - stosownie do art. 511 k.p.c. - prokurator, obok osób wymienionych w art. 546 § 1 k.p.c., ma prawo złożyć wniosek o wszczęcie postępowania o ubezwłasnowolnienie. Osoba ubezwłasnowolniona poddana obowiązkowi leczenia odwykowego jest kierowana przez sąd opiekuńczy do domu pomocy społecznej dla osób uzależnionych od alkoholu, gdzie zostanie poddana leczeniu odwykowemu. Wydaje się, iż pobyt osoby ubezwłasnowolnionej z powodu pijaństwa w domu pomocy społecznej może trwać tak długo, jak długo trwa jej ubezwłasnowolnienie, natomiast do czasu trwania leczenia odwykowego należy stosować zasady ustalone w art. 34 komentowanej ustawy. Dla osoby ubezwłasnowolnionej z powodu uzależnienia od alkoholu sąd opiekuńczy ustanawia opiekuna, do którego obowiązków - poza przepisami o opiece z Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego - stosuje się również przepisy, dotyczące obowiązków kuratora ustanowionego w celu nadzoru nad osobą zobowiązaną do leczenia odwykowego zawarte w omawianym powyżej rozporządzeniu Ministrów Sprawiedliwości oraz Zdrowia i Opieki Społecznej.

Przypomnieć także należy, iż osoba ubezwłasnowolniona całkowicie jest pozbawiona zdolności do czynności prawnych, co skutkuje, iż ewentualne czynności dokonane przez osobę ubezwłasnowolnioną całkowicie są nieważne. Osoba ubezwłasnowolniona całkowicie nie może też być podmiotem niektórych praw i obowiązków.

Art. 36.

Art. 36.

1. Do stacjonarnego zakładu leczniczego i domu pomocy społecznej ma prawo wstępu o każdej porze sędzia w celu kontroli legalności skierowania i przebywania w takim zakładzie lub domu osób, na które został nałożony obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu, oraz warunków, w jakich osoby te przebywają.

Kontrola wykonywania obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu

Przepis ten reguluje ogólne zasady kontroli wykonywania nałożonego przez sąd obowiązku poddania się osoby uzależnionej od alkoholu leczeniu odwykowemu. Szczegółowe zasady i tryb sprawowania kontroli określa Minister Sprawiedliwości w porozumieniu z Ministrem Zdrowia i Opieki Społecznej. Kontrolę sprawuje sędzia wyznaczony przez prezesa sądu okręgowego. Dotyczy ona:

a) legalności skierowania i przebywania w stacjonarnym zakładzie lecznictwa odwykowego lub domu pomocy społecznej osób, na które został nałożony obowiązek leczenia odwykowego,

b) warunków, w jakich osoby, na które został nałożony obowiązek leczenia odwykowego, przebywają.

Wykonując określone przez ustawę obowiązki w zakresie kontroli wyznaczony sędzia ma prawo wstępu o każdej porze do zakładów leczniczych i domów pomocy społecznej, w których przebywają osoby zobowiązane do leczenia odwykowego.

Poza sędzią wyznaczonym do sprawowania kontroli, uprawnienia takie przysługują prokuratorowi na podstawie odrębnych przepisów ustawowych.

Szczegółowe zasady omawianej kontroli ustala rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 maja 1983 r. (Dz.U. Nr 25, poz. 111).

Art. 38.

Art. 38.

Minister Sprawiedliwości w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw zdrowia, w drodze rozporządzenia, określa zasady i tryb postępowania w przedmiocie leczenia odwykowego osób umieszczonych w zakładach karnych, aresztach śledczych i ośrodkach przystosowania społecznego.

