|
Autorzy:
|
Andrzej Zoll (red.), Agnieszka Barczak-Oplustil, Grzegorz Bogdan, Zbigniew Ćwiąkalski, Małgorzata Dąbrowska-Kardas, Piotr Kardas, Jarosław Majewski, Janusz Raglewski, Mateusz Rodzynkiewicz, Maria Szewczyk, Włodzimierz Wróbel
|
|
Tytuł:
|
Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-277 k.k., wyd. II
|
|
Stan prawny:
|
2006.03.01
|
Wykaz skrótów
Akty prawne
EKPCziPW - europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.)
k.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)
k.k.w. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557 ze zm.)
Konstytucja RP - Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483, sprost. Dz. U. Nr 117, poz. 557)
k.p. - ustawa z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.)
k.p.a. - ustawa z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.)
k.p.c. - ustawa z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)
k.p.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.)
k.p.w. - ustawa z 24 sierpnia 2001 r. - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. Nr 106, poz. 1148 ze zm.)
k.r.o. - ustawa z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 ze zm.)
k.s.h. - ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)
k.w. - ustawa z 20 maja 1971 r. - Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 12, poz. 114 ze zm.)
MPPOiP - Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167, załącznik)
przep.wprow. k.k. - ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.)
Periodyki
Annales UMCS - Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska
CzPKiNP - Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych
Dz. U. - Dziennik Ustaw
Dz. Urz. MZiOS - Dziennik Urzędowy Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej
GP - Gazeta Prawna
GS - Gazeta Sądowa
GSP - Gdańskie Studia Prawnicze
KSP - Krakowskie Studia Prawnicze
KZS - Krakowskie Zeszyty Sądowe
Mon.Praw. - Monitor Prawniczy
NP - Nowe Prawo
OSNKW - Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Karna i Wojskowa
OSP - Orzecznictwo Sądów Polskich
OSPiKA - Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych
OTK - Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego
PiM - Prawo i Medycyna
PiP - Państwo i Prawo
PiZS - Praca i Zabezpieczenie Społeczne
PPE - Przegląd Prawa Europejskiego
PPK - Problemy Prawa Karnego
Pr.Gosp. - Prawo Gospodarcze
Prob.Praw. - Problemy Praworządności
Prok. i Pr. - Prokuratura i Prawo
Pr.Bank. - Prawo Bankowe
Pr.Sp. - Prawo Spółek
Prz.Pod. - Przegląd Podatkowy
PS - Przegląd Sądowy
PUG - Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego
RPEiS - Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny
RPiE - Ruch Prawniczy i Ekonomiczny
SC - Studia Cywilistyczne
SI - Studia Iuridica
SKKiP - Studia Kryminologiczne, Kryminalistyczne i Penitencjarne
St.Pr. - Studia Prawnicze
WPP - Wojskowy Przegląd Prawniczy
ZN ASW - Zeszyty Naukowe Akademii Spraw Wewnętrznych
ZNUJ - Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego
Inne
SN - Sąd Najwyższy
SA - sąd apelacyjny
SO - sąd okręgowy
TK - Trybunał Konstytucyjny
Rozdział XVI
Literatura
Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1973; Bierzanek R., Symonides J., Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1995; Flemming M., Definicja agresji, WPP 1975, nr 2; Flemming M., Wojciechowska J., Zbrodnie wojenne. Przestępstwa przeciwko pokojowi, państwu i obronności. Komentarz, Warszawa 1999; Hofmański P., Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i jej znaczenie dla prawa polskiego, Warszawa 1993; Gardocki L., Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1986;Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Wąsek, Warszawa 2004; Płachta M., Międzynarodowy Trybunał Karny, t. I i II, Zakamycze 2004;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, t. I i II, 1980, t. III; Waszczyński J., Przestępstwa międzynarodowe w polskim prawie karnym (w:) O prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i miłosierdziu, Lublin 1988; Wierniszewski R., Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia sprawców naruszeń prawa humanitarnego w byłej Jugosławii, PiP 1993, z. 8.
Rozdział XVI
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 91 Konstytucji RP w rozdziale zatytułowanym "Źródła prawa" stwierdza: "Ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy" (ust. 1) i "Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową" (ust. 2).
Wobec treści cytowanego przepisu Konstytucji, nie ma już żadnych wątpliwości, że wszystkie ratyfikowane przez państwo polskie, za zgodą parlamentu wyrażoną w ustawie, umowy międzynarodowe, w tym oczywiście i konwencje, nie tylko stają się częścią wewnętrznego porządku prawnego, ale - w razie jakiejkolwiek z nim kolizji - mają pierwszeństwo przed tym prawem. To postanowienie Konstytucji ma fundamentalne znaczenie dla prawidłowej wykładni całego polskiego porządku prawnego, a dla interpretacji przepisów rozdziału XVI szczególnie. Wszelkie wątpliwości, jakie mogą się nasuwać w praktycznym stosowaniu przepisów tego rozdziału, muszą być - w myśl zasady z art. 91 Konstytucji - rozstrzygane w oparciu o odpowiadające im ratyfikowane przez Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowe.
2. W polskim prawie karnym nigdy nie było całościowego ujęcia w jednym akcie prawnym przestępstw opartych na prawie międzynarodowym. W kodeksie karnym z 1932 r. niektóre stany faktyczne odpowiadające tym typom przestępstw ujęte były w różnych rozdziałach części szczególnej kodeksu, ale według kryterium przedmiotu ochrony (art. 211, 214, 249, 260 k.k. z 1932 r.). Z chwilą wejścia w życie kodeksu karnego z 1969 r. niektóre tzw. przestępstwa międzynarodowe (przestępstwa konwencyjne) zgrupowano w art. VIII-XI przepisów wprowadzających. Przepisy te stanowiły prawie w całości powtórzenie przepisów kodeksu karnego z 1932 r. Ten niekompletny stan ustawodawstwa wywoływał próby wprowadzenia nowych regulacji w kolejnych projektach kodeksu.
W projekcie z 1956 r. zamieszczono rozdział XV zatytułowany "Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości i pokojowej współpracy między narodami", w projekcie z 1963 r. - rozdział "Przestępstwa przeciwko pokojowi i ludzkości", natomiast w projekcie kodeksu karnego z 1969 r. przestępstwa międzynarodowe zawierał rozdział XX zatytułowany "Przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości i stosunkom międzynarodowym". Rozdział ten został początkowo usunięty w toku prac sejmowych, co tłumaczono koniecznością uregulowania materii w nim zawartej w drodze specjalnej, odrębnej ustawy. Ponieważ ustawa taka nigdy nie została wydana, ostatecznie wrócono do koncepcji zamieszczenia przestępstw, o których mowa w kodeksie karnym (uwagi szczegółowe por. J. Waszczyński, Przestępstwa międzynarodowe w polskim prawie karnym (w:) O prawo karne oparte na zasadach sprawiedliwości, prawach człowieka i miłosierdziu, Lublin 1988, s. 96 i n.).
3. Przepisy rozdziału XVI kodeksu karnego określają to, co często rozumie się pod pojęciem prawa karnego międzynarodowego, a więc tej dziedziny prawa karnego, która zawiera normy prawa międzynarodowego publicznego, kształtujące bezpośrednio lub pośrednio zakres penalizacji, zasady odpowiedzialności karnej i postępowania karnego, a także normy prawa międzynarodowego i wewnętrznego, odnoszące się do przestępstw z elementem obcym lub do instytucji współpracy międzynarodowej w sprawach karnych (definicja za: L. Gardocki, Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985, s. 19).
4. Typy przestępstw zamieszczonych w omawianym rozdziale - zgodnie z jego tytułem - można podzielić na przestępstwa przeciwko pokojowi (art. 117 § 1-3 k.k.), przestępstwa przeciwko ludzkości (art. 118 § 1-3 i art. 119 § 1 i 2 k.k.) oraz przestępstwa wojenne (art. 120-126 k.k.).
Przedmiotami ochrony przestępstw, o których mowa, są takie wartości, jak pokój, ludzkość (a więc prawo do życia tak jednostek, jak i całych grup społecznych) oraz reguły walki zbrojnej. Są to więc dobra uniwersalne o najwyższej wartości, dobra, których naruszenie godzi nie tylko w narodową, ale i ogólnoludzką wspólnotę interesów.
5. Zgodnie z art. VI statutu Międzynarodowego Trybunału Wojskowego (tzw. trybunału norymberskiego) zbrodnie przeciwko pokojowi to: planowanie, przygotowanie, rozpoczęcie lub prowadzenie wojny napastniczej albo wojny będącej pogwałceniem traktatów, porozumień lub przyrzeczeń międzynarodowych, albo współudział w planie lub w zmowie, w celu dokonania jednego z wyżej wymienionych czynów. Zbrodnie wojenne to pogwałcenie praw i zwyczajów wojennych. Takie pogwałcenie obejmuje między innymi: morderstwa, złe obchodzenie się lub deportację na roboty przymusowe albo w innym celu ludności cywilnej na okupowanym obszarze lub z tego obszaru, mordowanie lub złe obchodzenie się z jeńcami wojennymi lub osobami na morzu, zabijanie zakładników, rabunek własności publicznej lub prywatnej, bezmyślne niszczenie osiedli, miast lub wsi albo spustoszenia nieusprawiedliwione koniecznością wojny. Zbrodnie przeciwko ludzkości to: morderstwa, wytępianie, obracanie ludzi w niewolników, deportacja i inne nieludzkie czyny, których dopuszczono się przeciwko jakiejkolwiek ludności cywilnej przed wojną lub podczas wojny, prześladowanie ze względów politycznych, rasowych lub religijnych przy popełnianiu jakiejkolwiek zbrodni wchodzącej w zakres kompetencji Trybunału lub w związku z nią, niezależnie od tego, czy gwałciła ona czy nie prawo wewnętrzne państwa, gdzie ją popełniono (Dz. U. z 1947 r. Nr 63, poz. 367).
W grudniu 1946 r. Zgromadzenie Ogólne ONZ uchwaliło rezolucję nr 95/1 potwierdzającą zasady prawa norymberskiego oraz rezolucję nr 96/1, która stwierdza: "Ludobójstwo stanowi zaprzeczenie prawa do istnienia całych grup ludzkich". W 1948 r. Zgromadzenie Ogólne ONZ uchwaliło konwencję w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa, która weszła w życie w 1951 r. Zgodnie z art. II konwencji ludobójstwem są: "(...) jakiekolwiek z następujących czynów dokonanych w zamiarze zniszczenia w całości lub części grup narodowych, etnicznych, rasowych lub religijnych jako takich:
a) zabójstwo grupy,
b) spowodowanie poważnego uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia psychicznego członków grupy,
c) rozmyślne stworzenie dla członków grupy warunków życia obliczonych na spowodowanie ich całkowitego lub częściowego zniszczenia fizycznego,
d) stosowanie środków, które mają na celu wstrzymanie urodzin w obrębie grupy,
e) przymusowe przekazywanie dzieci członków jednej grupy do innej".
Zgodnie z powyższą konwencją karze podlega zarówno ludobójstwo, jak i zmowa w celu jego popełnienia, bezpośrednie i publiczne do niego podżeganie oraz współudział w nim (art. III). Zgodnie z art. IV konwencji: "winni ludobójstwa lub któregokolwiek z czynów wymienionych w art. III, będą karani bez względu na to, czy są konstytucyjnie odpowiedzialnymi członkami rządu, funkcjonariuszami publicznymi czy też osobami prywatnymi". Uzupełnieniem konwencji, o której mowa, jest konwencja o niestosowaniu przedawnienia wobec zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości z 1968 r., która weszła w życie w 1971 r., a której Polska była w 1965 r. inicjatorem i pierwszym państwem, który konwencję tę ratyfikował. Zgodnie z art. 43 Konstytucji zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości nie podlegają przedawnieniu (zob. także art. 105 § 1 k.k.).
6. Przestępstwa określone w art. 120-126 k.k. należą do tzw. przestępstw wojennych. Charakteryzują się one podwójną bezprawnością, bowiem wśród ich znamion używa się zwrotu "wbrew zakazom prawa międzynarodowego". Takie sformułowanie odsyła do międzynarodowego prawa konfliktów zbrojnych (ius in bello). Odwołanie się do prawa wojennego dotyczy głównie konwencji haskich z 1907 r., postanowień tzw. "Komitetu 15" z 1919 r., traktatu wersalskiego z 1919 r., protokołu londyńskiego z 1936 r., konwencji genewskich z 1929 i 1945 r. oraz zwyczajowego prawa międzynarodowego (szczegółowe wyjaśnienia zob. R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1995, s. 365 i n. oraz L. Gardocki, Zarys...).
7. Międzynarodowe prawo konfliktów zbrojnych reguluje m.in. takie kwestie, jak dopuszczalne metody walki i rodzaje broni, sposób traktowania jeńców wojennych i ludności cywilnej, uprawnienia władz okupacyjnych, a równocześnie nakłada na państwa-strony obowiązek karania naruszeń tego prawa.
Regulamin haski z 1907 r. zabrania w szczególności używania trucizny lub broni zatrutej. Protokół genewski z 1925 r. zabraniał używania w czasie wojny gazów duszących, trujących lub podobnych oraz środków wojny bakteriologicznej. W 1972 r. uchwalono konwencję o zakazie badań, produkcji i magazynowaniu broni bakteriologicznej (biologicznej) i toksyn oraz ich zniszczeniu. W 1980 r. została podpisana konwencja zawierająca zakazy i ograniczenia w stosowaniu nowych rodzajów broni konwencjonalnej. Protokół I tej konwencji zabrania stosowania wszelkiej broni, której nie można wykryć w ciele ludzkim za pomocą promieni Roentgena. Protokół II zawiera zakazy i ograniczenia w stosowaniu min i minpułapek. W Protokole III natomiast wprowadzono zakaz atakowania ludności cywilnej przy użyciu broni zapalającej oraz ograniczenia w użyciu tej broni w innych przypadkach.
W 1993 r., po wieloletnich rokowaniach, podpisano konwencję o zakazie produkcji, magazynowania i stosowania broni chemicznej oraz jej zniszczeniu. Wciąż nie ma konwencji zakazującej stosowania broni jądrowej, niemniej Zgromadzenie Ogólne ONZ w uchwale nr 1653/XVI z 1961 r. stwierdziło, że: "(...) użycie broni nuklearnej i termonuklearnej jest sprzeczne z duchem, literą i celami ONZ oraz w związku z tym stanowi pogwałcenie Karty", oraz że "(...) wykracza ono poza cele wojny i powoduje niepotrzebne cierpienia i zniszczenia dla ludności cywilnej, a wobec tego jest sprzeczne z przepisami prawa międzynarodowego i prawami ludzkości" (cytaty za R. Bierzankiem, J. Symonidesem, Prawo..., s. 407-408).
8. Kontynuując rozwój zasad odpowiedzialności, w oparciu o prawo międzynarodowe, Rada Bezpieczeństwa ONZ powołała w 1993 r. Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia sprawców naruszeń prawa humanitarnego w byłej Jugosławii (jego pełna nazwa to: Międzynarodowy Trybunał do Ścigania Osób Winnych Poważnych Naruszeń Międzynarodowego Prawa Humanitarnego Popełnionych na Obszarze Byłej Jugosławii). Uchwała Rady Bezpieczeństwa ONZ z 27 maja 1993 r. określiła statut Trybunału, zasady postępowania, właściwości i normy prawa karnego. Statut wymienia cztery grupy przestępstw, które należą do właściwości Trybunału. Są to:
a) poważne naruszenia konwencji genewskich z 1949 r. (w tym umyślne zabójstwa, tortury i nieludzkie traktowanie, eksperymenty biologiczne, umyślne powodowanie wielkich cierpień lub poważnych uszkodzeń ciała, nieuzasadnione koniecznością wojskową bezprawne i rozmyślne rozległe zniszczenia i przywłaszczenia mienia, bezprawne deportacje),
b) naruszenia praw i zwyczajów wojennych,
c) ludobójstwo,
d) zbrodnie przeciwko ludzkości (zob. M. Flemming, Międzynarodowe sądownictwo karne. Nowe perspektywy, WPP 1994, nr 2, s. 3-22; R. Wieruszewski, Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia Sprawców Naruszeń Prawa Humanitarnego w byłej Jugosławii, PiP 1993, z. 8).
9. W listopadzie 1994 r. uchwałą Rady Bezpieczeństwa ONZ powołano kolejny trybunał karny - Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia zbrodni popełnionych w czasie wojny domowej w Ruandzie.
10. W dniu 17 czerwca 1998 r. na Konferencji Dyplomatycznej w Rzymie uchwalono powołanie stałego Międzynarodowego Trybunału Karnego z siedzibą w Hadze. Polska w 2001 r. ratyfikowała rzymski statut Międzynarodowego Trybunału Karnego w trybie przewidzianym w art. 89 ust. 1 Konstytucji RP. Preambuła statutu i art. 1 stwierdzają, że Trybunał będzie wykonywał jurysdykcję w stosunku do osób, które dopuściły się najpoważniejszych zbrodni o charakterze międzynarodowym.
11. Jurysdykcja Trybunału sprowadza się do osądzenia dwóch grup zbrodni. Do pierwszej należą najpoważniejsze przestępstwa wagi międzynarodowej (core crimes), takie jak ludobójstwo, zbrodnie przeciwko ludzkości i zbrodnie wojenne. Do drugiej grupy należą natomiast tzw. zbrodnie traktatowe (treaty crimes), do których zaliczono m.in. terroryzm i handel narkotykami (szczegółowe rozważania na temat Trybunału i jego jurysdykcji - zob. M. Płachta, Międzynarodowy Trybunał Karny, t. I i II, Zakamycze 2004).
12. Odpowiedzią ustawodawcy polskiego na te postanowienia prawa międzynarodowego są przepisy art. 120-126 k.k. z 1997 r.
13. Cechą charakterystyczną przestępstw zawartych w rozdziale XVI kodeksu karnego jest to, że stosunkowo rzadko są one popełniane w formie indywidualnej działalności poszczególnych osób. Zazwyczaj dokonywane są przez jednostki, ale w ramach całego zbrodniczego systemu. Działaniom jednostek organizacja państwowa nadawała najczęściej pozory legalności. Dlatego też art. 7 statutu MTW stwierdza: "Stanowisko urzędowe oskarżonych - czy to jako zwierzchników państwa, czy jako odpowiedzialnych funkcjonariuszy rządowych - nie może być podstawą do uwolnienia ich od odpowiedzialności ani do złagodzenia kary". Artykuł 8 zaś stanowi, iż "okoliczność, że oskarżony działał z rozkazu swego rządu albo swego zwierzchnika, nie zwalnia go od odpowiedzialności karnej; może jednak wpłynąć na złagodzenie kary, jeżeli Trybunał uzna, że wymaga tego sprawiedliwość".
14. Interpretując przepisy rozdziału XVI kodeksu karnego należy te wszystkie postanowienia mieć na uwadze.
Art. 117.
Uwagi wprowadzające
1. Jednym z przestępstw przeciwko pokojowi jest wszczynanie lub prowadzenie wojny napastniczej (art. 117 § 1 k.k.), przygotowanie do takiej wojny (§ 2) oraz publiczne nawoływanie do wszczęcia wojny napastniczej (§ 3). Praktycznie do 1907 r. prawo państw do wszczynania i prowadzenia wojny (ius ad bellum) było powszechnie akceptowane. Dopiero III konwencja haska w art. 1 postanawia, że "(...) kroki wojenne nie powinny się rozpoczynać bez uprzedniego i niedwuznacznego zawiadomienia, które będzie mieć formę bądź umotywowanego wypowiedzenia wojny, bądź formę ultimatum z warunkowym wypowiedzeniem wojny" (III konwencja haska z 18 października 1907 r. - Dz. U. z 1927 r. Nr 21, poz. 159).
2. Po I wojnie światowej sukcesywnie powstawało tzw. ius contra bellum, które zapoczątkował pakt Ligi Narodów z 28 czerwca 1919 r. stanowiący część traktatu wersalskiego (Dz. U. z 1920 r. Nr 35, poz. 200), a następnie podpisany w Paryżu traktat o wyrzeczeniu wojny (Dz. U. z 1929 r. Nr 63, poz. 489) oraz konwencja londyńska z 3 lipca 1933 r. o określeniu napaści (Dz. U. z 1933 r. Nr 93, poz. 712).
3. W 1945 r. na konferencji w San Francisco ogłoszono i podpisano Kartę Narodów Zjednoczonych (Dz. U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90). Zgodnie z postanowieniami tej Karty dopuszczalna jest wojna:
a) jako zbiorowa akcja zapobiegawcza lub represyjna,
b) jako wojna obronna,
c) jako walka zbrojna narodów kolonialnych o wyzwolenie spod panowania kolonialnego.
Postanowienia Karty Narodów Zjednoczonych zobowiązują państwa członkowskie, a więc praktycznie wszystkie narody świata, do podejmowania skutecznych zbiorowych środków do zapobiegania i usuwania gróźb skierowanych przeciwko pokojowi (art. 9 Karty; por. M. Flemming, J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, red. A. Wąsek, Warszawa 2004, s. 13).
4. Przestępstwa przeciwko pokojowi nie są wyłączone z biegu przedawniania ścigania karnego i nie dotyczy ich konwencja z 1968 r. o niestosowaniu przedawnienia wobec zbrodni wojennych i zbrodni przeciw ludzkości (Dz. U. z 1970 r. Nr 26, poz. 208, załącznik).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przestępstwa określone w art. 117 § 1-3 k.k. nazywane są potocznie przestępstwami przeciwko pokojowi. Tak więc przedmiotem ich ochrony jest powszechny pokój, czyli stosunki między państwami, które nie prowadzą wojny (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 772).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo z art. 117 § 1-3 k.k. jest przestępstwem powszechnym, tzn. może być popełnione przez każdego - podlegającego odpowiedzialności karnej na zasadach ogólnych - człowieka.
7. Podmiotem przestępstwa z § 1 może być jednak praktycznie jedynie osoba, do której kompetencji, chociażby faktycznych, należy wszczynanie lub prowadzenie wojny. Na mocy art. 116 pkt 1 Konstytucji RP takim organem jest Sejm, który nie będąc osobą fizyczną odpowiedzialności karnej nie podlega. Jeżeli Sejm nie może zebrać się na posiedzenie, o stanie wojny postanawia Prezydent Rzeczypospolitej - pkt 2 (por. również art. 136 Konstytucji RP). Konstytucja RP mówi jednak jedynie o możliwości prowadzenia wojny obronnej. W dzisiejszym stanie prawnym państwa polskiego nie ma mowy o prowadzeniu wojny napastniczej. Tak więc w wypadku niezgodnego z Konstytucją wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej podmiotem tego przestępstwa może być każda osoba, która taką działalność podjęła.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Zbrodnia z § 1 jest przestępstwem formalnym, a więc dokonanym w chwili wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej. Prowadzenie wojny obronnej nie jest przedmiotem czynności sprawczej przestępstwa z art. 117 k.k.
9. Przestępstwo z art. 117 § 3 k.k. jest przestępstwem formalnym, a więc dokonanym w momencie publicznego nawoływania do wojny napastniczej. "Nawoływanie" w rozumieniu § 3 ma godzić w pokój powszechny oraz - zgodnie ze słownikowym znaczeniem tego słowa - musi mieć postać "wołania długiego, uporczywego" (zob. Słownik..., s. 305). Ze względu na wymóg "publiczności" musi być ono przedsięwzięte w miejscu i okolicznościach, w których może dotrzeć do nieograniczonego kręgu odbiorców. "Nawoływanie", o którym mowa w omawianym przepisie, może polegać tak na wymawianiu słów (namawianie sensu stricto), jak i na rozpowszechnianiu materiałów pisemnych (np. ulotek) lub wzywaniu do wojny napastniczej za pomocą mass mediów.
10. Czynność sprawcza określona w § 2 polega na podjęciu czynności przygotowujących do wszczęcia lub prowadzenia wojny napastniczej. Czynności przygotowawcze należy rozumieć zgodnie z treścią art. 16 § 1 k.k. (por. tezy do tego przepisu).
Przedmiot bezpośredniego działania
11. W przestępstwie opisanym w art. 117 k.k. przedmiot bezpośredniego działania nie został określony. Nie stanowi on więc znamienia czynu zabronionego.
Okoliczności modalne
12. Tradycyjnie wojnę określa się jako stan walki orężnej między państwami, jako przeciwstawienie stanu pokoju. Określenia te stanowiły w przeszłości podstawę podziału prawa międzynarodowego na prawo wojny i prawo pokoju. Podział ten nie odpowiada jednak współczesnym tendencjom zmierzającym do objęcia przepisami prawa międzynarodowego działań o charakterze zbrojnym także wówczas, gdy państwa z różnych przyczyn nie uważają tych działań za wojenne. Dlatego też coraz częściej znajduje zastosowanie samo określenie "konflikt zbrojny". W konwencjach genewskich z 1949 r. o ochronie ofiar wojny stwierdza się, że konwencje te znajdują zastosowanie "w razie wypowiedzenia wojny lub powstania jakiegokolwiek innego konfliktu zbrojnego między dwoma lub więcej umawiającymi się stronami, nawet gdyby jedna z nich nie uznała stanu wojny", a więc również we wszystkich wypadkach okupacji całości lub części terytorium jednej z umawiających się stron, "(...) nawet gdyby okupacja ta nie napotkała żadnego oporu zbrojnego".
Począwszy od konwencji haskiej z 1954 r. o ochronie dóbr kultury określenie "konflikt zbrojny" jest szeroko stosowane w prawie międzynarodowym w miejsce określenia "wojna" (R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo..., s. 365 i n.).
13. Definicja napaści (wojny napastniczej) była przez długie lata przedmiotem dyskusji w Komitecie Specjalnym ONZ. W wyniku prac tego Komitetu, w grudniu 1974 r. Zgromadzenie Ogólne ONZ podjęło uchwałę zawierającą definicję "agresji". "Agresją jest użycie siły zbrojnej przez państwo przeciwko suwerenności, terytorialnej integralności lub politycznej niezawisłości drugiego państwa albo w inny sposób niezgodny z Kartą Narodów Zjednoczonych". Uchwała ta szczegółowo wymienia formy działań, które należy uznać za akt napaści (szczegółowe rozważania i pełny tekst uchwały zob. R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo..., s. 376).
14. "Publiczne nawoływanie" to nawoływanie jawne, z zamiarem dotarcia do nieograniczonego kręgu odbiorców.
Znamiona strony podmiotowej
15. Zbrodnia z § 1 jest przestępstwem umyślnym. Mimo że słownikowo "wszczęcie" jakiejś działalności możliwe jest z zamiarem ewentualnym, to jednak "wszczęcie wojny napastniczej" w rozumieniu zbrodni, o której mowa, może być zrealizowane tylko w zamiarze bezpośrednim. "Prowadzenie wojny" wymaga również zamiaru bezpośredniego.
16. Czynność przygotowawcza do wojny napastniczej, zgodnie z treścią art. 16 § 1 k.k., może być dokonana jedynie z zamiarem bezpośrednim.
17. Nawoływanie do wojny napastniczej (§ 3) może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Zbrodnia z § 1 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 12 do 15 lat, karą 25 lat pozbawienia wolności lub karą dożywotniego pozbawienia wolności. Jest to najsurowsze z wszystkich zagrożeń przewidzianych w systemie kar kodeksu karnego z 1997 r.
19. Zbrodnia z art. 117 § 2 k.k. zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 3 do 15 lat.
20. Występek określony w art. 117 § 3 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Na mocy art. 58 § 3 k.k. sąd winien rozważyć możliwość orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę lub karę ograniczenia wolności.
21. Wymierzając karę za przestępstwo z § 1, 2 i 3, sąd winien również rozpatrzyć celowość orzeczenia środków karnych, wymienionych w art. 39 k.k., a szczególnie pozbawienie praw publicznych (pkt 1), zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu (pkt 2), przepadek przedmiotów (pkt 4), podanie wyroku do publicznej wiadomości (pkt 8).
Zbieg przepisów ustawy
22. Możliwy jest zbieg przepisu art. 117 § 1 k.k. z przepisem art. 118 i 120 k.k.
23. Jeżeli przestępstwo przeciwko pokojowi związane będzie z zamachem na dobro Rzeczypospolitej Polskiej, należy rozpatrzyć możliwość zbiegu przepisu art. 117 k.k. z przestępstwami rozdziału XVII kodeksu karnego.
Tryb ścigania
24. Przestępstwo określone w art. 117 § 1-3 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 118.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zbrodnie z art. 118 § 1-3 k.k. nazywane są, zgodnie z prawem międzynarodowym, zbrodnią ludobójstwa. Przedmiotem ochrony tych przestępstw jest więc ludzkość, ród ludzki w szerokim sensie jego istnienia.
2. Przedmiotem ochrony omawianego przepisu jest również życie i zdrowie człowieka oraz ustalony przez prawo międzynarodowe porządek publiczny.
3. Pojęcie "ludobójstwa" - zob. teza 5 uwag wprowadzających do tego rozdziału.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwa z art. 118 § 1-3 k.k. są przestępstwami powszechnymi, a więc sprawcą ich może być każdy człowiek.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo określone w § 1 art. 118 k.k. może być popełnione tak przez działanie, jak i przez zaniechanie.
6. Przestępstwo określone w § 2 może być popełnione tylko przez działanie.
7. Przestępstwo określone w § 1 jest przestępstwem skutkowym i jest dokonane w momencie zabójstwa lub spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu osoby, o której mowa w tym przepisie.
8. Przestępstwo określone w § 2 jest przestępstwem formalnym, jeżeli popełnione jest w postaci stwarzania dla osób, o których mowa w § 1, warunków życia grożących ich biologicznym wyniszczeniem lub w postaci stosowania środków mających wstrzymać urodzenie dzieci; jeżeli zaś czyn polega na przymusowym odebraniu dzieci osobom, o których w tym przepisie mowa, to omawiane przestępstwo jest przestępstwem materialnym, dokonanym w momencie faktycznego odebrania dzieci.
9. Czynność sprawcza przestępstwa z art. 118 § 1 i 2 k.k. odpowiada w pełni definicji ludobójstwa określonego w II konwencji w sprawie zapobiegania i karania zbrodni ludobójstwa oraz art. 6 statutu MTW (zob. tezę 5 do uwag wprowadzających do rozdziału XVI).
10. Czynność sprawcza i skutek polegające na zabijaniu - zob. tezy do art. 148 § 1 k.k.
11. Czynność sprawcza i skutek dotyczący spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu - zob. tezy do art. 156 k.k.
12. Czynność sprawcza zbrodni określonej w § 2 polega na:
a) stwarzaniu w stosunku do osób określonych w § 1 warunków życia grożących ich biologicznym wyniszczeniem;
b) stosowaniu środków mających służyć do wstrzymania urodzeń w obrębie grupy, o której mowa w § 1; środki, o których mowa, mogą mieć charakter przymusu fizycznego lub mogą być środkami farmakologicznymi, chemicznymi lub biologicznymi;
c) przymusowym odbieraniu dzieci osobom, o których mowa w § 1; odbieranie przymusowe - w rozumieniu art. 118 § 2 k.k. - oznacza odbieranie przy zastosowaniu przymusu fizycznego; przymus psychiczny, na przykład pod postacią groźby, może być rozpatrywany na gruncie art. 119 § 1 k.k.
13. Czynność sprawcza zbrodni określonej w § 3 polega na przygotowaniu do przestępstwa z § 1 i 2. Przygotowanie należy rozumieć zgodnie z treścią art. 16 k.k.
Przedmiot bezpośredniego działania
14. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstw z § 1 i 2 jest człowiek należący do określonej grupy narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub grupy o określonym światopoglądzie.
15. Grupa narodowa - to zbiorowość, której członkowie połączeni są więzią narodową, a więc więzią powstałą na gruncie wspólnych losów historycznych, wspólnoty języka, kultury i terytorium;
- grupa etniczna - to zbiorowość połączona więzią etniczną, tj. więzią przynależności do wspólnego kręgu kulturowego, językowego i narodowego;
- grupa rasowa - to zbiorowość osób połączona przynależnością do tej samej rasy; wyróżnia się zespołem morfologicznych cech dziedzicznych, takich jak np. barwa skóry, oczu, włosów, kształt twarzy, a także zespołem cech fizjologicznych i biologicznych;
- grupa polityczna - to zbiorowość, której członkowie połączeni są wspólnymi poglądami i przekonaniami politycznymi;
- grupa wyznaniowa - to zbiorowość, której członkowie połączeni są wspólnymi poglądami i przekonaniami religijnymi;
- grupa o określonym światopoglądzie - to zbiorowość, której członkowie połączeni są wspólnymi przekonaniami filozoficznymi i światopoglądowymi, tj. m.in. poglądami dotyczącymi natury, świata, człowieka w świecie, sensu jego życia oraz wynikających z tych przekonań ideałów, wyznaczających postawy życiowe ludzi i wytyczające linię ich postępowania (zob. Słownik...).
16. Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowych uchwalona na XX sesji Zgromadzenia Ogólnego ONZ w 1965 r. definiuje dyskryminację rasową jako wszelkie zróżnicowanie, ograniczenie lub uprzywilejowanie z powodu rasy, koloru skóry, pochodzenia narodowego lub etnicznego, które ma na celu lub pociąga za sobą unieważnienie lub uszczuplenie uznania, wykonywania lub korzystania na zasadach równości z praw człowieka i podstawowych wolności w politycznej, gospodarczej, społecznej, kulturalnej lub jakiejkolwiek innej dziedzinie życia publicznego.
Okoliczności modalne
17. Czyny, o których mowa w przepisie art. 118 § 1-3 k.k., mogą być popełnione w czasie wojny lub też całkiem niezależnie od niej.
Znamiona strony podmiotowej
18. Przestępstwo z art. 118 § 1 i 2 k.k. jest zbrodnią, która ze względu na wyraźnie określony w ustawie cel działania sprawcy może być popełniona tylko w zamiarze bezpośrednim.
19. Czynność przygotowawcza, o której mowa w § 3, zgodnie z treścią art. 16 może być popełniona tylko w zamiarze bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
20. Zbrodnia ludobójstwa określona w § 1 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 12 do 15 lat, karą 25 lat pozbawienia wolności lub karą dożywotniego pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 54 § 2 k.k. kary dożywotniego pozbawienia wolności nie można orzec w stosunku do sprawcy, który w chwili orzekania nie ukończył 18 lat.
21. Zbrodnia ludobójstwa określona w § 2 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 5 do 15 lat albo karą 25 lat pozbawienia wolności.
22. Zbrodnia przygotowania do ludobójstwa zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 3 do 15 lat.
23. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 118 § 1-3 k.k., sąd winien każdorazowo rozpatrzeć celowość orzeczenia obok kary środka karnego, określonego w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania danego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów czy podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
24. Możliwy jest zbieg przepisów art. 118 § 1 i 2 k.k. z przepisami art. 117 § 1 k.k. i art. 120 k.k. Należy również wziąć pod uwagę możliwy zbieg przepisu art. 118 § 2 k.k. z przepisami rozdziału XXII, dotyczącego przestępstw przeciwko środowisku.
Tryb ścigania
25. Zbrodnie z art. 118 § 1-3 k.k. ścigane są w trybie publicznoskargowym.
Art. 119.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Występek z art. 119 § 1 i 2 k.k. należy do grupy przestępstw przeciwko ludzkości. Przedmiotem jego ochrony jest więc ludzkość, tj. ogół ludzi na ziemi, ród ludzki. Jest nim również wolność człowieka oraz ustalony przez prawo międzynarodowe porządek publiczny.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa z art. 119 § 1 i 2 k.k. są przestępstwami powszechnymi, a więc sprawcą ich może być każdy człowiek.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Czynność sprawcza przestępstwa z § 1 polega na stosowaniu:
a) przemocy lub
b) groźby bezprawnej wobec grupy osób lub poszczególnej osoby z powodu, o którym w tym przepisie mowa.
4. Przemoc polega na użyciu siły fizycznej w stosunku do człowieka, niezależnie od tego, czy siła ta ma bezpośrednio, mechanicznie prowadzić do pewnego zachowania się (np. pchnięcie), czy też ma oddziaływać determinująco na osobę zmuszaną. Przemoc obejmuje więc zarówno to, co rozumie się pod pojęciem vis absoluta, jak i vis compulsiva.
5. Przemoc nie musi dotykać bezpośrednio osoby, nie musi być gwałtem na osobie, może dotykać człowieka lub grupę osób pośrednio przez użycie siły fizycznej na przedmiocie, np. podziurawienie opon w samochodzie w celu unieruchomienia pojazdu (zob. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1973, s. 486 oraz tezy do art. 191 k.k.).
6. Groźba bezprawna to zarówno groźba karalna, o której mowa w art. 190 k.k., jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłaszania wiadomości uwłaczających czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej (art. 115 § 12 k.k.). Szczegółowe uwagi dotyczące groźby bezprawnej - zob. tezy do art. 190 k.k.
7. Przestępstwo z art. 119 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania, dokonanym w chwili bezpośredniego użycia przemocy lub groźby bezprawnej, niezależnie od tego, czy zmuszany podporządkuje się woli sprawcy lub czy sprawca wyrządzi ofierze jakąkolwiek szkodę.
8. Czynność sprawcza przestępstwa określonego w § 2 polega na publicznym nawoływaniu do popełnienia przestępstwa z § 1. Nawoływanie może polegać tak na namawianiu ustnym, jak i na rozpowszechnianiu materiałów pisemnych lub oddziaływaniu na innych za pomocą mass mediów.
9. Nawoływanie, o którym mowa w § 2, musi mieć charakter publiczny, a więc musi być dokonane w sposób, w który może dotrzeć do nieograniczonego kręgu odbiorców.
Przedmiot bezpośredniego działania
10. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa z § 1 jest człowiek (zob. również uwagi zawarte w tezie 14 do art. 118 k.k.).
Znamiona strony podmiotowej
11. Przestępstwa z art. 119 § 1 i 2 k.k. są przestępstwami umyślnymi, popełnionymi ze względu na szczególne nastawienie sprawcy, tylko z zamiarem bezpośrednim.
12. Przemoc lub groźba bezprawna muszą być użyte wobec osoby lub grupy osób z powodów, o których mowa w § 1.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Przestępstwa określone w art. 119 § 1 i 2 k.k. zagrożone są karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
14. Wymierzając karę za przestępstwo z § 1 lub 2 sąd może - ze względu na przepis art. 58 § 3 k.k. - rozważyć możliwość orzeczenia kar wolnościowych.
15. Wymierzając karę za przestępstwa określone w § 1 i 2, sąd winien każdorazowo rozważyć celowość orzeczenia obok kar środków karnych, a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów czy podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
16. Artykuł 119 może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przepisami określającymi typy przestępstw przeciwko życiu lub zdrowiu. Pozostaje natomiast w zbiegu niewłaściwym z przepisami określającymi typy czynów zabronionych, do których znamion należy stosowanie przemocy lub gwałtu.
Tryb ścigania
17. Przestępstwa określone w § 1 i 2 są ścigane w trybie publicznoskargowym.
Art. 120.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przepisu art. 120 k.k. jest ustalony przez przepisy prawa międzynarodowego porządek prawny dotyczący działań wojennych.
2. Jest to przestępstwo o podwójnej bezprawności ze względu na odwołanie się wśród znamion czynu do przepisów prawa międzynarodowego (zob. teza 6 i 7 uwag wprowadzających do rozdziału XVI).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 120 k.k. jest każdy człowiek. Jest to więc przestępstwo powszechne.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 120 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania, dokonanym z chwilą użycia środka masowej zagłady, niezależnie od tego, czy i jakie skutki zostały przez to spowodowane.
5. Czynność sprawcza określona w art. 120 k.k. ma być podjęta przy pomocy środka masowej zagłady, zakazanego przez prawo międzynarodowe. O jakie zakazy i środki tu chodzi - zob. teza 1 i 2 uwag wprowadzających.
6. Przestępstwo z art. 120 k.k. nie posiada jednolitego przedmiotu bezpośredniego działania. Ze względu na charakter użytego środka, który ma służyć masowej zagładzie, ofiarami tego przestępstwa mogą być ludzie, ziemia, środowisko i zabudowania w trudnym do przewidzenia zakresie.
7. Przepis art. 120 k.k. posługuje się pojęciem "środek masowej zagłady" nie podając definicji takiego środka. W ustaleniu treści tego pojęcia należy odwołać się do jego rozumienia na płaszczyźnie prawa międzynarodowego. Można uznać, że chodzi tu o takie środki, jak broń chemiczna, bakteriologiczna i jądrowa, jak również środki, których niszczycielskie działanie ma bardzo szeroki zasięg, a skutki ich użycia są rozległe i długotrwałe bądź niedające się usunąć (por. M. Flemming, J. Wojciechowska, Zbrodnie wojenne..., s. 27).
Zakaz użycia broni jądrowej wynika z rezolucji Zgromadzenia Ogólnego Narodów Zjednoczonych z 24 listopada 1961 r. uznającej użycie takiej broni za sprzeczne z Kartą Narodów Zjednoczonych. W 1996 r. podpisano w Nowym Jorku układ o całkowitym zakazie prób z bronią jądrową.
Znamiona strony podmiotowej
8. Przestępstwo z art. 120 jest przestępstwem umyślnym. Znamię czasownikowe "stosuje" dopuszcza możliwość popełnienia go nie tylko z zamiarem bezpośrednim, ale również z zamiarem ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
9. Zbrodnia z art. 120 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 10 do 15 lat, karą 25 lat pozbawienia wolności oraz karą dożywotniego pozbawienia wolności.
10. Wymierzając karę za zbrodnię z art. 120, sąd winien każdorazowo rozważyć celowość orzeczenia obok kar środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów czy podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
11. Możliwy jest zbieg przepisu art. 120 k.k. m.in. z przepisami art. 118 § 1 i 2 k.k., przepisami rozdziału XVIII (przestępstwa obronne), rozdziału XX (przestępstwa przeciwko środowisku) oraz przepisami art. 148, 156 oraz 163 k.k.
Tryb ścigania
12. Zbrodnia z art. 120 k.k. jest ścigana z oskarżenia publicznego.
Art. 121.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo z art. 121 § 1 i 2 k.k. należy do przestępstw wojennych, charakteryzujących się podwójną bezprawnością ze względu na bezpośrednie odwołanie się do postanowień prawa międzynarodowego. Co do jego generalnej charakterystyki - zob. tezy 6 i 7 uwag wprowadzających do rozdziału XVI.
2. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 121 § 1 i 2 k.k. jest ustalony przez prawo międzynarodowe porządek prawny.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 121 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym, które może być popełnione przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 121 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania.
5. Czynność sprawcza występku z § 1 polega na:
a) wytwarzaniu, gromadzeniu, nabywaniu, zbywaniu, przechowywaniu, przewożeniu, przesyłaniu środków masowej zagłady lub środków walki,
b) prowadzeniu badań mających na celu wytwarzanie lub stosowanie takich środków.
6. Ze względu na charakter przestępstwa z art. 121 k.k., jako przestępstwa wojennego, badania, o których mowa, muszą mieć charakter badań naukowych o randze badań wysoko wyspecjalizowanych, niosących za sobą wysokie prawdopodobieństwo wytworzenia lub zastosowania środków masowej zagłady, a więc środków stanowiących zagrożenie spowodowania wielkiej, niedającej się określić szkody.
7. Czynność sprawcza określona w § 2 polega na dopuszczeniu do popełnienia przestępstwa określonego w § 1, może więc polegać tak na działaniu, jak i na zaniechaniu.
8. Przestępstwo określone w § 2 jest przestępstwem formalnym.
Okoliczności modalne
9. Przepis art. 121 k.k. odwołuje się do przepisów prawa międzynarodowego lub innych ustaw. Tak więc ustalenie faktu popełnienia tego przestępstwa musi się opierać na zastosowaniu tych właśnie regulacji prawnych (zob. teza 6 i 7 uwag wprowadzających do rozdziału XVI).
Znamiona strony podmiotowej
10. Przestępstwo określone w § 1 art. 121 k.k. jest przestępstwem umyślnym i może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.
11. Przestępstwo określone w § 2 art. 121 k.k. jest przestępstwem umyślnym i może być popełnione tak w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Przestępstwo z art. 121 § 1 i § 2 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
13. Wymierzając karę sprawcy tych przestępstw, sąd winien każdorazowo rozpatrzyć celowość orzeczenia, obok kar, środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej oraz przepadku przedmiotów czy podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
14. Możliwy jest zbieg przepisu art. 121 k.k. z niektórymi przepisami rozdziału XX (przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu), rozdziału XXII (przestępstwa przeciwko środowisku) oraz przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu (rozdział XIX).
Tryb ścigania
15. Występek z art. 121 § 1 i 2 k.k. ścigany jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 122.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest porządek prawny ustalony przez zasady prawa międzynarodowego, dotyczące prawa wojennego (zob. tezy 6 i 7 uwag wprowadzających do rozdziału XVI).
2. Drugim przedmiotem ochrony jest mienie ruchome i nieruchome.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 122 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym, a więc może być popełnione przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Czynność sprawcza, określona w § 1, polega na ataku, czyli w myśl prawa międzynarodowego - agresji na obiekty, o których w przepisie mowa, lub na stosowaniu innego sposobu walki zakazanego przez prawo międzynarodowe (zob. teza 8 i 9 do art. 117 k.k. oraz teza 6 i 7 uwag wprowadzających do rozdziału XVI).
5. Czynność sprawcza przestępstwa z art. 122 § 2 k.k. polega na stosowaniu środka walki zakazanego przez prawo międzynarodowe (zob. teza 7).
Przedmiot bezpośredniego działania
6. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa z § 1 mogą być miejscowości i obiekty niebronione (obiekty bronione mogą być przedmiotem ataku), strefy sanitarne i strefy zneutralizowane.
Okoliczności modalne
7. Zakazane przez prawo międzynarodowe środki walki określone są m.in. w trzech konwencjach haskich z 1907 r. (konwencji haskiej dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej, konwencji haskiej o przerabianiu statków handlowych na okręty wojenne oraz konwencji haskiej o bombardowaniu przez siły morskie) oraz regulaminie haskim z 1907 r. W myśl tego regulaminu zabronione jest wydawanie na łup miast i miejsc zdobytych szturmem. Artykuł 27 regulaminu zobowiązuje również do stosowania podczas oblężeń i bombardowań "wszelkich niezbędnych środków, ażeby w miarę możliwości oszczędzone zostały świątynie, gmachy służące celom nauki, sztuki i dobroczynności, pomniki historyczne, szpitale oraz miejsca, gdzie zgromadzeni są chorzy i ranni, pod warunkiem, ażeby te gmachy i miejsca nie służyły jednocześnie celom wojennym".
Przy prawidłowej wykładni art. 122 § 1 i 2 k.k. należy również brać pod uwagę postanowienia czterech konwencji genewskich z 1949 r. (konwencji genewskiej I o polepszeniu losów rannych i chorych w armiach czynnych; konwencji II o polepszaniu losu rannych, chorych i rozbitków sił zbrojnych na morzu; konwencji III o traktowaniu jeńców wojennych; konwencji IV o ochronie osób cywilnych podczas wojny) oraz przepisy konwencji haskiej z 1954 r. o ochronie dóbr kultury w czasie konfliktu zbrojnego.
Znamiona strony podmiotowej
8. Zbrodnia z art. 122 § 1 i 2 k.k. może być popełniona tak w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym (stosowanie środka walki zakazanego przez prawo).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
9. Zbrodnia z art. 122 § 1 i 2 k.k. zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 5 do 15 lat albo karą 25 lat pozbawienia wolności.
10. Wymierzając karę, sąd winien każdorazowo rozpatrzyć celowość orzeczenia środka karnego określonego w art. 39 pkt 1-6 i 8 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
11. Możliwy jest zbieg przepisu art. 122 k.k. z przepisami art. 120, 148, 156 k.k. oraz, w zależności od strony podmiotowej, z niektórymi przepisami rozdziału XVII.
Tryb ścigania
12. Zbrodnia z art. 122 k.k. ścigana jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 123.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zbrodnie z art. 123 § 1 i 2 k.k. należą do grupy przestępstw wojennych, mających za przedmiot ochrony ustalony przez normy prawa międzynarodowego porządek prawny. Tak jak wszystkie zbrodnie wojenne, zbrodnia z art. 123 k.k. charakteryzuje się podwójną bezprawnością poprzez odwołanie się do prawa międzynarodowego. Chodzi tu głównie o zasady prawa humanitarnego, mającego na celu ochronę ludności cywilnej. Kwestie te regulują m.in. cztery konwencje genewskie z 1949 r. o ochronie ofiar wojny oraz protokoły dodatkowe z 1977 r. (zob. teza 7 do art. 122 k.k.).
2. Drugim przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 123 § 1 i 2 k.k. jest życie, zdrowie i wolność człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwa określone w § 1 i 2 są przestępstwami powszechnymi, to znaczy, że mogą być popełnione przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo określone w § 1 i 2 jest przestępstwem skutkowym z działania lub zaniechania.
5. Skutek określony w § 1 polega na spowodowaniu śmierci osób, o których w tym przepisie mowa.
6. Skutek określony w § 2 polega na spowodowaniu u osób wymienionych w § 1:
a) ciężkiego uszczerbku na zdrowiu,
b) poddaniu ich torturom lub nieludzkiemu traktowaniu,
c) dokonywaniu na nich, nawet za ich zgodą, eksperymentów poznawczych,
d) użyciu osób, o których mowa, do ochraniania swoją obecnością terenu lub obiektu przed działaniami zbrojnymi, albo własnych oddziałów, a więc "zasłanianie się" tymi osobami, oraz
e) zatrzymywanie ich jako zakładników.
7. Ciężki uszczerbek na zdrowiu - zob. tezy do art. 156 § 1 k.k.
8. Zakaz tortur lub nieludzkiego traktowania wynika m.in. z konwencji genewskich o ochronie ofiar wojny z 1949 r., art. 7 MPPOiP z 1966 r., art. 3 EKPCziPW z 1950 r., uchwalonej przez ONZ w 1984 r., konwencji przeciwko torturom oraz innemu okrutnemu i poniżającemu traktowaniu albo karaniu, oraz europejskiej konwencji o zapobieganiu torturom i nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu lub karaniu z 1987 r.
9. Europejska Komisja Praw Człowieka podjęła próbę zdefiniowania nieludzkiego i poniżającego traktowania (sprawozdanie Komisji z 11 grudnia 1969 r. - cytat za: P. Hofmański, Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej znaczenie dla prawa karnego, Warszawa 1993, s. 173). Ustalono, że tortury są zawsze nieludzkim i poniżającym traktowaniem, a nieludzkie traktowanie jest zawsze poniżające. Traktowanie nieludzkie Komisja definiuje jako takie, które polega na rozmyślnym zadawaniu fizycznego i psychicznego cierpienia, które w określonej sytuacji jest bezprawne i nie da się usprawiedliwić. Tortury są nieludzkim i poniżającym traktowaniem w szczególnym natężeniu.
10. Trybunał Europejski wywiódł, że rozróżnienie pomiędzy torturami a nieludzkim i poniżającym traktowaniem jest relatywne i zależy od okoliczności sprawy, a głównie od czasu, fizycznych i psychicznych skutków, płci, wieku, jak i stanu zdrowia ofiary (wyrok Trybunału w sprawie: Irlandia przeciwko Wielkiej Brytanii z 18 stycznia 1978 r., skarga nr 5310/71).
11. Eksperymenty poznawcze, o których mowa w § 2 art. 123 k.k., to zarówno eksperymenty z dziedziny badań naukowych, jak i eksperymenty gospodarcze (ekonomiczne) oraz lecznicze. Przepis odwołuje się tu do przepisów prawa międzynarodowego. Chodzi o postanowienia aktów prawnych, o których mowa w tezie 1 oraz 8.
Przedmiot bezpośredniego działania
12. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa z § 1 i 2 jest człowiek.
13. Osoby, o których mowa w tych przepisach, podlegają ochronie w myśl konwencji genewskiej z 1949 r. oraz protokołu dodatkowego I z 1977 r.
14. Przepisy prawa wojennego, dotyczącego okupacji, wykształciły się w drodze prawa zwyczajowego, a zostały skodyfikowane po raz pierwszy w regulaminie haskim z 1907 r. Po II wojnie światowej problemy ludności na ziemiach okupowanych zostały szczegółowo uregulowane w IV konwencji genewskiej z 1949 r. (R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo..., s. 408-409).
Znamiona strony podmiotowej
15. Zbrodnia z art. 123 § 1 i 2 k.k. może być popełniona tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Zbrodnia określona w § 1 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 12 do 15 lat, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności. Zgodnie z treścią art. 54 § 2 k.k. kary dożywotniego pozbawienia wolności nie można orzec w stosunku do sprawcy, który w chwili popełnienia przestępstwa nie ukończył 18 lat.
17. Zbrodnia określona w § 2 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 5 do 15 lat lub karą 25 lat pozbawienia wolności.
18. Wymierzając karę za zbrodnie określone w § 1 i 2, sąd winien każdorazowo rozpatrzyć celowość orzeczenia, obok kar, środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadek przedmiotów czy podanie wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
19. Możliwy jest zbieg przepisu art. 123 k.k. z przepisami art. 122 § 1 i 2 k.k., art. 125 lub 120 k.k., oraz niektórymi przepisami rozdziału XXII (przestępstwa przeciwko środowisku).
Tryb ścigania
20. Zbrodnie z art. 123 § 1 i 2 k.k. ścigane są w trybie publicznoskargowym.
Art. 124.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zbrodnia z art. 124 k.k., jako zbrodnia wojenna, charakteryzuje się podwójną bezprawnością, mając jako przedmiot ochrony, ustalony przez przepisy prawa międzynarodowego, porządek prawny.
2. Drugim przedmiotem ochrony przepisu art. 124 k.k. jest zdrowie i wolność człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 124 k.k. jest przestępstwem powszechnym, które może być popełnione przez każdego człowieka.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Czynność sprawcza, o której mowa w przepisie 124 k.k., polega na:
a) zmuszaniu osób wymienionych w art. 123 § 1 do służby w nieprzyjacielskich siłach zbrojnych,
b) stosowaniu kar cielesnych,
c) przesiedlaniu tych osób,
d) pozbawieniu ich wolności,
e) pozbawianiu ich prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu albo ograniczaniu ich prawa do obrony w postępowaniu karnym.
5. Czynność sprawcza, o której mowa w komentowanym przepisie, musi być podjęta z naruszeniem prawa międzynarodowego. Chodzi tu głównie o postanowienia IV konwencji haskiej z 1907 r., regulaminu dotyczącego praw i zwyczajów wojny lądowej (1907 r.), III i IV konwencji genewskiej z 1949 r. oraz I i II protokołów dodatkowych do konwencji genewskich (1977 r.).
6. Przestępstwo z art. 124 k.k. jest przestępstwem skutkowym.
Przedmiot bezpośredniego działania
7. Przedmiotem bezpośredniego działania jest człowiek odpowiadający wymogom art. 123 § 1 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
8. Zbrodnia z art. 124 k.k. popełniona może być jedynie z zamiarem bezpośrednim. Ustawowe znamię "zmusza" wyklucza możliwość działania sprawcy z zamiarem ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
9. Zbrodnia z art. 124 k.k. zagrożona jest karą pozbawienia wolności od 3 do 15 lat.
10. Wymierzając karę, sąd winien każdorazowo rozpatrzyć celowość orzeczenia środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadek przedmiotów czy podanie wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
11. Możliwy jest zbieg przepisu art. 124 k.k. z przepisami art. 123 § 2 i art. 119 § 1 k.k.
Tryb ścigania
12. Przestępstwo z art. 124 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 125.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo z art. 125 § 1 i 2 k.k., jako przestępstwo wojenne, charakteryzuje się podwójną bezprawnością ze względu na odwołanie się w przepisie wprost do prawa międzynarodowego. Przedmiotem ochrony jest więc ustalony przez prawo międzynarodowe porządek prawny.
2. Drugim przedmiotem ochrony przepisu art. 125 k.k. jest mienie stanowiące dobro kultury.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 125 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym, tj. może być popełnione przez każdego człowieka.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Czynność sprawcza przestępstwa z art. 125 k.k. polega na:
a) niszczeniu (zob. tezy do art. 288 § 1 k.k.),
b) uszkodzeniu (zob. tezy do art. 288 § 1 k.k.),
c) zabieraniu przedmiotu stanowiącego dobro kultury.
5. Czynność sprawcza, o której mowa w tezie 4, musi być dokonana wbrew przepisom prawa międzynarodowego. Należy tu odwołać się głównie do art. 27 regulaminu haskiego z 1907 r. oraz konwencji haskiej o ochronie dóbr kultury w razie konfliktu zbrojnego z 1954 r. wraz z protokołem dodatkowym z 1977 r.
6. Przestępstwo z § 1 i 2 jest przestępstwem skutkowym, mogącym być dokonanym tak w postaci działania, jak i zaniechania.
Przedmiot bezpośredniego działania
7. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa określonego w § 1 i 2 jest przedmiot stanowiący dobro kultury.
8. W myśl postanowień konwencji haskiej o ochronie dóbr kultury z 1954 r., przez dobra kulturalne należy rozumieć:
a) mienie ruchome i nieruchome o poważnym znaczeniu dla dziedzictwa kulturalnego każdego narodu,
b) budynki, których głównym i rzeczywistym przeznaczeniem jest ochrona bądź udostępnienie ruchomego mienia kulturalnego,
c) tzw. ośrodki zabytkowe, a więc rejony obejmujące znaczną ilość dóbr kulturalnych (określonych w dwu poprzednich punktach).
9. Typ kwalifikowany, określony w § 2, opiera się na "szczególnym znaczeniu" naruszonego dobra kultury. Szczególne znaczenie nie musi koniecznie oznaczać wysokiej wartości materialnej danego obiektu. "Znaczenie" to również znaczenie kultowe i historyczne.
10. Kryterium zastosowania § 2 jest głównie Międzynarodowy Rejestr Dóbr Kultury, prowadzony przez generalnego dyrektora Organizacji Narodów Zjednoczonych do spraw Wychowania, Nauki i Kultury (UNESCO).
Okoliczności modalne
11. Czynność sprawcza, o której mowa, ma być dokonana na terytorium okupowanym, zajętym lub na którym toczą się działania zbrojne.
12. Za terytorium okupowane uważa się takie terytorium, które faktycznie znajduje się pod władzą nieprzyjacielską (R. Bierzanek, J. Symonides, Prawo..., s. 408).
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo z art. 125 § 1 i 2 k.k. może być popełnione tylko umyślnie tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Występek z § 1 zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
15. Zbrodnia z § 2 zagrożona jest karą pozbawienia wolności od lat 3 do 15.
16. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 125 § 1 i 2 k.k., sąd winien każdorazowo rozpatrzyć celowość orzeczenia, obok kar, środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia praw publicznych, zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów czy podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
17. Możliwy jest zbieg przepisu art. 125 § 1 lub 2 k.k. z przepisami art. 123 § 1 i 2, art. 120, 121 oraz 118 § 1, 2 i 3 k.k.
Tryb ścigania
18. Przestępstwo z art. 125 § 1 i 2 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 126.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przestępstw określonych w art. 126 § 1 i 2 k.k. jest ustalony przez prawo międzynarodowe porządek prawny. Konwencja genewska I przewiduje wypełnianie określonych zadań humanitarnych przez organizację Czerwonego Krzyża (MKCK), jako bezstronną organizację humanitarną, która ma świadczyć usługi stronom uczestniczącym w konflikcie. Ze względu na te zadania znak Czerwonego Krzyża jest gwarantem działania w misji humanitarnej, zgodnej z ustalonym przez prawo międzynarodowe porządkiem prawnym.
Odpowiednikiem znaku Czerwonego Krzyża w krajach muzułmańskich jest znak Czerwonego Półksiężyca.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 126 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem powszechnym, a więc popełnione może być przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo określone w § 1 i 2 jest przestępstwem formalnym i polega na:
a) używaniu znaku Czerwonego Krzyża, Czerwonego Półksiężyca, znaku ochronnego dla dóbr kultury lub innego znaku chronionego przez prawo międzynarodowe albo
b) posługiwaniu się flagą państwową lub odznaką wojskową nieprzyjaciela, państwa neutralnego albo organizacji lub komisji międzynarodowej, niezgodnie z prawem międzynarodowym.
4. Odwołanie się do prawa międzynarodowego obejmuje głównie odwołanie się do konwencji genewskiej z 1949 r. oraz do I protokołu dodatkowego do konwencji genewskiej. Z tego protokołu wskazuje przypadki tzw. wiarołomstwa, polegającego na nadużyciu znaków wojskowych lub sanitarnych.
Przedmiot bezpośredniego działania
5. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa określonego w § 1 jest przedmiot, na którym umieszczony jest znak Czerwonego Krzyża lub Czerwonego Półksiężyca. Powołana do życia w 1919 r. Liga Towarzystw Czerwonego Krzyża zrzesza krajowe organizacje Czerwonego Krzyża i Czerwonego Półksiężyca (kraje muzułmańskie). Ze względu na cele wyłącznie humanitarne tychże organizacji znak ich podlega szczególnej ochronie (zob. teza 1).
6. Przedmiotem bezpośredniego działania określonego w § 2 jest znak ochronny dla dobra kultury lub inny znak chroniony przez prawo międzynarodowe, flaga państwowa i odznaka wojskowa nieprzyjaciela.
7. Przepis art. 126 § 1 i 2 k.k. odwołuje się do przepisów prawa międzynarodowego - zob. teza 1 i 4.
Okoliczności modalne
8. Przestępstwo z art. 126 k.k. należy do przestępstw wojennych, a więc może być popełnione jedynie w czasie działań zbrojnych. Przez "działania zbrojne" należy rozumieć stan, który we współczesnym prawie międzynarodowym określany jest jako "konflikt zbrojny" (por. tezy 12 i 13 do art. 117 k.k.).
Znamiona strony podmiotowej
9. Przestępstwo z art. 126 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem umyślnym i może być popełnione tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
10. Przestępstwo z art. 126 § 1 i 2 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.
11. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 126 § 1 i 2 k.k., sąd winien rozważyć celowość orzeczenia, w myśl wskazań art. 58 § 3 k.k., kar alternatywnych.
12. Wymierzając karę za występek z art. 126 § 1 i 2 k.k., sąd winien również wziąć pod uwagę celowość orzeczenia, obok kar, środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów czy podania wyroku do publicznej wiadomości.
Tryb ścigania
13. Przestępstwo z art. 126 § 1 i 2 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Rozdział XVII
Literatura
Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bigoszewski T., Przemoc jako znamię strony przedmiotowej, CzPKiNP 1997, z. 2; Bogdan G., Ćwiąkalski Z., Kardas P., Majewski J., Raglewski J., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., Kodeks karny. Część ogólna, t. I, Komentarz do art. 1-116 k.k., red. A. Zoll, wyd. II, Zakamycze 2004; Bojarski T., Uwagi o systematyce przestępstw przeciwko podstawowym interesom politycznym i gospodarczym PRL, Annales UMCS 1989, vol. XXXVI; Bojarski T., O systematyce części szczególnej Kodeksu karnego, PPK 1993, nr 2; Bojarski T., Przestępstwa przeciwko państwu. Uwagi na tle projektu Kodeksu karnego (w:) Problemy nauk penalnych, red. L. Tyszkiewicz, Katowice 1996; Bronisławski J., Szpiegostwo, wywiad, paragrafy, Warszawa 1974; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989; Buchała K., Zoll A., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Wróbel W., Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116 kodeksu karnego, t. 1, Zakamycze 1998; Budyn-Kulik M., Kozłowska-Kalisz P., Kulik M., Mozgawa M., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M. Mozgawa, Zakamycze 2005; Chomętowski J., Miszewski S., Szpiegostwo i ochrona tajemnicy w prawie karnym państw obcych, Warszawa 1965; Czarny P., Kulig A., Sarnecki P., Tuleja P., Wojtyczek K., Prawo konstytucyjne, Warszawa 1997; Daszkiewicz W., Publiczność działania jako znamię przestępstwa, PiP 1986, z. 4; Dreher E., Trondle H., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München 1993; Dukiet-Nagórska T., Prawnokarna ochrona Prezydenta RP (w:) Współczesne problemy procesu karnego i wymiaru sprawiedliwości. Księga ku czci Profesora Kazimierza Marszała, red. P. Hofmański, K. Zgryzek, Katowice 2003; Działocha K., Garlicki L., Sarnecki P., Sokolewicz W., Wyrzykowski M., Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1995; Falandysz L., Poklewski-Koziełł K., Przestępczość polityczna - zarys problematyki, Archiwum Kryminologii 1990, t. XVI; Flemming M., Definicja agresji, WPP 1975, nr 2; Flemming M., Międzynarodowe prawo konfliktów zbrojnych. Zbiór dokumentów, Warszawa 1991; Flemming M., Broń jądrowa a prawo międzynarodowe, WPP 1998, nr 3-4; Flemming M., Wojciechowska J., Przestępstwa przeciwko pokojowi, państwu i obronności. Komentarz do rozdziału XVI, XVII i XVIII kodeksu karnego, Warszawa 1999; Gardocki L., Typowe zakłócenia funkcji zasady nullum crimen sine lege, SI 1982, t. 10; Gardocki L., Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 1998; Gensikowski P., Marek A., Konstrukcja czynów współukaranych i jej implikacje praktyczne, Prok. i Pr. 2004, nr 10; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996; Górniok O., Granice pojęcia "czynna napaść" w kodeksie karnym, NP 1970, nr 7-8; Górniok O., Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych (art. 233-237 k.k.), Wrocław 1970; Hoc S., Przestępstwo dezinformacji wywiadowczej w polskim prawie karnym, NP 1980, nr 5; Hoc S., Zagadnienia odpowiedzialności karnej za szpiegostwo, Warszawa 1985; Hoc S., Szpiegostwo w nowym kodeksie karnym, WPP 1998, nr 1-2; Hoc S., Ochrona Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w nowym kodeksiekarnym, WPP 2000, nr 1; Hoc S., Przestępstwo dezinformacji wywiadowczej w kodeksie karnym, PS 2000, nr 5; Hoc S., Czynny żal sprawców niektórych przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, WPP 2002, nr 2; Hoc S., Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002; Hoc S., Karnoprawne i procesowe problemy przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (w:) Prawo. Społeczeństwo. Jednostka. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003; Hoc S., O prawnokarnej ochronie przedstawicieli państw obcych oraz ich symboli państwowych, Prok. i Pr. 2003, nr 12; Hoc S., O przestępstwach zdrady dyplomatycznej, PPK 2004, nr 23; Hoc S., Kilka uwag dotyczących przestępstwa z art. 265 k.k., WPP 2003, nr 4; Hoc S. (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Wąsek, t. II, Gdańsk 2005; Hofmański P., Europejska Konwencja Praw Człowieka i jej znaczenie dla prawa karnego materialnego, procesowego i wykonawczego, Warszawa 1993; Hofmański P. (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa 2004; Kamiński I.C., Ochrona dobrego imienia głów państw obcych a swoboda wypowiedzi. Orzeczenie Trybunał w Strasburgu w sprawie Colombani i inni przeciwko Francji, PPE 2003, nr 2; Kaniewski S., Wiatr K., Sporne zagadnienia szpiegostwa. Kilka uwag do artykułu Włodzimierza Kubali, ZN ASW 1976, z. 14; Kardas P., Przestępstwo polityczne w prawie polskim. Próba analizy teoretycznej na tle obowiązującego stanu prawnego, CzPKiNP 1998, z. 1-2; Kardas P., Status prawny więźnia sumienia w świetle regulacji kodeksu karnego wykonawczego z 1997 r., Przegląd Więziennictwa Polskiego 1999, nr 1-2; Kardas P., Działanie na szkodę spółki - abstrakcyjne czy konkretne narażenie na niebezpieczeństwo, PiP 2006 (w druku); Knapik A., Kilka uwag na temat strony przedmiotowej szpiegostwa, WPP 1974; Kokot R., Prawnokarna ochrona życia Prezydenta de lege lata i de lege ferenda (w:) Wybrane zagadnienia reformy prawa karnego, red. Z. Sienkiewicz, Wrocław 1997; Krukowski A., Przestępstwa przeciwko Państwu Ludowemu w nowym kodeksie karnym z dnia 19 kwietnia 1969 r., Problemy Kryminalistyki 1969, nr 80-81; Krukowski A., Zdrada dyplomatyczna (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. 1, Kraków-Warszawa-Wrocław-Gdańsk-Łódź 1985 (cz. 2, 1989); Kubala W., Karalność oferty współpracy z obcym wywiadem, Problemy Kryminalistyki 1973, nr 103-104; Kubala W.A., Sporne zagadnienia szpiegostwa, ZN ASW 1975, z. 10; Kubala W.A., Działanie na szkodę interesów politycznych lub gospodarczych PRL w stosunkach z zagranicą, NP 1978, nr 1; Kubala W.A., Przestępstwa przeciwko państwu de lege ferenda, WPP 1988, nr 4; Kulesza W., Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej w polskim prawie karnym - zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984; Kunze E., Odstąpienie od przygotowania do przestępstwa w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 10; Kurzępa B., Oszustwo gospodarcze, Prok. i Pr. 1998, nr 5; Lityński A.M., Przestępstwa przeciwko Państwu Ludowemu, Łódź-Warszawa 1960; Makarewicz J., Zbrodnie stanu a komisja kodyfikacyjna RP, RPE 1927, nr 2; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938; Makowski W., Zbrodnie stanu, Themis Polska 1923, t. I; Marek A., Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004;Motywy Komisji Kodyfikacyjnej, t. V, z. 4, Warszawa 1931; Ossowski S., O ojczyźnie i narodzie, Warszawa 1984; Pawela S., recenzja pracy S. Hoca, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, PiP 2003, z. 2; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisów wprowadzających, Kraków 1933 (wyd. II, 1936); Pikulski S., Sporne zagadnienia w wykładni unormowania przestępstwa szpiegostwa, WPP 1980, nr 1; Pikulski S., Przestępstwo szpiegostwa w teorii i praktyce, Warszawa 1987; Pływaczewski E., Zbrodnia czynnej napaści na funkcjonariusza a problematyka usiłowania, NP 1980, nr 5; Pływaczewski E., Przestępstwo czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, Toruń 1985; Popławski H., Zbrodnia gwałtownego zamachu, WPP 1983, nr 3; Popławski H., Zbrodnia zdrady Ojczyzny. Zbrodnia szpiegostwa, Warszawa 1983;Projekt kodeksu karnego. Uzasadnienie, Warszawa 1968; Przetacznik F., Nietykalność osobista przedstawiciela dyplomatycznego, Warszawa 1970; Raglewski J., Wybrane zagadnienia prawnokarnej ochrony czci w Kodeksie karnym z 1997 r., CzPKiNP 2003, z. 2; Ratajczak A., Pojęcie czynnej napaści w polskim prawie karnym, NP 1969, nr 4; Rajzman H., Zdrada kraju w prawie polskim, Warszawa 1948; Rozmaryn S., Konstytucja jako ustawa zasadnicza PRL, Warszawa 1967; Salmonowicz S., Prawo karne oświeconego absolutyzmu, Toruń 1966; Siwik Z., Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej. Część ogólna, Wrocław 1993; Skrzydło W., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Zakamycze 1997;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. I-III, Warszawa 1996;Słownik współczesnego języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 1996; Starszak H., Kwalifikacja prawna szpiegostwa, NP 1971, nr 1; Stefański R.A., Przestępstwo wywierania wpływu na czynności sądu - art. 232 k.k., Prok. i Pr. 2002, nr 2; Stefanowicz K., Konferencja naukowa poświęcona problematyce przestępstw politycznych oraz statusu więźnia politycznego, PiP 1983, z. 2; Surkont M., Skutkowy charakter zniesławienia i znieważenia, Palestra 1978, z. 4; Symonides J., Terytorium państwowe w świetle zasady efektywności, Toruń 1971; Świda W., Prawo karne, Warszawa 1982; Taras T., Przestępstwo szpiegostwa w świetle nowego kodeksu karnego z 1969 r., Palestra 1970, z. 1;Uzasadnienie do rządowego projektu nowego kodeksu karnego, Warszawa 1997; Wąsek A., Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze. Formy popełnienia przestępstwa, Warszawa 1998; Wiatr J., Naród i państwo. Socjologiczne problemy kwestii narodowej, Warszawa 1969; Wilk E., Kontrowersyjne problemy wykładni przepisów o szpiegostwie, WPP 1988, nr 3; Wierzbicki B., Pojęcie przestępstwa politycznego w prawie międzynarodowym, Warszawa 1979; Wojciechowska J., Zdrada ojczyzny w polskim prawie karnym na tle porównawczym, Wrocław 1975; Wojciechowska J. (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Wąsek, Warszawa 2004; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997.
Rozdział XVII
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwa przeciwko państwu zaliczane są do kategorii najbardziej podstawowej kategorii deliktów opisywanych we wszystkich ustawach karnych, począwszy od prawa rzymskiego.
Art. 127.
Uwagi wprowadzające
1. Typ czynu zabronionego określony w art. 127 § 1stanowi odpowiednik przestępstwa zamachu stanu przewidzianego w art. 213 k.k. z 1969 r. Nowy kodeks karny w znacznej części przejmuje znamiona przestępstwa zamachu stanu z art. 213 k.k. z 1969 r., wprowadzając do nich nieliczne tylko zmiany. W miejscu zawartego w art. 123 k.k. z 1969 r. sformułowania "oderwanie części terytorium" w nowym kodeksie znajduje się zwrot "oderwanie części obszaru", zamiast występującego w art. 123 zwrotu "obalenie przemocą ustroju" w przepisie art. 127 występuje sformułowanie "zmianę przemocą konstytucyjnego ustroju". Ponadto w art. 127 pominięto występujące w starym kodeksie karnym znamię dotyczące działań mających na celu "osłabienie mocy obronnej RP". W pozostałym zakresie znamiona przestępstwa zamachu stanu przewidzianego w art. 127 § 1 pokrywają się ze znamionami jego odpowiednika z art. 123 k.k. z 1969 r.
2. W niewielkim stopniu zmianom uległo także ustawowe zagrożenie karą przewidziane za omawiane przestępstwo. Nowy kodeks karny podwyższa dolną granicę ustawowego zagrożenia z 5 lat przewidzianych w kodeksie karnym z 1969 r. do lat 10. Przewiduje ponadto alternatywne zagrożenie karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności. Z oczywistych względów omawiany typ czynu zabronionego nie jest już obecnie zagrożony karą śmierci.
3. Wprowadzone do jurydycznego opisu przestępstwa zamachu stanu modyfikacje są wyrazem nowego ujęcia przestępstw przeciwko państwu, właściwego dla demokratycznego państwa prawnego. Najistotniejsze zmiany związane są z charakterystyką znamion dotyczących zachowań godzących w ustrój państwa. Prawo karne, jako instrument wykorzystywany dla ochrony ustroju państwa, kryminalizować winno jedynie zachowania godzące w konstytucyjne zasady ustrojowe. Jak podkreśla się w uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego, prawnokarnej ochronie podlegać mogą jedynie konstytucyjne zasady ustrojowe oraz przewidziane w ustawie zasadniczej reguły ich zmiany. Stąd też w art. 127 § 1 pojawia się sformułowanie, iż karalne są działania mające na celu dokonanie "przemocą zmiany konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej". Karalne są więc obecnie jedynie takie zachowania zmierzające do zmiany ustroju państwa, które prowadzić mają do tego celu na drodze pozakonstytucyjnej, polegającej na stosowaniu przemocy.
4. Artykuł 127 § 2 określa zasady odpowiedzialności za przygotowanie do zbrodni określonej w art. 127 § 1. W zakresie zamachu stanu przepis ten stanowi odpowiednik art. 128 § 1 k.k. z 1969 r. Nowy kodeks karny modyfikuje ustawowe zagrożenie przewidziane za to przestępstwo podwyższając jego dolną granicę z 1 roku w kodeksie karnym z 1969 r. do lat 3, oraz podwyższając górną granicę ustawowego zagrożenia z lat 10 w kodeksie z 1969 r. do lat 15.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przepis art. 127 chroni zewnętrzne i wewnętrzne bezpieczeństwo państwa polskiego. Przedmiotem ochrony omawianego przestępstwa są podstawowe elementy tego bezpieczeństwa, taksatywnie wyliczone w art. 127 § 1, takie jak niepodległość, integralność terytorium oraz konstytucyjny ustrój (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. 1, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, s. 45; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Wąsek, t. II, Gdańsk 2005, s. 37 i n.).
6. Niepodległość państwa oznacza istnienie stanu pełnej niezawisłości tego podmiotu prawa międzynarodowego publicznego od jakichkolwiek obcych, zewnętrznych czynników oraz jego suwerenność i możliwości swobodnego kształtowania stosunków wewnątrzpaństwowych (por. J. Wojciechowska (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 38; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, wyd. V, Lwów 1938, s. 229; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 38 i n.). Państwo może dobrowolnie przekazać część przynależnej mu suwerenności, a tym samym ograniczyć częściowo możliwość swobodnego kształtowania stosunków wewnętrznych, poprzez przekazanie władztwa podmiotowi prawa międzynarodowego, na przykład organizacji międzynarodowej lub wspólnocie międzynarodowej, na mocy postanowień traktatów lub umów międzynarodowych. Takie ograniczenie suwerenności państwowej, dokonane zgodnie z obowiązującymi regułami konstytucyjnymi oraz standardami prawa międzynarodowego publicznego, nie stanowi naruszenia dobra prawnego, jakim jest niepodległość państwa chronionego przez art. 127.
7. Integralność terytorialna oznacza przynależność określonego geograficznie obszaru do państwa. Kwestia integralności terytorialnej regulowana jest także przez normy prawa międzynarodowego publicznego, w szczególności zaś przez art. 4 pkt 4 Karty Narodów Zjednoczonych (por. J. Symonides, Terytorium państwowe w świetle zasady efektywności, Toruń 1971, s. 39 i n.).
8. Konstytucyjny ustrój Rzeczypospolitej Polskiej określony został przez przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483). Zgodnie z art. 2 Konstytucji RP: "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu, który sprawuje ją przez swoich przedstawicieli lub bezpośrednio (art. 4 Konstytucji). Ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej. Władzę ustawodawczą sprawują Sejm i Senat, władzę wykonawczą Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej i Rada Ministrów, a władzę sądowniczą sądy i trybunały (art. 10 Konstytucji). Ustrój terytorialny Rzeczypospolitej Polskiej zapewnia decentralizację władzy publicznej (art. 15 Konstytucji). Określony przez Konstytucję ustrój Rzeczypospolitej Polskiej charakteryzuje więc wszelkie instytucje i mechanizmy funkcjonowania organizacji państwowej, w tym zwłaszcza formę państwa, określenie suwerena, sposób sprawowania władzy, a więc zasadę pluralizmu politycznego (wolność tworzenia partii politycznych), system reprezentacji (demokratyczny wybór przedstawicieli społeczeństwa), formy demokracji bezpośredniej (różne postacie referendum) i rolę różnorodnych form samorządu społecznego oraz samorządu terytorialnego (por. W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Zakamycze 1997, s. 12-34).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
9. Przestępstwo określone w art. 127 jest przestępstwem powszechnym, może je więc popełnić każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
10. Powszechnie przyjmuje się w doktrynie w odniesieniu do treści znamion art. 123 k.k. z 1969 r., że podmiotem przestępstwa określonego w art. 127 może być zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec oraz osoba nieposiadająca żadnego obywatelstwa - bezpaństwowiec. Pogląd ten zachowuje w całości aktualność w odniesieniu do przepisu art. 127 (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 48; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, s. 353; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 37).
Znamiona określające czynność wykonawczą
11. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 127 § 1 może przybierać różne formy, wyliczone w tym przepisie, i polegać na podejmowaniu w porozumieniu z innymi osobami działalności zmierzającej do pozbawienia niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej, oderwania części obszaru Rzeczypospolitej Polskiej lub zmiany przemocą konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej.
12. Wszystkie wymienione w omawianym przepisie formy czynności wykonawczej wymagają współdziałania sprawcy z innymi osobami. Brzmienie znamion art. 127 § 1 przesądza, iż dla realizacji znamion konieczne jest zawarcie przez sprawcę porozumienia co najmniej z dwiema osobami ("w porozumieniu z innymi osobami").
13. Porozumienie oznacza uzgodnienie przez sprawcę i co najmniej dwie inne osoby woli popełnienia przestępstwa, a więc tego, że będą wspólnie realizować co najmniej jedną z czynności wykonawczych wymienionych w art. 127 § 1. Poprzez zawarcie porozumienia dochodzi do uzgodnienia w sposób bardziej lub mniej szczegółowy zachowań poszczególnych współdziałających, może także nastąpić podział ról między poszczególnych współdziałających. W wyniku zawarcia porozumienia następuje powiązanie wszystkich jego uczestników specyficzną "więzią subiektywną", oznaczającą świadomość i wolę wspólnej działalności występującą u każdego z uczestników (por. A. Wąsek, Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze. Formy popełnienia przestępstwa, Warszawa 1998, s. 94-95; zob. też S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 41).
14. Porozumienie może być zawarte zarówno przed rozpoczęciem działań opisanych w art. 127 § 1, jak i w trakcie ich realizacji. Może mieć charakter wyraźny lub konkludentny. Z punktu widzenia znamion przestępstwa określonego w art. 127 § 1 porozumienie może być zawarte w dowolnej formie, nie musi także przybierać postaci zorganizowanej, o określonej strukturze organizacyjnej (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 47; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 354).
15. Zawarcie porozumienia stanowi warunek konieczny realizacji znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 127 § 1. Samo jednak zawarcie porozumienia nie może być uznane za dokonanie ani też za usiłowanie przestępstwa zamachu stanu (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 47; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 393).
16. Pozbawienie niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej oznacza pozbawienie państwa pełnej niezawisłości wobec czynników zewnętrznych oraz odebranie mu suwerenności i możliwości swobodnego kształtowania stosunków wewnętrznych.
17. Oderwanie części obszaru oznacza uszczuplenie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz innego podmiotu prawa międzynarodowego publicznego. Oderwanie części obszaru prowadzi do zniesienia niezawisłości i suwerenności Rzeczypospolitej Polskiej w stosunku do tej części jej terytorium. Z punktu widzenia znamion przestępstwa przewidzianego w art. 127 § 1 nie ma żadnego znaczenia cel, jakim kieruje się sprawca - na przykład stworzenie na oderwanej części odrębnej jednostki państwowej czy też przyłączenie tej części do już istniejącego państwa (por. J. Wojciechowska (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 39; A. Krukowski, Przestępstwa przeciwko Państwu Ludowemu w nowym kodeksie karnym z dnia 19 kwietnia 1969 r., Problemy Kryminalistyki 1969, nr 80-81, s. 538).
18. Jak wskazuje się w literaturze, posługując się znamieniem "oderwanie", ustawodawca podkreśla swoiste właściwości tej postaci czynności wykonawczej, prowadzącej do uzyskania nielegalnych nabytków terytorialnych przez inny, zewnętrzny podmiot prawa międzynarodowego publicznego kosztem terytorium państwa polskiego. Takie uszczuplenie obszaru Rzeczypospolitej Polskiej przybierać może postać zarówno tzw. cesji pod przymusem, a więc przeniesienia części terytorium w drodze porozumień zawartych pod przymusem, jak i uszczuplenie terytorium uzyskane poprzez zastosowanie zakazanej siły, czyli poprzez zawojowanie (por. J. Wojciechowska (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 39). Oderwaniem części obszaru nie jest natomiast dokonanie cesji części obszaru przez uprawniony konstytucyjnie organ w ramach jego kompetencji (por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1998, s. 208).
19. Zmiana przemocą ustroju konstytucyjnego oznacza działania skierowane przeciwko określonym w Konstytucji RP zasadom ustrojowym państwa.
20. Zmiana ustroju, aby wypełniać znamiona przestępstwa określonego w art. 127 § 1, musi dokonywać się przy użyciu przemocy.
21. Przemoc w rozumieniu znamion omawianego przestępstwa oznacza "użycie gwałtu i pokonanie siłą przeszkód uniemożliwiających osiągnięcie zamierzonego przez sprawcę celu" (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 314). Znamię "przemoc" rozumieć należy podobnie jak w kontekście znamion innych typów czynu zabronionego występujących w kodeksie karnym, a więc jako użycie siły przewyższającej czyjąś siłę, fizycznej przewagi wykorzystywanej do czynów bezprawnych, narzucenie komuś władzy, panowania, dokonanie czegoś z użyciem fizycznego przymusu lub gwałtu (por. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1996, s. 941-942). Przemoc może polegać na podjęciu akcji zbrojnej, a także przybierać inne formy oparte na wykorzystaniu siły fizycznej lub gwałtu, prowadzące na przykład do uniemożliwienia wykonywania konstytucyjnej działalności organów państwowych itp. (zob. też S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 40-41; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Wąsek, Warszawa 2004, s. 61).
22. Dla realizacji znamion przestępstwa przewidzianego w art. 127 § 1 nie jest konieczne, aby sprawca sam używał przemocy lub chociażby planował swój osobisty udział w przyszłych aktach gwałtu. Wystarczające jest, aby użycie przemocy zostało przewidziane jako środek działania przez uczestników porozumienia (por. J. Wojciechowska (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 40; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 60).
23. Dla dokonania przestępstwa określonego w art. 127 § 1nie jest konieczne skuteczne ukończenie działań zmierzających do pozbawienia Rzeczypospolitej Polskiej niepodległości, oderwania części jej obszaru lub dokonania przemocą zmiany jej konstytucyjnego ustroju. Przestępstwo określone w art. 127 § 1 statuuje karalność usiłowania pozbawienia niepodległości, oderwania części obszaru lub zmiany przemocą konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, jako samoistnego przestępstwa przeciwko państwu (I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodekskarny..., s. 393).
24. W przestępstwie z art. 127 § 1 znamię czynności wykonawczej określone zostało jako podjęcie w porozumieniu z innymi osobami działalności zmierzającej bezpośrednio do urzeczywistnienia wymienionych celów przestępnych. Takie ujęcie znamion przesądza, iż samo zawarcie porozumienia, które nie przerodziło się w jakąkolwiek formę aktywności zmierzającą do obranego przez współdziałających celu, nie może być uznane za dokonanie przestępstwa. Dla dokonania konieczne jest bowiem, oprócz zawarcia porozumienia, podjęcie przez jego uczestników zewnętrznej działalności zmierzającej do osiągnięcia celów określonych w porozumieniu. Dokonanie następuje więc w chwili podjęcia działalności, czyli zespołu czynności prowadzących do celu objętego porozumieniem.
25. Znamiona art. 127 § 1 wymagają, aby uzewnętrznienie zamiarów objętych porozumieniem przybierało postać działalności zmierzającej "bezpośrednio" do ich urzeczywistnienia. Kwestia wyznaczenia zakresu tego pojęcia jest niezwykle sporna. Wydaje się, że pojęcie bezpośredniości rozumieć należy analogicznie jak w przypadku usiłowania, trzeba jednak pamiętać, że także w odniesieniu do usiłowania trudno o konsens w doktrynie i orzecznictwie co do znaczenia tego terminu. Wydaje się, że najsprawniejszą spośród prezentowanych w literaturze i orzecznictwie koncepcji rozumienia bezpośredniości jest tzw. koncepcja formalno-obiektywna, w myśl której zachowanie zmierza bezpośrednio do urzeczywistnienia określonego celu, gdy według ocen społecznych może być uznane za rozpoczynające ostatnią fazę, która ma doprowadzić do realizacji określonego stanu rzeczy (por. K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 364; A. Wąsek, Nowa kodyfikacja karna..., s. 19-20).
26. Przestępstwo określone w art. 127 § 1jest przestępstwem formalnym, jego dokonanie nie jest zatem uzależnione od wystąpienia jakiegokolwiek skutku (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 393).
27. Na podstawie art. 127 § 2 karalne jest także przygotowanie przestępstwa określonego w art. 127 § 1.
28. Do odpowiedzialności za przygotowanie przestępstwa przewidzianego w art. 127 § 1 ma zastosowanie przepis art. 17.
Przedmiot bezpośredniego działania
29. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa określonego w art. 127 § 1 jest - w zależności od formy czynności wykonawczej - niepodległość Rzeczypospolitej Polskiej, integralność terytorialna Rzeczypospolitej Polskiej albo konstytucyjny ustrój Rzeczypospolitej Polskiej.
Znamiona strony podmiotowej
30. Przestępstwo określone w art. 127 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Kodeks wymaga, aby zachowanie się sprawcy było ukierunkowane na określony cel; tym celem musi być pozbawienie niepodległości, oderwanie części obszaru lub zmiana przemocą konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym (por. S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 37; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 61-62).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
31. Przestępstwo określone w art. 127 § 1 jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności od lat 10 do lat 15, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności.
32. W przypadku skazania sprawcy za przestępstwo przewidziane w art. 127 § 1 sąd może orzec wobec sprawcy środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych na podstawie art. 40 § 2.
33. Wyłączona jest możliwość warunkowego umorzenia postępowania karnego.
34. Przestępstwo określone w art. 127 § 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od lat 3 do lat 15.
Tryb ścigania
35. Przestępstwo określone w art. 127 § 1 i 2 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 128.
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 128 statuuje przestępstwo zamachu stanu, nazywane także zamachem na konstytucyjne organy państwa (por. A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 393; L. Gardocki, Prawo karne, s. 208). Ten typ czynu zabronionego nie miał swojego odpowiednika w kodeksie karnym z 1969 r. W konsekwencji konstytucyjne organy państwa oraz zasady ich legalnego funkcjonowania pozbawione były należnej im prawnokarnej ochrony. Kodeks karny z 1997 r. wypełnia istniejącą w kodeksie z 1969 r. w tym zakresie lukę wprowadzając kryminalizację zamachów na konstytucyjne organy państwa jako przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej.
2. Artykuł 128 statuuje dwa typy przestępstw:
- określone w art. 128 § 1 przestępstwo zamachu na konstytucyjne organy państwa;
- określone w art. 128 § 3 przestępstwo bezprawnego wywierania wpływu na czynności urzędowe organu konstytucyjnego.
Ponadto w art. 128 § 2 przewidziana została odpowiedzialność za przygotowanie przestępstwa określonego w art. 128 § 1.
3. Konstrukcyjnie przestępstwa przewidziane w art. 128 nawiązują do trzech typów przestępstw zawartych w kodeksie karnym z 1932 r. Przestępstwo zamachu na konstytucyjny organ Rzeczypospolitej Polskiej, określone w art. 128 § 1, nawiązuje do kształtu znamion przestępstwa usunięcia Sejmu, Senatu, Zgromadzenia Narodowego, Rządu, Ministra lub Sądów, określonego w art. 95 k.k. z 1932 r. oraz do przestępstwa usunięcia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej przewidzianego w art. 94 § 2 k.k. z 1932 r. Natomiast przestępstwo wpływania na czynności urzędowe organu konstytucyjnego przewidziane w art. 128 § 3 nawiązuje do przestępstwa określonego w art. 114 k.k. z 1932 r. oraz do przestępstwa z art. 94 § 2 k.k. z 1932 r.
4. Kodeks karny, nawiązując do rozwiązań przyjętych w kodeksie z 1932 r. w zakresie karnoprawnej ochrony konstytucyjnych organów państwa, nie przejmuje istniejącego w nim rozwarstwienia w zakresie karnoprawnej ochrony między Prezydentem Rzeczypospolitej Polskiej, na którego zamachy były surowiej karane (art. 94 § 2 z zagrożeniem karą od lat 10 do lat 15 albo karą dożywocia) oraz pozostałymi organami konstytucyjnymi, na które zamachy podlegały łagodniejszej karze (art. 95 z zagrożeniem karą od lat 10 do lat 15).
5. W odniesieniu do Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej kodeks wprowadza trzy typy przestępstw kryminalizujących zamach na życie Prezydenta (art. 134) oraz czynną napaść na Prezydenta (art. 135 § 1) i publiczne znieważenie Prezydenta (art. 135 § 2).
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Dobrem prawnym chronionym przez art. 128 są konstytucyjne organy Rzeczypospolitej Polskiej oraz możliwość swobodnego ich funkcjonowania w granicach wyznaczonych przez przepisy prawa.
7. Przepis art. 128 § 3 chroni prawne (urzędowe) czynności organów konstytucyjnych Rzeczypospolitej Polskiej przed wywieraniem nacisku za pomocą groźby bezprawnej lub przemocy (por. J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 63).
8. W demokratycznym państwie prawnym podstawą sprawnego funkcjonowania państwa są jego konstytucyjne organy. Ich wzajemne usytuowanie oraz powiązanie, wynikające z konstytucyjnej zasady podziału władzy, sprawia, że prawidłowe funkcjonowanie państwa możliwe jest jedynie wówczas, gdy wszystkie jego organy są należycie obsadzone oraz mogą wypełniać przypisane im przez przepisy prawa funkcje. Zaburzenie zgodnego z prawem działania tych organów prowadzić może do dysfunkcjonalizacji państwa, a w konsekwencji do niewypełniania przez nie podstawowych konstytucyjnych zadań. Konsekwencją takiego naruszenia stabilności organów konstytucyjnych oraz prawidłowego działania państwa może być naruszenie podstawowych interesów obywatelskich. Prawidłowość funkcjonowania państwa postrzegać zatem trzeba jako ważną wartość społeczną. Stąd też należy stwierdzić, że obok ochrony samych organów konstytucyjnych, omawiany przepis chroni także ponadindywidualne interesy społeczeństwa związane z prawidłowym funkcjonowaniem konstytucyjnych organów Rzeczypospolitej Polskiej.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
9. Przestępstwo określone w art. 128 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
Znamiona określające czynność wykonawczą
10. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 128 § 1 jest ściśle przez ten przepis określone i polega na podejmowaniu działalności zmierzającej bezpośrednio do usunięcia konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej. Naruszenie w jakikolwiek inny sposób funkcjonowania tego organu nie wypełni znamion typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 128 § 1.
11. Konstytucyjny organ Rzeczypospolitej Polskiej to organ jednej z władz państwowych, którego ustrój i kompetencje określone zostały przez przepisy Konstytucji RP. Zgodnie z art. 10 Konstytucji RP: "Ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej" (ust. 1). "Władzę ustawodawczą sprawują Sejm i Senat, władzę wykonawczą Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej i Rada Ministrów, a władzę sądowniczą sądy i trybunały" (ust. 2). Treść powołanego wyżej przepisu przesądza o tym, że ustrój Rzeczypospolitej Polskiej oparty został na zasadzie podziału i równowagi trzech rodzajów władzy, której wykonywanie powinno być powierzone odrębnym organom (por. W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej..., s. 17). Oznacza to, iż władza w Rzeczypospolitej sprawowana jest równocześnie przez trzy rodzaje organów, które są tym samym organami Rzeczypospolitej Polskiej. Wymienione w Konstytucji organy każdej z trzech rodzajów władzy są więc zarówno organami konstytucyjnymi, jak i organami Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis art. 128 przydaje ochronę tylko takim organom, które jednocześnie spełniają dwa warunki: są organami konstytucyjnymi (tzn. co najmniej wymienionymi w Konstytucji) oraz są organami Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ do organów Rzeczypospolitej Polskiej zaliczyć można jedynie te, które są powiązane z wykonywaniem jednego z trzech rodzajów władzy w odniesieniu do całego państwa, przeto należy stwierdzić, że do konstytucyjnych organów Rzeczypospolitej Polskiej, podlegających ochronie na podstawie art. 128, zaliczyć należy: spośród organów władzy ustawodawczej - Sejm i Senat, spośród organów władzy wykonawczej - Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Radę Ministrów, Prezesa Rady Ministrów, wiceprezesa Rady Ministrów i Ministrów, spośród organów władzy sądowniczej Trybunał Konstytucyjny, Sąd Najwyższy, Naczelny Sąd Administracyjny i Trybunał Stanu (odmiennie, ograniczając chronione na podstawie omawianego przepisu ograny konstytucyjne RP do Sejmu, Senatu, Prezydenta RP oraz Rady Ministrów - J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 63; S. Hoc, Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 36; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 20).
12. Wydaje się, iż ochronie na podstawie art. 128nie podlegają Najwyższa Izba Kontroli, Rzecznik Praw Obywatelskich, sądy powszechne, sądy administracyjne i sądy wojskowe, wojewodowie oraz organy samorządu terytorialnego. Organy te (z wyjątkiem NIK oraz RPO), chociaż zaliczają się do jednej z trzech władz konstytucyjnych Rzeczypospolitej Polskiej i są organami konstytucyjnymi (wymienionymi w Konstytucji), nie są jednak organami Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowym argumentem przemawiającym za wykluczeniem wymienionych wyżej organów z kręgu podmiotów podlegających ochronie na podstawie art. 128 jest istnienie w kodeksie karnym dwóch specjalnych rozdziałów, których przedmiotem ochrony jest działalność instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego (rozdział XXIX) oraz funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości (rozdział XXX). Należy dodatkowo podkreślić, że przepisy zawarte w rozdziale XVII mają charakter szczególny, chronią bowiem przede wszystkim funkcjonowanie państwa jako całości i podstawowe zasady ustroju konstytucyjnego państwa, nie zaś działalność poszczególnych jego organów. Zatem ochronie na podstawie przepisów zawartych w tym rozdziale podlegać mogą jedynie te organy, które reprezentują Rzeczpospolitą Polską jako państwo lub spełniają inne funkcje w odniesieniu do całości państwa, realizując konstytucyjną zasadę trójpodziału władzy (por. M. Budyn-Kulik (w:) M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M. Mozgawa, Zakamycze 2005, s. 265).
13. Zachowanie karalne polega na zmierzaniu bezpośrednio do usunięcia przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej.
14. Przez usunięcie rozumieć należy zachowanie polegające na pozbawieniu czegoś znaczenia, zepchnięciu do podrzędnej roli, przesunięciu na drugi plan, doprowadzeniu do utraty roli lub funkcji, pozbawieniu urzędu itp. (por. Słownik języka polskiego, t. III, s. 583). Usunięcie w kontekście znamion przestępstwa przewidzianego w art. 128 oznacza więc działalność prowadzącą do zniweczenia roli i konstytucyjnej funkcji organów państwa, realizujących zasadę podziału i równowagi władzy. Usunięcie przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej to zachowanie polegające na naruszeniu przewidzianych przez Konstytucję charakteru i kompetencji danego organu, prowadzące do zmiany podstawowej zasady ustrojowej, na jakiej oparte jest funkcjonowanie państwa. Usunięcie może polegać na pozbawieniu w całości roli i uniemożliwieniu wykonywania konstytucyjnych funkcji danego organu, jak i na naruszeniu lub wyłączeniu tylko niektórych, pojedynczych funkcji (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach i przepisów wprowadzających, Kraków 1933, s. 298-299). J. Makarewicz, wskazując na podstawie art. 95 k.k. z 1932 r. przykładową sytuację działania zmierzającego do usunięcia sądów, powoływał przykład zachowania polegającego "na przeprowadzeniu przemocą zasady, że wymiar sprawiedliwości nie należy do niezawisłych sądów, a do władzy wykonawczej (administracyjnej) lub do organów wojskowych". Podkreślał, że takie działanie nie jest skierowane przeciw samym organom władzy, lecz przeciw zasadzie instytucji niezawisłego sądownictwa (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 233 i n.).
15. Przemoc - zob. tezy do art. 127.
16. Komentowany przepis kryminalizuje nie tyle skuteczne, a więc dokonane usunięcie przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej, lecz samo podjęcie działań zmierzających do tego celu. Określony w art. 128 § 1 typ czynu zabronionego stanowi więc delictum sui generis, penalizując jak dokonanie formę usiłowania usunięcia organu konstytucyjnego (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 394; L. Gardocki, Prawo karne, s. 208; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 64; S. Hoc, Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 43).
17. Dla odpowiedzialności karnej konieczne jest podjęcie przez sprawcę działalności (charakterystyczna liczba mnoga, działalność bowiem to "zespół czynności, działań, podejmowanych w jakimś celu, zakresie, czynny udział w czymś" - por. Słownik języka polskiego, t. I, s. 464), które uzewnętrznią jego zamiar usunięcia konstytucyjnego organu i będą stanowić stadium zmierzające bezpośrednio do tego celu. Dla przyjęcia realizacji znamion omawianego typu czynu zabronionego nie jest więc wystarczające samo przesądzenie, że sprawca podjął jakiś zespół działań czy czynności, lecz konieczne jest wykazanie, iż zmierzały one bezpośrednio do usunięcia konstytucyjnego organu (odmiennie A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 47, który przyjmuje, że dla dokonania przestępstwa zamachu stanu wystarczające jest "wykonanie jakiejkolwiek czynności wchodzącej w zakres zamierzonej działalności").
18. Znamię bezpośredniości - zob. tezy do art. 127 § 1.
19. Przestępstwo przewidziane w art. 128 § 1 jest przestępstwem formalnym, jego dokonanie następuje w chwili podjęcia działalności zmierzającej bezpośrednio do usunięcia organu konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej i nie jest uzależnione od wystąpienia jakiegokolwiek skutku, w tym zwłaszcza od skutecznego dokonania usunięcia takiego organu.
20. Artykuł 128 § 2 kryminalizuje przygotowanie do zbrodni określonej w art. 128 § 1.
21. Z uwagi na charakter przestępstwa przewidzianego w art. 128 § 1, stanowiącego delictum sui generis, przewidującego karalność za dokonanie czynności będącej w istocie usiłowaniem usunięcia konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej pojawić się mogą trudności związane z rozgraniczeniem karalnego przygotowania oraz usiłowania przestępstwa z art. 128 § 1.
22. Należy przyjąć, że przygotowanie czynu określonego w art. 128 § 1 przybierać może postać analogiczną do przygotowania przestępstwa przewidzianego w art. 127 § 1, a więc polegać na przedsiębraniu przez sprawcę czynności mających stworzyć warunki do popełnienia zamierzonego czynu, chodzi tu w szczególności o wejście w porozumienie z inną osobą, uzyskanie lub przysposobienie środków, zbieranie informacji, sporządzenie planu działania itp. Usiłowaniem natomiast będzie podjęcie czynności zmierzających do realizacji zamierzonego celu, na przykład spotkanie w umówionym miejscu, wydanie dyspozycji (por. J. Wojciechowska, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 226).
23. Do przestępstwa określonego w art. 128 § 2 znajduje zastosowanie klauzula niekaralności określona w art. 17.
24. Artykuł 128 § 3 kryminalizuje wywieranie przemocą wpływu na czynności urzędowe organu konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej.
25. Wywieranie wpływu oznacza działanie na coś w pewien sposób, z pewną siłą, wpływanie na coś lub kogoś, skłonienie kogoś do uczynienia czegoś wbrew jego woli, zmuszenie kogoś do uczynienia czegoś (por. Słownik języka polskiego, t. III, s. 807-808). Wywieranie wpływu w rozumieniu znamion przestępstwa określonego w art. 128 § 3 to wymuszanie na organie konstytucyjnym pewnych czynności, przeszkadzanie czynnościom takiego organu lub niedopuszczenie do wypełnienia tych czynności przez organ (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 266). Wywieranie wpływu może mieć charakter pozytywny - zmierzający do przedsięwzięcia przez organ określonej czynności, lub negatywny - zmierzający do uniemożliwienia dokonania przez organ określonej czynności (por. L. Peiper, Komentarz..., s. 299).
26. Przestępstwo określone w art. 128 § 3 jest dokonane w chwili rozpoczęcia wywierania wpływu, nie jest konieczne rzeczywiste wywarcie wpływu.
27. Czynności urzędowe to czynności podejmowane przez organ konstytucyjny w ramach posiadanych kompetencji na podstawie przepisów prawa. Kompetencje do wykonywania czynności urzędowych mogą wynikać wprost z postanowień Konstytucji lub z innych przepisów prawa, także o randze podustawowej. Czynnościami urzędowymi są zarówno czynności prawne, jak i czynności faktyczne, związane z funkcjonowaniem danego organu, na przykład czynności reprezentacyjne itp. Omawiany przepis kryminalizuje naruszenie sposobu wykonywania wszelkich czynności urzędowych konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wywieranie nacisku, stosowanie groźby bezprawnej lub przemocy (J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 65).
28. Wywieranie wpływu musi zostać dokonane przemocą lub groźbą bezprawną.
29. Groźba bezprawna to groźba w rozumieniu art. 115 § 12, a więc zarówno groźba, o której mowa w art. 190, czyli groźba popełnienia przestępstwa na szkodę innej osoby lub szkodę osoby najbliższej, jeżeli wzbudza ona w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona, jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej. Nie stanowi groźby bezprawnej zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem (zob. szerzej A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1-116 Kodeksu karnego, Zakamycze 1998, s. 635-636; J. Majewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, t. I, Komentarz do art. 1-116 k.k., red. A. Zoll, wyd. II, Zakamycze 2004, s. 1447-1452).
30. Na podstawie art. 128 § 3 karalne jest każde wywieranie wpływu przemocą lub groźbą bezprawną, niezależnie od charakteru czynności, które sprawca chce wymusić. Do wypełnienia znamion czynu zabronionego przewidzianego w art. 128 § 3 dochodzi także wtedy, gdy sprawca, stosując przemoc lub groźbę bezprawną, zamierza wymusić na konstytucyjnym organie wypełnienie czynności legalnej i mieszczącej się w ramach posiadanych przez ten organ kompetencji, a także jeśli stosuje takie działania w celu zmuszenia organu konstytucyjnego do zaprzestania czynności podejmowanych z naruszeniem prawa (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 226). Przepis art. 128 § 3 ma bowiem na celu ochronę wszelkich czynności urzędowych podejmowanych przez organy konstytucyjne Rzeczypospolitej Polskiej przed naciskami zewnętrznymi przybierającymi postać stosowania przemocy lub groźby bezprawnej.
Przedmiot bezpośredniego działania
31. Przedmiotem czynności wykonawczej jest w przypadku przestępstwa z art. 128 § 1 i 2 organ konstytucyjny Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast w przypadku przestępstwa przewidzianego w art. 128 § 3 są to urzędowe czynności tego organu.
Znamiona strony podmiotowej
32. Typ czynu zabronionego określony w art. 128 § 1 należy do kategorii tzw. przestępstw kierunkowych. Kodeks wymaga, aby sprawca działał w określonym celu, którym jest usunięcie przemocą konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej. Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym (por. S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 43).
33. Przestępstwo przewidziane w art. 128 § 3 ma charakter umyślny. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i wynikowego (por. S. Hoc, Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, Opole 2002, s. 40; odmiennie J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 65, przyjmując, że także w tym przypadku konieczne jest działanie z zamiarem bezpośrednim).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
34. Przestępstwo określone w art. 128 § 1 jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności od lat 3 do lat 15.
35. W razie skazania za przestępstwo z art. 128 § 1 możliwe jest orzeczenie przepadku przedmiotów, również wówczas, gdy przedmioty te nie stanowią własności sprawcy (art. 139).
36. W razie skazania z przestępstwo z art. 128 § 1 możliwe jest orzeczenie środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 1 i 2).
37. Przestępstwo określone w art. 128 § 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
38. Możliwe jest orzeczenie grzywny lub kary ograniczenia wolności zamiast przewidzianej za ten typ czynu zabronionego kary pozbawienia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.
39. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeżeli spełnione są przesłanki z art. 66 § 1 i 3.
40. Przestępstwo określone w art. 128 § 3 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
41. Możliwe jest orzeczenie przepadku przedmiotów również wówczas, gdy nie stanowią one własności sprawcy.
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
42. Nie zachodzi kumulatywny zbieg pomiędzy przepisem art. 128 § 3 a przepisem art. 224. Przepis art. 128 § 3 stanowi bowiem lex specialis w stosunku do przepisu art. 224.
43. Nie zachodzi kumulatywny zbieg pomiędzy przepisem art. 128 § 3 a przepisem art. 232, z uwagi na zasadę lex specialis derogat legi generali.
Tryb ścigania
44. Przestępstwo określone w art. 128 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 129.
Uwagi wprowadzające
1. Przewidziany w art. 129 typ czynu zabronionego stanowi odpowiednik przestępstwa "zdrady dyplomatycznej" określonego w art. 130 k.k. z 1969 r. (nazywanej także "nadużyciem zaufania w stosunkach z zagranicą" - por. A. Marek, Prawo karne..., s. 399-400; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 402-403; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 97 i n.; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 45; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 67). W sferze międzynarodowych stosunków państwa polskiego przestępstwo zdrady dyplomatycznej stanowi swego rodzaju odpowiednik przestępstwa nadużycia zaufania przez pełnomocnika w stosunkach prawno-prywatnych (por. Motywy Komisji Kodyfikacyjnej, t. V, z. 4, Warszawa 1931, s. 19).
2. Kształt znamion tego typu czynu zabronionego uległ znacznej modyfikacji w porównaniu z rozwiązaniami funkcjonującymi w kodeksie karnym z 1969 r. Kodeks karny z 1997 r. jednoznacznie nawiązuje w zakresie jurydycznego opisu tego przestępstwa do art. 106 k.k. z 1932 r., przejmując z niego cały opis typu czynu zabronionego, z dokonaniem jednego tylko uzupełnienia, polegającego na dodaniu niewystępującego w kodeksie z 1932 r. sformułowania "lub zagraniczną organizacją" jako podmiotu, w stosunkach z którym występować może upoważniona osoba. Nowy kodeks znacznie ogranicza pole karalności zakreślone przez znamiona art. 129, opierając się na założeniu, iż odpowiedzialności za przestępstwo przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej podlegać może jedynie osoba, która jest upoważniona do występowania w imieniu państwa polskiego w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją. Zmianie ulega także charakter przestępstwa zdrady dyplomatycznej, która przekształca się z przestępstwa materialnego, znamiennego skutkiem w postaci "wyrządzenia szkody interesom politycznym lub gospodarczym Rzeczypospolitej Polskiej" (art. 130 § 1 k.k. z 1969 r.), w przestępstwo formalne, w którym dla realizacji znamion wystarczające jest działanie sprawcy "na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej".
3. Kodeks nie zawiera odpowiednika typu kwalifikowanego omawianego przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 2 k.k. z 1969 r., w którym okolicznością kwalifikującą było pełnienie przez sprawcę funkcji związanej ze szczególną odpowiedzialnością oraz dokonanie zachowania karalnego w trakcie pobytu za granicą.
4. Znacznemu obniżeniu uległy sankcje przewidziane za omawiany typ czynu zabronionego. W miejsce określonej w art. 130 § 1 k.k. z 1969 r. kary pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 albo kary 25 lat pozbawienia wolności, kodeks przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przedmiotem ochrony przestępstwa przewidzianego w art. 129 są interesy Państwa Polskiego, zwłaszcza zaś polityczne i gospodarcze interesy zewnętrzne Rzeczypospolitej Polskiej.
6. Ochronie podlega także szczególny stosunek zaufania (fiducia), wynikający z udzielenia przez Rzeczpospolitą Polską określonej osobie mandatu (upoważnienia) do występowania w jej imieniu w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. Przestępstwo określone w art. 129 jest przestępstwem indywidualnym właściwym (delictum proprium). Jego sprawcą może być tylko osoba charakteryzującą się określonymi cechami, tj. upoważniona do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją. Podstawą odpowiedzialności karnej jest w przypadku omawianego typu czynu zabronionego mandat do działania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, a więc istniejący obiektywnie tytuł prawny do reprezentowania państwa polskiego w stosunkach zewnętrznych, którego przesłanką jest zaufanie (fiducia) do danej osoby. Osoba obiektywnie nieupoważniona do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej w stosunkach zewnętrznych, nawet jeśli sama uważa się za mandatariusza Rzeczypospolitej, nie może dopuścić się przestępstwa z art. 129 (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego i prawa o wykroczeniach, wyd. II, Kraków 1936, s. 245; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 320).
8. Sprawcą przestępstwa przewidzianego w art. 129 może być zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec lub tzw. bezpaństwowiec, jeżeli jest upoważniony do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 320; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 403; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 69).
9. Jeżeli osobą upoważnioną do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej był cudzoziemiec, art. 129 znajdzie do niego zastosowanie niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa (art. 110 § 1).
10. Osoba upoważniona to mandatariusz państwa polskiego w zakresie jego zewnętrznych stosunków z rządami innych państw lub organizacjami zagranicznymi. Upoważnienie do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej wynikać może wprost z przepisu prawa (może mieć więc charakter analogiczny do przedstawicielstwa), a także z umowy, decyzji właściwego organu (rodzaj pełnomocnictwa) lub dobrowolnego podjęcia się określonych działań w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, jeśli zostanie to zaakceptowane, co najmniej konkludentnie, przez odpowiedni organ, posiadający kompetencje do reprezentowania państwa polskiego w tej sferze na zewnątrz.
11. Znamiona przestępstwa określonego w art. 129 uzależniają odpowiedzialność karną od istnienia upoważnienia do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej w stosunkach zewnętrznych. Dla realizacji znamion istotne jest więc jedynie istnienie upoważnienia dla sprawcy w chwili podejmowania przez niego określonych działań. Nie ma natomiast żadnego znaczenia czas trwania mandatu, jego rodzaj oraz treść. Upoważnienie do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej może mieć więc charakter trwały i ogólny (np. upoważnienie ambasadora, konsula) lub też ograniczać się jedynie do pewnego celu, określonego zadania, pojedynczej czynności. Odnosić się może do jakiegokolwiek rodzaju działalności, a więc zarówno dyplomatycznej, jak i gospodarczej, wojskowej itp. (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 245).
12. Sprawcą przestępstwa określonego w art. 129 może być m.in. Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, Prezes Rady Ministrów, wiceprezes Rady Ministrów, minister, członek rządu Rzeczypospolitej Polskiej, przedstawiciel dyplomatyczny Rzeczypospolitej Polskiej, konsul, specjalny wysłannik, urzędnik państwowy lub osoba prywatna (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 245).
13. Artykuł 129 wyraźnie ogranicza podmiotowo zakres kryminalizacji w przypadku zewnętrznych stosunków Rzeczypospolitej Polskiej z obcymi państwami jedynie do sytuacji występowania upoważnionych przedstawicieli Rzeczypospolitej Polskiej w stosunkach z rządami obcych państw lub zagranicznymi organizacjami. Komentowany przepis nie obejmuje ochroną interesów Rzeczypospolitej Polskiej związanych z zewnętrznymi kontaktami z innymi państwami, jeżeli nie mają one charakteru stosunków z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją. Ochronie na podstawie art. 129 nie podlegają więc na przykład interesy gospodarcze Rzeczypospolitej Polskiej związane ze stosunkami państwa polskiego z zagranicznymi przedsiębiorstwami, organizacjami terytorialnymi itp., które nie przyjmują formy kontaktów z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją. Nie podlegają także ochronie na podstawie omawianego przepisu działania polegające na występowaniu w imieniu polskiej instytucji państwowej, prywatnej lub społecznej w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją, jeśli osoba upoważniona posiada mandat tej instytucji, który nie jest równoznaczny z upoważnieniem do działania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej.
14. Zagraniczna organizacja to organizacja innego państwa lub organizacja międzynarodowa, której siedziba oraz ośrodek dyspozycyjny znajduje się poza granicami państwa polskiego (por. J. Bafia (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 23).
Znamiona określające czynność wykonawczą
15. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 129 jest ściśle przez ten przepis określone i polega na działaniu na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Komentowany przepis, podobnie jak jego pierwowzór - art. 106 k.k. z 1932 r., nie precyzuje, na czym polega działanie na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej.
16. Zachowanie się sprawcy może polegać na jakimkolwiek działaniu lub zaniechaniu, mieszczącym się w ramach zleconej sprawcy misji, jeśli prowadzić może do wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 403; A. Marek, Kodeks karny..., s. 362).
17. Przez szkodę rozumieć należy zarówno szkodę materialną dla interesów Skarbu Państwa, jak i wszelką inną szkodę dla chronionych przez prawo dóbr i interesów politycznych i gospodarczych Rzeczypospolitej Polskiej, w tym także interesów związanych z zadaniami państwa w zakresie organizacji życia zbiorowego. W orzecznictwie SN w odniesieniu do art. 130 k.k. z 1969 r. podkreślano, że brak jednoznacznego określania szkody w znamionach tego przestępstwa pozwala na szerokie rozumienie szkody, która przybierać może postać jakiegokolwiek uszczerbku w dziedzinie trwałych, ważnych, aktualnych lub przyszłych interesów ogółu obywateli, przy czym może być to sfera zarówno interesów politycznych, jak i gospodarczych. Takie ujęcie szkody przesądza o tym, że znamiona tego przestępstwa nakierowane są na nadużycie zaufania, które państwo ma wobec swoich funkcjonariuszy reprezentujących je na zewnątrz, na dalszym planie zaś stawiając faktyczne wyrządzenie szkody oraz ewentualną jej wysokość (por. wyrok SN z 21 października 1981 r., I KR 171/81, OSNKW 1981, nr 11, poz. 65, oraz glosy do tego orzeczenia: K. Daszkiewicz, PiP 1983, z. 1, s. 143 i n.; K. Buchała, PiP 1983, z. 4, s. 141 i n. i W. Kubala, OSPiKA 1983, z. 3, poz. 30).
18. Działanie na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej oznacza naruszenie stosunku fiducjarnego, objętego upoważnieniem posiadanym przez sprawcę, i może polegać m.in. na zawarciu niekorzystnej umowy o charakterze politycznym lub gospodarczym, ujawnieniu treści zleceń własnego rządu przedstawicielowi obcego rządu lub zagranicznej organizacji, niewykorzystaniu przez działającego w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej wszelkich walorów w trakcie negocjacji, podpisywaniu niekorzystnych umów, traktatów, kontraktów itp., niezawiadomieniu rządu polskiego o uzyskaniu przez osobę upoważnioną istotnych z punktu widzenia interesów Rzeczypospolitej Polskiej informacji, niekorzystnym przyznaniu koncesji, niekorzystnym udzieleniu zezwolenia, preferowaniu pewnych firm zagranicznych, doprowadzeniu do uzyskania niekorzystnych cen w imporcie lub eksporcie towarów, doprowadzeniu do utraty tradycyjnych rynków zbytu itp. (L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 245; A. Marek, Prawo karne..., s. 400).
19. Istotą zachowania się sprawcy jest swoiste "nadużycie zaufania" związanego z udzielonym przez Rzeczpospolitą Polską upoważnieniem do występowania w jej imieniu w stosunkach z rządem obcego państwa lub zagraniczną organizacją. Stąd też w literaturze przyjmuje się, że zachowania przyjmujące postać działania na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, lecz niemieszczące się w zakresie posiadanego przez sprawcę upoważnienia, nie stanowią realizacji znamion przestępstwa przewidzianego w art. 129 (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 101; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 403; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 68).
20. Artykuł 129nie określa w żaden sposób miejsca popełnienia opisanego w nim czynu (odmiennie kwestię tę rozstrzygał art. 130 § 2 k.k. z 1969 r., wymagając, aby sprawca w chwili czynu znajdował się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej). Czyn sprawcy może zostać popełniony zarówno na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, jak i poza jej granicami (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 102; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 68).
21. W piśmiennictwie wskazuje się, że przestępstwo określone w art. 129 ma charakter formalny. Dla realizacji znamion nie jest wymagane rzeczywiste wyrządzenie szkody Rzeczypospolitej Polskiej, wystarczy, aby zachowanie się sprawcy stwarzało możliwość powstania szkody. W literaturze podkreśla się, że owa "możliwość" wyrządzenia przez zachowanie się sprawcy szkody Rzeczypospolitej Polskiej musi mieć charakter konkretny (por. R. Góral, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 1996, s. 158; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 68; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 47). Stanowisko takie może jednak wywoływać wątpliwości, albowiem konstrukcja strony przedmiotowej omawianego typu czynu zabronionego jest identyczna jak konstrukcja przestępstwa określonego w art. 231 k.k. oraz przestępstwa przewidzianego w art. 585 k.s.h. W odniesieniu do tych typów czynu zabronionego w piśmiennictwie prezentowane jest szerokie spektrum poglądów, od koncepcji uznających te przestępstwa za formalne, do koncepcji przydających im charakter materialny, z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Z uwagi na sposób ustawowej charakterystyki czynności sprawczej, w tym w szczególności posłużenie się przez ustawodawcę czasownikiem aksjologicznie neutralnym, wymagającym dopełnienia wskazującego na negatywną konotację kryminalizowanego zachowania, przyjąć należy, że mimo braku wyraźnego wskazania w treści przepisu art. 129 k.k. na elementy charakterystyczne dla konstrukcji przestępstwa z konkretnego narażenia, przyjąć należy, iż przestępstwo z art. 129 k.k. jest przestępstwem materialnym z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Trafnie wskazuje A. Marek, że do wyczerpania znamion omawianego przestępstwa nie jest konieczne spowodowanie efektywnej szkody, lecz wystarczy działanie na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, a więc takie zachowanie (działanie lub zaniechanie), które naraża interesy państwa, stwarzając realne niebezpieczeństwo powstania szkody (A. Marek, Kodeks karny..., s. 362; zob. też co do przesłanek argumentacyjnych przemawiających za przyznaniem omawianemu typowi charakteru przestępstwa z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo P. Kardas, Działanie na szkodę spółki - abstrakcyjne czy konkretne narażenie na niebezpieczeństwo, PiP 2006, w druku).
22. W odniesieniu do znamion przestępstwa określonego w art. 129 zachowuje aktualność teza zawarta w przedwojennym orzeczeniu SN, wedle której "każde działanie sprawcy sprzeczne z interesem Państwa w zakresie organizacji tej czy innej dziedziny życia zbiorowego, jest działaniem na szkodę Państwa (...). Nie jest przy tym konieczne, aby szkoda rzeczywiście nastąpiła, lecz wystarcza sama możliwość jej powstania" (por. orzeczenie SN z 3 grudnia 1934 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1935, nr 246).
Znamiona strony podmiotowej
23. Przestępstwo określone w art. 129 jest przestępstwem umyślnym. Umyślność może wystąpić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego. Do znamion typu czynu zabronionego nie należą pobudki, jakimi kieruje się sprawca (por. J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 69).
24. W przypadku działania sprawcy z zamiarem wynikowym, w płaszczyźnie intelektualnej musi on mieć co najmniej świadomość możliwości tego, że jego zachowanie może stanowić działanie na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast w płaszczyźnie woluntatywnej - godzić się na zrealizowanie takiego działania.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
25. Przestępstwo przewidziane w art. 129 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
26. W razie skazania sprawcy za przestępstwo z art. 129 sąd może orzec pozbawienie praw publicznych na podstawie art. 40 § 2.
27. Możliwe jest orzeczenie zakazu zajmowania określonego stanowiska na podstawie art. 41 § 1.
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
28. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 129 i przepisu art. 127, jeśli działanie na szkodę interesów Rzeczypospolitej Polskiej godzić może w dobra wymienione w art. 127 § 1, a więc w niepodległość, integralność terytorialną lub konstytucyjny ustrój Rzeczypospolitej Polskiej oraz zostało podjęte przez sprawcę w porozumieniu z innymi osobami.
29. W przypadku zachowania sprawcy polegającego na działaniu na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ujawnienie tajemnicy państwowej podmiotowi zagranicznemu nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisu art. 129 i art. 265 § 2 z uwagi na zastosowanie zasady konsumpcji. Natomiast w razie ujawnienia przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej tajemnicy państwowej, której charakter nie pozwala uznać jej ujawnienia za działanie na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, zachowanie sprawcy podlegać będzie kwalifikacji na podstawie art. 265 § 2.
Tryb ścigania
30. Przestępstwo określone w art. 129 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 130.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo określone w art. 130 stanowi odpowiednik przestępstwa szpiegostwa opisanego w art. 124 k.k. z 1969 r. Nowy kodeks karny nieco inaczej niż jego poprzednik ujmuje strukturalnie jurydyczny kształt szpiegostwa, wprowadzając jednocześnie w opisie jego znamion kilka zmian, których celem jest doprecyzowanie zakresu zachowań karalnych wyznaczanych przez ten typ czynu zabronionego. Istota przestępstwa szpiegostwa ujęta została analogicznie do konstrukcji przyjętej w kodeksie karnym z 1969 r. Konstrukcja przestępstwa szpiegostwa w nowym kodeksie karnym odbiega od ujęcia tradycyjnego, według którego szpiegostwo polega na "przekazywaniu organom obcego państwa wiadomości stanowiących tajemnicę państwową, a zwłaszcza tajemnicę wojskową" (por. J. Chomętowski, S. Miszewski, Szpiegostwo i ochrona tajemnicy w prawie karnym państw obcych, Warszawa 1965, s. 8-14; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 56). Podobnie jak kodeks karny z 1969 r. nowy kodeks kryminalizuje zachowania polegające na braniu udziału w działalności obcego wywiadu, udzielaniu obcemu wywiadowi wiadomości, gromadzeniu lub przechowywaniu wiadomości w celu przekazania ich wywiadowi oraz organizowaniu lub kierowaniu działalnością obcego wywiadu. W zakresie ochrony informacji przed działalnością obcego wywiadu nowy kodeks karny pozostaje przy ujęciu przyjętym w kodeksie z 1969 r., uzupełniając znamię wiadomości o sformułowanie: "których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej", zmierzające do obiektywizacji pojęcia "wiadomości" jako przedmiotu działalności wywiadowczej, poprzez podkreślenie ich faktycznej użyteczności dla obcego wywiadu i rzeczywistej szkodliwości dla Rzeczypospolitej Polskiej (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 397).
2. Artykuł 130 określa cztery typy przestępstwa szpiegostwa:
- typ podstawowy, kryminalizujący branie udziału w działalności obcego wywiadu - opisany w art. 130 § 1;
- typ kwalifikowany, w którym okolicznością kwalifikującą jest udzielanie obcemu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej - opisany w art. 130 § 2;
- typ kwalifikowany, w którym surowsza odpowiedzialność związana jest z faktem organizowania lub kierowania działalnością obcego wywiadu - opisany w art. 130 § 4;
- typ uprzywilejowany, polegający na gromadzeniu, przechowywaniu lub wchodzeniu do systemu informatycznego w celu uzyskania informacji w celu udzielenia ich obcemu wywiadowi lub zgłaszaniu gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej - opisany w art. 130 § 3.
3. Nowy kodeks karny znacznie łagodzi sankcje karne przewidziane za przestępstwo szpiegostwa. Typ podstawowy zagrożony jest obecnie karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, podczas gdy za ten sam typ kodeks z 1969 r. przewidywał zagrożenie karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karą śmierci. Typ kwalifikowany, polegający na braniu udziału w obcym wywiadzie lub działaniu na jego rzecz oraz udzielaniu temu wywiadowi informacji, zagrożony jest karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, która zastępuje zagrożenie karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karą śmierci. Typ kwalifikowany, polegający na organizowaniu działalności obcego wywiadu lub kierowaniu taką działalnością, zagrożony jest karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karą 25 lat pozbawienia wolności, zamiast przewidzianej w kodeksie karnym z 1969 r. kary pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8 albo kary śmierci. Wreszcie typ uprzywilejowany zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, która zastępuje przewidziane w kodeksie z 1969 r. zagrożenie karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karą 25 lat pozbawienia wolności.
4. Wraz ze zmianą ustawowego zagrożenia przewidzianego za poszczególne odmiany przestępstwa szpiegostwa, zmienia się także jego charakter. W kodeksie z 1969 r. wszystkie postaci szpiegostwa stanowiły zbrodnie. Kodeks karny z 1997 r. typizuje jako zbrodnię jedynie dwa typy kwalifikowane szpiegostwa (art. 130 § 2 i art. 130 § 4). Typ podstawowy i typ uprzywilejowany przekształcają się natomiast w występki.
5. Kodeks karny utrzymuje klauzulę niekaralności za szpiegostwo, rozszerzając zakres jej zastosowania na szpiegostwo typu podstawowego (art. 130 § 1) oraz typ kwalifikowany, polegający na udzielaniu obcemu wywiadowi informacji, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej (art. 130 § 2). Kodeks karny inaczej określa przesłanki niekaralności dla typu podstawowego i kwalifikowanego (art. 131 § 1), a inaczej dla typu uprzywilejowanego (art. 131 § 2).
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Przepis art. 130 chroni bezpieczeństwo zewnętrzne Rzeczypospolitej Polskiej. Ochronie podlegają wszystkie elementy mające znaczenie dla zewnętrznej stabilności i nienaruszalności Rzeczypospolitej Polskiej.
7. Przedmiotem ochrony są zarówno tzw. podstawowe elementy bezpieczeństwa zewnętrznego, takie jak niepodległość, integralność terytorialna, konstytucyjny ustrój, konstytucyjne organy Rzeczypospolitej Polskiej, podstawy bezpieczeństwa i obronności Rzeczypospolitej Polskiej, moc obronna Rzeczypospolitej, jak i wszelkie inne elementy bezpieczeństwa zewnętrznego, które mogą być przedmiotem zainteresowania obcego wywiadu, a których ujawnienie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej (por. J. Wojciechowska (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 38; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 72).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
8. Przestępstwo określone w art. 130 ma charakter powszechny, jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
9. Przestępstwo określone w art. 130 może być popełnione zarówno przez obywatela polskiego, jak i cudzoziemca lub tzw. bezpaństwowca (osobę nieposiadającą żadnej przynależności państwowej).
Znamiona charakteryzujące czynność sprawczą
10. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 130 może przybierać różne formy wyliczone w tym przepisie i polegać na braniu udziału w działalności obcego wywiadu (art. 130 § 1), braniu udziału w obcym wywiadzie albo działaniu na jego rzecz i udzielaniu temu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej (art. 130 § 2), udzielaniu obcemu wywiadowi informacji, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, gromadzeniu tych informacji lub ich przechowywaniu, włączaniu się do systemu informatycznego w celu ich uzyskania, zgłaszaniu gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej (art. 130 § 3) lub na organizowaniu działalności obcego wywiadu albo kierowaniu działalnością takiego wywiadu (art. 130 § 4). Wyliczenie to jest taksatywne. Oznacza to, iż podejmowanie działalności na rzecz obcego wywiadu w innej formie niż wymieniona w znamionach art. 130 nie wypełni znamion typu czynu zabronionego, o którym mowa w tym przepisie.
11. Komentowany przepis wymaga, aby wszelkie wymienione w nim formy zachowania się sprawcy były zwrócone przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej.
12. Zasadniczym elementem znamion, istotnym z punktu widzenia wszystkich odmian przestępstwa szpiegostwa, jest pojęcie obcego wywiadu. Termin ten nie został bliżej określony w kodeksie karnym (podobnie było w kodeksach z 1969 r. oraz z 1932 r. i rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z 24 października 1934 r. o niektórych przestępstwach przeciwko bezpieczeństwu Państwa - Dz. U. Nr 94, poz. 851 - które w art. 17 § 1 posługiwało się pojęciem "działalność wywiadowcza", a w art. 20 § 2 pojęciem "usługi wywiadowcze").
13. W literaturze prawniczej występują różnorodne definicje wywiadu, które można zakwalifikować do dwóch grup definicyjnych. W pierwszym, szerokim ujęciu, wywiad rozumiany jest jako "całokształt działalności polegającej na zbieraniu i opracowywaniu przez wyspecjalizowane służby wiadomości o innych państwach, w celu wykorzystywania ich w interesie własnego państwa" (por. W. Kubala, Sporne zagadnienia szpiegostwa, ZN ASW 1975, z. 10, s. 83-84; J. Bronisławski, Szpiegostwo, wywiad, paragrafy, Warszawa 1974, s. 157 i n.; S. Kaniewski, K. Wiatr, Sporne zagadnienia szpiegostwa. Kilka uwag do artykułu Włodzimierza Kubali, ZN ASW 1976, z. 14, s. 153-155). W drugim, węższym ujęciu, wypracowanym na potrzeby prawa karnego, przez wywiad rozumie się "organizację wyspecjalizowaną w zbieraniu wiadomości o innych państwach oraz opracowywaniu ich w celu wykorzystywania w sferze polityki, ekonomii i obronności na użytek własnego państwa" (por. W. Kubala, Sporne zagadnienia szpiegostwa, s. 83-84; H. Starszak, Kwalifikacja prawna szpiegostwa, NP 1971, nr 1, s. 5 i n.). Różnica między przedstawionymi wyżej ujęciami definicyjnymi sprowadza się do ograniczenia, w ujęciu węższym, zakresu wykorzystywania uzyskanych i opracowanych przez wywiad informacji dotyczących innego państwa jedynie do sfery polityki, obronności lub ekonomii. W prawie karnym zazwyczaj wykorzystuje się węższe ujęcie wywiadu, przy czym podkreśla się zwłaszcza jego aspekt organizacyjno-instytucjonalny (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 59; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 394; M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 7; T. Taras, Przestępstwo szpiegostwa w świetle nowego kodeksu karnego z 1969 r., Palestra 1970, z. 1, s. 11 i n.).
14. Przez obcy wywiad rozumieć więc należy instytucję lub organizację obcego państwa albo grupy państwa lub ich organizacji, której podstawowym celem działania jest zbieranie w sposób tajny, przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych metod, informacji dotyczących sytuacji politycznej, militarnej, gospodarczej lub społecznej innych państw, w celu wykorzystywania ich w działalności politycznej, wojskowej i gospodarczej państwa lub państw, na rzecz których dana instytucja prowadzi swoją działalność (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 394-395; L. Gardocki, Prawo karne, s. 209; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 58).
15. Dla uznania określonej instytucji za organizację wywiadowczą decydujące jest wypełnianie przez nią typowych funkcji wywiadowczych oraz podstawowy cel jej działania. Zagadnieniem wtórnym, nierzutującym w sposób zasadniczy na kwalifikację takiej instytucji, jest natomiast jej nazwa, siedziba, struktura organizacyjna, sposób podporządkowania czy formalne źródła finansowania jej działalności (por. A. Krukowski, System prawa karnego..., t. IV, s. 59).
16. Przyjmuje się, że nie można uznać za obcy wywiad na przykład zagranicznej agencji prasowej, radiowej czy telewizyjnej, informacyjnych służb obcych przedstawicielstw dyplomatycznych lub konsularnych, instytucji naukowych i badawczych itp., które zbierają informacje w sposób jawny, wykorzystując powszechnie dostępne źródła dla celów swojej statutowej działalności. W takim przypadku nie jest bowiem spełniony jeden z podstawowych elementów definicyjnych instytucji wywiadowczej, który sprowadza się do celu, w jakim zbiera ona i opracowuje informacje dotyczące innego państwa (por. A. Krukowski, System prawa karnego..., t. IV, s. 59; L. Gardocki, Prawo karne, s. 209; A. Marek, Prawo karne..., s. 397; A. Marek, Kodeks karny..., s. 362). Oczywiście ta generalna charakterystyka wymienionych wyżej instytucji nie wyklucza możliwości uznania działalności poszczególnych jej pracowników za działalność wywiadowczą, jeśli spełnia ona kryteria definicyjne przyjęte dla wywiadu.
A. Znamiona określające czynność wykonawczą typu podstawowego szpiegostwa
17. Zachowanie karalne w odniesieniu do tej postaci szpiegostwa polega na braniu udziału w działalności obcego wywiadu. Pojęcie to należy interpretować w kontekście wymienionego alternatywnie w znamionach typu kwalifikowanego szpiegostwa przewidzianego w art. 130 § 2 zwrotu "działając na rzecz obcego wywiadu". Ustawodawca, ujmując alternatywnie zachowanie polegające na braniu udziału w obcym wywiadzie oraz działaniu na jego rzecz, przesądził, iż oba te pojęcia mają odmienną treść. Stąd też branie udziału w działalności obcego wywiadu obejmować może tylko takie zachowania, które charakteryzują się pewnymi dodatkowymi elementami, przesądzającymi o tym, iż nie są one jedynie działaniem na jego rzecz. Branie udziału nie może także polegać na udzielaniu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, bowiem ten element stanowi znamię kwalifikujące typu czynu zabronionego określonego w art. 130 § 2.
18. Przez branie udziału rozumieć należy wszelkie postaci aktywnej współpracy z obcym wywiadem, polegającej na przynależności do struktur organizacyjnych wywiadu, z wyłączeniem: samego działania na rzecz tego wywiadu niepowiązanego z braniem w nim udziału (art. 130 § 1 wymienia tylko jedną postać czynności wykonawczej polegającą na braniu udziału w działalności obcego wywiadu, nie wymienia natomiast zachowania polegającego na samym działaniu na rzecz obcego wywiadu niełączącego się z udzielaniem temu wywiadowi wiadomości), udzielania obcemu wywiadowi informacji, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej (art. 130 § 2), gromadzenia lub przechowywania wiadomości, wchodzenia do systemu informatycznego w celu uzyskania wiadomości, zgłaszania gotowości do działania na rzecz obcego wywiadu (art. 130 § 3) oraz organizowania lub kierowania działalnością obcego wywiadu (art. 130 § 4).
19. Jak podkreśla się w literaturze, "udziałem" w działalności wywiadu jest zarówno wykonywanie funkcji agenta lub rezydenta obcego wywiadu, jak i każda inna funkcja w jego strukturach organizacyjnych, na przykład funkcja osoby werbującej współpracowników, prowadzącej szkolenie agentów, dostarczającej lub przygotowującej środki techniczne wykorzystywane w działalności wywiadu, zbierającej i opracowującej informacje, obsługującej tzw. punkty kontaktowe lub punkty przerzutowe, zaopatrującej siatkę szpiegowską w materiały i środki wykorzystywane do działalności wywiadowczej itp. (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 395; M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 11).
20. Artykuł 130 § 1 ogranicza kryminalizację zachowania polegającego na braniu udziału w działalności obcego wywiadu tylko do takich jego przejawów, które skierowane są przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Sama więc przynależność organizacyjna do struktur instytucji wywiadowczej nie wypełnia znamion przestępstwa określonego w art. 130 § 1, jeśli nie wynika z niej, iż jest skierowana przeciwko interesom Rzeczypospolitej Polskiej. Nie stanowi realizacji znamion typu podstawowego szpiegostwa przynależność do struktur organizacyjnych obcego wywiadu, jeśli działalność danej osoby nie jest wymierzona przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, lecz jest prowadzona na szkodę innego państwa, pod warunkiem że nie jest to państwo sojusznicze, które zapewnia Rzeczypospolitej Polskiej wzajemność w zakresie kryminalizacji szpiegostwa polegającego na samym braniu udziału w obcym wywiadzie - art. 138 § 2 (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 210).
B. Znamiona określające czynność wykonawczą typu kwalifikowanego szpiegostwa (§ 2)
21. Zachowanie się sprawcy określone w art. 130 § 2 polega na braniu udziału w obcym wywiadzie i udzielaniu temu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej albo na działaniu na rzecz obcego wywiadu i udzielaniu mu wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej.
22. Działanie na rzecz obcego wywiadu oznacza wszelkie formy aktywnej współpracy z obcym wywiadem, która nie przybiera jeszcze postaci funkcjonowania w jego strukturach organizacyjnych, dającej się określić jako branie w nim udziału. Działanie na rzecz obcego wywiadu nie wymaga istnienia więzi organizacyjnej łączącej sprawcę z obcym wywiadem (por. K. Buchała, Prawo karne materialne, s. 660; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 61). Relewantne z punktu widzenia znamion przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 2 jest tylko takie działanie na rzecz obcego wywiadu, które przyjmuje postać udzielania temu wywiadowi wiadomości określonych w przepisie.
23. Udzielanie wiadomości oznacza wszelkie sposoby i formy przekazywania informacji obcemu wywiadowi. Może ono polegać na bezpośrednim ustnym przekazaniu informacji, sporządzeniu pisemnego meldunku w tzw. tekście otwartym lub przyjmującym postać tajnopisu, na przekazywaniu zdjęć tekstów, szkiców, planów, fotografii obiektów, przedmiotów, przekazywaniu taśm magnetofonowych, przesyłaniu informacji za pomocą internetu itp. (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 60).
24. Udzielanie wiadomości może mieć charakter jednorazowy lub wielokrotny, powtarzalny.
25. Artykuł 130 § 2 posługuje się znamieniem wiadomości, doprecyzowując jego znaczenie poprzez wskazanie, iż relewantne jest jedynie udzielanie wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Kształt znamion przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 2obiektywizuje przedmiot czynności wykonawczej, ograniczając zakres szpiegostwa w tej postaci jedynie do wiadomości, które mogą być wykorzystane na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym kodeks jednoznacznie odchodzi od przyjmowanej na podstawie art. 124 § 2 k.k. z 1969 r. szerokiej wykładni pojęcia "wiadomości", obejmującej "wszelkie informacje, nawet łatwe do sprawdzenia lub znane szerszym kręgom osób, dotyczące wszelkich faktów przyszłych, teraźniejszych lub mających nastąpić w przyszłości" (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 396; J. Bronisławski, Szpiegostwo, wywiad, paragrafy, s. 157 i n.; A. Knapik, Kilka uwag na temat strony przedmiotowej szpiegostwa, WPP 1979, nr 4, s. 403 i n.; S. Hoc, Przestępstwo dezinformacji wywiadowczej w polskim prawie karnym, NP 1980, nr 5, s. 119 i n.).
26. Wiadomości stanowiące przedmiot przestępstwa z art. 130 § 2 to wszelkie informacje, które mogą być wykorzystane przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, a więc umożliwiać zagrożenie lub naruszenie jej interesów zewnętrznych lub wewnętrznych i ze względu na zawarty w nich zasób wiedzy mogą być przydatne obcemu wywiadowi (por. wyrok SN z 17 sierpnia 1979 r., Rs 4/79, OSNKW 1979, nr 10, poz. 106).
27. Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 130 § 2 zachowanie polegające na działaniu na rzecz obcego wywiadu i udzielaniu mu wiadomości irrelewantnych z punktu widzenia zewnętrznych i wewnętrznych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, a więc takich, które nie mogą, nawet po opracowaniu ich przez organizację wywiadowczą, wyrządzić szkody państwu polskiemu.
C. Znamiona określające czynność wykonawczą typu uprzywilejowanego (§ 3)
28. Zachowanie się sprawcy przestępstwa określonego w art. 130 § 3 może polegać na gromadzeniu w celu udzielenia obcemu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, przechowywaniu w tym celu takich wiadomości, wejściu do systemu informatycznego w celu uzyskania tych wiadomości albo zgłoszeniu gotowości działania na rzecz obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej.
29. Typ czynu zabronionego określony w art. 130 § 3 kryminalizuje czynności pozostające na przedpolu działalności szpiegowskiej, stanowiące w istocie czynności przygotowawcze do przestępstw określonych w art. 130 § 1 lub art. 130 § 2. Komentowany przepis statuuje więc delictum sui generis, opisujące jako dokonanie czynności przygotowawcze (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 61; L. Gardocki, Prawo karne, s. 210).
30. Gromadzenie oznacza każdą czynność, w następstwie której sprawca uzyskuje wiadomości albo wchodzi w posiadanie dokumentu lub innego przedmiotu zawierającego dane, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Gromadzenie obejmuje wszelkie sposoby zdobywania informacji, na przykład poprzez prowadzenie rozmów, wykonywanie zdjęć, sporządzanie szkiców itp. (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 395).
31. Przechowywanie polega na przetrzymywaniu w określonym miejscu przedmiotów będących nośnikami wiadomości do czasu zaistnienia możliwości przekazania ich obcemu wywiadowi.
32. Wejście do systemu informatycznego oznacza czynność polegającą na wejściu do komputerowego nośnika informacji, na którym zgromadzone są wiadomości, o których mowa w art. 130 § 2 lub który umożliwia uzyskanie tych informacji zgromadzonych na innym nośniku przy wykorzystaniu komputerowego systemu gromadzenia i przekazywania informacji.
33. Wejście do systemu informatycznego może być połączone z przełamaniem odpowiedniego systemu zabezpieczającego (np. tzw. password), lecz może być pozbawione tego elementu, jeśli czynności tej dokonuje osoba posiadająca legalnie dostęp do sieci komputerowej gromadzącej i przechowującej określone dane.
34. Karalne jest jedynie gromadzenie, przechowywanie lub włączenie się do sieci komputerowej w celu uzyskania wiadomości, których przekazanie obcemu wywiadowi może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Co do pojęcia tych wiadomości - zob. tezy 24-25 do art. 130.
35. Zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu rozumieć należy jako oświadczenie woli sprawcy, którego przedmiotem jest chęć współpracy z obcym wywiadem. Artykuł 130 § 3 wprost dotyczy jedynie zgłoszenia gotowości działania na rzecz obcego wywiadu, należy jednak przyjąć - opierając się na wykładni a maiori ad minus - iż karalne jest zarówno zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu, jak i zgłoszenie gotowości brania udziału w obcym wywiadzie, co stanowi kwalifikowaną formę działania na jego rzecz objawiającą się powstaniem więzi organizacyjnej łączącej sprawcę z obcą organizacją wywiadowczą.
36. Dla realizacji znamion tej postaci szpiegostwa wystarczające jest samo zgłoszenie przez sprawcę gotowości działania na rzecz obcego wywiadu, a więc jednostronne zobowiązanie się do wykonywania określonych czynności. Nie jest konieczne zawarcie wstępnego chociażby porozumienia między organizacją wywiadowczą a sprawcą, określającego zasady i zakres przyszłej współpracy. Artykuł 130 § 3 kryminalizuje samo zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu, rozszerzając pole kryminalizacji w tym zakresie w porównaniu do art. 124 § 2, który wymagał dla realizacji znamion "podjęcia się działalności na rzecz obcego wywiadu". W tym też zakresie nie zachowuje aktualności orzecznictwo SN wydane na podstawie art. 124 § 2, wedle którego samo zwrócenie się przez określoną osobę z ofertą współpracy do obcej organizacji wywiadowczej, dopóki oferta ta nie została przyjęta, stanowiło jedynie usiłowanie popełnienia tej formy szpiegostwa (por. T. Taras, Przestępstwo szpiegostwa..., s. 15 i n.; W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1982, s. 453; A. Marek, Prawo karne..., s. 398; W. Kubala, Karalność oferty współpracy z obcym wywiadem, Problemy Kryminalistyki 1973, nr 103-104, s. 384; uchwała SN z 12 grudnia 1973 r., OSNKW 1974, nr 3, poz. 37).
37. Zachowanie polegające na zgłoszeniu gotowości działania na rzecz obcego wywiadu realizuje znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 3 jedynie wówczas, gdy przedmiotem oferty składanej przez sprawcę jest działalność na rzecz obcego wywiadu skierowana przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Decydujące znaczenie ma zatem w tym przypadku treść oświadczenia woli sprawcy, z której musi wynikać, że zobowiązuje się on do prowadzenia działalności na rzecz obcego wywiadu, która wymierzona będzie przeciwko zewnętrznym lub wewnętrznym interesom państwa polskiego.
38. Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 130 § 3in fine zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu, którego przedmiotem będzie działalność skierowana przeciwko innemu państwu, chyba że będzie to państwo sojusznicze, zapewniające Rzeczypospolitej Polskiej wzajemność w zakresie kryminalizacji tej postaci szpiegostwa (art. 138 § 2).
D. Znamiona określające czynność wykonawczą typu kwalifikowanego (§ 4)
39. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 4 może polegać na organizowaniu działalności obcego wywiadu albo na kierowaniu działalnością obcego wywiadu.
40. Organizowanie działalności obcego wywiadu oznacza wszelkie formy zachowania prowadzące do stworzenia organizacji szpiegowskiej. W szczególności może się ono przejawiać poprzez: tworzenie systemu powiązań informacyjnych między poszczególnymi osobami współpracującymi czy mającymi współpracować z wywiadem, wyznaczenie zadań poszczególnym współpracownikom, oznaczenie sposobów kontaktowania się, zaopatrywanie siatki szpiegowskiej w środki ułatwiające jej działalność, werbowanie nowych agentów, szkolenie agentów, dostarczanie im technicznych środków działalności, zbieranie informacji od agentów itp. Organizowanie działalności obcego wywiadu znacznie przekracza samo udzielanie wiadomości i polega na aktywnej roli dotyczącej ustalenia form działalności wywiadowczej oraz sposobów jej prowadzenia.
41. Organizatorem działalności obcego wywiadu jest osoba, która opracowuje lub realizuje w praktyce opracowaną przez inne osoby strukturę i zasady prowadzenia działalności wywiadowczej. Przepis art. 130 nie wymaga dla uznania określonej osoby za organizatora działalności obcego wywiadu, aby była ona inicjatorem powstania lub rozbudowy dotychczas nieistniejącej lub działającej na inną skalę i na innych zasadach siatki wywiadowczej (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 396).
42. Kierowanie działalnością obcego wywiadu to wynikająca z zajmowanej przez sprawcę w strukturze organizacyjnej obcego wywiadu pozycji działalność, polegająca na koordynowaniu funkcjonowania poszczególnych agentów lub innych współpracowników wywiadu, wydawaniu im dyspozycji, wyznaczaniu poszczególnych zadań, decydowaniu o sposobach i formach prowadzenia działalności wywiadowczej itp. Kierujący działalnością obcego wywiadu zajmuje w nim pozycję nadrzędną w stosunku do pozostałych współdziałających (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 396).
43. Relewantne z punktu widzenia znamion przestępstwa, o którym mowa w art. 130 § 4, jest tylko organizowanie lub kierowanie działalnością obcego wywiadu, którego funkcjonowanie skierowane jest przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis art. 130 § 4 nie wskazuje co prawda bezpośrednio, iż kryminalizuje jedynie organizowanie lub kierowanie działalnością obcego wywiadu prowadzoną przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, ten element ograniczający zakres kryminalizacji wynika jednak z wykładni funkcjonalnej i systemowej, § 4 został bowiem umieszczony jako strukturalny element art. 130, w którym wszystkie typy przestępstwa szpiegostwa, określone w § 1-3, ograniczają karalność działalności na rzecz obcego wywiadu tylko do takich jej przejawów, które mogą wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej lub są przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej skierowane. Ponadto należy podkreślić, że art. 130 zamieszczony został w rozdziale grupującym przestępstwa "przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej", co przesądza o charakterze dóbr prawnych chronionych przez poszczególne przepisy tego rozdziału. Należy więc przyjąć, że przepis art. 130 § 4 obejmuje jedynie takie zachowania sprawcy, które mogą zagrażać lub naruszać interesy zewnętrzne lub wewnętrzne Rzeczypospolitej Polskiej (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 210).
44. Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 4 zachowanie polegające na organizowaniu lub kierowaniu działalnością obcego wywiadu, którego przedmiotem zainteresowania są interesy i funkcjonowanie innego niż Rzeczpospolita Polska państwa, chyba że działalność tego wywiadu dotyczy państwa sojuszniczego, które zapewnia w zakresie kryminalizacji szpiegostwa w tej postaci wzajemność Rzeczypospolitej Polskiej (art. 138 § 2).
45. Przestępstwo przewidziane w art. 130 nie należy do kategorii przestępstw materialnych, znamiennych koniecznością powstania zmiany w świecie zewnętrznym, stanowiącej rezultat zachowania się sprawcy. Samo zachowanie spełniające warunki opisane w znamionach tego typu decyduje o dokonaniu przestępstwa. Należy podkreślić, że przepis art. 130 nie wymaga, aby w wyniku działalności sprawcy wynikła dla bezpieczeństwa zewnętrznego Rzeczypospolitej Polskiej szkoda (por. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 10).
Przedmiot bezpośredniego działania
46. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa przewidzianego w art. 130 są wiadomości, a więc wszelkiego rodzaju informacje (pisemne, ustne, rzeczowe) zawierające określony zasób wiedzy.
47. Artykuł 130 ogranicza zakres wiadomości relewantnych z punktu widzenia znamion przestępstwa szpiegostwa jedynie do takich, których przekazanie obcemu wywiadowi może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej.
48. Wprowadzając dopełnienie tego elementu znamion przestępstwa szpiegostwa art. 130 wiąże kwalifikację wiadomości z "możliwością" wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich przekazanie obcemu wywiadowi. Dla realizacji znamion szpiegostwa konieczne jest więc wykazanie, że w konkretnym stanie faktycznym, w odniesieniu do ustalonego zakresu informacji stanowiących przedmiot działania sprawcy, istniała możliwość wyrządzenia szkody państwu polskiemu poprzez ich przekazanie obcemu wywiadowi. Przepis art. 130 nie wymaga natomiast wykazywania, że w wyniku przekazania przez sprawcę tych informacji, w rzeczywistości doszło do wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej.
49. Znamiona art. 130 nie określają charakteru potencjalnej szkody, jaka może wyniknąć dla Rzeczypospolitej Polskiej z faktu przekazania wiadomości obcemu wywiadowi, nie precyzują także jej wielkości. Należy przyjąć, kierując się charakterem rozdziału kodeksu karnego, w którym umieszczone zostało przestępstwo szpiegostwa, że szkoda, o której mowa w art. 130 § 2, dotyczyć winna zewnętrznych lub wewnętrznych interesów Rzeczypospolitej Polskiej.
50. Z punktu widzenia znamion typu czynu zabronionego, o którym mowa w art. 130, nie ma natomiast znaczenia wielkość ewentualnej szkody, jaka może wyniknąć dla Rzeczypospolitej Polskiej z przekazania wiadomości stanowiących przedmiot tego przestępstwa.
51. Wiadomości będące przedmiotem przestępstwa określonego w art. 130nie muszą stanowić tajemnicy państwowej ani służbowej, istotna jest jedynie możliwość wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich przekazanie obcemu wywiadowi.
52. Dla realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 130nie ma znaczenia sposób uzyskania wiadomości przez sprawcę oraz to, czy mają one charakter pozytywny czy też negatywny.
53. Istotne znaczenie z punktu widzenia znamion typu czynu zabronionego, o którym mowa w art. 130, ma natomiast aktualność wiadomości oraz ich autentyczność. Wiadomości nieaktualne w momencie działania sprawcy lub wiadomości nieautentyczne mogą bowiem nie spełniać warunku określonego w art. 130 § 2, tzn. ich przekazanie obcemu wywiadowi może nie stwarzać możliwości wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej. Znamiona art. 130 nakładają więc obowiązek dokładnej analizy charakteru wiadomości stanowiących przedmiot przestępstwa szpiegostwa i wykazania, że spełniony został warunek z art. 130 § 2, a więc że zachodziła w konkretnym stanie faktycznym możliwość wyrządzenia szkody Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich przekazanie obcemu wywiadowi. Niespełnienie tego elementu prowadzi do dekompletacji znamion przestępstwa szpiegostwa.
Znamiona strony podmiotowej czynu zabronionego
54. Przestępstwo określone w art. 130 ma charakter umyślny. Umyślność przyjmować może różne postacie, w zależności od poszczególnych odmian typu czynu zabronionego przewidzianych w tym przepisie.
55. Typ podstawowy przewidziany w art. 130 § 1 ma charakter umyślny, przy czym umyślność może przyjmować w nim postać zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego. Zamiar wynikowy zachodzić będzie wówczas, gdy sprawca godzi się na to, iż podejmując określone zachowanie bierze udział w działalności obcego wywiadu. Niezbędne jest w takim przypadku wykazanie, że sprawca miał co najmniej świadomość możliwości tego, że podejmuje współpracę z obcym wywiadem. Takie ujęcie strony podmiotowej wyłącza odpowiedzialność za tzw. przypadkowe lub nieświadome działania związane z działalnością obcego wywiadu, gdy sprawca przewidywał możliwość, iż jego zachowanie stanowić może branie udziału w działalności obcego wywiadu, lecz przypuszczał, że w tym konkretnym przypadku jego zachowanie nie stanowi brania udziału w obcym wywiadzie (świadoma nieumyślność), lub gdy sprawca w ogóle nie przewidywał możliwości, iż jego zachowanie może być braniem udziału w działalności obcego wywiadu i w danych okolicznościach nie mógł tego przewidzieć (tzw. nieświadoma nieumyślność).
56. Typ kwalifikowany przewidziany w art. 130 § 2 może być popełniony także w obu postaciach zamiaru, tj. zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym.
57. Typ uprzywilejowany określony w art. 130 § 3 ma wyraźnie określone znamię celu, odnoszące się do wszystkich form sprawczych. Niezależnie zatem od tego, czy sprawca gromadzi lub przechowuje informacje, wchodzi do systemu informatycznego czy też zgłasza gotowość działania na rzecz obcego wywiadu, kodeks wymaga, aby w każdym z tych przypadków podejmował on swoje zachowanie w określonym celu, którym jest udzielenie obcemu wywiadowi informacji, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Z uwagi na znamię celu, odnoszące się do wszystkich postaci czynności sprawczej, ta odmiana szpiegostwa ma charakter tzw. przestępstwa kierunkowego (dolus directus coloratus). Wyklucza to możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym.
58. W odniesieniu do zachowania polegającego na wchodzeniu do systemu informatycznego kodeks wymaga tzw. podwójnej kierunkowości. Sprawca musi bowiem zarówno działać w celu udzielenia obcemu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, jak i wchodzić do systemu informatycznego w celu uzyskania tych informacji.
59. Typ kwalifikowany, o którym mowa w art. 130 § 4, popełniony być może jedynie w formie zamiaru bezpośredniego. O takiej postaci zamiaru przesądza charakter czynności polegających na organizowaniu lub kierowaniu działalnością obcego wywiadu, których nie sposób sensownie realizować bez woli ukierunkowanej na wypełnianie funkcji organizatorskich lub kierowniczych (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 397; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 63; tenże, Przestępstwa przeciwko Państwu Ludowemu..., s. 541).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
60. Przestępstwo przewidziane w art. 130 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
61. Sąd może orzec w stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 130 § 1 przepadek przedmiotów, również wówczas, gdy nie stanowią one własności sprawcy (art. 139).
62. W razie skazania za to przestępstwo sąd może orzec pozbawienie praw publicznych (art. 40 § 1 i 2).
63. Przestępstwo określone w art. 130 § 2 jest zbrodnią, zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.
64. Możliwe jest orzeczenie pozbawienia praw publicznych.
65. W odniesieniu do przestępstw, o których mowa w art. 130 § 1 i 2, kodeks określa specjalną klauzulę czynnego żalu, zgodnie z którą nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie poniechał dalszej działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu. Ujęcie warunków bezkarności usiłowania zostało w omawianym przepisie wzbogacone o dodatkowy element, niewystępujący w ogólnej klauzuli czynnego żalu zawartej w art. 15 § 1, przyjmujący postać obowiązku zawiadomienia organu powołanego do ścigania przestępstw o wszystkich istotnych okolicznościach popełnionego czynu. Przepis art. 131 § 1 ma więc charakter lex specialis w stosunku do przepisu art. 15 § 1.
66. Przepis art. 131 § 1 rozciąga się także na wcześniejsze stadium popełnienia przestępstwa, czyli przygotowanie.
67. Co do pojęcia dobrowolności - zob. tezy 4-13 do art. 15 § 1.
68. Znamię dobrowolności obejmuje zarówno poniechanie dalszej działalności, jak i ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu.
69. Poniechanie dalszej działalności oznacza całkowite zaprzestanie przez sprawcę zachowania zmierzającego bezpośrednio do brania udziału w działalności obcego wywiadu, zaprzestanie zachowania zmierzającego do brania udziału w działalności obcego wywiadu lub podjęcia działania na jego rzecz połączonego z udzielaniem temu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej. Poniechanie działalności oznacza w kontekście omawianego przepisu poniechanie działalności przestępnej na zawsze. Nie spełnia więc tego warunku porzucenie działalności szpiegowskiej na pewien czas, któremu towarzyszy zamiar podjęcia jej ponownie przy odpowiedniej sposobności (por. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 12).
70. Ujawnienie powinno obejmować wszystkie istotne okoliczności popełnienia czynu określonego w art. 130 § 1 lub 2, a więc zarówno elementy charakteryzujące samo zachowanie się sprawcy, jak i wszelkie pozostałe okoliczności, które mają znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, w tym zwłaszcza dane dotyczące kontaktów sprawcy z innymi osobami, osób współdziałających itp. (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 396; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 65).
71. Przez organ powołany do ścigania przestępstw rozumieć należy prokuratora, funkcjonariusza Policji, funkcjonariusza Urzędu Ochrony Państwa, funkcjonariusza Wojskowych Służb Informacyjnych, funkcjonariusza wywiadu, kontrwywiadu, funkcjonariusza Straży Granicznej itp.
72. Ujawnienie może nastąpić zarówno przed wszczęciem postępowania w sprawie, jak i w jego trakcie. W każdym przypadku konieczne jest jednak spełnienie warunku dobrowolności (por. wyrok SN z 31 marca 1988 r., WRN 7/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 61; wyrok SN z 15 kwietnia 1976 r., Rs 1/76, OSNKW 1976, nr 6, poz. 81; zob. też K. Buchała (w:) K. Buchała, A. Zoll, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, W. Wróbel, Kodeks karny..., s. 442 i n.).
73. Samo dobrowolne poniechanie dalszej działalności, któremu nie towarzyszy ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności popełnienia czynu, nie spełnia warunków uzasadniających zastosowanie "czynnego żalu" określonego w art. 131 § 1.
74. Klauzula niekaralności przewidziana w art. 131 § 1 odnosi się jedynie do tzw. usiłowania nieukończonego, kiedy sprawca nie wypełnił jeszcze wszystkich czynności prowadzących do realizacji znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 130 § 1 lub 2. Ukończenie zachowania sprawcy, a więc doprowadzenie zachowania podejmowanego przez sprawcę do stadium, w którym można je określić jako branie udziału w działalności obcego wywiadu przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej lub branie udziału w obcym wywiadzie albo działaniu na jego rzecz i udzielaniu temu wywiadowi wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, wyłącza możliwość skorzystania z klauzuli opisanej w art. 131 § 1.
75. Przestępstwo przewidziane w art. 130 § 3 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
76. Sąd, skazując sprawcę za przestępstwo z art. 130 § 3, może orzec pozbawienie praw publicznych oraz przepadek przedmiotów, także wtedy, gdy nie stanowią one własności sprawcy.
77. Artykuł 131 § 2 zawiera specjalną klauzulę niekaralności sprawcy przestępstwa określonego w art. 130 § 3, stanowiącą odpowiednik klauzuli niekaralności przewidzianej w art. 124 § 3 k.k. z 1969 r. Przesłankami jej zastosowania są: dobrowolne poniechanie dalszej działalności, podjęcie starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu czynu zabronionego oraz ujawnienie wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu. Klauzula niekaralności przewidziana w art. 131 § 2 odnosi się do stadium dokonania przestępstwa z art. 130 § 3 (które zostało opisane jako delictum sui generis - obejmujące w istocie czynności przygotowawcze).
78. Pojęcie dobrowolności - zob. tezy 4-13 do art. 15 § 1.
79. Poniechanie dalszej działalności - zob. teza 71 do art. 130.
80. Ujawnienie wobec organu wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu - zob. tezy 72-73 do art. 130.
81. Artykuł 131 § 2 wprowadza dodatkowy, niewystępujący w klauzuli zawartej w art. 124 § 3 k.k. z 1969 r., warunek niekaralności przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 3, polegający na podjęciu przez sprawcę istotnych starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu. Z uwagi na charakter przestępstwa przewidzianego w art. 130 § 3, samo poniechanie dalszej działalności przez sprawcę nie jest wystarczające dla zapewnienia ochrony interesów Rzeczypospolitej Polskiej. Sprawca, dopuszczając się zachowania opisanego w art. 130 § 3, stwarza bowiem dogodne warunki do podjęcia przez niego lub inną osobę działalności szpiegowskiej opisanej w art. 130 § 1 lub 2. Stąd też, dla zapewnienia ochrony dobra prawnego chronionego przez art. 130 przed zagrażającymi mu zamachami, konieczne jest nie tylko odstąpienie od dalszego realizowania zamiarów szpiegowskich przez sprawcę, lecz także zabezpieczenie bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej przed możliwościami jego naruszenia w przyszłości. To zabezpieczenie dokonuje się poprzez podjęcie przez sprawcę starań zmierzających do uniemożliwienia wykorzystywania efektów jego działania dla działalności szpiegowskiej.
82. Przez podjęcie istotnych starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego rozumieć należy przedsięwzięcie przez sprawcę specjalnych czynności, których celem jest uniemożliwienie wykorzystania rezultatów jego działania przestępnego dla podjęcia w przyszłości przez niego lub inną osobę współpracy z obcym wywiadem.
83. Przepis art. 131 § 2 wymaga jedynie podjęcia istotnych starań. Dla wypełnienia przesłanek niekaralności nie jest więc konieczne całkowite wyeliminowanie przez sprawcę możliwości popełnienia zamierzonego czynu zabronionego. Konieczne jest jednak udokumentowanie, że podjął on takie starania oraz że miały one istotny charakter, a więc że sprawca uczynił wszystko, co pozostawało w granicach jego możliwości, aby zapobiec popełnieniu zamierzonego czynu.
84. Przestępstwo określone w art. 130 § 4 jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karą 25 lat pozbawienia wolności.
85. Możliwe jest orzeczenie pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 1 i 2) oraz przepadku przedmiotów, także wówczas, gdy nie stanowią one własności sprawcy (art. 139).
86. W stosunku do przestępstw określonych w art. 130 możliwe jest zastosowanie tzw. obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 3) oraz tzw. fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 4), jeśli spełnione są przesłanki określone w tych przepisach.
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
87. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisów art. 130 § 2 i art. 130 § 3. Branie udziału w obcym wywiadzie lub działanie na rzecz tego wywiadu przez udzielanie mu wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, obejmuje zarówno gromadzenie lub przechowywanie wiadomości na rzecz tego wywiadu, wejście do systemu informatycznego w celu ich uzyskania, jak i zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu. Jeśli zatem gromadzenie lub przechowywanie wiadomości, wejście do systemu informatycznego w celu ich uzyskania lub zgłoszenie gotowości działania na rzecz obcego wywiadu stanowią jedynie techniczny element brania udziału w obcym wywiadzie lub działania na jego rzecz, z którymi powiązane jest udzielanie temu wywiadowi informacji, to sprawca podlega odpowiedzialności za przestępstwo określone w art. 130 § 2, które pochłania fakt dokonania czynności przygotowawczych. Stosowanie przepisu art. 130 § 3 jest możliwe jedynie wówczas, gdy nie są spełnione znamiona przestępstwa określonego w art. 130 § 2 (por. wyrok SN z 29 lipca 1977 r., Rs 8/77, OSNKW 1977, nr 9, poz. 100 oraz glosy do tego orzeczenia, W. Kubali: PiP 1979, z. 1, s. 179 i n.; S. Mirgosa: OSPiKA 1978, z. 6, s. 116 i n.; J. Kochanowskiego i A. Spotowskiego: NP 1980, nr 1, s. 97 i n.).
88. Z tych samych powodów nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 130 § 3 i przepisem art. 130 § 1.
Tryb ścigania
89. Przestępstwa określone w art. 130 są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.
Art. 131.
1. Przepis art. 131 określa dwie tzw. klauzule niekaralności, związane z dobrowolnym odstąpieniem przez sprawcę od popełnienia niektórych przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej. Istota zawartych w art. 131 instytucji uchylających karalność części zachowań skierowanych przeciwko państwu polskiemu, mimo braku jednoznacznego stanowiska ustawodawcy w uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego, zdaje się być zbliżona do istoty analogicznych klauzul zawartych w kodeksie karnym z 1969 r. (por. art. 124 § 3, art. 125 i 128 § 2 i 3 k.k. z 1969 r.). Ratio legis tego rozwiązania tkwi w kryminalnopolitycznej funkcji uchylenia karalności, która skłaniać ma przynajmniej pewną część sprawców przestępstw przeciwko państwu do porzucenia działalności przestępnej i powrotu na drogę normalnego życia (por. Projekt kodeksu karnego. Uzasadnienie, Warszawa 1968, s. 129-130; A. Marek, Prawo karne..., s. 403; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 77; A. Marek, Kodeks karny..., s. 365). Pewne znaczenie ma także fakt ujawnienia wobec organów ścigania wszystkich okoliczności popełnionego czynu oraz podjęcie starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego przez sprawcę czynu zabronionego. Oba te elementy pełnią bowiem istotną funkcję ochronną, z jednej strony zapewniając uzyskanie odpowiednich informacji przez organy ścigania, w tym także informacji stanowiących ewentualne dowody w postępowaniu karnym, z drugiej zaś stwarzając podstawy do zachowania integralności i nienaruszalności dóbr prawnych chronionych przez przepisy rozdziału XVII. Przepis art. 131 dobrze wpisuje się w przejawiającą się w wielu instytucjach kodeksu karnego nową filozofię karania, zgodnie z którą zapobieżenie naruszeniu dobra prawnego chronionego przez dany typ przestępny prowadzi do wypełnienia podstawowej funkcji prawa karnego, czyniąc potrzebę kompensacji poprzez karę kryminalną nieaktualną. W płaszczyźnie pojedynczego sprawcy poniechanie dalszej działalności przestępnej stanowi ponadto przejaw zmiany nastawienia sprawcy, porzucającego zamiar popełnienia przestępstwa i dobrowolnie ujawniającego wszystkie związane z przestępnym zachowaniem okoliczności, co dodatkowo uzasadnia odstąpienie w takim wypadku od stosowania typowych prawnokarnych konsekwencji.
2. Artykuł 131 określa dwie różne instytucje, związane z różnymi formami popełnienia przestępstwa. Artykuł 131 § 1 przewiduje specyficzną postać czynnego żalu związanego z odstąpieniem od usiłowania przestępstwa zamachu na niepodległość, integralność terytorialną oraz konstytucyjny ustrój Rzeczypospolitej Polskiej przewidzianego w art. 127 § 1, przestępstwa zamachu stanu z art. 128 § 1 oraz dwóch postaci przestępstwa szpiegostwa opisanych w art. 130 § 1 i art. 130 § 2. Artykuł 131 § 2 opisuje natomiast klauzulę niekaralności za przygotowanie przestępstwa zamachu stanu z art. 128 § 2, dokonanie przestępstwa zdrady dyplomatycznej z art. 129 oraz dokonanie przestępstwa szpiegostwa określonego w art. 130 § 3.
3. Artykuł 131 § 1, nieco inaczej niż przepis art. 15 § 1, określa warunki bezkarności usiłowania. Przepisy te różnią się między sobą zarówno stylistyką, jak i zawartością treściową. Ogólną przesłanką bezkarności usiłowania jest - zgodnie z art. 15 § 1 - "dobrowolne odstąpienie od dokonania lub zapobiegnięcie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego". Samo zatem dobrowolne zaniechanie wypełnienia przez sprawcę znamion danego czynu zabronionego wyłącza karalność usiłowania. Artykuł 131 § 1 uzależnia natomiast bezkarność usiłowania wymienionych w nim przestępstw od dwóch przesłanek, które muszą zostać spełnione łącznie. Z jednej strony bezkarność uzależniona jest od "dobrowolnego poniechania dalszej działalności", co jest odpowiednikiem opisanego w art. 15 § 1 "dobrowolnego odstąpienia od dokonania", z drugiej zaś od "ujawnienia wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu". Ujęcie czynnego żalu w art. 131 § 1 określa szerzej warunki bezkarności usiłowania niż klauzula ogólna zawarta w art. 15 § 1, co oznacza, że przepis art. 131 § 1 ma charakter lex specialis w stosunku do art. 15 § 1.
4. Poniechanie dalszej działalności rozumieć należy jako całkowite odstąpienie przez sprawcę od realizacji zamierzonego przestępstwa. Jak podkreśla się w literaturze, "poniechanie dalszej działalności" oznacza porzucenie jej na zawsze (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 65; K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 12). Przejawiająca się w poniechaniu akcji przestępnej wola sprawcy musi więc obejmować zarówno rezygnację z popełnienia danego przestępstwa w chwili odstąpienia, jak i w przyszłości. W odniesieniu do art. 131 § 1 zachowuje w pełni aktualność stanowisko SN, wedle którego "poniechanie dalszej działalności oznacza takie zachowanie się sprawcy będące wynikiem aktu jego woli, które ma na celu całkowite zerwanie z dotychczasową działalnością przestępczą, a nie tylko okresowe wstrzymanie się od jej prowadzenia" (por. wyrok SN z 15 kwietnia 1970 r., Rw 4/70, OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 81).
5. Poniechanie dalszej działalności stanowi odpowiednik pojęcia "odstąpienia od dokonania", związanego immanentnie z tzw. usiłowaniem nieukończonym. Przestępstwa wymienione w art. 131 § 1 mają charakter przestępstw formalnych, które dla realizacji znamion nie wymagają nastąpienia opisanego w ustawie, jako znamię czynu zabronionego, skutku. Stąd też bezkarność usiłowania tych przestępstw związana jest z taką fazą aktywności przestępnej, która nie osiągnęła jeszcze stadium wypełnienia przez zachowanie się sprawcy wszystkich znamion danego typu czynu zabronionego. W takim przypadku dla zapobieżenia popełnieniu przestępstwa wystarczające jest zaniechanie przez sprawcę dalszej akcji przestępnej.
6. Z uwagi na warunek porzucenia dalszej działalności przestępnej na zawsze, nie może być uznane za "poniechanie dalszej działalności" zaprzestanie przez sprawcę aktywności przestępnej na pewien czas, któremu towarzyszy zamiar ponownego jej podjęcia w dogodnym momencie (por. E. Kunze, Odstąpienie od przygotowania do przestępstwa w nowym kodeksie karnym, Prok. i Pr. 1998, nr 10, s. 24 i n.).
7. Pojęcie dobrowolności interpretować należy zgodnie z modelem wypracowanym w odniesieniu do klauzuli czynnego żalu zawartej w art. 13 § 1 k.k. z 1969 r. Dobrowolność oznacza więc podjęcie przez sprawcę decyzji o poniechaniu dalszej akcji przestępnej z własnej woli w sytuacji, gdy uświadamia on sobie rzeczywiście istniejącą możliwość kontynuowania zachowania zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa. Dobrowolność przejawia się w porzuceniu przez sprawcę zamiaru popełnienia przestępstwa, które nastąpiło w wyniku podjęcia przez niego autonomicznej decyzji, nieuwarunkowanej czynnikami zewnętrznymi wpływającymi na świadomość i wolę sprawcy w ten sposób, iż wytworzyły przekonanie o niemożności realizacji zamiaru przestępnego. Nie jest dobrowolnym poniechaniem dalszej działalności zaprzestanie jej przez sprawcę w wyniku uświadomienia sobie przeszkód uniemożliwiających mu osiągnięcie ostatecznego celu.
8. Warunek dobrowolności odnosi się zarówno do "poniechania dalszej działalności", jak i do "ujawnienia wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich okoliczności popełnionego czynu".
9. Przez ujawnienie rozumieć należy przekazanie organowi powołanemu do ścigania przestępstw informacji związanych z okolicznościami popełnienia czynu. Zestawiając ze sobą pojęcie "zawiadomienie" oraz termin "ujawnienie" można stwierdzić, iż "ujawnienie" odnosi się do czynności polegającej na przekazaniu odpowiednich informacji organowi ścigania, przy czym bez znaczenia jest okoliczność, czy organ posiadał już wcześniej informacje o samym fakcie popełnienia przez sprawcę czynu czy też nie, natomiast "zawiadomienie" wymaga przedłożenia informacji dotyczących samego faktu popełnienia czynu, nieznanych uprzednio organowi ścigania (por. wyrok SN z 31 marca 1988 r., WRN 7/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 61). Z istoty ujawnienia wynika jednak, iż obejmuje ono tylko takie okoliczności, które nie były wcześniej znane organowi ścigania (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 231). Ujawnienie bowiem to podanie do wiadomości, uczynienie czegoś jawnym, znanym, odkrycie nieznanych faktów lub okoliczności, wyjawienie sekretu lub tajemnicy (por. Słownik współczesnego języka polskiego, red. B. Dunaj, Warszawa 1996, s. 1172).
10. Kodeks wymaga, aby ujawnieniu podlegały wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu. Oznacza to obowiązek przedstawienia przez sprawcę organowi ścigania wszelkich danych dotyczących okoliczności przedsiębranego przez niego zachowania, zwłaszcza zaś tych, które są relewantne z punktu widzenia znamion danego typu czynu zabronionego. Istotne okoliczności popełnionego czynu obejmują także dane dotyczące ewentualnych osób współdziałających ze sprawcą, roli sprawcy w siatce przestępczej, losów przedmiotów, przy pomocy których sprawca zamierzał dokonań czynu przestępnego, oraz wszystkie te okoliczności, które mają znaczenie dla bezpieczeństwa państwa (por. K. Mioduski (w:) I. Andrejew, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 12).
11. Artykuł 131 § 1nie określa momentu, do którego nastąpić ma ujawnienie przez sprawcę wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu. Kodeks nie wymaga, aby ujawnienie okoliczności popełnionego czynu następowało równocześnie z poniechaniem dalszej działalności, nie ogranicza także czasowo możliwości ujawnienia tych okoliczności do momentu wszczęcia postępowania. Opierając się na regułach wykładni językowej można stwierdzić, iż ujawnienie możliwe jest zarówno przed podjęciem przez organ ścigania jakichkolwiek czynności związanych z popełnionym przez sprawcę przestępstwem, jak i w każdej fazie toczącego się postępowania karnego (por. wyrok SN z 31 marca 1988 r., WRN 7/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 61). W literaturze oraz orzecznictwie przyjmuje się różne punkty czasowe, do których ujawnienie okoliczności popełnionego czynu spełnia przesłanki niekaralności określone w art. 131 § 1, wskazując chwilę wniesienia aktu oskarżenia (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 403; uchwała SN z 2 czerwca 1973 r., U 1/73, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 100) lub okres prowadzenia postępowania karnego poprzedzający sporządzenie aktu oskarżenia (K. Mioduski (w:) I. Andrejew, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 14-15). Należy podkreślić, iż mimo braku formalnego czasowego ograniczenia wypełnienia przez sprawcę warunku ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu, wynikać ono może z konieczności dokonania tej czynności dobrowolnie przez sprawcę. Uznając za niemożliwe generalne oznaczenie momentu, do którego sprawca może skutecznie ujawnić wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu, należy stwierdzić, iż kwestia ta winna być ustalana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, ze szczególnym uwzględnieniem warunku dobrowolności ujawnienia. Rozwój prowadzonego w sprawie postępowania przygotowawczego może bowiem wykluczać spełnienie warunku dobrowolności, zwłaszcza wówczas, gdy sprawca uświadamia sobie zakres posiadanych przez organ ścigania wiadomości w sprawie. Nie spełnia warunku dobrowolnego ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu takie zachowanie sprawcy, które polega na stopniowym informowaniu organu ścigania o okolicznościach popełnionego czynu, dokonywanym w miarę rozwoju postępowania przygotowawczego i uzyskiwaniu przez organ ścigania niezależnie od woli sprawcy informacji oraz przedstawianiu sprawcy kolejnych dowodów w sprawie, nawet gdyby sprawca przedstawił - stosując tę metodę - wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu (por. wyrok SN z 15 kwietnia 1970 r., Rw 4/70, OSNKW 1970, nr 7-8, poz. 81).
12. Dobrowolnym ujawnieniem jest także ujawnienie przez sprawcę wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu, a następnie, w toku dalszego postępowania karnego, odwołanie złożonych w tym zakresie oświadczeń (por. wyrok SN z 30 marca 1981 r., Rs 4/81, OSNKW 1981, nr 7-8, poz. 40).
13. Klauzula niekaralności znajduje zastosowanie także do stadium przygotowania przestępstw wymienionych w art. 131 § 1, poprzez zawarty w tym przepisie nakaz odpowiedniego stosowania art. 17 § 2. Klauzula zawarta w art. 17 § 2 dotyczy sytuacji, w których ustawa przewiduje bezkarność "wyższej" formy stadialnej, tzn. usiłowania, nie zawierając reguły związanej z odpowiedzialnością za przygotowanie przestępstwa, które weszło już w fazę usiłowania. Przepis art. 17 § 2 jednoznacznie przesądza, że brak karalności usiłowania nie powoduje odrodzenia karalności za przygotowanie. Z zawartej w art. 131 § 1 klauzuli "odpowiedniego" stosowania art. 17 § 2 do sytuacji przewidzianych w tym przepisie wynika, iż odpowiednie zastosowanie normy z art. 17 § 2 polega w tym przypadku na wykorzystaniu jej z dokonaniem zmiany treści, polegającej na uzupełnieniu przesłanek niekaralności określonych w art. 15 § 1 o warunek ujawnienia wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu. Oznacza to, iż przesłanki bezkarności przygotowania przestępstw wymienionych w art. 131 § 1 są identyczne jak przesłanki bezkarności ich usiłowania. Nie podlega zatem karze za przygotowanie przestępstwa określonego w art. 127 § 1, art. 128 § 1 lub w art. 130 § 1 lub 2 sprawca, który dobrowolnie poniechał dalszej działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu.
14. Artykuł 131 § 2 zawiera klauzulę bezkarności przygotowania przestępstwa zamachu stanu określonego w art. 128 § 2 oraz dokonania przestępstwa zdrady dyplomatycznej przewidzianego w art. 129 i przestępstwa szpiegostwa określonego w art. 130 § 3.
15. Przesłanki zastosowania klauzuli zawartej w art. 131 § 2 w części dotyczącej warunku poniechania dalszej działalności oraz ujawnienia wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu pokrywają się z warunkami bezkarności określonymi w art. 131 § 1.
16. Przepis art. 131 § 2 zawiera ponadto dodatkową przesłankę bezkarności przyjmującą postać podjęcia przez sprawcę starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego.
17. Podjęcie starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu zamierzonego czynu zabronionego oznacza przedsięwzięcie przez sprawcę specjalnych, dodatkowych czynności, mających na celu uniemożliwienie popełnienia w przyszłości czynu zabronionego w oparciu o zgromadzone przez sprawcę materiały, środki, wiadomości itp. Czynności zapobiegawcze podejmowane przez sprawcę odnosić się mają zarówno do niego, jak i do wszelkich innych osób, które potencjalnie mogłyby, wykorzystując warunki stworzone przez sprawcę, popełnić zamierzony przez niego czyn zabroniony.
18. Dla bezkarności kodeks wymaga jedynie podjęcia przez sprawcę starań zmierzających do zapobieżenia popełnieniu przestępstwa. Nie jest zatem konieczne wykazywanie, że sprawca skutecznie uniemożliwił zrealizowanie w przyszłości przez siebie lub inną osobę w oparciu o stworzone warunki przestępstwa wymienionego w art. 131 § 2.
19. Artykuł 131 § 2 wymaga podjęcia czynności zabezpieczających z celowym nastawieniem, nakierowanym na zapobieżenie popełnieniu zamierzonego przez sprawcę czynu zabronionego.
Art. 132.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo określone w art. 132 stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 131 k.k. z 1969 r. oraz przestępstwa opisanego w art. 20 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 24 października 1934 r. o niektórych przestępstwach przeciwko bezpieczeństwu państwa (Dz. U. Nr 94, poz. 851). W literaturze omawiany typ czynu zabronionego nazywany jest "dezinformacją wywiadowczą" (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 210-211; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 103 i n.; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 404 i n.; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 80; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 66; A. Marek, Kodeks karny..., s. 367). Nazwa ta była krytykowana przez część przedstawicieli doktryny z uwagi na fakt obejmowania przez znamiona art. 131 k.k. z 1969 r. także takich zachowań, które nie łączyły się z działalnością polskiego wywiadu lub kontrwywiadu (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 398). Zastrzeżenia te tracą aktualność z uwagi na dokonaną w kodeksie karnym z 1997 r. zmianę kształtu znamion omawianego typu, obejmującego obecnie jedynie zachowania związane z funkcjonowaniem polskich służb wywiadowczych, a więc kryminalizującego zachowania godzące w działalność organów informacyjnych państwa polskiego w zakresie zdobywania wiadomości dotyczących różnych aspektów bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego państwa.
2. Kodeks karny w sposób istotny modyfikuje jurydyczny kształt znamion przestępstwa dezinformacji wywiadowczej. W miejsce występujących w kodeksie z 1969 r. dwóch typów czynu zabronionego, nowy kodeks karny przewiduje jeden typ czynu zabronionego, którego znamiona zbudowane zostały przy wykorzystaniu elementów obu odmian dezinformacji wywiadowczej opisanych w kodeksie karnym z 1969 r. oraz znamion przestępstwa określonego w art. 20 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 24 października 1934 r. o niektórych przestępstwach przeciwko bezpieczeństwu państwa. Określenie podmiotu przestępstwa, o którym mowa w art. 132, oparte zostało na sformułowaniu zaczerpniętym ze znamion przestępstwa określonego w art. 20 § 2 cytowanego rozporządzenia, nawiązuje także częściowo do znamion przestępstwa przewidzianego w 131 § 2 k.k. z 1969 r., które miało charakter indywidualny. Znamiona charakteryzujące czynność sprawczą w zasadniczej części zaczerpnięte zostały z przestępstwa określonego w art. 131 § 1 oraz uzupełnione o pewne elementy charakteryzujące zachowanie karalne opisane w art. 131 § 2 k.k. z 1969 r.
3. Znacznemu obniżeniu uległo także ustawowe zagrożenie przewidziane za omawiany typ przestępstwa. W miejsce przewidzianej w art. 131 k.k. z 1969 r. kary pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo kary 25 lat pozbawienia wolności, przestępstwo dezinformacji wywiadowczej zagrożone jest obecnie karą pozbawienia wolności od roku do lat 10. Ta zmiana ustawowego zagrożenia oznacza także zmianę charakteru omawianego przestępstwa, które ze zbrodni przekształca się w występek.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przepis art. 132 chroni bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej. W odniesieniu do przestępstwa dezinformacji wywiadowczej określonego w art. 131 k.k. z 1969 r. zasadnicze kontrowersje wywoływało zagadnienie zakresu ochrony bezpieczeństwa państwa polskiego. Część autorów przyjmowała, iż przepis ten chroni jedynie bezpieczeństwo zewnętrzne (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 25), inni postrzegali przedmiot ochrony bardziej uniwersalnie, uznając, że ochronie podlega zarówno bezpieczeństwo zewnętrzne, jak i wewnętrzne państwa (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 404).
5. Zawarte w art. 132in principio sformułowanie "oddając usługi wywiadowcze Rzeczypospolitej Polskiej" może sugerować, że przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest jedynie bezpieczeństwo zewnętrzne państwa, podobnie jak w przypadku przestępstwa z art. 131 § 2 k.k. z 1969 r. Jednak zestawienie ze sobą przepisu art. 131 § 2 k.k. z 1969 r. i przepisu art. 132 oraz analiza znamion przestępstwa określonego w art. 132 prowadzą do wniosku, że komentowany przepis przydaje ochronę zarówno bezpieczeństwu zewnętrznemu, jak i bezpieczeństwu wewnętrznemu Rzeczypospolitej Polskiej. Po pierwsze, ze względu na fakt braku ograniczenia art. 132 jedynie do ochrony własnej działalności informacyjnej przed penetracją obcych organów (ograniczenie takie wynikało w art. 131 § 2 k.k. z 1969 r. ze sformułowania "zatajenie przed nim [polskim organem państwowym] takiej okoliczności z działalności swej w stosunku do rządu państwa obcego, która ma znaczenie dla bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej"). Po wtóre, ze względu na fakt posłużenia się w znamionach art. 132 zwrotem "oddaje usługi wywiadowcze", który rozumieć należy jako działalność prowadzoną zarówno na rzecz polskiego wywiadu, jak i polskiego kontrwywiadu. Po trzecie, z uwagi na charakter opisanych w komentowanym przepisie czynności sprawczych. Po czwarte wreszcie, z uwagi na zawarte w art. 132in fine sformułowanie "wiadomości mających istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej", przez co rozumieć należy znaczenie dla bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego Państwa Polskiego (por. J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 80).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo określone w art. 132 ma charakter indywidualny. Jego sprawcą może być tylko osoba charakteryzująca się określonymi cechami, tj. oddająca usługi wywiadowcze Rzeczypospolitej Polskiej (A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 367).
7. Usługi wywiadowcze to działalność na rzecz polskich organów zajmujących się ochroną bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, a więc wywiadu i kontrwywiadu. Może mieć ona charakter odpłatny lub bezpłatny (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 690).
8. Przepis art. 132 nie wymaga, aby sprawca pozostawał w związkach organizacyjnych z polską instytucją wywiadowczą. Wystarczające jest, że podejmuje czynności związane z działalnością takiej instytucji, dające się kwalifikować jako "działalność na jej rzecz".
9. Przepis art. 132nie ogranicza podmiotu przestępstwa tylko do tzw. podwójnych agentów (dopelagent), jak czynił to art. 131 § 2 k.k. z 1969 r. oraz art. 20 § 2 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 24 października 1934 r. Sprawcą omawianego przestępstwa może więc być zarówno osoba, która jest powiązana jedynie z polską instytucją wywiadowczą, tzn. oddaje na jej rzecz usługi wywiadowcze, jak i osoba mająca status tzw. podwójnego agenta, a więc działająca jednocześnie na rzecz służby wywiadowczej państwa polskiego oraz innego państwa.
Znamiona określające czynność wykonawczą
10. Zachowanie się sprawcy przestępstwa z art. 132 jest ściśle przez ten przepis określone i może polegać na: wprowadzaniu w błąd polskiego organu państwowego przez dostarczanie podrobionych lub przerobionych dokumentów, wprowadzaniu w błąd polskiego organu państwowego przez dostarczanie innych przedmiotów, wprowadzaniu w błąd polskiego organu państwowego przez ukrywanie prawdziwych lub udzielanie fałszywych wiadomości mających znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej. Wyliczenie form zachowania sprawczego zawarte w omawianym przepisie ma charakter taksatywny. Zatem wprowadzenie w błąd polskiego organu państwowego, w inny niż opisany powyżej sposób, nie wypełni znamion przestępstwa określonego w art. 132.
11. Zachowanie się sprawcy może przybierać postać zarówno działania, jak i zaniechania (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 367).
12. Wprowadzanie w błąd oznacza zachowanie stanowiące odmianę oszustwa, charakteryzujące się specyficznymi właściwościami, odróżniającymi je od oszustwa opisanego w art. 286 § 1. Po pierwsze, art. 132 ogranicza krąg podmiotów, które sprawca może wprowadzić w błąd jedynie do polskiego organu państwowego. Po wtóre, art. 132 jednoznacznie charakteryzuje sposoby wprowadzenia w błąd, które może nastąpić tylko poprzez dostarczenie podrobionych lub przerobionych dokumentów lub innych przedmiotów albo przez ukrywanie prawdziwych lub udzielanie fałszywych wiadomości mających istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej.
13. Ustawa przewiduje tylko karalność wprowadzenia w błąd polskiego organu państwowego, a więc zachowania polegającego na wytworzeniu poprzez zachowanie się sprawcy mylnego wyobrażenia o rzeczywistości, przyjmującego postać nieświadomości pewnych istniejących w rzeczywistości faktów, lub uznania za istniejące innych faktów, które w rzeczywistości nie miały miejsca. Wytworzenie błędnego wyobrażenia o rzeczywistości po stronie polskiego organu państwowego może następować zarówno przez podejmowanie przez sprawcę określonych czynności (działanie), jak i poprzez niedopełnienie przez niego określonych czynności (zaniechanie). Kryminalizacji na podstawie art. 132 nie podlega zachowanie sprawcy polegające na wykorzystaniu błędu, w jakim pozostaje polski organ państwowy.
14. Przez polski organ państwowy w kontekście znamion przestępstwa określonego w art. 132 rozumieć należy organ zajmujący się ochroną bezpieczeństwa zewnętrznego lub wewnętrznego Rzeczypospolitej Polskiej, a więc organ wywiadu lub kontrwywiadu. Takie ograniczenie zakresu pojęcia "polski organ państwowy" wynika z charakterystyki podmiotu przestępstwa, którym może być jedynie osoba "oddająca usługi wywiadowcze Rzeczypospolitej Polskiej". Polski organ państwowy to zatem organ realizujący zadania w zakresie działalności wywiadowczej (por. J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 81).
15. Dostarczanie oznacza przekazywanie polskiemu organowi państwowemu dokumentów przy wykorzystaniu wszelkich technicznie możliwych sposobów. Może to następować poprzez fizyczne ich przekazanie, pozostawienie w tzw. skrzynce kontaktowej, przesłanie pocztą, przy pomocy kuriera, przy pomocy internetu itp.
16. Dokument to - zgodnie z art. 115 § 14 - każdy przedmiot lub zapis na komputerowym nośniku informacji, z którym związane jest określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne.
17. Dokumenty podrobione to dokumenty sporządzone w wyniku tzw. materialnego fałszerstwa dokumentu, stanowiącego zamach na jego autentyczność. Polega ono na nadaniu jakiemuś przedmiotowi pozorów dokumentu, a więc wytworzeniu u innych podmiotów przeświadczenia, że został on wystawiony przez upoważnioną osobę zgodnie z posiadanymi przez nią kompetencjami. Podrobienie dokumentu ma na celu wywołanie wrażenia, że zawarta w takim "dokumencie" treść pochodzi od jego wystawcy (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 816).
18. Dokumenty przerobione to dokumenty sporządzone w wyniku dokonania tzw. zamachu na prawdziwość dokumentu, polegającego na przeinaczeniu samej treści dokumentu autentycznego. Warunkiem przerobienia dokumentu jest jego istnienie przed dokonaniem zamachu na jego prawdziwość (por. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 816).
19. Z punktu widzenia znamion przestępstwa określonego w art. 132 nie ma znaczenia, kto dokonał zamachu na autentyczność lub prawdziwość dokumentu. Podrobienia lub przerobienia dokumentu może więc dokonać sam sprawca lub inna osoba.
20. Inne przedmioty to jakiekolwiek rzeczy ruchome lub części tych rzeczy, które mogą mieć znaczenie dla działalności instytucji wywiadowczych, a więc które z uwagi na swoją charakterystykę lub powiązanie z innymi rzeczami lub dokumentami mogą stanowić źródło informacji mających istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej.
21. Ukrywanie wiadomości prawdziwych oznacza zaniechanie przekazania tych informacji odpowiedniemu polskiemu organowi państwowemu. Obowiązek przekazania tych informacji wynika z faktu podjęcia się przez sprawcę przestępstwa z art. 132 działalności polegającej na "oddawaniu usług wywiadowczych Rzeczypospolitej Polskiej". Najczęściej występującą podstawą obowiązku przekazywania określonych wiadomości będzie w przypadku komentowanego przepisu dobrowolne zobowiązanie się sprawcy do wykonywania określonych czynności o charakterze wywiadowczym (por. J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 81).
22. Udzielanie wiadomości fałszywych to przekazywanie informacji, których treść jest niezgodna z rzeczywistością. Mogą to być wiadomości o okolicznościach, które w ogóle nie miały miejsca, nigdy się nie zdarzyły, jak i wiadomości dotyczące autentycznych zdarzeń, lecz przedstawiające je niezgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem.
23. Znamiona przestępstwa określonego w art. 132 kwalifikują wiadomości ze względu na ich treść. Karalne na podstawie komentowanego przepisu jest jedynie ukrywanie takich prawdziwych wiadomości lub udzielanie takich fałszywych wiadomości, które ze względu na swoją treść mają istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej.
Skutek
24. Przestępstwo określone w art. 132 jest przestępstwem materialnym. Do jego znamion należy skutek w postaci wprowadzenia w błąd polskiego organu państwowego (por. A. Marek, Kodeks karny..., s. 367; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 81).
25. Samo zachowanie polegające na dostarczaniu przerobionych lub podrobionych dokumentów lub innych przedmiotów albo ukrywaniu prawdziwych lub udzielaniu fałszywych wiadomości, jeśli nie doprowadziło do powstania po stronie polskiego organu państwowego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (nie doprowadziło do wprowadzenia go w błąd), nie stanowi dokonania przestępstwa przewidzianego w art. 132. Może być ono kwalifikowane jako usiłowanie tego typu czynu zabronionego (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 25).
26. W razie przekazania przez sprawcę polskiemu organowi państwowemu wiadomości fałszywych, w sytuacji gdy organ ten posiada prawidłowe informacje w tym zakresie, nie następuje rzeczywiste wprowadzenie w błąd polskiego organu państwowego. W takim wypadku możliwa jest odpowiedzialność za usiłowanie nieudolne (art. 13 § 2).
27. Dla przyjęcia odpowiedzialności za skutek w postaci wprowadzenia w błąd polskiego organu państwowego, konieczne jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się sprawcy a rzeczonym skutkiem.
28. W przypadku czynności sprawczej przyjmującej postać działania wymagane jest ustalenie związku przyczynowego łączącego zachowanie się sprawcy ze skutkiem.
29. W razie wypełnienia znamion typu czynu zabronionego przez zaniechanie konieczne jest ustalenie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania, w tym przypadku obowiązek udzielenia polskiemu organowi państwowemu prawdziwych wiadomości mających istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej.
30. Ponadto zarówno przy działaniu, jak i przy zaniechaniu konieczne jest ustalenie powiązania normatywnego między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzającego istnienie stosunku sprawstwa.
Znamiona strony podmiotowej
31. Przestępstwo, o którym mowa w art. 132, ma charakter umyślny. Umyślność może przyjmować postać tylko zamiaru bezpośredniego, ze względu na charakterystyczne dla wszystkich odmian czynności sprawczej znamię intencjonalne "wprowadza w błąd" (por. K. Buchała, Prawo karne materialne, s. 606; A. Marek, Prawo karne..., s. 399; odmiennie A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 108; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 404).
32. W płaszczyźnie intelektualnej znamiona strony podmiotowej omawianego typu czynu zabronionego wymagają istnienia u sprawcy świadomości tego, że przekazywane przez niego dokumenty są fałszywe lub że ukrywana przez niego informacja jest prawdziwa albo że przekazywana informacja jest fałszywa oraz tego, że informacje te mają istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej.
33. W płaszczyźnie woluntatywnej sprawca musi chcieć wprowadzenia w błąd polskiego organu państwowego.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
34. Przestępstwo określone w art. 132 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
35. Możliwe jest orzeczenie pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 1 i 2).
36. Wyłączona jest możliwość zastosowania warunkowego umorzenia postępowania karnego.
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
37. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 132 i przepisem art. 130. Jeśli bowiem osoba bierze udział w obcym wywiadzie lub działa na jego rzecz udzielając mu określonych wiadomości i dzieje się to za wiedzą i zgodą polskiego organu państwowego, a jednocześnie osoba ta wprowadza polski organ państwowy w błąd poprzez przekazanie podrobionych lub przerobionych dokumentów lub innych przedmiotów albo przez ukrywanie prawdziwych lub udzielanie fałszywych wiadomości mających znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej, to wówczas podstawą kwalifikacji prawnej jest przepis art. 132.
38. Natomiast w przypadku brania udziału w działalności obcego wywiadu lub działania na jego rzecz poprzez udzielanie mu wiadomości, których przekazanie może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej bez wiedzy i zgody polskiego organu państwowego, podstawą kwalifikacji prawnej jest art. 130 oraz art. 132.