Szczególne przypadki leczenia odwykowego osób uzależnionych od alkoholu

Przepisy powyższe określają odrębne zasady postępowania w stosunku do osób, które wymagają na skutek uzależnienia od alkoholu leczenia odwykowego, ale z uwagi na konflikt z prawem znalazły się w miejscach odosobnienia. Zasady te odnoszą się do osób przebywających w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich oraz osób umieszczonych w zakładach karnych, aresztach śledczych i ośrodkach przystosowania społecznego. W odniesieniu do osób przebywających w zakładach poprawczych lub schroniskach dla nieletnich leczenie odwykowe zarządza administracja zakładu. Jeżeli osoba przebywająca w zakładzie poprawczym lub schronisku dla nieletnich jest małoletnia, tzn. nie ukończyła 18 lat, wymagana jest zgoda jej przedstawiciela ustawowego, czyli rodziców lub jeżeli rodzice zostali pozbawieni praw rodzicielskich czy nie żyją - wyznaczonego przez sąd opiekuna. W przypadku braku takiej zgody, a także gdy osoba przebywająca w wyżej wymienionym zakładzie jest pełnoletnia, na zarządzenie leczenia odwykowego zezwolić musi sąd, wykonujący orzeczenie o umieszczeniu danej osoby w zakładzie poprawczym lub schronisku dla nieletnich. Zezwolenie następuje po zasięgnięciu przez sąd opinii biegłego. Do opinii biegłego mają zastosowanie postanowienia przepisów art. 24 i 28 ust. 2 u. o zw.alk. Szczegółowe zasady i tryb postępowania w przedmiocie leczenia odwykowego osób umieszczonych w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich określił - w oparciu o zawarte w ust. 3 art. 37 ustawy upoważnienie - w drodze rozporządzenia z dnia 7 maja 1983 r. Minister Sprawiedliwości (Dz.U. Nr 25, poz. 112). Podobnie działając na podstawie art. 38 komentowanej ustawy Minister Sprawiedliwości rozporządzeniem również z dnia 7 maja 1983 r. określił zasady i tryb postępowania w przedmiocie leczenia odwykowego osób umieszczonych w zakładach karnych, aresztach śledczych i ośrodkach przystosowania społecznego (Dz.U. Nr 25, poz. 113). W odniesieniu do osób przebywających w zakładach karnych, aresztach śledczych i ośrodkach przystosowania społecznego uzależnionych od alkoholu wymagane jest orzeczenie sądu, nakładające na te osoby obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu.

Art. 39.

Art. 39.

Organy samorządu terytorialnego w miastach liczących ponad 50 000 mieszkańców i organy powiatu mogą organizować i prowadzić izby wytrzeźwień.

Izby wytrzeźwień

Omawiany przepis nakazuje, by w miastach liczących ponad 50 000 mieszkańców były organizowane i prowadzone izby wytrzeźwień. Zadania te powierzono organom administracji państwowej stopnia podstawowego, którymi w dacie uchwalania ustawy byli naczelnicy (prezydenci) miast. W związku z reformą administracji publicznej, która miała miejsce w 1990 r., organizowanie i prowadzenie izb wytrzeźwień zostało przekazane z dniem 27 maja 1990 r. gminom jako zadania własne (art. 1 pkt 22 ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. Nr 34, poz. 198). Kolejna reforma ustrojowa państwa spowodowała zmiany w zakresie ustawowej regulacji organizowania i prowadzenia izb wytrzeźwień (art. 47 pkt 9 cyt. ustawy o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje w związku z reformą ustrojową państwa). Od dnia 1 stycznia 1999 r. organizacja i prowadzenie izb wytrzeźwień w miastach liczących ponad 50 000 mieszkańców należy do organów samorządu terytorialnego oraz organów powiatu. Zmiana art. 39 komentowanej ustawy umożliwia organizowanie i prowadzenie izb wytrzeźwień nie tylko w miastach liczących ponad 50 000 mieszkańców, ale także dla obszaru powiatu, niezależnie od liczby mieszkańców. Znowelizowany przepis mówi o organach jednostek samorządu terytorialnego bez określenia ich szczebla jako organach właściwych do zakładania izb wytrzeźwień w miastach liczących ponad 50 000 mieszkańców. Wydaje się, że zadania te winny wykonywać nadal organy tych miast, tj. rady miast i ich zarządy.

Szczegółowe zasady organizowania i prowadzenia izb wytrzeźwień określa obecnie rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 23 października 1996 r. w sprawie trybu doprowadzania osób w stanie nietrzeźwości, organizacji izb wytrzeźwień i zakresu opieki zdrowotnej oraz zasad ustalania opłat związanych z doprowadzeniem i pobytem w izbie wytrzeźwień (Dz.U. Nr 129, poz. 611), dla wydania którego delegacja ustawowa znajduje się w art. 42 komentowanej ustawy. W tym miejscu zwrócić wypada uwagę na § 3 cyt. rozporządzenia. Jest to bowiem jedyny przepis dotyczący tworzenia izb wytrzeźwień. Stanowi on, iż dyrektora izby powołuje i odwołuje organ gminy, który również ustala szczegółową organizację izby oraz iż zastępcę dyrektora izby powołuje i odwołuje dyrektor izby. Skoro cyt. przepis nie wskazuje, który z organów gminy jest właściwy do ustalenia szczegółowej organizacji izby wytrzeźwień oraz powołania i odwołania jej dyrektora, to przyjąć należy, że - stosownie do zapisu art. 18 ust. 1 u. o s.g. właściwa będzie rada gminy. Zgodnie z tym zapisem: "do właściwości rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej". O zakresie regulacji cyt. rozporządzenia będzie jeszcze mowa poniżej.

Art. 40.

Art. 40.

1. Osoby w stanie nietrzeźwości, które swoim zachowaniem dają powód do zgorszenia w miejscu publicznym lub w zakładzie pracy, znajdują się w okolicznościach zagrażających ich życiu lub zdrowiu albo zagrażają życiu lub zdrowiu innych osób, mogą zostać doprowadzone do izby wytrzeźwień, zakładu opieki zdrowotnej lub innej właściwej placówki utworzonej lub wskazanej przez jednostkę samorządu terytorialnego albo do miejsca zamieszkania lub pobytu.

"Nietrzeźwość publiczna"

Artykuł 40 ust. 1 komentowanej ustawy wskazuje na sytuacje łączone z zachowaniem się osoby będącej pod wpływem alkoholu, które w doktrynie określono mianem "nietrzeźwości publicznej". W myśl tego przepisu z nietrzeźwością publiczną mamy do czynienia wówczas, gdy osoby w stanie nietrzeźwości swoim zachowaniem dają powód do zgorszenia w miejscach publicznych lub w zakładzie pracy, znajdują się w okolicznościach zagrażających ich życiu lub zdrowiu albo zagrażają życiu lub zdrowiu innych osób. Takie zachowanie osób znajdujących się w stanie nietrzeźwości zagrożone jest sankcją w postaci możliwości doprowadzenia ich do izby wytrzeźwień (w razie jej braku na komisariat Policji), zakładu opieki zdrowotnej lub innej właściwej placówki utworzonej lub wskazanej przez jednostkę samorządu terytorialnego, albo do miejsca zamieszkania lub pobytu.

Analizując normę obrazującą ową "nietrzeźwość publiczną" i wynikające z tej nietrzeźwości konsekwencje zadać sobie należy pytanie, czy użyte w tej normie pojęcie "stanu nietrzeźwości" odnieść należy do legalnej definicji tego stanu zawartej w art. 46 ust. 3 omawianej ustawy, która to definicja stan nietrzeźwości łączy z określoną w niej zawartością alkoholu w organizmie człowieka. Odpowiedź na to pytanie winna być negatywna, jeżeli chodzi o zjawisko "nietrzeźwości publicznej". Alkohol - na co już wcześniej wskazano - nie jest jednakowo tolerowany przez każdy organizm ludzki i często jego niższa zawartość w organizmie człowieka niż określona przez ustawę dla uznania stanu nietrzeźwości może wywoływać reakcje (bełkotliwa mowa, zachwianie równowagi, niemożność koncentracji i oceny własnego zachowania, agresja itp.) powszechnie łączone ze stanem nietrzeźwości, a tym samym być "przyczyną" zachowań, które wywołują zgorszenie w miejscach publicznych czy też doprowadzają daną osobę do sytuacji związanych z zagrożeniem jej życia lub zdrowia, jak również życia lub zdrowia innych osób. Dlatego też zgodzić się należy z B. Jaworską-Dębską, iż stan nietrzeźwości - w świetle art. 40 ust. 1 - oceniać należy mając na uwadze powszechne rozumienie tego stanu, u podstaw oceny którego leżą "klasyczne" (wskazane powyżej), objawy nietrzeźwości. Kolejne pytanie dotyczy interpretacji pojęcia "miejsca publiczne". I tu również wypada podzielić pogląd B. Jaworskiej-Dębskiej, iż w rozumieniu komentowanego przepisu miejsca publiczne to miejsca powszechnie dostępne, tj. miejsca, w których zachowanie danej osoby może być obserwowane przez nieokreśloną liczbę nieoznaczonych osób. W tym kontekście należy się zastanowić, czy wywołujące zgorszenie zachowanie osoby w stanie nietrzeźwym na terenie zakładu pracy mieści się w zakresie pojęcia "nietrzeźwości publicznej", czyli negatywnych skutków spożycia alkoholu przez daną osobę, ujawniających się w miejscach publicznych (powszechnie dostępnych), w postaci bądź zachowania wywołującego zgorszenie lub zagrożenie dla zdrowia lub życia innych osób, bądź znalezienia się w okolicznościach zagrażających życiu lub zdrowiu osoby będącej pod wpływem alkoholu (w stanie nietrzeźwości). Cytowana już wyżej B. Jaworska-Dębska uważa, iż nie. Zakład pracy nie jest bowiem miejscem powszechnie dostępnym. Zatem ujęcie zakładów pracy w normie statuującej "nietrzeźwość publiczną" znajduje uzasadnienie jedynie w świetle wprowadzonych przez tę normę tych samych konsekwencji w odniesieniu do osób zachowujących się w stanie nietrzeźwości w sposób powodujący zgorszenie zarówno w miejscach publicznych, jak i na terenie zakładu pracy. Zwrócić uwagę należy, iż przyjęte przez ustawodawcę zasady postępowania z osobami znajdującymi się w stanie nietrzeźwym, które znalazły się w określonych przez tegoż ustawodawcę warunkach, nie mają zastosowania do żołnierzy. Osoba w stanie nietrzeźwym, której zachowanie wypełnia hipotezę ust. 1 komentowanego przepisu, będąca żołnierzem (i to niezależnie czy zawodowym, czy zasadniczej służby), podlega przekazaniu Żandarmerii Wojskowej lub wojskowemu organowi porządkowemu. Przekazanie takiej osoby organowi wojskowemu jest obligatoryjne, jak wskazuje redakcja ust. 4 komentowanego przepisu, natomiast w odniesieniu do osób w stanie nietrzeźwym niebędących żołnierzami, a wywołujących swoim zachowaniem negatywne skutki opisane w ust. 1 art. 40, ustawodawca podjęcie decyzji co do doprowadzenia tych osób do miejsc wskazanych w komentowanym przepisie zdaje się pozostawiać uznaniu służb interweniujących w tego rodzaju sytuacjach (Policja, Straż Miejska itp.). Uznaniu tych służb pozostawiono także wybór miejsca, do którego ewentualnie osoba w stanie nietrzeźwym ma być doprowadzona (izba wytrzeźwień, społeczny zakład służby zdrowia, miejsce zamieszkania lub pobytu). I tu nasuwa się pytanie o kryteria, jakimi należy się kierować przy podejmowaniu decyzji zarówno w przedmiocie doprowadzenia osoby do jednego z wyżej wskazanych miejsc, jak i gdy chodzi o wybór tego miejsca. Odpowiedź na to pytanie znaleźć można częściowo w rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 23 października 1996 r. w sprawie trybu doprowadzania osób w stanie nietrzeźwości, organizacji izb wytrzeźwień i zakresu opieki zdrowotnej oraz zasad ustalania opłat związanych z doprowadzeniem i pobytem w izbie wytrzeźwień. W myśl tego rozporządzenia do publicznego zakładu opieki zdrowotnej przeznaczonego do udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych powinny być odwiezione osoby, których stan wskazuje na potrzebę hospitalizacji. Natomiast do miejsca zamieszkania lub pobytu odwozi się osoby, które mimo stanu nietrzeźwości nie stwarzają zagrożenia dla otoczenia, oczywiście, jeżeli istnieje możliwość ich odwiezienia do tych miejsc. Przepisy cytowanego rozporządzenia określają, iż do izby wytrzeźwień osoby nietrzeźwe mogą być doprowadzone przez funkcjonariuszy Policji, pracowników izby oraz przez inne osoby. Przez "inne osoby" należy więc rozumieć każdego, kto ma możliwość doprowadzenia osoby nietrzeźwej do izby wytrzeźwień bądź jednego z miejsc wskazanych w ustawie.