Tryb ścigania
39. Przestępstwo określone w art. 132 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 133.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo określone w art. 133 stanowi, w części obejmującej kryminalizację znieważania Narodu oraz Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiednik typu czynu zabronionego opisanego w art. 270 § 1 k.k. z 1969 r. Kształt znamion tego przestępstwa wyraźnie nawiązuje do jurydycznego opisu przestępstwa lżenia lub wyszydzania Narodu albo państwa polskiego przewidzianego w art. 152 k.k. z 1932 r.
2. Ustawodawca, zamieszczając przestępstwo znieważania Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej w rozdziale grupującym przestępstwa "przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej", wyraźnie oddziela w nowym kodeksie karnym prawnokarną ochronę Narodu i Rzeczypospolitej Polskiej przed znieważeniem od ochrony przed znieważeniem lub poniżeniem konstytucyjnych organów Rzeczypospolitej Polskiej. Zachowania polegające na znieważaniu lub poniżaniu konstytucyjnych organów Rzeczypospolitej Polskiej, nie stanowiąc zachowań godzących w państwo polskie oraz jego podstawowe wartości, zostały opisane jako odrębne przestępstwo określone w art. 226 § 3, zamieszczone w rozdziale "Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego".
3. Artykuł 133 przewiduje tylko jedną formę czynności sprawczej, przyjmującej postać znieważania Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej, pomijając występujące zarówno w art. 152 k.k. z 1932 r., jak i w art. 270 § 1 k.k. z 1969 r. znamiona określające jako karalne także "lżenie", "wyszydzanie" oraz "poniżanie" Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej. W tym zakresie kodeks karny zawęża więc pole kryminalizacji wyznaczone przez znamiona omawianego typu czynu zabronionego, nawiązując jednocześnie w sferze opisu formy czynności wykonawczej do znamion przestępstwa zniewagi określonego w art. 216.
4. Zmieniając jurydyczny opis znamion przestępstwa zniewagi Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej kodeks karny pomija charakterystyczne dla przestępstwa określonego w art. 270 § 1 k.k. z 1969 r. elementy związane z ochroną przed znieważeniem ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, które wyrażały ideologiczne zabarwienie tego przestępstwa (por. Uzasadnienie do rządowego projektu nowego kodeksu karnego, Warszawa 1997, s. 181).
5. Kodeks karny znacznie łagodzi ustawowe zagrożenie przewidziane za przestępstwo zniewagi Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej, przewidując w miejsce określonej w art. 270 § 1 kary pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, karę pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Przepis art. 133 chroni przed naruszeniami cześć oraz szacunek należne Narodowi oraz Rzeczypospolitej Polskiej (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 828; W. Kulesza (w:) System prawa karnego, t. IV, O przestępstwach w szczególności, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 730 i n.; L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 322; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 402 i n.; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 83; A. Marek, Kodeks karny..., s. 368).
7. Pojęcie "Naród Polski" ma obecnie charakter normatywny, występuje bowiem w preambule do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483). Określając podmiot uchwalający Konstytucję preambuła stanowi, że akt ten ustanawia "(...) Naród Polski - wszyscy obywatele Rzeczypospolitej, zarówno wierzący w Boga, będącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i nie podzielający tej wiary, a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł, równi w prawach i powinnościach wobec dobra wspólnego - Polski (...)". We współczesnym prawie konstytucyjnym zdecydowanie przeważa stanowisko doszukujące się normatywnego znaczenia w postanowieniach preambuł konstytucyjnych. Przyjmuje się, że zawarte w preambule treści mają zasadnicze znaczenie dla ustalania zarówno zakresu obowiązujących aktów konstytucyjnych, jak i dla oznaczenia treści dopuszczalnego ustawodawstwa. Wskazuje się także na interpretacyjne znaczenie preambuły, która wyraża reguły o charakterze normatywnym, służące prawidłowemu rozumieniu i stosowaniu regulacji prawnych zawartych w zasadniczej części Konstytucji, podzielonej na poszczególne jednostki tekstu normatywnego. Podkreśla się także, że wstęp do Konstytucji znajduje się w ramach tego źródła prawa, jakie stanowi Ustawa Zasadnicza, i że brak jest jakichkolwiek przepisów pozbawiających go mocy normatywnej (por. P. Sarnecki (w:) K. Działocha, L. Garlicki, P. Sarnecki, W. Sokolewicz, M. Wyrzykowski, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 1995, s. 1-3; S. Rozmaryn, Konstytucja jako ustawa zasadnicza PRL, Warszawa 1967, s. 85 i n.; P. Tuleja (w:) P. Czarny, A. Kulig, P. Sarnecki, P. Tuleja, K. Wojtyczek, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1997, s. 4 i n.; odmiennie W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej..., s. 10).
8. Przyjęte w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej rozumienie Narodu Polskiego ma zatem zasadnicze znaczenie dla interpretacji tego pojęcia w kodeksie karnym. Zgodnie bowiem z regułą wyrażoną w art. 8: "Konstytucja jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej" (ust. 1), a jej przepisy stosuje się bezpośrednio. Należy ponadto podkreślić, że postanowienia ustaw muszą być zgodne z Konstytucją (por. m.in. art. 188 Konstytucji RP). Stąd też zawartym w Konstytucji rozumieniem Narodu związane są wszelkie interpretacje tego terminu dokonywane w obrębie kodeksu karnego.
9. Pojęcie Narodu w ujęciu Konstytucji RP związane jest przede wszystkim z obywatelstwem. Konstytucja stanowi bowiem, że Naród stanowią wszyscy obywatele Rzeczypospolitej, niezależnie od wyznania, rasy, narodowości itp. czynników. Użyte w Konstytucji pojęcie Narodu odrywa się od ujęcia etnicznego oraz socjologicznego, nawiązując wyraźnie do kryterium prawnego, jakim jest obywatelstwo Rzeczypospolitej. Artykuł 34 ust. 1 Konstytucji stwierdza, że obywatelstwo polskie nabywa się przez urodzenie z rodziców będących obywatelami polskimi. Inne przypadki nabycia obywatelstwa określa ustawa.
10. Można więc przyjąć, że Naród w rozumieniu art. 133 to historycznie ukształtowana, trwała wspólnota powstała na gruncie wspólnych losów dziejowych, wspólnej gospodarki, wspólnych instytucji politycznych, charakteryzująca się istnieniem poczucia państwowego, jako podstawowego składnika świadomości grupowej, które uzewnętrzniane jest przez fakt posiadania przez daną osobę obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej (por. W. Kulesza (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 736; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 402-405; L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 324; J. Wiatr, Naród i państwo. Socjologiczne problemy kwestii narodowej, Warszawa 1969, s. 207).
11. Pojęcie Narodu obejmuje wszystkich obywateli Rzeczypospolitej, zarówno tych zamieszkałych na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, jak i zamieszkujących poza jej granicami (por. S. Ossowski, O ojczyźnie i narodzie, Warszawa 1984, s. 55 i n.).
12. Wydaje się, iż obecnie pojęcie Narodu w ujęciu jurydycznym nie obejmuje tych osób, które deklarują polską narodowość, lecz nie posiadają obywatelstwa polskiego (por. W. Kulesza (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 736; S. Ossowski, O ojczyźnie i narodzie, s. 55). Takie zawężenie pojęcia "Naród" wynika z jednoznacznego postanowienia Konstytucji RP (wedle którego Naród stanowią wszyscy obywatele Rzeczypospolitej), odrywającego pojęcie Narodu od kwestii przynależności narodowościowej.
13. Rzeczypospolita Polska - to zgodnie z art. 1 Konstytucji RP nazwa państwa polskiego, stanowiącego dobro wspólne wszystkich obywateli. Na pojęcie Rzeczypospolitej Polskiej, jako państwa polskiego, składają się trzy zasadnicze czynniki: terytorium, ludność oraz władza suwerena (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 324). Dobrem prawnym w ujęciu komentowanego przepisu jest więc zarówno państwo polskie jako twór prawa międzynarodowego, jak i jako twór polityczny, posiadający jednoznacznie scharakteryzowany przez Ustawę Zasadniczą ustrój konstytucyjny (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 405). Państwo stanowi bowiem polityczny wyraz Narodu. Przedmiotem ochrony przepisu art. 133 jest cześć oraz powszechny szacunek, jakim powinno być otaczane państwo polskie jako podmiot stosunków międzynarodowych, jego republikańska forma, konstytucyjna zasada trójpodziału władz, konstytucyjnie określony stosunek tychże władz do siebie oraz zakres ich działania (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 324; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 405).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
14. Przestępstwo określone w art. 133 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
15. Sprawcą przestępstwa z art. 133 może być zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec oraz osoba nieposiadająca żadnego obywatelstwa (tzw. bezpaństwowiec).
Znamiona określające czynność sprawczą
16. Zachowanie się sprawcy przestępstwa, o którym mowa w art. 133, zostało przez ten przepis wyraźnie określone i polega na publicznym znieważeniu Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej. Naruszenie czci oraz szacunku przysługującego Narodowi oraz Rzeczypospolitej Polskiej w inny sposób nie stanowi realizacji znamion omawianego przestępstwa.
17. Artykuł 133, posługujący się terminem "znieważa", nie zawiera jego bliższej charakterystyki, w szczególności zaś nie wskazuje, jakiego rodzaju zachowania stanowią znieważenie. Kodeks pozostawia więc kwestię interpretacji pojęcia "znieważa" funkcjonującemu w społeczeństwie systemowi ocen (por. J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 110). Rozumienie tego znamienia winno odpowiadać treściom, jakie nadaje mu język potoczny (W. Kulesza (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 731).
18. Wedle ujęcia słownikowego znieważenie to "ubliżanie komuś lub czemuś słowem lub czynem, obrażanie kogoś lub czegoś" (por. Słownik współczesnego..., s. 1371). Znieważanie oznacza więc zachowanie mające obelżywy, obraźliwy charakter, polegające na uczynieniu sobie z Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej pośmiewiska, okazywaniu pogardy czy uwłaczaniu szacunkowi oraz czci przysługującej Narodowi oraz Rzeczypospolitej Polskiej. Istotą znamienia "znieważa" jest niemożliwość dokonania oceny takiego zachowania w kategoriach wartości logicznej prawdy lub fałszu. Znieważanie ma bowiem charakter niezracjonalizowany, przejawiający się w zmierzaniu sprawcy do zdyskredytowania określonych wartości, przeciwko którym jest skierowane w oderwaniu od faktów (por. W. Kulesza (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 731).
19. Pojęcie "znieważa" należy do kategorii terminów ocennych, których treść i znaczenie nie ma jednoznacznego, raz na zawsze ustalonego zakresu. Z uwagi na charakter znamienia "znieważa" ma ono dużą pojemność znaczeniową, pozostawiającą szerokie pole dla wykładni, której nie należy jednak dokonywać w sposób maksymalnie rozciągający zakres tego terminu (por. L. Gardocki, Typowe zakłócenia funkcji zasady nullum crimen sine lege, SI 1982, t. 10, s. 54 i n.). W literaturze powszechnie przyjmuje się, że jego interpretacja powinna być dokonywana w oparciu o kryteria maksymalnie zobiektywizowane. Znieważenie oznacza takie zachowanie, które według zdeterminowanych kulturowo i powszechnie przyjętych ocen społecznych stanowi wyraz pogardy, ośmieszenia czy uwłaczania Narodowi lub Rzeczypospolitej Polskiej.
20. Znieważanie może przyjmować postać słowną, polegającą na ustnym wypowiedzeniu słów obelżywych. Może przejawiać się także w formie pisemnej, a więc zawarciu w piśmie określonej treści, wyrażonej zarówno przy pomocy słów, jak i określonych rysunków, symboli czy znaków. Może ono także polegać na przesyłaniu lub rozpowszechnianiu pisma, druku, rysunku itp. wyrażającego treści obelżywe lub przybierać postać jakiejkolwiek postaci sztuki plastycznej, np. rzeźby, malowidła, instalacji, grafiki itp. (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 402; J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 113).
21. Możliwe jest także wypełnienie znamienia "znieważa" poprzez sporządzenie odpowiedniej strony w komputerowym systemie przekazywania danych (internet) i przesłaniu jej do powszechnego odbioru, dokonaniu w oficjalnej stronie internetowej Prezydenta lub rządu Rzeczypospolitej Polskiej zmian, które spowodują, iż zawarte tam informacje będą miały obraźliwy lub ośmieszający charakter.
22. Znieważenie może przejawiać się także w postaci czynnej, polegającej na wykonywaniu określonych gestów, pokazywaniu znaków itp. Ze względu na fakt, iż znieważenie czynne wymaga określonego, aktywnego zachowania, w zasadzie wyklucza się możliwość popełnienia tej formy zniewagi poprzez zaniechanie (por. J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 113).
23. Znieważenie Narodu lub Rzeczypospolitej Polskiej może nastąpić zarówno wtedy gdy wypowiedź lub znak, gest, rysunek itp. skierowane są do szerokiego kręgu odbiorców, jak i wówczas, gdy są one zwrócone do zindywidualizowanego podmiotu i jednocześnie zawierają elementy osobiście go znieważające. Wedle poglądu SN wyrażonego jeszcze w okresie międzywojennym: "sam fakt, iż czyn zawiera również cechy zniewagi osobistej, nie wyłącza możliwości równoczesnego istnienia cech zniewagi Narodu i istnienia u sprawcy zamiaru skierowanego na popełnienie zniewagi zarówno osobistej, jako też zniewagi Narodu Polskiego" (zob. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 325; zob. też wyrok SN z 24 października 1946 r., K 1154/46, OSNKW 1947, nr 4, poz. 43; wyrok SN z 29 września 1961 r., IV K 192/61, OSNKW 1962, nr 1-6, poz. 53).
24. Przestępstwo określone w art. 133ma charakter formalny. Dla realizacji jego znamion ustawa nie wymaga nastąpienia jakiegokolwiek skutku, w tym zwłaszcza odczucia zachowania sprawcy jako znieważającego przez określony podmiot (por. J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 113-114; W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej w polskim prawie karnym - zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 167 i n.; A. Marek, Prawo karne..., s. 477; odmiennie M. Surkont, Skutkowy charakter zniesławienia i znieważenia, Palestra 1978, z. 4, s. 21-22).
Okoliczności modalne
25. Artykuł 133 wymaga, aby zachowanie sprawcy dokonane zostało publicznie. A contrario należy stwierdzić, iż zrealizowanie przez daną osobę czynności opisanej w art. 133 publicznie nie będzie stanowiło realizacji znamion czynu zabronionego przewidzianego w art. 133.
26. Zachowanie publiczne oznacza podjęcie zachowania w miejscu, które jest dostępne dla nieokreślonego bliżej liczebnie i rodzajowo kręgu osób. Warunek "publiczności" spełnia sama możliwość dostrzeżenia, przez bliżej nieoznaczoną liczbę osób, zachowania sprawcy ze względu na miejsce jego podjęcia, sposób lub okoliczności. Nie jest natomiast konieczne, aby w konkretnym przypadku zachowanie się sprawcy było dostrzeżone rzeczywiście przez większą liczbę osób (por. W. Daszkiewicz, Publiczność działania jako znamię przestępstwa, PiP 1986, z. 4, s. 45 i n.; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 250). Warunek ten spełniają zachowania podjęte przez sprawcę na przykład w trakcie zebrania, zgromadzenia, na placu, ulicy, w otwartym i dostępnym powszechnie lokalu, na spotkaniu wyborczym, posiedzeniu Sejmu, Senatu, sejmiku samorządowego, zachowanie się podczas wypowiedzi zaprezentowanej w radiu, wypowiedzi udzielonej dla gazety lub czasopisma, wywieszenie plakatu, umieszczenie malunku na murze budynku itp.
27. Określenie "publicznie" nie jest tożsame z pojęciem "w miejscu publicznym". Ten drugi termin oznacza miejsce dostępne dla nieograniczonego kręgu podmiotów, chociażby w chwili zachowania sprawcy nikt poza nim samym tam się nie znajdował. W orzecznictwie i literaturze przyjmuje się, że nie jest zachowaniem publicznym na przykład przekazywanie określonych treści w trakcie prowadzonej szeptem rozmowy w kawiarni, wysłanie listu do osoby ściśle określonej. Spełnia natomiast warunek działania publicznego zachowanie polegające na rozesłaniu listów do osób nieznajomych, pod adresy zaczerpnięte na przykład z książki telefonicznej (por. R. Góral, Kodeks karny..., s. 203).
Znamiona strony podmiotowej czynu zabronionego
28. Przestępstwo określone w art. 133 ma charakter umyślny. Umyślność może w tym przypadku przybierać jedynie postać zamiaru bezpośredniego. Wyłączona jest możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym. Takie ograniczenie strony podmiotowej omawianego typu czynu zabronionego wynika z charakteru znamienia określającego czynność wykonawczą, które ma charakter tzw. znamienia intencjonalnego. Sprawca musi działać ze szczególnego rodzaju zamiarem, wyrażającym wolę znieważenia - animus iniurandi (por. wyrok SN z 3 września 1971 r., Rw 859/71, OSNPG 1971, nr 11, poz. 212 oraz glosę do tego orzeczenia S. Hoca: NP 1974, nr 9, s. 1221 i n.; K. Buchała, Prawo karne materialne, s. 637; I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989, s. 408; A. Marek, Prawo karne..., s. 477).
29. Zachowanie znieważające wartości wymienione w art. 133 musi być w swej treści na tyle wyraźne, by mogło zostać uznane, przy zastosowaniu możliwie maksymalnie zobiektywizowanych kryteriów za przejaw poniżenia, pogardy, ośmieszenia, uwłaczania itp. Narodowi lub Rzeczypospolitej Polskiej, a nie jedynie za przejaw lekceważenia (por. W. Kulesza (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 735; J. Waszczyński (w:) tamże, s. 114; A. Marek, Prawo karne..., s. 656).
30. Sprawca musi mieć świadomość znieważającego charakteru swojego zachowania.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
31. Przestępstwo określone w art. 133 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.
32. Możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 59.
33. W przypadku odstąpienia od wymiaru kary na podstawie art. 59 możliwe jest orzeczenie świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny.
34. Możliwe jest orzeczenie zamiast kary pozbawienia wolności grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.
35. Możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania (art. 66).
Tryb ścigania
36. Przestępstwo określone w art. 133 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 134.
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 134 przewiduje, nieznane kodeksowi karnemu z 1969 r., przestępstwo zamachu na życie Prezydenta RP. Ten typ czynu zabronionego nawiązuje do konstrukcji przestępstwa targnięcia się na życie lub zdrowie Prezydenta RP, określonego w art. 94 § 1 k.k. z 1932 r. Przyjęte w art. 134 rozwiązanie stanowi powrót do tradycji polskiego ustawodawstwa karnego, przyznającego szczególną ochronę Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 307 i n.; L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 225 i n.).
2. Kodeks karny nie zawiera natomiast odpowiednika przestępstwa gwałtownego zamachu na życie funkcjonariusza publicznego lub działacza politycznego, jako przestępstwa przeciwko państwu polskiemu, określonego w art. 126 § 1 i 2 k.k. z 1969 r. W tym zakresie przyjęte w kodeksie rozwiązania stanowią wyraz odstąpienia ustawodawcy od przejawiającej się w ustawodawstwie okresu PRL tendencji do traktowania motywowanych politycznie zamachów na funkcjonariuszy publicznych i działaczy politycznych jako przestępstw antypaństwowych. Kodeks karny ogranicza ochronę funkcjonariuszy publicznych do przepisów przewidujących odpowiedzialność za naruszenie nietykalności cielesnej i czynną napaść na funkcjonariusza publicznego (art. 222 i 223) oraz ogólnych przepisów określających przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu oraz wolności (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 393; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 66-73).
3. Kształt znamion przestępstwa określonego w art. 126 § 1 k.k. z 1969 r. znajduje jednak pewne odzwierciedlenie w jurydycznym opisie przestępstwa zamachu na życie Prezydenta RP, które przejmuje z art. 126 § 1 określenie czynności wykonawczej (zamach na życie), pomijając jednak występujące w art. 126 § 1 znamię gwałtowności, charakteryzujące zamach.
4. Przestępstwo określone w art. 134 jest zbrodnią. Przewidziane za nie ustawowe zagrożenie karą było identyczne jak zagrożenie za kwalifikowany typ zabójstwa określony w art. 148 § 2 lub 3. Obecnie nowelizacja zagrożenia w art. 148 § 2 zakłóca te proporcje. Zob. uwagi do art. 148.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przestępstwo zamachu na życie Prezydenta zamieszczone zostało w rozdziale grupującym "Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej", jego celem jest bowiem ochrona życia i majestatu Prezydenta RP, jako "najwyższego przedstawiciela Rzeczypospolitej Polskiej i gwaranta ciągłości władzy państwowej" (art. 126 ust. 1 Konstytucji RP). Ochronie na podstawie omawianego przepisu podlega więc nie tyle osoba piastująca urząd Prezydenta, co sam Urząd Prezydenta jako najwyższego przedstawiciela Rzeczypospolitej, personifikowany przez osobę aktualnie sprawującą funkcję Prezydenta RP (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 225, który stwierdza, że przedmiotem ochrony art. 94 § 1 k.k. z 1932 r. jest "osoba przedstawiciela majestatu RP i czynnika nadrzędnego w państwie"; podobnie kwestię tę ujmuje J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 307).
6. Głównym przedmiotem ochrony jest w przypadku omawianego przepisu bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej, zarówno wewnętrzne, jak i zewnętrzne, którego jednym z podstawowych gwarantów jest Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 126 ust. 2 Konstytucji RP: "Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej czuwa nad przestrzeganiem Konstytucji, stoi na straży suwerenności i bezpieczeństwa państwa oraz nienaruszalności i niepodzielności jego terytorium". Zamachy na życie Prezydenta RP stwarzają więc bezpośrednie zagrożenie dla stabilności państwa, godząc w jego bezpieczeństwo (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 70; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 398; A. Marek, Prawo karne..., s. 393).
7. Ponadto przepis art. 134 przydaje ochronę życiu osoby aktualnie sprawującej urząd Prezydenta RP (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 70).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
8. Przestępstwo określone w art. 134 ma charakter powszechny, jego sprawcą może być więc każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
Znamiona określające czynność wykonawczą
9. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 134 jest wyraźnie przez ten przepis określone i polega na dopuszczeniu się zamachu na życie Prezydenta RP.
10. Użyte w znamionach przestępstwa określonego w art. 134 pojęcie "zamachu" występuje w kodeksie karnym także jako znamię obrony koniecznej. Zgodnie z zasadą jednolitej wykładni pojęć występujących w różnych przepisach tego samego aktu prawnego, termin "zamach" interpretować należy zgodnie z jego rozumieniem na gruncie przepisu art. 25.
11. Przez zamach rozumieć należy zachowanie stanowiące zagrożenie zniszczenia dobra prawnego, jakim jest życie Prezydenta RP. W literaturze przeważa pogląd, wedle którego istotę zamachu stanowi użycie przemocy (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 71; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 398; A. Ratajczak, Pojęcie czynnej napaści w polskim prawie karnym, NP 1969, nr 4, s. 565-566).
12. Z uwagi na pominięcie w jurydycznym opisie przestępstwa zamachu na Prezydenta RP znamienia "gwałtowny" odnoszonego do pojęcia zamachu, należy stwierdzić, iż obecnie brak jest podstaw do ograniczania pojęcia zamachu jedynie do zachowań polegających na użyciu przemocy. Zamachem w rozumieniu art. 134 może być zatem każde zachowanie godzące w dobro, jakim jest życie Prezydenta RP, a więc także takie, które nie polega na użyciu przemocy, lecz przejawia się w zastosowaniu innego sposobu lub środka mogącego prowadzić do naruszenia tego dobra prawnego, na przykład zachowanie polegające na użyciu trucizny (por. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 16; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 71).
13. Artykuł 134 jednoznacznie określa przedmiot zamachu, wskazując, iż relewantny z punktu widzenia znamion tego typu czynu zabronionego jest jedynie zamach skierowany przeciwko życiu Prezydenta RP. Ten element znamion strony przedmiotowej odgrywa istotną rolę w odróżnieniu "zamachu" stypizowanego w art. 134 oraz "czynnej napaści na Prezydenta RP", określonej w art. 135 § 1. Wydaje się, iż w odniesieniu do przestępstwa określonego w art. 134 zachowują aktualność te poglądy doktryny, które dopatrywały się różnicy między zamachem a czynną napaścią w odmiennościach natury przedmiotowej obu tych zachowań, a zwłaszcza w różnicy w stopniu ich intensywności. Zamachem będzie w tym ujęciu zachowanie, które zmierza do naruszenia dobra, jakim jest życie Prezydenta, natomiast czynną napaścią takie zachowanie, które zmierza m.in. do spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub naruszenia czynności narządu ciała, a więc skierowane przeciwko innemu dobru prawnemu (por. M. Lityński, Przestępstwa przeciwko Państwu Ludowemu, Łódź-Warszawa 1960, s. 93; O. Górniok, Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych (art. 233-237 k.k.), Wrocław 1970, s. 57-59; A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 72; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 371).
14. Przestępstwo określone w art. 134 jest przestępstwem formalnym, dla wypełnienia jego znamion nie jest więc konieczne powstanie skutku w postaci śmierci. Przepis art. 134 kryminalizuje, podobnie jak jego pierwowzór określony w art. 94 § 1 k.k. z 1932 r. oraz przestępstwo przewidziane w art. 126 § 1 k.k. z 1969 r., jako formę dokonania usiłowanie wywołania skutku śmiertelnego. Jest to więc tzw. delictum sui generis (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 392; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 308; L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 225).
15. Przestępstwo określone w art. 134 zostaje dokonane w chwili podjęcia przez sprawcę czynności dających się kwalifikować jako zamach na życie Prezydenta, niezależnie od tego, czy zamach taki okaże się skuteczny, tj. wywoła zamierzony przez sprawcę skutek śmiertelny (por. A. Krukowski (w:) System prawa karnego..., t. IV, s. 72; L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 225; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 86).
16. W piśmiennictwie krytycznie ocenia się brak kryminalizacji przygotowania do zamachu na Prezydenta RP, wskazując, że z uwagi na stopień społecznej szkodliwości tego przestępstwa, wprowadzenie karalności tej postaci stadialnej jest w omawianym przypadku uzasadnione (por. S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 71-72).
Przedmiot bezpośredniego działania
17. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy jest w przypadku przestępstwa przewidzianego w art. 134 osoba urzędującego Prezydenta RP.
Znamiona strony podmiotowej
18. Przestępstwo określone w art. 134 ma charakter umyślny. Umyślność może przejawiać się zarówno w postaci zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego.
19. Przepis art. 134, inaczej niż art. 126 § 1 k.k. z 1969 r., nie zawiera szczególnych znamion charakteryzujących cel działania sprawcy. Zamach na życie Prezydenta RP nie musi być więc podejmowany przez sprawcę "w celu wrogim Rzeczypospolitej Polskiej". Kodeks wymaga jednak, aby sprawca miał świadomość, że dopuszcza się zamachu na życie Prezydenta Rzeczypospolitej.
20. Dla kwalifikacji prawnej zachowania na podstawie art. 134 nie mają znaczenia pobudki oraz motywy działania sprawcy. Mogą to być więc zarówno pobudki związane z zamiarem wyrządzenia Rzeczypospolitej Polskiej szkody o charakterze politycznym, jak i pobudki o charakterze osobistym, związane z osobą sprawującą urząd Prezydenta, na przykład nienawiść, zemsta (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 225).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
21. Przestępstwo określone w art. 134 jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności.
22. Możliwe jest orzeczenie pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 1 i 2).
23. Do sprawcy przestępstwa, o którym mowa w art. 134, nie znajdują zastosowania przepisy art. 64 § 1 lub 2 w zakresie dotyczącym podwyższenia górnego ustawowego zagrożenia karą (art. 64 § 3).
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
24. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 134 i przepisu art. 148 § 1, w sytuacji gdy zachowanie sprawcy spowodowało skutek w postaci śmierci Prezydenta RP (por. L. Peiper, Komentarz..., wyd. II, s. 225; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 308).
25. Podobnie możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 134 i przepisu art. 148 § 2, jeśli zachowanie sprawcy spowodowało skutek śmiertelny i zarazem zostało dokonane ze szczególnym okrucieństwem, w związku z wzięciem zakładnika albo rozbojem, w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie lub z użyciem broni palnej lub materiałów wybuchowych.
26. Możliwy jest także kumulatywny zbieg przepisu art. 134 i przepisu art. 148 § 4, jeżeli sprawca spowodował skutek śmiertelny i jednocześnie działał pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami.
27. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 134 i przepisu art. 156 § 1, jeżeli sprawca - działając z zamiarem dopuszczenia się zamachu na Prezydenta RP - wywołał skutek w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu określonego w art. 156 § 1.
28. Przepis art. 134 może występować także w kumulatywnym zbiegu z przepisem art. 157 § 1 lub 2, jeżeli sprawca, działając w zamiarze pozbawienia życia Prezydenta RP, wywołał skutek określony w przepisie art. 157 § 1 lub 2.
29. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 134 i przepisem art. 160, albowiem przestępstwo przewidziane w art. 134 jest przestępstwem narażenia na niebezpieczeństwo i stanowi lex specialis w stosunku do przestępstwa określonego w art. 160.
30. Nie zachodzi kumulatywny zbieg art. 134 i 135 § 1. Przepisy te mają bowiem rozłączny zakres znamion zarówno z punktu widzenia strony podmiotowej, jak i przedmiotowej.
Tryb ścigania
31. Przestępstwo przewidziane w art. 134 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 135.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo określone w art. 135 nie posiada odpowiednika w kodeksie karnym z 1969 r. Konstrukcja tego typu czynu zabronionego nawiązuje do przestępstwa czynnej napaści na osobę PrezydentaRP określonego w art. 125 § 1 k.k. z 1932 r. oraz przestępstwa znieważenia Prezydenta RP przewidzianego w art. 125 § 2 k.k. z 1932 r.
2. W zakresie dotyczącym ochrony Prezydenta RP przed zamachami na zdrowie oraz wolność typ czynu zabronionego przewidziany w art. 135 § 1 stanowi odpowiednik przestępstwa zamachu terrorystycznego opisanego w art. 126 § 2 k.k. z 1969 r.
3. Przestępstwo określone w art. 135 nawiązuje do zapoczątkowanej rozwiązaniami kodeksu karnego z 1932 r. tradycji szczególnej ochrony Prezydenta RP przed zamachami przyjmującymi postać czynnej napaści lub znieważenia Prezydenta.
4. Typ czynu zabronionego, o którym mowa w art. 135, stanowi lex specialis w stosunku do przestępstw określonych w art. 222 i 223 w zakresie dotyczącym naruszenia nietykalności cielesnej lub czynnej napaści na Prezydenta RP oraz w stosunku do przestępstwa przewidzianego w art. 226 § 3 w zakresie dotyczącym publicznego znieważenia konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej.
5. Przepis art. 135 znacznie łagodzi sankcje przewidziane za czynną napaść na Prezydenta RP w porównaniu z zagrożeniami przewidzianymi za przestępstwo czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego w art. 233 k.k. z 1969 r. oraz przewiduje nieco wyższe zagrożenie karą za znieważenie Prezydenta w porównaniu z sankcją przewidzianą za zniewagę funkcjonariusza publicznego w art. 236 k.k. z 1969 r.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Przepis art. 135 § 1 przydaje ochronę bezpieczeństwu Rzeczypospolitej Polskiej, którego gwarantem jest Prezydent jako najwyższy przedstawiciel Rzeczypospolitej Polskiej. Bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej stanowi więc w wypadku komentowanego przepisu tzw. główny przedmiot ochrony (por. J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 88; A. Marek, Kodeks karny..., s. 369; S. Hoc (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, s. 73).
7. Działanie sprawcy w przypadku przestępstwa określonego w art. 135 § 1 skierowane jest ponadto przeciwko nietykalności cielesnej, a nawet zdrowiu Prezydenta RP. Przepis art. 135 § 1 chroni zatem także nietykalność cielesną oraz zdrowie osoby piastującej urząd Prezydenta RP, które stanowią w tym wypadku tzw. dodatkowy przedmiot ochrony (por. wyrok SN z 27 stycznia 1988 r., V KRN 366/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 76).
8. Natomiast w odniesieniu do przestępstwa opisanego w art. 135 § 2 zachowanie się sprawcy skierowane jest przeciwko czci Prezydenta RP. Przepis ten chroni więc także cześć należną Prezydentowi RP, która stanowi tzw. dodatkowy przedmiot ochrony (por. wyrok SN z 27 stycznia 1988 r., V KRN 366/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 76).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
9. Przestępstwo określone w art. 135 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
Znamiona określające czynność wykonawczą
10. Zachowanie się sprawcy przestępstwa przewidzianego w art. 135 może przybierać dwie różne postaci scharakteryzowane w tym przepisie i polegać na dopuszczeniu się czynnej napaści na Prezydenta RP lub jego publicznym znieważeniu.
11. Pojęcie "czynnej napaści" było wielokrotnie przedmiotem zainteresowania judykatury oraz doktryny prawa karnego. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., zwłaszcza zaś w odniesieniu do znamion przestępstwa określonego w art. 233, czynna napaść interpretowana była najczęściej jako zachowanie przyjmujące postać "gwałtownego działania przeciwko ciału atakowanego, przy czym działanie to musi przybrać kształt co najmniej ataku na nietykalność cielesną" lub jako zachowanie zmierzające co najmniej do naruszenia nietykalności cielesnej i wyrządzenia atakowanemu dolegliwości fizycznej. Wykładnia tego terminu w kodeksie karnym z 1969 r. wyraźnie nawiązywała do interpretacji "czynnej napaści" pod rządami kodeksu z 1932 r. (por. wyrok SN z 17 października 1986 r., Rw 738/86, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 46; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 741; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 233; E. Pływaczewski, Przestępstwo czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, Toruń 1985, s. 72; tenże: glosa do wyroku SN z 12 maja 1983 r., I KR 93/83, Palestra 1985, z. 1, s. 112-114; A. Ratajczak, Pojęcie czynnej napaści...; O. Górniok, Granice pojęcia "czynna napaść" w kodeksie karnym, NP 1970, nr 7-8).
12. Jak podkreśla się w literaturze i orzecznictwie, pojęcie czynnej napaści jest pojęciem szerszym niż naruszenie nietykalności cielesnej. Obejmuje bowiem wszelkie działania podjęte w celu wyrządzenia krzywdy fizycznej, choćby ten cel nie został przez sprawcę osiągnięty (por. wyrok SN z 28 sierpnia 1984 r., IV KR 187/84, OSNKW 1985, nr 3-4, poz. 23; wyrok SN z 17 października 1986 r., Rw 738/86, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 46; wyrok SN z 12 maja 1983 r., I KR 93/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 15).
13. Z uwagi na przeniesienie znamienia czynnościowego "czynna napaść" w identycznym kształcie językowym z kodeksu karnego z 1969 r. do nowego kodeksu należy przyjąć, że wypracowane na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. sposoby interpretacji tego terminu zachowują aktualność w odniesieniu do nowego kodeksu.
14. Dokonując wykładni tego pojęcia należy przypomnieć, że przyjmowane w literaturze oraz orzecznictwie definicje "czynnej napaści" jako podstawowy element charakteryzujący to znamię eksponują cel działania sprawcy przyjmujący postać działania zmierzającego do wyrządzenia krzywdy fizycznej lub naruszenia nietykalności cielesnej odczuwanej przynajmniej jako dotkliwy ból (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 538; E. Pływaczewski, Przestępstwo czynnej napaści..., s. 72). Jako charakteryzujący "czynną napaść" wskazuje się także element obiektywny związany z intensywnością działania sprawcy. Zgodnie z nim za czynną napaść mogą być uznane tylko takie zachowania, które charakteryzuje intensywność uzasadniająca twierdzenie, iż mogły one doprowadzić do wyrządzenia krzywdy fizycznej w postaci co najmniej dotkliwego bólu (por. E. Pływaczewski, glosa do wyroku SN z 12 maja 1983 r., I KR 93/83..., s. 115).
15. Z uwagi na fakt nieco innego ujęcia przestępstwa czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego w kodeksie karnym trzeba podkreślić, że czynna napaść na Prezydenta RP nie jest ograniczona do zachowań opisanych w art. 223, polegających na działaniu sprawcy wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami lub na użyciu broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka obezwładniającego. Przepis art. 135 § 1 obejmuje swym zakresem znacznie szerszy krąg zachowań niż przestępstwo określone w art. 223. Czynną napaścią będzie więc, obok zachowań spełniających kryteria opisane w art. 223, także każde inne zachowanie zmierzające do naruszenia nietykalności cielesnej Prezydenta RP albo do wyrządzenia mu krzywdy fizycznej.
16. Znieważa - zob. tezy do art. 133.
17. Publicznie - zob. tezy do art. 133.
18. Przestępstwo określone w art. 135 ma charakter formalny zarówno w części kryminalizującej czynną napaść na Prezydenta RP, jak i w części kryminalizującej znieważenie Prezydenta. Czynną napaścią jest każde działanie podjęte w celu wyrządzenia krzywdy fizycznej. Jest nią więc zatem działanie zmierzające bezpośrednio do wyrządzenia krzywdy fizycznej, przy czym nie jest konieczne rzeczywiste wyrządzenie przez sprawcę tej krzywdy (por. wyrok SN z 14 marca 1995 r., II KRN 222/94, Prok. i Pr. 1995, nr 9, poz. 7).
19. Dokonanie przestępstwa następuje już w chwili podjęcia przez sprawcę działań zmierzających bezpośrednio do zrealizowania celu, a więc co najmniej naruszenia nietykalności cielesnej lub wyrządzenia krzywdy fizycznej (por. wyrok SN z 14 marca 1995 r., II KRN 222/94...; wyrok SN z 28 sierpnia 1984 r., IV KR 187/84...; wyrok SN z 12 maja 1983 r., I KR 93/83... oraz glosy do tego orzeczenia E. Pływaczewskiego, s. 112 i n. i K. Stefanowicza, OSPiKA 1985, z. 11, s. 204 i n.; zob. też W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 741; O. Górniok (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 538; E. Pływaczewski, Zbrodnia czynnej napaści na funkcjonariusza a problematyka usiłowania, NP 1980, nr 5, s. 69 i n.).
20. Formalny charakter przestępstwa czynnej napaści odróżnia ten typ czynu zabronionego od przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej określonego w art. 217, którego dokonanie następuje dopiero z chwilą naruszenia ciała osoby atakowanej.
Przedmiot bezpośredniego działania
21. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa określonego w art. 135 § 1 jest osoba aktualnie urzędującego Prezydenta RP.
22. Przepis art. 135 § 1 nie wiąże ochrony Prezydenta RP przed czynną napaścią lub znieważeniem z czasem wypełniania przez niego obowiązków lub z działalnością mającą związek z tymi obowiązkami. Znamiona opisane w omawianym typie czynu zabronionego wypełnia więc każde zachowanie polegające na czynnej napaści lub znieważeniu Prezydenta, niezależnie od miejsca, czasu oraz okoliczności jego popełnienia (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 233).
Znamiona strony podmiotowej
23. Przestępstwo określone w art. 135 ma charakter umyślny (por. wyrok SN z 13 września 1982 r., II KR 203/82, niepubl.).
24. W przypadku zachowania polegającego na czynnej napaści na Prezydenta RP umyślność może przejawiać się tylko w postaci zamiaru bezpośredniego z uwagi na podmiotowy element związany z definicją pojęcia "czynna napaść", akcentujący cel działania sprawcy. Zachowanie sprawcy dopuszczającego się czynnej napaści to zachowanie "zmierzające" do wyrządzenia krzywdy fizycznej (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 635; zob. też wyrok SN z 14 marca 1995 r., III KRN 222/94...).
25. Podobnie jedynie z zamiarem bezpośrednim możliwe jest dopuszczenie się zniewagi Prezydenta RP, z uwagi na intencjonalny charakter znamienia "znieważa".
Zagrożenie karą i środkami karnymi
26. Przestępstwo określone w art. 135 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
27. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.
28. Przestępstwo przewidziane w art. 135 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3.
29. Możliwe jest odstąpienie od wymiaru kary, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 59.
30. W razie odstąpienia od wymiaru kary sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny.
31. Możliwe jest wymierzenie grzywny lub kary ograniczenia wolności, jeśli spełnione są przesłanki przewidziane w art. 58 § 3.
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
32. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 135 § 1 i przepisu art. 156 § 1, jeżeli zachowanie się sprawcy doprowadzi do powstania skutku w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.
33. Możliwy jest także kumulatywny zbieg przepisu art. 135 § 1 i przepisu art. 157 § 1 lub 2, jeśli zachowanie się sprawcy spowodowało skutki w postaci naruszenia czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia albo naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni.
34. Nie jest możliwy kumulatywny zbieg art. 135 § 1 i art. 222, bowiem przepis art. 135 § 1 ma charakter lex specialis w stosunku do przepisu art. 222.
35. Z tych samych powodów nie jest możliwy kumulatywny zbieg przepisu art. 135 § 1 i przepisu art. 223.
36. Nie zachodzi kumulatywny zbieg przepisu art. 135 § 2 i przepisu art. 226 § 3 ze względu na zastosowanie reguły lex specialis derogat legi generali.
Tryb ścigania
37. Przestępstwo określone w art. 135 jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 136.
Uwagi wprowadzające
1. Określone w art. 136 przestępstwo czynnej napaści lub znieważenia głowy obcego państwa albo jego przedstawiciela dyplomatycznego stanowi w części odpowiednik przestępstwa gwałtownego zamachu na zdrowie funkcjonariusza publicznego lub działacza politycznego państwa sprzymierzonego określonego w art. 126 § 2 w zw. z art. 129, a w pozostałym zakresie przestępstwa czynnej napaści lub znieważenia przedstawiciela obcego państwa określonego w art. 283.
2. Kodeks karny z 1997 r. istotnie modyfikuje zakres prawnokarnej ochrony przedstawicieli państw obcych w Rzeczypospolitej Polskiej przed zamachami skierowanymi przeciwko ich nietykalności cielesnej oraz czci, zmieniając charakter przestępstwa napaści lub znieważenia przedstawiciela obcego państwa poprzez przeniesienie go z rozdziału grupującego "Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu" do rozdziału "Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej". Przyjęte w kodeksie karnym rozwiązanie oparte jest na wynikającym z istoty demokratycznego państwa prawnego założeniu, wedle którego czyny wymierzone przeciwko głowom obcych państw lub przedstawicielom dyplomatycznym tych państw, dokonane na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, godzą w interesy państwa polskiego jako podmiotu stosunków międzynarodowych (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 822; A. Marek, Prawo karne..., s. 393 i 659; Uzasadnienie rządowego projektu nowego kodeksu karnego, s. 181; J. Wojciechowska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, s. 91).
3. Rozwiązanie zawarte w art. 136 stanowi wypełnienie ciążących na państwie polskim zobowiązań wynikających w szczególności z konwencji wiedeńskiej z 1961 r. o stosunkach dyplomatycznych oraz konwencji nowojorskiej z 1973 r. o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej, w tym także dyplomatom (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 822; F. Przetacznik, Nietykalność osobista przedstawiciela dyplomatycznego, Warszawa 1970, s. 92 i n.).
4. Konstrukcja przestępstwa przewidzianego w art. 136 nawiązuje do przestępstwa czynnej napaści oraz znieważenia osoby naczelnika albo uwierzytelnionego w państwie polskim dyplomatycznego przedstawiciela obcego państwa określonego w art. 111 k.k. z 1932 r., które umieszczone było w rozdziale "Przestępstwa przeciwko interesom zewnętrznym państwa i stosunkom międzynarodowym".
5. Artykuł 136 określa cztery typy przestępstw:
- przestępstwo czynnej napaści na głowę obcego państwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa - opisane w § 1;
- przestępstwo czynnej napaści na osobę należącą do personelu dyplomatycznego obcego państwa albo urzędnika konsularnego obcego państwa - opisane w § 2;
- przestępstwo znieważenia głowy obcego państwa lub akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego - opisane w § 3;
- przestępstwo znieważenia osoby należącej do personelu dyplomatycznego obcego państwa albo urzędnika konsularnego obcego państwa - opisane w § 4.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Przepis art. 136 udziela prawnokarnej ochrony interesom państwa polskiego jako podmiotu stosunków międzynarodowych. Zgodnie z normami prawa międzynarodowego publicznego oraz powszechnie uznanymi zwyczajami międzynarodowymi głowy państw obcych, szefowie ich przedstawicielstw dyplomatycznych oraz personel dyplomatyczny i konsularny podlegają podczas wizyt zagranicznych oraz w trakcie pełnienia misji dyplomatycznej lub konsularnej szczególnej ochronie. Uznaje się bowiem, iż osoby te reprezentują obce państwo, personifikując przynależną mu cześć oraz majestat.
7. Zachowanie wymierzone w głowy obcych państw lub ich dyplomatycznych przedstawicieli, stanowiąc akt wrogi w stosunku do państwa obcego reprezentowanego przez daną osobę, godzi jednocześnie w bezpieczeństwo państwa polskiego, zagrożone przez działania naruszające poprawne stosunki z zagranicą (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 325; wyrok SN z 20 czerwca 1937 r., Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Karnej 1937, nr 24, poz. 38).
8. Przepis art. 136 chroni także stosunki międzynarodowe, zagrożone przez zachowania wymierzone przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej (por. preambuła do konwencji nowojorskiej z 1973 r. o zapobieganiu przestępstwom i karaniu sprawców przestępstw przeciwko osobom korzystającym z ochrony międzynarodowej; zob. też M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 824).
9. Przepis art. 136 przydaje także ochronę nietykalności osobistej, czci oraz poszanowaniu należnemu przedstawicielom obcych państw, z tym jednak, iż w odniesieniu do komentowanego przestępstwa stanowią one tzw. uboczne przedmioty ochrony (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 824; A. Marek, Prawo karne..., s. 659).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
10. Przestępstwo określone w art. 136 jest przestępstwem powszechnym. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
11. Przestępstwo, o którym mowa w art. 136, może popełnić zarówno obywatel polski, jak i obywatel obcego państwa oraz osoba nieposiadająca żadnej przynależności państwowej (tzw. bezpaństwowiec).
Znamiona określające czynność wykonawczą
12. Zachowanie się sprawcy przestępstwa, o którym mowa w art. 136, jest ściśle przez ten przepis określone i polega na dopuszczeniu się czynnej napaści na głowę obcego państwa, akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego takiego państwa lub osobę należącą do personelu dyplomatycznego obcego państwa albo urzędnika konsularnego takiego państwa lub na znieważaniu tych osób.
13. Czynna napaść - zob. tezy do art. 135 § 1.
14. Znieważa - zob. tezy do art. 135 § 2.
15. Formalny charakter przestępstwa czynnej napaści - zob. tezy do art. 135 § 1.
16. Formalny charakter przestępstwa zniewagi - zob. tezy do art. 133 oraz art. 136 § 1.
Przedmiot bezpośredniego działania
17. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa określonego w art. 136 może być w zależności od jego odmiany:
- głowa obcego państwa,
- akredytowany szef przedstawicielstwa dyplomatycznego obcego państwa,
- osoba korzystająca z ochrony podobnej jak głowa obcego państwa lub akredytowany szef jego przedstawicielstwa dyplomatycznego na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych,
- osoba należąca do personelu dyplomatycznego obcego państwa,
- urzędnik konsularny obcego państwa.
18. Głowa obcego państwa to osoba, która zgodnie z przepisami prawa międzynarodowego publicznego oraz przepisami wewnętrznymi danego państwa traktowana jest jako jego najwyższy przedstawiciel i reprezentant w stosunkach zewnętrznych (por. art. 126 ust. 1 Konstytucji RP). W przypadku państw o republikańskiej strukturze w zasadzie będzie to z reguły prezydent lub każdy członek organu kolegialnego, pełniącego zgodnie z konstytucją danego państwa funkcję głowy państwa, w odniesieniu do monarchii monarcha, w przypadku Watykanu Papież jako zwierzchnik Państwa Watykańskiego (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 825-826; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 325; E. Dreher, H. Trondle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München 1993, s. 787).
19. Akredytowany szef przedstawicielstwa dyplomatycznego obcego państwa to ambasador, minister pełnomocny lub inna osoba uznawana zgodnie z przepisami międzynarodowymi lub ustalonymi zwyczajami za równorzędną ambasadorowi (np. nuncjusz apostolski). Artykuł 136 § 1 wymaga dla skutecznej ochrony, aby szef przedstawicielstwa dyplomatycznego obcego państwa został akredytowany w Rzeczypospolitej Polskiej, a więc zgodnie z regułami złożył tzw. listy uwierzytelniające Prezydentowi Rzeczypospolitej (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 844).
20. Osoba korzystająca z podobnej ochrony jak głowa obcego państwa lub akredytowany szef jego przedstawicielstwa dyplomatycznego to m.in. premier, członkowie rządu, specjalni wysłannicy lub przedstawiciele prezydenta, premiera lub rządu obcego państwa pełniący misję dyplomatyczną na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto do osób korzystających z podobnej ochrony międzynarodowej zgodnie z postanowieniami art. 1 konwencji nowojorskiej z 1973 r. zaliczyć należy: członków rodziny głowy państwa, szefa rządu lub ministra spraw zagranicznych w trakcie ich pobytu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej; każdego przedstawiciela, funkcjonariusza, osobistość oficjalną lub innego przedstawiciela organizacji międzynarodowej, który jest uprawniony zgodnie z prawem międzynarodowym do szczególnej ochrony przed jakąkolwiek napaścią na jego osobę, wolność lub godność, a także członków jego rodziny pozostających z nim we wspólnocie domowej (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 826).
21. Osoba należąca do personelu dyplomatycznego to członek misji dyplomatycznego obcego państwa posiadający status dyplomaty.
22. Urzędnik konsularny to osoba pełniąca funkcję urzędową w konsulacie obcego państwa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Okoliczności modalne
23. Wypełnienie znamion przestępstwa określonego w art. 136 możliwe jest jedynie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Terytorium Rzeczypospolitej Polskiej to obszar oddzielony granicami państwa, głąb ziemi (bez ograniczeń), słup powietrzny nad tym obszarem (do granicy lotów kosmicznych) oraz morskie wody terytorialne, obejmujące pas 12 mil morskich od tzw. linii podstawowej, tj. linii wybrzeża lub zewnętrznej granicy wód wewnętrznych (por. A. Marek, Prawo karne..., s. 75).
24. Artykuł 136 § 3 i 4 wymaga ponadto, aby czynność sprawcza polegająca na znieważeniu dokonana została publicznie.
25. Publicznie - zob. tezy do art. 133 oraz art. 135 § 2.
26. Przepis art. 136 § 2 wymaga, aby czynność sprawcza została dokonana w stosunku do wymienionych w nim podmiotów "w związku z pełnieniem przez nich obowiązków służbowych". Związek czynnej napaści z pełnieniem obowiązków służbowych rozumieć należy jako więź między zachowaniem się sprawcy dokonującym czynnej napaści i konkretnymi czynnościami służbowymi wykonywanymi przez osobę należącą do personelu dyplomatycznego lub urzędnika konsularnego. Związek ten wyrażać się powinien co najmniej tym, że fakt pełnienia obowiązków służbowych stanowił motyw napaści. Czynna napaść może nastąpić zarówno w trakcie wykonywania przez osoby wymienione w art. 136 § 2 obowiązków, jak i przed rozpoczęciem ich wykonywania oraz po ich zakończeniu. Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa, o którym mowa w art. 136 § 2, zachowanie się sprawcy podjęte na podłożu stosunków prywatnych, sąsiedzkich, rodzinnych lub towarzyskich (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 539-540; J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 373-374; wyrok SN z 1 grudnia 1972 r., Rw 1192/72, OSNPG 1973, nr 4, poz. 55).
27. Sformułowanie "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" wskazuje ponadto, że czynność wykonywana przez osobę wymienioną w art. 136 § 2, w związku z którą dochodzi do czynnej napaści, winna mieć charakter prawny, tzn. mieścić się w zakresie kompetencji urzędowych tej osoby. Czynność pozostająca poza zakresem obowiązków danego podmiotu nie może być uznana za "pełnienie obowiązków służbowych", nie leży bowiem w zakresie jego obowiązków (por. J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 372).
28. Artykuł 136 znajduje zastosowanie jedynie wówczas, gdy państwo, które reprezentowane jest przez osoby wymienione w tym przepisie, zapewnia Rzeczypospolitej Polskiej wzajemność w zakresie ochrony przed czynną napaścią lub znieważeniem głowy Państwa Polskiego, akredytowanego w obcym państwie szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego Rzeczypospolitej Polskiej, osób korzystających z ochrony przynależnej głowie państwa polskiego lub akredytowanemu szefowi polskiego przedstawicielstwa dyplomatycznego na mocy ustaw, umów lub powszechnie uznanych zwyczajów międzynarodowych, osób należących do personelu dyplomatycznego Rzeczypospolitej Polskiej na terenie obcego państwa oraz urzędników konsularnych Rzeczypospolitej Polskiej (art. 138 § 1). Oznacza to, że ochrona przedstawicieli obcych państw na terenie Rzeczypospolitej Polskiej ma charakter względny, jest bowiem uzależniona od wzajemności danego państwa w tej sferze, oraz może mieć zróżnicowany charakter, związany z zakresem ochrony udzielanej przedstawicielom Państwa Polskiego na terenie państwa, którego przedstawiciel został znieważony lub przeciwko któremu dopuszczono się czynnej napaści.
29. Co do pojęcia "zapewnia wzajemność" zob. tezy do art. 138.
Znamiona strony podmiotowej
30. Przestępstwo określone w art. 136 ma charakter umyślny. Ze względu na zawarte w tym przepisie znamiona określające czynność wykonawczą, przyjmującą postać "czynnej napaści" lub "znieważenia", umyślność przejawiać się może jedynie w postaci zamiaru bezpośredniego (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 826; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 844). Znieważanie jest bowiem tzw. czynnością intencjonalną, którą można zrealizować jedynie celowo, natomiast "czynna napaść", ze względu na przyjmowaną w literaturze oraz orzecznictwie charakterystykę zachowania, które musi zmierzać co najmniej do wyrządzenia krzywdy fizycznej, także możliwa jest do wypełnienia jedynie z zamiarem bezpośrednim (zob. szerzej tezy do art. 133 i art. 135 § 1 i 2).
31. W literaturze podkreśla się, że w wypadku określonym w art. 136 § 2 poza umyślnością do znamion przestępstwa należy także określony motyw działania "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych", co wyłącza z zakresu kryminalizacji zachowania podjęte z motywacji dotyczącej na przykład życia osobistego osób wymienionych w art. 136 § 2 (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 826; I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 844).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
32. Przestępstwo określone w art. 136 § 1 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
33. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.
34. Przestępstwo przewidziane w art. 136 § 2 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3.
35. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 59.
36. Możliwe jest wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 58 § 3.
37. W razie odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 59 sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny.
38. Przestępstwo określone w art. 136 § 3 jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3.
39. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 59, lub wymierzenie grzywny albo kary ograniczenia wolności w razie spełnienia przesłanek z art. 58 § 3.
40. W razie odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 59 możliwe jest orzeczenie świadczenia pieniężnego wymienionego w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny.
41. Przestępstwo, o którym mowa w art. 136 § 4, jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
42. Możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania (art. 66).
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
43. Nie zachodzi kumulatywny zbieg między przepisem art. 136 § 3 lub 4 i przepisem art. 216. Przepis art. 136 § 3 i 4 ma bowiem charakter lex specialis w stosunku do przepisu art. 216, co oznacza, że zakresy zastosowania norm sankcjonujących z tych przepisów są rozłączne. Granicę wyznacza status osoby znieważanej. W przypadku niezapewnienia przez państwo, którego przedstawiciel został znieważony, wzajemności, sprawca poniesie odpowiedzialność na podstawie art. 216.
44. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 136 § 1 i art. 156, jeżeli czyn sprawcy wywołał skutki określone w art. 156.
45. Możliwy jest także kumulatywny zbieg przepisów art. 136 § 1 i art. 156, w wypadku wywołania przez zachowanie sprawcy skutków określonych w art. 157.
46. Na tych samych zasadach możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 136 § 2 i art. 156 oraz art. 136 § 2 i art. 157.
Tryb ścigania
47. Przestępstwo przewidziane w art. 136 jest przestępstwem publicznoskarowym, ściganym z urzędu.
Art. 137.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo określone w art. 137 stanowi odpowiednik typu czynu zabronionego przewidzianego w art. 284 § 1 k.k. z 1969 r. w zakresie dotyczącym ochrony polskich znaków państwowych oraz przestępstwa przewidzianego w art. 285 w części dotyczącej ochrony obcych znaków państwowych wystawionych publicznie przez przedstawicielstwo obcego państwa lub przez inny podmiot na zarządzenie polskiego organu.
2. Kodeks karny zmienia charakter przestępstwa znieważenia polskiego lub obcego symbolu państwowego, zaliczając je do kategorii przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, podczas gdy w kodeksie z 1969 r. ten typ czynu zabronionego zaliczony było do przestępstw przeciwko porządkowi publicznemu.
Znamiona charakteryzujące typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przepis art. 137 przydaje ochronę interesom Rzeczypospolitej Polskiej związanym z poszanowaniem symboli państwowych.
4. Ochronie na podstawie art. 137 podlegają także uczucia osób żywiących szacunek dla znaków symbolizujących określoną organizację państwową (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 212).
5. W przypadku zamachów skierowanych przeciwko symbolom państwowym państwa obcego przepis art. 137 przydaje także ochronę stosunkom międzynarodowym Rzeczypospolitej Polskiej (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 826).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo określone w art. 137 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być każdy zdatny podmiot odpowiedzialności karnej.
7. Przestępstwo, o którym mowa w art. 137, może być popełnione zarówno przez obywatela polskiego, jak i cudzoziemca oraz osobę nieposiadającą żadnej przynależności państwowej (tzw. bezpaństwowca). W razie popełnienia przestępstwa określonego w art. 137 § 1 przez cudzoziemca za granicą, podlega on odpowiedzialności karnej na zasadach określonych w art. 110 § 1.
Znamiona określające czynność wykonawczą
8. Zachowanie się sprawcy przestępstwa z art. 137 zostało dokładnie przez ten przepis opisane i polega na znieważaniu, niszczeniu, uszkadzaniu lub usuwaniu godła, sztandaru, chorągwi, bandery, flagi lub innego znaku państwowego.
9. Znieważanie - zob. tezy do art. 133 i art. 135 § 2.
10. Niszczenie - zob. tezy do art. 288 § 1.
11. Uszkadzanie - zob. tezy do art. 288 § 1.
12. Usuwanie oznacza zachowanie polegające na zabraniu określonego symbolu państwowego z miejsca, w którym został on wystawiony.
Skutek
13. Przestępstwo określone w art. 137 w części, w jakiej kryminalizuje zachowania polegające na niszczeniu, uszkodzeniu lub usuwaniu znaków państwowych, ma charakter materialny. Do jego znamion należy skutek w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub usunięcia określonego symbolu państwowego.
14. Zachowanie sprawcy zmierzające do jednego z wymienionych wyżej skutków, który niezależnie od zamiaru sprawcy nie następuje, stanowić może usiłowanie przestępstwa z art. 137.
15. Dla przyjęcia odpowiedzialności za skutek w postaci zniszczenia, uszkodzenia lub usunięcia symbolu państwowego konieczne jest ustalenie szczególnej więzi między zachowaniem się sprawcy a rzeczonym skutkiem.
16. W wypadku gdy sprawca zrealizował znamię czynności wykonawczej przez działanie, konieczne jest ustalenie związku przyczynowego, w przypadku zaniechania - ustalenie, że na sprawcy ciążył obowiązek określonego działania.
17. Ponadto należy ustalić, że zachodzi powiązanie normatywne między zachowaniem się sprawcy a skutkiem, przesądzające istnienie stosunku sprawstwa.
18. W przypadku zachowania polegającego na znieważeniu symbolu państwowego przestępstwo określone w art. 137 ma charakter formalny, dla realizacji jego znamion nie jest więc konieczne wystąpienie jakiegokolwiek skutku.
Przedmiot bezpośredniego działania
19. Przedmiotami wykonawczymi przestępstwa przewidzianego w art. 137 są:
- godło,
- sztandar,
- chorągiew,
- bandera,
- flaga,
- inny znak państwowy.
20. Zgodnie z brzmieniem art. 137 przedmiotem bezpośredniego działania mogą być zarówno polskie symbole państwowe, jak i symbole państwa obcego.
21. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy zawierają definicje godła, flagi, bandery, sztandaru oraz chorągwi. Niewątpliwie zachowania skierowane przeciwko przedmiotom spełniającym zawarte w tych aktach prawnych kryteria definicyjne stanowią realizację znamion przestępstwa z art. 137 § 1. Należy jednak podkreślić, że zawarte w przepisach prawa definicje mają jedynie orientacyjny charakter. Znamiona przestępstwa przewidzianego w art. 137 § 1 realizować będzie także takie zachowanie, które skierowane jest przeciwko przedmiotowi nieodpowiadającemu dokładnie kryteriom definicyjnym zawartym w odpowiednich przepisach, lecz który symbolizuje dostatecznie wyraźnie państwo polskie i ma charakter znaku państwowego. W takim przypadku czynność sprawcza skierowana będzie przeciwko przedmiotowi określonemu jako "inny znak państwowy". Analogicznie rozstrzygać należy to zagadnienie w odniesieniu do symboli państwa obcego (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 845).
Okoliczności modalne
22. Artykuł 137 § 1 wymaga, aby wymienione w nim czynności zostały przez sprawcę zrealizowane publicznie. Dopuszczenie się jednej z form zachowania wyliczonych w tym przepisie niepublicznie nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 137 § 1.
23. Znamię "publicznie" - zob. tezy do art. 133.
24. Należy podkreślić, że art. 137 § 1 nie zawiera znamienia "wystawione publicznie", które zastąpione zostało znamieniem "publicznie". Wydaje się, iż zmiana ta oznacza rozszerzenie zakresu kryminalizacji na takie zachowania, które stanowią publiczne znieważenie, zniszczenie lub uszkodzenie symboli państwowych, które nie zostały przez nikogo wystawione, lecz które sprawca na przykład przyniósł ze sobą.
25. Artykuł 137 § 2 wymaga, aby zachowanie sprawcy nastąpiło na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
26. Terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - zob. tezy do art. 136.
27. Nie stanowią realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 137 § 2 zachowania wymierzone przeciwko symbolom państwa obcego popełnione poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
28. Ponadto znamiona art. 137 § 2 wymagają, aby zachowanie się sprawcy dotyczyło "wystawionego publicznie przez przedstawicielstwo obcego państwa" symbolu państwowego lub takiego symbolu wystawionego publicznie przez jakikolwiek podmiot na zarządzenie polskiego organu władzy.
29. Sformułowanie "wystawione publicznie" - oznacza umieszczenie określonego symbolu państwowego w miejscu publicznie dostępnym, na przykład na ulicy, lokalu publicznym itp. (por. I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 846). Nie stanowią realizacji znamion przestępstwa określonego w art. 137 § 2 zachowania sprawcy podjęte w stosunku do symboli państwowych niewystawionych publicznie (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 827).
Znamiona strony podmiotowej
30. Przestępstwo przewidziane w art. 137 ma charakter umyślny.
31. W odniesieniu do czynności sprawczych polegających na niszczeniu, uszkadzaniu lub usuwaniu umyślność może się przejawiać zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i zamiaru wynikowego.
32. W przypadku przestępstwa określonego w art. 137 § 2 konieczne jest jednak, aby sprawca miał świadomość, że jego zachowanie wymierzone jest przeciwko znakowi państwowemu obcego państwa.
33. W wypadku zachowania polegającego na znieważaniu znaku państwowego umyślność może się przejawiać jedynie w formie zamiaru bezpośredniego, z uwagi na intencjonalny charakter znamienia opisującego czynność wykonawczą.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
34. Przestępstwo określone w art. 137 jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
35. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary na podstawie art. 59.
36. W wypadku odstąpienia od wymierzenia kary sąd może orzec świadczenie pieniężne wymienione w art. 39 pkt 7 na określony cel społeczny.
37. Możliwe jest warunkowe umorzenie postępowania karnego, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 66.
38. Możliwe jest warunkowe zawieszenie wykonania kary, jeśli spełnione są przesłanki określone w art. 69.
Zbieg przepisów ustawy (stosunek do innych przepisów)
39. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 137 oraz przepisu art. 288 § 1 lub 2. Zbieg może zachodzić w przypadku, gdy działanie sprawcy doprowadziło do zniszczenia lub uszkodzenia godła, sztandaru, chorągwi, bandery, flagi lub innego znaku państwowego, którego wartość przekracza 250 zł. Wymienione w art. 137 przedmioty czynności wykonawczej stanowią rzeczy w rozumieniu kodeksu karnego. Zamachy przyjmujące postać zniszczenia lub uszkodzenia tych przedmiotów spełniają więc także znamiona przestępstwa określonego w art. 288 § 1 lub 2. Powołanie w kwalifikacji prawnej tego przepisu jest konieczne z uwagi na charakter przestępstwa określonego w art. 137, które chroni interesy Rzeczypospolitej Polskiej, uczucia poszczególnych osób, związane z treściami wyrażanymi przez symbole narodowe, oraz stosunki międzynarodowe. Przepis ten nie przydaje natomiast ochrony rzeczy jako takiej. Jeśli zatem działanie sprawcy prowadzi do naruszenia dóbr chronionych przez art. 137, i jednocześnie narusza dobra chronione w art. 288 § 1, to dla oddania całej zawartości kryminalnej takiego zachowania konieczne jest powołanie w kwalifikacji prawnej obu przepisów. Stąd też stosować należy kumulatywną kwalifikację (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 827).
40. W przypadku gdy zachowanie sprawcy prowadzi do zniszczenia lub uszkodzenia przedmiotów wymienionych w art. 137, których wartość nie przekracza 250 zł, mamy do czynienia z jednoczesną realizacją znamion tego przestępstwa oraz wykroczenia określonego w art. 124 § 1. Problem występującego zbiegu przepisów rozstrzygać należy na podstawie art. 10 k.w.
41. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów art. 137 i 216, jeżeli zachowanie się sprawcy stanowi jednocześnie znieważenie jednego z symboli narodowych wymienionych w art. 137 i znieważenie konkretnej osoby.
42. Możliwy jest także kumulatywny zbieg przepisów art. 137 i 195, jeżeli zamach skierowany przeciwko symbolom narodowym łączy się ze złośliwym przeszkadzaniem publicznemu wykonywaniu aktu religijnego lub ze złośliwym przeszkadzaniem pogrzebowi, uroczystościom lub obrzędom żałobnym (por. M. Olszewski (w:) System prawa karnego..., t. IV, cz. 2, s. 827 i n.).
Tryb ścigania
43. Przestępstwo określone w art. 137 jest przestępstwem publicznoskargowym ściganym z urzędu.
Art. 138.
1. Klauzula zawarta w art. 138 § 1 zmienia charakter przestępstw określonych w art. 136 oraz w art. 137 § 2. Brzmienie obu tych przepisów poddawane samoistnej wykładni prowadzi do wniosku, iż mają one charakter identyczny jak pozostałe przepisy karne, wiążą więc w sposób bezwzględny. Uzupełnienie treści art. 136 i 137 § 2 o elementy wyrażone w art. 138 § 1 sprawia, iż przestępstwo czynnej napaści i znieważenia przedstawicieli obcych państw na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (art. 136) oraz przestępstwo uszkodzenia, zniszczenia, usunięcia lub znieważenia symbolu obcego państwa (art. 137 § 2) mają charakter względny. Innymi słowy, przydają one prawnokarną ochronę określonym dobrom obcego państwa, jednak jedynie pod warunkiem, że państwo to zapewnia Rzeczypospolitej Polskiej wzajemność w zakresie tej ochrony. Ich obowiązywanie w odniesieniu do ochrony konkretnych przedmiotów czynności wykonawczej uzależnione jest od zapewnienia przez państwo, którego przedstawiciel lub symbol narodowy został zaatakowany przez sprawcę, ochrony polskim przedstawicielom oraz symbolom narodowym przed podobnymi zamachami na terenie tego państwa. Odpowiedź na pytanie, czy art. 136 lub art. 137 § 2 znajduje zastosowanie do konkretnego przypadku (czy obowiązuje w pewnym zakresie) jest więc uzależniona od kształtu ustawodawstwa karnego państwa, przeciwko którego symbolom narodowym lub przedstawicielowi skierowane jest działanie sprawcy. Brak przepisów przewidujących ochronę przedstawicieli państwa polskiego oraz polskich symboli narodowych przez przepisy państwa jakiegoś kraju oznacza, iż jego przedstawiciele oraz symbole narodowe nie podlegają ochronie przez zamachami polegającymi na czynnej napaści, znieważeniu, zniszczeniu, uszkodzeniu lub usunięciu dokonywanymi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
2. Artykuł 138 § 1 wymaga zapewnienia przez państwo obce "wzajemności". Termin ten rozumieć należy jako zapewnienie karnoprawnej ochrony poprzez opisanie odpowiednich zachowań jako przestępstw w ustawodawstwie karnym danego państwa. Nie jest natomiast konieczne wprowadzenie przez państwo obce identycznych zasad odpowiedzialności, tzn. określenia za dane przestępstwo takiego samego ustawowego zagrożenia jak przewidziane jest w polskim kodeksie karnym, identycznego trybu ścigania itp. (por. J. Wojciechowski, Kodeks karny..., s. 235-236; L. Gardocki, Prawo karne, s. 212-213).
3. Artykuł 138 § 2 rozszerza zakres zastosowania przepisów art. 127, 128, 130 i 131 na czyny polegające na podjęciu opisanych w nich zachowań na szkodę państwa sojuszniczego.
4. Ochrona interesów państwa sojuszniczego na podstawie przepisów art. 127, 128, 130 i 131 ma charakter względny, jest bowiem uzależniona od zapewnienia wzajemności ochrony państwu polskiemu w tym zakresie przez państwo sojusznicze.
5. Artykuł 138 § 2 zawiera ponadto klauzulę "odpowiedniego" stosowania tych przepisów.
6. Pojęcie "państwo sojusznicze" ma charakter normatywny, związany z regulacjami zawartymi w aktach prawa międzynarodowego publicznego. Państwo sojusznicze to państwo, które na mocy umów lub traktatów międzynarodowych (multilateralnych lub bilateralnych) zostało uznane za politycznego i militarnego sojusznika Rzeczypospolitej Polskiej. Innymi słowy, to państwo, z którym Rzeczpospolita Polska zawarła sojusz polityczny lub militarny. Państwami sojuszniczymi Rzeczypospolitej są m.in. wszystkie państwa pozostające w strukturze NATO od chwili przystąpienia do paktu Rzeczypospolitej Polskiej.
7. Przepis art. 138 § 2 określa zasadę odpowiedniego stosowania przepisów art. 127, 128, 130 i 131 do czynów popełnionych na szkodę państwa sojuszniczego. Formuła odpowiedniego stosowania przepisów prawa karnego do przypadków wprost w nich nieuregulowanych stanowi zabieg mający na celu skrócenie tekstu prawnego, prowadzący do podobnego lub takiego samego rozstrzygania o konsekwencjach prawnych wynikających z sytuacji, których przepisy te wprost nie dotyczą. Pojęcie "odpowiedniego stosowania" nie jest jednolicie rozumiane w literaturze prawa karnego. Powszechnie przyjmuje się, że może oznaczać w zależności od konkretnego przypadku: nakaz zastosowania danego przepisu wprost, tzn. bez dokonywania w nim żadnych zmian; nakaz zastosowania danego przepisu z jednoczesnym zmodyfikowaniem jego treści w trakcie procesu interpretacji; brak możliwości zastosowania danego przepisu do określonego wypadku, z uwagi na bezprzedmiotowość regulacji lub jej sprzeczność z innymi przepisami (por. Z. Siwik, Systematyczny komentarz do ustawy karnej skarbowej. Część ogólna, Wrocław 1993, s. 58 i n.).
8. W odniesieniu do wymienionych w art. 138 § 2 przestępstw klauzula odpowiedniego stosowania przyjmować będzie postać wykorzystania jednego z wymienionych w nim przepisów z jednoczesnym dokonaniem zmian w kształcie znamion przestępstwa, polegających za zastąpieniu znamion charakteryzujących odpowiednie dobro prawne Rzeczypospolitej Polskiej znamionami określającymi to dobro w odniesieniu do państwa sojuszniczego (por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 213).
9. Karalność zachowań opisanych w art. 127, 128, 130 i 131 wymierzonych przeciwko państwu sojuszniczemu obejmuje zarówno czyny popełnione przez obywatela polskiego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, jak i czyny popełnione za granicą (art. 109 w zw. z art. 112).
10. Klauzula stosowania przepisów art. 127, 128, 130 i 131 rozciąga się także na czyny popełnione przez cudzoziemców oraz osoby nieposiadające żadnego obywatelstwa (tzw. bezpaństwowców) poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wymienione w art. 138 § 2 przestępstwa zawarte są w rozdziale XVII "Przestępstwa przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej" i zgodnie z brzmieniem art. 110 § 1 stosuje się je także do cudzoziemców dopuszczających się zachowania karalnego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Zawarty w art. 138 § 2 nakaz odpowiedniego stosowania art. 127, 128, 130 i 131 do czynów popełnionych na szkodę państwa sojuszniczego nie zmienia charakteru tych przestępstw w części, w jakiej opisują one chronione dobro prawne. Także wówczas, gdy zachowanie popełnione zostało na szkodę państwa sojuszniczego, przedmiotem ochrony są interesy Rzeczypospolitej Polskiej, zwłaszcza zaś interesy zewnętrzne związane z wiarygodnością Państwa Polskiego jako podmiotu stosunków międzynarodowych oraz interesy zewnętrzne w postaci bezpieczeństwa państwa, które mogą być zagrożone lub naruszone przez działania wymierzone w państwo sojusznicze. Oznacza to, że znajduje do nich zastosowanie zasada wyrażona w art. 110 § 1 w zw. z art. 112.
Art. 139.
1. Zgodnie z brzmieniem art. 39 pkt 4 jednym ze środków karnych, orzekanych obok lub zamiast kary wymierzonej za przypisane sprawcy przestępstwo, jest tzw. przepadek przedmiotów. Przepadek dotyczyć może przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa (art. 44 § 1), przedmiotów stanowiących mienie ruchome, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa (art. 44 § 2) albo przedmiotów, które zostały przez sprawcę wytworzone, były przez niego posiadane, podlegały obrotowi lub były przewożone przez sprawcę i jednocześnie nastąpiło skazanie sprawcy za przestępstwo polegające na naruszeniu zakazu wytwarzania, posiadania, obrotu lub przewożenia tych przedmiotów (art. 44 § 6).
2. Artykuł 44 § 7 stanowi, że przedmioty wymienione w art. 44 § 2 lub 5, które nie stanowią własności sprawcy, mogą być objęte przepadkiem jedynie wówczas, gdy wyraźnie zezwala na to przepis ustawy (zob. szerzej J. Raglewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny..., wyd. II, s. 349-354).
3. Artykuł 139 zawiera normę dozwalającą na orzeczenie przepadku przedmiotów w wypadku popełnienia przestępstwa określonego w art. 127, 128 oraz 130 nawet wówczas, gdy nie stanowią one własności sprawcy. Z uwagi na charakter przestępstw wymienionych w art. 139 co do zasady przepadek obejmował będzie przedmioty, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Należy jednak podkreślić, iż dyspozycja art. 139 obejmuje także przedmioty, o których mowa w art. 44 § 5.
4. Przepis art. 139 ma charakter fakultatywny, orzeczenie przepadku przedmiotów pozostawione zostało przez ustawodawcę uznaniu sądu (zob. szerzej J. Raglewski (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny..., wyd. II, s. 349-354).
Rozdział XVIII
Literatura
Buchała K., Zoll A., Polskie prawo karne, Warszawa 1995;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979;Uzasadnienie projektu rządowego (w:) Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997.
Rozdział XVIII
Uwagi wprowadzające
1. Rozdział ten został zamieszczony z uwagi na rangę obronności państwa. Zawiera on przestępstwa ujęte uprzednio bezpośrednio w ustawie z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.), związane z podstawowymi zamachami na obronność państwa oraz inne, dotyczące wypełniania obowiązku służby wojskowej lub dotyczące służby zastępującej służbę wojskową. We wspomnianej ustawie uregulowane były przestępstwa związane z okresem wojny i mobilizacji. Do sprawców tych przestępstw stosowało się zasady odpowiedzialności przewidziane dla żołnierzy. Obecny kodeks zmienia ten stan. Przestępstwa przeciwko obronności zaliczone zostają do części "powszechnej" kodeksu i mają do nich zastosowanie jedynie przepisy części ogólnej, a nie odrębne zasady odpowiedzialności przewidziane dla żołnierzy (Uzasadnienie projektu rządowego (w:) Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s. 181-182).
2. Rozdział XVIII zawiera dwie grupy przestępstw. Do grupy pierwszej zaliczyć należy przestępstwa powszechne skierowane przeciwko obronności państwa (zamach terrorystyczny określony w art. 140 i przyjęcie obowiązków w obcym wojsku, organizacji wojskowej lub w służbie najemnej - art. 141). Z tym ostatnim przestępstwem wiąże się konwencyjne przestępstwo prowadzenia zaciągu obywateli polskich lub przebywających w Polsce cudzoziemców do służby w obcym wojsku, organizacji wojskowej lub zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej, opłacanie takiej służby, organizowanie, szkolenie lub wykorzystywanie (art. 142).
Do drugiej grupy należą typy przestępne związane z zachowaniem zmierzającym do uzyskania zwolnienia od służby wojskowej lub jej odroczenia, w wyniku spowodowania samouszkodzeń ciała lub zachowania innych osób ułatwiających osiągnięcie tego celu oraz niezgłaszanie się do tej służby po powołaniu do niej (art. 143 § 1, art. 144 § 1). Łagodniejszym karom podlegają zachowania zmierzające do uchylenia się w podobny sposób od pełnienia służby zastępującej służbę wojskową (art. 143 § 2 i 3) oraz niezgłoszenie się do tej służby po powołaniu do niej w określonym terminie (art. 144 § 3) - Uzasadnienie..., s. 182.
3. Nowy kodeks określa szczegółowo karalne zachowania odbywających służbę zastępującą służbę wojskową, naruszające wynikające z tej służby obowiązki, odmawianie ich wykonania, a nawet powodowanie u siebie lub dopuszczenie do tego, że inna osoba powoduje u zobowiązanego do służby zastępującej ciężki uszczerbek na zdrowiu lub naruszenie czynności narządu ciała w celu trwałego uchylenia się od tej służby oraz samowolne opuszczenie miejsca wykonywania obowiązków służbowych (art. 145). Przewiduje także czynny żal w postaci dobrowolnego powrotu sprawcy uchylania się od obowiązków do miejsca ich wykonywania, który uzasadnia nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia (Uzasadnienie..., s. 182).
4. Obecny kodeks, w odróżnieniu od kodeksu z 1969 r., przewiduje - w stosunku do sprawców uchylających się od czynnej służby wojskowej oraz zastępującej służbę wojskową albo od wynikających stąd obowiązków przez sprawców niezdolnych w chwili czynu do pełnienia służby - nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia (art. 147) - Uzasadnienie..., s. 182.
5. Przedmiotem ochrony przestępstw określonych w tym rozdziale jest obronność Rzeczypospolitej Polskiej, przez co należy rozumieć zdolność militarną państwa do przeciwstawienia się agresji zarówno ze strony innych państw, jak i ewentualnych sił wewnętrznych, skierowanych przeciwko państwu (np. separatystów dążących do oderwania siłą części terytorium, osób zmierzających do dezorganizacji służby wojskowej lub służby zastępującej służbę wojskową).
6. Cechą charakterystyczną przestępstw znajdujących się w tym rozdziale jest to, że co do zasady są one popełnianie przez nieżołnierzy, choć możliwe są wyjątki od tej zasady (np. zaciąg do służby w obcym wojsku, gdzie podmiotem przestępstwa może być też żołnierz).
7. W przypadku przestępstwa z art. 140 § 1 ustawodawca objął karalnością także stadium popełnienia przestępstwa, jakim jest przygotowanie (art. 140 § 3 w zw. z art. 16 § 2).
Art. 140.
Uwagi wprowadzające
1. W przypadku przestępstwa z art. 140 mamy do czynienia z typem zasadniczym (§ 1), jak i tzw. typem kwalifikowanym przez następstwo (§ 2).
2. Przestępstwo ma charakter wieloodmianowy, zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiot ochrony przestępstwa jest złożony. Głównym przedmiotem ochrony jest obronność Rzeczypospolitej Polskiej, niemniej z użytych sformułowań wynika, że w wyniku zamachu nastąpić może zniszczenie lub uszkodzenie mienia, spowodowanie śmierci lub uszczerbku na zdrowiu konkretnych osób. Tym samym ubocznym przedmiotem ochrony będzie mienie, życie człowieka lub jego zdrowie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Zarówno przestępstwo określone w art. 140 § 1, jak i w § 2 mają charakter powszechny, a więc mogą być popełnione przez dowolną osobę. Ustawodawca posłużył się bowiem ogólnym określeniem "kto".
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Czynność sprawcza polega na "dopuszczeniu się gwałtownego zamachu", a może także polegać na "niszczeniu lub uszkadzaniu". Wszystkie te rodzaje czynności będą co do zasady polegać na działaniu. W przypadku "dopuszczenia się gwałtownego zamachu" należy w ogóle wykluczyć postać zaniechania.
6. "Dopuszczenie się gwałtownego zamachu" wskazuje na drastyczny przebieg zdarzenia i przejawiać się będzie jako napaść na jednostkę Sił Zbrojnych, której towarzyszy użycie przemocy. Powinno to być zdarzenie w zasadzie nagłe, nieoczekiwane, zakłócające normalne funkcjonowanie tej jednostki i powodujące jej chociażby przejściową niezdolność do wykonywania zadań obronnych. "Gwałtowny zamach" skierowany będzie zazwyczaj równocześnie przeciwko osobom i mieniu.
Sam "gwałtowny zamach" nie musi być jednak połączony ze zniszczeniem lub uszkodzeniem mienia, jak też z naruszeniem nietykalności cielesnej znajdujących się tam osób. Możliwa jest sytuacja, gdy "gwałtowny zamach" ograniczy się do opanowania jednostki i uniemożliwienia jej przez jakiś okres działalności, bez naruszenia nietykalności cielesnej osób i zniszczenia mienia.
"Gwałtowny zamach" występuje tu w tym samym znaczeniu co w art. 282.
7. "Niszczenie" lub "uszkodzenie" polegać może również na zaniechaniu. Jeżeli bowiem do obowiązków sprawcy należało konserwowanie obiektu albo urządzenia o znaczeniu obronnym, ten zaś w celu popełnienia przestępstwa zaniechał wykonania odpowiednich czynności, popełni on przestępstwo przez zaniechanie.
8. "Niszczenie" lub "uszkodzenie"nie musi mieć charakteru nieodwracalnego. Nie zmienia przestępnego charakteru czynu to, że urządzenie lub obiekt da się naprawić. Istotne jest bowiem, by przez jakiś czas obiekt lub urządzenie nie mogły wypełniać w całości swoich funkcji.
9. Ustawa nie określa bliżej sposobu, w jaki ma nastąpić "zniszczenie" lub "uszkodzenie". Każde zachowanie prowadzące bezpośrednio do wyłączenia lub ograniczenia funkcji obiektu lub urządzenia wypełnia te znamiona (np. uderzenie, wysadzenie w powietrze, zniszczenie lub uszkodzenie strzałem, zdemontowanie).
10. W pojęciu "gwałtownego zamachu" mieści się też przestępstwo o charakterze terrorystycznym, którego ustawową definicję wprowadzono do art. 115 § 20 w 2004 r. Istotnymi cechami takiego przestępstwa jest: zagrożenie czynu zabronionego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, oraz cele przestępstwa, którymi są: poważne zastraszenie wielu osób, zmuszenie władzy publicznej lub organów organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności względnie wywołanie poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce, a także groźba popełnienia takiego czynu. Określenie czynności sprawczej w art. 140 jako "gwałtownego zamachu" jest zakresowo szersze od przestępstwa o charakterze terrorystycznym w wersji wyżej podanej, gdyż cele sprawcy nie muszą być tożsame z terrorystycznymi.
Skutek
11. Nie we wszystkich postaciach zachowania przestępstwo będzie miało charakter skutkowy. "Dopuszczenie się gwałtownego zamachu", w którym zajęto jednostkę wojskową bez spowodowania czyichkolwiek uszkodzeń ciała lub zniszczenia mienia (np. wystarczyła sama demonstracja siły, by rozbroić jednostkę), będzie przestępstwem formalnym.
12. "Zniszczenie" lub "uszkodzenie" obiektu lub urządzenia, jak też spowodowanie uszkodzeń ciała powoduje, że przestępstwo w typie podstawowym (§ 1) będzie miało charakter skutkowy. Przestępstwo jest zawsze skutkowym w typie kwalifikowanym (§ 2), gdzie następstwem zachowania jest "śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób".
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Przedmiotem bezpośredniego działania będą zawsze ludzie lub mienie. Ustawodawca chce podkreślić jednak, że chodzi o pewną zbiorowość, na którą składają się zarówno ludzie, jak i mienie ("jednostka Sił Zbrojnych"), ale także o indywidualne przedmioty i osoby ("obiekt", "urządzenie", "śmierć człowieka", "ciężki uszczerbek na zdrowiu").
Na tym tle powstaje zresztą dość istotny problem prawny, dotyczący rozumienia pojęcia "Siły Zbrojne". Konstytucja RP w art. 134 stanowi, że Prezydent Rzeczypospolitej jest najwyższym zwierzchnikiem Sił Zbrojnych, zaś w czasie pokoju sprawuje zwierzchnictwo nad Siłami Zbrojnymi za pośrednictwem Ministra Obrony Narodowej. Również z ustawy z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1548 ze zm.) wynika (art. 19 ust. 1), że "Siły Zbrojne" pozostają w zakresie kompetencji ministra właściwego do spraw obrony narodowej. Należałoby wobec tego wyprowadzić wniosek, że pojęcie Sił Zbrojnych ogranicza się wyłącznie do jednostek podległych Ministrowi Obrony Narodowej.
W rzeczywistości niektóre formacje składające się z żołnierzy mogą podlegać również Ministrowi Spraw Wewnętrznych i Administracji. Artykuł 29 ust. 4 wspomnianej ustawy o działach administracji rządowej stwierdza, iż ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych podlega nadzór nad obroną cywilną kraju, zaś z ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej wynika (art. 17 ust. 4 pkt 5), iż podległemu ministrowi spraw wewnętrznych i administracji - Szefowi Obrony Cywilnej Kraju - podlega z kolei nadzór nad odbywaniem zasadniczej służby w obronie cywilnej. Ponadto ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 7, poz. 58 ze zm.) przewiduje w art. 30 ust. 1, że poborowych można skierować za ich zgodą do służby w oddziałach prewencji Policji. Są to tzw. policjanci w służbie kandydackiej. Jednocześnie art. 31 ust. 1 wskazuje, iż osobom, które stosownie do przepisów o powszechnym obowiązku obrony odbywają ćwiczenia w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych na podstawie przydziałów organizacyjno-mobilizacyjnych, przysługują w zakresie przydzielonych im zadań uprawnienia policjantów.
Zwrócić należy uwagę na rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 22 października 1992 r. (Dz. U. Nr 80, poz. 412) w sprawie szczegółowych zasad przeznaczania i kierowania poborowych do służby w formacjach uzbrojonych nie wchodzących w skład Sił Zbrojnych oraz przebiegu tej służby. Za takie formacje zostały uznane oddziały prewencji Policji, Straż Graniczna i Biuro Ochrony Rządu. Zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej pełnienie służby w takich formacjach jest równoznaczne ze spełnianiem obowiązku zasadniczej służby wojskowej.
Funkcją przepisu art. 140 § 1 jest niewątpliwie ochrona przed zamachami wszystkich jednostek wojskowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem pojęcia "Siły Zbrojne", które obejmowałoby wszystkie jednostki wojskowe, niezależnie od ich podległości. Podległość jednostek temu czy innemu ministrowi nie zmienia w żaden sposób ich charakteru, przeznaczenia i stawianych zadań, do których należy utrzymanie mocy obronnej Rzeczypospolitej Polskiej.
14. Kiedy mowa jest w ustawie o "wielu osobach", należy określenie to interpretować w sensie "kilka", a więc co najmniej trzy osoby.
Okoliczności modalne
15. Ustawa nie określa w szczególny sposób czasu, miejsca i sposobu działania sprawcy. W przypadku zamachu istotne znaczenie ma jedynie to, by zamach miał charakter "gwałtowny", w sensie wyżej określonym.
Znamiona strony podmiotowej
16. W typie zasadniczym (§ 1) przestępstwo może zostać popełnione jedynie umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim, gdyż jest tzw. przestępstwem kierunkowym (użyto znamienia "w celu").
17. Typ kwalifikowany podlega regule art. 9 § 3 (tzw. przestępstwo kwalifikowane przez nieumyślnie wywołane następstwo). W praktyce wystąpi tu przestępstwo umyślne co do typu zasadniczego i nieumyślne co do następstwa kwalifikującego. Umyślne wywołanie następstwa prowadzi do odpowiedzialności za przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Zarówno w § 1, jak i w § 2przestępstwa są występkami. W typie podstawowym (§ 1) przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, w typie kwalifikowanym (§ 2) kara wynosi od 2 lat do 12.
19. Jeżeli spełnione zostały warunki, o których mowa w § 2, na podstawie art. 47 § 1 istnieje możliwość orzeczenia nawiązki.
20. Wspomniano już wyżej, że ustawodawca przewidział odpowiedzialność za przygotowanie do przestępstwa z § 1, zagrożone karą pozbawienia wolności do 3 lat.
Tego typu zagrożenie stwarza podstawę do orzeczenia, zamiast kary pozbawienia wolności, grzywny albo kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3), z zastrzeżeniem art. 58 § 4.
21. Sąd może wobec sprawcy odpowiadającego z art. 140 § 3 zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
22. W § 4 przewidziano wyjątek od zasady z art. 44 § 7, że nie orzeka się przepadku przedmiotów niestanowiących własności sprawcy. O możliwości orzeczenia przepadku decyduje charakter przestępstwa, godzącego w istotne interesy Rzeczypospolitej Polskiej. Przedmioty zaś służące lub przeznaczone do popełnienia przestępstwa mogłyby zostać ponownie użyte.
Zbieg przepisów ustawy
23. Biorąc pod uwagę następstwa czynu (§ 2), przestępstwo pozostaje w zbiegu niewłaściwym z innymi przestępstwami przeciwko życiu lub zdrowiu. Podobnie jeśli chodzi o przestępstwo z § 1 i przestępstwo zniszczenia mienia z art. 288.
24. Możliwy jest zbieg właściwy (art. 11) z niektórymi typami czynów zabronionych (np. z art. 130). Dopuścić należy zbieg właściwy art. 140 § 1 i art. 148 § 2 (umyślne zabójstwo przy użyciu broni lub materiałów wybuchowych w trakcie zamachu na jednostkę wojskową).
Tryb ścigania
25. We wszystkich odmianach przestępstwo ścigane jest z urzędu.
Art. 141.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo to jest odpowiednikiem dotychczasowego przestępstwa z art. 237 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, z tym że zakres penalizacji został nieco zmieniony.
2. W § 1 i 2 przewidziano dwa odrębne typy zasadnicze przestępstwa, w § 3 z kolei występuje okoliczność wyłączająca odpowiedzialność karną.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony w przypadku przestępstwa z art. 141 są interesy obronne Rzeczypospolitej Polskiej. Szczególny charakter służby wojskowej, składana przysięga na wierność ojczyźnie powodują, że nie jest możliwe równoczesne spełnianie tych obowiązków wobec więcej niż jednego kraju, które w razie wojny mogą stać się przeciwnikami.
Chodzi o uniknięcie konfliktu sumienia, wobec którego z państw jego obywatel ma być lojalny.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo z § 1 ma charakter indywidualny z tego względu, że może być popełnione tylko przez obywatela polskiego. Przestępstwo określone w § 2 ma charakter powszechny, a więc jego sprawcą może być każdy.
("Obywatel polski" - zob. ustawa z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim - tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 28, poz. 353 ze zm.).
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W obu typach przestępstw czynność sprawcza polega na "przyjmowaniu obowiązków wojskowych". Należy przez to rozumieć podejmowanie się pełnienia służby wojskowej, niezależnie od jej rodzaju i charakteru.
6. Jako "przyjmowanie obowiązków wojskowych" należy traktować także spełnianie obowiązków w formacjach uzbrojonych, niewchodzących formalnie w skład sił zbrojnych, lecz traktowanych przez ustawodawstwo danego państwa jako równoważne służbie wojskowej.
7. Nie jest realizacją czynności sprawczej przyjmowanie obowiązków w tzw. obronie cywilnej i w ramach powszechnej samoobrony ludności. Do zadań obrony cywilnej należy bowiem jedynie ochrona ludności, zakładów pracy i urządzeń użyteczności publicznej, dóbr kultury, ratowanie i udzielanie pomocy poszkodowanym w czasie wojny oraz współdziałanie w zwalczaniu klęsk żywiołowych i zagrożeń środowiska oraz usuwaniu ich skutków.
8. Zgodzić należy się z wyrokiem SN z 10 lipca 1992 r. (WRN 75/92, OSNKW 1993, nr 1-2, poz. 12), wedle którego przez przyjęcie"obowiązków" w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej należy rozumieć wstąpienie w skład sił zbrojnych obcego państwa lub w skład obcej organizacji wojskowej w celu pełnienia służby. Określenia tego nie wyczerpuje natomiast podjęcie się w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej odpłatnego zatrudnienia o charakterze wyłącznie usługowym.
Również trafny jest wyrok SN z 10 lutego 1994 r. (WR 8/94, OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 38), w myśl którego podjęcie służby w charakterze kandydata na legionistę w formacji francuskiej Legii Cudzoziemskiej jest przyjęciem obowiązków w obcym wojsku (obcej organizacji wojskowej), nawet jeżeli później dojdzie do rezygnacji z tej służby kandydackiej.
Skutek
9. Oba typy przestępstw mają charakter bezskutkowy (formalny).
Przedmiot bezpośredniego działania
10. Przestępstwo pozbawione jest przedmiotu bezpośredniego działania, a więc kogoś lub czegoś na kim lub na czym przestępstwo jest dokonane, wobec czego stanowi tzw. przestępstwo nieprzechodnie.
Okoliczności modalne
11. W przypadku przestępstwa z § 1przyjęcie obowiązków ma nastąpić "w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej". Chodzić tu będzie zarówno o regularne siły zbrojne danego państwa, siły zbrojne międzypaństwowe lub siły uznawane ustawowo za równoważne siłom zbrojnym, jak i wszelkie inne ugrupowania militarne, w tym także o charakterze powstańczym.
12. Mówiąc o "obcej organizacji wojskowej" należy mieć na myśli również tzw. organizacje paramilitarne. Przez uzupełnienie znamion typu czynu określeniem "obca organizacja wojskowa" ustawodawca chciał wskazać na jak najszerszy krąg penalizacji. Przestępna będzie służba nie tylko w zorganizowanych siłach zbrojnych, lecz również w jednostkach powołanych samozwańczo i ukształtowanych na wzór jednostek wojskowych.
13. "Zakazaną przez prawo międzynarodowe wojskową służbą najemną" będą przede wszystkim jednostki organizowane dla przeprowadzenia przewrotów wojskowych lub ochrony interesów lokalnych przywódców, jak również organizowane do udziału w toczących się wojnach domowych. Obojętne jest przy tym, jakie jest usytuowanie geograficzne takich jednostek.
Zakaz musi wynikać jednoznacznie z aktów prawa międzynarodowego, których Polska jest sygnatariuszem.
Należy tylko przypomnieć, że zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP z 1997 r. "umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową".
14. W § 1 ustawa wymaga, by przyjęcie obowiązków wojskowych nastąpiło "bez zgody właściwego organu". Określenie takiego organu powinno nastąpić na podstawie delegacji wynikającej z ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Podstawę wydania odpowiedniego aktu prawnego stanowił art. 237 ust. 4 tej ustawy, który stracił moc z chwilą wejścia w życie obecnego kodeksu karnego.
Obecnie zasady udzielania zgody obywatelom polskim na służbę w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej regulowane są przez przepisy działu VIA ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP (art. 199a-199f). Zmiana ta weszła w życie 21 października 2005 r. Zgodnie z tym obywatel polski może przyjąć służbę w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej za zgodą ministra właściwego do spraw wewnętrznych, po zasięgnięciu opinii Ministra Obrony Narodowej lub organu przez niego upoważnionego oraz ministra właściwego do spraw zagranicznych. W przypadku obywateli polskich będących byłymi żołnierzami zawodowymi, zgody udziela Minister Obrony Narodowej, po zasięgnięciu opinii ministra właściwego do spraw zagranicznych. Obowiązek uzyskiwania zgody nie dotyczy obywateli polskich będących jednocześnie obywatelami innego państwa, jeżeli stale zamieszkują na jego terytorium i zamierzają przyjąć służbę w siłach zbrojnych lub organizacji wojskowej tego państwa. Głównymi przesłankami udzielenia zgody jest odbycie zasadniczej służby wojskowej lub przeszkolenia wojskowego względnie też przeniesienie do rezerwy bez ich odbycia, a także nieposiadanie przydziału mobilizacyjnego lub przydziału organizacyjno-mobilizacyjnego. Ponadto służba nie może naruszać interesów Rzeczypospolitej Polskiej, nie jest zakazana przez prawo międzynarodowe oraz nie wpłynie na zadania wykonywane przez Siły Zbrojne. Jednocześnie upoważniono Radę Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia trybu udzielania obywatelom polskim zgody na służbę w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej, mając na uwadze, że w udzielanej zgodzie należy podać nazwę obcego wojska lub obcej organizacji wojskowej, w której może być pełniona służba, okres, na jaki udziela się zgody, a także wymóg zawiadomienia polskiego urzędu konsularnego o terminie i miejscu rozpoczęcia służby oraz jej zakończenia.
Znamiona strony podmiotowej
15. Z użycia zwrotu "przyjmuje obowiązki" wynika, że przestępstwo może być popełnione tylko umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. "Przyjęcie obowiązków" wymaga bowiem jednoznacznej zgody sprawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. W § 1 przestępstwo zagrożone jest karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Tego typu zagrożenie stwarza podstawę do wymierzenia alternatywnie grzywny albo kary ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3 (z zastrzeżeniem § 4).
Typ czynu określony w § 2 zagrożony jest karą od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności.
17. Brak karalności będący konsekwencją braku przestępności występuje w przypadku § 3. Ustawodawca toleruje tu faktycznie podwójne obywatelstwo obywateli polskich, mimo iż powoływana już wcześniej ustawa o obywatelstwie polskim stwierdza w art. 2, że obywatel polski w myśl prawa polskiego nie może być jednocześnie uznawany za obywatela innego państwa.
Warunkiem niekaralności jest bycie równocześnie obywatelem innego państwa, zamieszkiwanie na jego terytorium i pełnienie tam służby wojskowej. Wątpliwości mogą powstawać z interpretacją znamienia "zamieszkuje na jego terytorium". Należy przyjąć, że taki obywatel musi mieć nie tylko stałe miejsce zamieszkania za granicą, ale też większość czasu tam przebywać.
Zbieg przepisów ustawy
18. Możliwy jest zbieg przestępstw z § 1 i 2 z innymi przestępstwami tego rozdziału. Wskazać można przestępstwa z art. 142, 144 oraz z art. 145 § 3.
19. Nie jest możliwy kumulatywny zbieg przepisów § 1 i 2, biorąc pod uwagę znamiona "obca organizacja wojskowa" i "wojskowa służba najemna". Oba te określenia nie są wprawdzie zakresowo całkowicie rozłączne, niemniej powołanie jednego przepisu wyklucza możliwość przyjęcia zbiegu właściwego z drugim.
Tryb ścigania
20. Oba przestępstwa ścigane są zurzędu.
Art. 142.
Uwagi wprowadzające
1. W § 1 i 2 przewidziano dwa odrębne typy zasadnicze przestępstwa.
2. Oba przestępstwa stanowią uzupełnienie przestępstw z art. 141 i mogą występować w powiązaniu. O ile tam chodziło o niedozwolone przyjmowanie służby wojskowej, o tyle tu karalne jest prowadzenie zaciągu do obcego wojska, obcej organizacji wojskowej lub zakazanej służby najemnej, jak też jej organizowanie, opłacanie, szkolenie względnie wykorzystywanie.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiot ochrony jest identyczny jak w przypadku poprzedniego przestępstwa, a więc interes obronny Rzeczypospolitej Polskiej. Wymaga on, by na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie prowadzono naboru Polaków czy też cudzoziemców do służb w innych organizacjach wojskowych.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Podmiotem przestępstwa, a więc jego sprawcą, może być każda osoba i to zarówno w przypadku przestępstwa z § 1, jak i 2.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W obu typach czynów zabronionych częściowo czynność sprawcza jest identyczna i polega na "prowadzeniu zaciągu". Należy przez to rozumieć prowadzenie naboru do wskazanych służb, a więc angażowanie, przyjmowanie chętnych do służby, werbowanie. Czynność ta będzie polegać na działaniu.
6. "Prowadzenie zaciągu" stanowi zazwyczaj kompleks czynności, które ostatecznie mają na celu zaangażowanie konkretnych osób do służb objętych zakazem. Na "prowadzeniezaciągu" składa się m.in. ogłaszanie o zaciągu przez środki przekazu, plakaty, rozsyłanie indywidualnych ofert. Zaliczyć tu należy również wykonywanie prac administracyjnych, w tym prowadzenie niezbędnej dokumentacji i korespondencji, prowadzenie rozmów kwalifikacyjnych,udzielanie szczegółowych informacji, wydawanie dokumentów poświadczających zakwalifikowanie lub odmowę kwalifikacji do służby, wydawanie oznaczeń przynależności, wypłacanie zaliczek na poczet służby, wydawanie mundurów, koszarowanie chętnych, załatwianie przejazdówkandydatów itp. Zdaniem R.A. Stefańskiego, które należy podzielić, werbowanie zmierza do tego, by osoby, które wyraziły na to zgodę, podjęły obowiązki w wojsku, choć ostateczny rezultat jest tu bez znaczenia. Nie jest wymagane, by osoby werbowane podjęły służbę(por. glosa do wyroku SN z 29 grudnia 1992 r., WR 175/92, WPP 1994, nr 1, s. 88 i n.).
W myśl trafnej i nadal aktualnej uchwały 7 sędziów SN z 15 czerwca 1994 r. (WZP 2/93), przez prowadzenie zaciągu należy rozumieć ukierunkowane działania polegające na nakłanianiu lub ułatwianiu obywatelom polskim, a także przebywającym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcom służby w obcym wojsku, obcej organizacji wojskowej lub zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej, które to działania nie muszą być prowadzone w imieniu, z upoważnienia lub z akceptacją podmiotów, na rzecz których służby te mają być pełnione (OSNKW 1994, nr 9-10, poz. 55). Odmiennie SN we wcześniejszym wyroku z 29 grudnia 1992 r. (WR 175/92, OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 36), który spotkał się z krytyką (por. glosy: R.A. Stefańskiego, WPP 1994, nr 1, s. 88 i n.; J. Paśnika, WPP 1994, nr 1, s. 92 i n.; W. Kutzmana, Z. Rewuckiego, WPP 1994, nr 2, s. 81 i n.).
7. "Prowadzenie zaciągu" może dotyczyć tylko służby w już istniejącym obcym wojsku, obcej organizacji wojskowej lub zakazanej służbie najemnej. Wynika to z kontekstuodrębnej penalizacji w § 2 "organizowania" wojskowej służby najemnej.
8. Ponadto w przypadku § 2, gdzie przestępstwo ma charakter wieloodmianowy, czynność sprawcza polegać może na "opłacaniu, organizowaniu, szkoleniu lub wykorzystywaniu" zakazanejprzez prawo międzynarodowe wojskowej służby najemnej. Również i tu czynności te będą miały postać działania.
9. "Opłacanie" polegać będzie na częściowym lub całkowitym ponoszeniu wydatków na koszty organizacji, szkolenia, wyposażenia lub utrzymania wojskowej służby najemnej.Może również wchodzić w rachubę opłacanie poszczególnych akcji tej służby.
10. "Organizowanie" to tyle co urządzanie, zakładanie, układanie w pewne formy, podporządkowywanie normom, wprowadzanie do czegoś ładu (zob. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, s. 540).
11. Przez "szkolenie" należy rozumieć uczenie rzemiosła wojskowego, dokształcanie w dziedzinie wojskowości, poprzez wykłady i zajęcia praktyczne.
12. Słowo "wykorzystywanie" znaczyć będzie w tym przypadku użycie służby najemnej przez sprawcę przestępstwa dla realizacji własnych celów.
Skutek
13. W obu przypadkach przestępstwa mają charakter formalny (bezskutkowy) i są popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
14. W obu typach przestępstw przedmiotem bezpośredniego działania są "obywatele polscy lub przebywający w Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcy".
15. W przypadku Polaków rozstrzygający charakter ma posiadanie obywatelstwa polskiego, choćbynawet nie było ono jedynym obywatelstwem.
16. Przedmiotem przestępstwa niedozwolonego werbunku może być każdy cudzoziemiec przebywający w Polsce, niezależnie od tego, czy przebywa tu w ramach pobytu stałegoczy też czasowego, a nawet jest tylko przejazdem. Bez znaczenia jest również to, czy przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej legalnie czy też nielegalnie.
17. Przedmiotem bezpośredniego działania jest również w § 2 "zakazana przez prawo międzynarodowe wojskowa służba najemna". Pojęcie to występuje w tym samym znaczeniu co w przypadku art. 141 § 2.
Okoliczności modalne
18. Zgodnie z § 1służba ma być odbywana w "obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej". Pojęcia te występują w tym samym znaczeniu co w art. 141 § 1.
19. Z kolei w § 2 odbycie służby dotyczy "zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służby najemnej". Pojęcie to ma identyczne znaczenie jak w art. 141 § 2.
Znamiona strony podmiotowej
20. Zarówno w § 1, jak i w § 2przestępstwo może być popełnione wyłącznie umyślnie. O ile "prowadzenie zaciągu" może nastąpić wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, o tyle przy pozostałych znamionach określających czynność sprawczą ("opłaca, organizuje, szkoli, wykorzystuje") możliwy jest zamiar ewentualny.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
21. W § 1 przestępstwo zagrożone jest karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Tego typu zagrożenie stwarza podstawę do wymierzenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3 (z zastrzeżeniem § 4).
Typ czynu określony w § 2 zagrożony jest karą od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności.
Zbieg przepisów ustawy
22. Możliwy jest zbieg przestępstw określonych w § 1 i 2 z innymi przestępstwami tego rodzaju. Wskazać można przestępstwa z art. 141, 144 i 145 § 3.
23. Nie stanowi zbiegu przestępstw sytuacja, gdy sprawca jednocześnie wypełnia kilka odmian sprawczych przestępstwa (np. jednocześnie "organizuje", "szkoli" i "opłaca" wojskową służbę najemną). Okoliczność ta ma znaczenie jedynie dla wymiaru kary.
24. Stanowi natomiast zbieg przestępstw równoległe wypełnienie znamion § 1 i 2 (np. sprawca prowadzi zarówno zaciąg do służby w obcym wojsku, jak i zaciąg do służby w wojskowej służbie najemnej).
Tryb ścigania
25. Zarówno przestępstwo z § 1, jak i z § 2ścigane jest z urzędu.
Art. 143.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo stanowi zmieniony nieco odpowiednik przestępstwa z art. 229 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej.
2. W § 1, 2 i 3 występują trzy niezależne typy zasadnicze przestępstwa. Różnice polegają na tym, że w przypadku przestępstwa z § 1 odpowiedzialność ponosi poborowy, w przypadku zaś przestępstwa z § 2 odpowiedzialność karna ciąży na faktycznym pomocniku. Przestępstwo z § 3 obejmuje obie wskazane wyżej sytuacje, z tym że odpowiedzialność związana jest nie ze służbą wojskową, lecz ze służbą zastępczą.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Jest on taki sam w swym ogólnym wymiarze jak w przypadku poprzednich przestępstw. Chodzi o interesy obronne Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek obrony ojczyzny i odbywania służby wojskowej wynika z art. 85 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483) oraz z art. 4 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej.
Obowiązek dotyczy również służby zastępującej służbę wojskową.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo we wszystkich swoich odmianach ma charakter powszechny. Można by wprawdzie uważać, że jego sprawcą może być tylko osoba, na której może ciążyć w przyszłości obowiązek służby wojskowej lub służby zastępczej, a więc że przestępstwo ma charakter indywidualny, ale nie jest to pogląd słuszny.
Chodzi tu bowiem o poborowych (w § 1 i w § 3 w zw. z § 1), a więc dopiero o kandydatów do służby wojskowej lub służby zastępującej służbę wojskową. Ten obowiązek stawienia się przed odpowiednią komisją, decydującą o skierowaniu do właściwej służby bądź zwolnieniu od niej, ciąży na "wszystkich obywatelach polskich zdolnych ze względu na wiek i stan zdrowia do wykonywania tego obowiązku" (art. 4 ust. 1 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej).
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W przestępstwie z § 1 występują trzy odmiany sprawcze. Są to: "powodowanie u siebie" ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu, "dopuszczenie, by kto inny spowodował" ciężki lub średni uszczerbek na zdrowiu oraz "użycie podstępu" dla wprowadzenia w błąd organu. Wszystkie te działania mają za cel uzyskanie zwolnienia lub odroczenia służby wojskowej.
6. "Powodowanie u siebie" może mieć postać działania lub zaniechania. Chodzi o wywołanie samemu u siebie uszkodzenia ciała. Zachowanie może przybrać postać samouszkodzenia, poprzez jego czynne spowodowanie (samookaleczenie, zarażenie chorobą) lub też zaniechanie wymaganych działań niezbędnych do zapobiegnięcia chorobie (niepodjęcie koniecznego leczenia).
7. "Dopuszczenie" innej osoby do spowodowania ciężkiego lub lekkiego uszkodzenia ciała będzie zazwyczaj kombinacją działania i zaniechania. Chodzi z reguły o wyrażenie przez sprawcę zgody na spowodowanie u niego uszkodzenia ciała lub nawet prośbę o to kierowaną do osoby trzeciej, a ewentualnie również ułatwienie tej osobie dokonania uszkodzenia ciała.
8. Trzecią postacią czynności sprawczej będzie "użycie podstępu" do wprowadzenia w błąd właściwego organu, w celu uzyskania zwolnienia lub odroczenia służby wojskowej. Podstępem jest zachowanie mające na celu zmylenie względnie oszukanie kogoś. Może przejawić się on jako działanie lub zaniechanie.
9. Jako podstęp należy uznać skuteczne symulowanie choroby lub inwalidztwa, posłużenie się inną podstawioną zamiast sprawcy osobą przy poborze do wojska, doprowadzenie do zaginięcia dokumentacji wojskowej, pozorowanie swojej śmierci lub wyjazdu na stałe za granicę, podanie nieprawdziwych danych.
10. W § 2 czynność sprawcza polega na "powodowaniu" skutku określonego w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 lub też na "użyciu podstępu" dla wprowadzenia w błąd organu. Tu również zachowanie przestępne zmierza do uzyskania zwolnienia lub odroczenia służby wojskowej.
11. W przypadku § 2 chodzi o "powodowanie u kogoś" uszkodzenia ciała. Również i tu może wystąpić postać działania lub zaniechania. Działanie polegałoby na czynnym spowodowaniu uszkodzenia ciała (np. obcięcie palca u ręki), zaś zaniechanie na niezapobiegnięciu skutkowi (np. lekarz nie leczy odpowiednio złamania ręki, by wywołać kalectwo).
Istotne dla bytu przestępstwa jest to, by wywołanie skutku nastąpiło "za zgodą" poborowego, wyrażoną bezpośrednio lub pośrednio. Działanie bez zgody przesuwałoby odpowiedzialność na płaszczyznę art. 156 § 1 lub art. 157 § 1.
12. "Użycie podstępu" występuje w tym samym znaczeniu co w § 1. Sprawca może sam stanąć do poboru pod innym nazwiskiem, by umożliwić faktycznemu poborowemu uniknięcie powołania do służby. Sprawcą może być również członek komisji lekarskiej, który wbrew prawdzie stwierdza nieistniejącą chorobę, uniemożliwiającą odbywanie służby. Sprawcą przestępstwa może również być listonosz, który działając w celu, o którym mowa w przepisie, zwraca prawidłowo zaadresowany list komisji poborowej z adnotacją "adresat nieznany". Odpowiedzialność karną na podstawie § 1 będzie ponosił sam zainteresowany zwolnieniem od obowiązku służby wojskowej albo odroczeniem tej służby. Na podstawie § 2 odpowiedzialność ponosić może tylko osoba trzecia, która jest wprawdzie również sprawcą przestępstwa z tego ostatniego przepisu, niemniej w rzeczywistości chodzi tu o penalizowanie pomocnictwa do przestępstwa z § 1.
13. "Użycie podstępu" ma nastąpić "dla wprowadzenia w błąd" właściwego organu. Chodzi o to, by na skutek podstępu organ podjął odmienną decyzję, niż podjąłby ją znając prawdziwe okoliczności sprawy. W szczególności chodzi o podjęcie decyzji zwalniającej ze służby wojskowej lub służby zastępczej lub odraczającej taką służbę.
Sąd Apelacyjny w Krakowie stwierdził w pełni zasadnie w wyroku z 8 marca 2001 r. (II AKa 33/01, KZS 2001, z. 5, poz. 28), że podstępne wprowadzenie w błąd jest kwalifikowaną formą działania wprowadzającego w błąd. Chodzi tu więc o działania przebiegłe, których wykrycie wymaga uwagi wychodzącej ponad przeciętną miarę, by nie paść ofiarą błędu. Samo fałszywe informowanie nie jest jeszcze podstępem.
14. Czynności sprawcze występujące w § 3 są identyczne z czynnościami sprawczymi z § 1 i 2, do których to przepisów następuje bezpośrednie odesłanie.
Skutek
15. Przestępstwo we wszystkich postaciach ma charakter skutkowy. Skutek stanowi spowodowanie ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu, o którym mowa w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1. Skutkiem w przypadku "użycia podstępu" będzie uzyskanie zwolnienia lub odroczenia służby wojskowej lub zastępczej.
Przedmiot bezpośredniego działania
16. We wszystkich przestępstwach podstawowym przedmiotem czynności wykonawczej jest ciało osoby mającej stanąć do poboru, na którym on sam lub osoba trzecia powoduje ciężkie lub lekkie uszkodzenie, uniemożliwiające w zamyśle podjęcie służby wojskowej lub służby zastępczej.
17. Tam, gdzie mowa o "użyciu podstępu", przedmiotem czynności wykonawczej będzie "właściwy organ" wprowadzony w błąd. Tym "właściwym organem" są aktualnie na podstawie art. 23-26 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej - organy uprawnione do zajmowania się administracją rezerw osobowych, a więc przede wszystkim Minister Obrony Narodowej i terenowe organy administracji wojskowej, którymi są szefowie wojewódzkich sztabów wojskowych oraz wojskowi komendanci uzupełnień. Do tych "właściwych organów" zaliczyć również trzeba uprawnionych do przeprowadzania czynności związanych z wykonywaniem powszechnego obowiązku obrony oraz do współdziałania z organami wojskowymi, którymi są właściwy wojewoda oraz wójt (burmistrz, prezydent miasta) lub starosta sprawujący władzę administracji i organ samorządu terytorialnego w zakresie administracji rezerw osobowych. W przypadku obywateli polskich przebywających za granicą takim organem jest polski urząd konsularny (art. 25). Na podstawie art. 26 wspomnianej ustawy określenie zdolności poborowych do czynnej służby wojskowej należy do powiatowych i wojewódzkich komisji lekarskich. Również i te komisje stanowić mogą przedmiot czynności wykonawczej. Chodzi w konsekwencji o wszystkie takie organy, które biorą udział w podejmowaniu decyzji dotyczących odbywania służby wojskowej. Każdy z tych organów ma bezpośredni lub pośredni wpływ na treść ostatecznej decyzji.
Okoliczności modalne
18. Ustawa nie stawia szczególnych warunków co do czasu, miejsca ani sposobu działania w przypadku omawianych przestępstw.
Znamiona strony podmiotowej
19. Przestępstwa z § 1, 2 i 3 we wszystkich odmianach mogą być popełnione jedynie umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim (tzw. przestępstwa kierunkowe). Przesądza o tym użycie znamienia "w celu".
20. Celem działania sprawcy jest w przypadku § 1 "uzyskanie zwolnienia od obowiązku służby wojskowej albo odroczenia tej służby". W § 2 za cel należy uznać "ułatwienie innej osobie zwolnienia od obowiązku służby wojskowej albo odroczenia tej służby". W § 3 cel jest identyczny z celem określonym w § 1 i 2.
Słowo "ułatwienie" należy interpretować w sensie dopomożenia w osiągnięciu zwolnienia od służby, tak więc działanie lub zaniechanie sprawcy nie musi mieć charakteru wyłącznej przyczyny sprawczej. Wystarczy, że poprzez jego zachowanie, podjęcie korzystnej decyzji stało się w większym stopniu możliwe niż bez takiego zachowania.
21. Realizacja celu dotyczy również "służby zastępującej służbę wojskową". Zgodnie z art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z 28 listopada 2003 r. o służbie zastępczej (Dz. U. Nr 223, poz. 2217) poborowi przeznaczeni do zasadniczej służby wojskowej lub przeszkolenia wojskowego mogą, ze względu na przekonania religijne, podstawy wyłączające w wyznawanej doktrynie religijnej możliwość odbywania służby wojskowej albo wyznawane zasady moralne, występować do właściwej komisji wojewódzkiej, za pośrednictwem wojskowego komendanta uzupełnień z wnioskami o przeznaczenie ich do służby zastępczej.
Służba zastępcza polega na wykonywaniu prac na rzecz ochrony środowiska, ochrony przeciwpożarowej, ochrony zdrowia, pomocy społecznej, opieki nad osobami niepełnosprawnymi albo bezdomnymi oraz na rzecz administracji publicznej i wymiaru sprawiedliwości.
Zauważyć przy tym należy, że o ile kodeks używa określenia "służba zastępująca służbę wojskową", o tyle wskazana ustawa posługuje się odmiennym pojęciem - "służba zastępcza". Są to jednak pojęcia tożsame.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
22. Wszystkie przestępstwa są występkami. Za przestępstwa określone w § 1 i 2 grozi identyczna kara pozbawienia wolności w wymiarze do 3 lat.
Tego typu zagrożenie stwarza podstawę, w oparciu o art. 58 § 3, z zastrzeżeniem § 4, do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 daje możliwość, w przypadku gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego.
Artykuł 47 § 1 pozwala na orzeczenie nawiązki na cele bezpośrednio związane z ochroną zdrowia. Zastosowanie może mieć również przepis art. 46, pozwalający na nałożenie obowiązku naprawienia szkody (§ 1) lub orzeczenie nawiązki na rzecz pokrzywdzonego (§ 2).
23. Za przestępstwo określone w § 3 orzeka się grzywnę, karę ograniczenia wolności lub karę pozbawienia wolności na okres do 2 lat. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
24. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa z art. 143 § 1-3 zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary
25. Wynika ona z art. 147 i jest uznawana jako tzw. wypadek przewidziany w ustawie, odnosząc się przy tym wyłącznie do art. 143 § 1. Jest to nadzwyczajne złagodzenie kary o charakterze fakultatywnym. Warunek jego przyjęcia stanowi to, by w chwili popełnienia przestępstwa sprawca był "niezdolny do pełnienia służby wojskowej", co w praktyce oznacza, że w trakcie kwalifikacji kandydata do służby komisja kwalifikująca wadliwie oceniła stan zdrowia kandydata.
26. Nadzwyczajne złagodzenie polegać będzie na wymierzeniu zamiast kary pozbawienia wolności, grzywny lub kary ograniczenia wolności (art. 60 § 6 pkt 3).
Zbieg przepisów ustawy
27. Przepis art. 143, jako przepis szczególny, wyłącza możliwość przyjęcia właściwego zbiegu przepisów (art. 11) z przepisami art. 156 § 1 lub art. 157 § 1. W przypadku gdyby spowodowanie okaleczenia doprowadziło do nieumyślnego spowodowania śmierci, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisów z art. 155.
28. Przestępstwo z art. 143 § 3nie pozostaje we właściwym zbiegu przepisów z przestępstwem z art. 145 § 1 pkt 2 ze względu na zasadę konsumpcji.
29. Możliwy jest realny zbieg omawianych przestępstw z przestępstwem z art. 144 (np. gdy sprawca będąc powołany do służby wojskowej lub zastępczej nie zgłasza się do niej, a w celu uzyskania zwolnienia od służby powoduje lub zezwala na spowodowanie uszkodzenia ciała).
Tryb ścigania
30. Każde z przestępstw ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 144.
Uwagi wprowadzające
1. W omawianym przepisie występują dwa zasadnicze typy przestępstwa (§ 1 i 3) oraz jeden typ uprzywilejowany (§ 2).
Zaznaczyć należy, że to, czy tzw. wypadek mniejszej wagi stanowi typ uprzywilejowany, jest w polskiej nauce prawa karnego sporne. O uprzywilejowaniu decyduje cecha wpływająca na zmniejszenie stopnia bezprawia (zob. K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 130), za taką zaś można by uznać ewentualnie "mniejszą wagę", a zatem zespół czynników podmiotowych i przedmiotowych. Wydaje się jednak, że należy tu mówić raczej o instytucji polegającej na przyjęciu odmiennych zasad ustawowego wymiaru kary. W tym sensie nie jest to typ uprzywilejowany, a tylko okoliczność, w której ustawodawca ustanowił inne ustawowe zagrożenie.
2. Przestępstwa są zmienionym odpowiednikiem dawnych przestępstw z art. 230 i 232 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony jest obronność Rzeczypospolitej Polskiej. Interes obronny wymaga, by osoby powołane do pełnienia czynnej służby wojskowej lub służby zastępczej stawiały się do jej odbywania w wyznaczonym czasie i miejscu.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. We wszystkich trzech sytuacjach przestępstwa mają charakter indywidualny. W przypadku przestępstwa z § 1 i 2 sprawcą może być wyłącznie osoba "powołana do pełnienia czynnej służby wojskowej". Sprawcą przestępstwa z § 3 może być wyłącznie osoba powołana do "odbywania służby zastępującej służbę wojskową".
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Czynność sprawcza jest identyczna w przypadku każdego z przestępstw i polega na "niezgłoszeniu się" do odbywania służby. Przestępstwo może być popełnione tylko przez zaniechanie. Sprawca powstrzymuje się od stawienia się w wyznaczonym miejscu i w określonym terminie.
Przestępstwo to jest tzw. przestępstwem trwałym, zaś stan bezprawny trwa tak długo, jak długo sprawca pozostaje poza wyznaczonym miejscem lub też jak długo nie zostanie on ujęty. Bezprawność zachowania ustaje również, gdy sprawca przestanie być zobowiązanym do stawienia się w wyznaczonym miejscu (np. ze względu na uchylenie wobec niego obowiązku odbycia służby wojskowej).
6. Nadal zachowuje aktualność uchwała Izby Wojskowej SN z 15 marca 1993 r. (WZP 1/90), wedle której poborowy, który wbrew prawomocnej decyzji wojskowego komendanta uzupełnień o powołaniu do zasadniczej służby wojskowej nie zgłosił się do jej pełnienia w określonym terminie i miejscu, nie ponosi odpowiedzialności karnej za przestępstwo, jeżeli decyzja jest niezgodna z treścią przepisu ustawy, przewidującego, jakie osoby podlegają obowiązkowi służby wojskowej, lub nie uwzględnia innych, przewidzianych prawem okoliczności, wyłączających powołanie go do tej służby (OSNKW 1993, nr 5-6, poz. 26).
7. Odmienne było wcześniejsze stanowisko SN z 7 czerwca 1988 r. (WR 232/88), iż decyzja właściwej wojskowej komendy uzupełnień o powołaniu poborowego do pełnienia zasadniczej służby wojskowej jest aktem administracyjnym, który w zakresie wykonalności tej decyzji ma moc wiążącą dopóty, dopóki nie zostanie ona zmieniona (OSNKW 1988, nr 11-12, poz. 86).
Uznać należy, że mimo formalnie wiążącego charakteru decyzji administracyjnej, nie może ona pociągać za sobą tak negatywnych konsekwencji dla sprawcy, które prowadziłyby do jego odpowiedzialności karnej i to szczególnie w sytuacji, kiedy decyzja rażąco narusza prawo.
8. Pojęcie czynnej służby wojskowej znajduje swoje odniesienie w ustawie z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Pojęcie służby zastępującej służbę wojskową znajduje swój nieco zmieniony odpowiednik w ustawie z 28 listopada 2003 r. o służbie zastępczej, przy czym są to określenia tożsame.
9. Dla bytu przestępstwa nie ma znaczenia, że sprawca zgłosił się w wyznaczonym czasie do innego organu wojskowego, nie ma również znaczenia, że zamierza on odbywać inny rodzaj służby niż ta, do której go powołano. Istotne jest wyłącznie, czy sprawca wypełnił ściśle obowiązek wynikający z karty powołania co do stawienia się w określonym czasie i miejscu.
10. Jeśli po ponownym wezwaniu sprawcy do pełnienia służby, o której mowa w art. 144, nie zgłasza się on nadal do jej odbywania w określonym terminie i miejscu, popełnia tym samym nowe przestępstwo.
11. Kodeks wprowadza w § 2 tzw. wypadek mniejszej wagi. O przyjęciu "wypadku mniejszej wagi" decyduje niższy stopień społecznej szkodliwości czynu, a zatem elementy stanowiące konkretyzację strony przedmiotowej i podmiotowej czynu zabronionego. Nie jest przy tym konieczne, by wszystkie elementy przedmiotowe i podmiotowe charakteryzowały się równie nikłym stopniem społecznej szkodliwości. Nie jest to jednak "typ uprzywilejowany", a tylko instytucja polegająca na przyjęciu odmiennych zasad ustawowego wymiaru kary.
Skutek
12. We wszystkich trzech typach zabronionych przestępstwo ma charakter bezskutkowy (formalny) i popełnione jest z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Za przedmiot czynności wykonawczej należy uznać we wszystkich typach przestępstw służbę, która ma być wykonywana. W § 1 i 2 jest to "czynna służba wojskowa", w przypadku zaś przestępstwa z § 3 będzie to "służba zastępująca służbę wojskową".
Okoliczności modalne
14. Okolicznością modalną będzie znamię "określony termin i miejsce". Pojęcie to występuje bezpośrednio w § 1, ale odnosi się i do pozostałych przestępstw.
Pod tym pojęciem należy rozumieć termin stawienia się do służby i miejsce określone w dokumencie wzywającym do odbycia służby.
Znamiona strony podmiotowej
15. Wszystkie przestępstwa popełnione mogą być tylko umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim. Nie można bowiem "nie zgłaszać się" z zamiarem ewentualnym, w dodatku jeżeli przestępstwo jest popełniane przez zaniechanie.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. W § 1 przestępstwo jest zagrożone karą pozbawienia wolności do 3 lat.
Powyższe zagrożenie stwarza podstawę w oparciu o art. 58 § 3, z zastrzeżeniem § 4, do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 daje możliwość, w przypadku gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego na określony cel społeczny.
17. W § 2 przewidziano zagrożenie grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności na okres do roku. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1.
Artykuł 59 stwarza tu możliwość, jeśli społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego na określony cel społeczny.
18. W § 3 przestępstwo zagrożone jest grzywną albo karą ograniczenia wolności.
Należy przyjąć, że i tu zastosowanie może znaleźć art. 59 umożliwiający odstąpienie od wymierzenia kary, a w konsekwencji poprzez art. 49 orzeczenie świadczenia pieniężnego. Zastosowanie art. 59 może wprawdzie budzić wątpliwości, gdyż przepis ten można również interpretować tak, że warunkiem jego dopuszczalności jest jednoczesne alternatywne zagrożenie wszystkimi karami wymienionymi w art. 32 pkt 1-3. Tego typu interpretacja nie byłaby jednak zgodna z intencją ustawodawcy. Skoro bowiem można by odstąpić od wymierzenia kary w sytuacji, gdy do zagrożeń alternatywnych należy kara pozbawienia wolności, to tym bardziej można to uczynić, gdy alternatywne zagrożenie tworzą wyłącznie kary wolnościowe.
19. Sąd wobec sprawcy przestępstwa z art. 144 § 1-3może zastosować warunkowe umorzenie postępowania.
Podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary
20. Podstawa ta wynika z art. 147 i jest uznawana jako tzw. wypadek przewidziany w ustawie. Odnosi się przy tym do wszystkich przestępstw ujętych w art. 144. Chodzi przy tym w każdym przypadku o nadzwyczajne złagodzenie kary o charakterze fakultatywnym. Warunek jego przyjęcia stanowi to, by w chwili popełnienia przestępstwa sprawca był "niezdolny do pełnienia służby wojskowej".
21. W przypadku przestępstwa z § 1nadzwyczajne złagodzenie kary polegałoby na wymierzeniu zamiast kary pozbawienia wolności grzywny lub kary ograniczenia wolności (art. 60 § 6 pkt 3).
22. Nadzwyczajne złagodzenie kary względem zagrożenia określonego w § 2 polegałoby - w oparciu o art. 60 § 7 - na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 2-8. W takiej sytuacji orzeczenie środka karnego jest obowiązkowe.
Odstąpienie od wymierzenia kary umożliwia z kolei w oparciu o art. 49 orzeczenie świadczenia pieniężnego na określony cel społeczny.
Ponieważ jednak już w art. 147 przewidziano fakultatywną możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, nadzwyczajnego złagodzenia nie da się praktycznie zastosować. Z tego względu sąd może odstąpić od wymierzenia kary i to nie w ramach nadzwyczajnego złagodzenia kary, lecz bezpośrednio, nie orzekając w ogóle środka karnego i to nawet wtedy, gdy jego orzeczenie było obowiązkowe (zob. art. 61 § 2).
23. Nadzwyczajne złagodzenie kary wobec sprawcy przestępstwa wymienionego w § 3 stosuje się identycznie jak w przypadku przestępstwa z § 2.
Zbieg przepisów ustawy
24. Możliwy jest realny zbieg przestępstw z przestępstwami określonymi w art. 143 (np. sprawca dokonuje samouszkodzenia i nie stawia się w określonym terminie i miejscu do służby).
Tryb ścigania
25. Wszystkie typy czynów zabronionych ścigane są z urzędu.
Art. 145.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo z art. 145 dotyczy tylko osób już odbywających służbę zastępującą służbę wojskową. Osoby te nie mają statusu żołnierza i nie mogą odpowiadać karnie na podstawie przepisów części wojskowej kodeksu. W przypadku żołnierzy przestępstwa tego rodzaju zostały uregulowane w art. 338-342.
2. W przepisie przewidziano dwa typy zasadnicze przestępstwa (§ 1 i 2), przy czym każde z nich ma charakter wieloodmianowy. Również wieloodmianowy charakter ma przestępstwo z § 3, przy czym uznać go należy za typ kwalifikowany w stosunku do § 2, ze względu na zamiar trwałego uchylenia się od służby.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Podobnie jak w przypadku wcześniejszych przestępstw, przedmiotem ochrony jest interes obronny Rzeczypospolitej Polskiej. Wymaga on, by poborowi zwolnieni od służby wojskowej odbywali służbę zastępującą służbę wojskową wedle ustalonych rygorów i wymogów dyscypliny.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. W § 1sprawcą przestępstwa jest wyłącznie "odbywający" służbę zastępującą służbę wojskową. W § 2 i 3 za podmiot uznaje się osobę "pełniącą" służbę zastępującą służbę wojskową. Przestępstwo ma zatem charakter indywidualny, przy czym brak jest merytorycznej różnicy między określeniem "odbywający" służbę oraz "pełniący" służbę. Chodzi cały czas o te same podmioty.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo w § 1 ma charakter wieloodmianowy. Czynność sprawcza polega na "odmawianiu" pełnienia służby zastępczej, "odmawianiu" wykonania obowiązku wynikającego z tej służby oraz "odmawianiu" wykonania polecenia w sprawach służbowych. Zachowanie polegać będzie na zaniechaniu.
Czynność sprawcza może też polegać na "powodowaniu" u siebie lub "dopuszczeniu", by kto inny spowodował u sprawcy ciężki lub średni uszczerbek za zdrowiu lub też na "użyciu podstępu" dla wprowadzenia w błąd przełożonego. Przy tych czynnościach sprawczych istotny jest cel przyświecający zachowaniu sprawcy, którym jest częściowe lub zupełne uchylenie się od służby lub wykonania obowiązku wynikającego z tej służby.
6. Odmawianie pełnienia służby zastępczej dotyczy osoby, która służbę zastępczą już pełni. Polegać będzie ono na stałym, demonstracyjnym niewykonywaniu jakichkolwiek poleceń i obowiązków wynikających ze służby i nieprzestrzeganiu zasad tej służby. Sprawca zachowuje się na ogół w sposób nieregulaminowy, okazując przez to niechęć do pełnienia służby, nie słuchając poleceń przełożonych, nie biorąc udziału w pracach i ćwiczeniach przewidzianych dla odbywających służbę.
7. Odmawianie wykonania obowiązku wynikającego z tej służby dotyczy pojedynczych obowiązków, przewidzianych regulaminem służby. Sprawca może nie wykonać dowolnego obowiązku bądź może nie wykonywać tylko obowiązków określonego rodzaju. Istotna jest uporczywość jego odmowy, a więc jej powtarzalność. Sprawca wezwany do wykonania obowiązku nie wykonuje go wcale lub wykonuje w taki sposób, że to wykonanie przeczy istocie obowiązku.
8. Odmowa może dotyczyć również polecenia służbowego. Polecenie musi mieć bezpośredni związek ze służbą, zaś osoba wydająca polecenie musi być uprawniona do jego wydania.
9. Znamię czasownikowe "powodowania u siebie" lub "dopuszczenia, by kto inny spowodował u sprawcy" ciężki lub średni uszczerbek na zdrowiu w rozumieniu art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 będzie interpretowane identycznie jak w art. 143 § 1.
Na tle interpretacji pkt 2 w § 1 mogą pojawić się istotne wątpliwości. Chodzi w szczególności o to, czy określenie "w celu częściowego lub zupełnego" odnosi się wyłącznie do uchylenia się od służby zastępczej, czy też dotyczy również częściowego lub zupełnego uchylenia się od wykonania obowiązku wynikającego ze służby. Należy przyjąć to drugie rozwiązanie, które niewątpliwie rozszerza zakres penalizacji. Zamiarem sprawcy może być zatem nie tylko częściowe lub zupełne uchylenie się od służby zastępczej, ale także częściowe lub zupełne uchylenie się od wykonania obowiązku wynikającego z tej służby.
10. "Użycie podstępu" dla wprowadzenia w błąd przełożonego musi pozostawać w związku z zamiarem częściowego lub zupełnego uchylenia się od służby zastępczej lub wykonania obowiązku wynikającego z tej służby. "Użycie podstępu" może polegać na poinformowaniu przełożonego, że obowiązek przejął na siebie ktoś inny, że został on już wykonany lub zmieniony przez wyższego przełożonego. Sprawca może symulować swoją niezdatność do służby lub chorobę, uniemożliwiające pełnienie służby lub wykonywanie obowiązków. Przyczyną zachowania sprawcy może być niechęć do pełnienia służby w ogóle lub przyczyny doraźne (np. umówienie się w danym dniu na spotkanie z inną osobą).
11. W § 2 czynność sprawcza polega na "opuszczeniu wyznaczonego miejsca wykonywania obowiązków" i to samowolnie lub "pozostawaniu" poza takim miejscem, które również jest samowolne. "Opuszczenie" wyznaczonego miejsca będzie działaniem, zaś "pozostawanie" poza miejscem - zaniechaniem. Przestępstwo również ma charakter wieloodmianowy.
12. Miejsce wykonywania obowiązków będzie wyznaczone zazwyczaj regulaminem służby, ale też może wynikać z doraźnego polecenia. Opuszczenie wyznaczonego miejsca może mieć charakter demonstracyjny lub też sprawca może je opuścić po kryjomu. W przypadku pozostawania poza wyznaczonym miejscem, jego pierwotne opuszczenie miało charakter legalny. Pozostawanie poza wyznaczonym miejscem jest przestępstwem trwałym, którego bezprawny stan jest utrzymywany aż do chwili zaniechania dalszej realizacji czynu lub też podjęcia środków dyscyplinarnych lub karnych.
13. Znamię czynnościowe w § 3 jest identyczne jak w § 2. Różnica tkwi w zamiarze sprawcy. Jest nim w § 3 zamiar trwałego uchylenia się od służby zastępczej.
Skutek
14. Przestępstwo z art. 145 nie ma jednorodnego charakteru. W zależności od formy sprawczej może być przestępstwem skutkowym (materialnym) lub bezskutkowym (formalnym).
15. Tam, gdzie znamieniem określającym czynność sprawczą jest odmawianie pełnienia służby lub wykonania obowiązku albo polecenia w sprawach służbowych (§ 1 pkt 1), jak też gdzie czyn polega na opuszczeniu wyznaczonego miejsca wykonywania obowiązków służbowych lub pozostawania poza nim (§ 2 i 3), przestępstwo ma charakter bezskutkowy. Wprawdzie w przypadku § 3 mowa jest o zamiarze trwałego uchylenia się od służby, to jednak ten element podmiotowy nie zmienia charakteru przestępstwa na skutkowe. Należy bowiem zauważyć, że to czy w rzeczywistości dojdzie czy też nie do faktycznego trwałego uchylenia się od służby, jest dla bytu przestępstwa bez znaczenia.
Z kolei tam, gdzie czyn polega na spowodowaniu u siebie lub dopuszczeniu do spowodowania u siebie ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu lub też na użyciu podstępu i wprowadzeniu przez to w błąd przełożonego (§ 2), przestępstwo ma charakter skutkowy. W tej ostatniej sytuacji skutkiem będzie wprowadzenie w błąd przełożonego.
Przedmiot bezpośredniego działania
16. O przedmiocie bezpośredniego działania można mówić tylko w przypadku niektórych odmian typu czynu.
17. Przedmiotem bezpośredniego działania w przypadku przestępstwa z § 1 pkt 2 lit. a będzie ciało odbywającego służbę zastępczą, na którym on sam lub inna osoba powoduje ciężkie lub średnie uszkodzenie ciała, mające w rezultacie prowadzić do uchylenia się od służby lub wykonania obowiązku z niej wynikającego.
18. Z kolei przy przestępstwie określonym w § 1 pkt 2 lit. b za przedmiot wykonawczy należy uznać wprowadzonego w błąd przełożonego.
Okoliczności modalne
19. W § 1 pkt 1 wymaga się, by działanie sprawcy było "złośliwe" lub "uporczywe".
"Złośliwość" należy interpretować w ten sposób, że sprawca wykazuje nasilenie złej woli, jego odmowa wykonania obowiązku lub polecenia w sprawach służbowych charakteryzuje się chęcią dokuczenia, zrobienia przykrości drugiej osobie. Może się to przejawiać w samej formie odmowy, jej zjadliwym, uszczypliwym charakterze, szczególnym okazywaniu lekceważenia, ale również w towarzyszącym geście, mimice.
"Uporczywość" odmowy to nic innego jak co najmniej kilkakrotna zdecydowana, wytrwała, zawzięta wypowiedź, dotycząca braku zamiaru wykonania obowiązku lub polecenia, bądź też jego faktyczne niewykonywanie, mimo wezwań ze strony uprawnionej osoby.
20. W § 2 występuje znamię "samowolnie", które należy interpretować jako zachowanie "bez zgody" uprawnionego przełożonego, jako liczenie się tylko z własną wolą oraz ignorowanie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa.
21. Do okoliczności modalnych należy również określenie czasu i zarazem miejsca popełnienia przestępstwa z § 1, a mianowicie "odbywając służbę zastępującą służbę wojskową". Określenie to występuje tu w znaczeniu identycznym jak w art. 144 § 3.
22. W § 2 i 3 mowa jest o "wyznaczonym miejscu wykonywania obowiązków służbowych". Miejsce to może wynikać bezpośrednio z przepisów prawa (np. związane jest z zakresem czynności przewidzianym dla danego stanowiska w szpitalu) lub też z polecenia przełożonego.
Znamiona strony podmiotowej
23. Przestępstwa we wszystkich występujących odmianach mogą być popełnione tylko umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
O wystąpieniu zamiaru bezpośredniego przesądza bądź użycie określeń wskazujących na kierunkowy charakter przestępstwa ("w celu" - § 1 pkt 2 oraz § 3) lub też występowanie takich znamion określających czynność sprawczą, które uniemożliwiają przyjęcie zamiaru ewentualnego ("odmawia", "złośliwie lub uporczywie odmawia" - § 1 pkt 1; "samowolnie opuszcza", "samowolnie pozostaje" - § 2).
24. Celem działania sprawcy w sytuacji, o której mowa w § 1 pkt 2, jest częściowe lub zupełne uchylenie się od służby zastępczej lub od wykonania wynikającego z niej obowiązku. "Częściowe" należy tu interpretować jako "czasowe" lub też jako zmniejszające zakres obciążeń wynikających ze służby.
Z kolei celem wyznaczonym w § 3 jest trwałe uchylenie się od służby zastępczej. Ustawodawca jest tu zresztą dość niekonsekwentny, jako że używa dwóch różnych określeń ("zupełne" - "trwałe") bez specjalnych powodów. Obu tym określeniom należy nadać identyczne znaczenie.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
25. Wszystkie przestępstwa są występkami. Za przestępstwa określone w § 1 i 2 jest identyczne zagrożenie grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Przestępstwo w § 3 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3.
26. Do przestępstw określonych w § 1 i 2 - z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia - ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
Zagrożenie to pozwala na odstąpienie od wymierzenia kary w oparciu o art. 59, jak też orzeczenie świadczenia pieniężnego (art. 49). W konsekwencji zastosowanie mogą znaleźć instytucje określone w art. 46 i 47.
27. Przestępstwo z § 3zagrożone jest karą do 3 lat pozbawienia wolności. To zagrożenie również pozwala na odstąpienie od wymierzenia kary, jeżeli społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna (art. 59), jak i na orzeczenie świadczenia pieniężnego (art. 49).
28. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa z § 1-3 zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary
29. W stosunku do przestępstw z art. 145 możliwe jest nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia w oparciu o art. 146 oraz 147. Co do części przewidzianych w przepisie przestępstw, możliwe będą nawet dwie podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia lub odstąpienia od wymierzenia kary.
30. Artykuł 146 znajduje zastosowanie do przestępstw określonych w § 2 i 3. Są dwa warunki zastosowania wspomnianej instytucji, które muszą wystąpić łącznie. Jeden ma charakter subiektywny (dobrowolny powrót do miejsca wykonywania obowiązków służbowych), drugi zaś obiektywny (nieobecność trwała nie dłużej niż 14 dni).
Istota "dobrowolności" sprowadza się do swobodnego podjęcia decyzji przez sprawcę o powrocie, bez przymusu zewnętrznego. Nie jest przy tym istotne, czym kierował się sprawca podejmując decyzję (sprawca w swoich rozważaniach mógł nawet kierować się doraźnymi korzyściami). Ważne jest jedynie, by ta decyzja została podjęta bezpośrednio przez niego.
31. Nie ma pozornie błędnej regulacji, jeśli chodzi o podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia opartą o art. 147. Przepis ten mówi bowiem o "niezdolności do pełnienia służby wojskowej", gdy tymczasem przepisy art. 145 odnoszą się do "służby zastępującej służbę wojskową".
Służbę zastępującą służbę wojskową mogą bowiem odbywać tylko osoby zdolne w ogóle do służby wojskowej. Podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary dotyczy całej grupy przestępstw z art. 145, bez wyjątków.
32. W przypadku przestępstw z § 1 i 2nadzwyczajne złagodzenie kary polegać będzie, w myśl art. 60 § 7, na odstąpieniu od wymierzenia kary i obligatoryjnym orzeczeniu środka karnego określonego w art. 39 pkt 2-8.
Ponieważ jednak ustawa przewiduje obok możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary również możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, dopuszczalne jest odstąpienie od wymierzenia kary na podstawie art. 61, bez wymierzania środka karnego (art. 61 § 2).
33. W przypadku § 3nadzwyczajne złagodzenie kary polegać będzie w myśl art. 60 § 6 pkt 3 na wymierzeniu grzywny albo kary ograniczenia wolności.
34. W przypadku przestępstw z § 2 i 3 może nastąpić zbieg podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o art. 146 i 147. Reguła art. 57 § 1 dopuszcza tylko jednokrotne nadzwyczajne złagodzenie kary, niezależnie od ilości podstaw do niego.
Zbieg przepisów ustawy
35. Wyłączona jest możliwość właściwego zbiegu przepisówart. 145 § 1 pkt 2 z art. 143 § 3 ze względu na zasadę konsumpcji. W art. 143 chodzi o osoby, które jeszcze nie rozpoczęły służby zastępczej, zaś w art. 145 o osoby odbywające już tę służbę.
36. Możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11), gdy sprawca swoją odmową wykonania obowiązku lub polecenia służbowego spowodował szkodę w mieniu (art. 288 § 1 lub 2) albo też naraził inne osoby na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia lub to niebezpieczeństwo sprowadził (art. 160, 163, 164, 165).
37. Przepis art. 145 § 1 pkt 2 lit. a, jako przepis szczególny, wyłącza możliwość przyjęcia właściwego zbiegu przepisów z przepisami art. 156 § 1 lub art. 157 § 1. Może to budzić pewne zastrzeżenia ze względu na rozpiętość sankcji między tymi przepisami.
38. Dopuścić należy realny zbieg przestępstwa z § 3 z przestępstwem z art. 141 lub 142 (np. sprawca opuszcza miejsce wykonywania obowiązków służbowych, żeby prowadzić zaciąg lub zaciągnąć się do wojskowej służby najemnej).
Tryb ścigania
39. Wszystkie przestępstwa z art. 145ścigane są z urzędu.
Art. 146.
1. Nadzwyczajne złagodzenie kary polega na wymierzeniu kary poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia lub kary łagodniejszego rodzaju i jest instytucją części ogólnej kodeksu (art. 60).
2. W przypadku art. 146 występuje podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia, którą określa się jako tzw. wypadek przewidziany w ustawie (por. art. 60 § 1).
3. Przepis może mieć zastosowanie wyłącznie do dwóch przestępstw, które określono w art. 145 § 2 i 3, zaś warunkiem jego zastosowania jest łączne spełnienie warunków określonych w art. 146 (sprawca dobrowolnie powrócił i jego nieobecność trwała nie dłużej niż 14 dni). Są to elementy subiektywne, których spełnienie zależne jest prawie wyłącznie od woli sprawcy.
4. W przypadku zbiegu niezależnych od siebie podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary (np. podstawy wskazanej w art. 146 wraz z podstawą wskazaną w art. 147), w oparciu o art. 57 § 1 sąd może tylko jeden raz karę nadzwyczajnie złagodzić, biorąc pod uwagę łącznie zbiegające się podstawy łagodzenia.
5. Szczegółowe zasady łagodzenia kary w przypadku art. 145 § 2 i 3 - zob. "Zagrożenie karą i środkami karnymi" do art. 145.
Art. 147.
1. Istota nadzwyczajnego złagodzenia kary jest zawsze identyczna, niezależnie od tego, czy podstawą złagodzenia jest przepis części ogólnej czy szczególnej kodeksu - zob. teza 1 do art. 146.
2. W przypadku art. 147 występuje podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia, którą określa się jako tzw. wypadek przewidziany w ustawie (zob. art. 60 § 1).
3. Artykuł 147 odnosi się do kilku przestępstw określonych w art. 143 § 1, art. 144 i 145, przy czym podstawa złagodzenia ma charakter obiektywny, niezależny od woli sprawcy. Jest nią niezdolność sprawcy w chwili czynu do pełnienia służby wojskowej.
4. W przypadku zbiegu kilku niezależnych od siebie podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia - zob. teza 4 do art. 146.
5. Co do sposobu nadzwyczajnego złagodzenia kary - zob. uwagi szczegółowe do art. 143, 144 i 145 ("Zagrożenie karą i środkami karnymi").
Rozdział XIX
Literatura
Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1972; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bączyk K., Eutanazja i wspomagane samobójstwo w prawie porównawczym, PiM 1999, nr 4; Bednarzak J., Kryteria ocenne zamiaru zabójstwa w sprawach o usiłowanie pozbawienia życia, SKKiP, t. 3, Warszawa 1975; Bielski M., Prawnokarne przypisanie skutku w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, PS 2005, nr 4; Bryła M., Zabójstwo ciężkie w polskim kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2001, nr 3; Buchała K., Przestępne zaniechanie udzielenia pomocy w niebezpieczeństwie grożącym życiu człowieka, PiP 1960, z. 12; Buchała K., Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej, Warszawa 1974; Budyn M., Motywacja zasługująca na szczególne potępienie (próba analizy), Prok. i Pr. 2000, nr 9; Chyrowicz B., Bioetyka i ryzyko, Lublin 2000; Cieślak M., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu (w:) System prawa karnego, t. IV, Ossolineum 1985; Cora S., Zabójstwo pod wpływem silnego wzburzenia w świetle prawa i psychologii, NP 1973, nr 7-8; Daszkiewicz K., Przestępstwo z premedytacją, Warszawa 1968; Daszkiewicz K., Przestępstwa z afektu w polskim prawie karnym, Warszawa 1982; Daszkiewicz K., Ciężkie zabójstwa (nowe regulacje w prawie karnym), Mon.Praw. 1997, nr 12; Daszkiewicz K., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu. Komentarz, Warszawa 2000; Domański A., Problemy kwalifikacji prawnej tzw. błędów sztuki lekarskiej na tle kodeksu karnego, Prok. i Pr. 1999, nr 9; Dzięcielewski M., Wpływ przebiegu porodu jako ustawowe znamię dzieciobójstwa, RPEiS 1980, z. 2; Fenigsen R., Eutanazja. Śmierć z wyboru, Poznań 1994; Figura P., Niektóre zagadnienia eutanazji, Palestra 1987, z. 6; Filar M., Odpowiedzialność karna lekarza za zaniechanie udzielenia świadczenia zdrowotnego (nieudzielenie pomocy), PiM 1999, nr 3; Gardocki L., Bójka i pobicie (w:) System prawa karnego, Ossolineum 1985, t. IV; Gierowski J.K., Stan silnego wzburzenia jako przedmiot sądowej ekspertyzy psychologicznej, Palestra 1995, z. 3-4; Gorazdowski K., Broń palna - broń gazowa, PS 2001, nr 5; Górniok O., Hoc S., Przyjemski M., Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999; Grudziński W., Przestępstwo umyślnego uszkodzenia ciała, Warszawa 1968; Grześkowiak A., Zagadnienia prawnokarnej ochrony dziecka poczętego w pracach Sejmu i Senatu Rzeczypospolitej Polskiej w latach 1990-1991, Szczecin 1994; Huziuk Z., Przestępstwo eutanazji w kodeksie karnym z 1969 r., NP 1973, nr 11; Kasprzycki J., Zabójstwo kwalifikowane, CzPKiNP 1999, z. 2; Kokot R., Zabójstwo kwalifikowane, Wrocław 2001; Kondratiewa-Bryzik J., Rozważania o statucie prawnym płodu ludzkiego, St.Pr. 2005, nr 1; Konieczniak P., W sprawie eutanatycznej pomocy do samobójstwa, PiP 1999, z. 5; Kowalska D., Eutanazja w polskim prawie karnym a granice dopuszczalności interwencji lekarskiej, Prok. i Pr. 2002, nr 1; Krajewski R., Przestępstwo eutanazji w kodeksie karnym z 1997 r., Prok. i Pr. 2005, nr 2; Kubicki L., Obowiązek udzielenia pomocy lekarskiej, PiM 2003, nr 13; Kulicki M., Stępka L., Słucki D., Kryminalistyczno-prawna problematyka broni strzeleckiej, Zakamycze 2003; Lang W., Moralny status płodu ludzkiego (w:) Prawne problemy ludzkiej prokreacji, red. W. Lang, Toruń 2000; Majewski J., Wróbel W., Prawnokarna ochrona dziecka poczętego w polskim prawie karnym, PiP 1993, z. 5; Makarewicz H., Przestępstwo dzieciobójstwa z art. 149 k.k. w świetle badań statystycznych, Palestra 1975, z. 2; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2005; Marzec-Holka K., Dzieciobójstwo. Przestępstwo uprzywilejowane czy zbrodnia, Bydgoszcz 2004; Michalska A., Prawo do życia w traktatach międzynarodowych, RPEiS 1984, nr 3; Mielnik Z., Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu nowego kodeksu karnego, RPEiS 1997, nr 4; Niedzielski L., Rozważania o konstrukcji przestępstw przeciwko zdrowiu w kodeksie karnym, PiP 1977, z. 12; Orszański E., Uwagi do orzecznictwa sądowo-lekarskiego w przypadkach cieżkich uszkodzeń ciała lub ciężkich rozstrojów zdrowia, Lekarz Wojskowy 1978, nr 3-4; Poklewski-Koziełł K., Postrzeganie eutanazji prawnicze, medyczne, etyczne, PiP 1998, z. 12; Poklewski-Koziełł K., Obowiązek ochrony życia pacjenta a prawo człowieka do godnej śmierci, PiM 1999, nr 1; Rejman G., Problemy prawa karnego w związku z definicją "śmierci mózgowej", Palestra 1987, z. 10-11; Rutkowski S., Wybrane zagadnienia z zakresu odpowiedzialności karnej lekarza, Prok. i Pr. 1999, nr 9; Safjan M., Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990; Sitarz O., Prawo dziecka do życia w świetle art. 149 kodeksu karnego, PS 2004, nr 2; Smyczyński T., Pojęcie i status prawny dziecka poczętego, St.Pr. 1989, nr 4; Szeroczyńska M., Eutanazja i wspomagane samobójstwo na świecie, Kraków 2004; Szkotnicki W., Za i przeciw legalizacji eutanazji, Palestra 1997, z. 5-6; Szkotnicki W., Kaczor A., Eutanazja - aspekty społecznoprawne, Prok. i Pr. 1997, nr 2; Śliwiński S., Prawo karne, Warszawa 1946; Śliwowski J., Prawo karne, Warszawa 1979; Tarnawski M., Zabójstwa uprzywilejowane w ujęciu polskiego prawa karnego, Poznań 1981; Warylewski J., W sprawie prawnokarnego spostrzegania eutanazji, PiP 1999, z. 3; Wąsek A., Komentarz do kodeksu karnego, część szczególna, t. I, C.H. Beck 2004; Wiak K., Ochrona dziecka poczętego w polskim prawie karnym, Lublin 2001; Zielińska E., Powinności lekarza w przypadku braku zgody na leczenie oraz wobec pacjenta w stanie terminalnym, PiM 2000, nr 5; Zielińska E., Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001; Zoll A., Zaniechanie leczenia - aspekty prawne, PiM 2000, nr 5; Zoll A., Prawo lekarza do odmowy udzielenia świadczeń zdrowotnych i jego granice, PiM 2003, nr 13; Żelichowski M., Podmiotowość prawna człowieka w okresie życia embrionalno-płodowego, CzPKiNP 1997, z. 1.
Rozdział XIX
Uwagi wprowadzające
1. W art. 38 Konstytucja zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia. Jest to norma fundamentalna, przesądzająca, że każde zachowanie skierowane przeciwko życiu drugiego człowieka narusza normę sankcjonowaną i jeżeli wyjątkowo nie jest usprawiedliwione powstałą sytuacją kolizyjną z innym dobrem chronionym konstytucyjnie, to pozostaje zachowaniem bezprawnym. Słusznie Konstytucja zapewnia jedynie prawną ochronę życia, a nie deklaruje prawa do życia. Prawo to bowiem ma charakter przyrodzony i jest niezależne od decyzji prawodawcy.
2. Prawo do życia, jako wartość przyrodzoną każdej istocie ludzkiej, uznają umowy międzynarodowe. Wyraźnie stwierdza to Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. w art. 6 (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), a także Europejska Konwencja Praw Człowieka w art. 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.). Zob. A. Michalska, Prawo do życia w traktatach międzynarodowych, RPEiS 1984, nr 3, s. 74.
3. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu orzeczenia z 28 maja 1997 r. (K. 26/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 19) stwierdził: "Demokratyczne państwo prawa jako naczelną wartość stawia człowieka i dobra dla niego najcenniejsze. Dobrem takim jest życie, które w demokratycznym państwie prawa musi pozostawać pod ochroną konstytucyjną w każdym stadium jego rozwoju". W dalszym fragmencie uzasadnienia powołanego orzeczenia TK uznał, że ustawodawca zwykły nie może wprowadzać ograniczeń i warunków w prawnej ochronie życia, ograniczających działanie normy konstytucyjnej. W szczególności ustawodawca zwykły nie może uzależnić ochrony życia od zakresu wydanej przez siebie normy sankcjonowanej. "Ustawodawca zwykły - zdaniem TK - władny jest jedynie do określenia ewentualnych wyjątków, przy zaistnieniu których - ze względu na kolizję dóbr stanowiących wartości konstytucyjne, praw lub wolności konstytucyjnych - konieczne jest poświęcenie jednego z kolidujących ze sobą dóbr".
4. Życie jest wartością podstawową, akceptowaną przez wszystkie systemy etyczne, gdyż stanowi wartość wyjściową dla wszystkich innych wolności i praw. Nie znaczy to jednak, że nie występują zasadnicze kontrowersje co do zakresu ochrony życia, jego wartości w poszczególnych stadiach, stosunku wartości życia w poszczególnych stadiach do innych wartości społecznych. Rodzi to kontrowersje w zakresie rozstrzygania konfliktów pomiędzy ochroną życia i ochroną innych społecznie akceptowanych wartości (zob. art. 2 EKPCziPW).
5. Dla lepszego zrozumienia tych kontrowersji należy sobie uświadomić, że problem ochrony życia nie jest jednoznaczny w tym sensie, że musimy odpowiedzieć sobie na pytanie, czy ochronie podlega podmiotowe prawo jednostki do życia, czy też ochronie podlega życie jako wartość obiektywna, niezależna od stosunku do niej dzierżyciela tego dobra (zob. R. Kokot, Zabójstwo kwalifikowane, Wrocław 2001, s. 18). Odpowiedź na to pytanie ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia zakresu karalności, w szczególności w wypadku typów czynów zabronionych określonych w art. 150 i 151. W tym miejscu należy stwierdzić, że życie jest zarówno przedmiotem ochrony, jako wartość obiektywna, której znaczenie społeczne jest niezależne od stosunku do niego dzierżyciela, jak i stanowi treść prawa do życia poszczególnej jednostki. Ochrona życia jest więc uzasadniana w dwojaki sposób, przy czym każdy wymieniony tu aspekt ochrony życia stanowi warunek wystarczający dla prawnej konstrukcji ochrony tego dobra. Można, formułując inaczej tę tezę, stwierdzić, że wartość życia ma zarówno aspekt indywidualny, jak i społeczny.
6. Życie, jako wartość obiektywna, nie pozwala na różnicę w jego wartościowaniu, w tym sensie, że każde życie ludzkie jest tak samo warte. Wprowadzenie jakiegokolwiek różnicowania wartości życia poszczególnych jednostek może prowadzić do konsekwencji groźnych dla państwa prawnego. W tym sensie życie znanego i cenionego artysty lub uczonego i życie zdegenerowanego narkomana ma tę samą wartość jako przedmiot prawnej ochrony. Dotyczy to także porównania życia dziecka i osoby zaawansowanej wiekiem. Takie stanowisko zajął SN w wyroku z 17 lutego 1989 r. (IV KR 15/89, OSNKW 1989, nr 5-6, poz. 42), stwierdzając: "życie każdego człowieka niezależnie od wieku, stanu zdrowia, reprezentowanego poziomu wiedzy, kultury, stanu rodzinnego i realnej społecznej przydatności jest wartością uniwersalną bez żadnego przymiotnika i podlega jednakowej ochronie prawnej".
7. Należy bardzo wyraźnie odróżniać wartość życia od jakości życia. Zastąpienie obiektywnej wartości życia oceną jego jakości odbiera życiu jego fundamentalne znaczenie jako nośnika innych wolności i praw. Jak słusznie pyta B. Chyrowicz (Bioetyka i ryzyko, Lublin 2000, s. 231), nie jest wiadome "kto miałby decydować o tym, jak pojęta jakość życia ludzkiej osoby "kwalifikuje" ją do życia, czy byłaby to arbitralna decyzja jednostki, czy też społeczna opinia".
8. Mówiąc o ochronie życia człowieka, nie da się pominąć jego statusu etycznego jako osoby. Wartość życia człowieka jako osoby jest w znacznie większym stopniu uwarunkowana filozoficznie i aksjologicznie niż biologicznie. Atak na życie człowieka jest atakiem nie tylko na żywy organizm, ale jest atakiem na podstawową wartość stanowiącą fundament naszej cywilizacji. Oddzielanie pojęcia człowieka od pojęcia osoby zmusza do wprowadzania kryteriów natury jakościowej pozwalających na uznanie człowieka za osobę (por. B. Chyrowicz, Bioetyka..., s. 225 i n.). Osobowość trzeba ujmować jako etyczny aspekt człowieczeństwa bez żadnych warunków dodatkowych. Tak jak przymiot człowieczeństwa odnosić należy do wszystkich faz życia ludzkiego, tak także do wszystkich faz życia odnieść należy przymiot osoby.
9. Życie człowieka jest procesem trwającym od momentu poczęcia do śmierci (zob. uzasadnienie orzeczenia TK z 28 maja 1997 r., K. 26/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 19). W całym tym okresie życie jest wartością podlegającą ochronie prawnej. Brak jest bowiem - zdaniem TK - "dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie (...) zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia". Zmieniać się może jedynie intensyfikacja prawna tej ochrony, ale nie ze względu na zmienną wartość życia, tylko ze względu na konieczność uwzględnienia w intensywności ochrony różnych czynników dodatkowych, takich jak na przykład kolizja tej wartości z innymi wartościami lub brak zainteresowania w ochronie dobra po stronie jego dzierżyciela (odpada aspekt podmiotowy ochrony życia).
10. Także zdrowie człowieka stanowi wartość chronioną konstytucyjnie. Jak to stwierdził TK w uzasadnieniu powołanego w tezie 5 orzeczenia: "ochrona życia ludzkiego nie może być rozumiana wyłącznie jako ochrona minimum funkcji biologicznych niezbędnych do egzystencji, ale jako gwarancja prawidłowego rozwoju, a także uzyskania i zachowania normalnej kondycji psychofizycznej, właściwej dla danego wieku rozwojowego (etapu życia). Bez względu na to jak wiele czynników uzna się za istotne z punktu widzenia owej kondycji, nie ulega wątpliwości, iż obejmuje ona pewien optymalny, z punktu widzenia procesów życiowych, stan organizmu danej osoby, zarówno w aspekcie funkcji fizjologicznych, jak i psychicznych". Wszelkie więc zachowania skierowane przeciwko tak rozumianemu zdrowiu człowieka naruszają dobro prawne i jeśli nie są usprawiedliwione, są zachowaniami bezprawnymi.
11. Zgodnie z przyjętą aksjologią, leżącą u podstaw kodeksu karnego, życie i zdrowie człowieka są najważniejszymi dobrami jednostki i społeczeństwa zorganizowanego w państwo. Wskazuje na to również systematyka kodeksu różniąca się istotnie w stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. Podkreślić jednak należy, że w rozdziale XIX ujęte zostały te przestępstwa, dla których życie lub zdrowie stanowi podstawowy przedmiot ochrony. Życie lub zdrowie stanowi przedmiot ochrony także typów czynów zabronionych zawartych w innych rozdziałach (np. w rozdziałach XX i XXI).
Art. 148.
Uwagi wprowadzające
1. Najbardziej charakterystyczne przestępstwo przeciwko życiu - zabójstwo, ujęte zostało w kodeksie karnym nieco inaczej, niż miało to miejsce w kodeksie karnym z 1969 r., a nawet w kodeksie karnym z 1932 r. Dla tamtych kodeksów było charakterystyczne bardzo syntetyczne ujęcie typu podstawowego oraz stosunkowo szerokie rozbudowanie typów uprzywilejowanych zabójstwa. Kodeksy te pomijały typ (lub typy) zabójstwa kwalifikowanego. Nowy kodeks karny przejął od swoich poprzedników syntetyczne ujęcie typu podstawowego ("kto zabija człowieka"), pozostawił rozbudowane typy uprzywilejowane, natomiast wprowadził typy kwalifikowane zabójstwa. Można mieć wątpliwości co do trafności tego rozstrzygnięcia, w szczególności ze względu na bardzo wątpliwe, od strony aksjologicznej, kryteria wyodrębnienia typów kwalifikowanych. Nie da się uzasadnić racjonalnie przyjmowania typu kwalifikowanego, jeżeli sprawca posłużył się bronią palną, a typu zasadniczego, jeżeli użył do zabójstwa noża lub siekiery. Ponadto w pracach sejmowych zatarto zakładaną pierwotnie różnicę w wysokości ustawowego zagrożenia (w szczególności jeżeli chodzi o maksimum kary) między typem zasadniczym i typami kwalifikowanymi (por. w tym zakresie uzasadnione uwagi krytyczne K. Daszkiewicz, Ciężkie zabójstwa (nowe regulacje w prawie karnym), Mon.Praw. 1997, nr 12, s. 480). Uwaga ta traci na znaczeniu po nowelizacji art. 148 § 2ustawą z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 163, poz. 1363).
2. W art. 148 ujęty został typ podstawowy (§ 1), cztery typy kwalifikowane ze względu na motywację lub sposób działania sprawcy (§ 2), typ kwalifikowany ze względu na skutek (§ 3 zd. 1) oraz typ uprzywilejowany - zabójstwo w afekcie (§ 4). W § 3 zd. 2 określona została specjalna podstawa do zaostrzenia wymiaru kary ze względu na wcześniejsze skazanie za zabójstwo.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony, jako znamienia typów czynów zabronionych określonych w art. 148 § 1-4, jest życie człowieka w jego aspekcie egzystencjalnym (biologicznym). Z kontekstu, w jakim znajduje się art. 148, a zwłaszcza z art. 152, wynika, że w art. 148 § 1-4 przedmiotem ochrony jest życie "narodzone", tzn. w fazie od początku porodu (początek bólów porodowych - rozwierających, w wypadku cesarskiego cięcia - otwarcie pęcherza płodowego) aż do śmierci. Z uwagi na wyraźną treść art. 152 § 3 i art. 153 § 2 nie da się zaakceptować tezy postawionej przez K. Daszkiewicz, iż za początek życia człowieka, jako przedmiotu ochrony w znaczeniu art. 148 § 1, należy przyjąć zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki (zob. K. Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu. Komentarz, Warszawa 2000, s. 15). Podkreślić przy tym należy, że art. 152 § 3 i art. 153 § 2 zostały znowelizowane z powodów aksjologicznych (art. 1 ustawy z 8 lipca 1999 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz ustawy o zawodzie lekarza, Dz. U. Nr 64, poz. 729), a jednak ustawodawca nie zdecydował się na ich skreślenie, co otwierałoby drogę do interpretacji przedstawionej przez K. Daszkiewicz. Także nie można się zgodzić z A. Markiem (Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2005, s. 382), który przyjmuje kryterium rozpoczęcia samodzielnego oddychania, powodując przez to znaczne osłabienie, a nawet w niektórych sytuacjach wyłączenie ochrony rodzącego się dziecka. Przeciwko stanowisku prezentowanemu przez A. Marka przemawia jednoznacznie przyjęta w nowelizacji kodeksu karnego ustawą z 8 lipca 1999 r. (Dz. U. Nr 64, poz. 729) treść art. 149 (zob. R. Kokot, Zabójstwo..., s. 23). Życie dziecka w okresie porodu, a więc od jego rozpoczęcia, jest przedmiotem ochrony w tym przepisie i osoba współdziałająca z matką przy zabiciu dziecka znajdującego się w okresie porodu odpowiada za współdziałanie w popełnieniu typu podstawowego zabójstwa.
4. Ustalenie momentu śmierci następuje w oparciu o kryterium trwałego i nieodwracalnego ustania funkcji pnia mózgu (śmierć mózgowa) - zob. art. 7 ustawy z 26 października 1995 r. o pobieraniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. Nr 138, poz. 682 ze zm.); zob. G. Rejman, Problemy prawa karnego w związku z definicją "śmierci mózgowej", Palestra 1987, z. 10-11, s. 146 i n. Minister Zdrowia, wypełniając delegację ustawową (art. 7 ust. 2 powołanej w tej tezie ustawy), ogłosił komunikat z 29 października 1996 r. zawierający wytyczne w sprawie kryteriów stwierdzenia trwałego i nieodwracalnego ustania funkcji pnia mózgu (śmierci mózgowej) - Dz. Urz. MZiOS Nr 13, poz. 36 (zob. R. Kokot, Zabójstwo..., s. 27).
5. Ochrona życia, jako przedmiotu ochrony w znaczeniu art. 148 § 1-4, nie jest zależna od żadnych okoliczności. Nie ma życia człowieka, które wyjęte by było spod ochrony prawnej.Ochronie podlega każde życie i w każdym czasie, także życie, którego w krótkiej perspektywie czasu nie da się uratować (np. z uwagi na zbyt wczesny poród, zniekształcenie organów ważnych dla życia, a także ze względu na doznane urazy lub stan chorobowy). Zniszczenie życia drugiego człowieka może być usprawiedliwione tym, że nastąpiło w ochronie innego lub innych, równie ważnych, chronionych prawnie dóbr. Wartość życia zmusza do bardzo ostrożnego wyważenia kolizji dóbr, z których jedno jest życiem człowieka (zob. uwagi do art. 25).
6. "Życie każdego człowieka niezależnie od wieku, stanu zdrowia, reprezentowanego poziomu wiedzy, kultury, stanu rodzinnego i realnej społecznej przydatności, jest wartością naczelną i podlega jednakowej ochronie prawnej. Jest niedopuszczalne - ze względu na wymienione lub inne przesłanki dotyczące ofiary zbrodni zabójstwa - wartościowanie jej życia i w związku z tym przenoszenie tych wartości na grunt przesłanek dotyczących wymiaru kary (...)" - wyrok SN z 17 lutego 1989 r., IV KR 15/89, OSNKW 1989, nr 5-6, poz. 42.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. W art. 148 § 1 nie został bliżej określony podmiot czynu zabronionego (odnosi się to do pozostałych typów czynów zabronionych określonych w art. 148 - kwalifikowanych i uprzywilejowanego). Są to więc przestępstwa powszechne. Z uwagi na materialny charakter tych przestępstw popełnienie ich przez zaniechanie jest możliwe tylko w sytuacji, gdy na sprawcy zaniechania ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi w postaci śmierci człowieka (art. 2). Przestępstwo z art. 148 § 1 (także w wypadku typów zmodyfikowanych określonych art. 148) popełnione przez zaniechanie jest przestępstwem indywidualnym właściwym. Zob. uwagi do art. 2.
Zabójstwo typu podstawowego. Znamiona określające czynność sprawczą
8. Opis typu czynu zabronionego zawarty w art. 148 § 1 jest wyjątkowo syntetyczny. Ustawodawca nie określa bliżej sposobu działania sprawcy, stwierdzając tylko, że sprawca ma zabijać człowieka. Znamiona strony przedmiotowej tego typu zabójstwa zrealizowane zostaną przez każde zachowanie stanowiące podstawę do obiektywnego przypisania skutku (zob. uwagi do art. 1) w postaci śmierci człowieka. Nie wchodzą w grę tylko te typy zachowań, które realizują znamiona typów zmodyfikowanych.
9. Zachowanie realizujące znamiona typu określonego w art. 148 § 1polega na sprowadzeniu śmierci człowieka i to obojętnie, czy przez oddziaływanie fizyczne na jego organizm (zadawanie ciosów w ważne dla życia organy, oddziaływanie przez truciznę, uduszenie itp.) czy oddziaływanie psychiczne (np. sugerowanie nieuleczalnej choroby i doprowadzenie w ten sposób do samobójstwa albo skłonienie do unicestwienia własnego ciała, celem "przeniesienia się" na inną planetę - znany z orzecznictwa niemieckiego tzw. Sariusfall). Znamiona strony przedmiotowej zabójstwa realizowało także tzw. zabójstwo sądowe, gdy osoba uczestnicząca w procesie karnym wykorzystała instytucję sądową po to, aby spowodować śmierć drugiej osoby (tak samo O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999, t. III, s. 90; inaczej A. Marek, Komentarz..., s. 383).
10. Dla przyjęcia właściwej podstawy odpowiedzialności karnej ma znaczenie odróżnienie zabójstwa z art. 148 § 1 od pobicia ze skutkiem śmiertelnym (art. 158 § 3). Trafnie zwrócił uwagę SA w Warszawie w wyroku z 4 czerwca 1996 r. (II Ka 152/96), że w wypadku wspólnego i w porozumieniu działania kilku osób "nieistotnym jest ustalenie, który z ciosów i przez którego z oskarżonych zadanych pokrzywdzonemu spowodował jego śmierć, lecz rozstrzygnięcie, czy zamiarem działania sprawców było pozbawienie go życia. W sytuacji gdy dwóch sprawców wspólnie zadawanymi uderzeniami zabija człowieka, przy czym obaj działają w zamiarze pozbawienia go życia, to obaj odpowiadają za zabójstwo bez względu na to, czyje uderzenie spowodowało jego śmierć". Zob. glosę J. Satki aprobującą to orzeczenie (Palestra 1997, z. 11-12, s. 205 i n.). Identyczne stanowisko zajął SN w wyroku z 13 czerwca 1980 r. (I KR 114/80, OSNPG 1980, nr 12, poz. 144).
11. W postanowieniu z 5 maja 2003 r. (V KK 346/2002, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 905) SN przypomniał podstawy odpowiedzialności za współsprawstwo w kontekście przestępstwa zabójstwa: "Współsprawstwo, jako jedna z postaci sprawstwa, oznacza wykonanie czynu zabronionego wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, a to z kolei oznacza zachowanie zgodne z podziałem ról, co sprawia, że nie każdy ze współsprawców musi osobiście realizować wszystkie znamiona przestępstwa, każdy jednak musi podejmować takie działanie, które łącznie z działaniem innego uczestnika porozumienia zmierza do dokonania przestępstwa. Innymi słowy dla przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne, aby każda z osób działających w porozumieniu realizowała własnym działaniem znamię czynu zabronionego (w tym wypadku "zabija człowieka"), lecz wystarczy, iż osoba taka - dążąc do realizacji zaplanowanego wspólnie czynu - działa w ramach uzgodnionego podziału ról, co najmniej ułatwia bezpośredniemu sprawcy wykonanie wspólnego celu. Tak więc cechą współsprawstwa jest to, że umożliwia ono przypisanie jednemu ze współsprawcy tego, co uczynił jego wspólnik w wykonaniu łączącego ich porozumienia".
12. Powstaje pytanie, czy art. 148 § 1 może mieć zastosowanie do tych wypadków, w których zachowanie podjęte zostało przed urodzeniem, natomiast skutek tego działania w postaci śmierci dziecka nastąpił już po urodzeniu. Na pytanie to należy odpowiedzieć następująco: jeżeli środek uruchomiony zachowaniem sprawcy oddziałuje na dziecko po jego urodzeniu (np. sprawca przed urodzeniem dziecka przygotował pieluszki nasączone substancją trującą, którymi nieświadoma tego stanu rzeczy matka owinęła dziecko), to zrealizowane zostały znamiona czynu opisanego w art. 148 § 1. Jeżeli natomiast zachowanie sprawcy oddziałuje na dziecko przed jego urodzeniem, to czyn należy ocenić w świetle art. 152 (np. dziecko po urodzeniu umiera na skutek uszkodzeń doznanych w trakcie nieudolnej próby przerwania ciąży).
13. Ponieważ obowiązek ochrony życia ludzkiego kończy się z momentem śmierci, to obowiązek reanimacji trwa aż do czasu, gdy z punktu widzenia współczesnej wiedzy nie będzie już możliwe przywrócenie funkcji mózgu. Nie jest istotne wtedy, czy ustała funkcja krążenia. Po śmierci mózgowej dopuszczalne jest nawet aktywne przerwanie funkcji krążenia (np. przez pobranie narządów).
14. Nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 148 § 1 pozostawienie człowieka bez pomocy, wbrew szczególnemu prawnemu obowiązkowi zapobiegnięcia śmierci, jeżeli śmierci nie można było zapobiec przez wykonanie obowiązku działania. Obowiązek ten bowiem nie może dotyczyć czegoś, czego zobowiązany nie jest w stanie wykonać. Zaniechanie wykonania obowiązku w tych warunkach nie oznacza jednak bezkarności. Sprawca może odpowiadać za przestępstwo określone w art. 162 § 1.
15. Na gruncie art. 2 oraz art. 44 ust. 2 pkt 1 ustawy z 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908 ze zm.) jako przestępstwo z art. 148 § 1 należy kwalifikować zachowanie, polegające na ucieczce sprawcy wypadku drogowego bez udzielenia pomocy jego ofierze z przewidywaniem możliwości, że ofiara wypadku, pozostawiona bez pomocy, umrze, i przynajmniej godzenie się na to, w sensie art. 9 § 1.
Przedmiot czynności wykonawczej
16. Przedmiotem czynności wykonawczej jest człowiek, a więc istota posiadająca genotyp ludzki. Na gruncie art. 148 § 1 przedmiotem czynności wykonawczej jest człowiek od momentu rozpoczęcia porodu do śmierci (zob. tezy 3-4).
17. Jeszcze G. Williams w głośnej pracy Świętość życia a prawo karne (Warszawa 1960, s. 18) stał na stanowisku, że zrodzonym przez kobietę potworkom (o bardzo wyraźnych zniekształceniach) należy odmawiać ochrony i dopuścić możliwość bezbolesnego odebrania im życia. Obecnie nie budzi wątpliwości pogląd, że każda istota żywa posiadająca genotyp ludzki jest człowiekiem w znaczeniu art. 148 § 1. Jak była o tym mowa w uwagach wprowadzających do tego rozdziału, nie można człowieczeństwa oddzielać od statusu osoby. Nie można uzależniać przyznania człowiekowi statusu osoby od jakiś dodatkowych warunków, np. stanu świadomości lub braku określonych uszkodzeń ciała (zob. M. Cieślak, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu (w:) System prawa karnego, t. IV, Ossolineum 1985, s. 293; M. Tarnawski, Zabójstwa uprzywilejowane w ujęciu polskiego prawa karnego, Poznań 1981, s. 25).
Skutek
18. Przestępstwo określone w art. 148 § 1 jest typowym przestępstwem materialnym. Dokonanie tego przestępstwa wymaga nastąpienia określonego w ustawie skutku, czyli śmierci człowieka. Śmierć ma być zmianą w świecie zewnętrznym, którą obiektywnie przypisać można zachowaniu się określonej osoby (zob. uwagi do art. 1). Dla ustalenia śmierci konieczne jest stwierdzenie trwałego i nieodwracalnego ustania funkcji pnia mózgu (śmierć mózgowa) - zob. art. 7 ust. 1 ustawy powołanej w tezie 4.
19. Spowodowanie śmierci nie musi być wynikiem jedynie działania sprawcy. Skutek należy przypisać sprawcy, który uruchomił związek przyczynowy prowadzący niewątpliwie do śmierci, nawet wtedy, gdy później inna osoba działająca bez porozumienia z pierwszym sprawcą, wykorzystując powstałą sytuację, podjęła działania także skutkujące i przyspieszające śmierć. Zob. wyrok SA w Lublinie z 18 lipca 2002 r. (II AKa 51/2002, OSA 2003, z. 10, poz. 106).
20. Także zastosowanie niewłaściwego leczenia ofiary zamachu na życie, w sytuacji, w której była szansa zapobiegnięcia śmierci, nie wyłącza możliwości przypisania sprawcy zamachu na życie skutku w postaci śmierci, chyba że miał miejsce rażący błąd sztuki. Nie można przypisać sprawcy postrzelenia ofiary, niezagrażającego bezpośrednio życiu, działającemu w zamiarze jej zabicia, skutku w postaci śmierci, jeśli ofiara zmarła na skutek podania jej w transfuzji wadliwej grupy krwi. Sprawca postrzelenia odpowiadać może wtedy jedynie za usiłowanie zabójstwa. Możliwość obiektywnego przypisania skutku wyłącza zachowanie osoby trzeciej, niedziałającej w porozumieniu ze sprawcą, istotnie zwiększające ryzyko nastąpienia skutku.
Znamiona strony podmiotowej
21. Typ zasadniczy (art. 148 § 1) obejmuje zachowanie sprowadzające śmierć człowieka o charakterze dopełniającym do zachowań określonych w typach kwalifikowanych lub uprzywilejowanych (także określonych w innych artykułach niż art. 148). Świadomość sprawcy nie może więc w zasadzie obejmować znamion modyfikujących typ zasadniczy. W wypadku typu kwalifikowanego reguła ta nie zna wyjątku. Jeżeli sprawca swoją świadomością obejmuje znamiona kwalifikujące i chce zabić człowieka albo na to się godzi, to nie realizuje znamion typu zasadniczego tylko odpowiedni typ kwalifikowany. Inaczej ten problem przedstawia się w wypadku uświadomienia sobie przez sprawcę znamienia uprzywilejowującego. Jeżeli znamię takie wystąpiło w rzeczywistości, sprawca będzie odpowiadał za przestępstwo typu uprzywilejowanego, jeżeli natomiast sprawca uroił sobie znamię typu uprzywilejowanego i błąd jego jest nieusprawiedliwiony, to - zgodnie z art. 28 § 2 - ponosić będzie odpowiedzialność za przestępstwo typu zasadniczego, a więc z art. 148 § 1.
22. Artykuł 148 § 1 wymaga, do realizacji znamion opisanego w nim czynu zabronionego, umyślności w postaci zamiaru bezpośredniego albo w postaci zamiaru wynikowego. Sprawca może podejmować zachowanie skierowane przeciwko drugiej osobie w celu jej zabicia, w celu osiągnięcia innego skutku (także karnoprawnie obojętnego), ze świadomością konieczności pozbawienia życia drugiego człowieka, jako środka do realizacji swojego celu lub jako następstwa ubocznego (zamiar bezpośredni), albo z przewidywaniem możliwości spowodowania śmierci człowieka zamiast osiągnięcia celu zamierzonego lub obok realizacji celu zamierzonego i godzenie się na taki skutek swojego zachowania (zamiar ewentualny).
23. Rodzaj zamiaru, w jakim działał sprawca, należy do ustaleń faktycznych odnoszących się do znamion czynu zabronionego (zob. wyrok SA w Warszawie z 28 stycznia 1997 r., II AKa 435/96, Prok. i Pr. 1998, nr 5, poz. 23, dodatek). W orzecznictwie zarysowały się dwie tendencje. Pierwsza przypisuje istotniejszą rolę okolicznościom przedmiotowym popełnienia czynu i na ich podstawie zaleca rekonstrukcję strony podmiotowej czynu zabronionego. Druga podkreśla znaczenie całokształtu okoliczności popełnienia czynu zabronionego, w tym także okoliczności charakteryzujących osobę sprawcy i jego stosunek do pokrzywdzonego przed popełnieniem czynu zabronionego.
24. Zamiar zabójstwa może być ustalony po dokładnej analizie strony przedmiotowej (zob. wyrok SA w Łodzi z 31 maja 2000 r., III AKa 70/2000, KZS 2001, z. 7-8, poz. 53). Stanowisko takie poparli już wcześniej w literaturze J. Bednarzak (Kryteria ocenne zamiaru zabójstwa w sprawach o usiłowanie pozbawienia życia, SKKiP, t. 3, Warszawa 1975, s. 123 i n.) oraz W. Radecki (Usiłowanie..., s. 52 i n.). W. Radecki w innej pracy stwierdza: "uderzenie w okolice ciała, w której znajdują się ważne dla życia organy, tj. w głowę, szyję, klatkę piersiową i brzuch, narzędziem, które przedmiotowo nadaje się do spowodowania następstw niebezpiecznych dla życia i z siłą, która przedmiotowo zdolna jest takie następstwa wywołać - z reguły przemawiać będzie za ewentualnym zamiarem zabójstwa, niezależnie od tego, czy obrażenia powstałe w wyniku takiego uderzenia były istotnie niebezpieczne dla życia" (glosa..., s. 143). Do tego nurtu zaliczyć należy także wyrok SN z 18 listopada 1980 r. (III KR 351/80, OSNKW 1981, nr 6, poz. 31), w którym stwierdzono: "pozostawienie ciężko pobitej ofiary bez najmniejszej próby udzielenia jej pomocy może być również elementem godzenia się na śmierć pokrzywdzonego".
25. Nieco inaczej zostały rozłożone akcenty w wyroku SN z 18 czerwca 1974 r. (III KR 53/74, OSNKW 1974, nr 9, poz. 170). "Umiejscowienie ciosów są elementami dowodowymi, które częstokroć mogą prawie jednoznacznie świadczyć o zamiarze zabójstwa, jednakże sumie tych elementów nie można nadawać waloru dowodów automatycznie przesądzających, że sprawca działał w takim właśnie zamiarze, lecz należy zawsze sięgać również do innych okoliczności czynu, ponieważ dopiero uwzględnienie wszystkich składników zdarzenia pozwala prawidłowo ustalić, jaki był rzeczywisty zamiar sprawcy".
26. Zamiar zabójstwa zarówno bezpośredni, jak i ewentualny jest tym znamieniem, które odróżnia typ czynu zabronionego określony w art. 148 § 1 od innych typów czynów zabronionych określonych na przykład w art. 156 § 3 lub art. 155 (zob. wyrok SA w Rzeszowie z 7 września 1992 r., II AKr 80/92, Wokanda 1993, nr 6, s. 33; wyrok SN z 3 września 2002 r., V KKN 401/2001, Prok. i Pr. 2003, nr 1, poz. 6, dodatek). Dlatego, szczególnie przy ustalaniu zamiaru wynikowego (ewentualnego), konieczna jest szczególna ostrożność i rozwaga ze strony sądu. "Ustalenia dotyczące zamiaru ewentualnego zabójstwa nie mogą opierać się wyłącznie na fragmentarycznych faktach wiążących się ze stroną wykonawczą, lecz powinny być wnioskiem koniecznym, wynikającym z analizy całokształtu przedmiotowych i podmiotowych okoliczności zajścia, a w szczególności ze stosunku sprawcy do pokrzywdzonego, jego właściwości osobistych i dotychczasowego trybu życia, pobudek oraz motywów działania, siły ciosu, głębokości, kierunku rany i rozmiarów użytego narzędzia oraz z wszelkich innych przesłanek wskazujących na to, że sprawca, chcąc spowodować uszkodzenie ciała, zgodą swą, stanowiącą realny proces psychiczny, obejmował tak wyjątkowo ciężki skutek, jakim jest śmierć ofiary" (wyrok składu 7 sędziów SN z 28 czerwca 1977 r., VI KRN 14/77, OSNKW 1978, nr 4-5, poz. 43); zob. krytyczną glosę W. Radeckiego do tego wyroku, NP 1979, nr 1, s. 141. Należy zaaprobować stanowisko SA w Łodzi przedstawione w wyroku z 20 marca 2002 r. (II AKa 35/2002, Prok. i Pr. 2004, nr 3, poz. 18, dodatek), w którym stwierdzono: "zamiaru ewentualnego (zabójstwa) nie można się domyślać ani domniemywać, lecz musi on wynikać z konkretnych faktów ocenianych w powiązaniu z całokształtem okoliczności danej sprawy oraz z właściwościami osobistymi sprawcy i jego stosunkiem do pokrzywdzonego". Ten kierunek aprobował już wcześniej Z. Jędrzejewski (glosa, PiP 1984, z. 5, s. 145).
27. Strona podmiotowa czynu zabronionego określonego w art. 158 § 3 charakteryzuje się umyślnością odnoszącą się do udziału w pobiciu drugiej osoby i brakiem zamiaru spowodowania jej śmierci. Jest więc zasadniczo odmienna od strony podmiotowej czynu zabronionego określonego w art. 148 § 1.
28. "Wniosek dotyczący zamiaru zabójstwa (choćby ewentualnego) nie może opierać się na samym tylko fakcie użycia niebezpiecznego narzędzia oraz sposobu działania polegającego zwłaszcza na godzeniu w ważne dla życia okolice ciała pokrzywdzonego, lecz powinien znaleźć potwierdzenie w całokształcie okoliczności czynu oraz cechach osobowości sprawcy" (wyrok SA w Poznaniu z 30 maja 1995 r., II AKr 153/95, OSA 1998, z. 9, poz. 48).
29. Nie bez znaczenia dla ustalenia zamiaru mogą być doświadczenia sprawcy związane z popełnionym wcześniej innym przestępstwem. Zwraca na to uwagę SA we Wrocławiu. "Osobiste doświadczenie oskarżonego, wynikające z uprzedniego skazania za czyn z art. 157 § 3 k.k. z 1969 r., że silne bicie i kopanie w klatkę piersiową oraz w żołądek słabszego od siebie człowieka, kobiety, może doprowadzić do skutków najpoważniejszych, jest doświadczeniem najbardziej pouczającym i jeżeli oskarżony, mając takie doświadczenie i wiedzę o skutkach swojego brutalnego zachowania się, podejmuje ponownie taki sam czyn, to ustalenie, że godził się na powstający w jego następstwie skutek w postaci śmierci człowieka, nie może być kwestionowane" (wyrok SA we Wrocławiu z 13 grudnia 2002 r., II AKa 533/2002, OSA 2003, z. 4, poz. 33).
30. Wniosek dotyczący wystąpienia zamiaru może wynikać z powszechnego doświadczenia. Słusznie wskazuje na to SA w Krakowie w wyroku z 11 grudnia 2002 r. (II AKa 252/2002, Prok. i Pr. 2003, nr 7-8, poz. 26, dodatek): "Wrzucenie do wody człowieka pobitego, ciężko poranionego, nieprzytomnego i zostawienie go w potoku twarzą w wodzie jest umyślnym działaniem dla pozbawienia go życia z zamiarem ewentualnym, jeśli nie wykazano zamiaru bezpośredniego". Zob. także wyrok SA w Lublinie z 12 września 2002 r. (II AKa 180/2002, Prok. i Pr. 2003, nr 3, poz. 28, dodatek). Także za trafne należy uznać stanowisko SA w Krakowie wyrażone w wyroku z 29 października 2003 r. (II AKa 175/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 10, poz. 17, dodatek). Sąd Apelacyjny w Krakowie orzekł: "Broń palna jest w powszechnym potocznym pojmowaniu narzędziem śmiercionośnym, przeznaczonym ze swej istoty do pozbawienia życia. Nawet dzieci tak to pojmują, przeto i oskarżony bez wątpienia był tego świadomy. Skoro strzelił dwukrotnie w okolicę głowy pokrzywdzonego, uprzednio kierując broń w tę okolicę ciała, dowodzi to wystarczająco zamiaru pozbawienia życia bez potrzeby wdawania się w bardziej szczegółowe rozważania, zwłaszcza gdy nie ustalono niczego świadczącego o odmiennym przebiegu procesu motywacyjnego".
31. Istotne wątpliwości budzi teza wyrażona w wyroku SA w Katowicach z 13 czerwca 2002 r. (II Aka 158/2002, Prok. i Pr. 2003, nr 5, poz. 13, dodatek): "Zadanie przez sprawcę jednego ciosu pokrzywdzonej niebezpiecznym narzędziem w postaci noża, a następnie natychmiastowe wezwanie pomocy i okazanie czynnego żalu oraz skruchy wskazuje na brak zamiaru, by sprawca godził się na spowodowanie skutku śmiertelnego". Zachowanie się po dokonaniu czynu zabronionego, przed osiągnięciem skutku, może jedynie świadczyć o odstąpieniu od zamiaru i uzasadnić brak karalności za usiłowanie. Nie jest natomiast dowodem na brak zamiaru wywołania skutku. O zamiarze lub jego braku powinny świadczyć okoliczności odnoszące się do czasu poprzedzającego czyn zabroniony i występujące w czasie realizacji czynu zabronionego.
Typy zabójstw kwalifikowanych
32. W art. 148 § 2 określone zostały dwa typy kwalifikowane, których znamiona kwalifikujące charakteryzują sposób działania sprawcy: ze szczególnym okrucieństwem (pkt 1), z użyciem broni palnej lub materiałów wybuchowych (pkt 4) oraz dwa typy kwalifikowane ze względu na motywację sprawcy: w związku z wzięciem zakładnika, zgwałceniem albo rozbojem (pkt 2), w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie (pkt 3). Ponadto w art. 148 § 3 zd. 1 określony został typ kwalifikowany ze względu na skutek zachowania sprawcy. Nie stanowi natomiast typu kwalifikowanego zabicie człowieka wtedy, gdy sprawca był już wcześniej prawomocnie skazany za zabójstwo (art. 148 § 3 zd. 2). W tym wypadku mamy do czynienia jedynie z okolicznością rzutującą na wymiar kary, przyjmującą odmienne przesłanki i konsekwencje powrotu do przestępstwa niż w wypadku recydywy. (Inaczej, zaliczając także stan opisany w art. 148 § 3 zd. 2 do typów kwalifikowanych, A. Marek, Komentarz..., s. 387, a także R. Kokot, Zabójstwo..., s. 146, zaliczając "typ" z art. 148 § 3 zd. 2 do przestępstw indywidualnych). Ostatni z wymienionych autorów przedstawia szczegółową analizę poglądów na temat klasyfikacji typów zabójstwa kwalifikowanego (s. 147 i n.).
Zabójstwo ze szczególnym okrucieństwem
33. Każde zabójstwo jest ze swojej istoty zachowaniem okrutnym. Typ kwalifikowany zachodzi wtedy, gdy to okrucieństwo przyjmuje charakter szczególny. Jest to znamię ocenne i dlatego jedynie w bardzo ogólnych zarysach można in abstracto podać kryteria "szczególnego okrucieństwa". Znamię to ma służyć odróżnieniu typu podstawowego od typu kwalifikowanego, przy czym trzeba pamiętać, że zabójstwo popełnione z okrucieństwem realizuje znamiona typu podstawowego. Dopiero cecha szczególnego okrucieństwa pozwala na przyjęcie kwalifikacji z art. 148 § 2 pkt 1; zob. R. Kokot, Zobójstwo..., s. 160 i n.
34. Szczególne okrucieństwo należy przyjmować wtedy, gdy sprawca wybiera taki sposób pozbawienia życia drugiej osoby, który łączyć się będzie z cierpieniami zbędnymi dla samego pozbawienia życia ofiary. Zob. wyrok SA w Katowicach z 19 kwietnia 2001 r. (II Aka 80/2001, KZS 2001, z. 7-8, poz. 67); wyrok SA w Krakowie z 12 września 2002 r. (II AKa 220/2002, KZS 2002, z. 10, poz. 53). Zob. także M. Bryła, Zabójstwo ciężkie w polskim kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2001, nr 3, s. 64. Chodzi tu zarówno o cierpienia fizyczne, a więc na przykład zadawanie urazów w taki sposób, aby śmierć nie nastąpiła natychmiast, lecz przeciwnie, żeby ofiara cierpiała ból przed nastąpieniem śmierci, torturowanie ofiary przed zgonem, a także o cierpienia psychiczne, na przykład przez torturowanie na oczach ofiary osób mu najbliższych (zob. wyrok SA w Łodzi z 13 grudnia 2001 r., II AKa 168/2000, Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 24). Te właściwości znamienia "szczególnego okrucieństwa", także od strony stosunku sprawcy do ofiary, zostały wyeksponowane w wyroku SA w Katowicach z 11 lipca 2002 r. (II AKa 215/2002, KZS 2003, z. 4, poz. 57). Sąd ten stwierdził: "Zabójstwo, jako przejaw bezprawnego i umyślnego pozbawienia drugiego człowieka życia, jest okrutne, o okrucieństwie szczególnym można mówić wówczas, gdy zarówno w ujęciu obiektywnym, związanym ze sposobem działania sprawcy, jak i w subiektywnym, wyrażającym się w nastawieniu sprawcy wiąże się ono z zadawaniem ofierze cierpień szczególnych (fizycznych bądź psychicznych), a więc takich, które, urzeczywistniając podjęty przez niego zamiar zabicia pokrzywdzonego, wykraczają - w sposób istotny - poza to, co w danych warunkach niezbędne, aby zamiar ten zrealizować. W tym znaczeniu szczególne musi być więc także nastawienie sprawcy do czynu i ofiary".
35. Trafnie zostało zinterpretowane znamię szczególnego okrucieństwa w wyroku SA w Lublinie z 19 września 2002 r. (II AKa 182/2002, KZS 2003, z. 4, poz. 56). Sąd ten uznał: "Określenie "ze szczególnym okrucieństwem" to określenie pojemne i złożone; w przypadku art. 148 § 2 k.k. oznacza więcej niż typowo naganny sposób pozbawienia życia innej osoby, chodzi więc o szczególnie drastyczny i brutalny sposób działania, powodowanie śmierci na raty, połączone z zadawaniem ofierze niepotrzebnych dodatkowych cierpień, torturowanie, maltretowanie, męczenie, zabicie w sposób okrutny. Sposób zabicia człowieka w myśl tego przepisu wiąże się zatem z dodatkowymi cierpieniami, zbędnymi z punktu widzenia osiągnięcia skutku w postaci śmierci".
36. Powstaje wątpliwość, czy znamię "szczególnego okrucieństwa" odnosi się tylko do cierpień zadawanych ofierze zabójstwa przed jej śmiercią, czy też o szczególnym okrucieństwie może być mowa także wtedy, gdy zbędne cierpienia sprawca zadaje najbliższym ofiary zabójstwa. Z uwagi na to, że przedmiotem czynności wykonawczej jest w wypadku przestępstwa określonego w art. 148 § 1-4 zabijany człowiek, należy przyjąć, że szczególne okrucieństwo, jako znamię kwalifikujące typ zabójstwa, odnosi się do cierpień zadawanych ofierze zabójstwa. Mogą to jednak być cierpienia psychiczne ofiary zabójstwa związane z obserwacją cierpień zadawanych jej najbliższym (tak też R. Kokot, Zabójstwo..., s. 159 i n.).
37. Przestępstwo z art. 148 § 2 pkt 1 może być popełnione nie tylko z zamiarem bezpośrednim. Okrucieństwo jest wprawdzie znamieniem zawierającym nie tylko element przedmiotowy, ale także podmiotowy, wskazujący na szczególne nastawienie sprawcy zmierzającego, poprzez wybór sposobu działania, do zadawania cierpień ofierze zabójstwa, to jednak nie da się wykluczyć, że celem sprawcy było zadanie ofierze cierpień, nie chciał jednak spowodowania jego śmierci, której możliwość nastąpienia przewidywał i się z nią godził.
38. Wprowadzając do typu kwalifikowanego zabójstwa określonego w art. 148 § 2 pkt 1 znamię ocenne "szczególnego okrucieństwa", ustawodawca odwołuje się do odczuć sędziego i tylko sędzia powinien dokonać oceny, czy zachowanie sprawcy wypełnia właściwości tego znamienia. Na ważny aspekt, przede wszystkim o charakterze procesowym, zwraca uwagę SA w Warszawie w wyroku z 14 maja 2002 r. (II AKa 141/2002, KZS 2002, z. 12, poz. 58): "Pojęcie "ustaleń faktycznych" na gruncie prawa karnego nie może być rozumiane wąsko w tym sensie, iż obejmuje tylko ustalenia odnoszące się do czysto wykonawczych elementów zachowania się sprawcy czynu zabronionego. Pojęcie to obejmuje całość ustaleń w zakresie strony przedmiotowej i podmiotowej czynu, zaś w przypadku przestępstw kwalifikowanych także ustalenie jednoznacznie wskazujące, że takie właśnie przestępstwo zaistniało. Zatem w przypadku zbrodni określonej w art. 148 § 2 pkt 1 k.k. ustalenie, iż sprawca dokonał zabójstwa ze szczególnym okrucieństwem, musi być zawarte w wyroku w postaci jednoznacznej formuły słownej, natomiast nie może być, z nieuniknioną w takim wypadku dowolnością, wyinterpretowywane z ustaleń odnoszących się do modus operandi sprawcy przestępstwa".
Zabójstwo w związku z wzięciem zakładnika, zgwałceniem albo rozbojem
39. Znamię kwalifikujące, określone w art. 148 § 2 pkt 2, wskazuje na związek popełnienia zabójstwa z jednym z trzech wymienionych przestępstw: wzięcia zakładnika (art. 252 § 1), zgwałcenia (art. 197 § 1-4) lub rozboju (art. 280 § 1 lub 2). Ten związek może być różnorodny. Popełnienie zabójstwa może być środkiem do celu, jakim jest na przykład wzięcie zakładnika albo rozbój. Popełnienie zabójstwa może służyć zatarciu śladów popełnionego wcześniej jednego z wymienionych w omawianym przepisie przestępstw (podobnie R. Kokot, Zabójstwo..., s. 164). Ofiarą może być zarówno pokrzywdzony popełnionym wcześniej przestępstwem lub osoba trzecia, która była na przykład świadkiem popełnionego przestępstwa. W końcu zabójstwo może pozostawać w zbiegu jednoczynowym z przepisem określającym jedno ze wskazanych w art. 148 § 2 pkt 2 przestępstw, np. zabójstwo rozbójnicze.
40. Bez uzasadnionej podstawy prawnej A. Marek (Komentarz..., s. 385) wprowadza rozróżnienie oceny prawnej związku z wzięciem zakładnika od związku ze zgwałceniem lub rozbojem. W pierwszym wypadku autor ten dopuszcza do realizacji znamion zabójstwa kwalifikowanego "(...) nie tylko zabicie zakładnika, lecz także osoby, która w tym przeszkadza (próbuje przeciwdziałać, a nawet osoby postronnej, jeżeli jej zabicie nastąpiło w czasie brania zakładnika (tj. pozostawało w związku z popełnieniem tego przestępstwa)". Traktując związek, o którym jest mowa w art. 148 § 2 pkt 2, w kontekście wzięcia zakładnika, jako zbieżność czasową, A. Marek odrzuca kwalifikację z art. 148 § 2 pkt 2 w wypadku zabójstwa świadka wzięcia zakładnika, który groził sprawcy doniesieniem na policję. Natomiast w odniesieniu do związku ze zgwałceniem lub rozbojem autor ten przyjmuje typ kwalifikowany tylko w wypadku dokonania zabójstwa osoby gwałconej lub na której sprawca dokonuje rozboju. Przyjmuje więc także w tym wypadku jedynie zbieg jednoczynowy. Ustawa w art. 148 § 2 pkt 2 nie daje żadnych podstaw do takiej interpretacji, a wręcz przeciwnie, daje podstawę do szerokiej interpretacji pojęcia "związku" zabójstwa z popełnieniem wymienionych w tym przepisie przestępstw. Związek ten ma mieć charakter funkcjonalny (zob. J. Kasprzycki, Zabójstwo kwalifikowane, CzPKiNP 1999, z. 2, s. 128 i n.), a niekoniecznie przyczynowy (tak R. Kokot, Zabójstwo..., s. 165).
41. Konstrukcja typu kwalifikowanego z art. 148 § 2 pkt 2 zmusza do kwalifikowania czynów realizujących znamiona tego typu kwalifikowanego z odwołaniem się do przepisu określającego typ przestępstwa, w związku z którym popełnione zostało zabójstwo. Trafnie zwraca na to uwagę SA w Katowicach w wyroku z 13 lutego 2000 r. (II AKa 132/99, KZS 2000, z. 5, poz. 61). "Kwalifikacja określona w art. 148 § 2 pkt 2 k.k. wskazuje na związek popełnienia zabójstwa z trzema różnymi wymienionymi tam przestępstwami: wzięciem zakładnika (art. 252 § 1 k.k.), zgwałceniem (art. 197 § 1-3 k.k.) lub rozbojem (art. 280 § 1 lub 2 k.k.). Dopiero kumulatywna kwalifikacja oddaje całą zawartość kryminalną konkretnego czynu". Nie można się jednak zgodzić z określeniem, że jest to kumulatywna kwalifikacja w sensie art. 11 § 2. Tak może być w wypadku zbiegu jednoczynowego i wtedy należy obok przepisu wskazującego na typ przestępstwa pozostającego w zbiegu z zabójstwem powołać art. 11 § 2 (np. art. 148 § 2 pkt 2 w zw. z art. 197 § 1 i w zw. z art. 11 § 2). Jak już była o tym mowa w poprzednich tezach, związek zabójstwa z wymienionym w art. 148 § 2 pkt 2 przestępstwem może mieć charakter różnorodny i może też dotyczyć popełnienia zabójstwa w zbiegu wieloczynowym (realnym) z jednym z trzech wymienionym w przepisie tym przestępstw. Wtedy kwalifikacja złożona kwalifikowanego typu zabójstwa nie powinna wyrażać związku z art. 11 § 2. Sprawca będzie także odpowiadał odrębnie za przestępstwo pozostające w związku z zabójstwem.
42. Na różnorodność charakteru związku zabójstwa z popełnionym przestępstwem zwraca uwagę SA w Krakowie w wyroku z 16 lutego 2000 r. (II AKa 5/2000, KZS 2000, z. 3, poz. 31): "Związek zabójstwa ze zgwałceniem (art. 148 § 2 pkt 2 k.k.) oznacza wszelką łączność przedmiotową lub podmiotową obu przestępstw, a zwłaszcza dokonanie zabójstwa dla uniknięcia rozpoznania przez ofiarę; nie ma znaczenia, że sprawca po zgwałceniu najpierw ograbił ofiarę, a potem dopiero podjął próbę pozbawienia jej życia".
43. Niewątpliwie sprawcą przestępstwa zabójstwa, o którym jest mowa w art. 148 § 2 pkt 2, może być tylko sprawca (lub osoba z nim współdziałająca) jednego z wymienionych w tym przepisie przestępstw, a nie na przykład ofiara gwałtu lub osoba z nią spokrewniona dopuszczająca się zabójstwa sprawcy gwałtu. Taką nieracjonalną wykładnię przyjętą przez J. Warylewskiego (w: A. Wąsek, Komentarz do kodeksu karnego, część szczególna, t. I, C.H. Beck 2004, t. I, s. 806) trzeba odrzucić (zob. A. Marek, Komentarz..., s. 386; R. Kokot, Zabójstwo..., s. 166). Z tym zastrzeżeniem należy się odnieść do tezy wyrażonej w postanowieniu SN z 6 kwietnia 2005 r. (V KK 370/04, OSNKW 2005, nr 5, poz. 47), w której SN stwierdził: "Układ uzasadniający zakwalifikowanie zabójstwa jako popełnionego w związku z rozbojem (art. 148 § 2 pkt 2 k.k.) może wystąpić także wtedy, gdy sprawca dopuszcza się zabójstwa czynem odrębnym od rozboju dokonanego przez niego samego lub inną osobę, a więc gdy przestępstwa te pozostają w zbiegu realnym. "Związek" oznacza powiązanie funkcjonalne między przestępstwami zabójstwa i rozboju nie tylko o charakterze przyczynowo-skutkowym". Tą "inną osobą" może być jedynie osoba współdziałająca ze sprawcą zabójstwa w popełnieniu rozboju. Tylko bowiem wtedy możliwy jest zbieg realny zachodzący przecież tylko przy kilku przestępstwach popełnionych przez jednego sprawcę.
44. Szczególny problem powstaje w wypadku związku zabójstwa z wzięciem zakładnika. Chodzi w tym wypadku niewątpliwie o związek zabójstwa z popełnieniem przestępstwa określonego w art. 252 § 1. Jednakże ten przepis określa dwie alternatywne formy zachowania sprawcy: wzięcie zakładnika albo jego przetrzymywanie. Słusznie na ten problem i niespójność art. 148 § 2 pkt 2 z art. 252 § 1 zwróciła uwagę K. Daszkiewicz (Ciężkie zabójstwa..., s. 481). Nie wydaje się możliwe takie interpretowanie art. 148 § 2 pkt 2, aby przepis ten obejmował obie postacie zachowania się sprawcy realizujące znamiona czynu zabronionego określonego w art. 252 § 1. Byłaby to wyraźnie analogia na niekorzyść sprawcy. Należy się zgodzić z R. Kokotem (Zabójstwa..., s. 168), że brak jest racjonalnych powodów różnego potraktowania sprawcy zabójstwa dokonanego w związku z wzięciem zakładnika i sprawcy zabójstwa dokonanego w związku z przetrzymywaniem zakładnika. Potrzebna jest w tym wypadku interwencja ustawodawcy.
45. Przestępstwo określone w art. 148 § 2 pkt 2 może być popełnione z zamiarem wynikowym wtedy, gdy jest środkiem do osiągnięcia zamierzonego przez sprawcę celu albo ma miejsce zbieg jednoczynowy z przepisem określającym jedno z wymienionych w art. 148 § 2 pkt 2 przestępstw. Natomiast gdy zabójstwo ma na celu zatarcie śladów popełnionego już przestępstwa, możliwy jest tylko zamiar bezpośredni (tak samo R. Kokot, Zabójstwo..., s. 166).
Zabójstwo w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie
46. Znamię kwalifikujące określone w art. 148 § 2 pkt 3 ma charakter czysto ocenny, odnoszący się bardzo silnie do ocen moralnych; zob. M. Budyn, Motywacja zasługująca na szczególne potępienie (próba analizy), Prok. i Pr. 2000, nr 9, s. 23 i n. "Szczególne potępienie" motywacji sprawcy może mieć miejsce wtedy, gdy motywy sprawcy w sposób rażący odbiegały od przyjętych wzorców postępowania, z uwzględnieniem już tego, że każde zabójstwo jest takim naruszeniem wzorca postępowania. Musi więc wystąpić jeszcze jakiś dodatkowy element w motywacji sprawcy, który decyzję dokonania zabójstwa czyni szczególnie naganną (zob. wyrok SA w Krakowie z 16 stycznia 2002 r., II AKa 308/2001, KZS 2002, z. 2, poz. 32).
Sąd Apelacyjny w Lublinie określił wystąpienie znamienia kwalifikującego następująco: "Motywacja zasługująca na szczególne potępienie to motywacja, która w rozumieniu powszechnym jest jaskrawo naganna, wywołuje silne reakcje repulsywne w społeczeństwie, takie jak oburzenie, potępienie, gniew" (wyrok z 27 kwietnia 1999 r., II AKa 12/99, Prok. i Pr. 2001, nr 5, poz. 27, dodatek, z aprobującą glosą M. Budyn: OSP 2000, z. 9, s. 429).
47. Nie jest możliwe podanie kryteriów szczególnego potępienia in abstracto. Konieczne jest w tym wypadku ustalanie tego znamienia in concreto. W powołanym w tezie 46 wyroku SA w Krakowie do motywów zasługujących na szczególne potępienie zaliczył w szczególności: zabicie człowieka na zlecenie za opłatę, pozbycie się niewygodnego świadka, dopuszczenie się morderstwa w wyniku dążenia do uzyskania spadku, pozbawienie życia rywala dla pożądanego stanowiska, zabicie człowieka "dla zabawy" czy nawet bez istotnego wyraźnego motywu. Ten ostatni wypadek mogący budzić pewne wątpliwości (czy brak motywu może być uznany za motyw zasługujący na szczególne potępienie?) znalazł właściwe uzasadnienie w wyroku SA w Lublinie z 26 lipca 2001 r. (II AKa 94/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 1, poz. 22, dodatek). Sąd Apelacyjny stwierdził: "Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że działania zmierzające do zabójstwa człowieka nawet wtedy, gdy nie są nacechowane zbytnim okrucieństwem, ale zostają podjęte bez istotnego wyraźnego powodu, zasługują na szczególne napiętnowanie, jako podjęte w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Wyrażana brutalnym działaniem pogarda dla najwyższej wartości, jaką jest ludzkie życie, jedynie dla wyżycia się bądź tylko wywołania podziwu i swoistego uznania u swych kolegów jest zachowaniem jaskrawo nagannym, wywołującym oburzenie społeczne".
48. Trafnie SA we Wrocławiu w wyroku z 29 września 2004 r. (II AKa 275/2004, Wokanda 2005, nr 4, s. 48) wskazał motyw realizujący znamię kwalifikujące typ z art. 148 § 2 pkt 3. "Usprawiedliwianie zabójstwa potrzebą wyeliminowania ze społeczeństwa ludzi należących w ocenie sprawcy do "drugiej kategorii" wyraża motywację zasługującą na szczególne potępienie i kwalifikacja takiego zabójstwa z przepisu art. 148 § 2 pkt 3 k.k. jest trafna".
49. Nie można natomiast zgodzić się do końca ze stanowiskiem SA w Krakowie wyrażonym w wyroku z 3 lipca 2002 r. (II AKa 28/2002, KZS 2002, z. 7-8, poz. 43). Sąd Apelacyjny stwierdził: "Działanie z chęci korzyści majątkowej jest działaniem z niskich pobudek. Gdy dla uzyskania pieniędzy poświęca się życie ludzkie, jest to działanie z motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Dla własnego niegodziwego zysku sprawca poświęca bowiem najważniejsze dobro prawne - ludzkie życie. Czyn taki należy kwalifikować jako zbrodnię z art. 148 § 2 pkt 2 i 3 k.k. w zw. z art. 280 § 1 (lub § 2) i w zw. z art. 11 § 2 k.k., bowiem ta kwalifikacja oddaje prawny obraz zbrodni zabójstwa rabunkowego". Jeżeli zabójstwo popełnione jest w związku z rabunkiem, to motyw zasługujący na szczególne potępienie został już objęty kwalifikacją prawną z art. 148 § 2 pkt 2. Nie ma więc potrzeby powoływać art. 148 § 2 pkt 3, gdyż art. 148 § 2 pkt 2 oddaje całą zawartość kryminalną czynu (pomijalny zbieg). Ten ostatni przepis może mieć zastosowanie wtedy, gdy sprawca działa z chęci korzyści majątkowej i do tego prawnie nienależnej, ale nie za pomocą rozboju.
50. Znamienia "motywacji zasługującej na szczególne potępienie", jako znamienia typu kwalifikowanego zabójstwa (art. 148 § 2 pkt 3), nie można rozumieć inaczej niż jako podstawę orzeczenia środka karnego pozbawienia praw publicznych, o której jest mowa w art. 40 § 2 (zob. wyrok SN z 2 grudnia 1999 r., V KKN 477/99, Prok. i Pr., 2000, nr 6, poz. 3, dodatek, oraz wyrok SA w Krakowie z 16 grudnia 2003 r., II AKa 333/2003, KZS 2004, z. 3, poz. 21). Oznacza to, że przyjęcie kwalifikacji czynu z art. 148 § 2 pkt 3 przesądza automatycznie ustalenie przesłanki, o której mowa w art. 40 § 2, do orzeczenia środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych (zob. R. Kokot, Zabójstwo..., s. 191).
51. Zdaniem SN zachodzi także sytuacja odwrotna, tzn. "orzeczenie na podstawie 40 § 2 k.k. środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych wobec sprawcy zabójstwa, któremu wymierzono karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od 3 lat, dopuszczalne jest tylko w wypadku ustalenia w wyroku, że popełnił on przypisany czyn w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie i przyjęcia w związku z tym kwalifikacji prawnej czynu z art. 148 § 2 pkt 3 k.k." (wyrok SN z 15 maja 2000 r., V KKN 88/2000, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 63, z aprobującą glosą M. Budyn: PS 2001, nr 1, s. 127). Stanowisko to nie wydaje się trafne i uznać należy, że możliwa jest sytuacja, w której zajdzie podstawa do orzeczenia środka karnego na podstawie art. 40 § 2 bez przyjęcia kwalifikacji zabójstwa z art. 148 § 2 pkt 3. Będzie to miało miejsce w szczególności, gdy zabójstwo zostało popełnione w związku z rozbojem (zob. wyrok SA w Lublinie z 12 czerwca 2001 r., II AKa 98/2001, KZS 2002, z. 2, poz. 46 i 50; zob. też teza 49). Natomiast niewątpliwie trafne jest stanowisko SA w Gdańsku wyrażone w wyroku z 10 marca 1999 r. (II AKa 164/99, KZS 2000, z. 3, poz. 44), że wykluczone jest orzeczenie środka karnego na podstawie art. 40 § 2, jeżeli czyn sprawcy został zakwalifikowany jako przestępstwo z art. 148 § 1.
52. Kontrowersyjny jest problem, czy przestępstwo określone w art. 148 § 2 pkt 3 może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim, czy także możliwy jest w tym wypadku zamiar wynikowy (ewentualny). Zdaniem SN wyrażonym w wyroku z 23 maja 2003 r. (WA 24/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 1092), na szczególne potępienie zasługiwać ma motyw leżący u podstaw powzięcia zamiaru dokonania zabójstwa, co wyklucza popełnienie tego przestępstwa z zamiarem wynikowym. Takie samo stanowisko zajął R. Kokot (Zabójstwo..., s. 194). Inaczej orzekł SA w Lublinie w wyroku z 12 czerwca 2001 r. (II AKa 98/2001, KZS 2002, z. 2, poz. 46 i 50), przyjmując możliwość popełnienia przestępstwa z art. 148 § 2 pkt 3 z zamiarem wynikowym. Należy się opowiedzieć za tym drugim stanowiskiem. Motyw zabójstwa zasługujący na szczególne potępienie może być podstawą do zrodzenia się zamiaru zarówno bezpośredniego, jak i ewentualnego. Wskazany w tezie 47 wypadek motywu eliminowania człowieka "drugiej kategorii", zasługujący niewątpliwie na szczególne potępienie, może rodzić chęć zabicia człowieka albo jego pobicia ze świadomością możliwości jego zabicia i godzenie się z tym.
53. Nie ma podstaw, jak stwierdził SN w postanowieniu z 18 lutego 2003 r. (IV KK 434/2002, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 331), aby z góry odrzucić możliwość skazania z art. 148 § 2 pkt 3 sprawcy o znacznie ograniczonej poczytalności czynu w sensie art. 31 § 2, jednak uzasadnienie SN tego stanowiska wyrażone w samej tezie jest wadliwe. Sąd Najwyższy orzekł: "Kwalifikowana poprzez "motywację zasługującą na szczególne potępienie"" postać zabójstwa (art. 148 § 2 pkt 3 k.k.) bezsprzecznie jest przestępstwem powszechnym, a nie indywidualnym. Skoro tak, to fakt działania w warunkach ograniczonej w stopniu znacznym poczytalności nie może automatycznie wyłączać sprawcy z kręgu podmiotów mogących popełnić tę zbrodnię. Ustawa nie daje podstaw do tego rodzaju generalnego ograniczenia zakresu funkcjonowania art. 148 § 2 pkt 3 k.k. i nie można przepisu tego interpretować wbrew zasadzie lege non distinguente nec nostrum est distinguere. Do takiej natomiast interpretacji wprost prowadzi rozumowanie obrońcy A.K., które można sprowadzić do tezy: sprawcą zabójstwa wyczerpującego znamiona art. 148 § 2 pkt 3 k.k. może być każda osoba pociągniętą do odpowiedzialności karnej według ogólnych zasad kodeksu karnego, z wyjątkiem tych osób, które działały w warunkach ograniczonej w stopniu znacznym zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem. Ustawa rozróżnienia takiego nie przewiduje i trudno je wprowadzać w drodze wykładni". W tezie SN, jak i we wniosku obrońcy, doszło do pomylenia dwóch różnych elementów struktury przestępstwa. Problem ograniczonej poczytalności jest zagadnieniem rozpatrywanym przy postawieniu sprawcy czynu bezprawnego, karalnego i karygodnego zarzutu niedania w danej chwili posłuchu normie prawnej. Jest to więc problem winy, a nie karalności, przy ustalaniu której analizuje się realizację przez sprawcę znamion typu czynu zabronionego, w tym także znamienia dotyczącego podmiotu czynu zabronionego. Nie ma żadnych wątpliwości, że ustawodawca w art. 148, w odniesieniu do wszystkich typów czynów zabronionych objętych tym artykułem, nie wprowadził znamion ograniczających podmiot (z wyjątkiem stosowania zasady ogólnej odpowiedzialności za skutek w wypadku zaniechania w razie wystąpienia prawnego szczególnego obowiązku - art. 2).
Zabójstwo z użyciem broni palnej lub materiałów wybuchowych
54. Wprowadzenie typu kwalifikowanego zabójstwa ze względu na użycie broni palnej lub materiałów wybuchowych znajdować ma uzasadnienie w polityce karnej skierowanej na zwalczanie przestępczości najgroźniejszej, w szczególności zorganizowanej, a nawet o charakterze mafijnym. Nie da się jednak zaprzeczyć, że typ ten obejmuje także zachowania, które z przestępczością zorganizowaną nie mają nic wspólnego. Realizuje znamiona typu z art. 148 § 2 pkt 4 zabicie przez policjanta strzałem z pistoletu uciekającego przestępcy, jeśli doszło do przekroczenia granic kontratypu. Szkoda, że o tym zapomniano nowelizując art. 148 § 2ustawą z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 163, poz. 1363), wprowadzając karę 25 lat pozbawienia wolności jako karę najniższą i nie przewidując jednocześnie możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary.(zob. tezy dotyczące wymiaru kary).
55. Pojęcie "broń palna" zostało zdefiniowane w ustawie z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.) w art. 4 ust. 1 przez oznaczenie zakresu tego pojęcia i w art. 7 ust. 1 przez wskazanie jego treści. Artykuł 4 ust. 1 stanowi, że do broni palnej zalicza się broń bojową, myśliwską, sportową, gazową, alarmową i sygnałową. Natomiast art. 7 ust. 1 stanowi: "W rozumieniu ustawy bronią palną jest niebezpieczne dla życia lub zdrowia urządzenie, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia pocisku lub substancji z lufy albo z elementu zastępującego lufę, a przez to do rażenia celów na odległość (...)".
56. Po wejściu w życie ustawy o broni i amunicji (zob. teza poprzednia) powstała zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie rozbieżność co do stosowania definicji broni palnej zawartej w tej ustawie dla interpretacji znamion typów czynów zabronionych w prawie karnym. Kontrowersje dotyczą w szczególności zaliczenia na gruncie prawa karnego do broni palnej broni gazowej. Nie ma wątpliwości, że ustawa o broni i amunicji zalicza broń gazową do broni palnej. Czyni tak wbrew poglądom części doktryny (zob. M. Kulicki, L. Stępka, D. Słucki, Kryminalistyczno-prawna problematyka broni strzeleckiej, Zakamycze 2003, s. 38 i n.; K. Gorazdowski, Broń palna - broń gazowa?, PS 2001, nr 5, s. 62 i n.). Odnośnie do zastosowania regulacji z ustawy o broni i amunicji na gruncie prawa karnego prezentowane są dwa stanowiska. Stanowisko pierwsze przyjmuje, że definicja broni palnej przyjęta w ustawie o broni i amunicji wyznacza zakres tego pojęcia na gruncie art. 263, natomiast inaczej należy rozumieć to pojęcie (węziej) na gruncie art. 148 § 2 pkt 4, art. 159, 280 § 2 (tak SN w postanowieniu z 4 listopada 2002 r., V KKN 376/2001, OSNKW 2003, nr 1, poz. 12, oraz w wyroku z 28 marca 2002 r., V KKN 464/2000 (niepubl.), SA w Krakowie w wyroku z 5 grudnia 2001 r., II AKa 269/2001, KZS 2002, z. 1, poz. 17, oraz bez wyrażania stanowiska co do możliwości stosowania definicji z ustawy o broni i amunicji w stosunku do innych artykułów niż art. 263, SN w postanowieniu z 22 stycznia 2003 r., I KZP 40/2002, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 11). Stanowisko drugie uznaje, że ustawa o broni i amunicji narzuciła sposób rozumienia pojęcia "broń palna" we wszystkich wypadkach użycia tego znamienia w prawie karnym (tak SA w Lublinie w wyroku z 19 czerwca 2001 r., II AKa 71/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 2, poz. 18, dodatek oraz SA w Katowicach w wyroku z 11 października 2001 r., II Aka 338/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 31, dodatek). Wątpliwości stara się rozwiać SN w uchwale składu 7 sędziów z 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/2003, OSNKW 2004, nr 2, poz. 13). W uchwale tej SN opowiada się za drugim stanowiskiem wyraźnie podkreślając konieczność interpretowania znamion typów czynów zabronionych zawierających znamię "broń palna" w zgodzie z definicjami tego pojęcia zawartymi w ustawie o broni i amunicji (zob. aprobującą glosę do tej uchwały P. Pratkowieckiego: PS 2005, nr 2, poz. 136). Z punktu widzenia wykładni językowej, a także historycznej, szeroko omówionej w uzasadnieniu uchwały, trudno takiemu stanowisku odmówić trafności. Natomiast, szczególnie na gruncie art. 148 § 2 pkt 4 po noweli z 27 lipca 2005 r., wykładnia taka musi prowadzić do jawnie niesprawiedliwych, a wręcz absurdalnych rozstrzygnięć.
57. Przez "materiał wybuchowy" w znaczeniu użytym w art. 148 § 2 pkt 4 należy rozumieć, zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy z 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. Nr 117, poz. 1007 ze zm.), "substancje chemiczne stałe lub ciekłe albo mieszaniny substancji zdolne do reakcji chemicznej z wytwarzaniem gazu o takiej temperaturze i ciśnieniu i z taką szybkością, że mogą powodować zniszczenie w otaczającym środowisku, a także wyroby wypełnione materiałem wybuchowym".
58. Przez "użycie broni palnej lub materiałów wybuchowych" należy rozumieć posłużenie się tymi środkami jako narzędziami służącymi do zabicia człowieka, z wykorzystaniem ich specyficznych właściwości. Nie będzie więc zabójstwa z użyciem broni palnej, jeśli sprawca spowodował śmierć, bijąc ofiarę kolbą karabinu po głowie. Natomiast uzasadnione będzie zakwalifikowanie zabójstwa z art. 148 § 2 pkt 4, jeżeli sprawca użył broni gazowej w celu obezwładnienia napastnika i następnie zabił go, używając do tego na przykład noża.
59. Przestępstwo określone w art. 148 § 2 pkt 4 może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym, na przykład sprawca podkłada bombę pod drzwi celem nastraszenia swojego dłużnika, przewidując możliwość, że bomba może spowodować śmierć właściciela mieszkania i na ten skutek się godząc.
Zabójstwo jednym czynem więcej niż jednej osoby
60. W zasadzie wielość skutków spowodowanych jednym czynem prowadzi, w wypadku ich różnorodności, do kwalifikacji kumulatywnej (art. 11 § 2). Kwalifikacja ta nie jest w stanie oddać wielości skutków jednorodnych spowodowanych jednym czynem. Artykuł 148 § 3 zd. 1 stanowi wyjątek pozwalający na oddanie w kwalifikacji prawnej wielości skutków w postaci śmierci więcej niż jednej osoby, spowodowanych jednym czynem sprawcy. Sprawcy, na zasadach ogólnych, musi być obiektywnie przypisany każdy ze skutków w postaci śmierci. Nie jest przy tym wymagane, aby wszystkie skutki nastąpiły w jednym czasie. Różnice w czasie nastąpienia skutków nie rzutują bowiem na jedność czynu zabronionego.
61. Problem z kwalifikacją prawną może rodzić sytuacja, w której sprawca w zamiarze zabicia jednym czynem więcej niż jednej osoby w rzeczywistości zabija jedną. Ażeby oddać kwalifikacją prawną całą zawartość bezprawia takiego czynu należy sięgnąć po kwalifikację kumulatywną, uznając, że miało miejsce usiłowanie przestępstwa z art. 148 § 3 zd. 1 i dokonanie odpowiedniego typu zabójstwa, a więc art. 148 § 1 albo - co jest bardziej prawdopodobne - art. 148 § 2 pkt 4.
62. Wszystkie osoby stanowiące przedmiot ataku w znaczeniu art. 148 § 3 muszą spełniać warunki stawiane przedmiotowi czynności wykonawczej w znaczeniu art. 148 § 1. Nie stanowi więc realizacji znamion typu kwalifikowanego z art. 148 § 3 zabicie kobiety ciężarnej. Będzie natomiast realizowało znamiona tego typu kwalifikowanego zabicie kobiety i dziecka w trakcie porodu.
63. Przestępstwo określone w art. 148 § 3 może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym. Nie jest wykluczony wypadek, że sprawca jeden skutek zrealizował z zamiarem bezpośrednim, a drugi z zamiarem wynikowym. Nie zachodzi przestępstwo z art. 148 § 3, gdy tylko śmierć jednej osoby objęta była zamiarem, a śmierć osoby drugiej spowodowana została tym samym czynem nieumyślnie. W wypadku takim zachodzi kumulatywna kwalifikacja z art. 148 § 1 i art. 155.
Zabójstwo w afekcie
64. Przestępstwo typu uprzywilejowanego, określone w art. 148 § 4, nie różni się w stronie przedmiotowej od przestępstwa typu zasadniczego, określonego w art. 148 § 1. Może także realizować znamiona strony przedmiotowej typu określonego w art. 148 § 2 pkt 4 lub typu kwalifikowanego ze względu na skutek (art. 148 § 3 zd. 1).
65. Charakter uprzywilejowany przestępstwa określonego w art. 148 § 4uzasadniony jest stroną podmiotową - silnym wzburzeniem, usprawiedliwionym okolicznościami stanowiącymi podłoże emocjonalne, na którym zrodził się zamiar dokonania czynu zabronionego. Jak jednak słusznie stwierdza SN: "silne wzburzenie jest kategorią prawną i powinnością sądu jest ustalenie, czy występowało w danym wypadku czy też nie oraz czy było usprawiedliwione okolicznościami" (zob. postanowienie SN z 29 maja 2003 r., III KK 74/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych, Warszawa 2003, poz. 1156).
66. Słusznie zwraca uwagę SA w Krakowie w wyroku z 21 stycznia 2003 r. (II AKa 369/2002, KZS 2003, z. 4, poz. 34), że "w przestępstwach popełnionych w stanie silnego wzburzenia nie idzie o to, że sprawca przeżywa emocje, ale o to, że działa dlatego, iż opanował go afekt (pod wpływem...)". Trzeba podzielić pogląd J.K. Gierowskiego (Stan silnego wzburzenia jako przedmiot sądowej ekspertyzy psychologicznej, Palestra 1995, z. 3-4, s. 109), że "charakter zewnętrzny reakcji uczuciowej niewiele jeszcze mówi o stanie psychicznym, pod którego wpływem ta reakcja wystąpiła. Zależy ona bowiem nie tylko od rodzaju i charakteru działającego bodźca emocjonalnego, czy też szerzej rozumianej sytuacji, ale także od właściwości procesów psychicznych oraz struktury osobowości sprawcy".
67. Przestępstwo określone w art. 148 § 4 może być popełnione tylko umyślnie. Powstaje jednak pytanie, czy realizacja jego znamion może mieć miejsce tylko z zamiarem bezpośrednim czy też z zamiarem wynikowym. Nie da się zaprzeczyć, że zachowanie pod wpływem silnego wzburzenia może zmierzać nie tylko do pozbawienia życia drugiej osoby, ale także na przykład do spowodowania uszczerbku na zdrowiu. Sprawca działający pod wpływem silnego wzburzenia najczęściej nie będzie dobierał precyzyjnie sposobu reakcji stanowiącej odpowiedź na przyczynę wzburzenia. Przeczyłoby to zresztą zaistnieniu "silnego wzburzenia", które zazwyczaj ogranicza zdolność prawidłowego rozumowania i burzy struktury kierowania swym zachowaniem. Ustalenie zakresu przewidywania możliwości skutku oraz godzenia się na jego nastąpienie, w wypadku działania pod wpływem silnego wzburzenia, powinno być oparte nie tyle na wypowiedziach sprawcy, które nie zawsze, ze względu na jego stan psychiczny, można brać dosłownie, ile raczej na sposobie reakcji, użytych narzędziach i sposobie posłużenia się nimi, a przede wszystkim na motywach działania (zob. wyrok SN z 25 sierpnia 1971 r., IV KR 2/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 9).
68. Silne wzburzenie oznacza afekt fizjologiczny, a więc o podłożu mieszczącym się w normie, a nie związanym z odchyleniami psychiki człowieka od tej normy. Odchylenia takie prowadzić mogą do reakcji nietypowych, nieracjonalnych w danych okolicznościach. Nie jest afektem fizjologicznym reakcja, która jest nieadekwatna do celu, jakim ma być neutralizacja napięcia wywołanego przez zachowanie innej osoby. Afekt fizjologiczny może się wiązać jednak z patologicznymi reakcjami podmiotu, związanymi ze strukturą psychiki odstępującą od normy, zwłaszcza zaś z upośledzeniem umysłowym lub wręcz stanami chorobowymi. Trafnie stwierdził J.K. Gierowski (Stan silnego..., s. 109), że "niewątpliwie inaczej będzie przeżywał swoje "silne wzburzenie" introwertyk, o zdecydowanie schizoidalnej strukturze osobowości, inaczej zaś ekstrawertywny neurotyk o cechach histerycznych". Słusznie uznał SA w Łodzi w wyroku z 17 stycznia 2000 r. (II AKa 251/2000, KZS 2002, z. 9, poz. 22), że możliwe jest jednoczesne zastosowanie kwalifikacji prawnej z art. 148 § 4 i art. 31 § 2, "ale tylko w sytuacji, gdy u podstaw znacznego ograniczenia poczytalności leży stan patologiczny, a niezależnie od tego sprawca działa w stanie silnego wzburzenia wynikłego z usprawiedliwiających go okoliczności zdarzenia".
69. Jeżeli reakcja strachu, przerażenia i adekwatne do tego zachowanie ma swoje podłoże nie w afekcie fizjologicznym, lecz w upośledzeniu umysłowym lub innym zakłóceniu czynności psychicznych, to wówczas mogą znaleźć zastosowanie przepisy regulujące konsekwencje popełnienia czynu zabronionego w stanie niepoczytalności lub ograniczonej poczytalności (art. 31).
70. Afekt fizjologiczny musi być tak silny, że wywołuje reakcje nietypowe dla danego sprawcy, powoduje wytrącenie psychiki zdrowego człowieka ze stanu równowagi, w rezultacie czego do głosu dochodzi dominacja sfery emocjonalnej nad kontrolującą funkcją intelektu. Afekt fizjologiczny jest w zasadzie krótkotrwałym wybuchem uczucia, któremu towarzyszą dostrzegalne zmiany fizjologiczne w organizmie człowieka.
71. Wzburzenie jest wtedy silne, gdy człowiek zrobi coś, czego nie zrobiłby nigdy bez takiego wzburzenia (zob. W. Wolter, (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1972, s. 439). Nie każdemu człowiekowi grozi możliwość takiego silnego wzburzenia psychicznego, gdyż takie wzburzenie zależy także (pomijając w tym miejscu przyczynę wywołującą wzburzenie) od wrodzonego temperamentu i nabytej w ciągu życia umiejętności panowania nad sobą, co zresztą zależy z kolei nie tylko od struktury psychicznej, lecz także od tego, czy sprawca stykał się z podobnymi doświadczeniami życiowymi. Afektywna reakcja prowadząca do realizacji znamion czynu zabronionego, mimo bezsprzecznej krańcowości, nie przekracza ram ludzkiej normalności i sama w sobie nie jest przejawem patologicznym.
72. Silne wzburzenie, pod wpływem którego doszło do zabicia człowieka, musi być, dla przyjęcia typu uprzywilejowanego, usprawiedliwione okolicznościami. Silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami to takie, które w ocenach społecznych może zasługiwać na pewne zrozumienie z punktu widzenia zasad moralnych. Jest bowiem współmierne do wywołującej je przyczyny, pochodzącej od pokrzywdzonego, którego zachowanie wywołało afektywną reakcję spełniającą znamiona czynu zabronionego, określonego w art. 148 § 4. Trzeba pamiętać jednak, że jedynie silne wzburzenie może być usprawiedliwione okolicznościami. Okoliczności te nie usprawiedliwiają naturalnie popełnienia samego czynu zabronionego.
73. Zachowanie się pokrzywdzonego stanowiące przyczynę silnego wzburzenia musi polegać na wyrządzeniu sprawcy krzywdy, ocenianej w społeczeństwie jako naganne (znęcanie się przyszłej ofiary zabójstwa nad sprawcą, zdrada małżeńska, ciężka obraza, posądzenie o czyn hańbiący). Zdaniem SN działanie sprawcy ma stanowić gwałtowną i wymykającą się spod kontroli intelektu reakcję uczuciową na zjawisko zewnętrzne, które w powszechnym odczuciu tę reakcję usprawiedliwia. Zatem gwałtowna reakcja uczuciowa w stosunku do osoby trzeciej, która okoliczności wywołującej reakcję nie spowodowała, nie mogłaby być uznana za usprawiedliwioną (zob. wyrok SN z 29 września 1971 r., II KR 186/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 10, z krytyczną glosą S. Cory: PiP 1973, z. 3, s. 177). W tym kierunku także wypowiedział się SN w wyroku z 12 maja 1988 r. (II KR 92/88, OSNPG, nr 2, poz. 35) stwierdzając: "w szczególności idzie o takie sytuacje, gdy sprawca działa w porywie uczuciowym burzącym gwałtownie i z niezwykłą siłą jego równowagę psychiczną, przy czym działanie to jest zazwyczaj reakcją na ciężką krzywdę doznaną ze strony osoby, na której życie sprawca się targnął. Silne wzburzenie mogą usprawiedliwiać tylko takie okoliczności, które je wywołały, i dlatego czyn sprawcy zasługuje na mniejsze potępienie moralne, zaś przez ustawodawcę jest traktowane jako uprzywilejowany typ przestępstwa". Jednakże w uzasadnieniu postanowienia z 29 maja 2003 r. (III KK 74/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 1156) SN nie wykluczył możliwości przyjęcia usprawiedliwionego wzburzenia, którego ofiarą padła osoba trzecia. Sąd Najwyższy zastrzegł jednak, że jest to możliwe tylko wtedy, gdy okoliczności, w jakich powstał stan silnego wzburzenia, można - z punktu widzenia etycznego i społecznego - uznać za usprawiedliwione.
74. Okoliczności usprawiedliwiających stan silnego wzburzenia nie można doszukiwać się tylko w cechach charakteru sprawcy, w jego predyspozycjach psychicznych. (Cechy takie jak na przykład niedojrzałość emocjonalna mogą mieć wpływ na powstanie samego silnego wzburzenia - zob. wyrok SA w Katowicach z 5 czerwca 2003 r., II AKa 183/2003, OSA 2004, z. 4, poz. 20). Okoliczności te muszą istnieć poza sprawcą, w zjawiskach zewnętrznych, na które silne wzburzenie i podjęte pod jego wpływem działanie jest reakcją współmierną do wywołującej je przyczyny.
75. Silne wzburzenie ograniczające możliwość kierowania swym postępowaniem może być spowodowane, w zakresie zakłócenia zdolności kierowania, odbierania bodźców zewnętrznych oraz ich przetwarzania na racjonalne decyzje, stanem nietrzeźwości lub odurzenia. W sytuacji gdy sprawca znajduje się w chwili popełnienia zabójstwa pod wpływem alkoholu lub środka odurzającego, może korzystać z uprzywilejowanej kwalifikacji z art. 148 § 4 tylko w tych wyjątkowych wypadkach, w których silne wzburzenie zostało wywołane innymi czynnikami niż alkohol lub środek odurzający (zob. wyrok SN z 16 sierpnia 1978 r., IV KR 212/78, OSNKW 1979, nr 1-2, poz. 12 oraz wyrok SA w Lublinie z 9 marca 1999 r., II AKa 5/99, OSA 2000, z. 4, poz. 29).
76. Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał trafnie na różnicę zachodzącą pomiędzy silnym wzburzeniem i gniewem, stwierdzając: "Pojęcie wzburzenia jest wprawdzie bliskie pojęciu gniewu, ale nie jest z nim tożsame. Wszak gniew to wyraz gwałtownego sprzeciwu przeciwko faktom dotykającym sprawcę i to w jego przekonaniu niesłusznym, co w konsekwencji zwykle łączy się z chęcią odwetu, zemsty, a zatem stanowi niską pobudkę działania" (wyrok z 13 listopada 2003 r., II AKa 244/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 11-12, poz. 20, dodatek).
77. Silne wzburzenie jest szczególnym stanem psychicznym mogącym uzasadniać zasięgnięcie opinii psychologicznej lub nawet psychiatrycznej przede wszystkim w kwestii, czy zachowanie sprawcy wiązało się z ograniczeniem zdolności kierowania swym postępowaniem. Ze względu jednak na to, że chodzi w wypadku art. 148 § 4 o stan emocjonalny o charakterze fizjologicznym, a nie patologicznym, jego ustalenie może jednak nie wymagać posiadania wiadomości specjalnych i zbędne będzie powoływanie biegłych (zob. wyrok SA w Krakowie z 9 grudnia 1999 r., II AKa 216/99, Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 16, dodatek, oraz wyrok SA w Łodzi z 25 lipca 2001 r., II AKa 122/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 26, dodatek. Odmienne stanowisko zajmują S. Cora (Zabójstwo pod wpływem silnego wzburzenia w świetle prawa i psychologii, NP 1973, nr 7-8, s. 1026 i n. oraz J.K. Gierowski (Stan silnego..., s. 108 i n). Opinia biegłych nie powinna w każdym razie dotyczyć ustalenia i oceny etyczno-prawnej okoliczności faktycznych, mających stanowić podstawę do przyjęcia usprawiedliwienia silnego wzburzenia (zob. wyrok SN z 13 sierpnia 1974 r., III KR 379/73, OSNKW 1974, nr 11, poz. 205).
78. Trafnie stwierdził SN w uzasadnieniu postanowienia z 29 maja 2003 r. (III KK 74/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 1156), że "analiza działań emocjonalnych, za pomocą których sprawca wypełnił ustawowe znamiona przestępstwa, powinna być trójfazowa. Pierwsza faza wiąże się z szukaniem odpowiedzi na pytanie, czy podstawę tego działania stanowił afekt. W drugiej chodzi o ustalenie okoliczności wyjaśniających afekt, a zatem o odpowiedź na pytanie, dlaczego sprawca zareagował afektem. W trzeciej fazie dokonuje się ocen etycznych i na ich podstawie ustala się okoliczności usprawiedliwiające lub nie afekt". Zob. też wyrok SA w Łodzi z 28 lutego 2001 r., II AKa 19/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 17, dodatek.
79. Afektem jest silne wzburzenie, które zwykle trwa krótko, prowadzi do gwałtownych reakcji psychomotorycznych, po których następuje w zasadzie wsteczna niepamięć zarówno przyczyny silnego wzburzenia, jak również reakcji afektywnej na silne wzburzenie. Reakcja ta może być odpowiedzią na doznaną krzywdę osobistą i wynikać z gniewu, prymitywnej potrzeby zemsty, zazdrości, upokorzenia, strachu. Wybuch afektywny jest zwykle reakcją nagłą, tak nagłą, że ośrodki nerwowe nie zdążyły zadziałać hamująco w sposób sprawny. Cała sytuacja może być wynikiem szybko postępujących po sobie kolejnych aktów ze strony uczestniczących w zdarzeniu osób. Może też chodzić o trwającą od dłuższego czasu sytuację, która powoduje stopniowe narastanie napięcia uczuć, prowadzące do rozważań zmierzających ku radykalnemu rozwiązaniu konfliktu, na przykład pomiędzy partnerami współżycia intymnego. Jeżeli u sprawcy dojrzał zamiar zabicia partnerki, które traktuje on jako jedyne w danym układzie rozwiązanie i przy nadarzającej się sytuacji realizuje je, to nie zachodzi zabójstwo z afektu. Wcześniejsze ukształtowanie zamiaru i szczegółów jego realizacji wyklucza w zasadzie przyjęcie silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami jako znamienia typu uprzywilejowanego. Tak samo nie należy w zasadzie przyjmować kwalifikacji z art. 148 § 4, gdy sprawca planuje zabójstwo w razie powtórzenia się konfliktu z daną osobą. Zachowuje jednak aktualność dawno temu wyrażone stanowisko SN, że "istnienie nawet od dłuższego czasu zamiaru dokonania zabójstwa w razie zajścia pewnej okoliczności nie wyłącza możności zrealizowania zamiaru zabójstwa pod wpływem silnego wzruszenia [terminologia użyta w art. 225 § 2 k.k. z 1932 r. - A.Z.] wywołanego nastąpieniem oczekiwanej okoliczności, której sprawca się obawiał, gdyż właśnie to oczekiwanie i ta obawa stwarzała grunt niezmiernie podatny do powstania afektu" (wyrok SN z 12 grudnia 1946 r., K 2038/46, ZOSN 1947, nr 4, poz. 119).
80. Nie jest wykluczone przyjęcie kwalifikacji z art. 148 § 4, gdy silne wzburzenie jest wynikiem narastającego konfliktu. Trafnie przyjął SN w uzasadnieniu postanowienia z 29 maja 2003 r. (III KK 74/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 1156), że "nie ulega wątpliwości, iż czyn człowieka działającego w afekcie, rozpatrywany bez uwzględnienia jego podłoża, może być zupełnie niezrozumiały. Każdy afekt stanowi reakcję na bodziec sytuacyjny. Niewątpliwie reakcji tej sprzyjać mogą procesy rozwijające się w okresach, które poprzedziły chwilę gwałtownego wybuchu. Charakter afektu, siła, z jaką opanowuje on psychikę człowieka, rodzaj wpływu, jaki wywiera na jego działanie, pozostaje w ścisłym związku nie tylko z bezpośrednim bodźcem wyzwalającym tę reakcję. Istotne znaczenie mają tu także uczucia, ich kierunek, głębia i trwałość" (por. K. Daszkiewicz, Przestępstwa z afektu w polskim prawie karnym, Warszawa 1982, s. 48). Zabójstwo w afekcie można uznać, gdy nawet zaistniałe w normalnych warunkach zdarzenie nie byłoby uznane za usprawiedliwiające silne wzburzenie, będzie takim jednak ze względu na sumowanie się napięcia pomiędzy stronami konfliktu. Słusznie stwierdza K. Daszkiewicz, że "uczucie znajdujące się u podstaw afektywnego wybuchu, które może narastać w ciągu bardzo długiego okresu, np. w ciągu kilkunastu lat, nie jest afektem, lecz tylko doprowadzić może do afektu. Powinno się je brać pod uwagę także w analizie przestępstwa popełnionego pod wpływem afektu, nie można go jednak z nim utożsamiać" (Przestępstwo z premedytacją, Warszawa 1968, s. 98).
81. Trafnie stwierdził SN w uzasadnieniu postanowienia z 29 maja 2003 r. (III KK 74/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 1156): "Okolicznością, która usprawiedliwia silne wzburzenie, może być okoliczność, która w konkretnej sytuacji usprawiedliwia zachowanie sprawcy. Chodzi więc o okoliczność, która stała się dominującym bodźcem popychającym do zabójstwa człowieka, zaś sprawca w innych okolicznościach nie popełniłby przestępstwa. Do takich okoliczności niewątpliwie można zaliczyć prowokacyjne zachowanie się pokrzywdzonego. Ponadto żądanie ustawy, by silne wzburzenie było usprawiedliwione okolicznościami, należy rozumieć w ten sposób, że zastosowanie kwalifikacji z art. 148 § 4 k.k. uzasadnia nie każdy afekt, lecz tylko taki, który powstał w wyniku szczególnej sytuacji motywacyjnej, i to takiej, która uzasadnia jego powstanie, a tym samym w pewnym stopniu "usprawiedliwia" działanie sprawcy". Zob. także wyrok SN z 5 sierpnia 1971 r. (IV KR 144/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 8).
82. Silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami należy do sytuacji, o których jest mowa w art. 21 § 1. Uwzględnia się tę okoliczność tylko co do osoby, której dotyczy. Podżegacz lub pomocnik albo inna osoba współdziałająca ze sprawcą działającym pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami, jeżeli nie działała pod wpływem takiego wzburzenia, odpowiada za współdziałanie - w odpowiedniej postaci - przy popełnieniu przestępstwa typu zasadniczego (art. 148 § 1).
83. Zob. także uwagi do art. 25 § 3 i w tym kontekście wyrok SA w Katowicach z 1 grudnia 2000 r. (II AKa 295/2000, KZS 2001, z. 5, poz. 42).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
84. Przestępstwo określone w art. 148 § 1 jest zbrodnią zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności.
Zabójstwa typów kwalifikowanych zagrożone były w wersji pierwotnej karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 12, karą 25 lat pozbawienia wolności albo karą dożywotniego pozbawienia wolności. Było to najsurowsze zagrożenie przewidziane w kodeksie karnym. Ustawa z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 163, poz. 1363) w art. 1 pkt 15 wprowadziła w art. 148 § 2 w miejsce dotychczasowego zagrożenia zagrożenie karą 25 lat pozbawienia wolności oraz karą dożywotniego pozbawienia wolności. Ta zmiana budzi zasadnicze wątpliwości z punktu widzenia jej zgodności z zasadami konstytucyjnymi. Przede wszystkim stanowi niedopuszczalne wkroczenie władzy ustawodawczej na obszar zastrzeżony dla władzy sądowniczej, gdyż uniemożliwia sądowi wymierzanie sprawiedliwości w sposób adekwatny do zawinienia. Ten zarzut jest tym bardziej uzasadniony, że ustawodawca nie przewidział sposobu nadzwyczajnego złagodzenia kary w wypadku zagrożenia tylko karami eliminacyjnymi 25 lat i karą dożywotniego pozbawienia wolności. W szczególności nie jest możliwe w takim wypadku zastosowanie art. 60 § 6 pkt 1, gdyż kara 25 lat pozbawienia wolności nie jest rodzajowo tożsama z karą pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 pkt 3 i art. 37. Należy oczekiwać jak najszybszego poprawienia tego rażącego błędu ustawodawcy i powrotu do poprzedniej regulacji.
Przestępstwo typu uprzywilejowanego określone w art. 148 § 4 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
85. Zagrożenie karą przewidziane dla typów kwalifikowanych stosuje się także na podstawie art. 148 § 3 zd. 2 wobec osoby, która była wcześniej skazana za zabójstwo. Ustawa wprowadza w tym wypadku szczególną przesłankę ustawowego zaostrzenia kary, odmienną od określonej w art. 64. Dla zastosowania tej podstawy ukarania nie jest wymagane odbycie kary w całości lub w części, a nawet rozpoczęcie odbywania kary, wystarczy sam fakt prawomocnego skazania. Brak jest również ograniczeń co do czasu popełnienia drugiego zabójstwa. Podstawa wymiaru kary zaostrzonej spełniona jest wtedy, gdy nie nastąpiło zatarcie skazania za poprzednio popełnione zabójstwo.
86. Powstaje wątpliwość, czy okoliczność zaostrzająca wymiar kary, o której jest mowa w art. 148 § 3 zd. 2, odnosi się do prawomocnego skazania za zabójstwo w postaci sprawczej, czy wchodzą tu w grę wszystkie postacie współdziałania, w tym podżeganie i pomocnictwo. Wydaje się, że przyjęta w kodeksie karnym konstrukcja podżegania i pomocnictwa nakazuje przyjęcie stanowiska, iż podżegacz i pomocnik popełniają inne przestępstwo niż sprawca (zob. uwagi do art. 18) i z tego względu, przy braku wyraźnej wypowiedzi ustawodawcy, należy stwierdzić, że podstawą przyjęcia okoliczności zaostrzającej karalność, o której mowa w art. 148 § 3 zd. 2, jest prawomocne skazanie za zabójstwo popełnione w jednej z postaci sprawczych (art. 18 § 1).
87. Wątpliwe może być także, czy podstawą przyjęcia wystąpienia okoliczności zaostrzającej karę, o której mowa w art. 148 § 3 zd. 2, jest tylko skazanie za zabójstwo typu zasadniczego (art. 148 § 1) lub jednego z typów kwalifikowanych (art. 148 § 2 lub 3 zd. 1), czy także skazanie za zabójstwo realizujące znamiona jednego z typów uprzywilejowanych. Należy także przyjąć stanowisko, że art. 148 § 3 zd. 2 ma zastosowanie do wypadków prawomocnego skazania za zabójstwo typu zasadniczego lub typu kwalifikowanego. Wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, że nie spełnia warunku koniecznego do przyjęcia tej kwalifikacji skazanie za przestępstwo typu uprzywilejowanego (zob. uchwała SN z 22 listopada 2002 r., OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 4).
88. Kara dożywotniego pozbawienia wolności nie może być orzeczona wobec sprawcy, który nie ukończył 18 lat (art. 54 § 2).
89. W stosunku do sprawcy odpowiadającego na podstawie art. 10 § 2 sąd może wymierzyć karę nieprzekraczającą dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia. Na podstawie art. 38 § 3 granicę tę należy wyznaczyć w wysokości 25 lat. Na wyznaczenie tej granicy nie ma bowiem wpływu norma zawarta w art. 54 § 2 wyłączająca możliwość orzekania kary dożywotniego pozbawienia wolności wobec osób, które nie ukończyły 18 lat.
90. Sąd na wniosek osoby uprawnionej orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody w całości lub w części (art. 46 § 1), a także może orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
91. Sąd może orzec, skazując za przestępstwo określone w art. 148 § 2 pkt 3, środek karny w postaci pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 2).
Zbieg przepisów ustawy
92. Możliwy jest zbieg art. 148 § 1 z bardzo licznymi przepisami zawartymi w różnych rozdziałach kodeksu karnego, np. z art. 119 § 1 i art. 121 § 1, art. 124, 128, 163 § 1, art. 167 § 1, art. 173 § 1, art. 223.
93. Nie zachodzi w zasadzie zbieg art. 148 § 1 z przepisami określającymi typy zmodyfikowane (kwalifikowane lub uprzywilejowane) zabójstwa.
94. Jest możliwy zbieg kumulatywny pomiędzy przepisami określającymi typy kwalifikowane, na przykład zabójstwo w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie, popełnione ze szczególnym okrucieństwem, należy zakwalifikować jako przestępstwo z art. 148 § 2 pkt 3 w zw. z art. 148 § 2 pkt 1. Dopiero taka kumulatywna kwalifikacja oddaje całą zawartość kryminalną czynu. Jako podstawę wymiaru kary należy powołać jeden ze zbiegających się przepisów.
95. Nie sposób się nie zgodzić z SA w Katowicach, który w wyroku z 30 grudnia 2003 r. (II AKa 448/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 11-12, poz. 11) odrzucił możliwość kumulatywnej kwalifikacji art. 148 § 2 pkt 1 i art. 158 § 3. "Nie do zaakceptowania jest przyjęta przez sąd kwalifikacja prawna czynów przypisanych oskarżonym określonych w art. 148 § 2 pkt 1 k.k. w zw. z art. 158 § 3 k.k. i art. 11 § 2 k.k. Trudno bowiem dopatrzyć się jakichkolwiek przesłanek uzasadniających przyjęcie poglądu, że oskarżeni, z jednej strony działając wspólnie i w porozumieniu i ze szczególnym okrucieństwem, a więc umyślnie, dokonali zabójstwa pokrzywdzonego, a z drugiej strony jego śmierć spowodowali nieumyślnie, jak przyjął to sąd powołując w kwalifikacji prawnej czynu przepis art. 158 § 3 k.k."
96. Powstaje zasadnicze pytanie, jak należy postąpić w wypadku realizacji przez sprawcę znamion typu uprzywilejowanego z art. 148 § 4 i jednocześnie elementu kwalifikującego określonego w art. 148 § 2 pkt 4 (zabójstwo w afekcie z użyciem broni palnej) lub określonego w art. 148 § 3 zd. 1 (zabójstwo w afekcie więcej niż jednej osoby). Wykładnia systemowa (umieszczenie § 4 po przepisach określających typ kwalifikowany), a także wykładnia funkcjonalna nakazują przyjąć, że elementy kwalifikujące odnoszą się tylko do realizacji znamion typu zasadniczego określonego w art. 148 § 1 (zabicie człowieka bez silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami). Te same argumenty przemawiają za tym, że również okoliczność zaostrzająca karę wymieniona w art. 148 § 3 zd. 2 nie odnosi się do sprawcy, który zrealizował znamiona typu uprzywilejowanego określonego w art. 148 § 4. Nie wyklucza to możliwości działania przez sprawcę typu kwalifikowanego (np. określonego w art. 148 § 2 pkt 1) w afekcie. Będzie to możliwe jednak tylko wtedy, gdy afekt nie będzie uzasadniał kwalifikacji z art. 148 § 4 (zob. postanowienie SN z 29 maja 2003 r., III KK 74/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 1156).
Tryb ścigania
97. Przestępstwa wszystkich typów określonych w art. 148 § 1-4 ścigane są z urzędu.
Art. 149.
Uwagi wprowadzające
1. W kodeksie karnym przestępstwo dzieciobójstwa zostało określone pierwotnie odmiennie od regulacji przyjętej w art. 149 k.k. z 1969 r. Wersja pierwotna miała treść następującą: "Matka, która zabija noworodka pod wpływem silnego przeżycia związanego z przebiegiem porodu, znacznym zniekształceniem dziecka lub ze szczególnie trudną sytuacją osobistą (...)". Zagrożenie karą przewidziano w tej samej wysokości co obecnie.
2. Zamiarem twórców kodeksu nie była liberalizacja polegająca na rozszerzeniu znamion typu uprzywilejowanego, lecz ich bardziej realistyczne ujęcie. Przebieg porodu nie jest bowiem z reguły czynnikiem, który samodzielnie wyzwala agresję matki wobec rodzącego się dziecka (zob. M. Cieślak, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu (w:) System prawa karnego, t. IV, Ossolineum 1985, s. 363). Trafnie ujął ten problem SA w Krakowie w wyroku z 24 października 2002 r. (II AKa 256/2002, Prok. i Pr. 2003, nr 6, poz. 19, dodatek), stwierdzając: "Zamiar dzieciobójstwa pod wpływem porodu (art. 149 k.k.) jest wynikiem zespołu czynników psychofizycznych, psychologicznych, fizjologicznych i społecznych, związanych zarówno z porodem, jak i sytuacją życiową matki. Nie spotyka się wypadków wyzwolenia agresji samodzielnie przebiegiem porodu, bez udziału pozostałych czynników, a jeśli takie występują, powinny być wartościowane wedle kryteriów poczytalności jako przypadki patologiczne".
3. Jest charakterystyczne, że bardzo rzadko sprawczyniami przestępstwa dzieciobójstwa są mężatki, a jeśli już, to znajdujące się w bardzo trudnej sytuacji osobistej (zob. H. Makarewicz, Przestępstwo dzieciobójstwa z art. 149 k.k. w świetle badań statystycznych, Palestra 1975, z. 2, s. 41). Świadczy to o tym, że przyczyna tych przestępstw tkwi nie w fizjologii porodu, lecz w sytuacji zewnętrznej powstałej w wyniku urodzenia dziecka. K. Daszkiewicz (glosa, OSPiKA 1975, z. 6, s. 277 i n.) uważa, że "wpływ przebiegu porodu" jest fikcją i źródłem problemów ze stosowaniem art. 149. Według tej autorki o popełnieniu dzieciobójstwa decyduje stres związany z urodzeniem niepożądanego dziecka. Argumenty te, nadal aktualne, o czym świadczy powołane w poprzedniej tezie orzeczenie, nie powstrzymały ustawodawcy od nowelizacji art. 149. Ustawa z 8 lipca 1999 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz ustawy o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 64, poz. 729) przywróciła art. 149 treść identyczną z tą, jaką zawierał art. 149 k.k. z 1969 r.
4. Istota łagodniejszej odpowiedzialności kobiety za dzieciobójstwo nie polega na przywiązywaniu mniejszej wagi do wartości życia dziecka nowonarodzonego. O tym, że ustawodawca traktuje wartość życia takiego dziecka tak samo jak w każdym innym wypadku zabicia człowieka, świadczy fakt, że wszystkie inne osoby współdziałające z matką przy dzieciobójstwie odpowiadają za zabójstwo (art. 148 § 1). Czynnikiem powodującym uprzywilejowanie jest stan psychiczny kobiety związany z porodem.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przedmiotem ochrony jest życie dziecka (od momentu, w którym rozpoczął się poród). Rozpoczęcie porodu stanowi punkt czasowy rozdzielający dwa etapy ochrony życia w prawie karnym: ochronę życia dziecka poczętego (art. 152 i 153) i ochronę życia człowieka narodzonego (art. 148, 149 i in.).
6. W wyroku z 8 lipca 1975 r. (IV KR 119/75, niepubl.) SN stwierdził, że "okoliczność, czy dziecko urodziło się zdolne do życia, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii winy oskarżonych z art. 149 k.k.". Stanowisko to wymaga komentarza. Sąd miałby w pełni rację, gdyby uznał, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia realizacji przez sprawczynię znamion typu czynu zabronionego. Żywe dziecko, bez względu na to, jakie są szanse jego przeżycia, pozostaje pod ochroną art. 149. Natomiast nie można wykluczyć, że urodzenie dziecka zniekształconego, niezdolnego do przeżycia może mieć wpływ na zarzut stawiany sprawczyni, a więc na ocenę jej zawinienia (zob. teza 17).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. Podmiotem czynu zabronionego może być tylko matka dziecka będącego przedmiotem zamachu. Jest to więc przestępstwo indywidualne. Z uwagi na ewentualną wieloznaczność pojęcia "matka", spowodowaną możliwością sztucznego zapłodnienia lub wykorzystania organizmu innej kobiety do donoszenia rozwijającego się dziecka pochodzącego z zapłodnionego jaja innej kobiety, należy przyjąć, że podmiotem przestępstwa z art. 149 może być jedynie kobieta zabijająca rodzące się lub urodzone przez siebie dziecko. Nie jest ważne, czy poród odbył się siłami natury czy spowodowany został cesarskim cięciem.
8. Podmiotem przestępstwa, także w innych postaciach współdziałania niż sprawstwo samoistne (współsprawstwo, sprawstwo kierownicze i polecające oraz podżeganie lub pomocnictwo), nie mogą być inne osoby. Wszyscy współdziałający z matką przy dokonaniu dzieciobójstwa odpowiadają na podstawie art. 148 § 1 (chyba że zachodzą znamiona kwalifikujące typ zabójstwa).
Znamiona określające czynność sprawczą
9. Ustawa nie określa bliżej w art. 149 czynności sprawczej. Zachowanie się matki ma polegać na zabijaniu, a więc na zachowaniu, które pozostaje w związku przyczynowym i normatywnym ze śmiercią dziecka. Zachowanie to może się przejawiać aktywnością, na przykład zatkaniem dróg oddechowych dziecku po odłączeniu się od ciała matki, albo zaniechaniem, na przykład niepodwiązaniem pępowiny, prowadzącym do wykrwawienia się dziecka; zob. K. Marzec-Holka, Dzieciobójstwo. Przestępstwo uprzywilejowane czy zbrodnia, Bydgoszcz 2004, s. 32 i n. Matka musi mieć jednak możliwość udzielenia pomocy dziecku, w tym także posiadać odpowiednią do tego wiedzę. Brak tych elementów może wykluczyć możliwość przypisania matce, nieudzielającej pomocy dziecku, skutku w postaci śmierci dziecka. Zob. wyrok SN z 3 lutego 1986 r. (I KR 446/86, OSNPG 1987, nr 5, poz. 55).
10. Dzieciobójstwo jest przestępstwem specyficznym nie tylko ze względu na jego indywidualny charakter (sprawczynią może być tylko matka dziecka - zob. teza 7), ale także ze względu na to, że może być ono zrealizowane tylko "własnoręcznie" przez matkę. Matka nie może bowiem kierować wykonaniem dzieciobójstwa przez inną osobę, gdyż ta realizować będzie znamiona zabójstwa typu podstawowego. Dotyczy to także sprawstwa polecającego. Podżeganie przez matkę znajdującą się pod wpływem porodu do zabicia jej dziecka także nie daje podstaw do kwalifikacji czynu z art. 18 § 2 w zw. z art. 149. (Inaczej, ale z pominięciem jakiegokolwiek uzasadnienia teoretycznego, SN w wyroku z 11 czerwca 1974 r., IV KR 89/74, OSPiKA 1975, z. 6, poz. 148; także K. Daszkiewicz w glosie do tego wyroku zajęła stanowisko, że dzieciobójstwo może być popełnione w każdej formie popełnienia przestępstwa, w tym podżegania i pomocnictwa. Autorka ta już znacznie ostrożniej wypowiada się na ten temat w komentarzu - Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu..., s. 208). Warto tu przypomnieć, że podżegacz i pomocnik popełniają inne przestępstwo co do typu czynu zabronionego niż sprawca. Uprzywilejowanie typu zabójstwa określone w art. 149 wiąże się z własnoręcznym popełnieniem czynu przez matkę. Stan psychiczny matki może być uwzględniony przy wymiarze kary, a nawet może stanowić podstawę do nadzwyczajnego jej złagodzenia, jeśli uzasadni stosowanie art. 31 § 2. Dzieciobójstwo może być popełnione tylko w postaci sprawstwa samoistnego i współsprawstwa. W tym ostatnim wypadku osoba współdziałająca z matką będzie oczywiście odpowiadać za popełnienie przestępstwa z art. 148 § 1. Dotyczy to współdziałającego z matką w każdej innej formie sprawczej. Osoba podżegająca matkę do zabicia dziecka lub udzielająca jej do tego pomocy odpowiadać będzie z art. 18 § 2 lub 3 w zw. z art. 148 § 1; zob. teza 8.
Przedmiot czynności wykonawczej
11. Przedmiotem czynności wykonawczej jest dziecko znajdujące się w okresie porodu. "Okres porodu" jest określeniem wyjątkowo wieloznacznym i interpretowanym w różny sposób. Uznaje się jednak, że okres ten nie może być dłuższy niż kilkadziesiąt godzin i trwa od rozpoczęcia porodu do jego zakończenia, tj. wydalenia łożyska (zob. M. Tarnawski, Zabójstwa uprzywilejowane..., s. 143, a także O. Sitarz, Prawo dziecka do życia w świetle art. 149 kodeksu karnego, PS 2004, nr 2, s. 73). Ten okres jest wyznaczany nie ze względu na stan dziecka i jego rozwój, lecz na stan kobiety i czas potrzebny do powrotu matki do równowagi psychicznej; zob. także K. Marzec-Holka, Dzieciobójstwo..., s. 24 i n.
Skutek
12. Przestępstwo określone w art. 149 ma charakter skutkowy. Przestępstwo to jest dokonane w chwili nastąpienia śmierci rodzącego się lub nowo narodzonego dziecka.
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo określone w art. 149 może być popełnione tylko umyślnie i to zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym (ewentualnym) - zob. wyrok SA w Poznaniu z 25 kwietnia 1992 r. (II AKr 181/92, OSA i SN 1993, z. 2, poz. 6). Sprawczyni tego przestępstwa dokonuje go pod wpływem przeżycia wywołanego przebiegiem porodu. Obok zamiaru, wpływ porodu stanowi znamię charakteryzujące stronę podmiotową czynu zabronionego realizującego typ opisany w art. 149. Zob. wyrok SA w Rzeszowie z 15 lutego 1994 r. (II AKr 13/94, OSA 1995, z. 3, poz. 14); zob. K. Marzec-Holka, Dzieciobójstwo..., s. 30.
14. Przeżycie, pod wpływem którego dochodzi do zabójstwa noworodka, stanowi zakłócenie czynności psychicznych, usprawiedliwiające łagodniejszą kwalifikację prawną czynu. Trafnie podkreślił SN w wyroku z 11 czerwca 1974 r. (IV KR 89/74, OSPiKA 1975, z. 6, poz. 148), że "istota uprzywilejowania dzieciobójstwa tkwi w ścisłym związku przyczynowym między szczególnym stanem psychicznym kobiety rodzącej a jej czynem sprzecznym z naturalnymi uczuciami macierzyńskimi". Nowelizacja art. 149 i przywrócenie mu treści sprzed wejścia w życie kodeksu karnego podkreśla wolę ustawodawcy uznania wpływu porodu jako czynnika wywołującego zamiar zabicia dziecka za warunek konieczny. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. na tym stanowisku stał M. Tarnawski (Zabójstwa..., s. 152 i n.); zob. także M. Dzięcielewski, Wpływ przebiegu porodu jako ustawowe znamię dzieciobójstwa, RPEiS 1980, z. 2, s. 90 i n.
15. Natężenie tego zakłócenia powinno być takie jak w przypadku ograniczonej poczytalności (art. 31 § 2), skoro sankcja przewidziana za dzieciobójstwo jest nawet łagodniejsza niż w wypadku usprawiedliwionego ograniczoną poczytalnością nadzwyczajnego złagodzenia kary za zabójstwo określone w art. 148 § 1. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem SN wyrażonym w wyroku z 11 czerwca 1974 r. (IV KR 89/74, OSPiKA 1975, z. 6, poz. 148) oraz w wyroku z 9 marca 1979 r. (III KR 38/79, niepubl.), w których stwierdzono, że przeżycia uzasadniające kwalifikację z art. 149 są innego rodzaju niż uzasadniające przyjęcie ograniczonej poczytalności. W art. 31 § 1 (w art. 25 § 1 k.k. z 1969 r.) przyjmuje się za przesłankę niepoczytalności (i tym samym poczytalności ograniczonej) "inne zakłócenia czynności psychicznych". Pojęcie to obejmuje niewątpliwie także przeżycia związane z porodem, jeśli naturalnie wystąpią w odpowiednim nasileniu.
16. W normalnych wypadkach poród jest naturalnym procesem fizjologicznym, który nie wywołuje przeżyć będących podstawą zamachu na dziecko. Przeżycie związane z przebiegiem porodu, jako okoliczność prowadząca do uprzywilejowanej kwalifikacji zabójstwa dziecka z art. 149, wymaga stwierdzenia specyficznego, odbiegającego od normy, przebiegu porodu lub specyficznej lub odbiegającej od normy wrażliwości kobiety na przebieg porodu.
17. Przewidziane w pierwotnej wersji art. 149 (zob. teza 1) przeżycie, usprawiedliwiające przyjęcie uprzywilejowanej kwalifikacji prawnej zabójstwa przez matkę dziecka w okresie porodu, wywołane spostrzeżeniem, że urodzone dziecko jest w znacznym stopniu zniekształcone, nie może na podstawie obecnie obowiązującego przepisu stanowić podstawy zakwalifikowania czynu matki z art. 149. Szok spowodowany stwierdzeniem znacznego zniekształcenia dziecka może stanowić zakłócenie czynności psychicznej, w znacznym stopniu ograniczającym możliwość rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swym postępowaniem i stanowić podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary za zabójstwo typu podstawowego w oparciu o art. 31 § 2. Odnosi się to także do drugiej przesłanki uzasadniającej w pierwotnej wersji kwalifikację zabicia dziecka z art. 149 - szczególnie trudnej sytuacji osobistej kobiety. Także w tym wypadku szczególnie trudna sytuacja osobista kobiety rodzącej może wywołać u niej zakłócenie czynności psychicznych, ograniczające w znacznym stopniu możliwość rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Przestępstwo określone w art. 149 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Sąd może, na podstawie art. 58 § 3, zamiast kary pozbawienia wolności, orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności.
19. Sąd może na podstawie art.47 § 1 orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia.
20. Trafnie zwrócił uwagę SA w Krakowie na okoliczności, które powinny być brane przy wymiarze kary za przestępstwo z art. 149. W wyroku z 29 listopada 2001 r. (II AKa 262/2001, KZS 2002, z. 1, poz. 13) SA stwierdził: "Każde pozbawienie życia jest czynem okrutnym i wstrząsającym, zwłaszcza gdy ofiarą jest całkowicie bezbronne, nowo narodzone dziecko, a sprawcą jego śmierci jest jego własna matka. Czyn taki ze swej istoty nosi znaczny stopień społecznej szkodliwości, także w postaci uprzywilejowanej z art. 149 k.k. Nietrafne jest powoływanie się na te okoliczności jako obciążające przy wymiarze kary, bowiem winny one być uwzględnione w każdej sprawie o czyn tego rodzaju, a skoro tak - nie powinny wpływać na wymiar kary, ani powodować zaostrzenia kary, ani jej łagodzić, bo mieszczą się w zwykłych ramach odpowiedzialności za to przestępstwo".
21. Aktualne pozostaje nadal stanowisko wyrażone przez SN na gruncie art. 149 k.k. z 1969 r. w wyroku z 8 grudnia 1975 r. (I KR 234/75, OSNKW 1976, nr 4-5, poz. 60), w którym stwierdzono: "Przy wymiarze kary za zabójstwo dziecka dokonane przez matkę w okresie porodu pod wpływem jego przebiegu, poza szczególnym wpływem porodu na psychikę rodzącej kobiety, który decyduje o kwalifikacji prawnej jej czynu, bierze się pod uwagę w ramach art. 50 k.k. [k.k. z 1969 r., obecnie art. 53 - A.Z.] okoliczności natury społecznej, które warunkują powstanie sprzecznego z instynktem macierzyńskim zamiaru pozbawienia życia nowo narodzonego dziecka przez kobietę, która dziecko to urodziła".
22. Komentarza wymaga teza wyrażona w wyroku z 2 marca 1972 r. (IV KR 1/72, niepubl.), w którym SN stwierdził: "W sprawie o przestępstwo określone w art. 149 k.k., popełnione w wyniku porzucenia oskarżonej przez ojca dziecka, okolicznością przesądzającą nie tylko o celowości, ale wręcz o konieczności warunkowego zawieszenia kary jest - poza dobrą opinią - fakt zawarcia - po dokonanym czynie - związku małżeńskiego i stwierdzona zaawansowana prawidłowa ciąża". Pamiętać jednak należy, że warunkowemu zawieszeniu wykonania podlega kara pozbawienia wolności orzeczona w wymiarze do lat 2 (art. 69 § 1). O takiej wysokości kary powinny decydować wszystkie przesłanki wymienione w art. 53, a nie tylko względy prognostyczne.
23. Znaczne zakłócenie czynności psychicznych, będące podstawą przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 149, nie daje już podstaw do zastosowania art. 31 § 2 i nadzwyczajnego złagodzenia kary wymierzanej na podstawie art. 149.
Zbieg przepisów ustawy
24. Artykuł 149 pozostaje z innymi przepisami określającymi umyślne przestępstwa przeciwko życiu w pozornym zbiegu. Nie stosuje się więc kumulatywnej kwalifikacji.
Tryb ścigania
25. Przestępstwo określone w art. 149 ścigane jest z urzędu.
Art. 150.
Uwagi wprowadzające
1. Uzasadnienie ochrony życia jako podstawowej wartości jest przynajmniej dwuaspektowe. Z jednej strony życie podlega ochronie jako "prawo do życia" każdego człowieka i to prawo przyrodzone, niezależne od woli ustawodawcy (zob. orzeczenie TK z 28 maja 1997 r., K. 26/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 19), z drugiej strony życie każdego człowieka stanowi obiektywną wartość społeczną (zob. teza 3 uwag wprowadzających do rozdziału XIX). Aspekt pierwszy nie pozwala na różnicowanie wartości życia w zależności od społecznej przydatności jednostki, aspekt drugi odbiera jednostce prawo do swobodnego dysponowania swoim życiem.
2. Nieprzyznawanie człowiekowi prawa do dysponowania własnym życiem, w znaczeniu pozbawienia się życia, stanowi rację dla wprowadzenia karalności zabójstwa na żądanie (zob. na temat tego typu czynu zabronionego M. Tarnawski, Zabójstwa..., s. 182 i n.; M. Szeroczyńska, Eutanazja i wspomagane samobójstwo na świecie, Kraków 2004). Kodeks karny nie podzielił tych stanowisk, które współcześnie dopuszczają zabicie na żądanie pod pewnymi warunkami (np. Holandia). Czyni tak także Kodeks Etyki Lekarskiej zabraniający lekarzowi w art. 31 stosowania eutanazji. Legalizacja eutanazji pociąga za sobą wiele zagrożeń. Jak słusznie wskazał na to R. Fenigsen (Eutanazja. Śmierć z wyboru?, Poznań 1994, s. 136), legalność eutanazji można uzasadniać koniecznością ochrony wolności obywatelskich, ale także potrzebą eliminacji istot biologicznie mniej wartościowych (społeczny darwinizm). Opis czynu zabronionego zawarty w art. 150 § 1 jest dosłownym powtórzeniem art. 150 k.k. z 1969 r. Identyczne ujęcie tego typu zawarte było w kodeksie karnym z 1932 r. (art. 227).
3. Kodeks karny ujmuje uprzywilejowany typ zabójstwa eutanatycznego węziej, niż ma to miejsce w większości krajów europejskich, wymagając spełnienia koniunkcyjnego dwóch warunków: żądania przyszłej ofiary pozbawienia jej życia oraz współczucia (zob. Z. Huziuk, Przestępstwo eutanazji w kodeksie karnym z 1969 r., NP 1973, nr 11, s. 1604 i n.; D. Kowalska, Eutanazja w polskim prawie karnym a granice dopuszczalności interwencji lekarskiej, Prok. i Pr. 2002, nr 1, s. 89; R. Krajewski, Przestępstwo eutanazji w kodeksie karnym z 1997 r., Prok. i Pr. 2005, nr 2, s. 67). W kodeksach innych państw najczęściej typ uprzywilejowany zadowala się żądaniem przyszłej ofiary zabójstwa (zob. M. Cieślak (w:) System..., s. 383 i n.). Takie określenie warunków przyjęcia typu uprzywilejowanego znacznie zawęża zakres zastosowania typu uprzywilejowanego, prowadząc, w razie braku ustalenia współczucia po stronie sprawcy, do odpowiedzialności za typ zasadniczy. Świadczy to o przewadze aspektu społecznego w ochronie życia nad indywidualną wolą osoby chcącej zakończyć swoje życie (zob. P. Figura, Niektóre zagadnienia eutanazji, Palestra 1987, z. 6, s. 53 i n.). Nie będzie można uznać wystąpienia typu uprzywilejowanego również wtedy, gdy sprawca zabójstwa będzie działał pod wpływem współczucia w stosunku do ofiary niezdolnej do wyrażenia żądania (zob. W. Szkotnicki, A. Kaczor, Eutanazja - aspekty społecznoprawne, Prok. i Pr. 1997, nr 2, s. 60).
4. Kodeks karny, kładąc dużo większy nacisk na ustalenie winy i jej stopnia, niż czynił to kodeks karny z 1969 r. (zob. art. 1 § 3), dopuszcza, w wyjątkowych wypadkach, możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia (art. 150 § 2). Możliwość ta nie jest podyktowana chęcią "legalizacji" eutanazji (zob. W. Szkotnicki, Za i przeciw legalizacji eutanazji, Palestra 1997, z. 5-6, s. 19), lecz koniecznością wzięcia pod uwagę przy wymiarze kary, w tych sprawach nierzadko, skrajnie anormalnej sytuacji motywacyjnej, pod wpływem której działa sprawca.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przedmiotem ochrony, w wypadku przestępstwa określonego w art. 150 § 1, jest życie człowieka, przede wszystkim jako obiektywna wartość dla społeczeństwa, bez względu na to, jaki jest do tej wartości stosunek dzierżyciela tego dobra i jakie są szanse utrzymania człowieka przy życiu w dającej się przewidzieć przyszłości.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 150 § 1 może być każdy człowiek. Jest to więc przestępstwo powszechne. W wypadku popełnienia tego przestępstwa w formie zaniechania jego sprawcą może być tylko osoba, na której ciążył prawny, szczególny obowiązek ochrony życia ofiary.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Zabójstwo określone w art. 150 § 1polega na pozbawieniu człowieka życia. Czynność sprawcza jest więc identyczna jak w wypadku przestępstwa określonego w art. 148 § 1. Powstają jednak na gruncie typu określonego w art. 150 § 1 pewne zagadnienia szczególne. Podobnie jak to ma miejsce przy realizacji znamion typu z art. 148 § 1, pozbawienie życia człowieka może nastąpić przez działanie (eutanazja czynna) albo przez zaniechanie (eutanazja bierna).
8. Trzeba odróżnić zachowanie zmierzające do zmniejszenia cierpień od eutanazji. Lekarz może, a nawet ma obowiązek zmniejszać cierpienia pacjenta. Nie można uznać za realizację znamion typu określonego w art. 150 § 1 sytuacji, w której środki podawane celem zmniejszenia cierpienia mogą prowadzić do skrócenia życia pacjenta, jeśli lekarz nie dysponuje środkami innymi, które by mogły zmniejszyć cierpienie, nie powodując jednocześnie przyspieszenia śmierci. Lekarz powinien poinformować pacjenta o skutkach ubocznych podawanego środka (zob. art. 31 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty).
9. Należy także odróżnić eutanazję bierną od poszanowania woli pacjenta na kontynuowanie leczenia. Lekarz nie może w zasadzie stosować zabiegów leczniczych bez zgody pacjenta, a tym bardziej wbrew jego woli (zob. art. 32 ustawy powołanej w poprzedniej tezie). Stosowanie zabiegów leczniczych bez zgody pacjenta stanowi czyn zabroniony pod groźbą kary (art. 192). Nie może być potraktowane za zachowanie zabronione pod groźbą kary zaniechanie stosowania procedur nadzwyczajnych zdolnych przedłużyć jedynie etap umierania (zob. A. Zoll, Zaniechanie leczenia - aspekty prawne, PiM 2000, nr 5, s. 31 i n.). Zgodnie z art. 32 Kodeksu Etyki Lekarskiej "w stanach terminalnych lekarz nie ma obowiązku podejmowania i prowadzenia uporczywej terapii i stosowania środków nadzwyczajnych". Ta norma etyczna stanowi także istotny wzorzec dla oceny prawnej zachowania się lekarza.
Przedmiot czynności wykonawczej
10. Przedmiotem czynności wykonawczej w wypadku przestępstwa określonego w art. 150 § 1 jest człowiek żądający pozbawienia go życia. Z punktu widzenia strony przedmiotowej przestępstwa element żądania przez przyszłą ofiarę zabójstwa jest tym czynnikiem, który różni zabójstwo z art. 150 § 1 od zabójstwa typu zasadniczego (art. 148 § 1).
11. Żądanie jest wyrazem woli osoby żądającej, aby adresat żądania pozbawił ją życia. Nie należy żądania rozumieć jako aktu woli w znaczeniu cywilnoprawnego oświadczenia woli (zob. M. Tarnawski, Zabójstwa..., s. 248; tak też D. Kowalska, Eutanazja..., s. 92). Żądanie ma być wyrażone przez osobę posiadającą wystarczające rozeznanie co do znaczenia swojego żądania. Nie jest natomiast konieczna zdolność do czynności prawnych. Nie będzie więc skutecznym żądaniem, w znaczeniu art. 150 § 1, kiedy żądający jest upośledzony umysłowo, chory psychicznie lub działa pod wpływem innego zakłócenia czynności psychicznych, powodującego brak możliwości rozpoznania znaczenia żądania. Tak samo brak skuteczności żądania wystąpi, gdy wyrazi go osoba niedojrzała psychicznie z uwagi na nieosiągnięcie odpowiedniego wieku. W oparciu o art. 32 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.), należy przyjąć, że żądanie osoby, która nie ukończyła 16 lat, jest zawsze bezskuteczne, w znaczeniu art. 150 § 1. Sąd jednak powinien każdorazowo badać, czy osoba małoletnia znajdowała się w stanie takiego rozwoju intelektualnego, który pozwalał jej na pełne rozeznanie co do znaczenia wyrażonego żądania (zob. Z. Huziuk, Przestępstwo eutanazji..., s. 1606).
12. Dla przyjęcia żądania, w znaczeniu art. 150 § 1, nie wystarczy zgoda przyszłej ofiary na pozbawienie ją życia. Żądanie, w przeciwieństwie do zgody, a nawet prośby, zawiera element presji na psychikę adresata żądania (zob. J. Śliwowski, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 355). Osobą aktywną musi być żądający, do niego też należeć ma inicjatywa.
13. Żądanie musi być dobrowolnym wyrazem woli, pozbawionym przymusu pochodzącego z zewnątrz, stanowczo podjętym po rozważeniu wszystkich istotnych okoliczności. Przyszła ofiara musi domagać się pozbawienia życia w sposób poważny, wykluczający podejrzenie o działanie pod wpływem chwilowego załamania lub pod wpływem sugestii innej osoby, w tym także adresata żądania, albo pod wpływem działania alkoholu lub środków odurzających. Nie można uznać za przyczynę żądania, o którym mowa w art. 150 § 1, okoliczności przemijającej (bankructwo, zawód miłosny). W praktyce mogą być to przyczyny związane z cierpieniem (także psychicznym) wywołanym chorobą lub trwałym kalectwem.
14. Żądający, dla wypełnienia warunku kwalifikacji czynu sprawcy z art. 150 § 1, musi domagać się natychmiastowego spełnienia jego żądania i nie może mieć ono charakteru warunkowego na wypadek wystąpienia w przyszłości określonych okoliczności (np. potencjalna ofiara żąda uśmiercenia, jeśli w przyszłości straci wzrok); zob. Z. Huziuk, Przestępstwo eutanazji..., s. 1606. Dlatego też nie spełnia warunku, o którym jest mowa w art. 150 § 1, nawet pisemnie wyrażone żądanie pacjenta określonego postępowania (pozbawienia go życia) w sytuacji, gdy sam nie będzie zdolny do wyrażania swojej woli.
Skutek
15. Dokonanie przestępstwa z art. 150 § 1następuje w chwili wystąpienia skutku w postaci śmierci osoby żądającej pozbawienia jej życia.
Znamiona strony podmiotowej
16. Przestępstwo określone w art. 150 § 1 może być popełnione tylko umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. (Inaczej, przyjmując możliwość popełnienia tego przestępstwa także z zamiarem ewentualnym, O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, s. 94; R. Krajewski, Przestępstwo eutanazji..., s. 69). Za ograniczeniem strony podmiotowej do zamiaru bezpośredniego przemawia specyficzny motyw zabójstwa. Sprawca zabija człowieka pod wpływem współczucia dla niego. Celem działania sprawcy jest więc skrócenie cierpień osoby żądającej pozbawienia ją życia. Dla przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 150 § 1zachodzić musi związek pomiędzy współczuciem a zachowaniem sprawcy, zmierzającym do pozbawienia życia człowieka będącego obiektem współczucia. Nie jest konieczny natomiast związek pomiędzy żądaniem i współczuciem (zob. M. Tarnawski, Zabójstwa..., s. 254 i n.).
17. Obiektem współczucia musi być osoba, którą współczujący pozbawia życia. Brak jest podstaw do kwalifikacji czynu z art. 150 § 1, gdy obiektem współczucia są osoby najbliższe ofiary zabójstwa na żądanie.
18. Nie da się w pełni zobiektywizować podstaw uzasadniających wystąpienie współczucia. Czy współczucie miało w rzeczywistości miejsce, decydować będą warunki zewnętrzne, przede wszystkim nasilenie cierpień osoby żądającej pozbawienia jej życia, ale także stosunek emocjonalny sprawcy do ofiary oraz osobowość sprawcy przestępstwa. Wystąpienie współczucia sąd musi ustalać indywidualnie dla konkretnego wypadku. Budowanie zobiektywizowanych wzorców jest w tym wypadku niemożliwe (zob. M. Tarnawski, Zabójstwa..., s. 256).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
19. Przestępstwo określone w art. 150 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Z uwagi na wysokość górnej granicy zagrożenia możliwe jest zastosowanie art. 58 § 3 i wymierzenie sprawcy przestępstwa grzywny albo kary ograniczenia wolności.
20. Z uwagi na charakter przestępstwa nie jest możliwe warunkowe umorzenie postępowania na podstawie art. 66 § 3. Dotyczy to także wypadków odpowiedzialności za usiłowanie przestępstwa z art. 150 § 1. Konflikt między sprawcą i pokrzywdzonym, którego likwidacji ma służyć instytucja określona w art. 66 § 3, z istoty rzeczy nie leży u podstaw przestępstwa określonego w art. 150 § 1.
21. Na wniosek osoby uprawnionej sąd orzeka naprawienie szkody w całości lub w części (art. 46 § 1). Sąd może także orzec nawiązkę na podstawie art. 47 § 1.
22. W wyjątkowych wypadkach sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia (art. 150 § 2). Przez wypadki wyjątkowe należy rozumieć wyjątkowo silny nacisk motywacyjny na sprawcę, a więc wyjątkowo uzasadnione powody współczucia dla ofiary. W takiej sytuacji motywacyjnej stopień zawinienia uzasadnia redukcję kary, a nawet - przy potępieniu samego czynu przez fakt skazania - odstąpienie od wymiaru kary; zob. K. Bączyk, Eutanazja i wspomagane samobójstwo w prawie porównawczym, PiM 1999, nr 4, s. 66; K. Poklewski-Koziełł, Obowiązek ochrony życia pacjenta a prawo człowieka do godnej śmierci, PiM 1999, nr 1, s. 108; R. Krajewski, Przestępstwo eutanazji..., s. 69 i n.
Zbieg przepisów ustawy
23. Szczególny motyw, pod wpływem którego musi działać sprawca, aby przestępstwo mogło być kwalifikowane z art. 150 § 1, wyłącza praktycznie możliwość wystąpienia zbiegu właściwego pomiędzy art. 150 § 1 i innymi przepisami.
Tryb ścigania
24. Przestępstwo określone w art. 150 § 1 ścigane jest z urzędu.
Art. 151.
Uwagi wprowadzające
1. Współczesne ustawodawstwa karne zrezygnowały z traktowania samobójstwa jako czynu karalnego, także zrealizowanego w formie stadialnej usiłowania (zob. M. Cieślak (w:) System..., s. 371 i n.). Nie oznacza to jednak, że człowiek ma prawo do targnięcia się na własne życie. Już w uwagach wprowadzających do art. 150 była mowa o tym, że indywidualne prawo do życia nie wyczerpuje uzasadnienia ochrony życia. Niemniej ważnym aspektem tej ochrony jest wartość życia jako dobra społecznego, którym dzierżyciel tego dobra nie ma prawa swobodnie rozporządzać i chociaż samobójca nie realizuje znamion normy sankcjonującej, wynikającej z art. 148 § 1, to jednak realizuje czyn naruszający normę sankcjonowaną, nakazującą ochronę każdego życia ludzkiego (zob. art. 38 Konstytucji).
2. Uznanie zamachu samobójczego za czyn bezprawny (chyba że wystąpi okoliczność wyłączająca bezprawność) pozwala traktować zachowanie osoby przeciwstawiającej się zamachowi samobójczemu jako obronę konieczną, usprawiedliwiającą naruszenie wolności samobójcy (zob. uwagi do art. 162).
3. Ze względu na to, że zamach samobójczy nie realizuje znamion czynu zabronionego pod groźbą kary, karalność współdziałania przy dokonaniu takiego zamachu nie może opierać się na przepisach ogólnych (zob. art. 18), lecz wymaga określenia szczególnego typu czynu zabronionego. Artykuł 151, w zakresie charakterystyki czynu zabronionego, jest dosłownym powtórzeniem art. 151 k.k. z 1969 r.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przedmiotem ochrony w wypadku przestępstwa określonego w art. 151jest życie człowieka jako wartość stanowiąca dobro społeczne i tym samym niepozostająca do swobodnej dyspozycji dzierżyciela tego dobra.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Ustawa nie wprowadza żadnych ograniczeń dotyczących podmiotu. Przestępstwo określone w art. 151 może być popełnione w formie działania przez każdego, jest więc przestępstwem powszechnym. W postaci udzielenia pomocy przez zaniechanie przestępstwo to może być popełnione tylko przez osobę, na której ciążył prawny, szczególny obowiązek niedopuszczenia do popełnienia samobójstwa przez drugą osobę. Popełnione w ten sposób przestępstwo, określone w art. 151, jest przestępstwem indywidualnym.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Czynność sprawcza została określona alternatywnie, bądź jako namowa drugiej osoby do targnięcia się na własne życie, bądź udzielenie pomocy do takiego targnięcia się. Nie ma powodów do innej interpretacji znaczenia pojęć namawiania i udzielenia pomocy niż przyjęta w art. 18 § 2 i 3. Różnica polega tylko na tym, że z uwagi na brak karalności samego zamachu samobójczego, te dwie postacie współdziałania musiały zostać ujęte jako formy realizacji znamion swoistego typu czynu zabronionego.
7. Wszystkie pozostałe formy współdziałania, w szczególności tzw. sprawstwo polecające (zob. uwagi do art. 18), należy kwalifikować jako sprawstwo zabójstwa określonego w art. 148 § 1.
8. Przestępstwo określone w art. 151w postaci udzielenia pomocy może być popełnione przez zaniechanie. Sprawca prawnie, szczególnie zobowiązany do niedopuszczenia do zamachu samobójczego, nie reaguje na przygotowania do takiego zamachu. Powstaje problem odróżnienia zaniechania realizującego znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 151 od realizacji znamion typu określonego w art. 148 § 1 (w zw. z art. 2) z jednej strony oraz od realizacji znamion typu określonego w art. 150 z drugiej strony.
9. Realizacja, w wypadku zaniechania, znamion typu określonego w art. 148 § 1 od strony przedmiotowej różni się od realizacji znamion typu określonego w art. 151 charakterystyką przedmiotu czynności wykonawczej (zob. teza 11). Kwalifikację z art. 148 § 1 należy przyjąć wtedy, gdy osoba dokonująca zamachu na własne życie nie mogła ze względu na wiek lub stan psychiczny rozpoznać należycie znaczenia swojego czynu. W przypadku kwalifikacji z art. 151 zamach samobójczy jest wynikiem swobodnie podjętej decyzji woli przez ofiarę tego zamachu.
10. Różnica, w wypadku zaniechania, pomiędzy realizacją znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 150 § 1 i art. 151 polega na tym, że udzielenie pomocy w formie zaniechania, o którym mowa w art. 151, nie jest ani odpowiedzią na żądanie osoby zamierzającej dokonać zamachu na własne życie, ani nie jest wyrazem współczucia w stosunku do tej osoby.
11. Trafnie zwraca uwagę M. Szeroczyńska (Eutanazja..., s. 388), że nie każde pomocnictwo do popełnienia samobójstwa jest karalne na podstawie art. 151. Udzielając pomocy, sprawca czynu zabronionego określonego w art. 151 musi doprowadzić drugą osobę do targnięcia się na swoje życie. Udzielenie pomocy warunkuje więc wprowadzenie w czyn decyzji o pozbawieniu się życia. Ułatwienie niespełniające warunku doprowadzenia do targnięcia się na życie pozostawałoby bezkarne.
Przedmiot czynności wykonawczej
12. Przedmiotem czynności wykonawczej jest człowiek zdolny do właściwego rozpoznania znaczenia czynu w postaci targnięcia się na własne życie. Nie jest więc przedmiotem czynności wykonawczej nieletni (w każdym wypadku poniżej 16 roku życia - zob. art. 32 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty), a także osoba, która z powodu upośledzenia umysłowego, choroby psychicznej lub innego zakłócenia czynności psychicznych nie mogła rozpoznać znaczenia podejmowanego przez siebie czynu.
Skutek
13. Przestępstwo określone w art. 151ma charakter skutkowy. Do dokonania tego przestępstwa konieczny jest skutek w postaci targnięcia się człowieka, którego sprawca namawiał lub któremu udzielał pomocy, na własne życie. Nie jest konieczny skutek w postaci śmierci samobójcy. Do dokonania przestępstwa określonego w art. 151 wystarczy, jeżeli dojdzie do usiłowania zamachu samobójczego, tzn. osoba zamierzająca dokonać samobójstwa zmierzać będzie już bezpośrednio do realizacji swojego zamiaru. Jeżeli osoba namawiana do targnięcia się na własne życie lub której udzielano pomocy nie będzie usiłowała popełnić samobójstwa, to namawiający lub udzielający pomocy odpowiadać będą za usiłowanie.
Znamiona strony podmiotowej
14. Strona podmiotowa przestępstwa określonego w art. 151odpowiada stronie podmiotowej postaci zjawiskowych podżegania i pomocnictwa. Przestępstwo określone w art. 151 może być popełnione w formie namawiania drugiej osoby do targnięcia się na własne życie tylko z zamiarem bezpośrednim. Sprawca musi chcieć, aby osoba namawiana targnęła się na własne życie. W formie udzielenia pomocy przestępstwo to może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym.
15. Dla kwalifikacji prawnej z art. 151obojętny jest zasadniczo motyw działania sprawcy. Jednakże jeżeli sprawca udzielający pomocy osobie chcącej popełnić samobójstwo kieruje się współczuciem wobec tej osoby, to powstaje zasadnicza trudność z kwalifikacją prawną. Nie można przyjąć w takim wypadku kwalifikacji z art. 150 § 1, gdyż sprawca czynu zabronionego z art. 151 nie jest sprawcą zabójstwa, a jedynie pomocnikiem. Brak jest więc w takim wypadku wypełnienia znamion przedmiotowych eutanazji czynnej lub biernej. (Inaczej P. Konieczniak, W sprawie eutanatycznej pomocy do samobójstwa, PiP 1999, z. 5, s. 75). Uznanie, że dochodzi w takim wypadku do odpowiedzialności za przestępstwo z art. 151, byłoby rażąco niesprawiedliwe. Pomocnik odpowiadałby znacznie surowiej od sprawcy (możliwość odstąpienia od wymiaru kary w wypadku sprawstwa z art. 150 § 1); zob. K. Poklewski-Koziełł, Postrzeganie eutanazji prawnicze, medyczne, etyczne, PiP 1998, z. 12, s. 97; E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001, s. 391 i n. Przeciwko bezkarności sprawcy czynu zabronionego określonego w art. 151 w formie pomocy działającego pod wpływem współczucia dla samobójcy opowiedział się J. Warylewski (W sprawie prawnokarnego spostrzegania eutanazji, PiP 1999, z. 3, s. 75 i n.). Należy zgodzić się z M. Szeroczyńską (Eutanazja..., s. 389), że rozwiązaniem tego problemu byłoby wąskie rozumienie udzielenia pomocy jako doprowadzenia do targnięcia się na życie, a nie jako jedynie ułatwienia realizacji podjętej już przez samobójcę decyzji. Zob. teza 11.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo określone w art. 151zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Z uwagi na górną granicę ustawowego zagrożenia możliwe jest stosowanie art. 58 § 3 i orzeczenie, zamiast kary pozbawienia wolności, grzywny albo kary ograniczenia wolności.
17. Ze względu na charakter czynu, a w szczególności stosunek sprawcy do pokrzywdzonego, wykluczone jest w zasadzie stosowanie warunkowego umorzenia postępowania w oparciu o art. 66 § 3.
18. Sąd orzeka na wniosek osoby uprawnionej obowiązek naprawienia szkody w całości lub w części (bardziej uzasadnione jest nałożenie obowiązku częściowego naprawienia szkody) - art. 46 § 1. Sąd może także, w oparciu oart. 47 § 1, orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny, związany ze służbą zdrowia.
Zbieg przepisów ustawy
19. W wypadku gdy sprawca namawia jedną osobę do popełnienia samobójstwa zbiorowego, tzn. zabicia osoby trzeciej i popełnienia samobójstwa, zachodzi zbieg kumulatywny pomiędzy art. 18 § 2 w zw. z art. 148 § 1 i art. 151. Analogiczny zbieg zachodzi w wypadku udzielenia pomocy.
Tryb ścigania
20. Przestępstwo określone w art. 151 ścigane jest z urzędu.
Art. 152.
Uwagi wprowadzające
1. Ocena prawna przerywania ciąży, jako pozbawienia życia dziecka poczętego, należy do najbardziej kontrowersyjnych problemów współczesnych społeczeństw i to nie tylko w Polsce, lecz ma zakres ogólnoświatowy. Kodeks karny z 1932 r. wprowadzał karalność "spędzenia płodu", przewidując także karę więzienia do lat 3 wobec kobiety, która swój płód spędzała lub pozwalała na spędzenie go przez inną osobę (art. 231). Spędzenie płodu bez zgody kobiety ciężarnej zagrożone było karą więzienia do 10 lat (art. 234).
2. Zmiany stanu prawnego w stosunku do regulacji zawartej w kodeksie karnym z 1932 r. przyniosła ustawa z 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 12, poz. 61 ze zm.). Zgodnie z art. 1 tej ustawy dopuszczalny był zabieg przerwania ciąży, jeżeli dokonał go lekarz, a za przerwaniem ciąży przemawiać miały: wskazania lekarskie, trudne warunki życiowe kobiety ciężarnej oraz gdy zachodziło uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku przestępstwa. Trudne warunki życiowe kobiety ciężarnej były ustalane w oparciu o oświadczenie kobiety, którego treść nie mogła być weryfikowana. Nie wolno było dokonać zabiegu, jeżeli zachodziły przeciwwskazania lekarskie. Za takie przeciwwskazanie uznawano zaawansowanie ciąży (ponad 12 tygodni - zob. instrukcja Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej w sprawie niektórych wymagań związanych z przerywaniem ciąży w zakładach społecznej służby zdrowia - Dz. Urz. MZiOS z 1981 r. Nr 11, poz. 42). Wprowadzenie podstawy do przerwania ciąży w postaci trudnych warunków życiowych kobiety ciężarnej, bez możliwości ich weryfikacji, oznaczało, że przerwanie ciąży było dopuszczalne na żądanie kobiety ciężarnej.
3. Ustawa z 1956 r. przewidywała trzy typy czynów zabronionych: zmuszanie kobiety do poddania się zabiegowi przerwania ciąży (kara więzienia do 5 lat), dokonanie zabiegu za zgodą kobiety ciężarnej, lecz wbrew przepisom ustawy (kara więzienia do lat 3), udzielenie pomocy kobiecie ciężarnej w dokonaniu zabiegu wbrew przepisom ustawy (kara więzienia do lat 3). Odpowiedzialności karnej nie podlegała kobieta ciężarna, która sama dokonała przerwania ciąży lub pozwoliła dokonać na sobie tego zabiegu.
4. Przepisy karne ustawy z 1956 r. zostały uchylone wejściem w życie kodeksu karnego z 1969 r., który zawierał art. 153 i 154, określające typy czynów zabronionych pod groźbą kary. Według art. 153 k.k. z 1969 r. odpowiedzialności karnej podlegał ten, kto przemocą wywoływał poronienie u kobiety ciężarnej albo przerywał jej ciążę bez zgody kobiety lub doprowadzał ją do tego przemocą, groźbą bezprawną albo podstępem. Przestępstwo to zagrożone było karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Według art. 154 k.k. z 1969 r. karalne było wykonywanie zabiegu przerwania ciąży za zgodą kobiety ciężarnej, lecz wbrew przepisom ustawy z 1956 r. z zagrożeniem do 3 lat pozbawienia wolności. Tej samej karze podlegał ten, kto udzielił pomocy kobiecie ciężarnej w wykonaniu zabiegu wbrew przepisom ustawy. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. obowiązywały nadal przepisy ustawy z 1956 r. w zakresie, w jakim regulowały warunki dopuszczalności przerywania ciąży.
5. Zasadniczą zmianę stanu prawnego w zakresie ochrony dziecka poczętego wprowadziła ustawa z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.). Ustawa ta oparta jest na zupełnie innej aksjologii niż ustawa z 1956 r.; zob. A. Grześkowiak, Zagadnienia prawnokarnej ochrony dziecka poczętego w pracach Sejmu i Senatu Rzeczypospolitej Polskiej w latach 1990-1991, Szczecin 1994; J. Majewski, W. Wróbel, Prawnokarna ochrona dziecka poczętego, PiP 1993, z. 5, s. 35 i n.; K. Wiak, Ochrona dziecka poczętego w polskim prawie karnym, Lublin 2001, s. 127 i n. Artykuł 1 tej ustawy stanowił, że: "Każda istota ludzka ma od chwili poczęcia przyrodzone prawo do życia" (ust. 1) oraz "Życie i zdrowie dziecka od chwili jego poczęcia pozostają pod ochroną prawa" (ust. 2). Ustawa z 1993 r. znowelizowała przepisy kodeksu karnego z 1969 r., skreślając art. 153 i 154 i wprowadzając art. 149a, 149b i 156a, które miały na celu ochronę życia dziecka poczętego i ustalenie warunków dopuszczalności przerywania ciąży.
6. Artykuł 149a § 1 przewidywał karalność powodowania śmierci dziecka poczętego (zagrożenie karą pozbawienia wolności do lat 2). Nie podlegała karze matka dziecka poczętego. W szczególnie uzasadnionych wypadkach sąd, wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 149a § 1, mógł odstąpić od wymierzenia kary. Artykuł 149b stanowił odpowiednik skreślonego art. 153 k.k. z 1969 r., z identycznym zagrożeniem karą od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Ustawa z 1993 r. wprowadzała także odpowiedzialność karną za powodowanie uszkodzenia ciała dziecka poczętego lub rozstrój zdrowia zagrażający jego życiu. Przestępstwo to zagrożone było karą ograniczenia wolności do 2 lat. Karze nie podlegała matka dziecka poczętego.
7. W kodeksie karnym z 1969 r. określone zostały warunki wyłączające przestępność pozbawienia życia dziecka poczętego. Zgodnie z art. 149a § 3 nie stanowiło przestępstwa pozbawienie życia dziecka poczętego przez lekarza dokonującego zabiegu w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, w przypadku gdy: ciąża stanowiła zagrożenie dla życia matki lub poważne zagrożenie dla jej zdrowia, śmierć dziecka poczętego nastąpiła wskutek działań podjętych dla ratowania życia matki albo dla przeciwdziałania poważnemu uszczerbkowi na zdrowiu matki (w sytuacji tej wyłączona była także przestępność powodowania uszkodzenia ciała dziecka poczętego lub rozstroju zdrowia zagrażającego jego życiu), badania prenatalne wskazywały na ciężkie i nieodwracalne uszkodzenie płodu, zachodziło uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego.
8. Ustawa z 30 sierpnia 1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 139, poz. 646 ze zm.) wprowadziła znowu do stanu prawnego dotyczącego ochrony dziecka poczętego zasadnicze zmiany. W ustawie tej wyraźnie ograniczono prawną ochronę dziecka poczętego, zmieniając art. 1 ustawy z 1993 r. i stanowiąc, że "prawo do życia podlega ochronie, w tym również w fazie prenatalnej w granicach określonych w ustawie". Ustawodawca zwykły miał zakreślać granice ochrony życia w fazie prenatalnej. W tej fazie życie, zdaniem ustawodawcy, nie miało charakteru prawa przyrodzonego każdej istocie ludzkiej. Z punktu widzenia prawa karnego najistotniejszą zmianą było uchylenie art. 149a, 149b i 156a k.k. z 1969 r. i wprowadzenie dopuszczalności przerywania ciąży przez lekarza także poza zakładami publicznej opieki zdrowotnej, a w szczególności, gdy "kobieta ciężarna znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej" (art. 1 pkt 5 ustawy z 1996 r.).
9. Trybunał Konstytucyjny uznał w orzeczeniu z 28 maja 1997 r. (K 26/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 19), że przepis ustawy z 1996 r. dopuszczający przerwanie ciąży z powodu ciężkich warunków życiowych kobiety ciężarnej lub jej trudnej sytuacji osobistej jest niezgodny z obowiązującymi wówczas przepisami konstytucyjnymi "przez to, że legalizuje przerwanie ciąży, bez dostatecznego usprawiedliwienia konieczności ochrony innej wartości, prawa lub wolności konstytucyjnej, oraz posługuje się nieokreślonymi kryteriami tej legalizacji, naruszając w ten sposób gwarancje konstytucyjne dla życia ludzkiego" - zob. obwieszczenie Prezesa TK z 18 grudnia 1997 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1040). Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu tym podkreślił, że Konstytucja z 1997 r. potwierdza w art. 38 prawną ochronę życia każdego człowieka. W wykładni przyjętej przez TK art. 38 Konstytucji odnosi się także do życia w fazie prenatalnej. (Materiały odnoszące się do postępowania przed TK w tej sprawie, a także orzeczenie wraz z uzasadnieniem i zdaniami odrębnymi opublikowane zostały w: Trybunał Konstytucyjny w sprawie życia. Dokumenty, Częstochowa 1997).
10. Ustawa z 7 stycznia 1993 r. zmieniona ustawą z 30 sierpnia 1996 r. i wraz z korekturą wprowadzoną w wyniku orzeczenia TK z 28 maja 1997 r. obowiązuje do dzisiaj stanowiąc tę ustawę, do której odwołuje się art. 152 § 1. W pierwotnym tekście art. 152 § 3 przewidywał surowszą odpowiedzialność, jeżeli "płód osiągnął" zdolność do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej. Ustawą z 8 lipca 1999 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz ustawy o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 64, poz. 729) wyrażenie to zostało zastąpione przez zwrot "dziecko poczęte osiągnęło". Zmiana ta lepiej oddaje aksjologiczne założenia systemu prawa. Zob. także art. 2 ust. 1 ustawy z 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (Dz. U. Nr 6, poz. 69).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
11. Przedmiotem ochrony, w wypadku typów czynów zabronionych określonych w art. 152, jest życie dziecka w fazie prenatalnej od momentu poczęcia. Niezbyt udanym rozwiązaniem jest to, że kodeks karny w art. 152 § 1 odwołuje się do ustawy określającej materialne przesłanki granic karalności zabicia dziecka poczętego (zob. krytyczne uwagi na ten temat K. Wiak, Ochrona..., s. 171). Wykładnia systematyczna nakazuje w sposób jednoznaczny uznać typ czynu zabronionego określony w art. 152 § 1 jako skierowany przeciwko życiu. Nie chodzi w tym wypadku o życie kobiety, a więc niewątpliwie przedmiotem ochrony jest życie dziecka poczętego.
12. Brak określenia w art. 152 § 1 wprost przedmiotu ochrony ma znaczenie praktyczne. Przepis ten, mówiąc o przerwaniu ciąży, odnosi się do ochrony życia dziecka poczętego rozwijającego się w łonie kobiety. Artykuł 152 § 1nie chroni więc życia dziecka poczętego rozwijającego się poza organizmem kobiety (zob. M. Żelichowski, Podmiotowość prawna człowieka w okresie życia embrionalno-płodowego, CzPKiNP 1997, z. 1, s. 103 i n.). Jest to istotna luka w ochronie życia w polskim prawie karnym. Na temat statusu prawnego dziecka poczętego zob. także: M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 329 i n.; W. Lang, Moralny status płodu ludzkiego (w:) Prawne problemy ludzkiej prokreacji, red. W. Lang, Toruń 2000; T. Smyczyński, Pojęcie i status prawny dziecka poczętego, St.Pr. 1989, nr 4, s. 26 i n.; J. Kondratiewa-Bryzik, Rozważania o statucie prawnym płodu ludzkiego, St.Pr. 2005, nr 1, s. 121 i n.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
13. Przestępstwa określone w art. 152 § 1-3 są przestępstwami powszechnymi, tzn. mogą być popełnione przez każdego. Podmiotem tych przestępstw (także określonych w art. 152 § 1 i 3) może być nielekarz. Zgodnie z art. 4a ust. 1 ustawy z 7 stycznia 1993 r. dokonanie przerwania ciąży przez nielekarza będzie zawsze dokonane z naruszeniem przepisów ustawy. Podmiotem czynów określonych w art. 152 § 1-3 nie może być sama kobieta, dokonująca przerwania własnej ciąży lub na to zezwalająca.
Znamiona określające czynność sprawczą
14. Czynność sprawcza jako element typu czynu zabronionego jest identyczna w przypadku typu określonego w art. 152 § 1 i w art. 152 § 3. W obu wypadkach czynność ta polega na przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy.
15. Przerwanie ciąży jest gwałtowną ingerencją w rozwijający się naturalny proces rozwoju dziecka, zapoczątkowany jego poczęciem, prowadzący do zabicia dziecka w fazie prenatalnej. Sposób przerwania ciąży jest z punktu widzenia realizacji znamion typów czynów zabronionych określonych w art. 152 § 1 i 3 obojętny. Może to być działanie mechaniczne prowadzące do zabicia dziecka, mogą to być działania wywołujące poronienie zarówno mechaniczne, jak i farmakologiczne.
16. Przerwanie ciąży wtedy realizuje znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 152 § 1 lub 3, jeśli dokonane jest z naruszeniem przepisów ustawy. Przerwanie ciąży dokonane zgodnie z przepisami ustawy nie jest czynem karalnym. W wypadku takim nie należy mówić o kontratypie przerwania ciąży, gdyż kontratyp ma sens tylko wtedy, gdy służy usprawiedliwieniu zachowania rozwiązującego kolizję dwóch lub więcej dóbr stanowiących wartość społeczną. Charakter okoliczności, przy zaistnieniu których zabicie dziecka poczętego nie jest karalne, ma bardzo zróżnicowany charakter. Jeżeli okolicznością tą jest bezpośrednie zagrożenie życia kobiety ciężarnej, wchodzi w grę stan wyższej konieczności. Trudno mówić o kontratypie, gdy przesłanką wyłączającą karalność jest nieuleczalna choroba zagrażająca życiu płodu. Warunki dopuszczalności przerwania ciąży stanowią znamiona negatywne zakreślające granice karalności przerwania ciąży współtworzące typ czynu zabronionego. Mając na uwadze strukturę przestępstwa (zob. uwagi do art. 1) okoliczności te decydują o zakresie karalności czynu, a nie o zakresie jego bezprawności. Taka konstrukcja przepisu pociąga za sobą daleko idące konsekwencje. Błąd co do wystąpienia okoliczności warunkujących dopuszczalność przerwania ciąży należy oceniać na podstawie art. 28 § 1, a nie na podstawie art. 29.
17. Warunki dopuszczalności przerwania ciąży regulowane są ustawą z 7 stycznia 1993 r., w brzmieniu po jej nowelizacji z 30 sierpnia 1996 r., w zakresie, który nie został uznany za niezgodny z Konstytucją przez TK (zob. powołane w tezie 6 obwieszczenie Prezesa TK). Zgodnie z mającym tak skomplikowaną podstawę stanem prawnym przerwanie ciąży jest dopuszczalne wyłącznie przez lekarza w przypadku, gdy:
a) ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej,
b) badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu,
c) zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego (art. 4a ust. 1 pkt 1-3 ustawy).
18. W wypadku gdy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, zabieg ma być dokonany przez lekarza w szpitalu (art. 4a ust. 3). Zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ma być stwierdzone przez innego lekarza niż dokonującego przerwania ciąży, chyba że ciąża zagraża bezpośrednio życiu kobiety (art. 4a ust. 5 ustawy). Ustawa nie wprowadza w tym wypadku ograniczenia z punktu widzenia zaawansowania ciąży. Oznacza to, że w oparciu o tę podstawę ciąża może być przerwana także w stanie zaawansowanym. Należy jednak uznać, że jeśli płód uzyskał zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki, to nie będzie podstaw do przerwania ciąży kosztem życia płodu. Zabieg służący ratowaniu życia lub zdrowia matki powinien również zmierzać do uratowania życia dziecka.
19. W wypadku stwierdzenia dużego prawdopodobieństwa ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu przerwanie ciąży jest dopuszczalne do chwili osiągnięcia przez płód zdolności do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej (art. 4a ust. 2 ustawy). Termin ten nie jest określony w ustawie precyzyjnie, gdyż zdolność, o której mowa w przepisie, jest kwestią indywidualną. Należy przyjąć, że termin ten nie może przekraczać 22 tygodnia ciąży. Przesłankę do przerwania ciąży w postaci wady eugenicznej płodu stwierdzić ma lekarz inny niż dokonujący przerwania ciąży (art. 4a ust. 5). Zabieg ma być dokonany przez lekarza w szpitalu (art. 4a ust. 3 ustawy).
20. W wypadku gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, przerwanie ciąży może nastąpić, jeżeli od początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni (art. 4a ust. 2 ustawy). Wystąpienie podstawy dopuszczającej przerwanie ciąży stwierdza prokurator (art. 4 ust. 5 ustawy). Ustawa dopuszcza przerwanie ciąży powstałej w wyniku czynu zabronionego. Chodzi w tym wypadku o czyny zabronione określone w rozdziale XXV, a w szczególności w art. 197 § 1 lub 3, art. 198, 199, 200 i 201.
21. We wszystkich wypadkach warunkiem dopuszczalności przerwania ciąży jest pisemna zgoda kobiety (art. 4a ust. 4 ustawy). W przypadku małoletniej lub kobiety ubezwłasnowolnionej całkowicie, oprócz zgody kobiety, wymagana jest pisemna zgoda jej przedstawiciela ustawowego. Zgoda kobiety nie jest wymagana, gdy nie ma ukończonych 13 lat (ma prawo do wyrażenia własnej opinii) albo jeżeli stan zdrowia ubezwłasnowolnionej całkowicie nie pozwala na wyrażenie zgody. W wypadku małoletniej poniżej lat 13 konieczna jest zgoda sądu opiekuńczego. Trudno przyjąć za dopuszczalne wyrażenie zgody przez sąd opiekuńczy wbrew opinii małoletniej. Zgoda sądu opiekuńczego jest konieczna wtedy, gdy brak jest zgody przedstawiciela ustawowego. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że ma on zastosowanie wtedy, gdy osoba powyżej 13 roku życia lub ubezwłasnowolniona całkowicie wyraża zgodę albo gdy, w przypadku małoletniej poniżej 13 roku życia, brak jest przedstawiciela ustawowego.
22. Czynność sprawcza określona w art. 152 § 2 polega na udzieleniu kobiecie ciężarnej pomocy w przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub nakłanianiu ją do tego. Ponieważ sama kobieta przerywająca swoją ciążę lub zezwalająca na jej przerwanie nie realizuje znamion czynu zabronionego pod groźbą kary, pomocnictwo i podżeganie do takiego czynu nie mogą być karane na zasadach ogólnych. Konieczne więc było, podobnie jak w przypadku art. 151, stworzenie typu przestępstwa sui generis. Czynność sprawcza odpowiada jednak w pełni pomocnictwu w znaczeniu art. 18 § 3 lub nakłanianiu w znaczeniu art. 18 § 2, z tym tylko, że jest to udzielenie pomocy kobiecie ciężarnej lub nakłanianie jej do przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ustawy. Chodzi naturalnie o naruszenie warunków ustawy z 7 stycznia 1993 r. z późniejszymi zmianami (zob. tezy 10 i 17).
23. W razie udzielenia pomocy innej osobie niż kobieta ciężarna do przerwania ciąży, za zgodą kobiety, z naruszeniem przepisów ustawy lub nakłaniania innej osoby do tego, ma miejsce odpowiedzialność na zasadach ogólnych, tzn. za pomoc lub podżeganie do przestępstwa określonego w art. 152 § 1 lub 3.
Przedmiot czynności wykonawczej
24. Przedmiotem czynności wykonawczej, jako znamienia typów czynów zabronionych określonych w art. 152 § 1-3, jest dziecko w fazie prenatalnej, z tym że w przypadku art. 152 § 1 chodzi o dziecko niezdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki, natomiast w przypadku art. 152 § 3 chodzi o dziecko zdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki. To rozróżnienie przedmiotów ochrony decydujące o kwalifikacji prawnej czynu jest trudne do uzasadnienia z punktu widzenia założeń aksjologicznych, wiążących status osobowościowy embrionu ludzkiego z momentem jego poczęcia (zob. M. Safjan, Prawo wobec ingerencji...; T. Smyczyński, Pojęcie i status..., s. 26). Łatwiej byłoby uzasadnić surowszą kwalifikację samym zaawansowaniem ciąży jako czynnikiem zwiększającym zagrożenie dla kobiety. Należałoby jednak przyjąć typ kwalifikowany, gdy ciąża trwała dłużej niż 12 tygodni lub w wypadku, gdy zachodziły inne przeciwwskazania lekarskie z uwagi na zdrowie kobiety.
25. Przez zdolność do samodzielnego życia należy rozumieć taki stopień rozwoju dziecka, który po odłączeniu go od ciała matki daje szansę przeżycia, oczywiście przy wykorzystaniu stosownych urządzeń medycznych (inkubatory itp.). Należy przyjąć, że przerwanie ciąży trwającej dłużej niż 22 tygodnie, przy masie ciała dziecka przynajmniej 500 g, powinno być kwalifikowane jako przestępstwo z art. 152 § 3.
Skutek
26. Przestępstwa określone w art. 152 § 1 i w art. 152 § 3 w zw. z § 1 mają charakter skutkowy. Skutkiem jest pozbawienie życia dziecka w fazie prenatalnej. Przestępstwo określone w art. 152 § 2, a także w art. 152 § 3 w zw. z § 2 ma charakter formalny i jest dokonane z chwilą udzielenia pomocy kobiecie ciężarnej do przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub nakłaniania jej do tego, bez względu na to, czy do przerwania ciąży doszło czy nie.
Znamiona strony podmiotowej
27. Przestępstwo typu zasadniczego określone w art. 152 § 1 może być popełnione tylko umyślnie z zamiarem bezpośrednim lub zamiarem wynikowym (ewentualnym). Sprawca musi mieć świadomość, że podjęte przez niego czynności zmierzają do przerwania ciąży (zabicia dziecka w fazie prenatalnej) i musi chcieć tego albo na taki skutek się godzić.
28. Przestępstwo typu kwalifikowanego określone w art. 152 § 3 może być także popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym. Sprawca może bowiem nie chcieć przerwania ciąży w sytuacji, gdy dziecko w fazie prenatalnej osiągnęło zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki, ale możliwość taką przewidywać i na to się godzić.
29. Przestępstwo określone w art. 152 § 2, w formie udzielenia pomocy, może być popełnione zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i w zamiarze wynikowym. Natomiast w formie nakłaniania - może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim, jeżeli dotyczy nakłaniania w przypadku, gdy dziecko nie jest zdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki. Natomiast w przypadku nakłaniania kobiety do przerwania ciąży, w warunkach określonych w art. 152 § 3, przestępstwo może być popełnione także z zamiarem wynikowym, gdy sprawca przewiduje możliwość, że dziecko jest zdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki i na to się godzi.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
30. Przestępstwo w typie zasadniczym, określonym w art. 152 § 1, zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Ta sama sankcja karna przewidziana jest za popełnienie przestępstwa określonego w art. 152 § 2. Z uwagi na wysokość zagrożenia może mieć zastosowanie art. 58 § 3 i sąd może, zamiast kary pozbawienia wolności, orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Możliwe jest także zastosowanie art. 59 i odstąpienie od orzekania kary przy orzeczeniu środka karnego, na przykład zakazu wykonywania zawodu lekarza (art. 39 pkt 2).
31. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 152 § 1 albo art. 152 § 2 zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
32. Przestępstwo typu kwalifikowanego określone w art. 152 § 3, w obu jego odmianach związanych z § 1 i 2, zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
33. Sąd może wobec skazanego za przestępstwo określone w art. 152 § 1-3 orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
34. Jeżeli sprawcą przestępstwa określonego w art. 152 § 1 lub 3 jest lekarz, sąd powinien rozważyć celowość orzeczenia środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu lekarza (art. 41 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
35. Przepisy art. 152 § 1 lub 3mogą pozostawać w kumulatywnym zbiegu z art. 156 § 1 lub 2 lub art. 157 § 1 lub 3, jeżeli w wyniku przerwania ciąży kobieta dozna uszczerbku na zdrowiu, który przekracza normalne następstwo przerwania ciąży.
Tryb ścigania
36. Przestępstwa określone w art. 152 § 1-3 ścigane są z urzędu.
Art. 153.
Uwagi wprowadzające
1. Ustawa z 8 lipca 1999 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz ustawy o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 64, poz. 729) w art. 1 pkt 3 dokonała zmiany art. 153 § 2, zastępując wyrażenie "płód osiągnął" zwrotem "dziecko poczęte osiągnęło". Zmianę tę, podobnie jak w art. 152 § 3, należy ocenić pozytywnie, gdyż w lepszy sposób oddaje aksjologiczne założenia ochrony życia dziecka w fazie prenatalnej (zob. teza 10 do art. 152).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony, jako znamieniem w wypadku przestępstwa określonego w art. 153 § 1 lub 2, jest życie dziecka w fazie prenatalnej. W wypadku obu typów czynów zabronionych określonych w art. 153 występuje drugi przedmiot ochrony, stanowiący znamię tych typów, a jest nim wolność kobiety od przymusu, w szczególności jej prawo do macierzyństwa.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 153 § 1 lub 2 może być każdy człowiek. Jest to więc przestępstwo powszechne.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. W przepisie art. 153 § 1 określonych jest wiele typów czynów zabronionych, składających się na trzy zasadnicze grupy:
a) polegające na przerwaniu ciąży bez zgody kobiety ciężarnej z zastosowaniem wobec niej przemocy,
b) polegające na przerwaniu ciąży bez zgody kobiety ciężarnej i bez stosowania przemocy,
c) polegające na doprowadzeniu przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem kobietę ciężarną do przerwania ciąży.
We wszystkich tych przypadkach do znamion tego przestępstwa nie należy naruszenie pozostałych - poza zgodą kobiety ciężarnej - warunków dopuszczalności przerywania ciąży. Przestępstwo z art. 153 § 1 może być popełnione, pomimo że przerwanie ciąży w świetle ustawy byłoby za zgodą kobiety ciężarnej dopuszczalne.
5. Przez przemoc, w znaczeniu art. 153 § 1 zd. 1, należy rozumieć takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które, uniemożliwiając opór kobiety ciężarnej, doprowadza do przerwania jej ciąży. Zachowanie sprawcy może polegać na obezwładnieniu kobiety i dokonaniu zabiegu przerwania ciąży lub na fizycznym oddziaływaniu na płód, na przykład przez uderzanie kobiety w brzuch celem zabicia dziecka. W wypadku popełnienia przestępstwa tego typu kobieta do końca była przeciwna przerwaniu jej ciąży.
6. Przestępstwo określone w art. 153 § 1 zd. 1 może być popełnione także bez zastosowania wobec kobiety przemocy. W wypadku takim kobieta nie będzie świadoma tego, że dokonywany wobec niej zabieg prowadzi do zabicia dziecka. Wypadek taki będzie miał miejsce na przykład w wypadku wykorzystania nieprzytomności kobiety, u której zastosowano narkozę celem przeprowadzenia zabiegu leczniczego, do przerwania ciąży. Sytuacja taka może mieć miejsce z zastosowaniem przez dokonującego przerwania ciąży podstępu, jak również bez stosowania podstępu, gdy zamiar przerwania ciąży został podjęty w czasie nieprzytomności kobiety. Znamiona tego typu czynu zabronionego będą zrealizowane również wtedy, gdy lekarz w czasie dokonywania na przykład operacji ginekologicznej stwierdzi ciążę pozamaciczną, o której pacjentka mogła nie wiedzieć. Przerwanie ciąży w takim wypadku należy ocenić w ramach art. 26.
7. Inny charakter mają czyny zabronione opisane w art. 153 § 1 zd. 2. Sprawca nie dokonuje sam przerwania ciąży, lecz doprowadza kobietę ciężarną do przerwania ciąży. Nie jest konieczne do popełnienia przestępstwa tego typu, aby kobieta sama przerwała swoją ciążę. Przestępstwo z art. 153 § 1 zd. 2 jest popełnione także wtedy, gdy zabiegu na żądanie kobiety dokonał lekarz.
8. Odpowiedzialność lekarza będzie zależna od stanu jego świadomości. Jeżeli nie wiedział, że kobieta została doprowadzona do podjęcia decyzji o przerwaniu ciąży przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem, to - w wypadku naruszenia przepisów ustawy - lekarz będzie odpowiadał za przestępstwo z art. 152 § 1. Jeżeli natomiast przerwanie ciąży, w świetle ustawy, było dopuszczalne, lekarz nie będzie odpowiadał. W wypadku gdy lekarz wiedział o sposobie doprowadzenia kobiety do podjęcia decyzji przerwania ciąży i ciążę przerywa, działając wspólnie i w porozumieniu z osobą doprowadzającą kobietę do przerwania ciąży, będzie odpowiadał za współsprawstwo przestępstwa z art. 153 § 1. Jeżeli nie działał wspólnie i w porozumieniu z osobą doprowadzającą kobietę do przerwania ciąży, a jedynie wiedział o zastosowaniu wobec niej przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, lekarz będzie odpowiadał za pomocnictwo kwalifikowane z art. 18 § 3 w zw. z art. 153 § 1.
9. Przez przemoc w znaczeniu art. 153 § 1 zd. 2 należy rozumieć oddziaływanie na kobietę siłą fizyczną, na przykład przez bicie kobiety, celem złamania jej oporu i doprowadzenia do decyzji przerwania ciąży. Zob. uzasadnienie uchwały SN z 10 grudnia 1998 r. (I KZP 22/98, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 2), w którym stwierdzono: "przemoc wobec osoby oznacza tylko bezpośrednie fizyczne oddziaływanie na człowieka, które uniemożliwia opór lub go przełamuje albo wpływa na kształtowanie się jego woli przez zastosowanie fizycznej dolegliwości". W wypadku art. 153 § 1, podobnie jak to ma miejsce w wypadku art. 191 § 1, przemoc wobec kobiety musi mieć charakter bezpośredni. Nie wystarczy dla realizacji tego znamienia pośrednie oddziaływanie na psychikę kobiety poprzez stosowanie przemocy wobec rzeczy lub osoby trzeciej (zob. teza powołanej wyżej uchwały SN z 10 grudnia 1998 r.).
10. Na temat pojęcia "groźba bezprawna" zob. uwagi do art. 115 § 12.
11. Przez podstęp w znaczeniu art. 153 § 1 należy rozumieć wprowadzenie w błąd kobiety lub wykorzystanie jej błędu w celu skłonienia jej do podjęcia decyzji przerwania ciąży. Znamiona tego typu czynu zabronionego realizować będzie na przykład działanie polegające na kłamliwym poinformowaniu kobiety o ciężkim i nieodwracalnym uszkodzeniu płodu w celu doprowadzenia jej do decyzji przerwania ciąży.
Przedmiot czynności wykonawczej
12. Przedmiotem czynności wykonawczej jest dziecko w fazie prenatalnej. W wypadku typów czynów zabronionych określonych w art. 153 § 1 będzie to dziecko niezdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki. W wypadku art. 153 § 2 charakter przedmiotu czynności wykonawczej - zdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki - decyduje o przewidzianej w tym przepisie surowszej odpowiedzialności karnej. Na temat podstaw zaostrzenia odpowiedzialności karnej z uwagi na osiągnięcie przez dziecko poczęte zdolności do samodzielnego życia poza organizmem matki zob. teza 24 do art. 152.
13. Przedmiotem czynności wykonawczej jest także kobieta ciężarna, której wola zostania matką zostaje zlekceważona albo złamana działaniem sprawcy.
Skutek
14. Przestępstwa określone w art. 153 mają charakter skutkowy. Konieczny do dokonania przestępstwa skutek polega na przerwaniu ciąży (pozbawieniu życia dziecka w fazie prenatalnej).
Znamiona strony podmiotowej
15. Określone w art. 153 § 1 i 2 typy czynów zabronionych wymagają działania umyślnego. Forma umyślności zależeć będzie od sposobu działania sprawcy. Trafnie zwrócił na to uwagę SA w Białymstoku w wyroku z 7 września 2004 r. (II Aka 207/04, OSAB 2005, z. 1, poz. 49), w którym stwierdził: "Jeżeli jednym ze sposobów przestępnego zachowania się sprawcy określonego w art. 153 § 1 k.k. jest "stosowanie przemocy" polegające np. na biciu kobiety ciężarnej, to nie można wykluczyć, że skutek jego działania - poronienie nie jest uświadamiany przez niego jako konieczny (sprawca tego nie chce, nie to było celem jego działania), ale uświadamiany jest przez niego jako możliwy i na jego nastąpienie godzi się. (...) Działanie sprawcy polegające na "podstępnym" doprowadzeniu kobiety do przerwania ciąży zawiera charakteryzujące jego zamiar "znamiona intencjonalne", wskazujące, że w tej formie czyn z art. 153 § 1 k.k. może być popełniony jedynie w zamiarze bezpośrednim".
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwa określone w art. 153 § 1 zagrożone są karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Przestępstwa określone w art. 153 § 2 zagrożone są karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
17. Sąd na wniosek pokrzywdzonej lub innej osoby uprawnionej orzeka obowiązek naprawienia szkody (art. 46 § 1), ewentualnie, zamiast odszkodowania, sąd orzeka nawiązkę na rzecz pokrzywdzonej w celu zadośćuczynienia za doznaną krzywdę (art. 46 § 2). Sąd może także orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
18. Jeżeli osobą współdziałającą w popełnieniu przestępstwa określonego w art. 153 jest lekarz, sąd powinien rozważyć orzeczenie wobec niego zakazu wykonywania zawodu (art. 41 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
19. Artykuł 153 § 1 lub 2 pozostaje w zbiegu niewłaściwym (konsumpcja) z art. 191 § 1. Nie jest możliwy zbieg art. 153 § 1 lub 2 z art. 152 § 1 lub 3. Oba przepisy pozostają w stosunku do siebie w relacji wykluczania. Możliwa jest natomiast odpowiedzialność na przykład ojca dziecka za przestępstwo określone w art. 153 § 1, natomiast lekarza, który nie wiedział o działaniach podjętych wobec kobiety ciężarnej, o których jest mowa w tym przepisie, za przestępstwo z art. 152 § 1.
20. Artykuł 153 § 1 lub 2 może pozostawać w zbiegu kumulatywnym (art. 11 § 2) z art. 156 § 1 lub 2 albo z art. 157 § 1 lub 3 wtedy, gdy przerwanie ciąży łączyć się będzie ze spowodowaniem określonego w tych przepisach uszczerbku na zdrowiu kobiety ciężarnej.
Tryb ścigania
21. Przestępstwa określone w art. 153 § 1 i 2 ścigane są z urzędu.
Art. 154.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
1. W art. 154 określone zostały typy kwalifikowane w stosunku do typów określonych w art. 152 § 1 lub 2 (art. 154 § 1) oraz do typów określonych w art. 152 § 3 i w art. 153 § 1 i 2 (art. 154 § 2). We wszystkich przypadkach elementem kwalifikującym jest następstwo przerwania ciąży w postaci śmierci kobiety ciężarnej.
2. Skutek w postaci śmierci kobiety ciężarnej ma być następstwem przerwania ciąży. Warunkiem odpowiedzialności z art. 154 § 1 lub 2 jest możliwość obiektywnego przypisania skutku, w postaci śmierci kobiety, sprawcy dokonującego zabiegu przerwania ciąży. Konieczne jest więc ustalenie związku przyczynowego pomiędzy przerwaniem ciąży a śmiercią kobiety ciężarnej, a także związku normatywnego (zob. uwagi do art. 1). Sprawca musi naruszyć określoną regułę postępowania, mającą chronić dobro prawne (życie kobiety) przed zwiększeniem zagrożenia jego zniszczenia.
3. Szczególne problemy powstają w związku z odpowiedzialnością osoby udzielającej pomocy kobiecie ciężarnej w przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub nakłaniającej ją do tego (art. 152 § 2), jeżeli następstwem przerwania ciąży jest śmierć kobiety ciężarnej. Także w wypadku tych sprawców konieczne jest spełnienie warunku przypisania skutku w postaci śmierci kobiety ciężarnej, lecz występować będą inne podstawy obiektywnego przypisania. Jeżeli dziecko było zdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki, to obiektywne przypisanie skutku w postaci śmierci kobiety ciężarnej, także udzielającemu pomocy w przerwaniu ciąży lub nakłaniającemu kobietę do tego, nie będzie budziło najczęściej wątpliwości, gdyż przerwanie tak zaawansowanej ciąży łączy się przeważnie z poważnym ryzykiem dla życia kobiety. Działanie udzielającego pomocy lub nakłaniającego do przerwania ciąży, aby stać się podstawą odpowiedzialności tych osób za przestępstwo określone w art. 154 § 1, musi powodować zwiększenie ryzyka dla życia kobiety ponad miarę związaną z przeprowadzeniem zabiegu przerwania ciąży zgodnie z regułami sztuki lekarskiej. Jeżeli natomiast śmierć kobiety była wynikiem błędu sztuki popełnionego przez lekarza specjalistę (ginekolog), do którego skierował kobietę udzielający jej pomocy lub nakłaniający ją do przerwania ciąży, to udzielający pomocy lub nakłaniający do przerwania ciąży mogą odpowiadać jedynie za przestępstwo z art. 152 § 2, chyba że o zwiększonym ryzyku związanym z przeprowadzeniem zabiegu wiedzieli i nie poinformowali o tym lekarza (np. o stanowiącej przeciwwskazanie do przerwania ciąży chorobie kobiety).
4. Granicę przypisywalności skutku wyznacza obiektywna możliwość przewidzenia następstwa w postaci śmierci kobiety (zob. uwagi do art. 9 § 3).
Znamiona strony podmiotowej
5. Przestępstwa określone w art. 154 § 1 i 2są typowymi przestępstwami umyślno-nieumyślnymi, kwalifikowanymi przez następstwo czynu. Ich strona podmiotowa określona jest przez art. 9 § 3.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
6. Przestępstwo określone w art. 154 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10. Natomiast za przestępstwo określone w art. 154 § 2 przewidziana jest kara pozbawienia wolności od lat 2 do 12.
7. Sąd, na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej, orzeka obowiązek naprawienia szkody w całości lub w części (art. 46 § 1). Sąd może także orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
8. Sąd powinien rozważyć orzeczenie wobec sprawcy, którym jest lekarz dokonujący przerwania ciąży, środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu (art. 41 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
9. W przypadku zbiegu art. 154 § 1 z art. 156 § 3 należy przyjąć kumulatywny zbieg przepisów i wymierzyć karę na podstawie art. 156 § 3. W wypadku zbiegu art. 154 § 2 z art. 156 § 3 konieczne jest przyjęcie także kwalifikacji kumulatywnej, gdyż skazanie jedynie z art. 154 § 2 nie oddaje tego, że sprawca umyślnie spowodował ciężki uszczerbek dla zdrowia kobiety.
Tryb ścigania
10. Przestępstwa określone w art. 154 § 1 i 2 ścigane są z urzędu.
Art. 155.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest życie człowieka w tym samym zakresie, w jakim chronione jest życie w art. 148 § 1.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 155 może być każdy człowiek, w sytuacji gdy przestępstwo to popełnione jest przez działanie (przestępstwo powszechne). W wypadku zaniechania podmiotem tego przestępstwa może być jedynie osoba, na której ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia śmierci drugiego człowieka (zob. art. 2) - przestępstwo indywidualne.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Znamiona charakteryzujące czynność sprawczą, w wypadku przestępstwa określonego w art. 155, wyznaczają zakresowo szersze pole niż w wypadku przestępstwa określonego w art. 148 § 1. Zachowanie sprawcy polega na powodowaniu śmierci drugiego człowieka. Zakresem tego typu czynu zabronionego objęte zostały, w formie sprawczej, wszystkie zachowania dające podstawę do obiektywnego przypisania skutku, a więc także te, które - w odniesieniu do art. 148 § 1 - traktowane byłyby jako podżeganie lub pomocnictwo (tzw. szerokie ujęcie sprawstwa). Sprawczym popełnieniem przestępstwa z art. 155 będzie na przykład nakłonienie nietrzeźwego kierowcy do prowadzenia samochodu, co skończyło się śmiercią człowieka. Także sprawczym spowodowaniem śmierci będzie pozostawienie przez ojca broni w miejscu dostępnym dla dziecka i zastrzelenie przez nie w zabawie swojego kolegi. Zob. postanowienie SN z 30 września 1977 r. (VII KZP 35/77, OSNPG 1977, nr 12, poz. 121).
4. Z uwagi na nieumyślny charakter przestępstwa z art. 155, pierwszoplanowe jest ustalenie naruszenia reguł ostrożności, o których jest mowa w art. 9 § 2. Zachowanie sprawcy musi stanowić podstawę przypisania określonego w art. 155 skutku w postaci śmierci człowieka. Musi więc być przyczynowe dla nastąpienia śmierci oraz sprawca musiał naruszyć wymaganą w danych okolicznościach regułę postępowania, która miała zapobiec nastąpieniu śmierci w tych okolicznościach, w jakich ona rzeczywiście nastąpiła.
5. Reguły ostrożności określone są dla postępowania z dobrem prawnym przez wiedzę i doświadczenie. Mogą być także formalnie skodyfikowane (np. zasady ruchu drogowego), przyjmując formę tzw. norm technicznych. Reguły ostrożności mogą dotyczyć:
- kwalifikacji samego sprawcy podejmującego się dokonania określonej czynności (legalnej); kwalifikacje te w określonym zakresie czynności muszą być potwierdzone formalnym dokumentem (zezwoleniem na wykonywanie zawodu, prawem jazdy),
- właściwości użytego do wykonania czynności narzędzia oraz jego stanu technicznego,
- samego sposobu wykonania czynności.
Sam brak kwalifikacji sprawcy do wykonania czynności, bez naruszenia pozostałych reguł, nie uzasadnia przypisania skutku w postaci śmierci człowieka, a jedynie może stanowić podstawę odpowiedzialności za narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo (art. 160).
6. Naruszenia reguł ostrożności nie należy mylić z zachodzeniem związku przyczynowego. Są to dwie odrębne podstawy przypisania. Zachowanie sprawcy przestrzegającego wszystkich wymaganych w danych okolicznościach reguł ostrożności może pozostawać w związku przyczynowym ze skutkiem stanowiącym znamię typu czynu zabronionego określonego w art. 155. Nie dostrzegł tego SN w wyroku z 25 lutego 2003 r. (WA 4/2003, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 40), stwierdzając: "ponieważ procedura wykręcania wkrętki głowicowej jest czynnością prostą, nieskomplikowaną, a zatem opracowanie i zatwierdzenie procesu technologicznego, dotyczącego przecież, a może przede wszystkim innych zagadnień, a nie tylko tejże wkrętki, w praktyce nie miałoby żadnego wpływu na zaistniały wypadek, który - co się niestety czasem zdarza - nastąpił z przyczyn losowych, a już na pewno bez owego związku przyczynowego z jakimkolwiek zachowaniem oskarżonych". Oskarżeni - zawodowi żołnierze zlecili i nadzorowali rozbrajanie pocisków w jednostce. Wybuch rozbrajanego pocisku spowodował śmierć dwóch żołnierzy. Oczywiście zachowanie oskarżonych pozostawało w związku przyczynowym ze śmiercią żołnierzy (wyznaczenie do służby, zlecenie czynności przy pociskach). Natomiast zupełnie innym zagadnieniem było zachowanie przez oskarżonych reguł ostrożności wymaganych w danych okolicznościach.
7. Komentarza wymaga stanowisko zajęte przez SA w Łodzi w wyroku z 26 lutego 2001 r. (II AKa 276/2000, Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 18, dodatek). Sąd ten stwierdził: "Do przyjęcia odpowiedzialności z art. 155 k.k. dochodzi jedynie wtedy, gdy śmierć człowieka jest niezamierzonym następstwem działania sprawcy, w rozumieniu art. 9 § 2 k.k., polegającym na niezachowaniu przeciętnego obowiązku ostrożności w sytuacji, w której na podstawie normalnej zdolności przewidywania i ogólnego obowiązku dbałości o życie ludzkie lub przewidywania skutków własnych działań można wymagać od człowieka, aby nie dopuścił do nastąpienia przestępnego skutku". Nie jest właściwe odniesienie się do "przeciętnego obowiązku ostrożności". Ustawa w art. 9 § 2 wymaga, aby przestrzegane były reguły obowiązujące w danych okolicznościach. W pewnych sytuacjach będą to wymagania znacznie wyższe od "przeciętnych". Należy przyjąć, że chodzi o wymagania stawiane osobie przygotowanej do wykonywania czynności, posługującej się właściwym narzędziem i wykonującej czynność zgodnie z wiedzą i doświadczeniem (lege artis). Sąd Apelacyjny natomiast słusznie zwrócił uwagę na znaczenie postawy dbałości o życie ludzkie; zob. także K. Buchała, glosa, PiP 1974, z. 3, s. 161.
Przedmiot czynności wykonawczej
8. Przedmiotem czynności wykonawczej, w wypadku przestępstwa określonego w art. 155, jest człowiek, w znaczeniu podanym w tezie 16 do art. 148. Popełnienie błędu w sztuce lekarskiej w trakcie porodu, powodującego śmierć rodzącego się dziecka, należy zakwalifikować jako realizację znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 155.
Skutek
9. Przestępstwo określone w art. 155ma charakter skutkowy. Do popełnienia tego przestępstwa konieczny jest skutek w postaci śmierci człowieka.
10. Skutek musi być obiektywnie przewidywalny jako normalne następstwo naruszenia reguły postępowania albo sprawca musiał dysponować nadzwyczajną wiedzą o możliwości nietypowego przebiegu przyczynowości.
Znamiona strony podmiotowej
11. Przepis z art. 155 określa typ przestępstwa nieumyślnego (zob. art. 8). Znamiona strony podmiotowej zostały określone w art. 9 § 2:
a) sprawca nie ma zamiaru pozbawienia życia człowieka, a więc ani nie chce śmierci człowieka, ani nie godzi się na nią, mimo przewidywania możliwości nastąpienia śmierci (zob. wyrok SN z 28 grudnia 1976 r., III KR 311/76, OSNKW 1977, nr 4-5, poz. 38) oraz
b) sprawca przewiduje możliwość spowodowania śmierci (świadoma nieumyślność) albo nie przewiduje możliwości spowodowania śmierci (nieświadoma nieumyślność); zob. uwagi do art. 9 § 2.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Przestępstwo określone w art. 155 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Z uwagi na górną granicę ustawowego zagrożenia sąd może, zamiast kary pozbawienia wolności, orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeknie jednocześnie środek karny (art. 58 § 3).
13. Z uwagi na charakter skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego nie jest możliwe warunkowe umorzenie postępowania w oparciu o art. 66 § 3.
14. Sąd, na wniosek osoby uprawnionej, orzeka obowiązek naprawienia szkody w całości albo w części (art. 46 § 1).
15. Jeżeli popełnienie przestępstwa związane było z zajmowaniem określonego stanowiska albo wykonywaniem określonego zawodu, sąd powinien rozważyć celowość orzeczenia zakazu zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu, gdy dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża dobrom chronionym prawem (przede wszystkim życiu lub zdrowiu ludzi) - art. 41 § 1.
Zbieg przepisów ustawy
16. Przepis art. 155 pozostaje w zbiegu niewłaściwym z tymi wszystkimi przepisami, które określają nieumyślne spowodowanie śmierci człowieka, jako następstwo umyślnego albo nieumyślnego karalnego zachowania się sprawcy (np. art. 154 § 1 i 2, art. 156 § 3, art. 158 § 3, art. 163 § 3 i 4).
17. Nie zachodzi także zbieg przepisów pomiędzy art. 155 i art. 177 § 2. Zob. wyrok SN z 26 września 1972 r. (V KRN 379/72, OSNKW 1973, nr 1, poz. 9).
18. Artykuł 155 pozostaje we właściwym zbiegu (kumulatywnym) z art. 157 § 1, jeżeli następstwem czynu polegającego na spowodowaniu uszczerbku zdrowia, określonego w tym przepisie, będzie śmierć pokrzywdzonego, które to następstwo będzie mogło być przypisane sprawcy uszczerbku. W wyroku z 23 lutego 2004 r. SA w Lublinie (AKa 21/2004, Prok. i Pr. 2004, nr 11-12, poz. 12, dodatek), orzekł: "(...) brak kwalifikowanego przestępstwa, ze względu na następstwo w postaci śmierci człowieka, mające związek z umyślnym spowodowaniem skutku określonego w art. 157 § 1 k.k., nakazuje, aby sąd, w zależności od ustalonych okoliczności, a w szczególności przy ustalaniu zamiaru sprawcy spowodowania skutku określonego w art. 157 § 1 k.k., oraz możliwości przypisania sprawcy nieumyślności w zakresie spowodowanej tym czynem śmierci, powoływał przy kwalifikacji prawnej pozostające w kumulatywnym zbiegu przepisy art. 157 § 1 k.k. i art. 155 k.k. w rozumieniu art. 11 § 2 k.k.
19. Możliwa jest także kumulatywna kwalifikacja czynu z art. 155 i z art. 148 § 1, gdy sprawca jednym czynem powoduje skutek objęty jego zamiarem (zabicie jednego człowieka) oraz śmierć drugiego człowieka nieobjętą już zamiarem sprawcy. Na takim stanowisku stanął też SA we Wrocławiu w wyroku z 22 listopada 2002 r. (II AKa 331/2002, OSA 2003, z. 5, poz. 43), orzekając: "czyn oskarżonego, polegający na usiłowaniu zabójstwa (z zamiarem bezpośrednim) a powodujący, na skutek chybionego strzału, śmierć stojącej obok córki oskarżonego, uzasadnia kwalifikację kumulatywną, tj. usiłowanie zabójstwa (art. 13 § 1 k.k. w związku z art. 148 § 1 k.k.) i nieumyślne spowodowanie śmierci innego człowieka (art. 155 k.k.) w związku z art. 11 § 2 k.k.".
Tryb ścigania
20. Przestępstwo określone w art. 155 ścigane jest z urzędu.
Art. 156.
Uwagi wprowadzające
1. Spowodowanie uszczerbku na zdrowiu jest określeniem bardzo ogólnym, obejmującym najrozmaitsze naruszenia czynności narządów ciała lub różnorodny rozstrój zdrowia. Ta różnorodność przejawia się też w bardzo dużej skali społecznej szkodliwości poszczególnych czynów, prowadzących do uszczerbku na zdrowiu. Skala ta uniemożliwia objęcie wszystkich zachowań jednym typem czynu zabronionego. Konieczne jest wprowadzenie klasyfikacji, której kryterium jest charakter spowodowanego lub zamierzonego skutku. Podobnie jak miało to miejsce w kodeksie karnym z 1969 r., kodeks karny przyjął podział na trzy rodzaje skutków, decydujących o trzech różnych typach spowodowania uszczerbku na zdrowiu: ciężki (art. 156), inny niż określony w art. 156, powodujący naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwający dłużej niż 7 dni (art. 157 § 1) i powodujący naruszenie narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni (art. 157 § 2).
2. Należy przyjąć, że każdy z tych typów czynów zabronionych ma charakter typu zasadniczego, tzn. spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 § 1) nie jest typem kwalifikowanym w stosunku do spowodowania innego naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, określonego w art. 157 § 1 lub art. 157 § 2. Także art. 157 § 1 nie określa typu kwalifikowanego w stosunku do typu określonego w art. 157 § 2, a art. 157 § 2 nie charakteryzuje typu uprzywilejowanego w stosunku do opisanego w art. 157 § 1 (zob. wyrok SN z 22 listopada 1971 r., Rw 1202/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 54; inaczej, w odniesieniu do analogicznych rozwiązań kodeksu karnego z 1969 r., L. Niedzielski, Rozważania o konstrukcji przestępstw przeciwko zdrowiu w kodeksie karnym, PiP 1977, z. 12, s. 87 i n.). Ma to znaczenie w związku z odmienną regulacją skutków błędu odnośnie do znamienia uprzywilejowującego (art. 28 § 2). Przepis ten nie ma zastosowania do wypadku błędu, dotyczącego trwania naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, a także czyn określony w art. 156 § 1 (analogicznie w art. 157 § 1) nie może być popełniony umyślno-nieumyślnie. Nie ma w takim wypadku zastosowania art. 9 § 3.
3. U podstaw rozróżnienia poszczególnych typów czynów zabronionych, powodujących uszczerbek na zdrowiu, leżą różne kryteria: anatomiczne, fizjologiczne, funkcjonalne i społeczne. Powoduje to niewątpliwie trudność w odróżnieniu poszczególnych skutków przesądzających o kwalifikacji prawnej zachowania. Rozwiązaniem alternatywnym byłaby daleko posunięta kazuistyka w opisywaniu poszczególnych skutków, prowadząca także do wielu trudności innego rodzaju.
4. Kryterium wyróżniającym poszczególne typy spowodowania uszczerbku na zdrowiu jest charakter powstałego lub zamierzonego skutku.Prowadzi to do znacznej obiektywizacji odpowiedzialności za tę grupę przestępstw. Sprawca najczęściej zmierza do uderzenia przeciwnika, nie precyzując tego, jaki skutek w zakresie uszczerbku na zdrowiu chce osiągnąć. Na pierwszy plan wysuwa się w tych wypadkach funkcja ochronna prawa karnego, co prowadzi do wniosku, że sprawca odpowiada za spowodowany skutek, chyba że - z jednej strony - jego nastąpienie było poza zakresem obiektywnej przewidywalności albo - z drugiej strony - sprawca zmierzał bezpośrednio do spowodowania skutku decydującego o surowszej kwalifikacji niż ten, który spowodował. W tym ostatnim wypadku sprawcy należy przypisać usiłowanie popełnienia przestępstwa charakteryzującego się zamierzonym skutkiem (zob. wyrok SN z 22 listopada 1971 r., Rw 1202/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 54, z glosą L. Tyszkiewicza: PiP 1972, z. 8-9, s. 264).
5. Treść art. 156 § 1 ma swoją wyjątkową historię legislacyjną, którą można określić jako historię przecinka. Po ogłoszeniu kodeksu karnego w Dzienniku Ustaw okazało się, że treść art. 156 § 1 nie jest zgodna z treścią tego przepisu przesłaną Prezydentowi RP do podpisu. W tekście uchwalonym przez Sejm 6 czerwca 1997 r. w art. 156 § 1 pkt 2 po słowie "długotrwałej" nie było przecinka. Sejm więc uchwalił ustawę, w której skutki, w zakresie spowodowanego uszczerbku na zdrowiu, określone były następująco: ciężkie kalectwo inne niż określone w pkt 1, ciężka choroba nieuleczalna, długotrwała choroba realnie zagrażająca życiu, trwała choroba psychiczna, całkowita lub znaczna trwała niezdolność do pracy w zawodzie, trwałe istotne zeszpecenie lub zniekształcenie ciała. Tekst uchwalony przez Sejm został opublikowany w Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553. Natomiast, w wyniku działań "korektorskich" urzędników Kancelarii Sejmu, Prezydent RP otrzymał do podpisu tekst, w którym w art. 156 § 1 pkt 2 po słowie "długotrwałej" znalazł się przecinek, zmieniając zasadniczo określenie jednego ze skutków. Obwieszczeniem Prezesa RM z 13 października 1997 r. o sprostowaniu błędów (Dz. U. Nr 128, poz. 840 ze zm.) w pkt 3 dokonano "sprostowania" treści art. 156 § 1 pkt 2 i w ten sposób wprowadzono w tym przepisie przecinek, doprowadzając do zgodności treść przepisu ogłoszonego z podpisaną przez Prezydenta RP (zob. wyrok SA w Krakowie z 17 marca 2001 r., II Aka 100/2001, KZS 2001, z. 6, poz. 30). Wyrokiem TK z 7 lipca 2003 r. (SK 38/01) pkt 3 obwieszczenia Prezesa RM został uznany za niezgodny z art. 42 ust. 1 zd. 1 w zw. z art. 2, art. 87 ust. 1 i art. 122 ust. 1 Konstytucji RP (Dz. U. Nr 121, poz. 1142). Problemy związane z interpretacją art. 156 § 1 pkt 2 po orzeczeniu TK dobrze ilustruje wyrok SA w Katowicach z 30 grudnia 2003 r. (II Aka 251/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 11-12, poz. 11, dodatek). Sądy długotrwałość łączyły z realnością zagrożenia życia, a nie samym trwaniem choroby. W wyroku SA w Krakowie z 5 września 2003 r. (II Aka 166/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 17, dodatek) stwierdzono: "Kilkanaście godzin realnego zagrożenia życia wskutek ciosu nożem w serce, które to zagrożenie ustało dopiero w wyniku skomplikowanej operacji, uznaje Sąd Apelacyjny za stan długotrwały, a skutek spowodowany przez oskarżonego - za długotrwałą chorobę realnie zagrażającą życiu z art. 156 § 1 pkt 2 k.k." Ustawa z 3 października 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny (Dz. U. Nr 199, poz. 1935) przywróciła art. 156 § 1 pkt 2 treść taką, jaka zawarta w nim była po ukazaniu się obwieszczenia Prezesa RM, a więc z przecinkiem.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Przedmiotem ochrony, w wypadku przestępstwa określonego w art. 156, jest zdrowie człowieka, rozumiane jako prawidłowość procesów fizjologicznych i związana z tym wydolność człowieka do wypełniania jego funkcji społecznych. W wypadku przestępstwa określonego w art. 156 § 3 przedmiotem ochrony jest także życie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. Przestępstwa określone w art. 156 § 1-3 mogą być w formie działania popełnione przez każdego, są więc przestępstwami powszechnymi. Przez zaniechanie mogą być popełnione tylko przez osobę, na której ciąży prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia nastąpieniu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 2), w tej formie są więc przestępstwami indywidualnymi.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Kodeks nie określa bliżej zachowania sprawcy, realizującego znamiona typów czynów zabronionych opisanych w art. 156 § 1-3. Realizować będzie te znamiona każde zachowanie, które stanowić może podstawę obiektywnego przypisania skutku w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Będą to więc zachowania, które niosą ze sobą istotne zwiększenie niebezpieczeństwa nastąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu albo występujące już niebezpieczeństwo jeszcze istotnie zwiększają. Zob. wyrok SN z 1 grudnia 2000 r. (IV KKN 509/98, OSNKW 2001, nr 5-6, poz. 45). Istotą tych zachowań będzie naruszenie reguł postępowania z takim dobrem prawnym, jakim jest zdrowie drugiego człowieka. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku SA w Katowicach z 9 września 2003 r. (II Aka 267/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 28), w którym stwierdzono: "Oskarżony bezpośrednio przed zajściem przejawiał wobec pokrzywdzonego znaczną agresję, brutalnie uderzając go (w tym pięścią) w twarz i powodując upadek na podłogę. Dalsze działanie oskarżonego było kontynuacją takiego właśnie zachowania, co wyklucza przyjęcie naruszenia zasad ostrożności, a zatem i nieumyślności w zakresie skutków w postaci spowodowania ciężkiego uszkodzenia ciała". Także w wypadku umyślnego ataku na zdrowie mamy do czynienia z naruszeniem zasad postępowania z dobrem opartych na wiedzy i doświadczeniu. Naruszenie tych zasad, w wypadku czynu zabronionego charakteryzującego się umyślnością, jest objęte przyjętym przez sprawcę planem działania i nie jest dlatego samodzielnie ustalane.
9. Zachowanie to może polegać na działaniu albo na zaniechaniu. Jeżeli polega na zaniechaniu, to krąg podmiotów zdolnych do ponoszenia odpowiedzialności karnej jest ograniczony (zob. teza 6).
Przedmiot czynności wykonawczej
10. Przedmiotem czynności wykonawczej, jako znamienia typów czynów zabronionych określonych w art. 156, może być każdy człowiek.
11. Nie ma obecnie wątpliwości dotyczących tego, czy przedmiotem czynności wykonawczej może być tylko człowiek od narodzenia do śmierci, czy także dziecko w fazie prenatalnej. Ustawa z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.) wprowadziła do kodeksu karnego z 1969 r. art. 156a w brzmieniu: "§ 1. Kto powoduje uszkodzenie ciała dziecka poczętego lub rozstrój zdrowia zagrażający jego życiu, podlega karze ograniczenia wolności do lat 2". Przepis ten został skreślony przez art. 3 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 139, poz. 646 ze zm.). Między innymi to postanowienie ustawy z 30 sierpnia 1996 r. zostało uznane przez TK za niezgodne z przepisami konstytucyjnymi (zob. obwieszczenie Prezesa TK z 18 grudnia 1997 r., Dz. U. Nr 157, poz. 1040). Z powyższego należy wnosić, że na gruncie poprzednio obowiązującego kodeksu karnego art. 155 i 156 miały za przedmiot czynności wykonawczej człowieka od momentu rozpoczęcia bólów porodowych. Spowodowanie uszczerbku na zdrowiu dziecka w fazie prenatalnej było karane jako przestępstwo sui generis w okresie obowiązywania art. 156a. Kodeks karny z 1997 r. nie przewidział w pierwotnej wersji odpowiednika art. 156a. Ustawa z 8 lipca 1999 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz ustawy o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 64, poz. 729) dodała do kodeksu karnego art. 157a, którego § 1 jest zbieżny z § 1 art. 156a k.k. z 1969 r.
Skutek
12. Przestępstwa określone w art. 156 mają charakter skutkowy. Do ich istoty należy wystąpienie skutku w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, odpowiadającego jednej z opisanych w art. 156 § 1 postaci oraz - w wypadku art. 156 § 3 - dodatkowo następstwa czynu w postaci śmierci człowieka. Trafnie stwierdził SA w Katowicach w wyroku z 22 stycznia 2004 r. (II Aka 297/03, KZS 2004, z. 9, poz. 49), że "występek z art. 156 § 1 to przestępstwo materialne, a to oznacza, że dla wyczerpania jego znamion niezbędne jest realne wystąpienie opisanych tam skutków, a nie tylko hipotetyczna i - co należy podkreślić - niepewna możliwość ich wystąpienia".
13. Sąd Apelacyjny w Rzeszowie w wyroku z 14 listopada 2002 r. (II AKa 103/2002, OSA 2004, z. 1, poz. 2) stwierdził: "Cały ciężar określenia, na czym polega przestępstwo z art. 156 § 1 k.k., spoczywa w skutkach przestępnych ciężkiego uszczerbku na zdrowiu opisanych w punktach 1 i 2 tego przepisu. Skutki te są bardzo zróżnicowane pojęciowo, a każde z tych pojęć zawiera odrębną i rozbudowaną, zarówno przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak i naukę prawa karnego, treść. Z tego względu, opisując czyn w wyroku, nie można posługiwać się jedynie ogólnym pojęciem "ciężkiego uszczerbku na zdrowiu", lecz należy zawsze w opisie czynu ująć konkretne i sprecyzowane w jasny sposób - działanie sprawcy".
14. Kodeks, tak samo jak czynił to kodeks karny z 1969 r. w art. 155 § 1, dzieli skutki na dwie grupy (co nie rzutuje automatycznie na ocenę społecznej szkodliwości spowodowania tych skutków). Do pierwszej grupy zaliczone zostało spowodowanie: pozbawienia człowieka wzroku, słuchu, mowy, zdolności płodzenia. Do grupy drugiej zaliczone zostało spowodowanie: innego ciężkiego kalectwa, ciężkiej choroby nieuleczalnej lub długotrwałej, choroby realnie zagrażającej życiu, trwałej choroby psychicznej, całkowitej lub znacznej trwałej niezdolności do pracy w zawodzie lub trwałego, istotnego zeszpecenia lub zniekształcenia ciała.
15. Artykuł 156 § 1 wprowadza nieznane kodeksowi karnemu z 1969 r. pojęcie "uszczerbek na zdrowiu". Nie chodzi w tym wypadku o zmianę treści wpływającą na zmianę zakresu stosowania przepisu. Wprowadzenie tego pojęcia miało na celu sprecyzowanie granic między poszczególnymi typami czynów zabronionych. Obecnie nie będzie wątpliwości, kiedy należy przyjąć, że spowodowanie wypadku drogowego realizuje znamiona art. 177 § 1, a kiedy wchodzić w grę będzie kwalifikacja z art. 177 § 2 (zob. także np. art. 163 § 3 i 4, art. 165 § 3 i 4, art. 173 § 3 i 4). Przez uszczerbek na zdrowiu należy rozumieć, co wynika jednoznacznie z art. 157 § 1, naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia.
16. Skutki kwalifikujące się jako ciężki uszczerbek na zdrowiu wyróżnione zostały za pomocą różnych kryteriów. Pierwszym z nich jest kryterium anatomiczne oparte na normalnej strukturze organizmu człowieka. Ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu będzie spowodowanie ciężkiego kalectwa, czyli naruszenie tej normalnej struktury przez spowodowanie utraty lub trwałego uszkodzenia narządu ciała. Kalectwo polega zarówno na anatomicznej, jak i funkcjonalnej utracie danego narządu, a także na znacznym ograniczeniu funkcji ważnego narządu (zob. W. Grudziński, Przestępstwo umyślnego uszkodzenia ciała, Warszawa 1968, s. 91). Kalectwo w sposób istotny utrudnia lub uniemożliwia dotkniętej nim osobie normalne życie (zob. E. Orszański, Uwagi do orzecznictwa sądowo- lekarskiego w przypadkach ciężkich uszkodzeń ciała lub ciężkich rozstrojów zdrowia, Lekarz Wojskowy 1978, nr 3-4, s. 176). Ustawa egzemplifikuje wypadki ciężkiego kalectwa, wymieniając: pozbawienie człowieka wzroku, słuchu, mowy oraz zdolności płodzenia.
17. Spowodowanie ciężkiego kalectwa, o którym jest mowa w art. 156 § 1 pkt 1, należy przyjmować wtedy, gdy nastąpiła pełna, w znaczeniu funkcji życiowych odpowiednich organów, utrata wzroku, słuchu, mowy, zdolności płodzenia.
18. Częściowa utrata funkcji tych organów może być kwalifikowana jako "inne ciężkie kalectwo", o którym jest mowa w art. 156 § 1 pkt 2. Zgodnie z wyrokiem SN z 10 listopada 1973 r. (IV KR 340/73, OSNPG 1974, nr 3, poz. 42) przez ciężkie kalectwo należy rozumieć "zupełne zniesienie lub bardzo znaczne ograniczenie czynności ważnego narządu. Zniesienie czynności jednego jądra, nawet przy zachowaniu zdolności funkcjonalnej organu rozrodczego, należy zaliczyć do ciężkiego kalectwa, ponieważ jest to ważny w życiu narząd o samodzielnej, wysoce wyspecjalizowanej czynności. Skoro natura wyposażyła człowieka w szereg narządów parzystych, ważnych dla życia, to utrata jednego z tych narządów oznacza odebranie w bardzo znacznym zakresie temu ważnemu dla życia narządowi zdolności funkcjonowania zgodnie z przeznaczeniem. Jedno jądro, podobnie jak inne narządy parzyste, takie jak np. nerka, płuco, oko, ucho, stanowi bądź samodzielny narząd ważny w życiu, bądź jest poważną częścią jednego z podstawowych układów funkcjonalnych organizmu ludzkiego". Także w wyroku z 28 marca 1979 r. (V KRN 16/79, OSNKW 1979, nr 10, poz. 107) SN potwierdził stanowisko, że spowodowanie utraty wzroku w jednym oku jest "innym ciężkim kalectwem". Zob. także wyrok SN z 31 marca 1978 r. (VI KRN 42/78, OSNKW 1978, nr 7-8, poz. 83). Orzeczenia te zachowują swoją aktualność. Na gruncie obowiązującego kodeksu karnego stanowisko to potwierdził SA w Łodzi w wyroku z 26 lutego 2002 r. (II Aka 18/02, Prok. i Pr. 2004, nr 4, poz. 21, dodatek).
19. Zachowała aktualność teza zawarta w wyroku SA w Krakowie z 27 maja 1997 r. (II Aka 36/97, Prok. i Pr. 1998, nr 3, poz. 23, dodatek): "Ciężkim kalectwem z art. 155 § 1 pkt 2 k.k. nie jest każde uszkodzenie ciała, którego skutki są trwałe, ale kalectwo porównywalne z wymienionymi w pkt 1 tego przepisu pozbawieniem wzroku, słuchu, mowy itd., więc spowodowanie "ciężkiego" ograniczenia funkcji ciała człowieka".
20. Dalsze skutki kwalifikowane jako ciężki uszczerbek na zdrowiu zostały wyróżnione za pomocą kryterium fizjologicznego, opartego na pojęciu "choroby". Istotą choroby jest rozstrój zdrowia, czyli zakłócenie prawidłowego funkcjonowania organizmu. Za ciężki uszczerbek na zdrowiu należy rozumieć, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2, ciężką chorobę nieuleczalną lub długotrwałą albo chorobę realnie zagrażającą życiu.
21. Przez ciężką chorobę nieuleczalną należy rozumieć takie zakłócenie funkcjonowania organizmu, które w sposób istotny uniemożliwia lub znacznie ogranicza wypełnianie zwykłych czynności życiowych chorego i które - zgodnie ze współczesną wiedzą medyczną - nie da się usunąć przy stosowaniu dostępnych procedur leczniczych.
22. Choroba długotrwała musi być ciężka, tak samo jak choroba nieuleczalna, a więc tak samo ma w sposób istotny uniemożliwiać lub znacznie ograniczać zwykłe czynności życiowe chorego, z tą jednakże różnicą, że stan ten jest do usunięcia przy stosowaniu dostępnych procedur leczniczych. Choroba długotrwała nie musi, zgodnie z obowiązującą obecnie regulacją, realnie zagrażać życiu. Pojęcie długotrwałości choroby ma charakter nieostry i trudno jest przyjmować jakieś sztywne granice (zob. wyrok SA w Lublinie z 31 marca 2004 r., II Aka 98/2004, Prok. i Pr. 2005, nr 3, poz. 17, dodatek). Obecnie nie wydaje się uzasadnione przyjmowanie okresu przynajmniej sześciomiesięcznego dla ustalenia długotrwałości choroby (zob. wyrok SN z 6 lipca 1972 r., Rw 612/72, LEX nr 21498). Zmieniły się także warunki dotyczące możliwości leczniczych od czasu wydania tego orzeczenia. Wydaje się uzasadnione przyjęcie, że cecha ta jest spełniona, gdy ciężkie zakłócenie funkcjonowania organizmu trwa ponad trzy miesiące.
23. Kodeks karny z 1969 r. w art. 155 § 1 pkt 2 mówił o chorobie "zazwyczaj" zagrażającej życiu, co oznaczało, że chodziło o charakter spowodowanej jednostki chorobowej, a nie o konkretne zagrożenie dla pokrzywdzonego. W wyroku z 30 sierpnia 1976 r. (II KR 167/76, OSNPG 1976, nr 11, poz. 99) SN stwierdził: "do bytu przestępstwa określonego w art. 155 § 1 pkt 2 k.k. nie jest konieczne, by sprawca spowodował chorobę zagrażającą życiu w konkretnym wypadku, lecz by choroba ta należała do rzędu tak ciężkich, które w przeważającej ilości wypadków, w typowym ich przebiegu, stanowią zagrożenie dla życia człowieka, na co wskazuje użyte w ustawie określenie: "zazwyczaj" zagrażająca życiu. Gdyby odpowiedzialność sprawcy za czyn z art. 155 § 1 pkt 2 k.k. zależna była od spowodowania choroby zagrażającej życiu w każdym wypadku, to użyte w ustawie określenie "zazwyczaj" byłoby zbędne". Obecnie choroba ma realnie, czyli w konkretnym wypadku, stwarzać poważne zagrożenie dla życia pokrzywdzonego. Bardzo wyraźnie różnicę pomiędzy określeniem zawartym w art. 155 § 1 pkt 2 k.k. z 1969 r. a obecną regulacją wyraził SN w wyroku z 4 lutego 2000 r. (V KKN 137/99, OSNKW 2000, nr 3-4, poz. 31), stwierdzając: "Określenie: "choroba zazwyczaj zagrażająca życiu" nie może być uznane za synonim określenia: "choroba realnie zagrażająca życiu". Słowo: "zazwyczaj" może być uznane za synonim określeń: "najczęściej", "w przeważającej liczbie wypadków" (co oznacza, że mogą być wypadki odmienne), podczas gdy słowo: "realnie" nie odnosi się do przeważającej liczby wypadków, lecz do konkretnego, jednostkowego wypadku, w którym owa realność zagrożenia życia musi być jednoznacznie ustalona". Zgodzić się także należy ze stanowiskiem zajętym przez SA w Krakowie w wyroku z 22 listopada 2001 r. (II Aka 270/2001, KZS 2001, z. 12, poz. 28), w którym stwierdzono: "Obrażenia ciała pobitego przez oskarżonego (stłuczenie mózgu i krwiak pod oponą twardą mózgu) odpowiadają cechom choroby realnie zagrażającej życiu, bowiem gdyby nie pilne przeprowadzenie właściwego zabiegu operacyjnego, doszłoby zapewne do zgonu ofiary".
24. Zachowała aktualność teza zawarta w wyroku SN z 17 lutego 1986 r. (II KR 20/86, OSNPG 1986, nr 11, poz. 145), którą można dziś odnieść do charakterystyki choroby realnie zagrażającej życiu. Zdaniem SN choroba taka "nie musi (...) być leczona w sposób długi, czy też długotrwały, a jedynie jej dynamiczny przebieg, nie przerwany odpowiednim leczeniem, decyduje o tym, że jest chorobą ciężką (...) zagrażającą życiu. Szybkie udzielenie pomocy może przywrócić choremu zdrowie w częstokroć krótkim czasie, lecz brak tej pomocy musiałby prowadzić do zejścia śmiertelnego".
25. Należy uznać trafność tezy wyrażonej w wyroku SA w Lublinie z 2 czerwca 1999 r. (II Aka 24/99, KZS 1999, z. 12, poz. 34). Sąd Apelacyjny orzekł: ""Choroba realnie zagrażająca życiu" może powstać nie tylko na skutek jednorazowego niebezpiecznego dla życia urazu, ale może też być wynikiem wielu obrażeń, z których każde indywidualnie powoduje naruszenie narządu ciała lub rozstrój zdrowia tylko na okres powyżej 7 dni, a których suma prowadzi do takiego rezultatu".
26. Opierając się na kryterium fizjologicznym wyodrębniony został skutek spełniający warunki ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci trwałej choroby psychicznej. Przez pojęcie "trwałej" należy rozumieć przeciwieństwo stanu przejściowego. Jednakże pojęcia tego nie należy utożsamiać z nieuleczalnością choroby, gdyż w przeciwnym wypadku nie byłoby powodu do odrębnego określenia tego skutku przesądzającego o kwalifikacji prawnej zachowania jako przestępstwa z art. 156 § 1 pkt 2. Konieczne jest, dla przyjęcia wystąpienia tego skutku, uzyskanie opinii biegłych psychiatrów tak na temat wystąpienia samej choroby, jak i jej trwałości.
27. Kolejnym kryterium wykorzystanym do wyróżnienia skutku realizującego znamiona ciężkiego uszczerbku na zdrowiu jest kryterium społeczne. W oparciu o nie wyróżniony został skutek "całkowitej lub znacznej trwałej niezdolności do pracy w zawodzie". W tym wypadku nastąpiła też zmiana w stosunku do określenia, którym posługiwał się w art. 155 § 1 pkt 2 kodeks karny z 1969 r. Takie ujęcie tego skutku ma usunąć wątpliwość występującą na gruncie art. 155 § 1 pkt 2 k.k. z 1969 r., czy cecha "trwałości" miała odnosić się tylko do całkowitej niezdolności czy także do znacznej. Trwała niezdolność do pracy ma być całkowita lub znaczna. Akcent jest położony na "trwałości" niezdolności do pracy. "Trwałości" niezdolności do pracy w zawodzie nie należy rozumieć jako bezwzględnej niemożliwości przywrócenia tej zdolności. Skutek pozwalający na przyjęcie kwalifikacji z art. 156 § 1 pkt 2 zachodzić będzie już wtedy, gdy zdolność do pracy w zawodzie będzie mogła być przywrócona po przeprowadzeniu zabiegu operacyjnego.
28. Skutek w postaci całkowitej lub znacznej trwałej niezdolności do pracy realizuje znamię typu czynu zabronionego określonego w art. 156 § 1 pkt 2 już wtedy, gdy polega na niezdolności do pracy w zawodzie. Nie jest więc konieczna niezdolność do jakiejkolwiek pracy.
29. Ostatnim kryterium, którym posłużył się ustawodawca dla określenia skutków stanowiących ciężki uszczerbek na zdrowiu, jest kryterium estetyczne. Skutkiem takim jest spowodowanie trwałego, istotnego zeszpecenia lub zniekształcenia ciała. Zmiana co do określenia skutku opartego na kryterium estetycznym, w stosunku do art. 155 § 1 pkt 2 k.k. z 1969 r., ma charakter czysto redakcyjny. Zeszpecenie lub zniekształcenie ciała ma być trwałe i istotne. Na cechę "trwałości" nie rzutuje możliwość przywrócenia wyglądu lub kształtu poprzedniego przez przeprowadzenie operacji.
30. Przez zeszpecenie należy rozumieć wywołanie takiej zewnętrznej zmiany na ciele pokrzywdzonego, która w sposób istotny na niekorzyść odbiega od przyjętych norm estetycznego wyglądu ciała ludzkiego. Zniekształceniem jest wywołanie zmiany odbiegającej istotnie od normalnych kształtów anatomicznych ciała człowieka.
31. Redakcja art. 156 § 2 ma wykluczyć wątpliwości, które powstawały na gruncie art. 155 § 2 k.k. z 1969 r., czy przepisem tym objęte są tylko te skutki, o których była mowa w art. 155 § 2 k.k. z 1969 r., czy też inne skutki pozwalające się zakwalifikować jako ciężkie uszkodzenie ciała lub ciężki rozstrój zdrowia (zob. Z. Kubec, glosa, PiP 1971, z. 2, s. 402). Treść art. 156 § 2 jednoznacznie wskazuje, że - z punktu widzenia strony przedmiotowej - zachodzi tożsamość pomiędzy skutkami zachowania sprawcy, określonymi w art. 156 § 1 i realizującymi znamiona typu określonego w art. 156 § 2.
32. Dla realizacji znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 156 § 3 konieczna jest śmierć człowieka jako następstwo spowodowania ciężkiego uszczerbku na jego zdrowiu. Należy zgodzić się zasadniczo z tezą SA w Katowicach zawartą w wyroku z 16 marca 2000 r. (II Aka 44/2000, KZS 2000, z. 5, poz. 62), który orzekł: "Do odpowiedzialności z art. 156 § 3 k.k. nie jest konieczne, aby działanie sprawcy było jedyną i wyłączną przyczyną zejścia śmiertelnego ofiary. Konieczne jest tylko ustalenie związku przyczynowego pomiędzy tym działaniem i przynajmniej jedną z przyczyn powodujących skutek końcowy". Nigdy zachowanie sprawcy nie jest "jedyną i wyłączną" przyczyną zejścia śmiertelnego ofiary. Zachodzenie związku przyczynowego jest jednak jednym z podstawowych warunków obiektywnego przypisania skutku (zob. uwagi do art. 1).
33. Przyjęcie, że określona zmiana w świecie zewnętrznym, w postaci śmierci człowieka, jest następstwem czynu określonego w art. 156 § 1, oznacza, że śmierć nastąpiła w wyniku spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Sprawca ciężkiego uszczerbku na zdrowiu musi być także sprawcą śmierci, a więc zachodzić muszą warunki obiektywnego przypisania skutku w postaci śmierci sprawcy umyślnego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Skutek w postaci śmierci musiał być obiektywnie przewidywalny.
34. Co do pojęcia następstwa zob. uwagi do art. 9 § 3.
Znamiona strony podmiotowej
35. Różnica między czynami zabronionymi określonymi w art. 156 § 1 oraz art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1-4, a także między czynami zabronionymi określonymi w art. 156 § 3 i w art. 148 § 1-4, zachodzi wyłącznie w stronie podmiotowej. Zob. wyrok SN z 21 stycznia 1985 r. (I KR 320/84, OSNPG 1986, nr 2, poz. 17). W wyroku z 3 września 2002 r. (V KKN 401/2001, Prok. i Pr. 2003, nr 1, poz. 6) SN stwierdził: "Różnica między zabójstwem a przestępstwem przewidzianym w art. 156 § 3 k.k. tkwi w stronie podmiotowej czynu i polega na tym, że w wypadku popełnienia zbrodni zabójstwa sprawca ma zamiar bezpośredni lub ewentualny pozbawienia życia człowieka i w tym celu podejmuje działanie lub zaniechanie, a w wypadku popełnienia czynu z art. 156 § 3 k.k., stanowiącego występek, sprawca działa z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego, a następstwo czynu w postaci śmierci ogarnia nieumyślnością".
36. Przestępstwo określone w art. 156 § 1może być popełnione tylko umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym. Sprawca musi obejmować świadomością przynajmniej możliwość spowodowania swoim zachowaniem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej osoby i chcieć takiego skutku albo na nastąpienie takiego skutku się godzić. Postać ciężkiego uszkodzenia ciała, wymieniona w art. 156 § 1 pkt 1 lub 2, nie musi już być sprecyzowana w świadomości sprawcy. Objęcie zamiarem spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu przyjąć może więc postać zamiaru ogólnego. Na wystąpienie takiego zamiaru wskazywać będzie m.in. sposób działania sprawcy, użyte przez niego narzędzie, stosunek do osoby pokrzywdzonej (zob. wyrok SN z 22 listopada 1972 r., Rw 1202/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 54). Zamiar ogólny, jako charakteryzujący stronę podmiotową czynu zabronionego określonego w art. 156 § 1, przyjął także SA w Łodzi w wyroku z 26 lutego 2002 r. (II Aka 18/02, Prok. i Pr. 2004, nr 4, poz. 21, dodatek).
37. Prawidłowo scharakteryzował ustalanie zamiaru ogólnego przy przestępstwie z art. 156 § 1 SA w Katowicach w wyroku z 8 lutego 2001 r. (II Aka 36/01, Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 15, dodatek) stwierdzając: "Przy umyślnych uszkodzeniach ciała przyjmuje się tak zwany zamiar ogólny, który obejmuje faktycznie powstałe następstwa zadanych umyślnie obrażeń, zakłada się bowiem, że sprawca nie mógł mieć świadomości dokładnego obrazu wszystkich następstw swego działania, ale działał on ze świadomością możliwości powstania daleko sięgającej krzywdy biorąc pod uwagę rodzaj użytego narzędzia, liczbę i siłę uderzeń, odporność ofiary itp. Oskarżony zadał pokrzywdzonemu wiele razów, kopiąc go obutą stopą po całym ciele, a w szczególności w okolicę brzucha i kilkakrotnie uderzył go, w tym również w okolice brzucha, izolowanym kablem elektrycznym. Uderzenia te zadawał z dużą siłą. Z powyższego wynika, że chciał zadać pokrzywdzonemu znaczącą dolegliwość, będąc niezwykle agresywny. Takie okoliczności dały sądowi pełną podstawę do uznania, że oskarżony chciał pokrzywdzonemu zadać poważne obrażenia ciała". Zob. także wyrok SA w Katowicach z 23 stycznia 1997 r. (II Aka 283/96, Prok. i Pr. 1998, nr 5, poz. 19, dodatek).
38. Strona podmiotowa będzie elementem pozwalającym na odróżnienie przestępstwa z art. 156 § 1 od usiłowania zabójstwa (art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1, 2, 3 lub 4). Samo użyte narzędzie lub siła, z jaką działa sprawca, nie są wystarczające dla przyjęcia zamiaru zabójstwa nawet w postaci zamiaru wynikowego. Ważne będzie też ustalenie m.in. stosunków łączących sprawcę z pokrzywdzonym (zob. wyrok SN z 15 marca 1978 r., IV KR 46/78 (w:) A. Lisowski, Przestępstwa..., s. 166).
39. Odpowiedzialność na podstawie art. 156 § 1 należy przyjąć także wtedy, gdy sprawca spowodował opisane w tym przepisie skutki, zamierzając zabić pokrzywdzonego i następnie dobrowolnie odstępując od tego zamiaru (art. 15). W takim wypadku nie jest ustalany samodzielnie zamiar spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, lecz przyjmuje się go jako zawarty w dalej idącym zamiarze pozbawienia życia. Zob. wyrok SA we Wrocławiu z 26 lipca 2001 r. (II Aka 264/2001, KZS 2001, z. 11, poz. 44).
40. Przestępstwo określone w art. 156 § 2 charakteryzuje się nieumyślnością, w znaczeniu art. 9 § 2. Sprawca, nie mając zamiaru spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, powoduje go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo przewidywania przez sprawcę możliwości spowodowania takiego skutku lub obiektywnej możliwości takiego przewidywania.
41. Typ czynu zabronionego określony w art. 156 § 3, charakteryzuje się złożoną stroną podmiotową. Sprawca umyślnie (z zamiarem bezpośrednim lub wynikowym) - zob. teza 24 - realizuje znamiona typu zasadniczego określonego w art. 156 § 1, natomiast skutek w postaci śmierci nie jest już przez sprawcę objęty zamiarem. Skutek ten jednak może być sprawcy przypisany w warunkach określonych w art. 9 § 3, tzn. jeżeli - mimo braku zamiaru zabicia - przewidywał następstwo swojego zachowania w postaci śmierci albo obiektywnie skutek taki był możliwy do przewidzenia (zob. teza 25).
42. Komentarza wymaga teza zawarta w wyroku SN z 17 sierpnia 2000 r. (IV KKN 122/2000, Prok. i Pr. 2001, nr 1, poz. 3, dodatek). Sąd Najwyższy stwierdził: "Strona podmiotowa przestępstwa z art. 156 § 3 k.k. ma charakter kombinowany (art. 9 § 3 k.k.), spowodowanie bowiem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu objęte jest umyślnością, natomiast pozostająca z nim w związku przyczynowym śmierć człowieka - nieumyślnością. Warunkiem prawnym zaś przyjęcia nieumyślności jest brak zamiaru spowodowania śmierci, jednakże jej nastąpienie wiązać należy z niezachowaniem wymaganej w takich okolicznościach ostrożności oraz przewidywaniem takiej możliwości lub możliwości takiego przewidzenia (art. 9 § 2 k.k.)". W wypadku art. 9 § 3, a tym samym także art. 156 § 3 nie chodzi o "niezachowanie wymaganej w takich okolicznościach ostrożności" w tym sensie, ażeby sprawca "bił ostrożnie".Artykuł 9 § 3 do zasad ostrożności się nie odwołuje. Ich naruszenie ma związek z zachowaniem zmierzającym do spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
43. Typ podstawowy spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, określony w art. 156 § 1, zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do 10 lat. Jeżeli następstwem umyślnego spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu jest śmierć człowieka nieobjęta już zamiarem sprawcy, zagrożenie karą pozbawienia wolności wynosi od lat 2 do 12 (art. 156 § 3). Nieumyślne spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3 (art. 156 § 2).
44. Za przestępstwo określone w art. 156 § 1 lub 3kara może być wymierzona także nieletniemu, który ukończył 15 lat (art. 10 § 2). W wypadku takim kara orzeczona za przestępstwo określone w art. 156 § 1 nie może przekraczać 7 lat i 6 miesięcy, a orzeczona za przestępstwo określone w art. 156 § 3 nie może przekraczać 9 lat (art. 10 § 3). Sąd może także zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.
45. W wypadku skazania za przestępstwo określone w art. 156 § 2sąd mo zamiast kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności (art. 58 § 3), a także, jeżeli społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna (będzie to sytuacja na gruncie art. 156 § 2 wyjątkowa) i cele kary zostaną spełnione, sąd może odstąpić od wymierzenia kary, orzekając równocześnie środek karny (art. 59).
46. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 156 § 2 sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
47. W razie skazania za przestępstwo określone w art. 156 § 1-3 sąd, na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej (np. ubezpieczyciela), orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody w całości lub w części (art. 46 § 1). Zamiast tego obowiązku sąd może orzec na rzecz pokrzywdzonego nawiązkę (art. 46 § 2).
48. Skazując za przestępstwo określone w art. 156 § 1 lub 3, sąd może orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
49. Jeżeli przestępstwo, za które sprawca został skazany, świadczy o tym, że nadużył on zajmowanego stanowiska lub wykonywanego zawodu albo dalsze zajmowanie tego stanowiska lub wykonywanego zawodu zagraża życiu lub zdrowiu innych osób, sąd powinien rozważyć orzeczenie zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu (art. 41 § 1).
50. Jeżeli pokrzywdzonym jest małoletni i sąd uzna za celowe orzeczenie pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych, to sąd zawiadamia właściwy sąd rodzinny (art. 51).
Zbieg przepisów ustawy
51. Zachowanie sprawcy może realizować jednocześnie znamiona usiłowania zabójstwa (art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1, 2, 3 lub 4) i spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 § 1). Z uwagi na to, że do istoty usiłowania zabójstwa nie należy spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, to należy przyjąć kumulatywną kwalifikację takiego kwalifikowanego usiłowania, gdyż dopiero ona odda całą kryminalną zawartość czynu. Zob. wyrok SA w Gdańsku z 7 listopada 1996 r. (II Aka 273/96, Prok. i Pr. 1997, nr 9, poz. 14, dodatek). Na tej samej zasadzie należy przyjąć kumulatywną kwalifikację w wypadku, gdy sprawca usiłował spowodować ciężki uszczerbek na zdrowiu (art. 13 § 1 w zw. z art. 156 § 1), a spowodował uszczerbek kwalifikujący się z art. 157 § 1 (zob. inne stanowisko SW we Wrocławiu w wyroku z 2 grudnia 1977 r. (IV Kr 913/77, OSPiKA 1978, z. 5, poz. 91).
52. Jeżeli sprawca działa z zamiarem spowodowania uszczerbku na zdrowiu, innego niż określony w art. 156 § 1, i powoduje nieumyślnie ciężki uszczerbek na zdrowiu w znaczeniu art. 156 § 2, to zachodzi także kumulatywny zbieg przepisów art. 157 § 1 lub 2 w zw. z art. 156 § 2 w zw. z art. 11 § 2.
53. Jeżeli sprawca umyślnie sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, w wyniku czego następuje dalszy skutek w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, którego sprawca nie chciał ani się nań nie godził, lecz który był chociaż przewidywalny (art. 9 § 2), to czyn taki podlega kumulatywnej kwalifikacji z art. 160 § 1 w zw. z art. 156 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 (zob. wyrok SA w Lublinie z 10 sierpnia 1998 r., II AKa 77/98, Prok. i Pr. 1999, nr 5, poz. 21, dodatek).
54. Kumulatywny zbieg art. 156 § 1-3może zachodzić z bardzo wieloma przepisami, np. z art. 197 § 1 lub 3, art. 207 § 1 lub 2. W wyroku z 7 czerwca 2001 r. (II Aka 177/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 8, dodatek) SA w Katowicach orzekł: "Ugodzenie nożem pokrzywdzonego miało miejsce w dniu mieszczącym się w czasokresie objętym przestępstwem znęcania. Było jedną z metod przestępczego działania, spowodowało jednak skutki wykraczające poza ramy określone w art. 207 k.k. i dlatego należało oba czyny uznać za jedno przestępstwo wyczerpujące znamiona określone w art. 207 k.k., art. 156 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Taka kumulatywna kwalifikacja prawna czynu oddaje całą jego zawartość kryminalną i obejmuje wszystkie czynności sprawcze przedsięwzięte przez oskarżoną".
55. Nie zachodzi kumulatywna kwalifikacja, a jedynie niewłaściwy zbieg przepisów w tych wypadkach, w których ciężki uszczerbek jest znamieniem typu czynu zabronionego (np.art. 177 § 2, art. 166 § 3 lub 4, art. 173 § 3 lub 4).
Tryb ścigania
56. Przestępstwa określone w art. 156 § 1-3 ścigane są z urzędu.
Art. 157.
Uwagi wprowadzające
1. W art. 157 § 1-3 określone zostały typy spowodowania naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, innego niż określony w art. 156 § 1 (zob. uwagi wprowadzające do art. 156). Kodeks dzieli te "inne" naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia na dwie kategorie, przyjmując za kryterium podziału okres trwania naruszenia narządu ciała lub rozstroju zdrowia "dłużej niż 7 dni" i "nie dłużej niż 7 dni". Można więc na tej podstawie wyrić, obok ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, o którym jest mowa w art. 156, średni uszczerbek na zdrowiu, trwający dłużej niż 7 dni (art. 157 § 1) oraz lekki uszczerbek na zdrowiu, trwający nie dłużej niż 7 dni.
2. Podział uszczerbków na zdrowiu w art. 157 na średnie i lekkie odgrywa rolę przy kwalifikacji typów popełnionych umyślnie. W przypadku nieumyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu sprawca realizuje znamiona typu z art. 157 § 3 bez względu na to, czy uszczerbek ten miał charakter średni lub lekki. Podział ten odgrywać będzie rolę także w przypadku nieumyślnego spowodowania uszczerbku, przy określeniu trybu ścigania (art. 157 § 4 i 5).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiot ochrony w przypadku przestępstw określonych w art. 157 § 1-3jest identyczny z przedmiotem ochrony w przypadku przestępstw określonych w art. 156 § 1-3. Różnica sprowadza się tylko do stopnia naruszenia chronionego dobra, a w art. 156 § 3 przedmiotem ochrony jest także życie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwa określone w art. 157 § 1-3, popełnione w formie działania, mającharakter powszechny, tzn. mogą być popełnione przez każdego. Z uwagi na to, że są to przestępstwa skutkowe, w formie zaniechania mają charakter indywidualny - mogą być popełnione tylko przez osobę, na której ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia nastąpienia uszczerbku na zdrowiu (art. 2).
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Czynność sprawcza polega na "powodowaniu" opisanych w art. 157 § 1 lub 2 skutków. Pojęcie to obejmuje wszystkie zachowania, pozostające w związku przyczynowym i normatywnym (zob. uwagi do art. 1) ze skutkiem (zob. wyrok SA w Warszawie z 19 września 1995 r., II Akr 308/95, Prok. i Pr. 1996, nr 7-8, poz. 14 dodatek). Zachowanie musi obiektywnie naruszać wynikającą z naszej wiedzy i doświadczenia regułę postępowania z dobrem prawnym, jakim jest zdrowie człowieka. Trafnie zwrócił na to uwagę SN w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2000 r. (IV KKN 509/98, OSNKW 2001, nr 5-6, poz. 45), stwierdzając: "Spowodowanie przez sprawcę skutku jako element strony przedmiotowej czynu zabronionego musi być następstwem naruszenia zasad ostrożności. Nie każde jednak naruszenie reguł ostrożności pozwala na przypisanie sprawcy tego naruszenia popełnienia przezeń czynu zabronionego, a zwłaszcza spowodowanie określonego w ustawie skutku. W takich wypadkach pomocne są kryteria koncepcji obiektywnego przypisania, która stanowi ważną kategorię, służącą do ustalenia i uzasadnienia (a jednocześnie racjonalnego ograniczenia) zakresu odpowiedzialności karnej sprawcy. Samo ustalenie związku przyczynowego między zachowaniem sprawcy a skutkiem przestępnym nie jest wystarczającym warunkiem obiektywnego przypisania tego skutku danemu sprawcy. Nauka o obiektywnym przypisaniu posługuje się różnymi, teleologicznie ujętymi regułami przypisania skutku, spośród których najważniejszą rolę odgrywa reguła urzeczywistnienia stworzonego przez sprawcę niedozwolonego niebezpieczeństwa. W myśl tej reguły - kauzalne spowodowanie skutku może być tylko wtedy przypisane sprawcy, jeżeli urzeczywistniało się w nim niebezpieczeństwo, któremu zapobiec miało zachowanie naruszonego obowiązku ostrożności".
6. Czynność sprawcza może polegać na działaniu, jak i na zaniechaniu, w sytuacji gdy sprawca był gwarantem nienastąpienia skutku (zob. teza 4). Dotyczy to także czynu zabronionego określonego w art. 157 § 3. Trafnie stwierdził SN w wyroku z 18 lutego 2002 r. (III KKN 280/99, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 54), że "użyte w art. 157 § 3 k.k. sformułowanie "działa", wynikające z zastosowanej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej, oznacza zarówno działanie, jak i zaniechanie". Zob. aprobującą glosę A. Wąska do tego wyroku (OSP 2003, z. 5, s. 266).
7. Trafne wydaje się przypisanie skutku, o którym jest mowa w art. 157 § 1 lub 2, przez SO w Tarnowie w wyroku z 29 listopada 2002 r. (II Ka 523/2002, KZS 2003, z. 1, poz. 25): "Zachowanie sprawcy, który zamierzając spowodować obrażenia ciała pokrzywdzonego, rzuca w niego przedmiotami, jednakże wskutek uniku pokrzywdzonego nie trafia go, a ów unik powoduje inne obrażenia ciała pokrzywdzonego (np. skręcenie stawu skokowego), należy traktować jako występek z art. 157 k.k."
8. Nie jest powodowaniem skutku, o którym mowa w art. 157 § 2, naruszenie reguł bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym i doprowadzenie w ten sposób do wypadku w komunikacji. W uchwale z 18 listopada 1998 r. (I KZP 16/98, OSNKW 1998, nr 11-12, poz. 48) SN orzekł: "Nie popełnia przestępstwa, kto naruszając, chociażby nieumyślnie, zasady bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, powoduje nieumyślnie wypadek, w którym inna osoba odniosła obrażenia ciała lub rozstrój zdrowia trwające nie dłużej niż siedem dni".
Przedmiot czynności wykonawczej
9. Przedmiot czynności wykonawczej, jako znamię typu czynu zabronionego określonego w art. 157 § 1-3, jest identyczny z przedmiotem takiej czynności, jako znamienia typu opisanego w art. 156 (zob. tezy 10 i 11 do art. 156).
Skutek
10. Skutek jest znamieniem pozwalającym, z punktu widzenia strony przedmiotowej, wyróżnić poszczególne typy czynów zabronionych, określonych w art. 157 § 1 i 2, oraz odróżnić je od skutku stanowiącego znamię przestępstwa określonego w art. 156 § 1.