Osoba zatrzymana i doprowadzona do izby wytrzeźwień przez okres bez mała 19 lat obowiązywania u. o zw.alk. nie miała w zasadzie skutecznej drogi dochodzenia roszczeń wynikłych z bezzasadnego zatrzymania bądź doprowadzenia do izby wytrzeźwień. W szczególności nie przysługiwały jej te uprawnienia, które Kodeks postępowania karnego dawał innym osobom zatrzymanym. Pogląd ten potwierdzało orzecznictwo. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na tezę uchwały Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 1992 r., I KZP 43/91, OSNKW 1992, nr 5-6, s. 32, w myśl której: "osobie doprowadzonej na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. Nr 35, poz. 230 ze zm.) do izby wytrzeźwień, społecznego zakładu służby zdrowia, a w razie braku izby wytrzeźwień do jednostki Policji nie przysługują uprawnienia przewidziane w Kodeksie postępowania karnego dla osoby zatrzymanej". Niejednokrotnie wspominana w tej pracy nowelizacja u. o zw.alk., która weszła w życie 28 czerwca 2001 r., zmieniła zasadniczo w tym zakresie sytuację prawną osób zatrzymanych, a następnie doprowadzanych do izby wytrzeźwień (komisariatu Policji itd.). Osoby te w terminie 7 dni od dnia zatrzymania mogą złożyć do sądu rejonowego właściwego dla miejsca zatrzymania lub doprowadzenia zażalenie, w którym mogą domagać się zbadania zasadności i legalności doprowadzenia, jak również decyzji o zatrzymaniu oraz prawidłowości jej wykonania. Ustawodawca nakazał także niezwłoczne zawiadomienie o fakcie umieszczenia w izbie wytrzeźwień wskazanej przez osobę umieszczoną w izbie wytrzeźwień osoby. Ostatnia nowelizacja przyznała zatem osobie zatrzymanej i doprowadzonej do izby wytrzeźwień szereg uprawnień mających chronić taką osobę przed ewentualnymi nadużyciami prawa w czasie podejmowania decyzji o zatrzymaniu i doprowadzeniu osoby nietrzeźwej w przekonaniu podejmującego decyzję o zatrzymaniu, a także w czasie wykonywania tej decyzji.