11. W wypadku skutku stanowiącgo znamię przestępstwa opisanego w art. 157 § 1 ma być nim naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia, inny niż określony w art. 156 § 1 oraz trwający dłużej niż 7 dni. Nie bez znaczenia dla interpretacji zaistnienia tego skutku jest przyjęte powszechnie określenie tego przestępstwa jako spowodowania "średniego" uszkodzenia ciała (średniego uszczerbku na zdrowiu). Nie chodzi tu więc wyłącznie o czas trwania naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, ale i o to, że naruszenie takie lub rozstrój muszą mieć charakter istotny, w każdym razie w sposób znaczący utrudniać prawidłowe funkcjonowanie narządów.
12. Skutek określony w art. 157 § 2 oddziela od skutku charakteryzującego typ czynu zabronionego opisanego w art. 157 § 1 okres trwania naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia nie dłużej niż 7 dni. Dla określenia tego skutku istotna jest też granica "minimalna", odróżniająca to przestępstwo od naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 § 1). Obowiązujący kodeks karny inaczej określa znamiona typu czynu zabronionego polegającego na naruszeniu nietykalności cielesnej, niż czynił to kodeks karny z 1969 r. (art. 182 § 1). Różnica polega na tym, że art. 217 § 1 mówi jedynie o naruszeniu nietykalności cielesnej, podczas gdy w art. 182 § 1 k.k. z 1969 r. stwierdzano, że typ ten odnosi się też do przypadków, gdy takie naruszenie nietykalności pozostawiało na ciele pokrzywdzonego "nieznaczne ślady". Należy stanąć na stanowisku, że nie ma w tym wypadku różnicy merytorycznej. Artykuł 157 § 2 wymaga naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia. Pozostawienie na ciele nieznacznych śladów, będących wynikiem na przykład uderzenia, nie będzie spełniało warunków koniecznych do stwierdzenia skutku, o którym jest mowa w tym przepisie. Zob. nadal aktualne stanowisko wyrażone w wyroku SN z 17 października 1973 r. (Rw 872/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 173).
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo określone w art. 157 § 1 lub 2 może być popełnione umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym. Podobnie jak ma to miejsce w wypadku przestępstwa opisanego w art. 156 § 1 (zob. teza 36 do art. 156), konieczne jest też w wypadku przestępstw określonych w art. 157 § 1 i 2 sięgnięcie do konstrukcji zamiaru ogólnego. Sprawca nie musi uświadamiać sobie i na przykład chcieć, aby powodowany przez niego uszczerbek na zdrowiu trwał dłużej niż 7 dni albo nie dłużej niż 7 dni. Wystarczy, dla przyjęcia realizacji znamion typu określonego w art. 157 § 1, że sprawca chciał albo przewidując możliwość na to się godził, że spowodowany uszczerbek na zdrowiu nie będzie lekki.
14. Odpowiedzialność z art. 157 § 1 będzie zachodziła także wtedy, gdy sprawca, usiłując dokonać zabójstwa albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, odstąpi od zamiaru lub zapobiegnie zamierzonemu skutkowi (art. 15) i spowoduje "tylko" średni uszczerbek na zdrowiu.
15. Przestępstwo określone w art. 157 § 3 charakteryzuje się nieumyślnością, w znaczeniu, o którym jest mowa w art. 9 § 2. Sprawca nie mając zamiaru spowodowania naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia powoduje go jednak w wyniku niezachowania ostrożności, wymaganej w danych okolicznościach, mimo że przewidywał możliwość takiego skutku swojego zachowania albo skutek taki był obiektywnie przewidywalny.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo określone w art. 157 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Sąd może orzec, zamiast kary pozbawienia wolności, grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka jednocześnie środek karny (art. 58 § 3).
17. W wypadku spełnienia warunków, o których jest mowa w art. 66 § 3, sąd może wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 157 § 1 zastosować warunkowe umorzenie postępowania.
18. Przestępstwo określone w art. 157 § 2 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia zastosowanie ma dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
19. Jeżeli społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna, sąd może odstąpić od wymierzenia kary za przestępstwo określone w art. 157 § 2, jeżeli orzeka jednocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek spełnione (art. 59).
20. Przestępstwo określone w art. 157 § 3 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Również w wypadku tego przestępstwa ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1, a także sąd może odstąpić od wymierzenia kary w warunkach określonych w art. 59.
21. W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 157 § 2 i 3 sąd może orzec warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
22. Na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej, sąd orzeka, wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 157 § 1-3, obowiązek naprawienia szkody w całości lub w części (art. 46 § 1). Zamiast tego obowiązku sąd może orzec nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego (art. 46 § 2).
23. W stosunku do sprawcy przestępstwa określonego w art. 157 § 1 i 2 sąd może orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
24. Przepisy art. 157 § 1-3 pozostawać mogą w zbiegu kumulatywnym z wieloma przepisami, w których dla realizacji znamion typu czynu zabronionego nie jest konieczne spowodowanie uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego. Można przykładowo tylko wskazać na możliwość takiego zbiegu z art. 197 § 1-3, art. 200, 223 i 280.
25. Możliwy jest także zbieg kumulatywny art. 157 § 1 (ale już nie art. 157 § 2) z art. 207 § 1 lub 2. Pomiędzy art. 207 § 1 lub 2 a art. 157 § 2 zachodzi niewłaściwy zbieg (stosunek konsumpcji).
26. Jeżeli sprawca, działając z zamiarem spowodowania uszczerbku na zdrowiu stanowiącego skutek, o którym jest mowa w art. 157 § 1, powoduje nieumyślnie ciężki uszczerbek na zdrowiu, to zachodzi zbieg kumulatywny art. 157 § 1 i art. 156 § 2. Różnica w stronie podmiotowej nie pozwala w takim wypadku na przyjęcie stosunku konsumpcji.
27. Słusznie orzekł SA w Krakowie w wyroku z 14 kwietnia 1999 r. (II Aka 49/99, OSA 1999, z. 11-12, poz. 83), przyjmując zbieg kumulatywny art. 157 § 2 w zw. z art. 155, w sytuacji, w której sprawca umyślnie uderzył pokrzywdzonego, powodując u niego uszczerbek na zdrowiu nieprzekraczający 7 dni jako skutek zamierzony przez sprawcę, z tym jednak, że uderzenie to spowodowało upadek oraz uraz prowadzący do śmierci nieobjętej zamiarem. Zob. także wyrok SA w Lublinie z 28 stycznia 1992 r. (II Akr 7/92, Wokanda 1992, nr 6, s. 37) oraz wyrok SA w Lublinie z 23 lutego 2004 r. (II Aka 21/04, Prok. i Pr. 2004, nr 11-12, poz. 12, dodatek).
28. Możliwy jest także zbieg kumulatywny art. 13 § 1 w zw. z art. 148 § 1, 2, 3 lub 4 i art. 157 § 1 wtedy, gdy sprawca usiłował dokonać zabójstwa, a spowodował średni uszczerbek na zdrowiu. Spowodowanie takiego uszczerbku nie należy do istoty usiłowania zabójstwa i dlatego dopiero kumulatywna kwalifikacja oddaje całą zawartość bezprawia. Z tych samych względów należy przyjąć kumulatywną kwalifikację w wypadku usiłowania spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 13 § 1 w zw. z art. 156 § 1), zakończonego spowodowaniem skutku, o którym jest mowa w art. 157 § 1.
Tryb ścigania
29. Przestępstwo określone w art. 157 § 1 ścigane jest z urzędu.
30. Przestępstwa określone w art. 157 § 2 oraz w art. 157 § 3, jeżeli naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia nie trwały dłużej niż 7 dni, ścigane są z oskarżenia prywatnego (zob. art. 59-61 k.p.k.).
31. Przestępstwo określone w art. 157 § 3, jeżeli naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwały dłużej niż 7 dni, a pokrzywdzonym jest osoba najbliższa, ścigane jest na wniosek (zob. art. 12 k.p.k.). W wypadku przestępstwa określonego w art. 157 § 3, jeżeli naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwał dłużej niż 7 dni, a pokrzywdzonym nie była osoba najbliższa, ściganie ma miejsce z urzędu.
Art. 157(a).
Uwagi wprowadzające
1. W pierwotnej wersji kodeksu karnego z 1997 r. nie było odpowiednika art. 157a. Został on dodany do kodeksu karnego przez art. 1 pkt 4 ustawy z 8 lipca 1999 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz ustawy o zawodzie lekarza (Dz. U. Nr 64, poz. 729). Treść tego przepisu nie jest jednak nowością w polskim prawie karnym. Przepis o tej samej treści (art. 156a) został wprowadzony do kodeksu karnego z 1969 r. przez art. 7 pkt 4 ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. Nr 17, poz. 78 ze zm.). W dodanym przepisie czyn opisany w § 1 zagrożony był inną sankcją karną, a mianowicie karą ograniczenia wolności do lat 2. Przepis ten obowiązywał do wejścia w życie ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o zmianie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 139, poz. 646 ze zm.). Artykuł 3 pkt 4 tej ustawy skreślał art. 156a k.k. z 1969 r. Przepis ten został uznany za sprzeczny z Konstytucjąorzeczeniem TK z 28 maja 1997 r. (K 26/96, OTK ZU 1997, nr 2, poz. 19). W wyniku orzeczenia TK został przywrócony art. 156a k.k. z 1969 r. Zob. obwieszczenie Prezesa TK z 18 grudnia 1997 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1040).
2. Warto przytoczyć fragment uzasadnienia TK odnoszący się do ponadustawowych podstaw ochrony zdrowia dziecka poczętego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził: "Stanowisko, w myśl którego zdrowie ludzkie powinno podlegać ochronie prawnej także w fazie prenatalnej, znajduje bezpośrednie potwierdzenie w Konwencji o Prawach Dziecka. Art. 24 ust. 1 Konwencji stwierdza, iż Państwa-Strony uznają prawo dziecka do korzystania z możliwie najlepszego stanu zdrowia (...). W ustępie drugim tego artykułu stwierdzono natomiast, iż Państwa-Strony będą starały się zapewnić pełne urzeczywistnienie tego prawa, a w szczególności będą podejmowały właściwe środki w celu: (...) d) zapewnienia matkom właściwej opieki prenatalnej i postnatalnej. Bez względu więc na brzmienie akapitu 10 preambuły do Konwencji, w świetle którego pojęcie dziecka użyte w Konwencji powinno obejmować także dziecko przed urodzeniem, art. 24 zawiera bezpośrednią wskazówkę, iż prawo do korzystania z możliwie najlepszego stanu zdrowia obejmuje również dziecko poczęte. Tylko w ten sposób można wytłumaczyć wynikające z ust. 2 zobowiązanie do zapewnienia matkom opieki prenatalnej. Zobowiązanie to nie zostało bowiem wprowadzone ze względu na interes samej kobiety ciężarnej, ale, jak wyraźnie stanowi to art. 24 ust. 2in principio, aby zapewnić pełne urzeczywistnienie tego (tj. określonego w ust. 1) prawa. Wyraźnie więc chodzi tutaj o gwarancje dla dziecka poczętego do korzystania z możliwie najlepszego stanu zdrowia".
3. Kwalifikowana ochrona zdrowia dla dzieci i kobiet ciężarnych, a więc także dla dzieci poczętych, przewidziana jest w Konstytucji RP w art. 68 ust. 3.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przedmiotem ochrony w wypadku czynu zabronionego określonego w art. 157a § 1 jest zdrowie i życie dziecka poczętego jako samodzielne dobro prawne, niezależne od dóbr prawnych, odnoszących się do innych osób, w tym kobiety ciężarnej.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Przestępstwo określone w art. 157a § 1, w formie działania, może popełnić każdy. Jest to więc przestępstwo powszechne. Natomiast w formie zaniechania czyn zabroniony określony w art. 157a § 1 może być popełniony tylko przez osobę, na której ciąży prawny, szczególny obowiązek niedopuszczenia do uszkodzenia ciała dziecka poczętego lub rozstroju zdrowia zagrażającego jego życiu. W tej formie jest to więc przestępstwo indywidualne.
6. Czyn zabroniony, o którym jest mowa w art. 157a § 1, może także popełnić matka dziecka poczętego. Ustawa wyklucza jedynie podleganie karze matki dziecka poczętego (art. 157a § 3). Porównanie tego przepisu z art. 157a § 2 wyraźnie wskazuje na realizację przez matkę znamion typu czynu zabronionego.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Czynność sprawcza realizująca znamiona typu czynu zabronionego polega na "powodowaniu" uszkodzenia ciała dziecka poczętego lub rozstroju zdrowia zagrażającego jego życiu. "Powodowanie" oznacza wszelkie zachowania (działania lub zaniechania), które, naruszając ustalone wiedzą i doświadczeniem reguły postępowania ze zdrowiem dziecka poczętego, stwarzają albo w sposób znaczący zwiększają niebezpieczeństwo dla tego dobra (zob. wyrok SN z 1 grudnia 2000 r., IV KKN 509/98, OSNKW 2001, nr 5-6, poz. 45).
Przedmiot czynności wykonawczej
8. Przedmiotem czynności wykonawczej w ramach opisu typu czynu zabronionego określonego w art. 157a § 1 jest dziecko poczęte. Zob. tezę 24 do art. 152. Na gruncie art. 157a § 1 przedmiotem czynności wykonawczej jest dziecko poczęte, tzn. od poczęcia do rozpoczęcia bólów porodowych.
Skutek
9. Przestępstwo określone w art. 157a § 1 ma charakter skutkowy. Zmianą, od zaistnienia której zależy zrealizowanie znamion jest uszkodzenie ciała dziecka poczętego lub roztrój zdrowia zagrażający życiu.
Znamiona strony podmiotowej
10. Przestępstwo określone w art. 157a § 1 charakteryzuje się umyślnością. Możliwe jest jego popełnienie zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i wynikowego.
Wyłączenie przestępności czynu
11. W art. 157a § 2 określony został kontratyp zbliżony w istocie do stanu wyższej konieczności (art. 26 § 1). Znamionami tego kontratypu są działania lecznicze podjęte przez lekarza, konieczne do uchylenia niebezpieczeństwa grożącego życiu i zdrowiu kobiety ciężarnej lub dziecku poczętemu. W wyniku tych działań następuje skutek stanowiący znamię typu czynu zabronionego określonego w art. 157a § 1. Lekarz musi działać celem uchylenia niebezpieczeństwa. Uszkodzenie ciała dziecka poczętego lub spowodowanie rozstroju zdrowia zagrażającego jego życiu nie może być następstwem zamierzonym przez lekarza. Może być jednak następstwem przewidywalnym, z którego nastąpieniem lekarz się liczy. Działania lecznicze podjęte celem uchylenia niebezpieczeństwa muszą być konieczne, tzn. że bez ich podjęcia stan niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia kobiety ciężarnej lub dziecka poczętego przerodziłby się, zgodnie z naszą wiedzą i doświadczeniem, w skutek w postaci śmierci lub istotnej utraty zdrowia.
12. Ustawa w art. 157a § 2 wprawdzie nie formułuje tego warunku wprost, ale wynika on z art. 32-34 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 204 ze zm.). Warunkiem legalności działań leczniczych lekarza będzie zgoda kobiety ciężarnej. Wydaje się, że zgoda innych podmiotów będzie skuteczna tylko wtedy, jeżeli kobieta ciężarna nie będzie w stanie wyrazić zgody na podjęcie działań leczniczych.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Przestępstwo określone w art. 157a § 1 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie art. 58 § 1 nakazujący traktowanie bezwzględnej kary pozbawienia wolności jako ultima ratio.
14. Jeżeli społeczna szkodliwość konkretnego czynu nie jest znaczna, sąd powinien rozważyć możliwość zastosowania art. 59 i odstąpienia od wymierzenia kary, w szczególności gdy stosuje środek karny (np. przewidziany w art. 41 § 1 zakaz wykonywania zawodu lekarza).
15. Z uwagi na wysokość ustawowego zagrożenia wobec sprawcy przestępstwa, po spełnieniu warunków przewidzianych w art. 66 § 1, możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego.
16. Skazując za przestępstwo z art. 157a § 1, sąd może orzec nawiązkę przewidzianą w art. 47 § 1.
17. Na wniosek pokrzywdzonego lub osoby uprawnionej (np. matki dziecka) sąd orzeka odszkodowanie w całości lub w części (art. 46 § 1) albo orzeka na rzecz pokrzywdzonego nawiązkę tytułem zadośćuczynienia (art. 46 § 2).
Zbieg przepisów ustawy
18. Czyn realizujący znamiona art. 157a § 1 może w zbiegu kumulatywnym pozostawać z usiłowaniem przestępstwa określonego w art. 152 § 1-3 lub w art. 153 § 1-2, jeżeli skutek opisany w art. 157a § 1 jest następstwem nieudanego, z punktu widzenia zamiaru sprawcy, zabiegu przerwania ciąży i próby zabicia dziecka poczętego.
19. Nie jest łatwo odpowiedzieć na pytanie, czy art. 157a § 1 może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z art. 192, jeżeli działania lecznicze, o których jest mowa w art. 157a § 2, zostały przeprowadzone bez zgody kobiety ciężarnej lub innej uprawnionej osoby? Zgodnie z przyjętym w tym komentarzu założeniem (zob. uwagi wprowadzające do rozdziału III), zabieg leczniczy nie jest kontratypem, lecz przeprowadzony lege artis pierwotnie legalizuje czyn. W związku z tym brak zgody na jego przeprowadzenie nie pociąga za sobą odpowiedzialności za przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu, lecz za przestępstwo z art. 192, gdyż czyn taki atakuje jedynie wolność. W sytuacji opisanej w art. 157a § 2 brak zgody kobiety ciężarnej powoduje nie tylko bezprawny atak na wolność kobiety, ale także atak na zdrowie dziecka poczętego, czyli dobro, którym kobieta w sposób legalny nie może dysponować. Dlatego należy uznać, że przeprowadzenie działań leczniczych bez zgody kobiety ciężarnej należy kwalifikować jako przestępstwo realizujące znamiona typu zarówno z art. 157a § 1, jak i z art. 192 w zbiegu kumulatywnym (art. 11 § 2).
Wyłączenie karalności czynu
20. Jak już była mowa w tezie 6 kobieta ciężarna powodująca uszkodzenie ciała dziecka poczętego lub rozstrój zdrowia zagrażający jego życiu popełnia czyn zabroniony, jednakże na mocy art. 157a § 3 nie podlega karze. Taka regulacja podkreśla naganność samego czynu bez karnoprawnej oceny jego sprawczyni.
Tryb ścigania
21. Przestępstwo określone w art. 157a § 1 ścigane jest z urzędu.
Art. 158.
Uwagi wprowadzające
1. Odrębna od spowodowania uszczerbku na zdrowiu penalizacja udziału w bójce lub pobiciu uzasadniona jest, jak słusznie twierdzi L. Gardocki (Bójka i pobicie (w:) System prawa karnego, t. IV, Ossolineum 1985, s. 456), potrzebą uproszczenia budowy typu czynu zabronionego dla ominięcia trudności dowodowych. Konstrukcja bójki lub pobicia nie wymaga z reguły bardzo trudnego dowodowo ustalenia, który z uczestników zajścia zadał cios pociągający za sobą skutki decydujące o kwalifikacji prawnej. Konstrukcja bójki lub pobicia pozwala na ograniczenie się do ustalenia, czy dana osoba brała udział w bójce i jakiego typu była to bójka z uwagi na jej skutki (zob. wyrok SA w Łodzi z 12 października 2000 r., II AKa 181/2000, KZS 2001, z. 7-8, poz. 65).
2. "Stosowanie przepisów dotyczących bójki lub pobicia może w praktyce nasuwać wiele trudności natury dogmatycznej ze względu na swoistą konstrukcję art. 158 § 2 i 3 k.k., która polega na tym, że przepis ten uzależnia odpowiedzialność nie tylko od udziału w bójce lub pobiciu, ale również i od określonych w tym przepisie następstw w postaci śmierci (§ 3) albo ciężkiego uszkodzenia ciała (§ 2), które wynikły nie z indywidualnego działania poszczególnego sprawcy, lecz z łącznego działania wszystkich uczestników bójki lub pobicia" - wyrok SN z 14 czerwca 2002 r., II KKN 254/2000, KZS 2003, z. 2, poz. 15.
3. Przepisy art. 158 § 1-3 zawierają opisy dwóch różnych typów czynów zabronionych pod groźbą kary: udziału w bójce i udziału w pobiciu.
Przez udział w bójce należy rozumieć udział w zajściu pomiędzy przynajmniej trzema osobami, z których każdy uczestnik jest jednocześnie atakującym i atakowanym.
Przez pobicie należy rozumieć czynną napaść przynajmniej dwóch osób na jedną osobę albo grupy osób na grupę, przy czym w tym ostatnim wypadku do atakujących należy przewaga. W odróżnieniu od bójki, w wypadku pobicia można jednoznacznie wskazać na atakujących i broniącego (broniących) się.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przedmiotem ochrony, jako znamieniem typów czynu zabronionego, jest w wypadku przestępstw określonych w art. 158 § 1-3życie i zdrowie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Podmiotem czynu zabronionego może być każdy. Przestępstwa określone w art. 158 § 1-3 są więc przestępstwami powszechnymi. Nie ma wątpliwości, że podmiotem przestępstwa może być także osoba, która doznała w bójce lub pobiciu obrażeń ciała. Powstaje natomiast wątpliwość, czy podmiotem przestępstwa określonego w art. 158 § 2 może być ten uczestnik bójki lub pobicia, przez którego odniesiony ciężki uszczerbek na zdrowiu ma decydować o kwalifikacji prawnej czynu. Negatywnie na to pytanie odpowiadał w literaturze na tle kodeksu karnego z 1932 r. S. Śliwiński (Prawo karne, Warszawa 1946, s. 379). Takie samo stanowisko na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. zajął L. Gardocki (Bójka..., s. 457). Pogląd ten uzasadniano tym, że skutek w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (używając współczesnych określeń), jako jedno ze znamion typu czynu zabronionego, musi być zawiniony, a trudno jest przypisać pokrzywdzonemu, że z własnej winy doprowadził do takiego skutku. Uważam, że pogląd ten należy zrewidować. Konstrukcja bójki lub pobicia polega na różnicowaniu odpowiedzialności za bójkę w zależności od stopnia jej niebezpieczeństwa, wyrażającego się skutkiem bójki w postaci uszczerbku na zdrowiu lub śmierci któregoś z jej uczestników. Pokrzywdzony w bójce lub pobiciu odpowiada za udział w bójce lub pobiciu określonego typu charakteryzującego się skutkiem odniesionym przez któregokolwiek z jej uczestników, także przez samego pokrzywdzonego. Tak SN w wyroku z 19 maja 1976 r. (V KR 68/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 143). Odniesiony w bójce uszczerbek powinien być wzięty przez sąd pod uwagę przy wymiarze kary. Z uwagi na umyślno-nieumyślny charakter przestępstwa z art. 158 § 2 nie zachodzi podstawa do nadzwyczajnego złagodzenia kary, wymieniona w art. 60 § 2 pkt 3.
6. Podmiotem przestępstw określonych w art. 158 § 1-3jest każdy, kto w jakikolwiek sposób bierze udział w bójce lub pobiciu, niezależnie od tego, czy jego osobisty udział wykazuje cechy działania niebezpiecznego dla życia człowieka lub jego zdrowia, a także niezależnie od tego, czy można mu przypisać zadanie ciosu powodującego następstwa, o których jest mowa w art. 158 § 2 lub 3. Odpowiedzialność za udział w bójce lub pobiciu ma charakter wspólnej odpowiedzialności biorących w takim zdarzeniu udział.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Przez udział w bójce lub pobiciu należy rozumieć udział w starciu przynajmniej trzech osób, z których każda jest jednocześnie napastnikiem i broniącym się (bójka) lub czynną napaść przynajmniej dwóch osób na inną osobę (pobicie). Obie te odmiany realizacji znamion przestępstw określonych w art. 158 § 1-3 charakteryzuje dynamika, wyrażająca się możliwością przechodzenia jednej odmiany w drugą. Najczęściej będzie tak, że zdarzenie rozpoczyna się w formie napaści na drugą osobę, do którego to zajścia dołączają się następne osoby. Pobicie może przekształcić się w bójkę, a bójka w pobicie. Tak samo dynamika tych obu odmian może się przejawiać w zmiennym składzie osobowym uczestników oraz w zmianie miejsca zdarzenia. Rodzi to problemy z zakwalifikowaniem udziału poszczególnych osób i z ustaleniem jedności lub wielości czynów zabronionych.
8. Na aprobatę zasługuje stanowisko zawarte w wyroku SA w Lublinie z 7 sierpnia 2003 r. (II AKa 143/2003, Prok. i Pr. 2004, nr 6, poz. 17, dodatek). "Przestępstwo bójki z art. 158 § 1 k.k. nie jest uwarunkowane ani jednoczesnością działania, ani jednością miejsca, ani też udziałem wszystkich uczestników w całym jej przebiegu. Bójka pozostaje jednolitym czynem, mimo że zawiera przerwy, przenosi się z miejsca na miejsce, a także mimo tego, że kolejno biorą w niej udział różne osoby, jeżeli tylko zamiar uczestników obejmuje działanie o charakterze walki, ze świadomością wynikłych z udziału w niej skutków w postaci bezpośredniego zagrożenia dla życia lub w poważnym stopniu dla zdrowia człowieka. Nie traci cech jednego czynu i jednego przestępstwa taki udział w bójce, który następnie przekształcił się w pobicie, wszelako pod tym warunkiem, że pokrzywdzony lub pokrzywdzeni byli uczestnikami uprzedniej bójki. Jeżeli natomiast uczestnicy bójki bezpośrednio po jej zakończeniu, a nawet w trakcie jej trwania, wezmą udział w pobiciu osoby lub osób postronnych, np. będących przypadkowymi świadkami zatargu lub działających w celu zlikwidowania bójki, to takie zachowanie nie może być uznane za jeden czyn i jedno przestępstwo z art. 158 § 1 k.k., ale jako dwa czyny i dwa przestępstwa z art. 158 § 1 k.k. pozostające ze sobą w zbiegu realnym przestępstw, albowiem zmienia się sposób działania sprawców, motywacja, a zamach skierowany jest przeciwko dobrom osobistym innych osób niż uczestnicy bójki. Tym bardziej zaś, gdy skutki takiego pobicia są poważne dla zdrowia ofiary bądź powodują jej zgon".
9. Do przyjęcia udziału w bójce lub pobiciu nie jest konieczne, aby konkretna osoba zadała innej osobie (innemu uczestnikowi bójki lub napadniętemu przy pobiciu) cios w postaci uderzenia, kopnięcia itp. Do przyjęcia uczestnictwa w bójce lub pobiciu wystarczy "świadome połączenie działania jednego ze sprawców z działaniem drugiego człowieka lub większej grupy osób przeciwko innemu człowiekowi lub grupie ludzi (...)" - wyrok SN z 28 lipca 1972 r. (Rw 692/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 181), a także wyrok SA w Białymstoku z 25 listopada 1997 r. (II AKa 85/97, OSA 1998, z. 10, poz. 56).
10. Trafnie wskazał SN na cechę udziału w pobiciu, które musi polegać na świadomym współdziałaniu uczestników pobicia "Fakt, że po stronie sprawcy atakującego "sam na sam" pokrzywdzonego przyłączyła się inna osoba, która - obiektywnie rzecz ujmując - wspomogła go w agresywnych działaniach, ale bez jego wiedzy i zgody, nie może być uznany za "wzięcie udziału" w pobiciu - w rozumieniu art. 158 k.k. - przez tego pierwszego sprawcę" - wyrok SN z 30 maja 1974 r., II KR 14/74, OSNKW 1974, nr 10, poz. 186.
11. Właściwie oddaje znaczenie znamienia udziału w pobiciu stanowisko zawarte w wyroku SA w Krakowie z 12 października 2000 r. (II AKa 169/2000, KZS 2000, z. 11, poz. 42). Sąd Apelacyjny stwierdził: "Udziałem w pobiciu jest każda forma kierowanego wolą udziału w grupie napastniczej, bowiem obecność każdego jej uczestnika zwiększa przewagę napastników i przez to ułatwia im dokonanie pobicia, zadawanie razów, a wzmaga niebezpieczeństwo nastąpienia skutków w zdrowiu ofiar. Rozmaitość form zachowania, aktywność każdego z uczestników, zadawane razy, ich ilość i skutki mają znaczenie dla oznaczenia stopnia winy każdego z nich, więc i kary, ale nie są one znamienne dla bytu tego przestępstwa". Zob. także wyrok SA w Krakowie z 1 marca 2001 r. (II AKa 227/2000, KZS 2001, z. 4, poz. 25).
12. Nie budzi zastrzeżeń pogląd wyrażony w wyroku SA w Białymstoku z 10 kwietnia 2001 r. (II AKa 27/2001, OSA 2002, z. 3, poz. 20): "Przez przestępstwo pobicia z art. 158 k.k. rozumie się czynną napaść co najmniej dwóch sprawców na jedną lub więcej osób. Nie oznacza to jednak, (...) że w przypadku większej liczby pokrzywdzonych, poszczególni sprawcy muszą wziąć udział w pobiciu każdego z nich, gdyż dla bytu przestępstwa wystarczające jest działanie skierowane chociażby przeciwko jednemu z pokrzywdzonych, z zachowaniem wspólności zamiaru i tożsamości zdarzenia, przy czym uczestnik pobicia musi mieć świadomość niebezpiecznego charakteru zdarzenia i generalnie przewidywać następstwa czynu w postaci ciężkich uszkodzeń ciała".
13. Posłużenie się w art. 158 pojęciem "udział" wpływa na kwalifikację określonych postaci zachowania jako sprawstwa, podżegania i pomocnictwa. Niektóre postacie współdziałania, które w wypadku innych typów byłyby zakwalifikowane jako podżeganie lub pomocnictwo, realizują znamiona postaci sprawczej "udziału" w bójce lub pobiciu. "Zagrzewanie" bijących się do kontynuowania bójki lub pobicia, zgodnie z przyjętym orzecznictwem (zob. A. Lisowski, Przestępstwa..., s. 206), stanowi sprawstwo, a nie podżeganie lub pomocnictwo słowem. Należy przyjąć, że podżeganie lub pomocnictwo do przestępstwa z art. 158 § 1-3 jest możliwe, ale w zasadzie tylko wtedy, gdy zachowanie podżegacza lub pomocnika miało miejsce przed rozpoczęciem udziału danej osoby w bójce lub pobiciu i poza miejscem, w którym odbywa się bójka lub pobicie (podobnie L. Gardocki, Bójka..., s. 460).
14. Stanowisko przedstawione w tezie poprzedniej podzielił SA w Katowicach w wyroku z 26 marca 1996 r. (II AKa 16/96, OSA 1998, z. 2, poz. 13) stwierdzając: "W sytuacji gdy dana osoba włącza się do zajścia na prośbę jednego z jego uczestników, to biorąc następnie aktywny udział w bójce lub pobiciu, popełnia własne przestępstwo i odpowiada za występek z art. 158 k.k. w formie dokonanej, nie zaś tylko za udzielenie pomocy do popełnienia tego przestępstwa. Jest ono bowiem dokonane nawet wtedy, gdy udział w zajściu polega jedynie na słownym zagrzewaniu do walki, lub np. na podawaniu narzędzi służących do atakowania strony przeciwnej". Natomiast udzielenie pomocy do popełnienia występku z art. 158 k.k. mogłoby na przykład polegać na przekazaniu informacji co do czasu i miejsca pobytu określonej osoby, zaatakowanej następnie przez sprawców przestępstwa.
15. Udział w bójce, dopóki trwa, wyklucza przyjęcie obrony koniecznej. Słusznie zwrócił na to uwagę SN w wyroku z 25 lipca 1971 r. (IV KR 119/71, OSNKW 1971, nr 12, poz. 190), stwierdzając: "(...) osoba postronna, która nie angażując się po stronie któregokolwiek z biorących udział w bójce, a więc nie będąc jej uczestnikiem, stara się jej zapobiec w jakikolwiek sposób (np. przez rozdzielenie bijących się, odebranie im niebezpiecznych narzędzi, rozpędzenie ich itd.), działa w obronie koniecznej. Natomiast nie działa w obronie koniecznej ten, kto włącza się do bójki w celu przyjścia z pomocą jednemu z jej uczestników, bo w ten sposób powiększa krąg bijących się osób, potęgując tym samym niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia uczestników zajścia lub znajdujących się w pobliżu osób. Celem takiej interwencji jest interes konkretnego uczestnika bójki, a nie (...) przywrócenie porządku i spokoju publicznego".
Przedmiot czynności wykonawczej
16. Przedmiotem czynności wykonawczej, w wypadku typu określonego w art. 158 § 1, jest każdy człowiek, który jest uczestnikiem bójki lub pobicia albo który przez wystąpienie bójki lub pobicia jest narażony na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku określonego w art. 156 § 1 lub w art. 157 § 1. Udział w bójce lub pobiciu realizuje bowiem znamiona typu opisanego w art. 158 § 1 nie tylko wtedy, gdy zagraża uczestnikom bójki lub pobicia, a także osobom napadniętym, ale także wtedy, gdy zagraża przypadkowym świadkom bójki, na przykład niebiorącym udziału w bójce uczestnikom zabawy.
17. Przedmiotem czynności wykonawczej w wypadku typów określonych w art. 158 § 2 i 3 jest ponadto ta osoba, która w następstwie bójki lub pobicia doznała ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 158 § 2) albo poniosła śmierć (art. 158 § 3). Osobą tą nie musi być uczestnik bójki lub pobicia, lecz także, podobnie jak w wypadku art. 158 § 1 (zob. teza 8), niebiorąca udziału w zajściu osoba.
Skutek
18. Poszczególne typy udziału w bójce lub pobiciu różnią się od siebie skutkiem. W wypadku typu określonego w art. 158 § 1 skutkiem uczestniczenia w bójce lub pobiciu jest narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub uszczerbku na zdrowiu, w znaczeniu art. 156 § 1 lub art. 157 § 1. Chodzi więc o zagrożenie ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu lub naruszeniem czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, trwającym dłużej niż 7 dni. Przyjęta w kodeksie karnym redakcja art. 158 § 1 likwiduje wątpliwość dotyczącą charakteru zagrożenia, jaka występowała na gruncie art. 158 § 1 k.k. z 1969 r. Przestępstwo to jest więc typowym przestępstwem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Zob. wyrok SA w Lublinie z 28 lutego 2002 r., II AKa 281/2001, KZS 2003, z. 9, poz. 69.
19. Stwierdzony w wyniku pobicia u pokrzywdzonego obrzęk oka, które jest narządem niezwykle wrażliwym na wszelkie urazy i w związku z tym wysoce podatnym na poważne uszkodzenie, stanowi z reguły wystarczającą podstawę ustalenia, że istnieje realne poważne prawdopodobieństwo spowodowania uszkodzenia narządów wzroku, co w konsekwencji oznacza, że pokrzywdzony był narażony na uszczerbek na zdrowiu w znaczeniu art. 157 § 1 i pozwala na przyjęcie kwalifikacji udziału w pobiciu, jako realizacji znamion typu czynu zabronionego, określonego w art. 158 § 1.
20. Także jednoznacznie określony został skutek, jako znamię kwalifikujące w art. 158 § 2. Następstwo czynu w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu to spowodowanie skutków, o których jest mowa w art. 156 § 1.
21. Znamieniem kwalifikującym w typie czynu zabronionego określonego w art. 158 § 3jest śmierć człowieka.
22. Zachowuje w pełni aktualność stanowisko SN stwierdzające, że odpowiedzialność na podstawie art. 158 § 2 i 3 zachodzi nie tylko wówczas, gdy skutki wyszczególnione w tych przepisach dotknęły ofiarę pobicia, ale również wtedy, gdy skutki te dotknęły jednego ze sprawców pobicia. Ratio legisart. 158 polega bowiem na powstrzymaniu się od udziału w bójce lub pobiciu, które w efekcie mogą doprowadzić do ciężkich skutków dla zdrowia lub życia człowieka (zob. wyrok SN z 19 maja 1976 r., V KR 68/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 143).
23. Tak jak w wypadku wszystkich przestępstw skutkowych, także w przypadku przestępstwa udziału w bójce lub pobiciu, konieczne jest ustalenie powiązania pomiędzy zachowaniem i skutkiem, z tym jednakże, że w wypadku tych przestępstw musi zachodzić związek pomiędzy zbiorowym działaniem uczestników bójki lub pobicia a opisanym w ustawie skutkiem. Jednakże, jak słusznie zwraca uwagę SA w Łodzi w wyroku z 21 września 2000 r. (II AKa 35/2000, Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 21, dodatek), że związek przyczynowy nie musi zachodzić pomiędzy zachowaniem poszczególnego sprawcy a skutkiem. Nie będzie podstaw do takiego przypisania, gdy na przykład po zakończeniu bójki jeden z jej uczestników spowodował u drugiego uczestnika ciężki uszczerbek na zdrowiu. Ten skutek może być przypisany tylko sprawcy, jako przestępstwo z art. 156 § 1, pozostające w zbiegu realnym, w przypadku tego sprawcy, z przestępstwem udziału w bójce.
24. Skutek, przesądzający o kwalifikacji z art. 158 § 2 lub 3, musi być biorącemu udział w bójce obiektywnie przypisany. Słusznie zwraca na to uwagę SA w Lublinie w wyroku z 25 marca 2003 r. (II AKa 20/2003, OSA 2004, z. 1, poz. 3), orzekając: "Odpowiedzialność z art. 158 § 2 k.k., jak to powszechnie przyjmuje się w nauce i orzecznictwie, nie może być oparta na samym tylko obiektywnym fakcie, iż sprawca wziął udział w starciu, które zakończyło się ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu jednego z uczestników. Sprawca ponosi odpowiedzialność z tego artykułu dopiero wówczas, gdy skutek ten powinien był i mógł przewidzieć". Należy jednak zwrócić uwagę, że SA problem obiektywnego przypisania błędnie powiązał z zagadnieniem winy, a te dwa elementy struktury przestępstwa (zob. uwagi do art. 1) muszą być wyraźnie od siebie oddzielone.
25. Dalej aktualne jest w zasadzie stanowisko SN zawarte w wyroku z 12 listopada 1981 r. (II KR 289/81, OSNPG 1982, nr 6, poz. 80), w którym stwierdzono: "Przepis art. 158 k.k. kwalifikowany skutkiem w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia człowieka (§ 2), względnie następstwem w postaci śmierci człowieka (§ 3), ma zastosowanie do każdego uczestnika zajścia tylko wtedy, gdy nie można ustalić, kto z biorących udział w bójce lub pobiciu wywołał ten skutek. W przypadku ustalenia takiego sprawcy, on ponosi indywidualną odpowiedzialność za skutek będący następstwem kwalifikującym udział w bójce czy pobiciu, a pozostali jego uczestnicy ponoszą odpowiedzialność za typ kwalifikowany umyślnego udziału w bójce lub pobiciu, jeżeli mogli przewidzieć następstwo w postaci ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia albo spowodowania śmierci człowieka". Należy jednak dodać, że ustalony sprawca skutku kwalifikowanego odpowiadać będzie za czyn kwalifikowany kumulatywnie (np. art. 156 § 3 w zw. z art. 158 § 3).
26. Powstaje istotna wątpliwość, czy uczestnikowi bójki realizującej znamiona art. 158 § 1, który wycofał się z bójki przed nastąpieniem skutku kwalifikującego (art. 158 § 2 lub 3), mogą być te skutki przypisane. W zasadzie pozytywnie na to pytanie odpowiada SA w Katowicach w wyroku z 13 lutego 2003 r. (II AKa 52/2002, Prok. i Pr. 2004, nr 2, poz. 16, dodatek), stwierdzając: "Jeżeli (...) przyjmie się pewnego rodzaju uproszczenie, że skutki określone w § 2 i 3 art. 158 k.k. są "następstwem czynu określonego w § 1", tj. udziału w bójce lub pobiciu o niebezpiecznym charakterze jako "całości", bez rozróżniania poszczególnych faz takiego zajścia, uznaje się tym samym, że do wywołania kwalifikującego następstwa przyczyniła się każda osoba, która brała w nim udział, również ten sprawca, który wycofał się z niego jeszcze przed zaistnieniem następstwa, a kwestia jego ewentualnej odpowiedzialności związana jest wyłącznie z ustaleniem, czy następstwo to przewidywał albo mógł przewidzieć". Niewątpliwie rozstrzygać o tym będzie możliwość obiektywnego przypisania skutku w znaczeniu art. 9 § 3.
Znamiona strony podmiotowej
27. Przestępstwo określone w art. 158 § 1może być popełnione tylko umyślnie. Sprawca bierze umyślnie udział w bójce lub w pobiciu ze świadomością, że bójka lub pobicie zagraża bezpośrednio życiu lub w poważnym stopniu zdrowiu człowieka i tego chce lub przynajmniej na to się godzi.
28. Przestępstwa określone w art. 158 § 2 i 3 są przestępstwami umyślnymi, kwalifikowanymi przez nieumyślne następstwo (art. 9 § 3). Sam udział w bójce lub pobiciu o niebezpiecznym natężeniu, w znaczeniu art. 158 § 1, jest umyślny, natomiast następstwo, o którym mowa w art. 158 § 2 lub 3, jest spowodowane nieumyślnie. "Odpowiedzialność karną z art. 158 § 2 k.k. ponosi taki sprawca, którego zamiarem w trakcie pobicia nie jest objęty skutek w postaci ciężkiego kalectwa jako wynik działania własnego lub innego uczestnika, któremu udziela pomocy" - wyrok SA w Łodzi z 20 grudnia 2000 r., II AKa 200/2000, KZS 2002, z. 10, poz. 70.
29. Kodeks karny, podobnie jak kodeksy z 1932 i 1969 r., odrzuca odpowiedzialność za następstwa udziału w bójce lub pobiciu w oparciu o konstrukcję tzw. obiektywnych warunków wyższej karalności (zob. wyrok SA we Wrocławiu z 24 kwietnia 2003 r., II AKa 116/2003, OSA 2003, z. 7, poz. 69). Następstwo czynu musi być uczestnikowi w bójce przypisane w warunkach określonych w art. 9 § 3. Biorący udział w bójce musi następstwo przesądzające o kwalifikacji czynu zabronionego przewidywać lub obiektywnie móc przewidzieć.
30. Tak ukształtowana strona podmiotowa przestępstw określonych w art. 158 § 2 i 3 odnosi się także do bezpośredniego sprawcy skutku opisanego w tych przepisach, jeżeli zostanie on ustalony. Jeżeli następstwo czynu, o którym jest mowa w tych przepisach, zostało przez jego bezpośredniego sprawcę spowodowane umyślnie, to nie realizuje on przestępstwa udziału w bójce kwalifikowanego przez nieumyślny ciężki uszczerbek na zdrowiu albo śmierć człowieka, tylko popełnia przestępstwo określone w art. 156 § 1 albo przestępstwo odpowiedniego typu objętego art. 148. Jeżeli natomiast następstwo to przez ustalonego sprawcę spowodowane zostało nieumyślnie, nie ma powodów, aby nie odpowiadał on za odpowiedni typ kwalifikowany udziału w bójce. W wypadku gdy następstwem tym jest śmierć człowieka, a sprawca działał z zamiarem spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, należy przyjąć kumulatywną kwalifikację z art. 156 § 3 w zw. z art. 158 § 3.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
31. Przestępstwo określone w art. 158 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Z uwagi na wysokość zagrożenia sąd może zamiast kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, szczególnie wtedy, gdy stosuje środek karny (art. 58 § 3). Możliwe jest także, w warunkach określonych wart. 59, odstąpienie od wymierzenia kary i ograniczenie się do orzeczenia środka karnego.
32. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 158 § 1 sąd może orzec warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
33. Przestępstwo określone w art. 158 § 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, a przestępstwo określone w art. 158 § 3 - karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
34. W razie skazania za przestępstwa określone w art. 158 § 2 lub 3sąd, na wniosek pokrzywdzonego lub innej osoby uprawnionej, orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody w całości lub w części (art. 46 § 1). Zamiast tego obowiązku, w wypadku skazania z art. 158 § 2, sąd może orzec na rzecz pokrzywdzonego nawiązkę (art. 46 § 2).
35. W razie skazania za przestępstwo określone wart. 158 § 1-3 sąd może orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia (art. 47 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
36. Artykuł 158 § 1 pozostaje w niewłaściwym zbiegu z art. 223, natomiast pomiędzy art. 158 § 2 lub 3 i art. 223 zachodzi zbieg kumulatywny.
37. Artykuł 158 § 1 pozostaje w zbiegu kumulatywnym z art. 156 § 1 lub z art. 148 § 1, 2 lub 3 w tych sytuacjach, w których ustalony uczestnik bójki lub pobicia spowodował umyślnie ciężki uszczerbek na zdrowiu lub śmierć człowieka. Dopiero bowiem kumulatywna kwalifikacja oddaje pełnię kryminalnej zawartości czynu.
38. Trafnie zwraca uwagę SA w Katowicach, że "nie do zaakceptowania jest (...) kwalifikacja prawna czynów przypisanych oskarżonym określonych w art. 148 § 2 pkt 1 k.k. w zw. z art. 158 § 3 k.k. i art. 11 § 2 k.k. Trudno bowiem dopatrzyć się jakichkolwiek przesłanek uzasadniających przyjęcie poglądu, że oskarżeni, z jednej strony działając wspólnie i w porozumieniu i ze szczególnym okrucieństwem, a więc umyślnie, dokonali zabójstwa pokrzywdzonego, a z drugiej strony jego śmierć spowodowali nieumyślnie, jak przyjął to sąd powołując w kwalifikacji prawnej czynu przepis art. 158 § 3 k.k."
39. Zbieg kumulatywny zachodzić będzie także pomiędzy art. 158 § 1 zrealizowanym przez udział w pobiciu iart. 280 § 1. Zob. wyrok SA w Katowicach z 17 września 1992 r., II AKr 319/92, PS 1993, nr 9, poz. 2, dodatek.
Tryb ścigania
40. Wszystkie typy przestępstw określonych w art. 158 ścigane są z urzędu.
Art. 159.
1. Kodeks karny dokonał, w porównaniu z art. 159 k.k. z 1969 r., bliższego sprecyzowania pojęcia "inne niebezpieczne narzędzie", przyjmując, że musi to być narzędzie podobnie niebezpieczne do broni palnej lub noża. Chodzi tu oczywiście o stwarzanie niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, którym pozostaje, tak jak w wypadku przestępstw określonych w art. 158, życie lub zdrowie człowieka. "Innym podobnie niebezpiecznym" przedmiotem jest takie narzędzie, które użyte w bójce lub pobiciu stwarza takie zagrożenie dla zdrowia lub życia, jakie powoduje użycie broni palnej lub noża.
2. Trafnie orzekł SA w Warszawie w wyroku z 30 kwietnia 1996 r. (II Aka 114/96, Prok. i Pr. 1996, nr 11, poz. 18, dodatek), że "użycie broni palnej - w rozumieniu art. 159 k.k. - nie musi być skuteczne, a więc nie musi powodować konkretnych obrażeń ciała. Wystarczy natomiast, że użycie tej broni stworzy bezpośredni stan zagrożenia dla uczestników bójki".
3. Dla przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 159istotna jest właściwość przedmiotu jako niebezpiecznego w użyciu podczas bójki lub pobicia, a nie sam sposób użycia przedmiotu w czasie bójki lub pobicia (tak samo L. Gardocki, Bójka..., s. 459; odmiennie W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, 1973, s. 468; zob. także wyrok SA w Lublinie z 18 lipca 2002 r., II AKa 157/02, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 24, dodatek). W wyroku z 15 listopada 2000 r. (II AKa 199/00, Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 24, dodatek) SA w Łodzi orzekł: "Potencjał niebezpieczeństwa przedmiotu ograniczony jest do jego właściwości sprawiających, że normalne wykorzystanie zagraża bezpośrednim niebezpieczeństwem dla zdrowia lub życia. Krytykowany zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie jest pogląd, wedle którego o niebezpieczeństwie przedmiotu decydują nie jego obiektywnie niebezpieczne cechy, ale sposób użycia. Z takiego punktu widzenia zaś każdy przedmiot może być niebezpieczny".
4. Trafne stanowisko zajął SA we Wrocławiu w wyroku z 24 kwietnia 2003 r. (II Aka 116/2003, KZS 2003, z. 10, poz. 23), stwierdzając: "But typu "martens", nawet uwzględniając jego szczególny sposób wykonania, jakim jest to, że czub buta jest obłożony blachą i pokryty skórą, tak bardzo różni się w swoich cechach, stałych, obiektywnych właściwościach oraz przeznaczeniu od broni palnej i noża, że można jednoznacznie wykluczać go z kręgu desygnatów pojęcia "innego, podobnie niebezpiecznego przedmiotu", wyrażającego znamię kwalifikujące przestępstwa z art. 159 k.k."
5. Zdaniem SA w Katowicach wyrażonym w wyroku z 7 lutego 2002 r. (II AKa 476/01, KZS 2002, z. 11, poz. 31) nie jest narzędziem, o którym jest mowa w art. 159, butelka lub kufel. Odmiennie i niezasadnie SA w Lublinie w wyroku z 22 lipca 1999 r. (II Aka 59/99, KZS 1999, z. 12, poz. 36). Natomiast w wyroku SA w Lublinie z 18 lipca 2002 r. (II AKa 157/02, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 24, dodatek) przyjęto, że takim narzędziem może być rozbita butelka z ostrymi krawędziami szkła. To stanowisko należy uznać za trafne.
6. Trafnie wywiódł SA w Warszawie w wyroku z 24 kwietnia 2002 r. (II Aka 115/2002, KZS 2002, z. 12, poz. 57), że "użycie w przepisie sformułowania "lub (używa) innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu", oznacza (...), iż może to być jedynie taki przedmiot, którego niebezpieczeństwo użycia porównać można z niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia człowieka, jakie stwarza użycie broni palnej lub noża. Takich cech niebezpieczeństwa nie posiada elastyczny kawałek gałęzi o średnicy nie przekraczającej 1,5 cm. Porównanie go przez sąd pierwszej instancji do kija baseballowego nie znajduje żadnych podstaw".
7. Na temat broni palnej zob. uwagi do art. 148 § 2. Można mieć jednak poważne wątpliwości, czy także do pojęcia "broń palna" w znaczeniu art. 159 odnosi się teza uchwały składu 7 sędziów SN z 29 stycznia 2004 r. (I KZP 39/2003, OSNKW 2004, nr 2, poz. 13). W art. 159 istotą jest bezpośrednio niebezpieczny dla życia lub zdrowia charakter broni palnej. Trudno uznać, ażeby broń gazowa używana w bójce lub pobiciu charkteryzowała się tymi cechami.
8. Realizacja znamion typu czynu zabronionego, opisanego w art. 159, łączyć się będzie zawsze z realizacją znamion któregoś z typów określonych w art. 158. Używanie bowiem w bójce lub pobiciu broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu powoduje, że bójka lub pobicie narażają człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienia skutku, o którym mowa w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1. Przesądzona jest w tym wypadku przynajmniej kwalifikacja prawna z art. 158 § 1. Pomiędzy art. 159 i art. 158 § 1 zachodzi więc konsumpcja (zob. wyrok SN z 30 września 1977 r., IV KR 183/77, OSNPG 1978, nr 8-9, poz. 90).
9. Konstrukcja odpowiedzialności za przestępstwo z art. 159 jest odmienna niż w wypadku przestępstw określonych w art. 158. Podstawą skazania uczestnika bójki lub pobicia za przestępstwo z art. 159 jest ustalenie, że dany sprawca używał broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego narzędzia. Do skazania na podstawie tego przepisu nie wystarcza ustalenie, że tylko jeden z uczestników bójki lub pobicia używa niebezpiecznego narzędzia. Tylko ten jeden uczestnik odpowiadać będzie na podstawie art. 159 (ewentualnie w zbiegu z art. 158 § 2 lub 3 - zob. teza 3), pozostali uczestnicy bójki lub pobicia odpowiadać będą na podstawie odpowiedniego przepisu zawartego w art. 158. Zob. wyrok SN z 29 listopada 1979 r. (II KR 330/79, OSNKW 1980, nr 4, poz. 34): "Podmiotem przestępstwa określonego w art. 159 k.k., będącego kwalifikowaną postacią przestępstwa udziału w bójce lub pobiciu przewidzianego w art. 158 § 1 k.k., może być - w odróżnieniu od kwalifikowanych przestępstw określonych w art. 158 § 2 i art. 158 § 3 k.k. - nie każdy uczestnik bójki lub pobicia, ale tylko taki, który używa broni palnej, noża lub innego niebezpiecznego narzędzia". Tak samo SA w Białymstoku w wyroku z 22 sierpnia 2000 r., II Aka 66/2000, OSA 2001, z. 11, poz. 76.
10. Na istotny element przy popełnieniu przestępstwa z art. 159 zwrócił uwagę SA w Katowicach w wyroku z 28 lutego 2003 r. (II Aka 298/2002, KZS 2003, z. 11, poz. 42), orzekając: "Formuła udziału w pobiciu w rozumieniu art. 158 i 159 k.k. jest szersza od potocznego rozumienia słowa "pobicie"". W wypadku użycia broni może się ona wyrażać w oddaniu strzału, rażenia pociskiem, przez co niewątpliwie naraża się człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 k.k. Samo więc oddanie strzału może być elementem pobicia".
11. Przestępstwo określone w art. 159może być popełnione tylko umyślnie i jedynie z zamiarem bezpośrednim.
12. Możliwy jest zbieg kumulatywny art. 159 z art. 156 § 1 lub art. 148 § 1, 2 lub 3. Zob. postanowienie SN z 29 sierpnia 1989 r., V KZP 21/89, OSNPG 1989, nr 12, poz. 120. Należy także przyjąć zbieg art. 159 i art. 157 § 1 w sytuacji, gdy ustalony jest sprawca spowodowania uszczerbku na zdrowiu dokonanego w trakcie trwania bójki lub pobicia z użyciem broni lub innego równie niebezpiecznego narzędzia. Inaczej SN w wyroku z 5 lipca 1983 r., Rw 533/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 12. W orzeczeniu tym przyjęto pomijalny zbieg między art. 159 i art. 156 § 1 (kodeks karny z 1969 r.) uzasadniający kwalifikację jedynie z art. 159. Kwalifikacja taka nie oddaje jednak w pełni kryminalnej zawartości czynu. Zob. krytyczną glosę do tego orzeczenia Z. Skarżyńskiego (PiP 1985, z. 9, s. 133).
13. Zbieg kumulatywny zachodzi między art. 159 i art. 158 § 2 lub § 3. Zob. wyrok SN z 19 maja 1976 r., V KR 68/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 143.
14. Natomiast art. 159 pozostaje w zbiegu pomijalnym z art. 280 § 2. Ten ostatni przepis jest jedyną podstawą kwalifikacji czynu w oparciu o zasadę konsumpcji. Zob. wyrok SA w Katowicach z 26 kwietnia 2001 r., II Aka 134/2001, Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 24, dodatek. Odmiennie SA w Lublinie w wyroku z 25 kwietnia 2001 r. (II Aka 63/2001, Prok. i Pr. 2001, nr 1, poz. 16, dodatek), który przyjmuje zbieg kumulatywny, opierając się na szerszym zakresie pojęcia "posługuje się" (art. 280 § 2) od pojęcia "używa" (art. 159). Z tym poglądem trudno się zgodzić, skoro pojęcie posługiwania się występujące w art. 280 § 2 jest bliższym określeniem sposobu użycia przemocy jako znamienia typu opisanego w art. 280 § 1.
15. Zagrożenie karą, znacznie surowsze niż to, które było przewidziane w art. 159 k.k. z 1969 r., wyklucza - z wyjątkiem wypadków nadzwyczajnego złagodzenia kary - możliwość odstąpienia od orzeczenia kary pozbawienia wolności.
16. W wypadku samodzielnej kwalifikacji prawnej czynu zabronionego z art. 159 (niewłaściwy zbieg z art. 158 § 1 - zob. teza 3) można orzec środki karne, tak jak w wypadku skazania na podstawie art. 158 § 1 (nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia - art. 47 § 1).
Art. 160.
Uwagi wprowadzające
1. Życie i zdrowie stanowią tak ważną wartość, że kodeks karny, podobnie jak kodeks karny z 1932 r. i z 1969 r., oprócz przestępstw polegających na naruszeniu tych dóbr, rozszerza ich ochronę prawną poprzez wprowadzenie odpowiedzialności karnej za samo narażenie ich na niebezpieczeństwo. Ochrona karnoprawna występuje więc już na etapie poprzedzającym spowodowanie uszczerbku dla danego dobra. Ta cecha zbliża znacznie przestępstwa narażenia na niebezpieczeństwo do karalnego usiłowania, z tą jednak różnicą, że przy usiłowaniu nacisk jest położony przede wszystkim na stronę podmiotową przestępstwa, natomiast przy przestępstwach narażenia na niebezpieczeństwo uzasadnienie karalności zachowania znajduje się przede wszystkim w elemencie przedmiotowym przestępstwa.
2. Zabezpieczenie życia i zdrowia, jako przedmiotu karnoprawnej ochrony, już na etapie samego zagrożenia tych dóbr jest szczególnie uzasadnione w okresie przyspieszonego postępu technicznego, ogólnego wzrostu tempa życia, wiążącego się w sposób nieunikniony z występowaniem sytuacji abstrakcyjnego zagrożenia dla tych dóbr. Funkcją prawa karnego jest powstrzymanie adresatów normy sankcjonowanej od zachowań prowadzących do przeobrażania się zagrożenia abstrakcyjnego w konkretne niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia (zob. A. Zoll (w:) System prawa karnego, t. IV, s. 463 i n.).
3. W porównaniu z kodeksem karnym z 1969 r. kodeks z 1997 r. dokonał jednej istotnej zmiany wprowadzając bezkarność sprawcy, który dobrowolnie spowodował, że sprowadzone przez niego konkretne niebezpieczeństwo nie przerodziło się w zniszczenie dobra i zostało zneutralizowane. Byłoby bowiem czymś głęboko niesprawiedliwym, gdyby sprawca, który usiłował zniszczyć dobro, na przykład w postaci życia człowieka, nie ponosił odpowiedzialności, jeśli dobrowolnie odstąpił od usiłowania lub zapobiegł powstaniu skutku, natomiast osoba, która nie miała zamiaru zniszczenia dobra, a jedynie naraziła go na bezpośrednie niebezpieczeństwo, nie korzystała z bezkarności w przypadku dobrowolnego uchylenia grożącego niebezpieczeństwa. Nowa regulacja ma też uzasadnienie polityczno-kryminalne. Sprawca, który dobrowolnie zapobiegnie zniszczeniu dobra i uchyli grożące niebezpieczeństwo, nie wymaga procesu resocjalizacyjnego. Także względy na społeczne oddziaływanie nie przemawiają za ukaraniem.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przedmiotem ochrony, jako znamieniem typu czynu zabronionego określonego w art. 160 § 1-3, jest życie i zdrowie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Podmiotem czynu zabronionego w wypadku typu określonego w art. 160 § 1 może być każdy, z wyjątkiem osób, na których ciąży obowiązek opieki nad osobą narażoną na niebezpieczeństwo, gdyż te osoby stanowią podmiot typu kwalifikowanego określonego w art. 160 § 2. Przestępstwo określone w art. 160 § 1 ma więc charakter przestępstwa powszechnego, z pewnym ograniczeniem tej powszechności, opartym na szczególnym stosunku zachodzącym pomiędzy sprawcą i pokrzywdzonym.
6. Ten specyficzny stosunek, wyrażający się w obowiązku opieki, należy rozumieć w znaczeniu, o którym jest mowa w art. 2. Sprawca przestępstwa określonego w art. 160 § 2 musi mieć prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia powstaniu bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia pokrzywdzonego, bez względu na źródło tego niebezpieczeństwa.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Ustawa w art. 160 § 1-3 nie określa sposobu zachowania się sprawcy realizującego znamiona typu czynu zabronionego. Zachowanie to ma polegać na "narażaniu" człowieka. "Narażenie" człowieka, o którym jest mowa w omawianych przepisach, stanowi kategorię dopełniającą do szczegółowo określonych sposobów narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (np. art. 158 § 1, art. 159, 223, 254 § 1).
8. Narażenie człowieka na niebezpieczeństwo, o którym jest mowa w art. 160 § 1-3, zachodzić będzie w wypadku naruszenia przez sprawcę opartych na naszej wiedzy i doświadczeniu reguł postępowania w stosunku do drugiego człowieka, reguł wykształconych dla określenia tolerowanego, ze względu na wagę podejmowanej czynności, stopnia zagrożenia. Sprawca musi naruszyć tę regułę postępowania, która chroni bezpieczeństwo życia lub zdrowia ludzkiego przed zagrożeniem na tej drodze, na której sprawca je w rzeczywistości sprowadził.
9. Ze względu na treść art. 160 § 2 można wnioskować, że przestępstwo określone w art. 160 § 1 może być popełnione tylko przez działanie (zob. wyrok SA w Łodzi z 9 marca 1995 r., II Akr 40/95, Prok. i Pr 1995, nr 6, poz. 23). Zaniechanie jest podstawą odpowiedzialności za sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa tylko wtedy, gdy na sprawcy ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia narażenia na niebezpieczeństwo, czyli gdy są zrealizowane, od strony podmiotu czynu zabronionego, znamiona typu określonego w art. 160 § 2. Przestępstwo określone w art. 160 § 2 może być popełnione zarówno przez działanie, jak i przez zaniechanie. Zarówno przez działanie, jak i zaniechanie może być popełnione przestępstwo określone w art. 160 § 3.
10. Jak trafnie zwraca uwagę M. Filar (Odpowiedzialność karna lekarza za zaniechanie udzielenia świadczenia zdrowotnego (nieudzielenie pomocy), PiM 1999, nr 3, s. 33), odpowiedzialność lekarza-gwaranta z art. 160 § 2 lub 3 zachodzi zarówno w wyniku tzw. prostego zaniechania, jak i w wyniku zaniechania powstałego na skutek błędu w diagnozie.
Przedmiot czynności wykonawczej
11. Przedmiotem czynności wykonawczej, jako znamienia typów czynów zabronionych, określonych w art. 160 § 1-3, jest człowiek znajdujący się w fazie od rozpoczęcia porodu do śmierci. Narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu dziecka w fazie prenatalnej, jeżeli nie przybierze formy karalnego usiłowania przerwania ciąży albo spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub rozstroju zdrowia zagrażającego życiu dziecka poczętego, nie stanowi realizacji znamion omawianych przestępstw.
12. Przedmiotem czynności wykonawczej może być także człowiek, któremu zagraża już bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, pochodzące z innego źródła niż zachowanie się sprawcy (zob. teza 15).
Skutek
13. Przestępstwa określone w art. 160 § 1-3 mają charakter skutkowy. Do dokonania tych przestępstw konieczne jest wystąpienie skutku w postaci bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia człowieka albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. W wypadku skutku w postaci bezpośredniego niebezpieczeństwa ciężkiego uszczerbku na zdrowiu chodzi o uszczerbek na zdrowiu określony w art. 156 § 1.
14. Omawiane typy przestępstw należą do kategorii konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Niebezpieczeństwo jest więc rozumiane jako pewna obiektywna sytuacja, czyli pewien szczególny układ rzeczy i zjawisk, z którego rozwojem zachodzi wysokie prawdopodobieństwo nastąpienia uszczerbku w dobrze prawnym i tak rozumiane niebezpieczeństwo jest znamieniem typu czynu zabronionego i musi być w każdym postępowaniu ustalone dla przyjęcia odpowiedzialności za dokonanie. Ten układ musi charakteryzować się dynamicznym rozwojem, nie może więc być układem względnie stabilnym. Zasadniczą bowiem cechą niebezpieczeństwa jest to, iż sytuacja, która pojęcie to określa, ma właściwość przechodzenia w inny stan. Istotą niebezpieczeństwa jest nie tylko to, że jest samo zmianą w świecie zewnętrznym, ale że prowadzi również do dalszej zmiany. Zob. wyrok SN z 3 grudnia 1999 r., II KKN 377/97, Prok. i Pr. 2000, nr 4, poz. 2, dodatek.
15. Niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 160, ma charakter niebezpieczeństwa indywidualnego, tzn. zagraża określonymi w ustawie skutkami indywidualnie określonej osobie. Zagrożenie dla indywidualnie oznaczonej osoby lub oznaczonych osób jest cechą tego niebezpieczeństwa wynikającą z konkretności zagrożenia (zob. teza 13), a nie jest warunkiem wystarczającym dla wyróżnienia tej kategorii niebezpieczeństwa, od niebezpieczeństwa powszechnego, w znaczeniu np. art. 163, 164, 165, 173 i 174. Cechą rozgraniczającą niebezpieczeństwo indywidualne od niebezpieczeństwa powszechnego jest wielość zagrożonych osób. Kryterium rozróżniającym jest, zgodnie z powołanymi przepisami, "wielość" zagrożonych osób. Nie ma powodów, aby zmieniać przyjmowane dotychczas granice, zgodnie z którymi zagrożenie sześciu osób przesądza o powszechnym niebezpieczeństwie (zob. K. Buchała, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej, Warszawa 1974, s. 63-64, a także wyrok SA w Katowicach z 18 października 2001 r., II Aka 372/01, Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 28, dodatek).
16. Skutkiem, o którym mowa w art. 160 § 1-3, jest nie tylko spowodowanie zagrożenia w sytuacji, w której przed zachowaniem sprawcy żadne niebezpieczeństwo pokrzywdzonemu nie zagrażało, ale także skutek ten będzie miał miejsce wtedy, gdy sprawca swoim zachowaniem zwiększa zagrożenie dla już zachodzącego bezpośredniego niebezpieczeństwa (zob. M. Bielski, Prawnokarne przypisanie skutku w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, PS 2005, nr 4, s. 119 i n.). W szczególności będzie to miało miejsce wtedy, gdy sprawca zobowiązany do zapobiegnięcia niebezpieczeństwu zaniecha wykonania ciążącego na nim prawnego, szczególnego obowiązku (np. lekarz, wbrew obowiązkowi wynikającemu ze stanu zdrowia chorego, odmawia przyjęcia go do szpitala, zwiększając w ten sposób istotnie zagrożenie dla jego życia). Inaczej A. Domański, Problemy kwalifikacji prawnej tzw. błędów sztuki lekarskiej na tle kodeksu karnego, Prok. i Pr. 1999, nr 9, s. 127. Trafnie ten problem ujął M. Bielski: "W wypadku zaniechania wymaganych działań przez gwaranta nienastąpienia skutku, skutek co do przestępstw materialnych dokonanych przez zaniechanie będzie polegał zarówno na wywołaniu stanu zwiększającego owo niebezpieczeństwo, jak i na utrzymaniu się poziomu owego niebezpieczeństwa zastanego przez gwaranta w chwili aktualizacji jego obowiązku działania. Wynika to z treści obowiązku gwaranta, którego zadaniem jest nie tylko podjęcie działań zapobiegających pojawieniu się konkretnego niebezpieczeństwa dla chronionego dobra, ale także podjęcie wszelkich działań zmierzających do obniżenia stopnia konkretnego niebezpieczeństwa dla dobra istniejącego już w chwili aktualizacji jego obowiązku" (M. Bielski, Prawnokarne... s. 125 i n.). Zob. także M. Filar, Odpowiedzialność..., s. 33; S. Rutkowski, Wybrane zagadnienia z zakresu odpowiedzialności karnej lekarza, Prok. i Pr. 1999, nr 9, s. 71 i n.
17. Należy podzielić stanowisko SN zawarte w postanowieniu z 3 czerwca 2004 r. (V KK 37/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 73). Sąd Najwyższy orzekł: "Skutek czynu zabronionego określonego w art. 160 § 1 k.k. może urzeczywistniać się także w zwiększeniu stopnia narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, które wystąpiło już wcześniej, ale jeśli zarzuconym zachowaniem jest nieumyślne zaniechanie ciążącego na oskarżonym obowiązku zapobiegnięcia skutkowi, to warunkiem pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 160 § 2 i 3 k.k. jest obiektywne przypisanie mu takiego skutku. Będzie on spełniony wtedy, gdy zostanie dowiedzione, że pożądane zachowanie alternatywne, polegające na wykonaniu przez oskarżonego ciążącego na nim obowiązku, zapobiegłoby realnemu i znaczącemu wzrostowi stopnia tego narażenia". Należy jedynie dodać, że warunki obiektywnego przypisania skutku nie są zależne od tego, czy czyn jest popełniony umyślnie albo nieumyślnie. Zob. J. Giezek, glosa, Palestra 2005, z. 1-2, poz. 73; M. Bielski, Prawnokarne..., s. 119 i n.
18. Należy podzielić stanowisko M. Bielskiego (Prawnokarne..., s. 123), że "do przypisania skutku w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo przy przestępstwach materialnych dokonanych przez działanie wystarczające będzie stwierdzenie, że aktywność ze strony podmiotu zwiększyła istniejący już stan zagrożenia naruszenia dobra. Natomiast w przypadku przestępstw konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo dokonanych przez zaniechanie, brak aktywności wymaganej od gwaranta nienastąpienia skutku doprowadza do tego, że nie zostaje zmniejszony stan istniejącego niebezpieczeństwa dla dobra, który gwarant zobowiązany jest, ze względu na swoją szczególną prawną pozycję w stosunku do chronionego dobra, zmniejszyć".
19. Trafnie SN w wyroku z 5 listopada 2002 r. (IV KKN 347/99, LEX nr 74394) orzekł: "Bez znaczenia dla odpowiedzialności karnej z art. 160 k.k. jest, czy lekarz-gwarant w wyniku zaniechania udzielenia świadczenia zdrowotnego spowodował taki stan rzeczy, w którym pacjent znalazł się w sytuacji grożącej bezpośrednim niebezpieczeństwem dla życia lub zdrowia, mimo iż poprzednio w takim stanie nie był, czy też lekarz-gwarant w wyniku zaniechania udzielenia świadczenia zdrowotnego zdynamizował swą bezczynnością przebieg i rozwój procesów chorobowych u pacjenta w ten sposób, że zaczęły one bezpośrednio zagrażać jego życiu lub zdrowiu".
20. Sytuacja będąca niebezpieczeństwem, w znaczeniu art. 160 § 1-3, musi zagrażać życiu człowieka lub jego zdrowiu bezpośrednio. Pojęcia bezpośredniości niebezpieczeństwa nie można wiązać z czasową bliskością skutku, mającego nastąpić w wyniku rozwoju sytuacji niebezpiecznej. Bezpośrednie niebezpieczeństwo zachodzi wtedy, kiedy zachodzi sytuacja niewymagająca dla swojego dalszego rozwoju "włączenia się w dany układ zdarzeń elementu dodatkowego, zwłaszcza (...) podjęcia ze strony sprawcy jakiegokolwiek działania dynamizującego ten układ w wyższym stopniu" (zob. K. Buchała, Przestępstwa..., s. 85). Trafnie na te elementy bezpośredniości niebezpieczeństwa zwrócił uwagę SA w Katowicach w wyroku z 20 marca 2003 r. (II Aka 18/03, KZS 2003, z. 7-8, poz. 69) orzekając, że na gruncie art. 160 § 1 "chodzi wyłącznie o takie działania, które stwarzają konkretne, realne i natychmiastowe zagrożenie dla życia ofiary. Pojęcie "bezpośrednie" wyklucza natomiast możliwość objęcia nim takich przypadków, w których niebezpieczeństwo wprawdzie istnieje, ale jego realizacja zależy od ewentualnych dalszych działań sprawcy bądź innych osób. Tylko w przypadku ustalenia, że pokrzywdzeni stali bezpośrednio przy drzwiach (przy ich progu), otwarcie ich ocenić należałoby jako działanie zagrażające ich życiu bezpośrednio. Jest to bowiem miejsce, gdzie nawet chwilowa utrata równowagi, gwałtowne szarpnięcie pociągu czy nawet pęd powietrza, mogą być przyczyną wypadnięcia z wagonu. Według relacji pokrzywdzonych taka sytuacja nie miała jednak miejsca".
21. Ponieważ karalność czynu zabronionego na podstawie art. 160 § 1 i 2 przesunięta została już na etap zagrożenia dobra prawnego, należy przyjąć, że karalne jest zasadniczo dokonanie tych przestępstw. Usiłowanie, z punktu widzenia strony przedmiotowej, karalne będzie wtedy, gdy zagrożenie stało się już realne, nie może być jednak określone jako bezpośrednie (zob. uwagi do art. 13).
Znamiona strony podmiotowej
22. Przestępstwa określone w art. 160 § 1 lub 2 charakteryzują się umyślnością. Mogą być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym. Sprawca swoją świadomością obejmuje przynajmniej możliwość narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu i chce tego albo, przewidując możliwość narażenia człowieka na określone w ustawie skutki, godzi się na takie narażenie. Zob. wyrok SA w Białymstoku z 29 września 1998 r., II Aka 87/98, OSA 1999, z. 5, poz. 38.
23. Przestępstwo określone w art. 160 § 3 charakteryzuje się nieumyślnością w znaczeniu art. 9 § 2. Sprawca nie ma zamiaru narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, naraża go jednak w wyniku niezachowania wymaganej w danych okolicznościach ostrożności, w sytuacji, w której sprawca narażenie człowieka przewidywał lub obiektywnie biorąc mógł przewidzieć. Zob. wyrok SN z 28 kwietnia 2000 r., V KKN 318/99, LEX nr 50985.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
24. Przestępstwo określone w art. 160 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Sąd może, na podstawie art. 58 § 3, zamiast kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Z uwagi na wysokość górnej granicy ustawowego zagrożenia możliwe jest także, w warunkach określonych w art. 59, odstąpienie od wymiaru kary i orzeczenie środka karnego.
25. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 160 § 1 sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania.
26. Przestępstwo określone w art. 160 § 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Sąd może, w warunkach określonych w art. 58 § 3, zamiast kary pozbawienia wolności orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności.
27. W wypadku pojednania się z pokrzywdzonym sąd może wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 160 § 2 zastosować warunkowe umorzenie postępowania.
28. Przestępstwo określone w art. 160 § 3 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1. W warunkach określonych w art. 59 sąd może odstąpić od wymierzenia kary, stosując środek karny. Możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania.
29. Sąd może w razie skazania za przestępstwo określone w art. 160 § 1 lub 2, na podstawie art. 47 § 1, orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany ze służbą zdrowia.
Brak karalności czynu zabronionego
30. Ustawa przewiduje brak karalności wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 160 § 1-3, jeżeli sprawca dobrowolnie uchylił grożące niebezpieczeństwo. Mamy tu do czynienia z instytucją czynnego żalu, podobną do przewidzianej w art. 15 § 1. Różnica polega na tym, że w wypadku, o którym mowa w art. 160 § 4, sprawca dokonał już czynu zabronionego, nie dopuścił jednak przez swoją pozytywną akcję do przeobrażenia się niebezpieczeństwa w naruszenie dobra, a więc w nastąpienie śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.
31. Warunek dobrowolnego uchylenia niebezpieczeństwa oznacza, że sprawca działał w warunkach wolnych od przymusu, w zamiarze uchylenia grożącego niebezpieczeństwa i niebezpieczeństwo to zostało uchylone. Chodzi tu o to niebezpieczeństwo, które zostało spowodowane przez sprawcę, lub o to wywołane przez sprawcę natężenie niebezpieczeństwa (zob. teza 15). Sprawca nie musi sam spowodować uchylenia niebezpieczeństwa. Wystarczy, jeżeli swoim zachowaniem uruchomi działania innych, powodujące uchylenie niebezpieczeństwa.
Zbieg przepisów ustawy
32. Artykuł 160 pozostaje w niewłaściwym zbiegu z tymi przepisami, które określają typy czynów zabronionych, charakteryzujących się umyślnym spowodowaniem śmierci człowieka lub umyślnym ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu.
33. Niewłaściwy zbieg zachodzi między art. 160 § 3 i art. 155. Kwalifikacja czynu jako przestępstwa z art. 155 konsumuje kwalifikację z art. 160 § 3 (zob. wyrok SN z 28 kwietnia 2000 r., V KKN 318/99, LEX nr 50985).
34. Możliwy jest zbieg kumulatywnyart. 160 § 1 lub 2 z przepisami określającymi nieumyślne spowodowanie śmierci - art. 155 (zob. wyrok SN z 28 kwietnia 2000 r., V KKN 318/99, LEX nr 50985) lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu - art. 156 § 2 (zob. wyrok SA w Lublinie z 10 sierpnia 1998 r., II Aka 77/98, OSA 1999, z. 7-8, poz. 52). Możliwy jest także zbieg kumulatywny art. 160 § 1-3 z art. 157 § 1-3.
Tryb ścigania
35. Przestępstwa określone wart. 160 § 1 i 2 ścigane są z urzędu. Natomiast przestępstwo określone wart. 160 § 3 ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego (zob. art. 12 k.p.k.).
Art. 161.
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 161 stanowi wprawdzie nawiązanie do regulacji zawartej w art. 162 k.k. z 1969 r., został jednak oparty na nieco innych założeniach, związanych z zasadniczo innym spojrzeniem na zagrożenie poszczególnymi rodzajami chorób zakaźnych. Plagą przełomu XX i XXI w. przestały być choroby weneryczne, a stała się choroba wywoływana wirusem HIV. Nie było więc powodu, aby dalej wyróżniać narażenie na zarażenie chorobą weneryczną. Narażenie takie jest tak samo groźne lub nawet mniej groźne niż narażenie na zarażenie wieloma innymi chorobami zakaźnymi. Natomiast ustawodawca stanął na stanowisku, że zachodzi potrzeba surowszego karania narażenia na zarażenie wirusem HIV. Można mieć wątpliwości, czy nie mamy tu do czynienia ze zbyt daleko idącą kazuistyką. Na usprawiedliwienie wprowadzenia art. 161 § 1, jako odrębnego typu, można podać poczucie zagrożenia w społeczeństwie rozprzestrzenianiem tej choroby oraz potrzebą obrony, szczególnie niektórych grup zawodowych (lekarzy, policjantów, służb więziennych) przed szantażem i rzeczywistym zagrożeniem ze strony osób zarażonych.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony, jako znamieniem typów czynów zabronionych określonych w art. 161 § 1 i 2, jest życie i zdrowie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 161 § 1 może być jedynie osoba zarażona wirusem HIV. Jest to więc przestępstwo indywidualne właściwe.
4. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 161 § 2 może być jedynie osoba dotknięta chorobą weneryczną lub zakaźną, ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu. Jest to więc również przestępstwo indywidualne właściwe.
5. Osoba, która nie jest dotknięta chorobą, o której jest mowa w art. 161 § 2, jeżeli swoim zachowaniem narazi inną osobę na zarażenie zakaźną, ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu - może być sprawcą przestępstwa określonego w art. 160 § 1-3. Nie dotyczy to w zasadzie chorób wenerycznych, gdyż nie posiadają one z reguły cech przesądzających o ich kwalifikacji jako ciężki uszczerbek na zdrowiu.
6. Problem powstaje z oceną zachowania osoby niezarażonej wirusem HIV, która przez swoje zachowanie narazi drugą osobę na zarażenie tą chorobą. Trudno bowiem przyjąć, ze względu na długotrwały i nie do końca rozpoznany proces utajnienia tej choroby, aby takie zachowanie realizowało znamiona przestępstwa określonego w art. 160 § 1-3. Jest to luka spowodowana błędnym zawężeniem w art. 161 § 1 znamienia odnoszącego się do podmiotu czynu. Należało ten typ ująć jako przestępstwo powszechne (zob. Z. Mielnik, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu w ujęciu nowego kodeksu karnego, RPEiS 1997, nr 4, s. 11).
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Ustawodawca nie określił bliżej czynności sprawczej zarówno jeśli chodzi o typ określony w art. 161 § 1, jak i typ określony w art. 161 § 2. Może więc być to jakiekolwiek zachowanie, które pozostaje w związku przyczynowym i normatywnym (zob. uwagi do art. 1) ze skutkiem w postaci narażenia bezpośrednio na zarażenie wymienionymi w obu przepisach chorobami. Nie jest w żadnym wypadku wymagane, przy narażeniu na zarażenie wirusem HIV lub narażeniu na zarażenie chorobami wenerycznymi, aby narażenie to następowało przez współżycie płciowe.
Przedmiot czynności wykonawczej
8. Przedmiotem czynności wykonawczej może być każdy człowiek, z wyjątkiem osób zarażonych już daną chorobą lub wirusem.
Skutek
9. Przestępstwa określone w art. 161 § 1 i 2 mają charakter skutkowy. Są to bowiem przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Skutkiem jest sytuacja spowodowana przez sprawcę, grożąca bezpośrednio zarażeniem wirusem lub chorobą, o której mowa w tych przepisach.
10. Powstać mogą wątpliwości co do tego, czy narażenie na zarażenie każdą chorobą zakaźną może być skutkiem przestępstwa, o którym mowa w art. 161 § 2. Należy stanąć na stanowisku, że zakaźny charakter choroby odnosi się do ciężkich chorób nieuleczalnych i do chorób realnie zagrażających życiu. Narażenie na zarażenie innymi chorobami zakaźnymi, które nie są ciężkimi chorobami nieuleczalnymi lub realnie zagrażającymi życiu, nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 161 § 2. Trzeba nadmienić, że ustawodawca popełnił błąd mówiąc o chorobie "realnie zagrażającej życiu". Tego, co słusznie uczyniono w art. 156 § 1, poprawiając błędne określenie zawarte w art. 155 § 1 pkt 2 k.k. z 1969 r., gdzie była mowa o chorobie "zazwyczaj" zagrażającej życiu, nie należało przenosić na grunt art. 161 § 2. W tym wypadku chodzi bowiem właśnie o narażenie na zarażenie chorobą, która zazwyczaj zagraża życiu. Nie da się bowiem z natury rzeczy powiedzieć, czy choroba ta zagrażałaby realnie życiu, gdyby pokrzywdzony zaraził się nią w rzeczywistości.
Znamiona strony podmiotowej
11. Przestępstwa określone w art. 161 § 1 i 2 charakteryzują się umyślnością. Ich strona podmiotowa odznacza się jednak pewną specyfiką w stosunku do określenia umyślności zawartego w art. 9 § 1. Sprawca musi bowiem wiedzieć, że jest zarażony określoną chorobą lub wirusem. Nie wystarczy tylko świadomość możliwości takiego stanu rzeczy. Strona woluntatywna nie odbiega od określonej w art. 9 § 1. Sprawca może chcieć narazić bezpośrednio na zarażenie określoną chorobą lub wirusem albo, przewidując taką możliwość, na to się godzić. Poza polem karalności pozostaje nieumyślne narażenie na zarażenie wirusem HIV lub innymi chorobami, o których mowa w art. 161 § 2 (zob. Z. Mielnik, Przestępstwa..., s. 11).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Popełnienie przestępstwa określonego w art. 161 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Sąd może, w warunkach określonych w art. 58 § 3, orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Możliwe jest również odstąpienie od wymierzenia kary z jednoczesnym orzeczeniem środka karnego (art. 59).
13. Przestępstwo określone w art. 161 § 2 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. W warunkach określonych wart. 59 sąd może odstąpić od wymiaru kary, orzekając jednocześnie środek karny.
14. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 161 § 1 lub 2 sąd może orzec warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
15. Sąd może, na podstawie art. 47 § 1, orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany ze służbą zdrowia.
Zbieg przepisów ustawy
16. Pomiędzy art. 161 § 1 lub 2 a art. 156 § 1 zachodzi niewłaściwy zbieg przepisów. Artykuł 156 § 1 konsumuje art. 161 § 1 lub 2. Natomiast teoretycznie jest możliwy zbieg kumulatywny art. 161 § 1 lub 2 i art. 156 § 2.
Tryb ścigania
17. Przestępstwa z art. 161 § 1 i 2 ścigane są na wniosek pokrzywdzonego (zob. art. 12 k.p.k.).
Art. 162.
Uwagi wprowadzające
1. Ochrona życia lub zdrowia ludzkiego wymaga nie tylko powstrzymania się od działań, które mogłyby te dobra zniszczyć lub narazić na niebezpieczeństwo, ale również aktywności w tych wszystkich wypadkach, gdy życiu lub zdrowiu ludzkiemu grozi niebezpieczeństwo, aktywności zmierzającej do uchylenia tego niebezpieczeństwa. Jedną z podstawowych norm moralnych, znajdujących powszechną akceptację, jest nakaz udzielenia pomocy człowiekowi, którego życie lub w poważnym stopniu zdrowie narażone jest na niebezpieczeństwo. Ta norma moralna stała się normą prawną, której naruszenie sankcjonowane jest w art. 162 § 1.
2. Artykuł 162 oparty jest na tych samych założeniach, jakie leżały u podstaw regulacji zawartej w art. 164 k.k. z 1969 r. Wprowadzone zmiany mają na celu dostosowanie terminologii do przyjętej w innych przepisach (ciężki uszczerbek na zdrowiu) i tym samym służą sprecyzowaniu granic karalności. W art. 162 § 2 został wyraźnie określony charakter prawny tej instytucji. W warunkach określonych w tym przepisie czyn nie stanowi przestępstwa. Stwierdzenie zawarte w art. 164 § 2 k.k. z 1969 r., iż sprawca zaniechania udzielenia pomocy "nie podlega karze", nie było jednoznaczne.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Zagadnienie przedmiotu ochrony, jako znamienia przestępstwa określonego w art. 162 § 1, nie jest pozbawione kontrowersji, których rozstrzygnięcie ma znaczenie praktyczne. Niewątpliwie przedmiotem ochrony jest życie lub zdrowie człowieka, znajdującego się w położeniu bezpośredniego niebezpieczeństwa dla tych dóbr. Wątpliwość natomiast dotyczy tego, czy są to jedyne dobra chronione tym przepisem (tak K. Buchała, Przestępne zaniechanie udzielenia pomocy w niebezpieczeństwie grożącym życiu człowieka, PiP 1960, z. 12, s. 1000 i n.), czy też przedmiotem ochrony jest solidarność wobec zagrożonego człowieka, jako wartość sama w sobie, zasługująca na karnoprawną ochronę (tak A. Wąsek, glosa, OSPiKA 1975, z. 7-8, poz. 186). To drugie stanowisko wydaje się trafne, znajdując także swoje potwierdzenie w preambule do Konstytucji.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Podmiotem czynu zabronionego, określonego w art. 162 § 1, może być każdy człowiek. Jest to więc przestępstwo powszechne. W orzecznictwie sądowym utrwalone było stanowisko, że podmiotem czynu zabronionego, polegającego na nieudzieleniu pomocy człowiekowi znajdującemu się w niebezpieczeństwie, nie jest sprawca tego niebezpieczeństwa (zob. orzecznictwo powołane w: A. Zoll (w:) System..., s. 478). Nie jest to stanowisko trafne. Ustawa nie daje podstaw do żadnych ograniczeń. Problem odpowiedzialności osoby sprowadzającej swoim zachowaniem bezpośrednie niebezpieczeństwo dla życia człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu i nieudzielającej pomocy zagrożonemu należy rozpatrywać pod kątem zbiegu przestępstw. Odpowiedzialność za umyślne sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa eliminować będzie odpowiedzialność za nieudzielenie pomocy człowiekowi znajdującemu się w niebezpieczeństwie (niewłaściwy zbieg przestępstw). Brak już będzie podstaw do takiej eliminacji, gdy bezpośrednie niebezpieczeństwo zostało spowodowane nieumyślnie.
5. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 162 § 1 może być lekarz. Zob. wyrok SN z 28 kwietnia 2000 r., V KKN 318/99, Prok. i Pr. 2000, nr 12, poz. 6, dodatek. Inaczej L. Kubicki, Obowiązek udzielenia pomocy lekarskiej, PiM 2003, nr 13, s. 4 i n. Autor ten uważa, że art. 30 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty nakłada na wszystkich lekarzy obowiązek gwaranta. Jest to stanowisko, które należy odrzucić (zob. A. Zoll, Prawo lekarza do odmowy udzielenia świadczeń zdrowotnych i jego granice, PiM 2003, nr 13, s. 18 i n.). Jeżeli brak udzielenia pomocy przez lekarza prowadzi do zwiększenia niebezpieczeństwa dla życia, to podmiotem tego czynu zabronionego może być tylko lekarz niebędący gwarantem nienastąpienia skutku. Jeśli jest takim gwarantem, będzie odpowiadał z art. 160 § 2 lub za powstały skutek w postaci śmierci człowieka lub uszczerbku na zdrowiu.
6. Zasadniczym problemem na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. była kwestia odpowiedzialności kierowcy, sprawcy wypadku drogowego za nieudzielenie pomocy jego ofierze. Sąd Najwyższy konsekwentnie, aż do czasu uchwały 7 sędziów z 12 kwietnia 1995 r. (I KZP 2/95, OSNKW 1995, nr 5-6, poz. 26), stał na stanowisku, że takie nieudzielenie pomocy nie stanowi odrębnego przestępstwa, a jest jedynie okolicznością obciążającą (zob. uchwała pełnego składu izby karnej z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33). Wspomniana uchwała składu 7 sędziów SN słusznie przyjęła w takim wypadku realny zbieg przestępstw (zob. A. Zoll, glosa, OSP 1995, z. 12, s. 589 i n.). Kwestia ta wymaga wyjaśnienia w świetle art. 178. Wprowadzenie art. 178, przewidującego zaostrzenie kary za zbiegnięcie z miejsca zdarzenia, o którym mowa w art. 173, 174, 177, nie dezaktualizuje problemu odpowiedzialności kierowcy powodującego wypadek lub sprowadzającego katastrofę lub jej niebezpieczeństwo za nieudzielenie pomocy ofierze swojego zachowania. Zaostrzenie kary z powodu ucieczki kierowcy nie oddaje tego, że sprawca swoim zachowaniem wyczerpał też znamiona przestępstwa z art. 162 § 1. Zmienił się jednak charakter prawny ucieczki z miejsca wypadku. W świetle art. 178 ucieczka taka stanowi element kwalifikujący typ czynu zabronionego (przestępstwo wieloczynowe - zob. uwagi do art. 177 i 178). W związku z tym ucieczkę sprawcy wypadku z jego miejsca i nieudzielenie pomocy ofierze wypadku należy kwalifikować jako przestępstwo z art. 177 § 2 w zw. z art. 178 i w zw. z art. 162, przy zastosowaniu art. 11 § 2.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Przestępstwo określone w art. 162 § 1 jest typowym przestępstwem formalnym z zaniechania. Odpowiedzialność karna związana jest z samym niewykonaniem ciążącego na sprawcy obowiązku. Obowiązek ten ma charakter powszechny i dotyczy każdego, kto znalazł się w sytuacji bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia innego człowieka lub ciężkiego uszczerbku na jego zdrowiu. Trafnie na formalny charakter przestępstwa z art. 162 § 1 zwrócił uwagę SN w postanowieniu z 11 lutego 2003 r. (V KK 112/2002, Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych 2003, poz. 302), stwierdzając: "Warunkiem odpowiedzialności sprawcy na podstawie art. 162 § 1 k.k. nie jest zaistnienie jakiegokolwiek skutku, a w szczególności wymienionych w tym przepisie: utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu człowieka. Warunkiem takim jest świadomość sprawcy, że inna osoba znajduje się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu i uchylenie się tegoż sprawcy od udzielenia pomocy, mimo że może on jej udzielić bez narażenia siebie samego lub innej osoby na takie samo niebezpieczeństwo".
8. Zaniechanie realizujące znamiona typu określonego w art. 162 § 1przejawia się w nieudzieleniu pomocy zagrożonemu człowiekowi. Charakter koniecznej do wykonania obowiązku pomocy wyznacza konkretna sytuacja. Standard tej pomocy jest wyznaczony konkretnym położeniem, w jakim znalazł się człowiek wymagający pomocy, stanem wiedzy osoby zobowiązanej oraz środkami, jakimi dysponuje zobowiązany do udzielenia pomocy. Ten standard powinien być określony dla danego konkretnego wypadku. Zachowanie odbiegające in minus od tak wyznaczonego standardu oznaczać będzie brak udzielenia oczekiwanej pomocy i realizację tym samym znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 162 § 1.
9. Norma wynikająca z art. 162 k.k. nie precyzuje treści obowiązku, stanowiąc ogólnie o obowiązku udzielenia pomocy. Taki obowiązek może polegać na przykład na powiadomieniu instytucji właściwej do udzielania pomocy lekarskiej lub na innym działaniu zmniejszającym lub likwidującym zagrożenie dla dóbr prawnych, o których jest mowa w tym przepisie. Jeżeli osobą udzielającą pomocy jest lekarz, to jego obowiązkiem jest udzielenie pomocy lekarskiej, a nie tylko jakiejkolwiek innej pomocy. Oznacza to także, że ma to być pomoc udzielona zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej i że lekarz udzielający takiej pomocy odpowiadać może za błąd w sztuce i za jego konsekwencje. Zob. S. Rutkowski, Wybrane zagadnienia z zakresu odpowiedzialności karnej lekarza, Prok. i Pr. 1999, nr 9, s. 71.
10. W pełni zachowało aktualność stanowisko SN wyrażone w wyroku z 15 września 1971 r. (II KR 163/71, OSNPG 1972, nr 1, poz. 11). "Dla bytu przestępstwa z art. 164 § 1 k.k. [z 1969 r. - A.Z.] nieistotne jest zagadnienie, czy działanie, którego sprawca zaniechał, rzeczywiście przyniosłoby ratunek. Decydujące jest, że sprawca widząc utrzymujące się lub nawet pogłębiające zagrożenie dla życia lub zdrowia człowieka, nie podejmuje wszelkich dostępnych - a nie pociągających za sobą narażenia swojego życia lub zdrowia, względnie innej osoby na bezpośrednie niebezpieczeństwo - środków, mogących (przedmiotowo) uchylić lub choćby tylko pomniejszyć wspomniane zagrożenie".
11. Obowiązek udzielenia pomocy może się wyrażać także w ulżeniu cierpieniom osoby, której życia uratować już nie można (zob. teza 3). Lekarz nie jest zobowiązany do przedłużania nadzwyczajnymi środkami samego procesu umierania. Zob. A. Zoll, Zaniechanie leczenia - aspekty prawne, PiM 2000, nr 5, s. 31.
12. Obowiązek udzielenia pomocy powstaje z chwilą wystąpienia położenia zagrażającego bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, a kończy się z chwilą przerodzenia się niebezpieczeństwa w skutek w postaci śmierci albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub z chwilą ustania niebezpieczeństwa.
Przedmiot czynności wykonawczej
13. Przedmiotem czynności wykonawczej, jako znamieniem typu czynu zabronionego określonego w art. 162 § 1, jest człowiek, któremu zagraża bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w znaczeniu art. 156 § 1. Jak już stwierdzono wyżej (zob. teza 3), przedmiotem czynności wykonawczej jest każdy zagrożony człowiek, a nie tylko ten, którego życie lub zdrowie można uratować. Zob. wyrok SA w Łodzi z 14 marca 1996 r., II Aka 26/96, Prok. i Pr. 1996, nr 11, poz. 19, dodatek.
14. "Położenie grożące bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu" nie oznacza, że źródłem tego położenia musiała być sytuacja nagła. Człowiek wymagający udzielenia mu pomocy może się znaleźć w takim położeniu na skutek na przykład rozwijającego się stanu chorobowego.
Okoliczności modalne
15. Obowiązek udzielenia pomocy nie powstaje wtedy, gdy jego wypełnienie narażałoby udzielającego pomocy lub inną osobę na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Sytuacja, która wyłącza obowiązek udzielenia pomocy, jest zbliżona do stanu wyższej konieczności. Dobro w postaci życia albo zdrowia człowieka pozostaje w kolizji z takim samym dobrem innej osoby. Określona w art. 162 § 1 sytuacja modalna powoduje, w przeciwieństwie do stanu wyższej konieczności, brak realizacji przez czyn znamion typu czynu zabronionego. Nie realizuje znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 162 § 1 osoba, która na przykład odmawia bycia dawcą nerki, potrzebnej dla ratowania życia drugiej osoby.
16. Wyłączające obowiązek udzielenia pomocy zagrożenie musi być realne, a nie tylko potencjalne. Osoba dopuszczająca się zaniechania musi mieć uzasadnione podstawy do liczenia się z powstaniem sytuacji niebezpiecznej zagrażającej jej samej lub innej osobie niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Niebezpieczeństwo to nie musi być jednak bezpośrednie.
17. Charakterystykę znamion czynu zabronionego określonego w art. 162 § 1 uzupełniają okoliczności wymienione w art. 162 § 2. Brak obowiązku udzielenia pomocy w warunkach, o których mowa w art. 162 § 1, zachodzi również wtedy, gdy pomoc wymagałaby poddania się zabiegowi lekarskiemu, także takiemu, który nie zagraża ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu oraz gdy możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej.
18. Ze względu na wyraźną wypowiedź ustawy nie ma obowiązku, w znaczeniu art. 162 § 1, poddania się zabiegowi lekarskiemu w postaci transfuzji krwi. Ograniczenie to jest zrozumiałe z uwagi na konieczność ochrony na przykład personelu medycznego. Można mieć jednak wątpliwości, czy nie zostało ono ujęte zbyt szeroko, dotycząc także na przykład rodziców w stosunku do zagrożonych dzieci.
19. Zwalniająca z obowiązku udzielenia pomocy możliwość niezwłocznej pomocy ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej musi być realna, tzn. sprawca zaniechania nie może się tłumaczyć tym, że sądził, iż zostało wezwane pogotowie ratunkowe. Zwolnienie z obowiązku będzie miało miejsce wtedy, gdy pogotowie jest już na miejscu lub na miejscu jest lekarz mogący udzielić pomocy. Do czasu przybycia pogotowia obowiązek udzielenia pomocy w granicach wyznaczonych sytuacją (zob. teza 7) ciąży na każdym, kto pomocy takiej, ze względu na miejsce przebywania, jest w stanie udzielić.
20. Obowiązek udzielenia pomocy człowiekowi znajdującemu się w sytuacji bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia lub doznania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie może prowadzić do konfliktu z wyraźną wolą osoby zagrożonej sprzeciwiającej się udzielaniu jej pomocy. Dotyczy to w pierwszym rzędzie pomocy lekarskiej. Lekarz, który uszanuje wolę osoby zagrożonej, oczywiście zdolnej do wyrażenia takiej woli, nie może odpowiadać za przestępstwo z art. 162 § 1. Zob. E. Zielińska, Powinności lekarza w przypadku braku zgody na leczenie oraz wobec pacjenta w stanie terminalnym, PiM 2000, nr 5, s. 73 i n.
Znamiona strony podmiotowej
21. Przestępstwo określone w art. 162 § 1 charakteryzuje się umyślnością w znaczeniu art. 9 § 1. Sprawca musi mieć świadomość przynajmniej możliwości tego, że drugi człowiek znajduje się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu oraz że może mu udzielić pomocy bez narażenia siebie lub innej osoby na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu i nie chcieć udzielić zagrożonemu pomocy albo na nieudzielenie pomocy się godzić. Zob. wyrok SN z 15 września 1971 r., II KR 163/71, OSNPG 1972, nr 1, poz. 11.
22. Wyszczególnienie okoliczności, o których mowa w art. 162 § 2, w odrębnym przepisie ma ten sens, że do odpowiedzialności za przestępstwo umyślne nie jest konieczna świadomość braku wystąpienia tych okoliczności. Nieusprawiedliwione urojenie wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 162 § 2, w szczególności, że jest możliwa niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej, nie wyłączy odpowiedzialności za przestępstwo umyślne z art. 162 § 1.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
23. Przestępstwo określone w art. 162 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Sąd może, w warunkach określonych wart. 58 § 3, orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Na podstawie art. 59, w wypadku spełnienia określonych w nim warunków, sąd może odstąpić od wymierzenia kary, stosując jednocześnie środek karny.
24. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 162 § 1 sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
25. Na podstawie art. 47 § 1 sąd może orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany ze służbą zdrowia.
Zbieg przepisów ustawy
26. Artykuł 162 § 1 pozostaje w zbiegu niewłaściwym z przepisami określającymi przestępstwa materialne przeciwko życiu i zdrowiu popełnione przez zaniechanie (art. 2).
Tryb ścigania
27. Przestępstwo określone w art. 162 § 1 ścigane jest z urzędu.
Rozdział XX
Literatura
Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989; Bogdan G., Buchała K., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Zakamycze 1999; Buchała K., Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971; Buchała K., System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz bezpieczeństwu w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym, red. I. Andrejew, L. Kubicki i J. Waszczyński, Wrocław 1985, s. 181-281; Buchała K., Przestępstwa i wykroczenia przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej. Komentarz, Bydgoszcz 1997; Cieślak M., Pojęcie niebezpieczeństwa w prawie karnym, ZNUJ 1955, z. 1; Gajdus D., Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984; Gubiński A., Wyłączenie bezprawności czynu, Warszawa 1961; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1936; Radecki W., Odpowiedzialność karna za naruszenie bezpieczeństwa i higieny pracy, Wrocław 1975; Radecki W., Przestępstwa narażenia życia i zdrowia człowieka na niebezpieczeństwo w kodeksie karnym PRL z 1969 r., Wrocław 1977; Spotowski A., Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990; Stefański R.A., Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000; Szwedek E., Przestępstwo sprowadzenia pożaru (art. 138 k.k.), NP 1975, nr 6; Szwedek E., Sprowadzenie niebezpieczeństwa pożaru (art. 139 k.k.), NP 1975, nr 9; Szwedek E., Sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego (art. 140 k.k.), NP 1976, nr 3; Szwedek E., Przygotowanie do przestępstwa sprowadzenia niebezpieczeństwa powszechnego (art. 142 k.k.) (art. 138 k.k.), NP 1976, nr 7-8.
Rozdział XX
Uwagi wprowadzające
1. W ramach rozdziału XX kodeksu karnego ustawodawca wyodrębnił przepisy mające na celu spenalizowanie zachowań godzących w zdefiniowane ustawowo dobro prawne, jakie stanowić ma bezpieczeństwo powszechne. Zabieg ten budzić musi poważne wątpliwości. Jak się wydaje, przesłanką wyodrębnienia wskazanych tu przepisów jest raczej specyficzny charakter ataku na dobro prawne, jakiego dopuszcza się sprawca. W istocie zachowania opisane w rozdziale XX godzą w wiele zróżnicowanych dóbr prawnych, spośród których na plan pierwszy wysuwa się zdrowie i życie oraz mienie. Racjonalizacją wyodrębnienia omawianej jednostki tekstu prawnego nie jest zatem wspólny charakter, a raczej wspólna dla nich dynamika zagrożeń. Omawiane przepisy mają na celu przesunięcie ochrony mających fundamentalne znaczenie dóbr prawnych na wcześniejszy etap, charakteryzujący się wykreowaniem przez działanie sprawcy stanu niebezpieczeństwa grożącego wspomnianym wartościom. Rozważania te prowadzą do wniosku, że istotnym przedmiotem ochrony ujętym w ramach norm rozdziału XX są wspomniane życie i zdrowie, mienie lub prawidłowe funkcjonowanie pewnych mechanizmów społecznych, zaś bezpieczeństwo powszechne rozumieć należy po prostu jako stan, w którym wartościom tym nie zagraża bezprawna ingerencja.
2. Przez pojęcie niebezpieczeństwa rozumieć zatem należy powstanie sytuacji, która w drodze dalszych dynamicznych przekształceń doprowadzić może do powstania zmian w świecie realnym, które podlegają negatywnej ocenie z punktu widzenia społecznie akceptowanego wzorca. Stopień zagrożenia dóbr, będący przesłanką wdrożenia mechanizmów odpowiedzialności karnej, zależy w dużym stopniu od doniosłości danego dobra w społecznie akceptowanej hierarchii. Naturalne jest, że ochrona zapewniana przez normy prawa, w tym prawa karnego, będzie tym szersza, im bardziej eksponowane i doniosłe jest dane dobro. Uzasadnia to szeroki zakres regulacji rozdziału XX, którego normy gwarantować mają bądź co bądź ochronę dóbr prawnych o największej doniosłości.
3. Tradycyjne wątpliwości w doktrynie budzi interpretacja pojęcia powszechności zagrożenia dobra prawnego. Zwolennicy jednego ze stanowisk dopatrują się jego przesłanek w wykreowaniu stanu zagrożenia dla znacznej i niespersonifikowanej grupy osób. Przedstawiciele konkurencyjnego poglądu opierają się na stosunkowo jednoznacznym liczbowym ograniczeniu zespołu podmiotów, którym grozić ma niebezpieczeństwo. Obecnie to ostatnie stanowisko cieszy się zdecydowanie liczniejszym poparciem wśród przedstawicieli nauki prawa karnego. Zaryzykować można twierdzenie, że wspomniany spór przeniósł się obecnie na płaszczyznę konkretnych ustaleń tyczących rozmiarów zagrożenia i liczebności potencjalnych ofiar czynu zabronionego.
4. Historyczny rozwój przepisów chroniących bezpieczeństwo powszechne sięga wielkich kodyfikacji prawa karnego schyłku XVIII stulecia. Postęp doktryny uzewnętrznił się w szczególności około połowy wieku XIX, zwłaszcza w ramach powstających pod wpływem naukowych dociekań A. Feuerbacha kodyfikacji ustawodawstw karnych państw niemieckich. Ich dalszy rozwój znalazł wyraz m.in. w ramach przepisów rozdziału XXXIII polskiego kodeksu karnego z roku 1932. Penalizowano tam sprowadzenie powszechnego zagrożenia dla życia, zdrowia lub mienia w wielkich rozmiarach, które przybierało postać gwałtownego wyzwolenia sił przyrody lub katastrofy budowlanej względnie komunikacyjnej, a także posłużenia się niebezpiecznymi przedmiotami lub substancjami bądź zniszczenia i uszkodzenia istotnych urządzeń użyteczności publicznej.
5. Kolejnym krokiem na drodze rozwoju katalogu ściganych karnie zachowań był normatywny kształt rozdziału XX kodeksu karnego z roku 1969. Poza istotnym rozszerzeniem katalogu zachowań niebezpiecznych pojawiły się tam pojedyncze na razie przepisy penalizujące sprowadzenie niebezpieczeństwa epidemii wśród ludzi lub zwierząt, a także pierwsze regulacje chroniące prawnokarnie bezpieczeństwo ekologiczne.
6. Znaczne zwiększenie zakresu ochrony miało miejsce w efekcie wejścia w życie obowiązującego kodeksu karnego. W szczególności zwraca uwagę fakt, że zachowania omawianego rodzaju ujęto w ramy nie jednego, lecz trzech różnych rozdziałów części szczególnej kodeksu karnego. W zachowującym kluczowe znaczenie rozdziale XX zawarto obszerny katalog zachowań trojakiego rodzaju: polegających na sprowadzeniu skutków w postaci gwałtownego wyzwolenia sił przyrody (zarówno ze źródeł naturalnych, jak i ukształtowanych przez zachowanie się człowieka), sprowadzeniu zagrożenia epidemiologicznego lub innego powszechnego zagrożenia dla zdrowia nie tylko ludzi, lecz także roślin i zwierząt, wreszcie na dokonaniu gwałtownego zamachu na elementy szeroko rozumianej infrastruktury (budowlanej, komunikacyjnej); w ramach tego rozdziału dostrzec też można pojedyncze przepisy penalizujące zamachy innego rodzaju, jak terroryzm morski i powietrzny oraz zachowania godzące w bezpieczeństwo żeglugi.
7. Należy podkreślić, że wiele zachowań ściganych dotąd w oparciu o przepisy rozdziału XX kodeksu karnego z 1969 r. stypizowano obecnie w ramach dwóch kolejnych rozdziałów części szczególnej. Rozdział XXI poświęcony jest wyodrębnionym teraz przestępstwom skierowanym przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, zaś stosunkowo rozbudowany rozdział XXII ma na celu zapewnienie szeroko rozumianego bezpieczeństwa ekologicznego. Uwagi poczynione w ramach niniejszego wstępu w dużej mierze dotyczyć zatem będą również zachowań opisanych w treści wspomnianych dwóch rozdziałów.
8. Od dnia wejścia w życie obowiązującego kodeksu karnego rozdział XX uniknął nowelizacji, pomijając kosmetyczną w istocie zmianę brzmienia art. 165 § 1 pkt 4. Stabilność ta umożliwia kształtowanie się nowych trendów w orzecznictwie, jak też rozwój dyskusji naukowej w literaturze przedmiotu. W poniższym tekście starano się zatem zachować układ tez pierwszego wydania komentarza, autorstwa Kazimierza Buchały, często odsyłając do pierwotnego brzmienia uwag; niezbędne stało się jednak zaktualizowanie wywodów poprzez nawiązania do nowego brzmienia ustaw pozakodeksowych, nowej literatury i judykatury SN.
Art. 163.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Artykuł 163 k.k. służyć ma ochronie zróżnicowanych dóbr prawnych, do których w zależności od konkretnej sytuacji faktycznej zaliczać się będzie życie lub zdrowie wielu osób bądź też mienie w wielkich rozmiarach. Przedmiotem ochrony nie będzie natomiast, wbrew sugestiom zawartym w tytule rozdziału, bezpieczeństwo powszechne, któremu nie można przyznać statusu autonomicznego dobra prawnego - jest ono jedynie pożądanym społecznie stanem charakteryzującym się brakiem zagrożeń dla wskazanych powyżej istotnych wartości.
2. Jednym z budzących najbardziej ożywione spory znamion czynu zabronionego jest pojęcie "wielu osób". Ustawodawca nie zdecydował się na jednoznaczne wskazanie metod służących praktycznemu wyznaczaniu takiego kręgu, stąd całość kompetencji w tej mierze posiada doktryna prawa karnego oraz praktyka orzecznicza. W ramach tej ostatniej stykamy się raczej z próbami zakreślenia definicji negatywnej; w wielu orzeczeniach podkreśla się brak charakteru powszechności zagrożenia dla zbyt szczupłego zdaniem sądu kręgu osób. Nauka prawa karnego stara się natomiast wykreować definicje o bardziej uniwersalnym charakterze, i tu jednak rzucają się w oczy daleko idące odrębności. Za wciąż jeszcze dominujący należy uznać pogląd kształtujący granice "powszechności" zagrożenia na poziomie sześciu osób, których tyczy niebezpieczeństwo (niekoniecznie będących jego ofiarami); por. wyrok SN z 20 czerwca 1972 r., V KRN 209/72, OSNKW 1972, nr 10, poz. 158; coraz więcej zwolenników zdaje się jednak zdobywać stanowisko przeciwstawiające pojęcia "wielu" i "kilku" osób - zgodnie z tą interpretacją o wielości mówić można dopiero wówczas, gdy zagrożenie dotyka grupy co najmniej dziesięciu osób (alternatywną definicję zawiera m.in. wyrok SN z 20 sierpnia 1973 r., III KR 172/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 10; por. też obszerne wywody R.A. Stefańskiego, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000).
3. Za równie kontrowersyjne uznać należy wykorzystywane przez ustawodawcę znamię "mienia w wielkich rozmiarach". W ostatnich latach coraz liczniejsze grono zwolenników zdobywa pogląd, w myśl którego "wielkie rozmiary" dotyczyć mają gabarytów przedmiotu zagrożonego zniszczeniem, nie zaś jego wartości (m.in. R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 29-37). Stanowisko takie zdaje się promować nie tylko część przedstawicieli nauki prawa karnego, lecz również judykatura SN (por. m.in. uchwałę SN z 19 lutego 2003 r., I KZP 49/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 34). Stwierdzić jednak należy, iż mimo rosnącej popularności pogląd taki nie zasługuje na uwzględnienie. Pomija on milczeniem istotne z punktu widzenia ocen cywilistycznych rozróżnienie pojęć "mienia" i "przedmiotu". Jak długo pod pojęciem mienia rozumieć będziemy "własność i inne prawa majątkowe", tak długo nieporozumieniem będzie odnoszenie do nich fizycznych gabarytów. Problemów tych nie stwarza tradycyjne ujęcie nakazujące w ramach analizy uwzględniać przede wszystkim wartość wspomnianych praw, a zatem zwrot "w wielkich rozmiarach" odnosić nie do mienia, lecz do jego majątkowego substratu. Tym samym użyte w ramach art. 163sformułowanie "mienie w wielkich rozmiarach" interpretować należy w ten sam sposób co "wielkie rozmiary szkody", definiowane w ramach części ogólnej kodeksu karnego.
4. Charakterystyczna jest przejawiająca się również wśród starszych orzeczeń SN tendencja do odrywania pojęcia znacznych rozmiarów mienia od znamienia zagrożenia. Często akcentuje się fakt, że rezygnacja z posłużenia się przez ustawodawcę pojęciem "znaczna szkoda", a we współczesnej redakcji przepisu "szkoda w wielkich rozmiarach" wskazuje na zamiar wykreowania w ramach dyspozycji omawianego przepisu odmiennego znamienia (por. m.in. wyrok SN z 31 stycznia 1973 r., I KR 404/72, OSNPG 1973, nr 7, poz. 95; wyrok SN z 16 sierpnia 1973 r., IV KR 179/73, OSNPG 1974, nr 2, poz. 21 oraz wyrok SN z 13 lutego 1978 r., IV KR 18/78, OSNPG 1978, nr 7, poz. 80). Podobne stanowisko prezentuje również istotna część przedstawicieli nauki prawa karnego (m.in. R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 31-37). Zaakcentowane w tezie powyższej, wynikające z brzmienia art. 44 k.c., cywilistyczne pojmowanie zwrotu "mienie" zdaje się jednak rozstrzygać istniejące wątpliwości. Za taką interpretacją opowiada się także K. Buchała (w: G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Zakamycze 1999, s. 331).
5. Zastosowaniu art. 163 nie stoi na przeszkodzie fakt, że wśród osób zagrożonych znajdują się również sprawcy. Brak jednak po temu podstaw w sytuacji, gdy zjawisko zagraża wyłącznie mieniu sprawcy, o czym przesądza względny charakter ochrony służącej temu dobru prawnemu. Nie wyłącza natomiast odpowiedzialności okoliczność, że mienie jest własnością jednego, lecz innego niż sprawca, podmiotu (por. uchwała SN z 20 czerwca 1979 r., VI KZP 12/79, OSNKW 1979, nr 9, poz. 90).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Zachowania opisane w poszczególnych paragrafach art. 163cechują się powszechnością. Brak w ich ramach jakichkolwiek ograniczeń kręgu podmiotów zdatnych do popełnienia czynu zabronionego.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. W ramach art. 163 ustawodawca posłużył się znamieniem czasownikowym "sprowadza". Jego sens gramatyczny jest szeroki i polegać ma na urzeczywistnieniu jednego z wymienionych w treści omawianego przepisu zjawisk zagrażających chronionym dobrom prawnym.
8. Pojęcie "pożar" SN nakazuje rozumieć jako żywiołowo rozprzestrzeniający się ogień, obejmujący składniki mienia ruchomego lub nieruchomego, charakteryzujące się istotnymi rozmiarami (por. wyrok SN z 11 grudnia 1978 r., II KR 269/78, OSNKW 1979, nr 5, poz. 55). Zjawisko to obejmować może budynki, inne budowle, lecz również niewyodrębnione jednoznacznie elementy środowiska (w szczególności las, torfowisko itp.; por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 332).
9. Cechą charakterystyczną pożaru winny być m.in. jego wielkie rozmiary i wynikająca z nich trudność jego opanowania. Często wiąże się z tym możliwość niekontrolowanego rozprzestrzenienia się na inne obiekty, choć nie wyłącza to możliwości zastosowania art. 163 w sytuacji, gdy płonie pojedynczy budynek (por. wyrok SN z 22 lutego 1933 r., 3 K 28/33, Zb.Orz. 1933, poz. 149 i uwagi R.A. Stefańskiego, Przestępstwa..., s. 23-24).
10. Pojęcie "budowla" odsyła do mających ogólny charakter definicji zawartych w przepisach prawa budowlanego (ustawa z 7 lipca 1994 r., tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.). Mogą to być zatem nie tylko budynki lub pomieszczenia służące na przykład celom magazynowym, lecz również konstrukcje służące komunikacji (mosty, wiadukty, estakady), pozyskiwaniu surowców mineralnych (szyby i chodniki kopalni) oraz eksploatacji w inny sposób środowiska naturalnego (rozmaite pomosty, platformy itp.).
11. Zawalenie się budowli wskutek oddziaływania czynników zewnętrznych lub ukrytych wad konstrukcyjnych może być niekiedy istotnie odsunięte w czasie od momentu, w którym sprawca realizuje znamiona czynu zabronionego. Specyficzną konsekwencją takiej sytuacji będzie wówczas m.in. obliczanie biegu terminu przedawnienia od momentu ziszczenia się skutku (por. uwagi do art. 101 § 3 k.k.).
12. Dla bytu omawianego występku wystarczy częściowe zawalenie się obiektu, o ile spełnia wymóg powstania należącego do znamion zagrożenia.
13. Przez pojęcia "zalew", "obsunięcie się skał, ziemi lub śniegu" rozumieć należy przemieszczenie się wymienionych tu substancji w sposób niekontrolowany i prowadzący do powstania zagrożenia dla chronionych dóbr prawnych (por. K. Buchała, System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz bezpieczeństwu w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław 1985, s. 208-209).
14. "Eksplozją" określa się gwałtowne wyzwolenie się energii, które towarzyszy zazwyczaj żywiołowej reakcji fizycznej lub chemicznej.
15. Przez pojęcie "materiał wybuchowy lub łatwopalny" rozumieć należy zdefiniowaną ustawowo substancję (w zasadzie nie urządzenie), która z racji swych właściwości fizycznych lub składu chemicznego stwarza realne zagrożenie gwałtownego wyzwolenia energii, grożącego dobrom prawnym. "Substancja" musi zostać uzyskana wskutek celowej działalności człowieka, nie może być zatem przypadkową mieszanką wytworzoną w wyniku aktywności sił przyrody.
16. "Substancją trującą, duszącą lub parzącą" będzie natomiast nie tylko środek stworzony z myślą o spowodowaniu tego rodzaju negatywnych oddziaływań na ludzki organizm, lecz również rozmaitego rodzaju związki mające obiektywną cechę wywoływania analogicznego negatywnego wpływu na życie i zdrowie (por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 333; R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 27-28).
17. "Rozprzestrzenianie się" to przemieszczanie się substancji, które z racji swego niekontrolowanego charakteru może zagrozić chronionym dobrom prawnym.
18. Pojęcia użyte przez ustawodawcę w ramach § 1 pkt 4 zdefiniowane zostały w ramach tez do art. 184 k.k.
Skutek
19. Istotą regulacji art. 163 jest spenalizowanie zjawiska, które wystąpiło realnie. Za skutek będący znamieniem czynu zabronionego należy zatem przyjąć ziszczenie się katastrofy, a nie jedynie sytuacji, w której powstaje realne jej niebezpieczeństwo. Konsekwencją nastąpienia skutku jest z kolei powstanie zagrożenia dla życia, zdrowia lub mienia; dla odpowiedzialności za opisane tu przestępstwo nie jest natomiast wymagane ziszczenie się któregoś z tych niebezpieczeństw.
20. "Ciężki uszczerbek na zdrowiu" to konsekwencja opisana w znamionach art. 156 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
21. Zachowanie opisane w § 1 cechuje się umyślnością, rozumianą zarówno jako zamiar bezpośredni, jak i wynikowy. Typ opisany w § 2 z kolei odznacza się nieumyślnym charakterem zachowania sprawcy. Przestępstwo z § 3 stanowi przykład czynu zabronionego o charakterze umyślno-nieumyślnym; również następstwo wskazane w § 4 winno się cechować nieumyślnością, choć w tym ostatnim przypadku służy do zaostrzenia granic odpowiedzialności sprawcy zachowania ujętego w § 2.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
22. Przestępstwo umyślne opisane w § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, jego nieumyślny odpowiednik karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Ziszczenie się nieumyślnego następstwa prowadzi do podniesienia zagrożeń (w pierwszym przypadku - 2 do 12 lat, w drugim zaś 6 miesięcy do 8 lat).
Wśród środków karnych istotną rolę, przede wszystkim prewencyjną, odgrywa opisany w art. 41 k.k. zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. W sytuacji opisanej w § 3 i 4 może nadto znaleźć zastosowanie obowiązek naprawienia szkody z art. 46 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
23. W wypadku zbiegu przepisów art. 163 i penalizującego sprowadzenie niebezpieczeństwa katastrofy art. 164 podstawą kwalifikacji będzie tylko pierwszy z nich. Jednakże istnieje podstawa do przyjęciawłaściwego zbiegu w sytuacji kumulacji znamion umyślnego sprowadzenia niebezpieczeństwa z art. 164 § 1 i nieumyślnego wywołania samej katastrofy w rozumieniu art. 163 § 2(por. w szczególności wyrok SN z 14 października 1970 r., I KR 130/70, OSNKW 1971, nr 3, poz. 36 oraz uchwałę 7 sędziów SN z 15 listopada 1972 r., VI KZP 59/72, OSNKW 1973, nr 1, poz. 1).
24. Charakter zbiegu właściwego będzie mieć z reguły zbieg art. 163 z typami materialnymi zawartymi w rozdziale XIX kodeksu karnego.
Tryb ścigania
21. Ściganie przestępstw opisanych w art. 163 odbywa się w trybie publicznoskargowym.
Art. 164.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1 .Podobnie jak w przypadku art. 163 k.k., przedmiotem ochrony omawianego przepisu jest życie, zdrowie oraz mienie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Występki określone w art. 164 mają charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Tradycyjnie wątpliwości budzi użyte w ramach art. 164 znamię "bezpośredniości" niebezpieczeństwa. Nauka prawa karnego opierała się tu zazwyczaj na jednej z trzech koncepcji. Pierwsza podkreślała bliską więź czasową łączącą zachowanie sprawcy z potencjalnym ziszczeniem się grożącego niebezpieczeństwa (por. I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989, s. 370). Druga kładła nacisk na wysokie prawdopodobieństwo ziszczenia się zagrożenia czy wręcz jego nieuchronność przy braku adekwatnego przeciwdziałania (tak A. Gubiński, Wyłączenie bezprawności czynu, Warszawa 1961, s. 32).
4. Najbardziej uzasadnione wydają się poglądy zwolenników trzeciego podejścia, wiążące bezpośredniość grożącego niebezpieczeństwa z brakiem potrzeby pojawienia się po stronie sprawcy kolejnych zachowań dodatkowo dynamizujących zastany układ. O niebezpieczeństwie tego rodzaju będziemy zatem mówić wówczas, gdy sprawca doprowadził do sytuacji, w której zagrożenie może się ziścić bez potrzeby jakichkolwiek dodatkowych działań z jego strony (por. w szczególności: A. Zoll, System prawa karnego, t. IV, s. 468; tak również K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 336).
5. Podzielić należy reprezentowany w nauce prawa karnego pogląd, zgodnie z którym nie jest możliwe usiłowanie przestępstw konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo (por. K. Buchała, Przestępstwa i wykroczenia przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej. Komentarz, Bydgoszcz 1997, s. 105-106). Podkreśla się, że samo podjęcie zachowania zmierzającego do stworzenia zagrożenia dla dobra prawnego stanowi ze swej istoty takie zagrożenie. Decyzja sprawcy zmierzająca do uruchomienia określonej przyczynowości będzie tym samym stanowić, z chwilą wprowadzenia jej w życie, realizację znamion przedmiotowego typu czynu zabronionego. Godne podkreślenia jest, że dokonanie występku opisanego w art. 164 § 1 trudno niejednokrotnie odróżnić w praktyce od usiłowania sprowadzenia katastrofy w rozumieniu art. 163 § 1. Na rozróżnienie ich pozwala jedynie rekonstrukcja granic zamiaru sprawcy (por. wyrok SN z 22 grudnia 1983 r., IV KR 234/83, OSNPG 1984, nr 4, poz. 25).
6. Niebezpieczeństwo, o którym mowa art. 164 k.k., jest wynikiem zachowania sprawcy. Musi ono cechować się dynamicznym przebiegiem i stwarzać zagrożenie ziszczenia się jednego ze skutków opisanych w artykule poprzedzającym.
Skutek
7. Za skutek zachowania sprawcy należy w przypadku art. 164 uznać konkretne zagrożenie dla chronionych dóbr prawnych.
Znamiona strony podmiotowej
8. Występku opisanego w § 1 dopuścić się można w obu postaciach zamiaru. Z kolei przypisanie znamion ujętych w § 2 wymaga zachowania nieumyślnego.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
9. Przestępstwo opisane w art. 164 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Typ nieumyślny z § 2 przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności do lat 3.
10. Wśród środków karnych istotną rolę odgrywać będzie opisany w art. 41 zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Zbieg przepisów ustawy
11. Artykuł 164 w szerokim zakresie zbiegać się będzie z przepisami rozdziału X kodeksu wykroczeń.
12. W kwestii zbiegu z art. 163 por. uwagi dotyczące tego ostatniego.
Tryb ścigania
13. Zachowania opisane w art. 146 k.k. ścigane są w trybie publicznoskargowym.
Art. 165.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Za przedmiot ochrony uznać należy życie, zdrowie i mienie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Powszechny charakter przestępstw opisanych w ramach art. 165 oznacza, że dopuścić się ich może każdy podmiot obiektywnie zdatny do przypisania mu odpowiedzialności karnej.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Odnośnie do znamion "sprowadzania" i "niebezpieczeństwa" por. uwagi do art. 163 i 164 k.k.
4. Przez "zagrożenie epidemiologiczne" rozumieć należy sytuację, w której istnieją warunki do ziszczenia się niebezpieczeństwa szerzenia się choroby zakaźnej, której zasięg i skala trudne są do oszacowania z góry. Niebezpieczeństwo takie winno być realne, a nie tylko potencjalne (por. wyrok SN z 20 maja 1998 r., II KKN 37/98, OSNKW 1998, nr 7-8, poz. 33).
5. Przez pojęcie "szerzenie się choroby zakaźnej albo zarazy zwierzęcej lub roślinnej" rozumieć należy doprowadzenie do ich niekontrolowanego rozprzestrzeniania się. Chodzi tu o choroby atakujące zarówno ludzi, jak i inne organizmy żywe, jak należy domniemywać, obok roślin i zwierząt również grzyby. W przeciwieństwie do wypadku opisanego powyżej mowa tu o "szerzeniu się", zatem zagrożenie w pewnym zakresie musi już ulec aktualizacji.
6. W ramach art. 165 ustawodawca odwołał się do bardzo pojemnych znaczeniowo, licznych zwrotów związanych z obrotem rozmaitymi substancjami. I tak, pod pojęciem "środków spożywczych" rozumieć należy produkty stworzone z myślą o spożyciu przez ludzi lub takie, których spożycia przez ludzi można się spodziewać (por. art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 maja 2001 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia, tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 31, poz. 265 ze zm. i wydane na jego podstawie przepisy wykonawcze). Za środek taki uznać więc można na przykład pastę do zębów przeznaczoną dla dzieci. Z kolei mówiąc o "artykułach powszechnego użytku" ustawodawca miał na myśli bardzo szeroką sferę produktów pozostających w zwykłym obrocie konsumenckim. Chodzi tu zarówno o artykuły zużywalne (np. służące higienie osobistej), jak i trwałe, takie jak choćby artykuły AGD, odzież i narzędzia (R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 65-67). Natomiast pojęcie "szkodliwych dla zdrowia substancji" winno być zrelatywizowane w oparciu o ich charakter i cele, jakim służą w obrocie konsumenckim. W szczególności nie chodzi tu o substancje szkodliwe ze swej istoty, lecz jedynie o takie, które nabrały cech szkodliwości wskutek na przykład wadliwego wytworzenia lub składowania (por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 340).
7. Wskazana wydaje się szeroka interpretacja pojęcia "wprowadzenie do obrotu". Należy pod nim rozumieć każde zbycie czy nawet przekazanie faktycznego władztwa nad rzeczą w ręce innej osoby. Nie jest przy tym istotne, czy czynności tych dokonano w ramach zwykłego obrotu konsumenckiego, czy też z myślą o późniejszej odsprzedaży czy innej dystrybucji wyrobów.
8. "Urządzeniem użyteczności publicznej" jest jakikolwiek zespół przedmiotów wykorzystywanych dla osiągnięcia wskazanego w ustawie celu, w szczególności dostarczania mediów. Nie jest przy tym istotny stopień jego złożoności i reguły funkcjonowania. Wyliczenie zawarte w punkcie 3 ma charakter przykładowy, o czym świadczy posłużenie się znamieniem "w szczególności".
9. Nie dojdzie do ziszczenia się znamion omawianego występku w sytuacji, gdy urządzenie nie służy "wielu osobom" ani też nie chroni "mienia w wielkich rozmiarach". Stąd przykładowo odcięcie dostępu energii elektrycznej dla mieszkańców pojedynczego domu rodzinnego nie musi prowadzić do odpowiedzialności karnej na podstawie art. 165 k.k.
10. Odnośnie do znamion "zakłócania", "uniemożliwiania" lub "wpływania na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych" por. uwagi do art. 268-269 k.k.
11. Znamię "działania w inny sposób" prowadzi do wykształcenia w ramach art. 165 potencjalnie bardzo niebezpiecznego, rozszerzającego kierunku wykładni. Brak jakichkolwiek kryteriów zawężających swobodę uznania sędziowskiego stawia pod znakiem zapytania spełnianie przez omawianą normę charakterystycznych dla prawa karnego funkcji gwarancyjnych. W procesie tym nie pomaga również posłużenie się przez ustawodawcę znamieniem "okoliczności szczególnie niebezpiecznych", którego nieostry charakter, miast rozwiewać wątpliwości interpretacyjne, raczej je wzmaga.
12. W literaturze za zachowanie takie uznaje się w szczególności wywołanie paniki w licznie zgromadzonym tłumie. Wywołać ją można w rozmaity sposób - okrzykiem "pali się", rzuceniem petardy czy skierowaniem w tłum broni palnej. Okoliczności takie dość zgodnie uznawane są zatem za "szczególnie niebezpieczne"(por. R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 70-71 i powołane tam źródła).
Skutek
13. Kwestią budzącą wątpliwości jest określenie materialnego lub formalnego charakteru występków opisanych w art. 165 k.k. Niewątpliwie wszędzie tam, gdzie pojawia się konkretne narażenie dobra prawnego na niebezpieczeństwo, można mówić o typach skutkowych. Można jednak mieć wątpliwości, czy na przykład samo wyrabianie szkodliwych dla zdrowia środków spożywczych cechować się będzie konkretnym charakterem narażenia. Stąd zasługuje na uwzględnienie pogląd, zgodnie z którym niektóre z opisanych w ramach przepisu zachowań mogą nie wymagać ziszczenia się skutku.
14. Znamię "szerzenia się choroby zakaźnej albo zarazy zwierzęcej lub roślinnej" wymaga konsekwencji idących dalej niż samo powstanie konkretnego zagrożenia. W szczególności nie będzie dokonaniem omawianego czynu zabronionego samo rozprzestrzenienie drobnoustrojów chorobotwórczych. Niezbędne jest rozwinięcie się jednostki chorobowej przynajmniej u tylu organizmów, by powstało realne niebezpieczeństwo dalszej niekontrolowanej ekspansji choroby lub zarazy. Nie zrealizuje też omawianego znamienia wywołanie u znacznej nawet liczby osób choroby innej niż zakaźna (por. R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 61).
Przedmiot czynności wykonawczej
15. Przedmiotem czynności wykonawczej w rozumieniu art. 165 może być na przykład urządzenie użyteczności publicznej lub służące do gromadzenia bądź przesyłania informacji. Odnośnie do większości odmian czynu zabronionego, opisanych w omawianym artykule, trudno się jednak doszukać znamienia tego rodzaju.
Znamiona strony podmiotowej
16. Podobnie jak art. 163, omawiany przepis dostarcza pełnego spektrum form strony podmiotowej czynu zabronionego. W § 1 opisano przestępstwo umyślne, w § 2 zaś nieumyślne, które kwalifikowane może być z kolei przez nieumyślny skutek wskazany w § 4. Natomiast art. 3 statuuje typ klasycznego przestępstwa umyślno-nieumyślnego, do którego odnosi się ustawodawca w art. 9 § 3 k.k.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Przestępstwo umyślne opisane w § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, jego nieumyślny odpowiednik karą pozbawienia wolności do lat 3. Ziszczenie się nieumyślnego następstwa prowadzi do wzrostu zagrożenia karą (w pierwszym przypadku - 2 do 12 lat, w drugim zaś 6 miesięcy do 8 lat).
18. Wśród środków karnych istotną rolę odgrywać będzie opisany w art. 41 zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Skutki opisane w art. 165 § 3 i 4 stanowią z kolei przesłankę orzeczenia obowiązku naprawienia szkody z art. 46 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
19. Przestępstwa tu opisane stosunkowo często pozostawać będą w relacji zbiegu z typami skierowanymi przeciwko środowisku. Por. także uwagi poczynione w komentarzu do art. 163.
20. Charakter zbiegu niewłaściwego nosić będą relacje z przepisami karnymi ustaw szczególnych, takich jak cytowana wyżej ustawa o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia, penalizująca jednorazowe przypadki wprowadzenia do obrotu szkodliwych produktów, substancji lub artykułów. O ile zachowania takie skumulują się, dając w efekcie zagrożenie noszące cechy powszechności, to mechanizmy wyłączania wielości ocen w prawie karnym wskażą art. 165 k.k. jako przepis jedynie właściwy do ich oceny prawnej.
Tryb ścigania
21. Ściganie występków wymienionych opisanych w art. 165 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 166.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Artykuł 166 jest przepisem powołanym do ochrony dobra prawnego w postaci życia i zdrowia człowieka. Konstatacja ta nie wyklucza ewentualnego objęcia ochroną innych dóbr prawnych, w szczególności wolności, a w ograniczonym zakresie również mienia.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa opisane w art. 166 mają charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przez pojęcie statku wodnego lub powietrznego rozumieć należy każde urządzenie wykorzystywane do poruszania się po lub pod powierzchnią wody oraz w powietrzu, poruszane przy użyciu silnika, sił przyrody czy ludzkich mięśni. Nie jest w szczególności niezbędna urzędowa rejestracja takiego pojazdu lub jego autonomiczność, brak bowiem ścisłych kryteriów pozwalających na odróżnienie "statku" i "łodzi" (tratwy, szalupy, kutra). Gramatyczna wykładnia pojęcia "statek" nie pozwala natomiast na zaliczenie do tej kategorii niektórych zdolnych do poruszania się po wodzie pojazdów (np. amfibii).
4. Przez pojęcie "przejęcie kontroli nad statkiem" rozumieć należy stworzenie warunków, w których osoba uprawniona pozbawiona zostaje na rzecz sprawcy faktycznych możliwości rozstrzygania w kwestii funkcjonowania statku. Dotyczyć to może na przykład kierunku i prędkości lotu lub rejsu, stosowanych zasad bezpieczeństwa, technicznych aspektów funkcjonowania pojazdu itp.
5. Odnośnie do pojęć "gwałt na osobie", "groźba" i "podstęp" por. uwagi poczynione w tezach do art. 197 i 280 k.k.
6. Zachowanie opisane w § 2 cechować się winno "bezpośredniością", a nadto powinno stworzyć stan zagrażający "życiu i zdrowiuwielu osób". Znamiona te zostały omówione bliżej w ramach uwag do art. 163 i 164 k.k.
7. Stworzony przez sprawcę stan zagrożenia dla życia i zdrowia załogi lub pasażerów aktualizuje się już w momencie przejęcia kontroli nad statkiem. Może on jednak ulec dalszemu zdynamizowaniu wskutek kolejnych przejawów aktywności sprawcy. Na przykład próba pilotowania statku przez napastnika lub unieruchomienie instalacji mających wpływ na bezpieczeństwo rejsu lub lotu może stworzyć potrzebę obostrzenia odpowiedzialności w sposób wskazany w § 2 (por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 345).
Skutek
8. Większość zachowań opisanych w ramach art. 166 nosić będzie charakter materialny ze względu na pojawienie się konkretnego zagrożenia dla chronionych dóbr prawnych. Inaczej będzie w sytuacji opisanej w § 3 - tam rolę skutku spełnia opisana w znamionach śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób.
Przedmiot czynności wykonawczej
9. Przedmiotem czynności wykonawczej, wskazanej w art. 166, jest statek wodny lub powietrzny. Znaczenie tych pojęć omówione zostało powyżej.
Znamiona strony podmiotowej
10. Przestępstwa opisane w art. 166 § 1 i 2 popełnić można jedynie umyślnie, w pierwszym przypadku z zamiarem bezpośrednim, w drugim - w obu jego formach. Następstwo wspomniane w § 3 winno być natomiast objęte nieumyślnością sprawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
11. Zachowanie opisane w ramach § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności w wymiarze od lat 2 do 12. W § 2 sankcja wzrasta do co najmniej 3 lat pozbawienia wolności. Z kolei § 3 podwyższa dolną granicę zagrożenia do 5 lat, wprowadzając też alternatywnie karę 25 lat pozbawienia wolności.
12. Skutek opisany w § 3 może stanowić przesłankę orzeczenia obowiązku naprawienia szkody z art. 46 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
13. Z uwagi na przedmiot regulacji art. 166 często będzie on pozostawał w zbiegu z przepisami materialnymi rozdziału XIXoraz art. 252.
Tryb ścigania
14. Przestępstwo opisane w art. 166 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
15. Zachowania opisane w ramach omawianego artykułu mają charakter przestępstw konwencyjnych, do których ścigania Rzeczpospolita Polska zobowiązana jest na podstawie konwencji międzynarodowych. Należy tu wymienić w szczególności konwencję haską o zwalczaniu bezprawnego zawładnięcia statkami powietrznymi z 16 grudnia 1970 r. (Dz. U. z 1972 r. Nr 25, poz. 181 ze zm.) oraz konwencję rzymską w sprawie przeciwdziałania bezprawnym czynom przeciwko bezpieczeństwu żeglugi morskiej z 10 marca 1988 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 129, poz. 635 ze zm.).
Art. 167.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony art. 167 może być życie lub zdrowie człowieka bądź mienie znacznej wartości.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo opisane w art. 167 cechuje powszechny charakter.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Znamię "umieszczania" traktować należy w sposób szeroki, jako każde przetransportowanie na pokład statku opisanych w przepisie urządzeń lub substancji. Zważyć należy, że nie będzie stanowić naruszenia reguły postępowania z dobrem prawnym wniesienie ich na pokład statku przeznaczonego w sposób szczególny do ich transportu (por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 348-349).
4. Przez pojęcie "urządzenia lub substancji" rozumieć należy zarówno skonstruowane przez człowieka mechanizmy (zapalnik pocisku), jak i związki chemiczne (jak materiał inicjujący). Ich cechą wspólną jest natomiast zagrożenie, jakie wiąże się z ich oddziaływaniem na otoczenie.
5. W kwestii znamion "niszczy, uszkadza lub czyni niezdatnym do użytku" por. uwagi do art. 288.
6. Uniemożliwienie obsługi urządzenia nawigacyjnego to powstrzymanie od skorzystania z urządzenia osób (co najmniej dwóch), których dotyczy powstałe zagrożenie. Dla bytu odpowiedzialności karnej wystarczy oddziaływanie w ten sposób na tę tylko osobę (lub osoby), która posiada wiedzę i umiejętności niezbędne do posłużenia się urządzeniem (por. też uwagi R.A. Stefańskiego, Przestępstwa..., s. 87-90).
Przedmiot czynności wykonawczej
7. Odnośnie do pojęć "statek wodny lub powietrzny" por. uwagi do art. 166.
8. Przez pojęcie "urządzenie nawigacyjne" rozumieć należy zarówno każdy mechaniczny układ służący nawigacji, a będący elementem wyposażenia statku (niezależnie od stopnia jego technicznego zaawansowania, np. odbiornik systemu nawigacji satelitarnej, ale także sekstans), jak też zlokalizowany poza jego pokładem (np. satelita nawigacyjny). Nie może to być inny przedmiot służący orientacji na morzu, na przykład rozpalone w tym celu ognisko.
Znamiona strony podmiotowej
9. Umyślność zachowania sprawcy przybrać może postać zamiaru bezpośredniego lub wynikowego.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
10. Przestępstwa opisane w ramach art. 167 zagrożone są karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
11. Wśród środków karnych pewną rolę odgrywać może opisany w art. 41 zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Zbieg przepisów ustawy
12. Częstą sytuacją będzie zbieg z przepisami, takimi jak art. 171, a takżeart. 288 § 1 k.k.
13. Trudno zgodzić się z twierdzeniem R.A. Stefańskiego (Przestępstwa..., s. 91), jakoby zbieg z przepisem art. 288 § 1 k.k. miał charakter jedynie pozorny. Przeczy temu odmienny charakter dóbr prawnych chronionych przez oba przepisy, który znajduje odbicie w relacji ich znamion. Urządzenie nawigacyjne, o którym mowa w art. 167, nie musi być "cudzą rzeczą" w rozumieniu art. 288; zniszczenie urządzenia będącego własnością sprawcy, jeżeli stwarza niebezpieczeństwo dla innych osób, może prowadzić do odpowiedzialności karnej za omawiany występek.
Tryb ścigania
14. Przestępstwo z art. 167 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 168.
1. Brzmienie art. 168 jest konsekwencją dyspozycji ustawowej zawartej w ramach art. 16 § 1 k.k. Przepis ten nakazuje ścigaćzachowania charakteryzujące się spełnieniem wymogów formy stadialnej przygotowania jedynie wówczas, gdy przepis szczególny tak stanowi. Dzieje się tak zazwyczaj w celu ochrony dóbr prawnych o szczególnej doniosłości. Sam fakt istnienia art. 168 świadczy o nadanej przez ustawodawcę wysokiej randze chronionych w jego ramach dóbr prawnych.
2. Odnośnie do znamion występków wskazanych w treści omawianego przepisu por. uwagi poczynione powyżej.
3. W kwestii znamion przygotowania por. uwagi do art. 16 k.k.
4. Przestępstwa tu opisane zagrożone są karą pozbawienia wolności do lat 3.
5. Dobór środków karnych zależeć będzie od konkretnego zespołu znamion zrealizowanego przez sprawcę.
Art. 169.
1. Rolą art. 169 jest wprowadzenie do rozdziału XX kodeksu karnego specyficznej instytucji czynnego żalu. Jej istotą jest stworzenie po stronie sprawcy czynu zabronionego zachęty do podjęcia działań mających na celu uchylenie grożącego niebezpieczeństwa. Świadczy to o prymacie funkcji ochronnej prawa karnego.
2. Instytucja zawarta w ramach art. 169 różni się w istotny sposób od rozwiązań pochodzących z części ogólnej kodeksu karnego, a dotyczących przeddokonawczych form stadialnych. Przesłanką stworzenia zachęty jest tutaj potrzeba skłonienia sprawców do podjęcia działań mających na celu odwrócenie grożącego niebezpieczeństwa, co oznacza możliwość uniknięcia odpowiedzialności karnej mimo faktycznego dokonania czynu zabronionego (por. R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 97-98).
3. Formy zachęty, którymi posługuje się ustawodawca, różnią się w zależności od zgeneralizowanego stopnia społecznej szkodliwości poszczególnych zachowań (por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 352). W odniesieniu do sprawców występków opisanych w art. 164 i 167 premią jest obligatoryjna niekaralność. Odnośnie do pozostałych sprawców podobną rolę pełnić ma rozwiązanie nie tak daleko idące, a mianowicie nadzwyczajne złagodzenie kary.
4. Od sprawców opisanych w § 1 i 2 wymagana jest dobrowolność odstąpienia (por. uwagi do art. 15 i 23 k.k.). Nie jest natomiast niezbędna wysoka ocena etyczna motywów odstąpienia - w zupełności wystarczy na przykład strach przed karą (D. Gajdus, Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984, s. 64).
5. Wymogu dobrowolności nie zawarł ustawodawca w treści § 3. Mimo istniejących wątpliwości skłonić się należy do poglądu, że jest to jedynie zabieg natury redakcyjnej. Odrzucenie wymogu dobrowolności oznaczałoby w praktyce objęcie nadzwyczajnym złagodzeniem kary porywacza zmuszonego do takiego zachowania na przykład groźbą użycia broni przez służby powołane do ochrony.
6. Odstąpienie od realizacji znamion typu musi cechować się ostatecznością (por. uwagi do art. 15 i 23 k.k.).
7. Istotnym ograniczeniem zasięgu omawianej tu instytucji jest fakt, iż w zakresie unormowanym w § 2 dla skorzystania z dobrodziejstwa czynnego żalu nie wystarczy odwrócenie niebezpieczeństwa grożącego mieniu, nawet wówczas, gdy tylko mienie jest zagrożone.
8. Odwracając niebezpieczeństwo, sprawca może skorzystać z pomocy osób trzecich (por. wyrok SN z 23 listopada 2000 r., IV KKN 274/00, LEX nr 51091).
Art. 170.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest tu przede wszystkim mienie. Charakterystyczne jest jednak pojawianie się zazwyczaj dóbr ubocznie chronionych, takich jak wolność, czy nawet życie i zdrowie. Por. uwagi do art. 280 k.k.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo to nosi charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. "Uzbrajanie lub przysposabianie" winno polegać z jednej strony na wyposażaniu jednostki (nie członków załogi) w broń i inne środki walki, z drugiej może przybrać formę takich przeróbek i udoskonaleń, które służyć mają wyłącznie lub przede wszystkim uprawianiu pirackiego procederu. Nie będzie nim na przykład montowanie urządzeń radiolokacyjnych, ze względu na ich przydatność w procesie nawigacji.
4. "Przyjęciem służby" będzie każde trwałe lub czasowe zamustrowanie łączące się w intencji sprawcy z ułatwianiem rabunku. Może ono, lecz nie musi, przybrać formy uczestnictwa w aktach agresji na morzu. Wystarczy pełnienie funkcji czysto usługowych (np. kucharza, lekarza), nie wystarczy natomiast korzystanie z przewozu na pokładzie takiego statku (por. K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 353; R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 100).
5. Odnośnie do pojęcia "statek morski" por. uwagi do art. 166 k.k., z tym wszakże zastrzeżeniem, że jednostka taka winna być przeznaczona do żeglugi pełnomorskiej.
6. "Rabunkiem" jest akt agresji skierowanej na zawładnięcie mieniem (w zasadzie rzeczą). Por. uwagi do art. 280 k.k.
7. Wskutek kontrowersyjnej redakcji znamion nie stanowi przestępstwa opisanego w niniejszym artykule przyjęcie służby na jednostce, która nie została przysposobiona do dokonywania rabunku, lecz jest wykorzystywana w tym celu (np. uprowadzony przez załogę okręt wojenny).
8. Rabunek ma być w rozumieniu ustawodawcy dokonywany na morzu. Brak podstaw do wyłączenia z zakresu tego pojęcia wód przybrzeżnych (odmiennie: L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1936, s. 554).
Znamiona strony podmiotowej
9. Przestępstwo opisane w art. 170 ma charakter umyślny, zachowanie sprawcy cechuje zamiar bezpośredni lub wynikowy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
10. Przestępstwo opisane w art. 170 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
11. Wśród środków karnych pewne zastosowanie mieć może zakaz wskazany w art. 41 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
12. Przepis art. 170 będzie często pozostawać w zbiegu z przepisami rozdziału XIX oraz art. 280 k.k.
13. Godny uwagi jest pogląd R.A. Stefańskiego (Przestępstwa..., s. 101), w myśl którego, jako że przepis art. 170 k.k. penalizuje de facto przygotowanie do rozbójnictwa morskiego, nie może on pozostawać w zbiegu z żadnym z przepisów. Przesłanką za tym przemawiającą ma być zapewne brak koincydencji czasowej z realizacją znamion innych typów. Kluczem do rozstrzygnięcia tych wątpliwości wydaje się ustalenie trwałego charakteru zachowania polegającego na "przyjęciu służby".
Tryb ścigania
14. Przestępstwo to jest ścigane z oskarżenia publicznego.
Art. 171.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony w ramach art. 171jest życie lub zdrowie oraz mienie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo opisane w § 3 art. 171 nosi powszechny charakter, zaś przestępstw wskazanych w § 1 i 2 dopuścić się może jedynie osoba nieposiadająca wymaganego zezwolenia lub obarczona szczególnym obowiązkiem. W tym zakresie są to zatem przestępstwa indywidualne.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Odnośnie do użytych w treści art. 171znamion czasownikowych por. uwagi poczynione do art. 291 k.k. W kwestii posiadania por. nadto uchwałę SN z 15 lutego 1984 r. (VI KZP 50/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz. 84).
4. "Dopuszczeniem" będzie powstrzymanie się od uczynienia zadość pewnym obowiązkom, których celem było zapobieżenie realizacji znamion przedmiotowych przez inny podmiot.
5. "Odstąpieniem osobie nieuprawnionej" będzie przekazanie (niekoniecznie zbycie) innemu podmiotowi (w praktyce - osobie fizycznej), niedysponującemu wynikającym z odrębnych przepisów uprawnieniem do władania przedmiotem czynu zabronionego (R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 106).
6. Odnośnie do pojęć "substancja lub przyrząd wybuchowy" por. uwagi do art. 163.
7. Omówienie takich znamion art. 171 k.k. jak "materiał radioaktywny" oraz "urządzenie emitujące promieniowanie jonizujące" wymaga odniesienia do brzmienia ustawy z 9 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz. 1689 ze zm.). Ich interpretację znaleźć można w treści rozdziału XXII, w szczególności wśród uwag dotyczących art. 184 k.k.
8. Typ § 1 ma charakter abstrakcyjnego narażenia dobra prawnego (por. wyrok SN z 3 grudnia 2004 r., III KK 97/04, OSNKW 2005, nr 1, poz. 7). Nie jest to zatem występek znamienny skutkiem.
Znamiona strony podmiotowej
9. Artykuł 171 wymaga umyślnego zachowania sprawcy, które przejawić się może w postaci zamiaru bezpośredniego lub wynikowego.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
10. Przestępstwa tu opisane zagrożone są karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
11. W charakterze środków karnych można w szczególności posłużyć się zakazami określonymi w art. 41 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
12. Przepis art. 171 często pozostawać może we właściwym zbiegu z normami wyrażonymi w ramach rozdziału XXXII kodeksu karnego.
Tryb ścigania
13. Ściganie opisanych tu przestępstw odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 172.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Artykuł 172 chroni takie dobra prawne, jak życie lub zdrowie oraz mienie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo opisane w art. 172 ma charakter powszechny. Jak się wydaje, również przestępne zaniechanie nie wymaga po stronie sprawcy naruszenia szczególnego obowiązku ochrony dobra prawnego.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Zachowanie sprawcy, polegające na "przeszkadzaniu", może zostać zrealizowane w postaci zaniechania. Uzasadnione wydaje się przekonanie, iż semantyczna treść znamienia pozwala wyobrazić sobie jego realizację na drodze innej niż działanie (np. odmowa usunięcia istniejącej już uprzednio przeszkody (odmiennie K. Buchała (w:) Kodeks..., s. 359).
4. Zachowanie sprawcy może polegać na powstrzymywaniu dowolnej akcji mającej na celu przeciwstawienie się źródłom zagrożeń dla bezpieczeństwa powszechnego. Istota tych zagrożeń może, choć nie musi, odpowiadać sytuacjom wymienionym wśród znamion m.in. art. 163 lub 165 k.k.
5. Występek opisany w art. 172 ma charakter formalny. Dla dokonania nie jest niezbędne powstanie skutku, w szczególności będącego wynikiem nieskutecznej akcji ratunkowej (por. K. Buchała, System..., s. 248-249).
Znamiona strony podmiotowej
6. Przestępstwa opisanego w art. 172 dopuścić się można w obu postaciach umyślności.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
7. Opisane tu przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
8. Tytułem środków karnych orzec można jeden z zakazów określonych w art. 41 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
9. Przepis art. 172 pozostawać może we właściwym zbiegu z przepisami rozdziału XXIII kodeksu karnego.
Tryb ścigania
10. Przestępstwo to jest ścigane z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXI
Literatura
Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989; Bogdan G., Buchała K., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Zakamycze 1999; Buchała K., Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971; Buchała K., Ogólna problematyka naruszenia zasad bezpieczeństwa ruchu, Palestra 1972, z. 2; Buchała K., Przestępstwa i wykroczenia przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej. Komentarz, Bydgoszcz 1997; Buchała K., Problemy kryminalizacji ucieczki uczestnika karalnego zdarzenia w komunikacji, Prok. i Pr. 1995, nr 2; Buchała K., System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz bezpieczeństwu w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym, red. I. Andrejew, L. Kubicki i J. Waszczyński, Wrocław 1985, s. 181-281; Buchała K., W sprawie tzw. sprawstwa pośredniego i pokrewnych form sprawstwa, PS 1994, nr 3; Buchała K., Zbiegnięcie z miejsca wypadku drogowego, PS 1996, nr 1; Cieślak M., Pojęcie niebezpieczeństwa w prawie karnym, ZNUJ 1955, z. 1; Górniok O., Hoc S., Przyjemski S.M., Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999; Kochanowski J., Dopuszczenie do ruchu lądowego niesprawnego pojazdu lub niebezpiecznego kierowcy, Prob.Praw. 1989, z. 5; Kochanowski J., Zagadnienia przestępstw drogowych i przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, Warszawa 1990; Kochanowski J., Przestępstwa i wykroczenia drogowe. Komentarz, Warszawa 1991; Marcinkowski W., Koncepcja odpowiedzialności zredukowanej w świetle art. 177 § 3 k.k., Prok. i Pr. 1999, nr 3; Marek A., Odpowiedzialność karna za spowodowanie "lekkich" uszkodzeń ciała przez sprawcę wypadku w komunikacji, Prok. i Pr 1999, nr 3; Pawlik R., Odpowiedzialność osoby prowadzącej holowany pojazd mechaniczny, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8; Radecki W., Przestępstwa narażenia życia i zdrowia człowieka na niebezpieczeństwo w kodeksie karnym PRL z 1969 r., Wrocław 1977; Spotowski A., Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990; Stefański R.A., Odpowiedzialność za spowodowanie lekkiego wypadku drogowego, Prok. i Pr. 1998, nr 11-12; Stefański R.A., Przestępstwa drogowe w nowym kodeksie karnym, Zakamycze 1999; Stefański R.A., Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000; Stefański R.A., Ucieczka sprawcy z miejsca wypadku drogowego, Prok. i Pr. 1996, nr 1; Szwedek E., Sprowadzenie niebezpieczeństwa zdarzenia opisanego w art. 136 k.k., NP 1975, nr 3; Szwedek E., Wypadek drogowy, NP 1973, nr 12; Wincenciak A., Oceny prawne prowadzenia pojazdu w stanie nietrzeźwości, CzPKiNP 2004, z. 2.
Rozdział XXI
Uwagi wprowadzające
1. Wyodrębnienie przestępstw skierowanych przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji nie jest zjawiskiem częstym w europejskich systemach prawa karnego. Regułą jest ściganie zachowań tego rodzaju w oparciu o przepisy chroniące dobra prawne nadrzędnej rangi, w szczególności powołane do ochrony życia i zdrowia. Polski ustawodawca zdecydował się na odrębne potraktowanie przestępstw tego rodzaju, dając wyraz charakterystycznej dla kodeksu karnego z roku 1997 eklektycznej konstrukcji przepisów mających chronić bezpieczeństwo powszechne. Rozdział XXI jest drugim z trzech kolejnych, pełniących w części szczególnej kodeksu karnego tę właśnie rolę. Obok rozdziałów poświęconych przestępstwom przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz środowisku ma on za zadanie penalizowanie zamachów charakteryzujących się znacznym stopniem społecznej szkodliwości.
2. W kodeksie karnym z roku 1932 brak było odrębnego rozdziału poświęconego przestępstwom przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu, choć podobną rolę pełniły pojedyncze przepisy ujęte w ramach rozdziału dotyczącego ochrony życia i zdrowia. Sytuacja ta uległa zmianie pod rządami kodeksu karnego z roku 1969; jego część szczególna zawierała wyspecjalizowany rozdział XX, obejmujący typy, których zadaniem była ochrona bezpieczeństwa powszechnego. Tym samym decyzja współczesnego nam ustawodawcy wydaje się logiczną kontynuacją zarysowującego się od dawna trendu w legislacji.
3. Opisane powyżej stanowisko ustawodawcy wywołuje mieszane uczucia. Pozytywnie należy ocenić tendencje do grupowania w ramach tej samej jednostki redakcyjnej zbliżonych rodzajowo przepisów; jednak przesłanką ich wyodrębnienia wydaje się raczej sposób zamachu na dobro prawne, a nie sam charakter owego dobra. Wymaga podkreślenia, że bezpieczeństwo powszechne nie powinno być traktowane jako autonomiczne dobro prawne, tym bardziej zatem nie zasługuje na podobną pozycję bezpieczeństwo w komunikacji. Jest to jedynie pewien postulowany stan, charakteryzujący się brakiem zagrożeń dla dóbr o realnej i poważnej wartości, w szczególności życia i zdrowia, w dalszej kolejności mienia. To te właśnie wartości są istotnym przedmiotem ochrony norm zawartych również w rozdziale XXI kodeksu karnego.
4. W nauce prawa karnego tradycyjnie reprezentowany jest pogląd, w myśl którego bezpieczeństwo w komunikacji zasługuje na status dobra prawnego lub przynajmniej autonomicznego przedmiotu ochrony. Zdarza się, że obok głównego dobra chronionego przez przepisy omawianego rozdziału wskazuje się także na inne, ubocznie chronione, takie jak życie, zdrowie, mienie czy bezpieczeństwo powszechne (tak m.in. R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 123). Pogląd taki prowadzi do pewnych komplikacji. Nadanie bezpieczeństwu w komunikacji statusu dobra prawnego jest zabiegiem wątpliwym, nasuwa m.in. wątpliwości co do możności rozgraniczenia pomiędzy naruszeniem i narażeniem takiego dobra. Nie musi to jednak oznaczać bezzasadności wyodrębnienia samego rozdziału; należy jednak podkreślić, że podstawą jego autonomicznego charakteru jest nie samodzielne dobro prawne, lecz sposób ataku na to dobro.
5. Zasygnalizowana powyżej teza nie ma charakteru głosu w czysto akademickiej dyspucie. Istota chronionego w ramach rozdziału dobra prawnego rzutuje bezpośrednio na konkretne regulacje ustawowe, zmuszając niejednokrotnie do specyficznej redakcji znamion czynu zabronionego. Daje to o sobie znać w szczególności w ramach art. 177, w którym zdecydowano się na kontrowersyjny zabieg normatywnego wyliczenia dóbr, w jakie godzić ma nieostrożne zachowanie sprawcy; głównym celem tego zabiegu było dość sztuczne odseparowanie typów przestępstw komunikacyjnych od materialnych przestępstw skierowanych przeciwko życiu i zdrowiu, charakterystycznych dla rozdziału XIX. Spowodowało to liczne niekonsekwencje, związane choćby z konstrukcją sprawstwa rozszerzonego czy mechanizmem odpowiedzialności karnej za spowodowanie tzw. lekkiego wypadku komunikacyjnego, który nie może być ścigany w oparciu o znamiona art. 157 § 3 k.k. Nie brak zresztą w omawianym rozdziale przepisów budzących wątpliwości redakcyjne oparte na innych podstawach, by wspomnieć choćby sporny charakter art. 178 k.k.
6. Wśród typów czynów zabronionych ujętych przez ustawodawcę w omawianym rozdziale napotkamy zarówno przestępstwa formalne, jak i materialne, typy powszechne i indywidualne, typy naruszania dobra prawnego oraz abstrakcyjnego i konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Charakterystyczne jest jednak odsuwanie odpowiedzialności karnej sprawcy na dalekie przedpole naruszenia dobra prawnego; świadczy to o wadze, jaką przywiązuje się do zapewnienia ochrony najistotniejszym społecznie wartościom i jest kolejnym argumentem na poparcie tezy, że nie ochrona bezpieczeństwa powszechnego jest najistotniejszym zadaniem stojącym przed przepisami tego rozdziału.
7. W ciągu pierwszych kilku lat obowiązywania kodeksu karnego z 1997 r. dokonano niewielu tylko nowelizacji przepisów ujętych w omawianym rozdziale. W większości mają one czysto redakcyjny charakter i nie ingerują w istotę regulacji (jak w art. 178). Jedyną daleko idącą zmianą było dodanie w 2000 r. nowego art. 178a, penalizującego tzw. bezwypadkowe prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości lub odurzenia. Zmiana ta, będąca odpowiedzią na istniejące już od dawna postulaty kryminalnopolityczne, nie nosi jednak znamion nowej konstrukcji dogmatycznej. W rzeczywistości chodzi tu o podniesienie do rangi występku zachowania ściganego od dawna jako wykroczenie. Decyzja ta przyniosła daleko idące skutki praktyczne - jest to obecnie najczęściej popełniane przestępstwo komunikacyjne. Pytanie o prewencyjne skutki tego zabiegu, ze swej istoty kryminologiczne, pozostaje na razie bez odpowiedzi.
8. Względna stabilność stanu prawnego kontrastuje z rozrastającą się literaturą przedmiotu i orzecznictwem. Wymusiło to dokonanie w drugim wydaniu komentarza istotnych zmian w zestawieniu z pierwotnym kształtem tekstu autorstwa Kazimierza Buchały. Starano się natomiast zachować ogólny układ tez, poświęcając należną uwagę również starszym źródłom.
9. W ramach rozdziału XXI wyraźnie dominują przepisy statuujące typy czynów zabronionych. Jedynym artykułem o zdecydowanie odmiennym charakterze jest art. 176, wprowadzający konstrukcję swoistego czynnego żalu. Wątpliwości budzi natomiast status specyficznej instytucji wyrażonej w art. 178. Nie udało się dotąd rozstrzygnąć sporów między zwolennikami interpretowania jej jako typu kwalifikowanego a przedstawicielami nurtu widzącego w niej przesłankę wyższej karalności. Jest to niewątpliwie efektem nie najszczęśliwszej legislacji; istniejące wątpliwości rozwiać może nie interpretacja spornego przepisu, lecz jego nowelizacja.
Art. 173.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony typów ujętych w art. 173jest życie i zdrowie człowieka oraz mienie w skali zrelatywizowanej do pojęcia "wielkich rozmiarów". Nie można natomiast uznać za przedmiot ochrony bezpieczeństwa w komunikacji, które nie nosi cech autonomicznego dobra prawnego.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa opisane w art. 173 k.k. mają charakter typów powszechnych. Dopuścić się ich może każdy podmiot obiektywnie zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej.
3. Należy podkreślić, że przesłanką odpowiedzialności nie jest uczestniczenie podmiotu w komunikacji. Sprawcą może być zatem zarówno osoba kierująca jakimkolwiek pojazdem, jak i jego pasażer, pieszy, a nawet osoba nieuczestnicząca w komunikacji, lecz oddziałująca z zewnątrz na jej sprawny tok (por. K. Buchała, Przestępstwa i wykroczenia przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji drogowej. Komentarz, Bydgoszcz 1997, s. 38-40).
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Ustawodawca posługuje się w ramach omawianego przepisu nadzwyczaj pojemnym znamieniem czasownikowym "sprowadza". Pojęcie to może być interpretowane jako każde zachowanie przyczynowo prowadzące do ziszczenia się skutków w postaci katastrofy.
5. Przez pojęcie sprowadzania rozumieć należy w szczególności zachowania polegające zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu pewnych aktywności wymaganych od sprawcy. Ze względu na materialny charakter opisywanych typów, odpowiedzialność za zaniechanie zależeć będzie dodatkowo od spełnienia warunków wyszczególnionych w art. 2 k.k.
6. Ze względu na zróżnicowane elementy strony podmiotowej poszczególnych typów należy zwrócić uwagę na fakt, że w ramach art. 173 k.k. spenalizowano zarówno zachowania polegające na intencjonalnym ataku na chronione dobra prawne, co jest cechą charakterystyczną przestępstw umyślnych, jak i polegające na wywołaniu nieakceptowalnego zagrożenia dla otoczonych opieką prawa karnego dóbr. Fakt ten pociągać będzie za sobą konsekwencje polegające na istotnym zróżnicowaniu odmian czynności wykonawczej w zależności od podmiotowego przeżycia psychicznego sprawcy.
7. Swoistą rzadkością w obrębie typów opisanych w rozdziale XXI kodeksu karnego jest penalizacja zachowań umyślnych, których sprawcy zmierzają wprost do naruszenia dobra prawnego. Stąd też przesłanką odpowiedzialności karnej w ramach § 1 i 3 omawianego przepisu jest zachowanie polegające na intencjonalnym zmierzaniu do naruszenia dobra prawnego. Wpływa to na realizację znamienia czasownikowego przez zachowania niejednokrotnie gwałtowne, związane z użyciem przemocy itp. Sytuacje te stanowią wprawdzie interesujący, lecz jednak wyłącznie margines zachowań ściganych przez ustawodawcę w omawianym przepisie. Charakterystyczne jest, że w praktyce zachowania takie przedsiębrane są przez osoby nieuczestniczące bezpośrednio w komunikacji, a jedynie godzące w jej sprawny tok (por. uchwała pełnego składu Izby Karnej SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33).
8. Znacznie częściej dochodzi do praktycznej realizacji znamion art. 173 w wyniku nieumyślnego zachowania sprawcy. Dzieje się tak dlatego, iż zdecydowanie dominującą liczebnie kategorią sprawców omawianych przestępstw są osoby kierujące pojazdami. Zachowanie takich sprawców wiązać się będzie z naruszeniem reguł ostrożnego postępowania z dobrami prawnymi, w szczególności reguł bezpieczeństwa w komunikacji.
9. Reguły wspomniane powyżej mają w istotny sposób zróżnicowany charakter. Możemy wyróżnić wśród nich normy postępowania, którym nadano kształt ustawowy, włączając je w obręb przepisów administracyjnych regulujących kwestie szeroko rozumianego prawa komunikacyjnego. Obok przepisów prawa o ruchu drogowym wskazać tu można kodyfikacje poświęcone na przykład administrowaniu drogami publicznymi, transportowi zbiorowemu, przewozowi rozmaitych towarów, w tym niebezpiecznych, a także normy prawa międzynarodowego, na przykład prawa morza, których jednak praktyczna doniosłość wydaje się mniejsza ze względu na nie tak częste przypadki ich naruszania.
10. Obok regulacji ustawowej istotną rolę odgrywają również reguły nieskodyfikowane, mające w pewnym zakresie charakter zwyczajowy, w pozostałych zaś przypadkach wynikające z powszechnie akceptowanych norm współżycia (np. zasada ograniczonego zaufania). Wykorzystuje się je do oceny prawidłowości zachowania potencjalnego sprawcy, czemu nie sprzeciwia się ich pozaustawowy charakter. Pozwalają one na większą elastyczność w przypisywaniu właściwym podmiotom sprowadzonych przez nie skutków, kompletując tym samym obraz wymaganych od uczestników komunikacji reguł postępowania. Często wreszcie pojęcie ustawowe interpretować trzeba in casu w oparciu o względy rozsądku i doświadczenia (por. wyrok SN z 15 stycznia 2000 r., II KKN 419/97, Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 4 czy też wyrok SN z 4 kwietnia 2000 r., II KKN 559/97, Prok. i Pr. 2000, nr 9, poz. 7).
11. Naruszenie reguł ostrożności zależeć będzie od wielu elementów związanych m.in. z warunkami panującymi w komunikacji, rodzajem i stanem pojazdu, jego przeznaczeniem, parametrami technicznymi, np. ładownością czy prędkością, a także osobą lub osobami prowadzącymi pojazd itp. Ocena odpowiedzialności karnej zależeć będzie od zestawienia zachowania sprawcy z kwalifikowanym normatywnym wzorcem dobrego kierowcy. Okoliczności takie jak brak doświadczenia w kierowaniu pojazdem mogą natomiast wpłynąć na sędziowski wymiar kary (por. zwłaszcza wyrok SN z 12 lipca 1975 r., V KRN 65/75, OSNKW 1975, nr 12, poz. 160).
Skutek
12. Przestępstwa opisane w art. 173 mają charakter materialny. Odpowiedzialność za dokonanie każdego z nich związana jest z wystąpieniem skutku w postaci katastrofy. Swoistą specyfiką art. 173 (charakteryzującą również art. 163 k.k.) jest kwalifikowany standard wymogów związanych z następstwem. Katastrofa w nich opisana musi być po pierwsze konkretnym zdarzeniem (zwykle - choć nie zawsze - kolizją) w komunikacji, po drugie jednak musi pociągać za sobą bezpośrednie niebezpieczeństwo grożące życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach.
13. W praktyce najistotniejsze problemy pojawiają się w związku z potrzebą dokonania rozgraniczenia pomiędzy znamionami katastrofy komunikacyjnej i wypadku komunikacyjnego, o którym mowa w art. 177 k.k. Przedstawiciele nauki prawa karnego dość powszechnie uznają, że różnice dzielące omawiane typy mają przede wszystkim charakter ilościowy. Stąd tendencja do postrzegania katastrofy jako swoistego "wielkiego" wypadku komunikacyjnego, wychodzącego ze względu na skalę zagrożenia poza sferę regulacji art. 177. Założenie takie zasługiwałoby zapewne na akceptację, gdyby nie charakterystyczne dla art. 173 znamię zagrożenia dla "mienia w wielkich rozmiarach", podczas gdy typy wypadku ograniczają się do ochrony fundamentalnego dobra prawnego w postaci życia i zdrowia człowieka.
14. Omawiając wspomniane powyżej problemy rozgraniczenia kolidujących ze sobą typów należy podkreślić, że w większości przypadków decydować o nim będzie liczba potencjalnych (nie zaś rzeczywistych) ofiar zachowania sprawcy. W nauce prawa karnego oraz judykaturze SN w ostatnich latach zdaje się dominować pogląd, w myśl którego ową barierą rozgraniczającą sferę zastosowania obu przepisów jest grupa sześciu osób, którym zagraża sprowadzone przez sprawcę niebezpieczeństwo (por. wyrok SN z 20 czerwca 1972 r., V KRN 209/72, OSNKW 1972, nr 10, poz. 158; podobnie m.in. J. Kochanowski, Przestępstwa i wykroczenia drogowe. Komentarz, Warszawa 1991, s. 120; K. Buchała, Przestępstwa..., s. 50-51). Nie jest to pogląd jedyny; wspomnieć należy o alternatywnych postulatach nakazujących przeciwstawić sobie gramatycznie pojęcia "wielu" i "kilku". W myśl takiej interpretacji liczba osób, którym zagraża katastrofa, to co najmniej dziesięć (tak w szczególności J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 238; O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, t. III, Gdańsk 1999, s. 114). Podkreślić jednak należy, że brak jakichkolwiek normatywnych przesłanek do rozstrzygnięcia tego sporu, stąd też, jak się wydaje, nad interpretacją gramatyczną górować winna wykładnia teleologiczna bądź wręcz utylitarna.
15. Na wzmiankę zasługuje odchodząca już do historii tendencja interpretacyjna kładąca nacisk nie na liczbę zagrożonych zachowaniem sprawcy osób, lecz na ich nieokreśloność. Tak nauka, jak i orzecznictwo SN podnosiły w przeszłości tezę o statuowaniu znamion katastrofy przez brak jednoznacznego sprecyzowania kręgu zagrożonych podmiotów (por. wyrok SN z 20 sierpnia 1973 r., III KR 172/73, OSNKW 1974, nr 1, poz. 10). Ze względu na oczywiste problemy związane z adekwatnością stosowania tego typu do zjawisk o jednoznacznie ograniczonej skali, wydaje się, że dominację podejścia alternatywnego ocenić należy jako prawidłową.
16. Alternatywą dla zagrożeń ludzkiego życia i zdrowia jest niebezpieczeństwo grożące "mieniu w wielkich rozmiarach". Ustawodawca, odchodząc od charakterystycznego dla art. 136 k.k. z 1969 r. pojęcia "poważna szkoda w mieniu" dał asumpt do pojawienia się wśród przedstawicieli nauki prawa karnego kolejnych wątpliwości interpretacyjnych. Tak w wypowiedziach doktryny, jak i w orzecznictwie można zaobserwować tendencję do interpretowania używanego obecnie zwrotu jako niebezpieczeństwa zniszczenia lub uszkodzenia rzeczy, której rozmiary są duże. Pogląd taki nie zasługuje na poparcie, pozostaje bowiem w wyraźnej sprzeczności z systemową definicją mienia, które art. 44 k.c. określa jako "własność i inne prawa majątkowe". Nie można zatem mówić o "rozmiarach prawa", a już z całą pewnością nie zależą one od rozmiarów rzeczy, do której takie prawo przysługuje. Stąd za uzasadniony uznać należy pogląd wiążący użyty w art. 173 zwrot z majątkowym substratem, a więc wartością rzeczy, do której prawo służy. Nasuwa się analogia do pojęcia "mienia wielkiej wartości", definiowanego w art. 115 § 6 k.k. Por. także uwagi i analizę orzecznictwa towarzyszące art. 163 k.k.
17. W świetle powyższego istotną rolę odgrywa rozstrzygnięcie istniejącego sporu przez naukę prawa karnego oraz jednoznaczną linię orzeczniczą SN. Charakterystyczna jest przejawiająca się tu tendencja do odrywania pojęcia "znacznych rozmiarów mienia" od znamienia "zagrożenia". Często podkreślano, że odejście ustawodawcy od operowania zwrotem "znacznej szkody", a we współczesnej redakcji przepisu "szkody w wielkich rozmiarach" wskazuje na zamiar nadania dyspozycji omawianego przepisu odmiennego znaczenia (por. m.in. wyrok SN z 31 stycznia 1973 r., I KR 404/72, OSNPG 1973, nr 7, poz. 95; wyrok SN z 16 sierpnia 1973 r., IV KR 179/73, OSNPG 1974, nr 2, poz. 21 oraz wyrok SN z 13 lutego 1978 r., IV KR 18/78, OSNPG 1978, nr 7, poz. 80). Podobne stanowisko prezentuje również istotna część przedstawicieli nauki prawa karnego (m.in. J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 285; R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 31-37). Ze zdecydowaną krytyką takiego stanowiska występuje K. Buchała (Przestępstwa..., s. 51-52). Jego poglądy, podnoszące niekonsekwencje związane z mechanicznym odnoszeniem omawianego znamienia do gabarytów bądź ilości przedmiotów zagrożonych katastrofą, należy w pełni podzielić.
18. Wymaga podkreślenia kolejne ograniczenie zakresu normowania art. 173 przez odwołanie się do zagrożenia dla życia lub zdrowia wielu osób. Nie będą zatem spełniać znamion żadnego z omawianych typów zdarzenia prowadzące do naruszenia na przykład nietykalności cielesnej. Wszelkie obrażenia nieodpowiadające co najmniej definicji zawartej w art. 157 k.k., a więc nieprowadzące do dysfunkcji narządu ciała, a mające charakter na przykład drobnych uciążliwości typu kosmetycznego (zasinienia, drobne skaleczenia) nie będą wyczerpywać tej definicji. Pamiętać jednak należy, że elementem zespołu znamion nie jest tu wystąpienie obrażeń, lecz jedynie ich niebezpieczeństwo; nie jest zatem wykluczone sięgnięcie do art. 173 w sytuacji, gdy rzeczywisty uszczerbek ogranicza się do wspomnianych drobnych obrażeń.
19. Inaczej ma się sprawa w przypadku typów kwalifikowanych przez nieumyślne wywołanie "ciężkiego uszczerbku na zdrowiu". Mamy tu do czynienia z wewnątrzkodeksowym odesłaniem do zespołu znamion art. 156. Mniejsza intensywność doznanych obrażeń prowadzić może natomiast do kumulatywnego zbiegu z przepisem określającym taki właśnie uszczerbek.
Znamiona strony podmiotowej
20. Artykuł 173, podobnie jak inny przepis wywodzący się z dawnego art. 136 k.k. z 1969 r., a mianowicie obecny art. 163 k.k., charakteryzuje się bogatą mozaiką elementów strony podmiotowej, które decydują o podziale omawianego artykułu na ujęte w czterech odrębnych paragrafach typy czynów zabronionych.
21. Zachowanie opisane w art. 173 § 1 cechuje się umyślnością. Można się go dopuścić zarówno w formie zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego. Zamiarem sprawcy musi być rzecz jasna objęta całość znamion typu, a więc i skala zagrożeń dla dóbr prawnych.
22. Mimo równego potraktowania przez ustawodawcę obu form zamiaru należy podkreślić, że zamiar bezpośredni odgrywać będzie w omawianej sytuacji marginalną rolę. Jak była już o tym mowa, dotyczyć on będzie zwłaszcza tych przypadków, w których sprawca nie jest uczestnikiem ruchu lądowego, wodnego lub powietrznego, lecz oddziałuje nań z zewnątrz. Odmienne przypadki mieć będą charakter incydentalny (np. zamachy terrorystyczne). Nieco częściej będziemy mieć w praktyce do czynienia z przypadkami działania sprawcy z zamiarem wynikowym, choć i tu wiązać się to będzie najczęściej z jego nietrzeźwością lub odurzeniem.
23. Z kolei § 2 opisuje najczęstsze w praktyce nieumyślne sprowadzenie katastrofy komunikacyjnej. Istotą elementów podmiotowych będzie tu naruszenie przez sprawcę reguł ostrożności.
24. Prowadzące do realizacji znamion czynu zabronionego zachowanie nieumyślne przybrać może postać zarówno świadomej, jak i nieświadomej nieumyślności. Istotą rozgraniczenia jest tu element intelektualny nieumyślności. Trudno ocenić, z którym z nich częściej stykamy się w praktyce, z pewnością jednak świadoma nieumyślność cechować będzie sprawców skłonnych do brawury, często młode osoby kierujące pojazdami mechanicznymi w sposób sprzeczny z elementarnymi zasadami bezpieczeństwa. Zróżnicowanie takie nie znajduje co prawda odzwierciedlenia w kwalifikacji prawnej czynu, nie może jednak pozostać bez wpływu na sędziowski wymiar kary.
25. W ramach § 3 ustawodawca opisał przestępstwo umyślno-nieumyślne, charakteryzujące się zatem cechami wskazanymi w art. 9 § 3 k.k. Nieumyślnie sprowadzonym przez sprawcę następstwem jest śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób.
26. Wywołanie analogicznych następstw, będących jednak wynikiem realizacji znamion nieumyślnego czynu zabronionego, opisuje ustawodawca w § 4. Zachowanie takie bywa czasem określane potocznym mianem przestępstwa nieumyślno-nieumyślnego. Jest to jednak jedynie konwencja językowa; w rzeczywistości mamy i w tym przypadku do czynienia z przestępstwem nieumyślnym, która to forma bezprawności winna być odniesiona do wszystkich pozostałych znamion.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
27. Zachowanie opisane w § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10; jego nieumyślny odpowiednik z § 2 operuje sankcją w postaci kary pozbawienia wolności w rozmiarze od 3 miesięcy do lat 5. Następstwo w postaci śmierci człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wielu osób zaostrza odpowiedzialność karną wskazaną w § 3 do rozmiaru kary pozbawienia wolności orzekanej na okres od lat 2 do 12, zaś w § 4 od 6 miesięcy do lat 8.
28. W szerokim zakresie można wobec sprawców czynów zabronionych wskazanych w art. 173 zastosować środek karny w postaci zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych. Zgodnie z brzmieniem art. 42 § 1 k.k. można fakultatywnie sięgnąć po zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju w każdym właściwie przypadku skazania osoby uczestniczącej w ruchu. Obligatoryjne orzeczenie zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych albo pojazdów mechanicznych określonego rodzaju związane jest z popełnieniem przestępstwa w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub ze zbiegnięciem z miejsca zdarzenia. Zachowanie takie jest też przesłanką fakultatywnego orzeczenia zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze - w razie ponownego skazania osoby prowadzącej pojazd mechaniczny środek ten jest obligatoryjny.
29. W wypadku sprowadzenia katastrofy opisanej w art. 173 należy rozważyć zasadność orzeczenia zakazu wykonywania określonego zawodu. Może to dotyczyć w szczególności na przykład zawodowych kierowców.
30. W odniesieniu do sprawców omawianych czynów zabronionych można zastosować obowiązek naprawienia szkody lub nawiązkę wskazane w art. 46 k.k.
31. W razie ziszczenia się skutków wskazanych w art. 47 § 1 k.k. można orzec nawiązkę wskazaną w tym przepisie; popełnienie czynu zabronionego w stanie nietrzeźwości lub odurzenia bądź zbiegnięcie z miejsca zdarzenia jest natomiast fakultatywną przesłanką orzeczenia nawiązki wskazanej w § 3 tegoż artykułu.
Zbieg przepisów ustawy
32. Przepisy art. 173 stosunkowo często zbiegać się będą z przepisami rozdziału XIX, chroniącymi życie i zdrowie. Dotyczyć to będzie zwłaszcza przypadków, w których sprawca wywołanie opisanych tam skutków obejmował zamiarem.
33. Niejednokrotnie może dojść do zbiegu art. 173 z art. 177, zwłaszcza z jego § 1 - choć i § 2 może w tym zakresie odgrywać pewną rolę, zwłaszcza gdy ciężkiego uszczerbku na zdrowiu dozna pojedyncza ofiara.
34. Artykuł 173 może pozostawać w relacji zbiegu z art. 174 k.k. Z reguły będziemy mieć do czynienia ze zbiegiem niewłaściwym, na wyeliminowanie którego pozwolą mechanizmy wyłączania wielości ocen. Nie można jednak wykluczyć właściwego zbiegu przepisów, który nastąpi w sytuacji, gdy konsekwencją umyślnego sprowadzenia niebezpieczeństwa katastrofy będzie jej nieumyślne ziszczenie się.
Tryb ścigania
35. Przestępstwa opisane w art. 173 k.k. ścigane są z oskarżenia publicznego.
Art. 174.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony typów zawartych w art. 174 jest życie i zdrowie człowieka oraz mienie. Przepis ten chroni dokładnie te dobra prawne co poprzedzający go art. 173 k.k. Należy podkreślić, że i w tym przypadku błędem byłoby uznawanie za przedmiot ochrony pewnej abstrakcji, jaką jest bezpieczeństwo w komunikacji.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Podmiotem przestępstw opisanych w art. 174 może być każdy obiektywnie zdatny do przypisania zawinienia. Przesądza o tym powszechny charakter omawianych typów. W szczególności podkreślić należy, że nie jest właściwe ograniczanie kręgu potencjalnych sprawców do uczestników komunikacji.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. W ramach art. 174 ustawodawca posłużył się niezwykle pojemnym znaczeniowo zwrotem "sprowadza". Zachowanie sprawcy polegać może zatem na dowolnej czynności prowadzącej w wyniku określonych przebiegów przyczynowych do powstania zagrożenia katastrofą.
4. Nie budzi wątpliwości możliwość realizacji znamienia czasownikowego zarówno w formie działania, jak i zaniechania. Skutkowy charakter typów opisanych w art. 173, właściwy zresztą wszystkim przestępstwom konkretnego narażenia, przesądza o ograniczonym normą art. 2 k.k. kręgu potencjalnych sprawców z zaniechania - każdy z nich winien być gwarantem nienastąpienia skutku.
5. Zachowanie sprawcy polegać może na intencjonalnym ataku na dobro prawne, co jednak w praktyce nie jest sytuacją zbyt częstą. Zdecydowanie częściej zdarza się, że znamiona sprowadzenia niebezpieczeństwa katastrofy realizowane są nieumyślnie, co wiąże się z naruszeniem reguły ostrożnego postępowania z dobrem prawnym, w szczególności z naruszeniem szerokiego spektrum reguł zachowania chroniących bezpieczeństwo w komunikacji publicznej.
6. W kwestii charakteru naruszonych reguł oraz sposobu ich naruszania por. uwagi poczynione do art. 173 k.k.
Skutek
7. Następstwem zachowania sprawcy opisanego w art. 174 winno być powstanie bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy. Przesądza to o charakterze omawianego przepisu, będącego typem konkretnego narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo.
8. O konkretnym charakterze zagrożenia przesądza znamię bezpośredniości. Polega ono na sprowadzeniu przez sprawcę takiej sytuacji, w której potencjalne ziszczenie się zagrożenia nie wymaga dalszego zdynamizowania zastanego układu sytuacyjnego, innymi słowy na sprowadzeniu zagrożenia w takiej skali, które ziścić się może bez dalszych bezprawnych zachowań ze strony sprawcy (por. K. Buchała, System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu oraz bezpieczeństwu w ruchu lądowym, wodnym i powietrznym, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław 1985, s. 221; J. Kochanowski, Przestępstwa..., s. 161).
9. Odrzucić należy pojawiające się niegdyś w nauce prawa karnego stanowisko, wiążące bezpośredni charakter niebezpieczeństwa wyłącznie z nieznacznym odstępem czasowym, oddzielającym zachowanie sprawcy od potencjalnego skutku. Nietrafność owych poglądów przejawia się w faktycznym powiązaniu aktywności sprawcy i jej następstwa wyłącznie więzią chronologiczną, abstrahując jednocześnie od przyczynowości zdarzeń odsuniętych w czasie (por. I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989, s. 370).
Znamiona strony podmiotowej
10. Zachowanie opisane w § 1 cechuje się umyślnością. Przybrać ona może zarówno formę zamiaru bezpośredniego, jak i wynikowego.
11. Z kolei w ramach § 2 opisano nieumyślne zachowanie sprawcy. Polegać ono będzie na sprowadzeniu niebezpieczeństwa katastrofy zachowaniem naruszającym powszechnie akceptowane reguły ostrożności.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Umyślne zachowanie scharakteryzowane w § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Jego nieumyślny odpowiednik ujęty w § 2 operuje sankcją w postaci pozbawienia wolności w wymiarze od miesiąca do 3 lat.
13. Odnośnie do środków karnych, pozostających w gestii sądu, zachowują aktualność uwagi poczynione do art. 173 k.k. Podkreślić jednak należy, że ze względu na mniej drastyczny charakter potencjalnych następstw zdecydowanie mniejszą rolę odgrywać będzie opisany w art. 46 k.k. obowiązek naprawienia szkody.
Zbieg przepisów ustawy
14. Ze względu na swój charakter zachowania wymienione w art. 174 często pozostawać będą w relacji właściwego zbiegu z przepisami rozdziału XIX kodeksu karnego, chroniącymi życie i zdrowie.
15. Często dochodzić może do zbiegu omawianego przepisu z art. 177 § 1 i 2 k.k. W praktyce dotyczyć to będzie zazwyczaj § 2 art. 174, jednak i umyślne sprowadzenie niebezpieczeństwa katastrofy wywołać może skutek w postaci wypadku komunikacyjnego.
16. Zbieg art. 174 z art. 173 najczęściej mieć będzie charakter zbiegu niewłaściwego, a podstawą kwalifikacji będzie wówczas przepis penalizujący sprowadzenie katastrofy. Należy jednak pamiętać o możliwości zastosowania kumulatywnej kwalifikacji w wypadku zbiegu umyślnego sprowadzenia niebezpieczeństwa katastrofy i nieumyślnego ziszczenia się tego niebezpieczeństwa (por. wyrok SN z 21 maja 1970 r., I KR 33/70, OSNPG 1971, nr 1, poz. 9).
Tryb ścigania
17. Przestępstwa opisane w art. 174 k.k. ścigane są z oskarżenia publicznego.
Art. 175.
1. Rolą art. 175 jest spenalizowanie czynu zabronionego polegającego na przedsięwzięciu czynności przygotowawczej do popełnienia przestępstwa opisanego w art. 173 § 1 k.k. Istotą zachowania sprawcy jest zatem przygotowanie do sprowadzenia katastrofy w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym.
2. Artykuł 175 jest zarazem klauzulą karalności przygotowania, mającą uczynić zadość wymogom art. 16 § 2 k.k. Zgodnie ze wspomnianym przepisem czynność przygotowawcza prowadzi do odpowiedzialności karnej jedynie wówczas, gdy przepis wyraźnie tak stanowi.
3. Zachowanie sprawcy polegać będzie na zrealizowaniu znamion przygotowania, opisanych w art. 16 k.k. Zachowanie to polegać może w szczególności na uzyskaniu lub przysposobieniu środków, zbieraniu informacji, sporządzaniu planu działania lub wejściu w porozumienie z inną osobą.
4. Jak w przypadku każdej karalnej czynności przygotowawczej, warunkiem odpowiedzialności jest wykazanie istnienia po stronie sprawcy zamiaru bezpośredniego skierowanego na dokonanie.
5. Jako że art. 175 k.k. pełni rolę odrębnego typu czynu zabronionego, charakteryzującego się jedynie nieautonomiczną hipotezą, zawiera on odrębną sankcję. Zachowanie sprawcy zagrożone jest zatem karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.
6. W odniesieniu do środków karnych podkreślić należy, że możliwe jest zastosowanie tak zakazu wykonywania określonego zawodu, jak i prowadzenia pojazdów określonego rodzaju (art. 42 § 1 k.k.). Z uwagi na charakter zachowania sprawcy mało prawdopodobne wydaje się ziszczenie się podstaw do orzeczenia nawiązki wskazanej w art. 47, rzadko pojawi się też możliwość sięgnięcia po obowiązek naprawienia szkody z art. 46 § 1 k.k. (tylko jeśli nastąpi szkoda, co w odniesieniu do art. 175 jest raczej wyjątkiem).
7. Występek opisany w art. 175ścigany jest z urzędu.
Art. 176.
1. W ramach art. 176 k.k. ustawodawca wprowadził do rozdziału XXI konstrukcję specyficznego czynnego żalu. Jego odrębność sprowadza się do zagwarantowania sprawcy wymienionych tu czynów zabronionych nadzwyczajnej premii związanej z okazaniem posłuchu normie prawnej i podjęciem działań zmierzających do ochrony dobra prawnego. W przeciwieństwie jednak do uregulowań znanych z części ogólnej kodeksu karnego omawiany przepis pozwala sięgnąć po wspomnianą premię sprawcy, który już dokonał czynu zabronionego.
2. Motywem sięgnięcia przez ustawodawcę po tego rodzaju konstrukcje jest zawsze prymat funkcji ochronnej prawa karnego. Możliwość skorzystania z bezkarności lub nadzwyczajnego złagodzenia kary ma oddziaływać na psychikę sprawcy i wywołać u niego chęć ochrony dobra prawnego. Nie należy jednak zapominać o sprawiedliwościowej racjonalizacji tego rodzaju instytucji, jako że zachowanie sprawcy po popełnieniu czynu zabronionego winno być zawsze przesłanką wywierającą istotny wpływ na wymiar kary.
3. Praktyka legislacyjna wskazuje, że ustawodawca odwołuje się do podobnych instytucji jedynie wyjątkowo. Dzieje się tak w sytuacji, gdy mimo dokonania czynu zabronionego istnieje nadal uzasadniona potrzeba ochrony dobra. Tak jest właśnie w przypadkach opisanych w art. 174 oraz 173 § 1 i 2 (pozostałe paragrafy tego artykułu dotyczą przestępstw kwalifikowanych przez poważne następstwo, które już się ziściło). We wskazanych tu sytuacjach włączenie się sprawcy w proces ratowania zagrożonych przezeń dóbr może ochronić życie i zdrowie człowieka, co społeczną szkodliwość wywołania zagrożenia dla nich sprowadzi na dalszy plan.
4. W § 1 ustawodawca sięgnął po instytucję w bardzo istotny sposób ograniczającą praktyczną doniosłość normy art. 174. Jest to zachowanie jak najbardziej racjonalne. Z uwagi na specyfikę komunikacji publicznej znamiona tego typu realizowane są stosunkowo często, tym istotniejsze ma zatem znaczenie zmotywowanie sprawcy do ochrony dobra. Nie bez znaczenia jest również ograniczenie liczby prowadzonych w praktyce postępowań karnych. Uchylenie niebezpieczeństwa przez sprawcę jest wszak dobrym prognostykiem okazywania w przyszłości posłuchu normie.
5. W § 2 mowa jest o nadzwyczajnym złagodzeniu kary wobec sprawcy, który w warunkach art. 173 § 1 lub 2 uchylił niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób. Premią nie jest tutaj bezkarność, gdyż społeczna szkodliwość zachowania jest wyższa (doszło już do katastrofy). Fakt istnienia § 2 zdaje się jednak wskazywać na istotę tych dóbr prawnych, które przepis w pierwszej kolejności ma chronić.
6. Uchylenie zagrożenia winno się cechować dobrowolnością, nie może być zatem wymuszone na osobie sprawcy. Nie oznacza to jednak, że sprawcy przyświecać winny wysokie pobudki. Lęk przed grożącą karą wystarczy w zupełności do skorzystania ze wskazanej w omawianym przepisie premii.
7. Zagrożenie winno zostać usunięte w sposób ostateczny, a nie tylko odsunięte w czasie. Na sytuację prawną sprawcy nie wpłynie jednak fakt ewentualnego ziszczenia się niebezpieczeństwa w wyniku równoległego zachowania osoby trzeciej.
8. Uchylenie niebezpieczeństwa ma cechować się kompletnością - nie wystarczy ochrona niektórych tylko zagrożonych osób. Może to jednak wpłynąć na sędziowski wymiar kary.
9. Zastosowanie art. 176 nie wyłącza odpowiedzialności sprawcy za jednoczesne usiłowanie kwalifikowane typów umyślnych zwróconych na przykład przeciwko życiu i zdrowiu. Sprawca będzie mógł jednak skorzystać z bezkarności w odniesieniu do typów indywidualnego narażenia na niebezpieczeństwo, skonsumowanych przez art. 173 i 174.
Art. 177.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony art. 177 są najbardziej fundamentalne z wartości, za jakie należy uznać życie i zdrowie człowieka. Nie jest natomiast przedmiotem ochrony bezpieczeństwo w komunikacji, które stanowi jedynie pewien specyficzny stan, charakteryzujący się brakiem zagrożeń dla wspomnianych dóbr. Zwraca uwagę fakt, że w katalogu tym zabrakło mienia, co jest wynikiem częściowej depenalizacji tzw. lekkiego wypadku komunikacyjnego.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Podmiotem czynu zabronionego może być każdy. Przesądza to o powszechnym charakterze typów ujętych w ramach art. 177. Należy podkreślić, że nie jest zasadne ograniczanie katalogu sprawców jedynie do podmiotów uczestniczących w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Odpowiadać karnie może również osoba oddziałująca z zewnątrz na uczestników ruchu. Zrozumiałe jest też, że podmiot czynu zabronionego nie musi w chwili realizacji znamion prowadzić jakiegokolwiek pojazdu (por. K. Buchała, Przestępstwa..., s. 38-40).
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Wymogiem odpowiedzialności karnej w oparciu o znamiona art. 177 jest naruszenie reguł ostrożnego postępowania z dobrem prawnym. Ta cecha, charakterystyczna skądinąd dla wszystkich przestępstw nieumyślnych, doznaje w treści omawianego przepisu pewnych ograniczeń.
4. Reguły ostrożności relatywizować należy do pojęcia bezpieczeństwa w ruchu. Jest to określenie definiowane rozmaicie w zależności od charakteru samego ruchu i cech podmiotu, któremu przypisujemy odpowiedzialność karną. Inaczej wyglądają wymogi stawiane w ruchu drogowym, inaczej w ruchu wodnym; co więcej - poziom wymagań stawianych kwalifikowanym uczestnikom ruchu, na przykład zawodowym kierowcom, będzie w istotny sposób różnić się od oczekiwań względem pieszych.
5. Zakres reguł postępowania z dobrem prawnym tylko częściowo wyznaczony jest przez skodyfikowane zasady bezpieczeństwa w ruchu. Obok regulacji ustawowych, które je zawierają (prawo o ruchu drogowym, kodeks morski itp.), istnieją zasady mające charakter zwyczajowy bądź wynikające ze specyfiki konkretnej sytuacji. Naruszenie tych ostatnich również prowadzić może do odpowiedzialności karnej, co w żaden sposób nie będzie naruszać wymogu ustawowego określenia znamion czynu zabronionego. Może się wręcz zdarzyć, że wymogi ostrożnego zachowania prowadzić będą wprost do naruszenia skodyfikowanych reguł (wyrok SN z 16 sierpnia 1961 r., I K 559/60, OSNKW 1962, nr 4, poz. 55).
6. Przy ustalaniu zakresu odpowiedzialności karnej sprawcy wypadku komunikacyjnego uwzględnić należy okoliczności przedmiotowe związane ze zdarzeniem, takie jak trudne warunki drogowe, opady atmosferyczne, siła wiatru, stan drogi lub innego szlaku komunikacyjnego itp. Na uwzględnienie zasługują również liczne okoliczności związane z cechami pojazdu prowadzonego przez sprawcę, na przykład zły stan techniczny, o ile rzecz jasna nieprawidłowości w tym zakresie nie zostały sprowadzone przez kierującego. Krąg stawianych sprawcy wymogów odnoszony jest do pewnego zgeneralizowanego wzorca normatywnego; może on przybrać formę standardową ("rozsądny obywatel") lub kwalifikowaną ("dobry kierowca"), zależeć to będzie od istoty badanego zdarzenia i roli, jaką odegrał sprawca (por. wyrok SN z 30 maja 1995 r., III KRN 20/95, PiP 1996, z. 6, poz. 105).
7. Odnośnie do podmiotowej zdolności sprawcy do przypisania mu czynu zabronionego uwzględnić należy jej subiektywne elementy, takie jak zdolność konkretnego sprawcy do spostrzeżenia i określenia granic zagrożenia dla dobra prawnego. Subiektywna niezdolność występująca po stronie sprawcy nie musi rzecz jasna oznaczać wyłączenia odpowiedzialności karnej, zawsze jednak należy zbadać możliwość pociągnięcia podmiotu do odpowiedzialności w związku z samym faktem jej zaistnienia (por. K. Buchała, Przestępstwa..., s. 80-81).
8. Odrębną kwestią jest podmiotowa zdolność sprawcy do przypisania mu czynu zabronionego w aspekcie obiektywnym. Na plan pierwszy wysuwa się tutaj posiadanie wiedzy i umiejętności niezbędnych do prawidłowego i bezpiecznego uczestniczenia w ruchu (por. K. Buchała, Przestępstwa..., s. 121). Podkreślić należy, że nie musi to być równoznaczne z posiadaniem dokumentu potwierdzającego nabycie stosownych uprawnień. Sprawca może dysponować wymaganymi umiejętnościami mimo braku oficjalnego potwierdzenia tego faktu (np. gdy orzeczono wobec niego zakaz prowadzenia pojazdów), może też utracić wymaganą zdolność już po uzyskaniu poświadczenia stosownych kompetencji (np. w wyniku choroby).
9. Do zasad bezpieczeństwa w ruchu drogowym zaliczyć należy szerokie spektrum reguł postępowania, które zazwyczaj odnosić się będą wprost do konkretnych sytuacji zaistniałych w komunikacji, np. w związku z manewrami wyprzedzania lub wymijania, włączania się do ruchu, ustąpienia pierwszeństwa itp. Obok nich wskazać można takie zasady, które wyróżniać się będą znacznie szerszym, zgeneralizowanym zakresem zastosowania. Tradycyjnie zalicza się do nich zasady ostrożności, ograniczonego zaufania i prędkości bezpiecznej (por. w szczególności K. Buchała, Przestępstwa..., s. 118-127 oraz R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 236-294).
10. W ramach zasady ostrożności należy wskazać wiele wymogów, od spełnienia których zależy sprawny i niezakłócony tok komunikacji. Wymienia się tu m.in. posiadanie przez uczestnika ruchu niezbędnych kwalifikacji. Ich poziom jest zróżnicowany, a wymagania tym większe, im poważniejsze potencjalne zagrożenie stwarza konkretny podmiot (prawo jazdy dla prowadzących pojazdy mechaniczne, karta rowerowa już tylko dla małoletnich kierujących, brak podobnych wymogów w odniesieniu do pieszych). Osoba taka musi się też odznaczać odpowiednią sprawnością psychofizyczną, a w szczególności psychomotoryczną, która niekiedy winna zostać potwierdzona stosownymi badaniami. Niezależnie od tego od udziału w ruchu winien się powstrzymać każdy, kto z uwagi na (trwałe lub choćby przemijające) ograniczenie sprawności może stwarzać zagrożenie; dotyczy to w szczególności chorób takich jak epilepsja czy zaawansowana cukrzyca, daltonizmu i innych poważnych wad wzroku, lecz również krótkotrwałych dolegliwości bólowych czy kardiologicznych (por. K. Buchała, Przestępstwa..., s. 120). Kolejnym wreszcie elementem zasługującym na wzmiankę jest pełna sprawność pojazdu, jakim posługuje się uczestnik ruchu. Przez pojęcie to rozumieć należy nie tylko odpowiadanie określonym parametrom technicznym wynikającym z rodzaju i typu pojazdu, ale także spełnianie dalej idących wymogów, wynikających przykładowo z panujących warunków atmosferycznych (opony zimowe itp.).
11. Przez pojęcie ostrożności, wyrażone w art. 3 ust. 1 prawa o ruchu drogowym, rozumieć należy tzw. ostrożność zwykłą, mieszczącą się w ramach wymogów stawianych wzorcowi normatywnemu w postaci "dobrego kierowcy", a więc osobie rozsądnej, rozważnej i odpowiedzialnej, która opanowała zasady uczestnictwa w ruchu, potrafi umiejętnie prowadzić pojazd i dysponuje niezbędnym minimum doświadczenia. Zespół tych wymogów ma charakter zgeneralizowany, nie należy relatywizować go do wiedzy i umiejętności konkretnych uczestników ruchu. To, czy można od nich wymagać zachowania rozsądniejszego i bardziej odpowiedzialnego, uznać należy za problem indywidualnego i konkretnego przypisania im zawinienia, jak słusznie podkreśla K. Buchała (Przestępstwa..., s. 121).
12. W niektórych sytuacjach, które cechują się wyższym poziomem potencjalnego zagrożenia, ustawodawca nakłada na uczestników ruchu obowiązek zachowania szczególnej ostrożności. Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt 22 prawa o ruchu drogowym ma ona polegać na zwiększeniu uwagi i zachowaniu się w sposób umożliwiający odpowiednio szybkie reagowanie na warunki i sytuacje zmieniające się na drodze. Wymóg ten dotyczy w szczególności wykonywania niektórych manewrów, jak wyprzedzanie czy włączanie się do ruchu, przekraczanie przejazdu kolejowego, przechodzenie pieszego przez jezdnię czy ruch pojazdów uprzywilejowanych.
13. Odrzucić należy natomiast poglądy odwołujące się do zasad tzw. ostrożności maksymalnej. Jest ona rozumiana jako wymóg prowadzenia pojazdu w taki sposób, by kierujący był w stanie nad nim zapanować w każdym momencie i niezależnie od jakichkolwiek zewnętrznych okoliczności. Wymóg ten, wyrażony w wyroku SN z 16 listopada 1956 r. (I K 1042/56, OSN 1957, nr 3, poz. 29) poddaje trafnej krytyce R.A. Stefański (Przestępstwa..., s. 242), podnoszący utrwalony w literaturze zarzut praktycznej niemożności sprostania tak zakreślonym oczekiwaniom nawet przez modelowego "dobrego kierowcę", co doprowadziłoby w praktyce do obiektywizacji odpowiedzialności karnej. Z kolei K. Buchała zauważa (Przestępstwa..., s. 124), że przyjęcie wymogu ostrożności maksymalnej jest nie do pogodzenia z postulatami kryjącymi się za zasadą ograniczonego zaufania.
14. W myśl art. 4 prawa o ruchu drogowym uczestnik ruchu i inne osoby znajdujące się na drodze mają prawo oczekiwać zgodnego z przepisami zachowania innych uczestników ruchu, chyba że okoliczności wskazują na możliwość odmiennego zachowania. Reguła ta określana jest powszechnie mianem "zasady ograniczonego zaufania", zaś jej rozwinięcie stanowi stanowisko przyjęte przez SN w ramach wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe (uchwała pełnego składu Izby Karnej SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33). W tezie 6 tej uchwały stwierdzono m.in.: "Prowadzący pojazd ma prawo liczyć na respektowanie zasad bezpieczeństwa ruchu przez współuczestników ruchu dopóty, dopóki ich cechy osobiste lub określone zachowanie się albo inna szczególna uzasadniona doświadczeniem życiowym sytuacja (np. omijanie stojącego na przystanku i zasłaniającego widoczność autobusu albo jazda w strefie przejścia dla pieszych) nie każą oczekiwać, że mogą się oni nie dostosować do tych zasad. Wskazówką, że współuczestnicy ruchu mogą się zachować na drodze w sposób nieprawidłowy, jest zwłaszcza jawna i dostrzegalna dla prowadzącego pojazd ich niezdolność przestrzegania zasad ruchu (np. dzieci, starcy, pewna kategoria inwalidów, osoby, których ruchy mogą świadczyć o nietrzeźwości). Przede wszystkim obecność dzieci bez opieki starszych na jezdni lub w jej bezpośrednim pobliżu powinna być dla kierowcy sygnałem nakazującym szczególną nieufność i ostrożność. Nieuświadomienie sobie przez dzieci niebezpieczeństwa lub też jego niedocenianie może prowadzić do nieobliczalnych reakcji, jak na przykład do przebiegania w ostatniej chwili przed pojazdem. Dlatego kierujący pojazdem powinien w takiej sytuacji być przygotowany na nieoczekiwany rozwój wydarzeń oraz odpowiednio ograniczyć szybkość. Jeżeli mimo przestrzegania przez kierującego pojazdem zasady ograniczonego zaufania dojdzie do któregokolwiek z wyżej wymienionych skutków dlatego, że współuczestnik ruchu nie wywiązał się w danej sytuacji ze swych obowiązków wynikających z zasad bezpieczeństwa, nie może być mowy o odpowiedzialności osoby kierującej pojazdem, która nie miała możliwości lub powinności przewidzenia takiego rozwoju wypadków (...)". Konkretyzację przesłanek do zastosowania zasady ograniczonego zaufania stanowią zaobserwowane przez uczestnika ruchu właściwości lub zachowanie innego podmiotu; wymóg zachowania szczególnej ostrożności obowiązuje do momentu spostrzeżenia, że zagrożenie ustąpiło (np. do chwili ominięcia grupy dzieci bawiących się na poboczu lub ustalenia, że nietrzeźwy pieszy oddalił się od jezdni); por. w tej kwestii m.in. wyrok SN z 22 marca 1989 r., V KRN 52/89, OSNPG 1990, nr 1, poz. 8.
15. W myśl cytowanego powyżej stanowiska SN, wyrażonego w ramach wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa drogowe z 28 lutego 1975 r.: "niebezpieczną jest szybkość, która przy uwzględnieniu w szczególności rodzaju pojazdu, jego ładunku, stanu technicznego, charakterystyki drogi, nawierzchni, natężenia ruchu, warunków atmosferycznych i widoczności, a także kwalifikacji kierowcy grozi utratą panowania nad pojazdem albo niemożnością zatrzymania go przed przeszkodą, której napotkanie na drodze można i należy przewidywać". Trudno w pełni podzielić pogląd wyrażony przez K. Buchałę (Przestępstwa..., s. 123), w myśl którego prawidłowa wykładnia zwrotu "grozi utratą" wymaga ustalenia, że prawdopodobieństwo utraty kontroli nad pojazdem powinno poważnie przekraczać 50%, choć z pewnością autor ten ma rację, podkreślając, że nie wystarczy tu jakiekolwiek prawdopodobieństwo. Kluczem do prawidłowej interpretacji wydaje się być przyjęcie, że rozmiar ryzyka powinien być nieakceptowalny z punktu widzenia obowiązujących reguł ostrożności. Z pewnością natomiast uznać należy za błąd próbę abstrakcyjnego liczbowego wyznaczania prędkości bezpiecznej, w szczególności zaś mylenie jej z prędkością administracyjnie dozwoloną (por. wyrok SN z 3 sierpnia 1972 r., Rw 734/72, Informacja Prawnicza 1972, nr 7-8, poz. 4; podobnie wyrok SN z 25 maja 1995 r., II KRN 52/95, OSNKW 1995, nr 11-12, poz. 82 opatrzony glosą R.A. Stefańskiego: OSP 1996, z. 3, s. 151-155). Zgodnie z dyspozycją art. 19 ust. 1 prawa o ruchu drogowym kierujący powinien "jechać z prędkością zapewniającą panowanie nad pojazdem z uwzględnieniem warunków, w jakich ruch się odbywa, w szczególności zaś takich okoliczności, jak: rzeźba terenu, stan i widoczność drogi, stan i ładunek pojazdu oraz warunki atmosferyczne i natężenie ruchu". Należy podzielić pogląd R.A. Stefańskiego (Przestępstwa..., s. 272), że równie istotne są w tej mierze cechy osobowe kierującego.
16. "Na oskarżonego nie można nałożyć obowiązku jazdy z taką prędkością, która umożliwiałaby mu spostrzeżenie nieoświetlonej i niekontrastującej z otoczeniem przeszkody na drodze, w postaci pokrzywdzonego prowadzącego w poprzek tej drogi rower. Jak ustalono, oskarżony jechał z prędkością administracyjnie dozwoloną i dostosowaną do warunków panujących krytycznego dnia na drodze, zaś w chwili gdy spostrzegł przeszkodę, nie miał już możliwości uniknięcia kolizji pomimo podjęcia prawidłowego manewru jej ominięcia. Nie wykazano przy tym, iżby prędkość ta była prędkością uniemożliwiającą kierującemu panowanie nad pojazdem" (wyrok SN z 15 stycznia 2000 r., II KKN 419/97, Prok. i Pr. 2000, nr 6, poz. 4).
17. "Nie jest wystarczające dla przypisania przestępstwa spowodowania wypadku drogowego stwierdzenie, iż jadąc z prędkością mniejszą niż administracyjnie dozwolona sprawca mógłby wypadku uniknąć" (wyrok SN z 22 listopada 2001 r., IV KKN 394/97, LEX nr 51590).
"Ocena, czy oskarżony przestrzegał zasad "prędkości bezpiecznej", wymaga rozważenia, czy zachowanie prędkości dozwolonej 50 km/h przed oznakowanym migającym sygnałem świetlnym przejściem dla pieszych w sytuacji, gdy oskarżony nie miał pełnej widoczności tego przejścia - było zachowaniem zgodnym z tą zasadą. Prędkość natomiast bezpieczna to prędkość pozwalająca kierującemu na prawidłowe wykonanie manewrów, których potrzebę w konkretnej sytuacji kierujący ma możliwość i obowiązek przewidzieć. Oznacza to prędkość pozwalającą na zwalnianie lub unieruchomienie pojazdu w odległości limitowanej zasięgiem widoczności i ewentualnością dającej się w danej sytuacji przewidzieć przeszkody, takiej jak pieszego na wyznaczonym przejściu przez jezdnię" (wyrok SN z 11 marca 2003 r., III KKN 202/01, LEX nr 77005).
18. W ramach treści art. 177 ustawodawca zdecydował się na zabieg polegający na ustawowym ograniczeniu katalogu zasad bezpieczeństwa naruszanych przez sprawcę. Zgodnie z brzmieniem wypowiedzi ustawodawcy zachowanie to polegać może jedynie na naruszeniu zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Jak się wydaje, intencją kryjącą się za przyjęciem takiego rozwiązania było odseparowanie zachowań opisanych w rozdziale XXI od norm wyrażonych w rozdziale XIX kodeksu karnego, tyczącym przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu. Wymaga podkreślenia, że nie jest to problem nowy, pojawił się bowiem już pod rządami art. 145 k.k. z 1969 r. Decyzja ta umotywowana była zapewne chęcią odmiennego potraktowania sprawców, którzy dopuszczają się nieumyślnych zachowań godzących w ludzkie życie i zdrowie w specyficznych okolicznościach, za jakie można uznać uczestnictwo w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Zabieg ten przyniósł jednak wiele szczególnego rodzaju konsekwencji.
19. Jednym z następstw wskazanej wyżej decyzji ustawodawcy jest specyficzny reżim odpowiedzialności sprawcy tzw. lekkiego wypadku komunikacyjnego. Dopuszcza się go ten, kto w warunkach opisanych w hipotezie art. 177 powoduje wypadek, którego następstwem jest naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia ofiary trwający nie dłużej niż 7 dni. Zachowanie takie stanowi pod rządami obowiązującego kodeksu karnego jedynie wykroczenie, co pozostaje w dysharmonii z regulacją art. 157 § 3 k.k. W konsekwencji nieumyślne sprowadzenie analogicznych następstw w jakikolwiek inny sposób realizuje znamiona występku opisanego we wspomnianej normie rozdziału XIX (por. uchwała SN z 18 listopada 1998 r., I KZP 16/98, OSNKW 1999, nr 11-12, poz. 48; krytycznie m.in. A. Marek, Odpowiedzialność za spowodowanie "lekkich" uszkodzeń ciała przez sprawcę wypadku w komunikacji, Prok. i Pr. 1999, nr 3).
20. Inne konsekwencje omawianej decyzji ustawodawcy pojawiają się w odniesieniu do niesprawczych postaci zjawiskowych czynu zabronionego opisanego w art. 177. W przypadku tzw. właściwego podżegania i pomocnictwa do ujętych w jego ramach typów nie pojawiają się poważniejsze zagrożenia, co jest jednak zrozumiałe, zważywszy że występujący po stronie podżegacza lub pomocnika zamiar wyłączy stosowanie wobec niego art. 177.
21. W odniesieniu do konstrukcji tzw. niewłaściwego podżegania i pomocnictwa konsekwencje wynikające z ograniczenia katalogu chronionych dóbr prawnych uwidaczniają się w całej rozciągłości. Najczęściej mamy tu do czynienia z zachowaniami o dwojakim charakterze. "Podżegaczem" jest w takich przypadkach osoba nakłaniająca prowadzącego pojazd do naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu, w szczególności nadmiernie szybkiej jazdy, niestosowania się do znaków i sygnałów drogowych itp. Zgodnie z regułami logiki związanymi z nauką o tzw. metajęzyku, wypowiedź wzywająca do naruszenia pewnego systemu norm nie może być traktowana jednocześnie jako element tego systemu. W konsekwencji nakłaniający do naruszenia reguł bezpieczeństwa w komunikacji swym zachowaniem sam reguł bezpieczeństwa w komunikacji nie narusza. Oznacza to, że osoba odpowiadająca na zasadach tzw. sprawstwa rozszerzonego za niewłaściwe podżeganie do realizacji znamion art. 177 sama na podstawie tego przepisu odpowiadać nie może. Będzie natomiast odpowiadać za nieumyślne sprowadzenie skutku, o ile rzecz jasna zachowanie jej zrealizuje znamiona konkretnego typu, w szczególności zaś znamię czasownikowe. Na konsekwencje takie wskazuje również teza 15 cytowanych powyżej wytycznych SN z 28 lutego 1975 r. (V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33), w ramach której nakazuje się ściganie takich zachowań opierając się na konstrukcjach nieumyślnego sprowadzenia katastrofy lub jej niebezpieczeństwa, nieumyślnego spowodowania śmierci bądź wywołania ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu. Na tych zasadach będą też odpowiadać osoby, które na przykład umocniły sprawcę w zamiarze naruszenia reguł ostrożności, a więc które zaliczyć można do kategorii "niewłaściwych pomocników psychicznych".
22. Nieco inaczej przedstawiać się może sytuacja "pomocnika", będącego często osobą użyczającą własnego pojazdu nietrzeźwemu lub nieposiadającemu odpowiednich kwalifikacji kierującemu. Choć SN we wspomnianych wytycznych nie wprowadza takiego rozróżnienia, należy podzielić krytykę R.A. Stefańskiego (Przestępstwa..., s. 211), który słusznie podnosi, że zachowanie takie stanowi naruszenie zasad bezpieczeństwa w ruchu, a zatem jest wystarczającą podstawą do zastosowania jednego z przepisów wymienionych w rozdziale XXI kodeksu karnego, w tym również art. 177.
23. Sięganie w ramach konstrukcji sprawstwa rozszerzonego do przepisów penalizujących nieumyślne sprowadzenie skutku, konkretnie zaś do przepisów rozdziału XIX lub XX kodeksu karnego, pociąga za sobą kolejne specyficzne konsekwencje, na przykład uniemożliwia zastosowanie do "niewłaściwych podżegaczy" (i niektórych kategorii "pomocników") dyspozycji zawartej w art. 178 k.k.
24. Pojęcie wypadku jest w ramach art. 177 znamieniem o dość kontrowersyjnym charakterze. Wbrew intuicji językowej, ukształtowanej choćby na gruncie art. 173 k.k., nie można traktować go jako skutku zachowania sprawcy. Sprowadzenie wypadku jest w omawianym przepisie jedynie drogą prowadzącą do naruszenia chronionego dobra prawnego w postaci życia i zdrowia. Sam wypadek pozostaje mimo to pewną konsekwencją zachowania sprawcy, oderwaną od elementu czysto mechanicznej realizacji znamienia czasownikowego. Jego charakter stanowi jednakże kolejny element wskazujący na prawdziwy przedmiot ochrony ukształtowany w ramach art. 177 k.k. Musi on obiektywnie nastąpić, aby można było mówić o odpowiedzialności karnej sprawcy.
25. Określenie przedmiotowych ram pojęcia wypadku nastąpić powinno przez zestawienie go z konkurencyjnym pojęciem "katastrofy" opisanej w tezach do art. 173 k.k. Wypadek charakteryzować się będzie zatem mniejszą skalą zagrożeń dla dóbr prawnych, z drugiej jednakże strony katalog owych dóbr ma w omawianym przepisie bardziej elitarny charakter, o czym decyduje ustawowa rezygnacja z ochrony mienia.
26. Znamię czasownikowe, którym ustawodawca posłużył się w ramach art. 177 k.k., jest jednym z najobszerniejszych zakresowo w całym systemie prawa karnego. Nosi ono skądinąd podwójny charakter - ustawa mówi o "naruszaniu" zasad bezpieczeństwa oraz o "powodowaniu wypadku". Gramatyczna analiza wspomnianych znamion nie stawia poza ich zakresem zaniechania; pamiętać jednak należy o limitującej roli odgrywanej przez dyspozycję art. 2 k.k., który znajduje tu pełne zastosowanie ze względu na materialny charakter typów czynów zabronionych ujętych w ramy art. 177.
Skutek
27. Skutkiem opisanym w ramach art. 177 jest faktyczne naruszenie dobra prawnego w postaci życia lub zdrowia człowieka. Pozostałe znamiona omawianego przepisu w dość precyzyjny sposób określają drogę, na jakiej skutek ów winien zostać sprowadzony, jednakże to właśnie ciężar skutku rozstrzyga o systematyce typów ujętych w omawianym przepisie.
28. Paragrafy 1 i 2 art. 177 stanowią odrębne typy zasadnicze; przemawia za tym rozgraniczenie skutków, jakie sprowadzać ma zachowanie sprawcy w ramach każdego z tych przepisów. Nie można w szczególności bronić tezy, zgodnie z którą w § 2 ustawodawca ujął typ kwalifikowany. Mogłoby się wydawać, że opisane w nim skutki w sposób immanentny wymagają sprowadzenia następstw charakterystycznych dla § 1, przeczy temu jednakże wyraźna wypowiedź ustawowa przepisu, do którego tenże odsyła ("inny niż określony w art. 156 § 1"). Również w obrębie § 2 dochodzi do zróżnicowania opisanych tam skutków, co może jednakże wpłynąć na odpowiedzialność karną sprawcy jedynie w ramach jej sędziowskiego wymiaru.
29. "Średnim" wypadkiem określamy sytuację opisaną w § 1. Charakteryzuje się ona sprowadzeniem przez sprawcę obrażeń opisanych w art. 157 § 1 k.k. Elementem normatywnego "importu" jest jedynie przedmiotowy opis wywołanego przez sprawcę skutku, nie dochodzi rzecz jasna do zapożyczenia podmiotowych elementów kształtujących odpowiedzialność karną (art. 157 § 1 opisuje bowiem przestępstwo umyślne). Obrażenia takie pojawić się muszą po stronie co najmniej jednej osoby pokrzywdzonej; wystąpienie ich wyłącznie u sprawcy nie jest przesłanką odpowiedzialności karnej, choć nie stoi też na przeszkodzie ewentualnemu ściganiu jego zachowania w oparciu o inne przepisy, w szczególności kodyfikacji wykroczeniowej.
30. W hipotezie § 2 doszło do spenalizowania przestępstwa wieloodmianowego. Skutek tu opisany polegać może bądź na spowodowaniu ciężkiego uszczerbku na zdrowiu innej osoby, bądź też jej śmierci.
31. Wątpliwości natury aksjologicznej budzi sytuacja, w której następstwem wypadku, w którym bierze udział kobieta ciężarna, jest poronienie. Aczkolwiek życie nasciturusa korzysta z ochrony prawa karnego, w tym wypadku jednak uznanie go za "osobę" prowadziłoby nieuchronnie do wewnątrzkodeksowych sprzeczności. W rozdziale XIX próżno szukać przepisu penalizującego nieumyślne wywołanie poronienia, nie można w szczególności przypisać takiej roli art. 155. Regułą jest zatem ograniczenie wspomnianej ochrony do przypadków umyślnych zamachów na życie i zdrowie dziecka poczętego. W tym kontekście uznać należy, że poronienie będące następstwem wypadku nie stanowi wystarczającej podstawy do zastosowania normy § 2.
32. Pomiędzy różnymi formami przestępstwa wieloodmianowego nie zachodzi relacja realnego zbiegu przepisów; wielość skutków ujętych w ramach § 2 nie doprowadzi zatem do łączonej kwalifikacji prawnej. Inaczej będzie w przypadku, gdy wielość skutków wymusi użycie do ich opisania znamion obu paragrafów. W tej sytuacji błędem byłoby przyjmowanie relacji niewłaściwego, a tym bardziej pozornego zbiegu przepisów; żaden z nich nie wystarczy bowiem do oddania pełni bezprawności zachowania sprawcy. Jedynym racjonalnym środkiem, jakim można się tu posłużyć, jest konstrukcja właściwego, a w konsekwencji kumulatywnego zbiegu przepisów.
33. Spowodowanie lżejszego uszczerbku na zdrowiu nie będzie stanowić realizacji znamion czynu zabronionego jako występek. Niezbędne stanie się tu odwołanie do kodyfikacji wykroczeniowej. Jak była już o tym mowa powyżej, niedopuszczalne jest również posłużenie się jako podstawą odpowiedzialności karnej treścią art. 157 § 3 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
34. Zachowanie sprawcy polegające na nieumyślności musi się charakteryzować brakiem zamiaru. Dopuszczalne i w pełni równouprawnione są natomiast obie formy nieumyślności. Dotyczy to zachowania polegającego na spowodowaniu wypadku komunikacyjnego.
35. Źródłem dodatkowych komplikacji, a czasem nieporozumień, jest wprowadzenie przez ustawodawcę do treści art. 177 zwrotu "chociażby nieumyślnie", który odnosi się do naruszenia zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym. Zabieg ten należy uznać za pozbawiony merytorycznych podstaw, a wynikający jedynie z gramatycznych konsekwencji ograniczenia katalogu zaatakowanych dóbr prawnych. Jest charakterystyczne dla każdego przestępstwa nieumyślnego, że będące konieczną przesłanką odpowiedzialności naruszenie reguł ostrożnego postępowania z dobrem objęte być może przez sprawcę tak zamiarem, jak i nieumyślnością. Podmiotowe elementy związane z naruszeniem reguły nie pozostają rzecz jasna bez wpływu na odpowiedzialność karną sprawcy, są jednakże brane pod uwagę w ramach sędziowskiego jej wymiaru (por. wyrok SN z 19 października 1976 r., Rw 273/76, OSNKW 1976, nr 12, poz. 153). Dokładnie tak samo mają się sprawy w obszarze regulowanym przez normę art. 177. Wprowadzenie omawianego rozgraniczenia w drodze decyzji ustawodawcy jest zatem zabiegiem pozornym, który nie wnosi niczego do rzeczywistej treści normatywnej tego przepisu.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
36. Zachowanie opisane w § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10; jego nieumyślny odpowiednik z § 2 operuje sankcją w postaci kary pozbawienia wolności w rozmiarze od 3 miesięcy do lat 5. Następstwo w postaci śmierci człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wielu osób zaostrza odpowiedzialność karną wskazaną w § 3 do rozmiaru kary pozbawienia wolności orzekanej na okres od lat 2 do 12, zaś w § 4 od 6 miesięcy do lat 8.
37. W szerokim zakresie można wobec sprawców czynów zabronionych wskazanych w art. 173 zastosować środek karny w postaci zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych. Zgodnie z brzmieniem art. 42 § 1 k.k. można fakultatywnie sięgnąć po zakaz prowadzenia pojazdów określonego rodzaju w każdym właściwie przypadku skazania osoby uczestniczącej w ruchu. Obligatoryjne orzeczenie zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych albo pojazdów mechanicznych określonego rodzaju związane jest z popełnieniem przestępstwa w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub ze zbiegnięciem z miejsca zdarzenia. Zachowanie takie jest też przesłanką fakultatywnego orzeczenia zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na zawsze - w razie ponownego skazania osoby prowadzącej pojazd mechaniczny środek ten jest obligatoryjny.
38. W wypadku sprowadzenia katastrofy opisanej w art. 173 należy rozważyć zasadność orzeczenia zakazu wykonywania określonego zawodu. Może to dotyczyć w szczególności na przykład zawodowych kierowców.
39. W odniesieniu do sprawców omawianych czynów zabronionych można zastosować obowiązek naprawienia szkody lub nawiązkę wskazane w art. 46 k.k.
40. W razie ziszczenia się skutków wskazanych w art. 47 § 1 k.k. można orzec nawiązkę wskazaną w tym przepisie; popełnienie czynu zabronionego w stanie nietrzeźwości lub odurzenia bądź zbiegnięcie z miejsca zdarzenia jest natomiast fakultatywną przesłanką orzeczenia nawiązki wskazanej w § 3 tegoż artykułu.
Zbieg przepisów ustawy
41. Niejednokrotnie może dojść do zbiegu art.177 z art. 173. Nastąpi to w szczególności wówczas, gdy następstwem katastrofy będzie "średni" uszczerbek na zdrowiu bądź gdy ciężkich obrażeń dozna pojedyncza ofiara.
42. Artykuł 177, o czym była mowa powyżej, pozostawać będzie w relacji pozornego zbiegu z materialnymi przepisami rozdziału XIX, chroniącymi życie i zdrowie.
Tryb ścigania
43. Występki opisane w art. 177 k.k. ścigane są z oskarżenia publicznego. Jedynie w przypadku gdy ofiarą czynu opisanego w § 1 jest osoba najbliższa dla sprawcy, ustawodawca przewidział uzależnienie ścigania od jej wniosku.
Art. 178.
1. Artykuł 178 od chwili swego powstania budził w gronie przedstawicieli nauki prawa karnego poważne kontrowersje. Ich przedmiotem nie była merytoryczna decyzja ustawodawcy skierowana na zaostrzenie sankcji karnej w stosunku do wymienionych w przepisie sprawców; wątpliwości budził już sam charakter prawny tej instytucji. Spory toczyły się zazwyczaj pomiędzy zwolennikami poglądu o jego funkcji sprowadzającej się do nadzwyczajnego obostrzenia kary a przedstawicielami stanowiska, w myśl którego należy ten zapis ustawowy traktować jako typ kwalifikowany. Poniższe tezy opierają się na poglądzie, iż żadne z tych stanowisk nie zasługuje na pełną aprobatę. Zapis ustawowy art. 178 cechuje się bowiem eklektyzmem i wynikającą zeń wieloodmianowością.
Popełnienie przestępstwa opisanego w art. 173, 174 lub 177 w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego.
2. Zachowania polegające na zrealizowaniu znamion wskazanych tu czynów zabronionych w warunkach nietrzeźwości lub odurzenia wydają się budzić mniejsze wątpliwości dogmatyczne. Z uwagi na współczesność owego stanu z realizacją innych znamion należy skłonić się do tezy, że nietrzeźwość lub odurzenie stanowią okoliczność wpływającą na wyższy stopień społecznej szkodliwości spenalizowanych zachowań, a zatem statuują zespół odrębnych typów czynów zabronionych, kwalifikowanych przez okoliczność. Fakt, że sankcję każdego z nich zmuszeni jesteśmy zdekodować w oparciu o regułę wyrażoną w art. 178, jest w istocie zabiegiem stylistycznym, pozwalającym na osiągnięcie celów stawianych przez wymogi ekonomii legislacyjnej. Każdy z uzyskanych w ten sposób typów mieć będzie charakter wieloodmianowy, gdyż okolicznością rozstrzygającą o wyższej karalności może być zarówno stan nietrzeźwości, jak i odurzenia.
3. Stan nietrzeźwości definiowany jest w art. 115 § 16 k.k. Zachodzi on, gdy zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość, względnie gdy zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość. Por. uwagi do art. 115 § 16.
4. Od stanu nietrzeźwości odróżnić należy będący znamieniem niektórych wykroczeń stan po użyciu alkoholu. Jego stwierdzenie nie stanowi wystarczającej podstawy odpowiedzialności za typ kwalifikowany.
5. Pojęcie "środek odurzający" interpretować należy opierając się na przepisach ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485). Zgodnie z jej art. 4 pkt 26 jest to każda substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego działająca na ośrodkowy układ nerwowy, która wymieniona została w załączniku do ustawy. Na zawartej tam obszernej liście figurują m.in. alfametadol, benzylomorfina, betametadol, difenoksyna, heroina, izometadon, kokaina i liście koki, koncentraty słomy makowej, metadon, morfina, nikomorfina, opium i nalewka z opium oraz petydyna i jej półprodukty. Wykrywanie i oznaczanie niektórych z nich w ludzkim organizmie bywa problematyczne. Wyrazem tego jest treść rozporządzenia Ministra Zdrowia z 11 czerwca 2003 r. w sprawie wykazu środków działających podobnie do alkoholu oraz warunków i sposobu przeprowadzania badań na ich obecność w organizmie (Dz. U. Nr 116, poz. 1104 ze zm.). W jego treści wskazano zaledwie pięć grup środków, które poddają się takiemu oznaczaniu, w szczególności opiaty (morfina, kodeina, tu zaliczyć należy m.in. heroinę), amfetaminę i jej analogi, kokainę, tetrahydrokanabinole (w szczególności marihuanę i haszysz) oraz środki z grupy pochodnych benzodiazepiny. Należy w całej rozciągłości podzielić pogląd wyrażony przez A. Skowrona (Jeszcze raz krytycznie o środkach działających podobnie do alkoholu, Paragraf na Drodze 2004, nr 11, s. 19-20), w myśl którego "środek odurzający" w rozumieniu art. 178 k.k. jest pojęciem istotnie szerszym, zatem brak jego wskazania w rozporządzeniu nie wyłączy ewentualnej odpowiedzialności karnej sprawcy.
6. Zgodnie z uwagami poczynionymi przy omawianiu art. 177 należy raz jeszcze podkreślić problemy związane z wystąpieniem stanu nietrzeźwości po stronie współdziałającego. Dotyczy to w praktyce form niesprawczego współdziałania, a zatem podżegania i pomocnictwa. W przypadku gdy norma art. 178 kieruje nas do opisu zachowania będącego przestępstwem nieumyślnym, podstawą odpowiedzialności współdziałającego będzie w zasadzie jedna z norm ujętych w rozdziale XIX kodeksu karnego. Do tych przepisów reguła art. 178 z oczywistych względów nie znajdzie zastosowania.
Zbiegnięcie z miejsca zdarzenia
7. Przyczyną leżącą u źródeł zbiegnięcia, czyli samowolnego oddalenia się sprawcy z miejsca popełnienia czynu zabronionego, winna być chęć uniknięcia odpowiedzialności karnej, a więc ukrycia przed organami powołanymi do ścigania samego faktu jego popełnienia bądź dodatkowo obciążających sprawcę okoliczności (często nietrzeźwości, ale też na przykład braku uprawnień niezbędnych do kierowania pojazdem). Motywacja ta wpływa na kierunkowy charakter omawianego znamienia - nie wystarczy, że sprawca oddalający się z miejsca zdarzenia godzi się z uniknięciem w ten sposób odpowiedzialności karnej. Nie będzie rzecz jasna zbiegnięciem opuszczenie miejsca zdarzenia w celu zapewnienia na przykład pomocy medycznej sobie, ofierze wypadku lub osobie trzeciej; nie spełni tego wymogu również na przykład ucieczka przed samosądem grożącym ze strony uczestników lub świadków zdarzenia (por. wyrok SN z 15 marca 2001 r., III KKN 492/99, OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 52; R.A. Stefański, Ucieczka sprawcy z miejsca wypadku drogowego, Prok. i Pr. 1996, nr 1, s. 21).
8. "Zbiegnięcie z miejsca zdarzenia w rozumieniu art. 145 § 4 k.k. z 1969 r. (analogicznie: art. 178 k.k.) ma miejsce wówczas, gdy sprawca oddala się z miejsca wypadku w zamiarze uniknięcia odpowiedzialności, w szczególności uniemożliwienia lub utrudnienia ustalenia jego tożsamości, okoliczności zdarzenia i stanu nietrzeźwości - na tle art. 178 k.k. także pozostawania pod wpływem środka odurzającego" (wyrok SN z 15 marca 2001 r., III KKN 492/99, OSNKW 2000, nr 7-8, poz. 52).
"Momentem decydującym o przyjęciu, że sprawca zbiegł z miejsca zdarzenia, jest ustalenie, że oddalając się z miejsca zdarzenia, czynił to z zamiarem uniknięcia odpowiedzialności, w szczególności w celu uniemożliwienia identyfikacji, roli, jaką odegrał w zdarzeniu, oraz stanu, w jakim znajdował się w chwili wypadku. Takie zachowanie sprawcy powinno odznaczać się zwartością czasową" (wyrok SN z 27 marca 2001 r., IV KKN 175/00, LEX nr 51400).
9. Z pewnymi wątpliwościami można się zetknąć w wypadku podwójnej motywacji sprawcy. Wydaje się, że chęć uniknięcia odpowiedzialności karnej nie musi być jedyną podstawą zbiegnięcia z miejsca zdarzenia, jest jednak niezbędne, by odgrywała ona istotną rolę w procesie decyzyjnym sprawcy. Stwarzać to może istotne problemy dowodowe - w praktyce można odwołać się do testu obiektywnej manifestacji, a więc ustalić, czy sprawca uczynił coś, co pozwoliłoby zidentyfikować jego osobę powołanym do tego organom.
10. Znamię zbiegnięcia ma charakter dynamiczny. Zawsze musi ono być objęte zamiarem, który jednak siłą rzeczy powstaje dopiero po dokonaniu czynu zabronionego jako przestępstwo komunikacyjne. Nie można zatem uznać, że zbiegnięcie jest okolicznością kwalifikującą odpowiedzialność sprawcy, jako że charakterystyczną jego cechą jest niewspółczesność z realizacją pozostałych znamion rzekomo przez nią kwalifikowanego typu.
11. Jedną z odpowiedzi na pytanie o charakter prawny zbiegnięcia jest postrzeganie go jako elementu statuującego przestępstwo wieloczynowe. Rozwiązanie takie zasługuje na uwagę, choć nie jest pozbawione słabych punktów. W chwili realizowania pierwszego członu takiego przestępstwa ewidentnie brak bowiem po stronie sprawcy zamiaru zbiegnięcia. Odseparowanie czasowe zdaje się czynić konstrukcję wieloczynową dość sztuczną i nasuwa raczej analogię do konstrukcji realnego zbiegu przestępstw.
12. Ewentualne przyjęcie konstrukcji przestępstwa wieloczynowego prowadzi do uznania zachowania sprawcy za typ kwalifikowany występku, którego znamiona wyczerpało samo zdarzenie komunikacyjne. Jednocześnie rodzi ono wątpliwości tyczące strony podmiotowej skonstruowanego w ten sposób przestępstwa. Problem ten nie będzie dotyczyć jedynie zbiegnięcia sprawcy umyślnie sprowadzonej katastrofy komunikacyjnej lub jej bezpośredniego niebezpieczeństwa, co w praktyce stanowi jedynie ułamek zakresu omawianej regulacji. W pozostałych wypadkach doszłoby do wykreowania swoistego przestępstwa o mieszanej stronie podmiotowej, innej jednak niż określona w art. 9 k.k.
13. Inną próbą odpowiedzi na zasygnalizowane wątpliwości jest postrzeganie zbiegnięcia z miejsca zdarzenia jako odrębnego typu czynu zabronionego z ustanowioną za pomocą normatywnego odesłania specyficzną sankcją. Rozwiązanie takie pozwala na rozstrzygnięcie wątpliwości związanych z następczym wobec realizacji znamion przestępstwa komunikacyjnego powstaniem zamiaru zbiegnięcia. Również i ono jednak nie jest pozbawione słabych punktów. Zaliczyć do nich należy potrzebę rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących wzajemnych relacji obu czynów zabronionych. Ujęcie przestępstwa komunikacyjnego jako współukaranego przestępstwa poprzedniego pozwala na uniknięcie potrzeby sięgania po karę łączną i poprzestanie na wymierzeniu sankcji w oparciu o surowsze zagrożenie związane ze zbiegnięciem z miejsca zdarzenia. Oznacza to jednak zarazem niemożność uwzględnienia w procesie wymiaru kary okoliczności związanych z popełnieniem samego przestępstwa komunikacyjnego, w szczególności rodzaju spowodowanych przez sprawcę skutków oraz rozmiaru naruszenia reguły postępowania z dobrem prawnym.
14. Zdarzenie, o którym mowa w art. 178, winno po stronie sprawcy stanowić przestępstwo. Za interpretacją taką przemawia niezasadność relatywizowania odpowiedzialności karnej sprawcy do elementów obiektywnie mu nieprzypisywalnych. Choć gramatyczna interpretacja znamion pozwala wyobrazić sobie sytuację, w której zrealizowanie znamion deliktu komunikacyjnego nie będzie stanowić przestępstwa na przykład ze względu na brak bezprawności, oddalenie się z miejsca takiego zdarzenia nie powinno rodzić odpowiedzialności karnej opisanej w art. 178.
Wymiar kary i środków karnych
15. Konsekwencją ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 178 k.k. jest wymierzenie kary pozbawienia wolności wskazanej w sankcji art. 173, 174 lub 177 w wymiarze od dolnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.
16. Konsekwencją uznania omawianych przypadków za odrębne typy czynów zabronionych będzie odniesienie do tak zmodyfikowanych zagrożeń wszelkich przewidzianych w kodeksie karnym instytucji sądowego wymiaru kary
17. W kwestii środków karnych por. uwagi do wymienionych powyżej typów. Należy podkreślić, że znamiona wskazane w art. 178 odpowiadają przesłankom opisanym w art. 42 § 2 i 3 k.k. Mogą także ziścić się przesłanki orzeczenia nawiązki wskazanej w art. 47 § 3 k.k.
Zbieg przepisów
18. Zrealizowanie znamion zbiegnięcia z miejsca zdarzenia nie wyklucza odpowiedzialności na podstawie art. 162 k.k. (por. uchwała składu 7 sędziów SN z 12 kwietnia 1995 r., I KZP 2/95, OSNKW 1995, nr 5-6, poz. 26).
Art. 178(a).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony art. 178a są te same dobra prawne co w innych typach rozdziału XXI, a więc życie, zdrowie i mienie. Błędem jest odnoszenie ochrony do mającego abstrakcyjny charakter pojęcia bezpieczeństwa w komunikacji.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Ze względu na powszechny charakter przestępstw opisanych w art. 178a dopuścić się ich może każdy podmiot zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej.
3. Nie ogranicza powszechnego charakteru omawianych typów wymóg, by sprawca w chwili czynu znajdował się w stanie nietrzeźwości lub odurzenia, jak też zastrzeżenie, że winien on prowadzić pojazd. Żadne z nich nie jest specyficzną właściwością podmiotową, której zadaniem byłoby zawężenie kręgu potencjalnych sprawców, ich rolą jest natomiast wskazanie abstrakcyjnego stopnia społecznej szkodliwości opisywanych zachowań (odmiennie R.A. Stefański, Przestępstwa..., s. 396-397).
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przez prowadzenie pojazdu rozumieć należy każdą czynność wpływającą bezpośrednio na ruch pojazdu, w szczególności rozstrzygającą o kierunku i prędkości jazdy. W sytuacji gdy pojazd obsługiwany jest przez grupę osób wspólnie wykonujących wspomniane czynności, każdą z nich należy uważać za kierującą pojazdem (por. K. Buchała, glosa do wyroku SN z 3 lutego 1969 r., V KRN 9/69, PiP 1970, z. 5, s. 832-833; wyrok SN z 5 lutego 1987 r., V KRN 462/86, OSPiKA 1988, z. 1, poz. 12).
5. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez SN "podmiotem przestępstwa określonego w art. 178a § 1 k.k. jest także osoba prowadząca holowany pojazd mechaniczny" (wyrok SN z 18 marca 2003 r., III KKN 390/01, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 56; por. też R. Pawlik, Odpowiedzialność..., s. 187 i n.).
6. Pojazdem mechanicznym jest każdy pojazd wprawiany w ruch za pomocą własnego silnika. Nie czyni tu istotnej różnicy konstrukcja pojazdu; definicji tej odpowiadać będzie pojazd kołowy, szynowy, poruszający się na płozach lub poduszce powietrznej itp. (por. uchwała pełnego składu Izby Karnej SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33).
7. Na zasadzie kontrastu pod pojęciem "innego pojazdu" rozumieć będziemy te z nich, które nie są wprawiane w ruch za pomocą stanowiącego ich integralną część silnika.
8. Przez pojęcie stanu nietrzeźwości rozumieć będziemy zdefiniowany w art. 115 § 16 k.k. przypadek, gdy zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość, lub też zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość. Por. uwagi do art. 115 § 16 k.k.
9. Pod pojęciem środka odurzającego rozumiemy każdą substancję pochodzenia naturalnego lub syntetycznego działającą na ośrodkowy układ nerwowy, określoną w wykazie środków odurzających stanowiącym załącznik do ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.
10. Przestępstwa opisane w art. 178a mają charakter typów abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Dla dokonania każdego z nich nie jestniezbędne nastąpienie skutku.
11. Jak trafnie zauważa R.A. Stefański (Przestępstwa..., s. 400-401) za zachowania opisane w art. 178a odpowiadać mogą także osoby, które nie prowadzą pojazdu, lecz nakłaniają i udzielają pomocy nietrzeźwym lub odurzonym kierującym. W świetle poczynionych powyżej uwag można jedynie wyrazić wątpliwość, czy podstawą ich odpowiedzialności będzie istotnie norma art. 21 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
12. Przestępstw opisanych w art. 178a dopuścić się można jedynie umyślnie. Ustawodawca nie wprowadza rozgraniczenia pomiędzy formami zamiaru.
13. Jak w przypadku każdego przestępstwa umyślnego dla bytu odpowiedzialności karnej niezbędne jest występowanie po stronie sprawcy świadomości realizacji wszystkich znamion, a zatem i świadomości znajdowania się w stanie nietrzeźwości lub odurzenia. Nie oznacza to oczywiście wymogu obejmowania zamiarem elementów ilościowych przesądzających o odpowiedzialności (sprawca nie musi uświadamiać sobie stężenia alkoholu we własnej krwi, wystarczy obiektywna postrzegalność stanu nietrzeźwości).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Występek opisany w § 1 zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z kolei za zachowanie opisane w § 2 grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
15. Wobec sprawcy zachowań opisanych w art. 178a można sięgnąć po środek karny w postaci zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych opisany w art. 42 § 1 k.k. Ustawodawca nie przewidział podstaw do zastosowania pozostałych paragrafów tegoż artykułu. Można wyobrazić sobie również sięgnięcie po środek karny zakazu wykonywania określonego zawodu, co może mieć znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do zawodowych kierowców.
16. Z uwagi na formalny charakter przestępstw opisanych w art. 178a nie znajdzie zastosowania instytucja nawiązki opisana w art. 47 k.k., można natomiast sięgnąć po środki wyszczególnione w obu paragrafach art. 46.
Zbieg przepisów ustawy
17. Ze względu na swój charakter przestępstwa opisane w art. 178a będą w praktyce często zbiegać się z innymi typami przestępstw komunikacyjnych, zwłaszcza operującymi znamieniem prowadzenia pojazdu.
18. Warto podkreślić, że potrzeba powołania art. 178a zachodzi również w razie zastosowania jako podstawy wymiaru kary instytucji opisanej w art. 178. Dzieje się tak ze względu na zawężające w istotny sposób krąg odpowiedzialności znamię prowadzenia pojazdu, obce konstrukcji art. 178 k.k.
19. Omawiane przepisy pozostają natomiast w relacji niewłaściwego zbiegu z regulacją art. 87 k.w. Nie ma potrzeby sięgania po art. 10 kodyfikacji wykroczeniowej, jako że w pełni adekwatną reakcją będzie już samo skazanie za występek.
Art. 179.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony art. 179 k.k. jest życie i zdrowie człowieka, jak również mienie. Wartości te chronione są w warunkach stanu określanego mianem bezpieczeństwa w komunikacji, którego nie należy jednak mylić z autonomicznym dobrem prawnym.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. W ramach art. 179 stypizowano przestępstwo indywidualne. Dopuścić się go może jedynie ograniczony krąg podmiotów, na których ciąży szczególny obowiązek pieczy nad bezpieczeństwem w komunikacji.
3. Źródłem obowiązku wskazanego w treści omawianego przepisu może być norma ustawowa, wynikająca na przykład ze specyfiki wykonywanego zawodu lub pełnionej funkcji (np. funkcjonariusza Policyjnej Służby Ruchu), a także umowne przyjęcie na siebie przedmiotowego obowiązku (np. w wyniku zawarcia umowy o pracę w charakterze dyspozytora w bazie przedsiębiorstwa transportowego). Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem szczególnego obowiązku zdaje się stawiać poza zakresem normowania te osoby, które samorzutnie wykonują funkcje związane z takimi obowiązkami (por. J. Kochanowski, Dopuszczenie do ruchu lądowego niesprawnego pojazdu lub niebezpiecznego kierowcy, Prob.Praw. 1989, nr 5, s. 24-25).
4. Treścią obowiązku wskazanego w art. 179 jest ochrona bezpieczeństwa komunikacyjnego przez sprawowanie pieczy nad stanem technicznym pojazdów uczestniczących w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, a także przez badanie właściwości psychofizycznych osób prowadzących takie pojazdy. Nie dotyczy to obiektywnej zdatności tych osób, lecz jedynie oceny in concreto, związanej z wymaganą od uczestników ruchu trzeźwością i brakiem odurzenia.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Użyte przez ustawodawcę znamię "dopuszcza" zdaje się wskazywać na zaniechanie sprawcy, przejawiające się w niezapobieżeniu włączenia się do ruchu niesprawnego technicznie pojazdu bądź niepowstrzymaniu nietrzeźwego lub odurzonego kierującego od uczestnictwa w komunikacji publicznej. Może się to przejawiać w niedopełnieniu obowiązków z zakresu na przykład diagnostyki technicznej bądź źle rozumianego liberalizmu w kwestii sprawności psychofizycznej kierującego.
6. Choć czynność sprawcza z reguły polegać będzie na zaniechaniu, w konkretnych przypadkach przybrać też może postać działania. Będzie to na przykład wręczenie kluczyków nietrzeźwemu kierowcy bądź otwarcie bramy wyjazdowej (por. uchwała pełnego składu Izby Karnej SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33).
7. Przestępstwo opisane w art. 179 ma charakter abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, jest typem formalnym. Dla jego dokonania nie jest niezbędne ziszczenie się jakiegokolwiek rozumianego przyczynowo skutku, w szczególności dojście do kolizji czy nawet bezpośredniego zagrożenia wypadkiem komunikacyjnym (por. J. Kochanowski, Dopuszczenie..., s. 25).
8. Charakter omawianego przestępstwa świadczy o wysokiej pozycji w hierarchii ustawowej chronionych w ramach art. 179 dóbr prawnych. Przekonuje o tym przesunięcie ochrony prawa karnego na głębokie przedpole naruszenia dobra.
9. W odniesieniu do pojęć "pojazd", "nietrzeźwość" i "odurzenie" por. uwagi do art. 178a k.k.
10. Przez pojęcie stanu bezpośrednio zagrażającego bezpieczeństwu w ruchu rozumieć należy taką niesprawność pojazdu, która stwarza zagrożenie dla innych uczestników komunikacji publicznej niezależnie od sposobu prowadzenia pojazdu przez kierującego. Obok niesprawności na przykład układu hamulcowego czy kierowniczego może to oznaczać przykładowo realne niebezpieczeństwo stoczenia się na jezdnię przewożonego ładunku (por. K. Buchała, Przestępstwa..., s. 181-182).
Znamiona strony podmiotowej
11. Przestępstwa scharakteryzowanego w art. 179 dopuścić się można jedynie umyślnie, z zamiarem bezpośrednim lub wynikowym. W obu przypadkach niezbędne jest ziszczenie się elementu intelektualnego zamiaru w postaci świadomości realizacji znamion. Sprawca musi zatem wiedzieć, że ma do czynienia z niesprawnym technicznie pojazdem względnie z nietrzeźwym lub odurzonym kierowcą.
12. Czasem dokonania omawianego czynu zabronionego jest moment, w którym pojazd niesprawny bądź prowadzony przez niedysponowanego kierującego faktycznie znajdzie się w ruchu. Wcześniejsze powzięcie decyzji i wyrażenie przez dyspozytora realizuje co najwyżej znamiona usiłowania popełnienia omawianego występku (tak m.in. J. Kochanowski, Dopuszczenie..., s. 25).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Występek opisany w omawianym przepisie zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności w wymiarze od miesiąca do 2 lat.
14. Stosunkowo często zaistnieją tu przesłanki do zastosowania środka karnego w postaci zakazu wykonywania określonego zawodu lub zajmowania określonego stanowiska. Z kolei jedynie wyjątkowo będzie można sięgnąć po zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych. Wiąże się to z faktem, że sprawca wskazany w art. 179 jedynie wyjątkowo będzie osobą uczestniczącą w ruchu.
Zbieg przepisów ustawy
15. Występek z art. 179 często będzie pozostawać w zbiegu z typami materialnymi opisanymi w ramach rozdziału XXI kodeksu karnego. Wiąże się to z faktem, że niejednokrotnie sprawcy będzie można przypisać odpowiedzialność za jedno ze wspomnianych przestępstw przy zastosowaniu formuły tzw. sprawstwa rozszerzonego.
16. Trudno podzielić pogląd R.A. Stefańskiego (Przestępstwa..., s. 423-424), że wskazany powyżej zbieg mieć będzie zawsze charakter zbiegu niewłaściwego. W szczególności nic takiego nie wynika ze wspomnianej tezy 22 wytycznych SN z 28 lutego 1975 r. W tym fragmencie uchwały SN przesądza jedynie o możliwości odpowiedzialności sprawcy omawianego występku za skutek sprowadzony przez kierującego pojazdem, co mieści się w formule sprawstwa rozszerzonego.
Tryb ścigania
17. Opisany tu występek ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Art. 180.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony omawianego przepisu jest ludzkie życie i zdrowie oraz mienie. Dotyczy to w szczególności - choć nie wyłącznie - dóbr, których dysponenci uczestniczą w komunikacji publicznej.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. W odniesieniu do występku opisanego w art. 180 k.k. zachodzą rzadkie w praktyce stosowania przepisów karnych wątpliwościco do jego statusu jako typu powszechnego bądź indywidualnego. W warunkach tego przepisu odpowiadać mogą z pewnością osoby, na których ciąży prawny, szczególny obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa w komunikacji publicznej, np. policjanci, lecz i diagności techniczni (por. w szczególności uchwałę pełnego składu Izby Karnej SN z 28 lutego 1975 r., V KZP 2/74, OSNKW 1975, nr 3-4, poz. 33 czy uchwałę pełnego składu Izby Karnej SN z 19 listopada 1976 r., U 7/71, OSNKW 1976, nr 12, poz. 141); wydaje się jednak, że w przeciwieństwie do normy art. 179 przesłanką odpowiedzialności może być również samowolne podjęcie czynności o takim charakterze, nawet gdy podejmuje je osoba pozbawiona formalnych po temu uprawnień (np. uczestnik kolizji drogowej podejmujący się kierowania ruchem). Stąd, mimo istniejących wątpliwości, bliższe prawdy wydaje się założenie o powszechnym charakterze omawianego typu.
3. Osoba dopuszczająca się omawianego występku winna znajdować się w stanie nietrzeźwości lub odurzenia, co nie stanowi jednak właściwości podmiotowej indywidualizującej odpowiedzialność karną.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Sprawca winien dokonywać czynności związanych z bezpieczeństwem ruchu pojazdów mechanicznych. Jest to określenie bardzo pojemne, mieszczące w sobie zarówno troskę o właściwy stan techniczny, jak i odpowiednią organizację ruchu, a nawet związane z zapewnieniem pomocy technicznej lub medycznej uczestnikom, którzy mogą jej potencjalnie potrzebować. Tak syntetyczne zakreślenie znamienia czynności wykonawczej w istotny sposób rozszerza zakres normowania przepisu, choć jak się wydaje, pozwala jeszcze uniknąć zarzutu jego nieokreśloności.
5. Wart podkreślenia jest wymóg "bezpośredniego" powiązania zachowania sprawcy z bezpieczeństwem ruchu. Nie będą się zatem mieścić w znamionach opisywanego występku zachowania polegające na przykład na wadliwym zaprojektowaniu układu hamulcowego konstruowanego pojazdu czy też złym wykonaniu nawierzchni drogi publicznej.
6. Odnośnie do pojęć "pojazd mechaniczny", "nietrzeźwość" oraz "odurzenie" por. uwagi do art. 178a k.k.
7. Występek opisany w art. 180 k.k. jest przestępstwem formalnym, noszącym charakter typu abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Dla jego dokonania nie jest niezbędne ziszczenie się jakiegokolwiek skutku.
Znamiona strony podmiotowej
8. Występek z art. 180 k.k. jest przestępstwem umyślnym. Dopuścić się go można zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i wynikowym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
9. Przestępstwo z art. 180 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
10. Często stosowanym środkiem karnym będzie opisany w art. 41 k.k. zakaz zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu. Zdecydowanie rzadziej znajdzie zastosowanie zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych, ze względu na wymóg uczestniczenia sprawcy w ruchu.
11. Z uwagi na formalny charakter przestępstwa zwykle brak będzie podstaw do orzeczenia nawiązki wskazanej w art. 47 k.k.; częściej zaistnieją przesłanki zastosowania obowiązku naprawienia szkody (art. 46 § 1 k.k.), choć i to nie będzie regułą - następstwem występku z art. 180 nie musi bowiem być i często nie bywa wymierna szkoda.
Zbieg przepisów ustawy
12. Występek opisany w art. 180 k.k. często będzie zbiegać się z typami materialnymi rozdziału XXI kodeksu karnego. Dotyczyć to będzie w szczególności konstrukcji tzw. sprawstwa rozszerzonego.
13. Możliwy jest zbieg z przepisem art. 179 k.k. Nastąpi on w razie łącznego ziszczenia się przesłanek obu hipotez.
Tryb ścigania
14. Występek wymieniony w art. 180 k.k. ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXII
Literatura
Bronowska K., Odpowiedzialność karna za przestępstwa przeciwko środowisku, Ochrona Środowiska Przegląd 2004, nr 1; Dębski R., Przestępstwa przeciwko środowisku w nowym polskim kodeksie karnym, PUG 1999, nr 10; Kaczmarek J., Kierszka M., Pojęcie "mienie w wielkich rozmiarach", "zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach" oraz "dobra o szczególnym znaczeniu dla kultury" w kodeksie karnym, Prok. i Pr. 2000, nr 3; Lipiński A., Elementy prawa ochrony środowiska, Zakamycze 2000; Paczuski R., Prawo ochrony środowiska, Bydgoszcz 1996; Radecki W., Prawnokarna ochrona środowiska naturalnego w PRL, Wrocław 1981; Radecki W., Kary pieniężne w ochronie środowiska, Bydgoszcz 1996; Radecki W., Ochrona środowiska w nowym prawie karnym, Mon.Praw. 1997, nr 12 (cz. I) i 1998, nr 1 (cz. II); Radecki W., Przestępstwa przeciwko środowisku. Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1998; Radecki W., Przestępstwa przeciwko środowisku. Rozdział XXII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001; Wolter H., Klauzule normatywne w przepisach karnych, KSP 1969, r. II, nr 3-4.
Rozdział XXII
Uwagi wprowadzające
1. Pojęcie środowiska może być potencjalnie interpretowane na różne sposoby. Treść rozdziału XXII kodeksu karnego nie pozostawia wątpliwości, iż intencją ustawodawcy było użycie tego zwrotu w najbliższym intuicji językowej znaczeniu przyrodniczym, w oderwaniu natomiast od związanych z nim niekiedy kontekstów socjologicznych i kulturowych. Interpretacji takiej wychodzi naprzeciw definicja normatywna zawarta w art. 3 pkt 39 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627 ze zm.), według której pod pojęciem środowiska rozumieć należy "ogół elementów przyrodniczych, w tym także przekształconych w wyniku działalności człowieka, a w szczególności powierzchnię ziemi, kopaliny, wody, powietrze, zwierzęta i rośliny, krajobraz oraz klimat".
Definicja ta łączy w sobie odniesienia do elementów przyrodniczych o dwojakiej naturze: zarówno znajdujących się w swym pierwotnym, nienaruszonym stanie, jak i poddanych przez człowieka niejednokrotnie daleko idącym przeobrażeniom. Wraz z rozwojem cywilizacyjnym człowieka proporcje między nimi ulegają nieuchronnemu przekształceniu na korzyść tych ostatnich. Charakter tych procesów może być jednak różnorodny, od rabunkowej dewastacji począwszy, na racjonalnej gospodarce zasobami naturalnymi i kształtowaniu swego otoczenia skończywszy.
Kontroli właściwego charakteru zachowań człowieka wpływających na kształt otaczającego go wycinka przyrody służyć ma zespół działań określanych mianem ochrony środowiska.
2. Kwestia ochrony środowiska doczekała się pozytywnej regulacji w wielu aktach normatywnych rozmaitej rangi. Kluczowe znaczenie należy tu przypisać w szczególności ustawie zasadniczej - Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483). Artykuł 74 w ust. 1 i 2 nakazuje władzom publicznym prowadzenie polityki zapewniającej "bezpieczeństwo ekologiczne współczesnemu i przyszłym pokoleniom" oraz nakłada na nie obowiązek ochrony środowiska, zaś w ust. 4zaleca im wspierać "działania obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska". Zarazem ust. 3 tegoż artykułu nadaje powszechne uprawnienie "do informacji o stanie i ochronie środowiska".
Równie istotna z punktu widzenia interesów ochrony środowiska jest treść art. 86 Konstytucji, jednego ze stosunkowo nielicznych przepisów nakładających obowiązki ujęte w ramach rozdziału II ustawy zasadniczej. Stanowi on: "Każdy jest obowiązany do dbałości o stan środowiska i ponosi odpowiedzialność za spowodowane przez siebie jego pogorszenie. Zasady tej odpowiedzialności określa ustawa".
Jak widać, krąg podmiotów zobowiązanych do troszczenia się o stan środowiska jest przez przepisy rangi konstytucyjnej zakreślony szeroko. Obowiązek ten spoczywa zarówno na organach władz publicznych, jak i na ogóle obywateli.
Metody, przy użyciu których należy wykonywać nałożone w tej drodze obowiązki, określa bliżej ustawodawca zwykły. Czyni to w szczególności w ramach art. 1 ustawy - Prawo ochrony środowiska. Zachowania zmierzające do utrwalenia lub przywrócenia równowagi przyrodniczej polegać mają m.in. na racjonalnym kształtowaniu warunków ochrony środowiska, kontrolowaniu przepływu substancji i energii, upowszechnianiu informacji o jego stanie, współdziałaniu społeczeństwa i organów administracji, a wreszcie wdrażaniu różnorakich form odpowiedzialności i stosowaniu równie zróżnicowanych sankcji.
Problemowi temu poświęca równie wiele uwagi ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. Nr 92, poz. 880 ze zm.). Jej art. 4 ust. 1 stwierdza, iż: "obowiązkiem organów administracji publicznej, osób prawnych i innych jednostek organizacyjnych oraz osób fizycznych jest dbałość o przyrodę będącą dziedzictwem i bogactwem narodowym".
Sama ochrona przyrody w myśl art. 2 ustawy "polega na zachowaniu, zrównoważonym użytkowaniu oraz odnawianiu zasobów, tworów i składników przyrody". Ważnym jego elementem jest obowiązek uwzględniania jej wymagań w polityce ekologicznej państwa, samorządowych programach ochrony środowiska oraz strategiach rozwoju i planach zagospodarowania przestrzennego na różnych szczeblach struktury organizacyjnej, praktyczne wdrażanie instrumentów ochrony przyrody, a także działalność edukacyjna, informacyjna i promocyjna oraz prowadzenie badań naukowych.
3. Naturalną formą wypełniania ciążących na organach państwa obowiązków tyczących ochrony środowiska jest wyznaczenie w ramach ustawodawstwa zespołu powinności, które spełniać mają bądź wyspecjalizowane agendy administracji rządowej lub samorządowej, bądź ogół obywateli. Ich bodaj skrótowe omówienie wykracza poza ramy niniejszego opracowania, warto jednak wskazać pewne rodzaje odpowiedzialności, które stosować można w wypadku stwierdzenia zachowań naruszających dobro prawne.
Pewne znaczenie w tej mierze mieć będą środki z zakresu prawa cywilnego. W nowym prawie ochrony środowiska na plan pierwszy wysuwa się regulacja działu I w ramach tytułu VI (art. 322-328), którego przepisy mają za zadanie pełnić rolę subsydiarną wobec uregulowań zawartych w kodeksie cywilnym. Dotyczą one kwestii związanej z odpowiedzialnością deliktową, nakładając na sprawcę szkody lub tylko niebezpieczeństwa jej powstania obowiązek przywrócenia stanu zgodnego z prawem względnie podjęcia środków zapobiegawczych. Rozszerzają również podstawy stosowania odpowiedzialności na zasadzie ryzyka i przyznają regres wobec sprawcy każdemu podmiotowi, który naprawił szkodę w środowisku.
Ustawodawca przewidział również możliwość przeciwdziałania negatywnym skutkom prowadzonej przez jednostkę organizacyjną lub osobę fizyczną działalności gospodarczej metodami administracyjnymi. Dają temu wyraz przepisy zawarte w ramach działu III (art. 362-375), pozwalające organom ochrony środowiska nałożyć obowiązek ograniczenia oddziaływania na środowisko i jego zagrożenia, a także przywrócenia środowiska do stanu właściwego. Ustawa określa z większą precyzją konkretne podmioty obdarzone stosownymi uprawnieniami oraz zakres decyzji administracyjnych, jakie mogą podjąć.
Istotną rolę odgrywają również określone w ramach tytułu Vśrodki finansowoprawne,przybierające w ustawie dwojaki charakter: opłat za korzystanie ze środowiska oraz administracyjnych kar pieniężnych. O ile te pierwsze mają formę dolegliwości administracyjnej, o tyle przepisy działu III tyczą sytuacji nieco odmiennej. Zaliczane do coraz obszerniejszej kategorii tzw. kar administracyjnych instrumenty oddziaływania budzić muszą uzasadnione wątpliwości natury gwarancyjnej (zob. też W. Radecki, Kary pieniężne w ochronie środowiska, Bydgoszcz 1996).
4. Prawo karne jest kolejnym instrumentem, którego ustawodawca używa do ochrony dobra prawnego, jakim jest środowisko. Aczkolwiek normy tej gałęzi prawa winny być stosowane jedynie w celu zabezpieczenia dóbr o szczególnej doniosłości, regulacje prawnokarne spotykamy w regulacjach dotyczących ochrony środowiska w dość szerokim zakresie.
Do dnia wejścia w życie kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r. przepisy karne chroniące środowisko rozmieszczone były w wielu ustawach szczególnych. Niektóre z nich, na mocy przepisów wprowadzających kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 554 ze zm.), zachowały moc obowiązującą do dzisiaj bądź zastąpione zostały nowszymi uregulowaniami pozakodeksowymi (por. przepisy ustawy z 13 października 1995 r. - Prawo łowieckie, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 372 ze zm.; czy ustawy z 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, Dz. U. Nr 115, poz. 1229 ze zm.). Utraciły jednak moc obowiązującą liczne przepisy karne obowiązujących wówczas ustawy o ochronie i kształtowaniu środowiska oraz ustawy o ochronie przyrody. Ich miejsce zajęły uregulowania rozdziału XXII kodeksu karnego.
5. Przepisy zawarte w ramach omawianego rozdziału łączą w sobie uregulowania zawarte dotychczas w różnych aktach prawnych. Poza art. 184, nawiązującym wyraźnie do materii uregulowanej w ramach ustawy z 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz. 1689 ze zm.), pozostałe odpowiadają uchylonym przepisom karnym dwu kluczowych dla problematyki ochrony środowiska i zastanych przez kodeks karny regulacji prawnych. Przepisy art. 182-183 oraz 186, dotyczące odpowiedzialności karnej za takie zachowania, jak powodowanie zniszczeń w świecie roślinnym i zwierzęcym, zanieczyszczanie środowiska, niewłaściwe gospodarowanie odpadami czy też zaniedbania w zakresie utrzymywania bądź używania urządzeń zabezpieczających przed skażeniem lub zanieczyszczeniem stanowią odpowiedniki wcześniejszych uregulowań art. 107, 108 i 108a ustawy o ochronie i kształtowaniu środowiska, podczas gdy art. 181, 187 i 188 penalizujące zamach na prawnie chroniony teren lub obiekt o znaczeniu przyrodniczym oraz bezprawne inwestycje budowlane bądź działalność gospodarczą w obrębie terenu objętego ochroną lub w jego otulinie zastępują art. 54-56 dawnej ustawy o ochronie przyrody. Zmiana ta nie polegała jednak wyłącznie na przesunięciu istniejących przepisów w obręb kluczowej dla prawa karnego materialnego kodyfikacji. Wiązało się z nią wiele zmian, które w istotny sposób wpłynęły na kształt odnośnych instytucji i ich znaczenie w praktyce wymiaru sprawiedliwości, w szczególności dezaktualizując zastane orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. m.in. uchwałę z 24 maja 1988 r., IV KZP 2/88, OSNKW 1988, nr 7-8, poz. 53; wyrok z 27 lipca 1988 r., V KRN 136/88, OSNKW 1988, nr 9-10, poz. 74 - odmiennie W. Radecki, Przestępstwa przeciwko środowisku. Rozdział XXII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001).
6. Rozdział XXII kodeksu karnego jest jednym z nielicznych, które od dnia wejścia kodyfikacji w życie uniknęły jakiejkolwiek nowelizacji. Nie oznacza to jednak, że nie zmieniły się normatywne treści kryjące się za poszczególnymi uregulowaniami. Zmiany takie wymusiła daleko posunięta ewolucja ustaw administracyjnych regulujących głównie lub tylko pobocznie kwestie związane z ochroną środowiska. Charakterystyczne jest, iż ogromna większość aktów prawnych cytowanych w tezach komentatorskich do tego rozdziału to ustawy i rozporządzenia opublikowane po dacie wejścia w życie kodeksu. Z jednej strony świadczy to o uniwersalnym charakterze kodeksowych regulacji, z drugiej jednak nakazuje pilnie śledzić praktyczne konsekwencje, jakie wspomniane zmiany stwarzają dla ich wykładni.
Art. 181.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. W ramach art. 181 ustawodawca obejmuje ochroną dobro prawne w postaci rozumianego generalnie dziedzictwa przyrodniczego. W szczególności jego celem jest zachowanie w stanie nienaruszonym tak poszczególnych ekosystemów, jak i zagrożonych w swej egzystencji gatunków roślin i zwierząt.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa, których typizacji dokonuje ustawodawca w ramach art. 181, mają charakter powszechny. Dopuścić się ich może każdy podmiot zdatny do ponoszenia odpowiedzialności karnej.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Powodowanie zniszczeń jako czynność wykonawcza polegać może na rozmaitych formach zachowania prowadzących do odpowiadającej znamionom czynu zabronionego dewastacji w świecie roślinnym i zwierzęcym. Ich katalog jest w praktyce nieograniczony, a rozciągać się może na oddziaływania substancjami chemicznymi lub promieniotwórczymi, bezprawne pozyskiwanie roślin i zwierząt, mechaniczne niszczenie biotopu przy okazji rozmaitego rodzaju działalności gospodarczej itp. W kontekście art. 2 k.k. nie budzi wątpliwości okoliczność, iż mimo że zwroty użyte w ramach omawianego przepisu intuicyjnie zdają się wskazywać na działanie, przestępstwa tu opisanego dopuścić się można także w formie zaniechania podmiotu, na którym ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi.
4. Zwrot "niszczy lub uszkadza" obejmuje szeroki zespół zachowań, których efektem jest spowodowanie szkody w ramach określonego ekosystemu. Por. uwagi tyczące art. 288 § 1 k.k. z tym jednak zastrzeżeniem, iż oddziaływanie tego rodzaju skierowane być winno nie na "rzeczy" w rozumieniu art. 115 § 9, lecz na fragmenty przyrody, niejednokrotnie niespełniające cywilistycznego wymogu wyodrębnienia.
5. W § 4 oraz 5 użyte zostało znamię działania sprawcy. Mimo postępującej tendencji do wąskiego interpretowania zwrotu "działanie" należy uznać za sprzeczne z intencją ustawodawcy aprioryczne wykluczenie stosowania wyrażonej tu normy również do bezprawnych zaniechań. Co charakterystyczne, niekiedy znamię to odnoszone bywa do czynności wykonawczej ewidentnie polegającej na zaniechaniu (por. teza 13 do art. 186).
Skutek
6. Przestępstwo to ma charakter materialny - dla jego dokonania konieczne jest zatem, aby opisane w jego ramach zniszczenia istotnie nastąpiły.
7. Odnośnie do pojęcia istotnej szkody por. uwagi zawarte w tezie 11. Istnieje jednak w tej mierze wyraźna różnica ilościowa - realizacja znamienia § 2 nie musi się wiązać z niekorzystnymi zmianami o tak wysokim stopniu natężenia, choć w dalszym ciągu ich niekorzystny wpływ na ekosystem winien być wyraźny.
Przedmiot bezpośredniego działania
8. Będący przedmiotem oddziaływania sprawcy świat roślinny lub zwierzęcy jest pojęciem, które winno być interpretowane szeroko. Zachowanie podmiotu czynu zabronionego winno cechować się uciążliwością dla całej biosfery, w szczególności zaś dla ekosystemu, którego naturalna równowaga zostaje zakłócona przez czyn zabroniony. Uciążliwości te nie mogą jednak występować li tylko na skalę lokalną, lecz winny obejmować skutki dostrzegalne w skali globalnej, godząc w byt biologiczny określonych gatunków roślin lub zwierząt, lub specyficznych ekosystemów. Nie musi to naturalnie oznaczać ich fizycznej eliminacji czy nawet doprowadzenia na skraj wyginięcia, powinno natomiast pociągać za sobą na przykład tak istotne ograniczenie puli genowej, iż uniemożliwia ono naturalną restytucję na danym (stosunkowo znacznym) terenie. "Globalny" charakter nie musi przy tym (choć może) oznaczać ogólnoświatowej katastrofy ekologicznej o skali porównywalnej ze zniszczeniem lasów tropikalnych Amazonii, co słusznie podkreśla W. Radecki (Przestępstwa przeciwko środowisku. Rozdział XXII..., s. 68-69). Ograniczanie skali następstw do kilku hektarów lasu czy części jeziora (tamże) wydaje się jednak popadaniem w przeciwną skrajność.
9. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa opisanego w § 2 są rośliny i zwierzęta. W przepisie tym oddziaływanie sprawcy nie musi być skierowane przeciwko życiu zwierzęcemu i roślinnemu w skali globalnej. Nie ma wątpliwości, iż intencją ustawodawcy było objęcie ochroną prawa karnego wszelkich organizmów żywych, których egzystencję na mocy odrębnych regulacji zabezpieczają normy prawne, w szczególności również grzyby, nieutożsamiane obecnie wprost ze światem roślinnym.
10. Konstrukcja typu czynu zabronionego opisanego w § 3 jest bardzo zbliżona do tej, którą ustawodawca zaprezentował w przepisie poprzedzającym. Istotne jest, iż brak ograniczenia miejsca popełnienia czynu zabronionego do "terenu objętego ochroną", przede wszystkim jednak przedmiotem wykonawczym są tu "rośliny lub zwierzęta pozostające pod ochroną gatunkową". Podstawę dla wdrożenia takiej ochrony stanowią art. 48-50 ustawy o ochronie przyrody, zaś kluczowymi aktami wykonawczymi, zawierającymi katalogi chronionych gatunków, są rozporządzenia Ministra Środowiska: z 9 lipca 2004 r. w sprawie gatunków dziko występujących roślin objętych ochroną (Dz. U. Nr 168, poz. 1764), z 28 września 2004 r.w sprawie gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną (Dz. U. Nr 220, poz. 2237) oraz z 9 lipca 2004 r.w sprawie gatunków dziko występujących grzybów objętych ochroną (Dz. U. Nr 168, poz. 1765).
11. Dla bytu czynów zabronionych opisanych w art. 181 k.k. nie mają znaczenia ewentualne uprawnienia właścicielskie sprawcy w stosunku do będących przedmiotem bezpośredniego działania roślin i zwierząt. Sprawca nie jest w tym wypadku wyłącznym dysponentem dobra prawnego chronionego przez omawiany przepis, zatem nie może być mowy o legalności zachowania sprawcy.
Okoliczności modalne
12. Pojęcie znacznych rozmiarów zniszczeń jest znamieniem ocennym. W szczególności nie należy odnosić do niego dyspozycji art. 115 § 5 i 7 k.k., dotyczących materialnego substratu pojęcia znacznej szkody. Straty, o których mowa w przepisie § 1, nie poddają się tego rodzaju przeliczeniom. Ich rozmiary winny być oceniane w oparciu o kryterium zagrożenia, jakie stwarzają dla niezakłóconego funkcjonowania mechanizmów przyrody.
13. Użyte w § 2 wyrażenie "wbrew przepisom" jest przykładem występujących w prawie karnym klauzul normatywnych. Funkcja klauzul tego rodzaju sprowadza się do tego, "(...) że drogą pewnego ograniczenia nakierowują, zresztą społecznie dwuznaczne zachowanie się na klasę czynów społecznie szkodliwych, w niczym nie przyczyniając się do bliższego określenia czynu (...), skoro takie klauzule spełniają funkcję zawężenia całego zestawu znamion do granic czynów społecznie szkodliwych wyznaczonych drogą szczególnej reglamentacji, to chyba trudno przyjąć, iż to, co się odnosi do całego zestawu znamion, mogło być zarazem częścią tego zestawu...". Zatem klauzule takie same nie stanowią znamienia czynu zabronionego, a jedynie podkreślają jego bezprawność (W. Wolter, Klauzule normatywne w przepisach karnych, KSP 1969, r. II, nr 3-4).
Przepisy, o których mowa w § 2, to regulacje tyczące tzw. konserwatorskiej ochrony przyrody, których szukać należy zarówno w obrębie ustawy prawo ochrony środowiska (jak np. jej tytułu II), jak i przede wszystkim wśród uregulowań zawartych w ustawie o ochronie przyrody (zwłaszcza rozdziału 2). W obrębie tych aktów prawnych jest ich z pewnością najwięcej, co nie znaczy, że nie występują one w ustawach szczególnych (jak np. prawie wodnym).
14. Za "teren objęty ochroną" należy uważać z pewnością obszar parku narodowego, rezerwatu przyrody, parku krajobrazowego, obszaru chronionego krajobrazu, obszaru Natura 2000 czy użytku ekologicznego (por. też teza 11 do art. 188) oraz obszar chronionego krajobrazu (por. art. 6 ustawy o ochronie przyrody). Wydaje się jednak, iż pojęcie to można interpretować szerzej, obejmując jego zakresem m.in. teren nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków, gdzie wyspecjalizowane przepisy istotnie ograniczają możliwość usunięcia z jej obszaru drzew i krzewów.
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo opisane w § 1, 2 i 3 cechuje się umyślnością, która przybrać może formę zamiaru bezpośredniego bądź wynikowego.
16. W § 4 oraz 5 ustawodawca wprowadził dwa typy zasadnicze, będące odpowiednikami przestępstwa opisanego w § 1, 2 oraz 3. Znamieniem decydującym o odmiennej sankcji w obu wypadkach jest forma bezprawności, a konkretnie nieumyślność działania sprawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Ze wszystkich przestępstw opisanych w ramach art. 181 najsurowszą sankcję przewiduje § 1, w ramach którego zagrożenie karą pozbawienia wolności oscyluje w granicach od 3 miesięcy do 5 lat. Sprawcom czynów zabronionych ujętych w § 2-4 grozi kara grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od 1 miesiąca do lat 2, zaś sprawcy przestępstwa z § 5tylko pierwsze dwie z nich.
18. Wśród środków karnych szczególnie adekwatnych w odniesieniu do sprawców przestępstw przeciwko środowisku wymienić należy pełniący tu istotną funkcję prewencyjną zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Pewną rolę pełnić też może przepadek przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa.
Na mocy art. 46 § 1 w przypadku skazania za przestępstwo przeciwko środowisku orzeka się na wniosek osoby uprawnionej obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody w całości lub w części. Artykuł 47 § 2 daje nadto w takiej sytuacji możność orzeczenia nawiązki na cel społeczny związany z ochroną środowiska, zaś art. 49 pozwala orzec świadczenie pieniężne na rzecz instytucji, stowarzyszenia, fundacji lub organizacji społecznej wpisanej do wykazu prowadzonego przez ministra sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest spełnianie świadczeń na określony cel społeczny, bezpośrednio związany z ochroną przyrody.
Zbieg przepisów ustawy
19. Zjawiskiem stosunkowo częstym będzie niewłaściwy zbieg przepisu art. 181z innymi przepisami rozdziału XXII, statuującymi przestępstwa polegające na narażeniu na niebezpieczeństwo dobra prawnego w postaci bezpieczeństwa ekologicznego biosfery (w szczególności art. 182-184). Z kolei nosząca z pozoru charakter zbiegu właściwego sytuacja krzyżowania się znamion umyślnych typów narażenia na niebezpieczeństwo oraz umyślnego sprowadzenia skutku będącego znamieniem art. 181 stanowić będzie z reguły odrębne przestępstwo umyślno-nieumyślne(art. 185 § 1). W praktyce niejednokrotnie dochodzić może do właściwego zbiegu z pozostającym poza zakresem regulacji rozdziału XXII przepisem art. 290 k.k., tylko wtedy jednak, gdy opisany tam wyrąb przybierze istotne ekologicznie rozmiary. Jedynie wyjątkowo natomiast zbieg taki wystąpić może pomiędzy uregulowaniem art. 181 a przepisami rozdziału XIX kodeksu wykroczeń (zwłaszcza art. 148, 151, 153, 154, 156). Będzie to mieć miejsce jedynie wtedy, gdy zaatakowany przez sprawcę element środowiska mieć będzie wyjątkowe znaczenie (np. endemiczne stanowisko niezwykle rzadkiego gatunku roślin).
Tryb ścigania
20. Ściganie przestępstw opisanych w art. 181 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 182.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony art. 182 jest bezpieczeństwo ekologiczne środowiska w aspekcie wolności od szkodliwych dla niego zanieczyszczeń i skażeń.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa opisane w ramach art. 182 k.k. cechują się powszechnością. Ustawodawca nie ogranicza w szczególny sposób kręgu podmiotów, które na podstawie tego przepisu ponieść mogą odpowiedzialność karną.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Pod pojęciem zanieczyszczania kryje się wprowadzanie do środowiska substancji stałych, ciekłych lub gazowych w ilościach, które mogą ujemnie wpłynąć na zdrowie człowieka, klimat, przyrodę żywą, glebę, wodę lub spowodować inne szkody wśrodowisku. Definicja ta wzorowana jest na treści art. 26 dawnej ustawy o ochronie i kształtowaniu środowiska.
4. Źródłem skażenia winna być substancja lub promieniowanie jonizujące. Pod pierwszym z tych pojęć ukrywać się będą z reguły rozmaitego rodzaju i występujące w rozmaitej postaci substancje chemiczne, których przeniknięcie do środowiska w danych warunkach doprowadzić może do jego skażenia. Przez promieniowanie jonizujące z kolei należy rozumieć "(...) promieniowanie składające się z cząstek bezpośrednio lub pośrednio jonizujących albo z obu rodzajów tych cząstek lub fal elektromagnetycznych o długości do 100 nm (nanometrów)" (art. 3 pkt 33 ustawy z 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe, tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz. 1689 ze zm.).
5. Wymogiem karalności sprawcy jest, by ilość lub postać skażenia mogła zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach. Istotne jest tu zatem nie przekroczenie obowiązujących norm tyczących dopuszczalnej wielkości szkodliwych dla środowiska immisji, lecz obiektywne rozmiary niebezpieczeństwa, które tego rodzaju zachowanie stwarza.
6. Zwrot "może to zagrozić" wskazuje na intencję ustawodawcy zmierzającą do ujęcia w normie art. 182 typu czynu zabronionego narażającego dobro prawne na niebezpieczeństwo. Należy podzielić pogląd wyrażony przez W. Radeckiego (Przestępstwa..., s. 108-109), że chodzi tu o specyficzny rodzaj narażenia abstrakcyjno-konkretnego. O odpowiedzialności karnej przesądzi ustalone potencjalnie zagrożenie dla chronionych dóbr, związane z rodzajem i rozmiarem wprowadzonych do wody, powietrza lub ziemi zanieczyszczeń; nie jest natomiast niezbędne, by opisany w znamionach stan zagrożenia w istocie powstał.
Skutek
7. Odnośnie do formy popełnienia czynu zabronionego opisanego w § 2 por. teza 5 do art. 181.
8. Mimo nie do końca jednoznacznego sformułowania ustawowego należy przyjąć, iż przestępstwo objęte typizacją w ramach art. 182 ma charakter skutkowy. Konsekwencją przedsięwziętej przez sprawcę czynności wykonawczej winno być powstanie bądź istotny wzrost poziomu zanieczyszczeń i to w stopniu mogącym zagrozić ujętemu w ramach przepisu przedmiotowi ochrony.
Przedmiot bezpośredniego działania
9. Zamach sprawcy winien być skierowany przeciw wodzie, powietrzu lub ziemi. Aktami prawnymi, które kompleksowo regulują zagadnienia związane z ochroną tych składników środowiska, są ustawa - Prawo ochrony środowiska (w szczególności tytuł II, działy I-IV), zaś w bardziej wyspecjalizowanych kwestiach - ustawa z 11 stycznia 2001 r. o substancjach i preparatach chemicznych (Dz. U. Nr 11, poz. 84 ze zm.) bądź prawo wodne wraz z przepisami wykonawczymi.
Znamiona strony podmiotowej
10. Wymogiem odpowiedzialności karnej na podstawie § 1jest umyślność sprawcy. Może ona przybrać formę tak zamiaru bezpośredniego, jak i wynikowego.
11. W § 2 ustawodawca zawarł odrębny typ zasadniczy czynu. Znamieniem decydującym o łagodniejszym zagrożeniu jest tu nieumyślność zachowania sprawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Zagrożenie karą pozbawienia wolności za czyn ujęty w ramach § 1 oscyluje w typowych dla rozdziału XXII granicach, tj. od 3 miesięcy do lat 5. Nieumyślność działania sprawcy prowadzi do złagodzenia granic zagrożenia karą pozbawienia wolności - od 1 miesiąca do lat 2, wprowadzając nadto alternatywne zagrożenia karami grzywny lub ograniczenia wolności. Odnośnie do środków karnych por. uwagi do art. 181.
Zbieg przepisów ustawy
13. Sytuacja zbiegu przepisu art. 182 oraz innych przepisów ustawy karnej będzie stosunkowo rzadka. Kwalifikacja ta wyeliminowana zostanie w drodze konsumpcjiprzez art. 163 § 1 pkt 3 i 4 (względnie § 2), zaś niekiedy dojść może do jej właściwego zbiegu z przepisem art. 164; warunkiem jest tu jednak występowanie zagrożenia dla życia i zdrowia wielu osób. Odnośnie do zbiegu z art. 181 por. teza 18 do tego przepisu.
Tryb ścigania
14. Ściganie przestępstw opisanych w art. 182 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 183.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, której wyrazem jest brzmienie art. 183, są dobra prawne w dwojakim charakterze. Ustawodawca występuje tu w interesie nienaruszalności środowiska, lecz chroni też życie i zdrowie człowieka.
2. Odnośnie do zagrożenia dla życia lub zdrowia wielu osób por. tezy do art. 163.
3. Odnośnie do zniszczeń w świecie roślinnym lub zwierzęcym por. tezy 3 i 8 do art. 181.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwa opisane w ramach art. 183, z zastrzeżeniem odmienności § 3, mają charakter powszechny. Dopuścić się ich zatem może szeroki krąg podmiotów.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Zachowanie sprawcy polegać ma na niezgodnym z obowiązującą regulacją i stwarzającym zagrożenie dla chronionych dóbr składowaniu, usuwaniu, przerabianiu, unieszkodliwianiu albo przewożeniu odpadów lub substancji. Zasady postępowania z odpadami reguluje szczegółowa ustawa z 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. Nr 62, poz. 628 ze zm.), traktująca rygorystycznie kwestie ich ewidencjonowania, selekcji, wykorzystywania, unieszkodliwiania itp. Istotne znaczenie ma tu również regulacja zawarta w ramach ustawy o substancjach i preparatach chemicznych.
6. Odpadami, w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy o odpadach, są "wszystkie przedmioty oraz substancje stałe, a także nie będące ściekami substancje ciekłe, powstałe w wyniku prowadzonej działalności gospodarczej lub bytowania człowieka i nieprzydatne w miejscu i czasie, w którym powstały; za odpady uważa się również osady ściekowe".
7. Czyn zabroniony ma w ramach art. 183 postać przestępstwa abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Odnośnie do konsekwencji użycia przez ustawodawcę zwrotu "może (...) zagrozić", por. teza 6 do art. 182.
8. Odrębnym typem czynu zabronionego, ujętym w ramach § 2, jest sprowadzanie odpadów lub substancji zagrażających środowisku z zagranicy. Należy przez to rozumieć fizyczne przedostanie się ich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, niekoniecznie zaś na przykład na polski czy tym bardziej wspólnotowy obszar celny.
9. Znamię "dopuszcza" wskazuje, iż czyn zabroniony opisany w § 3 może zostać zrealizowany wyłącznie w formie zaniechania. Zatem nieprzeszkodzenie sprawcy przestępstwa, o którym mowa w § 1 lub 2, wbrew ciążącemu na danym podmiocie prawnemu, szczególnemu obowiązkowi, stanowi sprawstwo przestępstwa sui generis, nie zaś formę pomocnictwa w rozumieniu art. 18 § 3.
Okoliczności modalne
10. Odnośnie do konsekwencji posłużenia się zwrotem "wbrew przepisom" por. teza 12 do art. 181.
11. Odnośnie do znacznych rozmiarów zniszczeń por. uwagi poczynione w tezie 11 do art. 181.
12. Zachowanie opisane w § 2 winno być prowadzone "wbrew przepisom" (por. teza 12 do art. 181), dla jego karalności nie jest jednak wymagane, by warunki i sposób transportu stwarzały zagrożenie ekologiczne. Istotne jest jedynie, by same sprowadzone w ten sposób środki cechowały się potencjalną szkodliwością dla środowiska.
13. W § 3 ustawodawca posłużył się zwrotem "wbrew obowiązkowi". Sformułowanie takie stanowi jeszcze jeden przykład klauzuli normatywnej, o odmiennym wszakże charakterze. Jej celem jest zawężenie kręgu podmiotów zdatnych do ponoszenia odpowiedzialności karnej do tych jedynie, na których spoczywa obowiązek przeciwdziałania zachowaniom opisanym w ramach § 1 lub 2. Zatem przestępstwo ujęte w ramach § 3 ma charakter indywidualny właściwy - analogiczne zachowanie ekstraneusa jest w zasadzie bezkarne.
14. Wspomniany tu obowiązek (por. tezy do art. 2) wynikać może bądź z przepisów ustawy o odpadach, bądź na przykład z ustawy z 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 982 ze zm.) lub innych ustaw szczególnych.
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwa opisane w § 1-3 mają charakter umyślny. Dopuścić się ich można tak z zamiarem bezpośrednim, jak i wynikowym. Z kolei § 4 przewiduje odpowiedzialność karną w łagodniejszych granicach w odniesieniu do sprawcy, który działał nieumyślnie.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Czyny zabronione ujęte w § 1-3 zagrożone są analogiczną karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Za zrealizowanie znamion typu uprzywilejowanego grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności na okres od 1 miesiąca do lat 2. Odnośnie do środków karnych por. uwagi do art. 181.
Zbieg przepisów ustawy
17. Ze względu na wyspecjalizowany charakter art. 183 przypadki zbiegu jego przepisu z innymi przepisami ustaw karnych należeć będą do rzadkości. Do właściwego zbiegu z przepisem art. 184dojść może, gdy opisane tu odpady mieć będą charakter promieniotwórczy.
Tryb ścigania
18. Ściganie przestępstw opisanych w art. 193 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 184.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. W kwestii przedmiotu ochrony normy art. 184 por. uwagi zawarte w tezach 1-3 odnośnie do art. 183.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo opisane w § 1 ma charakter powszechny, dopuścić się go może pełen krąg podmiotów zdatnych do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Z kolei § 2 wprowadza typ indywidualny, o czym przesądza posłużenie się klauzulą "wbrew obowiązkowi". Opisany tam czyn zabroniony popełnić zatem może jedynie osoba, na której ciąży obowiązek zapobieżenia czynności wykonawczej. Natomiast § 3, modyfikujący odpowiedzialność karną za czyny opisane w przepisach poprzedzających, ma w tej mierze charakter niejednolity.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Zachowanie sprawcy polegać ma na stwarzającym zagrożenie dla chronionych dóbr przewozie, gromadzeniu, składowaniu, porzucaniu lub pozostawieniu bez właściwego zabezpieczenia materiału jądrowego lub innego źródła promieniowania jonizującego. Aczkolwiek omawiana norma nie odwołuje się do znamienia "wbrew przepisom", to jednak istotną pomocą dla określenia adekwatności zabezpieczeń stosowanych przez dany podmiot może być treść regulacji prawa atomowego.
4. Przez pryzmat regulacji ustawowej winien być również interpretowany zwrot "właściwe zabezpieczenie". Zabezpieczenie owo musi się cechować charakterem odpowiadającym skali zagrożeń dla ludzkiego życia lub zdrowia oraz bezpieczeństwa ekologicznego.
5. Odnośnie do znaczenia zwrotu "może zagrozić" por. teza 6 do art. 182.
6. Materiałem jądrowym w rozumieniu art. 3 pkt 11 prawa atomowego są "rudy, materiały wyjściowe (źródłowe) lub specjalne materiały rozszczepialne, o których mowa w art. 197 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Energii Atomowej (...)".
7. Przez "źródło promieniowania jonizującego" rozumieć należy źródło promieniotwórcze (tj. substancję promieniotwórczą przygotowaną do wykorzystywania jej promieniowania jonizującego), urządzenie zawierające takie źródło, urządzenie wytwarzające promieniowanie jonizujące lub urządzenie emitujące substancje promieniotwórcze (art. 3 pkt 56 i 57 prawa atomowego).
Okoliczności modalne
8. Odnośnie do znamienia "znacznych rozmiarów zniszczeń" por. teza 11 do art. 181.
9. W zakresie użytego w ramach § 2 zwrotu "wbrew obowiązkowi dopuszcza" zachowują aktualność uwagi zawarte w tezie 9 i 13 do art. 183. Rzecz jasna, źródłem prawnego obowiązku będą tu również przepisy prawa atomowego (por. uwagi zawarte w tezie 3).
Znamiona strony podmiotowej
10. Przestępstw opisanych w § 1 i 2 dopuścić się można jedynie umyślnie, tj. z zamiarem bezpośrednim bądź wynikowym. Typ uprzywilejowany § 3 dla odpowiedzialności karnej wymaga nieumyślnego działania sprawcy.
11. Zastanawia fakt, iż § 3 przewiduje karalność sprawcy, który "działając nieumyślnie" realizuje znamiona czynu zabronionego opisanego w § 2. Czynność wykonawcza ujęta w ramach tego ostatniego polega na "dopuszczeniu", jest zatem skonstruowana z myślą o zaniechaniu. Zestawienie ze sobą tych przeciwstawnych zwrotów stawia pod znakiem zapytania odpowiedzialność karną w wypadku nieumyślnej realizacji znamion przedmiotowych opisanych w § 2, zapewne jednak wbrew intencjom ustawodawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Popełnienie jednego ze spenalizowanych w ramach art. 184 umyślnych czynów zabronionych zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Nieumyślny typ operuje sankcją w postaci kary grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolnoścido lat 2. Odnośnie do środków karnych por. uwagi do art. 181.
Zbieg przepisów ustawy
13. Omawiany przepis może pozostawać w zbiegu z regulacją art. 163 § 1 pkt 4 lub § 2. W pierwszym przypadku będzie to zbieg niewłaściwy - treść art. 184 ulegnie konsumpcji po ziszczeniu się zagrożenia, w drugim zbieg właściwy w zakresie art. 184 § 1 i 2. Z kolei przepis § 3 art. 184 może zostać skonsumowany przez § 2 art. 163; jego zbieg z umyślnym odpowiednikiem tego przepisu jest z przyczyn praktycznych wykluczony.
Przepis art. 184 pozostawać może natomiast w relacji zbiegu właściwego z art. 164w sytuacji, gdy stworzone zachowaniem sprawcy zagrożenie odpowiadać będzie znamionom wyliczonym zarówno w art. 163 § 1 pkt 4, jak w samym art. 184.
Tryb ścigania
14. Ściganie przestępstw opisanych w art. 184 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 185.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
1. Artykuł 185zawiera konstrukcje typów kwalifikowanych w stosunku do licznych unormowań zawartych w rozdziale XXII. Surowszą odpowiedzialność karną wiąże ustawodawca z sytuacją, w której nieumyślnym następstwem enumeratywnie wymienionych czynów zabronionych jest przybierające znaczne rozmiary zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym, względnie śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób.
2. Por. tezy do art. 9 odnośnie do nieumyślnego następstwa czynu zabronionego.
3. Odnośnie do pojęcia zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach por. tezy 3, 4 i 8 do art. 181.
4. Odnośnie do znamion "ciężki uszczerbek na zdrowiu wielu osób" por. tezy do art. 156 oraz do art. 173.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
5. Zagrożenie karą pozbawienia wolności za każdy z opisanych tu typów przestępstw umyślno-nieumyślnych wzrasta istotnie w zestawieniu z sankcją zawartą w typie podstawowym, lecz nie jest to wzrost równomierny. Spowodowanie zniszczeń w biosferze jako konsekwencja uprzednich przestępnych zachowań zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, podczas gdy niekorzystne następstwa dla ludzkiego życia lub zdrowia stanowią podstawę do wymierzenia tej kary w granicach od lat 2 do 12.
Stanowi to konsekwencję przyjętej w ramach kodeksu karnego hierarchii dóbr prawnych, w ramach której bezpieczeństwo ekologiczne lokuje się stosunkowo wysoko, ustępując jednak w tej mierze ludzkiemu życiu i zdrowiu, jak też bezpieczeństwu powszechnemu. Przez "sprawcę" rozumieć należy każdego ze współdziałających, a więc także podżegacza lub pomocnika.
Zbieg przepisów ustawy
6. Przepisy tu opisane, będące typami kwalifikowanymi, pozostawać będą w relacji pozornego zbiegu z regulacjami typów podstawowych ujętymi w ramach zawartych w treści art. 185 katalogów. W pewnych przypadkach dojść może do właściwego zbiegu przepisu art. 185 § 2 z uregulowaniami art. 163 § 3. Stanie się tak, gdy w ramach zrealizowanych przez sprawcę znamion ujętych w typach podstawowych dojdzie do stosunku krzyżowania się prowadzącego do właściwego zbiegu przepisów.
Tryb ścigania
7. Ściganie przestępstw opisanych w art. 185 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 186.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przepis art. 186 ma za zadanie chronić bezpieczeństwo ekologiczne środowiska przed potencjalnymi negatywnymi wpływami wynikającymi z opisanych tu zaniedbań w zakresie wymaganych działań prewencyjnych.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Klauzula "wbrew obowiązkowi" przesądza o indywidualnym charakterze wskazanych w ramach przepisu art. 186 czynów zabronionych (por. uwagi w tezie 13 do art. 183). W szczególności jednak obowiązki w zakresie stosowania urządzeń zabezpieczających ciążą na ograniczonym co prawda, lecz stosunkowo szerokim kręgu podmiotów.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Czynność wykonawcza przestępstwa opisanego w § 1 polega na zaniechaniu działań mających na celu utrzymanie w należytym stanie bądź powstrzymywaniu się od używania urządzeń zabezpieczających środowisko przed negatywnymi wpływami. W obu przypadkach sprowadza się ona do zaniechania wykonania ciążącego w tej mierze na sprawcy obowiązku.
4. "Należytym stanem" jest odpowiadająca wymogom szczegółowych norm technicznych sprawność urządzenia oraz możność osiągania przez nie takich parametrów działania, które odpowiadają potrzebom z zakresu ochrony środowiska leżącym u podstawy ich stosowania.
5. Podstawą obowiązku jest wyraźna regulacja ustawy szczególnej, jak na przykład w zakresie budowy i eksploatacji urządzeń zabezpieczających wody przed zanieczyszczeniem art. 42 ust. 1prawa wodnego bądź art. 146 ust. 2prawa ochrony środowiska odnośnie do rozwiązań technicznych ograniczających emisję zanieczyszczeń. Z reguły warunki eksploatacji urządzeń ochronnych regulują przepisy rangi podustawowej, jak na przykład liczne rozporządzenia wykonawcze wydane z delegacji zawartych w przepisach ustawy Prawo ochrony środowiska
6. Odnośnie do pojęcia "zanieczyszczenie" por. teza 3 do art. 182.
7. Odnośnie do pojęcia "promieniowanie jonizujące" por. teza 4 do art. 182.
8. Zwrot "promieniowanie radioaktywne" nie jest definiowany ustawowo, zaś jego sens logiczny zasadza się na tautologii. Potocznie rozumiany jest on jako powszechnie używany synonim pojęcia "promieniowanie jonizujące".
9. Oddaniem obiektu do użytkowania jest dopełnienie wyszczególnionych w art. 54-60 prawa budowlanego obowiązków ciążących na osobach właściciela, inwestora i "właściwego organu".
10. Odnośnie do zwrotu "dopuszcza do użytkowania" por. teza 9 do art. 183.
Przedmiot bezpośredniego działania
11. Odnośnie do użytego w § 2 zwrotu "wymaganych prawem" por. uwagi zawarte w tezie 5.
12. Obiektem budowlanym, w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.), jest:
- budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,
- budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,
- obiekt małej architektury.
Budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz ma fundamenty i dach.
Obiektem małej architektury jest niewielki obiekt, w szczególności kultu religijnego, architektury ogrodowej bądź pełniący funkcje rekreacyjno-porządkowe.
Budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury (np. budowle sportowe, urządzenia reklamowe, linie kolejowe, drogi, lotniska, cmentarze itp.), jak również część budowlana urządzeń technicznych oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia.
Pojęcie "urządzenie zabezpieczające" winno być interpretowane szeroko, w szczególności z uwzględnieniem aspektu funkcjonalnego, tj. ustaleniem, czy służy ono do zabezpieczenia powietrza, wody lub ziemi przed zanieczyszczeniem (postanowienie SN z 2 lutego 2001 r., II KKN 291/98, LEX nr 51383).
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstw opisanych w i 2 dopuścić się można jedynie umyślnie, z zamiarem bezpośrednim lub wynikowym. Z kolei § 3 przewiduje odpowiedzialność karną za nieumyślne zrealizowanie znamion wspomnianych typów. Użycie zwrotu "działa"jest jednak szczególnie niefortunne, biorąc pod uwagę, iż większość zachowań opisanych w powyższych paragrafach polegać ma na zaniechaniu.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Opisane w art. 186 przestępstwa umyślne zagrożone są grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności od 1 miesiąca do lat 2. Ich nieumyślny odpowiednik w ramach swej sankcji przewiduje jedynie grzywnę albo karę ograniczenia wolności. Odnośnie do środków karnych por. uwagi do art. 181.
Zbieg przepisów ustawy
15. Przepisy art. 186 stosunkowo rzadko zbiegać się będą z innymi regulacjami ustaw karnych. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest ich specyfika i wyspecjalizowany charakter zawartych w ich ramach uregulowań. Możliwy jest na przykład zbieg występku opisanego w § 1 z zachowaniami wskazanymi w art. 190 prawa wodnego.
16. Jak trafnie podkreśla W. Radecki (Przestępstwa..., s. 176), może niekiedy dojść do sytuacji kumulatywnego zbiegu przepisów art. 182 § 2 i art. 186 § 1 k.k. Nastąpi to w sytuacji, gdy umyślne zaniechanie troski o właściwy stan urządzeń zabezpieczających doprowadzi do powstania zanieczyszczeń opisanych w art. 182, objętych wszelako przez sprawcę jedynie nieumyślnością. Ten sam przepis może też pozostawać w kumulatywnym zbiegu z art. 186 § 2. Dojdzie do tego w sytuacji, gdy zanieczyszczenie powietrza, wody lub ziemi będzie wynikiem oddania do eksploatacji obiektu budowlanego lub zespołu takich obiektów bez wymaganych urządzeń ochronnych.
Tryb ścigania
17. Ściganie przestępstw opisanych w ramach art. 186 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 187.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zgodnie z regułą rozdziału XXII przedmiotem ochrony normy art. 187 jest środowisko. Tu jednak sama ochrona nabiera nieco innego kształtu i realizowana jest w swym aspekcie zachowawczym (por. R. Paczuski, Prawo ochrony środowiska, Bydgoszcz 1996, s. 365-369). Celem ustawodawcy jest tu ochrona równowagi określonych elementów lub walorów środowiska i uchronienie ich przed zniszczeniem i degradacją.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa tu opisane mają charakter powszechny. Brak podmiotowych kryteriów zawężających zbiór podmiotów zdatnych do ponoszenia odpowiedzialności karnej.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Czynność wykonawcza polega na niszczeniu, poważnym uszkodzeniu lub istotnym zmniejszeniu wartości przyrodniczej prawnie chronionego terenu lub obiektu.
4. Odnośnie do znamion "niszczy, poważnie uszkadza" por. uwagi do art. 288, z tym jednak zastrzeżeniem, iż rozmiar uszkodzeń oceniany być winien w oderwaniu od kryteriów czysto majątkowych, z uwzględnieniem przede wszystkim jego znaczenia dla zachowania uniwersalnego dziedzictwa przyrodniczego.
5. Istotne zmniejszenie wartości przyrodniczej interpretowane w myśl powyższych uwag polegać może w szczególności na zakłóceniu funkcjonowania chronionego obiektu lub ekosystemu, prowadząc do jego degeneracji, jak na przykład zmian w zakresie gospodarki wodnej, nasłonecznienia itp.
6. Odnośnie do znamienia istotnej szkody por. uwagi w ramach tezy 11 do art. 181.
Skutek
7. Przestępstwo opisane w ramach art. 187 ma charakter materialny. Skutkiem jest tu faktyczne wywołanie negatywnych zmian polegających na całkowitym bądź częściowym pozbawieniu wartości przyrodniczej chronionego terenu lub obiektu.
Przedmiot bezpośredniego działania
8. Odnośnie do znamienia "prawnie chronionego terenu lub obiektu" por. teza 13 do art. 181. Do kategorii tej zaliczać się będą ponadto pomniki przyrody, stanowiska dokumentacyjne przyrody nieożywionej, jak również użytki ekologiczne (art. 6 ustawy o ochronie przyrody).
Znamiona strony podmiotowej
9. Przestępstwa opisanego w § 1 dopuścić się można jedynie umyślnie, tj. z zamiarem bezpośrednim lub wynikowym. Znamieniem modyfikującym sankcję, ujętym w ramach § 2, jest z kolei nieumyślność działania sprawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
10. Czyn zabroniony opisany w § 1 zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności w rozmiarze od 1 miesiąca do lat 2. Tego ostatniego rodzaju kary nie przewidział ustawodawca w stosunku do sprawcy nieumyślnego przestępstwa z § 2. Odnośnie do środków karnych por. uwagi do art. 181.
Zbieg przepisów ustawy
11. Przepis art. 187 pozostawać może w relacji właściwego zbiegu z regulacją art. 290. Wyjątkowo sytuacja taka dotyczyć może również przepisów rozdziału XIX kodeksu wykroczeń - por. uwagi zawarte w tezie 18 do art. 181. W praktyce zdarzyć się może, iż teren lub obiekt chroniony ucierpi w wyniku realizacji znamion przestępstw opisanych w art. 181-184. Będzie to przypadek właściwego zbiegu przepisów, odnośnie do przestępstw narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo istotne jest, aby skala zagrożeń była szersza (życie lub zdrowie człowieka, świat roślinny lub zwierzęcy).
Tryb ścigania
12. Ściganie przestępstw opisanych w ramach art. 187 odbywa się z oskarżenia publicznego.
Art. 188.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Konserwatorski aspekt ochrony przyrody dochodzi do głosu także w zakresie regulowanym w ramach art. 188. Znajduje tu wyraz troska ustawodawcy o ograniczenie szkodliwych oddziaływań na obszar objęty ochroną konserwatorską, co jest jedną z form działań zmierzających do zachowania dziedzictwa przyrodniczego w nienaruszonym kształcie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo opisane w art. 188 jest przestępstwem powszechnym. Brak znamion ograniczających zakres podmiotów zdatnych do ponoszenia odpowiedzialności na jego podstawie.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Czynność wykonawcza polega na wznoszeniu lub powiększaniu obiektu lub prowadzeniu działalności gospodarczej.
4. Przez "wznoszenie" i "powiększanie" rozumieć należy każdą działalność w ramach procesu inwestycyjnego mającego na celu budowę lub rozbudowę obiektu na objętym ochroną terenie.
5. Odnośnie do pojęcia "obiekt budowlany" por. teza 12 do art. 186.
6. Działalność gospodarczą rozumieć należy jako działalność wytwórczą, budowlaną, handlową i usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).
7. Działalnością zagrażającą środowisku jest działalność generująca zjawiska fizyczne lub stany utrudniające życie albo dokuczliwe dla otaczającego środowiska, a zwłaszcza hałas, wibracje, zanieczyszczenia powietrza i zanieczyszczenie odpadami; przez szkodliwe uciążliwości dla środowiska rozumie się wymienione zjawiska lub stany o natężeniu utrudniającym życie albo dokuczliwość dla środowiska w stopniu powodującym zagrożenie zdrowia ludzi, uszkodzenie albo zniszczenie środowiska. Zwłaszcza ta ostatnia grupa zjawisk, określanych jako szkodliwe uciążliwości dla środowiska, mieści się w zakresie pojęcia, którym posłużył się ustawodawca karny.
8. Odnośnie do zwrotu "wbrew przepisom" por. teza 12 do art. 181.
9. Abstrakcyjne narażenie integralności i funkcji obszaru chronionego wiąże się tu z potencjalnie niekorzystnym wpływem, jaki może nań wywrzeć budowany obiekt lub prowadzona działalność gospodarcza. Wpływ ten realnie nie musi mieć miejsca - skutek nie należy do znamion przestępstwa z art. 188.
Okoliczności modalne
10. Odnośnie do pojęcia "teren objęty ochroną ze względów przyrodniczych lub krajobrazowych" por. teza 13 do art. 181.
11. Otulina terenu objętego ochroną ze względów przyrodniczych lub krajobrazowych jest również obszarem chronionym. Dodanie tego znamienia przez kodeks karny pełni jednak tę rolę, iż penalizuje prowadzenie na obszarze otuliny wspomnianych prac budowlanych, nawet wówczas, gdy bezpośrednio nie zagrażają one wewnętrznemu terenowi objętemu ochroną.
Znamiona strony podmiotowej
12. Przestępstwa opisanego w art. 188 dopuścić się można umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i wynikowym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Sprawcy przestępstwa opisanego w art. 188 grozi kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Odnośnie do środków karnych por. uwagi do art. 181.
Zbieg przepisów ustawy
14. Ewentualny zbieg przepisów ustawy nastąpić może w wypadku krzyżowania się znamion czynu zabronionego opisanego w art. 188 i zachowań ujętych w ramach przepisów karnych prawa budowlanego, a zwłaszcza jego art. 90. Stosunkowo często dochodzić też może do realizacji znamion art. 181, 182 i 183 w ramach działalności gospodarczej, o jakiej mowa w art. 188.
Tryb ścigania
15. Ściganie przestępstwa ujętego w art. 188 następuje z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXIII
Literatura
Bojarski T., Karnoprawna ochrona nietykalności mieszkania jednostki, Lublin 1992; Daszkiewicz-Paluszyńska K., Groźba w polskim prawie karnym, Warszawa 1958; Dukiet T., Tak zwane przestępstwa zbiorowe w polskim prawie karnym, Katowice 1987; Kulesza W., Demonstracja. Blokada. Strajk. Granice wolności zgromadzeń i strajku w polskim prawie karnym na tle niemieckiego, Łódź 1991; Nowicki M.A., Europejska Konwencja Praw Człowieka, Warszawa 1998; Safjan M., Prawo i medycyna, Warszawa 1998; Zoll A., Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988; Zoll A., Zgoda pacjenta jako warunek legalności leczenia (w:) Prawa pacjenta a postawa lekarza, Kraków 1996.
Rozdział XXIII
Uwagi wprowadzające
1. Przedmiotem rodzajowym przestępstw określonych w rozdziale XXIII jest wolność w znaczeniu wolności "od czegoś" i wolności "do czegoś"(zob. T. Bojarski, Karnoprawna ochrona nietykalności mieszkania jednostki, Lublin 1992, s. 55 i n.). W zasadzie każde przestępstwo skierowane przeciwko dobrom osobistym narusza, obok bezpośrednio zaatakowanego dobra (życie, mienie, godność), także wolność od takich ataków. Rozdział XXIII zawiera przepisy określające przestępstwa, dla których wolność jest głównym przedmiotem ataków.
2. Przestępstwa przeciwko wolności naruszają wolność w podejmowaniu decyzji, która może być naruszona przez pozbawienie drugiej osoby w ogóle zdolności do podjęcia decyzji (np. pozbawienie możliwości poruszania się), albo pokrzywdzony przemocą lub groźbą bezprawną zostaje doprowadzony do podjęcia określonej decyzji odpowiadającej woli osoby stosującej przemoc lub groźbę.
3. Przedmioty ochrony poszczególnych typów przestępstw uregulowanych w rozdziale XXIII różnią się dość istotnie od siebie także pod względem stopnia szczegółowości. Najbardziej ogólnie został ujęty przedmiot ochrony w art. 191 § 1. Przedmiotem ochrony jest w tym wypadku bowiem wolność w dokonywaniu wyboru własnego postępowania. Wszystkie więc typy przestępstw charakteryzujące się zmuszaniem innej osoby do określonego zachowania się, ujęte także w innych rozdziałach kodeksu karnego lub w ustawach szczegółowych, wyłączają stosowanie art. 191 § 1, pozostając z nim w pozornym zbiegu (lex specialis).
4. Rozdział XXIII nie obejmuje wszystkich typów przestępstw, których głównym przedmiotem ochrony jest wolność. W szczególności w odrębnych rozdziałach ujęte zostały typy przestępne dotyczące naruszenia wolności przy wykonywaniu prawa wyborczego (art. 249 i 250 w rozdziale XXXI), przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania (rozdział XXIV) oraz przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności (rozdział XXV). Warte podkreślenia jest to, że do tego ostatniego rozdziału zostały przeniesione niektóre typy czynów zabronionych, które w kodeksie karnym z 1969 r. znajdowały się w rozdziale zawierającym przestępstwa przeciwko wolności (art. 168-170 k.k. z 1969 r.).
5. Wszystkie przestępstwa przeciwko wolności charakteryzują się tym, że zgoda osoby, której wolność się narusza, dekompletuje znamiona czynu zabronionego. Nie ma więc potrzeby i uzasadnienia korzystania w takich wypadkach z tzw. kontratypu zgody dysponenta dobrem jako okoliczności wyłączającej bezprawność czynu. Zgoda dysponenta dobrem na naruszenie tego dobra powoduje, że czyn skierowany przeciwko takiemu dobru nie może atakować wolności, a wręcz wolność dysponenta dobrem potwierdza.
Art. 189.
Uwagi wprowadzające
1. Kodeks karny w art. 189 § 1 powtórzył określenie znamion czynu zabronionego zawarte w art. 165 § 1 k.k. z 1969 r. Różnica wystąpiła w określeniu znamion typu kwalifikowanego. Skrócony został okres pozbawienia wolności decydujący o kwalifikacji typu czynu zabronionego (w kodeksie karnym z 1969 r. - "dłużej niż 14 dni", w kodeksie karnym - "dłużej niż 7 dni"). Świadczy to o zaostrzeniu karalności związanym z bardzo wysoko, na gruncie przyjętej w kodeksie aksjologii, cenionym dobrem, jakim jest wolność człowieka.
2. Kodeks karny ogranicza jednak znamiona typu kwalifikowanego, pomijając występujące w art. 165 § 2 k.k. z 1969 r. znamię "innych szczególnie ciężkich wypadków". Pominięcie tego znamienia o wyjątkowo ocennych i niedookreślonych cechach wiąże się z koniecznością przestrzegania zasady określoności czynu zabronionego (zob. uwagi do art. 1).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony w typach czynów zabronionych określonych w art. 189 § 1 i 2 jest wolność w znaczeniu swobody ruchów i możliwości zmiany miejsca przebywania. Chodzi więc o naruszenie możliwości realizacji decyzji woli co do opuszczenia miejsca przebywania. Nie jest natomiast chroniona w tym przepisie wolność w podjęciu decyzji co do przyszłego miejsca pobytu. Nie jest na przykład pozbawieniem wolności, w rozumieniu art. 189, uniemożliwienie danej osobie wejścia do określonych pomieszczeń. Czyn taki realizować może znamiona innego przestępstwa, np. art. 191 § 1, jeżeli uniemożliwienie to osiągnięte zostanie przez zastosowanie przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwa określone w art. 189 § 1 i 2 należą do kategorii przestępstw powszechnych, a więc mogą być popełnione przez każdego. Jedynie w formie zaniechania przestępstwa te mogą być popełnione tylko przez osobę, na której ciążył prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia pozbawieniu wolności drugiej osoby.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Ustawa nie określa sposobu zachowania. Chodzi więc o każde zachowanie (działanie lub zaniechanie) pozostające w powiązaniu przyczynowym i normatywnym (zob. uwagi do art. 1) ze skutkiem.
6. Przestępstwa określone w art. 189 § 1 i 2 mogą być popełnione przez zaniechanie praktycznie tylko przez osobę zobowiązaną do terminowego uchylenia legalnego pozbawienia wolności (funkcjonariusz odpowiedzialny za wypuszczenie osoby zatrzymanej natychmiast po ustaniu przyczyny zatrzymania - zob. art. 41 ust. 3 Konstytucji).
7. Przestępstwa, o których jest mowa w art. 189 § 1 i 2, mają charakter trwały, tzn. bezprawny zamach na wolność trwa tak długo, jak długo trwa pozbawienie wolności, i przez cały ten okres przysługuje pokrzywdzonemu prawo do obrony koniecznej, a nie tylko w czasie samego pozbawiania go wolności.
8. Ze względu na trwały charakter przestępstw z art. 189 § 1 i 2za czas ich popełnienia uważa się ostatni moment utrzymywania bezprawnego pozbawienia wolności (inaczej T. Dukiet, Tak zwane przestępstwa zbiorowe w polskim prawie karnym, Katowice 1987, s. 172 i n.).
9. Zachowanie będzie polegać najczęściej na wyłączeniu możliwości poruszania się drugiej osoby przez jej zamknięcie, skrępowanie lub inne oddziaływanie. Mogą tu wchodzić w grę również inne sposoby zachowania się, skierowane na środki niezbędne do wykonania ruchu, jak na przykład odebranie laski czy wózka inwalidzkiego, zabranie kluczy od pomieszczenia, w którym dana osoba przebywa, a także na przykład zabranie ubrania osobie kąpiącej się nago w rzece.
10. Należy również kwalifikować jako pozbawienie wolności takie oddziaływanie na psychikę drugiej osoby, które doprowadza ją do przekonania o fizycznej niemożliwości zmiany pomieszczenia, w którym osoba ta się znajduje, na przykład oświadczenie, że próba otwarcia drzwi spowoduje eksplozję groźną dla pokrzywdzonego. Pozbawienie wolności może więc zachodzić również wtedy, gdy obiektywnie istniała możliwość wykonania ruchów (opuszczenia danego miejsca), jeśli pokrzywdzony o tej możliwości nie wiedział.
11. Przestępstwo typu kwalifikowanego (art. 189 § 2) może być podstawą określenia kary za wszystkie postacie współdziałania sprawczego. Sformułowanie "sprawca podlega karze" nie wyłącza także odpowiedzialności za podżeganie lub pomocnictwo do przestępstwa typu kwalifikowanego, jeżeli spełnione są warunki z art. 20.
Przedmiot czynności wykonawczej
12. Przedmiotem czynności wykonawczej może być każdy człowiek bez względu na wiek i stan psychiczny. Nie mogą być jednak przedmiotem czynności wykonawczej osoby, które nie mogą mieć woli opuszczenia danego miejsca pobytu (np. kilkumiesięczne dziecko, osoba nieprzytomna z powodu głębokiej nietrzeźwości).
Skutek
13. Przestępstwo określone w art. 189 § 1 ma charakter materialny. Do jego dokonania konieczne jest wystąpienie skutku w postaci pozbawienia wolności, chociażby to pozbawienie wolności nastąpiło na krótki czas (zob. wyrok SA w Lublinie z 15 grudnia 1994 r., II AKr 202/94, Prok. i Pr. 1995, nr 5, poz. 21, dodatek). Pozbawienie wolności musi być spostrzeżone przez pokrzywdzonego i odebrane przez niego jako naruszenie jego dobra osobistego. Stosować się tu będzie miarę zobiektywizowaną, tzn. rozstrzygające będzie odczucie zrównoważonego, społecznie wyrobionego obywatela. W celu ustalenia, czy doszło do pozbawienia wolności, należy uwzględnić "konkretną sytuację i kryteria, takie jak rodzaj, czas trwania, skutki i sposób zastosowania kwestionowanego środka" (zob. orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 6 listopada 1980 r., Guzzardi przeciwko Włochom, powołane za: M.A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka, Warszawa 1998, s. 44).
14. Charakter skutku decydować też będzie o kwalifikacji czynu zabronionego przewidzianej w art. 189 § 2. Przestępstwo typu kwalifikowanego ma miejsce wtedy, gdy pozbawienie wolności trwało dłużej niż 7 dni lub łączyło się ze szczególnym udręczeniem.
15. Okres trwania pozbawienia wolności, dla przyjęcia typu kwalifikowanego, musi być ściśle ustalony, tzn. bez zaokrąglenia do pełnych dni. Jeżeli pozbawienie wolności nastąpiło na przykład 20 czerwca o godz. 15.00, to przestępstwo realizuje znamiona typu kwalifikowanego 27 czerwca o godz. 15.01.
16. Szczególne udręczenie oznacza doznawanie przez pozbawionego wolności dolegliwości przekraczającej swoim natężeniem znacznie ten stopień, który wynika z samego pozbawienia wolności. Szczególne udręczenie może być wynikiem znęcania się fizycznego lub moralnego nad pokrzywdzonym lub wynikiem tego, że pozbawieniu wolności towarzyszą inne okoliczności, na przykład pozostawienie przez pokrzywdzonego małego dziecka bez opieki. Ten punkt widzenia prezentowany był także w wyroku SA w Białymstoku z 20 października 2003 r. (II AKa 131/2003, OSA 2004, z. 8, poz. 60): "Szczególne udręczenie przestępstwa kwalifikowanego z art. 189 § 2 k.k. może wynikać z wszelkich zachowań podjętych przez sprawcę (sprawców) oraz okoliczności mających związek z miejscem lub warunkami pozbawienia wolności, a także właściwościami samej osoby pokrzywdzonej, jeśli wiążą się one ze sprawieniem bólu, cierpienia, powodują znękanie lub zgnębienie ofiary w stopniu przekraczającym miarę "zwykłego" pozbawienia wolności".
17. W pełni należy się zgodzić z tezą zawartą w postanowieniu SN z 11 czerwca 2002 r. (II KKN 258/2000, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 70): "O uznaniu, że doszło do szczególnego udręczenia ofiary przestępstwa, kwalifikowanego z art. 189 § 2 k.k., nie przesądza, będący jego następstwem, stopień rozstroju zdrowia pokrzywdzonego, lecz decyduje ocena sposobu podjętego wobec określonej osoby, w konkretnych okolicznościach faktycznych działania, polegającego na zadaniu pokrzywdzonemu, wykraczających ponad miarę wynikającą z samego faktu pozbawienia wolności, dodatkowych cierpień fizycznych lub psychicznych". Zob. także aprobującą glosę R. Stefańskiego (OSP 2003, z. 3, s. 178).
Znamiona strony podmiotowej
18. Przestępstwo określone w art. 189 § 1 może być popełnione tylko umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym.
19. Określenie zawarte w art. 189 § 2 obejmuje różne, z punktu widzenia strony podmiotowej, typy przestępne. Przestępstwo typu kwalifikowanego może być popełnione umyślnie z zamiarem bezpośrednim lub wynikowym, jeśli sprawca przewiduje pozbawienie wolności drugiej osoby na czas dłuższy niż 7 dni lub ze szczególnym udręczeniem i tego chce albo na to się godzi. Przestępstwo typu kwalifikowanego może mieć charakter umyślno-nieumyślny. Sprawca wtedy umyślnie pozbawia inną osobę wolności, nie mając jednak zamiaru (ani bezpośredniego, ani wynikowego), aby pozbawienie wolności trwało dłużej niż 7 dni, i nie mając zamiaru, aby pozbawienie wolności łączyło się ze szczególnym udręczeniem, jednak możliwość wystąpienia skutku o takim charakterze sprawca przewidywał albo mógł przewidzieć.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
20. Przestępstwo typu zasadniczego (art. 189 § 1) zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Z uwagi na wysokość ustawowego zagrożenia sąd powinien rozważyć możliwość orzeczenia kary nieizolacyjnej (grzywny, ograniczenia wolności) w oparciu o art. 58 § 3, w szczególności jeżeli orzeka środek karny.
21. Przy spełnieniu warunków określonych wart. 66 § 3 (pojednanie się pokrzywdzonego ze sprawcą, naprawienie przez sprawcę szkody lub uzgodnienie naprawienia szkody) możliwe jest zastosowanie wobec sprawcy warunkowego umorzenia postępowania.
22. Przestępstwo typu kwalifikowanego zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
Zbieg przepisów ustawy
23. Ze względu na to, że wolność, jako dobro uboczne, jest atakowana w przypadku wielu przestępstw, przepis art. 189 § 1 i 2 może pozostawać w zbiegu z licznymi przepisami. W przypadku art. 189 § 1 będzie chodziło najczęściej o zbieg niewłaściwy. Przepis art. 189 § 1 jest konsumowany przez przepis art. 252 § 1. Zob. postanowienie SN z 28 marca 2002 r., I KZP 3/2002, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 41 z aprobującą glosą S. Hoca: WPP 2002, nr 4, s. 125. Natomiast pomiędzy art. 189 § 2 i art. 252 § 1 zachodzić będzie zbieg kumulatywny (art. 11 § 2). Na tym stanowisku stanął SA w Białymstoku w wyroku z 20 października 2003 r. (II AKa 131/2003, OSA 2004, z. 8, poz. 60) stwierdzając: "W przestępstwo z art. 252 § 1 k.k. nie jest wpisane ze swej istoty pozbawienie wolności ze szczególnym udręczeniem pokrzywdzonego. Stwierdzenie tego znamienia jest zawsze wynikiem oceny zachowania sprawców w realiach konkretnej sprawy. Jeśli analiza tego zachowania prowadzi do wniosku, że pozbawienie wolności zakładnika wiązało się dlań ze szczególnym udręczeniem w rozumieniu art. 189 § 2 k.k., a więc łączyło się z doznaniem dodatkowych cierpień fizycznych lub psychicznych wykraczających ponad miarę wynikającą z samego faktu pozbawienia wolności, to uzasadnionym i zasadnym staje się kwalifikowanie takiego czynu z art. 252 § 1 k.k. i art. 189 § 2 k.k."
24. Kumulatywny zbieg zachodzić będzie między przepisami art. 189 § 1 i art. 250, jeżeli sprawca w zamiarze przeszkodzenia w wykonywaniu praw wyborczych pozbawi drugą osobę wolności.
25. Jeżeli pozbawienie wolności doprowadziło do uszczerbku na zdrowiu, zachodzić będzie zbieg kumulatywny przepisów art. 189 § 1 lub 2 z właściwym przestępstwem określającym skutek w postaci uszczerbku na zdrowiu (art. 156 lub 157).
Tryb ścigania
26. Przestępstwa określone w art. 189 § 1 i 2 ścigane są z urzędu.
Wyłączenie bezprawności czynu
27. W przypadku typu czynu zabronionego określonego w art. 189 § 1 zachodzi wyjątkowa sytuacja, gdyż zdecydowana większość czynów realizujących znamiona zawarte w opisie tego czynu zabronionego popełniona jest w warunkach kontratypu szczególnych uprawnień i obowiązków. Słusznie jednak ustawodawca nie wprowadził do zespołu znamion charakteryzujących typ czynu zabronionego określenia wskazującego na bezprawność pozbawienia wolności (tak samo w art. 165 § 1 k.k. z 1969 r.). Oznacza to, że każde pozbawienie wolności człowieka, jako naruszające dobro o zasadniczej wartości, jest czynem karnoprawnie relewantnym i wymagającym usprawiedliwienia w celu uznania bezprawności.
28. Pozbawienie człowieka wolności, żeby było legalne, wymaga podstawy prawnej i może trwać jedynie przez okres niezbędny do wyjaśnienia sprawy lub niezbędny do osiągnięcia celów określonych prawem, dla realizacji których zastosowano pozbawienie wolności. Artykuł 248 § 1 k.p.k. stanowi, że "zatrzymanego należy natychmiast zwolnić, gdy ustanie przyczyna zatrzymania (...)". Oznacza to, że na przykład Policja nie ma prawa zatrzymania na 48 godzin. Prawo zatrzymania przysługuje tylko na czas niezbędny do wyjaśnienia sprawy, natomiast przed upływem 48 godzin od chwili zatrzymania zatrzymany musi być zwolniony albo przekazany sądowi, który najpóźniej przed upływem 24 godzin musi zdecydować o zastosowaniu aresztu tymczasowego lub o zwolnieniu (zob.art. 41 ust. 3 Konstytucji oraz art. 248 § 1 i 2 k.p.k.). Wypadków legalnego pozbawienia wolności dotyczy uchwała SN z 21 czerwca 1995 r. (I KZP 20/95, OSNKW 1995, nr 9-10, poz. 59).
29. Granice legalnego pozbawienia wolności wyznaczone są także przez art. 5 EKPCziPW oraz art. 9 MPPiO.
Art. 190.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony w określeniu typu czynu zabronionego z art. 190 § 1 jest wolność człowieka przed obawą popełnienia przestępstwa na jego szkodę lub szkodę osoby mu najbliższej. W przepisie tym chronione jest więc poczucie bezpieczeństwa jednostki.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo określone w art. 190 § 1 może być popełnione przez każdego, ma więc charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Zachowanie realizujące znamiona przestępstwa określonego w art. 190 § 1 polega na grożeniu innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby jej najbliższej.
4. Groźba jest oddziaływaniem na psychikę drugiej osoby przez przedstawienie zagrożonemu zła, które go spotka ze strony grożącego albo innej osoby, na której zachowanie grożący ma wpływ. Najczęściej zło to ma spotkać zagrożonego w wypadku niepoddania się woli grożącego. Możliwa jest jednak groźba, której celem nie jest podporządkowanie woli zagrożonego woli sprawcy, lecz jedynie wywołanie u sprawcy stanu obawy przed spełnieniem groźby.
5. Groźba karalna różni się od groźby bezprawnej (zob. art. 115 § 12) tym, że jej treścią jest jedynie popełnienie przestępstwa na szkodę pokrzywdzonego lub na szkodę osoby mu najbliższej. Nie stanowi więc groźby karalnej groźba spowodowania postępowania karnego, chyba że chodzi o fałszywe oskarżenie (art. 234) ani groźba rozgłoszenia wiadomości uwłaczających czci zagrożonego lub osoby mu najbliższej, chyba że chodzi o przestępne pomówienie - art. 212 § 1 lub 2. Nie stanowi również groźby karalnej groźba popełnienia wykroczenia lub deliktu cywilnego. Mając na uwadze przedmiot ochrony (zob. teza 1), ograniczenie to może budzić wątpliwości ze względu na daleko posunięty formalizm. Do przyjęcia groźby karalnej wystarczy groźba popełnienia jakiegokolwiek przestępstwa na szkodę adresata groźby lub osoby mu najbliższej.
6. Treścią groźby musi być zapowiedź popełnienia przestępstwa, a więc czynu bezprawnego i karalnego. Nie jest więc groźbą karalną stwierdzenie, że w obronie swojego prawa użyje się wobec innej osoby wszystkich koniecznych do obrony środków.
7. Groźba może być wyrażona za pomocą wszystkich środków, mogących przekazać do świadomości odbiorcy jej treść. Zapowiedź popełnienia przestępstwa może więc być dokonana ustnie, na piśmie, ale także za pomocą gestu czy też innego zachowania (np. wyjęcia niebezpiecznego narzędzia i pokazania, jaki zostanie zrobiony z niego użytek).
8. Groźba tym się różni od ostrzeżenia, że grożący daje do zrozumienia, iż przestępstwo popełni sam albo inna osoba, na której postępowanie ma wpływ. Zawiadomienie innej osoby o planowanym przestępstwie na jej szkodę lub szkodę osoby jej najbliższej przez osobę trzecią jest ostrzeżeniem, jeżeli zawiadamiający nie ma wpływu na zachowanie osoby planującej przestępstwo.
9. Do wypełnienia znamion art. 190 § 1nie jest wymagane, aby sprawca osobiście groził pokrzywdzonemu. Możliwe jest też popełnienie tego przestępstwa przez posłużenie się osobą trzecią, która przekazuje treść groźby.
10. Nie jest konieczne, aby grożący miał w rzeczywistości zamiar zrealizowania groźby. Wystarczy, że treść groźby zostaje przekazana zagrożonemu. Jest to bowiem przestępstwo przeciwko wolności, a nie przeciwko dobrom, które narusza przestępstwo będące treścią groźby (zob. K. Daszkiewicz-Paluszyńska, Groźba w polskim prawie karnym, Warszawa 1958, s. 74, a także wyrok SA w Lublinie z 30 stycznia 2001 r., II AKa 8/2001, OSA 2001, z. 12, poz. 88).
Przedmiot czynności wykonawczej
11. Przedmiotem czynności wykonawczej może być każdy człowiek zdolny do zrozumienia treści groźby i do odczuwania obawy związanej z zachowaniem innych osób.
Skutek
12. Przestępstwo określone w art. 190 § 1 należy do kategorii przestępstw materialnych. Do dokonania tego przestępstwa konieczne jest wystąpienie skutku w postaci wzbudzenia w zagrożonym uzasadnionej obawy, że groźba będzie spełniona. Groźba musi więc, aby przestępstwo mogło być dokonane, dotrzeć do pokrzywdzonego i wywołać u niego określony stan psychiczny.
13. Skutkiem, który stanowi znamię czynu zabronionego, określonego w art. 190 § 1, jest zmiana w sferze psychicznej sprawcy, wywołana groźbą. Pokrzywdzony musi więc potraktować groźbę poważnie i uważać jej spełnienie za prawdopodobne. Nie jest wymagane natomiast obiektywne niebezpieczeństwo realizacji groźby.
14. Subiektywna obawa pokrzywdzonego i jego przekonanie o prawdopodobieństwie realizacji groźby muszą być uzasadnione, tzn. że zarówno okoliczności, w jakich groźba została wyrażona, jak i osoba grożącego robią wrażenie na obiektywnym, normalnie wrażliwym obserwatorze, iż groźba wyrażona została na serio i daje podstawy do uzasadnionej obawy. Trafnie ujął ten problem SA w Krakowie w wyroku z 4 lipca 2002 r. (II AKa 163/2002, KZS 2002, z. 7-8, poz. 44) stwierdzając: "Dla bytu przestępstwa z art. 190 § 1 k.k. wystarczy wykazać, iż groźba subiektywnie (w odbiorze zagrożonego) wywołała obawę spełnienia i zweryfikować to obiektywnie (przez sąd), czy zagrożony istotnie mógł w danych okolicznościach w ten sposób groźbę odebrać".
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo określone w art. 190 § 1 może być popełnione tylko umyślnie. Sprawca musi chcieć wywołać u drugiej osoby obawę, że on albo osoba będąca pod jego wpływem popełni przestępstwo na szkodę pokrzywdzonego lub osoby mu najbliższej. Użyte bowiem w ustawie znamię "grozi" oznacza działanie w celu wywołania obawy, co wyklucza wystąpienie zamiaru wynikowego. Nie jest natomiast znamieniem podmiotowym przestępstwa określonego w art. 190 § 1 zamiar popełnienia przestępstwa będącego treścią groźby.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo określone w art. 190 § 1 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta wart. 58 § 1.
17. Sąd może zastosować wobec sprawcy przestępstwa warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
18. Przepis art. 190 § 1 pozostaje w niewłaściwym zbiegu (jest konsumowany) przez te wszystkie przepisy określające typy czynów zabronionych, w których jednym ze znamion jest groźba (np. art. 191 § 1, art. 197 § 1, art. 224 § 1 lub 2, art. 250).
Tryb ścigania
19. Zgodnie z art. 190 § 2 przestępstwo określone w art. 190 § 1 ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego (zob. art. 12 k.p.k.), bez względu na to, w jakim trybie ścigane jest przestępstwo, którego popełnieniem sprawca groził.
Art. 191.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwa określone w art. 191 § 1 i 2 atakują wolność wyboru postępowania przez zmuszanie innej osoby do zachowania narzuconego przez sprawcę. Do istoty tych przestępstw nie należy brak zasadności roszczeń sprawcy wobec pokrzywdzonego. Znamiona czynu zabronionego określonego w jednym z tych przepisów (w szczególności w art. 191 § 2) realizuje działanie sprawcy, który, stosując przemoc lub groźbę bezprawną, zmusza do zaspokojenia swoich uzasadnionych roszczeń. Ta właściwość odróżnia przestępstwo określone w art. 191 § 2 od przestępstw przeciwko mieniu.
2. Nie stanowi jednak przestępstwa, o którym jest mowa w art. 191 § 1 lub 2, zastosowanie przemocy w wypadkach przewidzianych przez przepisy prawa cywilnego (np. w ramach tzw. dozwolonej samopomocy - art. 432, 461, 671 § 2, art. 850, 852 k.c.), a także w wypadkach stosowania obrony koniecznej w celu zmuszenia do zaniechania bezprawnego zamachu. Zob. wyrok SA w Łodzi z 20 lipca 1994 r., II AKr 175/94, Prok. i Pr. 1995, nr 3, poz. 18, dodatek.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwa określone w art. 191 § 1 i 2 mają charakter powszechny, tzn. mogą być popełnione przez każdego.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Realizacja czynu zabronionego opisanego w art. 191 § 1 albo § 2 musi nastąpić w jednej z dwóch form: poprzez stosowanie przemocy wobec osoby lub poprzez stosowanie groźby bezprawnej. Przestępstwo to ma charakter formalny. Skutek w postaci zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia nie należy do znamion czynu zabronionego.
5. W stosunku do określenia czynności wykonawczej w art. 167 § 1 k.k. z 1969 r., art. 191 § 1 czynność wykonawczą polegającą na stosowaniu przemocy określa węziej, wymagając, aby przemoc ta stosowana była wobec osoby (zob. wyrok SN z 3 lutego 1999 r., V KKN 338/97, Prok. i Pr. 1999, nr 7-8, poz. 3, dodatek). Nie należy natomiast dopatrywać się różnicy merytorycznej w zmianie polegającej na zastąpieniu czasownika "używa" czasownikiem "stosuje". Zawężenie zakresu karalności stosowania przemocy, w celu zmuszenia innej osoby do określonego zachowania się, do wypadków stosowania przemocy wobec osoby miało na celu zapobieżenie praktyce polegającej na częstym wykorzystywaniu art. 167 § 1 k.k. z 1969 r. do ochrony przed naruszeniem w posiadaniu, rozwiązywaniu konfliktów mieszkaniowych związanych z podziałem majątku lub uzyskania lepszej pozycji w sprawie o rozwód lub eksmisję. Zawężenie zakresu stosowania art. 191 § 1 uznał za zgodne z art. 30 i art. 2 Konstytucji TK w wyroku z 9 października 2001 r., SK 8/2000, OTK ZU 2001, z. 7, poz. 211.
6. Stosowanie przemocy polega na szeroko pojętej czynności fizycznej, skierowanej bądź to bezpośrednio przeciwko samemu pokrzywdzonemu, co ma go zniewolić do poddania się woli sprawcy i określonego zachowania się (działania, zaniechania lub znoszenia), bądź też przeciwko innej osobie, lecz zastosowana wtedy przemoc, najczęściej przez związek uczuciowy pokrzywdzonego z osobą, wobec której stosowana jest przemoc, prowadzić ma także do zniewolenia i poddania się woli stosującego przemoc (np. wykręcanie ręki żonie w celu zmuszenia męża do wydania określonych dokumentów).
7. Regulacja przyjęta w art. 191 § 1 nie wyłącza karalności stosowania przymusu skierowanego bezpośrednio na przedmiot, jeśli użycie siły wobec przedmiotu przybiera postać groźby bezprawnej, na przykład sprawca niszczy kolekcję porcelany celem zmuszenia jej właściciela do zwrotu wierzytelności (art. 191 § 2). Inaczej SN w uchwale z 10 grudnia 1998 r. (I KZP 22/98, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 2, z glosami - aprobującą W. Cieślaka: PS 1999, nr 10, s. 141, i krytycznymi M. Filara: PiP 1999, z. 8, s. 113 oraz M. Surkonta: WPP 1999, nr 3-4, s. 120). Nie stanowi natomiast na gruncie art. 191 § 1 karalnego zmuszania zmiana przez byłą żonę zamków w drzwiach wejściowych do mieszkania, do którego prawa rości sobie były mąż, albo odłączenie dopływu wody do mieszkania (zob. wyrok SN z 27 września 2001 r., III KKN 14/99, Prok. i Pr. 2002, nr 3, poz. 3, dodatek). Te i podobne im sprawy mają być załatwiane na drodze cywilnoprawnej. Nie jest także stosowaniem przemocy, w rozumieniu art. 191 § 1, używanie bez zgody osoby uprawnionej należącej do niej rzeczy.
8. Przez przemoc należy rozumieć takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które uniemożliwiając lub przełamując opór zmuszanego ma albo nie dopuścić do powstania lub wykonania jego decyzji woli, albo naciskając aktualnie wyrządzoną dolegliwością na jego procesy motywacyjne, nastawić te decyzje w pożądanym przez sprawcę kierunku.
9. Do przyjęcia realizacji znamion przestępstwa z art. 191 § 1 lub 2nie jest konieczne zastosowanie takiej siły, która w ogóle uniemożliwia drugiej osobie realizację jej woli. Nacisk musi być jednak tak silny, że będzie stanowił istotny czynnik mogący, zdaniem obiektywnego obserwatora, ograniczyć wolność wyboru postępowania przez inną osobę.
10. Możliwe jest stosowanie przemocy wobec osoby przez zaniechanie wykonania obowiązkowych czynności. Z taką postacią mamy do czynienia w wypadku na przykład niedostarczenia innej osobie środków żywnościowych w celu określonym w art. 191 § 1.
11. Powstaje problem kwalifikacji tworzenia przez uczestników demonstracji blokad mających na celu na przykład zmuszenie kierowców do zaniechania kontynuowania jazdy w określonym kierunku albo uniemożliwienie uprawnionym do korzystania z budynków lub innych urządzeń publicznych. Uczestniczenie w blokadzie stanowi środek zmuszania innej osoby do określonego zachowania się. Powstają wątpliwości, czy zmuszanie to można uznać za stosowanie przemocy. Należy podzielić stanowisko zajęte przez W. Kuleszę (Demonstracja. Blokada. Strajk. Granice wolności zgromadzeń i strajku w polskim prawie karnym na tle niemieckiego, Łódź 1991, s. 132 i n.), że blokada na przykład drogi za pomocą środków technicznych (zapór, pojazdów) wypełnia znamię stosowania przemocy wobec osoby. Natomiast samo pozostawanie w "żywej blokadzie" jest zmuszaniem innej osoby do określonego zachowania się, niewyczerpującym jednak znamienia "stosowania przemocy wobec osoby" i tym samym pozostającym poza zakresem wyznaczającym karalność na podstawie art. 191 § 1.
12. Groźba bezprawna (zob. uwagi do art. 115 § 12) to nie tylko groźba określona w art. 190 § 1 (groźba karalna), ale także groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego najbliższych (szantaż).
13. Groźba bezprawna, jako postać popełnienia przestępstwa określonego w art. 191, musi być na tyle realna, że u obiektywnego obserwatora wywołuje przekonanie, że jest zdolna wpłynąć na decyzję woli jej adresata w kierunku podjęcia wymuszonego groźbą zachowania się.
14. Jeżeli groźba bezprawna polega na groźbie spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego najbliższych, to do istoty przestępstwa z art. 191 nie należy okoliczność, czy zagrożony rzeczywiście dopuścił się przestępstwa lub innych czynów stanowiących przedmiot groźby. Nie jest jednak groźbą bezprawną zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona na celu jedynie ochronę prawa naruszonego przestępstwem. Zapowiedź taka odnosić się może zarówno do zdarzeń przeszłych (przestępstwo zostało przez odbiorcę groźby już popełnione), jak i zdarzeń przyszłych (adresat groźby planuje popełnienie przestępstwa). Należy także przyjąć, że nie jest groźbą bezprawną zapowiedź rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci, jeżeli spełnione są warunki określone w art. 213 § 2.
Przedmiot czynności wykonawczej
15. Przedmiotem czynności wykonawczej jest inna osoba, którą sprawca zmusza do określonego zachowania się (działania, zaniechania lub znoszenia). Przedmiotem oddziaływania sprawcy (w przypadku stosowania przemocy) może być także osoba, której los ma wpłynąć na decyzję adresata czynności wymuszającej. W tym ostatnim znaczeniu przedmiotem czynności wykonawczej może być także rzecz.
16. Zwrot "innej osoby", użyty w art. 191 § 1, odnosi się do osoby fizycznej. Zmuszanie osób prawnych, instytucji lub innych podmiotów zbiorowych może stanowić realizację znamion innego typu czynu zabronionego (zob. np. art. 128 § 3, art. 224 § 1 i 2, art. 232).
17. Z punktu widzenia realizacji znamion typów czynów zabronionych określonych w art. 191 § 1 jest obojętne, czy zmuszany był zobowiązany do określonego działania, zaniechania lub znoszenia. Bezprawność realizacji znamion typu określonego w art. 191 § 1 może być wyłączona przez wystąpienie znamion kontratypu (np. obrony koniecznej, stanu wyższej konieczności albo dozwolonej samopomocy).
18. W wypadku typu kwalifikowanego określonego w art. 191 § 2 sprawca działa celem wymuszenia zwrotu wierzytelności, a więc świadczenia należnego. Trafnie stwierdził SA w Katowicach w wyroku z 10 stycznia 2002 r. (AKa 340/2001, KZS 2002, z. 4, poz. 40), że "wierzytelności, o których mowa w art. 191 § 2 k.k., nie dotyczą bliżej nieokreślonych, tajemniczych rozliczeń związanych z działalnością przestępczą określonych osób, lecz udokumentowanych prawnych należności, których istnienie wiąże się z określonymi zobowiązaniami prawa cywilnego". W przypadku gdy świadczenie byłoby nienależne, wchodziłoby w grę przestępstwo przeciwko mieniu (np. art. 280).
Znamiona strony podmiotowej
19. Przestępstwa określone w art. 191 § 1 lub 2 należą do przestępstw kierunkowych. Warunkiem odpowiedzialności jest działanie sprawcy w celu zmuszenia innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia. Stosowana przemoc wobec osoby lub groźba bezprawna są jedynie środkami do osiągnięcia tego celu. Oba typy przestępne mogą być zrealizowane tylko z zamiarem bezpośrednim.
20. Cel, z jakim działa sprawca, różnicuje typy czynów zabronionych określonych w art. 191 § 1 i 2. Rodzaj działania, zaniechania lub znoszenia, który sprawca chce wymusić przez stosowanie przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej, jest na gruncie art. 191 § 1 obojętny, z wyjątkiem zwrotu wierzytelności. Działanie bowiem w tym celu przesądza realizację znamion typu kwalifikowanego określonego w art. 191 § 2. "W art. 191 § 2 k.k. pojęcie "wierzytelności" występuje wyłącznie w opisie strony podmiotowej przestępstwa. Dla rozpoznania strony podmiotowej przestępstwa określonego w art. 191 § 2 k.k. istotne jest to, czy sprawca wymuszający zwrot świadczenia działa w takim celu ze świadomością, że na podstawie obowiązującego prawa przysługuje mu (lub osobie, na rzecz której działa) wierzytelność, a więc że dłużnik jest zobowiązany do świadczenia" (wyrok SN z 8 grudnia 2004 r., V KK 282/2004, OSNKW 2005, nr 1, poz. 10). Zob. także wyrok SA w Białymstoku z 30 marca 2004 r., II AKa 62/2004, Prok. i Pr. 2005, nr 2, poz. 11, dodatek.
21. Przepis art. 191 § 2 jest wyrazem woli ustawodawcy przeciwstawiania się samosądom. Dlatego należy zaaprobować pogląd SA we Wrocławiu wyrażony w wyroku z 19 marca 2004 r. (II AKa 56/2004, OSA 2004, z. 8, poz. 58), iż "czyn sprawcy polegający na stosowaniu przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej w celu wymuszenia zwrotu skradzionej rzeczy" stanowi występek określony w tym przepisie.
22. Do istoty przestępstwa przewidzianego w art. 191 § 1 lub 2nie należy zamiar zrealizowania groźby bezprawnej w wypadku odmowy określonego zachowania się ze strony adresata zmuszania. Sprawca musi mieć jedynie świadomość, że stosowana przez niego przemoc lub groźba będzie oddziaływać istotnie na wolę zagrożonego w kierunku podjęcia decyzji zachowania takiego, jakiego oczekuje sprawca.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
23. Przestępstwo określone w art. 191 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Z uwagi na górną granicę ustawowego zagrożenia sąd może, stosując art. 58 § 3, w szczególności jeżeli orzeka jednocześnie środek karny, orzec zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności. W grę wchodzi również możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, przy spełnieniu warunków określonych w art. 59.
24. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 191 § 1 sąd może także zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
25. Typ kwalifikowany określony w art. 191 § 2 zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Sąd ma możliwość, przy spełnieniu warunków określonych wart. 58 § 3 i 4, orzec zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności.
26. Warunkowe umorzenie postępowania sąd może zastosować wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 191 § 2 tylko w razie spełnienia warunków określonych w art. 66 § 3.
Zbieg przepisów ustawy
27. Ze względu na to, że przepis art. 191 § 1 ma charakter ogólny, gdyż dotyczy zmuszania, przez zastosowanie przemocy wobec osoby lub groźby bezprawnej, do określonego zachowania się bliżej w ustawie niesprecyzowanego (z wyjątkiem okoliczności kwalifikującej określonej w art. 191 § 2), przepis ten pozostawać będzie w pozornym zbiegu z tymi wszystkimi przepisami, które określając typy czynów zabronionych posługują się znamionami przemocy lub groźby bezprawnej jako określeniami czynności sprawczej.
Tryb ścigania
28. Przestępstwa obu typów określonych w art. 191 § 1 i 2 ścigane są z urzędu.
Art. 192.
Uwagi wprowadzające
1. Problem legalności zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta budzi wiele kontrowersji. U ich podstaw leży bardzo istotny dylemat aksjologiczny, związany z ustaleniem hierarchii wartości chronionych przepisami prawa. Punktem wyjścia dla wszelkich prób rozwiązania tego problemu musi być ustalenie tego, jaką wartość ma w danym systemie prawo jednostki do samostanowienia o swoim losie, czy i jakie wyznacza się granice temu prawu i jak widzi się relację prawa do samostanowienia do takich wartości jak życie lub zdrowie (zob. A. Zoll, Zgoda pacjenta jako warunek legalności leczenia (w:) Prawa pacjenta a postawa lekarza, Kraków 1996, s. 9 i n.). Oparcie w Konstytucji całego systemu wolności i praw na przyrodzonej i nienaruszalnej godności człowieka stawia bardzo wysoko w hierarchii wartości prawo do samostanowienia, także w zakresie swojego zdrowia lub nawet życia (w tym ostatnim wypadku z ograniczeniami - zob. uwagi wprowadzające do rozdziału XIX).
2. Miejsce prawa do samostanowienia w hierarchii wartości wyklucza w zasadzie możliwość powołania się przez lekarza na stan wyższej konieczności w celu obejścia zgody pacjenta. Przepis o stanie wyższej konieczności (art. 26) stanowi pokusę dla uzasadnienia legalności zabiegu przeprowadzonego bez zgody pacjenta. Należy jednak taką drogę w zasadzie, z wyjątkiem sytuacji szczególnych, odrzucić (zob. A. Zoll, Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988, s. 19). Gdyby lekarz mógł, powołując się na stan wyższej konieczności, poświęcać prawo do samostanowienia pacjenta w celu ratowania jego życia lub zdrowia, to tym samym przekreślone byłoby w ogóle znaczenie wyrażenia zgody przez pacjenta na przeprowadzenie zabiegu i jedynym decydentem pozostawałby lekarz. Uzależnienie w ustawodawstwie (zob. art. 32-35 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.) legalności przeprowadzenia zabiegu lekarskiego od zgody pacjenta, rozumiane być musi jako, w zasadzie, wyłączenie na tym polu stosowania art. 26 (zob. także art. 15 Kodeksu Etyki Lekarskiej, przyjętego przez III Krajowy Zjazd Lekarzy w 1993 r.).
3. Ani kodeks karny z 1932 r., ani kodeks karny z 1969 r. nie znały takiego typu czynu zabronionego. Nie znaczy to oczywiście, że przeprowadzenie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta nie było karalne. Uznawano jednak, że w takim wypadku zrealizowane są znamiona albo odpowiedniego przestępstwa przeciwko zdrowiu, albo przestępstwa przeciwko wolności (np. art. 167 k.k. z 1969 r.). Oba rozwiązania budzą poważne wątpliwości.
4. Stanowisko przyjmujące, że w wypadku przeprowadzenia zabiegu bez zgody pacjenta mamy do czynienia z przestępstwem przeciwko zdrowiu, zakłada, że zgoda pacjenta jest koniecznym znamieniem kontratypu zabiegów lekarskich. Bez zgody pacjenta dokonanie zabiegu jest nielegalne i czyn lekarza, na przykład konieczne przy operacji przecięcie powłok brzusznych, należy traktować jako spowodowanie uszczerbku na zdrowiu. Lekarz dokonujący zabiegu lege artis (w czym mieści się także cel leczniczy) nie narusza reguł postępowania z określonym dobrem prawnym. Nie atakuje więc zdrowia jako przedmiotu ochrony wchodzącego w skład znamion wszystkich typów przestępstw przeciwko zdrowiu. Ponieważ nie zostały zrealizowane w takim wypadku znamiona typu przestępstwa przeciwko zdrowiu, nie ma potrzeby usprawiedliwienia w postaci kontratypu. Zachowanie lekarza jest, z punktu widzenia zdrowia jako przedmiotu ochrony, pierwotnie legalne.
5. Natomiast dokonanie koniecznego, z punktu widzenia zasad sztuki, dla ratowania życia lub zdrowia, zabiegu leczniczego, bez zgody pacjenta, narusza jego wolność i to dobro prawne atakuje w takim wypadku lekarz. Z kwalifikacją takiego zachowania, jako przestępstwa z art. 167 k.k. z 1969 r., były zasadnicze trudności z uwagi na występujący najczęściej w takich wypadkach brak przemocy i groźby bezprawnej, a stosowany raczej podstęp lub wykorzystanie niewiedzy pacjenta.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Przedmiotem ochrony w wypadku czynu zabronionego określonego w art. 192 jest autonomia pacjenta wobec zabiegów leczniczych, przejawiająca się w prawie do samostanowienia o ingerencji medycznej oferowanej przez lekarza. Prawo do samostanowienia wywodzi się z godności człowieka i jest niezależne od zdolności do czynności prawnych (zob. M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1998, s. 35 i n.).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu
7. Przestępstwo z art. 192 należy zaliczyć do przestępstw powszechnych. Wprawdzie najczęściej podmiotem tego przestępstwa będzie osoba uprawniona do wykonywania świadczeń medycznych (lekarz, pielęgniarka), ale jego podmiotem może być także osoba, która takich uprawnień nie posiada. Zachodzić będzie wtedy zbieg między art. 58 § 1 lub 2 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty i art. 192.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Czynność wykonawcza, jako znamię przestępstwa z art. 192, polega na wykonywaniu zabiegu leczniczego. Pojęcie zabiegu leczniczego, na gruncie art. 192, ujęte zostało szeroko, obejmując zarówno zabiegi dokonywane w ramach rutynowych świadczeń medycznych, jak i zabiegi eksperymentalne zarówno lecznicze, jak i badawcze. Dla realizacji znamion tego typu czynu zabronionego jest bez znaczenia, czy zabieg leczniczy podjęty był lege artis, jak również czy zostały spełnione warunki określone przez ustawę o zawodach lekarza i lekarza dentysty (rozdział 4), wymagane do uznania legalności eksperymentu medycznego. Przeprowadzenie zabiegu niezgodnie z regułami sztuki lub niedopełnienie warunków legalności eksperymentu może stanowić podstawę do kwalifikacji czynu, jako realizującego znamiona przestępstwa przeciwko życiu lub zdrowiu kumulatywnie z kwalifikacją z art. 192.
9. Zabieg leczniczy, o którym mowa w art. 192, może mieć charakter diagnostyczny, terapeutyczny lub profilaktyczny.
Brak zgody pacjenta
10. W szczególności art. 32 ust. 1 i art. 34 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty zawierają normy sankcjonowane warunkujące - w zasadzie - legalność zabiegu leczniczego od zgody pacjenta, chroniąc tym samym prawo pacjenta do samostanowienia. Artykuł 192 wprowadza w stosunku do tych norm sankcjonowanych normę sankcjonującą. Wynika z tego, że jeżeli ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie wymaga wyjątkowo zgody pacjenta i warunek ten zastępuje zgodą innej osoby lub sądu opiekuńczego albo dopuszcza przeprowadzenie zabiegu w ogóle bez uzyskania zgody na jego przeprowadzenie, to w wypadkach tych wyłączona jest także odpowiedzialność z art. 192. Brak jest bowiem koniecznej do odpowiedzialności karnej bezprawności czynu.
11. Zgodę pacjenta należy traktować jako jego akt woli poddania się zabiegowi lekarskiemu. Wyrażenie tego aktu woli różni się zasadniczo od oświadczenia woli w znaczeniu czynności prawnej, gdyż jest jedynie wyrazem autonomii jednostki w zakresie dysponowania dobrami osobistymi, a nie ma na celu zabezpieczenia interesów osób trzecich - adresatów oświadczenia woli (zob. M. Safjan, Prawo..., s. 35). Charakterystyczne jest pod tym względem unormowanie zawarte w art. 5 Europejskiej konwencji o prawach człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny. Przepis ten stanowi, że: "Nie można przeprowadzić interwencji medycznej bez swobodnej i świadomej zgody osoby jej poddanej. (...) Osoba zainteresowana może w każdej chwili swobodnie wycofać zgodę".
12. Z uwagi na to, że zgoda pacjenta nie jest oświadczeniem woli w znaczeniu cywilnoprawnym, do jej ważności nie jest konieczna zdolność do czynności prawnych. Skuteczną zgodę (zob. art. 32 ust. 4 i 5 oraz art. 34 ust. 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty) mogą wyrazić osoby ograniczone w zdolności, a nawet pozbawione zdolności do czynności prawnych. Inaczej ustawa reguluje skuteczność braku zgody takich osób, a nawet skuteczność ich sprzeciwu, dopuszczając przeprowadzenie zabiegu w takim wypadku za zgodą sądu opiekuńczego (art. 32 ust. 6 i art. 34 ust. 5). Należy się jednak zawsze kierować dyrektywą wypowiedzianą w art. 6 ust. 2 konwencji powołanej w tezie 11, iż "opinię małoletniego należy uważać za czynnik, którego znaczenie wzrasta w zależności od wieku i stopnia dojrzałości".
13. Warunkiem ważności zgody na wykonanie zabiegu leczniczego jest jej wyrażenie po otrzymaniu koniecznej informacji o celu i naturze zabiegu lekarskiego oraz jego konsekwencjach i związanego z nim ryzyka. Artykuł 31 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty stanowi: "Lekarz ma obowiązek udzielać pacjentowi lub jego ustawowemu przedstawicielowi przystępnej informacji o jego stanie zdrowia, rozpoznaniu, proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych, dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania albo zaniechania, wynikach leczenia oraz rokowaniu". Pacjent może żądać, aby informacje te nie były mu udzielane (art. 31 ust. 3). Lekarz powinien brać pod uwagę także stan psychiczny pacjenta. Zgodnie z art. 31 ust. 4 "w sytuacjach wyjątkowych, jeżeli rokowanie jest niepomyślne dla pacjenta, lekarz może ograniczyć informację o stanie zdrowia i o rokowaniu, jeżeli według oceny lekarza przemawia za tym dobro pacjenta". Jednak i w takiej sytuacji na żądanie pacjenta lekarz zobowiązany jest do udzielenia informacji. Będzie miało znaczenie także w postępowaniu karnym, pomimo obowiązywania zasady domniemania niewinności i ciężaru dowodu po stronie oskarżyciela, stanowisko SN (Izba Cywilna) wyrażone w wyroku z 17 grudnia 2004 r. (II CK 303/2004, Mon.Praw. 2005, nr 2, s. 68): "W razie sporu pomiędzy pacjentem a lekarzem lub szpitalem obowiązek wykazania, że lekarz udzielił pacjentowi przystępnych informacji o stanie jego zdrowia, rozponaniu, metodach diagnostycznych itp. obciąża szpital albo lekarza. Dotyczy to również informacji, jakie musi uzyskać pacjent przed zabiegiem operacyjnym". Wyrażenie zgody przez pacjenta opartej na niedokładnej informacji co do charakteru zabiegu i jego ryzyka nie jest zgodą w znaczeniu art. 192.
14. Forma, w jakiej ma dojść do udzielenia zgody, zależy od rodzaju zabiegu. W zasadzie wystarczy ustne wyrażenie zgody, a nawet takie zachowanie się pacjenta, które w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje na wolę poddania się proponowanym przez lekarza czynnościom medycznym (art. 32 ust. 7 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty). Jeżeli natomiast zabieg leczniczy ma być zabiegiem operacyjnym albo łączyć się z zastosowaniem metody leczenia lub diagnostyki stwarzającej dla pacjenta podwyższone ryzyko, wymagana jest forma pisemna wyrażenia zgody (art. 34 ust. 1).
15. Wyrażenie zgody na poddanie się zabiegowi leczniczemu wymaga dla swojej ważności swobody w podjęciu decyzji. Zgoda pacjenta ma być wyrazem jego woli poddania się zabiegowi. Nacisk motywacyjny działający na pacjenta powinien mieć swoje źródło w szeroko rozumianym celu leczniczym, a nie w innych czynnikach.
Wypadki legalnego zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta
16. Jak to już stwierdzono w tezie 10, brak jest odpowiedzialności z art. 192, jeżeli ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty nie wymaga do wykonania zabiegu zgody pacjenta. Odróżnić należy dwie sytuacje: gdy ustawa wymaga zamiast albo obok zgody pacjenta zgody innych osób lub sądu opiekuńczego (zob. tezy 17-19) oraz gdy ustawa dopuszcza przeprowadzenie zabiegu bez zgody innych osób i bez zgody sądu opiekuńczego (zob. teza 20).
17. Jeżeli pacjent jest małoletni albo niezdolny do świadomego wyrażenia zgody, do uznania legalności zabiegu lekarskiego wymagana jest zgoda jego przedstawiciela ustawowego, a gdy pacjent takiego przedstawiciela nie ma lub porozumienie z nim nie jest możliwe - zgoda sądu opiekuńczego (art. 32 ust. 2 i art. 34 ust. 3 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty). Jednakże gdy zachodzi jedynie potrzeba przeprowadzenia badania pacjenta, zgodę na to może wyrazić opiekun faktyczny pacjenta (art. 32 ust. 3). W wypadku pacjenta, który ukończył 16 lat, wymagana jest także zgoda tego pacjenta (art. 32 ust. 5 i art. 34 ust. 4).
18. Zgoda sądu opiekuńczego wymagana jest zawsze wtedy, gdy pacjent małoletni, który ukończył 16 lat, osoba ubezwłasnowolniona albo pacjent chory psychicznie lub upośledzony umysłowo, lecz dysponujący dostatecznym rozeznaniem, sprzeciwia się wykonaniu zabiegu leczniczego (art. 32 ust. 6). Można mieć wątpliwości, czy sprzeciw pacjenta dysponującego dostatecznym rozeznaniem powinien być zneutralizowany zgodą sądu opiekuńczego. Ustawa nie podaje żadnych kryteriów, na których miałby się opierać sąd wydający zgodę. W takiej sytuacji sąd nie powinien mieć także prawa do ograniczenia prawa do samostanowienia jednostki. Artykuł 32 ust. 6 budzi zastrzeżenia z punktu widzenia jego zgodności z Konstytucją.
19. Tak samo zgoda sądu opiekuńczego będzie potrzebna, jeżeli przedstawiciel ustawowy pacjenta małoletniego, ubezwłasnowolnionego bądź niezdolnego do świadomego wyrażenia zgody nie zgadza się na wykonanie przez lekarza zabiegu operacyjnego albo zastosowania metody leczenia lub diagnostyki stwarzającej podwyższone ryzyko, niezbędnych do usunięcia niebezpieczeństwa utraty przez pacjenta życia lub ciężkiego uszkodzenia ciała bądź ciężkiego rozstroju zdrowia (ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, w znaczeniu art. 156) - art. 34 ust. 6. Ten przepis nie budzi już wątpliwości z punktu widzenia jego zgodności z Konstytucją. Przedstawiciel ustawowy nie ma prawa dysponowania życiem lub zdrowiem osoby reprezentowanej. Ustalenie, czy zachodzą istotne powody odmowy wyrażenia zgody na zabieg, powinien ustalić sąd opiekuńczy, jednakże z zastrzeżeniem, o którym jest mowa w art. 34 ust. 7 (zob. teza 20).
20. Zgodnie z art. 34 ust. 7 lekarz może wykonać zabieg leczniczy, w tym także operacyjny i zastosować metodę leczenia lub diagnostyki stwarzającą podwyższone ryzyko dla pacjenta bez zgody przedstawiciela ustawowego pacjenta bądź sądu opiekuńczego, gdy zwłoka spowodowana postępowaniem w sprawie uzyskania zgody groziłaby pacjentowi niebezpieczeństwem utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia (ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w znaczeniu art. 156). Przepis ten jednak nie ma zastosowania do tych wypadków, w których pacjent pełnoletni i dysponujący dostatecznym rozeznaniem sprzeciwia się przeprowadzeniu zabiegu.
Przedmiot czynności wykonawczej
21. Przedmiotem czynności wykonawczej w wypadku przestępstwa określonego w art. 192 jest pacjent, na którym dokonywany jest zabieg leczniczy bez jego zgody.
Skutek
22. Przestępstwo określone w art. 192 § 1 ma charakter bezskutkowy (formalny). Dokonanie przestępstwa następuje z chwilą zrealizowania samej czynności sprawczej. Dla istoty przestępstwa jest bez znaczenia, czy zabieg leczniczy był, z punktu widzenia wiedzy medycznej, udany lub nie, czy był przeprowadzony lege artis. Realizacja znamion tego przestępstwa nie zależy także od tego, czy pacjent po przeprowadzonym zabiegu zmienił swój stosunek do tego zabiegu. Będzie to miało oczywiście wpływ na to, czy w sprawie zostanie wszczęte postępowanie karne (zob. art. 192 § 2).
Znamiona strony podmiotowej
23. Przestępstwo określone w art. 192 § 1 może być popełnione tylko umyślnie zarówno z zamiarem bezpośrednim (sprawca wie o braku zgody pacjenta na wykonanie zabiegu), jak i z zamiarem wynikowym (sprawca przewiduje możliwość, że sprawca nie wyraził zgody na zabieg i godzi się na to, że wykona zabieg bez wymaganej zgody).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
24. Przestępstwo określone w art. 192 § 1 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia zastosowanie ma dyrektywa wyrażona w art. 58 § 1. Sąd może, w warunkach określonych w art. 59, odstąpić od orzeczenia kary, stosując jednocześnie środek karny.
25. Wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 192 § 1 sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
26. Sąd powinien rozważyć orzeczenie środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 2, jeżeli czyn łączył się z nadużyciem wykonywania zawodu lekarza.
Zbieg przepisów ustawy
27. Artykuł 192 § 1 może pozostawać w zbiegu właściwym (art. 11 § 2) z przepisami określającymi typy czynów zabronionych skierowanych przeciwko życiu lub zdrowiu. Zbieg taki zachodzić będzie wtedy, gdy zabieg leczniczy wykonany bez zgody pacjenta naruszać będzie reguły sztuki lekarskiej albo będzie eksperymentem medycznym wykonanym niezgodnie z zasadami określonymi w rozdziale 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty.
Tryb ścigania
28. Przestępstwo określone w art. 192 § 1 ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego (art. 192 § 2) - zob. art. 12 k.p.k.
Art. 193.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przepis art. 193 chroni wolność jednostki od naruszeń jej prawa do decydowania o tym, kto może przebywać w miejscach, w których jednostka ta jest gospodarzem. Decyzja jednostki może być w tym wypadku podejmowana w jej własnym imieniu (np. właściciel mieszkania) lub w imieniu innej osoby fizycznej, prawnej lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej (np. przedstawiciel firmy będącej właścicielem lokalu).
2. Ujęcie przedmiotu ochrony jako wolności od naruszeń prawa do decydowania o możliwości przebywania innych osób w określonych w art. 193 miejscach pozwala na ustalanie naruszenia tego prawa także w tych wypadkach, w których wdarcie się do danego miejsca odbyło się pod nieobecność lub bez wiedzy osoby uprawnionej. W wypadku takim bowiem zachodzi obiektywne pogwałcenie wolności przez przełamanie wyrażonego, na przykład przez zamknięcie drzwi, zakazu wchodzenia do domu, mieszkania, lokalu lub pomieszczenia (zob. T. Bojarski, Karnoprawna..., s. 52 i n.).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo określone w art. 193 ma charakter powszechny, tzn. może być popełnione przez każdego, z tym jednak ograniczeniem, że sprawcą tego przestępstwa nie może być osoba uprawniona do przebywania w danym miejscu, także wbrew woli innej osoby uprawnionej.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo określone w art. 193może być popełnione zarówno przez działanie, gdy sprawca "wdziera się" do miejsc wskazanych w tym przepisie, jak i przez zaniechanie, gdy sprawca miejsc tych nie opuszcza wbrew żądaniu osoby uprawnionej.
5. Pojęcie "wdarcia się" różni się istotnie od pojęcia "włamania się". Przez "wdarcie się" należy rozumieć przełamanie, przy wkroczeniu do miejsc określonych w art. 193, nie tyle przeszkody fizycznej, lecz woli osoby uprawnionej. Wchodzą tu w grę wszelkie sposoby przedostania się do miejsca wymienionego w przepisie bez zgody chociażby domniemanej, a więc gwałtem, podstępem, pod fałszywym pozorem, groźbą (zob. T. Bojarski, Karnoprawna..., s. 98).
6. Znamię "wdarcia się" odnosi się nie tylko do stanu faktycznego, ale ma również zabarwienie normatywne. W pojęciu tym mieści się bowiem charakterystyka przedostania się do określonego w przepisie miejsca bez podstawy prawnej. Dlatego należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku SO w Tarnowie z 21 marca 2003 r. (III Ka 86/2003, KZS 2003, z. 5, poz. 75), iż uczestnictwo w urzędowej wizji lokalnej na żądanie organu administracyjnego wyłącza bezprawność czynu z art. 193 k.k. także wtedy, gdy w późniejszym postępowaniu administracyjnym okaże się, że błędnie zostały określone strony i nie było podstaw do przeprowadzania wizji.
7. Nie stanowi "wdarcia się" do domu lub mieszkania niepokojenie mieszkańców telefonami, dzwonieniem lub pukaniem do drzwi. "Wdarcie się" wymaga wejścia do domu, mieszkania lub innych miejsc wymienionych w przepisie.
8. Nieopuszczenie miejsca wymienionego w art. 193 realizuje znamiona typu czynu zabronionego określonego w art. 193 wtedy, gdy sprawca znalazł się w tym miejscu za zgodą osoby uprawnionej. W przeciwieństwie do "wdzierania się", w wypadku zaniechania opuszczenia miejsca do realizacji znamion czynu zabronionego konieczne jest wyraźne, a nie tylko domniemane wyrażenie woli osoby uprawnionej w postaci żądania opuszczenia miejsca. Praktycznie wchodzić tu będzie w grę osobiste wyrażenie żądania przez osobę do tego uprawnioną. Możliwe jest jednak żądanie zawarte w liście albo na przykład nagrane na taśmie magnetofonowej.
9. Zarówno w razie "wdzierania się", jak i "nieopuszczania" miejsca, brak zgody osoby uprawnionej lub jej żądanie nie wymagają żadnego usprawiedliwienia dodatkowymi okolicznościami, poza jedynie tą, że osoba żądająca jest uprawniona do decydowania o tym, kto może przebywać w danym miejscu.
10. Ze względu na alternatywne określenie w art. 193 czynu zabronionego, zrealizowanie przez sprawcę obu członów alternatywy, tzn. "wdarcie się" do miejsca określonego w tym przepisie i nieopuszczenie go wbrew żądaniu osoby uprawnionej, stanowi tylko jedno przestępstwo (niewłaściwy zbieg przestępstw). Sąd powinien tę "nadwyżkę" bezprawia uwzględnić przy wymiarze kary.
Przedmiot czynności wykonawczej
11. Przedmiotem czynności wykonawczej są opisane w art. 193miejsca cudze dla sprawcy czynu zabronionego, a więc dom, mieszkanie, lokal, pomieszczenie albo ogrodzony teren. Przedmiot czynności wykonawczej został więc w zasadzie określony podobnie jak w art. 171 k.k. z 1969 r., z tą jednak różnicą, że w art. 193 przedmiotem czynności wykonawczej jest każdy ogrodzony teren, a nie tylko ogrodzona działka gruntu związana z używaniem domu, mieszkania, lokalu albo pomieszczenia lub służąca za miejsce pobytu. Pod tym względem kodeks karny z 1997 r. rozszerzył pole karalności.
12. Na gruncie art. 193 może być wątpliwe, czy przedmiotem czynności wykonawczej może być tylko miejsce wymienione w tym przepisie, którego gospodarzem jest osoba fizyczna, czy też takie miejsce, którego gospodarzem jest osoba prawna, instytucja państwowa lub podmiot zbiorowy nieposiadający osobowości prawnej. Ograniczenie przedmiotu czynności wykonawczej tylko do miejsc, których gospodarzem jest osoba fizyczna, było uzasadniane (na gruncie art. 171 k.k. z 1969 r.) tym, że przestępstwo to skierowane jest przeciwko wolności jednostki (zob. T. Bojarski, Karnoprawna..., s. 93 i n.). Stanowisko to zaciera różnicę między przedmiotem czynności wykonawczej a przedmiotem ochrony (zob. teza 1). Objęcie zakresem art. 193 także miejsc należących do podmiotów zbiorowych nie stoi na przeszkodzie twierdzeniu, że ochronie podlega wolność osoby dysponującej w imieniu podmiotu zbiorowego danym miejscem. Stanowisko to podzielił, jeszcze na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., SN w uchwale składu 7 sędziów z 13 marca 1990 r., V KZP 33/89, OSNKW 1990, nr 7-12, poz. 23, a także W. Kulesza, Demonstracja..., s. 146.
Osoba uprawniona do dysponowania miejscem
13. Osobą uprawnioną, w znaczeniu art. 193, jest ta osoba, która na podstawie przepisów prawa (cywilnego, lokalowego, spółdzielczego)jest uprawniona do dysponowania danym miejscem w sposób, który sprawia, że dla innych osób, niemających takiego tytułu prawnego, miejsce to przedstawia się jako cudze.
14. Najemca domu, mieszkania, lokalu, pomieszczenia albo dzierżawca ogrodzonego terenu, staje się osobą uprawnioną także w stosunku do właściciela z ograniczeniami wynikającymi z prawa cywilnego.
15. Osobą uprawnioną, w znaczeniu art. 193, jest także osoba upoważniona przez gospodarza danego miejsca do decydowania o tym, kto w danym miejscu może przebywać (np. dozorca domu, upoważniony sąsiad).
16. Jeżeli osobami na równi uprawnionymi do dysponowania miejscem są małżonkowie, to brak zgody jednego małżonka na przebywanie w danym miejscu osoby trzeciej jest, na tle art. 193, istotny wtedy, gdy przebywanie osoby trzeciej jest z punktu widzenia ocen powszechnie przyjętych nie do pogodzenia z prawidłowym funkcjonowaniem rodziny.
Znamiona strony podmiotowej
17. Przestępstwo określone w art. 193 może być popełnione tylko umyślnie z zamiarem bezpośrednim. Do popełnienia tego przestępstwa konieczna jest świadomość wejścia bez podstawy prawnej oraz bez zgody osoby uprawnionej do miejsca określonego w przepisie lub pozostawania w takim miejscu wbrew żądaniu osoby uprawnionej. Znamię "wdziera się", oprócz swojej treści przedmiotowej (zob. tezy 5-7), zawiera aspekt podmiotowy, wykluczający możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym. Również nieopuszczenie miejsca, wbrew żądaniu osoby uprawnionej, należy rozumieć też podmiotowo, w tym sensie, że ma to być świadome przeciwstawienie się woli uprawnionego, również wykluczające zamiar wynikowy (inaczej T. Bojarski, Karnoprawna..., s. 134 i n.).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Przestępstwo określone w art. 193 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia zastosowanie ma dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
19. Sąd może, wymierzając środek karny (w praktyce wchodzi w grę tylko świadczenie pieniężne - art. 39 pkt 7), odstąpić od wymierzenia kary (art. 59).
20. Wobec sprawcy przestępstwa z art. 193 sąd może warunkowo umorzyć postępowanie (art. 66 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
21. Przepis art. 193 pozostawać może w zbiegu właściwym (kumulatywnym) z wieloma przepisami, na przykład przeciwko zdrowiu lub mieniu. Nie należy przyjmować kumulatywnego zbiegu, lecz jedynie zbieg niewłaściwy, z tymi przepisami, które określają przestępstwa zaliczając do ich istoty stosowanie przemocy lub gwałtu na osobie. Zob. wyrok SA w Krakowie z 8 listopada 2001 r., II AKa 258/2001, KZS 2001, z. 12, poz. 29 oraz wyrok SA w Krakowie z 19 kwietnia 2001 r., II AKa 72/2001, KZS 2001, z. 6, poz. 23. Również jedynie zbieg niewłaściwy (konsumpcja) zachodzi w wypadku zbiegu art. 193 i art. 279 § 1.
Tryb ścigania
22. Przestępstwo określone w art. 193 jest ścigane z urzędu, co należy tłumaczyć przeoczeniem ustawodawcy. Należało pozostawić, tak jak w wypadku art. 171 k.k. z 1969 r., tryb prywatnoskargowy albo wprowadzić ściganie na wniosek. Tryb publicznoskargowy nie jest niczym uzasadniony.
Rozdział XXIV
Literatura
Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Filar M., Przestępstwa przeciwko wolności. Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 18, Warszawa 1998; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2004; Górniok O. (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005; Kunicka-Michalska B., Wociechowska J., Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Rozdział XXIII, XXIV, XXV, XXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932; Marek A., Komentarz do Kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2005; Paprzycki R., Prawnokarna analiza zjawiska satanizmu w Polsce, Zakamycze 2002; Petasz P., Wolność religijna w Polsce i jej karnoprawna ochrona na gruncie art. 195 kodeksu karnego z 1997 roku, Gdańskie Studia Prawnicze 2005, t. 13;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1981;Uniwersalny słownik języka polskiego, Warszawa 2003; Warylewski J., Pasja czy obraza uczuć religijnych? Spór wokół art. 196 kodeksu karnego (w:) W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005; Wąsek A., Przestępstwa przeciwko przekonaniom religijnym de lege lata i de lege ferenda, PiP 1995, z. 7; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 340.
Rozdział XXIV
Uwagi wprowadzające
1. Dobrem prawnym chronionym przez przepisy zawarte w rozdziale XXIV jest wolność sumienia i wyznania. Jej istota sprowadza się do swobody posiadania określonych poglądów i wierzeń o charakterze religijnym, jak też do posiadania światopoglądu areligijnego.
2. Wolność sumienia i religii ma charakter wartości konstytucyjnej. Zgodnie z art. 53 Konstytucji RP wolność religii obejmuje "wolność wyznawania lub przyjmowania religii według własnego wyboru oraz uzewnętrzniania indywidualnie lub z innymi, publicznie lub prywatnie, swojej religii przez uprawianie kultu, modlitwę, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie i nauczanie. Wolność religii obejmuje także posiadanie świątyń i innych miejsc kultu w zależności od potrzeb ludzi wierzących oraz prawo osób do korzystania z pomocy religijnej tam, gdzie się znajdują".
3. Także ratyfikowane przez Polskę akty prawa międzynarodowego gwarantują szczególną pozycję wolności sumienia i religii. Zgodnie z art. 9 EKPCziPW (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284-286): "każda osoba ma prawo do wolności myśli, sumienia i religii. Prawo to obejmuje wolność zmiany religii lub przekonań oraz wolność uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie swej religii lub przekonań przez uprawianie kultu, nauczanie, praktykowanie i czynności rytualne" (zob. też art. 18 MPPiO). Znaczenie wolności sumienia i religii podkreśla deklaracja w sprawie wyeliminowania wszelkich form nietolerancji i dyskryminacji opartych na religii lub przekonaniach, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ 25 listopada 1981 r. (rezolucja ZO ONZ 36/55).
4. Szczególne regulacje odnoszące się do wolności religii zawiera ustawa z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (Dz. U. Nr 29, poz. 155 ze zm.).
5. Jakkolwiek kodeks karny posługuje się tradycyjnym terminem "wolność wyznania", należy pod nim rozumieć wolność religii w znaczeniu używanym w art. 53 Konstytucji RP.
6. Pojęcie "wolność sumienia" obejmuje szeroką sferę przekonań moralnych, niezależnie od tego, czy przekonania te mają uzasadnienie o charakterze religijnym czy też nie, a także przekonań o charakterze światopoglądowym. Z analizy przestępstw zawartych w rozdziale XXIV wynika wszakże, iż wolność sumienia stanowi przedmiot ochrony wyłącznie w aspekcie stosunku do religii ("bezwyznaniowość" - art. 194), a także czci dla zmarłych (art. 195 § 2).
7. W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. znacznie zmniejszyła się liczba typów czynów zabronionych ujętych w rozdziale przestępstw przeciwko wolności sumienia i wyznania. W istocie jednak odpowiednikiem art. 193 § 1 k.k. z 1969 r. jest art. 119 oraz art. 257 k.k.; przestępstwo znieważenia zwłok lub ich ograbienia (art. 197 k.k. z 1969 r.) przeniesiono do rozdziału przestępstw przeciwko porządkowi publicznemu (art. 262). Zgodnie zaś z uzasadnieniem rządowego projektu nowego kodeksu skreślenie przestępstwa z art. 196 k.k. z 1969 r. motywowano tym, iż zachowania w nim opisane mogą być zakwalifikowane z ogólnego typu przestępstwa zmuszania (art. 191). W pozostałym zakresie kodeks karny przejmuje typy czynów zabronionych znane kodeksowi z 1969 r., a nadto uzupełnia je przestępstwem przeszkadzania wykonywaniu aktu religijnego pochodzącym z kodeksu z 1932 r. (art. 174 tego kodeksu).
Art. 194.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo dyskryminacji ze względu na poglądy religijne jednostki, jest wolność religii, a także prawo do zachowania przekonań areligijnych.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 194 ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 194 polega na ograniczeniu praw innej osoby z uwagi na jej stosunek do religii.
4. Kodeks karny nie określa bliżej, na czym miałoby polegać ograniczenie uprawnień danej osoby. Należy wszakże przyjąć, iż znamię czynności wykonawczej jest spełnione także wówczas, gdy doszło do całkowitego pozbawienia innej osoby określonych praw. Ograniczenie praw innej osoby może polegać zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu.
5. Karalna dyskryminacja z art. 194 może odnosić się do wszelkiego typu praw, zarówno tych, które mają charakter konstytucyjny i bezpośrednio objęte są zakresem ochrony wolności religijnej, jak i wszelkich innych uprawnień mających swe źródło w obowiązującym porządku prawnym (np. prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, prawo do zakładania i prowadzenia szkół, prawo do wykonywania określonej służby publicznej). Ograniczenia odnosić się mogą także do praw wynikających ze stosunku pracy (wysokość wynagrodzenia, awans zawodowy).
6. Spełnione będą znamiona przedmiotowe karalnej dyskryminacji z art. 194, gdy stosunek do religii będzie stanowił przesłankę odmowy określonych świadczeń czy zawarcia określonych umów cywilnoprawnych, o ile obowiązek spełnienia tych świadczeń lub zawarcia umowy wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Nie stanowi przestępstwa dyskryminacji wprowadzenie kryterium przynależności wyznaniowej w przypadku działalności prowadzonej przez kościoły lub związki wyznaniowe, chyba że polegają one na realizacji zadań publicznych finansowanych ze środków publicznych.
7. Przestępstwem z art. 194 będzie w szczególności ograniczanie praw wynikających z wolności religii. Dotyczy to na przykład polecenia wykonywania pracy w dni świąteczne czy też obowiązku wykonywania czynności naruszających tzw. klauzulę sumienia (np. polecenie wykonania zabiegu aborcyjnego pod groźbą nieprzedłużenia umowy o pracę).
8. Podmiotem czynności wykonawczej może być każdy człowiek, bez względu na obywatelstwo.
Znamiona strony podmiotowej
9. Przestępstwo z art. 194 ma charakter umyślny, zaś szczególna motywacja charakteryzująca stronę podmiotową tego przestępstwa wyklucza jego realizację z zamiarem ewentualnym (por. O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005, teza 2 do art. 194).
10. Warunkiem karalności za przestępstwo z art. 194 jest szczególna motywacja występująca po stronie sprawcy związana z przynależnością wyznaniową lub bezwyznaniowością osoby dyskryminowanej.
11. Ograniczenie w prawach określonej osoby o tyle realizuje znamiona z art. 199, o ile głównym motywem działania sprawcy są poglądy religijne osoby dyskryminowanej. Motywację taką można domniemywać w przypadku uzależniania korzystania z określonych praw od kryteriów związanych ze stosunkiem danej osoby do religii.
12. Przez przynależność wyznaniową należy rozumieć zespół określonych cech przesądzających o uczestnictwie w określonej wspólnocie religijnej. Cechy te wyznaczane są przez samą wspólnotę religijną i mogą mieć mniej lub bardziej sformalizowany charakter. O przynależności wyznaniowej można mówić także wówczas, gdy chodzi o przynależność do określonej denominacji w ramach większej wspólnoty religijnej (np. przynależność do Kościoła rzymskokatolickiego w ramach chrześcijaństwa).
13. Przez pojęcie bezwyznaniowości należy rozumieć brak przynależności do wspólnoty religijnej, wyrażający się areligijnym światopoglądem.
14. Przez przynależność wyznaniową należy jednak rozumieć nie tylko formalny związek z określoną grupą lub związkiem religijnym (kościołem), ale także treść wyznawanych poglądów religijnych (lub światopogląd areligijny). Opis przestępstwa z art. 194 nie obejmuje natomiast dyskryminacji z uwagi na przekonania moralne lub obyczajowe, jakkolwiek przekonania te mogą pozostawać w zakresie konstytucyjnej ochrony wolności sumienia (zob. teza 6). Ich prawnokarna ochrona uzależniona jest od ewentualnego uzasadnienia religijnego, a więc możliwości kwalifikowania tych przekonań jako "wyznaniowych" lub "bezwyznaniowych".
15. Przynależność wyznaniowa lub bezwyznaniowość musi odnosić się do osoby dyskryminowanej przez sprawcę przestępstwa z art. 194.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo z art. 194 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Na podstawie art. 59 sąd może także skazując za to przestępstwo odstąpić od wymiaru kary. Z uwagi na wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
17. Jeżeli ograniczenie praw ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość połączone jest ze stosowaniem przemocy lub groźby jej użycia, zachowanie takie, o ile ma charakter przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości lub przestępstwa wojennego, powinno być na zasadzie konsumpcji kwalifikowane wyłącznie z art. 119 § 1.
18. Może zachodzić kumulatywny zbieg pomiędzy czynem zabronionym z art. 194 oraz 257 k.k.
19. W przypadku gdy sprawcą dyskryminacji z powodów religijnych był funkcjonariusz publiczny, zachowanie takie powinno być kumulatywnie kwalifikowane z art. 194 oraz art. 231 k.k. (por. A. Wąsek, Przestępstwa przeciwko przekonaniom religijnym de lege lata i de lege ferenda, PiP 1995, z. 7, s. 31).
Tryb ścigania
20. Przestępstwo z art. 194 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 195.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 195, jest wolność religijna, a w szczególności objęte zakresem tej wolności prawo do publicznego wykonywaniu kultu religijnego.
2. Zakresem ochrony art. 195 objęto także uroczystości i obrzędy pogrzebowe, choćby nie miały one charakteru religijnego. W tym przypadku dobrem chronionym jest cześć zmarłych oraz uczucia osób uczestniczących w tych uroczystościach lub obrzędach.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 195 ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 195 § 1 polega na złośliwym przeszkadzaniu w publicznym wykonywaniu aktu religijnego. Artykuł 195 § 2 przewiduje natomiast karalność za złośliwe przeszkadzanie pogrzebowi, uroczystościom lub obrzędom żałobnym.
5. Pojęcie "przeszkadzanie" obejmuje wszelkie zachowania, które zakłócają powagę wykonywanego aktu religijnego, uniemożliwiają lub utrudniają jego prawidłowy przebieg lub udział w nim innych osób. Przeszkodzeniem będzie także całkowite uniemożliwienie wykonania aktu religijnego (np. przez zamknięcie świątyni czy fałszywy alarm o podłożeniu ładunku wybuchowego w miejscu wykonywania aktu).
6. Przeszkodzenie odnosić się musi do publicznego wykonywania aktu religijnego.
7. Przez akt religijny należy rozumieć nie tylko "akt kultu", ale wszelkie czynności o charakterze religijnym. Aktem takim będzie więc publiczna modlitwa, błogosławieństwo, medytacja, poświęcenie, procesja, pielgrzymka. Artykuł 195 dotyczy aktu religijnego kościoła lub związku wyznaniowego, z czego należy wnosić, iż nie są nim objęte prywatne akty kultu (jak indywidualna modlitwa, nawet jeżeli byłaby odmawiana w miejscu publicznym, np. przy przydrożnym krzyżu - odmiennie O. Górniok, Kodeks..., teza 3 do art. 195).
8. Warunkiem karalności za przestępstwo z art. 195 § 1 jest publiczny charakter aktu religijnego. Przymiot ten przysługuje czynnościom wykonywanym w takich okolicznościach, w których udział w nich lub ich postrzeganie możliwe jest dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Nie ma znaczenia dla realizacji znamion przestępstwa z art. 195 fakt, czy publiczny akt religijny realizowany jest zgodnie z obowiązującymi przepisami administracyjnymi czy porządkowymi (odmiennie A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2005, teza 1 do art. 195). W przypadku gdy akt taki narusza obowiązujące prawo, stosowne działania służb publicznych objęte są kontratypem działania w ramach uprawnień i obowiązków.
9. Przestępstwo z art. 195 § 1 odnosi się wyłącznie do aktów kultu wspólnoty religijnej o uregulowanej w prawie polskim sytuacji prawnej. Przez pojęcie uregulowanej sytuacji prawnej należy rozumieć zarówno ustawę szczególną określającą sytuację prawną danego kościoła lub związku wyznaniowego, jak również wpis do rejestru prowadzonego na mocy art. 30 ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (Dz. U. Nr 29, poz. 155 ze zm.). Rejestr ten prowadzony jest przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (zob. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 31 marca 1999 r. w sprawie rejestru kościołów i innych związków wyznaniowych, Dz. U. Nr 38, poz. 374) i obecnie obejmuje prawie 150 kościołów i związków wyznaniowych (pełna lista dostępna na stronie www Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji: http://www.mswia.gov.pl/index.php?dzial=92&id=223). Obecnie w formie ustawy uregulowano sytuację prawną następujących kościołów i związków wyznaniowych:
a) Kościół Katolicki,
b) Kościół Adwentystów Dnia Siódmego,
c) Autokefaliczny Kościół Prawosławny,
d) Kościół Chrześcijan Baptystów,
e) Kościół Ewangelicko-Augsburski,
f) Kościół Ewangelicko-Metodystyczny,
g) Kościół Ewangelicko-Reformowany,
h) Kościół Katolicki Mariawitów,
i) Kościół Polskokatolicki,
j) Kościół Starokatolicki Mariawitów,
k) Wschodni Kościół Staroobrzędowy,
l) Kościół Zielonoświątkowy,
ł) Karaimski Związek Religijny,
m) Muzułmański Związek Religijny,
n) Żydowskie Gminy Wyznaniowe.
10. Podstawą regulacji sytuacji prawnej danego związku wyznaniowego lub kościoła może być także umowa międzynarodowa. Nie ma natomiast takiego charakteru zarejestrowanie danego kościoła lub związku na terytorium obcego państwa, choćby z rejestracją tą na gruncie zasad przewidzianych w ustawie z 12 listopada 1965 r. - Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. Nr 46, poz. 290 ze zm.) łączyło się uznanie zdolności prawnej oraz zdolności do czynności prawnych danego związku lub kościoła. Posiadanie więc przez określony związek lub kościół podmiotowości prawnej na gruncie prawa obcego nie jest wystarczające do spełnienia warunku "uregulowanej sytuacji prawnej" z art. 195.
11. Przestępstwo z art. 195 § 2 polega na przeszkadzaniu pogrzebowi, uroczystościom lub obrzędom żałobnym. Przepis ten nie wprowadza rozróżnienia na uroczystości pogrzebowe o charakterze religijnym lub świeckim. Ochroną objęte są zarówno sprawowane w trakcie pogrzebu akty kultu, jak i wszelkie inne obrzędy związane z oddawaniem czci osobie zmarłej.
12. O pojęciu przeszkadzania - zob. odpowiednio tezę 5. Znamię to realizuje niedopuszczenie do pochówku, mimo obowiązku udostępnienia miejsca na cmentarzu, zakłócanie spokoju żałobników, utrudnianie przejścia konduktu pogrzebowego itp. Odmowa sprawowania uroczystości pogrzebowych według rytu danej wspólnoty religijnej przez osobę do tego uprawnioną (np. kapłana danej wspólnoty) nie może być uznana za przeszkadzanie pogrzebowi, chyba że łączy się z uniemożliwieniem pochówku.
13. Czynność przeszkadzania odnosić się może zarówno do pogrzebu, rozumianego jako pochówek osoby zmarłej na terenie cmentarza, poprzez kremację lub w innej formie (np. na statku morskim), jak też do wszelkich uroczystości bezpośrednio poprzedzających lub następujących po pochówku, a związanych z oddaniem czci osobie zmarłej lub funkcjonalnie powiązanych z obrzędami pogrzebowymi. Uroczystością taką będzie wieczór pamięci, msza żałobna, tradycyjne modlitwy odmawiane przy osobie zmarłej lub w jej domu.
14. Nie ma charakteru uroczystości żałobnej dokonane w jakiś czas po śmierci upamiętnienie osoby zmarłej przez odsłonięcie pomnika czy tablicy. Nie stanowi również pogrzebu samo przewiezienie zwłok (zob. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; teza 5 do art. 197), chyba że ma ono charakter uroczysty, powiązany z określonymi obrzędami.
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo z art. 195 § 1 i 2 ma charakter umyślny i ze względu na znamię "złośliwości" możliwe jest do popełnienia wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
16. Przez pojęcie "złośliwość" należy rozumieć szczególną motywację sprawcy, wyrażającą się w chęci dokuczenia, wyrządzenia bólu i poniżenia innej osoby czy też brakiem dostatecznych racji dla podejmowanych działań.
17. Pojęcia złośliwości nie można utożsamiać z długotrwałością określonych działań lub ich uporczywością, choć przymioty te mogą stanowić dowód ich złośliwego charakteru.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Przestępstwo z art. 195 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2. Na podstawie art. 59 sąd może także skazując za to przestępstwo odstąpić od wymiaru kary. Z uwagi na wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest warunkowe umorzenie postępowania, choć określenie strony podmiotowej tego przestępstwa ("złośliwość") wymaga szczególnego uzasadnienia dla zastosowania tego środka probacyjnego.
Zbieg przepisów ustawy
19. W przypadku gdy czynność przeszkadzania odnosi się do pogrzebu o charakterze religijnym, należy uznać, iż opis czynu zabronionego z art. 195 § 2 jest wystarczający dla oddania karygodności zachowania i nie jest konieczna w takim przypadku dodatkowa kwalifikacja z art. 195 § 1.
20. W przypadku przeszkodzenia aktowi kultu lub uroczystościom, o których mowa w art. 195 § 2, które polegało na użyciu przemocy wobec osoby lub groźby jej użycia, należy w każdym przypadku rozważyć kumulatywną kwalifikację z art. 191.
21. W przypadku gdy realizacji znamion z art. 195 § 2 towarzyszy znieważenie zwłok, zasadna jest kumulatywna kwalifikacja z art. 262 § 1 k.k.
Tryb ścigania
22. Przestępstwo z art. 195 ścigane jest z oskarżenia publicznego bez potrzeby składania wniosku.
Art. 196.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 196, jest wynikające z wolności religijnej prawo do ochrony uczuć religijnych.
2. Zgodnie z orzeczeniem TK z 7 czerwca 1994 r. (K 17/93, OTK 1994, cz. I, poz. 11, s. 90) konstytucyjna ochrona wolności sumienia i wyznania wyraża się również w zakazie naruszania uczuć religijnych: "Uczucia religijne, ze względu na ich charakter, podlegają szczególnej ochronie prawa. Bezpośrednio powiązane są bowiem z wolnością sumienia i wyznania, stanowiącą wartość konstytucyjną".
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 196 ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 196 polega na obrazie uczuć religijnychpoprzez publiczne znieważenie przedmiotu lub miejsca kultu religijnego. Zachowanie to może przybrać postać zarówno wypowiedzi słownej, jak też może być wyrażone za pomocą gestów, pisma czy obrazów. Przypisanie danemu zachowaniu charakteru znieważenia powinno być dokonywane z uwzględnieniem społecznych norm kulturowo-obyczajowych i powszechnie przyjętych kryteriów oceny (por. wyrok SN z 17 lutego 1993 r., III KRN 24/92, Wokanda 1993, nr 10, s. 8 i n.). Zob też uwagi do art. 216.
5. Przez pojęcie obraza uczuć religijnych należy rozumieć takie zachowania, które odbierane są przez członków danej wspólnoty religijnej za poniżające lub obelżywe dla przedmiotu tych uczuć, w szczególności zaś dla przedmiotu czci religijnej lub miejsc sprawowania aktów religijnych. Poniżający lub obelżywy charakter określonych zachowań należy oceniać obiektywnie, "z uwzględnieniem przekonań panujących w kręgu kulturowym, z którego wywodzi się pokrzywdzony" (R. Paprzycki, Prawnokarna analiza zjawiska satanizmu w Polsce, Zakamycze 2002, s. 43), przy czym jako modelowy wzorzec należy przyjmować przeciętnego członka danej grupy wyznaniowej (por. A. Wąsek, Przestępstwa..., s. 39). Dodatkowym warunkiem karalności za przestępstwo z art. 196 jest, by konkretna osoba poczuła się dotknięta zachowaniem sprawcy. Nie jest przy tym konieczne, by skutek ten dotyczył co najmniej dwóch osób (odmiennie J. Warylewski, Pasja czy obraza uczuć religijnych?Spór wokół art. 196 kodeksu karnego (w:) W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 372). Użycie w treści art. 196 zwrotu wyrażającego liczbę mnogą - "innych osób" - ma charakter wyłącznie stylistyczny. Potencjalna możliwość obrażenia uczuć religijnych może być kwalifikowana jako usiłowanie popełnienia przestępstwa z art. 196 (por. J. Warylewski, Pasja czy obraza uczuć religijnych..., s. 372).