W odniesieniu do znajdujących się w stanie nietrzeźwym osób małoletnich (do lat 18), których zachowanie uzasadniało doprowadzenie ich do izby wytrzeźwień lub na komisariat (posterunek) Policji, ustawodawca nakazał umieszczanie ich w odrębnych pomieszczeniach, oddzielnie od osób dorosłych, a nadto o umieszczeniu osoby małoletniej w izbie wytrzeźwień nakazał zawiadomienie jej rodziców lub opiekunów oraz sądu opiekuńczego. Cytowane rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej precyzuje, iż osoby małoletnie przekazuje się po wytrzeźwieniu rodzicom lub innym prawnym opiekunom, a w razie ich braku lub niezgłoszenia się - pogotowiu opiekuńczemu lub policyjnej izbie dziecka. Zwrócić należy szczególną uwagę na fakt, iż osoba małoletnia zwalniana z izby wytrzeźwień musi z niej zostać odebrana przez osobę do tego uprawnioną, tj. rodziców lub ustanowionego przez sąd opiekuna prawnego, w żadnym wypadku osoba małoletnia nie może izby wytrzeźwień opuścić sama ani też w towarzystwie osób przypadkowych - innych niż określone w cyt. przepisach.

Komentowany przepis (ust. 5) wprowadza obowiązek zawiadamiania o wypadkach uzasadniających wszczęcie postępowania o zastosowaniu obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu właściwej gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych. Przepis nie precyzuje, na kim ciąży obowiązek zawiadomienia komisji rozwiązywania problemów alkoholowych o konieczności wszczęcia postępowania w sprawie zastosowania obowiązku poddania się leczeniu odwykowemu. Przyjąć należy, iż obowiązek ten ciąży przede wszystkim na pracownikach izby wytrzeźwień i funkcjonariuszach Policji doprowadzających osobę nietrzeźwą do izby wytrzeźwień. Natomiast za uzasadnione wypadki uznać należałoby sytuacje, w których dana osoba w stosunkowo niedługim okresie jest wielokrotnie doprowadzana do izby wytrzeźwień, przy czym powodem doprowadzenia jest zakłócanie porządku publicznego, demoralizacja małoletnich (zachowanie wywołujące zgorszenie w miejscach publicznych, w których przebywają małoletni), rozkład życia rodzinnego powodowany zachowaniem osoby nietrzeźwej zagrażającym zdrowiu lub życiu członków rodziny. Właściwą komisją rozwiązywania problemów alkoholowych będzie komisja tej gminy, w której osoba mająca być poddana obowiązkowi leczenia odwykowego mieszka lub teren gminy jest jej miejscem pobytu (por. art. 25 komentowanej ustawy).

Art. 41.

Art. 41.

1. (skreślony)

Postępowanie z osobami doprowadzonymi do izby wytrzeźwień

Przepis ten zawiera podstawowe reguły postępowania dotyczące rzeczy znajdujących się przy osobach, które zostały doprowadzone do izby wytrzeźwień. Uszczegółowienie tych reguł zawiera cyt. już rozporządzenie Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej regulujące zagadnienia związane z doprowadzaniem i organizacją izb wytrzeźwień. W myśl przepisów komentowanej ustawy i cyt. rozporządzenia pieniądze, przedmioty wartościowe, napoje alkoholowe, rzeczy osobiste i dokumenty od osób przyjętych do izby wytrzeźwień odbiera się do depozytu w obecności osoby doprowadzającej. Pracownik prowadzący depozyt obowiązany jest sporządzić wykaz rzeczy odebranych, z tym iż w przypadku odebrania przedmiotów wartościowych obowiązany jest dokonać ich opisu przez wskazanie cech charakterystycznych tych przedmiotów. Wykaz rzeczy odebranych podpisuje pracownik izby wytrzeźwień upoważniony do prowadzenia depozytu i osoba doprowadzająca. Przedmioty przyjęte do depozytu przechowuje się w przeznaczonych do tego i specjalnie zabezpieczonych pomieszczeniach oraz stosownych, imiennych i zabezpieczonych opakowaniach. Przyjęte do depozytu przedmioty, rzeczy osobiste, dokumenty i pieniądze wydaje się osobie zwalnianej z izby wytrzeźwień za pokwitowaniem, z depozytów pieniężnych izby wytrzeźwień mogą potrącać swe należności z tytułu opłat związanych z pobytem w izbie. Pobyt w izbie wytrzeźwień jest bowiem odpłatny. Należność za pobyt potrąca się z zatrzymanych w depozycie pieniędzy w przypadku, gdy osoba opuszczająca izbę wytrzeźwień odmawia uiszczenia opłaty za jej pobyt w izbie, przy czym osobie takiej należy pozostawić z depozytu kwotę pieniężną niezbędną do opłacenia kosztów przejazdu środkiem komunikacji publicznej do miejsca zamieszkania, a jeżeli mieszka w innej miejscowości, również odpowiadającą kosztom posiłku. Wskazać należy, iż na innych przedmiotach zatrzymanych w depozycie służy izbom wytrzeźwień ustawowe prawo zastawu celem zabezpieczenia należności za pobyt w izbie. W przypadku ustanowienia zastawu na przedmiotach wartościowych, sporządzić należy protokół ustanowienia zastawu, którego kopię wręcza się osobie, której przedmioty podlegają zastawowi. Ponadto wszelkie przedmioty, na których został ustanowiony zastaw, wpisuje się do księgi zastawów rzeczowych. Przedmioty te są zwracane po uiszczeniu należności za pobyt w izbie wytrzeźwień. Do ustawowego zastawu na rzeczach przyjętych do depozytu izby wytrzeźwień stosuje się odpowiednio przepisu Kodeksu cywilnego dotyczące zastawu na rzeczach ruchomych (art. 306-326 k.c.).