6. Przedmiotem czci religijnej jest Bóg pojmowany osobowo lub w inny sposób, a także rzecz, symbol, wizerunek, określone słowa lub imiona, które według doktryny danej wspólnoty religijnej uznawane są za święte, godne najwyższego szacunku, poważania i uwielbienia (zob. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1981, t. III, s. 468; Uniwersalny słownik języka polskiego, t. 3, Warszawa 2003, s. 1607), w szczególności zaś takie, które wyrażają bezpośrednio obecność Boga lub też stanowią jego znak (por. podobnie R. Paprzycki, Prawnokarna analiza..., s. 44; odmiennie J. Wojciechowski, Kodeks karny.Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 340).
7. Nie można poprzez "przedmiot czci religijnej" rozumieć wyłącznie rzeczy w znaczeniu materialnym, z uwagi na to, iż słowo "przedmiot" użyte zostało na określenie tego, do czego cześć religijna się odnosi. Pojęcia tego nie można zawężać do przedmiotów służących do oddawania czci religijnej lub przedmiotów, przez które oddawana jest cześć religijna (zob. w ten sposób krytycznie A. Wąsek, Przestępstwa..., s. 33). W istocie bowiem bardzo rzadko przedmiotem czci religijnej będzie konkretna rzecz materialna (np. hostia, szczególny obraz lub rzeźba czy też relikwia). Przedmiotem czci religijnej może być natomiast sam Bóg, jego wizerunki, sposób przedstawiania, postacie świętych czy Matki Boskiej, określone znaki, rytuały czy słowa mające charakter sprawowania sakramentów (por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2004, s. 247; odmiennie M. Filar, Przestępstwaprzeciwko wolności. Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 18, Warszawa 1998, s. 104; J. Warylewski, Pasja czy obraza..., s. 376). Zasadniczo przedmiotem czci religijnej nie są duchowni określonych kościołów lub związków wyznaniowych. Należy wszakże pamiętać, iż w pewnych sytuacjach sprawowania obrzędów osoba wykonująca czynności kultowe może stanowić znak obecności Boga i w tym sensie, podobnie jak rzeczy materialne, może stanowić przedmiot czci religijnej. Nie można więc w sposób kategoryczny wykluczyć, że osoby duchowne nie mogą być w żadnym wypadku przedmiotem czci religijnej (odmiennie M. Filar, Przestępstwa..., s. 104; R. Paprzycki, Prawnokarna analiza..., s. 47-48).
8. Znieważenie przedmiotu czci religijnej może polegać na obelżywym wypowiadaniu się o osobie Boga czy Matki Boskiej, parodiowaniu z intencją poniżenia gestów uznanych za sprawowanie eucharystii, posługiwanie się wizerunkami lub wyobrażeniami uznanymi za święte w sposób im uwłaczający.
9. Nie ma charakteru znieważenia przedmiotu czci religijnej wypowiedź lub zachowanie, wyrażające negatywny stosunek do przedmiotu czci religijnej lub wykorzystujące ten przedmiot jako element kreacji artystycznej, o ile ze względu na formę nie zawiera elementów poniżających lub obelżywych. Charakter danej wypowiedzi, zachowania lub kreacji artystycznej powinien być oceniany obiektywnie, w odwołaniu do obowiązujących w danej społeczności norm kulturowych (odmiennie J. Warylewski, który wskazuje na kryterium ocen reprezentowanych przez osoby wykształcone, znające się na sztuce - Pasja czy obraza..., s. 374). Artystyczny lub naukowy cel działania sprawcy nie jest wszakże wystarczający do wykluczenia znieważającego charakteru tych działań ze względu na ich formę.
10. Przez miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych należy rozumieć miejsce w sposób szczególny przystosowane do sprawowania kultu lub aktów religijnych w obecności innych osób. Miejscem takim jest w szczególności kościół, kaplica, dom modlitwy czy publicznie wystawiony ołtarz. Miejsce takie może mieć charakter trwały lub czasowy (zob. A. Wąsek, Przestępstwa..., s. 33). Miejscem przeznaczonym do wykonywania obrzędów będzie przestrzeń zajęta przez osoby uczestniczące w mszy polowej czy osoby zgromadzone na nabożeństwie majowym przy figurze wyobrażającej Matkę Boską (zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 223-224). Miejscem takim może być także cmentarz, o ile uznany jest przez daną wspólnotę religijną za miejsce sprawowania aktów religijnych. Zgodnie z kanonem 1205 Kodeksu Prawa Kanonicznego, Kościół katolicki uznaje miejsce, "które przez poświęcenie lub błogosławieństwo dokonane według ksiąg liturgicznych (...) przeznacza się na grzebanie wiernych" za miejsce święte.
11. Warunkiem karalności za znieważenie określone w art. 196 jest jego publiczny charakter, co oznacza, iż może zostać dostrzeżony przez większą lub bliżej nieoznaczoną liczbę osób (por. J. Warylewski, Pasja czy obraza..., s. 375). Znamię to nie jest spełnione, jeżeli działanie polegające na znieważeniu nie spełniało wyżej wspomnianych warunków, zostało jednak zarejestrowane i przekazane następnie szerszej grupie osób (np. za pośrednictwem prasy). Publicznym znieważeniem może być natomiast samo opublikowanie określonego materiału zawierającego treści obrażające uczucia religijne.
Znamiona strony podmiotowej
12. Czyn zabroniony określony w art. 196 ma charakter umyślny. Określenie znamienia czynności wykonawczej poprzez zwrot "znieważa" sugeruje, iż może mieć ono wyłącznie charakter intencjonalny. W związku z tym czynność wykonawczą określoną w art. 196 można popełnić wyłącznie z zamiarem bezpośrednim (por. O. Górniok, Kodeks..., teza 2 do art. 196; odmiennie M. Filar, Przestępstwa..., s. 105; R. Paprzycki, Prawnokarna analiza..., s. 50). Nie wyklucza to natomiast możliwości przypisania sprawcy zamiaru ewentualnego w zakresie skutku znieważenia, jakim jest obraza uczuć religijnych konkretnej osoby (lub grupy osób). Umyślność musi obejmować także znamię publicznego charakteru znieważenia.
13. Cel działania sprawcy w postaci kreacji artystycznej nie wyklucza zamiaru bezpośredniego w odniesieniu do znamienia znieważenia. Cel ten może bowiem zakładać, iż w sposób konieczny dojdzie do znieważenia przedmiotu czci religijnej lub miejsca przeznaczonego do publicznego wykonywania obrzędów religijnych (odmiennie J. Warylewski, Pasja czy obraza..., s. 377).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Przestępstwo z art. 196 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Na podstawie art. 59 sąd może także, skazując za to przestępstwo, odstąpić od wymierzenia kary. Z uwagi na wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
15. W przypadku zbiegu przestępstw z art. 195 oraz art. 196 należy uznać, iż wystarczająca jest kwalifikacja za czyn polegający na obrazie uczuć religijnych, z uwagi na to, że bezpośrednio odnosi się do chronionej sfery wolności religijnej jednostki.
Tryb ścigania
16. Przestępstwo z art. 196 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXV
Literatura
Adamczak W., Filar M., Prawne aspekty zgwałcenia w małżeństwie, Acta Universitatis Nicolai Copernici - Prawo 1983, nr 23; Adamiak-Derendarz A., Międzynarodowa konferencja na temat zwalczania pornografii dziecięcej w Internecie (Wiedeń, 29 września-1 października 1999 r.), Prok. i Pr. 2000, nr 4; Adamski A., Karnoprawna ochrona dziecka w sieci Internet, Prok. i Pr. 2003, nr 9; Andrejew I., Kodeks karny - krótki komentarz, wyd. IV, Warszawa 1986; Andrejew I., Polskie prawo karne w zarysie, wyd. IX, Warszawa 1989; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Baranowski J., Ratio legis karnoprawnego zakazu kazirodztwa, PPK 1990, nr 3; Badźmirowska-Masłowska K., Jędras H., Zmiana systemu ochrony dziecka i młodzieży w warunkach powstawania i rozwoju Internetu, publ. na stronie: www.brpd.gov.pl/jedras.html; Bogunia L., Czyny nieletnich, o znamionach przestępstw seksualnych, Warszawa-Wrocław 1973; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989; Cline V.B., Skutki pornografii. Dowody eksperymentalne i kliniczne, Gdańsk 1996; Chybiński O., Gutekunst W., Świda W., Prawo karne, część szczególna, Wrocław 1980; Czernikiewicz W., Pawlak-Jordan B., Wykorzystywanie seksualne dzieci, Warszawa 1998; Daszkiewicz K., Czyny nierządne a czyny lubieżne (problemy rozgraniczenia czynów nierządnych i czynów lubieżnych), NP 1979, nr 4; Dąbrowski H., Molestowanie seksualne w miejscu pracy, PiZS 1997, nr 10; Dzierżanowska J., Wąsek-Wiaderek M., Prawo karne a Internet - wybrane zagadnienia (w:) Internet - problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999;Encyklopedyczny słownik psychiatrii, red. L. Korzeniowski i S. Pużyński, wyd. III, Warszawa 1986; Filar M., Strona podmiotowa przestępstwa zgwałcenia w polskim prawie karnym, NP 1971, nr 1; Filar M., Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa-Poznań 1974; Filar M., Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej, Toruń 1977; Filar M., Sztuka a zagadnienia pornografii, NP 1978, nr 10; Filar M., Psychosocjalne aspekty pornografii, SKKiP 1979, t. 9; Filar M., Przestępstwa seksualne w polskim prawie karnym, Toruń 1985; Filar M., Przestępstwa w dziedzinie stosunków seksualnych (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Filar M., W sprawie reformy przepisów dotyczących tzw. przestępstw seksualnych, PiP 1991, z. 7; Filar M., Problemy reformy prawa karnego w Polsce w zakresie przestępczości seksualnej, Palestra 1995, z. 7-8; Filar M., Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1997; Gardocki L., Pornografia. Próba nowego uregulowania, Palestra 1993, z. 11; Górniok O., Hoc S., Przyjemski S.M., Kodeks karny - komentarz, t. III, Gdańsk 1999; Hanausek T., Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966; Imieliński K., Seksuologia, Warszawa 1989; Jakubski K.J., Rozpowszechnianie pornografii w sieci komputerowej Internet, Prok. i Pr. 1997, nr 7-8; Jasińska M., Przestępstwa w dziedzinie stosunków seksualnych - zagadnienie prostytucji (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Karpiński M., Najstarszy zawód świata. Historia prostytucji, Warszawa 1997;Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, red. K. Buchała, wyd. II, Warszawa 1994; Kozłowska P., Kucharska M., Karnoprawne aspekty pornografii, Prok. i Pr. 1999, nr 4; Krawulska-Ptaszyńska A., Społeczne skutki upowszechniania pornografii, RPEiS 1997, nr 1; Krawulska-Ptaszyńska A., Korzystanie z pornografii agresywnej a przemoc seksualna - zależność pozorna czy rzeczywista, RPEiS 1999, nr 2; Kunicka-Michalska B., Wybrane problemy przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności popełnianych za pośrednictwem systemu informatycznego, PPK 2003, nr 22; Kunicka-Michalska B., Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności popełniane za pośrednictwem systemu informatycznego, Wrocław-Warszawa-Kraków 2004; Kunicka-Michalska B., Wojciechowska J., Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Komentarz, Warszawa 2001; Leonieni M., Leszczyński J., Szczególne okrucieństwo jako znamię przestępstwa zgwałcenia, Palestra 1974, z. 4; Leszczyński J., Przestępstwo zgwałcenia w Polsce, Warszawa 1973; Leszczyński J., Sadyzm i jego kryminogenne znaczenie, NP 1990, nr 1-3; Leszczyński J., O projektach reformy przepisów dotyczących przestępstw seksualnych, PiP 1992, z. 2; Leszczyński J., Przestępczość tzw. seksualna a reforma prawa karnego w Polsce, Palestra 1996, z. 3-4; Lew-Starowicz Z., Przemoc seksualna, Warszawa 1992; Lisiecki M., Dziecięca prostytucja homoseksualna i pedofilia, RPEiS 1999, nr 2; Madeja B., Obcowanie płciowe jako znamię przestępstwa, NP 1989, nr 2-3; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938; Marzec-Holka K., Przemoc seksualna wobec dziecka. Studium pedagogiczno-kryminologiczne, Bydgoszcz 1999; Morawski S., Sztuka i pornografia, Studia Socjologiczne 1965, nr 4; Nalewajko J.J., Kubiak R., Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, Palestra 2000, z. 9; Pacewicz A., O nadużyciach seksualnych wobec dzieci, Warszawa 1992;Prawo karne. Część szczególna, red. L. Lernell i K. Krukowski, Warszawa 1970; Radecki W., Przestępstwa przeciwko wolności w sferze życia seksualnego, cz. II, Prob.Praw. 1972, nr 5-6; Radecki W., Usiłowanie zgwałcenia, NP 1974, z. 12; Rodzynkiewicz M., Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998; Sadurski W., Neutralność moralna prawa (przyczynek do teorii prawa liberalnego), PiP 1990, z. 7; Schneider H.J., Zysk z przestępstwa. Środki masowego przekazu a zjawiska kryminalne, Warszawa 1992; Skowroński M., Współpraca europejska w zakresie zwalczania dziecięcej pornografii i wykorzystywania seksualnego małoletnich (Bruksela, 13 listopada 1998 r.), Prok. i Pr. 1999, nr 1; Skupiński J., Przestępstwa w dziedzinie stosunków seksualnych - stręczycielstwo, sutenerstwo, kuplerstwo (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, cz. 2, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Stefański R.A. (oprac.), Kodeks karny z orzecznictwem i piśmiennictwem za lata 1998-2003, Toruń 2004;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979; Stępień K., Zgwałcenie wspólnie z inną osobą (art. 197 § 3 k.k.) - współsprawstwo konieczne, Prok. i Pr. 1999, nr 10; Stępień K., Szczególne okrucieństwo jako znamię kwalifikowanego typu przestępstwa zgwałcenia (art. 197 § 3 k.k.), PS 2000, nr 10; Stępień T., Stępień K., Przestępstwo zgwałcenia w świetle orzecznictwa, Bielsko-Biała 2000; Szczuka Z., Molestowanie seksualne w miejscu pracy, Prawo Pracy 1995, z. 1; Szymańczak J., Seksualne wykorzystywanie dzieci, Warszawa 1996; Świda W., Prawo karne, wyd. II, Warszawa 1982; Waltoś S., Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1985; Warylewski J., Karalność praktyk sadomasochistycznych a prawo do prywatności, Gdańskie Studia Prawnicze 1999, t. IV; Warylewski J., Karnoprawna ochrona małoletniego przed wykorzystaniem seksualnym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Prok. i Pr. 1999, nr 9; Warylewski J., Molestowanie seksualne w miejscu pracy, PiP 1999, z. 3; Warylewski J., Z zagadnień karnoprawnej ochrony małoletnich przed wykorzystywaniem seksualnym, PS 2000, nr 2; Warylewski J., Karalność handlu żywym towarem w świetle nowego kodeksu karnego, Palestra 2000, z. 7-8; Warylewski J., Problematyka przedmiotu ochrony tzw. przestępstw seksualnych, PiP 2001, z. 7; Warylewski J., Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001; Warylewski J., Zakaz kazirodztwa w kodeksie karnym oraz w ujęciu porównawczym, PS 2001, nr 5; Wąsek A., Prawo karne - minimum moralności, Annales UMCS, Sectio G Jus - 1984, t. XXXI; Wąsek A., W kwestii tzw. odmoralizowania prawa karnego, Studia Filozoficzne 1985, nr 2-3; Wojciechowski J., Nie wiadomo, gdzie przebiega granica, Rzeczpospolita z 20 marca 1998 r.; Wolter W., Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego, Warszawa 1947; Wolter W., Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973.
Rozdział XXV
Uwagi wprowadzające
1. Kodeks karny zawarł w jednym rozdziale przepisy określające typy czynów zabronionych, dotyczące dziedziny stosunków seksualnych, które w kodeksie karnym z 1969 r. zamieszczone były w dwu różnych rozdziałach, tj. w rozdziale XXII "Przestępstwa przeciwko wolności" (zgwałcenie, nierząd z niepoczytalnym, nierząd z nadużyciem zależności - zob. art. 168-170 k.k. z 1969 r.) i w rozdziale XXIII "Przestępstwa przeciwko obyczajności" (art. 173-177 k.k. z 1969 r.). Ta zmiana systematyki tłumaczy się kategorialnym podobieństwem ataków skierowanych przeciwko wolności w sferze seksualnej i przeciwko obyczajności. Oba te dobra prawne są najczęściej atakowane łącznie, przy czym - w zależności od konkretnego typu czynu zabronionego - jedno z nich ma charakter dobra głównego, a drugie ubocznego (zob. niżej teza 3).
2. Wyodrębnienie w osobnym rozdziale części szczególnej kodeksu karnego typów zachowań skierowanych przeciwko samostanowieniu seksualnemu podkreśla, że wolność w tej dziedzinie stanowi specyficzny rodzajowy przedmiot ochrony prawnokarnej. Charakterystyczne jest bowiem, że w systematyce kodeksu karnego obok rozdziału XXIII "Przestępstwa przeciwko wolności" wyodrębniono nie tylko - podobnie jak to miało miejsce w kodeksie karnym z 1969 r. - przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania (rozdział XXIV, XXVIII k.k. z 1969 r.), lecz także właśnie materię objętą rozdziałem XXV.
3. Rodzajowy przedmiot ochrony w rozdziale XXV ma charakter złożony. Do przestępstw na tle seksualnym należą z jednej strony takie typy zachowań, które atakują przede wszystkim wolność życia seksualnego, albo dlatego, że do ich znamion należy przełamanie oporu ofiary, albo dlatego, że ofiara z uwagi na specyficzne znamiona sytuacyjne nie ma w ogóle możliwości samostanowienia seksualnego bądź możliwość ta jest istotnie ograniczona. Obok tego głównego przedmiotu ochrony występuje jednak także i drugi, jakim jest obyczajność w sferze zachowań seksualnych. Każdy czyn atakujący wolność w dziedzinie seksualnej atakuje zarazem ukształtowane historycznie i uwarunkowane kulturowo normy obyczajności uznawane w tej dziedzinie za wiążące. Składnikiem tego systemu norm jest bowiem również nakaz uszanowania prawa do seksualnego samostanowienia (M. Filar (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, cz. II, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 152; K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 640). W innych natomiast typach zachowań karalnych, objętych rozdziałem XXV kodeksu karnego, na plan pierwszy wysuwa się właśnie ochrona owych norm obyczajności sui generis (współżycie płciowe z małoletnim poniżej lat 15, kazirodztwo, rozpowszechnianie pornografii, nakłanianie do uprawiania prostytucji i jej ułatwianie, czerpanie korzyści z uprawiania prostytucji przez inną osobę). W tym obszarze da się jednak wskazać także uboczne przedmioty ochrony. Na przykład współżycie z małoletnim poniżej lat 15 za jego zgodą zagraża prawidłowemu rozwojowi jego osobowości, a w związku z tym, że małoletni nie ma z reguły rozeznania co do fizjologicznego i społecznego znaczenia związku intymnego, pedofilia może być zakwalifikowana także jako wykorzystanie ograniczonej zdolności ofiary do sensownej autodeterminacji, a co za tym idzie, jako atak przeciwko wolności w sferze seksualnej. Z kolei w przypadku kazirodztwa, aczkolwiek racjonalizacja karalności opiera się tu przede wszystkim na naruszeniu obyczajowego tabu, to jednak wskazuje się także na zagrożenia eugeniczne oraz na godzenie czynów kazirodczych w prawidłowe funkcjonowanie rodziny.
4. Problematyka rodzajowego przedmiotu ochrony ma znaczenie dla ustalenia podobieństwa przestępstw. Definicja podobieństwa przestępstw w kodeksie karnym jest odmienna od definicji funkcjonującej na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. (zob. tezy do art. 115 § 3 k.k.). Z mocy art. 115 § 3 k.k. przestępstwami podobnymi są przestępstwa należące do tego samego rodzaju; przestępstwa z zastosowaniem przemocy lub groźby jej użycia albo przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej uważa się za przestępstwa podobne. Termin "rodzaj przestępstwa" w tej definicji odnosić należy właśnie do przedmiotu ochrony (dobra prawnego ucieleśnionego w przedmiocie ochrony). Przyjmując w tym względzie systematykę kodeksową za kryterium jedynie pomocnicze (tak SN - zob. np. uchwała SN z 25 listopada 1971 r., VI KZP 40/71, OSNKW 1972, nr 2, poz. 27; wyrok SN z 30 grudnia 1971 r., III KR 207/71, OSNKW 1972, nr 4, poz. 66; uchwała SN z 29 grudnia 1977 r., VII KZP 45/77, OSNKW 1978, nr 1, poz. 4; uchwała (wytyczne) SN z 22 grudnia 1978 r., VII KZP 23/77, OSNKW 1979, nr 1-2, poz. 1), powiedzieć należy, że przestępstwa z rozdziału XXV będą podobne do przestępstw z rozdziału XXIII lub XXIV wówczas, gdy zachodzić będzie tożsamość głównego dla danych typów czynów zabronionych dobra prawnego. Nie będzie natomiast zachodzić taka relacja podobieństwa, gdy da się wskazać jedynie zbieżność dobra głównego z pobocznym. Na przykład przestępstwo z art. 192 § 1 k.k. (wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta) można uznać za podobne do zgwałcenia (art. 197 k.k.), gdyż zachodzi rodzajowa zbieżność głównych dóbr prawnych (samostanowienie ofiary). Trudno byłoby natomiast uzasadnić podobieństwo pomiędzy na przykład naruszeniem miru domowego (art. 193 k.k.) a pedofilią (art. 200 § 1 k.k.). Samostanowienie osobowościowo i emocjonalnie niedojrzałej ofiary w odniesieniu do tego drugiego przestępstwa ma bowiem walor jedynie ubocznego przedmiotu ochrony. Wątpliwe jest także, czy w świetle art. 115 § 3 k.k. można uznawać podobieństwo dowolnego przestępstwa z rozdziału XXV do dowolnego innego przestępstwa objętego tym rozdziałem kodeksu karnego. Wynika to z faktu, że rodzajowy przedmiot ochrony w rozdziale XXV ma charakter złożony (zob. wyżej teza 3). Na przykład trudno byłoby uznać, że zgwałcenie jest takim samym rodzajowo przestępstwem, co produkcja "twardej" pornografii albo - "z definicji" dobrowolne - kazirodztwo.
5. Druga część definicji podobieństwa zawarta w art. 115 § 3 k.k. - o podobieństwie przesądza zastosowanie przemocy lub groźby jej użycia, a także cel w postaci osiągnięcia korzyści majątkowej - rozstrzyga o zachodzeniu tej relacji pomiędzy przestępstwami z rozdziału XXV a przestępstwami rodzajowo odmiennymi. Na przykład doprowadzenie przemocą innej osoby do uprawiania prostytucji (art. 203 k.k.) jest podobne do przeszkadzania, przy użyciu przemocy, w głosowaniu w trakcie wyborów lub referendum (art. 249 pkt 3 k.k.); nakłanianie innej osoby do uprawiania prostytucji (art. 204 § 1 k.k.) jest podobne do udaremnienia lub utrudniania przeprowadzenia przetargu publicznego (art. 305 § 1 k.k.) - w obu tych typach czynów zabronionych jednym ze znamion jest bowiem cel osiągnięcia korzyści majątkowej, itd.
6. Kodeks karny z 1997 r. dekryminalizuje niektóre typy zachowań ze sfery wolności seksualnej i obyczajności, które były spenalizowane na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. Porównanie treści przepisów starego i nowego kodeksu karnego prowadzi do wniosku, że zdepenalizowane zostały w szczególności:
a) wykorzystanie niepoczytalności ofiary wynikającej z "innego zakłócenia czynności psychicznych" i doprowadzenie jej w takich warunkach do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo jej wykonania, co wynika z porównania znamion art. 169 k.k. z 1969 r. w zw. z art. 25 § 1 k.k. z 1969 r. oraz art. 198 k.k. w zw. z art. 31 § 1 k.k.; wniosek o braku depenalizacji w tym zakresie opierać musiałby się na tezie, że te stany faktyczne mieszczą się w pojęciu "bezradności", o której mowa w art. 198 k.k. (zob. także wątpliwości w tym zakresie - tezy 8 i 10 do art. 198 k.k.);
b) współżycie płciowe z osobą w stanie ograniczonej poczytalności - porównanie znamion w art. 169 k.k. z 1969 r. i art. 198 k.k. (co do wątpliwości w tym względzie - zob. tezy 10 i 11 do art. 198 k.k.);
c) zachowania pedofilskie, które na gruncie art. 176 k.k. z 1969 r. mieściły się w zakresie szeroko interpretowanego pojęcia "czyn lubieżny", a które obecnie nie mieszczą się w opisie ustawowym, zawartym w art. 200 k.k. - zob. teza 8 do art. 200 k.k.;
d) stręczycielstwo uprawiane z innych motywów niż w celu osiągnięcia korzyści majątkowej - brak znamienia kierunkowego w art. 174 § 1 k.k. z 1969 r. i jego występowanie w art. 204 § 1 k.k. z 1997 r.;
e) tzw. gorszenie nierządem, czyli ekshibicjonizm - art. 177 k.k. z 1969 r. i brak jego odpowiednika w nowym kodeksie karnym, przy czym w związku z ostatnią nowelizacją kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) wprowadzono karalność ekshibicjonizmu wobec małoletniego poniżej lat 15, o ile polega on na "prezentowaniu wykonania czynności seksualnej" takiemu małoletniemu;
f) rozpowszechnianie (prezentowanie) tzw. miękkiej pornografii, o ile tylko prezentacja takich treści pornograficznych odbywa się w sposób nienarzucający odbioru osobom, które tego sobie nie życzą, oraz o ile prezentacja takich treści nie jest dokonywana osobie małoletniej poniżej lat 15 (art. 173 k.k. z 1969 r. a art. 202 k.k. z 1997 r.).
Należy także zauważyć, że konsekwencją skandalicznego niedopatrzenia ustawodawcy popełnionego przy okazji ostatniej nowelizacji kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) jest depenalizacja zgwałcenia ze szczególnym okrucieństwem popełnionego przez nieletniego po ukończeniu lat 15. Dotychczas bowiem zgwałcenie w typie kwalifikowanym obejmowało gwałt zbiorowy i ze szczególnym okrucieństwem, co opisane było w art. 197 § 3 k.k., który z kolei wymieniony został w art. 10 § 2 k.k. dotyczącym odpowiedzialności karnej nieletniego; obecnie natomiast zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem wydzielone zostało do odrębnego typu kwalifikowanego z art. 197 § 4, przy czym ów art. 197 § 4 nie został - z niezrozumiałych względów - wskazany w art. 10 § 2.
7. Kodeks karny odchodzi od charakterystycznych dla kodeksu karnego z 1969 r. sformułowań ocennych w ustawowym opisie typów czynów zabronionych, zawartych w rozdziale XXV. Brak zatem w kodeksie karnym takich znamion jak: "czyn nierządny", "czyn lubieżny", "nierząd". W miejsce tych terminów kodeks karny wprowadza znamiona o charakterze bardziej deskryptywnym: "obcowanie płciowe", "inne czynności seksualne", "prostytucja".
8. Zakres penalizacji w rozdziale XXV kodeksu karnego wskazuje wyraźnie, że kodeks wychodzi z założeń racjonalizacji wolnościowo-wiktymologicznej, a nie moralistycznej. Jest to wyraz "sekularyzacji" prawa karnego i jego względnej autonomii w stosunku do nakazów o charakterze moralnym w sferze zachowań seksualnych. Prawo karne ingeruje zatem w tę sferę w zakresie znacznie węższym, niż wynikałoby to z zespołu powinności formułowanych przez etykę seksualną, a przez to nie staje się także "stroną sporu" pomiędzy różnymi tymi systemami, które pozostają między sobą często w jaskrawej sprzeczności (np. wyrosły z tzw. rewolucji seksualnej permisywizm obyczajowy a katolicka etyka seksualna). Oparcie penalizacji w sferze zachowań seksualnych na założeniu, że przedmiotem ochrony nie jest tu moralność seksualna, lecz ochrona samostanowienia seksualnego i fundamentalne normy obyczajowe, stanowi wyraz silnie akcentowanej we współczesnej myśli penalnej europejskiego kręgu kulturowego tendencji do tzw. odmoralizowania prawa karnego (zob. A. Wąsek, W kwestii tzw. odmoralizowania prawa karnego, Studia Filozoficzne 1985, nr 2-3, s. 225 i n.; tegoż, Prawo karne - minimum moralności, Annales UMCS, Sectio G Jus - 1984, t. XXXI).
Art. 197.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Wolność seksualna, rozumiana jako wolność "od" wszelkiego rodzaju nacisków prowadzących do naruszenia nieskrępowanego podejmowania decyzji w zakresie stosunków seksualnych, stanowi podstawowy składnik akceptowanej powszechnie obyczajowości seksualnej. Tak rozumiana wolność, tj. jako wolność od przymusu w sferze czynności seksualnych, stanowi indywidualny przedmiot ochrony w art. 197 k.k.
2. Atak na samostanowienie w sferze seksualnej, wyczerpujący znamiona zgwałcenia, polegać może na zmuszeniu ofiary do określonego działania, zaniechania albo do znoszenia określonego zachowania sprawcy.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 197 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Sprawcą zgwałcenia może być więc każdy człowiek. Tradycyjnie mówiąc o sprawcy zgwałcenia ma się na myśli mężczyznę wymuszającego określone zachowania seksualne na kobiecie. Stereotyp taki wynika z faktu, że statystycznie rzecz ujmując istotnie zdecydowana większość zgwałceń to zgwałcenia heteroseksualne, w których ofiarą jest kobieta. Penalizacją z art. 197 k.k. objęte są jednak także, rzecz jasna, zgwałcenia homoseksualne, lesbijskie oraz te rzadkie, choć przecież notowane przypadki, gdy sprawcą zgwałcenia heteroseksualnego jest kobieta.
4. Z uwagi na treść art. 10 § 2 k.k. nieletni sprawca zgwałcenia popełnionego w jednym z dwu typów podstawowych, tj. z art. 197 § 1 lub 2, nie odpowiada za nie na zasadach wynikających z kodeksu karnego, lecz jedynie na zasadach prawa karnego dla nieletnich. Odpowiedzialność karna nieletniego, który po ukończeniu lat 15 dopuszcza się zgwałcenia typu kwalifikowanego z art. 197 § 3 k.k., ma - w myśl art. 10 § 2 k.k. - charakter warunkowy, tj. może zostać przypisana w zależności od okoliczności sprawy, stopnia rozwoju nieletniego, jego właściwości i warunków osobistych, a w szczególności przy uwzględnieniu bezskuteczności uprzednio stosowanych środków wychowawczych lub poprawczych. Ostatnia nowelizacja kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) wprowadziła w miejsce dotychczasowego jednego typu kwalifikowanego zgwałcenia dwa typy kwalifikowane (§ 3 i 4), jednakże z niezrozumiałych względów w art. 10 § 2 k.k. nie został wskazany art. 197 § 4. Skutek jest taki, że nieletni sprawca zgwałcenia zbiorowego może odpowiadać karnie, zaś nieletni sprawca zgwałcenia na przykład zbiorowego (ale także należącego do jednego z dwóch typów podstawowych) popełnionego ze szczególnym okrucieństwem odpowiadać karnie nie może. Ewidentne niedopatrzenie ustawodawcy, który nowelizując art. 197 k.k. "zapomniał sobie" o konieczności odpowiedniej nowelizacji art. 10 § 2 k.k., doprowadziło do konsekwencji aksjologicznie i kryminalno-politycznie nieakceptowalnej.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Kodeks karny, w odróżnieniu od kodeksu karnego z 1969 r., przewiduje dwa typy zasadnicze zgwałcenia, a zróżnicowanie to wynika z charakteru czynności sprawczej, a mianowicie, czy polega ona na doprowadzeniu ofiary do obcowania płciowego (art. 197 § 1) czy na doprowadzeniu do poddania się ofiary innej czynności seksualnej albo wykonania przez nią takiej czynności (art. 197 § 2). W kodeksie karnym z 1969 r. oba te przypadki objęte były zakresem zunifikowanego znamienia ocennego "czyn nierządny" (art. 168 § 1 k.k. z 1969 r.). Ujęcie takie spotkało się ze słuszną krytyką doktryny (zob. M. Filar (w:) System..., s. 163-165).
6. Znamię "obcowanie płciowe" obejmuje swym zakresem znaczeniowym akty spółkowania oraz jego surogaty, które traktować można jako ekwiwalentne spółkowaniu. Zgwałcenie z art. 197 § 1 k.k. ma zatem miejsce, gdy czynność sprawcza polega na bezpośrednim kontakcie płciowym ciała sprawcy z organami płciowymi ofiary lub też z tymi częściami jej ciała, które sprawca traktuje równoważnie i na których lub za pomocą których wyładowuje swój popęd seksualny (stosunki analne, oralne); zob. M. Filar, Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa-Poznań 1974, s. 83 i n. Na trudności interpretacyjne przy takim ujęciu obcowania płciowego, na tle pewnych szczególnych czynności seksualnych, zwraca uwagę J. Warylewski (zob. J. Warylewski, Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 91-92). Autor ten proponuje rozumienie znamienia "obcowanie płciowe" jako: "(...) takie kontakty (stosunki) o charakterze seksualnym, które obiektywnie zbliżone są do poziomu zażyłości i intymności, towarzyszących zwykle spółkowaniu. Chodzi tu o stosunki analogiczne do spółkowania i w zasadzie mogące prowadzić - tak jak spółkowanie - do zaspokojenia popędu płciowego. (...) Wydaje się, że aby uznać jakieś zachowanie za obcowanie płciowe, to warunkiem koniecznym, ale nie wystarczającym, jest zaangażowanie w nie narządów płciowych przynajmniej jednej osoby (sprawcy lub pokrzywdzonego). Dalsze obiektywizowanie znamienia "obcowanie płciowe" jest niecelowe, gdyż prowadzi do zacierania granicy z pojęciem "inne czynności seksualne". Niestety granicą tą musi być subiektywna ocena stopnia naruszenia wolności seksualnej pokrzywdzonego" (tamże, s. 91).
7. Wobec wyraźnego oddzielenia "obcowania płciowego" (art. 197 § 1) od "innej czynności seksualnej" (art. 197 § 2) na gruncie kodeksu karnego utraciła aktualność linia orzecznictwa SN, w myśl której zrównany co do konsekwencji prawnych, tj. kwalifikowany z tego samego przepisu art. 168 § 1 k.k. z 1969 r., był zarówno akt spółkowania, jak i inne zachowanie mające na celu zaspokojenie popędu płciowego w zetknięciu z ciałem ofiary, na przykad dotykanie ręką narządów płciowych ofiary (zob. wyrok SN z 10 lipca 1973 r., V KRN 256/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 160).
8. Typ zgwałcenia z art. 197 § 2 k.k. został wprowadzony do kodeksu karnego z uwagi na to, że zgwałcenie "w ogóle" obejmuje cały wachlarz zachowań seksualnych o zróżnicowanym charakterze, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyznaczonym in abstracto w ustawie karnej stopniu karygodności. "Inna czynność seksualna" jest jednak znamieniem "otwartym" i niepoddającym się łatwo obiektywizacji z punktu widzenia kryteriów czysto biologicznych czy fizjologicznych. O tym, czy dana czynność jest, czy też nie jest "czynnością seksualną", decydować będą także, a w niektórych przypadkach przede wszystkim, oceny kulturowe. Tezę powyższą - o znaczeniu ocen kulturowych dla uznania konkretnej czynności za "inną czynność seksualną" - odrzuca J. Warylewski (Przestępstwa..., s. 94), natomiast aprobuje ją SN (uchwała SN z 19 maja 1999 r., I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 37).
9. Z uwagi na wyżej wspomnianą "otwartość" znamienia, a także mając na względzie funkcję gwarancyjną prawa karnego, postulować należy ścieśniającą wykładnię terminu "inna czynność seksualna". Pomocne może być tu rozumowanie per analogiam do zgwałcenia z art. 197 § 1 k.k. Z pewnością nie chodzi tu o analogię na niekorzyść, będzie to więc dopuszczalny sposób wykładni. Na przykład zmuszenie ofiary do dokonania masturbacji na oczach sprawcy nie może być kwalifikowane jako zgwałcenie z art. 197 § 1 k.k., gdyż nie dochodzi tu do "obcowania płciowego". Nie może być jednak wątpliwości, że jest to zgwałcenie z art. 197 § 2 k.k. Podobnie rzecz będzie się miała z wymuszonymi pieszczotami ciała ofiary (z wyjątkiem coitus in ore, co spełniać już będzie znamiona zgwałcenia z art. 197 § 1 k.k.). Za szeroko natomiast definiuje określenie "poddanie się innej czynności seksualnej" J. Warylewski, który zalicza tu także zachowania niepolegające na kontakcie fizycznym sprawcy albo innej osoby z pokrzywdzonym, lecz łączące się z intelektualnym tylko zaangażowaniem pokrzywdzonego (zob. J. Warylewski, Przestępstwa..., s. 95) - na przykład zmuszenie ofiary do oglądania masturbacji sprawcy. Jest to rozszerzająca wykładnia znamion art. 197 § 2 k.k., gdyż w istocie osoba zmuszona do oglądania masturbacji sprawcy ani nie poddaje się innej czynności seksualnej, ani też nie zostaje doprowadzona do wykonania żadnej czynności seksualnej. Zauważyć należy, że również SN podkreśla - dla celów wykładni pojęcia "poddanie się innej czynności seksualnej" - konieczność wystąpienia kontaktu cielesnego sprawcy z pokrzywdzonym lub przynajmniej cielesnego i mającego charakter seksualny zaangażowania ofiary (uchwała SN z 19 maja 1999 r., I KZP 17/99, OSNKW 1999, nr 7-8, poz. 37, glosa częściowo aprobująca J. Warylewskiego: OSP 1999, z. 12, poz. 224). Z pewnością zatem penalizacją z art. 197 § 2 k.k. nie są objęte wszelkie formy tzw. molestacji seksualnej. Wydaje się, że trudno byłoby tu dokonać zadowalającej generalizacji, gdyż kwalifikacja może być różna w zależności od kontekstu danego stanu faktycznego, ocenianego w świetle norm kulturowych. W sytuacjach wątpliwych okazać się może, że bardziej prawidłowa byłaby kwalifikacja z art. 191 § 1 k.k. albo wręcz dochodzenie zadośćuczynienia na drodze cywilnoprawnej, niezależnie od konsekwencji dyscyplinarnych, jakie w takim przypadku winien ponieść sprawca (np. molestowanie w zakładzie pracy - zob. definicja molestowania seksualnego zawarta w art. 183a § 6 kodeksu pracy). Bliżej na ten temat zob. H. Dąbrowski, Molestowanie seksualne w miejscu pracy, PiZS 1997, nr 10; Z. Szczuka, Molestowanie seksualne w miejscu pracy, Prawo Pracy 1995, nr 1; J. Warylewski, Molestowanie seksualne w miejscu pracy, PiP 1999, z. 3.
10. Podobnie rzecz ma się odnośnie do tzw. molestacji werbalnej i gestykularnej. Zmuszanie ofiary do wysłuchiwania "nieprzystojnych propozycji" bądź znoszenia czy oglądania nieprzyzwoitych gestów nie może być ujmowane jako doprowadzenie do poddania się innej czynności seksualnej. Tu także właściwa będzie kwalifikacja z art. 191 § 1 k.k., aczkolwiek kontekst seksualny w takich przypadkach będzie z reguły niewątpliwy - wyjąwszy, gdy chodzi o znieważenie przy użyciu słownictwa bądź gestykulacji seksualnej - a mieszczące się tu stany faktyczne mogą być bardzo drastyczne, na przykad wspomniane w tezie poprzedniej zmuszenie ofiary do oglądania masturbacji sprawcy. Jednakże wobec wyraźnego braku w art. 197 § 2 k.k. znamienia doprowadzenia ofiary do znoszenia innych czynności seksualnych wykonywanych wyłącznie przez sprawcę bez jakiegokolwiek kontaktu z ciałem ofiary, tego typu zachowania pozostają poza zakresem penalizacji z rozdziału XXV kodeksu karnego, z wyjątkiem jedynie penalizacji wprowadzonej przez art. 200 § 2 k.k. (prezentowanie małoletniemu poniżej lat 15 wykonania czynności seksualnej, w celu zaspokojenia seksualnego).
11. Dla bytu zgwałcenia, we wszystkich jego odmianach, niezbędny jest szczególny sposób działania sprawcy. To właśnie ten sposób działania powoduje, że realizacja naturalnego popędu seksualnego - polegającego wszak właśnie na dążeniu do "doprowadzenia" partnera do obcowania płciowego - przeradza się w czyn prawnokarnie sankcjonowany. Karygodne jest bowiem oczywiście nie samo dążenie do stosunku cielesnego, lecz sposób realizacji naturalnego każdemu człowiekowi popędu płciowego, wyrosłego na bazie instynktu zachowania gatunku (zob. K. Daszkiewicz, Czyny nierządne a czyny lubieżne (problemy rozgraniczenia czynów nierządnych i czynów lubieżnych), NP 1979, nr 4, s. 25). Te karygodne sposoby realizacji popędu seksualnego to wedle art. 197 k.k. przemoc, groźba bezprawna i podstęp, zaś wedle art. 198 i 199 k.k. także wykorzystanie bezradności, niepoczytalności, nadużycie stosunku zależności oraz wykorzystanie krytycznego położenia ofiary.
12. Przemoc to oddziaływanie środkami fizycznymi nakierowane na przełamanie lub uniemożliwienie oporu ofiary i mające na celu niedopuszczenie do swobodnego powstania i wykonania aktu wolitywnego ofiary albo nastawienie jej procesów motywacyjnych w kierunku zachowania pożądanego przez sprawcę.
13. Zasadniczą cechą przemocy, za pomocą której sprawca dopuszcza się zgwałcenia, jest obiektywna zdatność zastosowanych przez sprawcę środków do wywołania stanu przymusu. Ocena, czy dolegliwość wyrządzona przez sprawcę spełnia wyżej wymienione warunki, charakteryzujące działanie przy użyciu przemocy, winna być jednak dokonywana w oparciu o kryteria indywidualno-obiektywne, a nie generalno-obiektywne. Dolegliwość uznać więc należy za stanowiącą przemoc wówczas, gdy jest ona obiektywnie znaczna i jednocześnie zdatna do pokonania oporu i niedobrowolnego ukształtowania procesów motywacyjnych człowieka o analogicznej co ofiara konstrukcji psychofizycznej, który znalazłby się w sytuacji ofiary (zob. T. Hanausek, Przemoc jako forma działania przestępnego, Kraków 1966, s. 112-113).
14. Specyficzne zagadnienie dotyczy tzw. adresata przemocy. W doktrynie wyrażono pogląd, że przemoc musi być nakierowana wprost na ciało ofiary, a więc przyjęcie zgwałcenia wykluczone jest wówczas, gdy przemoc nakierowana jest na osobę trzecią lub na rzecz (J. Leszczyński, Przestępstwo zgwałcenia w Polsce, Warszawa 1973, s. 61-67). Pogląd ten uznać należy za błędny. Zarówno art. 168 k.k. z 1969 r., jak i art. 197 k.k. nie dają podstaw do takiej zawężającej interpretacji znamienia przemocy. Na gruncie kodeksu karnego dodatkowego argumentu normatywnego dostarcza porównanie z art. 191 § 1. W tym ostatnim przepisie ustawa wyraźnie stanowi o "przemocy wobec osoby", gdyby więc takie zawężenie miało mieć miejsce także w odniesieniu do przestępstwa zgwałcenia, to znamię przemocy w art. 197 k.k. zostałoby ukształtowane analogicznie jak w art. 191 § 1 k.k. Chybiony byłby także argument semantyczny, że słowo "przemoc" oznacza jedynie oddziaływanie na osobę. Takiej jednoznacznej konotacji język potoczny nie przesądza (zob. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 986-987).
15. Należy zatem przyjąć, że przedmiotem oddziaływania w wypadku stosowania przemocy przy zgwałceniu może być zarówno ciało ofiary, jak i osoba trzecia lub nawet rzecz, o ile tylko rozmiar dolegliwości uzasadnia przyjęcie, że ofiara znalazła się w stanie przymusu (zob. M. Filar (w:) System..., s. 166; W. Świda, Prawo karne, wyd. II, Warszawa 1982, s. 513 i 515). W wypadku jednak kierowania przemocy przeciwko rzeczy, kryterium pomocniczym dla oceny, czy opór ofiary był rzeczywisty czy też pozorny, powinna być ocena wartości przedmiotu materialnego. Inaczej z pewnością sąd oceni na przykład podpalenie samochodu ofiary, celem przełamania jej oporu, co uzasadniałoby kwalifikację kumulatywną z art. 197 k.k. w zw. z art. 288 § 1 k.k. (ewentualnie także w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 115 § 5 k.k. - gdy przykładowy pojazd stanowi mienie znacznej wartości), a inaczej gdy sprawca oddziaływa na przedmiot o symbolicznej wartości, tak obiektywnej, jak i dla ofiary. W tym drugim przypadku - gdy dojdzie do obcowania płciowego albo do poddania się bądź wykonania innej czynności seksualnej - przyjąć należałoby brak rzeczywistego oporu, co dekompletuje znamiona zgwałcenia.
16. Wobec tego co powiedziano wyżej, na gruncie art. 197 k.k. aktualność zachowuje pogląd SN, sformułowany na gruncie wykładni znamienia przemocy występującego w art. 167 § 1 k.k. z 1969 r. W myśl stanowiska SN przemocą jest "szeroko pojęta czynność fizyczna, skierowana bądź to bezpośrednio przeciwko samemu pokrzywdzonemu, co zniewala go do poddania się woli sprawcy i określonego zachowania się, bądź to przeciwko rzeczy posiadanej przez pokrzywdzonego, przez co swoboda woli pokrzywdzonego - w zakresie posiadania tej rzeczy czy władania nią lub korzystania z niej - zostaje ograniczona" (wyrok SN z 12 sierpnia 1974 r., Rw 403/74, OSNKW 1974, nr 11, poz. 216).
17. Nie może być mowy o przemocy wówczas, gdy brak oporu wobec zachowania sprawcy. Opór jest bowiem przejawem braku zgody ofiary na zachowanie sprawcy. Opór musi zostać uzewnętrzniony przez ofiarę w postaci zachowania postrzegalnego dla sprawcy. Istotny jest jakikolwiek sposób przejawienia oporu, tj. wyrażenie braku zgody na odbycie stosunku płciowego bądź wykonania czy też poddania się innej czynności seksualnej. Nie można natomiast stawiać warunku, by ofiara wykorzystała wszystkie hipotetycznie możliwe w danej sytuacji środki oporu. Nie jest nawet zawsze wymagane stawianie oporu fizycznego, gdyż w danej sytuacji ofiara może zasadnie uznać wszelki taki opór za bezcelowy i narażający ją na jeszcze większe cierpienia - wówczas aktem rzeczywistego oporu może być na przykład sprzeciw werbalny, prośba skierowana do sprawcy, krzyk, płacz itp. Teza, że nie jest wymagane wyczerpanie przez ofiarę zgwałcenia wszystkich dostępnych jej środków obrony, jest konsekwentnie podtrzymywana w judykaturze (zob. na przykad wyrok SN z 8 października 1997 r., Prok. i Pr. 1998, nr 4, poz. 21, wyrok SA w Krakowie z 15 lutego 1996 r., Prok. i Pr. 1996, nr 10, poz. 21).
18. Niekiedy odróżnienie oporu rzeczywistego od pozornego może nastręczać trudności z uwagi na pewne wzory zachowań, archetypicznie kształtujące obyczajowość seksualną w danym kręgu kulturowym czy w danym typie społeczności. Na przykład da się wskazać takie kręgi kulturowe czy społeczności, w których panuje przekonanie, że obowiązkiem "szanującej się kobiety" jest zawsze manifestowanie oporu wobec "zalotnika", a kobieta, która wyłamuje się spod tego wzorca swoistej "gry godowej", narażona jest na ostracyzm. Kwestia ta będzie mieć znaczenie praktyczne w razie zetknięcia się sprawcy z odmiennie ukształtowanym kulturowo sposobem reagowania ofiary. Wówczas sprawca rzeczywisty opór ofiary "odczytać" może jako znany mu z dotychczasowego doświadczenia "obowiązkowy" opór pozorny. W przypadkach takich aktualne może być rozważenie działania sprawcy w błędzie co do okoliczności faktycznych (błąd co do znamienia).
19. "Groźba bezprawna" to znamię objęte definicją legalną z art. 115 § 12 k.k. Jest nią więc grożenie innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej, jak również groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej. Nie stanowi przy tym groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona na celu jedynie ochronę prawa naruszonego przestępstwem.
20. Odnośnie do tzw. realności groźby, tj. wzbudzenia w zagrożonym uzasadnionej obawy, że groźba będzie spełniona - zob. tezy do art. 190 k.k.
21. O ile przemoc, jako oddziaływanie fizyczne, jest formą przymusu bezpośredniego, o tyle groźba bezprawna stanowi tzw. przymus kompulsywny, skierowany - bez bezpośredniego oddziaływania fizycznego - przeciwko swobodzie przebiegu procesów motywacyjnych ofiary.
22. Brak jest normatywnych racji do odmiennego rozumienia znamienia groźby bezprawnej na tle przestępstwa zgwałcenia od tego rozumienia, które wynika z treści art. 115 § 12 k.k. w zw. z art. 190 § 1 k.k. (zob. tezy do art. 190 k.k. oraz tezy do art. 115 § 12 k.k.).
23. Podstęp jako ustawowy modus procedendi, umieszczany w tym samym typie czynu zabronionego zgwałcenia, tj. obok przemocy i groźby bezprawnej, należy w europejskim prawie karnym do rzadkości. Obok polskiego kodeksu karnego rozwiązanie takie znane jest bodajże tylko belgijskiemu kodeksowi karnemu z 1867 r. i kodeksowi karnemu portugalskiemu z 1886 r. Inne ustawodawstwa albo w ogóle nie przewidują podstępu jako sposobu zachowania sprawcy zgwałcenia, albo też statuują w związku z jego użyciem odrębny typ czynu zabronionego, charakteryzujący się łagodniejszą od zgwałcenia sankcją (zob. M. Filar (w:) System..., s. 168). Dzieje się tak dlatego, że użycie podstępu nie polega na złamaniu woli przeciwstawnej ofiary, jak ma to miejsce w wypadku zgwałcenia z zastosowaniem przemocy albo groźby bezprawnej.
24. Podstęp zasadza się na błędzie ofiary. W literaturze przedmiotu spotkać można dwie interpretacje zakresu znaczeniowego znamienia "podstęp" w kontekście przestępstwa zgwałcenia. Wedle interpretacji węższej podstęp polega na wprowadzeniu w błąd lub na wykorzystaniu błędu ofiary co do przesłanek motywacyjnych, które wpływają na powzięcie przez nią decyzji co do przyzwolenia seksualnego (np. wykorzystanie błędu ofiary co do osoby partnera stosunku, przekonanie ofiary będącej sympatyczką określonej sekty co do religijnego charakteru aktu spółkowania). Wedle interpretacji szerszej podstęp karalny zachodzi także wówczas, gdy sprawca wyzyskując lub powodując błąd ofiary doprowadził ją przez to do stanu, w którym nie może ona podjąć nieskrępowanie decyzji woli, z uwagi na wyłączenie aparatu decyzyjnego bądź wręcz ruchowego (np. wprowadzenie w stan hipnotyczny, zakneblowanie i związanie ofiary pod pozorem niemającej erotycznego podtekstu zabawy). Trafne jest to drugie stanowisko, gdyż nie ma racjonalnych powodów do wyłączenia karalności, gdy sprawca realizuje swe dążenie do doprowadzenia do aktu seksualnego wbrew swobodnej dyspozycji ofiary, w drodze działań eliminujących funkcjonowanie aparatu intelektualno-wolitywnego ofiary, czy też wręcz jej zdolności ruchowych (zob. M. Filar (w:) System..., s. 168-169).
25. Pomiędzy błędem ofiary a jej decyzją lub stanem niemożności podejmowania decyzji musi zachodzić związek sine qua non, tzn. że bez błędu wywołanego przez sprawcę podstępnie ofiara nie podjęłaby decyzji o wyrażeniu zgody na obcowanie płciowe albo też nie doprowadziłaby się do stanu psychicznej lub fizycznej niemożności podjęcia decyzji w tym względzie.
26. Brak jest podstępu wówczas, gdy ma miejsce zgoda na zbliżenie płciowe, a błąd dotyczy jedynie ubocznych motywów, dla których taka zgoda została wyrażona. Na przykład nie zachodzi zgwałcenie przy użyciu podstępu, jeżeli zgoda na odbycie stosunku została wyrażona pod wpływem obietnicy małżeństwa lub zapłaty za stosunek, które to obietnice nie zostały spełnione.
27. Wedle trafnego poglądu SN (wyrok SN z 26 września 1974 r., III KR 105/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 229): "Istotą podstępu (...) jest podjęcie takich oszukańczych zabiegów, które zdolne są doprowadzić nawet rozważną, przestrzegającą zasad obyczajności kobietę do poddania się czynowi nierządnemu. Nie stanowi przeto takiego podstępu nakłanianie pełnoletniej, znającej działanie alkoholu kobiety do picia napojów alkoholowych, chociażby nakłaniający miał na celu odbycie z odurzoną alkoholem stosunku płciowego".
28. Zgodnie z poglądem SN stanowi podstęp również wprowadzenie ofiary w błąd albo wyzyskanie jej błędu co do istnienia stosunku zależności lub krytycznego położenia (zob. orzeczenie SN z 14 maja 1936 r., Zbiór Orzeczeń SN 1937, nr 11). Stanowisko to jest słuszne, gdyż w przypadku takim sprawca narzuca ofierze przesłanki motywacyjne, co prowadzi do tolerowania przez nią aktu seksualnego (zob. M. Filar (w:) System..., s. 170).
29. Wykorzystanie snu lub stanu omdlenia dla doprowadzenia ofiary do obcowania płciowego albo poddania się przez nią innej czynności seksualnej nie stanowi zgwałcenia, lecz przestępstwo z art. 198 k.k.
Skutek
30. Zgwałcenie jest przestępstwem skutkowym (materialnym). Swego czasu sporne było natomiast wyznaczanie momentu jego dokonania. J. Makarewicz (zob. Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 486) przyjmował, że dokonanie zgwałcenia następuje z chwilą poniechania oporu przez ofiarę, niezależnie od tego, czy sprawca rozpoczął już realizację "czynu nierządnego". Analogicznie znamię "doprowadzenia" interpretował W. Świda (zob. Prawo..., s. 516). Również starsze orzecznictwo SN przyjmowało taką interpretację (zob. orzeczenie SN z 16 marca 1936 r., Zbiór Orzeczeń SN 1936, poz. 357). Stanowisko takie prowadzi do zasadniczych trudności przy odróżnieniu dokonania zgwałcenia od jego usiłowania. Na gruncie poczynionego w kodeksie karnym rozróżnienia dwu typów zasadniczych zgwałcenia (art. 197 § 1 i 2) stanowisko powyższe jest szczególnie trudne do obrony. Przykładowo dotykanie narządów płciowych ofiary przez sprawcę zmierzającego do odbycia stosunku płciowego, do którego jednak nie dochodzi z przyczyn fizjologicznych (vaginismus ofiary, impotentia sexualis sprawcy), mogło być traktowane jako dokonanie zunifikowanego w ramach jednego typu czynu zabronionego "czynu nierządnego" (tak SN w wielu orzeczeniach - zob. np. wyroki SN z 10 lipca 1973 r. i 17 lipca 1973 r., V KRN 256/73 i V KRN 264/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 160 i 163), jednakże na gruncie kodeksu karnego prawidłowe będzie przyjęcie dokonania przestępstwa z art. 197 § 2, w zbiegu kumulatywnym z usiłowaniem popełnienia przestępstwa z art. 197 § 1 (usiłowanie kwalifikowane zgwałcenia z § 1, tj. przebiegające przez dokonanie zgwałcenia z § 2). Dlatego też za błędny uznać trzeba pogląd SA w Katowicach, który w wyroku z 30 listopada 2000 r. stwierdził, że: "Dla przyjęcia dokonania przestępstwa zgwałcenia nieodzowne jest rozpoczęcie (podjęcie) przez sprawcę czynności obcowania płciowego; sytuacja, iż sprawca położył się na nagiej pokrzywdzonej i nie mógł w pełni swojego zamiaru zrealizować z powodu braku wzwodu, nie ma dla przyjęcia kwalifikacji z art. 197 § 3 k.k. żadnego znaczenia" (II AKa 308/00, OSA 2001, z. 5, poz. 29; zob. też R.A. Stefański, Kodeks karny z orzecznictwem i piśmiennictwem za lata 1998-2003, Toruń 2004, s. 390, teza 11 do art. 197 k.k.). Skoro sprawca z powodu "sytuacyjnej" impotencji nie mógł w pełni zrealizować zamiaru zgwałcenia w postaci doprowadzenia do wymuszonego stosunku, to w świetle definicji z art. 13 § 1 k.k. jest to właśnie usiłowanie, a nie dokonanie zgwałcenia.
31. Trafny jest wobec powyższego pogląd odmienny, tzn. że doprowadzenie ofiary do obcowania płciowego albo do poddania się przez nią lub wykonania innej czynności seksualnej, jako skutek zgwałcenia wyznaczający moment dokonania tego przestępstwa, polega na wywołaniu takiego stanu rzeczy, gdy istotnie sprawca (współsprawca) podjął już akt spółkowania lub jego ekwiwalent (dokonanie przestępstwa z art. 197 § 1) albo też ofiara poddała się już innej czynności seksualnej sprawcy (współsprawcy) lub taką czynność sama wykonała (dokonanie przestępstwa z art. 197 § 2). Pogląd taki wyrażony został na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. w nowszym orzecznictwie SN (zob. wyrok SN z 5 grudnia 1983 r., Rw 964/83, OSNKW 1984, nr 7-8, poz. 76).
32. W stanach faktycznych, w których sprawca niedobrowolnie doprowadza ofiarę do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności i wywołuje przez to stan podniecenia płciowego ofiary, która w wyniku tego podniecenia odbywa ze sprawcą dobrowolny stosunek płciowy, zachodzi podstawa przypisania jedynie dokonania przestępstwa z art. 197 § 2 k.k., brak jest natomiast podstaw do kwalifikacji z art. 197 § 1 k.k., nawet w formie usiłowania.
Przedmiot bezpośredniego działania
33. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa zgwałcenia jest ciało ofiary, a podmiotem oddziaływania ofiara jako osoba ludzka. Była już mowa o tym, że ofiarą zgwałcenia może być oczywiście tak kobieta, jak i mężczyzna (zob. teza 3). Tu natomiast dodać należy, że nie wyklucza zgwałcenia fakt, iż sprawca i ofiara pozostają ze sobą w stałym, faktycznym (konkubinat) lub prawnym (małżeństwo) związku albo to, że ofiara trudni się prostytucją. Z faktu, że małżonkowie udzielają sobie wzajemnego debitum carnale, nie może wynikać uprawnienie współmałżonka do dochodzenia uległości płciowej partnera życiowego w każdym czasie i za pomocą wszelkich metod, w tym w szczególności sposobów stypizowanych w art. 197 k.k. (przemoc, groźba bezprawna, podstęp). Brak zsynchronizowania potrzeb seksualnych małżonków może co najwyżej być jednym z uzasadnień dla żądania rozwodu. Z analogicznych względów nie może budzić wątpliwości możliwość zgwałcenia konkubenta. Brak jest także jakichkolwiek racji dogmatycznych wyłączających zgwałcenie osoby trudniącej się prostytucją, a argument, że zgwałcenie jest zamachem na "cześć niewieścią" i wobec tego nie może być ofiarą zgwałcenia osoba tej "czci" pozbawiona, jest aktualnie całkowicie anachroniczny tak z uwagi na odmienny przedmiot ochrony (zob. teza 1), jak i chociażby na fakt, że w świetle zjawiska prostytucji męskiej trzeba by tu mówić także o "czci męskiej". Jest natomiast sprawą odmienną, że w sprawach o zgwałcenie współmałżonka, konkubenta czy osoby trudniącej się prostytucją, szczególnej wagi nabiera zasada in dubio pro reo, a także problematyka ewentualnego usprawiedliwionego błędu sprawcy co do rzeczywistości oporu ze strony ofiary.
Typy kwalifikowane zgwałcenia
34. Pierwotnie kodeks karny operował jednym typem kwalifikowanym zgwałcenia (gwałt zbiorowy albo ze szczególnym okrucieństwem). Ostatnia nowelizacja kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) wprowadza dwa typy kwalifikowane przestępstwa zgwałcenia, przy czym zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem (art. 197 § 4) okazuje się typem kwalifikowanym wobec typów podstawowych z art. 197 § 1 i 2, a jednocześnie typem kwalifikowanym wobec typu kwalifikowanego z art. 197 § 3, tj. typem kwalifikowanym zgwałcenia zbiorowego, które samo jest już typem kwalifikowanym zgwałcenia.
35. Typ kwalifikowany zgwałcenia zbiorowego (art. 197 § 3) ujęty jest w kodeksie karnym nieco odmiennie niż w kodeksie karnym z 1969 r. Kodeks karny z 1969 r. wymagał współsprawstwa co najmniej trzech osób dla przyjęcia typu kwalifikowanego, w kodeksie karnym wystarczające jest działanie "wspólnie z inną osobą", a więc współsprawstwo dwu osób. W kodeksie karnym z 1969 r. zgwałcenie w typie kwalifikowanym stanowiło zbrodnię, zaś w kodeksie karnym pierwotnie był to występek (sankcja od 2 do 12 lat pozbawienia wolności), natomiast po ostatniej nowelizacji kodeksu karnego zarówno zgwałcenie zbiorowe, jak i zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem stanowią zbrodnię.
36. Na tle zgwałcenia zbiorowego powstaje problem odróżnienia współsprawstwa od pomocnictwa, a także podżegania od sprawstwa kierowniczego i polecającego. Jeżeli bowiem jednej z dwu osób biorących udział w zdarzeniu (osobowa konfiguracja "minimalna" na tle art. 197 § 3 k.k.) nie można przypisać kwalifikacji współsprawcy bądź sprawcy kierowniczego (polecającego) w rozumieniu art. 18 § 1 k.k., to nie można zakwalifikować zdarzenia jako zgwałcenia zbiorowego, a jedynie jako zgwałcenie w jednym z dwu typów podstawowych (art. 197 § 1 lub 2 k.k.), popełnione w dwu formach zjawiskowych (sprawstwo pojedyncze oraz pomocnictwo bądź podżeganie).
37. Rozwiązanie powyższej kwestii w zakresie odróżnienia współsprawstwa od pomocnictwa zależy od przyjęcia określonego poglądu na istotę współsprawstwa (zob. tezy do art. 18 k.k.). W świetle przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa SN za trafną uznać należy tzw. mieszaną (przedmiotowo-podmiotową) koncepcję współsprawstwa. Współsprawcą jest zatem ten, kto wspólnie i w porozumieniu z innym(i) realizuje chociażby jedno znamię typu czynu zabronionego, bądź ten, kto co prawda nie realizuje bezpośrednio żadnego ze znamion, lecz realizuje czynność ściśle powiązaną z wykonaniem czynu zabronionego, objętą wspólnym planem w ramach ustalonego przez współsprawców podziału ról, którą to czynność dany podmiot traktuje jako wspólne, a więc i własne, a nie cudze przedsięwzięcie (zob. np. Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, red. K. Buchała, wyd. II, Warszawa 1994; teza 5 do art. 16 k.k. z 1969 r., s. 124 oraz cytowane tam orzecznictwo SN; glosa J. Szwachy: PiP 1979, z. 11; wyrok SA w Lublinie z 20 stycznia 1999 r., Prok. i Pr. 1999, nr 11-12, z glosą krytyczną K. Stępnia tamże oraz glosą aprobującą J. Warylewskiego: Prok. i Pr. 2000, nr 10). W koncepcji tej dla ustalenia, czy mamy do czynienia ze współsprawstwem, stosować należy, w razie gdy dany uczestnik sam nie zrealizował chociażby jednego znamienia typu czynu zabronionego, tzw. test istotnego warunku, a więc zapytać, czy w danych okolicznościach czynność wykonywana przez tę osobę stanowiła według ustalonego podziału ról i porozumienia warunek umożliwiający zrealizowanie czynu zabronionego, tj. taki, bez którego sprawcy bądź w ogóle nie zdecydowaliby się na wykonanie czynu zabronionego, bądź też bez którego zrealizowanie planu stałoby się według wyobrażeń sprawców nadmiernie ryzykowne. Odpowiedź pozytywna przesądza o współsprawstwie, negatywna prowadzi do przypisania współdziałającemu pomocnictwa.
38. Powyższy problem dotyczy odróżnienia ułatwienia popełnienia czynu zabronionego (pomocnictwo) od umożliwienia jego popełnienia (współsprawstwo), nie zaś odróżnienia podżegania od współsprawstwa, gdyż nakłanianie innej osoby do dokonania czynu zabronionego znaczeniowo i merytorycznie jest wyraźnie oddzielone od współsprawstwa. Problematyczne może być natomiast w pewnych okolicznościach faktycznych odróżnienie podżegania do zgwałcenia od sprawstwa kierowniczego albo polecającego. Wynika to z tego, że w tych formach sprawstwa zawarty jest zawsze element nakłaniania, z tym że sprawca kierowniczy lub polecający dysponuje względem bezpośredniego wykonawcy takimi środkami oddziaływania na jego procesy motywacyjne, które pozwalają mu na efektywne nakłonienie wykonawcy do wykonania czynu zabronionego - sprawca taki, w przeciwieństwie do podżegacza, faktycznie panuje nad przebiegiem zachowania wykonawców, tzn. od jego decyzji zależy rozpoczęcie, kontynuowanie, modyfikacja czy zaprzestanie całej akcji przestępczej.
39. Uwzględniając odmienne ujęcie zgwałcenia w kodeksie karnym od ujęcia zawartego w kodeksie karnym z 1969 r. (wyróżnienie w art. 197 § 1 i 2 k.k. dwu typów podstawowych) oraz fakt, że dla zgwałcenia zbiorowego w kodeksie karnym wystarczająca jest sprawcza konfiguracja dwuosobowa (w kodeksie karnym z 1969 r. trzyosobowa), za aktualne uznać należy - z koniecznymi modyfikacjami - następujące, przykładowe tezy SN, w brzmieniu "zaadaptowanym" do treści art. 197 k.k.: (1) sprawcą zgwałcenia jest nie tylko ten, kto sam bezpośrednio dopuszcza się obcowania płciowego z ofiarą bądź poddaje ją innej czynności seksualnej albo względem którego ofiara wykonuje taką czynność, ale i ten, kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza ofiarę do zgwałcenia dokonanego przez inną osobę (zob. wyrok SN z 11 lutego 1971 r., I KR 220/70, OSNKW 1971, nr 7-8, poz. 112); (2) współsprawcą gwałtu zbiorowego jest tylko ten, kto co najmniej z drugą osobą, stosując przemoc, groźbę bezprawną lub podstęp, doprowadza ofiarę do obcowania płciowego albo do poddania się innej czynności seksualnej bądź jej wykonania, albo ten, kto takim działaniem kieruje lub je poleca. Natomiast ten, kto sam nie stosuje przemocy, groźby lub podstępu, ani też nie kieruje wykonaniem przez inne osoby tego przestępstwa lub wykonania go nie poleca, lecz jedynie w celu ułatwienia im popełnienia przestępstwa, stojąc na czatach, ubezpiecza ich, nie jest współsprawcą, lecz pomocnikiem (zob. wyrok SN z 10 maja 1972 r., IV KR 23/72, OSNKW 1972, nr 10, poz. 160); (3) sprawcą, a nie pomocnikiem, jest ten, kto nie dążąc do zaspokojenia własnego popędu płciowego działa w celu zgwałcenia ofiary przez innego sprawcę. Do bytu zgwałcenia zbiorowego wystarczające jest więc, aby chociaż jeden z co najmniej dwu sprawców odbył akt spółkowania albo w inny sposób zaspokoił lub dążył do zaspokojenia własnego popędu płciowego w zetknięciu z ciałem ofiary i aby pozostali przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej albo podstępu doprowadzili ofiarę do poddania się obcowaniu płciowemu lub innej czynności seksualnej, albo do wykonania takiej czynności. Warunek ten nie jest spełniony, jeżeli rola drugiej bądź więcej osób ogranicza się do użyczenia lokalu, stania na czatach lub do innego działania, ułatwiającego popełnienie przestępstwa, lecz niepolegającego na użyciu przemocy, groźby bezprawnej albo podstępu. W takim przypadku pozostali nie są sprawcami, lecz pomocnikami, a wobec tego, że sprawca był tylko jeden, art. 197 § 3 k.k. nie ma zastosowania, jeżeli oczywiście nie zachodzi działanie ze szczególnym okrucieństwem (zob. uchwała połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN z 21 grudnia 1972 r., VI KZP 64/72, wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawach o przestępstwa zgwałcenia, teza 2, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 18).
40. Nie jest natomiast trafna ta linia orzecznictwa SN, która rozszerza zakres współsprawstwa przy zgwałceniu tak, że w jego obrębie umieszczone zostaje zarówno pomocnictwo, jak i zachowania, które trudno nawet zakwalifikować do pomocnictwa w rozumieniu kodeksu karnego. Przykładem takiego zdecydowanie błędnego stanowiska jest wyrok SN, w którym przyjęto, że formą współsprawstwa zgwałcenia jest sama fizyczna obecność danej osoby przy akcie zgwałcenia i jej "psychiczny współudział w tym czynie" (zob. wyrok SN z 30 sierpnia 1979 r., II KR 22/79, niepubl.; cyt. za: M. Filar (w:) System..., s. 175). Bierna obecność osoby trzeciej przy zgwałceniu mogłaby być co najwyżej rozważana w kontekście tzw. pomocnictwa przez zaniechanie w rozumieniu art. 18 § 3in fine k.k. w zw. z art. 2 k.k., co wymaga jednak w każdym przypadku wykazania, że na osobie takiej ciążył szczególny prawny obowiązek niedopuszczenia do zgwałcenia. Nie można również zaakceptować poglądu SN, w myśl którego istota zbiorowego zgwałcenia wyczerpuje się w tym, że każdy z uczestników działa w celu doprowadzenia osoby pokrzywdzonej do obcowania płciowego albo do poddania się jej innej czynności seksualnej bądź wykonania takiej czynności, a zatem w tym, że każdy z nich ma świadomość, iż wspólnie podjęte przez nich czynności zmierzają do zgwałcenia ofiary, chociażby przez jednego z nich (zob. wyrok SN z 23 czerwca 1980 r., II KR 132/80, OSNKW 1980, nr 10-11, poz. 83). Stanowisko SN jest tu nieprecyzyjne, gdyż świadomość, że podjęte wspólnie czynności zmierzają do zgwałcenia, może charakteryzować równie dobrze psychikę pomocnika ułatwiającego z zamiarem bezpośrednim zgwałcenie innym osobom.
41. Ze zgwałceniem zbiorowym mamy do czynienia zawsze, gdy sprawców w podanym wyżej rozumieniu (współsprawcy, sprawca kierowniczy lub polecający i wykonawcy) jest dwu lub więcej. A zatem w szczególności także wtedy, gdy w odniesieniu do jednego z dwu sprawców bądź wszystkich poza jednym zachodzą okoliczności osobiste wyłączające ich odpowiedzialność karną. Okoliczności te bowiem, z mocy art. 21 § 1 k.k., uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą. W sytuacji takiej sprawca, którego taka okoliczność nie dotyczy, winien odpowiadać z art. 197 § 3 k.k.
42. Pojęcie szczególnego okrucieństwa, jako znamienia typu kwalifikowanego zgwałcenia, było pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. szczegółowo analizowane w orzecznictwie SN i literaturze przedmiotu. Na tle art. 197 § 4 k.k. ustalenia te zachowują w pełni aktualność.
43. Da się wyróżnić cztery zasadnicze kierunki interpretacyjne znamienia "szczególne okrucieństwo". Wedle pierwszego z nich rozstrzygająca jest ocena skutków zgwałcenia w postaci znacznej dolegliwości fizycznej lub następstw czynu w psychice ofiary (zob. np. wyrok SN z 5 marca 1974 r., III KR 399/73, OSNKW 1974, nr 6, poz. 113; L. Falandysz (w:) Prawo karne. Część szczególna, red. L. Lernell i K. Krukowski, Warszawa 1970, s. 59). Według kierunku drugiego szczególne okrucieństwo odnosić należy do intensywności stawianego przez ofiarę oporu; jeżeli zastosowane przez sprawcę środki nie pozostawały w proporcji do stawianego oporu, to mamy do czynienia ze zgwałceniem ze szczególnym okrucieństwem (zob. np. orzeczenie SN z 9 kwietnia 1971 r., Biuletyn SN 1971, nr 6; W. Świda, Prawo..., s. 517-518). Kierunek trzeci podkreśla konieczność ustalania szczególnego zabarwienia zamiaru sprawcy - szczególne okrucieństwo zachodzi, gdy sprawca działa nie tylko celem doprowadzenia do zbliżenia płciowego, ale nadto w celu poniżenia ofiary, zadania jej bólu itp. (zob. np. orzeczenie SN z 2 listopada 1971 r., Biuletyn SN 1971, nr 12). Wreszcie kierunek czwarty akcentuje ujmowanie szczególnego okrucieństwa w odniesieniu do sposobów i rodzaju działania sprawcy (zob. np. glosa M. Filara do wyroku SN z 5 marca 1974 r., PiP 1975, z. 2). W literaturze i orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko eklektyczne, łączące poszczególne kierunki (zob. np. wytyczne SN z 1972 r., VI KZP 64/72, OSNKW 1973, nr 2-3, poz. 18; W. Radecki, Przestępstwa przeciwko wolności w sferze życia seksualnego, cz. II, Prob.Praw. 1972, nr 5-6, s. 30). Wspomnieć także należy o interpretacji nawiązującej do osoby ofiary. I tak w myśl poglądu SN (wyżej wymienione wytyczne SN z 1972 r.) za szczególnie okrutne może uchodzić zgwałcenie osoby niedojrzałej (dziecka), zwłaszcza wtedy, gdy sprawca - świadomy następstw w postaci wstrząsu psychicznego lub uszkodzenia organów płciowych ofiary - z całą brutalnością realizuje swój zamiar (zob. też K. Stępień, Szczególne okrucieństwo jako znamię kwalifikowanego typu przestępstwa zgwałcenia, PS 2000, nr 10 oraz wyrok SA w Gdańsku z 25 stycznia 2001 r., II AKa 382/00, Prok. i Pr. 2001, nr 11).
44. Wedle SN szczególne okrucieństwo sprawcy zmierzającego do zgwałcenia może wyrazić się nie tylko w fizycznym, ale również i w psychicznym oddziaływaniu na tę osobę (zob. wyrok SN z 5 czerwca 1978 r., III KR 93/78, OSNKW 1978, nr 12, poz. 145). Stanowisko to należy uznać za trafne. O ile pojęciowo trudny do wyobrażenia jest szczególnie okrutny podstęp, to z pewnością można mówić o szczególnie okrutnej groźbie, a więc psychicznym oddziaływaniu na ofiarę.
45. Na skutek ostatniej nowelizacji kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363), zgwałcenie ze szczególnym okrucieństwem odniesione zostało zarówno do dwóch typów podstawowych zgwałcenia (art. 197 § 1 i 2 k.k.), jak i do typu kwalifikowanego zgwałcenia zbiorowego (art. 197 § 3 k.k.). Należy zatem pamiętać o regulacji art. 21 § 1 k.k. wyrażającym zasadę indywidualizacji odpowiedzialności - jeżeli tylko jeden ze współsprawców zgwałcenia zbiorowego dokonuje tego czynu zabronionego ze szczególnym okrucieństwem, to tylko on odpowiadać będzie z art. 197 § 4 k.k., drugi zaś współsprawca (inni współsprawcy) odpowiadać będzie z art. 197 § 3 k.k.
46. Z mocy art. 10 § 2 k.k. nieletni sprawca zgwałcenia zbiorowego z art. 197 § 3, który popełnia je po ukończeniu lat 15, może odpowiadać na zasadach określonych w kodeksie karnym, jeżeli spełnione są przesłanki prognostyczne wymienione w tym przepisie. Natomiast na skutek rażącego błędu ustawodawcy w art. 10 § 2 k.k. nie wymieniono art. 197 § 4, co oznacza, że nieletni sprawca zgwałceniapopełnionego ze szczególnym okrucieństwem nie może odpowiadać karnie.
Znamiona strony podmiotowej
47. Zgwałcenie może być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Przesądzają o tym znamiona opisujące sposób zachowania się sprawcy wskazujące na celowe jego nastawienie w kierunku doprowadzenia ofiary do niedobrowolnego aktu seksualnego. Nie da się bowiem sensownie mówić o przemocy, groźbie bezprawnej lub podstępie, objętych zamiarem ewentualnym. Te sposoby działania zakładają celowe nastawienie na wywołanie zamierzonego skutku - doprowadzenie ofiary do obcowania płciowego albo poddania się przez nią innej czynności seksualnej lub wykonania takiej czynności.
48. W doktrynie spotkać można pogląd, że zgwałcenie z zamiarem ewentualnym zachodzi wówczas, gdy sprawca nie jest przekonany co do rzeczywistości oporu ofiary, łamie jednak ten opór, godząc się na to, że był on rzeczywisty (V. Schwander, zob. M. Filar (w:) System..., s. 177). Jest to pogląd zbliżony do koncepcji tzw. zamiaru quasi-ewentualnego, zgłoszonej w doktrynie polskiej przez I. Andrejewa, z tym że po początkowych wahaniach Andrejew zaliczył tę postać zamiaru do zamiaru bezpośredniego (zob. I. Andrejew, Polskie prawo karne w zarysie, wyd. IX, Warszawa 1989, s. 148). Pogląd ten jest błędny. Jak wiadomo, na zamiar, w rozumieniu art. 9 § 1 k.k., składają się dwa elementy: wolitywny (chęć albo godzenie się) i intelektualny (świadomość pełna, tj. świadomość pewności realizacji znamion typu, albo świadomość niepełna, tj. świadomość możliwości tej realizacji). Element wolitywny może być odnoszony jedynie do czynu zabronionego scharakteryzowanego przez ogół znamion danego typu, a nie do poszczególnych tych znamion. Do poszczególnych znamion odnosić można jedynie element intelektualny (zob. W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 130-132). Zatem sprawca nie może chcieć albo godzić się na to, że opór jest rzeczywisty, może natomiast mieć świadomość, że na pewno jest on rzeczywisty albo mieć świadomość, że być może jest on rzeczywisty - i w takich warunkach chce doprowadzić ofiarę do aktu seksualnego.
49. Z analogicznych powodów za nietrafny należy uznać pogląd, w myśl którego kwalifikujące znamię szczególnego okrucieństwa może być objęte zamiarem ewentualnym (zob. M. Filar, System..., s. 178). W odniesieniu do znamion ocennych, do jakich należy znamię "szczególnego okrucieństwa", wymagane jest uświadomienie sobie przez sprawcę, że w ocenie społecznej określonemu zachowaniu przypisuje się cechę wartościującą, stanowiącą znamię typu, zaś odmienna ocena sprawcy związana z taką świadomością jest bez znaczenia prawnego (zob. K. Buchała, Prawo..., s. 309). Jeżeli sprawca ma świadomość, że zastosowany przez niego sposób działania co najmniej może być w ocenie powszechnej uznany za mający cechę szczególnego okrucieństwa i mimo to stosuje go w związku ze zgwałceniem, to dopuszcza się przestępstwa z art. 197 § 4 k.k. z zamiarem bezpośrednim, a nie ewentualnym.
50. W starszej literaturze przedmiotu, a także orzecznictwie SN, przyjmowano pogląd, jakoby immanentnym i niezbędnym elementem zgwałcenia miał być szczególny rodzaj tzw. zamiaru zabarwionego (dolus coloratus) w postaci "zamiaru lubieżnego" (zob. np. W. Wolter, Prawo karne. Zarys wykładu systematycznego, Warszawa 1947, s. 136-137; Zbiór Orzeczeń SN 1934, poz. 7; 1936, poz. 223 i 936; 1937, poz. 191). Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. pogląd taki mógł się utrzymywać w związku z użytym w art. 168 terminem ocennym "czyn nierządny". Jest to pogląd całkowicie błędny tak z dogmatycznego, jak i kryminologicznego punktu widzenia. Dla bytu przestępstwa zgwałcenia, zgodnie z art. 197 k.k., wymagane jest, by sprawca chciał doprowadzić ofiarę do niedobrowolnego aktu seksualnego, natomiast procesy motywacyjne sprawcy są bez znaczenia (zob. M. Filar (w:) System..., s. 176). W szczególności nie do przyjęcia jest twierdzenie, że doprowadzenie ofiary do niedobrowolnego aktu seksualnego z motywów pozaseksualnych nie stanowi zgwałcenia w rozumieniu prawa karnego. Jak dowodzą tego badania kryminologiczne, zgwałcenia bardzo często nie łączą się w ogóle z motywacją seksualną, lecz z motywacją agresywną, dążeniem do zdominowania ofiary, zademonstrowaniem pogardy dla jej prawa do samostanowienia. W kategoriach psychopatologicznych i etiologicznych zgwałcenie ujmowane jest więc raczej jako "przestępstwo agresji", a nie "przestępstwo pożądania" (zob. np. M. Filar, Strona podmiotowa przestępstwa zgwałcenia w polskim prawie karnym, NP 1971, nr 1). Należy natomiast zwrócić uwagę na pogląd SN - wyrażony w najnowszym orzecznictwie - w myśl którego: "Nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągać za sobą dla sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197 § 2 k.k., warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu jest również i to, by zachowanie sprawcy miało "charakter seksualny", to jest wiązało się z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego" (wyrok SN z 26 października 2001 r., WA 25/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 6; zob. też R.A. Stefański, Kodeks..., s. 387, teza 2 do art. 197 k.k.). Istotnie można by wątpić, czy na przykad ingerencja w narządy płciowe ofiary za pomocą określonego urządzenia (np. elektrody), dokonana przez funkcjonariusza publicznego podczas tortur prądem elektrycznym mających na celu wymuszenie ujawnienia określonych informacji, stanowi zgwałcenie z art. 197 § 4 k.k. (szczególne okrucieństwo) czy też raczej przestępstwo z art. 246 k.k. Powyższy pogląd SN przesuwa jednak ocenę w stronę charakteru subiektywnych doznań sprawcy. Jeżeli zatem - trzymając się powyższego makabrycznego przykładu - będziemy mieć do czynienia z funkcjonariuszem publicznym sadystą, który doznaje pobudzenia popędu płciowego w związku z zadawaniem ofierze cierpień, to w myśl poglądu SN trzeba by przyjąć kwalifikację kumulatywną z art. 197 § 4 k.k. w zw. z art. 246 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Pomijając niezwykle trudne kwestie dowodowe na tle takiego stanu faktycznego, zauważyć należy, że zachowanie sprawcy może mieć "charakter seksualny" w sensie, o którym mowa w powyższym wyroku SN, także wtedy, gdy nie łączy się w ogóle z czynnościami powszechnie kojarzonymi z zachowaniami seksualnymi. Na przykad zboczony sprawca może odczuwać rozkosz seksualną przypalając skórę ofiary, dręcząc ją psychicznie, odmawiając jej snu, pożywienia, czy też stosując inne "techniki" torturowania niemające żadnego kontekstu obiektywnie seksualnego. Powyżej wspomniany pogląd SN konfrontuje się współcześnie z innym poglądem tegoż sądu. W postanowieniu z 9 kwietnia 2001 r. SN orzekł, że: "Dążenie sprawcy do zaspokojenia swojego popędu płciowego nie należy do znamion przestępstwa zgwałcenia (...). Dla przyjęcia, że sprawca swoim czynem wyczerpał znamiona tego przestępstwa, jest bowiem istotne nie to, w jakim sprawca działał celu, lecz to, czy swoim zachowaniem - odpowiadającym ustawowemu opisowi - dopuścił się zamachu na wolność seksualną ofiary" (II KKN 349/98, OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 53; zob. też R.A. Stefański, Kodeks..., s. 386, teza 1 do art. 197 k.k.). Istota problemu sprowadza się zatem do ustalenia, czy zachowanie sprawcy stanowi zamach na wolność seksualną ofiary czy też nie. Jeżeli więc dla przykładu lekarz ingeruje w narządy płciowe ofiary w celu dokonania zabiegu leczniczego bez jej zgody (np. stosując przemoc), to zachowanie takie nie stanowi zgwałcenia, lecz rozważane być powinno przez pryzmat art. 192 k.k.
51. Błąd sprawcy, który w myśl art. 28 § 1 k.k. wyłączy odpowiedzialność karną (wyłączający umyślność błąd co do okoliczności stanowiącej znamię typu czynu zabronionego), może w przypadku zgwałcenia dotyczyć albo rzeczywistości oporu, albo charakteru samego czynu.
52. Co do błędu dotyczącego rzeczywistości oporu - zob. teza 18. Należy dodać, że do zagadnienia tego podchodzić trzeba z najwyższą ostrożnością. Błąd taki przyjąć można tylko w wyjątkowych okolicznościach, gdy na podstawie całokształtu stanu faktycznego (osoba sprawcy i ofiary, ich poprzednie relacje, zachowanie się ofiary bezpośrednio przed czynem, okoliczności samego czynu itp.) zasadny jest wniosek, że sprawca istotnie mniemał, iż rzeczywisty opór ofiary jest oporem pozornym.
53. Błąd co do charakteru czynu w wypadku zgwałcenia łączyć się będzie z podstępnym wywołaniem tego błęduprzez osobę trzecią, która wówczas będzie rzeczywistym sprawcą gwałtu. Na przykład działający w błędzie siłą obnaża ofiarę, myśląc, że osoba trzecia ma na niej dokonać zabiegu leczniczego ratującego życie, w który to błąd owa osoba trzecia wprowadziła podstępnie działającego w ten sposób (zob. M. Filar (w:) System..., s. 178). Zupełnie wyjątkowo możliwe będzie także przyjęcie błędu co do charakteru czynu, gdy sprawca nie ma świadomości, że dane wymuszone zachowanie bądź poddanie się zachowaniu sprawcy kwalifikowane jest w naszym kręgu kulturowym jako "inna czynność seksualna" (np. namiętny pocałunek w usta).
54. Należy także wspomnieć o możliwości przyjęcia usprawiedliwionej nieświadomości bezprawności czynu (art. 30 k.k.), jako przesłanki wyłączającej winę (a nie umyślność). Dotyczyć to może na przykad sytuacji, gdy sprawca wymuszający stosunek seksualny ze swą żoną pochodzi z takiego kręgu kultury prawnej, w którym a limine wyklucza się gwałt w małżeństwie.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
55. W odróżnieniu od kodeksu karnego z 1969 r., w którym zgwałcenie kwalifikowane stanowiło zbrodnię, w kodeksie karnym do chwili ostatniej nowelizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) zgwałcenie we wszystkich odmianach było występkiem. Obecnie natomiast zgwałcenie w dwóch typach podstawowych pozostaje występkiem, choć podniesiono dolne i górne granice zagrożenia karą, natomiast typy kwalifikowane zgwałcenia (art. 197 § 3 i 4) stanowią zbrodnię. W typie podstawowym z art. 197 § 1 k.k. ustawowe granice zagrożenia zawierają się obecnie pomiędzy 2 a 12 latami pozbawienia wolności (pierwotnie: pomiędzy rokiem a 10 latami pozbawienia wolności), w typie podstawowym z art. 197 § 2 k.k. - pomiędzy 6 miesiącami a 8 latami pozbawienia wolności (pierwotnie: pomiędzy 3 miesiącami a 5 latami pozbawienia wolności), w typie kwalifikowanym z art. 197 § 3 k.k. - obecnie na czas nie krótszy od 3 lat pozbawienia wolności (pierwotnie: pomiędzy 2 a 12 latami pozbawienia wolności) i wreszcie w typie kwalifikowanym z art. 197 § 4 - na czas nie krótszy od 5 lat pozbawienia wolności (pierwotnie: pomiędzy 2 a 12 latami pozbawienia wolności). Powyższe zróżnicowanie jest wyrazem przekonania ustawodawcy o kategorialnej odmienności w zakresie stopnia karygodności in abstracto pomiędzy poszczególnymi odmianami zgwałcenia. Zauważyć przy tym należy zdecydowaną ewolucję poglądu ustawodawcy na karygodność poszczególnych typów zgwałcenia. Wystarczy zauważyć, że pierwotnie najsurowsze granice sankcji (od 2 do 12 lat pozbawienia wolności), które odniesione były do zgwałcenia kwalifikowanego, obecnie są przypisane do typu podstawowego tego przestępstwa z art. 197 § 1 k.k. Zaostrzenie sankcji karnych odniesionych do przestępstwa zgwałcenia oznacza m.in. wyłączenie w odniesieniu do występku z art. 197 § 2 k.k. możliwości stosowania dyrektywy dotyczącej orzekania kary nieizolacyjnej, którą to dyrektywę wyraża art. 58 § 3 k.k. Wydaje się to kryminalno-politycznie błędne, gdyż spektrum stanów faktycznych, które podpadać mogą pod art. 197 § 2 k.k., jest szerokie i obejmuje także zdarzenia, których stopień karygodności nie przemawia za stosowaniem kary pozbawienia wolności. Pomimo wyłączenia możliwości stosowania art. 58 § 3 k.k. (na skutek podniesienia górnej granicy sankcji powyżej 5 lat pozbawienia wolności), możliwe jest natomiast orzeczenie kary nieizolacyjnej przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary (zob. art. 60 § 6 pkt 3 k.k.) - co dotyczyć może także typu podstawowego zgwałcenia z art. 197 § 1 k.k., aczkolwiek tutaj nadzwyczajne złagodzenie kary polegać może także na orzeczeniu kary pozbawienia wolności (zob. art. 60 § 6 pkt 2 k.k.). Zaostrzenie sankcji karnej w art. 197 § 2 k.k. oznacza także wyłączenie możliwości stosowania art. 66 § 3 k.k. - brak możliwości warunkowego umorzenia postępowania wobec sprawcy zgwałcenia z art. 197 § 2 k.k. mimo tego, że sprawca pojednał się z ofiarą (np. mimo tego, że sprawca i ofiara zawierają związek małżeński, co, jak się zdaje, jest dobitnym dowodem pojednania).
56. Z mocy art. 10 § 3 k.k. w stosunku do nieletniego sprawcy zgwałcenia kwalifikowanego z art. 197 § 3 k.k., który dopuścił się go po ukończeniu lat 15 i odpowiada za nie karnie na zasadzie art. 10 § 2 k.k., orzeczona kara nie może przekroczyć 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w art. 197 § 3 k.k., tj. 10 lat pozbawienia wolności (zob. art. 37 k.k., z którego wynika, że górna granica ustawowego zagrożenia w art. 197 § 3 k.k. to 15 lat pozbawienia wolności). Sąd może także zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary.
57. W stosunku do sprawcy zgwałcenia popełnionego w jednym z dwu typów podstawowych (art. 197 § 1 lub § 2 k.k.), który popełnił je po ukończeniu 17 lat, lecz przed ukończeniem lat 18, sąd zamiast kary stosujeśrodki wychowawcze, lecznicze albo poprawcze, przewidziane dla nieletnich, jeżeli okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste za tym przemawiają (art. 10 § 4 k.k.).
58. W przypadku zgwałcenia zbiorowego, a także w przypadku gdy obok sprawcy występują podżegacze lub pomocnicy, przy wymiarze kary znajdzie zastosowanie zasada z art. 55 i 56 k.k., w myśl której okoliczności wpływające na wymiar kary i środków karnych uwzględnia się tylko co do osoby, której dotyczą (np. nieletniość, czynny żal nieskuteczny, ograniczona poczytalność, rodzaj motywacji, nadużycie stanowiska lub zawodu).
59. Poza innymi przypadkami wskazanymi w kodeksie karnym (np. przypadek z art. 10 § 3 k.k., ograniczona poczytalność, czynny żal nieskuteczny) sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w stosunku do młodocianego sprawcy zgwałcenia, jeżeli przemawiają za tym względy wychowawcze (art. 60 § 1 k.k. w zw. z art. 54 § 1 k.k.), a także w przypadkach wymienionych w art. 60 § 2 k.k. Zwrócić tu należy w szczególności uwagę na art. 60 § 2 pkt 1 k.k., który pozwala na zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary m.in. w wypadku pojednania się pokrzywdzonego ze sprawcą. W odniesieniu do zgwałcenia może to być na przykład przypadek, gdy ofiara i sprawca zgwałcenia zawierają następnie związek małżeński.
60. W odniesieniu w szczególności do zgwałcenia zbiorowego praktyczne znaczenie może mieć instytucja opisana w art. 60 § 3 k.k. - dobrodziejstwo obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary względnie fakultatywnego warunkowego zawieszenia wykonania kary w stosunku do sprawcy współdziałającego z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa, jeżeli ujawni on wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia. Instytucja ta może mieć także znaczenie w przypadku takich konfiguracji wieloosobowych popełnienia przestępstwa zgwałcenia, które nie kwalifikują się jako gwałt zbiorowy (np. jednosprawstwo zgwałcenia przy udziale pomocnika).
61. Z uwagi na granice sankcji przewidziane w poszczególnych typach przestępczych opisanych w art. 197 k.k., nie będzie możliwe warunkowe umorzenie postępowania w sprawie o zgwałcenie (art. 66 § 2 k.k.) - zob. też teza 55.
62. Po ostatniej nowelizacji kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) - na skutek istotnego zaostrzenia sankcji - doszło do znacznego ograniczenia możliwości stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolnościw stosunku do przestępstwa zgwałcenia. Obecnie bowiem górna granica orzeczonej kary, która pozwala jeszcze na zastosowanie warunkowego zawieszenia, pokrywa się z dolną granicą zagrożenia ustawowego przewidzianego w art. 197 § 1 k.k. (2 lata pozbawienia wolności). Instytucja warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności będzie więc miała praktyczne znaczenie przede wszystkim w odniesieniu do przestępstwa zgwałcenia z art. 197 § 2 k.k. Charakter wyjątkowy ma natomiast warunkowe zawieszenie wykonania kary, stosowane z mocy art. 60 § 5 k.k. - orzeczona kara pozbawienia wolności do lat 5, okres próby wynoszący do 10 lat - które, jak zauważono w tezie 60, może znaleźć zastosowanie w pierwszym rzędzie w przypadku zgwałcenia zbiorowego, gdy jeden z jego uczestników decyduje się na współpracę z organami ścigania.
63. Gdy skazanie za zgwałcenie obejmuje orzeczenie kary pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, sąd może orzec środek karny pozbawienia praw publicznych w myśl art. 40 § 2 k.k. - o ile tylko przyjmie, że danego zgwałcenia sprawca dopuścił się w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie.
64. Zastosowanie wobec sprawcy zgwałcenia środka karnego zakazu zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu będzie możliwe pod warunkami z art. 41 § 1 k.k., tj. w szczególności wówczas, gdy zgwałcenie było formą molestowania seksualnego w zakładzie pracy albo gdy sprawca dopuścił się zgwałcenia pod pozorem wykonywania swego zawodu.
65. Popełnienie zgwałcenia na szkodę osoby małoletniej albo we współdziałaniu z taką osobą czyni zasadnym orzeczenie pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych sprawcy. Z mocy art. 51 k.k. sąd karny zawiadamia o tym właściwy sąd rodzinny. Ponadto ostatnia nowelizacja kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) wprowadziła nowe uregulowania dotyczące stosowania środków karnych w przypadku popełnienia przestępstwa z rozdziału XXV kodeksu karnego na szkodę małoletniego (zob. art. 41 § 1a i 1b k.k. oraz art. 41a k.k., a także art. 106a k.k.). Zob. też teza 27 i n. do art. 199 k.k.
66. W przypadku multikwalifikacji zgwałcenia i przestępstwa spowodowania śmierci, ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia, sąd, stosownie do reguły z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 46 k.k., na wniosek pokrzywdzonego albo innej uprawnionej osoby, orzeka obowiązek naprawienia wyrządzonej szkody w całości albo w części, z wyłączeniem przepisów prawa cywilnego o przedawnieniu roszczenia oraz możliwości zasądzenia renty. Zamiast orzeczenia powyższego obowiązku sąd może orzec nawiązkęna rzecz pokrzywdzonego w celu zadośćuczynienia za ciężki uszczerbek na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała, rozstrój zdrowia, a także za doznaną krzywdę.
67. W przypadku multikwalifikacji zgwałcenia i umyślnego przestępstwa, którego skutkiem jest śmierć ofiary, ciężki uszczerbek na zdrowiu, naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia ofiary, sąd, stosownie do reguły z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 47 § 1 k.k., może orzec nawiązkę na wskazany cel społeczny związany z ochroną zdrowia.
Zbieg przepisów ustawy
68. Z uwagi na ustawową konstrukcję zgwałcenia (dwa typy podstawowe z art. 197 § 1 i 2 k.k. oraz dwa typy kwalifikowane z art. 197 § 3 i 4 k.k.) nie jest oczywiście dopuszczalna kwalifikacja kumulatywna (art. 11 § 2 k.k.) z typu podstawowego w związku z typem kwalifikowanym. Pomiędzy tymi typami zachodzi rzecz jasna stosunek wykluczania (tzw. zasada specjalności).
69. Czyn realizujący znamiona zgwałcenia może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z innymi typami czynów zabronionych opisanymi w rozdziale XXV kodeksu karnego. Kwestię tę dobrze obrazuje "akademicki" przykład ojca doprowadzającego przemocą do obcowania płciowego swoją czternastoletnią córkę (art. 197 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 201 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.).
70. W związku ze sposobem działania sprawcy zgwałcenia, polegającym na stosowaniu przemocy lub groźby bezprawnej, powstaje zagadnienie zbiegu z innymi przepisami ustawy karnej. W myśl poglądu SN spowodowanie uszkodzenia ciała nie mieści się z natury rzeczy w ramach przemocy użytej przez sprawcę zgwałcenia, przekracza ją znacznie - inaczej niż naruszenie nietykalności cielesnej (wyrok SN z 21 kwietnia 1978 r., IV KR 98/78, OSNKW 1978, nr 7-8, poz. 75). Z tezy tej wynika, że co do zbiegu zgwałcenia z przestępstwem z art. 217 § 1 k.k., to w oparciu o tzw. zasadę konsumpcji zbieg ten trzeba wykluczyć. Nie jest natomiast wykluczony zbieg kumulatywny art. 197 § 1 lub 2 k.k. z art. 157 k.k. (średnie i lekkie naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia człowieka), a tym bardziej z art. 156 k.k. (ciężki uszczerbek na zdrowiu).
71. Kwestia ta przedstawia się nieco odmiennie w odniesieniu do kwalifikowanego przez szczególne okrucieństwo typu zgwałcenia. Skazanie za "szczególne okrucieństwo" zdaje się konsumować kryminalną zawartość takich stanów faktycznych, które podpadają pod pojęcie naruszenia czynności narządu ciała lub rozstroju zdrowia w granicach opisanych w art. 157 § 2 k.k. (naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia trwający nie dłużej niż 7 dni). "Szczególne okrucieństwo" jest bowiem kwalifikowaną postacią przemocy - o ile oczywiście w danym przypadku nie polega na oddziaływaniu na psychikę ofiary - może więc także polegać na spowodowaniu skutków opisanych w art. 157 § 2 k.k.
72. Nie powinno być natomiast wątpliwości, że przestępstwo zgwałcenia ze szczególnym okrucieństwem pozostaje w zbiegu kumulatywnym z przestępstwem spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 k.k.), co najczęściej dotyczyć będzie pozbawienia ofiary zdolności płodzenia na skutek brutalnego uszkodzenia jej organów płciowych (art. 156 § 1 pkt 1 k.k.). Również zbieg kumulatywny należy przyjąć, gdy sprawca zgwałcenia szczególnie okrutnego powoduje skutki z art. 157 § 1 k.k. Słusznie także w orzecznictwie przyjmuje się kumulatywny zbieg przestępstwa z art. 197 § 4 k.k. z przestępstwem pobicia niebezpiecznego, o którym mowa w art. 158 § 1 k.k. (zob. wyrok SA w Lublinie z 15 lutego 2000 r., Prok. i Pr. 2000, nr 10).
73. Brak jest także przesłanek dogmatycznych do odrzucania kumulatywnej kwalifikacji zgwałcenia z nieumyślnym typem czynu zabronionego, na przykad z art. 155 k.k. (nieumyślne spowodowanie śmierci na przykład na skutek krwotoku narządów rodnych ofiary). Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do zbiegu kumulatywnego z przestępstwem umyślno-nieumyślnym - na przykład szczególnie okrutne zgwałcenie, łączące się z umyślnym ciężkim okaleczeniem ofiary, w wyniku czego ofiara umiera (art. 197 § 4 k.k. w zw. z art. 156 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.).
74. Sąd Najwyższy przyjął, że użycie przez sprawcę zgwałcenia przemocy lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia ofiary do rozebrania się, stanowiąc realizację jednego ze znamion przestępstwa zgwałcenia, nie może być traktowane jako odrębne przestępstwo zmuszania (art. 191 § 1 k.k.) - wyrok SN z 15 września 1986 r., Rw 462/86, OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 42. Teza ta zdaje się wynikać z przyjmowanego przez SN (choć niekonsekwentnie) poglądu, że kwalifikacja kumulatywna odnosić się może tylko do równoważnych stadiów przestępstwa (zob. np. wyrok SN z 9 marca 1973 r., II KR 282/72, OSNKW 1973, nr 12, poz. 156). Jest to jednak stanowisko błędne, gdyż art. 11 k.k. (podobnie jak art. 10 k.k. z 1969 r.) nie zawiera takiego ograniczenia. W powyższym przykładzie mamy do czynienia z tzw. usiłowaniem kwalifikowanym (usiłowanie zgwałcenia "przechodzące przez" dokonanie przestępstwa zmuszania z art. 191 § 1 k.k.), które powinno prowadzić do kwalifikacji kumulatywnej. Kwalifikacja ta zostanie wyłączona dopiero w razie dokonania zgwałcenia, gdyż skazanie za dokonany gwałt konsumuje potrzebę skazania za dokonane zmuszanie.
Tryb ścigania
75. Zob. uwagi do art. 205 k.k.
Art. 198.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Indywidualny przedmiot ochrony w art. 198 k.k. jest zbliżony, jednakże nie tożsamy, z przedmiotem ochrony występującym w odniesieniu do przestępstwa zgwałcenia.
2. W przypadku zgwałcenia sprawca atakuje swobodę procesu decyzyjnego ofiary w sferze przyzwolenia seksualnego. W odniesieniu do przestępstwa z art. 198 k.k. nie występuje taki atak, lecz wykorzystanie tego, że ofiara nie jest w stanie podjąć w sposób niezakłócony i swobodny decyzji woli w powyższym względzie. O ile zatem w przypadku zgwałcenia sprawca wprost narusza samostanowienie ofiary w zakresie pożycia intymnego, o tyle na tle przestępstwa z art. 198 k.k. wykorzystuje on istniejący stan braku możliwości ofiary sensownego lub swobodnego samostanowienia w tej sferze.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 198 k.k. jest - co do zasady - przestępstwem powszechnym. Co do możliwych relacji na linii: sprawca - ofiara - zob. teza 3 do art. 197 k.k.
4. Przyjmuje się natomiast, że sprawcą przestępstwa z art. 198 k.k. w jego odmianie związanej z wykorzystaniem stanu niepoczytalności nie może być współmałżonek, co ma wynikać z udzielanego sobie wzajemnie przez nupturientów przy zawieraniu związku małżeńskiego debitum carnale, oznaczającego zgodę "z góry" na wszelkie przyszłe stosunki seksualne w czasie trwania małżeństwa. Wobec tego przyzwolenie to jest prawnie ważne bez potrzeby jego każdorazowego odnawiania. Dopiero wyraźny brak zgody współmałżonka powoduje, że ewentualne wymuszenie stosunku płciowego będzie karalne w ramach przestępstwa zgwałcenia (zob. M. Filar (w:) System..., s. 184; odmiennie I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 497).
5. Z uwagi na enumeratywne wyliczenie zawarte w art. 10 § 2 k.k., osoba nieletnia nie może odpowiadać na zasadach wynikających z kodeksu karnego za popełnienie przestępstwa z art. 198 k.k. W wypadku sprawcy nieletniego w grę wchodzi jedynie odpowiedzialność przewidziana w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Co do znamion "obcowanie płciowe" i "inna czynność seksualna" - zob. tezy 6 oraz 8-10 do art. 197 k.k.
7. Charakterystyczne jest, że - w przeciwieństwie do odróżnienia dwu typów zgwałcenia - kodeks karny w art. 198 nie wyodrębnia typu doprowadzenia do obcowania płciowego i typu doprowadzenia do poddania się innej czynności seksualnej albo jej wykonania. To zróżnicowanie powinno natomiast znaleźć odzwierciedlenie w ramach wymiaru kary za konkretne przestępstwo realizujące jedną z dwu odmian typu czynu zabronionego opisanego w art. 198 k.k.
8. Użyta w art. 198 k.k. formuła, opisująca stan ofiary, nawiązuje do art. 31 § 1 k.k. (stan niepoczytalności). Zauważyć jednak należy, że wśród znamion art. 198 k.k. brak przesłanki niepoczytalności w postaci innego zakłócenia czynności psychicznych, tj. niemających związku z upośledzeniem umysłowym lub chorobą psychiczną. Wobec tego trzeba by przyjąć, że wykorzystanie niepoczytalności ofiary wynikającej z "innego zakłócenia czynności psychicznych" w rozumieniu art. 31 § 1 k.k. i doprowadzenie jej w takich warunkach do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo jej wykonania, jest de lege lata bezkarne. Chcąc uniknąć tej konsekwencji należałoby przyjąć, że niektóre stany faktyczne dotąd podciągane pod niepoczytalność wywołaną niepatologicznym zakłóceniem czynności psychicznych, będą się mieściły w formule "bezradności" (np. upojenie alkoholowe ofiary, które wykorzystuje sprawca). Co do wątpliwości związanych z taką wykładnią - zob. teza 10. W postanowieniu z 29 stycznia 2002 r. SN przyjął, że użyty w art. 198 k.k. zwrot "brak zdolności do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem" odpowiada zawartemu w art. 31 § 1 k.k. opisowi niepoczytalności spowodowanej chorobą psychiczną lub upośledzeniem umysłowym (I KZP 30/2001, OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 16; zob. też R.A. Stefański, Kodeks..., s. 397, teza 1 do art. 198 k.k.). Tezą tą potwierdził SN, że jeżeli poszukiwać podstaw odpowiedzialności za przestępstwo z art. 198 k.k. w przypadku wykorzystania niepoczytalności wywołanej przyczynami niepatologicznymi, to jedynie poprzez określone rozumienie znamienia "bezradność".
9. Wobec brzmienia art. 198 k.k. nie jest karalne doprowadzenie do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo jej wykonania, gdy łączy się to z wykorzystaniem stanu ograniczonej poczytalności partnera seksualnego (tak też SN w postanowieniu z 29 stycznia 2002 r. wskazanym w tezie 8 powyżej). Doszło tu do depenalizacji w związku ze zmianą stanu prawnego, gdyż art. 169 k.k. z 1969 r. wyraźnie penalizował "czyn nierządny" z osobą pozbawioną w znacznym stopniu zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swym postępowaniem. Przyjmowanie w takiej sytuacji, że depenalizacja nie ma miejsca, wobec istnienia znamienia "bezradność", tzn. tłumaczenia go tak, aby obejmowało ono także stany ograniczonej poczytalności, nie wydaje się dopuszczalnym zabiegiem wykładniowym (zob. teza 10).
10. "Bezradność" innej osoby, o której mowa w art. 198 k.k., to stan ofiary psychicznie pełnosprawnej, która jednak nie może kierować swoim postępowaniem z przyczyn natury fizycznej bądź fizjologicznej, jak kalectwo, chwilowy paraliż, unieruchomienie bez udziału sprawcy. Z powodów, o których mowa w tezie 8, pojawić się może tendencja do obejmowania pojęciem bezradności w rozumieniu art. 198 k.k. także stanu niepoczytalności wywołanego przyczynami niepatologicznymi (alkohol, narkotyki, środki toksyczne, stan ekstremalnego pobudzenia emocjonalnego, jak przerażenie, rozpacz itp.). Można jednak zgłosić wątpliwości pod adresem takiej wykładni. W art. 198 k.k. ustawodawca wyraźnie odróżnia bezradność od niepoczytalności, przy czym w opisie tego ostatniego stanu wprost nawiązuje do art. 31 § 1 k.k., z pominięciem jednak niepoczytalności wywołanej przyczynami niepatologicznymi. W oparciu o postulat racjonalnego ustawodawcy wywnioskować należy, że intencją jego było po pierwsze, odniesienie znamienia "bezradność" wyłącznie do przesłanek fizycznych (fizjologicznych), a po drugie, że nawiązując do art. 31 § 1 k.k. świadomie pominął niepatologiczne uwarunkowania niepoczytalności. Ponadto zauważyć należy, że owe stany "bezradności", wywołane przyczynami niepatologicznymi, będą z reguły tożsame z ograniczoną poczytalnością, którego to stanu - w przeciwieństwie do art. 169 k.k. z 1969 r. - brak w opisie ustawowym zawartym w art. 198 k.k. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 19 października 2000 r. (II AKa 190/2000) przyjął, że zawarte w art. 198 k.k. znamię "bezradności" innej osoby obejmuje też sytuację niemożności stawiania przez nią fizycznego oporu wskutek odurzenia alkoholem, narkotykiem lub też wskutek zaburzenia psychicznego niewywołanego chorobą psychiczną lub upośledzeniem umysłowym (Prok. i Pr. 2001, nr 9; zob. też R.A. Stefański, Kodeks..., s. 397, teza 2 do art. 198 k.k.). Wydaje się, że stanowisko SA stanowi próbę "ratowania" przyjętej w art. 198 k.k. konstrukcji wbrew temu, że na gruncie art. 31 k.k. na przykład odurzenie alkoholowe to przypadek niepoczytalności wywołanej przyczynami niepatologicznymi, a nie przykład bezradności. Na temat wątpliwości związanych z wykładnią art. 198 k.k. w omawianym tu zakresie zob. też B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Komentarz, Warszawa 2001, s. 103, tezy 5 i 6 do art. 198 k.k.).
11. Wobec faktu, iż racją kryminalizacji w art. 198 k.k. jest niezdolność ofiary niepoczytalnej z powodu upośledzenia umysłowego albo choroby psychicznej do sensownej autodeterminacji w sferze przyzwolenia seksualnego, przyjąć trzeba, że zasadniczo jej zgoda nie uchyla karalności działania sprawcy. Od tej zasady wskazać można jednak i wyjątki - na przykład sytuacja, gdy z uwagi na okres remisji choroby psychicznej nie można zasadnie przyjmować braku zdolności do sensownej autodeterminacji. Jeżeli zaś chodzi o osobę psychicznie pełnosprawną, która znajduje się w stanie bezradności, to zgoda takiej osoby na zbliżenie płciowe zawsze prowadzi do dekompletacji znamion typu czynu zabronionego z art. 198 k.k., gdyż w razie zgody nie można mówić o wykorzystaniu bezradności.
12. Skoro czyn zabroniony z art. 198 k.k. polega na wykorzystaniu bezradności albo niepoczytalności, to art. 198 k.k. nie może być odczytywany jako statuujący uniwersalny zakaz wszelkich stosunków seksualnych z osobami znajdującymi się w takich stanach. Wyżej była już mowa o tym, że trudno byłoby przyjąć "wykorzystanie" współmałżonka, który popadł w chorobę psychiczną po zawarciu związku małżeńskiego (teza 4), o tym, że prawnie doniosła jest zgoda w okresie remisji choroby psychicznej (teza 11) oraz że zgoda osoby znajdującej się w stanie bezradności dekompletuje znamiona typu czynu zabronionego z art. 198 k.k. (teza 11).
13. Od wykorzystania bezradności ofiary odróżnić należy sytuację, gdy sprawca sam doprowadza ofiarę do stanu bezradności (przemocą, groźbą bezprawną, podstępem). Ta druga sytuacja prowadzi oczywiście do przypisania odpowiedzialności za zgwałcenie.
14. Wobec wspomnianej w tezie 9 depenalizacji współżycia płciowego z osobą częściowo niepoczytalną nie są między innymi karalne takie zachowania, które należało kwalifikować jako przestępstwo na tle art. 169 k.k. z 1969 r., a które z powodów kryminologicznych i kryminalno-politycznych, a także z uwagi na zasadę ultima ratio prawa karnego nie powinny w ogóle wchodzić w orbitę zainteresowania tego prawa. Chodzi tu o współżycie płciowe z osobami cierpiącymi na nimfomanię (kobiety) bądź satyryzm (mężczyźni). W psychiatrii i seksuologii stany takie są identyfikowane jako jednostki chorobowe o podłożu psychofizjologicznym, które charakteryzują się utrzymującym się hipernormalnym pobudzeniem erotycznym, mogącym prowadzić do ograniczenia w znacznym stopniu zdolności do kierowania swoim postępowaniem w sferze częstotliwości i doboru partnera pożycia intymnego (zob. Encyklopedyczny słownik psychiatrii, red. L. Korzeniowski i S. Pużyński, wyd. III, Warszawa 1986, s. 330 i 490). Wobec ustawowej konstrukcji typu czynu zabronionego z art. 198 k.k., nawet w pełni premedytowane wykorzystanie faktu, że partner seksualny cierpi na nimfomanię bądź satyryzm i doprowadzenie w takiej sytuacji do zbliżenia płciowego, nie stanowi przestępstwa.
15. Co do braku w art. 198 k.k. typu kwalifikowanego na wzór art. 197 § 3 i 4 k.k. - zob. tezy 13 i 14 do art. 199 k.k.
Skutek
16. Przestępstwo z art. 198 k.k. jest przestępstwem skutkowym. Dla jego dokonania niezbędne jest bowiem doprowadzenie do aktu spółkowania, jego surogatu, albo do poddania się ofiary innej czynności seksualnej bądź do wykonania przez nią takiej czynności. Moment dokonania należy więc wyznaczać tak samo jak w przypadku zgwałcenia (zob. teza 31 do art. 197 k.k.). Na tle opisu ustawowego zawartego w art. 169 k.k. z 1969 r., a w szczególności odmienności tego opisu od określenia zgwałcenia zawartego w art. 168 § 1 k.k. z 1969 r., przyjmowano powszechnie w literaturze, że przestępstwo z art. 169 k.k. z 1969 r. było przestępstwem formalnym (zob. M. Filar (w:) System..., s. 184-185).
Przedmiot bezpośredniego działania
17. Przedmiotem czynności wykonawczej jest ciało ofiary, a podmiotem oddziaływania ofiara, jako osoba ludzka, znajdująca się w stanie bezradności albo niepoczytalności.
Znamiona strony podmiotowej
18. Przestępstwo z art. 198 k.k. popełnione być może jedynie z zamiarem bezpośrednim. Po pierwsze, przesądza o tym znamię "wykorzystując". Wykorzystanie określonego stanu rzeczy (bezradności bądź niepoczytalności ofiary) zakłada bowiem świadomość po stronie sprawcy, że dany stan rzeczy zachodzi (na pewno bądź przypuszczalnie). Ponadto nie można doprowadzić do określonego aktu seksualnego bez nastawienia woli w tym właśnie kierunku. W sytuacji gdy sprawca nie jest pewien, a tylko przypuszcza, że ofiara znajduje się w stanie bezradności lub niepoczytalności (tzw. świadomość niepełna) i wykorzystuje tak rozpoznany stan rzeczy, doprowadzając do aktu seksualnego, przypisać należy zamiar bezpośredni ze świadomością niepełną, bez konieczności sięgania po wątpliwą dogmatycznie konstrukcję tzw. dolus quasi eventualis (zob. teza 46 do art. 197 k.k.).
19. Jeżeli na bazie tzw. świadomości niepełnej sprawcy, dążącego do aktu seksualnego z ofiarą, której stan bezradności sprawca chce wykorzystać, dojdzie do błędu sprawcy - to ofiara albo zaprezentuje opór (skoro w istocie nie jest bezradna w sensie opisanym w tezie 10) i wówczas właściwa będzie kwalifikacja z art. 197 k.k. (zgwałcenie), ewentualnie w zbiegu z nieudolnym usiłowaniem popełnienia przestępstwa z art. 198 k.k. (art. 13 § 2 k.k. - sprawca uroił sobie stan bezradności, co jest jednoznaczne z tym, że nie uświadamiał sobie, że dokonanie przestępstwa z art. 198 k.k. nie jest możliwe z uwagi na brak przedmiotu czynności sprawczej, tj. osoby w stanie bezradności), albo też oporu nie zaprezentuje, i wówczas spełniony dobrowolnie akt seksualny będzie prawnokarnie irrelewantny (z ewentualnością przyjęcia nieudolnego usiłowania przestępstwa z art. 198 k.k. jak wyżej).
20. Podobnie rzecz będzie się miała w przypadku błędu co do stanu niepoczytalności. Zgoda na odbycie aktu seksualnego, wyrażona przez partnera, o którym sprawca błędnie sądzi, że na skutek choroby psychicznej albo niedorozwoju umysłowego jest on niepoczytalny, powoduje, że co najwyżej przyjąć można nieudolne usiłowanie popełnienia przestępstwa z art. 198 k.k. Brak tej zgody powoduje odpowiedzialność sprawcy za zgwałcenie przy ewentualnej kumulatywnej kwalifikacji z art. 198 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
21. Przestępstwo z art. 198 k.k. jest występkiem zagrożonym karą od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności.
22. Przy wymiarze kary i środków karnych za przestępstwo z art. 198 k.k. znaleźć mogą zastosowanie w szczególności następujące unormowania kodeksu karnego: art. 10 § 4, art. 40 § 2, art. 41 § 1, art. 46 albo art. 47 § 1 w zw. z art. 11 § 3 (tj. przy multikwalifikacji przestępstwa z art. 198 k.k. z przestępstwem przeciwko zdrowiu), art. 51, 60 § 1, art. 60 § 2 pkt 1, art. 60 § 3-5, art. 69 § 1.
23. Z mocy art. 66 § 2 i 3 k.k. nie jest możliwe stosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego w odniesieniu do przestępstwa z art. 198 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
24. Czyn spełniający znamiona przestępstwa z art. 198 k.k. może być zarazem zgwałceniem, gdy chodzi o seksualne wykorzystanie osoby niepoczytalnej. Zgoda takiej osoby, wobec braku po jej stronie zdolności do sensownej autodeterminacji, nie dekompletuje zespołu znamion typu czynu zabronionego z art. 198 k.k. Nie znaczy to jednak, że wyraźny brak tej zgody (opór) nie ma znaczenia prawnego. Doprowadzenie zatem do niedobrowolnego aktu seksualnego z osobą niepoczytalną prowadzić winno do kumulatywnej kwalifikacji z art. 198 k.k. w związku z którąś z odmian przestępstwa zgwałcenia z art. 197 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
25. Nieco inaczej przedstawia się kwestia seksualnego wykorzystania osoby bezradnej (w sensie opisanym w tezie 10). Bezradność powoduje, że osoba taka nie może zaprezentować oporu. Sprawca nie może więc używać przemocy (przełamywanie nieistniejącego oporu to pojęciowa sprzeczność wewnętrzna), a stosowanie groźby bezprawnej lub podstępu jest bezprzedmiotowe. Zbieg wyżej wymienionych przepisów ustawy możliwy zatem będzie jedynie w razie błędu sprawcy co do stanu bezradności ofiary, który to stan chciał wykorzystać, a wobec jego braku, zastosował sposób działania charakterystyczny dla zgwałcenia - dokonane zgwałcenie w zbiegu kumulatywnym z nieudolnie usiłowanym wykorzystaniem seksualnym (zob. teza 19).
26. Przestępstwo z art. 198 k.k. może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z innymi przestępstwami z rozdziału XXV kodeksu karnego, tj. z przestępstwem z art. 200 § 1 k.k. (seksualne wykorzystanie niepoczytalnego albo znajdującego się w stanie bezradności małoletniego poniżej lat 15) albo z przestępstwem z art. 201 k.k. (seksualne wykorzystanie kazirodcze). Możliwa jest także oczywiście multikwalifikacja złożona (seksualne wykorzystanie kazirodcze osoby małoletniej poniżej lat 15).
27. Nie jest natomiast możliwa kumulatywna kwalifikacja dotycząca przestępstwa z art. 198 k.k. i którejś z odmian typów czynów zabronionych opisanych w art. 199 k.k. Zakresy penalizacji objęte tymi przepisami są bowiem rozłączne.
28. Zadawanie ofierze przestępstwa z art. 198 k.k. dodatkowych cierpień może prowadzić do multikwalifikacji z odpowiednim przestępstwem przeciwko zdrowiu lub przeciwko nietykalności cielesnej.
Tryb ścigania
29. Zob. uwagi do art. 205 k.k.
Art. 199.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Indywidualny przedmiot ochrony w odniesieniu do przestępstwa z art. 199 § 1 k.k. jest identyczny jak w odniesieniu do zgwałcenia. Przedmiotem tym jest wolność decyzji w sferze przyzwolenia płciowego, wolność od wszelkich form nacisku kompulsywnego w kierunku udzielenia takiego przyzwolenia. Natomiast w odniesieniu do dodanych przez ostatnią nowelizację kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) przepisów art. 199 § 2 i 3 k.k. na plan pierwszy wysuwa się ochrona małoletnich nie tylko przed naciskiem kompulsywnym w sferze udzielenia przyzwolenia seksualnego (art. 199 § 2), ale także ochrona małoletnich przed doprowadzaniem ich do udzielenia takiego przyzwolenia, jeżeli miałoby to nastąpić w drodze nadużycia zaufania albo udzielenia korzyści majątkowej bądź osobistej, względnie w drodze obietnicy udzielenia takiej korzyści (art. 199 § 3).
2. Ten tożsamy przedmiot ochrony w art. 199 § 1 i art. 197 k.k. jest tylko atakowany za pomocą innych środków niż przy zgwałceniu: zamiast stosowania przemocy, groźby bezprawnej albo podstępu, sprawca wykorzystuje (nadużywa) stosunek zależności ofiary względem siebie albo jej krytyczne położenie. O odrębności kwalifikacji przesądza więc wyłącznie ta odrębność użytych środków. Jak widać z porównania zagrożeń ustawowych w art. 197 i 199 § 1 k.k., ustawodawca przyjmuje istotny stopień zróżnicowania karygodności in abstracto.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwa z art. 199 § 1 i 2 k.k. mają charakter przestępstw indywidualnych wówczas, gdy chodzi o sprawcę nadużywającego stosunku zależności. Sprawcą nadużycia seksualnego z art. 199 § 1 i 2 k.k. popełnionego w tej odmianie może być bowiem oczywiście tylko ten, kto pozostaje z ofiarą w owym stosunku dominacji-zależności (przełożony-podwładny, strażnik-więzień, lekarz-pacjent, nauczyciel-uczeń itp.). Podobnie przestępstwem indywidualnym jest przestępstwo z art. 199 § 3 k.k. w zakresie, w którym chodzi o nadużycie stosunku zaufania pomiędzy sprawcą a małoletnim; ów stosunek zaufania stanowi okoliczność indywidualizującą. W pozostałym zakresie przestępstwa z art. 199 k.k. są przestępstwami powszechnymi.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Stosunek zależności jest to taki stosunek prawny lub faktyczny, który daje jednej osobie możliwość wywierania określonego wpływu bezpośredniego lub pośredniego na dalsze losy i położenie (prawne, społeczne, ekonomiczne itp.) innej osoby (zależnej) - zob. na przykład Zbiór Orzeczeń SN 1933, poz. 155.
5. Stosunek zależności nie musi mieć charakteru trwałego (stałego). Dla bytu przestępstwa z art. 199 § 1 lub 2 k.k. wystarczający jest okazjonalny czy sytuacyjnie wyznaczony stosunek zależności (np. zależność turystki od przewodnika wysokogórskiego istniejąca w czasie wspinaczki).
6. Na temat stosunku zależności - zob. również tezy do art. 207 § 1 k.k.
7. Krytyczne położenie to stan, w którym osobie zagrożonej grozi niebezpieczeństwo doznania określonego uszczerbku, zaś sprawca jest w stanie temu niebezpieczeństwu zapobiec. O ile stosunek zależności stanowi relację międzyludzką, wynikającą z wypełnianych funkcji czy ról społecznych, o tyle krytyczne położenie może być niezależnym od relacji międzyludzkich, niekorzystnym splotem okoliczności, powstałym na przykład w związku z wypadkiem komunikacyjnym, pożarem, klęską żywiołową itp.
8. Samo występowanie stosunku zależności albo krytycznego położenia nie wystarcza dla karalności następującego w takiej sytuacji zbliżenia płciowego. Niezbędne jest jeszcze, aby sprawca nadużyłzależności albo wykorzystał krytyczne położenie, w jakim znajduje się ofiara. Nie może być więc mowy o przestępstwie z art. 199 § 1 lub 2 k.k., gdy osoba zależna albo znajdująca się w krytycznym położeniu z własnej inicjatywy doprowadza do zbliżenia. Motywacja tej osoby jest również bez znaczenia, nawet jeżeli opiera się ona na liczeniu przez osobę zależną, że zyska przychylność, awans itp., a partner stosunku seksualnego zdaje sobie sprawę z tej motywacji.
9. Nie wyłącza natomiast karalności sama zgoda osoby pokrzywdzonej, gdyż do istoty działania sprawczego w związku z przestępstwami z art. 199 k.k. należy właśnie wymuszenie zgody na akt seksualny. Nie znaczy to oczywiście, że na przykład przełożony nie może w żadnym razie przejawiać inicjatywy co do zawarcia związku intymnego z podwładną, pod groźbą odpowiedzialności z art. 199 § 1 k.k., znaczy natomiast, że osoba taka nie może w celu uzyskania przychylności używać argumentacji i nacisków odwołujących się do stosunku zależności.
10. Jeżeli sprawca celowo, tj. dążąc do aktu płciowego, powoduje powstanie stosunku zależności albo doprowadza inną osobę do krytycznego położenia, to na tle art. 199 § 1 lub 2 k.k. zachowanie takie stanowi niekaralne przygotowanie, chyba że zachowanie sprawcy spełnia już na tym etapie znamiona innego przestępstwa (zob. J. Warylewski, Przestępstwa..., s. 183; pod wpływem krytyki tego autora odstępuję w tym miejscu od poglądu wyrażonego w pierwszym wydaniu komentarza, iż celowe doprowadzenie do stanu zależności albo wywołanie krytycznego położenia ofiary, a następnie doprowadzenie jej do zbliżenia płciowego uzasadnia odpowiedzialność za zgwałcenie). Zdaniem J. Wojciechowskiej, jeżeli sprawca świadomie wywołuje stosunek zależności albo krytyczne położenie ofiary, to w zależności od metody, jaką się posługuje, będzie odpowiadał za przestępstwo zgwałcenia (zob. B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności..., s. 107, teza 5 do art. 199 k.k.).
11. Jeżeli stosunek zależności albo krytyczne położenie obiektywnie nie istnieją, a sprawca wytwarza u ofiary błędne przeświadczenie o ich istnieniu bądź też świadomie wykorzystuje taki błąd ofiary, wówczas odpowiadać powinien za zgwałcenie popełnione przy użyciu podstępu.
12. Podobnie jak w przypadku przestępstwa z art. 198 k.k., brak jest w art. 199 k.k. odróżnienia analogicznego do wyróżnienia dwu typów zgwałcenia, tj. z art. 197 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. Różny stopień karygodności, w zależności od odmiany typu czynu zabronionego z art. 199 k.k., winien więc znajdować odzwierciedlenie w wymiarze kary, tj. na płaszczyźnie in concreto.
13. W tezach 1 i 2 wskazano na zbliżony charakter przestępstw z art. 199 k.k. do przestępstwa zgwałcenia. Wobec tego pewien problem wyniknąć może z faktu, że w art. 199 k.k. brak jest typu kwalifikowanego stanowiącego odpowiednik art. 197 § 3 i 4 k.k. Problem ten odnieść zresztą można także do art. 198 k.k. - na przykład kilku współsprawców, wykorzystując niepoczytalność ofiary, odbywa z nią stosunki seksualne, sprawca, wykorzystując krytyczne położenie ofiary, doprowadza ją do poddania się sadystycznemu aktowi seksualnemu, tj. połączonemu z zadawaniem jej cierpień fizycznych. Okazuje się, że sprawcy zbiorowych czy też szczególnie okrutnych czynów zabronionych opisanych w art. 198 i 199 k.k. są w lepszym położeniu niż sprawcy zbiorowych czy też szczególnie okrutnych zgwałceń.
14. Okoliczności, które w art. 197 § 3 i 4 k.k. mają charakter okoliczności kwalifikujących, w odniesieniu do art. 198 i 199 k.k. mogą jedynie wpływać zaostrzająco na wymiar kary w ramach jednego zunifikowanego typu. Mamy tu do czynienia z brakiem aksjologicznej spójności. Na przykład sprawca szczególnie okrutnego zgwałcenia liczyć się winien z karą pozbawienia wolności w górnej granicy wynoszącą 15 lat; natomiast sprawca szczególnie okrutnego (sadystycznego) nadużycia seksualnego popełnionego na szkodę osoby zależnej (art. 199 § 1) zagrożony jest karą pozbawienia wolności, która w górnej granicy jest równa zaledwie 1/5 górnej granicy przewidzianej za zgwałcenie szczególnie okrutne. Niczego nie zmienia argument odwołujący się do multikwalifikacji (sadystyczny akt seksualny stanowi z reguły realizację znamion typu czynu zabronionego z art. 157 § 1 czy 2 k.k.), gdyż będzie ona miała miejsce także odnośnie do art. 197 § 4 k.k., z wyjątkiem może (zasada konsumpcji) art. 157 § 2 k.k., lecz zagrożenie w art. 157 § 2 k.k. jest jeszcze niższe niż w art. 198 i 199 k.k. Podobnie - z wiktymologicznego punktu widzenia - trudno zrozumieć, z czego ma wynikać w zakresie zasadniczego zróżnicowania sankcji różnica między zbiorowym zgwałceniem a na przykład zbiorowym seksualnym wykorzystaniem stosunku zależności.
Nadużycie seksualne na szkodę małoletniego
15. Ostatnia nowelizacja kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) wprowadziła do art. 199 dwa nowe przepisy: § 2 i 3, dotyczące nadużycia seksualnego, którego ofiarą jest małoletni. W art. 199 § 2 k.k. okolicznością kwalifikującą odniesioną do typu czynu zabronionego opisanego w art. 199 § 1 k.k. jest osoba ofiary - jeżeli ofiarą przestępstwa z art. 199 § 1 k.k. jest małoletni, wówczas sprawca podlega surowszej sankcji. Natomiast art. 199 § 3 k.k. wprowadza nowytyp nadużycia seksualnego na szkodę małoletniego, o inaczej niż w art. 199 § 1 k.k. opisanych znamionach czynnościowych.
16. Zachowanie sprawcy przestępstwa z art. 199 § 3 k.k. polegać ma na doprowadzeniu małoletniego do aktu seksualnego drogą "nadużycia zaufania" albo drogą "udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej" albo wreszcie drogą udzielenia "jej obietnicy". O ile relacja zależności, o której mowa w art. 199 § 1 k.k., zakłada asymetrię, tj. ofiara ma być zależna od sprawcy, o tyle stosunek zaufania nie wymaga takiej relacji, choć może ją rodzić w tym sensie, że jesteśmy jakoś "zależni" od osób, z którymi łączy nas stosunek zaufania, z tym że jest to z reguły zależność obustronna. Różnica dotyczy tu chyba natomiast pewnej "psychologicznej jednostronności" relacji zależności oraz wzajemności psychologicznej w przypadku relacji zaufania. Podstawą stosunku zaufania jest bowiem wzajemna empatia. Wydaje się, że "nadużycie zaufania" w art. 199 § 3 k.k. rozumieć należyw sensie wprowadzenia ofiary w błąd co do na przykład charakteru związku osobistego sprawcy i ofiary - na przykład sprawca wykorzystując młodzieńczy romantyzm ofiary zapewnia ją o swej bezinteresownej przyjaźni, a następnie domaga się uległości seksualnej ofiary, która ma być "złożona na ołtarzu" tej platonicznej przyjaźni.
17. Wydaje się, że penalizacja zawarta w art. 199 § 3 k.k. stanowi przykład zbyt daleko idącej ingerencji prawa karnego w sferę wolności seksualnej. Zauważyć należy, że przepis ten chronić ma małoletnich, a nie małoletnich poniżej lat 15. Przyjmując, że małoletnim jest osoba poniżej 18 lat, przy czym nie uważa się za małoletnią kobiety zamężnej mającej ukończone lat 16, okazuje się, że art. 199 § 3 k.k. wprowadza daleko idącą prohibicję seksualną względem osób poniżej 18. roku życia, z wyjątkiem jedynie mężatek po 16. roku życia. Należy zaaprobować to, że z uwagi na karalność doprowadzenia do aktu seksualnego drogą udzielenia korzyści majątkowej lub jej obietnicy, przestępstwem jest korzystanie z usług małoletnich prostytutek, także mających ukończone lat 15. Zaaprobować należy także i to, że spenalizowano zachowania, które prowadzą do demoralizacji małoletnich (w szczególności mających ukończone lat 15), tj. nakłanianie takich osób do aktywności seksualnej drogą zachęt materialnych - przed nowelizacją kodeksu karnego zachowania takie, podejmowane wobec małoletnich mających ukończone lat 15, nie były karalne. Wątpliwości budzi już natomiast spenalizowanie doprowadzenia do aktu seksualnego osoby mającej ukończone lat 15 drogą udzielenia korzyści osobistej lub jej obietnicy. Wydaje się wszak, że z istoty rzeczy obietnica udzielenia korzyści osobistej albo jej udzielenie należy do zachowań typowo podejmowanych w celu pozyskania partnera seksualnego. Postulować należy w tym zakresie zwężającą wykładnię art. 199 § 3 k.k., tj. rozumienie tego przepisu w ten sposób, że karalne jest jedynie uzależnienie udzielenia korzyści osobistej od uległości seksualnej ofiary - na przykład wytwarzanie wrażenia, że jeżeli ofiara pragnie przyjaźni sprawcy, to musi zostać jego kochanką (uzależnienie upragnionej przez ofiarę korzyści osobistej w postaci przyjaźni od uległości seksualnej ofiary).
Skutek
18. Analogicznie jak w przypadku zgwałcenia i seksualnego wykorzystania bezradności lub niepoczytalności, przestępstwa z art. 199 k.k. są przestępstwami skutkowymi. Przestępstwa te są dokonane z chwilą faktycznego doprowadzenia ofiary do obcowania płciowego (rozpoczęcie stosunku seksualnego albo jego surogatu) albo do poddania się przez nią innej czynności seksualnej lub jej wykonania przez ofiarę. Tak samo jak w przypadku przestępstw z art. 197 i 198 k.k. nie jest wymagane, by zachodziła tożsamość osoby nadużywającej stosunku zależności lub wykorzystującej krytyczne położenie (nadużywającej zaufania małoletniej ofiary) w celu doprowadzenia do aktu seksualnego i osoby, która faktycznie dopuści się w takich warunkach tego aktu - na przykład sprawca wykorzystując stosunek zależności lub krytyczne położenie doprowadza do zgody ofiary na zbliżenie seksualne z inną osobą, która uprzednio zapłaciła sprawcy za tę "przysługę".
Przedmiot bezpośredniego działania
19. Przedmiotem czynności wykonawczej jest ciało ofiary, zaś podmiotem oddziaływania ofiara jako osoba ludzka.
Znamiona strony podmiotowej
20. Przestępstwa z art. 199 k.k. mogą być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, z powodów analogicznych jak ma to miejsce na tle przestępstwa z art. 198 k.k., z tym że w przypadku przestępstw z art. 199 k.k. dochodzi jeszcze znamię "nadużycia" stosunku zależności bądź zaufania (zob. teza 18 do art. 198 k.k.).
21. Błąd sprawcy w postaci urojenia sobie stosunku zależności, zaufania albo krytycznego położenia (tj. nieświadomości, że te stany rzeczy nie zachodzą) prowadzić może, w razie zgody rzekomej "ofiary" na zbliżenie, do kwalifikacji z art. 199 k.k. w zw. z art. 13 § 2 k.k., tj. jako nieudolne usiłowanie (partner zbliżenia intymnego nie jest obiektem zdatnym do dokonania na nim przestępstwa z art. 199 k.k., czego sprawca sobie nie uświadamia). Brak takiej zgody prowadzi do odpowiedzialności za zgwałcenie przy ewentualnym zbiegu z nieudolnym usiłowaniem popełnienia któregoś z przestępstw z art. 199 k.k.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
22. Przestępstwo z art. 199 § 1 k.k. stanowi występek zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 3. W związku z treścią art. 37 k.k. dolna granica zagrożenia ustawowego za przestępstwo z art. 199 k.k. wynosi miesiąc pozbawienia wolności. Jeżeli ofiarą nadużycia seksualnego z art. 199 § 1 k.k. jest małoletni, mamy do czynienia z występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 (art. 199 § 2 k.k.). Taka sama sankcja dotyczy nadużycia seksualnego na szkodę małoletniego, o którym to nadużyciu mowa w art. 199 § 3 k.k.
23. Jakkolwiek charakter przestępstwa z art. 199 § 1 k.k. wskazuje na motywację sprawcy zasługującą na szczególne potępienie, to jednak stosowanie środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych będzie tu miało charakter wyjątkowy, z uwagi na to, że dolna granica zagrożenia z art. 40 § 2 k.k. pokrywa się z górną granicą ustawowego zagrożenia karą w art. 199 § 1 k.k.
24. W odniesieniu do przestępstw z art. 199 k.k. zastosowanie może znaleźć art. 58 § 3 k.k. Za przestępstwa z art. 199 k.k. sąd może zatem orzec zamiast kary pozbawienia wolności grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności gdy jednocześnie orzeka środek karny. Powyższe dobrodziejstwo nie dotyczy sprawcy, który był już uprzednio skazany na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.
25. Z uwagi na górną granicę sankcji odnośnie do występku z art. 199 § 1 k.k. może być także stosowany art. 59 k.k., z mocy którego zachodzi możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, jeżeli sąd orzeka równocześnie środek karny, cele kary zostaną przez zastosowanie tego środka osiągnięte, a w ocenie sądu społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna.
26. Możliwe jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego w odniesieniu do przestępstwa z art. 199 § 1 k.k. Natomiast w odniesieniu do opisanych w art. 199 k.k. nadużyć seksualnych względem małoletnich stosowanie warunkowego umorzenia będzie wyjątkowe (zob. art. 66 § 3 k.k.).
27. Ostatnia nowelizacja kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) wprowadziła nowe istotne regulacje dotyczące środków karnych w przypadku popełnienia przestępstwa seksualnego na szkodę małoletniego. I tak, stosownie do art. 41 § 1a k.k., sąd może orzec zakaz zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi na zawsze w razie skazania na karę pozbawienia wolności za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego. Natomiast sąd obligatoryjnie orzeka zakaz, o którym mowa powyżej, na zawsze, w razie ponownego skazania sprawcy w warunkach określonych w art. 41 § 1a k.k. (zob. art. 41 § 1b k.k.). W świetle art. 43 § 1 pkt 2 k.k. rozumieć to należy tak, że zakazy wskazane w art. 41 § 1a k.k. orzeka się co do zasady w latach od roku do lat 15, ale sąd może orzec taki zakaz na zawsze już w przypadku pierwszego skazania na karę pozbawienia wolności za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego, natomiast w razie ponownego skazania na taką karę, orzeczenie zakazu na zawsze jest obligatoryjne dla sądu. Natomiast niestety art. 41 § 1a k.k. nie wyjaśnia, czy samo zastosowanie środka karnego, o którym tam mowa, jest fakultatywne czy obligatoryjne. Przepis jest bowiem tak sformułowany, iż wprowadza fakultatywność orzeczenia środka karnego na zawsze, co jednak nie odpowiada na pytanie o to, czy w takim razie obligatoryjne czy też fakultatywne jest orzeczenie tego środka karnego na czas określony. Kierując się fundamentalną dla prawa karnego dyrektywą zakazu wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy, przyjąć należy, że środek karny, o którym mowa w art. 41 § 1a k.k., ma charakter fakultatywny tak co do jego zastosowania przez sąd w ogólności w danym przypadku, jak i w tym sensie, że jeżeli sąd zdecyduje się orzec ten środek karny, to może, ale nie musi orzec go na zawsze.
28. Wątpliwości powyższych nie budzi natomiast art. 41 § 1b k.k. W przypadku ponownego skazania na karę pozbawienia wolności (także z warunkowym zawieszeniem jej wykonania - zob. odmienne rozwiązanie w art. 41a § 2 k.k.) za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego obligatoryjne jest orzeczenie środka karnego opisanego w art. 41 § 1a k.k. na zawsze. Ustawodawca wychodzi tu od przesłanki prognostycznej, że powrót do przestępstwa dowodzi "niepoprawności" sprawcy, względy ochronne wobec małoletnich decydują zatem o konieczności odizolowania takiego sprawcy na zawsze od przynajmniej zinstytucjonalizowanych kontaktów ze środowiskiem małoletnich (szkoła, pozaszkolne placówki edukacyjne, placówki ochrony zdrowia itp.).
29. Nowy środek karny wprowadza art. 41a k.k. Stosownie do tego przepisu sąd może orzec obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami lub zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu w razie skazania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego; obowiązek lub zakaz może być połączony z obowiązkiem zgłaszania się do policji lub innego wyznaczonego organu w określonych odstępach czasu (§ 1). Sąd natomiast obligatoryjnie orzeka powyższy środek karny w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego (§ 2). Wreszcie sąd może orzec powyższy środek karny na zawsze w razie ponownego skazania sprawcy w warunkach określonych w § 2, tj. na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania (§ 3). W porównaniu do art. 41 § 1b k.k. rzuca się w oczy fakultatywność orzeczenia środka karnego z art. 41a k.k. na zawsze. Okazuje się zatem, że w razie ponownego skazania sprawcy na karę pozbawienia wolności chociażby z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, obligatoryjne jest orzeczenie na zawsze zakazu mającego uniemożliwić sprawcy zinstytucjonalizowane kontakty ze środowiskiem małoletnich, natomiast w razie ponownego skazania sprawcy na karę pozbawienia wolności, pomimo że nie zastosowano warunkowego zawieszenia, orzeczenie na zawsze zakazów służących uniemożliwieniu sprawcy także nieformalnych kontaktów ze środowiskiem małoletnich jest nadal fakultatywne. Nie jest to więc rozwiązanie spójne z kryminalno-politycznego punktu widzenia - skoro uważa się, że ponowne skazanie na karę pozbawienia wolności chociażby z warunkowym zawieszeniem jej wykonania zasługuje na jednoczesne obligatoryjne orzeczenie na zawsze środka karnego z art. 41 § 1a k.k., to tym bardziej ponowne skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia powinno prowadzić do obligatoryjnego orzeczenia na zawsze zakazu z art. 41a § 1 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
30. Przed ostatnią nowelizacją kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) nadużycie seksualne opisane w art. 199 (obecnie § 1) k.k. popełnione wobec małoletniego poniżej lat 15 pozostawało w zbiegu kumulatywnym z art. 200 (obecnie § 1) k.k. Po nowelizacji natomiast, skoro mamy art. 199 § 2, który stanowi o czynie z art. 199 § 1 k.k. popełnionym na szkodę małoletniego, to mogłoby się zdawać, że dotyczy on także nadużycia seksualnego wobec małoletniego poniżej lat 15, czyli że skazanie z art. 199 § 2 konsumuje potrzebę przypisania art. 200 § 1 k.k., oraz że podobnie jest, gdy chodzi o relację pomiędzy art. 199 § 3 a art. 200 § 1. Tak jednak nie jest, o czym przekonuje chociażby porównanie sankcji in abstracto - pedofilia z art. 200 § 1 k.k. jest czynem o wyższym stopniu karygodności niż nadużycia seksualne wobec małoletniego opisane w art. 199 § 2 i 3 k.k. A zatem nadużycia seksualne wobec małoletniego opisane w art. 199 § 2 i 3 k.k., jeżeli są popełnione względem małoletniego poniżej lat 15, podlegają kumulatywnej kwalifikacji z art. 200 § 1 k.k. Dopiero taka multikwalifikacja prawidłowo oddaje zawartość kryminalną pedofilskiego (art. 200 § 1) nadużycia seksualnego (art. 199 § 2 lub 3).
31. Z uwagi na fakt, że pomiędzy rodzicami bądź przysposabiającymi a małoletnimi dziećmi własnymi albo przysposobionymi zachodzi klasyczny stosunek zależności faktycznej i prawnej, wynikający z władzy rodzicielskiej, nadużycia i molestowanie seksualne dokonywane w takiej konfiguracji kwalifikowane być powinny w postaci multikwalifikacji złożonej, gdy chodzi o małoletnie ofiary poniżej lat 15 - tj. z art. 199 § 2 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 201 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., względnie, gdy chodzi o małoletnie ofiary mające już ukończony 15 rok życia - w postaci multikwalifikacji prostej: art. 199 § 2 k.k. w zw. z art. 201 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
32. Poza wspomnianym w tezie 21 ewentualnym zbiegiem nieudolnego usiłowania popełnienia przestępstwa z art. 199 k.k. (w którejś z odmian) z przestępstwem zgwałcenia, przestępstwo z art. 197 k.k. nie może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przestępstwem seksualnego nadużycia stosunku zależności, nadużycia zaufania małoletniego albo seksualnego wykorzystania krytycznego położenia ofiary. Jeżeli bowiem pod wpływem nacisku motywacyjnego wynikającego z nadużycia przez sprawcę stosunku zależności (zaufania) albo wykorzystania krytycznego położenia, ofiara zgadza się na zbliżenie seksualne, to brak jest podstaw do przypisania zgwałcenia i przypisane zostanie tylko przestępstwo z art. 199 k.k. (w którejś z odmian). Z kolei, jeżeli mimo takiego nacisku ofiara zgody nie wyraża i sprawca przełamuje jej opór przemocą, groźbą bezprawną albo podstępem, to zachodzi podstawa do przypisania zgwałcenia, ale nie do przypisania któregoś z przestępstw opisanych w art. 199 k.k.
33. Zadawanie ofierze przestępstwa z art. 199 k.k. (w którejś z jego odmian) dodatkowych cierpień może prowadzić do multikwalifikacji z odpowiednim przestępstwem przeciwko zdrowiu lub przeciwko nietykalności cielesnej.
Tryb ścigania
34. Zob. uwagi do art. 205 k.k.
Art. 200.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Treść art. 200 k.k. po raz pierwszy została zmieniona ustawą nowelizującą kodeks karny z 18 marca 2004 r. (Dz. U. Nr 69, poz. 626). Przestępstwo pedofilii (dotychczasowy art. 200 § 1 k.k.) uzyskało nowy opis ustawowy, zaś dotychczasowy § 2 art. 200 k.k. został "przeniesiony" do szerzej ujętego art. 202 § 4 k.k. Następnie ostatnia nowelizacja kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) dodała do art. 200 nowy § 2 dotyczący ekshibicjonizmu wobec małoletniego poniżej lat 15. Artykuł 200 § 1 k.k. stanowi zmodyfikowany odpowiednik art. 176 k.k. z 1969 r. (tzw. czyn lubieżny względem małoletniego). Modyfikacja wyraża się zastąpieniem ocennego terminu "czyn lubieżny", opisem nawiązującym do art. 197-199 k.k. (przed nowelizacją kodeksu karnego z 2004 r. był to opis analogiczny jak w art. 197-199 k.k.), co jest jednoznaczne z zawężeniem penalizacji w porównaniu do stanu prawnego obowiązującego na gruncie kodeksu karnego z 1969 r.
2. Indywidualnym przedmiotem ochrony w art. 200 k.k. jest prawidłowy rozwój psychofizyczny osoby małoletniej. Zostało bowiem dowiedzione, że przedwczesne rozbudzenie seksualne małoletniego wpływa na ten rozwój niekorzystnie.
3. Za uboczne przedmioty ochrony odnośnie do pedofilii z art. 200 § 1 k.k. uznać należy sytuację społeczną małoletniego, tj. ochronę przed przedwczesnym macierzyństwem lub ojcostwem oraz wolność wyboru, tzn. w takim sensie, w jakim mowa o takiej ochronie w odniesieniu do art. 198 k.k. (zob. teza 2 do art. 198 k.k.). Założyć bowiem można, że osoba małoletnia pozbawiona jest możliwości sensownej autodeterminacji w sferze zachowań i przyzwolenia seksualnego. O ile zatem brak zgody ofiary nie należy do znamion typu czynu zabronionego opisanego w art. 200 § 1 k.k. (w razie braku zgody będziemy mieli do czynienia ze zgwałceniem multikwalifikowanym z art. 200 § 1 k.k.), o tyle jednak przesłanką karalności jest także i to, że małoletni poniżej lat 15 nie jest w stanie podjąć uznawalnej socjalnie decyzji w kwestii dyspozycji seksualnej.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwa z art. 200 k.k. są przestępstwami powszechnymi. Ich sprawcą może być więc każdy człowiek.
5. Pewne problemy powstać mogą na tle odpowiedzialności nieletnich za popełnienie czynu zabronionego z art. 200 § 1 k.k. Z mocy art. 10 § 2 k.k. (a contrario), jeżeli sprawca nie ukończył 17 lat w chwili czynu, odpowiadać może wyłącznie w trybie przepisów o postępowaniu w sprawach nieletnich. Komplikacja dotyczy tu sytuacji, gdy oboje uczestnicy zdarzenia nie ukończyli 15 lat i akt seksualny (art. 200 § 1) odbył się za ich obopólną zgodą. Wówczas oboje partnerzy zdają się dopuszczać wzajemnie wobec siebie czynu zabronionego z art. 200 § 1 k.k., za który oboje powinni odpowiadać na zasadach wynikających z ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich. Z drugiej natomiast strony zwykło się przyjmować, że w odniesieniu do tego czynu zabronionego małoletni poniżej lat 15 zawsze występuje w roli wyłącznie ofiary, nawet gdyby aktywnie dążył do zbliżenia czy też je prowokował. Wobec powyższego należałoby przyjąć w opisanym wyżej przypadku brak wszelkiej odpowiedzialności obu uczestników czynu, mimo że zdarzenie takie może świadczyć o ich demoralizacji, która jest przesłanką zainicjowania postępowania wobec nieletnich. W omawianej tu kwestii poglądy doktryny są zróżnicowane (zob. M. Filar (w:) System..., s. 205).
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Co do znamion "obcowanie płciowe" i "inna czynność seksualna" - zob. tezy 6 oraz 8-10 do art. 197 k.k. Istota zmiany opisu ustawowego dokonana nowelizacją z 2004 r. sprowadza się do podkreślenia - w szczególności poprzez użycie określenia: "obcuje płciowo" zamiast dotychczasowego "doprowadzenia" do tego obcowania - że obcowanie płciowe z osobą, która nie ukończyła 15. roku życia (dopuszczenie się innych czynności seksualnych wobec takiej osoby), stanowi czyn karalny, bez względu na to, od kogo wyszła inicjatywa zachowania seksualnego (zob. uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej, druk sejmowy 2031 Sejmu RP IV kadencji, s. 30). Na tle pierwotnego brzmienia art. 200 § 1 k.k. mogła bowiem istotnie powstawać wątpliwość, jak kwalifikować przypadki, gdy to nie sprawca, ale małoletni poniżej lat 15 "doprowadzał" do zbliżenia intymnego, przy akceptacji tej inicjatywy małoletniego ze strony sprawcy (zob. B. Kunicka-Michalska, Wybrane problemy przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności popełnianych za pośrednictwem systemu informatycznego, PPK 2003, nr 22, s. 36). Zauważyć jednak należy, że także przed nowelizacją kodeksu karnego orzecznictwo sądowe szło w podobnym kierunku do tego, który w nowelizacji został potwierdzony (zob. uzasadnienie wyroku SA w Białymstoku z 5 grudnia 2002 r., II AKa 302/02, cyt. za: R.A. Stefański, Kodeks..., s. 398-399, teza 3 do art. 200 k.k.: "Do wyczerpania znamion przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. dochodzi nie tylko wówczas, gdy wola ofiary była przeciwna do oczekiwań sprawcy lub nie była jasno określona, ale dopuszcza się tego przestępstwa także i ten, który swoim aktywnym zachowaniem ukierunkowanym na odbycie stosunku z małoletnim wywołuje u niego chęć udziału w określonych w przepisie czynnościach, a nawet wtedy, gdy tylko ułatwia podjęcie decyzji małoletniemu niewykluczającemu uczestnictwa w tych czynnościach stwarzając przy tym warunki umożliwiające faktyczne zrealizowanie zamierzonego celu (...)").
Ekshibicjonizm wobec małoletniego poniżej lat 15
7. W związku z ostatnią nowelizacją kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) na powrót częściowo aktualne staje się stanowisko SN, w myśl któregozakres penalizacji w odniesieniu do pedofilii jest szerszy niż w przypadku innych karalnych nadużyć seksualnych, gdyż "czyn lubieżny" (w rozumieniu kodeksu karnego z 1969 r.) obejmuje także zachowania seksualne pomijające medium ciała ofiary, jak na przykład obnażanie się w obecności małoletniego w celu zaspokojenia popędu płciowego (zob. uchwała SN z 23 maja 1974 r., VI KZP 7/74, OSNPG 1974, nr 8-9, poz. 96, z glosą L. Gardockiego: PiP 1975, z. 12). Obecnie jednak nie każde obnażenie się w obecności małoletniego poniżej lat 15 dokonane w celu zaspokojenia popędu płciowego jest karalne, ale tylko takie, które łączy się z "wykonaniem czynności seksualnej" (np. masturbacja na oczach małoletniego poniżej lat 15).
8. Nadal zatem w porównaniu do kodeksu karnego z 1969 r. zakres penalizacji jest węższy. Nie jest karalny ekshibicjonizm wobec małoletniego poniżej lat 15, jeżeli nie przybiera on zarazem formy "wykonania czynności seksualnej" (samo obnażenie się wobec takiego małoletniego dokonane w celu zaspokojenia seksualnego, gdy sprawca zarazem nie wykonuje żadnych czynności seksualnych).
9. Dla popełnienia przestępstwa z art. 200 § 2 k.k. konieczne jest celowe nastawienie - prezentacja wykonania czynności seksualnej małoletniemu poniżej lat 15, w celu zaspokojenia seksualnego. Dzięki takiemu opisowi poza zakresem karalności pozostają przypadki, gdy osoby dorosłe tolerują obecność małoletnich poniżej lat 15 w czasie zbliżenia intymnego, ale obecność tych małoletnich nie jest im bynajmniej potrzebna w celu zaspokojenia seksualnego, lecz wprost przeciwnie, stanowi "zło konieczne", na przykład z powodu warunków lokalowych, w jakich mieszka rodzina.
Skutek
10. Tak samo jak w przypadku przestępstw z art. 197-199 k.k., pedofilia z art. 200 § 1 k.k. ujęta jest w kodeksie karnym jako przestępstwo skutkowe. Również skutkowym jest przestępstwo z art. 200 § 2 k.k. - dla jego dokonania konieczny jest skutek w postaci odbicia się w świadomości ofiary (małoletniego poniżej lat 15), że zaprezentowano mu wykonanie czynności seksualnej.
11. Tak samo jak w przypadku przestępstw z art. 197-199 k.k., nie jest wymagane, by zachodziła tożsamość osoby doprowadzającej do aktu seksualnego z małoletnim i osoby, która faktycznie dopuści się tego aktu. Natomiast brak tej tożsamości prowadzić będzie do odpowiedzialności za współdziałanie przestępcze, a w szczególności współsprawstwo.
Przedmiot bezpośredniego działania
12. Przedmiotem czynności wykonawczej jest ciało osoby małoletniej, zaś podmiotem oddziaływania taka osoba, tj. ta, która w chwili czynu nie ukończyła 15 lat.
Znamiona strony podmiotowej
13. Pedofilii z art. 200 § 1 k.k. dopuścić się można tylko z zamiarem bezpośrednim. W sytuacji gdy sprawca nie jest pewien, a tylko przypuszcza, że partner seksualny nie ukończył jeszcze 15 lat (tzw. świadomość niepełna) i mimo tej niepewności doprowadza do aktu seksualnego, przypisać należy zamiar bezpośredni ze świadomością niepełną, bez konieczności sięgania po wątpliwą dogmatycznie konstrukcję tzw. dolus quasi eventualis (zob. teza 48 do art. 197 k.k.).
14. Również tylko z zamiarem bezpośrednim dopuścić się można ekshibicjonizmu wobec małoletniego poniżej lat 15, o którym mowa w art. 200 § 2 k.k. Przesądza o tym znamię celu ("w celu zaspokojenia seksualnego").
15. Nieświadomość sprawcy co do wieku poniżej lat 15 partnera seksualnegoalbo osoby, której sprawca prezentuje wykonanie czynności seksualnej, wyłącza z mocy art. 28 § 1 k.k. odpowiedzialność karną, bez względu na to, czy błąd sprawcy był usprawiedliwiony czy też nie. Nieumyślne współżycie płciowe z osobą małoletnią poniżej lat 15 albo nieumyślne zaprezentowanie takiej osobie wykonania czynności seksualnej, tj. nieumyślne w sensie braku wiedzy o tej małoletniości, nie jest bowiem karalne.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. stanowi występek, który pierwotnie był zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, obecnie zaś za popełnienie czynu pedofilskiego grozi od 2 do 12 lat pozbawienia wolności.
17. Wątpliwości z kryminalno-politycznego punktu widzenia budzić może zrównanie sankcji za pedofilię sensu stricto oraz ekshibicjonizm pedofilski. Zauważyć należy, że w kodeksie karnym z 1969 r. tzw. gorszenie małoletniego nierządem zagrożone było karą pozbawienia wolności do roku, ograniczenia wolności albo grzywny (art. 177 k.k. z 1969 r.), podczas gdy obecnie czyny takie są zagrożone karą pozbawienia wolności w granicach takich samych jak zgwałcenie w typie podstawowym z art. 197 § 1 k.k.
18. Co do środków karnych mających zastosowanie w przypadku skazania za przestępstwo z rozdziału XXV kodeksu karnego popełnione na szkodę małoletniego, w tym poniżej lat 15 - zob. teza 27 i n. do art. 199 k.k. oraz art. 41 § 1a i 1b i art. 41a k.k.
19. Z mocy art. 106a k.k. dodanego przez ostatnią nowelizację (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15.
Zbieg przepisów ustawy
20. Na tle art. 200 § 1 k.k. powstaje zagadnienie zbiegu tego przepisu z art. 202 § 4 k.k. Z łatwością można bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy na przykład autor zdjęcia pornograficznego lub nagrywający film wideo o takim charakterze doprowadza jednocześnie małoletniego poniżej lat 15 na przykład do dokonania masturbacji przed obiektywem czy też kamerą bądź też, gdy pedofil utrwala ze wszystkimi obscenicznymi szczegółami swoje "seanse" erotyczne z małoletnim. Podobnie rzecz się będzie miała z "aktorem", którego rola podczas utrwalania treści pornograficznych polega na odbyciu stosunku płciowego z małoletnim niemającym ukończonego 15. roku życia. Zachowania takie wypełniają jednocześnie znamiona z art. 200 § 1 k.k. i z art. 202 § 4 k.k.
21. Ponieważ brak zgody małoletniego nie należy do znamion typu opisanego w art. 200 § 1 k.k. (zob. teza 3), brak tej zgody prowadzi do multikwalifikacji z przestępstwem zgwałcenia. Analogicznie rzecz ma się w sytuacji, gdy małoletni poniżej lat 15 jest w stanie bezradności lub niepoczytalności (zbieg kumulatywny z art. 198 k.k.), albo gdy pozostaje w stosunku zależności lub zaufania ze sprawcą, co sprawca nadużywa, bądź sprawca wykorzystuje krytyczne położenie małoletniego (zbieg kumulatywny z art. 199 § 2 bądź § 3 k.k.).
22. Statystyki kryminalne pokazują, że pedofilia z art. 200 § 1 k.k. (względnie ekshibicjonizm pedofilski) stosunkowo często łączy się z przestępstwem kazirodztwa z art. 201 k.k., w szczególności na tle patologicznych skłonności seksualnych ojców do swych dorastających dzieci.
Tryb ścigania
23. Przestępstwa z art. 200 k.k. są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.
Art. 201.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Tradycyjnie wskazuje się na dwa uzasadnienia karalności kazirodztwa. Z jednej strony jest to wzmocnienie normy obyczajowej, głęboko zakorzenionej w tradycji kulturowo-cywilizacyjnej. Z punktu widzenia historycznego i antropologiczno-kulturowego obyczajowy zakaz kazirodztwa ma charakter niemal powszechny, mimo różnorodności kultur prawnych (zob. M. Filar (w:) System..., s. 189-190). Kazirodztwo stanowi z tego punktu widzenia przełamanie tabu. Drugi zasadniczy argument powołuje się na zagrożenia eugeniczne, aczkolwiek teza ta nigdy nie została naukowo dowiedziona, tzn. nie wykazano, ażeby odsetek wad genetycznych populacji potomstwa kazirodczego istotnie odbiegał od średniej dla populacji potomstwa niepochodzącego ze związków kazirodczych.
2. W literaturze wskazuje się także na związane z kazirodztwem zakłócenia prawidłowych relacji rodzinnych, na wynikającą z obyczajowej pruderii możliwość społecznej dyskryminacji dzieci pochodzących ze stosunków kazirodczych oraz na zaburzenia w procesie socjalizacji takich dzieci, jak również na traumatyzujące skutki stosunków kazirodczych podejmowanych wobec dzieci - jakkolwiek ten ostatni argument dotyczy w równym stopniu pedofilii co kazirodztwa.
3. Zauważyć należy, że art. 201 (podobnie jak art. 175 k.k. z 1969 r.) obejmuje zakresem kryminalizacji zachowania zupełnie odmienne z kryminologicznego punktu widzenia, na przykład stosunki kazirodcze rodziców z dorastającymi dziećmi versus dobrowolne stosunki kazirodcze pomiędzy dorosłym rodzeństwem.
4. W polskim prawie karnym zakres pojęciowy kazirodztwa rozciągnięty został także na stosunki seksualne pomiędzy osobami połączonymi węzłem prawnym przysposobienia, a więc mimo braku węzłów krwi. Pierwszoplanowym przedmiotem ochrony jest tu zatem obyczajność i sankcjonowanie prawidłowego funkcjonowania rodziny, odpadają natomiast w tym zakresie eugeniczne przesłanki karalności.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Kazirodztwo jest przestępstwem indywidualnym. Sprawcą może być jedynie osoba pozostająca z partnerem obcowania płciowego w stosunku określonym w art. 201.
6. Kazirodztwo jest przestępstwem o tyle specyficznym, że wszyscy uczestnicy dobrowolnego kazirodczego aktu seksualnego są jego sprawcami. Jest to szczególnie widoczne, gdy chodzi o akt kazirodczy pomiędzy dorosłymi. Jeżeli jednym z uczestników aktu kazirodczego jest osoba małoletnia poniżej lat 15, to nawet jeżeli współżycie odbywało się za zgodą, czy nawet z inicjatywy takiej osoby, przyjmuje się - analogicznie jak na tle art. 200 - że osoba taka jest wyłącznie "ofiarą", co jednak nie wyklucza przyjęcia jej zdemoralizowania w stopniu uzasadniającym uruchomienie postępowania w trybie przepisów ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich (zob. teza 5 do art. 200).
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Artykuł 175 k.k. z 1969 r., jako jedyny spośród przestępstw seksualnych i przeciwko obyczajności stypizowanych w tym kodeksie, posługiwał się określeniem "obcowanie płciowe", w miejsce ocennych terminów "czyn nierządny", "czyn lubieżny", użytych w innych przepisach kodeksu karnego z 1969 r. Z drugiej strony art. 175 k.k. z 1969 r. porównywany był z art. 206 k.k. z 1932 r., który posługiwał się określeniem "spółkowanie". Z porównania tego wyprowadzano wniosek, że kodeks karny z 1969 r. rozszerza penalizację, gdyż znamię "spółkowanie" rozumieć należy wyłącznie jako prawidłowy stosunek heteroseksualny, natomiast "obcowanie płciowe" to zarówno taki stosunek, jak i jego surogaty (stosunek oralny i analny), a także stosunki homoseksualne (zob. M. Filar (w:) System..., s. 194-195).
8. Powyższe rozumienie znamienia "obcowanie płciowe" jest aktualne także na gruncie art. 201. Objęcie karalnością z art. 201 także surogatów prawidłowego stosunku heteroseksualnego oraz stosunków homoseksualnych świadczy o tym, że w polskim prawie karnym argument eugeniczny, jako racja karalności, schodzi na plan dalszy, gdyż przy tego rodzaju aktach współżycia intymnego nie może on mieć z istoty rzeczy zastosowania.
9. Poza zakresem kryminalizacji pozostaje natomiast podejmowanie "innych czynności seksualnych" pomiędzy osobami wymienionymi w art. 201. Bliżej o zakresie znaczeniowym znamion "obcowanie płciowe" i "inne czynności seksualne" - zob. tezy 6 oraz 8-10 do art. 197.
10. Zauważyć należy, że podejmowanie "innych czynności seksualnych", choć bezkarne na gruncie art. 201, to jednak jest karalne w ramach art. 200. Niestanowiące obcowania płciowego molestowanie seksualne małoletnich poniżej lat 15, dokonywane przez osoby wymienione w art. 201, jest zatem karalne na ogólnych zasadach dotyczących pedofilii.
11. Określenia "wstępny" i "zstępny" nie budzą wątpliwości znaczeniowych. Pamiętać natomiast należy o przepisach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotyczących ustawowego domniemania ojcostwa męża matki (art. 62 k.r.o.), ustalenia ojcostwa (art. 84 k.r.o.) i uznania dziecka (art. 72 k.r.o.).
12. Wobec braku zawężenia w art. 201, pod pojęciem brata i siostry rozumieć należy nie tylko rodzeństwo rodzone, jak i przyrodnie, ale także rodzeństwo pozamałżeńskie.
13. Prawny stosunek przysposobienia precyzuje art. 121 k.r.o.
14. Nie jest trafny pogląd, że znamię dotyczące stosunku przysposobienia winno być na tle przestępstwa kazirodztwa tłumaczone szerzej, niż to wynika z kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, tj. w tym sensie, że przysposobionym jest również osoba pozostająca ze sprawcą w stosunku przysposobienia faktycznego, tj. uznana przez sprawcę za jego dziecko i pozostająca z nim we wspólnocie domowej (zob. O. Chybiński, W. Gutekunst, W. Świda, Prawo karne, część szczególna, Wrocław 1980, s. 186). Wobec faktu, że termin "przysposobienie" jest określeniem języka prawnego zdefiniowanym w ustawie (kodeks rodzinny i opiekuńczy), powyższa wykładnia rozszerzająca stanowi niedopuszczalną w prawie karnym analogię na niekorzyść.
15. Przestępstwo z art. 201 jest dokonane z chwilą faktycznego rozpoczęcia obcowania płciowego w wyżej podanym znaczeniu. Jest to więc przestępstwo formalne (bezskutkowe).
Przedmiot bezpośredniego działania
16. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa z art. 201 jest ciało partnera stosunku kazirodczego. Jednakże z uwagi na to, że przestępstwa dopuszczają się co do zasady oboje partnerzy (zob. teza 6), ciało jednego ze sprawców jest zarazem przedmiotem czynności wykonawczej w odniesieniu do przestępstwa popełnianego przez drugiego uczestnika kazirodczego obcowania płciowego.
Znamiona strony podmiotowej
17. Przestępstwo z art. 201 popełnione być może wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, o czym przesądza charakter czynu. Dopuszczenie się kazirodczego aktu seksualnego bez nastawienia woli w tym kierunku nie jest pojęciowo możliwe.
18. Co do krytyki posługiwania się konstrukcją tzw. zamiaru quasi-ewentualnego, w razie gdy sprawca ma jedynie świadomość niepełną co do tego, że łączy go z partnerem seksualnym określony w art. 201 stosunek pokrewieństwa bądź przysposobienia - zob. odpowiednio teza 46 do art. 197 k.k.
19. Sprawca, który nie ma świadomości, że łączy go z partnerem stosunek pokrewieństwa ("przypadek Edypa") albo przysposobienia, nie będzie ponosił odpowiedzialności karnej z mocy art. 28 § 1.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
20. Kazirodztwo jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
21. Wymierzając karę za przestępstwo kazirodztwa sąd winien brać pod uwagę w szczególności zasadniczą odmienność kryminologiczną i w zakresie stopnia karygodności, jaka zachodzi pomiędzy różnymi przypadkami przypisywania odpowiedzialności za to przestępstwo - na przykład dobrowolny stosunek seksualny pomiędzy dorosłym rodzeństwem a stosunek seksualny pomiędzy ojcem i dorastającą córką. Prawidłowe zastosowanie dyrektyw wymiaru kary z art. 53 k.k. (dyrektywa stopnia społecznej szkodliwości czynu, wzgląd na rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa) powinno tu prowadzić do zdecydowanego zróżnicowania sankcji.
22. Przy wymiarze kary i środków karnych za przestępstwo z art. 201 znaleźć mogą zastosowanie w szczególności następujące unormowania kodeksu karnego: art. 10 § 4 (np. stosunki kazirodcze pomiędzy dorastającym rodzeństwem), art. 40 § 2 (motywacja związana z chęcią odbycia stosunku kazirodczego może być uznana za zasługującą na szczególne potępienie w szczególności wówczas, gdy chodzi o takie stosunki rodziców bądź przysposabiających z dorastającymi dziećmi własnymi albo przysposobionymi), art. 46 albo 47 § 1 w zw. z art. 11 § 3 (tj. przy multikwalifikacji przestępstwa z art. 201 k.k. z wymuszeniem seksualnym - art. 197 lub 199 - i jednocześnie z przestępstwem przeciwko zdrowiu), art. 51, 58 § 3 (możliwość orzeczenia grzywny albo kary ograniczenia wolności w miejsce kary pozbawienia wolności), art. 60 § 1, art. 69 § 1. Bliżej na ten temat - zob. odpowiednio tezy: 55, 58-59, 61-66 do art. 197.
23. Z mocy art. 66 § 2nie jest możliwe stosowanie warunkowego umorzenia postępowania karnego w odniesieniu do przestępstwa z art. 201. Należy zauważyć, że nie można odnośnie do kazirodztwa zastosować dyspozycji art. 66 § 3. Skoro zasadniczo wszyscy (oboje) uczestnicy współżycia kazirodczego są na równi sprawcami tego przestępstwa, to nie da się mówić o pojednaniu się sprawcy z ofiarą czy uzgodnieniu sposobu restytucji.
Zbieg przepisów ustawy
24. Wymuszony stosunek kazirodczy, względnie popełniony z wykorzystaniem szczególnej sytuacji, w jakiej znajduje się partner (ofiara) tego stosunku, prowadzi do zbiegu kumulatywnego z przestępstwem zgwałcenia albo z przestępstwem z art. 198 lub 199.
25. Doniosłym statystycznie i kryminologicznie przypadkiem kazirodztwa są stosunki rodziców (a szczególnie ojców) z małoletnimi dziećmi (a szczególnie córkami). W przypadkach takich zachodzi zbieg kumulatywny kazirodztwa z art. 200. Najczęściej przy tym stosunki takie są wymuszone albo w sposób charakterystyczny dla zgwałcenia, albo dla przestępstwa z art. 199 (nadużycie stosunku zależności). Mamy wówczas do czynienia z multikwalifikacją złożoną, tj. art. 201 w zw. z art. 200 § 1 w zw. z art. 197 (§ 1 lub 3) w zw. z art. 11 § 2.
Tryb ścigania
26. Przestępstwo kazirodztwa jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 202.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Racjonalizacja penalizacji szeroko rozumianego rozpowszechniania pornografii opiera się na dwu zasadniczych argumentach. Pierwszym jest teza o związku pomiędzy konsumpcją pornografii a zachowaniami przestępczymi, takimi jak zgwałcenia i przestępstwa z użyciem przemocy. Drugim argumentem jest ochrona kanonu obyczajowego, tzn. obyczajowości publicznej w dziedzinie seksualnej.
2. Nadal pozostaje sprawą otwartą, czy pierwszy z wyżej wymienionych argumentów jest trafny czy też nie. Niektórzy autorzy, powołując się na badania nad psychosocjalnymi skutkami pornografii, głoszą "ostateczny upadek" tej tezy (zob. M. Filar, Psychosocjalne aspekty pornografii, SKKiP 1979, t. 9). Wydaje się jednak, że kwestia ta nie przedstawia się tak jednoznacznie. Problem wpływu rozpowszechniania pornografii na zjawiska kryminalne (pornografia jako czynnik etiologiczny) jest częścią szerszego zagadnienia wpływu środków masowego przekazu na te zjawiska, przy czym współcześnie badania socjologiczne i kryminologiczne koncentrują się tu przede wszystkim na wpływie obrazów przemocy i aktów okrucieństwa, prezentowanych często (np. w sztuce filmowej) jako "cel sam w sobie", na dynamikę przestępczości (pozbawione wyraźnych motywów i niezwykle okrutne morderstwa popełniane przez nieletnich, akty wandalizmu na stadionach sportowych itp.). Wydaje się, że konkluzje sformułowane na gruncie tych badań mogą być przeniesione na grunt związany z rozpowszechnianiem pornografii. Z konkluzji tych wynika natomiast, że wpływ określonych treści prezentowanych w mass mediach na procesy motywacyjne, kształtowanie się postaw i skłonności do podejmowania określonych zachowań antysocjalnych zależy od tego, kim jest adresat przekazu. Odbiorcy o niskim poziomie inteligencji bądź też o nie w pełni czy wadliwie ukształtowanej osobowości (osobowość prymitywna, infantylna, socjopatyczna i psychopatyczna) są skłonni czerpać "wprost" i bezkrytycznie wzorce wynikające z określonego przekazu massmedialnego, co w konsekwencji wzmacnia u nich skłonność do podejmowania w realnym świecie tego typu zachowań (tzw. psychologiczna teoria wzmocnienia i uczenia się). Z kolei w odniesieniu do odbiorców wykształconych, o wysokim poziomie kultury, inteligencji i socjalizacji, działa psychologiczny mechanizm katharsis, zasadzający się na redukcji popędów za pośrednictwem wyobraźni. Fantazja stymulowana przez określone treści obsceniczne staje się zastępczą formą realizacji upragnionych zachowań. W stosunku do tego kręgu odbiorców pornografia oraz obrazy przemocy mogą odgrywać rolę terapeutyczną, tj. służyć redukcji negatywnych emocji i zmniejszać agresywne popędy (bliżej o poruszonych w tej tezie zagadnieniach zob. A. Krawulska-Ptaszyńska, Korzystanie z pornografii agresywnej a przemoc seksualna - zależność pozorna czy rzeczywista, RPEiS 1999, nr 2; H.J. Schneider, Zysk z przestępstwa. Środki masowego przekazu a zjawiska kryminalne, Warszawa 1992).
3. Obyczajność, jako przedmiot ochrony na tle przestępstwa rozpowszechniania pornografii, wiąże się z ochroną przed narzucaniem molestacji seksualnej. Z uwagi na kulturowo wykształcone schematy reagowania, takie narzucanie odbioru treści pornograficznych łączyć się może u licznych odbiorców z dyskomfortem psychicznym w postaci uczucia tzw. wstydu seksualnego. W tym ujęciu przedmiotem ochrony staje się więc w istocie wolność seksualna, tj. wolność od narzucania odbioru treści, które stanowią przełamanie obyczajowego tabu.
4. Kryminalizacja zawarta w art. 202 k.k. ma z jednej strony na względzie ochronę przed naruszającym "wolność od" sposobem prezentacji treści pornograficznych, a więc uwzględnia także legalność prezentacji i konsumpcji pornografii, gdy odbywa się to w sposób, który nie narusza tej wolności w stosunku do osób niebędących konsumentami takich treści (art. 202 § 1 k.k.). Z drugiej strony jest to kryminalizacja mająca na celu przeciwdziałanie destrukcyjnemu wpływowi treści pornograficznych na nie w pełni ukształtowaną osobowość małoletnich (art. 202 § 2 k.k.), kryminalizacja nakierowana na zwalczanie pornografii pedofilskiej (art. 202 § 4 i 4a k.k.) oraz sankcjonująca prezentacje jawnie obsceniczne (art. 202 § 3 k.k.). Co do wątpliwości związanych z tym ostatnim zakresem penalizacji - zob. niżej tezy 24-26.
5. W okresie międzywojennym Polska ratyfikowała genewską konwencję międzynarodową z 12 września 1923 r. w sprawie zwalczania obiegu i handlu wydawnictwami pornograficznymi (Dz. U. z 1927 r. Nr 71, poz. 621 wraz z obwieszczeniem MSZ z 14 sierpnia 1930 r. o sprostowaniu błędu w tekście oraz przekładzie polskim, Dz. U. Nr 60, poz. 491; ustawa ratyfikacyjna z 31 lipca 1926 r., Dz. U. Nr 93, poz. 537 oraz oświadczenie rządowe z 18 czerwca 1927 r., Dz. U. Nr 71, poz. 622). W 1951 r. PRL ratyfikowała protokół o zmianie konwencji genewskiej (protokół o zmianie konwencji genewskiej podpisany w Lake Success 12 listopada 1947 r., Dz. U. z 1951 r. Nr 59, poz. 407; oświadczenie rządowe z 14 czerwca 1951 r., Dz. U. Nr 59, poz. 408).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwa z art. 202 k.k. są przestępstwami powszechnymi. Ich sprawcą może być więc każdy człowiek.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Na gruncie kodeksu karnego nie traci na aktualności problem zdefiniowania pornografii. Aczkolwiek - w porównaniu z art. 173 k.k. z 1969 r. - art. 202 k.k. zawęża kryminalizację i "kanalizuje" ją w obrębie takich zagadnień, jak sposób prezentacji, osoba odbiorcy czy charakter treści pornograficznej (tzw. twarda pornografia), to jednak przecież - co zrozumiałe i nieuniknione - "treść pornograficzna" pozostaje nadal znamieniem typu czynu zabronionego.
8. Generalnie próby zdefiniowania pornografii dadzą się ująć w dwie grupy: definicje subiektywistyczno-moralistyczne oraz definicje obiektywistyczno-pragmatyczne. Pierwsza z tych definicji głosi, że pornograficzna jest taka treść, która według zamiaru sprawcy służyć ma wyłącznie bądź przede wszystkim wywołaniu podniecenia seksualnego u odbiorcy przekazu. Wedle definicji drugiej decydujące jest nie nastawienie sprawcy, ale obiektywna treść prezentacji i jej intersubiektywny społeczny odbiór (obszerny przegląd różnorodnych definicji pornografii - zob. M. Filar, Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej, Toruń 1977, s. 30-57).
9. W piśmiennictwie powstałym na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. przeważało ujęcie subiektywistyczne (zob. np. I. Andrejew, Kodeks karny - krótki komentarz, wyd. IV, Warszawa 1986, teza 2 do art. 173 k.k. z 1969 r., s. 154; J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, teza 1 do art. 173 k.k. z 1969 r., s. 147). Zwolennikiem ujęcia obiektywistycznego był natomiast K. Buchała, który zwrócił uwagę na konieczność odnoszenia oceny prawnej do wzorca normatywnego "przeciętnej osoby", u której określony przekaz może wywołać nadmierne podniecenie seksualne (zob. K. Buchała, Prawo..., s. 645). W podobnym kierunku idzie M. Filar, który jest skłonny zawęzić pojęcie pornografii wyłącznie do tzw. twardej pornografii, tj. prezentacji, których treścią jest przedstawianie czynności seksualnych sprzecznych z przyjętymi wzorcami zachowań seksualnych (zob. M. Filar (w:) System..., s. 215-216).
10. Chociażby ze względów czysto pragmatycznych i operacyjnych przychylić się należy do obiektywistycznego ujęcia zakresu znaczeniowego znamienia "treści pornograficzne". Użyteczność ujęcia subiektywistycznego w praktyce wymiaru sprawiedliwości jest bowiem wielce wątpliwa. Nie podlega przecież dyskusji, że elementy strony podmiotowej (np. zamiar i jego treść) mogą być w procesie karnym wykazane jedynie pośrednio, tzn. przy odwołaniu się do postrzegalnych zewnętrznie elementów strony przedmiotowej. Nie można zatem abstrahować od elementów obiektywnych. Z drugiej natomiast strony, jeżeli dany przekaz od strony obiektywnej (intersubiektywnego odbioru) daje się zakwalifikować jako pornograficzny, to obrona sprawcy, że nie miał zamiaru - w sensie "celu samego w sobie" - wywoływać podniecenia płciowego odbiorców, nie zostanie po prostu uznana za wiarygodną, a to zgodnie z zasadą wynikającą z art. 7 k.p.k., nakazującą dokonywanie oceny dowodów przy uwzględnieniu m.in. doświadczenia życiowego.
11. Znamię "treści pornograficzne" jest znamieniem ocennym. Dla rozpoznawania takiego znamienia pomocne jest sięgnięcie do konstrukcji tzw. normatywnego wzorca osobowego. W odniesieniu do prezentowania treści pornograficznych kryterium takim mogłaby być ocena z punktu widzenia osoby przeciętnie wrażliwej, zintegrowanej społecznie i świadomej powszechnie akceptowanych wartości (bliżej na temat normatywnych wzorców osobowych - zob. M. Rodzynkiewicz, Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998, w szczególności s. 105 i n.).
12. Kryterium pomocniczym oceny powinny być także kryteria estetyczne. Za pornograficzne uznać zatem można takie "utwory" o tematyce erotycznej, które nie spełniają minimalnego standardu estetycznego, będąc w swej formie prymitywne, wulgarne i eksponujące wyłącznie fizjologiczną stronę pożycia intymnego.
13. Kryterium estetyczne jest pomocne w szczególności przy odróżnieniu pornografii od dzieła sztuki. Nie ulega bowiem wątpliwości, że sztuka współczesna często i nieraz w sposób bulwersujący prezentuje treści erotyczne, które mogą intensywnie oddziaływać na emocje seksualne przeciętnego odbiorcy. Uznanie w takim przypadku artystyczności dzieła wyklucza możliwość zakwalifikowania go jako pornografii (zob. M. Filar (w:) System..., s. 216), choć nie jest to teza bezdyskusyjna (zob. J. Nalewajko, J. Kubiak, Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, Palestra 2000, z. 9; S. Morawski, Sztuka i pornografia, Studia Socjologiczne 1965, z. 4; J. Warylewski, Przestępstwa..., s. 265 i n.).
14. Pomijając wypadki bezsporne, ocena, czy dana treść ma charakter pornograficzny, wymagać będzie z reguły posiłkowania się opinią biegłych z zakresu seksuologii, estetyki, teorii sztuki czy socjologii (zob. art. 193 i n. k.p.k.).
15. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. nie było lege non distinquente wątpliwości, że karalne jest jedynie rozpowszechnianie przedmiotu, tj. obiektu materialnego o treści pornograficznej, nie zaś samo udostępnianie intelektualnej treści tego obiektu bez udostępnienia przedmiotu (zob. M. Filar (w:) System..., s. 214). Artykuł 173 k.k. z 1969 r. mówił bowiem wyraźnie o "pismach, drukach, fotografiach lub innych przedmiotach" mających charakter pornograficzny. Na gruncie art. 202 k.k. sprawa ta przedstawia się odmiennie. Po pierwsze bowiem, art. 202 § 1 k.k. mówi o "treściach", a nie o "przedmiotach" pornograficznych, po drugie zaś, w art. 202 § 2 k.k. wyraźne jest odróżnienie treści pornograficznych od przedmiotów mających taki charakter.
16. Prezentowanie treści pornograficznych jest "publiczne" wówczas, gdy przekaz dociera albo może dotrzeć do szerszego, bliżej nieokreślonego (anonimowego) kręgu osób. Znamię to nie jest zatem spełnione, gdy prezentowanie treści pornograficznych odbywa się w ściśle określonym gronie osób (zob. wyrok SN z 16 lutego 1987 r., WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9-10, poz. 85).
17. Samo publiczne prezentowanie treści pornograficznych nie przesądza o karalności z art. 202 § 1 k.k., gdyż wymagana jest dodatkowa okoliczność modalna, tj. sposób prezentacji, który może narzucić odbiór przekazu osobie, która tego sobie nie życzy. Sformułowanie tej części przepisu art. 202 § 1 k.k. nie oznacza, że organy prokuratorskie będą mogły wszczynać postępowanie przygotowawcze o to przestępstwo wyłącznie na skutek doniesienia o przestępstwie (ściganym z urzędu) ze strony osoby bądź osób, które nie życzą sobie bycia narażonymi na odbiór treści pornograficznych. Artykuł 202 § 1 k.k. nie mówi bowiem o sposobie, który narzuca odbiór przekazu, ale o sposobie, który może narzucić taki odbiór. Wystarczająca jest zatem samodzielna ocena organów ścigania, czy zachodzi taki potencjalny związek pomiędzy sposobem publicznej prezentacji a możliwością narzucenia odbioru prezentowanej treści pornograficznej. Jest natomiast inną sprawą, że w każdej sprawie o przestępstwo z art. 202 § 1 k.k. trzeba będzie wykazać, że w ogóle była w danym przypadku chociażby jedna osoba, która nie życzyła sobie odbioru takich treści.
18. Z art. 202 § 1 k.k. wynika zakaz eksponowania w ofercie handlowej treści pornograficznych. Nie wynika natomiast z tego przepisu bezwględny zakaz reklamy "porno-biznesu". Reklamę taką uznać należy za legalną, o ile tylko treść reklamy sama nie ma charakteru pornograficznego - na przykład reklama "sex-shopu", ograniczająca się do podania jego adresu, godzin otwarcia i ogólnikowych informacji o oferowanych materiałach i akcesoriach.
19. Artykuł 202 § 1 k.k. nie statuuje także nakazu tworzenia "gett porno-biznesu". Przykładowo, handel materiałami pornograficznymi jest legalny nie tylko wtedy, gdy dokonuje się w wyraźnie oznaczonych z nazwy i nieeksponujących swej oferty placówkach ("sex-shopy"), ale także wtedy, gdy na przykład dokonywany jest w normalnym kiosku z prasą, pod warunkiem jedynie braku ekspozycji takich treści (tzw. sprzedaż "spod lady", zasłonięcie i ofoliowanie okładek czasopism, kaset wideo itp.). Podobnie rzecz się będzie miała z kinami czy "teatrzykami" erotycznymi, tj. pod warunkiem jedynie, że reklama takich obiektów nie ma charakteru narzucającego odbiór treści pornograficznych. Kupując bowiem bilet uprawniający do wstępu na film czy też na "spektakl" pornograficzny, odbiorca podejmuje sam świadomie decyzję co do chęci percepcji określonych treści.
20. Artykuł 202 k.k. posługuje się dwoma znamionami czynnościowymi o zbliżonym, lecz nie tożsamym zakresie znaczeniowym, tj. stanowi o "publicznej prezentacji" (art. 202 § 1 i 3) oraz o "rozpowszechnianiu" treści pornograficznych (art. 202 § 2 i 3). Powstaje pytanie, jaka jest różnica znaczeniowa pomiędzy tymi znamionami. W szczególności rozstrzygnąć należy, czy, a jeżeli tak, to które z tych określeń ma szerszy zakres znaczeniowy.
21. Wydaje się, że - na gruncie wykładni językowej - każda "publiczna prezentacja" jest "rozpowszechnianiem", tzn. czynieniem określonej treści ogólnie dostępną, umożliwieniem odbioru nieoznaczonej z góry liczbie osób. Natomiast nie każde "rozpowszechnianie" jest zarazem "publiczną prezentacją" - na przykład "rozpowszechnianiem" jest także dystrybucja materiału pornograficznego przeznaczonego do "publicznej prezentacji". To odróżnienie - że nie każde rozpowszechnianie pornografii jest zarazem publicznym prezentowaniem treści pornograficznych - ma szczególne znaczenie na tle dyskusji o możliwość stosowania art. 202 § 1 k.k. w odniesieniu do "cyberpornografii". Otóż zauważyć należy, że "cyberpornografia" jest "rozpowszechniana" w internecie, ale jest już zasadniczo wątpliwe, czy jest ona w sieci "publicznie prezentowana". Ten, kto wprowadza treści pornograficzne do sieci elektronicznej, "rozpowszechnia" je, tj. czyni określone treści ogólnie dostępnymi (pomijam w tym miejscu kwestię zabezpieczeń przed dostępem do danych umieszczonych na serwerze), jednakże nie organizuje żadnego konkretnego "pokazu", więc trudno powiedzieć, że umieszczenie treści pornograficznych na ogólnie dostępnym serwerze sieciowym stanowi "prezentację" pornografii. Natomiast samo rozpowszechnianie treści pornograficznych z zakresu "miękkiej" pornografii w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy - jeżeli zarazem nie stanowi to narzucającej odbiór publicznej prezentacji - nie stanowi przestępstwa, bo art. 202 § 1 k.k. nie posługuje się w ogóle znamieniem "rozpowszechniania". Dla uzasadnienia karalności "cyberpornografii" z punktu widzenia treści art. 202 § 1 k.k. nie jest więc wystarczająca konstatacja, że z pewnością istnieje możliwość niechcianego zetknięcia się w sieci internetowej z treścią o charakterze pornograficznym, a to chociażby przy okazji wyszukiwania innych treści i użycia w tzw. wyszukiwarce słów kluczowych niekojarzących się z pornografią (tak J. Dzierżanowska, M. Wąsek-Wiaderek, Prawo karne a Internet - wybrane zagadnienia (w:) Internet - problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999, s. 250 i n.). Podobnie błędna jest konstatacja B. Kunickiej-Michalskiej (Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej..., s. 89), że rzekomo żadnych wątpliwości być nie powinno w przypadku tzw. porno-spamu, tzn. że z pewnością spełnia on znamiona z art. 202 § 1 k.k. Przecież niechciany e-mail zawierający treść pornograficzną z reguły nosi tytuł wyraźnie wskazujący na to, co stanowi jego zawartość (tj. że chodzi o przesyłkę zawierającą treść pornograficzną). Jeżeli zatem odbiorca sobie nie życzy odbioru takiej treści, to nie powinien otwierać określonej przesyłki e-mail. Podobnie jak nie stanowi przestępstwa z art. 202 § 1 k.k. przesłanie tradycyjnego listu o tak oznakowanej kopercie, że wiadomo, iż wewnątrz znajdują się treści pornograficzne, tak też nie stanowi przestępstwa z art. 202 § 1 k.k. przesłanie odpowiednio oznakowanego (zatytułowanego) listu elektronicznego - i jeden, i drugi bowiem musi być otwarty przez adresata, więc ten, kto nie chce percepować treści zapowiedzianych na kopercie (w tytule e-maila), powinien po prostu przesyłkę wyrzucić bez otwierania (do kosza "w realnym świecie" bądź do "kosza wirtualnego"). Trafnie przy tym zauważa A. Adamski, że przesłanie "porno-spamu" nie narusza art. 202 § 1 k.k., gdyż poczta elektroniczna, jako forma przekazu informacji skierowanej do indywidualnych odbiorców, nie spełnia warunku publicznej prezentacji (zob. A. Adamski, Karnoprawna ochrona dziecka w sieci Internet, Prok. i Pr. 2003, nr 9, s. 72).
22. Niezależnie od sposobu przekazu, prezentowanie treści pornograficznych oraz udostępnianie przedmiotów mających taki charakter jest zawsze karalne, jeżeli odbiorcą jest osoba małoletnia poniżej lat 15 (art. 202 § 2 k.k.). W szczególności zauważyć należy, że zakresem karalności objęte są także ściśle "prywatne" prezentacje i udostępnienia pornografii małoletnim poniżej lat 15. W tym zatem zakresie polskie prawo karne przyjmuje pełną prohibicję. Ustawą nowelizującą z 18 marca 2004 r. (Dz. U. Nr 69, poz. 626) treść art. 202 § 2 k.k. została uzupełniona, tj. wprowadzono zakaz rozpowszechniania treści pornograficznych w sposób umożliwiający małoletniemu poniżej lat 15 zapoznanie się z nimi. Doszło tu zatem do rozszerzenia zakresu karalności. O ile bowiem na gruncie pierwotnego brzmienia art. 202 § 2 k.k. chodziło o prezentacje lub udostępnienia treści pornograficznych bądź przedmiotów mających taki charakter, w odniesieniu do których odbiorcą jest zindywidualizowany małoletni bądź określony ich krąg (odmiennie - J. Dzierżanowska, M. Wąsek-Wiaderek, Prawo karne a Internet..., s. 251), o tyle obecnie karalne jest także czynienie treści pornograficznych powszechnie dostępnymi w sposób niezabezpieczony przed dostępem małoletnich poniżej lat 15. Chodzi tu w szczególności o objęcie zakresem karalności rozpowszechniania treści pornograficznych w sposób niezabezpieczony w sieciach informatycznych, choć podstawowa trudność polega na wyznaczeniu standardu wymaganego zabezpieczenia, którego dochowanie dekompletowałoby wypełnienie znamion przestępstwa z art. 202 § 2in fine k.k. Z reguły ma się tutaj na myśli wymóg ograniczenia oferty pornograficznej w "cyberprzestrzeni" do tzw. stron płatnych, gdzie dostęp do danej treści jest uwarunkowany koniecznością podania numeru karty kredytowej i innych danych identyfikujących (w domyśle: dorosłego) klienta (zob. B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej..., s. 90 i n. oraz cytowana tam literatura). Skoro jednak tak, to art. 202 § 2in fine k.k. zdaje się wprowadzać "penalizację symboliczną", tj. nieliczącą się z realiami funkcjonowania internetu. Wystarczy zwrócić uwagę na trzy okoliczności. Po pierwsze, obecnie stopień wyedukowania młodych ludzi (w tym poniżej 15 roku życia) w zakresie korzystania z internetu, w tym "obchodzenia" wszelkich zabezpieczeń, jest na tyle wysoki, że naiwnością byłoby przekonanie, iż określone treści umieszczone w sieci globalnej można efektywnie zabezpieczyć przed dostępem młodzieży. Po drugie, internet jest przepełniony treściami pornograficznymi - na przykad na hasło "sex" tzw. przeglądarki internetowe podają od kilkudziesięciu milionów do kilkuset milionów odnośników ("linków"), "kliknięcie" na które daje od razu dostęp do treści pornograficznych - i wydaje się zupełnie fantastyczne przekonanie, że na skutek regulacji takiej jak zawarta w art. 202 § 2in fine k.k. ten stan rzeczy ulegnie istotnej zmianie, tym bardziej jeżeli weźmie się pod uwagę globalność internetu. Po trzecie, tzw. internetowe strony płatne korzystają nie tylko z płatności za pomocą kart kredytowych, ale i innych systemów płatności, na przykład poprzez obciążenie rachunku telefonicznego użytkownika, i nie bardzo wiadomo, jak efektywnie można by wymusić ograniczenie się ze strony dostawców "cyberpornografii" do rozliczania płatności wyłącznie za pośrednictwem kart kredytowych, skoro mowa o globalnym rynku internetowym skutecznie wymykającym się spod kontroli prawnej poszczególnych państw. Znajdujemy się tu zatem w sferze "symbolicznej penalizacji", do której internet dostosowuje się także symbolicznie, w szczególności w ten sposób, że przed "wejściem" na stronę zawierającą treści pornograficzne użytkownik musi potwierdzić, że ma ukończone 18 albo 21 lat. Rację mają K. Badźmirowska-Masłowska i H. Jędras (Zmiana systemu ochrony dziecka i młodzieży w warunkach powstawania i rozwoju Internetu; zob. strona: www.brpd.gov.pl/jedras.html; cyt. za: B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej..., s. 98), że wobec globalnego charakteru internetu krajowe regulacje prawne, w tym w szczególności prawnokarne, pozostać muszą nieefektywne. Ochrona dzieci i młodzieży przed dostępem do szkodliwych dla nich treści (pornografia jest tu tylko wycinkiem szerszego problemu) wymaga nowego kompleksowego podejścia (nowej "kultury odpowiedzialności"), dla którego znaczenie podstawowe ma system edukacyjny, a nie prawo karne.
23. Tak zwaną twardą pornografię znowelizowany już dwukrotnie (Dz. U. z 2004 r. Nr 69, poz. 626; Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) art. 202 § 3 k.k. definiuje jako pornografię z udziałem małoletniego (a nie tylko małoletniego poniżej lat 15 - jak to miało miejsce przed nowelizacją z 2004 r.), związaną z prezentowaniem przemocy (a nie z "użyciem przemocy", jak to określał przepis przed nowelizacją z 2004 r.) oraz związaną z posługiwaniem się zwierzęciem (sodomia, zoofilia).
24. Opis zawarty w art. 202 § 3 k.k. budzić może wątpliwości zarówno co do kompletności ujęcia, jak i - w odniesieniu do treści pornograficznych związanych z prezentowaniem przemocy (mimo zastąpienia tym określeniem pierwotnego sformułowania o "użyciu" przemocy) - kryteriów oceny, że spełnione zostały znamiona typu. Co do pierwszego z tych zagadnień, to charakterystyczne jest, że poza zakresem art. 202 § 3 k.k. pozostały pewne prezentacje, które w odbiorze społecznym niewątpliwie oceniane są jako szczególnie obsceniczne, na przykład koprofagia czy nekrofilia. Co do nekrofilii, to powiedzieć od razu należy, że powoływanie się na art. 262 § 1 k.k. (znieważenie zwłok) niekoniecznie musi być wystarczającym argumentem, gdyż w przypadku art. 262 § 1 k.k. chodzi jednak o zupełnie inny kontekst sytuacyjny i społeczny czynu. Ponadto produkcja pornografii nekrofilskiej nie polega z reguły na wykorzystywaniu autentycznych zwłok ludzkich, a punkt ciężkości leży raczej w propagowaniu tak obscenicznego zboczenia seksualnego.
25. Co do sformułowania dotyczącego treści pornograficznych związanych z "prezentowaniem" (w pierwotnym brzmieniu przepisu: "użyciem") przemocy, to nadal pozostaje otwarta kwestia,czy zakresem penalizacji objęta jest pornografia sadomasochistyczna oraz ukazująca "wyreżyserowane" sceny zgwałcenia. Rzecz w tym, że ustawodawca nie posłużył się terminologią z zakresu psychiatrii czy też patologii seksualnej. Natomiast masochizm (algolagnia passiva) definiowany jest jednoznacznie jako jednostka kliniczna, polegająca na zboczeniu w sposobie zaspokojenia popędu płciowego, wyrażającym się w doznawaniu lub potęgowaniu rozkoszy seksualnej na skutek odczuwania udręczeń fizycznych (bólu) i/lub psychicznych (zob. Encyklopedyczny słownik psychiatrii, s. 272). W sytuacji zatem stosunku sadomasochistycznego, jak również materiału pornograficznego ukazującego taki stosunek, nie może być mowy o użyciu rzeczywistej przemocy, a więc także nie jest w takim materiale prezentowana rzeczywista przemoc. Nie ma wszak przemocy tam, gdzie jest zgoda drugiej strony (masochisty) na zadawanie udręczeń.
26. Wobec powyższego przyjąć trzeba, że pomimo nowelizacji z 2004 r. zakresem penalizacji z art. 202 § 3 k.k. nadal nie jest objęta pornografia sadomasochistyczna sui generis, lecz jedynie te rzadkie przypadki, gdy dana treść pornograficzna zawiera prezentację rzeczywistego użycia przemocy wobec partnera (partnerów) obscenicznego "seansu" seksualnego związanego z zadawaniem cierpień, tj. tylko wtedy, gdy uda się wykazać, że poddawani udręczeniom "aktorzy" nie mieli skłonności masochistycznych, a zatem nie godzili się na zadawanie im cierpień. Analogicznie rzecz ma się odnośnie do treści pornograficznych zawierających zapis zgwałcenia. O prezentowaniu przemocy mówić będzie można tylko wtedy, gdy na przykład sfotografowano, sfilmowano w celu rozpowszechnienia itd., autentyczne, a nie wyreżyserowane i odegrane przed obiektywem zgwałcenie. Odmiennego zdania jest B. Kunicka-Michalska (Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej..., s. 100), która uważa, że znamię "prezentowanie przemocy" ma szerszy zakres znaczeniowy niż dotychczasowe "użycie przemocy", więc wniosek o objęciu zakresem penalizacji w znowelizowanym art. 202 § 3 k.k. pornografii sadomasochistycznej nie jest rozszerzającą interpretacją nowego przepisu. Z poglądem tym trudno się zgodzić z tego powodu, iż nie wydaje się poprawne mówienie o prezentowaniu nierzeczywistej przemocy - ażeby przemoc mogła być zaprezentowana w przekazie pornograficznym, to najpierw musi zostać rzeczywiście użyta.
27. Swoistym "kołem ratunkowym" mogłoby tu być odwołanie się do art. 255 § 1 k.k. (publiczne nawoływanie do popełnienia występku) albo do art. 255 § 3 k.k. (publiczna pochwała popełnienia przestępstwa), aczkolwiek konstrukcja zakładająca, że treści pornograficzne zawierające zapis symulowanego (odgrywanego) zgwałcenia bądź zapis stosunków sadomasochistycznych stanowią nawoływanie konsumentów tego rodzaju pornografii do popełniania przez nich autentycznych zgwałceń bądź zadawania cierpień niezgadzającym się na to ich partnerom seksualnym, bądź że stanowią one pochwałę tego rodzaju przestępczych zachowań - razi jednak dogmatyczną sztucznością. Z drugiej strony wątpliwość ta nie zmienia przypuszczenia, że w odniesieniu do pewnego kręgu odbiorców pornografia propagująca przemoc czy stosunki sadomasochistyczne może istotnie być jednym z czynników etiologicznych przestępczości agresywnej takich osób (zob. teza 2).
28. Po nowelizacji art. 202 § 3 k.k. dokonanej w 2004 r. nie może już budzić żadnych wątpliwości, że produkowanie, utrwalanie lub sprowadzanie "twardej" pornografii jest karalne tylko wtedy, gdy towarzyszy temu cel rozpowszechniania - z tą jednak korektą, że utrwalanie i sprowadzanie (a także przechowywanie lub posiadanie) treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 jest karalne niezależnie od tego znamienia kierunkowego (zob. art. 202 § 4 k.k. po nowelizacji z 2004 r. oraz art. 202 § 4 i 4a k.k. w brzmieniu po nowelizacji z 2005 r.). A zatem "prywatne" (nie w celu rozpowszechniania) produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie, przechowywanie lub posiadanie treści pornograficznych z zakresu objętej art. 202 § 3 k.k. "twardej" pornografii nie jest karalne, jeżeli dotyczy pornografii związanej z prezentowaniem przemocy, pornografii sodomicznej (zoofilii) oraz pornografii z udziałem małoletniego mającego jednak ukończone 15 lat. Oczywiście zakresem zakazu nie jest także objęte produkowanie, utrwalanie itd. "miękkiej" pornografii (generalnie dozwolonej) oraz takich treści z zakresu "twardej" pornografii, które nie zostały w ogóle objęte hipotezami art. 202 § 3, 4 i 4a k.k. (np. wyżej wspomniana koprofagia czy też nekrofilia) - i to także wówczas, gdy odbywa się to w celu rozpowszechniania.
29. Termin "sprowadza" użyty w art. 202 § 3 i 4 k.k. rozumieć można by jako synonim określenia "importuje", tj. że chodzi o sprowadzanie z zagranicy - gdyż zakazany obrót obejmujący także obrót "wewnątrzkrajowy" oddawany był tradycyjnie w ustawie karnej przy użyciu innych zwrotów językowych, tj. takich jak "przesyła", "przewozi" czy "przenosi" (zob. art. 173 § 2 k.k. z 1969 r.). Pod wpływem krytyki doktryny (zob. np. O. Górniok (w:) Kodeks karny - komentarz, t. III, Gdańsk 1999, s. 185; B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej..., s. 108; J. Warylewski, Przestępstwa..., s. 286-287; J. Wojciechowski, Nie wiadomo, gdzie przebiega granica, Rzeczpospolita z 20 marca 1998 r., s. 17) wypada jednak odstąpić od takiego poglądu i przyjąć, że chodzi tu także o obrót krajowy oraz o sprowadzanie zakazanych treści pornograficznych z sieci internetowej, niezależnie od tego, gdzie znajduje się serwer, na którym umieszczono takie treści. Należy jednak powtórzyć, że po nowelizacji art. 202 § 3 k.k. z 2004 r. nie ma już wątpliwości, iż owo "sprowadzanie" jest karalne tylko wtedy, gdy dokonuje się w celu rozpowszechniania, natomiast cel "sprowadzenia" jest obojętny w odniesieniu do pornografii pedofilskiej, o której mowa w art. 202 § 4a k.k.
30. Artykuł 202 § 3 i 4 k.k. używają dwóch znamion bliskoznacznych, tj. pierwszy z tych przepisów stanowi o "produkowaniu" i "utrwalaniu", zaś drugi z nich o "utrwalaniu" określonych treści pornograficznych. Znamię "produkuje" jest znaczeniowo szersze od znamienia "utrwala". Odpowiedzialności karnej z art. 202 § 3 k.k. podlega zatem każdy, kto bierze istotny udział w wielu działaniach technicznych i organizacyjnych, jakie są niezbędne dla wytworzenia w celu rozpowszechniania kwalifikowanej treści pornograficznej (np. producent, scenarzysta, reżyser i aktorzy występujący w filmie, autor książki i jego wydawca oraz agent literacki, autor zdjęć i wydawca czasopisma, osoby odpowiedzialne za druk itp.), a nie tylko ten, kto w toku produkcji materiału pornograficznego przeznaczonego do rozpowszechniania "utrwala" go (np. operator kamery filmowej). "Utrwalanie treści pornograficznych" rozumieć należy jako podejmowanie czynności służących zapisowi spektaklu pornograficznego w dowolnej formie, na przykład na fotografii, taśmie filmowej, kasecie wideo, dysku laserowym, kasecie magnetofonowej itp. Z art. 202 § 3 bądź 4 k.k. - jako "utrwalający" treści pornograficzne - odpowiadać zatem będzie na przykład autor zdjęcia, reżyser filmu, operator kamery lub inżynier studia. Przyjąć należy, że także partner seksualny małoletniego odpowiadać winien z art. 202 § 3 bądź 4 k.k., gdyż jego udział w przestępczym przedsięwzięciu jest niezbędny dla jego przeprowadzenia (współsprawstwo w "utrwalaniu" bądź "produkcji" treści pornograficznej).
31. W przedstawionym wyżej kontekście zdziwienie budzić może brak znamienia "produkuje" w art. 202 § 4 k.k. Okazuje się, że ten, kto w celu rozpowszechniania produkuje pornografię pedofilską, tzn. z udziałem małoletniego niezależnie od tego, czy ma on ukończone 15 lat, czy też nie, podlega karze na podstawie art. 202 § 3 k.k., natomiast ten, kto "prywatnie" (nie w celu rozpowszechniania) produkuje pornografię pedofilską z udziałem małoletniego poniżej 15. roku życia nie podlega karze, pomimo że przestępstwo z art. 202 § 4 k.k. popełnia ten, kto taką pornografię "utrwala". A zatem na przykład osoba finansująca "prywatną" produkcję pornografii, o której mowa w art. 202 § 4 k.k., jest bezkarna, podczas gdy operator kamery filmowej (ten, kto "utrwala" treść pornograficzną) popełnia przestępstwo z art. 202 § 4 k.k. Mamy tu do czynienia z niekonsekwencją ustawodawcy, o tyle jednak w praktyce, jak się zdaje, niegroźną, że producent treści pornograficznych, o których mowa w art. 202 § 4 k.k., będzie z reguły także przechowywał lub posiadał te (utrwalone na jego zlecenie jako producenta) treści pornograficzne i z tego tytułu podlegać będzie karze (obecnie art. 202 § 4a k.k.).
32. O ile, wobec braku znamienia "rozpowszechniania" w art. 202 § 1 k.k., można mieć zasadnicze wątpliwości co do tego, czy art. 202 § 1 k.k. obejmuje także "cyberpornografię" w wersji "soft" (zob. teza 21), o tyle nic nie stoi na przeszkodzie ściganiu osób wprowadzających do sieci elektronicznej, a także produkujących, utrwalających lub sprowadzających względnie przechowujących lub posiadających w celu takiego wprowadzenia, programy i dane zawierające kwalifikowane materiały pornograficzne, o których mowa w art. 202 § 3 k.k. Z uwagi na "otwarty" charakter sieci elektronicznej typu internet wprowadzanie takich treści do sieci jest jednoznaczne z ich rozpowszechnieniem (podobnie J. Wojciechowska, (w:) J. Wojciechowska, B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności..., s. 126, teza 24 do art. 202 k.k.).
33. Na temat znaczenia znamion "przechowuje" oraz "posiada", które dodane zostały do opisu ustawowego zawartego w art. 202 § 3 k.k. ostatnią nowelizacją kodeksu karnego (Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1363) - zob. teza 36. Zauważyć należy, że w związku z nowelizacją kodeksu karnego z 2005 r. doszło zatem do rozszerzenia zakresu karalności, gdyż przed tą nowelizacją przechowywanie lub posiadanie w celu rozpowszechniania treści pornograficznych, o których mowa w art. 202 § 3 k.k., nie było karalne - z uwzględnieniem jednak art. 202 § 4 k.k. (od 2004 r.), a obecnie art. 202 § 4a k.k., które dotyczą penalizacji m.in. przechowywania lub posiadania niezależnie od celu tych zachowań pornografii pedofilskiej (z udziałem małoletniego poniżej lat 15).
34. Przyjmując za doniosłe - co współcześnie jest dosyć powszechne - odróżnienie treści pornograficznych od treści erotycznych, przyjąć należy, że nie są karalne zachowania, o których mowa w art. 202 § 3, 4 i 4a k.k. odniesione do treści erotycznych z udziałem małoletniego, niestanowiących jednak pornografii. Zjawisku takiemu przeciwdziałać zatem powinny pozaprawnokarne mechanizmy kontroli społecznej - na przykład kanony estetyczne i etyczne przyjmowane w świecie filmu.
35. Artykuł 202 § 4 i 4a k.k. stanowią rozbudowany odpowiednik pierwotnego art. 200 § 2 k.k. Obecnie karalne jest jednak nie tylko utrwalanie pornografii pedofilskiej z udziałem małoletniego poniżej lat 15, ale również sprowadzanie, przechowywanie lub posiadanie takiej pornografii (nowelizacja z 2004 r.), przy czym ostatnia nowelizacja (z 2005 r.) wprowadziła dwa odrębne typy czynu zabronionego: art. 202 § 4, który dotyczy utrwalania, oraz art. 202 § 4a, który dotyczy sprowadzania, przechowywania oraz posiadania pedofilskich treści pornograficznych; istota zmiany wprowadzonej w 2005 r. sprowadza się tutaj do zróżnicowania sankcji, tj. utrwalanie pornografii pedofilskiej uznano za in abstracto bardziej karygodne niż jej sprowadzanie, przechowywanie lub posiadanie. Zauważyć przy tym należy, że art. 202 § 4 i 4a k.k. nie statuują żadnych dalszych przesłanek karalności, związanych z celem zachowania sprawcy. Cel ten jest zatem z punktu widzenia karalności obojętny. Karalne jest więc także czysto "prywatne" utrwalanie seansów erotycznych z małoletnim poniżej lat 15 czy też czysto prywatne sprowadzanie albo "kolekcjonowanie" pornografii pedofilskiej z udziałem małoletniego poniżej 15. roku życia.
36. W art. 202 § 4a k.k. wyróżniono dwa odrębne znamiona o zbliżonym zakresie znaczeniowym, a mianowicie "przechowywanie" oraz "posiadanie" treści pornograficznych, o których mowa w przepisie. Rozróżnienie to pozwala na objęcie zakresem karalności zarówno tego, kto samoistnie włada utrwalonymi w określony sposób treściami pornograficznymi, o których mowa w art. 202 § 4a k.k. (właściciel), jak i tego, kto jest "posiadaczem zależnym" (np. pożyczonej od właściciela kasety wideo), jak i wreszcie tego, kto włada takimi treściami pornograficznymi (ich nośnikami) za kogo innego bądź dla kogo innego (np. przechowawca "z grzeczności").
37. Znamię "z udziałem" użyte w art. 202 § 3, 4 i 4a k.k. nie jest jednoznaczne. Nasuwają się tu dwie interpretacje. Wedle pierwszej przyjąć by należało, że chodzi tu wyłącznie o sytuację, gdy małoletni (w § 4 i 4a - poniżej lat 15) jest "aktorem" określonego spektaklu pornograficznego. Ponieważ "aktorstwo" pornograficzne z reguły nie polega na symulowanym, lecz rzeczywistym współżyciu płciowym, zatem dorosły partner ("aktor" pornograficzny) małoletniego poniżej lat 15 odpowiadać wówczas będzie także z art. 200 § 1 k.k. Według drugiej interpretacji sankcjonowany z art. 202 § 3 i 4 k.k. byłby "udział" małoletniego w spektaklu pornograficznym także wtedy, gdy nie jest on jego "aktorem", na przykład zatrudnienie małoletniego w charakterze pomocnika ("boya") na planie filmu pornograficznego. Tę drugą (rozszerzającą) interpretację znamienia "z udziałem" należy jednak odrzucić z uwagi na odrębną penalizację prezentowania treści pornograficznych małoletniemu poniżej lat 15, zawartą w art. 202 § 2 k.k.
38. Przestępstwa z art. 202 § 2, 3 i 4a k.k. są przestępstwami wieloodmianowymi. Dla ich popełnienia wystarczające jest spełnienie jednego z alternatywnie wymienionych znamion czynnościowych, natomiast realizacja kilku w stosunku do tego samego podmiotu oddziaływania (np. prezentowanie małoletniemu treści pornograficznych i udostępnienie temu samemu małoletniemu przedmiotów o charakterze pornograficznym - art. 202 § 2 k.k.) bądź w odniesieniu do tej samej treści (np. produkcja w celu rozpowszechniania oraz sprowadzenie w tym celu i rozpowszechnienie treści należącej do karalnej z mocy art. 202 § 3 k.k. tzw. twardej pornografii) nie prowadzi do zbiegu przestępstw (zob. K. Buchała, Prawo..., s. 426).
Znamiona strony podmiotowej
39. Przestępstwa z art. 202 § 1 k.k., z art. 202 § 2 k.k., a także z art. 202 § 3 k.k., jednakże w tym ostatnim przypadku tylko, gdy chodzi o rozpowszechnianie "twardej" pornografii lub jej publiczną prezentację (w pozostałym zakresie przestępstwo z art. 202 § 3 k.k. jest tzw. przestępstwem kierunkowym), popełnione być mogą w obu postaciach zamiaru.
40. W przypadku przestępstwa z art. 202 § 1 k.k. sprawca musi co najmniej przewidywać możliwość i godzić się na to, że sposób publicznej prezentacji treści pornograficznych może narzucić ich odbiór osobie, która sobie tego nie życzy.
41. W przypadku przestępstwa z art. 202 § 2 k.k. sprawca musi co najmniej przewidywać i godzić się na to, że prezentowane albo rozpowszechniane treści lub udostępniane przedmioty o charakterze pornograficznym będą mogły być percepowane przez osobę małoletnią poniżej lat 15. Należy tu jednak zachować ostrożność, gdyż łatwo można przejść niepostrzeżenie do przypisania odpowiedzialności z art. 202 § 2 k.k. w sytuacji, gdy zachowanie sprawcy należałoby - prawidłowo rzecz oceniając - ująć wyłącznie w kategorii normatywnie rozumianej nieumyślności.
42. Jeżeli natomiast sprawca nie ma pewności, czy dana osoba ukończyła czy też nie ukończyła 15 lat - i w takich warunkach prezentuje jej treści pornograficzne lub udostępnia przedmioty o tym charakterze - to przyjąć należy zamiar bezpośredni z tzw. świadomością niepełną. Sięganie do wątpliwej dogmatycznie konstrukcji dolus quasi-eventualis nie jest konieczne (zob. odpowiednio teza 46 do art. 197 k.k.).
43. Rozpowszechnianie "twardej" pornografii (art. 202 § 3 k.k.), rozpowszechnianie treści pornograficznych w sposób umożliwiający percepcję tych treści przez małoletnich poniżej lat 15 (art. 202 § 2in fine k.k.), a także "publiczne prezentowanie" treści pornograficznych (art. 202 § 1 i 3 k.k.) z zamiarem ewentualnym będzie miało miejsce wówczas, gdy sprawca przewiduje możliwość i godzi się na to, że dana treść pornograficzna trafić może do nieokreślonej liczby osób albo do małoletnich poniżej 15. roku życia. W przypadku przestępstw z art. 202 § 1 k.k. i art. 202 § 2in fine k.k. konieczny oczywiście będzie jednocześnie co najmniej zamiar wynikowy odniesiony do sposobu prezentacji.
44. Znamię kierunkowe ("w celu rozpowszechniania") w art. 202 § 3 k.k. przesądza o tym, że zarówno produkcja, utrwalanie, sprowadzanie, jak i przechowywanie lub posiadanie "twardej" pornografii łączyć się muszą z zamiarem bezpośrednim.
45. Gdy chodzi o rozpoznanie, że dana treść albo przedmiot mają charakter pornograficzny, to decydujące jest to, czy w świadomości sprawcy znalazła odbicie ocena społeczna, jaka odniesiona byłaby do danej treści czy przedmiotu. Odmienna zaś ocena sprawcy jest bez znaczenia prawnego.
46. Utrwalanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 (art. 202 § 4 k.k.) wymaga zamiaru bezpośredniego. Pojęciowo nie jest możliwa sytuacja, gdy sprawca jedynie przewiduje możliwość, że to, co robi, jest utrwalaniem treści pornograficznych z udziałem takiego małoletniego, i na to się godzi. Inną sprawą jest natomiast ewentualna niepewność (tzw. świadomość niepełna) sprawcy co do zachodzenia któregoś ze znamion, a w szczególności tego, czy treść utrwalana jest pornografią, albo czy "aktor" jest osobą małoletnią poniżej lat 15. Co do drugiej z tych kwestii - zob. odpowiednio teza 12 do art. 200 k.k. Co do kwestii pierwszej, zauważyć należy, że decydujące jest wyobrażenie sprawcy o społecznej ocenie danego "utworu", jego indywidualna ocena odmienna nie ma znaczenia prawnego. Jeżeli więc sprawca ma świadomość, że dana treść może być uznana w ocenie społecznej za pornograficzną, a mimo to utrwala ją przy udziale małoletniego poniżej lat 15, odpowiada za przestępstwo z art. 202 § 4 k.k., popełnione z zamiarem bezpośrednim (chęć realizacji znamion przy tzw. świadomości niepełnej).
47. Natomiast przestępstwo polegające na sprowadzeniu, przechowywaniu lub posiadaniu treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 (art. 202 § 4a k.k.) może być popełnione także z zamiarem ewentualnym, co ma miejsce, gdy sprawca przewiduje możliwość, że sprowadzone, przechowywane bądź posiadane materiały stanowią treści, o których mowa w art. 202 § 4a k.k., i na to się godzi.
48. Błąd w rozumieniu art. 28 § 1 k.k. zachodzić będzie w szczególności wówczas, gdy sprawca nie jest świadomy, że dana treść lub przedmiot kwalifikują się w ocenie społecznej jako "pornografia", co będzie się wiązać z brakiem świadomości sprawcy, że jego własna ocena o "niepornograficzności" danej treści albo przedmiotu jest rozbieżna z oceną społeczną.
49. Uwalniający od odpowiedzialności art. 28 § 1 k.k. znajdzie zastosowanie także wtedy, gdy na przykład sprawca istotnie nie wie, że odbiorca pornografii nie ma 15 lat (art. 202 § 2 k.k.), albo gdy na przykład "kurier" nie wie, że sprowadzana przez niego zamknięta przesyłka zawiera w istocie "twardą" pornografię, gdyż "nadawca" zapewnił go, iż chodzi o "miękką" pornografię.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
50. Przestępstwo z art. 202 § 1 k.k. jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Przestępstwo z art. 202 § 2 k.k. stanowi występek zagrożony analogicznymi karami nieizolacyjnymi, natomiast górna granica pozbawienia wolności wynosi tu 2 lata. Przestępstwo z art. 202 § 3 k.k. stanowi występek zagrożony obecnie karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8 (a nie, jak to miało miejsce przed nowelizacją kodeksu karnego z 2004 r. - od 3 miesięcy do lat 5). Przestępstwo z art. 202 § 4 k.k. stanowi obecnie występek zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10 (nowelizacja kodeksu karnego z 2005 r.), zaś przestępstwo z art. 202 § 4a k.k. stanowi występek zagrożony karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
51. Przestępstwa opisane w art. 202 § 1-3 k.k. łączyć się będą często z działaniem celem osiągnięcia korzyści majątkowej lub z osiągnięciem takiej korzyści. W sytuacji takiej sąd wymierzając karę pozbawienia wolności może wymierzyć grzywnę kumulatywną z mocy art. 33 § 2 k.k.
52. Przy wymiarze kary i środków karnych za przestępstwa z art. 202 k.k. znaleźć mogą zastosowanie w szczególności następujące unormowania kodeksu karnego: art. 10 § 4 (w razie gdy sprawcą przestępstwa jest osoba pomiędzy 17. a 18. rokiem życia), art. 40 § 2 (tylko w odniesieniu do przestępstw z art. 202 § 3, 4 i 4a k.k., o czym decyduje granica sankcji wymieniona w art. 40 § 2 k.k. - motywacja związana z popełnieniem tych przestępstw może być uznana za zasługującą na szczególne potępienie), art. 41 § 1a i 1b oraz art. 41a (np. względem nauczyciela prezentującego małoletnim - poniżej lat 15 - uczniom treści pornograficzne), art. 51 (zawiadomienie właściwego sądu rodzinnego o celowości orzeczenia pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych, w razie popełnienia przestępstwa na szkodę małoletniego lub we współdziałaniu z nim), art. 60 § 1 (nadzwyczajne złagodzenie kary), art. 60 § 3-5, art. 69 § 1 (warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności nieprzekraczającej 2 lat, kary ograniczenia wolności lub grzywny samoistnej). Bliżej co do środków karnych mających zastosowanie w przypadku skazania za przestępstwo z rozdziału XXV kodeksu karnego popełnione na szkodę małoletniego, w tym poniżej lat 15 - zob. teza 27 i n. do art. 199 k.k. oraz art. 41 § 1a i 1b i art. 41a k.k.
53. W razie skazania za przestępstwa z art. 202 § 1-4 k.k. sąd może orzec przepadek narzędzi lub innych przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia tych przestępstw (np. wyposażenia studia filmowego służącego do produkcji i utrwalania w celu rozpowszechniania "twardej" pornografii), także wtedy, gdy nie stanowiły one własności sprawcy - art. 202 § 5 k.k. dodany ustawą nowelizującą z 18 marca 2004 r. (zob. też art. 44 § 7 k.k.). Zauważyć należy, że w art. 202 § 5 k.k. nie wymienia się art. 202 § 4a k.k., więc na przykład samochód, którym sprawca sprowadził treści pornograficzne, o jakich mowa w przepisie art. 202 § 4a k.k., nie podlega przepadkowi na zasadzie art. 202 § 5 k.k.
54. W stosunku do przestępstw opisanych w art. 202 § 3 i 4 k.k., wskutek podwyższenia górnej granicy kary pozbawienia wolności (ustawy nowelizujące kodeks karny odpowiednio z 2004 r. i 2005 r.), nie może obecnie znaleźć zastosowania art. 58 § 3 k.k. Przepis ten może być natomiast nadal stosowany w odniesieniu do przestępstwa z art. 202 § 1, 2 i 4a k.k. - a zatem zamiast kary pozbawienia wolności sąd może orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny.
55. Z mocy art. 59 k.k., w odniesieniu do przestępstw opisanych w art. 202 § 1 i 2 k.k., sąd może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli orzeka równocześnie środek karny, cele kary zostaną przez ten środek osiągnięte, a w ocenie sądu społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna.
56. Należy pamiętać, że przestępstwa z art. 202 § 1-3 k.k. należą do przestępstw, które często popełniane są w warunkach, o których mowa w art. 65 § 1 k.k. (sprawca uczynił sobie z popełniania tych przestępstw stałe źródło dochodu, prowadzenie "porno-biznesu" w zorganizowanej grupie przestępczej). Wówczas zastosowanie znajdą przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych i środków probacyjnych, przewidziane dla multirecydywistów, o których mowa w art. 64 § 2 k.k. (np. wyłączenie z mocy art. 58 § 4 k.k. stosowania wyżej wymienionego dobrodziejstwa z art. 58 § 3 k.k., ograniczenia z art. 69 § 3 k.k. w zakresie stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary). W sytuacji takiej zastosowanie znajdzie także art. 45 k.k., statuujący możliwość orzeczenia przepadku osiągniętych korzyści majątkowych, pochodzących chociażby pośrednio z popełnienia przestępstwa.
57. W odniesieniu do przestępstw z art. 202 § 1 i 2 k.k. możliwe jest zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania. Nie jest to natomiast możliwe w odniesieniu do przestępstw z art. 202 § 3 i 4 k.k., z uwagi na rozmiary sankcji karnej, ani w odniesieniu do art. 202 § 4a k.k., gdyż z uwagi na charakter tego przestępstwa nie można zastosować art. 66 § 3 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
58. Pomiędzy typami przestępstw opisanymi w art. 202 § 1-3 k.k. zachodzić może kumulatywny zbieg przepisów ustawy. Na przykład publiczna prezentacja treści z zakresu "twardej" pornografii, która może narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy, spełnia jednocześnie znamiona typu z art. 202 § 1 k.k. i z art. 202 § 3 k.k. Podobnie rozpowszechnianie "twardej" pornografii wśród osób małoletnich poniżej lat 15 stanowi zarazem przestępstwo z art. 202 § 3 k.k., jak również z art. 202 § 2 k.k.
59. W przypadku gdy produkcja w celu rozpowszechniania "twardej" pornografii łączyć się będzie z rejestrowaniem autentycznych aktów przemocy seksualnej, właściwa będzie kumulatywna kwalifikacja z art. 202 § 3 k.k. w zw. z art. 197-199 k.k. Otwartą natomiast sprawą pozostawać będzie wówczas konfiguracja form zjawiskowych multikwalifikowanego przestępstwa. Na przykład "aktor" gwałcący przed kamerą ofiarę jest sprawcą zgwałcenia i współsprawcą "produkcji" oraz "utrwalania" materiału pornograficznego przeznaczonego do rozpowszechniania, pozostałe osoby uczestniczące w takim procederze, będąc sprawcami (współsprawcami) przestępstwa z art. 202 § 3 k.k., są jednocześnie, w zależności od swej roli odgrywanej w odniesieniu do zgwałcenia, jego współsprawcami, sprawcami kierowniczymi (polecającymi) albo pomocnikami lub podżegaczami.
60. Produkcja w celu rozpowszechniania treści pornograficznych z udziałem osoby poniżej lat 15 prowadzić będzie z reguły do multikwalifikacji z art. 200 § 1 k.k. Kwestia konfiguracji form zjawiskowych multikwalifikowanego przestępstwa będzie się przedstawiać analogicznie jak w tezie 59.
61. Możliwe są także oczywiście multikwalifikacje złożone. Na przykład zgwałcenie małoletniego poniżej lat 15 w toku produkcji materiału pornograficznego przeznaczonego do rozpowszechniania oznacza multikwalifikację z art. 202 § 3 k.k. w zw. z art. 197 (§ 1, 2, 3 lub 4) w zw. z art. 200 § 1 k.k.
62. Nie jest natomiast możliwa multikwalifikacja z art. 202 § 3 k.k. i art. 202 § 4a k.k. Sprowadzanie, przechowywanie lub posiadanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 dokonywane w celu rozpowszechniania objęte jest art. 202 § 3 k.k. i stanowi typ kwalifikowany wobec art. 202 § 4a k.k. (podobnie B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej..., s. 107 i 109). Natomiast po nowelizacji kodeksu karnego z 2005 r. nie da się już tego powiedzieć o relacji pomiędzy art. 202 § 3 k.k. a art. 202 § 4 k.k. Skoro w § 4 sankcja jest surowsza niż w § 3, to § 3 nie może być typem kwalifikowanym wobec § 4. Okazuje się zatem, że w celu oddania całej zawartości kryminalnej utrwalania treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15, dokonywanym w celu rozpowszechniania, konieczna jest kumulatywna kwalifikacja z art. 202 § 3 k.k. i art. 202 § 4 k.k. Nie sposób bowiem przyjąć, że to art. 202 § 4 k.k. jest typem kwalifikowanym wobec art. 202 § 3 k.k., gdyż wówczas "umyka" w kwalifikacji prawnej (skazanie tylko z art. 202 § 4 k.k.) cel działania sprawcy - to, że działa on celem rozpowszechniania treści pornograficznej.
Tryb ścigania
63. Przestępstwa z art. 202 k.k. są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.
Art. 203.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo z art. 203 k.k. nie miało swego odpowiednika w kodeksie karnym z 1969 r. Jest to przestępstwo bardzo bliskie zgwałceniu oraz nadużyciom seksualnym opisanym w art. 199 k.k. Różnica dotyczy jedynie skutku zachowania sprawcy, którym jest nie doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, lecz doprowadzenie ofiary do uprawiania prostytucji.
2. W zakresie przedmiotu ochrony zachodzi zatem tożsamość z przedmiotem ochrony charakterystycznym dla typizacji zawartej w art. 197 i 199 k.k. Zob. w tej kwestii tezy 1 i 2 do art. 197 i 199 k.k.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 203 k.k. jest przestępstwem indywidualnym, gdy chodzi o wykorzystanie stosunku zależności, gdyż w ten sposób działać może tylko sprawca, który pozostaje z ofiarą w takim stosunku zależności (zob. teza 3 do art. 199 k.k.). W pozostałym zakresie przestępstwo z art. 203 k.k. jest przestępstwem powszechnym.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Co do znamion sposobu działania sprawcy: "przemocą", "groźbą bezprawną", "podstępem" - zob. tezy 12-17 i 19-28 do art. 197 k.k.
5. Co do znamion: "stosunek zależności" i "krytyczne położenie" - zob. tezy 4-7 do art. 199 k.k.
6. Co do "wykorzystania" stosunku zależności lub krytycznego położenia - zob. tezy 8-11 do art. 199 k.k. Zwrócić należy uwagę na charakterystyczną różnicę w sformułowaniach znamienia czynnościowego pomiędzy art. 199 k.k. a art. 203 k.k., gdy chodzi o stosunek zależności. W przypadku przestępstwa z art. 199 k.k. sprawca ma ten stosunek "nadużyć", podczas gdy w art. 203 k.k. ma go "wykorzystać". Ta różnica w sformułowaniu znamion zdaje się wynikać z przeoczenia ustawodawcy. "Wykorzystanie" stosunku zależności, o którym mowa w art. 203 k.k., rozumieć zatem należy w sensie obejmującym także jego "nadużycie".
7. Prostytucja polega na zaspokajaniu potrzeb seksualnych przygodnych partnerów tej samej lub różnej płci, dokonywanym odpłatnie, bez zaangażowania uczuciowego i zasadniczo bez wyboru partnerów (zob. J. Skupiński (w:) System..., s. 230; I. Andrejew, Krótki komentarz..., teza 2 do art. 174 k.k. z 1969 r., s. 154).
8. Sprawca musi doprowadzić ofiarę do "uprawiania" prostytucji. Chodzi zatem o doprowadzenie ofiary do zgody na stałe, powtarzalne ("na każde żądanie"), "zawodowe" zajmowanie się prostytucją w sensie podanym w tezie 7. Nie stanowi zatem przestępstwa z art. 203 k.k. jednorazowe albo "okazjonalne" doprowadzenie ofiary do aktu seksualnego za zapłatą. Jeżeli sprawca w sposób opisany w art. 203 k.k. doprowadza ofiarę do aktu seksualnego z inną osobą, za co sprawca (względnie także ofiara) otrzymuje zapłatę, jednakże zamiarem sprawcy nie jest, by ofiara "uprawiała prostytucję", to właściwa będzie kwalifikacja z art. 197 lub 199 k.k.
9. Zauważyć należy, że znamionami z art. 203 k.k. nie jest objęta sytuacja ofiary, o której mowa w art. 198 k.k. Jeżeli zatem sprawca doprowadza osobę bezradną lub niepoczytalną do uprawiania prostytucji, pozostaje kwalifikacja z art. 198 k.k. Dla popełnienia przestępstwa z art. 198 k.k. nie jest wszak wymagane, by sprawca doprowadzający ofiarę do aktu seksualnego sam się go dopuścił względem ofiary.
Skutek
10. Przestępstwo z art. 203 k.k. jest przestępstwem skutkowym, zaś skutek ten polega na tym, że ofiara doprowadzona została do "uprawiania prostytucji". Jeżeli zatem sprawca oddziaływał na ofiarę przy użyciu sposobów, o których mowa w art. 203 k.k., ale ofiara została w rzeczywistości doprowadzona jedynie jednorazowo do aktu seksualnego za zapłatą, to przestępstwo z art. 203 k.k. jest usiłowane, a nie dokonane.
Przedmiot bezpośredniego działania
11. Obiektem oddziaływania sprawcy jest osoba zmuszana do uprawiania prostytucji, przy czym w zależności od użytego sposobu sprawca oddziałuje albo na psychikę ofiary, albo na jej ciało (przemoc). Ofiara może być oczywiście dowolnej płci, podobnie jak sprawca.
Znamiona strony podmiotowej
12. Strona podmiotowa przestępstwa z art. 203 k.k. przedstawia się analogicznie jak strona podmiotowa odnośnie do przestępstw z art. 197 i 199 k.k. (zob. tezy 45-46 i 49-51 do art. 197 k.k. oraz tezy 17-18 do art. 199 k.k.).
13. Różnica pomiędzy art. 203 k.k. a art. 197 i 199 k.k. w zakresie strony podmiotowej dotyczy wyłącznie relacji psychiki sprawcy do celu jego działania. W odniesieniu do przestępstw z art. 197 i 199 k.k. celem tym jest doprowadzenie ofiary do aktu seksualnego, zaś w art. 203 k.k. doprowadzenie jej do uprawiania prostytucji.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Przestępstwo z art. 203 k.k. jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności od roku do lat 10. Wobec analogiczności sankcji w odniesieniu do przestępstwa z art. 203 k.k. aktualne są zasady wymiaru kary i środków karnych, obowiązujące w odniesieniu do art. 197 § 1 k.k. (zob. odpowiednio tezy 55 i n. do art. 197 k.k.).
15. Z uwagi na fakt, że przestępstwo z art. 203 k.k. łączy się z reguły z motywacją sprawcy nakierowaną na osiągnięcie korzyści majątkowej lub z osiągnięciem przez sprawcę takiej korzyści, zastosowanie znajdzie art. 33 § 2 k.k. o możliwości wymierzenia grzywny kumulatywnej obok kary pozbawienia wolności.
16. Przestępstwo z art. 203 k.k. będzie często popełniane w warunkach art. 65 § 1 k.k. (przestępstwo zawodowe, przestępczość zorganizowana). Zob. w tej kwestii odpowiednio teza 55 do art. 202 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
17. Doprowadzenie ofiary do uprawiania prostytucji jest zarazem zawsze doprowadzeniem jej do zgody (wymuszonej) na obcowanie płciowe bądź wykonywanie lub poddawanie się innym czynnościom seksualnym. Nie oznacza to jednak dopuszczalności przyjmowania zbiegu przepisu art. 203 k.k. z art. 197 lub 199 k.k. Zakresy kryminalizacji w tych typach czynów zabronionych są rozłączne.
18. Zachodzić będzie natomiast zbieg kumulatywny pomiędzy art. 203 i 200 k.k., tzn. gdy sprawca doprowadzi do uprawiania prostytucji osobę małoletnią poniżej lat 15. Dopiero bowiem taka multikwalifikacja oddawać będzie właściwie zawartość kryminalną czynu. Natomiast z uwagi na tożsamość sankcji w art. 203 i 200 k.k. wybór przepisu, na podstawie którego zostanie wymierzona kara pozbawienia wolności (art. 11 § 3 k.k.), dokonywany będzie arbitralnie. Inaczej rzecz się będzie miała w zakresie doboru środków karnych i innych środków. Multikwalifikacja art. 203 k.k. z art. 200 k.k. wydobywa element kryminalnie istotny, tj. popełnienie przestępstwa na szkodę osoby małoletniej (np. zakaz zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania zawodu, zawiadomienie sądu rodzinnego o celowości pozbawienia sprawcy praw rodzicielskich lub opiekuńczych).
19. Jeżeli stosowana przez sprawcę przemoc jest wystarczająco intensywna, zachodzić będzie zbieg art. 203 k.k. z odpowiednim przestępstwem przeciwko zdrowiu (art. 156 § 1, art. 157 § 1 i 2 k.k.).
Tryb ścigania
20. Przestępstwo z art. 203 k.k. jest przestępstwem publicznoskargowym, ściganym z urzędu.
Art. 204.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. W art. 204 k.k. stypizowano zachowania składające się na tzw. eksploatację prostytucji, tj. stręczycielstwo, kuplerstwo, sutenerstwo oraz organizowanie handlu ludźmi w celu uprawiania przez nich prostytucji za granicą.
2. W zależności od typu przestępstwa związanego z eksploatacją prostytucji wskazać można na różne, główne przedmioty ochrony. Niezależnie od tego przedmiotem ochrony, charakterystycznym dla przestępczości eksploatacji prostytucji, jest ochrona porządku publicznego, rozumiana jako ochrona społeczeństwa przed szerzeniem się prostytucji, będącej zjawiskiem z zakresu patologii społecznej, postrzeganym w kategoriach czynnika etiologicznego przestępczości (degradacja jednostki, tworzenie się warunków dla działalności zorganizowanych grup przestępczych).
3. W odniesieniu do przestępstwa sutenerstwa (art. 204 § 2 k.k.) oraz w odniesieniu do przestępstwa kuplerstwa, polegającego na ułatwianiu uprawiania prostytucji, a także w odniesieniu do szczególnej formy stręczycielstwa, jaką jest ułatwianie w postaci pośredniczenia pomiędzy osobą uprawiającą prostytucję a klientem (art. 204 § 1 k.k.), podstawowym przedmiotem ochrony jest obyczajność w sferze życia seksualnego. W odniesieniu do podstawowej formy stręczycielstwa, tj. polegającego na nakłanianiu do uprawiania prostytucji, wskazać można także uboczny przedmiot ochrony, jakim jest wolność od nacisków co do podjęcia decyzji przez osobę nakłanianą. W odniesieniu natomiast do przestępstwa z art. 204 § 4 k.k., na plan pierwszy wysuwa się wolność jako przedmiot ochrony. Wolność tę sprawca przestępstwa z art. 204 § 4 k.k. zaatakować może albo wprost (uprowadzenie), albo przez wprowadzenie w błąd lub wyzyskanie błędu ofiary (zwabienie).
4. Polska jest stroną międzynarodowej konwencji z 21 marca 1950 r. w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji (Dz. U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278; ustawa ratyfikacyjna z 29 czerwca 1952 r., Dz. U. Nr 13, poz. 78).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Przestępstwa opisane w art. 204 k.k. są przestępstwami powszechnymi. Ich sprawcą może być więc każdy człowiek. Zob. też teza 11.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Co do pojęcia prostytucji - zob. teza 7 do art. 203 k.k.
7. Stręczycielstwo polega na nakłanianiu innej osoby do uprawiania prostytucji, a jego specyficzna forma jest odmianą ułatwiania tego procederu w postaci pośredniczenia między osobą trudniącą się prostytucją a klientem (zob. J. Skupiński (w:) System..., s. 238). Czynność sprawcza "nakłaniania" w art. 204 § 1 k.k. jest o tyle specyficzna, że chodzi tu o nakłanianie do zachowania, które samo w sobie nie stanowi czynu zabronionego. Znamię "nakłania" w art. 204 § 1 k.k. rozumieć należy analogicznie jak tłumaczy się je na tle art. 18 § 2 k.k. Chodzi tu zatem o oddziaływanie na psychikę innej osoby w celu wzbudzenia u niej woli uprawiania prostytucji.
8. Kuplerstwo polega na ułatwianiu innej osobie uprawiania prostytucji, z tym zastrzeżeniem, że pośredniczenie pomiędzy taką osobą a klientem jest rozumiane jako specyficzna odmiana stręczycielstwa (zob. teza 7). Podobnie jak podstawowa forma stręczycielstwa jest oparta na konstrukcji podżegania sui generis do zachowania niestanowiącego realizacji znamion czynu zabronionego, tak i jego specyficzna forma (pośredniczenie) oraz kuplerstwo oparte są o konstrukcję pomocnictwa sui generis, odniesionego do zachowania nieprzestępczego.
9. O ile jednak w odniesieniu do podstawowej formy stręczycielstwa odwołać się można wprost do znaczenia terminu "nakłania", jaki mu się przypisuje na gruncie art. 18 § 2 k.k., o tyle zabieg taki nie byłby uprawniony przy tłumaczeniu znamienia "ułatwia" w art. 204 § 1 k.k. Zauważyć bowiem należy, że art. 18 § 3 k.k. statuuje także odpowiedzialność za pomocnictwo przez zaniechanie, podczas gdy "ułatwianie" z art. 204 § 1 k.k. nie może być ujmowane w kategorii zaniechania, o którym mowa w art. 18 § 3 k.k. Warunkiem sine qua non przypisania odpowiedzialności karnej za pomocnictwo przez zaniechanie jest szczególny prawny obowiązek niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego, podczas gdy sprawca przestępstwa z art. 204 § 1 k.k. nie ułatwia popełnienia czynu zabronionego, lecz ułatwia zachowanie, które w ogóle takiego czynu zabronionego nie stanowi (prostytucja "jako taka" nie jest karalna). Nie ma natomiast sensu mówić o szczególnym prawnym obowiązku niedopuszczenia do zachowania nieprzestępczego.
10. Powyższe nie oznacza jednak, iż nie można "ułatwić" uprawiania prostytucji w rozumieniu art. 204 § 1 k.k. w formie zaniechania. Chodzi tylko o to, że przypisując odpowiedzialność karną za takie ułatwienie nie można się posiłkować treścią art. 18 § 3 k.k. in fine. Wykładnia, w myśl której znaczeniem znamienia "ułatwia" objęte są także zachowania bierne, mieści się w granicach wykładni językowej. Jeżeli więc na przykład ojciec wie, że jego małoletnia córka uprawia prostytucję w stanowiącym jego własność domku letniskowym i nie robi nic, by temu zapobiec, natomiast liczy na to, że będzie miał udział w dochodach córki z tytułu uprawianego przez nią procederu, to jego odpowiedzialność nie zasadza się na szczególnym prawnym obowiązku działania, o którym mowa w art. 18 § 3 k.k., lecz wprost na art. 204 § 3 k.k., tj. tak samo jak każdej innej osoby dopuszczającej się kuplerstwa w takiej formie (np. administrator pustostanu, który wie, że w opuszczonym lokalu prostytutka świadczy swe usługi, nie robi nic, by temu zapobiec, natomiast liczy na korzyść majątkową i to jest motywem jego zaniechania).
11. Przyjąć więc należy, że ułatwianie cudzego nierządu jest przestępstwem, które może być popełnione zarówno w formie działania, jak i zaniechania, przy czym forma zaniechania jest tu wyraźnie zaznaczona - w zakresie znaczeniowym terminu "ułatwia" mieści się także zachowanie bierne. Płynie z tego wniosek, że ułatwianie cudzego nierządu jest przestępstwem powszechnym, niezależnie od formy zachowania sprawcy. Indywidualnymi są bowiem tylko przestępstwa z zaniechania o dopełnianej formie zaniechania.
12. Sutenerstwo polega na czerpaniu korzyści majątkowych z prostytucji. W czystej postaci sutenerstwu nie towarzyszy ani kuplerstwo, ani stręczycielstwo, zaś korzyści osiągane przez sutenera są mu udzielane dobrowolnie przez osobę uprawiającą prostytucję. Natomiast sutenerstwo, charakterystyczne na przykład dla przestępczości zorganizowanej, stanowi z zasady "dopełnienie" stręczycielstwa i kuplerstwa oraz łączy się z reguły z rzeczywistym wyzyskiem osoby (osób) czerpiących dochody z prostytucji (zabieranie znacznej części dochodów, szantaż, przemoc fizyczna).
13. Czynność sprawcza polega na czerpaniu korzyści majątkowych. Znamię "czerpie" wskazuje na niezbędność wielokrotności zachowań, nie jest więc sutenerstwem jednorazowe, czy nawet kilkukrotne, lecz mające okazjonalny charakter, przyjmowanie korzyści majątkowych pochodzących z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Przestępstwo z art. 204 § 2 k.k. jest zatem tzw. przestępstwem wieloczynowym, przy czym poszczególne czyny, które w sumie składają się na "czerpanie korzyści majątkowych", muszą pozostawać ze sobą w związku wskazującym na stałość czerpania tych korzyści (zob. J. Skupiński (w:) System..., s. 244-245).
14. Aczkolwiek nie wynika to wprost z opisu ustawowego, nie należy uważać za sutenerstwo sytuacji, gdy osoba czerpiąca korzyści majątkowe z uprawiania prostytucji przez inną osobę ma po temu prawnie uzasadnione roszczenie. Na przykład nie może być uznana za sutenera pomoc domowa zatrudniona przez prostytutkę, jej kosmetyczka, kierowca itp. - nawet jeżeli osoby te wiedzą doskonale, jaka jest "profesja" ich chlebodawczyni. Podobnie nie można uznać za sutenera osoby czerpiącej korzyści majątkowe z uprawiania prostytucji przez inną osobę, gdy na prostytutce ciąży wobec beneficjenta obowiązek alimentacyjny. W sytuacjach takich doktryna przyjmuje zachodzenie tzw. pozaustawowej okoliczności wyłączającej bezprawność (zob. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 493; M. Filar, Przestępstwa seksualne..., s. 130; J. Skupiński (w:) System..., s. 245-246).
15. Możliwe są także sytuacje, gdy nawet w braku roszczenia prawnego beneficjenta nie można go uznać za sutenera; na przykład przypadek stałego przyjmowania od prostytutki prezentów i kwot pieniężnych przez jej najbliższą rodzinę zorientowaną, jaki "fach" ona uprawia, w sytuacji gdy prostytutka nie ma aktualnie obowiązku alimentacyjnego (pracujący rodzice, dorosłe rodzeństwo). Przypadki takie nie poddają się generalizacji i powinny być rozpatrywane w oparciu o klauzulę znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu (art. 1 § 2 k.k.); zob. J. Skupiński (w:) System..., s. 246.
16. "Korzyść majątkowa", będąca znamieniem stręczycielstwa, kuplerstwa i sutenerstwa, zdefiniowana została w art. 115 § 4 k.k. (zob. tezy 1-4 do art. 115 § 4 k.k.).
17. Zachowanie sprawcy stręczycielstwa, kuplerstwa i sutenerstwa jest odniesione do "uprawiania prostytucji" przez inną osobę. Chodzi zatem - analogicznie jak w art. 203 k.k. (zob. teza 8 do tego przepisu) - o powtarzalne ("na każde żądanie"), "zawodowe" zajmowanie się odpłatnym świadczeniem usług seksualnych. Nie stanowi zatem przestępstwa z art. 204 k.k. nakłonienie, ułatwienie czy też osiągnięcie korzyści majątkowej z usługi seksualnej wyświadczonej jednorazowo czy też okazjonalnie, przez inną osobę za zapłatą. Osoba taka nie może być bowiem określona mianem "uprawiającej prostytucję".
18. Artykuł 204 § 3 k.k. statuuje tzw. typ kwalifikowany przez okoliczność statyczną, odniesiony do trzech typów podstawowych (stręczycielstwa, kuplerstwa, sutenerstwa). Okolicznością kwalifikującą jest małoletniość osoby uprawiającej prostytucję.
19. Kodeks karny nie definiuje terminu "małoletniość". Podobnie rzecz miała się na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. Zgodnie z wytycznymi SN z 1976 r. małoletniość winna być rozumiana w sensie wynikającym z art. 10 k.c. Małoletnimi są więc osoby, które nie ukończyły lat 18 (art. 10 § 1 k.c. a contrario), chyba że uzyskały wcześniej pełnoletność przez zawarcie związku małżeńskiego (art. 10 § 2 k.c.); zob. uchwała SN z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86. Przy takim rozumieniu znamienia "małoletniości" nie jest sprawcą przestępstwa typu kwalifikowanego stręczyciel, kupler czy sutener, eksploatujący prostytucję szesnastoletniej mężatki, a w szczególności także wówczas, gdy sam sprawca jest mężem owej szesnastolatki. Co więcej, unieważnienie małżeństwa nie prowadzi do utraty pełnoletności w rozumieniu prawa cywilnego (art. 10 § 2 zd. 2 k.c.). Analogiczny problem dotyczył będzie zresztą i innych przestępstw, takich jak znęcanie się nad małoletnim (art. 207 § 1 k.k.) czy rozpijanie małoletniego (art. 208 k.k.). Względy kryminalno-polityczne i ochronne wskazywałyby tu raczej na rozumienie "małoletniości" w prawie karnym jako kwalifikacji dotyczącej każdej osoby, która nie ukończyła 18. roku życia, z pominięciem fikcji cywilnoprawnej dotyczącej szesnasto- i siedemnastoletnich mężatek.
20. Przestępstwo stypizowane w art. 204 § 4 k.k. jest przestępstwem konwencyjnym (zob. art. 3 konwencji wspomnianej w tezie 4). W pewnym zakresie jest ono odpowiednikiem typizacji tzw. handlu żywym towarem, którą zawierał art. IX przep.wprow. k.k. z 1969 r. Najistotniejsza różnica w zakresie kryminalizacji dotyczy tego, że art. IX przep.wprow. k.k. z 1969 r. penalizował także "dostarczenie" innej osoby, nawet za jej zgodą, w celu "uprawiania nierządu". Natomiast na tle art. 204 § 4 k.k., w sytuacji gdy "eksport prostytucji" odbywa się za zgodą osoby uprawiającej tę profesję, nie ma podstaw do przyjęcia spełnienia znamion tego typu przestępstwa. Chociażby pojęciowo nie jest bowiem możliwe "zwabienie" lub "uprowadzenie" za zgodą rzekomo zwabionego albo uprowadzonego. W sytuacji takiej przyjąć będzie można natomiast dopuszczenie się przez sprawcę kuplerstwa albo sutenerstwa, w zależności od tego, czy sprawca, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, organizował "eksport prostytucji" czy też czerpał korzyści majątkowe z prostytucji uprawianej za granicą. Jeżeli przestępstwo takie popełnione będzie za granicą, zastosowanie znajdzie art. 113 k.k., gdyż eksploatacja prostytucji stanowi przestępstwo konwencyjne (zob. teza 4). Należy także pamiętać, że art. 253 § 1 k.k. penalizuje uprawianie handlu ludźmi, nawet za ich zgodą.
21. Czynność sprawcza polegająca na "zwabieniu" ofiary zasadza się na wprowadzeniu jej w błąd albo na wykorzystaniu jej błędu co do rzeczywistego celu wyjazdu zagranicznego (np. uprawianie procederu opisanego w art. 204 § 4 k.k. pod szyldem międzynarodowego pośrednictwa pracy).
22. Czynność sprawcza w postaci "uprowadzenia" ofiary zasadza się na elemencie przemocy, działania wprost wbrew woli ofiary (porwanie).
23. Zauważyć należy, że czynności sprawcze, o których mowa w art. 204 § 4 k.k., nie muszą polegać na zwabieniu bądź uprowadzeniu "za granicę". Karalne jest zatem także zwabienie albo uprowadzenie "wewnątrzkrajowe", byleby celem sprawcy było uprawianie przez osobę zwabioną albo uprowadzoną prostytucji za granicą.
24. Sformułowanie, że sprawca działa w celu uprawiania przez osobę zwabioną albo uprowadzoną prostytucji za granicą, nie jest najszczęśliwsze. Wszak "zwabienie" albo "uprowadzenie" zakłada brak zgody ofiary. W istocie chodzi tu zatem o cel doprowadzenia ofiary do uprawiania prostytucji za granicą (zob. art. 203 k.k.).
Skutek
25. Przestępstwa stręczycielstwa i kuplerstwa sąprzestępstwami formalnymi, co wynika z faktu, że są one oparte na konstrukcji podżegania i pomocnictwa sui generis. Podżeganie i pomocnictwo są zaś z istoty przestępstwami bezskutkowymi i nie ma powodów, by odmiennie rzecz tę ujmować w wypadku nakłaniania i ułatwiania odniesionego do zachowania nieprzestępczego (tj. uprawiania prostytucji).
26. Sutenerstwo jest przestępstwem skutkowym, gdyż jest ono dokonane dopiero z chwilą osiągnięcia korzyści majątkowej, w sytuacji gdy to osiągnięcie korzyści może być określone mianem ich "czerpania" (zob. teza 13).
Znamiona strony podmiotowej
27. Przestępstwo stręczycielstwa i kuplerstwa, a także przestępstwo z art. 204 § 4 k.k. są tzw. przestępstwami kierunkowymi. W wypadku stręczycielstwa i kuplerstwa kierunkowość działania sprawcy wyznacza cel osiągnięcia korzyści majątkowej, w wypadku przestępstwa z art. 204 § 4 k.k. - cel doprowadzenia ofiary do uprawiania prostytucji za granicą (zob. teza 24). Przestępstwa te mogą być zatem popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
28. W zakresie strony podmiotowej stręczycielstwa zachodzi istotna zmiana w porównaniu z art. 174 § 1 k.k. z 1969 r., który nie wymagał jakiegokolwiek kierunkowego nastawienia sprawcy. Tym samym stracił na aktualności spór o możliwość "nakłaniania do nierządu" z zamiarem ewentualnym (w kwestii rozbieżnych stanowisk w tej sprawie na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. - zob. J. Skupiński (w:) System..., s. 235-236). Pojęciowo niemożliwe - w kontekście definicji zawartej w art. 9 § 1 k.k. - jest bowiem nakłanianie do czegoś w określonym celu, co miałoby się realizować z zamiarem wynikowym, i to już zupełnie niezależnie od argumentu, że nakłanianie przy podżeganiu (art. 18 § 2 k.k.) wiąże się wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
29. Przestępstwo sutenerstwa (art. 204 § 2 k.k.) jest natomiast przestępstwem umyślnym, które może być popełnione w obu postaciach zamiaru. Sprawca ponosi więc odpowiedzialność karną zarówno wtedy, gdy wie, że czerpane przez niego korzyści majątkowe pochodzą z uprawiania prostytucji przez inną osobę, i chce takie korzyści czerpać, jak również wówczas, gdy przewiduje, że czerpane przez niego korzyści majątkowe pochodzą z uprawiania prostytucji i na ich pobieranie w takich okolicznościach się godzi (zob. I. Andrejew, Polskie..., s. 420).
30. Artykuł 204 § 3 k.k. nie może być interpretowany jako wprowadzający tzw. obiektywny warunek wyższej karalności. Jeżeli zatem sprawca nie wie, że dana osoba jest małoletnia, brak jest podstaw do przyjęcia odpowiedzialności z art. 204 § 3 k.k., gdyż sprawca działa wówczas w błędzie co do znamienia kwalifikującego. Jeżeli sprawca nie jest pewien, w jakim wieku jest osoba, którą nakłania do uprawiania prostytucji lub której ułatwia uprawianie tego procederu, ale przynajmniej uświadamia sobie, że być może jest ona małoletnia, to w odniesieniu do stręczycielstwa i kuplerstwa otwarta jest droga do przyjęcia kwalifikacji z art. 204 § 3 k.k., jako popełnionych w zamiarze bezpośrednim ze świadomością niepełną - o ile oczywiście spełnione jest znamię kierunkowe (cel osiągnięcia korzyści majątkowej). Podobnie rzecz się będzie miała z kwalifikowanym typem sutenerstwa, z tym że - jak wyżej powiedziano (teza 29) - sutenerstwo popełnione być może także cum dolo eventuali.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
31. Stręczycielstwo, kuplerstwo i sutenerstwo stanowią występki zagrożone taką samą sankcją, tj. karą pozbawienia wolności do lat 3 - zgodnie z dyrektywą z art. 37 k.k. dolną granicą zagrożenia jest tu miesiąc pozbawienia wolności. Natomiast kwalifikowana postać tych przestępstw, polegająca na eksploatacji prostytucji osoby małoletniej, jak również przestępstwo z art. 204 § 4 k.k. to występki zagrożone karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
32. Wobec analogiczności sankcji, w odniesieniu do przestępstw z art. 204 § 1 i 2 k.k., aktualne są zasady wymiaru kary i środków karnych, obowiązujące odnośnie do przestępstwa z art. 199 k.k. (zob. odpowiednio tezy 19 i n. do art. 199 k.k.).
33. Wobec analogiczności sankcji, w odniesieniu do przestępstw z art. 204 § 3 i 4 k.k., aktualne są zasady wymiaru kary i środków karnych obowiązujące w odniesieniu do art. 197 § 1 k.k. (zob. odpowiednio tezy 55 i n. do art. 197 k.k.).
34. Z uwagi na fakt, że stręczycielstwo, kuplerstwo i sutenerstwo łączą się immanentnie z motywacją sprawcy nakierowaną na osiągnięcie korzyści majątkowej (stręczycielstwo, kuplerstwo) lub z osiąganiem przez sprawcę takich korzyści (sutenerstwo), zastosowanie znajdzie art. 33 § 2 k.k. o możliwości wymierzenia grzywny kumulatywnej obok kary pozbawienia wolności. Motywacja nakierowana na osiągnięcie korzyści majątkowych lub osiąganie takich korzyści będzie także z reguły występowała w przypadku przestępstwa z art. 204 § 4 k.k.
35. Na tle przestępstwa stręczycielstwa i kuplerstwa powstaje interesujący problem dopuszczalności stosowania przez analogię przepisów o czynnym żalu podżegacza i pomocnika (art. 23 k.k.). Pytanie to powstaje w związku z ujęciem tych przestępstw jako podżegania i pomocnictwa sui generis, tyle że odniesionych do zachowania nieprzestępczego, jakim jest uprawianie prostytucji. A zatem, czy stręczyciel lub kupler, który dobrowolnie zapobiegnie rozpoczęciu uprawiania prostytucji przez osobę, którą do tego procederu uprzednio nakłaniał lub której pragnął to ułatwić - powinien nie podlegać karze (art. 23 § 1 k.k.)? I odpowiednio, czy jeżeli podjął nieskuteczne starania, mające na celu "zawrócenie ze złej drogi" osoby, którą uprzednio na drogę prostytucji skierował, to czy sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 23 § 2 k.k.)? Dopuszczalność zastosowania takiej analogii - jako analogii na korzyść - przyjmowano na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. (zob. J. Skupiński (w:) System..., s. 237-238 i 242). Względy kryminalno-polityczne przemawiają za tym poglądem, choć brak jest racji dogmatycznoprawnych, które wzmacniałyby jego zasadność.
36. Nie powinno natomiast ulegać wątpliwości, że nie jest tu zasadna analogia do art. 22 k.k. Przestępstwo stręczycielstwa lub kuplerstwa jest dokonane z chwilą, gdy miało miejsce nakłanianie do uprawiania prostytucji albo zachowanie będące ułatwieniem uprawiania tego procederu - zupełnie niezależnie od tego, czy osobie, która zamierzała uprawiać prostytucję, ten zamiar udało się zrealizować i niezależnie od tego, czy osoba nakłaniana w ogóle miała zamiar uprawiać ten proceder. Szczególnie chodzi tu o wykluczenie stosowania per analogiam art. 22 § 2 k.k. To, że stręczenie do prostytucji okazało się nieudolne, gdyż u osoby stręczonej nie powstał zamiar jej uprawiania, nie może uzasadniać zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia. W art. 22 § 2 k.k. chodzi bowiem o "premię" dla podżegacza (pomocnika), której przesłanki zastosowania są niezależne od jego zachowania - mimo jego zachowania nawet nie usiłowano dokonać czynu zabronionego. "Premia" taka ma więc istotnie sens kryminalno-polityczny tylko wówczas, gdy brak usiłowania odniesiemy do czynu zabronionego.
37. Przestępstwa z art. 204 k.k. będą często popełniane w warunkach art. 65 § 1 k.k. (przestępstwo zawodowe, przestępczość zorganizowana). Zob. w tej kwestii odpowiednio teza 55 do art. 202 k.k.
38. Stosowanie warunkowego umorzenia postępowania będzie możliwe w odniesieniu do stręczycielstwa, kuplerstwa i sutenerstwa w ich typach podstawowych (art. 204 § 1, 2 k.k.).
Zbieg przepisów ustawy
39. Czerpanie korzyści majątkowych z uprawiania prostytucji przez inną osobę może się łączyć z uprzednim zachowaniem, spełniającym znamiona opisane w art. 203 k.k. (doprowadzenie do uprawiania prostytucji) albo ze stręczycielstwem lub kuplerstwem. Jednakże z istoty rzeczy brak tu będzie jedności czynu, lecz zachodzić będzie ich wielość. Kwalifikacja kumulatywna będzie więc możliwa jedynie w razie spełnienia przesłanek z art. 12 k.k., tj. gdy dwa lub więcej zachowań podjętych jest w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru co do eksploatacji prostytucji (tzw. czyn ciągły multikwalifikowany), dopuszczalna jest bowiem kumulatywna kwalifikacja wielości zachowań objętych znamieniem ciągłości.
40. W ramach tzw. czynu ciągłego opisanego w art. 12 k.k. możliwa jest także multikwalifikacja występku z art. 204 § 4 k.k. ze zbrodnią z art. 253 § 1 k.k. (handel ludźmi). Sytuacja taka zachodzić będzie, gdy w ramach zwartości czasowej, o której mowa w art. 12 k.k., sprawca realizuje z góry powzięty zamiar sprzedania swych ofiar na przykład do domów publicznych w ten sposób, że najpierw zwabia je lub uprowadza w celu doprowadzenia ich do uprawiania prostytucji za granicą, a następnie finalizuje transakcję opisaną w art. 253 § 1 k.k. W kwestii zbiegu art. 204 § 4 k.k. i art. 253 § 1 k.k. zob. wyrok SN z 7 czerwca 2001 r. (V KKN 109/99, OSNKW 2001, nr 9-10, poz. 79).
41. Możliwa jest multikwalifikacja przestępstwa z art. 204 § 4 k.k. z przestępstwem z art. 189 § 1 lub § 2 k.k. (pozbawienie wolności). W razie przyjęcia zbiegu kumulatywnego art. 204 § 4 k.k. z art. 189 § 2 k.k. powstanie natomiast problem wyboru przepisu, na podstawie którego należy wymierzyć karę. Wobec tożsamości sankcji w obu przepisach reguła z art. 11 § 3 k.k. nie będzie tu przydatna i wybór będzie miał charakter arbitralny.
42. Stosownie do poglądu SA w Warszawie wyrażonego w wyroku z 15 września 1999 r., (II AKa 125/99): "W związku z wieloczynowym charakterem przestępstw opisanych w art. 204 k.k., brak jest podstaw do przyjęcia konstrukcji ciągu przestępstw (art. 91 k.k.) w odniesieniu do czynów, obejmujących kolejne formy opisanych w tym przepisie działań, skierowanych wobec tej samej osoby. Jeśli sprawca najpierw nakłania do uprawiania prostytucji, czy też ją ułatwia, a następnie czerpie z tego procederu korzyści materialne (a tak się dzieje najczęściej w praktyce), to zachodzi konstrukcja tzw. współukaranego czynu uprzedniego, w której opisane w § 2 art. 204 k.k. działanie "pochłania" zachowanie uprzednie stypizowane w § 1 tego przepisu" (OSA 2000, z. 7-8, poz. 57).
Tryb ścigania
43. Przestępstwa z art. 204 k.k. są przestępstwami publicznoskargowymi, ściganymi z urzędu.
Art. 205.
1. Przestępstwa ścigane na wniosek pokrzywdzonego należą do przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego (publicznoskargowych), lecz ściganych warunkowo (zob. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1985, s. 35-36).
2. Brak wniosku o ściganie stanowi, z mocy art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k., tzw. negatywną przesłankę procesową, skutkującą niemożnością wszczęcia postępowania karnego bądź obowiązkiem umorzenia postępowania już wszczętego.
3. Do chwili otrzymania wniosku o ściganie, organy procesowe dokonują tylko czynności niecierpiących zwłoki w celu zabezpieczenia śladów i dowodów, a także czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy wniosek o ściganie będzie złożony (art. 17 § 2 k.p.k.). Wniosek o ściganie może być złożony w dowolnym terminie aż do upływu okresu przedawnienia (zob. wyrok SA w Katowicach z 5 grudnia 2000 r., II AKa 325/2000, OSA 2001, z. 7-8, poz. 40).
4. W sprawach o przestępstwa ścigane na wniosek postępowanie z chwilą złożenia wniosku toczy się z urzędu. W razie złożenia wniosku o ściganie niektórych tylko sprawców, obowiązek ścigania rozciąga się także na innych współdziałających w popełnieniu przestępstwa, z wyjątkiem jedynie najbliższych pokrzywdzonego (zob. art. 12 § 2 k.p.k.).
5. Z art. 12 § 3 k.p.k. wynika, że co do zasady wniosek o ściganie może być cofnięty w postępowaniu przygotowawczym za zgodą prokuratora, a w postępowaniu sądowym za zgodą sądu, do rozpoczęcia przewodu sądowego na pierwszej rozprawie głównej. W razie skutecznego cofnięcia wniosku ponowne jego złożenie jest niedopuszczalne. Jednakże art. 12 § 3 k.p.k. wyłącza dopuszczalność cofnięcia wniosku o ściganie, gdy wniosek dotyczy przestępstwa zgwałcenia z art. 197 k.k.
6. Z brzmienia art. 12 § 3 k.p.k. (zob. teza 5) wynika wprost, że o ile nie jest dopuszczalne cofnięcie wniosku o ściganie sprawców zgwałcenia, to jest dopuszczalne cofnięcie wniosku dotyczącego nadużyć seksualnych, opisanych w art. 198 i 199 § 1 k.k. Trudno jest znaleźć racjonalne uzasadnienie dla takiego zróżnicowania procesowej pozycji pokrzywdzonego. Z punktu widzenia zawartości kryminalnej, czyny zabronione opisane w art. 197, 198 i 199 § 1 k.k. są do siebie bardzo zbliżone. Należało zatem w kodeksie postępowania karnego albo w ogóle zrezygnować z wyłączenia dopuszczalności cofnięcia wniosku o ściganie, tzn. umożliwić cofnięcie wniosku także ofierze zgwałcenia (tym bardziej że przecież dla skutecznego cofnięcia wniosku wymagana jest zgoda prokuratora albo sądu, organy procesowe mogłyby więc ocenić motywy cofnięcia skargi i nie wyrazić zgody, gdy na przykład okaże się, że cofnięcie skargi wynika z szantażu ze strony sprawcy), albo objąć tym wyłączeniem także nadużycia seksualne z art. 199 § 1 i art. 198 k.k. (w tym ostatnim przypadku oczywiście wtedy, gdy jest to przestępstwo ścigane na wniosek - zob. teza 7).
7. Jeżeli stan ofiary, o którym mowa w art. 198 k.k., jest wynikiem trwałych zaburzeń psychicznych, przestępstwo to jest ścigane bezwarunkowo z oskarżenia publicznego, tzn. bez potrzeby składania wniosku o ściganie. Określenie "trwałe zaburzenia psychiczne" rozumieć należy w kontekście art. 198 k.k. jako przewlekłą albo nieuleczalną chorobę psychiczną bądź też jako niedające rokowań na poprawę upośledzenie umysłowe. Z zasady dla oceny, czy zachodzą trwałe zaburzenia psychiczne, potrzebna będzie opinia biegłych psychiatrów.
8. W art. 205 k.k. nie może natomiast chodzić o "inne zakłócenie czynności psychicznych" w rozumieniu art. 31 § 1 k.k., powodujące niepoczytalność, gdyż taki stan niepoczytalności ani nie jest wynikiem trwałych zaburzeń psychicznych, ani w ogóle nie jest objęty znamionami art. 198 k.k.
9. Z treści art. 205 k.k. wynika, że jeżeli nadużycie seksualne z art. 198 k.k. polegało na wykorzystaniu bezradności ofiary, to zawsze ściganie następować będzie na wniosek pokrzywdzonego. Stan bezradności nie wynika bowiem z przesłanek psychicznych, ale fizjologicznych.
10. Z mocy art. 51 § 2 k.p.k., jeżeli pokrzywdzony jest małoletni albo ubezwłasnowolniony całkowicie lub częściowo, prawa jego wykonuje przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod której stałą pieczą pokrzywdzony pozostaje. Natomiast z mocy art. 52 § 1 k.p.k., w razie śmierci pokrzywdzonego prawa, które by mu przysługiwały, mogą wykonywać osoby najbliższe, a w wypadku ich braku lub nieujawnienia - prokurator. To ostatnie postanowienie odniesione do art. 205 k.k. oznacza, że w razie śmierci ofiary na przykład zgwałcenia (niepozostającej w związku z tym zgwałceniem) i braku osób najbliższych, prokurator mógłby składać wniosek o ściganie niejako "sam do siebie".
Rozdział XXVI
Literatura
Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bereźnicki M., Przestępstwo uchylania się od obowiązku alimentacyjnego w kodeksie karnym, RPEiS 1971, nr 4; Bojarski T., Odmiany podstawowych typów przestępstw w polskim prawie karnym, Warszawa 1982; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1980; Cieślak M., Polskie prawo karne, Warszawa 1994; Chybiński C., Gutekunst W., Świda W., Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1971; Czeszejko-Sochacki Z., Przestępstwo rozpijania małoletniego, Warszawa 1975; Dobrzyński A., Przestępstwa przeciwko rodzinie, Warszawa 1974; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 1998; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2004; Góral R., Przestępstwo rozpijania małoletniego w świetle orzecznictwa sądowego, cz. II, Problemy Alkoholizmu 1981, nr 10; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S.M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005; Ignatowicz J., Prawo rodzinne, Warszawa 2001; Kalinowski J., Przestępstwo znęcania się (art. 184 k.k.) - przedmiot ochrony, RPEiS 1985, nr 1; Kubicki L., Przestępstwo popełnione przez zaniechanie. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1975; Majewski J., Prawnokarne przypisanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego, Warszawa 2000; Ratajczak A., Przestępstwa przeciwko rodzinie, opiece i młodzieży, Warszawa 1980; Sitarz O., Znaczenie prawa międzynarodowego dla ochrony praw dziecka w prawie karnym jako prawie wewnętrznym (w:) U progu nowych kodyfikacji, Katowice 1999; Siwik Z., Przestępstwo niealimentacji ze stanowiska polityki kryminalnej, Wrocław 1974; Stefański R., Przestępstwo bigamii, Prok. i Pr. 1999, nr 10; Stefański R.A., Przestępstwo porzucenia, art. 187 k.k., PiP 1997, z. 5; Szewczyk M., System środków karnych w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego, Kraków 1993; Tobis A., Główne przestępstwa przeciwko rodzinie, Poznań 1980;Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego, PiP 1994, z. 3; Wąsek A., Kodeks karny. Część szczególna, Warszawa 2004.
Rozdział XXVI
Uwagi wprowadzające
1. "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej". Przytoczona treść art. 18 Konstytucji RP jednoznacznie wskazuje na to, że państwo ma obowiązek zapewnienia wielopłaszczyznowej ochrony rodzinie.
2. Zobowiązanie państwa do ochrony rodziny oraz szanowania praw i godności dziecka wynika również z art. 18 pkt 4 MPPOiP (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), art. 12 EKPCziPW (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.), Karty Praw Dziecka z 1923 r., Deklaracji Praw Dziecka z 1959 r. (Zbiór dokumentów ONZ 1960, nr 3, s. 385-390) oraz konwencji o prawach dziecka z 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526).
3. Odpowiedzią polskiego ustawodawcy tak na zalecenia Konstytucji, jak i cytowanych aktów międzynarodowych są, w płaszczyźnie prawa karnego, przepisy rozdziału XXVI kodeksu karnego.
4. Rozdział XXVI, mimo nieznacznej zmiany tytułu (zrezygnowano w nim z wymienienia młodzieży, jako przedmiotu ochrony), został w głównych zarysach ujęty podobnie jak rozdział XXV kodeksu karnego z 1969 r.
5. Ustawodawca w art. 206 k.k. zrezygnował z uznania za czyn zabroniony zawarcia małżeństwa z osobą pozostającą w ważnym związku małżeńskim, a więc z typu czynu zabronionego określonego w art. 183 § 2 k.k. z 1969 r. Bigamia jest przestępstwem indywidualnym właściwym i osoba zawierająca z bigamistą związek małżeński i znająca tę jego cechę może odpowiadać karnie na zasadach ogólnych, określonych w art. 21 § 2 i 3 k.k. (zob. Uzasadnienie do projektu Kodeksu karnego, PiP 1994, z. 3, s. 77). Odmienne stanowisko prezentuje L. Gardocki, który twierdzi, że ponieważ w art. 206 k.k. ustawodawca zrezygnował z karalności osoby zawierającej związek małżeński z osobą pozostającą w takim związku, należy uznać, że nie odpowiada ona również za podżeganie, pomocnictwo albo współsprawstwo, nawet gdyby wiedziała, że partner jest żonaty lub zamężny (zob. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1998, s. 252).
Wydaje się, że należy podzielić stanowisko projektodawców, albowiem nie ma żadnych podstaw, by przy interpretacji przepisu art. 206 k.k. wyłączyć ogólne zasady odpowiedzialności karnej, o których w przepisie art. 21 § 2 k.k. mowa. L. Gardocki stoi na stanowisku celowości pełnej depenalizacji bigamii. Według tego autora: "Kryminalizacja bigamii jest reliktem dawnego podejścia do niej, jako do naruszenia Sakramentu małżeństwa. Współcześnie brak do niej dostatecznego uzasadnienia. Wystarczyłoby zapewne stosowanie przepisów k.r.o. o unieważnieniu małżeństwa bigamicznego (art. 13 k.r.o.), a w przypadku gdy łączyło się ono z fałszowaniem dokumentów - stosowanie przepisów karnych o fałszowaniu dokumentów i o oszustwie (L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2004, s. 258).
6. W określeniu przestępstwa uporczywej niealimentacji z art. 209 § 1 k.k. wprowadzone zostało, jako znamię typu czynu zabronionego, naruszenie "obowiązku opieki". Takie określenie - jak wyjaśniają projektodawcy - ma na celu odparcie zarzutu, że ten typ przestępstwa służy penalizacji niewywiązywania się z zobowiązań cywilnoprawnych. Ze względu na rozmiary zjawiska niealimentacji i konsekwencje lekceważenia obowiązku opieki nie wydaje się jeszcze możliwe zrezygnowanie z karalności tych czynów (zob. Uzasadnienie..., s. 77). Również w przepisie art. 209 k.k., dotyczącym przestępstwa niealimentacji, dotychczasowe określenie ofiary jako "członka rodziny" sprawcy zastąpiono nazwą "osoba najbliższa". Ta pozytywna zmiana skończy dyskusję nad tym, kto jest członkiem rodziny, odsyłając wprost do ustawowej definicji "osoby najbliższej" określonej w art. 115 § 11 k.k.
7. Znacząca zmiana nastąpiła w zakresie stosowania w stosunku do sprawców przestępstw z rozdziału XXVI kodeksu karnego środka karnego odpowiadającego karze dodatkowej z art. 38 pkt 2 k.k. z 1969 r. Zgodnie z treścią art. 51 obecnego k.k., jeżeli sąd uzna za celowe orzeczenie pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych, zawiadamia o tym właściwy sąd rodzinny. Tak więc na gruncie nowej kodyfikacji sąd karny nie może orzekać o utracie praw rodzicielskich i opiekuńczych, pozostawiając tę niezwykle ważną decyzję organowi - sądowi rodzinnemu - który do rozstrzygania i orzekania we wszystkich sprawach związanych z prawidłowym funkcjonowaniem jest powołany (zob. M. Szewczyk, System środków karnych w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego, Kraków 1993). Takie rozwiązanie ustawodawcy należy ocenić pozytywnie.
8. W przypadku przestępstw przeciwko rodzinie trzeba mieć na uwadze fakt, że prawo karne ma bardzo ograniczone możliwości regulowania życia rodzinnego i powinno być stosowane tylko wtedy, kiedy zawodzą inne sposoby ochrony prawnej tego dobra. Prawo karne jest środkiem ostatecznym, ultima ratio, chociaż niezbędnym wtedy, kiedy chodzi o zabezpieczenie rodziny przed groźnymi czynami godzącymi w jej dobro zarówno ze strony samych członków rodziny, jak i ze strony innych osób (uchwała SN, Wytyczne wymiaru sprawiedliwości w zakresie prawnokarnej ochrony rodziny, OSNKW 1976, nr 7, poz. 86).
9. Na mocy art. 10 konkordatu pomiędzy Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską (Dz. U. z 1998 r. Nr 12, poz. 42) małżeństwo kanoniczne wywiera taki skutek, jaki pociąga za sobą zawarcie małżeństwa zgodnie z prawem polskim, jeżeli zawarcie tego małżeństwa zostało wpisane w aktach stanu cywilnego na wniosek przekazany urzędowi stanu cywilnego i zostaną spełnione pozostałe, określone w art. 10 konkordatu, warunki.
Art. 206.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony w przepisie art. 206 k.k. jest rodzina, a w jej ramach małżeństwo monogamiczne, jako zgodna z tradycją kulturową ustawowa forma małżeństwa między jednym mężczyzną i jedną kobietą.
2. Ochronie podlega jedynie małżeństwo zawarte w sposób prawem przewidziany (zob. art. 1-9 k.r.o. oraz art. 10 konkordatu między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską).
3. Na uwagę zasługuje stanowisko A. Tobisa, który podkreśla, że małżeństwo legalnie zawarte pomiędzy kobietą i mężczyzną daje podstawę do zapoczątkowania samodzielnego, odrębnego ogniwa struktury społecznej, jakim jest rodzina. Wprawdzie trudno odmówić miana rodziny wspólnocie faktycznej dwojga ludzi, zwłaszcza jeśli z tego związku rodzą się dzieci, niemniej ustawodawca, chroniąc sam fakt legalności zawarcia związku małżeńskiego, chroni tym samym zapoczątkowanie komórki rodziny (A. Tobis, Główne przestępstwa przeciwko rodzinie, Poznań 1980, s. 33).
4. M. Cieślak wskazuje na autorytet prawnego aktu zawarcia małżeństwa jako przedmiotu ochrony przepisu z art. 206 k.k. (M. Cieślak, Polskie prawo karne, Warszawa 1994, s. 287).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Przestępstwo bigamii z art. 206 k.k. jest przestępstwem indywidualnym właściwym, które może popełnić jedynie osoba pozostająca w ważnym związku małżeńskim.
6. Pozostaje w związku małżeńskim osoba, która zawarła małżeństwo (art. 1 § 1 k.r.o. oraz art. 10 konkordatu) i której małżeństwo nie ustało lub nie zostało uznane za nieważne. W związku małżeńskim pozostaje więc osoba, której małżeństwo zostało zawarte, nawet przy zachodzeniu podstaw do jego unieważnienia, aż do momentu, do którego w sposób prawny małżeństwo takie nie zostanie unieważnione.
7. Ważność małżeństwa zawartego za granicą regulują przepisy art. 14-18 prawa prywatnego międzynarodowego. Jeżeli bigamiczny związek małżeński zawarty zostanie przez obywatela polskiego lub cudzoziemca za granicą, w miejscu, gdzie ten czyn nie jest uznany przez prawo za przestępstwo (np. w kraju muzułmańskim), to - ze względu na warunek podwójnej karalności określony w art. 111 § 1 k.k. - brak będzie podstaw do karania za przestępstwo z art. 206 k.k.
8. Artykuł 614 k.r.o. określa skutki prawne separacji bardzo podobnie jak w przypadku rozwodu, to jednak małżonek pozostający w separacji nie może zawrzeć ponownego małżeństwa. Zawarcie małżeństwa przez osobę pozostającą w prawnym stosunku separacji stanowi przestępstwo bigamii z art. 206 k.k.
Znamiona określające czynność sprawczą
9. Przestępstwo z art. 206 k.k. jest przestępstwem materialnym z działania. Czynność sprawcza polega na zawarciu związku małżeńskiego przez osobę pozostającą już w ważnym związku małżeńskim.
10. Odpowiedzialność osoby zawierającej związek małżeński z osobą w takim związku już pozostającą - zob. teza 5 uwag wprowadzających.
11. Należy zwrócić uwagę na problem tzw. małżeństwa pozorowanego, mającego na celu legalizację pobytu cudzoziemca w Polsce. Wobec postanowień kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, wyłączone jest dochodzenie unieważnienia małżeństwa w zasadzie symulowanego (zob. J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2001, s. 132).
Skutek
12. Przestępstwo bigamii jest przestępstwem skutkowym, a więc dokonanym w momencie, gdy zostało zawarte przez osobę pozostającą w związku małżeńskim (zob. art. 1 § 1 k.r.o. oraz art. 10 konkordatu).
13. Bigamia nie jest przestępstwem trwałym, lecz jedynie przestępstwem o skutkach trwałych, co oznacza, że przestępstwo jest popełnione z chwilą zawarcia drugiego związku małżeńskiego. Ten czas decyduje więc o obliczaniu terminu przedawnienia. Nie ma tu więc zastosowania wyjątek określony w art. 101 § 3 k.k.
14. Stan separacji małżonków nie uchyla przestępczości czynu z art. 206 k.k. W wyniku separacji nie następuje bowiem rozwiązanie małżeństwa, a jedynie zostają ograniczone stosunki między małżonkami. Zgodnie z art. 614 k.r.o. małżonek pozostający w separacji nie może zawrzeć małżeństwa.
15. Nie popełnia przestępstwa bigamii sprawca w sytuacji, gdy w chwili zawarcia małżeństwa było ono rozwiązane lub unieważnione, o czym nie wiedział. Trafnie wskazuje się w literaturze, że w takiej sytuacji odpowiedzialność karną uchyla błąd co do podmiotu, a więc nie można rozpatrywać takiego przypadku w oparciu o instytucję usiłowania nieudolnego z art. 13 § 2 k.k. (por. R. Stefański, Przestępstwo bigamii, Prok. i Pr. 1999, nr 10, s. 53).
Znamiona strony podmiotowej
16. Przestępstwo z art. 206 k.k. jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem ewentualnym. Sprawca musi mieć przynajmniej świadomość możliwości tego, że pozostaje w związku małżeńskim (a więc na przykład, że jego współmałżonek, z którym od wielu lat nie utrzymuje żadnych kontaktów, żyje), że zawiera kolejne małżeństwo i musi się na to co najmniej godzić.
17. A. Marek obok zamiaru bezpośredniego przyjmuje tzw. zamiar quasi-ewentualny w wypadku, gdy zawierający związek małżeński nie ma pewności, czy jego poprzednie małżeństwo trwa, czy ustało (A. Marek, Komentarz..., s. 163).
18. Zawarcie ponownego małżeństwa ze świadomością pozostawania w ważnym związku małżeńskim - gdy w rzeczywistości poprzedni małżonek zmarł, o czym sprawca nie wiedział, nie może uzasadniać odpowiedzialności za dokonanie przestępstwa bigamii. W takiej sytuacji można rozważać, czy nie zachodzi przypadek odpowiedzialności za nieudolne usiłowanie przestępstwa bigamii, ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego (art. 13 § 2 k.k.). Odpowiedź uzależniona jest od tego, jak rozumie się termin "przedmiot" użyty w art. 13 § 2 k.k. Jeżeli przyjmie się szerokie rozumienie tego terminu, a więc że obejmuje on swoim zakresem nie tylko przedmiot czynności wykonawczej, a więc fizyczny obiekt, na który skierowane jest zachowanie sprawcy, a więc osoba, ale również przedmiot ochrony, jakim jest małżeństwo monogamiczne - wówczas można przyjąć jako uzasadnioną odpowiedzialność za nieudolne usiłowanie popełnienia przestępstwa bigamii ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego. Jeżeli jednak "przedmiot" rozumie się wąsko, jako jedynie przedmiot czynności wykonawczej, to w omawianej sytuacji sprawca takiego czynu nie może ponosić odpowiedzialności karnej w oparciu o konstrukcję usiłowania nieudolnego, albowiem przepis art. 13 § 2 k.k. nie obejmuje swoim zakresem błędu co do przedmiotu w sensie szerokim, a więc przedmiotu ochrony (por. R. Stefański, Przestępstwo bigamii, s. 53). To drugie rozwiązanie zasługuje na aprobatę (por. również A. Wąsek, Kodeks karny. Część szczególna, Warszawa 2004, s. 963-964).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
19. Występek bigamii z art. 206 k.k. zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności od miesiąca do roku albo karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
20. Wymierzając sprawcy występku z art. 206 k.k. karę, sąd winien rozważyć postanowienia art. 59 k.k. w zakresie możliwości odstąpienia od wymierzenia kary i poprzestaniu jedynie na wymierzeniu środka karnego, jeżeli zajdą warunki w tym przepisie wymienione. Możliwe jest również zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania, jeżeli zajdą warunki określone w art. 66 § 1 i 2 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
21. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 206 k.k. z przepisem art. 270 § 1 k.k. w razie użycia przez zawierającego związek małżeński podrobionego lub przerobionego przez inną osobę dokumentu, umożliwiającego zawarcie tego związku.
22. W razie zawarcia kilku małżeństw, sprawca popełnia tyle przestępstw, w ile związków wstąpił po zawarciu legalnie trwającego pierwszego małżeństwa (por. A. Wąsek (w:) Kodeks karny..., s. 966).
Tryb ścigania
23. Przestępstwo bigamii ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 207.
Uwagi wprowadzające
1. Przepis art. 207 k.k. penalizujący znęcanie się winien być traktowany jako wyraz realizacji międzynarodowych zobowiązań Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie zwalczania tortur (zob. m.in. art. 3 EKPCziPW z 1950 r.; art. 7 MPPOiP ONZ z 1966 r.; art. 19 konwencji z 1989 r. o prawach dziecka).
2. W części szczególnej kodeksu karnego z 1997 r. znajdują się jeszcze dwa inne typy przestępstw znęcania się. W art. 247 k.k. spenalizowano znęcanie się fizyczne lub psychiczne nad osobą prawnie pozbawioną wolności, zaś w art. 246 k.k. - znęcanie w celu uzyskania oświadczenia. W części wojskowej znajduje się zaś art. 352 § 1-3 k.k., dotyczący znęcania się żołnierza nad podwładnym (tzw. fala).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przestępstwo z art. 207 k.k. jest przestępstwem o co najmniej podwójnym przedmiocie ochrony. Głównym przedmiotem ochrony jest rodzina, jej prawidłowe funkcjonowanie lub instytucja opieki. Drugim przedmiotem ochrony - w zależności od tego, jaką formę i natężenie znęcanie przybrało - będzie życie, zdrowie, nietykalność cielesna, wolność i cześć (godność) człowieka (§ 1 i 2).
4. Przedmiotem ochrony typu kwalifikowanego, określonego w art. 207 § 3 k.k., jest, obok rodziny lub opieki, życie człowieka.
5. W Wytycznych wymiaru sprawiedliwości w zakresie prawnokarnej ochrony rodziny SN stwierdził, że przestępstwo znęcania się godzi "(...) w podstawowe zasady współżycia w rodzinie, decydujące o jej spoistości i trwałości, stanowi rażące naruszenie obowiązków rodzinnych i istotny czynnik wpływający na rozkład małżeństwa oraz rozbicie rodziny, a w konsekwencji na osłabienie jej funkcji wychowawczej z dalszymi szkodliwymi tego następstwami dla rozwoju fizycznego, psychicznego i moralnego oraz procesu przystosowania społecznego dzieci i młodzieży" (Wytyczne...).
6. Według J. Kalinowskiego głównym przedmiotem ochrony normy wyrażonej w art. 184 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 207 k.k.) jest należyte traktowanie tej kategorii osób, które ze względu na swoje właściwości przedmiotowe (związki rodzinne, związki zależności) lub podmiotowe (małoletniość, bezradność) narażone są na niewłaściwe zachowanie się przybierające postać znęcania się ze strony innych osób (por. J. Kalinowski, Przestępstwo znęcania się (art. 184 k.k.) - przedmiot ochrony, RPEiS 1985, nr 1, s. 155-156).
7. W. Świda za przedmiot ochrony przestępstwa znęcania się uważa "należyte, wolne od znęcania się traktowanie ludzi w rodzinie, w stosunkach zależności, osób małoletnich lub bezradnych".
8. Ustalenie przedmiotu ochrony przy przestępstwie znęcania się ma każdorazowo istotne znaczenie m.in. w ramach instytucji przedmiotowo podobnych przestępstw. Ponieważ określenia indywidualnego przedmiotu ochrony w art. 207 k.k., jakimi posługuje się doktryna i orzecznictwo, są bardzo ogólne, dlatego przy tym przestępstwie szczególną rolę odgrywać będzie ustalenie charakteru dobra prawnego stanowiącego uboczny przedmiot ochrony z art. 207 § 1-3 k.k., które zaatakował sprawca znęcania (por. postanowienie SN, II KKN 47/2001, OSP 2002, z. 3, poz. 163-169).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
9. Przestępstwo znęcania się jest przestępstwem indywidualnym w tej części, w której ofiarą jest osoba najbliższa lub osoba pozostająca ze sprawcą w stosunku zależności.
W części dotyczącej znęcania się nad małoletnim lub osobą nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny - przestępstwo znęcania się jest przestępstwem powszechnym, a więc podmiotem jego może być każdy człowiek.
Znamiona określające czynność sprawczą
10. Przestępstwo znęcania się, określone w art. 207 § 1 i 2 k.k., jest przestępstwem formalnym z działania lub zaniechania. Dla jego bytu nie jest wymagane spowodowanie jakichkolwiek skutków. W przypadku znęcania się, które pociągnęłoby za sobą skutki na przykład w postaci uszkodzenia ciała lub spowodowania rozstroju zdrowia, wchodzić w grę będzie kwalifikacja kumulatywna z odpowiednim przepisem określającym przestępstwo skutkowe (np. z art. 156, 157 k.k.).
11. Przestępstwo z art. 207 § 3 k.k. jest przestępstwem skutkowym.
12. Znęcanie się może przybrać formę znęcania się fizycznego lub psychicznego. W pierwszym przypadku zachowanie sprawcy będzie polegało na zadawaniu cierpień fizycznych, jak na przykład bicie, duszenie czy inne zadawanie bólu, a także przez głodzenie czy oziębienie ciała ofiary. Znęcanie psychiczne polegać będzie na dręczeniu psychicznym poprzez na przykład lżenie, wyszydzanie, straszenie lub zadawanie cierpień osobie, o której w tym przepisie mowa.
13. Od strony przedmiotowej pojęcie "znęcania" oznacza zazwyczaj systematycznie powtarzające się zachowanie złożone z jedno lub wielorodzajowych pojedynczych czynności naruszających różne dobra, na przykład nietykalność ciała, godność osobistą. Całość tego postępowania określonego zbiorowo, którego poszczególne fragmenty mogą wypełniać znamiona różnych występków (np. z art. 190, 191, 216, 217 k.k.), stanowi jakościowo odmienny, odrębny typ przestępstwa (zob. Wytyczne...).
14. Wyjątkowo za znęcanie się można uznać również postępowanie ograniczone wprawdzie do jednego zdarzenia zwartego czasowo i miejscowo, lecz odznaczające się intensywnością w zadawaniu dolegliwości fizycznych lub psychicznych, a zwłaszcza złożone z wielu aktów wykonawczych rozciągniętych w czasie (zob. Wytyczne...). Podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2002 r. (II KKN 17/00, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 55) wyjaśnia, że znamię czasownikowe "znęca się" oznacza, że występek ten najczęściej jest realizowany przez wielokrotne zamachy, chociaż w sytuacji wyjątkowej wystarczy jednorazowe zachowanie.
15. Pojęcie "znęca się" należy interpretować w dużym stopniu obiektywnie, tzn. dla przyjęcia lub odrzucenia wystąpienia tego znamienia nie jest wystarczające samo odczucie pokrzywdzonego, a miarodajne jest jedynie hipotetyczne odczucie wzorcowego obywatela, czyli człowieka o właściwym stopniu socjalizacji i wrażliwego na krzywdę drugiej osoby. O przyjęciu znęcania się rozstrzygają więc społecznie akceptowane wartości wyrażające się w normach etycznych i kulturowych.
Podane powyżej kryteria będą też decydujące dla odróżnienia dopuszczalnego, w rozsądnych granicach, prawa do karcenia dzieci przez rodziców i opiekunów od nadużycia tego prawa. Nadużycie prawa karcenia może stanowić formę karalnego znęcania się.
16. Z dużą rozwagą należy stosować przepis art. 207 § 1 k.k., szczególnie w konfrontacji z możliwością łagodniejszych kwalifikacji prawnych, na przykład z art. 216 § 1 lub art. 217 § 1 k.k. Tak przedmiotowe, jak i podmiotowe znamiona przestępstw z art. 207 k.k. powinny być na zasadach ogólnych interpretowane i stosowane w sposób restryktywny. W przypadku gdy kwestia znęcania się nie przedstawia się jednoznacznie, należy przychylić się do stanowiska SA w Krakowie (II Aka 40/98, KZS 1998, z. 4-5, poz. 53), który stwierdza: "W pojęciu znęcania się zawarte jest odczuwanie przez sprawcę, że jego zachowania są dla ofiary dolegliwe i poniżają ją przed sprawcą. Gdy taki stan pokrzywdzonego bądź jego odczucia nie zostaną przez pokrzywdzonego wyrażone w postępowaniu, a brak jest możliwości ustalenia tego inaczej, nie da się dokonać owego ustalenia, zatem i przypisać znęcania. Zdarza się wszak (...), że obelgi, naruszanie nietykalności cielesnej, szykany itp. są wzajemne, że słowa wulgarne nie są obelgami, bo należą do obyczaju środowiska, że zachowania naganne sprawcy są reakcją na prowokowanie go bądź środkiem do wymuszenia poprawnego zachowania się rzekomej ofiary itp." (zob. również A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 978).
17. Istota przestępstwa znęcania się polega na jakościowo innym zachowaniu się sprawcy niż tylko na zwyczajnym znieważeniu lub naruszeniu nietykalności osoby pokrzywdzonej.
O uznaniu za "znęcanie się" zachowania sprawiającego ból fizyczny lub cierpienia psychiczne ofiary powinna decydować ocena obiektywna, a nie subiektywne odczucie pokrzywdzonego. Za "znęcanie się" nie można jednak uznać zachowania się sprawcy, które nie powoduje u ofiary poważnego bólu fizycznego lub cierpienia moralnego, ani sytuacji, gdy między osobą oskarżoną a pokrzywdzoną dochodzi do wzajemnego "znęcania się".
Kryterium przedmiotowo-podmiotowe zachowania się sprawcy, wyczerpującego znamiona czynu określonego w art. 184 § 1 k.k. z 1969 r., na pewno nie może ograniczać się do systematyczności lub zwartego czasowo lub miejscowo zdarzenia, jeżeli nie towarzyszy temu intensywność, dotkliwość i poniżanie w eskalacji ponad miarę oraz cel przewidziany w pojedynczych czynnościach naruszających różne dobra chronione prawem (np. nietykalność osobistą, godność osobistą, mienie); zob. wyrok SN z 6 sierpnia 1996 r., WR 102/96, Prok. i Pr. 1997, nr 2, poz. 8.
18. Wątpliwości w literaturze budzi kwestia jednorazowego znęcania się i jego ram czasowych. Większość autorów aprobuje stanowisko SN, że znęcanie się może być zachowaniem jednorazowym, lecz intensywnym i rozciągniętym w czasie (por. uchwała SN z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86, lub zbliżony pogląd, wyrażony w postanowieniu SN, I KO 52/57, NP 1958, nr 2, poz. 13), że znęcanie się może polegać na działaniu jednorazowym, lecz długotrwałym (por. też A. Ratajczak, Przestępstwa przeciwko rodzinie, Warszawa 1974, s. 136; A. Dobrzyński, Przestępstwa przeciw rodzinie, opiece i młodzieży, Warszawa 1980, s. 24; W. Świda, Prawo..., s. 523; A. Tobis, Główne..., s. 44-45).
19. A. Wąsek opowiada się za poglądem wyrażonym w wyroku SN z 30 sierpnia 1971 r. (I KR 149/71, OSNPG 1971, nr 13, poz. 238), że znęcanie jest działaniem złożonym zazwyczaj z wielu fragmentów wykonawczych działania przestępczego, ale nie wyklucza działania jednorazowego, jeżeli intensywnością swą i zadawaniem cierpień realizuje stan faktyczny powszechnie rozumiany jako znęcanie się. W orzeczeniu tym SN za słuszne uznał potraktowanie jako znęcania się wyrwania z głowy pęku włosów i obrzucanie wulgarnymi słowami (A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 976).
20. Pojęcie "znęcanie się" na gruncie art. 207 k.k. zawiera w sobie istnienie przewagi sprawcy nad osobą pokrzywdzoną, której nie może się ona przeciwstawić lub może to uczynić w niewielkim stopniu. Nie jest zatem możliwe wzajemne znęcanie się nad sobą małżonków w tym samym czasie (V KRN 96/90, WPP 1993, nr 1-2, s. 56).
21. Określając granice znęcania się SN wyjaśnił, iż: "Rozgraniczyć należy zachowania, które mieścić mogą w sobie elementy czynu ściganego z oskarżenia prywatnego, od zachowań, które w odpowiednim zakresie czasowym wyróżniają się pewną systematycznością i napięciem złej woli w podejmowaniu różnego rodzaju zachowań i które w sumie mogą stanowić przestępstwo znęcania (art. 184 § 1 k.k.). Jeżeli natomiast wzajemne zachowania na skutek rozkładu pożycia małżeńskiego polegają na wzajemnym naruszeniu nietykalności i wzajemnym znieważaniu oraz na podejmowaniu czynności, które można określić mianem złośliwego dokuczania - to brak jest podstaw do przypisywania tylko jednej stronie zamiaru znęcania się" (wyrok SN z 23 września 1992 r., III KRN 122/92, LEX nr 22076).
22. Znęcanie się, o którym mowa w przepisie art. 184 § 1 k.k., jest działaniem niezależnym od faktu, czy osoba, nad którą sprawca znęca się, nie sprzeciwia mu się i nie próbuje się bronić. Środki obronne stosowane przez taką osobę są usprawiedliwione, gdyż podejmowane są w obronie przed bezpośrednim bezprawnym zamachem na jej dobro. Nie można przeto uznać, aby obrona osoby, nad którą sprawca się znęca, odbierała jego działaniu cechy przestępstwa (wyrok SN z 17 sierpnia 1970 r., IV KR 146/70, OSPiKA 1971, z. 2, poz. 41).
23. Znęcanie się może być popełnione przez zaniechanie. Jeżeli jednak przybiera postać zaniechania, może być przypisane jedynie sprawcy, który ma obowiązek podejmowania w stosunku do ofiary określonych czynności (wyrok SN z 19 października 1961 r., V K 486/61, OSN 1962, poz. 42; zob. również tezy 12 i 13 do art. 246 k.k.).
24. Typ kwalifikowany określony w art. 207 § 2 k.k. charakteryzuje się szczególnym sposobem znęcania się - szczególnym okrucieństwem. Szczególne okrucieństwo - zob. tezy 32 i 33 poniżej.
Skutek
25. Przestępstwo z art. 207 § 3 k.k. jest przestępstwem materialnym. Do dokonania tego przestępstwa konieczne jest wystąpienie skutku w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie. Przez targnięcie się na własne życie należy rozumieć co najmniej podjęcie przez pokrzywdzonego próby samobójstwa. Nastąpienie śmierci pokrzywdzonego nie jest koniecznym znamieniem tego przestępstwa. Z zachowania jego musi jednak jednoznacznie wynikać, że przystąpił do realizacji zamiaru pozbawienia się życia.
26. Przypisanie sprawcy znęcania się skutku, o którym mowa w § 3 art. 207, od strony przedmiotowej wymaga ustalenia powiązania przyczynowego między znęcaniem się a decyzją pokrzywdzonego targnięcia się na własne życie, oraz obiektywnej przewidywalności możliwości podjęcia takiej decyzji przez pokrzywdzonego, jako reakcji na znęcanie się.
Przedmiot bezpośredniego działania
27. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa określonego w art. 207 § 1, 2 i 3 k.k. może być osoba najbliższa (zob. art. 115 § 11 k.k.), inna osoba pozostająca w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy lub osoba nieporadna albo małoletni.
28. Osoba najbliższa to małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu (art. 115 § 11 k.k.).
29. Pozostawienie w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy ma miejsce wtedy, gdy pokrzywdzony nie jest zdolny z własnej woli przeciwstawić się znęcaniu i znosi je z obawy przed pogorszeniem swoich dotychczasowych warunków życiowych (np. utrata pracy, środków utrzymania lub mieszkania, rozłąka lub zerwanie współżycia ze sprawcą). Stosunek zależności może istnieć z mocy prawa, na przykład w razie ustanowienia opieki lub umieszczenia dziecka w rodzinie zastępczej. Podstawą stosunku zależności może być umowa, na przykład między pracodawcą a pracownikiem czy najemcą lokalu a wynajmującym. Może także wynikać z sytuacji faktycznej, stwarzającej dla sprawcy sposobność znęcania się przy wykorzystywaniu przewagi nad ofiarą, jaką daje łącząca ich więź materialna, osobista lub uczuciowa (OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86).
30. Osoba nieporadna to osoba, która z powodu swych właściwości fizycznych, takich jak: podeszły wiek, kalectwo, obłożna choroba lub właściwości psychiczne (np. upośledzenie umysłowe, niedorozwój), nie ma możliwości samodzielnie ani decydować o swoim losie, ani zmieniać swojego położenia (OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86).
31. Małoletnimi są osoby, które nie ukończyły lat 18, chyba że wcześniej uzyskały pełnoletność przez zawarcie związku małżeńskiego (art. 10 k.c.).
Okoliczności modalne
32. Cecha "szczególnego okrucieństwa" w zachowaniu sprawcy wiąże się nie tyle ze skutkami czynu, ile przede wszystkim z rodzajem i sposobem działania. Winna być więc rozpatrywana zawsze w odniesieniu do konkretnej osoby, relatywnie do jej stanu fizycznego i psychicznego (wyrok SN z 17 grudnia 1970 r., IV KR 199/70, OSNKW 1971, nr 5, poz. 70).
33. Przez "szczególne okrucieństwo" należy rozumieć świadome wyrządzanie ofierze dolegliwości fizycznych lub psychicznych, znacznie większych od tych, które są właściwe typowi określonemu w § 1. Różnica pomiędzy znęcaniem się fizycznym i psychicznym, o którym mowa w § 1, a szczególnym okrucieństwem, o którym mowa w § 2, tkwi w szczególnym natężeniu dolegliwości zadawanych konkretnej ofierze.
Znamiona strony podmiotowej
34. Przestępstwo określone w art. 207 § 1 i 2 k.k. może być popełnione umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Przesądza o tym znamię intencjonalne "znęca się", charakteryzujące szczególne nastawienie sprawcy (por. również wyrok SN z 21 października 1999 r., V KKN 580/97, Prok. i Pr. 2000, nr 2, poz. 7; por. O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005, s. 193; wyrok SN II KRN 6/95, Prok. i Pr. 1995, nr 6, poz. 5).
35. Inny pogląd wyraził SN (OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86) dopuszczając możliwość popełnienia przestępstwa z art. 184 k.k. z 1969 r. z zamiarem ewentualnym. Zdaniem SN "(...) w takim wypadku niezbędne jest ustalenie na podstawie konkretnych okoliczności, że sprawca, dążąc bezpośrednio do innego celu, jednocześnie godził się na wyrządzenie pokrzywdzonemu dotkliwych przykrości i cierpień, np. przy nadmiernym, szkodliwym dla zdrowia fizycznego i psychicznego karceniu dzieci, stosowanym w celach wychowawczych". Popełnienie przestępstwa z art. 207 k.k. z zamiarem ewentualnym dopuszcza również A. Marek (A. Marek, Komentarz...; por. L. Gardocki, Prawo karne, s. 258; A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 984).
36. Typ kwalifikowany z art. 207 § 3 k.k. jest przestępstwem umyślno-nieumyślnym, co oznacza, że sprawca umyślnego znęcania się określonego w § 1 lub 2 poniesie surowszą odpowiedzialność z art. 207 § 3, jeżeli skutek swego czynu w postaci co najmniej usiłowania samobójstwa ofiary przewidywał albo mógł przewidzieć (art. 9 § 3 k.k.).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
37. Typ zasadniczy przestępstwa znęcania się określony w art. 207 § 1 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Biorąc pod uwagę postanowienie art. 58 § 3 k.k. sąd może rozważyć celowość orzeczenia w miejsce kary pozbawienia wolności kar alternatywnych określonych w tym przepisie.
38. Typ kwalifikowany określony w § 2 art. 207 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
39. Typ kwalifikowany określony w § 3 art. 207 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 2 do 12 lat.
40. Przy orzeczeniu kary za przestępstwo z art. 207 § 1-3 k.k. może zachodzić potrzeba wystąpienia do sądu rodzinnego o rozważenie celowości orzeczenia wobec sprawcy znęcania się pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych (art. 51 k.k.).
41. Wymierzając karę za przestępstwa określone w art. 207 § 1-3 k.k. sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia obok kary również środków karnych, określonych w art. 39, a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska, przepadku przedmiotów, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
42. Sąd Apelacyjny w Krakowie uznał za trafne przypisanie oskarżonemu o rozbój także znęcania się nad pokrzywdzonym, skoro oprócz żądania rzeczy popartego biciem, oskarżony pokrzywdzonego znieważał, groził mu wrzuceniem pod pociąg, powieszeniem, przypalaniem papierosem, użyciem noża, którym go okaleczy, dusił paskiem itd. Wprawdzie było to działanie jednorazowe, lecz dość długo trwające, złożone z wielu czynności wykonawczych, wykraczające przedmiotowo poza granice niezbędne do ograbienia, a więc pozostające w zbiegu realnym z rozbojem (II Akr 266/93, KZS 1994, z. 3, poz. 17).
43. Konstrukcja kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy przewidzianych dla zbrodni zabójstwa i wypadku znęcania się ma zastosowanie wtedy, gdy zabójstwo popełnione jest w ramach znęcania się, a więc zwykle z zamiarem ewentualnym, obok bezpośredniego zamiaru czynności wykonawczych znęcania się. Jeśli zas sprawca podejmuje - obok zamiaru znęcania się - decyzję o pozbawieniu życia ofiary, zatem o likwidacji obiektu tego przestępstwa, wówczas popełnia dwa przestępstwa pozostające w zbiegu realnym (wyrok SA w Krakowie, II Akr 198/91, KZS 1992, z. 2, poz. 12).
44. Kumulatywny zbieg przepisu art. 207 § 1 i 2 k.k. z innymi przepisami będzie uzasadniony w tych przypadkach, w których znęcanie się wywołało skutek wykraczający poza ramy pojęcia znęcania się i wyczerpujący znamiona innego przestępstwa (np. naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia, poronienie, śmierć; OSNKW 1976, nr 7, poz. 8, s. 46).
45. Kwalifikacja kumulatywna będzie uzasadniona również wtedy, gdy samo znęcanie, oprócz typowych dla tego przestępstwa dóbr, atakuje jeszcze inne dobra mające wartość społeczną, chronione przepisami prawa karnego. Na przykład znęcanie się nad pozostającym w stosunku zależności od sprawcy pracownikiem może realizować również znamiona przestępstwa z art. 218 § 1 k.k. Natomiast art. 207 k.k. wyłączony zostaje w przypadku spełnienia znamion typu określonego w art. 352 k.k.
Tryb ścigania
46. Przestępstwa określone w art. 307 § 1-3 k.k. ścigane są w trybie publicznoskargowym.
Art. 208.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Dobrem chronionym w art. 208 k.k. jest prawidłowy rozwój młodzieży, zarówno psychiczny, jak i fizyczny, który może być zakłócony przez oddziaływanie alkoholu na młody organizm. Przepis art. 185 (kodeks karny z 1969 r.) ma na celu ochronę młodzieży przed niebezpiecznym dla jej zdrowia fizycznego i psychicznego oraz dla jej rozwoju moralnego nawykiem picia alkoholu (Wytyczne...). Ta teza zawarta w wytycznych wymiaru sprawiedliwości, wydanych na podstawie kodeksu karnego z 1969 r., jest nadal aktualna.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 208 jest k.k. jest przestępstwem powszechnym, tzn. że podmiotem jego może być każda osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 208 k.k. jest przestępstwem materialnym z działania lub zaniechania (ułatwianie spożycia).
4. Czynność sprawcza czynu zabronionego, określonego w art. 208 k.k., polega na rozpijaniu małoletniego. Sporne jest, czy znamię to może być zrealizowane przez jednorazowe podanie małoletniemu napoju alkoholowego, czy też wymagana jest tu pewna wielokrotność działania. Sąd Najwyższy w uchwale z 1966 r. (uchwała składu 7 sędziów SN z 5 listopada 1965 r., VI KZP 53/65, OSNKW 1966, nr 1, poz. 3) wyraził pogląd, że jednorazowe podanie małoletniemu napoju alkoholowego wyczerpuje znamię rozpijania: "jeżeli w konkretnych okolicznościach może sprawić, że niepełnoletni zacznie oddawać się pijaństwu, lub też umocni się w ujawnionej już skłonności do pijaństwa". W wytycznych wymiaru sprawiedliwości SN zmienił jednak swój pogląd, stwierdzając, że "(...) rozpijanie oznacza działanie wielokrotne, powtarzające się z pewną częstotliwością" (uchwała z 9 czerwca 1976 r., OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86).
5. Pogląd taki wyraził też SA w Krakowie, stwierdzając: "(...) Rozpijanie nieletniego, o którym mowa w art. 208 k.k., to wielokrotne, powtarzające się zachowanie sprawcy, a nie jednorazowe podanie małoletniemu alkoholu do spożycia. Oskarżony nie rozpijał małoletniej A.R., która zresztą wielokrotnie wcześniej spożywała alkohol, bo nie nakłaniał jej do tego, lecz zmusił ją do picia w celu zgwałcenia jej" (II Aka 343/02, KZS 2003 z. 2, poz. 28).
6. Wydaje się, że rozpijanie najczęściej będzie wymagało powtarzającego się, kilkakrotnego działania sprawcy, nie można jednak a limine wykluczyć, że jednorazowe podanie alkoholu konkretnej ofierze (o takiej, a nie innej konstrukcji psycho-fizycznej) może być uznane jako rozpijanie. Może być tak na przykład wówczas, gdy małoletniemu, będącemu w trakcie lub po leczeniu alkoholowym, ktoś świadomie poda alkohol i w ten sposób spowoduje u niego niepotrzebny powrót do uzależnienia alkoholowego. Nie ma powodu, by w takiej konkretnej sytuacji nie rozważyć, czy zachowanie się sprawcy nie spełnia znamienia "rozpijania" osoby, która na skutek podjętej kuracji przestała już używać alkoholu. Za możliwością przyjęcia jednokrotnego podania alkoholu jako zachowania wypełniającego sporadycznie znamiona "rozpijania" wypowiedzieli się również A. Ratajczak i K. Buchała. Wydaje się, że do tego stanowiska należy się przyłączyć (zob. A. Ratajczak, Przestępstwa przeciwko rodzinie, s. 169; K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 711).
7. Rozpijanie małoletniego to takie zachowanie się sprawcy, które stwarza niebezpieczeństwo przyzwyczajenia małoletniego do stałego używania alkoholu. Może ono być zrealizowane w trzech postaciach. Może więc polegać na:
a) dostarczaniu małoletniemu napoju alkoholowego,
b) ułatwianiu mu spożywania napoju alkoholowego,
c) nakłanianiu małoletniego do spożywania napoju alkoholowego.
8. Dostarczanie napoju alkoholowego polega na jego sprzedaży, poczęstunku lub podarowaniu.
9. Ułatwianie spożycia napoju alkoholowego może polegać na przykład na udostępnianiu pomieszczeń, gdzie małoletni może spożywać alkohol, a także, w wypadku osób zobowiązanych do sprawowania pieczy nad małoletnim, na nieprzeszkodzeniu małoletniemu w spożywaniu alkoholu. Ułatwianiem będzie również kupno napojów alkoholowych dla małoletniego.
10. Przez nakłanianie do spożycia alkoholu należy rozumieć wpływanie na wolę małoletniego w kierunku przełamywania jego oporów psychicznych i tym samym wywołania u niego decyzji spożywania alkoholu. Nakłanianie może polegać na przykład na namowach, zachętach, poleceniu, a także na zmuszaniu do spożycia alkoholu.
11. Napojem alkoholowym jest produkt przeznaczony do spożycia, zawierający alkohol etylowy w stężeniu przekraczającym 0,5% (art. 46 ust. 1 ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.).
12. Przepis art. 208 k.k. wymaga do dokonania przestępstwa rozpijania małoletniego wywołania niebezpieczeństwa przyzwyczajenia go do picia lub utrwalenia jego skłonności do stałego picia alkoholu, a w konsekwencji doprowadzenia do jego popadnięcia w nałóg (Wytyczne...). Skutkiem jest więc stan obiektywny (niebezpieczeństwo), polegający na zmianie w psychice małoletniego, wyrażającej się tendencją do spożywania alkoholu.
Przestępstwo z art. 208 k.k. jest przestępstwem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo (zob. Z. Czeszejko-Sochacki, Przestępstwo rozpijania małoletniego, Warszawa 1975, s. 100-101).
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Przedmiotem bezpośredniego działania w przypadku przestępstwa rozpijania z art. 208 k.k. jest małoletni, tj. osoba, która nie ukończyła 18 lat (art. 10 § 1 k.c.). Może budzić wątpliwości, czy przedmiotem bezpośredniego działania typu czynu zabronionego z art. 208 k.k. może być osoba poniżej 18. roku życia, która przez zawarcie małżeństwa uzyskała pełnoletność (art. 10 § 2 k.c.). Mając jednak na uwadze treść art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o wychowaniu w trzeźwości z 1982 r., zakazującego sprzedaży alkoholu osobom do lat 18 (niezależnie od ich stanu cywilnego), należy przyjąć, że uzyskanie pełnoletności na gruncie prawa cywilnego nie wyłącza osób poniżej lat 18 z kręgu osób chronionych przed zgubnym wpływem alkoholu (tak też A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1003; inaczej A. Marek, Komentarz..., s. 166).
Znamiona strony podmiotowej
14. Przestępstwo rozpijania małoletniego jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione tak w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, a więc zarówno wtedy, gdy sprawca chce doprowadzić do rozpicia małoletniego, jak i wtedy, gdy sprawca spowodowanie takiego stanu przewiduje i na to się godzi.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
15. Przestępstwo z art. 208 k.k. zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
16. Mając na uwadze treść art. 59 k.k., sąd winien rozpatrzyć celowość odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego, jeżeli uzna, że zachodzą warunki w tym przepisie przewidziane.
17. Uznając za celowe orzeczenie pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich lub opiekuńczych, sąd winien zawiadomić o tym właściwy sąd rodzinny (art. 51 k.k.).
18. Wymierzając sprawcy występku z art. 208 k.k. karę, sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia obok kary również środków karnych, określonych w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska, przepadku przedmiotów, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki, lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Tryb ścigania
19. Przestępstwo z art. 208 k.k. ścigane jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 209.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Dobrami, które chroni przepis art. 209 § 1 k.k., jest rodzina i obowiązek opieki. Chodzi w nim o zabezpieczenie materialnych podstaw egzystencji osób dla sprawcy najbliższych oraz tych, których prawa w tym zakresie zabezpieczone są orzeczeniem sądowym lub ustawą.
2. Sporne jest, czy ubocznym przedmiotem ochrony jest również wymiar sprawiedliwości. Od ustalenia odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie problemu, czy podlegające wykonaniu orzeczenie sądu, nakładające obowiązek alimentacyjny, wpływa na przestępność niepłacenia alimentów wówczas, gdy sprawca, nie poczuwając się do obowiązku płacenia alimentów lub ojcostwa, kontynuuje proces i doprowadza do uchylenia orzeczenia zasądzającego alimenty. Sąd Najwyższy (OSPiKA 1969, z. 4) stwierdził, że "(...) fakt, że wyrok stwierdzający obowiązek alimentacyjny został uchylony, a powództwo o alimenty prawomocnie oddalone, powoduje, że w czynie oskarżonego, popełnionym zarówno przed, jak i po uchyleniu tego wyroku, nie ma cech przestępstwa (...). Fakt ten daje podstawę - w razie prawomocnego skazania - do wznowienia postępowania na korzyść oskarżonego". W cytowanej uchwale SN stwierdził też, że przedmiotem ochrony karnej w tym przypadku jest ochrona prawa do alimentacji, a nie ochrona powagi lub wykonalności orzeczenia sądu cywilnego, stwierdzającego obowiązek alimentacji. Z pierwszą częścią cytowanej uchwały nie można się zgodzić. Słusznie SN stwierdza, że przedmiotem ochrony nie jest powaga orzeczenia, lecz prawo do alimentacji. To prawo opierać się może na prawomocnym lub podlegającym wykonaniu orzeczeniu sądu nawet wtedy, kiedy samo orzeczenie nie jest słuszne i zostanie potem uchylone. Przed uchyleniem orzeczenie nakładające obowiązek alimentacyjny było źródłem chronionych również prawem karnym praw alimentacyjnych drugiej osoby (zob. glosa do uchwały A. Gaberle, E. Gaberle: OSPiKA 1969, z. 4, poz. 74). Nie można więc twierdzić, iż w takim przypadku zachodzi brak przestępstwa z powodu braku koniecznego przedmiotu ochrony.
3. Wedle A. Wąska dobrem chronionym przez przepis art. 209 k.k. jest uprawnienie do opieki w postaci uprawnienia do otrzymywania przez daną osobę alimentów od innej określonej osoby. Korelatem tego uprawnienia jednej strony jest po drugiej stronie obowiązek prawny. Oczywiście obowiązek opieki i uprawnienie do opieki mają tutaj inne znaczenie niż określone w unormowaniu tytułu III kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Prawo do alimentacji - czy inaczej mówiąc - prawo do opieki alimentacyjnej, jako indywidualne dobro prawne chronione przepisem art. 209 § 1 k.k., znajduje też oparcie w tytule rozdziału XXVI kodeksu karnego "Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece". Uprawnienie do opieki i korespondujący z nim obowiązek opieki, o którym mowa w przepisie art. 209 k.k., może powstać i funkcjonować zarówno w ramach rodziny wobec osób najbliższych, jak i poza rodziną (A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1013).
4. Sąd Najwyższy uznał, że przez indywidualny przedmiot ochrony w wypadku przestępstwa uporczywego uchylania się od łożenia na utrzymanie dzieci z tego konkubinatu uznać należy obowiązek opieki (uzasadnienie: postanowienie SN z 20 kwietnia 2001 r., V KKN 47/01, OSP 2002, z. 3, poz. 43, z glosą A. Wąska: OSP 2002, z. 3, s. 164-165).
5. Przyjmując, że dobrem chronionym w przepisie art. 209 § 1 k.k. jest obowiązek opieki, SN uznał, że: "Przestępstwo uporczywego uchylania się od łożenia na utrzymanie osób uprawnionych (art. 209 § 1 k.k.) nie zawsze jest przestępstwem podobnym do przestępstwa znęcania się nad osobą najbliższą lub pozostającą w stosunku zależności od sprawcy, albo małoletnią lub nieporadną w rozumieniu art. 207 k.k." (postanowienie SN z 20 kwietnia 2001 r., V KKN 47/01, OSP 2002, z. 3, poz. 43, z aprobującą glosą A. Wąska: OSP 2002, z. 3, s. 164-165).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. jest przestępstwem indywidualnym właściwym. Jego sprawcą może być tylko osoba, która mocą ustawy lub orzeczenia sądowego zobowiązana jest do opieki. Chodzi tu więc zarówno o osoby, które na mocy przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego zobowiązane są do alimentowania wskazanych tam osób (zob. art. 128-144 k.r.o.), jak i o każdą inną osobę, na której ciąży - oparty na orzeczeniu sądowym i w zakresie w nim ustalonym - obowiązek opieki (zob. przepisy tytułu III kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. jest przestępstwem skutkowym z zaniechania i polega na uporczywym uchylaniu się od wykonywania obowiązku opieki, poprzez niełożenie na utrzymanie osób uprawnionych. Aby znamiona typu czynu zabronionego były spełnione, należy stwierdzić, że sprawca:
a) był zobowiązany do obowiązku opieki bądź z mocy ustawy, bądź z mocy orzeczenia sądowego,
b) uchylał się od tego obowiązku w sposób uporczywy,
c) uchylanie, o którym mowa w przepisie art. 209 k.k., polegało na niełożeniu na utrzymanie osoby uprawnionej,
d) w wyniku tego niełożenia osoba uprawniona narażona została na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych.
8. Sam fakt niewykonywania obowiązku, o którym w art. 209 k.k. mowa, nie jest równoznaczny z uchylaniem się od niego. Jeżeli istnieje podejrzenie popełnienia przestępstwa z art. 209 k.k., należy zawsze zbadać przede wszystkim przyczyny niewywiązywania się z obowiązku alimentacyjnego przez domniemanego sprawcę, które może również zdarzyć się niekiedy z powodów obiektywnych (np. ciężka choroba; zob. Wytyczne...).
9. W pojęciu "uchyla się" zawarty jest zawsze negatywny stosunek psychiczny osoby zobowiązanej do świadczenia, sprawiający, że nie dopełnia ona nałożonego na nią obowiązku, mimo że ma obiektywną możliwość jego wykonania. Sprawca obowiązku nie wypełnia, bo go wypełnić nie chce, lub lekceważy ten obowiązek. Ten negatywny stosunek musi być zawsze poparty dowodami (postanowienie SN z 17 kwietnia 1996 r., II KRN 204/96, Prok. i Pr. 1996, nr 11, poz. 4).
10. Czynu określonego w art. 209 § 1 k.k. dopuszcza się tylko ten, kto mógł wykonać ciążący na nim obowiązek, ale nie uczynił tego, mimo realnych ku temu możliwości (zob. wyrok SN z 9 maja 1995 r., III KRN 29/95, OSNKW 1995, nr 9-10, poz. 64).
11. Element obiektywny "uchylania się" polega na czynieniu tego przez pewien czas. Sąd Najwyższy przyjął w Wytycznych..., że okres wstrzymywania się od płacenia rat lub płacenia ich nieregularnie albo w ratach znacznie niższych niż należne nie może być krótszy niż 3 miesiące.
12. Element subiektywny "uchylania się" polega na szczególnym nastawieniu psychicznym, wyrażającym się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim (obojętne z jakich pobudek), podtrzymywania własnego stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany (np. mimo wszczęcia rozmów ostrzegawczych). Przejawem takiego nastawienia psychicznego sprawcy może być na przykład porzucenie pracy lub jej zmiana na gorzej płatną (OSNKW 1980, nr 6, poz. 79; OSNKW 1976, nr 7-8, poz. 86).
13. Zgodnie z uchwałą SN z 28 marca 1973 r. (VI KZP 25/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 133) uporczywe uchylanie się rodziców od obowiązku łożenia na utrzymanie dziecka, umieszczonego na podstawie decyzji sądu w państwowym domu dziecka, może uzasadniać ich odpowiedzialność karną na podstawie art. 186 § 1 k.k. (obecnie art. 209 § 1 k.k.). W uzasadnieniu tej uchwały SN odwołując się do przepisu art. 109 i 111 § 1 k.r.o. podkreślił, że w razie umieszczenia dziecka w zakładzie wychowawczym w związku z ograniczeniem lub pozbawieniem władzy rodzicielskiej, wypełnienie obowiązku alimentacyjnego przez rodziców polega na pokrywaniu przez nich kosztów pobytu dziecka w tym zakładzie.
14. W uchwale 7 sędziów z 17 czerwca 1993 r. (I KZP 4/93, OSNKW 1993, nr 7-8, poz. 39), SN stwierdził, że: "Orzeczenie sądu o zabezpieczeniu roszczeń alimentacyjnych (art. 753 § 1 k.p.c.) jest orzeczeniem, w którym "stwierdzono" obowiązek łożenia na utrzymanie, w rozumieniu art. 186 § 2 k.k. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że orzeczeniem stwierdzającym obowiązek łożenia na utrzymanie, (...) jest każde orzeczenie zobowiązujące do świadczeń polegających na dostarczeniu osobie uprawnionej środków utrzymania".
Skutek
15. Przestępstwo z art. 209 k.k. jest przestępstwem materialnym. Skutkiem, od którego zależy dokonanie tego przestępstwa, jest narażenie osoby uprawnionej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Na tle przepisu art. 209 k.k. otwarte pozostaje pytanie, czy niebezpieczeństwo niemożności zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych ma być niebezpieczeństwem bezpośrednim czy pośrednim. Zdania doktryny na ten temat są podzielone. A. Marek (Komentarz..., s. 170) uważa, że chodzi o spowodowanie stanu bezpośredniego i konkretnego zagrożenia niemożnością zaspokojenia tych potrzeb, rozumianego jako skutek zachowania się sprawcy. O. Górniok i in. (Kodeks karny. Komentarz, s. 202) sądzi, że konieczne jest ustalenie takiego stopnia narażenia, który czyni prawdopodobną i bliską realizacji sytuację, o której mowa w tym przepisie. A Wąsek przychyla się do stanowiska Z. Siwika (Z. Siwik, Przestępstwo niealimentacji ze stanowiska polityki kryminalnej, Wrocław 1971, s. 28), że jeżeli ustawodawca wymaga elementu bezpośredniości niebezpieczeństwa, wówczas to wyraźnie zaznacza (np. art. 160 k.k.). Tego elementu przepis art. 209 k.k. nie zawiera. Można zatem powiedzieć, że "niebezpieczeństwo niemożności zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych potraktowane zostało w tym przepisie w sensie szerokim. Ten typ czynu zabronionego skierowany jest na wszelkie - nie tylko bezpośrednie - zagrożenie zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych" (A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1024).
16. Zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych oznacza dostarczenie środków materialnych koniecznych nie tylko do utrzymania, ale również do uzyskania niezbędnego wykształcenia i korzystania z dóbr kulturalnych. Niezbędne jest zatem zabezpieczenie minimum egzystencji w postaci środków przeznaczonych na utrzymanie i wykształcenie dziecka, lecz także stworzenie mu warunków umożliwiających zaspokojenie potrzeb wyższego rzędu, istotnych dla kształtowania jego osobowości i nawyków kulturalnych. Fakt zaspokajania potrzeb życiowych uprawnionego kosztem znacznego wysiłku osoby współzobowiązanej do alimentacji albo przez inne osoby niezobowiązane, a także z funduszu alimentacyjnego ZUS, nie wyłącza ustawowego znamienia narażania na niemożność zaspokojenia tych potrzeb (wyrok SN z 27 marca 1987 r., V KRN 54/87, OSNPG 1987, nr 8, poz. 103).
17. Zakres podstawowych potrzeb życiowych nie jest pojęciem stałym i niezmiennym, lecz zależy od konkretnych warunków społeczno-ekonomicznych i stanu świadomości społecznej na danym etapie rozwoju społeczeństwa. Im wyższy jest stopień tego rozwoju oraz przeciętny sposób życia obywateli, tym większe i bardziej różnorodne są potrzeby uznawane powszechnie za "podstawowe" (Wytyczne...).
18. Przestępstwo z art. 209 k.k. jest przestępstwem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Do wypełnienia ustawowych znamion tego przestępstwa wystarcza samo narażenie uprawnionego do alimentacji na niemożność zaspokojenia jego podstawowych potrzeb, pozostające w związku przyczynowym z uchylaniem się sprawcy od ciążącego na nim obowiązku łożenia na utrzymanie osoby, o której w przepisie mowa.
19. Przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. jest przestępstwem skutkowym (zob. też teza 15). Jeżeli więc uprawniony posiada majątek w pełni zaspokajający jego potrzeby, to brak jest skutku, o jakim mowa w tym przepisie (O. Górniok i in. (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 202).
20. Przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. jest przestępstwem trwałym, gdyż polega ono na wywołaniu i utrzymywaniu określonego skutku przestępczego. Stan ten utrzymuje sprawca swoim zaniechaniem, choć usunąć go może przez wykonywanie ciążącego na nim obowiązku alimentacyjnego (A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1026; L. Gardocki, Prawo karne, s. 473; O. Górniok i in. (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 202). Sąd Najwyższy stwierdził, że występek z art. 186 k.k. (obecnie art. 209 k.k.) jest przestępstwem trwałym, którego istota polega na wytworzeniu zachowaniem się sprawcy określonego przez normę bezprawnego stanu i utrzymywanie takiego stanu przez dłuższy czas (postanowienie SN z 18 lipca 1996 r., I KZP 15/96, przegląd uchwał SN, WPP 1997, nr 1, s. 97-98).
21. Jeżeli między okresami uporczywej niealimentacji wystąpi przerwa lub przerwy wywołane na przykład tym, że zobowiązany nie był w stanie wykonać tego obowiązku albo osoba uprawniona do alimentacji w tym czasie nie znajdowała się w sytuacji zagrożenia - to w takim wypadku należy rozważyć konstrukcję czynu ciągłego (art. 12) lub ciągu przestępstw (art. 91). Z uwagi jednak na wymóg art. 12 k.k. "z góry powziętego zamiaru" w grę może wchodzić jedynie instytucja ciągu przestępstw, pod warunkiem spełnienia wymogu krótkich odstępów czasu. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której przestępstwa niealimentacji będą mogły pozostawać w realnym zbiegu (art. 85 k.k.); por. A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1027.
22. Zaniechanie przez oskarżonego wypełnienia obowiązku alimentacyjnego na rzecz dwóch osób uprawnionych, wychowujących się w dwóch różnych rodzinach, mimo tego, że miało miejsce w tym samym okresie, stanowiło dwa czyny wyczerpujące znamiona występku z art. 186 § 1 k.k. Za taką wykładnią przemawia dodatkowo fakt, że w stosunku do każdej z takich osób uprawnionych oddzielnie należy ustalić, czy zostało spełnione znamię występku z art. 186 § 1 k.k., a to narażenie na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych (wyrok SN z 3 lutego 1995 r., II KRN 9/95, Prok. i Pr. 1995, nr 6, poz. 6).
23. W wypadku przestępstw wielokrotnych, do których należy występek z art. 209 § 1 k.k., nie ma stanu rzeczy osądzonej, jeśli uprzednie prawomocne skazanie dotyczy tylko fragmentu zarzuconego później czynu. Uchylanie się od obowiązku alimentacyjnego w okresie nieobjętym prawomocnym skazaniem jest już nowym czynem przestępnym, pociągającym za sobą dalszą odpowiedzialność karną, przy czym granice czasowe kolejnego przestępstwa powinny być dokładnie określone, z uwzględnieniem treści poprzedniego wyroku skazującego (wyrok SN z 6 maja 2002 r., V KK 10/02, LEX nr 53910).
Przedmiot bezpośredniego działania
24. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy w przypadku przestępstwa z art. 209 § 1 k.k. jest osoba najbliższa (zob. art. 115 § 11 k.k.) oraz każda inna osoba, w stosunku do której czy to na mocy ustawy, czy orzeczenia sądowego sprawca ma nałożony obowiązek opieki.
Okoliczności modalne
25. Uchylanie się od obowiązku z art. 209 k.k. musi być dokonywane w sposób "uporczywy".
Interpretacja tego pojęcia jest w literaturze sporna. Część doktryny uważa, że o uporczywości decyduje jedynie czynnik obiektywny - wielokrotność, powtarzalność zachowania się sprawcy (C. Chybiński, W. Gutekunst, W. Świda, Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1971, s. 216). Większość doktryny opowiada się jednak za obiektywno-subiektywną interpretacją tego pojęcia (I. Andrejew (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 547, A. Marek, Komentarz..., s. 16; J. Wojciechowski, Kodeks, s. 401 i cytowana tam literatura). Do tego stanowiska należy się przyłączyć.
26. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 1996 r. wyjaśnił, że: "(...) Do bytu przestępstwa określonego w art. 186 § 1 nie wystarczy ustalenie, że oskarżony nie płaci alimentów, do których był zobowiązany, lecz konieczne jest ustalenie, że od tego obowiązku uchylał się i to "uporczywie". Oba te znamiona nie są równoznaczne z samym niepłaceniem (niełożeniem) alimentów, lecz mają wydźwięk pejoratywny, świadczący o wyraźnie złej woli domniemanego sprawcy, ignorującego w sposób tendencyjny obowiązek alimentacyjny (...)"; wyrok SN z 27 lutego 1996 r., II KRN 200/95, Prok. i Pr. 1996, nr 10, poz. 8.
27. "Uporczywość" zachodzi więc w sytuacji powtarzającego się uchylania zabarwionego ujemnie z uwagi na złą wolę sprawcy.
28. Stanowisko obiektywno-subiektywne prezentuje SN w wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie prawnokarnej ochrony rodziny (uchwała SN z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7, poz. 86), gdzie stwierdza: "Znamię uporczywości łączy w sobie dwa elementy. Jeden z nich charakteryzuje postępowanie sprawcy od strony podmiotowej, a polega na szczególnym nastawieniu psychicznym wyrażającym się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim (obojętne, z jakich pobudek), podtrzymywaniu własnego stanowiska na przekór ewentualnym próbom jego zmiany (np. mimo wszczęcia egzekucji cywilnej, przeprowadzenia rozmów ostrzegawczych itp.). Przejawem takiego nastawienia psychicznego bywa porzucenie pracy lub jej zmiana na gorzej płatną. Drugi element, obiektywny, polega na trwaniu takiego stanu rzeczy przez pewien dłuższy czas (np. na wstrzymywaniu się z zapłatą kolejnych rat alimentacyjnych co najmniej przez 3 miesiące lub płaceniu ich nieregularnie albo w kwotach znacznie niższych od należnych)".
29. Stanowisko to SN podtrzymał na tle obowiązującego obecnie kodeksu karnego z 1997 r., stwierdzając w uzasadnieniu wyroku z 5 stycznia 2001 r. (V KKN 504/2000, OSNKW 2001, nr 7-8, poz. 57), iż: "W przepisie art. 209 § 1 k.k. ustawodawca posłużył się znamieniem podmiotowo-przedmiotowym "uporczywości", które oznacza, że musi wystąpić właśnie wielokrotność zaniechań na przestrzeni pewnego czasu, a ponadto znamię to wyraża psychiczne nastawienie sprawcy, który uchyla się od obowiązku wykonania świadczeń alimentacyjnych, pomimo realnej możliwości ich spełnienia; "uporczywość" jest (...) antynomią jednorazowego czy nawet kilkakrotnego zaniechania sprawcy".
Znamiona strony podmiotowej
30. Strona podmiotowa przestępstwa z art. 209 k.k. współokreślona została przez znamię "uporczywego uchylania się" (zob. tezy 25-27 powyżej). Jest to więc przestępstwo umyślne, które może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. Do popełnienia tego przestępstwa niezbędny jest bowiem określony stosunek psychiczny sprawcy, cechujący się nieustępliwością, chęcią postawienia na swoim w dążeniu do niewykonania ciążącego na nim obowiązku (tak również I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 547). Odmienne stanowisko, dopuszczające w przypadku przestępstwa niealimentacji również zamiar ewentualny jako możliwą formę umyślności, prezentuje m.in. K. Buchała i L. Gardocki (K. Buchała, Prawo..., s. 709; L. Gardocki, Prawo karne, s. 254).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
31. Występek z art. 209 § 1 k.k. zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
32. Wymierzając karę sprawcy przestępstwa z art. 209 § 1 k.k. sąd winien rozpatrzyć celowość odstąpienia od wymierzenia kary i pozostaniu na orzeczeniu środka karnego, jeżeli cele kary zostaną przez to w tym konkretnym przypadku spełnione (art. 59 k.k.).
33. Wymierzając karę za występek niealimentacji, sąd winien również rozpatrzyć celowość wystąpienia do sądu rodzinnego w celu orzeczenia o pozbawieniu lub ograniczeniu sprawcy praw rodzicielskich lub opiekuńczych, jeżeli zachodzą przesłanki, o których mowa w przepisie art. 51 k.k.
34. Wymierzając sprawcy występku z art. 209 k.k. karę, sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia obok kary również środków karnych, określonych w art. 39 k.k., a w szczególności obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Tryb ścigania
35. Przestępstwo z art. 209 k.k. ścigane jest na wniosek pokrzywdzonego, organu opieki społecznej lub właściwej instytucji (np. organów ZUS).
36. Jeżeli pokrzywdzony pobierał odpowiednie świadczenia rodzinne, to ściganie następuje z urzędu.
37. Sąd Najwyższy w uchwale z 28 marca 2002 r. (I KZP 6/02, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 31) stwierdził, że: "Za pokrzywdzonego w postępowaniu karnym o przestępstwo określone w art. 209 § 1 k.k. nie uważa się Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wypłacającego świadczenia z funduszu alimentacyjnego na rzecz osoby, do której alimentacji zobowiązany był oskarżony".
38. Okoliczność, że odpowiednia instytucja przyznała pokrzywdzonemu świadczenia rodzinne, o czym mowa w art. 209 § 3 k.k., nie zmienia faktu, że niespełnianie świadczenia alimentacyjnego przez zobowiązanego nie wypełnia znamienia narażenia pokrzywdzonych na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Pomoc odpowiednich instytucji państwowych czy społecznych (charytatywnych) działa tak samo jak każda inna pomoc od osób niezobowiązanych, które z pobudek humanitarnych umożliwiały egzystencję osób pokrzywdzonych, narażonych bez takiej pomocy na stan, jaki ma na względzie art. 209 § 1 k.k. (por. wyrok SA w Poznaniu z 16 grudnia 1996 r., II Aka 407/96, OSA 1997, z. 4, poz. 18).
Art. 210.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo porzucenia małoletniego albo osoby nieporadnej umieszczone zostało w rozdziale przestępstw przeciwko rodzinie i opiece, a więc należy uznać, że głównym przedmiotem ochrony tego przepisu jest rodzina i instytucja opieki.
2. Przedmiotem ubocznym przestępstwa porzucenia jest jednak również zdrowie i bezpieczeństwo małoletniego albo osoby nieporadnej, o której mowa w art. 210 § 1 k.k.
3. Przedmiotem ochrony typu czynu zabronionego określonego w art. 210 § 2 k.k. jest, oprócz rodziny i instytucji opieki, życie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo porzucenia z art. 210 § 1 k.k. jest przestępstwem indywidualnym właściwym, tzn. może być popełnione jedynie przez osobę mającą obowiązek troszczenia się o osoby, o których w tym przepisie mowa.
5. Obowiązek troszczenia się może wynikać bądź z ustawy (zob. art. 96 § 1 k.r.o.), decyzji sądu (np. opiekun prawny, art. 145 § 1 k.r.o.), bądź z umowy (np. obowiązek troszczenia się przez opiekunkę lub wychowawczynię, którym rodzice powierzyli swoje dziecko lub rodzina osobę chorą, nieporadną).
Znamiona określające czynność sprawczą
6. W literaturze prawa karnego sporna jest kwestia, czy porzucenie może być popełnione tylko przez działanie, czy zarówno przez działanie, jak i zaniechanie, bądź tylko zaniechanie. J. Kubicki uważa, że porzucenie polega na "(...) kombinacji działania z zaniechaniem, a więc zarówno na działaniu, jak i na samym zaniechaniu" (zob. L. Kubicki, Przestępstwo popełnione przez zaniechanie. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1975). L. Gardocki pisze, że "samo porzucenie należy rozumieć w znaczeniu, jakie nadaje się mu w znaczeniu potocznym, tzn. jako nieuzasadnione sytuacją oddalenie się od osoby wymagającej troszczenia się o nią, bez zapewnienia jej opieki za strony innych osób lub instytucji (L. Gardocki, Prawo karne, s. 292).
R.A. Stefański stanowczo twierdzi, że porzucenie może być popełnione tylko przez działanie. Pogląd ten według niego wynika z niekwestionowanego założenia, iż porzucenie wymaga koniecznie oddalenia się sprawcy od pokrzywdzonego, oddalenie się zaś to tylko aktywne zachowanie się, działanie (R.A. Stefański, Przestępstwo porzucenia, art. 187 k.k., PiP 1997, z. 5, s. 41-55).
7. A. Wąsek pisze, że czasownikowe znamię "porzuca" może być pojęciowo zrealizowane nie tylko przez działanie, ale też przez zaniechanie. "Dlaczego zatem miano by negować byt porzucenia w przypadku "czystego" zaniechania sprawcy w przypadku, gdzie o porzuceniu może być mowa w znaczeniu prawnym i społecznym i gdzie za taką oceną przemawia instytucja prawna i moralna? Nie trudno o odpowiednie przykłady z życia (...). Rodzic w zamiarze pozbycia się dziecka pozwala (nie przeszkadza) na oddalenie się dziecka jeżdżącego na sankach, nartach, pływającego na pontonie w rzece lub na morzu. Tutaj nie sprawca oddala się od osoby pokrzywdzonej, ale osoba pokrzywdzona oddala się od sprawcy przy jego "złej" bierności" (A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1045).
8. Stanowisko A. Wąska może być przedmiotem pytania, czy porzucenie następuje w chwili oddalenia się osoby pokrzywdzonej, czy dopiero w chwili gdy oddala się osoba zobowiązana. Wydaje się, że momentem decydującym o popełnieniu występku z art. 210 § 1 k.k. nie będzie moment, gdy dziecko odjechało na sankach, ale moment, gdy osoba zobowiązana do opieki oddaliła się z zamiarem porzucenia pokrzywdzonego. Gdyby uznać takie rozumowanie za uprawnione, należałoby opowiedzieć się za stanowiskiem, że porzucenie jest przestępstwem z działania.
9. Przestępstwo porzucenia zrealizowane jest w momencie oddalenia się od osoby, względem której sprawca ma obowiązek troszczenia się. Oddalenie się jest zawsze zachowaniem aktywnym i dlatego należy uznać, że przestępstwo porzucenia jest przestępstwem z działania.
10. Czynność sprawcza przestępstwa z art. 210 k.k. polega na porzuceniu. Przez porzucenie należy rozumieć nie tylko samo zaniechanie sprawowania opieki nad małoletnim lub osobą nieporadną, ale także uniemożliwienie osobie natychmiastowego udzielenia wsparcia, najczęściej przez fizyczne oddalenie się od osoby, nad którą miała być roztoczona opieka. Do istoty porzucenia należy również pozostawienie takiej osoby swojemu losowi. "Oddanie pięciomiesięcznego dziecka do szpitala w związku z koniecznością jego leczenia, a następnie nieodebranie go z tego szpitala, mimo wyzdrowienia, i nieinteresowanie się jego dalszym losem nie stanowi przestępstwa porzucenia" (OSN 1966, nr 4, poz. 48). Teza ta winna być zaaprobowana na gruncie obecnego prawa (art. 210 k.k.), albowiem nieodebrania dziecka czy innej osoby nieporadnej, w stosunku do której sprawca miał obowiązek troszczenia się, nie należy zawsze utożsamiać z jej porzuceniem. Nie można bowiem upatrywać porzucenia w samym tylko uchylaniu się osoby zobowiązanej do opieki, jeśli uchylanie nie było zarazem pozostawieniem pokrzywdzonego jego własnemu losowi (zob. szczegółowe rozważania R.A. Stefańskiego, Przestępstwo porzucenia..., s. 46-48).
11. W zasadzie nie jest istotny czas, w jakim osoby uprawnione pozostawały bez opieki. W wielu jednak konkretnych wypadkach czas pozostawienia bez opieki będzie rozstrzygał o tym, czy miało miejsce porzucenie. Pozostawienia małego dziecka w mieszkaniu przez matkę, która chce w tym czasie dokonać zakupów, nie należy utożsamiać z "porzuceniem", o którym mowa w art. 210 k.k. Natomiast pozostawienie przez osobę zobowiązaną dziecka czy osoby nieporadnej fizycznie lub psychicznie na kilka dni czy nawet kilkanaście godzin i udanie się w tym czasie do innej miejscowości może być uznane za porzucenie. W pojęciu "porzucenia", inaczej niż przy "pozostawieniu", występuje też czynnik podmiotowy, wyrażający się brakiem zainteresowania losem pozostawionego bez opieki.
12. Przestępstwo porzucenia określone w § 1 art. 210 k.k. jest przestępstwem formalnym bezskutkowym, dokonanym w momencie pozostawienia osoby uprawnionej do opieki "jej własnemu losowi" i oddalenia się, nawet wtedy, gdy ten los w konsekwencji okaże się dla niej łaskawy (zob. również R.A. Stefański, Przestępstwo porzucenia..., s. 47-48). Jest to więc przestępstwo abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.
13. Sąd Najwyższy w wyroku z 4 czerwca 2001 r. (V KKN 94/99, Prok. i Pr. 2001, nr 11, poz. 3) uznał, że "porzucenie", o którym mowa w art. 187 § 1 d.k.k. (obecnie art. 210 § 1 k.k.), oznacza działanie polegające na opuszczeniu dziecka lub osoby nieporadnej, połączone z zaprzestaniem troszczenia się o nią, bez zapewnienia jej opieki ze strony innych osób. Do istoty "porzucenia" należy więc pozostawienie osoby, nad którą miała być roztoczona opieka, własnemu losowi, przy czym chodzi tu nie tylko o zaniechanie sprawowania opieki nad osobą małoletnią lub nieporadną, lecz także o uniemożliwienie udzielenia takiej osobie natychmiastowego wsparcia.
14. Należy przyłączyć się do reprezentowanej przez A. Wąska krytycznej oceny tego stanowiska w jego końcowej części. "Zbyt daleko idące jest wymaganie, aby "sprawca porzucenia uniemożliwił osobie pokrzywdzonej udzielenie natychmiastowego wparcia". Takiego wymagania nie stawia art. 210 k.k. Gdyby tak było, bezkarne pozostawałyby niektóre przypadki klasycznego porzucenia małoletnich, np. pozostawienie niemowlęcia w kościele lub porzucenie go pod drzwiami szpitala" (A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1046).
Skutek
15. Typ czynu zabronionego, określonego w § 2 art. 210 k.k., jest typem kwalifikowanym przez nastąpienie skutku w postaci śmierci osoby porzuconej. Śmierć ta musi pozostawać w związku przyczynowym z porzuceniem, przy czym nie ma znaczenia przedział czasowy między porzuceniem a śmiercią i nie jest wymagane, aby śmierć została spowodowana przez samego sprawcę. Realizacja znamion typu kwalifikowanego z art. 210 § 2 k.k. wymaga ustalenia związku przyczynowego pomiędzy porzuceniem a skutkiem w postaci śmierci pokrzywdzonego. Należy ustalić, że skutek ten może być sprawcy obiektywnie przypisany. W myśl założeń nauki o obiektywnym przypisaniu, określona zaszłość w świecie zewnętrznym może być połączona ze sprawcą węzłem przypisania tylko wtedy, kiedy jest ona pochodną niebezpieczeństwa, które sprawca spowodował dla dobra prawnego (por. J. Majewski, Prawnokarne przypisanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997, s. 94).
16. Konstrukcja przestępstwa porzucenia nie wyklucza możliwości włączenia się do łańcucha powiązań przyczynowych działań innych osób. W wypadku porzucenia osoby uprawnionej do opieki może zaistnieć taka sytuacja, że skutek śmiertelny zostanie bezpośrednio spowodowany przez działanie innej osoby, a nawet przez zjawiska przyrody (np. burza, powódź). "Porzucenie" bowiem umożliwia włączenie się do ostatecznego efektu w postaci śmierci ofiary wielu innych przyczyn (T. Bojarski, Odmiany podstawowych typów przestępstw w polskim prawie karnym, Warszawa 1982, s. 107; R.A. Stefański, Przestępstwo porzucenia..., s. 55).
Przedmiot bezpośredniego działania
17. Przedmiotem bezpośredniego działania w przestępstwie porzucenia z art. 210 § 1 i 2 jest osoba pozostająca pod opieką, która nie ukończyła 15 lat albo osoba nieporadna ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny.
18. Dziecko poniżej lat 15 jest uprawnione do opieki bez względu na stopień jego dojrzałości psychicznej i rozwoju fizycznego.
19. Nieporadność ze względu na stan psychiczny nie musi być wynikiem choroby psychicznej. Może to być stan chwilowego zakłócenia samodzielnego zachowania się, wywołany na przykład stanem chorobowym (silna gorączka, depresja).
Znamiona strony podmiotowej czynu zabronionego
20. Występek z art. 210 § 1 k.k. jest występkiem umyślnym, który może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar ewentualny jest możliwy na przykład wtedy, gdy sprawca nie ma pewności co do wieku lub nieporadności osoby, nad którą sprawuje pieczę, i na porzucenie osoby takiej się godzi.
21. Przestępstwo z art. 210 § 2 k.k. jest występkiem umyślno-nieumyślnym, a więc popełnione jest wtedy, gdy sprawca umyślnie realizuje znamiona porzucenia (§ 1), a następstwo w postaci śmierci ofiary przewidywał lub mógł przewidzieć (art. 9 § 3 k.k.).
22. Jeżeli sprawca porzucenia chciał śmierci podopiecznego lub na nią się godził (art. 9 § 1 k.k.), to wówczas odpowiedzialność powinien ponieść za usiłowanie lub dokonanie zabójstwa z art. 148 § 1 lub 2 k.k. A. Marek (A. Marek, Komentarz..., s. 172) podaje jako przykład zabójstwa z zamiarem ewentualnym sytuację, w której sprawca porzuca podopiecznego w takim miejscu lub w takich warunkach, w których istnieje wysokie prawdopodobieństwo jego śmierci i w rzeczywistości zgon następuje w wyniku tego porzucenia.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
23. Występek określony w art. 210 § 1 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3.
Wymierzając karę za to przestępstwo, sąd winien rozważyć postanowienia art. 58 § 3 w zakresie orzeczenia w stosunku do sprawcy w miejsce kary pozbawienia wolności kar alternatywnych, oraz postanowienia art. 59 w zakresie celowości w danym konkretnym wypadku odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego.
24. Typ kwalifikowany z art. 210 § 2 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
25. Wymierzając sprawcy przestępstwa karę z art. 210 § 1 i 2 k.k., sąd winien rozważyć celowość wystąpienia do sądu rodzinnego w przedmiocie decyzji co do praw rodzicielskich lub opiekuńczych (art. 51 k.k.).
26. Wymierzając sprawcy występku karę z art. 210 k.k., sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia obok kary również środków karnych, określonych w art. 39, a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu lub zajmowania określonego stanowiska, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
27. Przepis art. 210 § 1 k.k. może pozostawać w zbiegu kumulatywnym z przepisami art. 156 § 1 oraz art. 157 § 1 lub 2 k.k., jeżeli porzucenie spowodowało skutek, o którym w przepisie tym mowa.
Tryb ścigania
28. Przestępstwo z art. 210 § 1 i 2 ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 211.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Dobrem chronionym w przepisie art. 211 k.k. jest instytucja opieki i nadzoru. Ochronie podlega - w ramach opieki lub nadzoru - dobro osoby sprawującej opiekę. Do dokonania przestępstwa z art. 211 k.k. nie jest konieczne naruszenie praw osoby poddanej opiece (tak też R.A. Stefański, Przestępstwo porzucenia..., s. 58; A. Wąsek, Kodeks karny..., s. 1057).
2. W postanowieniu z 18 grudnia 1998 r. (I KZP 40/92, Wokanda 1993, nr 2, poz. 9) SN stwierdził, że przedmiotem ochrony z art. 188 d.k.k. (obecnie 211 k.k.) nie jest wolność osoby uprowadzonej lub zatrzymanej, jak również nie jest przedmiotem tej ochrony treść orzeczeń sądowych dotyczących sprawowania opieki, lecz instytucja owej opieki lub nadzoru.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 211 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Jego podmiotem mogą być także rodzice uprowadzonego lub zatrzymanego dziecka, jeżeli została im odebrana, zawieszona lub ograniczona władza rodzicielska (uchwała SN z 21 lutego 1979 r., VI KZP 15/79, OSNKW 1980, nr 1, poz. 2). Nie następuje jednak realizacja znamion występku uprowadzenia, gdy oboje rodzice wykonują wspólnie władzę rodzicielską i jedno z nich, wbrew woli drugiego, zabiera lub zatrzymuje dziecko.
4. Rodzice, którym przysługuje pełna władza rodzicielska, nie mogą być podmiotem przestępstwa określonego w art. 188 k.k. (obecnie art. 211 k.k. - postanowienie SN z 18 grudnia 1992 r., I KZP 40/92, Wokanda 1993, nr 2, poz. 8).
5. Każde z rodziców może być podmiotem przestępstwa określonego w art. 188 k.k. (obecnie art. 211 k.k.) jedynie w wypadku pozbawienia, ograniczenia lub zawieszenia przysługującej mu władzy rodzicielskiej (uchwała SN z 21 listopada 1979 r., VI KZP 15/79, OSNKW 1980, nr 1, poz. 2).
6. Oddzielne zamieszkiwanie rodziców i wykonywanie czasowej opieki i nadzoru nad małoletnim dzieckiem przez rodzica, u którego dziecko mieszka w wyniku decyzji sądu wydanej w trybie art. 443 § 1 k.p.c., nie pozbawia, nie ogranicza, jak również nie zawiesza władzy rodzicielskiej drugiego z rodziców. W niczym też nie zmienia zakresu tej władzy w stosunku do dziecka. Powierzenie władzy jednemu z małżonków - stron w procesie o rozwód - może nastąpić dopiero w wyroku orzekającym rozwód, przy czym nie jest wykluczone, że władza rodzicielska będzie ewentualnie przyznana temu z małżonków, który w czasie procesu o rozwód w wyniku konieczności tymczasowego uregulowania sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej nie sprawował bezpośredniej pieczy nad małoletnim dzieckiem w następstwie postanowienia sądu wydanego na podstawie art. 443 § 1 k.p.c. (postanowienie SN z 18 grudnia 1992 r., I KZP 40/92, Wokanda 1993, nr 2, poz. 9-10).
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Przestępstwo z art. 211 k.k. jest przestępstwem materialnym z działania.
8. Uprowadzenie oznacza zabranie osoby pozostającej pod opieką w inne miejsce, wbrew woli osoby sprawującej opiekę, i tym samym pozbawienie osoby uprawnionej możliwości faktycznego sprawowania opieki lub nadzoru.
9. Uprowadzenie nie jest zależne od woli osoby pozostającej pod opieką. Przestępstwo z art. 211 k.k. zachodzi również wtedy, gdy zabranie osoby pozostającej pod opieką nastąpiło za jej zgodą. Przepis art. 211 k.k. chroni w pewnym sensie dobro osób poddanych opiece lub nadzorowi, ale wychodzi z założenia, że nie mogą one samodzielnie decydować o sobie, wbrew woli osób, którym ustawa lub odpowiedni organ państwowy opiekę lub nadzór przyznał (tak też L. Gardocki, Prawo karne, s. 255).
10. "Zatrzymanie" polega na skłonieniu lub zmuszeniu osoby pozostającej pod opieką lub nadzorem do pozostania w miejscu, w którym przebywa, wbrew woli osoby uprawnionej do opieki lub nadzoru.
Znamię zatrzymania jest spełnione również i wtedy, gdy osoba "wyjęta" spod możliwości wykonywania opieki przez osobę uprawnioną znalazła się w miejscu zatrzymania początkowo legalnie, na przykład gdy dziadkowie zatrzymują wnuka u siebie na wyraźnie dłuższy okres niż pierwotnie, przy ustalaniu wizyty z rodzicami, uzgodniono, a więc gdy przetrzymują go wbrew woli rodziców.
Skutek
11. Przestępstwo z art. 211 k.k. jest przestępstwem skutkowym. Skutkiem, od którego uzależnione jest dokonanie przestępstwa, jest pozostające w związku przyczynowym z uprowadzeniem lub zatrzymaniem, rzeczywiste pozbawienie osoby sprawującej nadzór lub opiekę, możliwości wypełnienia tego obowiązku.
Przedmiot bezpośredniego działania
12. Przedmiotem bezpośredniego działania jest osoba poniżej lat 15 lub osoba nieporadna ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny.
Osoba nieporadna - zob. teza 17 do art. 210 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo z art. 211 k.k. jest występkiem umyślnym, które może być popełnione tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
14. Ustawa przestępności uprowadzenia lub zatrzymania nie uzależnia od pobudek, którymi kierowała się osoba uprowadzająca lub zatrzymująca. Tak więc uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka poniżej 15 lat lub osoby nieporadnej, wbrew woli osoby do opieki lub nadzoru uprawnionej, jest przestępstwem, niezależnie od tego, jakimi pobudkami sprawca się kierował. Pobudki i motywy działania sprawcy winny jednak być - w tym typie przestępstwa - szczególnie uważnie brane pod uwagę, albowiem nie są one obojętne ani dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu sprawcy, ani dla realnej ochrony dóbr osoby uprowadzonej lub zatrzymanej.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
15. Występek z art. 211 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3.
16. Wymierzając karę sprawcy, sąd winien rozpatrzyć możliwość zastosowania postanowień art. 58 § 3 k.k. (możliwość orzeczenia kar nieizolacyjnych) lub art. 59 k.k. (możliwość odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego). Taka sytuacja zajdzie zawsze wtedy, gdy pobudki działania sprawcy wskazywały na to, że uprowadzenie lub zatrzymanie osoby, o której w tym przepisie mowa, miało służyć ochronie lub dobru tejże osoby.
17. Wymierzając karę sprawcy przestępstwa z art. 211 k.k., sąd winien wziąć również pod uwagę postanowienia art. 51 k.k. w zakresie zawiadomienia sądu rodzinnego o popełnionym przestępstwie i ewentualnym orzeczeniu przez ten sąd w przedmiocie praw rodzicielskich lub opiekuńczych (np. pozbawienia praw rodzicielskich osoby, która dotychczas prawa te miała tylko ograniczone).
Zbieg przepisów ustawy
18. Przepis art. 211 k.k. może pozostawać w kumulatywnym zbiegu m.in. z przepisami art. 157 § 1 i 2 oraz art. 217 k.k., jeżeli uprowadzenie lub zatrzymanie spowodowało u osoby zatrzymanej lub uprowadzonej skutki, o jakich w tych przepisach mowa.
19. Jeżeli uprowadzenie lub zatrzymanie naraziło ofiarę na bezpośrednie niebezpieczeństwo, o którym mowa w przepisie art. 160 k.k., to również możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 211 k.k. z art. 160 k.k.
20. Jeżeli uprowadzenie lub zatrzymanie łączyło się z pozbawieniem wolności ofiary, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 211 k.k. z przepisem art. 189 k.k.
Tryb ścigania
21. Przestępstwo z art. 211 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Rozdział XXVII
Literatura
Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Artymiak G., Niektóre problemy przestępstwa zniesławienia. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Rzeszowskie Zeszyty Naukowe 1992, t. XI; Artymiak G., Kilka uwag o ochronie dóbr osobistych, wolności słowa i prawie do krytyki (aspekt karnoprawny), Rzeszowskie Zeszyty Naukowe 1999, t. XXVII; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M. (w:) Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Balon A., Granice między wolnością słowa i prawem do informacji a prawem jednostki do ochrony czci - wybrane zagadnienia, CzPKiNP 2005, z. 2; Bartoszcze R., Rada Europy a wolność wypowiedzi, Kraków 1999; Bogdan G., Buchała K., Ćwiąkalski Z., Dąbrowska-Kardas M., Kardas P., Majewski J., Rodzynkiewicz M., Szewczyk M., Wróbel W., Zoll A., Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, red. A. Zoll, Zakamycze 1999; Bojarski M., Filar M., Filipkowski W., Górniok O., Hofmański P., Kalitowski M., Kamieński A., Paprzycki L.K., Pływaczewski E., Radecki W., Sienkiewicz Z., Siwik Z., Stefański R.A., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Wilk L., Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa 2006; Daszkiewicz K., Zniesławienie a krytyka naukowa, RPEiS 1963, nr 3; Daszkiewiczowie K. i W., Nie ma wyjątku od zasady domniemania niewinności oskarżonego, NP 1976, nr 11; Filar M., Ochrona jednostki w nowym Kodeksie karnym, PiP 1998, z. 9-10; Filar M., Pokrzywdzony (ofiara przestępstwa) w polskim prawie karnym materialnym, CzPKiNP 2002, z. 2; Flemming M., Michalski B., Radecki W., Stefański R.A., Warylewski J., Wojciechowska J., Wojciechowski J., Wąsek A., Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117-221, t. I, red. A. Wąsek, Warszawa 2005; Gardocki L., Dowód prawdy czy dowód nieprawdy, NP 1975, nr 12; Gardocki L., Europejskie standardy wolności wypowiedzi a polskie prawo karne, PiP 1993, z. 3; Gardocki L., Zniesławienie, Palestra 1994, z. 3-4; Gardocki L., glosa do wyroku SN z 13 grudnia 1994 r. (WR 207/94), PiP 1996, z. 1; Gardocki L., Osoba publiczna musi mieć twardszą skórę, Rzeczpospolita z 19 sierpnia 1999 r., nr 190; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 2005; Gostyński Z., glosa do uchwały SN z 17 kwietnia 1997 r., I KZP 5/97, OSP 1997, z. 11; Góral R., Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2002; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S.M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Art. 117-363, Gdańsk 2005; Gronowska B., Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawie Janowski przeciwko Polsce, sygn. 25716/94 (dot. granic swobody wypowiedzi w kontekście prawa karnego), Prok. i Pr. 2000, nr 1; Hoc S., Ochrona Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w nowym kodeksie karnym, RPEiS 2000, nr 1; Hoc S., glosa do postanowienia Izby Karnej Sądu Najwyższego z 2 września 2003 r. (IV KK 197/03), WPP 2005, nr 1; Hofmański P., Satko J., Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej. Przegląd problematyki. Orzecznictwo (SN 1918-2000). Piśmiennictwo, Zakamycze 2002; Jaskuła A., Uregulowanie błędu co do znamion typu czynu zabronionego w prawie karnym Polski i wybranych krajów europejskich, CzPKiNP 1999, z. 2; Karpowicz A., Wolność słowa a odpowiedzialność, Palestra 1993, z. 12; Kruszyński P., Materialny ciężar dowodu w procesach karnych o zniesławienie i oszczerstwo, PiP 1980, z. 8; Kucharczyk M., Pomówienie jako szczególny rodzaj "wyjaśnień" oskarżonego, PS 2005, nr 4; Kulesza W., Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym - zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984; Kulesza W., Prawnokarna ochrona dobrego imienia osób uczestniczących w życiu publicznym (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci Profesora Mariana Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków 1993; Kunicka-Michalska B., Prawo oskarżonego do obrony a fałszywe oskarżenie, Palestra 1968, z. 6; Kunicka-Michalska B., Wojciechowska J., Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej, Warszawa 2001; Łukaszewicz M., Ostapa A., Nawiązka w kodeksie karnym - niektóre zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, nr 7-8; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Michalski B., Ochrona praw osobistycha wolności krytyki, Jurysta 1996, nr 1; Mozgawa M., Przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, NP 1983, nr 5; Mozgawa M., Ustawowe znamiona czynu zabronionego określonego w art. 182 § 1 k.k. (naruszenie nietykalności cielesnej), NP 1987, nr 11-12; Mozgawa M., Prowokacja i retorsja (w:) Wybrane problemy teorii państwa i prawa, Lublin 1986; Mozgawa M., Odpowiedzialność karna za przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej, Lublin 1991;Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997; Nowicki M.A., Wokół Konwencji Europejskiej. Krótki komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Zakamycze 2002; Parzyński J., Refleksje prawne zza kulis krytyki artystycznej, Palestra 1986, z. 5-6; Raglewski J., Wybrane zagadnienia prawnokarnej ochrony czci w Kodeksie karnym z 1997 r., CzPKiNP 2003, z. 2; Rajzman H., Przegląd orzecznictwa, NP 1971, nr 3; Satko J., glosa do wyroku SN z 13 grudnia 1994 r. (WR 207/94), Palestra 1996, z. 5-6; Sosnowska M., Uwagi o kwalifikowanym typie przestępstwa zniesławienia (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XI, Wrocław 2002; Sosnowska M., Uwagi o zmianach w regulacji przestępstwa zniesławienia w polskich kodeksach karnych (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XIII, Wrocław 2003; Sosnowska M., Uwagi o relacji między znieważeniem z art. 216 § 1 a innymi postaciami znieważenia w kodeksie karnym (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XV, Wrocław 2004;Słownik języka polskiego PWN, red. E. Sobol, Warszawa 2005; Szkotnicki W., Przestępstwo zniesławienia i próby nowej jego prawnej regulacji, PS 1995, nr 5; Surkont M., Z zagadnień karnej ochrony czci, NP 1977, nr 9; Surkont M., Problem skutkowego charakteru zniesławienia i znieważenia, Palestra 1978, z. 4; Surkont M., Podmioty karnej ochrony czci i godności osobistej, Palestra 1979, z. 1; Surkont M., Cześć i godność osobista jako przedmioty ochrony prawnokarnej, NP 1980, nr 4; Surkont M., Zniesławienie i znieważenie w polskim prawie karnym, Gdańsk 1982; Surkont M., Zniesławienie a przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, NP 1982, nr 9-10; Surkont M., W sprawie reformy przepisów dotyczących ochrony czci i godności osobistej, PS 1994, nr 6; Surkont M., glosa do uchwały SN z 17 kwietnia 1997 r., I KZP 5/97, PS 1997, nr 10; Tobis A., Prawnokarna ochrona czci w życiu politycznym RFN, PiP 1994, z. 4; Waltoś S., Prawo do tajemnicy dziennikarskiej a dowód prawdy na tle europejskich standardów ochrony praw człowieka, PiP 1996, z. 4-5; Warylewski J., Molestowanie w miejscu pracy, PiP 1999, z. 3; Waszczyński J. (w:) Zniesławienie i oszczerstwo, zniewaga, naruszenie nietykalności cielesnej (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2000; Zoll A., Z problematyki odpowiedzialności karnej za pomówienie, Palestra 1974, z. 5; Zoll A., Prawo do krytyki a ochrona dóbr osobistych w prawie karnym (w:) Konstytucja, ustrój, system finansowy państwa. Księga pamiątkowa ku czci prof. Natalii Gajl, Warszawa 1999; Zoll A., Ochrona prywatności w prawie karnym, CzPKiNP 2000, z. 1.
Rozdział XXVII
Uwagi wprowadzające
1. Stosownie do tytułu rozdziału XXVII obowiązującego kodeksu karnego z 1997 r. przestępstwa w nim stypizowane godzą w dwojakiego rodzaju dobra prawne - cześć oraz nietykalność cielesną. Należą one do kategorii dóbr osobistych, ściśle powiązanych z problematyką ochrony godności człowieka. Stosownie do brzmienia art. 30 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483): "Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych". Jak trafnie wskazuje się: "Godność osobista przysługuje każdej osobie i podlega ochronie prawnej niezależnie od tego, w jaki sposób kształtuje się obraz danej osoby w opinii innych. O przyznaniu takiej ochrony rozstrzyga z normatywnego punktu widzenia - uznanie podmiotowości każdego człowieka, z aksjologicznego zaś punktu widzenia - fundamentalny postulat szanowania w każdym człowieku jego osoby ludzkiej. Również osobom, które dopuszczają się naruszenia porządku prawnego i moralnego, przysługuje ochrona w razie bezprawnej ingerencji w ich godność osobistą" (wyrok SA w Krakowie z 21 marca 1995 r., I ACr 113/95; B. Kunicka-Michalska (w:) B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej, Warszawa 2001, s. 308). Przepisy polskiej ustawy zasadniczej gwarantują konstytucyjną ochronę czci i nietykalności osobistej. I tak, zgodnie z art. 47 Konstytucji RP: "Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym". Z kolei art. 41 tego aktu prawnego gwarantuje każdemu nietykalność osobistą.
2. W polskim systemie prawnym zapewnienie każdemu człowiekowi ochrony czci i nietykalności cielesnej nie stanowi wyłącznie domeny regulacji prawnokarnych. Również bowiem m.in. prawo cywilne odnosi się do tej problematyki w ramach cywilnoprawnej ochrony dóbr osobistych (art. 23 i 24 k.c.).
3. W komentowanym rozdziale kodyfikacji karnej z 1997 r. opisane zostały znamiona trzech typów czynów zabronionych. Są to: zniesławienie (art. 212, 213 § 1 k.k.), zniewaga (art. 216 k.k.) oraz naruszenie nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.). Nadto, zawiera on regulację kontratypu tzw. dozwolonej krytyki (art. 213 § 2 k.k.), ustawową formułę akcentującą niezależność odpowiedzialności karnej za zniewagę, mimo braku odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa zniesławienia (art. 214 k.k.). Wreszcie, art. 215 k.k. dotyczy orzeczenia przez sąd podania wyroku skazującego do publicznej wiadomości. Odnotujmy, iż w kodeksie karnym z 1932 r. rozdział XXXVIII (art. 255-256) zatytułowany "Zniewagi" obejmował przestępstwa zniesławienia i zniewagi. Z kolei, znamiona przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej określał art. 239, znajdujący się w rozdziale "Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu". Już jednak twórcy kodyfikacji karnej z 1969 r. wprowadzili w tym zakresie zmianę, włączając czyn karalny polegający na naruszeniu nietykalności cielesnej do rozdziału XXIV grupującego "Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej". Takie rozwiązanie legislacyjne - wskazujące, iż w wypadku penalizowanego naruszenia nietykalności cielesnej nie mamy do czynienia z zamachem na życie bądź zdrowie osoby pokrzywdzonej - zostało przyjęte również w obecnym kodeksie karnym z roku 1997. W piśmiennictwie nie brakło jednak także wypowiedzi negującej zasadność takiego zabiegu legislacyjnego (M. Surkont, W sprawie reformy przepisów dotyczących ochrony czci i godności osobistej, PS 1994, nr 6, s. 56-61).
4. Prawnokarną ochronę czci i nietykalności cielesnej zapewniają nie tylko regulacje zawarte w przepisach art. 212-217 k.k. Wymienione dobra prawne stanowią bowiem również przedmiot ochrony innych przestępstw, stypizowanych przykładowo m.in. w art. 135 § 2, art. 222, 226, 257 k.k. (zob. tezy do tych artykułów).
5. Wspólnym dla wszystkich czynów zabronionych opisanych normatywnie w komentowanym rozdziale kodyfikacji karnej z 1997 r. przedmiotem ochrony (rodzajowym dobrem chronionym prawem) jest wynikający z godności człowieka szacunek wymagany wobec każdej jednostki ludzkiej z tej tylko racji, że nią jest. Mamy w tym przypadku do czynienia z kategorią normatywną niezależną od tego, czy dana osoba w rzeczywistości cieszy się takim przymiotem w społeczeństwie (A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, red. A. Zoll, Zakamycze 1999, s. 640). W istotnym stopniu rzutuje ona na życie osobiste, zawodowe oraz społeczne każdego człowieka (M. Surkont, Cześć i godność osobista jako podmioty ochrony prawnokarnej, NP 1980, nr 4, s. 48). Ustawodawca zamieścił przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej w rozdziale XXVII obowiązującego kodeksu karnego uznając zapewne, że zamach na integralność cielesną zbliżony jest do zamachów na cześć jednostki ludzkiej, nie chodzi zaś o czyny stwarzające zagrożenie dla zdrowia osób nimi pokrzywdzonych (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, Art. 117-363, Gdańsk 2005, s. 247).
6. W polskim systemie prawnym próżno szukać by ustawowej definicji pojęcia "cześć". Odwołując się do jego rozumienia słownikowego, chodzi o "wielki szacunek, poważanie, kult, uwielbienie (...) honor, dobre imię, godność osobista" (Słownik języka polskiego PWN, red. E. Sobol, Warszawa 2005, s. 112). W piśmiennictwie wskazuje się, że mamy w tym przypadku do czynienia z kategorią normatywną, odnoszącą się do przysługującego każdemu człowiekowi domniemania jego uczciwości, zgodności postępowania wobec innych osób z przyjętymi normami współżycia społecznego, a także posiadania kwalifikacji wymaganych od osób wykonujących określony zawód, piastujących określone stanowisko itp. (W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym - zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 35-36; G. Artymiak, Niektóre problemy przestępstwa zniesławienia. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Rzeszowskie Zeszyty Naukowe 1992, t. XI, s. 41-43). Pojęcie czci nie jest raz na zawsze zdefiniowane. Na jego kształtowanie oddziaływają w istotnym stopniu nie tylko normy prawne, lecz przede wszystkim normy obyczajowe przyjęte w danej społeczności odnośnie do akceptowanych w niej zachowań (M. Surkont, Cześć i godność osobista..., s. 49; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117-221, red. A. Wąsek, Warszawa 2005, s. 1076). Tego rodzaju właściwość prezentowanej kategorii czynów zabronionych powoduje, iż stosowanie w praktyce przepisów, w których zostały normatywnie opisane, wiąże się z wieloma trudnościami. Wpływa na to przede wszystkim nieostrość znamion poszczególnych typów czynów karalnych, wynikająca z konieczności relatywizowania czynów sprawców do ocen społecznych, które wykazują zróżnicowanie w rozmaitych środowiskach oraz zmienność z upływem czasu. Legislator musi mieć również na względzie istniejącą konieczność wyważenia skonfliktowanych ze sobą interesów, tak aby nie doszło do naruszenia zasady wolności słowa i prawa do krytyki (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej. Przegląd problematyki. Orzecznictwo (SN 1918-2000). Piśmiennictwo, Zakamycze 2002, s. 15-16).
7. W literaturze wskazuje się, że w pojęciu czci, jako przedmiotu ochrony prawnokarnej na gruncie regulacji z art. 212-216 k.k., koegzystują ze sobą dwa czynniki - obiektywny oraz subiektywny. W przypadku pierwszego (tzw. cześć zewnętrzna) chodzi o pozytywne wyobrażenie o walorach konkretnego podmiotu, jakie przydawane jest mu w oparciu o kryteria społeczne, przez środowisko (otoczenie), w którym funkcjonuje. W tym znaczeniu cześć utożsamiana jest z dobrym imieniem, jakim cieszy się jednostka w społeczeństwie. Z kolei tzw. cześć wewnętrzna (godność osobista) odnosi się do wewnętrznego przekonania, jakie człowiek ma sam o własnej osobie. Chodzi zatem o poczucie własnej wartości, jakie posiada każda osoba z racji swego człowieczeństwa. Przyjmuje się, że przedmiotem ochrony prawnokarnej przestępstwa zniesławienia jest tzw. cześć zewnętrzna, z kolei godność osobista stanowi przedmiot ochrony przestępstwa zniewagi (M. Surkont, Cześć i godność osobista..., s. 51; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko wolności..., s. 245-246; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 243-244). Zasadność istnienia prezentowanej klasyfikacji spotkała się w piśmiennictwie z negatywną oceną (zob. m.in. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 36). W opinii A. Zolla (w: Kodeks karny..., s. 664): "Podział ten w zbyt silnym stopniu subiektywizuje pojęcie godności ludzkiej, uzależniając ją od poczucia własnej wartości przez daną jednostkę. Godność jest kategorią zobiektywizowaną, intensywność jej ochrony zależy od rozwoju cywilizacyjnego i materialnego społeczeństwa". Trudno zaakceptować stwierdzenie, iż penalizacja zachowań o charakterze znieważającym służy jedynie zagwarantowaniu prawnokarnej ochrony poczucia własnej wartości człowieka. Bez wątpienia istotne znaczenie ma bowiem również w tym przypadku ochrona pozytywnego wyobrażenia o danej osobie w środowisku, w którym jednostka ta funkcjonuje. Chodzi zatem w prezentowanej kwestii raczej o rozłożenie akcentów.
8. Analiza istniejących w kodyfikacji karnej z 1997 r. rozwiązań legislacyjnych wskazuje, że w porównaniu z regulacją z roku 1969 prawnokarna ochrona czciuległa istotnemu wzmocnieniu (Uzasadnienie rządowego projektu Kodeksu karnego (w:) Nowe kodeksy karne - z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 197). Przekonuje o tym w szczególności zmiana modelu ustawowego kontratypu prawa do krytyki, sprowadzająca się do znacznie węższego jego ujęcia (zob. tezy do art. 213 § 2 k.k.), a także wprowadzenie kwalifikowanych typów zniesławienia (art. 212 § 2 k.k.) i zniewagi (art. 216 § 2 k.k.), w których okolicznością uzasadniającą surowszą odpowiedzialność karną sprawcy jest popełnienie wymienionych czynów karalnych za pomocą środków masowego komunikowania. Należy ocenić to jako właściwą tendencję. Konstrukcje prawnokarne funkcjonujące w kodeksie karnym z 1969 r. były tak ujęte, że bez wątpienia nie zapewniały należytego poziomu ochrony prawnokarnej czci. Spotykały się zresztą przez to w literaturze z trafną krytyką (zob. m.in. J. Waszczyński (w:) System prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, t. IV, red. I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 106-107; L. Gardocki, Zniesławienie, Palestra 1994, z. 3-4, s. 55; S. Waltoś, Prawo do tajemnicy dziennikarskiej a dowód prawdy na tle europejskich standardów ochrony praw człowieka, PiP 1996, z. 4-5, s. 145).
9. Przez pojęcie nietykalności cielesnej należy rozumieć prawo do integralności osobistej, warunkujące okazywanie szacunku drugiemu człowiekowi. Chodzi o wolność każdego człowieka przed niechcianym naruszeniem sfery jego cielesności. Ma on bowiem prawo oczekiwać, że nie będzie dotykany przez inne osoby wbrew swej woli (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1135). Nietykalność cielesna stanowi podstawowy element nietykalności osobistej, której ochrona gwarantowana jest przepisem art. 41 Konstytucji RP.
10. Żadne z przestępstw stypizowanych w komentowanym rozdziale kodeksu karnego nie należy do katalogu przestępstw, za które wyjątkowo może odpowiadać nieletni po ukończeniu 15. roku życia (art. 10 § 2 k.k.). Stanowią natomiast czyny karalne w rozumieniu przepisów ustawy z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.).
11. Wszystkie przestępstwa opisane normatywnie w rozdziale XXVII kodeksu karnego ścigane są z oskarżenia prywatnego. Wynika z tego, że państwo nie jest zasadniczo zainteresowane ściganiem tego typu przestępczości, pozostawiając inicjatywę w tym zakresie w rękach osób pokrzywdzonych. Należy jednak zaznaczyć, że w sytuacji, w której wymaga tego interes społeczny, prokurator wszczyna postępowanie karne albo wstępuje do postępowania już wszczętego (art. 60 § 1 k.p.k.).
Art. 212.
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 212 k.k. opisuje normatywnie znamiona typów czynów zabronionych określanych w literaturze i orzecznictwie mianem "zniesławienia" bądź "pomówienia". W uproszczeniu, istota czynu karalnego sprowadza się do zachowania, przez które sprawca przypisuje innemu podmiotowi negatywnie oceniane właściwości lub postępowanie, co może doprowadzić do poniżenia tego ostatniego w opinii publicznej bądź też narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Przyjęta terminologia właściwie opisuje konstrukcję przestępstwa zniesławienia - "Przedmiotem ochrony jest tu sława, cześć w znaczeniu dobrego imienia, pozytywnego wyobrażenia o wartości danego człowieka u innych" (M. Surkont, Cześć i godność..., s. 53). Już na wstępie uczyńmy jednak również zastrzeżenie, że lektura komentowanego artykułu wraz z następującym po nim art. 213 k.k. wskazuje na odmienność znaczeniową prawnokarnej regulacji odpowiedzialności karnej za zniesławienie w porównaniu do wyobrażenia funkcjonującego w języku potocznym. O ile bowiem w tym ostatnim pomówienie odnosi się zazwyczaj do wypowiedzi stwierdzających nieprawdę, to na gruncie prawa karnego, przy spełnieniu określonych przesłanek, można ponosić odpowiedzialność karną również w przypadku sformułowania zarzutów zgodnych ze stanem rzeczywistym.
2. Z punktu widzenia techniczno-legislacyjnego, art. 212 k.k. w dwóch pierwszych paragrafach zawiera opis normatywny typu podstawowego przestępstwa zniesławienia (§ 1) oraz typu kwalifikowanego, dla którego elementem uzasadniającym surowszą odpowiedzialność karną sprawcy jest podjęcie się penalizowanego zachowania za pomocą środków masowego komunikowania (§ 2). Ponadto, art. 212 § 3 k.k. statuuje podstawę ustawową orzeczenia przez sąd wobec sprawcy przestępstwa zniesławienia majątkowego środka karnego w postaci nawiązki. Wreszcie, przepis art. 212 § 4 k.k. dotyczy trybu ścigania sprawcy przestępstwa pomówienia.
3. Zniesławienie penalizowane było w polskich kodyfikacjach karnych z lat 1932 (art. 255) i 1969 (art. 178). Obecny jego kształt normatywny nawiązuje do tych regulacji. Spośród najważniejszych różnic warto wskazać na następujące:
1) w porównaniu z art. 178 k.k. z 1969 r. zrezygnowano z kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia, w postaci tzw. oszczerstwa, określanego niekiedy jako tzw. pomówienie złośliwe; przepis stanowił: "Kto podnosi lub rozgłasza nieprawdziwy zarzut o postępowaniu lub właściwościach innej osoby, grupy osób lub instytucji w celu poniżenia ich w opinii publicznej lub narażenia na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności"; podjęcie takiej decyzji przez ustawodawcę uzasadniał przede wszystkim wzgląd na praktykę orzeczniczą; znamiona przestępstwa oszczerstwa były wyjątkowo trudne do udowodnienia; skutkowało to tym, iż przepis ten był w zasadzie martwy (Nowe kodeksy karne..., s. 198; L. Gardocki, Zniesławienie, s. 56); nie oznacza to oczywiście depenalizacji tego rodzaju czynów; de lege lata mogą być one kwalifikowane na podstawie art. 212 k.k.;
2) istotnym novum, nieznajdującym odpowiednika w żadnej z poprzednio obowiązujących polskich kodyfikacji karnych, jest istnienie typu kwalifikowanego przestępstwa zniesławienia, w którym okolicznością uzasadniającą surowszą odpowiedzialność karną sprawcy jest uczynienie przez niego zarzutu pomawiającego za pomocą środków masowego komunikowania (art. 212 § 2 k.k.); wprowadzenie takiej regulacji normatywnej stanowiło odpowiedź ustawodawcy na podnoszone już wcześniej w nauce prawa karnego postulaty wskazujące, iż mamy w tym przypadku do czynienia ze znacznie większym stopniem społecznej szkodliwości czynu (zob. m.in. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 128; J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 99, 108);
3) obowiązująca kodyfikacja karna obniżyła wysokość ustawowego zagrożenia (do roku) przestępstwa zniesławienia z art. 212 § 1 k.k. w stosunku do regulacji przewidzianej w kodeksie karnym z 1969 r.; kara pozbawienia wolności za typ podstawowy wynosiła tam bowiem 2 lata;
4) w odniesieniu do orzekania nawiązki, zmiana sprowadza się do tego, że na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. cel społeczny, na jaki miał być orzekany ten rodzaj majątkowego środka penalnego, wskazywał sąd; de lege lata ma on być natomiast wskazany przez pokrzywdzonego; przyjęcie takiego rozwiązania ustawowego skutkuje bez wątpienia wzmocnieniem pozycji osoby pokrzywdzonej; odpowiada to ogólnemu założeniu wyrażającemu się w uwzględnianiu, w możliwie najszerszym zakresie, jej stanowiska (A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 477).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Dobrem prawnym podlegającym ochronie prawnokarnej na gruncie komentowanego artykułu jest cześć (zob. tezy 6 i 7 we wprowadzeniu do rozdziału XXVII kodeksu karnego). Podejmowanie przez człowieka jakiegokolwiek rodzaju działalności, nawet społecznie nieakceptowanej (np. uprawianie prostytucji), nie pozbawia go ochrony dobrego imienia (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 642).
5. Rozważając problem dóbr chronionych regulacją z art. 212 k.k. w piśmiennictwie zaznaczyła się kontrowersja sprowadzająca się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy wobec zaliczenia do kategorii przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa zniesławienia także osób prawnych, jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej oraz instytucji, ochronie prawnokarnej z niej wynikającej podlega także dobre imię podmiotów zbiorowych, jako autonomiczne (jakościowo odrębne) dobro prawne. Zdaniem części reprezentantów doktryny (m.in. M. Surkont, Podmioty karnej ochrony czci i godności osobistej, Palestra 1979, z. 1, s. 24; P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 19; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1084) z dobrego imienia podmioty zbiorowe korzystają jako takie, co wiąże się z ich postrzeganiem przez osoby pozostające na zewnątrz. Takie stanowisko neguje A. Zoll (w: Kodeks karny..., s. 643), w opinii którego: "Podmioty zbiorowe korzystają z dobrego imienia dzięki działalności związanych z nimi osób. Naruszenie dobrego imienia podmiotów zbiorowych godzi w cześć tych osób". Wydaje się, że w przypadku tej kategorii podmiotów możemy mówić jedynie o prawnokarnej ochronie ich dobrego imienia. Wiąże się ono z wiarygodnością, która niezbędna jest do prawidłowego funkcjonowania w obrocie podmiotów zbiorowych. Ma to szczególne znaczenie w przypadku tzw. instytucji zaufania publicznego (np. banki, towarzystwa ubezpieczeniowe).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo zniesławienia zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym ma charakter powszechny. Popełnić może go zatem każdy. Sprawcą tego czynu zabronionego może być również osoba pełniąca funkcję publiczną.
7. W sytuacji gdy zniesławiający zarzut dotyczy podmiotu zbiorowego, sprawcą przestępstwa z art. 212 k.k. może być również osoba, która tworzy dany podmiot zbiorowy (np. wspólnik spółki handlowej); A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 643.
8. Krąg osób mogących być sprawcami kwalifikowanego typu przestępstwa zniesławienia z uwagi na uczynienie zarzutu zniesławiającego za pomocą środków masowego komunikowania (art. 212 § 2 k.k.) nie ogranicza się wyłącznie do dziennikarzy. Chodzi o wszelkie osoby wykorzystujące możliwość wyrażenia zniesławiającej wypowiedzi w środkach masowej komunikacji. Odpowiedzialność karną za ten rodzaj czynu karalnego może zatem przykładowo ponosić osoba redagująca stronę www w ogólnodostępnej sieci teleinformatycznej bądź też udzielająca wywiadu.
9. Znamiona czynu zabronionego opisanego normatywnie w art. 212 k.k. może również zrealizować osoba, która z uwagi na przysługujący jej immunitet materialny nie będzie ponosić odpowiedzialności karnej za zniesławienie. Chodzi o adwokatów oraz radców prawnych. Stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy z 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.) za nadużycie wolności słowa, realizujące znamiona m.in. przestępstwa zniesławienia, w ramach którego pokrzywdzonym jest strona, jej pełnomocnik lub obrońca, kurator, świadek, biegły lub tłumacz, adwokat odpowiadawyłącznie w drodze dyscyplinarnej. Podobną regulację przewiduje art. 11 ust. 2 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.). Jako ratio legis takiego rozwiązania wskazuje się m.in. okoliczność, iż sprawdzanie prawdziwości informacji podawanych przez klienta nie jest obowiązkiem adwokata bądź radcy prawnego (M. Surkont, Z zagadnień karnej ochrony czci, NP 1977, nr 9, s. 1202). Pamiętajmy jednak, że przysługujący danej osobie immunitet materialny nie przekreśla faktu realizacji przez nią znamion typu czynu zabronionego. Konsekwencją jego istnienia jest jedynie to, że mimo iż osoba wyczerpała swoim zachowaniem znamiona czynu karalnego, nie będzie za to ponosiła odpowiedzialności karnej. Przestępstwo zniesławienia nie zostało natomiast objęte immunitetem materialnym przysługującym prokuratorowi, który nadużyłby wolności słowa w stosunku do wymienionych wyżej kategorii osób (art. 66 ust. 2 ustawy z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 206 ze zm.).
Znamiona określające czynność sprawczą
10. Opisane w art. 212 § 1 k.k. penalizowane zachowanie się sprawcy przestępstwa zniesławienia ujęte jest w bardzo syntetycznej formule normatywnej w postaci zwrotu "pomawia". Przepis nie zawiera bliższej charakterystyki, w szczególności nie wskazuje, chociażby w formie przykładowej, jakiego rodzaju czynności mogą być uznane za mające charakter pomawiający. Ustalając w toku wykładni znaczenie normatywne prezentowanego znamienia typu czynu zabronionego konieczne jest zatem odwołanie się do funkcjonującego w społeczeństwie systemu ocen. W rozumieniu słownikowym, termin "pomawiać" oznacza "niesłusznie przypisać coś komuś, zarzucić coś, posądzić, oskarżyć o coś" (Słownik..., s. 718). Wobec braku normatywnych ograniczeń należy przyjąć, że zniesławienie może być dokonane w każdej formie, umożliwiającej realizację przekazu informacyjnegodrugiej osobie. Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku SN z 20 listopada 1933 r. (3 K 1037/33, Zb.O. 1934, poz. 55), pomówienie "(...) może być wyrażone w jakikolwiek sposób, zdolny do uzewnętrznienia myśli sprawcy i przelania ich w świadomość innych osób. Może nastąpić zatem nie tylko ustnie, ale także pismem, drukiem, wizerunkiem lub karykaturą, może uzewnętrznić się gestem (np. znaczące oklaskiwanie mówcy w chwili, gdy ten podnosi hańbiący zarzut przeciw innej osobie), mimiką (np. ironiczny grymas, gdy ktoś mówi o nieskazitelnej uczciwości innej osoby)". Nie chodzi zatem jedynie o zarzut wyrażony w formie ustnej, lecz także przy wykorzystaniu rozmaitych technicznych środków przekazu informacji, np. wizerunku, utworu artystycznego. Wypowiedź o charakterze zniesławiającym może przybrać postać anegdoty (wyrok SN z 19 stycznia 1934 r., 1 K 800/33, GS 1934, z. 5). W literaturze podnosi się jednak zastrzeżenia co do możliwości dokonania pomówienia przy pomocy gestu lub innej formy nieartykułowanej, odwołując się m.in. do argumentu, że istota przestępstwa określonego w art. 212 k.k. nie polega "(...) na "przekazywaniu" zarzutów, lecz na "pomawianiu" kogoś, a tego nie można uczynić za pomocą gestu lub grymasu twarzy" (A. Marek, Kodeks karny..., s. 475; zob. także P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 29; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1085). W wypadku realizacji znamion czynu zabronionego z art. 212 § 1 k.k. pomawiający zarzut nie może być uczyniony za pomocą środków masowego komunikowania. Wówczas bowiem należy go zakwalifikować z art. 212 § 2 k.k.
11. Adresatem zniesławiającego zarzutu nie może być wyłącznie osoba, której on dotyczy. Oznacza to, że jedynym odbiorcą przekazu informacyjnego o charakterze zniesławiającym nie może być pokrzywdzony w następstwie takiego działania podmiot. Zastrzeżenie powyższe wynika z zawartego w brzmieniu przepisu art. 212 § 1 k.k. zwrotu normatywnego "pomawia inną osobę...". Nie są zatem zrealizowane znamiona czynu zabronionego z art. 212 k.k. w sytuacji, w której pomówienie podmiotu następuje wyłącznie wobec osób go tworzących, np. na zebraniu zarządu spółki handlowej (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 644). W takiej sytuacji, ze względu na formę przekazu, może ewentualnie wchodzić w rachubę odpowiedzialność karna za przestępstwo zniewagi (art. 216 k.k.). W judykaturze wskazuje się jednak, że dla bytu przestępstwa zniesławienia "(...) nie jest konieczne, aby sprawca komunikując wiadomość zniesławiającą zwracał się do osoby trzeciej, wystarcza jeżeli podaje tę wiadomość w obecności osoby trzeciej albo w takich warunkach, że osoba trzecia ją słyszy, a sprawca możliwość tego przewiduje i na to się godzi" (wyrok SN z 7 lutego 1935 r., 1 K 1061/34, Zb.O. 1935, poz. 385).
12. Osoba będąca odbiorcą przekazywanej informacji charakteryzować się musi zdolnością do rozpoznania pomawiającej treści. Chodzi o znajomość języka, w którym sformułowano zniesławiający zarzut, a także osiągnięcie odpowiedniego dla zrozumienia dokonanego przez sprawcę przekazu informacyjnego poziomu intelektualnego (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 644). Przykładowo, sprawca dopuścić się może zniesławienia wobec dziecka pod tym wszakże warunkiem, iż w konkretnym przypadku zostanie wykazany taki stopień rozwoju tego ostatniego, który pozwolił mu zrozumieć przekazywaną treść zniesławiającą (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 23).
13. Artykuł 212 § 1 k.k. nie statuuje wymogu, aby pomówienie miało charakter publiczny. Z art. 213 § 1 k.k. wynika zresztą, że może być dokonane niepublicznie. O przestępności pomówienia decyduje wynikająca z niego możliwość poniżenia pokrzywdzonego w opinii publicznej lub narażenia go na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1085).
14. Dla bytu przestępstwa zniesławienia nie ma znaczenia, czy odbiorca informacji zawierających treści pomawiające przekaże je następnie innym osobom. W judykaturze akcentuje się, że podniesienie zarzutu zniesławiającego w kręgu osób, co do których sprawca jest pewien, że nie przekażą go dalej, nie wyłącza odpowiedzialności karnej za zniesławienie (wyrok SN z 28 maja 1934 r., 3 K 546/34, Zb.O. 1935, poz. 6). Z realizacją znamion czynu zabronionego określonego w art. 212 k.k. będziemy mieli również do czynienia w sytuacji, w której osoby będące adresatami zobowiązane są, na przykład z uwagi na tajemnicę służbową, do zachowania przekazywanej im zniesławiającej informacji dla siebie. Podobnie, "Zastrzeżenie poufności przy zakomunikowaniu zniesławiających wiadomości, nie pozbawia tego czynu przestępnego cech zniesławienia" (wyrok SN z 20 marca 1935 r., 1 K 51/35, Zb.O. 1935, poz. 460).
15. Z brzmienia przepisu art. 213 § 2 k.k. wynika, że pomawianie polega na podnoszeniu lub rozgłaszaniu zarzutów zniesławiających. Z pierwszą sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca formułuje pomawiający zarzut we "własnym imieniu". Nie jest wówczas konieczne, by był on dalej rozpowszechniany. Z kolei, rozgłaszanie takiego zarzutu polega na przekazywaniu informacji o charakterze zniesławiającym odebranej od innego podmiotu (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 22). Odpowiedzialność karna za przestępstwo zniesławienia nie jest zatem warunkowana tym, aby sprawca przekazując pomawiające informacje czynił to po raz pierwszy.
16. Zgodnie z ukształtowanym w doktrynie prawa karnego i orzecznictwie sądowym poglądem przekazywanie wypowiedzi innych osób na zasadzie relata refero, tj. że cytuje się jedynie cudzą wypowiedź (np. "Mówi się, że..."; "X stwierdził, że..."), nie wyłącza odpowiedzialności karnej za zniesławienie (L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2005, s. 263). Realizacja znamion czynu zabronionego z art. 212 k.k. nastąpić bowiem może również poprzez rozgłoszenie zarzutu podniesionego przez inną osobę. Odpowiedzialność karna za pomówienie wchodzi w rachubę w sytuacji, w której pod pozorem cytowania cudzej wypowiedzi następuje wyrażenie własnego poglądu. Nie mamy natomiast do czynienia z karalnym pomówieniem w wypadku, gdy osoba cytująca wypowiedź zniesławiającą "(...) wyraźnie i rzeczywiście dystansuje się od niej lub wręcz przytacza ją po to, by następnie zwalczyć zawarty w niej pogląd" (M. Sosnowska, Uwagi o kwalifikowanym typie przestępstwa zniesławienia (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XI, Wrocław 2002, s. 94).
17. Czynność sprawcza przestępstwa zniesławienia "(...) polegać może zarówno na twierdzeniu okoliczności, jak i na przeinaczeniu okoliczności prawdziwej" (wyrok SN z 12 września 1938 r., 3 K 3152/37, Zb.O. 1939, poz. 29).
18. Sprawca nie musi osobiście znać osoby pokrzywdzonej uczynionym przez niego zarzutem zniesławiającym.
19. Niewymienienie z nazwiska osoby zniesławionej nie ma znaczenia dla przypisania sprawcy odpowiedzialności karnej za pomówienie w sytuacji "(...) jeśli nie ma wątpliwości, jakiej osoby zniesławienie dotyczy (...) jeśli z zestawienia innych okoliczności łatwo można było wywnioskować, kogo mianowicie rozgłaszający miał na myśli; wystarcza do tego podanie takich cech wyróżniających, które pozwalają obiektywnie wnioskować, iż zniesławiające działanie dotyczyło danej osoby" (orzeczenie SN z 23 grudnia 1924 r., II K 2249/1924, Zb.O. 1924, poz. 231).