Art. 42.

Art. 42.

1. Wobec osób przyjętych do izb wytrzeźwień, które stwarzają zagrożenie dla życia lub zdrowia własnego lub innej osoby, niszczą przedmioty znajdujące się w ich otoczeniu, może być zastosowany przymus bezpośredni, polegający na przytrzymywaniu lub unieruchomieniu.

Organizacja izb wytrzeźwień - delegacja ustawowa oraz postępowanie z osobami agresywnymi

Aktualne brzmienie komentowany przepis zawdzięcza przywoływanej już kilkakrotnie u. o zw.alk. Przepis ten zawiera upoważnienie dla ministra właściwego do spraw zdrowia działającego w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw wewnętrznych do określenia, w drodze rozporządzenia, trybu doprowadzania osób do izb wytrzeźwień, jednostek Policji, innych placówek wskazanych przez jednostki samorządu terytorialnego, zwalniania tych osób ze wspomnianych wyżej placówek, organizacji izb wytrzeźwień oraz innych placówek, zakresu opieki zdrowotnej oraz zasad ustalania opłat związanych z doprowadzeniem i pobytem w izbie wytrzeźwień, w jednostce Policji lub innej placówce. Powyższa materia aktualnie jest regulowana rozporządzeniem wydanym na podstawie upoważnienia sprzed zmiany art. 42, tj. w cyt. rozporządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 23 października 1996 r., z tym iż rozporządzenie to nie zawiera przepisów dotyczących opłat za pobyt osób nietrzeźwych na posterunkach lub komisariatach Policji.

Znowelizowany art. 42 określił sposób postępowania z osobami agresywnymi przyjętymi do izby wytrzeźwień, tzn. z osobami, które - jak stanowi komentowany przepis - stwarzają zagrożenie dla zdrowia lub życia własnego lub innej osoby, względnie niszczą przedmioty znajdujące się w otoczeniu. W takich wypadkach ustawodawca dopuścił stosowanie wobec tych osób przymusu bezpośredniego polegającego na przytrzymaniu (doraźne krótkotrwałe unieruchomienie osoby z użyciem siły fizycznej) lub unieruchomieniu (dłużej trwające obezwładnienie osoby z użyciem pasów, uchwytów, prześcieradeł lub kaftana bezpieczeństwa), ograniczając jednocześnie czas trwania przymusu bezpośredniego do czasu ustania przyczyn jego zastosowania. Regulacja ta uzupełniła istotną lukę prawną w zakresie postępowania z osobami agresywnymi przyjętymi do izby wytrzeźwień, eliminując dotychczasowe wątpliwości co do podstaw prawnych używania wobec osób agresywnych środków przymusu bezpośredniego celem ich uspokojenia, a tym samym uniknięcia stwarzanych przez nich zagrożeń dla życia lub zdrowia własnego lub innych osób przebywających w izbie wytrzeźwień czy też personelu tej izby, a także pozwoliła na ochronę mienia przed zniszczeniem przez osoby agresywne.

Suplement

Do tekstu obecnie obowiązującej ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, uwzględniającego ostatnie zmiany opublikowane w Dz.U. z 2002 Nr 84, poz. 763, dołączamy tekst ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, zwaną dalej nowelizacją, ustalony ostatecznie po rozpatrzeniu przez Sejm poprawek Senatu.

Z przepisów intertemporalnych (międzyczasowych) zawartych w art. 2 nowelizacji wynika, że do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się dotychczasowe przepisy. Ustawodawca przyjął, że nowelizacja wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia.

Wprowadzane zmiany są różnorodne, nie zmieniają jednak, poza sposobem określania opłat, podstawowych zasad regulacji objętych ustawą stosunków społecznych i jednocześnie stanowią odpowiedź ustawodawcy na problemy stawiane przez praktykę w związku ze stosowaniem dotychczasowych przepisów. Znajomość przepisów w dotychczasowym brzmieniu pomaga zrozumieć cele i przesłanki, którymi kierował się ustawodawca podejmując nowelizacje.

Przedstawiając zmiany według kryterium ich kolejności, trzeba zwrócić uwagę na fakt, że ustawodawca w tzw. słowniczku pojęć ustawy wprowadza nową definicje wydzielonego stoiska oraz sklepu branżowego ze sprzedażą napojów alkoholowych. Do słowniczka pojęć zostało dołączone i zdefiniowane pojęcie wartości sprzedaży, którą ustawodawca określa jako kwotę należną sprzedawcy za sprzedane napoje alkoholowe, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego.

Nowością ustawową, realizującą zasady p.d.g., jest sformułowanie przez ustawodawcę zawartości merytorycznej wniosku o wydanie zezwolenia i to zarówno zezwolenia na hurtowy jak i detaliczny obrót napojami alkoholowymi. W odniesieniu do zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi zostały także wskazane załączniki dołączane do wniosku i warunki prowadzenia detalicznej sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia na i poza miejscem sprzedaży

Nowelizacja zawiera także normę kompetencyjną dla ministra właściwego do spraw gospodarki lub właściwego marszałka województwa do wydania duplikatów zezwoleń w przypadku ich utraty lub zniszczenia.

Nowelizacja przewiduje możliwość zwiększenia limitu, o którym mowa w ust. 3 art. 9¹ u. o zw.alk. na wniosek przedsiębiorcy złożony nie później niż 30 dni od dnia wykorzystania limitu określonego w zezwoleniu na hurtowy obrót napojami alkoholowymi.

Nowelizacja wprowadza wymóg uzyskania zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi przez producentów napojów alkoholowych, jeżeli zbywają swoje wyroby przedsiębiorcom, posiadającym zezwolenia, na detaliczny obrót napojami alkoholowymi.

Wyjaśniony został także tryb wnoszenia opłat za: zezwolenia na hurtowy obrót napojami alkoholowymi, decyzje wprowadzające zmiany w zezwoleniach i duplikaty, gdyż ustawodawca wskazał, że opłaty te są wnoszone przed wydaniem zezwolenia lub decyzji na rachunek organu wydającego zezwolenie. (Analogiczne zmiany dotyczą trybu opłat za korzystanie z zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi). Zmiany objęły też wysokość tych opłat, a także sposób określania ich wysokości, rezygnujący z odwoływania się do równowartości euro według kursu kupna walut obcych, ogłaszanego przez NBP.

Jednocześnie przedsiębiorcy, podający lub sprzedający różne mieszaniny napojów alkoholowych na podstawie posiadanych receptur, z wykorzystaniem napojów zawierających powyżej 18% alkoholu, są obowiązani do posiadania zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowym do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży.

Został zmieniony katalog obligatoryjnych i fakultatywnych przesłanek cofania zezwolenia na hurtowy i odpowiednio detaliczny obrót napojami alkoholowymi. Zmiana ta oznacza, że w przypadku wystąpienia przesłanki fakultatywnej organ zezwalający korzysta z instytucji uznania administracyjnego podczas wydawania decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia (może albo nie musi cofnąć zezwolenia).

Nowelizacja proponuje nowe, węższe brzmienie szczegółowego upoważnienia dla rady gminy w przedmiocie tworzenia stosownego prawa miejscowego i w związku z tym art. 12 ust. 2 u. o zw.alk. otrzymuje brzmienie: "Rada gminy, ustala, w drodze uchwały, zasady usytuowania na terenie gminy miejsc sprzedaży i podawania napojów alkoholowych". Dzięki tej zmianie ustawodawca zlikwidował pewien przedmiotowy zakres upoważnienia rady gminy do tworzenia prawa miejscowego, budzący szereg trudności przy stosowaniu go w praktyce. W zamian za to warunki prowadzenia detalicznej sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży uzyskały regulację ustawową.

W nowelizacji ustawodawca zrezygnował z instytucji współdziałania wójta, burmistrza, prezydenta miasta z zarządem gminy przy wydawaniu zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi i zastąpił ją instytucją współdziałania organu zezwalającego, z gminną komisją rozwiązywania problemów alkoholowych, wprowadzając dodatkowo, czego obecnie nie ma, wymóg uzyskania w ramach tego współdziałania organów administracyjnych pozytywnej opinii tejże komisji.

Wprowadzona zmiana kreująca współdziałanie wójta, burmistrza, prezydenta miasta, na zasadach i w trybie art. 106 k.p.a., z gminną komisją rozwiązywania problemów alkoholowych przy wydawaniu zezwolenia na detaliczy obrót napojami alkoholowymi stanowi między innymi konsekwencję postanowień art. 99 ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr 113, poz. 984 ze zm.: Dz.U. Nr 127, poz. 1089), zgodnie z którymi od dnia wejście w życie przywołanej ustawy, tj. od dnia wyborów do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzonych w związku z zakończeniem kadencji tych organów wybranych w dniu 11 października 1998, nie stosuje się przepisów zobowiązujących te podmioty (organy) gminy do uzyskania stanowiska lub opinii zarządu gminy, nie wyłączając indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia.

W omawianym współdziałaniu gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych posiada status prawny organu administracyjnego w znaczeniu funkcjonalnym co oznacza, że dysponuje władztwem publicznoprawnym właściwym dla organów administracyjnych właśnie z tytułu przypisania jej przez ustawodawcę funkcji opiniowania w trybie art. 106 k.p.a. decyzji wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w przedmiocie zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi do spożycia na miejscu i poza miejscem sprzedaży.

Należy podkreślić, że ustawodawca w prezentowanej nowelizacji posłużył się wymogiem uzyskania przez wójta, burmistrza, prezydenta miasta w ramach tego współdziałania pozytywnej opinii ww. komisji o zgodności lokalizacji punktu sprzedaży z uchwałami rady gminy, o których mowa w art. 12 ust. 1 i 2 znowelizowanej u. o zw.alk. Z prawnego punktu widzenia komentowana zmiana oznacza, że przedmiot opinii gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych został przez ustawodawcę zawężony jedynie do spraw związanych ze stanem limitu liczby punktów sprzedaży napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu i poza miejscem sprzedaży, a także zgodności lokalizacji planowanego miejsca sprzedaży z tworzonymi przez radę gminy w akcie prawa miejscowego zasadami ich usytuowania na terenie gminy. W myśl poglądów orzecznictwa NSA, te dwie względnie wymierne przesłanki, ustalane w ramach postępowania administracyjnego kończonego stosowaną opinią typu postanowienie, posiadają charakter bezwzględnych granic uznania administracyjnego przy zezwoleniu na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, gdyż nie jest możliwe wydanie zezwolenia przez organ zezwalający przy niespełnianiu przez okoliczności sprawy któregokolwiek z tych dwóch wymogów. W związku z tym całość możliwego w tym zakresie uznania administracyjnego (mającego miejsce, gdy wniosków o wydanie przedmiotowego zezwolenia jest więcej niż wolnych punktów w limicie) i interpretacji pojęć nieoznaczonych związanych z aksjologią u. o zw.alk., dotyczącą ograniczania i zmiany struktury spożycia napojów alkoholowych, spokoju i porządku publicznego pozostaje w dyspozycji (kompetencji) wójta, burmistrza, prezydenta miasta, który zgodnie ze zmianami wprowadzonymi do ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w myśl przepisów ustawy z dnia 20 czerwca o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (zob. art. 43, 99 i 100), jest organem wykonawczym gminy i przejmuje zadania i kompetencje przypisane do tej pory w obowiązującym stanie prawnym zarządowi gminy.

Trzeba zaznaczyć w tym miejscu, że bogate orzecznictwo NSA w przedmiocie opinii potrzebnych przy wydawaniu zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych znajduje zastosowanie w drodze odpowiedniej analogii.

Sygnalizujemy także zmiany w przedmiocie instytucji jednorazowych zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi i opłat za te zezwolenia.

Od razu zaznaczamy, że w nowelizacji ustawodawca zmienił opłaty za korzystanie z zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych i odstąpił od przeliczania opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych na euro według kursu NBP.

Dotychczas obowiązująca zasada różnicuje wysokość opłaty za takie samo zezwolenie zależnie od dnia, w którym zostało wydane.

Nowelizacja precyzuje podmioty, dokonujące kontroli przestrzegania zasad i warunków korzystania z zezwolenia na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, stanowiąc, że organ zezwalający, a także - na podstawie jego upoważnienia - straż gminna lub członkowie gminnej komisji rozwiązywania problemów alkoholowych dokonują kontroli przestrzegania zasad i warunków korzystania z zezwolenia.

Nowelizacja określa przesłanki wygasania zezwoleń na detaliczny obrót napojami alkoholowymi, stanowiąc m.in., iż zezwolenie wygasa w przypadku zmiany składu osobowego wspólników spółki cywilnej.

Zostały wprowadzone prawne podstawy do wyprzedaży, na podstawie zezwolenia wydawanego za opłatą, przez przedsiębiorców, którym dotychczasowe zezwolenia wygasły z przyczyn wymienionych w art. 18 ust. 12 (dodanym nowelizacją) posiadanych zinwentaryzowanych zapasów napojów alkoholowych.

Zostały określone terminy dla skutecznego wystąpienia przez przedsiębiorcę z nowym wnioskiem w przypadku wydania decyzji o wygaśnięciu dotychczasowego zezwolenia, a także przez przedsiębiorcę, który otrzymał zezwolenie na wyprzedaż posiadanych zinwentaryzowanych zapasów.