20. Przestępstwo zniesławienia można popełnić wyłącznie przez działanie. Nie można zatem kwalifikować, jako pomówienie, braku reakcji (w postaci niezaprzeczenia) na podnoszone pod adresem określonego podmiotu nieprawdziwe zarzuty, chociażby takie zaniechanie zasługiwało na ujemną ocenę (A. Marek, Kodeks karny..., s. 475). Podobnie, nie realizuje znamion przestępstwa zniesławienia niezabezpieczenie przed dostępem osób trzecich, wbrew ciążącemu obowiązkowi, pism zawierających pomawiającą drugą osobę treść (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 644).
21. Znamię "postępowanie", na gruncie art. 212 k.k., odnosi się do zachowania określonego podmiotu. Tytułem przykładu można wskazać popełnienie czynu karalnego, utrzymywanie kontaktów ze światem przestępczym (A. Marek, Kodeks karny..., s. 475), niewywiązywanie się z przyjętych na siebie zobowiązań, nadużywanie pełnionej funkcji publicznej, składanie fałszywych zeznań, nepotyzm, brak bezstronności, prowadzenie przez prokuratora postępowania karnego w sposób zmierzający do udowodnienia z góry przyjętej tezy, która niezgodna jest ze stanem rzeczywistym, niemoralny tryb życia, branie łapówek, kolaborację z okupantem, złe traktowanie swej rodziny (L. Gardocki, Prawo karne, s. 263). Nie chodzi wyłącznie o zachowanie sprzeczne z prawem (nielegalne), lecz także na przykład naruszające pewne zasady etyczne (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny..., s. 700). Zniesławiający zarzut nie musi również dotyczyć popełnienia czynu, za który groziłaby odpowiedzialność karna. W odniesieniu do polityka przykładem takiego zarzutu może być to, iż motywacja, jaką kieruje się w sferze aktywności publicznej, sprowadza się wyłącznie do dbałości o interesy reprezentowanego przez niego ugrupowania. Zgodnie z orzecznictwem SN: "Pomówienie w piśmie skierowanym do sądu, że sędzia "działał stronniczo", stanowi zniesławienie" (wyrok z 28 maja 1934 r., 3 K 546/34, Zb.O. 1935, poz. 6).
22. Znamię "właściwości" na gruncie typu czynu zabronionego opisanego normatywnie w art. 212 k.k. należy odnosić do takich cech podmiotu, które negatywnie go obrazują, bądź też prowadzoną przez niego działalność. Można tu wskazać przykładowo na niekompetencję, alkoholizm, lenistwo, tchórzostwo, brak umiejętności do obiektywnego postrzegania rzeczywistości, czynienia racjonalnych ocen, niesłowność, brak wymaganych kwalifikacji zawodowych, arogancję, uzależnienie od alkoholu, środków odurzających, brak przyzwoitości (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 700), zboczenie seksualne, zarzucenie chirurgowi, że drżą mu ręce (L. Gardocki, Prawo karne, s. 263). W odniesieniu do wymienionych w brzmieniu przepisu art. 212 § 1 k.k. podmiotów zbiorowych (instytucji, osób prawnych, jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej) dotyczyć może przykładowo panującego w nich bałaganu organizacyjnego bądź też braku profesjonalizmu pracującego w nich personelu (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 238). Istotne jest przy tym zastrzeżenie, że chodzi "(...) nie tylko o właściwości stałe, wynikające z całokształtu działalności pewnej osoby, lecz także o właściwości wysnute z oceny nawet konkretnego czynu" (wyrok SN z 8 maja 1934 r., 3 K 372/34, Zb.O. 1934, poz. 260).
23. Pomawiający zarzut nie musi odwoływać się do konkretnych zdarzeń. Zawarte w wypowiedzi zniesławiającej fakty nie muszą być zatem skonkretyzowane. Jak wskazał SN, zniesławienie "(...) może nastąpić także w formie ogólnikowej lub pogłoski, już to umyślnie w tym celu przez pomawiającego zmyślonej, już to rzeczywiście pośród otoczenia sprawcy obiegającej" (wyrok z 20 listopada 1933 r., 3 K 1037/33, Zb.O. 1934, poz. 55). Brak jest jednoznacznego rozstrzygnięcia kwestii, czy zarzut pomawiający ograniczać się musi wyłącznie do faktów, czy też może obejmować oceny. Za pierwszą ewentualnością opowiadają się m.in. L. Gardocki (Europejskie standardy wolności wypowiedzi a polskie prawo karne, PiP 1993, z. 3, s. 17) oraz P. Hofmański i J. Satko (Przestępstwa przeciwko czci..., s. 26). W opinii ostatnich z wymienionych autorów: "(...) karanie za formułowanie ocen stanowiłoby zbyt daleko idącą ingerencję w sferę poszanowania wolności ekspresji. Należy też zważyć, że uznanie, iż zarzut zniesławiający może zawierać oceny (a nie fakty), stwarzałoby zasadnicze trudności wobec konieczności oddzielenia - z uwagi na treść art. 213 § 1 k.k. - zarzutów prawdziwych od nieprawdziwych". Odmienny pogląd w tej kwestii, zgodnie z którym poniżające oceny mogą mieć również charakter zniesławiający, prezentują m.in. M. Surkont (Zniesławienie i znieważenie w polskim prawie karnym, Gdańsk 1982, s. 33-34), W. Kulesza (Zniesławienie i zniewaga..., s. 37-38), A. Zoll (w: Kodeks karny..., s. 646), B. Kunicka-Michalska (w: Przestępstwa przeciwko..., s. 258-259). Zdaniem ostatniej autorki: "O ile, gdy chodzi o postępowanie, łatwiej jest formułować fakty (choć też mogą być oceny postępowania), o tyle, gdy chodzi o właściwości, częściej występować będą poniżające człowieka oceny tych właściwości". Uzupełnienie na podstawie art. 213 § 1 k.k. znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 212 § 1 k.k. w wypadku niepublicznie postawionego zarzutu zniesławiającego znamieniem jego nieprawdziwości (zob. teza 4 do art. 213 k.k.) prowadzi w konsekwencji do tego, że ten typ przestępstwa zniesławienia polegać może tylko na podniesieniu lub rozgłoszeniu zarzutu dotyczącego faktów. Treść zarzutu musi być bowiem zdolna do jej zweryfikowania w kategoriach prawdy i fałszu. Sformułowanie zarzutu w postaci opinii nie realizuje zatem znamion pomówienia uczynionego niepublicznie (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 655).
24. Zniesławiający zarzut może być również formułowany hipotetycznie, poprzez odwołanie się do podejrzeń co do niewłaściwego postępowania osoby, której dotyczy pomawiająca treść. Może to przykładowo nastąpić przez stwierdzenie "wydaje mi się, że Xsiński jest złodziejem". Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, iż przy tego rodzaju wypowiedziach zniesławiających mamy bez wątpienia do czynienia z jeszcze większym natężeniem złej woli sprawcy. Jeżeli nie ma on bowiem pewności co do prawdziwości stawianych przez siebie zarzutów, to tym bardziej nie powinien ich formułować (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1087). Pomawiający zarzut może również przybrać postać pytania, jeżeli z jego treści oraz kontekstu, w jakim zostało zadane, wynika, że celem sprawcy nie było uzyskanie czy też zweryfikowanie wiedzy na określony temat, lecz skompromitowanie podmiotu, którego pytanie dotyczy (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1087). W judykaturze wskazuje się, że dla odpowiedzialności karnej za przestępstwo zniesławienia kwestią obojętną jest to, czy informacja "(...) jest podana w formie kategorycznego twierdzenia, czy też w formie pogłoski, opatrzonej zastrzeżeniem, że jej prawdziwość nie jest w pełni stwierdzona; obojętnym wreszcie jest, czy sprawca ubrał uwłaczającą czci innej osoby pogłoskę w postać pytania o prawdziwości tej pogłoski, czy też wysunął ją w innej postaci" (wyrok SN z 7 listopada 1933 r., 3 K 852/33, RPiE 1934, nr 2, s. 473). Z kolei: "Dla istoty zniesławienia obojętne jest, czy sprawca podaje pewną wiadomość jako stwierdzenie danego faktu, czy też jako wniosek z faktów wysnuty" (wyrok SN z 22 grudnia 1936 r., 1 K 816/36, Zb.O. 1937, poz. 187). Wskażmy również, iż "samo niezaprzeczenie pogłosce na pytanie o jej prawdziwość lub danie odpowiedzi wymijającej może być uznane za potwierdzenie jej lub danie do zrozumienia o jej prawdziwości, jednakże w tym ostatnim przypadku do uznania oświadczenia za pomówienie (...) konieczne jest, aby bądź z treści oświadczenia, bądź z okoliczności, wśród jakich nastąpiło, wynikał zamiar zniesławienia" (wyrok SN z 29 stycznia 1937 r., 3 K 2075/36, Zb.O. 1937, poz. 197). Znamiona przestępstwa zniesławienia realizuje "(...) nie zawsze konkretnie ujęte obwinienie, może ją stanowić także dostarczenie materiału, dostatecznego dla innych osób do wysnucia ujemnych dla pokrzywdzonego wniosków" (wyrok SN z 20 marca 1934 r., 2 K 179/34, Zb.O. 1934, poz. 197). Przyjmując takie założenie uznano, że: "Odezwanie się w postaci przypuszczenia lub domysłu o niemoralnym prowadzeniu się kobiety, może zawierać cechy karalnego jej zniesławienia, jeżeli stanowi podawanie materiału dla innych do ostatecznego wyciągnięcia ujemnego wniosku" (wyrok SN z 27 listopada 1936 r., 2 K 1304/36, Zb.O. 1937, poz. 143).
25. Zarzut zniesławiający nie może się odnosić do zdarzeń przyszłych - "Zniesławienie musi dotyczyć czynów lub faktów, które już nastąpiły lub w chwili wypowiedzenia zarzutu zachodzą, nie mogą dotyczyć czasu przyszłego" (orzeczenie SN z 30 kwietnia 1928 r., K 92/28, OSP 1928, poz. 543).
26. W praktyce mogą zaistnieć sytuacje, w których zarzut zniesławiający zostanie pomyłkowo skierowany do niewłaściwego podmiotu. Przykładowo, X pomówi Y o niepłacenie alimentów na utrzymanie swojego dziecka. Sytuacja taka miała rzeczywiście miejsce, lecz odnosiła się do brata Y. W takim wypadku możliwa jest odpowiedzialność karna za zniesławienie osoby błędnie wskazanej w przekazanej informacji (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 523).
27. De lege lata należy skonstatować brak podstaw normatywnych do stwierdzenia, iż dziennikarze mają uprzywilejowaną pozycję w zakresie odpowiedzialności karnej za przestępstwo pomówienia. Przepis art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) zobowiązuje dziennikarza do zachowania szczególnej staranności oraz rzetelności przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych. Chodzi zwłaszcza o sprawdzenie zgodności z prawdą uzyskanych wiadomości lub podanie ich źródła. Wymogi te związane są z charakterem pracy dziennikarskiej. Dziennikarz dysponuje bowiem znacznie szerszymi możliwościami wypowiadania się publicznie niż inne osoby. W judykaturze wskazuje się, że: "Sformułowany w art. 12 ust. 12 pkt 1 prawa prasowego wymóg szczególnej staranności należy rozumieć jako zalecenie kierunkowe, wskazujące na zasady oceniania zachowania dziennikarza m.in. przez sądy. Wymóg ten zakłada każdorazową potrzebę konstruowania modelu działania o szczególnie surowych, wymagających kryteriach, stanowiących wzorzec, z którym porównywać należy kwestionowane zachowanie dziennikarza podczas wykorzystywania zebranych informacji. Wymóg szczególnej staranności to nakaz zachowania szczególnej, wnikliwej ostrożności przy zbieraniu i wykorzystywaniu materiałów prasowych" (postanowienie SN z 17 października 2002 r., IV KKN 634/99, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 33). Sąd Najwyższy trafnie zwrócił uwagę, że cytowany przepis prawa prasowego statuując pewne obowiązki, które winny być przez osobę parającą się taką profesją rzetelnie wypełniane, nie modyfikuje zakresu odpowiedzialności karnej dziennikarza za przestępstwo zniesławienia (uchwała SN z 17 kwietnia 1997 r., I KZP 5/97, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 44; zob. glosy do tego orzeczenia Z. Gostyńskiego: OSP 1997, z. 11, poz. 211 oraz M. Surkonta: PS 1997, nr 10, s. 106-112).
28. "Listy do redakcji stanowią materiał prasowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) pod warunkiem, że przesłane zostały do redakcji w celu ich opublikowania. Za publikacje materiałów prasowych odpowiedzialność ponosi redaktor naczelny. Opublikowanie listu do redakcji poprzedzać więc musi wymagane w art. 12 ust. 1 Prawa prasowego szczególnie staranne i rzetelne sprawdzenie informacji zawartych w liście do redakcji. Zamieszczenie listu do redakcji nie stanowi cytowania cudzej wypowiedzi, a co za tym idzie, nie zwalnia redaktora naczelnego od odpowiedzialności" (wyrok SN z 28 września 2000 r., V KKN 171/98, OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 31). Wchodzi wówczas w grę odpowiedzialność karna za rozgłoszenie, w formie publikacji, zniesławiającego zarzutu, który podniesiony został przez inną osobę, tj. autora listu.
Przedmiot czynności wykonawczej
29. Przepis art. 212 § 1 k.k. do przedmiotu czynności wykonawczej przestępstwa zniesławienia zalicza pięć kategorii podmiotów: 1) osoby fizyczne, 2) grupy osób, 3) instytucje, 4) osoby prawne oraz 5) jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Uwzględniając to wyliczenie, obejmuje ono bez wątpienia wszystkie podmioty zainteresowane prawnokarną ochroną ich dobrego imienia w opinii publicznej bądź też zaufania związanego z wykonywaną przez nie działalnością (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 236).
30. Artykuł 212 § 1 k.k. wskazuje jako pierwszy z przedmiotów czynności wykonawczej osobę. Mimo braku bliższego określenia, uwzględniając, iż w dalszej kolejności wymieniona została w tym przepisie osoba prawna, należy przyjąć, że pojęcie to odnosi się do osoby fizycznej.
31. Komentowany przepis nie statuuje żadnych ograniczeń co do osób fizycznych, których dotyczyć może zniesławiający zarzut. Nie mają zatem znaczenia takie cechy, jak wiek czy też ubezwłasnowolnienie (nawet całkowite). Obowiązująca kodyfikacja karna z 1997 r. nie przewiduje surowszego reżimu ochrony prawnokarnej przed zniesławieniem szczególnych kategorii osób, przez na przykład wprowadzenie kwalifikowanych typów zniesławienia ze względu na stanowisko lub funkcję osoby pomówionej. Z taką sytuacją mamy natomiast do czynienia w zakresie penalizacji znieważenia (zob. tezy do m.in. art. 135 § 2, art. 226 k.k.). Artykuł 212 k.k. stanowi zatem również podstawę odpowiedzialności karnej za zniesławienie przykładowo funkcjonariusza publicznego podczas pełnienia przez niego obowiązków służbowych. Taki stan normatywny nie zmienia jednak faktu, że powstają szczególne problemy w zakresie odpowiedzialności karnej za podnoszenie bądź rozgłaszanie zarzutów zniesławiających w sytuacji, gdy dotyczą one tzw. osób publicznych (zob. teza 25 do art. 213 k.k.).
32. W piśmiennictwie wyrażono pogląd, zgodnie z którym ochroną prawnokarną na podstawie art. 212 k.k. objęty jest także nasciturus (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 256-257).
33. Pojęcie "osoba" nie odnosi się do zmarłych. W sytuacji zatem gdy zarzut zniesławiający dotyczy osoby nieżyjącej, sprawca nie podlega odpowiedzialności karnej za przestępstwo zniesławienia. W tym przypadku nie można mówić o ochronie czci, lecz o ochronie pamięci osoby zmarłej. Wówczas osoby najbliższe zmarłego mogą skorzystać z cywilnoprawnej ochrony dobrego imienia osoby zmarłej, występując z roszczeniem o ochronę dóbr osobistych (art. 23 i 24 k.c.). W przypadku jednak gdy pomawiająca wypowiedź, oprócz zmarłego, odnosi się również do właściwości lub postępowania osoby żyjącej stanowiąc w rzeczywistości jej zniesławienie, możliwa jest odpowiedzialność karna za naruszenie dobrego imienia takiej osoby w formie zarzutu pomawiającego (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 649).
34. "Grupa osób (...) oznacza zespół ludzi połączonych - choćby czasowo - wspólnym celem, interesem, właściwościami lub inną wyodrębnioną więzią" (uchwała SN z 18 września 1982 r., VI KZP 10/82, OSNKW 1983, nr 1-2, poz. 3). Więź ta może mieć charakter np. profesjonalny, organizacyjny, etniczny (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 237). Pomiędzy poszczególnymi osobami mogą, lecz nie muszą, istnieć trwałe bądź doraźne więzi organizacyjne, np. komitet, zespół, komisja (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 522). Grupę mogą stanowić m.in. członkowie rodziny, pracownicy określonej jednostki organizacyjnej, osoby wykonujące wspólnie jakąś pracę (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1088), osoby podróżujące w jednym przedziale kolejowym (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 648-649), zawodnicy jednej drużyny sportowej, członkowie grupy ratowniczej, delegacji (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 699), członkowie zarządu firmy (A. Marek, Kodeks karny..., s. 475). Z grupą osób mamy do czynienia wówczas, gdy w jej skład wchodzą przynajmniej trzy osoby. Trudno bowiem zasadnie odnosić takie określenie do mniejszej zbiorowości ludzi. O znieważeniu grupy osób można mówić w sytuacji, gdy sprawca oznacza podmiot, którego dotyczy pomawiająca wypowiedź, w taki sposób, iż jest jasne, że nie chodzi o indywidualnych członków danej zbiorowości (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 21).
35. Na gruncie polskiego ustawodawstwa karnego próżno by szukać normatywnej definicji terminu "instytucja". W piśmiennictwie wskazuje się, że istotnym wyznacznikiem takiego typu podmiotu jest jego publiczny charakter. Winien on zatem prowadzić działalność skierowaną do szerokiego, bliżej nieokreślonego kręgu osób (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 237). Chodzi przykładowo o urząd państwowy, szkołę, teatr, muzeum, szpital, klub sportowy (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1088). Przepis art. 212 § 1 k.k. nie wyłącza z zakresu swej regulacji żadnych kategorii tego rodzaju podmiotów. Uprawnione jest zatem stwierdzenie, iż wchodzą tu w grę również instytucje państwowe (odmiennie P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 21, zdaniem których pojęcie "instytucja" "(...) powinno być interpretowane wąsko w tym sensie, iż nie obejmuje organów państwa, w szczególności organów władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej. Nie do przyjęcia jest bowiem, by karze podlegać miała krytyka głoszona pod adresem tych organów"). Wydaje się jednak, że przed nieuzasadnioną krytyką zapewnia dostateczną ochronę regulacja opisana normatywnie w art. 213 k.k. oraz inne kontratypy pozakodeksowe.
36. Pojęcie osoby prawnej należy rozumieć zgodnie z jej znaczeniem nadanym w prawie cywilnym. Stosownie do art. 33 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.): "Osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną". Na gruncie art. 212 k.k. nie musi mieć ona charakteru publicznego.
37. Do kategorii jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej należy zaliczyć m.in. handlowe spółki osobowe (spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna), jednostkę wojskową, niesamodzielną placówkę służby zdrowia. Katalog podmiotów stanowiących przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa zniesławienia wskazuje zatem, że posiadanie przez pomówiony podmiot osobowości prawnej nie stanowi warunku przestępności działania sprawcy. Należy w każdym wypadku ustalić, czy adresatem zarzutu zniesławiającego był tego rodzaju podmiot czy też poszczególne osoby fizyczne, które wchodzą w jego skład. Trafnie akcentuje się w orzecznictwie na gruncie prawnokarnej regulacji przestępstwa zniewagi, iż: "Fakt znieważenia kilku osób, należących do pewnej organizacji, nie wskazuje jeszcze sam przez się, by cała organizacja została znieważona" (wyrok SN z 30 listopada 1934 r., 2 K 104/34, Zb.O. 1935, poz. 242).
Kwalifikowany typ zniesławienia (art. 212 § 2 k.k.)
38. Przepis art. 212 § 2 k.k. statuuje typ kwalifikowany przestępstwa zniesławienia, dla którego okolicznością uzasadniającą surowszą odpowiedzialność karną sprawcy jest szczególna forma jego działania. Chodzi mianowicie o podniesienie lub rozgłoszenie zarzutu zniesławiającego przy użyciu specyficznego narzędzia, jakim są środki masowego komunikowania. W uzasadnieniu rządowego projektu obowiązującej kodyfikacji karnej z 1997 r. próżno by szukać ratio legis wprowadzenia tego typu regulacji. Jej istnienie uzasadnione jest szczególną rolą mass mediów w państwie demokratycznym, m.in. w zakresie kształtowania opinii publicznej (M. Sosnowska, Uwagi o kwalifikowanym..., s. 85). Mamy w tym przypadku do czynienia bez wątpienia z wyższym stopniem społecznej szkodliwości popełnionego czynu.
39. Ustawodawca dla określenia znamienia kwalifikującego posłużył się zwrotem normatywnym "środki masowego komunikowania". Brak jest ustawowej definicji tego terminu. Również w literaturze problematykę tę cechuje różnorodność stanowisk interpretacyjnych. Przykładowo sporna jest kwestia zaliczenia do tej kategorii ogólnodostępnej sieci informatycznej bądź też publikacji książkowych (M. Sosnowska, Uwagi o kwalifikowanym..., s. 91-92). Chodzi w szczególności o krytykę uskutecznianą za pomocą takich środków jak prasa, radio, telewizja. Spełnione są również znamiona typu czynu zabronionego z art. 212 § 2 k.k., gdy sprawca pomawiającą treść rozplakatowuje w miejscach powszechnie dostępnych (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 647). Należy zaznaczyć, że nie chodzi tu o masową dostępność samego medium, lecz o masową dostępność informacji przekazywanych za jego pomocą (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 40).
Skutek
40. Oba opisane normatywnie w art. 212 § 1 i 2 k.k. typy przestępstwa zniesławienia należy zaliczyć do kategorii przestępstw formalnych (bezskutkowych); tak m.in. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 35; A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 647; M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 701. Oznacza to, że dla jego dokonania nie jest wymagane zaistnienie skutku w postaci poniżenia pomawianego podmiotu w opinii publicznej bądź też utraty przez niego zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Konieczne jest jedynie to, by zniesławiająca wypowiedź zdatna była obiektywnie do wywołania takiego skutku. Konsekwencje dokonanego przekazu informacyjnego w psychice odbiorców znajdują się zatem poza znamionami typów czynu zabronionego określonych w art. 212 § 1 i 2 k.k. Zresztą, niebezpieczeństwo takie może istnieć także wówczas, gdy sam pokrzywdzony nie odczuwa pomówienia jako przykrości (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 85). Zniesławienie należy zaliczyć do kategorii przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.
41. Odpowiedzialność karna za zniesławienie nie wchodzi w rachubę w sytuacji, w której podnoszony zarzut nie jest w stanie negatywnie wpłynąć na reputację dotyczącego go podmiotu w opinii publicznej bądź też spowodować utratę "zawodowego" zaufania do niego. Trafnie wskazano w motywach ustawodawczych do kodeksu karnego z 1932 r. (cyt. za: P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 72), iż: "Nie są to pojęcia w zupełności się pokrywające. Można wykonywać pewien zawód, czy piastować pewne stanowisko, chociaż dana jednostka nie cieszy się opinią bezwzględnie nienaganną. Jest to wynikiem faktu istnienia rozmaitych typów ocen moralnych w rozmaitych kołach społecznych".
42. Narażenie na poniżenie pomówionego podmiotu w opinii publicznej oznacza sytuację, w której istnieje realne niebezpieczeństwo pogorszenia w "odbiorze społecznym" ukształtowanej co do niego opinii. "Poniżyć" oznacza "pomniejszyć czyjąś wartość; upokorzyć, zhańbić" (Słownik..., s. 720). Mogą to być zarzuty dotyczące sfery etycznej danej osoby, jej wiedzy, fachowości, wykształcenia, a także pewnych wad charakterologicznych (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 521). Nie jest natomiast konieczne, aby duża liczba osób mogła się zapoznać ze zniesławiającym zarzutem. Z oczywistych względów nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że im bardziej osoba, której dotyczy zniesławiający ją zarzut, znana jest opinii publicznej, tym większe zainteresowanie nią tej ostatniej (J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 572). Z kolei analiza znamienia narażenia osoby pomówionej na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności musi być dokonywana w kontekście wymagań i oczekiwań związanych z zajmowanym przez pomówiony podmiot stanowiskiem (np. prezesa zarządu spółki handlowej), wykonywanym zawodem (np. lekarza, dziennikarza) bądź też rodzajem prowadzonej działalności (np. gospodarczej, społecznej, publicznej); A. Marek, Kodeks karny..., s. 475. W grę wchodzą wszelkie informacje zdatne do odebrania kredytu zaufania, którego udziela społeczeństwo danej osobie ze względu na stanowisko, jakie zajmuje, zawód lub działalność, którą wykonuje lub ma wykonywać. Nie muszą one dotyczyć sfery etycznej, lecz mogą się odnosić do wiedzy, fachowości, doświadczenia, sposobu życia, a nawet do właściwości fizycznych, jeżeli mają znaczenie dla należytego wykonywania funkcji (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 521). Tytułem przykładu można wskazać nieprawdziwą informację, że określony przedsiębiorca utracił zdolność wypełniania swoich zobowiązań, co bez wątpienia w istotnym stopniu ma wpływ na możliwość prowadzenia przez niego działalności gospodarczej. W orzecznictwie wskazuje się, że tego rodzaju zarzuty zniesławiające w odróżnieniu od narażenia na poniżenie w opinii publicznej "(...) różnią się tym, że z góry ograniczają zasięg niebezpieczeństwa do pewnych kół mniej licznych, szczególnie interesujących się pewnymi tylko właściwościami danej jednostki" (wyrok SN z 14 grudnia 1933 r., 1 K 824/33, Zb.O. 1934, poz. 69). Okoliczności, które mogą "narazić na utratę zaufania", nie muszą mieć przecież charakteru hańbiącego, natomiast mogą godzić w zdolność odgrywania tej czy innej roli w społeczeństwie (M. Surkont, Cześć i godność..., s. 53).
43. O zniesławiającym charakterze przekazywanych wiadomości przez pomawiającego nie decyduje subiektywne odczucie osoby pomawianej, lecz obiektywnaocena, tj. stwierdzenie, czy w świetle ocen społecznych mamy do czynienia z zarzutem zniesławiającym (wyrok SN z 24 października 1935 r., 2 K 1087/35, GS 1936, z. 1; M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 700). Należy skonstatować niemożność udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na sformułowane abstrakcyjnie pytanie o to, kiedy mamy do czynienia z możliwością poniżenia w opinii publicznej bądź też utratą zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. Ustalenie tego nastąpić musi w oparciu o oceny społeczne - "zależy to od osoby pomawianej, jej środowiska i rodzaju działalności, którą się zajmuje. To, co może być poniżające lub narazić na utratę zaufania w stosunku do duchownego, nie musi być takie w stosunku do gwiazdy filmowej. Uwzględniać należy realnie funkcjonujące oceny społeczne, nawet jeżeli są one nieracjonalne lub nietolerancyjne" (L. Gardocki, Prawo karne, s. 263). Ocena taka musi zatem uwzględniać zespół norm obyczajowych obowiązujących w danym środowisku w określonym czasie (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 23-24). W przedwojennym orzecznictwie SN wskazuje się, że: "Hańbiący charakter rozgłoszonych przy zniesławieniu okoliczności może być bezwzględny, tj. stanowić zarzut postępowania powszechnie uważanego za sprzeczne z honorem i moralnością itp. albo też warunkowy w zależności od szczególnego światopoglądu środowiska, w jakim zniesławiający i zniesławiony się obracają, od zwyczajów danej miejscowości itp. lub nawet od cech indywidualnych zniesławionego, jego stanowiska, zawodu, itp." (orzeczenie z 12 stycznia 1927 r., II K 1950/26, Zb.O. 1927, poz. 11).
44. "Odwołanie w sprostowaniu zniesławienia dokonanego uprzednio nie pozbawia dokonanego pomówienia cech przestępstwa" (wyrok SN z 21 marca 1938 r., 1 K 1607/37, Zb.O. 1938, poz. 242).
Znamiona strony podmiotowej
45. Przestępstwo zniesławienia zarówno w typie podstawowym (§ 1), jak i kwalifikowanym (§ 2) należy do kategorii przestępstw umyślnych, które można popełnić zarówno w zamiarze bezpośrednim (dolus directus), jak i wynikowym (dolus eventualis). Sprawca czynu zabronionego musi mieć zatem świadomość tego, że jego wypowiedź zawiera zarzut zniesławiający pod adresem innej osoby, grupy osób, instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. Nadto musi sobie zdawać sprawę z tego, że podniesienie lub rozgłoszenie takiego zarzutu może potencjalnie narazić podmiot, którego on dotyczy, na poniżenie w opinii publicznej lub utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności. W płaszczyźnie woluntatywnej zamiaru sprawca winien chcieć podmiot pomawiany poniżyć lub spowodować utratę przez niego zaufania, bądź też na to się godzić. Z działaniem sprawcy czynu zabronionego z art. 212 k.k. w zamiarze wynikowym możemy mieć przykładowo do czynienia wówczas, gdy rozpowszechniał informacje dla stworzenia w swoim otoczeniu wrażenia, że jest osobą "wtajemniczoną w układy", przewidując możliwość i godząc się na to, że w ten sposób może pomówić określony podmiot (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 97).
46. W przypadku zniesławienia dokonanego niepublicznie, umyślnością sprawcy objęta być musi nieprawdziwość zarzutu. Artykuł 213 § 1 k.k. uzupełnia bowiem typ czynu zabronionego opisany w art. 212 § 1 k.k. o znamię prawdziwości zarzutu (zob. teza 4 do art. 213 k.k.). W sytuacji zatem gdy dana osoba podniosła lub rozgłosiła niepublicznie zarzut, który okazał się jednak nieprawdziwy, lecz w chwili czynu była ona przekonana o jego zgodności ze stanem rzeczywistym, znajduje zastosowanie instytucja błędu co do okoliczności stanowiącej znamię typu czynu zabronionego z art. 28 § 1 k.k. W konsekwencji osoba taka nie ponosi odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 212 § 1 k.k., niezależnie od tego, czy jej błąd był usprawiedliwiony czy też nie. Kodeks karny nie przewiduje bowiem nieumyślnego typu przestępstwa pomówienia (A. Jaskuła, Uregulowanie błędu co do znamion typu czynu zabronionego w prawie karnym Polski i wybranych krajów europejskich, CzPKiNP 1999, z. 2, s. 150).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
47. Przestępstwo zniesławienia w typie podstawowym jest występkiem, zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją karną, składającą się z grzywny (od 10 do 360 stawek dziennych - art. 33 § 1in fine k.k.), karą ograniczenia wolności (od miesiąca do 12 miesięcy - art. 34 § 1 k.k.) oraz pozbawienia wolności (od miesiąca do roku - art. 37 k.k.). Z kolei ustawowe zagrożenie kwalifikowanej postaci tego typu czynu zabronionego, polegającej na dopuszczeniu się zniesławienia za pomocą środków masowego komunikowania (art. 212 § 2 k.k.), różni się jedynie od typu podstawowego podwyższeniem górnej granicy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności z roku do lat 2.
48. Uwzględniając alternatywny charakter ustawowego zagrożenia typów czynu zabronionego określonych w art. 212 § 1 i 2 k.k., zastosowanie znajduje dyrektywa wysłowiona w przepisie art. 58 § 1 k.k. Nakazuje ona traktowanie wymiaru bezwzględnej kary pozbawienia wolności jako ultima ratio. Istotne znaczenie ma również zastrzeżenie normatywne zawarte w art. 58 § 2 k.k. (tzw. zakaz orzekania grzywny nieściągalnej), co w konsekwencji powoduje, niedopuszczalność orzeczenia tej kary majątkowej "jeżeli dochody sprawcy, jego stosunki majątkowe lub możliwości zarobkowe uzasadniają przekonanie, że sprawca grzywny nie uiści i nie będzie jej można ściągnąć w drodze egzekucji" (zob. W. Wróbel (w:) Kodeks karny..., s. 880-885).
49. Na podstawie art. 59 k.k. sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy przestępstwa zniesławienia (zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym) kary, jeżeli społeczna szkodliwość popełnionego czynu zabronionego nie jest znaczna i orzeka równocześnie środek karny, a cele kary zostaną przez ten środek penalny spełnione (zob. W. Wróbel (w:) Kodeks karny..., s. 890-894).
50. Sąd może, wobec sprawcy przestępstwa zniesławienia zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym, zastosować środek probacyjny w postaci warunkowego umorzenia postępowania karnego, w razie spełnienia przesłanek opisanych normatywnie w art. 66 § 1 k.k.
51. Artykuł 212 § 3 k.k. przewiduje możliwość orzeczenianawiązki wobec sprawcy przestępstwa zniesławienia, popełnionego zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym. Powołany przepis wymienia dwa podmioty (pokrzywdzonego, Polski Czerwony Krzyż) oraz cel społeczny wskazany przez pokrzywdzonego (nie może on zatem wskazać konkretnej osoby - M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 702) popełnionym przestępstwem zniesławienia, na rzecz którego sąd może orzec nawiązkę. Uwzględniając okoliczność, że w brzmieniu komentowanego przepisu nawiązka występuje w liczbie pojedynczej, w literaturze przyjmuje się, iż sąd może orzec tego rodzaju majątkowy środek karny na rzecz tylko jednego z wymienionych w przepisie podmiotów, bądź cel społeczny (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1102). Dokonując w tym zakresie wyboru sąd winien dać pierwszeństwo pokrzywdzonemu. Wynika to nie tylko z wykładni art. 212 § 3 k.k., który wśród podmiotów uprawnionych do uzyskania nawiązki wymienia na pierwszym miejscu pokrzywdzonego. Istotne znaczenie ma również wzgląd na cel postępowania karnego, którym jest m.in. uwzględnienie prawnie chronionych interesów osoby pokrzywdzonej (art. 2 § 1 pkt 3 k.p.k.); M. Łukaszewicz, A. Ostapa, Nawiązka w kodeksie karnym - niektóre zagadnienia, Prok. i Pr. 2001, nr 7-8, s. 88. Zastrzeżenie to ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy zarzut zniesławiający doprowadził do zaistnienia w dobrach pokrzywdzonego szkody, na przykład nastąpiła utrata zaufania (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 702). Maksymalna wysokość nawiązki wynosi 100 000 zł (art. 48 k.k.).
52. W razie wystąpienia ze stosownym wnioskiem przez pokrzywdzonego, sąd obligatoryjnie orzeka środek karny w postaci podania wyroku do publicznej wiadomości (art. 215 k.k. - zob. tezy do tego artykułu).
53. W sytuacji gdy sprawca przestępstwa zniesławienia nadużył przy jego popełnieniu stanowiska lub wykonywanego zawodu bądź też okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem, sąd może orzec środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu (art. 41 § 1 k.k.). Chodzić tu może przykładowo o dziennikarza, który wykorzystując możliwości, jakie stwarza mu wykonywany zawód, atakuje w sposób bezprawny w swoich publikacjach dobre imię innych podmiotów.
54. W wypadku skazania za przestępstwo zniesławienia popełnione przez opublikowanie materiału prasowego, sąd może orzec przepadek takiego materiału (art. 37a prawa prasowego).
55. Uwzględniając tryb ścigania, przedawnienie karalności przestępstwa zniesławienia następuje z upływem roku od czasu, gdy pokrzywdzony dowiedział się o osobie sprawcy przestępstwa, nie później jednak niż z upływem 3 lat od czasu jego popełnienia (art. 101 § 2 k.k.). W sytuacji jednak gdy w tym okresie zostało wszczęte postępowanie przeciwko osobie, przedawnienie karalności przestępstwa zniesławienia następuje z upływem 5 lat od zakończenia tego okresu (art. 102 k.k.).
Zbieg przepisów ustawy
56. W praktyce pojawia się wątpliwość, jakie rozstrzygnięcie przyjąć w sytuacji, w której jedną wypowiedzią zostało zniesławionych kilka podmiotów. Czy w tym przypadku mamy do czynienia z jednym czy też z kilkoma czynami, a w konsekwencji czy zostało popełnione jedno przestępstwo zniesławienia czy też kilka przestępstw? Należy uznać, że w wypadku gdy sprawca jednym przekazem informacyjnym zniesławia kilka podmiotów, popełnia wówczas jeden czyn (tak B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 248). "Poszczególne karalne wyrażenia i zdania, będące częścią jednego i tego samego pomówienia, nie stanowią odrębnych czynów, lecz stanowią składniki jednego i tego samego działania" (wyrok SN z 6 listopada 1934 r., 3 K 1181/34, Zb.O. 1935, poz. 211).
57. Z rzeczywistym zbiegiem przepisów (prowadzącym w konsekwencji do przyjęcia kumulatywnej kwalifikacji prawnej) mamy do czynienia wówczas, gdy sprawca przestępstwa zniesławienia, z uwagi na formę podniesienia bądź rozgłoszenia zniesławiającego zarzutu, realizuje tym samym czynem również znamiona przestępstwa zniewagi.
58. Artykuł 212 § 1 k.k. może pozostawać w zbiegu z art. 234 k.k. (przestępstwo tzw. fałszywego oskarżenia). W razie realizacji znamion tych dwóch typów czynów zabronionych przyjmuje się niewłaściwy zbieg przepisów ustawy w oparciu o zasadę konsumpcji (M. Szewczyk (w:) Kodeks karny..., s. 807). Sprawca ponosi wówczas odpowiedzialność karną wyłącznie za przestępstwo z art. 234 k.k.
Tryb ścigania
59. Przestępstwo zniesławienia zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym jest ścigane z oskarżenia prywatnego(art. 212 § 4 k.k.). Oznacza to, że ustawodawca możliwość pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej uzależnił od woli pokrzywdzonego. Przyjęcie takiego rozwiązania legislacyjnego uzasadnia bez wątpienia charakter naruszonego w następstwie popełnienia przestępstwa pomówienia dobra prawnego. Pozostawia się zatem pokrzywdzonemu ocenę, czy jego cześć została naruszona oraz jakie środki zastosować dla jej prawnej ochrony (M. Sosnowska, Uwagi o zmianach..., s. 182).
60. Wszczęcie postępowania karnego dotyczącego przestępstwa zniesławienia następuje na drodze wniesienia przez oskarżyciela prywatnego aktu oskarżenia do sądu. W określonych sytuacjach mogą za pokrzywdzonego działać również podmioty wskazane w art. 51 k.p.k., bądź w razie śmieci pokrzywdzonego tzw. strony zastępcze (art. 52 k.p.k.). W sytuacji pomówienia instytucji, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, upoważniony do wystąpienia z aktem oskarżenia jest organ uprawniony do działania w imieniu takich podmiotów (art. 51 § 1 k.p.k.). Stosownie do postanowienia SN z 13 grudnia 2000 r. (II KKN 75/00, LEX nr 50928): "1. W wypadku "instytucji" i to mającej osobowość prawną zarzut podniesiony przeciw niej dotyka również osób, dzięki którym ta instytucja funkcjonuje. Dobrem chronionym jest wówczas cześć osób fizycznych związanych działalnością z daną instytucją i to niezależnie od ochrony imienia osoby prawnej. Takie osoby fizyczne są zatem pokrzywdzonymi w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k. i dlatego mogą jako oskarżyciel prywatny wnosić i popierać oskarżenie o przestępstwo zniesławienia (art. 59 § 1 k.p.k.). Oczywiście organ uprawniony do działania w imieniu instytucji (osoby prawnej) może także jej imieniem realizować uprawnienia pokrzywdzonego (art. 51 § 1 k.p.k.). Uprawnienia pokrzywdzonych - instytucji i osób fizycznych działających w tej instytucji - są niezależne od siebie, a realizacja tych uprawnień przez więcej niż jednego pokrzywdzonego następuje w trybie przewidzianym w art. 59 § 2 k.p.k. 2. W przypadku zniesławienia "podmiotu zbiorowego" obowiązek przeproszenia może dotyczyć właśnie tego podmiotu, by w ten sposób przywrócić dobre imię osoby fizycznej (oskarżyciela prywatnego) związanej z tym podmiotem swoją działalnością".
61. "W wypadku gdy sprawca znieważa pamięć zmarłego w bezpośrednim lub ewentualnym zamiarze znieważenia osoby żyjącej, osoba ta działa wówczas jako pokrzywdzony, wykonujący własne prawo, nie zaś nieistniejące prawo osoby zmarłej" (wyrok SN z 9 kwietnia 1948 r., Kr.K 270/47, Zb.O. 1948, poz. 75).
62. W sprawie o przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego akt oskarżenia może też wnieść prokurator. Warunkowane jest to jednak stwierdzeniem z jego strony, iż wymaga tego interes społeczny (art. 60 § 1 k.p.k.). Postępowanie karne toczy się wówczas z urzędu, zaś pokrzywdzony może w nim uczestniczyć w charakterze oskarżyciela posiłkowego (art. 60 § 2in principio k.p.k.).
Art. 213.
Wprowadzenie
1. Realizacja prawa do zachowania dobrego imienia pozostaje często w kolizji z innym podstawowym prawem każdego człowieka w postaci wolności wypowiedzi. Na możliwość zaistnienia tego rodzaju sytuacji kolizyjnej wskazuje się zresztą expressis verbis przykładowo w art. 10 ust. 2 EKPCziPW z 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm.). Wynika z niego, iż korzystanie z wolności wypowiedzi "(...) może podlegać takim wymogom formalnym, warunkom, ograniczeniom i sankcjom, które są przewidziane przez ustawę i niezbędne w społeczeństwie demokratycznym (...) z uwagi na (...) ochronę dobrego imienia i praw innych osób". Podobny zapis zawiera art. 19 ust. 3 MPPOiP z 16 grudnia 1966 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 167, załącznik). Sytuacja taka stawia przed ustawodawcą zadanie wypracowania rozwiązań legislacyjnych, które pozwoliłyby na zachowanie właściwych relacji pomiędzy koniecznością zagwarantowania realizacji wolności wypowiedzi a jednocześnie zapewnieniem właściwej ochrony dobrego imienia każdemu podmiotowi. Słusznie zwraca się przy tym uwagę, że z aktów prawa międzynarodowego oraz regulacji konstytucyjnych nie można "(...) wyprowadzić tezy o pierwotnym charakterze któregoś z kolidujących dóbr, w tym sensie, że jego ochrona ma być silniejsza od ochrony drugiego dobra. Można jedynie powiedzieć, że to zakres ochrony dobrego imienia, a więc ograniczenie prawa do wyrażania opinii musi legitymować się niezbędnością i formą ustawową" (A. Zoll, Prawo do krytyki a ochrona dóbr osobistych w prawie karnym (w:) Konstytucja, ustrój, system finansowy państwa. Księga pamiątkowa ku czci prof. Natalii Gajl, Warszawa 1999, s. 238). Pamiętajmy również, co akcentuje zresztą w swym orzecznictwie TK, iż "ograniczenie prawa bądź wolności może nastąpić, tylko jeśli przemawia za tym inna norma, zasada lub wartość konstytucyjna, a stopień tego ograniczenia musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do rangi interesu, któremu ograniczenie to ma służyć" (wyrok z 24 czerwca 1997 r., K. 21/96, OTK 1997, z. 2, poz. 23).
2. Stosownie do brzmienia przepisu art. 54 Konstytucji RP: "Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji". Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z 17 grudnia 1991 r. wydanym w sprawie Handyside przeciwko Wielkiej Brytanii podkreślił, że "swoboda wypowiedzi jest jednym z filarów demokratycznego społeczeństwa, podstawą jego rozwoju i warunkiem samorealizacji jednostki. (...) Nie może obejmować tylko informacji i poglądów odbieranych przychylnie albo postrzeganych jako nieszkodliwe lub obojętne, ale i takie, które obrażają, oburzają lub wprowadzają niepokój w państwie lub w jakiejś grupie społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji i otwartości, bez których demokratyczne społeczeństwo nie istnieje" (M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Krótki komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Zakamycze 2002, s. 299-300; A. Balon, Granice między wolnością słowa i prawem do informacji a prawem jednostki do ochrony czci - wybrane zagadnienia, CzPKiNP 2005, z. 2, s. 27-28 i 35-36).
3. Regulacje opisane w komentowanym artykule nie mają jednolitego charakteru normatywnego. Przepis art. 213 § 1 k.k. dotyczy typu podstawowego przestępstwa zniesławienia. Stosownie do jego brzmienia w wypadku prawdziwości zarzutu zniesławiającego, który zostałby uczyniony niepublicznie, "nie ma" przestępstwa zniesławienia. Zastrzeżenie to nie znajduje natomiast zastosowania do typu kwalifikowanego przestępstwa pomówienia określonego w art. 212 § 2 k.k. Uzasadnione jest tym, iż zarzut zniesławiający uczyniony za pomocą środków masowego komunikowania jest zawsze publiczny. Artykuł 213 § 2 k.k. zawiera z kolei opis normatywny znamion kontratypu dozwolonej krytyki. Instytucja ta, której zastosowanie prowadzi do wyłączenia bezprawności zarzutu zniesławiającego, dotyczy czynów zabronionych określonych w art. 212 § 1 (o ile zarzut uczyniony został publicznie) i § 2 k.k.
4. Stosownie do art. 213 § 1 k.k. w wypadku zarzutu zniesławiającego uczynionego niepublicznie, jego prawdziwość wyłącza przestępność zniesławienia. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 listopada 2001 r. (III KKN 78/01, LEX nr 51600) stwierdził, iż: "Niepubliczne poinformowanie kuratora sądowego o właściwościach lub postępowaniu innej osoby mogących poniżyć ją w opinii publicznej nie wyłącza samo przez się odpowiedzialności karnej za pomówienie, a decydujące znaczenie ma tutaj prawdziwość bądź nieprawdziwość przekazanych kuratorowi informacji". Na gruncie prezentowanej regulacji aktualna jest kontrowersja sprowadzająca się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w takim przypadku nieprawdziwość zarzutu stanowi znamię przestępstwa zniesławienia z art. 212 § 1 k.k. czy też okoliczność wyłączającą bezprawność (kontratyp)? Chodzi zatem o rozstrzygnięcie problemu, jaki jest wpływ prawdziwości bądź nieprawdziwości zarzutu dla realizacji znamion typu czynu zabronionego określonego w art. 212 § 1 k.k. Według A. Zolla (Z problematyki odpowiedzialności karnej za pomówienie, Palestra 1974, z. 5, s. 49) typ podstawowy przestępstwa zniesławienia z art. 212 § 1 k.k. określa dwa typy czynów zabronionych, w odniesieniu do których kryterium różnicującym jest znamię niepubliczności lub publiczności postawionego zarzutu. Pierwszy typ, którego znamieniem jest uczynienie zarzutu zniesławiającego niepublicznie, zawiera również znamię nieprawdziwości zarzutu. Drugi natomiast typ czynu przestępnego, obejmujący publiczne uczynienie zarzutu zniesławiającego, zrealizowany zostaje niezależnie od prawdziwości bądź nieprawdziwości zarzutu. W tym drugim przypadku, mimo prawdziwości zarzutu uczynionego publicznie, czyn może być bowiem bezprawny, o ile pomawiający nie działał w obronie społecznie uzasadnionego interesu. Z kolei prawdziwość zarzutu uczynionego niepublicznie zawsze wyłącza możliwość uznania czynu za przestępny. Odmienny pogląd, zgodnie z którym regulacja opisana normatywnie w art. 213 § 1 k.k. stanowi przykład okoliczności wyłączającej bezprawność, prezentują m.in. J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1104; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 266. W rozważanej kwestii również stanowisko judykatury charakteryzuje się brakiem jednolitości poglądów. W okresie międzywojennym SN konsekwentnie wyrażał przekonanie, zgodnie z którym nieprawdziwość zarzutu pomawiającego nie stanowi znamienia przestępstwa zniesławienia (zob. m.in. wyrok z 13 lutego 1934 r., 2 K 1327/33, OSP 1934, poz. 492). Po wojnie, stanowisko interpretacyjne w tym zakresie uległo jednak zmianie (zob. uchwała SN z 17 grudnia 1965 r., VI KO 14/59, OSPiKA 1966, z. 3, poz. 69).
5. Przepis art. 213 § 1k.k. pełni dwie funkcje: 1) materialnoprawną (uzupełniając znamiona typu czynu zabronionego z art. 212 § 1 k.k.) oraz procesową (przeniesienie ciężaru dowodu na osobę sprawcy, który musi udowodnić, że uczyniony przez niego zarzut był prawdziwy). To nie zniesławiony podmiot ma udowodnić nieprawdziwość zarzutu, lecz sprawca pomówienia musi udowodnić dla zapewnienia sobie bezkarności, że postawiony przez niego zniesławiający zarzut odpowiada stanowi faktycznemu.
6. Kwestię rozkładu ciężaru dowodu prawdy w sprawach o zniesławienie cechuje w doktrynie brak jednolitości poglądów. Część jej przedstawicieli uważa, że ciąży on na oskarżycielu (K. i W. Daszkiewiczowie, Nie ma wyjątku od zasady domniemania niewinności oskarżonego, NP 1976, nr 11, s. 1574, zdaniem których brak jest podstawy normatywnej, która statuowałaby wyjątek od zasady, że obowiązek dowodzenia spoczywa na oskarżycielu). Na odmiennym stanowisku stoją zaś m.in. L. Gardocki (Dowód prawdy czy dowód nieprawdy, NP 1975, nr 12, s. 1619-1621), J. Waszczyński (w: System prawa karnego..., s. 96), A. Zoll (Z problematyki..., s. 50), P. Kruszyński (Materialny ciężar dowodu w procesach karnych o zniesławienie i oszczerstwo, PiP 1980, z. 8, s. 77), W. Kulesza (Zniesławienie i zniewaga..., s. 86), B. Kunicka-Michalska (w: Przestępstwa przeciwko..., s. 282-283), przyjmujący, iż dowód prawdy ciąży na oskarżonym o popełnienie przestępstwa zniesławienia. Zwróćmy uwagę, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby w konsekwencji do konieczności dowodzenia przez oskarżyciela okoliczności negatywnych (na przykład że nie jest złodziejem). Trafnie wskazuje się, że: "Byłoby to zarówno absurdalne, jak i sprzeczne z prawem, oskarżyciel bowiem, co najmniej w takiej samej mierze co i oskarżony, korzysta z domniemania niewinności" (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 96). Należy zatem przyjąć, że ustawowy wymóg dowodzenia prawdziwości zarzutu "(...) siłą rzeczy wskazuje na oskarżonego jako na stronę obciążoną ciężarem dowodu" (L. Gardocki, Dowód prawdy..., s. 1620).
7. W zakresie, w jakim ciężar dowodu co do prawdziwości zarzutu zniesławiającego obciąża oskarżonego, nie znajduje zastosowania wobec niego zasada in dubio pro reo. W sytuacji zatem gdy oskarżony o zniesławienie nie przedstawił dowodu prawdy, a istnieją niedające się rozstrzygnąć wątpliwości co do prawdziwości sformułowanego przez niego zarzutu, nie można ich rozstrzygać na jego korzyść. Trafnie wskazuje się, że w takiej sytuacji "(...) należy uznać, że zarzut był nieprawdziwy. W końcu ryzyko musi tu przecież ponosić stawiający zarzuty, w przeciwnym bowiem razie ochrona czci doznałaby zbyt znacznego ograniczenia" (A. Zoll, Z problematyki..., s. 49; zob. też W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 91). Odnośnie do znamienia "nieprawdziwości zarzutu" występuje domniemanie dobrego imienia pokrzywdzonego, tj. domniemanie, że zarzut jest nieprawdziwy. To domniemanie oskarżony o zniesławienie może obalić przez dowód prawdy.
8. "Pojęcie "prawdziwości zarzutu" oznacza, że zarzut w swej głównej osnowie jest zgodny z prawdą. Okoliczności wiążące się z pomawiającym zarzutem, ale nie mające wpływu na zasadniczą jego treść (...) nie mają istotnego znaczenia przy ocenie, czy zarzut jest prawdziwy" (uchwała składu 7 sędziów SN z 17 grudnia 1985 r., VI KO 14/59, OSPiKA 1966, z. 3, poz. 69, teza 3). Oznacza to, że kryterium prawdziwości zniesławiającego zarzutu spełnione jest wówczas, gdy jego treść, w części, która może poniżyć w opinii publicznej inny podmiot bądź narazić go na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, odpowiada rzeczywistości. W zakresie pozostałych okoliczności nie ma natomiast znaczenia ustalenie, czy zarzut zgodny jest ze stanem faktycznym (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 655).
9. W sytuacji, w której nie jest możliwe wykazanie prawdziwości określonego przekazu informacyjnego (np. z powodu zaginięcia dokumentu, który potwierdzał zgodność ze stanem rzeczywistym podanej wiadomości), należy przyjąć, iż nieprzeprowadzenie dowodu prawdziwości określonej informacji jest tożsame z uznaniem jej nieprawdziwości (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 522). Trafnie wskazuje się w judykaturze, iż: "Okoliczność, że fakt dający podstawę do uznania, że dowód prawdy został przeprowadzony, jak np. w wypadku, gdy zapadł skazujący wyrok pierwszej instancji, zaszedł po dokonaniu zniesławienia, a nie przedtem, jest obojętna. Przy dowodzie prawdy idzie tylko o to, czy pewne twierdzenie jest prawdziwe, a nie o to, czy prawdziwość tego twierdzenia mogła być udowodniona już w chwili jego wypowiedzenia" (orzeczenie SN z 22 lipca 1935 r., cyt. za: J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 578).
10. W wypadku uczynienia zarzutu zniesławiającego niepublicznie, przepis art. 213 § 1 k.k. nie statuuje ograniczeń w przeprowadzaniu dowodu prawdy. Może on dotyczyć bez żadnych zastrzeżeń także sfery życia prywatnego lub rodzinnego osoby pokrzywdzonej.
11. Ustawodawca w obowiązującej kodyfikacji karnej z 1997 r. nie wskazał kryteriów pozwalających rozstrzygnąć, kiedy sprawca przestępstwa działa niepublicznie. W piśmiennictwie uznaje się, że z sytuacją tego rodzaju mamy do czynienia wówczas, gdy dokonany przez sprawcę przekaz informacyjny nie jest dostępny bliżej nieokreślonej liczbie osób (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 239; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1110). Z punktu widzenia wymogu publiczności działania sprawcy jest rzeczą obojętną, czy adresatem przekazu informacyjnego jest jedna osoba czy też większa liczba osób indywidualnie oznaczonych, na przykład w wypadku rozgłaszania wiadomości w postaci kopertowanych listów (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 523).
12. W wypadku gdy doszło do przekazania zarzutu zniesławiającego do wiadomości ściśle określonej osobie, bez zamiaru upublicznienia go, a następnie zarzut ten przedostał się do wiadomości publicznej, należy przyjąć, iż mamy do czynienia z niepublicznym zniesławieniem. Sprawca nie może ponosić negatywnych następstw za dalsze, niezależne już od niego konsekwencje przekazania zarzutu. Odmiennej oceny wymaga natomiast sytuacja, w której sprawca co prawda uczynił zarzut niepublicznie, ale z zamiarem i przy wykorzystaniu takiego sposobu przekazu informacyjnego, aby dotarł do wiadomości publicznej. Podobnie należy rozstrzygnąć wypadek, w którym mamy do czynienia z "łańcuszkiem" przekazywania zarzutu zniesławiającego, w konsekwencji czego staje się on ostatecznie wiadomością publiczną, ale na żadnym "pośrednim etapie" przekazanie zarzutu nie miało charakteru publicznego (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1110-1111).
Kontratyp dozwolonej krytyki (art. 213 § 2 k.k.)
13. Artykuł 213 § 2 k.k. opisuje znamiona kontratypu dozwolonej krytyki. Zakres jego zastosowania obejmuje sprawcę przestępstwa zniesławienia z art. 212 § 1 k.k., cechującego się publicznością działania oraz typu kwalifikowanego określonego w art. 212 § 2 k.k.
14. Brzmienie komentowanego przepisu obowiązującego kodeksu karnego pozwala na wyróżnienie dwóch zasadniczych znamion kontratypu dopuszczalnej krytyki: 1) prawdziwość podnoszonego lub rozgłaszanego zarzutu, 2) postawienie zarzutu w obronie społecznie uzasadnionego interesu. W tym ostatnim przypadku, w razie wystąpienia zarzutu dotyczącego życia prywatnego lub rodzinnego, społecznie uzasadniony interes sprowadza się do zapobiegnięcia niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego. Nadto, z ogólnych założeń kontratypizacji wynika, iż krytyka tylko wtedy jest dozwolona, gdy jest konieczna, tzn. gdy dla obrony społecznie uzasadnionego interesu konieczne jest naruszenie dobrego imienia innego podmiotu. Konieczność ta odnosi się zarówno do sposobu, jak i formy naruszenia czci (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 658).
15. Porównując konstrukcję prawnokarną opisaną normatywnie w art. 213 § 2 k.k. z jej odpowiednikiem na gruncie poprzednio obowiązującej kodyfikacji karnej z roku 1969 (art. 179 § 2 d.k.k.), łatwo zauważalne są dwie istotne zmiany. Po pierwsze, zrezygnowano z tzw. dowodu dobrej wiary, tj. dopuszczalności uwolnienia się od odpowiedzialności karnej za przestępstwo pomówienia przez powołanie się osoby podnoszącej lub rozgłaszającej zniesławiający zarzut na działanie w przeświadczeniu opartym na uzasadnionych podstawach co do prawdziwości stawianego zarzutu bądź obrony społecznie uzasadnionego interesu. Zmiana ta stanowiła odpowiedź ustawodawcy na postulaty wysuwane w piśmiennictwie (zob. m.in. S. Waltoś, Prawo do tajemnicy dziennikarskiej..., s. 145). De lege lata w takiej sytuacji znajdują zastosowanie przepisy regulujące instytucję błędu co do okoliczności wyłączającej bezprawność (art. 29 k.k.); A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 653; J. Jaskuła, Uregulowanie błędu..., s. 150. Druga modyfikacja kodeksowej regulacji kontratypu dozwolonej krytyki polega na ograniczeniu dopuszczalności przeprowadzania dowodu prawdy, w przypadku publicznego podniesienia lub rozgłoszenia zarzutu, ze względu na sferę życia, której dotyczył zniesławiający zarzut, oraz ze względu na cel, w jakim sprawca działał (G. Artymiak, Niektóre problemy..., s. 48). Wprowadzając nieznane na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. rozróżnienie na sferę życia prywatnego (rodzinnego) oraz publicznego, dano normatywny wyraz szczególnego znaczenia tej pierwszej.
16. W kwestii prawdziwości zarzutu zniesławiającego - zob. tezy 8 i 9.
17. Z sytuacją publicznego podniesienia lub rozgłoszenia zniesławiającego zarzutu mamy do czynienia wówczas, gdy treść pomawiająca mogła być odebrana przez bliżej nieokreśloną liczbę osób. Chodzi zatem o wypadek, w którym takie elementy jak miejsce, okoliczności i sposób działania sprawcy stwarzały sytuację, w której jego zachowanie się jest lub może być dostrzegalne dla nieokreślonej liczby osób. W judykaturze SN akcentuje się, że: "Publicznie jest czyniony zarzut tylko wtedy, gdy ze względu na warunki miejsca i sposób wypowiedzenia dochodzi lub może dojść bezpośrednio do wiadomości nieograniczonej ilości osób" (wyrok SN z 8 marca 1934 r., 1 K 105/34, GS 1934, nr 7-8, s. 621; podobnie m.in. wyrok SN z 20 lipca 1933 r., 3 K 545/33, Zb.O. 1933, poz. 185; wyrok SN z 16 lipca 1936 r., 2 K 695/36, Zb.O. 1936, poz. 456; wyrok SN z 4 marca 1964 r., III K 1118/61, OSNKW 1964, nr 9, poz. 134; wyrok SN z 19 maja 1972 r., Rw 439/72, OSNKW 1972, nr 9, poz. 146; uchwała SN z 20 września 1973 r., OSNKW 1973, nr 11, poz. 132). Podobnie: "Publiczny charakter działania oznacza możliwość o nim wiadomości przez krąg osób mających dostęp do tego miejsca, choć niekonieczne w nim obecnych w czasie tego działania, o ile istniała realna możliwość dostępu do informacji o nim. Liczba tych osób nie jest z góry określona, a wyznacza ją zespół okoliczności faktycznych zajścia" (wyrok SA w Krakowie z 4 grudnia 2002 r., II AKa 327/02, Prok. i Pr. - Orzecznictwo 2003, nr 7-8, poz. 25). Z kolei: "Nie wystarcza dla uznania publicznego charakteru czynu zniesławienie choćby kilkakrotne i przed różnymi osobami" (wyrok SN z 4 października 1933 r., 2 K 716/33, Zb.O. 1933, poz. 223). Należy jednak uczynić zastrzeżenie, że nie mamy do czynienia z pomówieniem o charakterze publicznym w wypadku, w którym mimo postawienia zniesławiającego zarzutu w obecności większej liczby osób, nastąpiło to jednak w sytuacji, w której jedynie ograniczona liczba odbiorów jest w stanie zrozumieć język, w którym został sformułowany zarzut (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 654).
18. Nie jest uprawnione utożsamianie sytuacji, w której zniesławiający zarzut został podniesiony lub rozgłoszony publicznie, z przypadkiem, w którym takie zachowanie sprawcy zostało popełnione jedynie w miejscu publicznym. Fakt wypowiedzenia określonych słów w miejscu publicznym nie oznacza jeszcze bowiem, że zostały one wypowiedziane publicznie. Zachowanie sprawcy w miejscu publicznym (np. na ulicy) nie może być uznane za zachowanie publiczne, gdy wypowiedź ta nie mogła dotrzeć do nieoznaczonej liczby bliżej nieokreślonych osób (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 702-703). W sytuacji zatem gdy do pomówienia dojdzie podczas rozmowy prowadzonej w kawiarni, w której znajdowali się wówczas jedynie obaj rozmówcy, nie będziemy mieli do czynienia z publicznym zniesławieniem (K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski (w:) Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, s. 163).
19. Kwestią sporną jest zagadnienie, czy znamię publicznego zniesławienia spełnione jest w sytuacji, w której zarzuty zniesławiające zawarte są w piśmie skierowanym do określonej instytucji, z którym może potencjalnie zapoznać się bliżej nieokreślona liczba osób. Trudność w rozstrzygnięciu prezentowanej kontrowersji potęguje brak jednolitości stanowiska interpretacyjnego SN w tym zakresie. W wyroku z 6 listopada 1974 r. (III KR 58/74, OSNKW 1975, nr 1, poz. 6) SN wyraził pogląd, zgodnie z którym: "Nie jest działaniem publicznym skierowanie pisma do instancji partyjnej (...) albo do organu władzy i udostępnienie treści tego pisma funkcjonariuszom tych organów w zakresie ich kompetencji (...). Przekazanie takiego pisma według właściwości innym organom i czytanie go nawet przez kilka osób nie ma charakteru publicznego, jeżeli działają one w zakresie swojej właściwości". Z kolei, w wyroku z 7 lipca 1960 r. (I K 109/60, OSNPG 1960, nr 12, s. 15) najwyższa polska instancja sądowa stanęła na odmiennym stanowisku interpretacyjnym. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że skierowanie pisma zawierającego zarzuty zniesławiające do określonej instytucji nie spełnia przesłanki publiczności działania sprawcy (tak A. Marek, Kodeks karny..., s. 245; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 285). Wydaje się, że decydujące dla ustalenia omawianej kwestii winno być stwierdzenie, czy instytucja będąca adresatem pisma z pomawiającymi zarzutami zobowiązana jest do dochowania tajemnicy dotyczącej jego treści wobec osób trzecich, czy też taki obowiązek na niej nie ciąży. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z niepublicznym postawieniem zarzutów, w drugim zaś z publicznym (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 654-655).
20. Sam fakt prawdziwości sformułowanego przez sprawcę zarzutu zniesławiającego, w przypadku gdy został on uczyniony publicznie, nie prowadzi jeszcze do wyłączenia bezprawności pomówienia. Przyjmując założenie, iż nie wolno naruszać czci bez powodu, nawet jeśli stawiane zarzuty zgodne są ze stanem rzeczywistym, ustawodawca wprowadził w art. 213 § 2 k.k. dodatkowy wymóg, aby podniesiony lub rozgłoszony prawdziwy zarzut służył obroniespołecznie uzasadnionego interesu. Kwestii objaśnienia znaczenia normatywnego tego zwrotu poświęcona jest bogata judykatura. W wyroku z 25 września 1973 r. (V KRN 358/73, OSNKW 1974, nr 2, poz. 27) SN wskazuje, że: "Społecznie uzasadniony interes nie może być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jest bowiem pojęciem konkretnym i musi wynikać z określonej sytuacji, wymagającej obrony tego interesu nawet z naruszeniem dobrego imienia innej osoby, grupy osób lub instytucji. Nie każde działanie jest działaniem w obronie społecznie uzasadnionego interesu, lecz tylko takie, które faktycznie temu interesowi służy". Z kolei: "Zniesławienie dokonane ze świadomością nieprawdziwości informacji i ocen o postępowaniu oraz właściwościach innej osoby (art. 212 § 1 i 2 k.k.) nigdy nie służy obronie społecznie uzasadnionego interesu (art. 213 § 2 k.k.). Zachowanie takie nie korzysta z ochrony udzielanej wolności wypowiedzi i prawu do krytyki przez art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ani art. 10 ust. 2 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności" (postanowienie SN z 22 czerwca 2004 r., V KK 70/04, OSNKW 2004, nr 9, poz. 86).
21. O tym, czy konkretny zarzut o charakterze zniesławiającym służy obronie społecznie uzasadnionego interesu, decyduje kompleksowa ocena całokształtu okoliczności, w jakich został uczyniony. W piśmiennictwie wskazuje się, że z obroną takiego interesu mamy do czynienia w szczególności wówczas, gdy publicznie postawione zarzuty mogą służyć ostrzeżeniu innych osób przed nagannym zachowaniem pomówionego, także wtedy gdy może to prowadzić do skorygowania nagannego zachowania (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1113). Z kolei według A. Zolla (w: Kodeks karny..., s. 657) z sytuacją obrony społecznie uzasadnionego interesu mamy do czynienia "(...) np. w przypadkach krytyki dotyczącej funkcjonowania organów władzy państwowej i samorządu terytorialnego, kierowania procesami gospodarczymi lub społecznymi, polityki kulturalnej, działalności partii politycznych, stowarzyszeń, a także w przypadkach krytyki indywidualnej działalności jednostki, jeżeli ta działalność ma społeczne znaczenie". Podniesienie zarzutu, że X przeszedł kiedyś, będąc alkoholikiem, kurację odwykową, służy obronie społecznie uzasadnionego interesu w wypadku, w którym przykładowo sformułowanie go nastąpiło na zebraniu wyborczym i służyć ma dokonaniu wyboru najlepszej osoby spośród kandydujących (L. Gardocki, Prawo karne, s. 265).
22. Na gruncie art. 213 § 2 k.k. chodzi o "interes społecznie uzasadniony", a nie o "interes społeczny". Zakres pierwszego z wymienionych zwrotów normatywnych jest szerszy. Społecznie uzasadnione mogą być bowiem również działania podejmowane w interesie jednostki.
23. Kryterium obrony społecznie uzasadnionego interesu należy rozmieć w sposób zobiektywizowany. Nie chodzi tu jedynie o subiektywne przekonanie sprawcy, że stawiane przez niego zarzuty służą obronie społecznie uzasadnionego interesu. Musi być obiektywnie stwierdzone, że podniesiony lub rozgłoszony przez sprawcę przestępstwa zniesławienia zarzut rzeczywiście służył obronie takiego interesu.
24. Stosowanie kontratypu dozwolonej krytyki nie jest uwarunkowane stwierdzeniem, że sprawca podnosząc lub rozgłaszając zniesławiający zarzut motywowany był wyłącznie dążeniem do obrony społecznie uzasadnionego interesu. Artykuł 213 § 2 k.k. nie przewiduje takiego znamienia podmiotowego. Może on zatem działać nawet z pobudek wyłącznie osobistych, np. z chęci zemsty (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 658; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1112; odmiennie m.in. K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski (w:) Kodeks karny..., s. 161; A. Marek, Kodeks karny..., s. 477). Odnotujmy jednak, że SN w wyroku z 30 września 2003 r. (III KK 176/02, LEX nr 81213) sformułował wymóg, iż: "Przyjęcie działania w obronie społecznie uzasadnionego interesu wymaga ustalenia, że sprawca kierował się tylko taką intencją, a obce mu były inne względy". Wydaje się to zbyt daleko idącym ograniczeniem.
25. Istnienie w art. 213 § 2 k.k. wymogu, aby sprawca formułując publicznie zarzut zniesławiający działał w obronie społecznie uzasadnionego interesu, pozwala różnicować zakres ochrony prawnokarnej osób pełniących różne role społeczne przed pomówieniami. Chodzi tu w szczególności o tzw. osoby publiczne (J. Raglewski, Wybrane zagadnienia prawnokarnej ochrony czci w kodeksie karnym z 1997 r., CzPKiNP 2003, z. 2, s. 70-71). W każdym bowiem państwie o ustroju demokratycznym osoba taka musi się liczyć z tym, iż jej poczynania znajdują się pod bacznym oglądem opinii publicznej, czego naturalną konsekwencją są pojawiające się często wypowiedzi krytyczne. Osoby takie mają działać na rzecz społeczeństwa, w związku z czym to ostatnie ma prawo oceny ich działalności (S. Hoc, Ochrona Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w nowym kodeksie karnym, RPEiS 2000, nr 1, s. 13). Osoby pełniące funkcje publiczne są przez to bardziej narażone na krytykę i powinny być na nią bardziej od innych odporne. Kwestia ta ma podstawowe znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania demokratycznego państwa prawnego. Musi istnieć zatem stan równowagi pomiędzy tą ochroną a potrzebą nieskrępowanego dyskutowania problemów pojawiających się w życiu publicznym. Na okoliczność tę zwrócił uwagę SN w wyroku z 28 września 2000 r. (V KKN 171/98, OSNKW 2001, nr 3-4, poz. 31), w którym czytamy: "Osoba piastująca funkcję publiczną narażona jest - co stanowi zjawisko naturalne w każdym państwie demokratycznym - na wystawienie swoich poczynań pod osąd opinii publicznej i musi liczyć się z krytyką swojego postępowania, która to krytyka jest społecznie pożyteczna i pożądana, jeżeli podjęta została w interesie publicznym i ma cechy rzetelności oraz rzeczowości - a jednocześnie nie przekracza granic potrzebnych do osiągnięcia społecznego celu krytyki. Granic tych nie da się ogólnie wyznaczyć, ponieważ określają je niepowtarzalne okoliczności konkretnej sprawy". Osoba publiczna musi mieć zatem twardszą skórę (L. Gardocki, Osoba publiczna musi mieć twardszą skórę, "Rzeczpospolita" z 19 sierpnia 1999 r., nr 190). W judykaturze Europejskiego Trybunału Praw Człowieka ukształtował się pogląd przyjmujący, iż granice dopuszczalnej krytyki osób publicznych są znacznie szerzej zakreślone niż w przypadku osób prywatnych. Przykładowo, w sprawie Lingens przeciwko Austrii Trybunał stanął na stanowisku, że: "Politycy świadomie i w sposób nieunikniony wystawiają się na ostrą kontrolę i reakcję na każde wypowiedziane słowo i wszystko, co robią dziś i co robili w przeszłości. Muszą więc być bardziej tolerancyjni, nawet wobec szczególnie brutalnych ataków przeciwko nim" (M.A. Nowicki, Wokół Konwencji..., s. 305). Podobne stwierdzenia znajdujemy w wyroku z 23 maja 1991 r. wydanym w sprawie Oberschlick przeciwko Austrii (L. Gardocki, Europejskie standardy wolności..., s. 14). Z kolei, w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii (wyrok z 23 kwietnia 1992 r.) Trybunał podkreślił, że granice dopuszczalnej krytyki są szerzej zakreślone w stosunku do rządu (R. Bartoszcze, Rada Europy a wolność wypowiedzi, Kraków 1999, s. 103).
26. W przypadku gdy zarzut zniesławiający dotyczy życia prywatnego lub rodzinnego, wówczas możliwość przeprowadzenia dowodu prawdy jest bardzo poważnie ograniczona. Regułą jest bowiem brak możliwości przeprowadzenia tego rodzaju dowodu. Sfera życia prywatnego (rodzinnego) powinna być zatem w zasadzie wyłączona spod publicznej krytyki, z wyjątkiem sytuacji gdy ujawnienie faktów jej dotyczących ma zapobiec niebezpieczeństwu godzącemu w życie lub zdrowie człowieka albo demoralizacji małoletniego. Przykładowo, X został publicznie pomówiony o to, że utrzymuje kontakty pozamałżeńskie z inną kobietą. W procesie o zniesławienie przeprowadzenie dowodu prawdy byłoby dopuszczalne w sytuacji, gdyby na przykład X-owi zarzucono, że uprawiał kazirodcze stosunki z małoletnią (L. Gardocki, Prawo karne, s. 265). Ustawodawca zrealizował zatem słuszne założenie, że w sferze życia prywatnego i rodzinnego każdy człowiek ma większą swobodę zachowania, regulowaną pewnymi zasadami, na przykład obyczajowymi (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 704). Analiza z tego punktu widzenia polskich kodyfikacji karnych począwszy od roku 1932 wskazuje, że istniejące w tym zakresie rozwiązania legislacyjne przeszły znamienną ewolucję, w ramach której możemy wyróżnić trzy modele normatywne (dwa skrajne i jeden pośredni). Kodeks Makarewicza przyjmował w art. 255 § 2 nieznający wyjątków zakaz przeprowadzania dowodu prawdy - w sytuacji gdy zarzut zniesławiający zostałby podniesiony publicznie - jeżeli dotyczyłby okoliczności życia prywatnego lub rodzinnego. Jako ratio legis takiej regulacji wskazywano, iż sprawy te "nie nadają się do publicznego omawiania" (J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 581). Z kolei, kodeks karny uchwalony w 1969 r. expressis verbis nie wprowadzał żadnych obostrzeń w przeprowadzaniu dowodu prawdy. Jednakże w piśmiennictwie dostrzegając potrzebę istnienia w tym zakresie jakichś ograniczeń wskazywano, iż dopuszczalność publicznego prezentowania okoliczności ze sfery życia prywatnego ograniczona jest istniejącym wymogiem działania przez sprawcę w obronie społecznie uzasadnionego interesu (W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 107). Na tle powyższych regulacji, rozwiązanie funkcjonujące w obowiązującym kodeksie karnym z 1997 r., będące niejako "złotym środkiem", ocenić należy jako najwłaściwsze. Istnieją bowiem takie obszary życia społecznego, które winny podlegać szczególnej ochronie, nawet jeżeli konsekwencją tego będzie ograniczenie wolności słowa. Już jednak w przedwojennej judykaturze wskazywano, że: "Czynności, które w zasadzie należą do sfery życia prywatnego, tracą ten charakter, gdy dana osoba przedsiębierze je publicznie lub wywleka je sama, albo uprawnione do tego osoby na "widok publiczny". Przekraczają ramy życia prywatnego czynności i zaniechania, które w ten sposób obrażają obyczajność lub zwyczaje" (orzeczenie z 12 grudnia 1934 r., cyt. za: J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 580-581). Prezentacja różnych modeli regulacji zagadnienia dopuszczalności przeprowadzania dowodu prawdy - zob. J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 95.
27. Życie prywatne obejmuje tę sferę życia każdego człowieka, która dotyczy jego spraw osobistych. Chodzi m.in. o hobby, sposób spędzania wolnego czasu, życie intymne. Z kolei życie rodzinne odnosi się do obszaru związanego z relacjami rodzinnymi. Dotyczy przy tym zarówno rodziny, z której pochodzi dana osoba, jak i rodziny przez nią założonej (M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 7-4).
28. Przykład regulacji dającej wyraz szczególnej ochronie życia prywatnego stanowi art. 14 ust. 6 ustawy z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.). Zgodnie z jego brzmieniem: "Nie wolno bez zgody osoby zainteresowanej publikować informacji oraz danych dotyczących prywatnej sfery życia, chyba że wiąże się to bezpośrednio z działalnością publiczną danej osoby". Ochrona życia prywatnego (rodzinnego) przysługuje zasadniczo każdemu człowiekowi, niezależnie od tego, czy i jakie funkcje społeczne pełni. Trafnie wskazuje się jednak w literaturze, że cytowany przepis prawa prasowego ma istotne znaczenie dla interpretacji art. 213 § 2 k.k., w kierunku zawężającym zakres podlegającej ochronie prawnej sfery życia prywatnego osób działających publicznie. W opinii A. Zolla (Ochrona prywatności w prawie karnym, CzPKiNP 2000, z. 1, s. 228): "To zawężenie jest tym bardziej znaczące, im bardziej eksponowana jest funkcja publiczna danej osoby. W wypadku np. czołowych polityków ograniczenie chronionej sfery życia prywatnego lub rodzinnego może iść bardzo daleko, gdyż zatarciu ulega granica pomiędzy życiem prywatnym a publicznym".
29. Konsekwencją istnienia regulacji opisanej normatywnie w art. 213 § 2 k.k., w zakresie dopuszczalności przeprowadzenia dowodu prawdy, jest bez wątpienia istotne ograniczenie prawa do obrony (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 38). Oskarżony ma bowiem węższe możliwości obrony przez przeprowadzenie dowodu na okoliczność, iż zarzut przez niego uczyniony jest zgodny ze stanem rzeczywistym.
30. W razie istnienia wątpliwości co do tego, czy dowód prawdy został przeprowadzony, należy je tłumaczyć na korzyść zniesławionego.
31. Obowiązująca kodyfikacja karna z 1997 r. nie przewiduje odrębnej regulacji normatywnej kontratypu prawa do krytyki, która dotyczyłaby wyłącznie dziennikarzy. Konstrukcja z art. 213 § 2 k.k. znajduje zatem zastosowanie również do tej kategorii osób. W ich przypadku będą tu mieć jednak także znaczenie zapisy prawa prasowego. W szczególności chodzi o statuowany w art. 12 ust. 1 pkt 1ustawy z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe wymóg tzw. szczególnej staranności. Zgodnie z brzmieniem przepisu "dziennikarz jest obowiązany zachować szczególną staranność i rzetelność przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych, zwłaszcza sprawdzić zgodność z prawdą uzyskanych wiadomości lub podać ich źródło". Prezentowana regulacja statuuje "(...) zalecenie kierunkowe, wskazujące na zasady oceniania zachowania dziennikarza m.in. przez sądy. Wymóg ten zakłada każdorazową potrzebę konstruowania modelu działania o szczególnie surowych, wymagających kryteriach, stanowiących wzorzec, z którym porównać należy kwestionowane zachowanie dziennikarza podczas wykorzystywania zebranych informacji. Wymóg szczególnej staranności to nakaz zachowania szczególnej, wyjątkowej ostrożności przy zbieraniu i wykorzystywaniu materiałów prasowych (postanowienie SN z 17 października 2002 r., IV KKN 634/99, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 33). W uzasadnieniu cytowanego orzeczenia akcentuje się, że użycie przez ustawodawcę takiego zwrotu normatywnego "(...) nie może być uznane za pochopne i przypadkowe (...) wypada uznać, że formułując wymóg "szczególnej staranności" domagał się od dziennikarzy staranności wyjątkowej, specjalnej, nieprzeciętnej, a więc większej od tej, która jest normalnie oczekiwana w obrocie cywilnoprawnym. Szczególny charakter pracy dziennikarza i niepowetowane szkody, jakie może wyrządzić swoją nieprzemyślaną działalnością, uzasadniają oczekiwanie od dziennikarzy niezwykłej, ponadprzeciętnej staranności w pełnieniu swojej służby (...) braku szczególnej staranności dowodzi odstąpienie od weryfikacji danych, brak krytycyzmu w stosunku do materiałów, brak sumienności, brak staranności przy wykorzystaniu materiału prasowego, a także brak obiektywizmu, tendencyjność, niedokładność, stwarzanie określonego klimatu psychicznego, stronniczość, brak przedstawienia stanowiska strony przeciwnej, niepełne przedstawienie okoliczności sprawy" (s. 79-80). Sąd Najwyższy zastrzega równocześnie, iż powołany przepis prawa prasowego nie zmienia zakresu odpowiedzialności karnej dziennikarza za przestępstwo zniesławienia (uchwała z 17 kwietnia 1997 r., I KZP 5/97, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 44; zob. glosy Z. Gostyńskiego: OSP 1997, z. 11, poz. 211 oraz M. Surkonta: PS 1997, nr 10, s. 106-107). Nie można jednak aprobować stanowiska, zgodnie z którym art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego nie ma żadnego znaczenia w ramach rozważań poświęconych kwestii odpowiedzialności karnej dziennikarza za przestępstwo zniesławienia. Wskazuje się bowiem, iż jest on pomocny przy wyznaczaniu granic zawinienia sprawcy przestępstwa opisanego normatywnie w art. 212 k.k. - "Dziennikarz, który zachował szczególną staranność i rzetelność przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych, zwłaszcza sprawdził zgodność z prawdą uzyskanych wiadomości, a także - dodać trzeba - miał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że postawienie zarzutu służy obronie społecznie uzasadnionego interesu, nie ponosi winy w znaczeniu art. 1 § 3 k.k., nawet jeżeli jego czyn, z uwagi na w rzeczywistości fałszywość zarzutu, będzie realizował znamiona czynu bezprawnego zniesławienia" (A. Zoll, Prawo do krytyki..., s. 249). Wydaje się, że znaczenie tej regulacji będzie już przy analizie strony podmiotowej typu czynu zabronionego. Trudno będzie bowiem przyjąć umyślność działania sprawcy przestępstwa zniesławienia, w sytuacji gdy dochował on standardu szczególnej ostrożności opisanego w art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego.
32. Wiążące się immanentnie z działalnością dziennikarską prawo do krytyki było wielokrotnie przedmiotem rozważań w judykaturze. Akcentuje się w niej, iż: "Dziennikarskie prawo do krytyki, wywodzące się z Konstytucji RP z 1997 r. i z art. 41 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) nie jest nieograniczone i nie może być rozumiane jako prawo stawiania gołosłownych bądź niedostatecznie sprawdzonych zarzutów" (postanowienie SN z 17 października 2001 r., IV KKN 165/97, OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 28). Podobnie: "Prawo do krytyki przysługujące dziennikarzowi nie może przeradzać się w formułowanie inwektyw i pomówień pod adresem funkcjonariuszy państwa. Działalność każdego organu państwa może być oceniana przez dziennikarzy, a opinia publiczna ma prawo być informowana o ewentualnych nieprawidłowościach. Nie zwalnia to dziennikarza od tego, aby jego wypowiedzi miały charakter bezstronny szczególnie wtedy, gdy dotyczą faktów. Działalność organów wymiaru sprawiedliwości, choć nie jest ona wyjęta spod publicznej kontroli, to musi być chroniona przed niszczącymi, bezpodstawnymi atakami dziennikarzy" (postanowienie SN z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03, OSNKW 2004, nr 3, poz. 25). Jak czytamy w uzasadnieniu tego orzeczenia: "Formułowanie przypuszczeń dezawuujących organ, szczególne wtedy, gdy (...) przypuszczenia te oparto jedynie na subiektywnych odczuciach ("czuję, że w tej sprawie działają jakieś układy") jest niedopuszczalne. Pisząc o faktach, zarzucając tak jak oskarżony brak przyzwoitości i etyki zawodowej, należy kierować się kryterium prawdy, a nie subiektywnymi odczuciami".
Pozakodeksowy kontratyp dozwolonej krytyki
33. Na gruncie polskiego ustawodawstwa karnego kontratyp dozwolonej krytyki ma zarówno charakter ustawowy, jak i pozaustawowy. Przykładem tego ostatniego może być dozwolona krytyka naukowa bądź też artystyczna (K. Daszkiewicz, Zniesławienie a krytyka naukowa, RPEiS 1963, nr 3, s. 53-67; J. Parzyński, Refleksje prawne zza kulis krytyki artystycznej, Palestra 1986, z. 5-6, s. 32-39).
34. Czynienie przez sprawcę krytycznych uwag dotyczących postępowania lub właściwości innego podmiotu może stanowić realizację ciążącego na nim prawnego obowiązku opiniowaniabądź też przysługującego mu uprawnienia w tym zakresie. Chodzi przykładowo o wydawane służbowo opinie, policyjne raporty, sprawozdania urzędników skarbowych, opinie zawarte w aktach osobowych pracodawcy o pracowniku, opinie kuratorów sądowych dotyczące ich podopiecznych (L. Gardocki, Prawo karne, s. 264). Sąd Najwyższy wykluczył stosowanie kontratypu dozwolonej krytyki z art. 213 § 2 k.k. w sytuacji wyrażenia "(...) przez radnego, na sesji rady gminy i w ramach porządku jej obrad, krytycznej oceny zawodowej przydatności kandydata do objęcia stanowiska w urzędzie gminy", jako mieszczącego się w granicach uprawnień i obowiązków określonych w przepisach ustawowych regulujących funkcjonowanie jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SN z 13 grudnia 1994 r., WR 207/94, OSNKW 1995, nr 5-6, poz. 32; zob. glosę do tego orzeczenia L. Gardockiego: PiP 1996, z. 1, s. 111-112). Z kolei SO w Tarnowie w wyroku z 7 listopada 2002 r. (II AKa 451/02, KZS 2002, z. 12, poz. 75) przyjął, iż: "Nie popełnia przestępstwa zniesławienia - z uwagi na kontratyp działania w granicach uprawnień i obowiązków - kierujący zakładem, który w piśmie do firmy świadczącej usługi na rzecz tego zakładu zwraca uwagę na nieprawidłowości w działaniu jej imiennie wymienionych pracowników w zakresie wykonywania usług, żądając wyjaśnień, a które to nieprawidłowości mają charakter zniesławiających zarzutów, znajdowały potwierdzenie w wynikach przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego przez tenże zakład, chociażby ustalenie obiektywnej prawdy o niektórych nieprawidłowościach było niemożliwe". Należy jednak zaznaczyć, iż: "Pracodawca, organ władzy samorządowej, ani żaden inny podmiot nie posiadają uprawnienia do głoszenia nieprawdziwych informacji, a podjęcie takiego działania nie może być traktowane jako zgodne z prawem, bez względu na to, w jakim miejscu jest czynione i jakiemu celowi służy. Pomówienie innej osoby o postępowanie, które w rzeczywistości nie zaistniało, nie stanowi bowiem krytyki, oceny czy opinii o pracy tej osoby - do których pracodawca ma prawo. Także publiczno-prawny charakter Rady Miasta, będącej forum ścierania się różnego rodzaju stanowisk i racji, dotyczy swobody prezentowania poglądów, opinii i ocen - a nie nieprawdziwych informacji" (wyrok SN z 5 listopada 2003 r., IV KK 426/02, LEX nr 82304). Osoby sporządzające między innymi opinie służbowe mogą odpowiadać za zniesławienie, jeżeli sformułowane przez nie krytyczne zarzuty wykraczają poza cel i powód opiniowania. Przykładem może być ocena zachowania pracownika niemającego związku z wykonywaną przez tego ostatniego pracą (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1106). Z podobną sytuacją mamy do czynienia wówczas, gdy osoba formułująca uwagi krytyczne podaje nieprawdziwe dane, działając w zamiarze ugodzenia w dobre imię lub poderwania zaufania do osoby opiniowanej (A. Marek, Kodeks karny..., s. 475-476).
35. Do grupy kontratypów pozakodeksowych, wyłączających bezprawność pomówienia, w literaturze zalicza się również oświadczenia składane przez osoby, wobec których zniesławiony w sposób wyraźny lub dorozumiany wyraził zgodę na wydawanie oceny o swoim postępowaniu bądź właściwościach. Chodzi przykładowo o oświadczenie nauczyciela o uczniu, wytyki udzielane przez przełożonych podwładnym (A. Zoll, Z problematyki..., s. 53; L. Gardocki, Prawo karne, s. 264).
36. Odpowiedzialność karna za czyn zabroniony opisany normatywnie w art. 212 k.k. nie wchodzi w rachubę również w sytuacji, w której zarzuty zawarte w pismach procesowych, skargach składanych do władz publicznych, doniesieniach pokrzywdzonych o popełnionym przestępstwie, stawiane są w obronie własnych praw. W kwestii tej SN w wyroku z 18 grudnia 2000 r. (IV KKN 331/00, LEX nr 51135) wyraził pogląd, iż: "Nie stanowią przestępstwa zniesławienia różnego rodzaju wypowiedzi dokonywane w ramach przysługujących jednostce uprawnień, między innymi oświadczenia składane w uzasadnieniu lub w obronie praw (np. skargi sądowe, odpowiedzi na zarzuty procesowe, zażalenia, doniesienia pokrzywdzonych o przestępstwie)". Podobnie: "Nie stanowi zniesławienia zarzut podniesiony w toku procesu sądowego, pod warunkiem że działanie sprawcy zmierza do obrony własnego interesu w sprawie oraz zarzut postawiony jest we właściwej formie i nie zmierza wyłącznie do poniżenia osoby, której został postawiony" (wyrok SN z 15 września 1970 r., V KRN 311/70, cyt. za: J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2000, s. 411). W judykaturze daje się zauważyć tendencję do przyjmowania w szerokim zakresie wyłączenia bezprawności zarzutów zniesławiających zawartych w skargach. Sąd Najwyższy w wyroku z 11 grudnia 1996 r. (III KKN 98/96, zob. glosę do tego orzeczenia W. Kuleszy: Palestra 1997, z. 9-10, s. 189-194) zaprezentował pogląd, zgodnie z którym: "Podniesienie przez obywatela w skardze skierowanej do władz zarzutów przeciwko funkcjonariuszom państwowym nie stanowi przestępstwa zniesławienia, nawet jeżeli mogą one poniżyć osoby, których dotyczą, lub narazić na utratę zaufania potrzebnego do wykonywania zawodu lub prowadzenia określonej działalności. Pisanie i kierowanie do odpowiednich organów skarg i wniosków jest bowiem uprawnieniem jednostki subiektywnie broniącej swoich praw, niezależnie od tego, czy jej roszczenia są słuszne, a także niezależnie od tego, czy potrafi ona udowodnić swoje twierdzenia". W piśmiennictwie czyni się jednak zastrzeżenie, zgodnie z którym "(...) działanie takie nie jest czynnością bezprawną (przy założeniu nieprzestępności formy), jeżeli dana osoba działa w dobrej wierze, a cel, do którego zmierza, jest celem rzeczywistym, a nie pozornym. Działanie w wykonaniu prawa bądź obowiązku (...) przedmiotowo zdolne jest zmierzać do ich spełnienia (...) ponadto również podmiotowo powinno być tym podyktowane" (M. Surkont, Zniesławienie a przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, NP 1982, nr 9-10, s. 84).
37. Zagadnienie dopuszczalności pociągnięcia do odpowiedzialności karnej podejrzanego (oskarżonego) za przestępstwo pomówienia, który w składanych przez siebie wyjaśnieniach formułuje zarzuty o charakterze zniesławiającym, należy do kontrowersyjnych. W przedwojennej judykaturze prezentowano w tej kwestii pogląd, zgodnie z którym: "Oskarżony, który w toku swej obrony przytacza nieprawdziwe okoliczności, zawierające przedmiotowe cechy zniesławienia, nie dopuszcza się czynu przestępnego, o ile okoliczności te podniósł w dobrej wierze i w przekonaniu, iż mają one znaczenie dla jego obrony" (orzeczenie SN z 27 września 1935 r., cyt. za: J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 37). Najwyższa polska instancja sądowa w orzeczeniu z 18 lutego 1961 r. (VI KO 29/59, OSPiKA 1961, z. 7-8, poz. 224) stanęła jednak na stanowisku, zgodnie z którym "złożone przez oskarżonego przed władzą lub urzędem, powołanymi do ścigania przestępstw, świadomie fałszywe oskarżenie innej osoby o popełnienie zarzucanego mu innego przestępstwa albo współudział w nim stanowi przekroczenie prawa do obrony". Analogicznie SN w uchwale z 29 czerwca 1972 r. (VI KZP 67/71, OSNKW 1972, nr 10, poz. 150) uznał za możliwą odpowiedzialność karną za przestępstwo zniesławienia oskarżonego, który składając przed sądem wyjaśnienia przedstawił nieprawdziwy zarzut stosowania przez funkcjonariusza ówczesnej Milicji Obywatelskiej niedozwolonych metod przesłuchania. Takie rozstrzygnięcie spotkało się z krytyką zarzucającą, że w tym przypadku odpowiedzialność karna za zniesławienie ulegnie wyłączeniu na zasadzie kontratypu prawa do obrony (M. Cieślak, glosa do uchwały z 29 czerwca 1972 r., VI KZP 67/71, PiP 1973, z. 11, s. 182-186). Podkreślano, że: "Skuteczna realizacja prawa do obrony nie może być krępowana obawą odpowiedzialności karnej za zniesławienie" (M. Surkont, Z zagadnień karnej..., s. 1201). Uzasadniając prezentowane stanowisko wskazuje się również, iż "(...) sprawca, będąc oskarżonym w postępowaniu karnym, nie ma praktycznie szans udowodnienia prawdziwości postawionego funkcjonariuszowi Policji zarzutu. Konieczność tolerowania przez funkcjonariuszy Policji tego typu pomówień jest ceną, jaką muszą oni płacić za zabezpieczenie prawa do obrony oskarżonym" (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 659-660). Oskarżony może się zatem bronić nawet kosztem dobrego imienia innych podmiotów. Podniesienie zniesławiającego zarzutu może być przyjętą linią obrony i w takiej sytuacji nie może pociągać za sobą odpowiedzialności karnej na podstawie art. 212 k.k. (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1108). Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że z przekroczeniem prawa do obrony będziemy mieli do czynienia w wypadku, w którym sformułowany zarzut nie wykazuje związku z przyjętą linią obrony, a sprawca wykorzystuje jedynie sytuację składania wyjaśnień do pomówienia określonego podmiotu (B. Kunicka-Michalska, Prawo oskarżonego do obrony a fałszywe oskarżenie, Palestra 1968, z. 6, s. 41-49). Gdy zatem "(...) oskarżony broniąc się przed zarzutami stawianymi aktem oskarżenia, podnosi nieprawdziwe okoliczności, które wyczerpują znamiona zniesławienia, nie dopuszcza się czynu przestępnego, jeśli podnosi te okoliczności w uzasadnionym przekonaniu, że mają one znaczenie dla jego obrony" (M. Kucharczyk, Pomówienie jako szczególny rodzaj "wyjaśnień" oskarżonego, PS 2005, nr 4, s. 112). Podobnie K. Mioduski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 163; J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 101. Analogiczne rozstrzygnięcie znajduje również zastosowanie do prawnokarnej oceny zniesławiających zarzutów zawartych w składanych przez świadka zeznaniach. Obowiązek mówienia prawdy zwalnia zeznającego od troski o to, jakie będą skutki jego zeznań dla dobrego imienia innych podmiotów. Należy jednak podkreślić, że wyłączenie odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 212 k.k. ma miejsce jedynie wówczas, gdy pomawiające zeznanie miało związek z przedmiotem przesłuchania, w którym zostało złożone. W razie niespełnienia tego warunku, odpowiedzialność karną za przestępstwo zniesławienia ustala się na zasadach ogólnych (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 660). Jako przykład takiej sytuacji można podać przypadek, w którym świadek zeznający w postępowaniu karnym dotyczącym sprawcy kradzieży podaje okoliczności odnoszące się do brata sprawcy, mające świadczyć o jego preferencjach seksualnych. Okoliczność, że świadek mógł w konkretnym wypadku odmówić składania zeznań, nie ma z tego punktu widzenia znaczenia (J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 576).
38. W literaturze przedmiotem sporu jest kwestia ustalenia, czy w ramach krytyki naukowej bądź artystycznej mamy do czynienia z tzw. pierwotną legalnością czy też z sytuacją kontratypową. Reprezentantem pierwszego poglądu zdaje się być L. Gardocki (Prawo karne, s. 263), w opinii którego zakres penalizacji zniesławienia nie odnosi się do "(...) ocen dotyczących dzieł, a więc nawet najostrzejsza krytyka artystyczna lub literacka nie może być zniesławieniem". Wynika z tego, że mamy w tym przypadku do czynienia z pierwotną legalnością określonego zachowania, jako w ogóle nierealizującego znamion czynu zabronionego opisanego normatywnie w art. 212 k.k. Podobne stanowisko prezentował J. Makarewicz (Kodeks karny..., s. 580) będąc zdania, iż przepis penalizujący przestępstwo zniesławienia na gruncie kodyfikacji karnej z 1932 r. (art. 255) nie dotyczył w ogóle krytyki naukowej. Zwolennikami odmiennej z kolei koncepcji interpretacyjnej są m.in. K. Daszkiewicz (Zniesławienie a krytyka naukowa, s. 55), A. Zoll (w: Kodeks karny..., s. 658-660). Zdaniem tych autorów mamy w takich wypadkach do czynienia z sytuacją kontratypową (tzw. wtórną legalnością).
39. Przykładem pozaustawowego kontratypu dozwolonej krytyki jest tzw. krytyka naukowa bądź artystyczna. Specyfika tego rodzaju wypowiedzi polega m.in. na tym, iż nie można w tym przypadku odwołać się do kryterium prawdziwości wysuniętych przez krytyka zarzutów: "Nie wydaje się zresztą, by wartości utworu muzycznego, piękno obrazu lub rzeźby można było w ogóle oceniać za pomocą racjonalnie uchwytnych kryteriów" (M. Surkont, Z zagadnień karnej..., s. 1200). Granice dopuszczalności tego rodzaju krytyki wyznaczone są przez: charakter przedmiotu podlegającego krytyce oraz potrzeby przekonania opinii publicznej o słuszności poglądu wyrażonego przez osobę krytykującą. Wypowiedź krytyczna powinna być ściśle związana z krytykowaną materią, a nie dotyczyć cech twórcy dzieła, które nie mają nic wspólnego z samym utworem naukowym bądź artystycznym (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 658-659). Należy również zaznaczyć, że krytyka nie traci prawnego charakteru przez to, iż jej "ostrze" godzi także w autora dzieła poddanego ocenie. Trafnie wskazuje się bowiem w orzecznictwie, iż pomiędzy dziełem i jego twórcą istnieje nierozerwalny związek, który powoduje, że ujemna krytyka dzieła daje podstawy do ujemnych wniosków co do jej autora (orzeczenie SN z 9 marca 1934 r., 3 K 469/33, Zb.O. 1934, poz. 185). Ocena zatem autora dzieła może być tylko wtedy dokonywana, gdy wiąże się z samym dziełem, jego istotą (J. Parzyński, Refleksje prawne..., s. 36). Przykładem zarzutu zniesławiającego może być zatem informacja o tym, że określona aktorka uzyskała rolę w filmie z powodu osobistych stosunków z reżyserem (M. Surkont, Z zagadnień karnej..., s. 1201). Dozwolona jest krytyka rzeczowa, dotycząca wartości dzieła będącego przedmiotem osądu. Nie może być ona natomiast dyktowana względami osobistej animozji. Okoliczność, że osoba formułująca zarzut zajmuje się zawodowo krytyką, nie zapewnia jej w każdej sytuacji przywileju bezkarności, jeżeli nie zostały spełnione obiektywne warunki dozwolonej krytyki (W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 525). W piśmiennictwie określa się również pewne wymogi, jakim winna odpowiadać krytyka naukowa. Chodzi przede wszystkim o to, aby jej treść wypełniała ocena pracy naukowej, a nadto motywem działania autora takiej wypowiedzi krytycznej winno być dążenie do przeprowadzenia analizy pracy naukowej (K. Daszkiewicz, Zniesławienie a krytyka naukowa, s. 57). Zaznaczmy przy tym, iż błędy popełniane przez krytyka nie wpływają na zmianę charakteru krytyki naukowej - "(...) nie przestaje ona jednak stanowić okoliczności wyłączającej bezprawność czynu tak długo, jak długo z punktu widzenia jej treści, charakteru, motywów działania krytykującego i celu, do którego dąży, jest ona krytyką naukową" (K. Daszkiewicz, Zniesławienie a krytyka naukowa, s. 62).
Art. 214.
1. Komentowany przepis, mający swój odpowiednik w art. 179 § 3 k.k. z 1969 r., niejako dekretuje zasadę niezależności odpowiedzialności karnej za przestępstwo zniesławienia oraz zniewagi.
2. Regulacja zawarta wart. 214 k.k. znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy ten sam czyn realizuje jednocześnie znamiona przestępstw zniesławienia i zniewagi. Z wypadkiem takim będziemy mieli przykładowo do czynienia, gdy podnoszący lub rozgłaszający zniesławiający zarzut wyraził go w formie dotykającej godności osoby, której ten przekaz informacyjny dotyczył. Stosownie do brzmienia art. 214 k.k. brak przestępstwa zniesławienia z powodu prawdziwości zarzutu uczynionego niepublicznie (art. 213 § 1 k.k.) albo spełnienia znamion kontratypu dopuszczalnej krytyki (art. 213 § 2 k.k.) nie wyłącza odpowiedzialności karnej sprawcy za przestępstwo zniewagi ze względu na formę podniesienia lub rozgłoszenia zarzutu. W judykaturze wskazuje się, że w takiej sytuacji "(...) warunkiem ścigania za zniewagę jest przekroczenie przez sprawcę formy podniesienia lub rozgłoszenia zarzutu, sąd zaś obowiązany jest przez stosowne przeprowadzenie dowodów wyjaśnić w tym zakresie okoliczności sprawy i ocenić je ze szczególną wnikliwością, pamiętając jednocześnie, że działanie znieważające inną osobę musi być umyślne, że więc intencją (zamiarem) sprawcy jest dotknięcie godności osobistej tej osoby" (wyrok SN z 7 marca 1972 r., V KRN 37/72, OSNKW 1972, nr 9, poz. 140).
3. Poprzez wprowadzenie regulacji określonej w art. 214 k.k. ustawodawca normatywnie zaakcentował to, iż każda wypowiedź krytyczna, nawet ta najbardziej uzasadniona, musi być utrzymana w pewnych granicach (A. Marek, Kodeks karny..., s. 478). Ze względu zatem na niewłaściwy sposób czynienia zarzutu (np. przez użycie obraźliwych wyrażeń), istnieje podstawa do pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej za zniewagę. Jak czytamy w uchwale SN z 17 grudnia 1985 r. (VI KO 14/59, OSPiKA 1966, z. 3, poz. 69, t. 4): "niekaralność krytyki nie oznacza braku odpowiedzialności karnej za obelgi, wyrażające się w stosowaniu zwrotów, które stanowią (...) obrazę godności osobistej innej osoby, jeżeli w konkretnym wypadku nie były koniecznym środkiem do wyrażenia krytyki". Przykładowo, SA w Krakowie (postanowienie z 11 maja 2004 r., AKzw 268/04, KZS 2004, z. 6, poz. 23) wyraził pogląd, iż: "Przekracza granice dozwolonej krytyki określenie polskich zakładów karnych jako "polskich obozów koncentracyjnych". Nawet rozgoryczenie, zwłaszcza uzasadnione negowaniem popełnienia przypisanego przestępstwa, nie uzasadnia ani lekceważenia organów wymiaru sprawiedliwości, ani znieważania ich tym wielce uwłaczającym dla Polaków określeniem". W piśmiennictwie wskazuje się jednak (L. Gardocki, Europejskie standardy wypowiedzi..., s. 11), że w razie podniesienia usprawiedliwionego zarzutu merytorycznego, może on być formułowany nawet w drastycznej formie, obrażającej godność krytykowanego, jeżeli tylko taka forma jest potrzebna dla wyrażenia lub uwypuklenia jego treści. Pewnych zarzutów nie da się bowiem sformułować dobitnie bez naruszenia godności zaatakowanego, a więc w interesie wolności wypowiedzi należy taką drastyczną formę uznać za dopuszczalną. Jak zauważa W. Wolter (I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 526): "(...) nie należy tu przesadzać z ostracyzmem, trzeba się liczyć z temperamentem czyniącego zarzut, z żywotnością stylu, czasem ze skłonnością do żartobliwości, rzecz jasna w pewnych niezbędnych, kulturalnych granicach".
4. Artykuł 214 k.k. odwołuje się w swoim brzmieniu wprost do art. 213 k.k. Oznacza to, że nie znajduje zastosowania do wypadków wyłączenia odpowiedzialności karnej sprawcy za zniesławienie z uwagi na inne okoliczności, przykładowo wystąpienie kontratypu pozaustawowego.
5. Wydaje się, że regulacja określona z art. 214 k.k. stanowi typowy przykład superfluum ustawowego. Uzasadnienie dla jej istnienia można dostrzec przede wszystkim w tradycji legislacyjnej. Taka deklaracja ustawowa może mieć znaczenie dla praktyki (w piśmiennictwie zauważa się nawet, że wprowadzenie tego zwrotu normatywnego ma na celu uniknięcie nieporozumień - W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 526). Z punktu widzenia dogmatyki prawa karnego jest natomiast całkowicie zbędna. Trudno bowiem podać jakiekolwiek argumenty normatywne na rzecz jej istnienia. Jest rzeczą oczywistą, że konstrukcje prawnokarne z art. 213 k.k. mogą wyłączyć jedynie odpowiedzialność karną za zniesławienie. Wynika to choćby z brzmienia tego artykułu. W sytuacji zatem skreślenia komentowanego artykułu, zasady odpowiedzialności karnej za czyny godzące w cześć człowieka nie uległyby żadnej zmianie. W piśmiennictwie poszukując uzasadnienia dla istnienia unormowania opisanego w art. 214 k.k. zwraca się również uwagę, że przepis ten należy "(...) rozumieć jako ustanawiający zasadę, że inaczej należy podchodzić do zniewagi niełączącej się z określonym zarzutem merytorycznym (czystej zniewagi), a inaczej do kwestii zniewagi łączącej się z zamachem na dobre imię. W przypadku gdy podnoszony jest wobec kogoś zarzut merytoryczny, usprawiedliwiony w świetle przepisów o zniesławieniu, niewłaściwa od strony formy (...) będzie tylko taka wypowiedź, przy której forma ta nie była adekwatna do jej zawartości merytorycznej" (L. Gardocki, Prawo karne, s. 265).
Art. 215.
1. Komentowany przepis reguluje orzekanie środka karnego w postaci podania wyroku do publicznej wiadomości (art. 39 pkt 8 k.k.) w razie skazania za przestępstwo zniesławienia. Przypomnijmy, iż stosownie do art. 50 k.k. sąd może orzec ten rodzaj niemajątkowego środka karnego: "jeżeli uzna to za celowe, w szczególności ze względu na społeczne oddziaływanie skazania, o ile nie narusza to interesu pokrzywdzonego".
2. Wobec zmiany brzmienia przepisu art. 50 k.k. wprowadzonego ustawą z 27 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego i ustawy - Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 163, poz. 1363) funkcja komentowanej regulacji uległa istotnej modyfikacji w porównaniu z obowiązującą od dnia wejścia w życie kodyfikacji karnej z 1997 r. Już nie stanowi ona podstawy normatywnej, umożliwiającej orzeczenie środka karnego podania wyroku do publicznej wiadomości. De lege lata statuuje natomiast jedynie obligatoryjny tryb zastosowania tej sankcji karnej, jeżeli z odpowiednim wnioskiem wystąpi osoba pokrzywdzona w następstwie popełnionego przestępstwa zniesławienia.
3. Przepis stanowi odpowiednik regulacji określonej w art. 180 k.k. z 1969 r. W stosunku do dotychczas obowiązującego stanu prawnego odnotujmy trzy zmiany: 1) orzeczenie przez sąd podania wyroku do publicznej wiadomości jest obligatoryjne, 2) podanie wyroku do publicznej wiadomości ogranicza się wyłącznie do wyroku skazującego oraz 3) przepis zawarty w kodeksie karnym z 1969 r. wskazywał przykładowo na sposoby lub miejsce ogłoszenia tego orzeczenia (zakład pracy oskarżonego lub pokrzywdzonego, czasopismo lub inny stosowny sposób).
4. Regulacja opisana normatywnie w art. 215 k.k. ma zastosowanie wyłącznie do skazania za przestępstwo zniesławienia (art. 212 k.k.). Należy jednak skonstatować brak precyzji ustawodawcy w określeniu tej kwestii. Nie wskazuje on bowiem expressis verbis, o skazanie za jakie przestępstwo chodzi. Wykładnia systemowa uzasadnia jednak tezę, że art. 215 k.k. dotyczy wyłącznie przestępstwa zniesławienia. Przepis ten został bowiem umieszczony po art. 212-214 k.k., odnoszących się właśnie do tego przestępstwa, a przed regulacjami dotyczącymi zniewagi (art. 216 k.k.) oraz naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.). Gdyby ustawodawca chciał nim objąć wszystkie przestępstwa stypizowane w rozdziale XXVII obowiązującej kodyfikacji karnej z 1997 r., zapewne umiejscowiłby go na końcu tego rozdziału (tak m.in. A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 662; A. Marek, Kodeks karny..., s. 478-479; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 242).
5. Orzekając środek karny podania wyroku do publicznej wiadomości sąd winien określić dokładnie, jaka część wyroku ma być ogłoszona. Użycie przez ustawodawcę w komentowanym artykule zwrotu normatywnego "wyrok skazujący" oznacza, że "(...) nie chodzi tu o informację o wyroku, czyli informację, że wyrok w danej sprawie zapadł, ani o omówienie go, lecz o jego treść (a także ewentualnie w całości lub części treść jego uzasadnienia)" - B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 299.
6. Obligatoryjność trybu orzeczenia przez sąd podania wyroku skazującego do publicznej wiadomości warunkowana jest złożeniem stosownego wniosku przez pokrzywdzonego popełnionym przestępstwem zniesławienia. Istnienie takiego warunku dyktowane jest interesem tego podmiotu, który może nie chcieć rozgłoszenia stawianych mu zarzutów. Mogą być one bowiem prawdziwe, a wyrok skazujący zapadł z uwagi na to, iż publiczne pomówienie nie służyło obronie społecznie uzasadnionego interesu. Poprzez taką regulację akcentuje się reparacyjny charakter (naprawienie wyrządzonej przestępstwem szkody) orzekania środka karnego z art. 39 pkt 8 k.k. (M. Szewczyk (w:) Kodeks karny..., s. 783). Służy to zatem rehabilitacji osoby, wobec której sprawca podniósł pomawiający zarzut.
7. W razie wystąpienia przez pokrzywdzonego przestępstwem zniesławienia ze stosownym wnioskiem sąd zobowiązany jest do orzeczenia podania wyroku skazującego za to przestępstwo do publicznej wiadomości. Sąd nie jest zatem uprawniony do skorygowania tej decyzji pokrzywdzonego, choćby nawet był przekonany, że działa on wbrew swemu interesowi. Poprzez takie rozwiązanie ustawowe bez wątpienia wzmocnieniu uległa prawnokarna ochrona interesów osoby pokrzywdzonej.
8. Pokrzywdzony może w złożonym wniosku nie tylko żądać podania wyroku skazującego do publicznej wiadomości (pozostawiając sposób jego wykonania do decyzji sądu), lecz także może wskazać sposób ogłoszenia wyroku przez na przykład podanie określonego tytułu czasopisma, określenie miejsca. Na gruncie art. 215 k.k. powstaje w związku z tym wątpliwość, czy sąd związany jest tego rodzaju wnioskiem pokrzywdzonego. Za samodzielnością sądu w tym zakresie opowiada się A. Zoll (w: Kodeks karny..., s. 662). Bez wątpienia jednak sąd winien w miarę możliwości przychylić się do takiego wniosku, chyba że uzna zaproponowany przez osobę pokrzywdzoną sposób za niewłaściwy, biorąc pod uwagę okoliczności konkretnej sprawy (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 295).
9. W kwestii wykonania orzeczenia o podaniu wyroku do publicznej wiadomości - zob. art. 197-199 k.k.w.
Art. 216.
Uwagi wprowadzające
1. Komentowany artykuł zawiera jurydyczny opis znamion typu czynu zabronionego określanego w literaturze i orzecznictwie mianem przestępstwa znieważenia (zniewagi, obrazy). Istota tego rodzaju czynu karalnego sprowadza się do zachowania, które według zdeterminowanych kulturowo i społecznie aprobowanych ocen stanowi wyraz pogardy, uwłaczania czci drugiego człowieka (W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 169). Chodzi o ubliżenie komuś, obraźliwe zachowanie się wobec drugiej osoby (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 44). Zaprezentowane rozumienie powołanego terminu odpowiada jego znaczeniu potocznemu.
2. W praktyce występują trudności w zakwalifikowaniu określonego zachowania jako zniesławienia bądź też zniewagi. W piśmiennictwie wskazuje się, że istotną różnicą jest to, iż w pierwszym przypadku mamy do czynienia "(...) z postawieniem zarzutu zracjonalizowanego, dotyczącego postępowania lub właściwości pokrzywdzonego, które mogą go poniżyć w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności", zaś w przypadku zniewagi chodzi o "(...) zarzut obelżywy lub ośmieszający, postawiony w formie niezracjonalizowanej" (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 246-247). Zniewagą będzie zatem określenie drugiej osoby mianem "bałwan" (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 114). W judykaturze wskazuje się jednak, że: "W zupełnie takich samych wyrażeniach może raz tkwić zniesławienie, a w innym wypadku tylko obelga. W wystosowaniu do kogoś słów: "złodziej" (...) itp. może, zależnie od okoliczności i zamiaru, tkwić bądź wprost tylko obelga ("Ty złodzieju" (...)), bądź zniesławienie ("jest to złodziej" (...)), bo w pierwszym razie mamy tu do czynienia tylko z obelżywym epitetem, w drugim zaś - wręcz z przypisaniem oskarżonemu czynów występnych, gdyż złodziejem jest "kto dopuszcza się kradzieży"" (wyrok SN z 9 października 1931 r., 1 K 886/31, RPiE 1932, nr 1).
3. W art. 216 k.k. określone zostały dwa typy przestępstwa zniewagi: typ podstawowy (§ 1) oraz typ kwalifikowany ze względu na sposób działania sprawcy, polegający na popełnieniu tego czynu zabronionego za pomocą środków masowego komunikowania (§ 2). W kolejnych paragrafach uregulowano natomiast prowokację oraz retorsję (§ 3), podstawę normatywną orzeczenia nawiązki (§ 4) oraz tryb ścigania sprawcy przestępstwa zniewagi (§ 5).
4. Oprócz rozdziału XXVII kodeksu karnego odpowiedzialność karną za znieważanie określonych osób, podmiotów, przedmiotów oraz miejsc obowiązujący kodeks karny przewiduje w jedenastu artykułach. Chodzi o typy czynów zabronionych określone w: art. 133, 135 § 2, art. 136 § 3 i 4, art. 137, 196, 226, 257, 261, 262 § 1, art. 347 i 350 k.k. (zob. tezy do wymienionych artykułów).
5. Przestępstwo zniewagi posiada swoje odpowiedniki w kodeksach karnych z lat 1932 (art. 256) i 1969 (art. 181). Z porównania kształtu normatywnego obecnej regulacji tego czynu zabronionego z wcześniejszymi, pomijając stylistykę przepisów, warto odnotować, że de lege lata omawiane przestępstwo w typie podstawowym nie jest już zagrożone karą izolacyjną. Obecnie można również orzekać wobec jego sprawcy nawiązkę. Całkowitym novum jest kwalifikowana postać przestępstwa zniewagi dokonanej za pomocą środków masowego komunikowania (art. 216 § 2 k.k.). W piśmiennictwie taka decyzja ustawodawcy spotkała się z aprobatą. Z uwagi bowiem na istotnie większy stopień dolegliwości dla pokrzywdzonego takiego rodzaju czynu karalnego, jego popełnienie powinno być zagrożone surowszą sankcją karną (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 308).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
6. Dobrem chronionym prawem na gruncie art. 216 k.k. jest godność człowieka, rozumiana przede wszystkim jako wewnętrzny aspekt przynależnej mu czci (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 308). Chodzi o czyn godzący w subiektywne poczucie własnej wartości, które przynależne jest każdemu człowiekowi (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 243-244; L. Gardocki, Prawo karne, s. 266). Zob. tezy 6 i 7 we wprowadzeniu do komentowanego rozdziału kodeksu karnego.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. Przestępstwo zniewagi zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym należy do kategorii przestępstw powszechnych. Sprawcą czynu zabronionego może być zatem każda osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Czynność sprawcza opisana jest w art. 216 § 1 k.k. bardzo syntetycznie. Penalizowane zachowanie ma bowiem polegać na znieważeniu innej osoby. Ustawodawca zawarł w brzmieniu komentowanego przepisu ogólny zwrot, bez wątpienia o bardzo ocennym charakterze. Brak jest jakiejkolwiek bliższej normatywnej charakterystyki zachowania sprawcy. W ogólnym języku polskim termin "znieważać" oznacza "ubliżać komuś, lżyć, obrażać kogoś" (Słownik..., s. 1281). Należy przyjąć, że chodzi o rozmaitego rodzaju zachowania, których wspólną cechą jest to, że wyrażają pogardę dla godności drugiego człowieka. Środki wyrazu, jakie zostały przez sprawcę do tego użyte, są obojętne. Znieważające zachowanie może zatem przybrać postać słowną (posłużenie się wulgarnym słownictwem), być wyrażone przy pomocy rysunku (np. karykatura), symboli, znaków albo innego rodzaju środka przekazu (film, fotografia), poprzez sporządzenie odpowiedniej strony www w internecie, czy też gestu, który wyraża brak szacunku wobec drugiej osoby.
9. W odróżnieniu od konstrukcji przestępstwa zniesławienia, na gruncie art. 216 k.k. nie jest wymagane, aby znieważające zachowanie sprawcy zawierało w sobie jakiś przekaz informacyjny w postaci zarzutów odnoszących się przykładowo do postępowania osoby, której dotyczy wypowiedź sprawcy.
10. Dla ustalenia, czy określone zachowanie sprawcy ma charakter znieważający, decydujące znaczenie mają kryteria obiektywne. W tym zakresie należy brać pod uwagę przede wszystkim generalnie akceptowane normy obyczajowe. W niektórych sytuacjach będą jednak miały istotne znaczenie normy przyjęte w określonym środowisku, na przykład okrzyk podczas zawodów sportowych "sędzia kalosz" czy też okrzyki wznoszone w czasie manifestacji i demonstracji politycznych (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1123-1124; P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 47). Niektóre słowa dopiero w pewnej sytuacji lub określonych kręgach towarzyskich zostaną uznane za znieważające. Trafnie zatem wskazuje się w literaturze, iż "(...) zniewagą będą nie tylko zachowania się powszechnie uznane w społeczeństwie lub w danym regionie jako wyrażające pogardę dla człowieka (np. jak nazwanie kogoś "świnią", "padalcem", "idiotą" (...) lecz także zachowania się, które w środowisku, w którym obraca się tak obrażający, jak i obrażony są uznane za znieważające" (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 316). Czynione jest przy tym zastrzeżenie, że: "Nie mogą być traktowane jako zniewaga określenia wynikające z pewnego systemu wartości sprzecznego z systemem wartości, na którym oparty jest system prawny. Na przykład jeżeli antysemita chcąc kogoś znieważyć nazwie go "Żydem"" (L. Gardocki, Prawo karne, s. 267). Dla realizacji znamion typu czynu zabronionego nie jest istotne, czy według odczuć osoby, do której kierowane było dane zachowanie, została naruszona nim jej godność osobista. Subiektywny odbiór zachowania sprawcy przez pokrzywdzonego ma natomiast znaczenie z punktu widzenia trybu ścigania przestępstwa zniewagi. Jeżeli bowiem osoba taka nie poczuje się obrażona, wówczas nie wniesie aktu oskarżenia do sądu.
11. Nie każde zachowanie naruszające pewne standardy kultury, obyczaju, przyzwoitości może być traktowane jako zachowanie znieważające. Nie jest dopuszczalne utożsamianie zniewag z lekceważeniem - "istotą znieważenia jest okazanie pogardy, która głębiej wyraża ujemny stosunek do wartości, jaką reprezentuje sobą człowiek, aniżeli lekceważenie" (W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 174). Chodzi tu zatem o coś więcej niż tylko brak okazania szacunku drugiej osobie. Nie można więc kwalifikować jako zniewagi na przykład brak reakcji na powitanie, okazanie lekceważenia przez pozostanie w pozycji siedzącej (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 665).
12. W sytuacji, w której autor wypowiedzi błędnie sądzi, iż zawiera ona znieważające treść, to może odpowiadać za usiłowanie nieudolne przestępstwa zniewagi (art. 13 § 2 w zw. z art. 216 k.k.). Mamy wówczas do czynienia z przypadkiem użycia przez sprawcę środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego.
13. Realizacja znamion typu czynu zabronionego przestępstwa zniewagi może nastąpić wyłącznie w formie działania (tak A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 665; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 317; P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 48; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1124-1125; A. Marek, Kodeks karny..., s. 480). Inny pogląd prezentują w tej kwestii m.in. M. Surkont (Zniesławienie i znieważenie..., s. 75), R. Góral (Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2002, s. 344). Zauważamy, że zaniechanie nie jest tożsame w ogóle brakiem działania, lecz mamy z nim do czynienia w sytuacji, w której sprawca nie podejmuje nakazanego, poprzez obowiązujący system normatywny, wymaganego działania. W odniesieniu do przestępstwa stypizowanego w art. 216 k.k. istnieje problem ze wskazaniem podstawy normatywnej takiego obowiązku (W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 173; A. Marek, Kodeks karny..., s. 480).
14. Przepis art. 216 § 2 k.k. określa znamiona typu kwalifikowanego przestępstwa zniewagi. Okolicznością uzasadniającą surowszą odpowiedzialność karną jest sposób działania sprawcy. Do poniżenia godności drugiej osoby dochodzi przez posłużenie się przez niego środkami masowego komunikowania się (zob. tezy 38 i 39 do art. 212 k.k.).
Przedmiot czynności wykonawczej
15. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa znieważenia może być wyłącznie indywidualnie oznaczona osoba fizyczna. W odróżnieniu od konstrukcji przestępstwa zniesławienia, nie może nią być grupa osób bądź też inne podmioty (instytucja, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej). Takie uregulowanie nie oznacza, iż nie można znieważyć kilku osób. Muszą być one jednak zindywidualizowane. Artykuł 216 § 1 k.k. nie przewiduje bowiem odpowiedzialności karnej za znieważenie grupy jako zbiorowości osób nieoznaczonych indywidualnie (np. kibiców przeciwnej drużyny) - J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1122.
16. Nie wszystkie osoby fizyczne mogą stanowić przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa z art. 216 k.k. Uwzględniając inne regulacje kodyfikacji karnej z 1997 r., wyłączeniu bowiem podlegają niektóre kategorie osób fizycznych, stanowiących przedmioty czynności wykonawczych przestępstw określonych w art. 135 § 2, art. 136 § 3 i 4, art. 226, 257, 347 oraz 350 k.k. (zob. tezy do tych artykułów).
17. W przeciwieństwie do przestępstwa zniesławienia, w przypadku zniewagi należy przyjąć, że zakres ochrony na podstawie art. 216 k.k. jest zasadniczo taki sam, niezależnie od tego, czy osoba pokrzywdzona należy do kategorii tzw. osób publicznych. Obowiązujący kodeks karny wzmacnia jednak prawnokarną ochronę czci przed znieważeniem niektórych kategorii osób, na przykład Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (art. 135 § 2 k.k.) czy też funkcjonariusza publicznego albo osobę do pomocy mu przybraną podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych (art. 226 § 1 k.k.).
18. Nie ma znaczenia to, czy osoba, do której jest skierowane znieważające zachowanie, zdolna jest do odebrania treści zniewagi jako poniżającej jej godność. Nie jest zatem wymagana percepcja tych treści przez pokrzywdzonego. Można znieważyć osobę śpiącą bądź też wchodzi w rachubę odpowiedzialność karna za wypowiedź znieważającą dokonaną w języku, którego pokrzywdzony nie rozumie (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 46). Zaistnienie faktu poczucia pokrzywdzenia ma jedynie znaczenie w aspekcie decyzji pokrzywdzonego o wniesieniu przeciwko sprawcy zniewagi aktu oskarżenia (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 666).
19. Przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa z art. 216 k.k. może być wyłącznie osoba żyjąca. W pewnych jednak sytuacjach znieważenie zmarłego może jednocześnie stanowić zniewagę dla osób żyjących. Obelżywe wyrażanie się o zmarłym może być bowiem uczynione w zamiarze znieważenia, na przykład osoby mu najbliższej. Przyjmuje się wówczas, że osoba taka działa jako pokrzywdzony, wykonując swoje prawo (wyrok SN z 9 kwietnia 1948 r., KR 270/47, Zb.O. 1948, poz. 75).
Znamiona modalne
20. Brzmienie przepisu art. 216 § 1 k.k. pozwala na wyróżnienie trzech odmian modalnych typu podstawowego przestępstwa zniewagi (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 110; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 319-320). Są to: 1) znieważenie w obecności osoby znieważonej (tzw. zniewaga bezpośrednia), 2) zniewaga dokonywana pod nieobecność osoby znieważonej, lecz publicznie, 3) zniewaga dokonywana pod nieobecność osoby znieważonej i niepublicznie, lecz w zamiarze sprawcy, aby dotarła do tej osoby (tzw. zniewaga zaoczna).
21. Przestępstwo stypizowane w art. 216 § 1 k.k. może być dokonane w obecności osoby znieważonej. Chodzi przykładowo o sytuację, w której sprawca kieruje swoją ustną wypowiedź znieważającą "w cztery oczy" do pokrzywdzonego bądź też wysławia ją w czasie rozmowy telefonicznej z nim prowadzonej. Warunku tego nie należy natomiast rozumieć w znaczeniu istnienia wymogu, aby pokrzywdzony znajdował się w bliskiej odległości fizycznej od sprawcy. Obecność oznacza w tym przypadku bezpośredniość odbioru informacji. Znieważające treści docierają do znieważonego w tym samym czasie, w jakim zostały wyrażone (np. poprzez wysłanie SMS-a). Należy jednak podkreślić, iż wymagane jest nie tylko stwierdzenie, że osoba znieważana była obecna przy znieważających wypowiedziach, lecz również niezbędne jest ustalenie, że tego rodzaju wypowiedzi do niej docierały (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 245).
22. Przepis art. 216 § 1 k.k. nie przewiduje wymogu, aby zachowanie sprawcy o charakterze znieważającym było skierowane wprost do pokrzywdzonego. Wystarczające jest, aby uczyniono je w obecności tej osoby, której dotyczy, choć adresowane zostało do podmiotu trzeciego.
23. Penalizowana na gruncie art. 216 § 1 k.k. zniewaga może też być uczyniona wprawdzie pod nieobecność osoby znieważonej, lecz publicznie. Z sytuacją taką mamy do czynienia wówczas, gdy może dotrzeć do wiadomości szerszego, bliżej nieokreślonego kręgu osób (zob. tezy 17-19 do art. 213 k.k.).
24. Trzecią, wymienioną w brzmieniu art. 216 § 1 k.k. sytuacją, w której nastąpić może realizacja znamion typu czynu zabronionego opisanego normatywnie w tym przepisie, jest przypadek, gdy penalizowane działanie podejmowane jest pod nieobecność osoby znieważonej oraz niepublicznie, lecz sprawca dokonuje go w taki sposób, żeby dotarło do wiadomości osoby znieważonej. Dla bytu przestępstwa znieważenia nie ma w tym przypadku znaczenia to, czy zniewaga dotrze do osoby znieważonej. W takim wypadku istotne jest ustalenie, że sprawca podejmował określone działanie z zamiarem, aby przekazywana wiadomość dotarła do pokrzywdzonego. Tego rodzaju zamiar musi wynikać z jego zachowania bądź też okoliczności, w jakich zostało podjęte. Nie wystarczy natomiast jedynie stwierdzenie, że wypowiedziana w nieobecności pokrzywdzonego zniewaga do niego dotarła (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 245). W przypadku tzw. zniewagi zaocznej kwestia, czy wypowiedź znieważająca rzeczywiście dotrze do pokrzywdzonego, pozostaje poza zakresem znamion czynu zabronionego. Jeżeli zatem "osoba pośrednicząca" nie przekaże zniewagi osobie, do której była adresowana, przestępstwo zniewagi jest mimo to dokonane (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 49). Sprawca nie będzie odpowiadał karnie za zniewagę w sytuacji, w której znieważająca treść została przekazana dalej osobie pokrzywdzonej wbrew jego woli. Mamy wówczas do czynienia ze swoistym rodzajem "ekscesu" osoby pośredniczącej (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1125-1126). Nie mogą więc być kwalifikowane jako karalne znieważenia negatywne określenia, jakimi w prywatnych rozmowach, w niewielkim gronie określa się czasami osoby nieobecne (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 110).
Skutek
25. W piśmiennictwie brak jest jednolitości poglądów w rozstrzygnięciu kwestii, czy przestępstwo zniewagi należy zaliczać do kategorii przestępstw formalnych czy też materialnych. Zdaje się dominować pierwsze z wymienionych stanowisk interpretacyjnych (tak m.in. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga..., s. 167; A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 666; P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 46; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 314; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1127; A. Marek, Kodeks karny..., s. 480). Za materialnym charakterem typu czynu zabronionego z art. 216 k.k. opowiadają się z kolei M. Surkont (Problem skutkowego charakteru zniesławienia i znieważenia, Palestra 1978, z. 4, s. 21-22) i O. Górniok (w: Kodeks karny. Komentarz, s. 244). Należy przyjąć, że przestępstwo zniewagi jest przestępstwem formalnym (bezskutkowym), dokonanym w momencie wykonania przez sprawcę działania znieważającego. Nie jest natomiast wymagane zaistnienie jakiegokolwiek skutku w postaci odczucia przez pokrzywdzonego znieważającego zachowania się sprawcy, jako naruszającego jego poczucie własnej wartości. Pokrzywdzony nie musi zatem odczuć zniewagi jako ujmę dla swej godności.
Znamiona strony podmiotowej
26. Typy czynów zabronionych opisane normatywnie w art. 216 § 1 i 2 k.k. mają charakter umyślny i mogą zostać popełnione w obu postaciach zamiaru, tj. zarówno cum dolo directo, jak i cum dolo eventualis. Sprawca musi mieć świadomość co najmniej możliwości tego, że podejmowane przez niego działanie ma charakter poniżający godność drugiej osoby. Nadto, musi tego chcieć (zamiar bezpośredni - dolus directus) bądź też godzić się na to (zamiar wynikowy - dolus eventualis). W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym popełnienie przestępstwa zniewagi w zamiarze wynikowym możliwe jest jedynie wtedy, gdy dokonane jest w obecności osoby znieważonej bądź też publicznie. Natomiast w sytuacji, gdy znieważenie następuje pod nieobecność osoby znieważanej, lecz w zamiarze, aby zniewaga do niej dotarła, wymagany jest zamiar bezpośredni (tak m.in. J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1126). Takie stanowisko interpretacyjne nie może być aprobowane. Zwróćmy uwagę, że przepis art. 216 § 1 k.k. zawiera ogólny zwrot normatywny "w zamiarze". Nie wymaga się zaś w szczególności, aby sprawca działał w określonym celu. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, zapewne wprowadziłby odpowiedni zapis ustawowy (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 668; P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 50). Przykładowo, "sprawca nazywając pokrzywdzonego "rogaczem" godzi się z tym, iż czyn jego stanowić będzie zniewagę, gdy nie jest pewien, czy adresat jest żonaty" (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 114).
27. Nie będzie ponosiła odpowiedzialności karnej za przestępstwo zniewagi osoba, która nie ma świadomości tego, iż jej zachowanie według norm obyczajowych panujących w danej zbiorowości ma charakter poniżający godność drugiego człowieka. Działa ona wówczas w ramach instytucji błędu co do okoliczności stanowiącej znamię typu czynu zabronionego (art. 28 § 1 k.k.), przy stosowaniu której nie ma znaczenia, czy błędne przekonanie było w świetle okoliczności konkretnego przypadku usprawiedliwione czy też nie. Przykładowo chodzić może o sytuację, w której sprawca używa terminów obcojęzycznych, przypisując im odmienne znaczenie niż to, jakie mają w rzeczywistości (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1126).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
28. Przestępstwo znieważenia w typie podstawowym (art. 216 § 1 k.k.) jest występkiem zagrożonym alternatywnie oznaczoną sankcją karną, złożoną z grzywny (od 10 do 360 stawek dziennych - art. 33 § 1in fine k.k.) i kary ograniczenia wolności (od miesiąca do 12 miesięcy - art. 34 § 1 k.k.). Z kolei, typ kwalifikowany zniewagi (art. 216 § 2 k.k.), będący również występkiem, zagrożony jest dodatkowo karą pozbawienia wolności od miesiąca do roku (art. 37 k.k.). Zob. tezy 48-50 do art. 212 k.k.
29. Przepis art. 216 § 3 k.k. określa podstawę normatywną dla stosowania przez sąd jednej z instytucji degresji karania sprawców przestępstw przewidzianych w obowiązującej kodyfikacji karnej z 1997 r. w postaci odstąpienia od wymierzenia kary. Przesłankami jej stosowania są tzw. prowokacja (zniewagę wywołało wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego) oraz tzw. retorsja (znieważony odpowiedział naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną). Karalność sprawcy zniewagi może być zatem uzależniona od zachowania się pokrzywdzonego i to zarówno od zachowania poprzedzającego czyn przestępny (w razie prowokacji), jak i następującego po nim (w razie retorsji) - J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 121. W obu przypadkach można wskazać odmienne ratio legis stosowania prezentowanej instytucji sądowego wymiaru kary. W wypadku prowokacji istotne znaczenie ma wzgląd na szczególną sytuację motywacyjną sprawcy. Podjęte przez niego zachowanie zostało bowiem niejako "wywołane" uprzednim niewłaściwym postępowaniem pokrzywdzonego. Z kolei, w przypadku retorsji, możliwość odstąpienia od wymierzenia kary dyktowana jest przede wszystkim okolicznością, że sprawca sam poniósł już ujemne konsekwencje swego czynu (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 669). W tym wypadku mamy zatem do czynienia z tzw. kompensowaniem wyrządzonych wzajemnie krzywd bez potrzeby sięgania po sankcje karne (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 52; A. Marek, Kodeks karny..., s. 481).
30. W przypadku prowokacji chodzi o sytuację, w której zniewaga stanowi odpowiedź sprawcy na wcześniejsze wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego. Mamy zatem do czynienia ze swego rodzaju "zaczepką" pokrzywdzonego. Swoim zachowaniem sprowokował on bowiem sprawcę do znieważenia go. Ustawodawca zezwala na wzięcie przez sąd pod uwagę w ramach tej konstrukcji prawnokarnej stanu psychicznego sprawcy zniewagi, jego poczucia pokrzywdzenia, zdenerwowania spowodowanego zachowaniem się osoby pokrzywdzonej (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 122).
31. Prowokacja musi pochodzić od pokrzywdzonego, przy czym nie jest konieczne, aby skierowana była bezpośrednio do sprawcy późniejszego przestępstwa znieważenia. Może być zatem przykładowo adresowana do osoby będącej w towarzystwie sprawcy zniewagi (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1133).
32. Zachowanie kwalifikowane jako wyzywające nie musi realizować znamion żadnego typu czynu zabronionego, stanowiąc czyn z punktu widzenia prawa karnego indyferentny. Winno mieć ono jedynie charakter "wyzywający". Brak jest jakiegokolwiek normatywnego sprecyzowania, o jakie postacie zachowań chodzi. Na gruncie języka potocznego pojęcie to oznacza "taki, który prowokuje, zaczepny, wabiący, wyrażający zuchwałość, impertynencki, butny" (Słownik..., s. 1196). Chodzi o wszelkie wyprzedzające zniewagę zachowania pokrzywdzonego, skierowane do sprawcy przestępstwa zniewagi choćby pośrednio, mogące wzbudzić w nim poczucie pokrzywdzenia (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 246). Mamy zatem do czynienia z przypadkami, w świetle których reakcja polegająca na znieważeniu osoby dopuszczającej się prowokacji jest w jakimś sensie usprawiedliwiona (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 51). Może mieć ona rozmaity charakter, np. zniewagi, naruszenia nietykalności cielesnej, a także innych czynów skierowanych bezpośrednio lub pośrednio przeciwko sprawcy późniejszego przestępstwa zniewagi, np. znieważenie pamięci osoby bliskiej. W literaturze akcentuje się, że: "Wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego musi mieć taki charakter z punktu widzenia ogólnie przyjętych i akceptowanych społecznie norm zachowania i systemów wartości i nie wystarcza, iż jedynie sprawca odbierze je jako subiektywnie wyzywające" (M. Filar, Pokrzywdzony (ofiara przestępstwa) w polskim prawie karnym materialnym, CzPKiNP 2002, z. 2, s. 33). W judykaturze zaznacza się jednak, iż samo naganne zachowanie się pokrzywdzonego w przeszłości nie może być utożsamiane z pojęciem prowokacji (wyrok SN z 27 czerwca 1973 r., Rw 557/73, cyt. za: J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 122). Należy wreszcie podkreślić, że kwalifikują się do kategorii prowokacji jedynie zachowania niewłaściwe. Z tego względu nie można do niej zaliczyć na przykład grzecznościowego zwrócenia sprawcy przestępstwa z art. 216 k.k. uwagi (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1132).
33. Zachowanie wyzywające musi poprzedzać znieważenie osoby pokrzywdzonej przez sprawcę. Tylko bowiem wówczas można przyjąć, iż zniewaga została tym zachowaniem wywołana. Pomiędzy obydwoma zdarzeniami (tj. zachowaniem wyzywającym i zniewagą) musi zachodzić związek funkcjonalny, pozwalający na stwierdzenie, że gdyby nie było prowokacji, to nie byłoby też zniewagi. Przepis art. 216 § 3 k.k. nie przewiduje jednak wymogu, aby wyzywające zachowanie się znieważonego musiało nastąpić bezpośrednio przed dokonaną przez sprawcę zniewagą, albo też aby oba zachowania nastąpiły w tym samym czasie. Zastrzeżenie to ma szczególne znaczenie w przypadku konfliktów rodzinnych lub sąsiedzkich, przy których powtarzające zachowania się pokrzywdzonego mogą spowodować reakcję po upływie nawet dłuższego czasu (B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 327).
34. W orzecznictwie SN (wyrok z 17 czerwca 1971 r., Rw 612/71, OSNKW 1971, nr 10, poz. 159) akcentuje się, że "(...) odstąpienie od wymierzenia kary powinno być zastosowane wówczas, gdy działanie sprawcy w swym zewnętrznym jakościowym kształcie nie różni się w sposób istotny od rodzaju i sposobu zachowania się pokrzywdzonego. Jeśli natomiast czyn sprawcy, naruszającego zakaz karny niejako w odpowiedzi na wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego, ze względu na rodzaj, sposób, zakres i intensywność jego działania wyraźnie przekracza zawartość kryminalną uprzedniego zachowania się pokrzywdzonego, to wówczas odstąpienie do wymierzenia kary z reguły nie powinno mieć zastosowania".
35. Retorsja zachodzi wówczas, gdy znieważony odpowie sprawcy za uczynioną na jego osobie zniewagę naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną. W przeciwieństwie do prowokacji, mamy do czynienia z zachowaniem się pokrzywdzonego już po znieważeniu go. Wyraża się ono wzajemnym znieważeniem sprawcy bądź też naruszeniem jego nietykalności cielesnej. Chodzi zatem o możliwość rezygnacji z represjonowania osoby, która została w jakimś sensie już "ukarana" przez pokrzywdzonego przestępstwem zniewagi (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 51). Retorsji, w rozumieniu art. 216 § 3 k.k., może dopuścić się wyłącznie pokrzywdzony w następstwie popełnionego przestępstwa zniewagi.
36. Podobnie jak w przypadku prowokacji, nie jest wymagana bezpośrednia bliskość czasowa pomiędzy zniewagą a retorsją. Pokrzywdzony nie musi zatem natychmiast po zniewadze lub natychmiast po tym, kiedy się o niej dowiedział, odpowiedzieć naruszeniem nietykalności cielesnej lub zniewagą wzajemną.
37. Przepis art. 216 § 3 k.k. wskazuje dwie formy, w jakich może wyrażać się retorsyjne zachowanie się pokrzywdzonego, tj. 1) naruszenie nietykalności cielesnej oraz 2) zniewaga wzajemna. Powstaje problem, co zrobić w sytuacji, w której pokrzywdzony w odpowiedzi na zniewagę dopuścił się czynu o większym stopniu społecznej szkodliwości niż naruszenie nietykalności cielesnej, na przykład spowodował uszczerbek na zdrowiu sprawcy zniewagi. Należy przyjąć, że taka "silniejsza" retorsja powinna tym bardziej uzasadniać zastosowanie wobec sprawcy przestępstwa zniewagi dobrodziejstwa instytucji odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 216 § 3 k.k. (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1133).
38. W praktyce może zaistnieć sytuacja, w której w tej samej sprawie wystąpią zarówno prowokacja, jak i retorsja. Sąd ma wówczas możliwość odstąpienia od wymierzenia kary wobec obydwóch sprawców. W takim wypadku należy jednak ocenić "ciężar gatunkowy" wzajemnie wyrządzonych sobie krzywd. Dopuszczalna jest zatem taka sytuacja, w której w stosunku do jednego ze sprawców sąd odstąpi od wymierzenia kary, zaś wobec drugiego nie znajdzie podstaw do podjęcia takiej decyzji.
39. Odstąpienie od wymiaru kary na podstawie art. 216 § 3 k.k. jest fakultatywne. Pozostawiono zatem uznaniu sądu stwierdzenie, czy w konkretnym wypadku cele wymiaru kary mogą być osiągnięte przez wyrok uznający sprawcę winnym popełnienia przestępstwa zniewagi, z ewentualnym zastosowaniem wobec niego jedynie środków karnych. Jeżeli jednak zdecyduje się zastosować prezentowaną instytucję sądowego wymiaru kary, wówczas może m.in. orzec świadczenie pieniężne "na rzecz instytucji, stowarzyszenia, fundacji lub organizacji społecznej, wpisanej do wykazu prowadzonego przez Ministra Sprawiedliwości, której podstawowym zadaniem lub celem statutowym jest spełnianie świadczeń na określony cel społeczny, bezpośrednio związany z ochroną dobra naruszonego lub zagrożonego przestępstwem, za które skazano sprawcę z przeznaczeniem na ten cel". Jego wysokość nie może przekroczyć 20 000 zł (art. 49 § 1 k.k.). Podkreślmy, że wyrok, w którym sądodstąpił od wymiaru kary, ma charakter wyroku skazującego i jest odnotowywany w Krajowym Rejestrze Karnym (zob. art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym, Dz. U. Nr 50, poz. 580 ze zm.). Nie mamy zatem do czynienia w przypadku prowokacji i retorsji z wypadkami kontratypów bądź też okolicznościami wyłączającymi inne elementy struktury przestępstwa (na przykład winę).
40. Przepis art. 216 § 3 k.k. stanowi regulację adresowaną do sądu. W sytuacji jej zastosowania nie ulega zmianie kwalifikacja prawna czynu sprawcy na podstawie art. 216 § 1 lub 2 k.k.
41. Stosowie do art. 216 § 4 k.k. w razie skazania sprawcy za typ kwalifikowany przestępstwa zniewagi (tj. popełnionego za pomocą środków masowego komunikowania) sąd ma możliwość orzeczenia nawiązki na rzecz pokrzywdzonego, Polskiego Czerwonego Krzyża albo też na wskazany przez pokrzywdzonego inny cel społeczny.
Zbieg przepisów ustawy i zbieg przestępstw
42. W sytuacji, w której sprawca, w tym samym miejscu i czasie, pod adresem tej samej osoby wypowiada słowa o charakterze znieważającym, bądź też jednocześnie używa obraźliwych słów oraz wykonuje gesty mające charakter poniżający godność człowieka, należy przyjąć, iż mamy do czynienia z jednym czynem (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1129). Podobnie: "Czyn w postaci zniewagi słownej czy pisemnej, jako działanie sprawcy, nie traci swej jedności faktycznej i prawnej przez to, że obejmuje atak na cześć kilku osób, wskazanych czy to imiennie, czy to zbiorowym określeniem lub przez znamiona wyróżniające obiektywnie o kogo chodzi" (wyrok z 22 stycznia 1935 r., 3 K 390/34, Zb.O. 1935, poz. 355). Jeżeli zatem podczas tego samego wydarzenia nastąpiło znieważenie jednym zwrotem ("wy łajdaki!"), stanowi to jeden czyn. Z kolei, użycie w tej samej sytuacji różnych wyzwisk adresowanych do różnych osób oznacza popełnienie kilku czynów (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 245).
43. W wypadku gdy sprawca kilkakrotnie znieważa pokrzywdzonego w kolejnych rozmowach z różnymi osobami bądź też czyni to w kilku publikacjach prasowych, to jeżeli spełnione są przesłanki z art. 12 k.k., można objąć wszystkie zachowania sprawcy prawnokarną konstrukcją tzw. czynu ciągłego. Uczyńmy zastrzeżenie, iż z uwagi na osobisty charakter dobra prawnego, w które godzi zachowanie sprawcy (cześć), stosowanie tej instytucji uwarunkowane jest tożsamością pokrzywdzonego. Jeżeli wymogi z art. 12 k.k. nie zostałyby spełnione, wówczas mamy do czynienia z kilkoma przestępstwami zniewagi, które mogą ewentualnie być objęte konstrukcją tzw. ciągu przestępstw z art. 91 k.k.
44. W niektórych sytuacjach ten sam czyn może realizować znamiona zarówno przestępstwa zniewagi (art. 216 k.k.), jak i zniesławienia (art. 212 k.k.). Tego typu przypadek zachodzić będzie przykładowo wówczas, gdy sprawca zarzuca innej osobie niemoralne prowadzenie się, używając do tego obrażającego godność człowieka słownictwa. Mamy wówczas do czynienia z rzeczywistym zbiegiem przepisów, prowadzącym do kumulatywnej kwalifikacji prawnej. Zob. również tezy do art. 214 k.k.
45. Znieważenie może jednocześnie naruszać nietykalność cielesną (art. 217 § 1 k.k.). Przykładem takiej sytuacji może być wymierzenie komuś policzka, które stanowi równocześnie zniewagę (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 113). Zachodzący wówczas zbieg przepisów ma charakter rzeczywisty, prowadząc w konsekwencji do przyjęcia kumulatywnej kwalifikacji prawnej.
46. W sytuacji, w której sprawca grozi drugiej osobie pobiciem, przy czym groźby te wypowiada przy użyciu słów znieważających (poniżających godność osobistą drugiej osoby), należy przyjmować kumulatywny zbieg przepisów pomiędzy art. 216 i art. 190 k.k. (ewentualnie art. 191 k.k.).
47. Pomiędzy przepisami art. 216 § 1 oraz art. 197 k.k. zachodzi niewłaściwy (pomijalny) zbieg przepisów. Skazanie następuje tylko za przestępstwo zgwałcenia "(...) choćby nawet zgwałcenie charakteryzowało się takimi cechami i dokonane zostało także z zamiarem dotknięcia godności osobistej" (M. Surkont, Znieważenie z art. 181 k.k. a inne postacie zniewagi, NP 1981, nr 2, s. 54).
48. Pomiędzy art. 216 § 1 k.k. a art. 135 § 2, art. 136 § 3 i 4, art. 226 § 1, art. 257, 347 § 1, art. 350 § 1 k.k. nie zachodzi rzeczywisty zbieg przepisów ustawy. Pierwszy z wymienionych przepisów ma bowiem charakter lex generalis w stosunku do pozostałych (pozorny zbieg przepisów).
Tryb ścigania
49. Przestępstwo zniewagi zarówno w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym jest ścigane z oskarżenia prywatnego(art. 216 § 5 k.k.) - zob. tezy 59-62 do art. 212 k.k. Jak podkreśla się w judykaturze: "Cześć stanowi dobro, co do którego każdy sam, wedle własnego wrażenia i poczucia, może ocenić i rozstrzygnąć, czy go obrażono i przeto tylko na skutek własnej skargi znieważonej osoby nastąpić może ściganie karne za zniewagę" (orzeczenie SN z 25 lipca 1922 r., 1190/1922, Zb.O. 1922, poz. 193).
Art. 217.
Uwagi wprowadzające
1. Komentowany artykuł przewiduje odpowiedzialność karną za czyn polegający na naruszeniu nietykalności cielesnejczłowieka. Chodzi o atak na przysługujące każdej osobie fizycznej prawo do zachowania integralności osobistej.
2. Artykuł 217 k.k. miał swoje odpowiedniki w kodyfikacjach karnych z lat 1932 (art. 239) oraz 1969 (art. 182). Analiza tych regulacji wskazuje, że opis normatywny znamion przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej jest w zasadzie taki sam. Na odnotowanie zasługuje jedynie to, że obecnie typ czynu zabronionego został ujęty mniej kazuistycznie. W obowiązującej de lege lata konstrukcji pominięto bowiem ustawowy opis następstw związanych z naruszeniem nietykalności cielesnej, jaki występował w art. 182 § 1 k.k. z 1969 r. ("nie pozostawiając lub pozostawiając tylko nieznaczne ślady na ciele"). Funkcją tego zwrotu normatywnego było zaznaczenie granicy dzielącej to przestępstwo od przestępstw przeciwko zdrowiu (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 247). Chciano zatem wyjść naprzeciw trudnościom z odróżnianiem naruszenia nietykalności cielesnej od uszkodzenia ciała. Nie mamy w tym przypadku jednak do czynienia z merytoryczną zmianą zakresu penalizacji.
3. Z punktu widzenia techniczno-legislacyjnego w § 1 art. 217 k.k. określono znamiona typu czynu zabronionego naruszenia nietykalności cielesnej. W kolejnych zaś paragrafach uregulowano natomiast prowokację i retorsję jako przesłanki stosowania przez sąd instytucji odstąpienia od wymiaru kary (§ 2) oraz tryb ścigania sprawcy omawianego przestępstwa (§ 3).
4. Kodeks karny przewiduje odpowiedzialność karną za naruszenie nietykalności cielesnej nie tylko na podstawie art. 217 k.k. Ten rodzaj zachowania karalnego, w odniesieniu do niektórych kategorii osób, penalizowany jest bowiem również w art. 222, 245, 257 oraz 351 k.k. (zob. tezy do tych artykułów).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Dobrem podlegającym prawnokarnej ochronie na gruncie art. 217 § 1 k.k. jest nietykalność cielesna człowieka (zob. teza 9 we wprowadzeniu do komentowanego rozdziału kodeksu karnego). Chodzi o zagwarantowanie człowiekowi wolności od fizycznych oddziaływań na jego ciało (M. Mozgawa, Ustawowe znamiona czynu zabronionego określonego w art. 182 § 1 k.k. (naruszenie nietykalności cielesnej), NP 1987, nr 11-12, s. 67), o ochronę "(...) przed wkroczeniem innej osoby w obręb swobodnej dyspozycji pokrzywdzonego własnym ciałem" (J. Makarewicz, Kodeks karny..., s. 539).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej z art. 217 § 1 k.k. należy do kategorii przestępstw powszechnych. Oznacza to, że jego sprawcą może być każda osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Penalizowane na gruncie art. 217 § 1 k.k. zachowanie sprawcy polega na naruszeniu nietykalności cielesnej człowieka. Użyty przez ustawodawcę zwrot normatywny na oznaczenie czynności wykonawczej stanowi formułę bardzo pojemną. Mieszczą się w nim bowiem wszelkiego rodzaju czynności oddziałujące na ciało drugiej osoby, które nie są przez nią akceptowane. Komentowany przepis wymienia jeden z możliwych sposobów realizacji znamienia czynnościowego w postaci uderzenia człowieka. Należy pod tym pojęciem rozumieć zadanie ciosu. Sprawca może to uczynić ręką, inną częścią ciała (np. kopnięcie, zadanie ciosu głową), a także przy użyciu jakiegoś przedmiotu, na przykład kija. Następstwa uderzenia nie mogą jednak wykraczać poza mieszczące się w naruszeniu nietykalności cielesnej (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 247).
8. Zwrot normatywny "w inny sposób narusza (...) nietykalność cielesną" obejmuje wszelkie możliwe sposoby ingerencji sprawcy w nietykalność cielesną drugiej osoby. Z oczywistych względów nie jest możliwe podanie ich pełnego wyliczenia. Jedynie zatem tytułem przykładu można wskazać następujące sytuacje: oblanie drugiej osoby płynem, oplucie, spoliczkowanie, potrącenie kogoś ręką lub barkiem, popchnięcie, ciągnięcie za włosy, przytrzymanie, szarpanie, uciskanie, podstawienie nogi, spoliczkowanie, zrzucenie czapki lub okularów, uderzenie rękawiczką, rozbicie na ubraniu jajka, obcięcie włosów (nawet "na zero"), ogolenie, szczypanie, kłucie, poklepywanie, rzucenie w kogoś jakimś przedmiotem, pocałunek drugiej osoby bez jej zgody (M. Mozgawa, Ustawowe znamiona..., s. 71-73); A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 672; B. Kunicka-Michalska (w:) Przestępstwa przeciwko..., s. 337; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 247. Podejmowane przez sprawcę działania nie muszą się wiązać z zadaniem pokrzywdzonemu bólu. Przykładem czynności realizujących znamiona typu czynu zabronionego z art. 217 § 1 k.k., a niesprawiających osobie pokrzywdzonej tego rodzaju dolegliwości, mogą być przejawy molestowania seksualnego, takie jak obejmowanie osoby pokrzywdzonej, głaskanie jej (J. Warylewski, Molestowanie w miejscu pracy, PiP 1999, z. 3, s. 66).
9. "Za naruszenie nietykalności cielesnej może być uznane tylko takie zdarzenie, które nie powoduje żadnych zmian anatomicznych lub fizycznych w organizmie człowieka i nie pozostawia na jego ciele żadnych lub - co najwyżej - nieznaczny lub przemijający ślad w postaci niewielkiego i krótkotrwałego zasinienia" (wyrok SN z 9 września 1969 r., V KRN 106/69, OSNKW 1970, nr 1, poz. 3). Mimo iż brzmienie przepisu art. 217 § 1 k.k. nie precyzuje już bliżej opisu penalizowanego zachowania sprawcy, jako działania niepozostawiającego lub pozostawiającego tylko nieznaczne ślady na ciele osoby pokrzywdzonej (tak jak to czynił art. 182 § 1 k.k. z 1969 r.), prezentowane stanowisko interpretacyjne zachowuje aktualność na gruncie obowiązującej kodyfikacji karnej. W pojęciu naruszenia nietykalności cielesnej mieści się zatem również spowodowanie nawet niewielkich następstw fizycznych u pokrzywdzonego, takich jak np. siniaki, otarcia, zadrapania, mikrourazy itp. (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1137; P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 58; M. Kalitowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 707; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 248).
Przedmiot bezpośredniego działania
10. Przedmiotem czynności wykonawczej czynu zabronionego określonego w art. 217 § 1 k.k. może być każdy człowiek. Mając jednak na uwadze inne regulacje kodeksu karnego, nie mogą być kwalifikowane do tej kategorii następujące osoby:
1) funkcjonariusz publiczny lub osoba do pomocy mu przybrana, jeżeli naruszenie nietykalności cielesnej nastąpiło podczas lub w związku z pełnieniem obowiązków służbowych (art. 222 § 1 k.k.);
2) świadek, biegły, tłumacz, oskarżyciel, oskarżony, jeżeli naruszenie nietykalności cielesnej nastąpiło w związku z bezprawnym wywarciem wpływu na te osoby (art. 245 k.k.);
3) osoba, której naruszenie nietykalności cielesnej nastąpiło z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości (art. 257 k.k.);
4) żołnierz, jeżeli sprawcą naruszenia nietykalności cielesnej jest jego przełożony (art. 351 k.k.).
11. Odpowiedzialność karna za naruszenie nietykalności cielesnej nie jest uwarunkowana tym, aby osoba pokrzywdzona była świadoma, że zostaje naruszona jej nietykalność cielesna. Przestępstwo to może polegać przykładowo na naruszeniu nietykalności cielesnej osoby nieprzytomnej, która informację o popełnionym na jej szkodę przestępstwie uzyskuje dopiero w późniejszym terminie od innej osoby (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1138). Nie ma również znaczenia, czy pokrzywdzony był zdolny do odebrania społecznego znaczenia tego rodzaju czynu, na przykład osoba, która nie rozumie znaczenia wykonanego przez sprawcę czynu z powodu bardzo młodego wieku (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 672).
Skutek
12. Przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej z art. 217 § 1 k.k. należy zaliczyć do kategorii przestępstw formalnych (bezskutkowych). Penalizacją objęte jest bowiem samo zachowanie sprawcy niezależnie od tego, jakie wynikają z tego następstwa. W piśmiennictwie trafnie wskazuje się, że istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia tej kwestii ma normatywne ujęcie przedmiotu ochrony i przedmiotu czynności wykonawczej, a także okoliczność, że: "Istota tego przestępstwa sprowadza się do zachowania demonstrującego nieposzanowanie drugiego człowieka. Do znamion naruszenia nietykalności cielesnej nie należy doznanie przez pokrzywdzonego uszczerbku na wolności od fizycznych oddziaływań na jego ciało" (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 673). Odnotujmy, że w piśmiennictwie brak jest jednolitej odpowiedzi na pytanie o to, czy przestępstwo stypizowane w art. 217 § 1 k.k. ma charakter materialny czy też formalny. Za pierwszym z wymienionych wariantów opowiada się J. Wojciechowski (Kodeks karny..., s. 1139), zdaniem którego dla bytu tego przestępstwa "(...) konieczny jest skutek w postaci zaistniałego faktu naruszenia nietykalności cielesnej osoby pokrzywdzonej". Podobnie A. Marek (Kodeks karny..., s. 481). Z kolei M. Mozgawa (Ustawowe znamiona..., s. 73-75) prezentuje pogląd, zgodnie z którym "(...) skutkiem jest doznanie pokrzywdzonego, że jego nietykalność cielesna została naruszona". Występuje również koncepcja, którą można by określić mianem tzw. ujęcia mieszanego. Zgodnie z nią przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej może być zarówno przestępstwem formalnym, jak i materialnym. Z pierwszym przypadkiem będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy działanie sprawcy nie pozostawiło na ciele pokrzywdzonego śladów. Skutkowego charakteru nabierze natomiast w sytuacji, gdy takie nieznaczne ślady pozostawiono (J. Waszczyński (w:) System prawa karnego..., s. 235).
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej należy do kategorii przestępstw umyślnych, które może być popełnione w obu postaciach umyślności (zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i wynikowym).
14. Sprawca winien mieć zatem świadomość wystąpienia w określonym stanie faktycznym wszystkich okoliczności stanowiących desygnaty znamion strony przedmiotowej czynu zabronionego z art. 217 § 1 k.k. Musi zdawać sobie sprawę z tego, że podejmując określone zachowanie narusza w ten sposób nietykalność cielesną drugiej osoby. Strona woluntatywna zamiaru bezpośredniego występuje w postaci chęci uderzenia człowieka bądź też w inny sposób naruszenia jego nietykalności cielesnej. Z kolei znamię godzenia się sprawcy na popełnienie czynu zabronionego z art. 217 § 1 k.k. należy przyjąć wówczas, gdy: 1) miał on świadomość wysokiego stopnia prawdopodobieństwa, że podejmując określone zachowanie narusza w ten sposób nietykalność cielesną człowieka, 2) nie podjął żadnych czynności zmniejszających stopień prawdopodobieństwa popełnienia takiego czynu.
15. Pojawia się wątpliwość, jak rozstrzygnąć sytuację, w której sprawca świadomie narusza nietykalność cielesną drugiej osoby poprzez na przykład klepnięcie jej w pośladek, uszczypanie itp. czyniąc to jednak w przekonaniu, że osoba ta odbierze to jako żart. Okazało się jednak, iż pokrzywdzony zinterpretował takie zachowanie sprawcy inaczej. W tego rodzaju sytuacji należy każdorazowo rozważyć okoliczności zdarzenia. Chodzi w szczególności o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy sprawca miał realne podstawy sądzić, że jego żart zostanie właściwie przyjęty. Jeżeli liczył się z jego niezrozumieniem, wówczas może odpowiadać za naruszenie nietykalności cielesnej, popełnione w zamiarze wynikowym (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1138).
16. "Zadanie przez sprawcę - w zależności od poczynionych ustaleń - kilkudziesięciu, kilkunastu lub choćby kilku ciosów pięścią w okolice klatki piersiowej i żołądka, może wskazywać, że sprawca działał nie tylko w zamiarze naruszenia nietykalności cielesnej napadniętego, sprawienia mu bólu i sponiewierania go, ale również w zamiarze wywołania u niego choćby krótkotrwałego rozstroju zdrowia" (wyrok SN z 20 czerwca 1972 r., V KRN 173/72, OSNKW 1972, nr 11, poz. 176).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Ustawowe zagrożenie za przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej z art. 217 § 1 k.k. występuje w postaci sankcji karnej o charakterze alternatywnym, na którą składają się grzywna (od 10 do 360 stawek dziennych - art. 33 § 1in fine k.k.), ograniczenie wolności (od miesiąca do 12 miesięcy - art. 34 § 1 k.k.) oraz pozbawienie wolności (od miesiąca - art. 37 k.k. do roku). Zob. tezy 48-50 do art. 212 k.k.
18. W kwestii tzw. prowokacji i retorsji - zob. tezy 30-40 do art. 216 k.k. W przypadku retorsji, w odróżnieniu od regulacji z art. 216 § 3 k.k., podstawa do odstąpienia przez sąd od wymiaru kary na zasadzie art. 217 § 2 k.k. istnieje tylko wówczas, gdy pokrzywdzony odpowiedział naruszeniem nietykalności cielesnej. Wyłączona zatem spod zakresu stosowania tej regulacji jest retorsja w postaci zniewagi. Odwołując się do wnioskowania a minore ad maius przyjmujemy, że gdy reakcja osoby pokrzywdzonej w następstwie popełnionego przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej była "dalej idąca", powodując na przykład uszkodzenie ciała sprawcy, wówczas spełniona jest również przesłanka do zastosowania przez sąd wobec sprawcy naruszenia nietykalności cielesnej dobrodziejstwa wynikającego z art. 217 § 2 k.k. (P. Hofmański, J. Satko, Przestępstwa przeciwko czci..., s. 61; J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1143). Czyni się jednocześnie zastrzeżenie, że prezentowana instytucji degresji karania nie powinna być stosowana w sytuacji, w której "(...) reagowanie naruszeniem nietykalności cielesnej na wyzywające zachowanie się pokrzywdzonego swoją intensywnością przerasta wyraźnie zawartość kryminalną (wyrządzoną dolegliwość) czynu pokrzywdzonego" (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 249).
19. Stosowanie instytucji odstąpienia od wymiaru kary, na podstawie art. 217 § 2 k.k., pozostawione jest uznaniu sądu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten "(...) może i powinien mieć zastosowanie w zasadzie wówczas, gdy działanie sprawcy nie różni się w sposób istotny od rodzaju i sposobu zachowania się osoby, której działanie było powodem naruszenia przez sprawcę jej nietykalności cielesnej. Jeżeli natomiast czyn sprawcy ze względu na rodzaj, sposób, zakres i intensywność jego działania przekracza wyraźnie zawartość kryminalną poprzedniego zachowania się wspomnianej osoby, to w takiej sytuacji przepis (...) nie powinien mieć z reguły zastosowania" (wyrok SN z 17 czerwca 1971 r., Rw 612/71, OSNKW 19781, nr 10, poz. 159).
Zbieg przepisów ustawy
20. W sytuacji gdy sprawca tym samym czynem narusza nietykalność cielesną kilku osób (np. równocześnie oblewa je wodą), wówczas popełnia jedno przestępstwo opisane normatywnie w art. 217 § 1 k.k. (J. Wojciechowski (w:) Kodeks karny..., s. 1140-1141).
21. Naruszenie nietykalności cielesnej nie musi łączyć się ze znieważeniem. Czyn polegający na naruszeniu nietykalności cielesnej w praktyce jednak realizuje często jednocześnie znamiona przestępstwa określonego w art. 216 k.k. Z taką sytuacją będziemy mieć przykładowo do czynienia w razie spoliczkowania bądź też oblania przez sprawcę pokrzywdzonego nieczystościami czy też poufałego poklepywania innej osoby (M. Surkont, Znieważenie z art. 181 k.k..., s. 53). Zachodzący wówczas zbieg przepisów ma charakter rzeczywisty, którego konsekwencją jest przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji prawnej (A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 674-675; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 247).
22. Ingerencja w sferę nietykalności cielesnej człowieka związana jest zazwyczaj z realizacją znamion niektórych typów czynów zabronionych. Dotyczy to przykładowo doprowadzenia przemocą innej osoby do obcowania płciowego (art. 197 k.k.) bądź też znęcania się fizycznego nad inną osobą (art. 207, 247 k.k.). W niektórych sytuacjach karalne naruszenie nietykalności cielesnej prowadzi do dalej idących negatywnych konsekwencji, które mogą przybrać postać obrażeń naruszających czynności narządu ciała lub powodujących rozstrój zdrowia osoby pokrzywdzonej (nawet na okres poniżej 7 dni). Mamy wówczas do czynienia z niewłaściwym (pomijalnym) zbiegiem przepisów. Odpowiedzialność karna z art. 217 § 1 k.k. ulega wówczas wyłączeniu na podstawie jednej z tzw. reguł wyłączania wielości ocen, a mianowicie zasadzie konsumpcji (lex consumens derogat legi consumptae). Sąd Najwyższy w wyroku z 30 kwietnia 1971 r. (Rw 438/71, OSNKW 1971, nr 7-8, poz. 121) stanął na stanowisku, zgodnie z którym: "(...) zwrot "znęca się fizycznie (...) nad inną osobą" obejmuje z istoty swej i pochłania (...) znamię w postaci naruszenia nietykalności cielesnej tej osoby". W wypadku zbiegu umyślnego naruszenia nietykalności cielesnej z nieumyślnie spowodowanym tym samym czynem uszkodzenia ciała, należy przyjmować kumulatywny zbieg przepisów ustawy.
23. Pomiędzy przepisami art. 217 § 1 k.k. oraz art. 222 § 1, art. 245, 257 i 351 k.k. zachodzi pozorny zbieg przepisów. Cztery ostatnie z wymienionych mają charakter lex specialis wobec ogólnego typu naruszenia nietykalności cielesnej z art. 217 § 1 k.k.
Tryb ścigania
24. Przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej ścigane jest z oskarżenia prywatnego (art. 217 § 3 k.k.). Zob. tezy 59-62 do art. 212 k.k.
Rozdział XXVIII
Literatura
Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1973; Flasiński M., Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową w nowym kodeksie karnym, PiZS 1998, nr 4; Gersdorf M., Cechy charakterystyczne stosunku pracy po nowelizacji k.p., PiZS 2002, nr 10; Górniok O. (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005; Lachowski J., Odpowiedzialność karna płatnika składek - wybrane zagadnienia, PiZS 2004, nr 12; Leśniewski J., Karnosądowa ochrona praw pracownika według art. 190 k.k., Warszawa 1990; Liszcz T., Ubezpieczenie społeczne i zaopatrzenie społeczne w Polsce, Kraków 1997; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2005; Masewicz W., Odpowiedzialność pracodawcy za przestępstwa i wykroczenia przeciwko prawom pracownika i dozwolonym przez prawo sposobom prowadzenia działalności gospodarczej, Bydgoszcz 1996; Samol S., Prawnokarna ochrona praw pracownika w nowym kodeksie karnym, RPEiS 1998, nr 3-4; Siewierski M. (w:) Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Warszawa 1987; Świda W. (w:) Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Tomporek A., Przedmiot ochrony i podmioty przestępstwa naruszenia praw pracowniczych (art. 218 k.k.), PiZS 2002, nr 7; Widzisz R., Odpowiedzialność za naruszenie bezpieczeństwa i higieny pracy w świetle art. 220 kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2005, nr 4.
Rozdział XXVIII
Uwagi wprowadzające
1. Zgodnie z tytułem rozdziału XXVIII przestępstwa w nim zawarte godzą w prawa osób, które wykonują pracę zarobkową. Praca świadczona w celach zarobkowych pozostaje pod szczególną ochroną systemu prawnego, co znalazło swój wyraz w art. 24 Konstytucji RP. Przepis ten stwierdza nadto, iż państwo sprawuje nadzór nad warunkami wykonywania pracy. Dodatkowe gwarancje praw osób wykonujących pracę znalazły się w art. 65, 66 oraz 67 Konstytucji RP. Uzyskiwane z tytułu wykonywanej pracy wynagrodzenie stanowi najczęściej podstawę egzystencji nie tylko samego pracownika, ale także jego rodziny. Ochrony uprawnień pracowniczych nie można w związku z tym utożsamiać wyłącznie z ochroną praw o charakterze majątkowym.
2. Znaczący wpływ na ocenę stopnia karygodności naruszeń praw pracowniczych ma sytuacja na rynku pracy. Im bardziej rynek ten jest rynkiem pracodawcy, tym wyższy stopień społecznej szkodliwości wykazują te działania, które ograniczają lub naruszają uprawnienia pracownika związane ze świadczoną przez niego pracą zarobkową.
3. Tytuł rozdziału XXVIII nie posługuje się terminem "pracownik", lecz "osoba wykonująca pracę zarobkową". Stanowi to zmianę w stosunku do analogicznego rozdziału XXVII kodeksu karnego z 1969 r. Pozwala to na przyjęcie, iż na gruncie nowego kodeksu karnego dopuszczalna jest taka interpretacja znamion odpowiednich typów czynów zabronionych, która obejmuje także naruszenia praw osób wykonujących pracę zarobkową, choćby praca ta nie była związana ze stosunkiem pracy w rozumieniu regulacji kodeksu pracy. W tym kontekście, przez pojęcie pracy zarobkowej należałoby rozumieć każdą pracę wykonywaną osobiście, której celem jest uzyskanie określonego wynagrodzenia (zarobku). Mogą to być więc czynności wykonywane na przykład w ramach umowy zlecenia, czy też praca świadczona przez osoby nieposiadające tzw. zdolności pracowniczej, a których zaliczenie do kategorii "pracowników" bywa w prawie pracy kwestionowane (zob. J. Leśniewski, Karnosądowa ochrona praw pracownika według art. 190 k.k., Warszawa 1990, s. 106-116).
4. Prawa osób wykonujących pracę zarobkową obejmują dwie kategorie uprawnień. Z jednej strony wynikają one wprost ze stosunku prawnego, na podstawie którego praca jest świadczona (prawo do wynagrodzenia, zapewnienia bezpieczeństwa i higieny pracy, prawo do wypoczynku, prawo do trwałości stosunku pracy itp.). Z drugiej strony do praw tych należą także uprawnienia związane z ubezpieczeniem społecznym oraz świadczeniami na wypadek choroby zawodowej lub wypadku przy pracy.
5. Jeżeli chodzi o pierwszą grupę uprawnień osób wykonujących pracę zarobkową, kodeks karny przewiduje odpowiedzialność karną za złośliwe lub uporczywe naruszenie praw wynikających ze stosunku pracy (art. 218 § 1), odmowę ponownego przyjęcia do pracy (art. 218 § 2) oraz narażenie pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, poprzez naruszenie obowiązków bhp (art. 220 § 1). W zakresie praw związanych z ubezpieczeniem społecznym kodeks karny przewiduje odpowiedzialność karną za złośliwe lub uporczywe naruszenie praw pracownika wynikających z ubezpieczenia społecznego (art. 218 § 1), niedopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszenia danych mających wpływ na prawo do świadczeń z ubezpieczenia społecznego lub ich wysokość (art. 219) oraz niedopełnienie obowiązków związanych z wypadkiem przy pracy lub chorobą zawodową (art. 221).
6. W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. nowy kodeks karny poszerza zakres czynów karalnych, skierowanych przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową. Typ podstawowy naruszenia praw pracowniczych (art. 218 § 1) przestał być przestępstwem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo poważnej szkody, co stanowiło znamię przestępstwa z art. 190 k.k. z 1969 r. Rozszerzono także krąg sprawców tego przestępstwa. Bez zmian pozostał typ czynu zabronionego polegający na sprowadzeniu zagrożenia dla życia lub zdrowia pracownika przez naruszenie przepisów bhp (art. 220 oraz 191 k.k. z 1969 r.), z tym iż dodano do niego klauzulę niekaralności w przypadku dobrowolnego zapobieżenia niebezpieczeństwu. Rozszerzono natomiast znacznie ochronę praw pracowniczych wynikających z ubezpieczenia społecznego, wprowadzając odpowiedzialność karną (art. 219 oraz 221) za niedopełnienie obowiązków mających wpływ na uzyskanie przez pracownika określonych świadczeń z tego ubezpieczenia.
7. Zakres odpowiedzialności karnej za naruszenie praw pracowniczych musi być interpretowany w kontekście przewidzianej w kodeksie pracy odpowiedzialności karnoadministracyjnej. W art. 281-283 tego kodeksu przewidziano wiele szczegółowo opisanych wykroczeń, odnoszących się do naruszeń konkretnych uprawnień wynikających ze stosunku pracy. W związku z wprowadzeniem do kodeksu karnego nowego przestępstwa, polegającego na niedopełnieniu obowiązków związanych ze stwierdzeniem choroby zawodowej lub wypadku przy pracy, doszło do przekształcenia w znacznym zakresie dotychczasowego wykroczenia z art. 283 § 2 pkt 6 k.p. do kategorii występków. Podobna sytuacja nastąpiła w związku z wprowadzeniem do nowego kodeksu przestępstwa odmowy wykonania orzeczonego przez sąd obowiązku ponownego przyjęcia do pracy (art. 218 § 2). Dotychczas czyn taki stanowił wykroczenie z art. 282 § 1 k.p.
Art. 218.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo określone w art. 218 stanowi podstawowy typ naruszenia praw pracowniczych wynikających ze stosunku pracy lub z ubezpieczenia społecznego. Prawa te podlegają ochronie prawnokarnej, bez względu na ich treść czy charakter. Dla realizacji znamion przestępstwa z art. 218 nie jest konieczne, by naruszenie praw pracowniczych doprowadziło po stronie pracownika do szkody o charakterze majątkowym lub niemajątkowym. Różna waga naruszonych interesów pracowniczych może natomiast znaleźć odzwierciedlenie w ocenie stopnia społecznej szkodliwości konkretnych zachowań realizujących znamiona art. 218.
2. Przedmiotem ochrony na gruncie art. 218 są w szczególności te prawa pracownicze, które wynikają ze stosunku pracy. Ze względu na tytuł rozdziału należy przyjąć, iż ochrona ta odnosi się do stosunku pracy rozumianego sensu largo, a więc obejmującego w szczególności przypadki świadczenia pracy przez osobę nieposiadającą zdolności pracowniczej. Odnosi się to także do osób, które będąc faktycznie pracownikami, formalnie wykonują pracę na podstawie umowy zlecenia lub innej umowy cywilnej (podobnie A. Tomporek, Przedmiot ochrony i podmioty przestępstwa naruszenia praw pracowniczych (art. 218 k.k.), PiZS 2002, nr 7). Zgodnie bowiem z art. 22 § 1 k.p. stosunek pracy polega na zobowiązaniu pracownika do wykonywania pracy pod kierownictwem pracodawcy oraz zobowiązaniu pracodawcy do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Artykuł 22 § 11 tego kodeksu stanowi natomiast, iż zatrudnienie w warunkach określonych w art. 22 § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Przedmiotem ochrony art. 218 są więc także prawa wynikające z umowy o pracę nakładczą, pracę świadczoną na podstawie mianowania czy skierowania administracyjnego.
3. Wynikające ze stosunku pracy uprawnienia pracownicze mogą mieć różny charakter. Należą do nich przede wszystkim te, które wynikają bezpośrednio z kodeksu pracy, a więc na przykład:
a) prawo do godziwego wynagrodzenia (art. 13, 78-91 k.p.),
b) prawo do wypoczynku, w szczególności prawo do dni wolnych od pracy, zagwarantowanego maksymalnego czasu pracy oraz prawo do urlopów wypoczynkowych (art. 14 k.p.),
c) prawo do równego traktowania, wyrażone w zakazie dyskryminacji ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, narodowość, przekonania, zwłaszcza polityczne lub religijne, czy przynależność związkową (art. 113 k.p.),
d) prawo do zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy (art. 15 k.p.),
e) prawo do trwałości stosunku pracy,
f) prawo do otrzymania opinii i świadectwa pracy,
g) prawo do świadczeń okresowych.
Katalog uprawnień pracowniczych związanych ze stosunkiem pracy jest bardzo szeroki, a powyższe wyliczenie ma jedynie przykładowy charakter.
4. Uprawnienia pracownicze mogą mieć swoje źródło także w innych ustawach, zawierających w szczególności pragmatykę służbową (np. Karta nauczyciela), a także w układach zbiorowych pracy (zob. dział jedenasty kodeksu pracy). Niezależnym źródłem uprawnień pracowniczych mogą być także międzynarodowe konwencje ratyfikowane przez Polskę, o ile na mocy art. 91 Konstytucji RP stanowią one część krajowego porządku prawnego.
5. Ochrona praw pracowniczych, ustanowiona w art. 218 k.k., obejmuje nie tylko te prawa, które istnieją w trakcie trwania stosunku pracy, ale także te, które nadal trwają lub dopiero powstają po jego wygaśnięciu (zob. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; teza 3 do art. 190). Artykuł 218 nie obejmuje zasadniczo naruszczenia uprawnień związanych z nawiązaniem stosunku pracy (zob. W. Masewicz, Odpowiedzialność pracodawcy za przestępstwa i wykroczenia przeciwko prawom pracownika i dozwolonym przez prawo sposobom prowadzenia działalności gospodarczej, Bydgoszcz 1996, s. 9). Jedyny wyjątek przewidziany został dla roszczenia o przywrócenie do pracy potwierdzonego przez upoważniony do tego organ (art. 218 § 2). Naruszenie praw osoby ubiegającej się o pracę, poprzez narzucenie jej niekorzystnych warunków pracy i wynagrodzenia, może być natomiast realizacją znamion przestępstwa wyzysku lichwiarskiego z art. 304 k.k.
6. Zakres wynikających ze stosunku pracy uprawnień pracowniczych, chronionych w art. 218 k.k., nie pokrywa się z katalogiem tych uprawnień, których naruszenie skutkuje odpowiedzialność karnoadministracyjną, określoną w art. 281-283 k.p. (zob. J. Leśniewski, Karnosądowa..., s. 55 i n.). Przestępstwo z art. 218 może więc polegać na naruszeniu także tych uprawnień, które samodzielnie nie są chronione przepisami karnoadministracyjnymi kodeksu pracy.
7. Niezależnie od uprawnień wynikających ze stosunku pracy, art. 218 chroni także prawa pracownika wynikające z ubezpieczenia społecznego. Pod pojęciem ubezpieczenia społecznego należy rozumieć "zespół stosunków prawnych między ubezpieczonym (...) ubezpieczającym (...) oraz instytucją ubezpieczeniową (obecnie ZUS), w ramach których powstają i są realizowane określone obowiązki i prawa tych podmiotów, w szczególności obowiązek płacenia składki oraz prawo do świadczeń" (T. Liszcz, Ubezpieczenie społeczne i zaopatrzenie społeczne w Polsce, Kraków 1997, s. 21). Do zasadniczych cech ubezpieczenia społecznego należy zaliczyć: przymusowość, pracę zarobkową, jako podstawę objęcia ubezpieczeniem, wzajemność, solidaryzm, niekomercyjność, automatyzm oraz roszczeniowy charakter świadczeń, gwarantowany przez prawo publiczne. Zgodnie z art. 1 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. Nr 137, poz. 887 ze zm.) ubezpieczenia te obejmują: ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa; ubezpieczenie z tytułu wypadków i chorób zawodowych.
8. Pojęcie ubezpieczenia społecznego w rozumieniu art. 218, obejmuje także niektóre z form zaopatrzenia społecznego (o rozróżnieniu tych dwóch terminów - zob. T. Liszcz, Ubezpieczenie..., s. 30), w szczególności zaś uprawnienia emerytalno-rentowe funkcjonariuszy służb mundurowych.
9. Uprawnienia z tytułu ubezpieczenia społecznego, chronione w art. 218 k.k., mają swoje źródło w prawie publicznym, w szczególności zaś wynikają z:
a) ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. Nr 137, poz. 887 ze zm.),
b) ustawy z 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 31, poz. 267),
c) ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 39, poz. 353 ze zm.),
d) ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (Dz. U. Nr 199, poz. 1673 ze zm.).
10. Pracownicze uprawnienia z tytułu ubezpieczenia społecznego obejmują wiele szczegółowych świadczeń określonych w ustawach szczególnych.
11. Artykuł 218 nie dotyczy uprawnień z zakresu szeroko rozumianego ubezpieczenia społecznego, które przysługują na szczególnych zasadach inwalidom wojennym i wojskowym oraz ich rodzinom, a także kombatantom i osobom represjonowanym czy deportowanym. Uprawnienia te nie mają bowiem charakteru praw przysługujących "osobom wykonującym pracę zarobkową". Zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 218 tylko te uprawnienia z zakresu ubezpieczenia społecznego podlegają ochronie prawnokarnej, które mają charakter "praw pracowniczych". Przesłanką ich powstania musi więc być wykonywanie pracy zarobkowej. Nie wchodzą w zakres ubezpieczenia społecznego uprawnienia pracownicze wynikające z ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu, ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy, ustawy o zasiłkach rodzinnych, pielęgnacyjnych czy wychowawczych czy też uprawnienia z zakresu ubezpieczenia zdrowotnego.
12. Pozostaje kwestią sporną, czy naruszenie uprawnień ubezpieczeniowych członków rodziny pracownika może być objęte odpowiedzialnością karną z art. 218 § 1. Uprawnienia te przysługują bezpośrednio osobom, które nie mają statusu pracownika. Niemniej mają one charakter jedynie pochodny w stosunku do uprawnień pracowniczych. Należy więc przyjąć, iż mogą one stanowić przedmiot ochrony na gruncie art. 218.
13. Artykuł 218 przedmiotem ochrony czyni te uprawnienia z zakresu ubezpieczeń społecznych, które mają charakter "praw pracowniczych". Z uwagi na to, iż w tytule rozdziału posłużono się szerszą kategorią "praw osób wykonujących pracę zarobkową", można przyjąć, że pod pojęciem pracownika w kontekście praw o charakterze ubezpieczeniowym należy rozumieć szerszą kategorię osób niż tylko te, które pozostają w stosunku pracy. Zaliczyć bowiem do niej można wszystkie te osoby, dla których osobiście świadczona praca o charakterze zarobkowym jest źródłem utrzymania. Przy takim rozumieniu słowa "pracownik" zakres ochrony art. 218 objąłby także te uprawnienia z tytułu ubezpieczenia społecznego, które posiadają na przykład osoby wykonujące pracę nakładczą, adwokaci, wykonujący zawód w tzw. zespołach adwokackich, członkowie rolniczych spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni kółek rolniczych oraz pracujący w gospodarstwie rolnym spółdzielni członkowie ich rodzin, osoby pracujące na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia oraz osoby współpracujące z nimi czy twórcy.
14. Prawa pracownika mają charakter względnych dóbr prawnych. Oznacza to, iż zgoda pracownika wyłącza możliwość przyjęcia, że doszło do naruszenia jego praw skutkującego odpowiedzialnością karną. Warunkiem jest dobrowolny i świadomy charakter zgody. Nie ma przy tym znaczenia, iż w perspektywie skutków przewidzianych w prawie pracy zgoda pracownika może mieć charakter irrelewantny prawnie z uwagi na treść art. 18 k.p.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
15. Przestępstwo z art. 218 ma charakter indywidualny, a jego sprawcą może być wyłącznie osoba wykonująca czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.
16. Przez wykonywanie czynności z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych należy rozumieć sytuację, gdy dana osoba w określonej strukturze organizacyjnej uprawniona jest do podejmowania działań przesądzających o treści uprawnień związanych ze stosunkiem pracy lub ubezpieczeniem społecznym. Nie jest koniecznym warunkiem, by osoba ta miała kompetencje do występowania w imieniu zakładu pracy. Wystarczające jest, by przedsiębrane przez nią czynności w sposób istotny wpływały na treść wiążących rozstrzygnięć o uprawnieniach pracowniczych.
17. Dla realizacji znamion określających podmiot przestępstwa z art. 218 wystarczające jest, by sprawca naruszenia praw związanych ze stosunkiem pracy wśród swoich kompetencji posiadał czynności wyłącznie z zakresu prawa pracy. Podobnie przypadku naruszenia uprawnień wynikających z ubezpieczenia społecznego, sprawca tego naruszenia może być uprawniony tylko do wykonywania czynności z zakresu ubezpieczeń społecznych. Nie jest więc konieczna kumulacja uprawnień z obu tych zakresów (podobnie J. Lachowski, Odpowiedzialność karna płatnika składek - wybrane zagadnienia, PiZS 2004, nr 12).
18. Czynnością z zakresu prawa pracy może być wszelka czynność podjęta w imieniu pracodawcy zmierzająca do ukształtowania, zmiany lub wygaśnięcia stosunku pracy, a także do realizacji roszczeń wynikających z tego stosunku. Pojęcie to obejmuje ustalanie wynagrodzenia, podpisywanie umów o pracę, obliczanie urlopów, ustalanie czasu pracy, określanie przerw w pracy, wyznaczanie stanowisk pracy, podejmowanie decyzji w zakresie świadczeń z zakładowego funduszu socjalnego, sporządzanie opinii i świadectw pracy, dokonywanie oceny pracownika, przyznawanie premii, kierowanie na szkolenia, wydawanie legitymacji i zaświadczeń itp.
19. Czynnością w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych może być wszelka czynność zmierzająca do ukształtowania zmiany (w tym wygaśnięcia) lub realizacji przysługujących pracownikowi uprawnień z zakresu ubezpieczeń społecznych. Czynności te mogą być podejmowane zarówno w zakładzie pracy, jak i w jednostce organizacyjnej powołanej do realizacji świadczeń z ubezpieczenia społecznego, w szczególności w organach ZUS czy funduszach emerytalnych wykonujących zadania w zakresie ubezpieczenia społecznego (por. art. 3 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Obejmują one na przykład gromadzenie odpowiedniej dokumentacji, jej aktualizację, przekazywanie odpowiednich danych do organów rentowych, właściwe obliczanie świadczeń, ich terminową wypłatę oraz waloryzację.
20. Sprawcą przestępstwa z art. 218 § 2 może być wyłącznie osoba odpowiedzialna w zakładzie za czynności z zakresu prawa pracy, w szczególności zaś za dopuszczenie do wykonywania pracy.
Znamiona określające czynność sprawczą
21. Artykuł 218 § 1 penalizuje każde uporczywe lub złośliwe naruszenie praw pracowniczych. Naruszenie to może nastąpić zarówno przez działanie, jak też przez zaniechanie wykonania obowiązkowej czynności.
22. Naruszenie praw pracownika wynikających ze stosunku pracy może polegać na: wypłacie zaniżonego wynagrodzenia lub innych świadczeń majątkowych albo opóźnieniu w terminowej ich wypłacie, pomijaniu w udzielaniu premii lub nagród, odmowie lub zaniżaniu świadczeń z zakładowego funduszu socjalnego, odmowie udzielenia urlopu lub udzielaniu go w terminach nieuzgodnionych z pracownikiem albo też zaniżaniu wymiaru urlopu, wymuszaniu pracy w dni wolne od pracy, w szczególności w niedziele oraz święta o charakterze religijnym, wymuszaniu przedłużania czasu pracy i nadmierne obciążanie pracą w godzinach nadliczbowych, stosowaniu dyskryminacyjnych zasad awansu oraz podnoszeniu wynagrodzenia (np. ze względu na płeć lub status rodzinny), odmowie przedstawienia w terminie świadectwa pracy, opinii lub też potwierdzenia na piśmie umowy o pracę, naruszeniu przepisów o rozwiązywaniu umowy o pracę, podpisywaniu umowy zlecenia lub innej umowy cywilnoprawnej w warunkach faktycznego świadczenia pracy lub warunkach określonych w art. 22 § 1 k.p. itp.
23. Naruszenie uprawnień pracowniczych wynikających z ubezpieczenia społecznego może polegać na przykład na niewłaściwym prowadzeniu dokumentacji, od której uzależnione są świadczenia z ubezpieczenia społecznego, zaniżaniu wysokości świadczeń, niewypłacaniu ich w terminie, ignorowaniu orzeczeń sądowych zobowiązujących do określonych świadczeń organy instytucji ubezpieczeniowych itp.
24. Zdaniem J. Lachowskiego (Odpowiedzialność...) "na wysokość świadczenia emerytalnego w przypadku osób, za które składki na ubezpieczenie zobowiązany był wpłacać płatnik (...) nie ma wpływu kwota składek uiszczonych, lecz należnych. W związku z tym zaniechanie płacenia składek lub ich uiszczenie w niepełnej wysokości w zasadzie nie narusza prawa pracownika do emerytury (...) konsekwentnie należy uznać, iż sprawca taki nie wypełnia swym zachowaniem znamion przestępstwa z art. 218 § 1". Pogląd ten należy zaaprobować.
25. Warunkiem odpowiedzialności karnej za naruszenie praw pracowniczych jest uporczywy lub złośliwy charakter tego naruszenia. Pojęcie uporczywości oznacza działanie lub zaniechanie trwające dłuższy czas lub powtarzające się w pewnym okresie. Poszczególne naruszenia samodzielnie mogą realizować znamiona jednego z wykroczeń przeciwko prawom pracownika z kodeksu pracy. Nie jest konieczne dla realizacji tego znamienia, by pracownik domagał się realizacji swoich uprawnień czy też wyrażał wobec nich sprzeciw (warunek taki dodaje M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Warszawa 1987; teza 7 do art. 190; inaczej W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., teza 6 do art. 190).
26. Pojęcie złośliwości charakteryzuje przede wszystkim stronę podmiotową sprawcy naruszenia praw pracowniczych - zob. teza 32.
27. Dla realizacji znamion art. 218 niezbędne jest, by dokonane przez sprawcę naruszenie praw pracowniczych mieściło się w zakresie tych czynności, do których podejmowania sprawca jest upoważniony w danej jednostce organizacyjnej, nawet gdyby upoważnienie to miało charakter incydentalny, jednorazowy. Nie dopuszcza się przestępstwa z art. 218 § 1 ten, kto w celu pozbawienia premii innego pracownika fałszywie pomawia go o zachowania naruszające dyscyplinę pracy.
28. Naruszenie uprawnień pracowniczych może mieć charakter materialny lub wyłącznie formalny. Wyrządzenie szkody majątkowej lub niebezpieczeństwa takiej szkody nie ma znaczenia dla realizacji znamion przestępstwa z art. 218. Spowodowanie takiej szkody może natomiast uzasadniać przyjęcie wyższego stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego określonego w tym przepisie.
29. Czynność wykonawcza określona w art. 218 § 2 polega na odmowie ponownego przyjęcia do pracy osoby, o której przywróceniu orzekł właściwy organ. Przestępstwo to polega na zaniechaniu wykonania obowiązku dopuszczenia osoby uprawnionej do wykonywania pracy. Może ono przybrać postać fizycznego uniemożliwienia uprawnionemu pracownikowi podjęcia pracy (niewpuszczenie na teren zakładu), może polegać na sformułowaniu ustnego lub pisemnego zakazu wykonywania pracy, może ostatecznie polegać na pełnej bierności osób odpowiedzialnych w zakładzie pracy (niewydanie odzieży roboczej, karty pracy, kluczy itp.).
30. Orzeczenie o przywróceniu do pracy może zostać wydane przez sąd pracy na podstawie art. 45, 56 lub 67 k.p. W przypadku mianowania, stosowne orzeczenie może wydać organ administracyjny stwierdzając nieważność decyzji rozwiązującej stosunek pracy (por. M. Flasiński, Przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową w nowym kodeksie karnym, PiZS 1998, nr 4). Artykuł 218 § 2 nie dotyczy natomiast ugody zawieranej przed komisją pojednawczą. Pracodawca obowiązany jest zatrudnić pracownika, któremu wypowiedziano umowę o pracę (warunki pracy i płacy) w sposób niezgodny z prawem lub nieuzasadniony, z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia o przywróceniu do pracy (zob. uchwała SN z 27 kwietnia 1977 r., I PZP 3/77, OSNCP 1977, nr 9, poz. 163). Odmową zatrudnienia jest także odmowa zatrudnienia na tym samym stanowisku pracy, jakie pracownik zajmował poprzednio. Nie wystarczy więc zapewnienie mu stanowiska równorzędnego (zob. wyrok SN z 2 grudnia 1992 r., I PR 55/92, OSNCP 1993, nr 9, poz. 163). Warunkiem ponownego zatrudnienia po orzeczeniu sądowym jest zgłoszenie się przez pracownika w terminie 7 dni od daty wydania tego orzeczenia oraz stan gotowości do podjęcia pracy, chyba że przekroczenie tego terminu nastąpiło z przyczyn od pracownika niezależnych (art. 48 § 1 k.p.). Artykuł 218 § 2 nie dotyczy przypadków odmowy wykonania orzeczenia o dopuszczeniu do pracy lub o nawiązaniu stosunku pracy, nie jest to bowiem sytuacja "ponownego przyjmowania do pracy", zaś kodeks pracy odróżnia orzeczenie o przywróceniu do pracy od orzeczenia o dopuszczeniu do pracy.
31. Odmowa ponownego przyjęcia do pracy nie musi mieć charakteru uporczywego czy złośliwego.
Znamiona strony podmiotowej
32. Przestępstwo z art. 218 ma charakter umyślny. Z uwagi na szczególne określenie czynności wykonawczych możliwe jest ono do popełnienia wyłącznie zzamiarem bezpośrednim. Zamiar ten z istoty mieści się w sformułowaniu "złośliwie" lub "uporczywie". Oba te terminy wskazują na pewną determinację w działaniach sprawcy, co wyklucza zamiar ewentualny (podobnie O. Górniok, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005, teza 2 do art. 218; odmiennie A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2005, teza 5 do art. 218, który w przypadku uporczywości skłonny jest dopuścić działanie z zamiarem ewentualnym). Podobnie słowo "odmawiać", użyte dla opisu czynności wykonawczej w art. 218 § 2, zakłada pełną świadomość znaczenia przedsiębranego zachowania.
33. Warunkiem odpowiedzialności karnej za naruszenie praw pracowniczych, alternatywnym w stosunku do uporczywości, jest "złośliwość" takiego działania. Zwrot ten dookreśla stronę podmiotową sprawcy, wskazując na jego motywację, sprowadzającą się do chęci wyrządzenia danej osobie krzywdy, nieprzyjemności, poniżenia. Złośliwość naruszenia praw pracowniczych zachodzić będzie wówczas, gdy określone działanie, sprzeczne z interesem pracownika, nie ma racjonalnego wytłumaczenia, dokonywane jest z rażącym naruszeniem zasady równości, wynika z negatywnych emocji osoby je podejmującej i uprzedzeń. Dla przyjęcia złośliwego charakteru naruszeń praw pracowniczych niezbędne jest ustalenie, iż negatywnie oceniana motywacja sprawcy odnosiła się do samej osoby pokrzywdzonego. Nie ma charakteru złośliwości dyskryminacja pracownika ze względu na faworyzowanie innej osoby (np. przez pomijanie przy awansie). Dla przyjęcia złośliwego charakteru naruszenia praw pracowniczych nie jest konieczny długotrwały charakter tego naruszenia.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
34. Przestępstwo z art. 218 § 1 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Odmowa przyjęcia do pracy, określona w art. 218 § 2, zagrożona jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. W obu wypadkach ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1. Z uwagi na wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest warunkowe umorzenie postępowania, choć określenie strony podmiotowej ("złośliwość") wymaga szczególnego uzasadnienia dla zastosowania tego środka probacyjnego.
35. Wydaje się, że skazując za przestępstwo z art. 218 sąd powinien rozważyć możliwość orzeczenia środka karnego określonego w art. 41 § 2 w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o ile sprawca dopuścił się naruszenia praw pracowniczych w prowadzonym przez siebie przedsiębiorstwie. Z istoty działalności gospodarczej wynika, iż najczęściej przedsiębiorca korzysta z pracy najemnej. Naruszanie praw zatrudnionych u danego pracodawcy pracowników pozostaje niewątpliwie w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. W takim przypadku spełnione są przesłanki orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o ile dalsze jej prowadzenie grozi kolejnymi naruszeniami praw pracowniczych.
36. Skazując za przestępstwo naruszenia praw pracowniczych nie ma możliwości orzeczenia środka karnego z art. 46 § 1 k.k. w postaci obowiązku naprawienia szkody, nawet jeżeli szkoda taka rzeczywiście by powstała. Wśród rodzajów przestępstw, za które może być orzekany obowiązek naprawienia szkody, nie wymieniono naruszenia praw pracowniczych.
Zbieg przepisów ustawy
37. Przestępstwo naruszenia praw pracowniczych pokrywa się w znacznej mierze z katalogiem wykroczeń przeciwko prawom pracownika z kodeksu pracy. Znamieniem, które przesądza o zakwalifikowaniu danych zachowań do kategorii przestępstw, jest ich uporczywy lub złośliwy charakter.
Tryb ścigania
38. Przestępstwo z art. 218 § 1 i 2 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 219.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 219, są prawa osób wykonujących pracę zarobkową do otrzymywania świadczeń z ubezpieczenia społecznego.
2. O zakresie praw z ubezpieczenia społecznego podlegającego ochronie prawnokarnej - zob. tezy 7-14 do art. 218. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż na gruncie art. 219 zgoda zainteresowanego nie wyłącza bezprawności zachowania - zob. teza 3.
3. Pierwszoplanowym dobrem prawnym na gruncie art. 219 są indywidualne interesy pracownika do otrzymania świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Jego zgoda na rezygnację z dokonania czynności rejestracyjnych często podyktowana jest przymusem ekonomicznym oraz warunkami stawianymi przez pracodawcę, uzależniającym od tej zgody samo zawarcie umowy o pracę. Jednocześnie jednak dobrem chronionym są także ponadindywidualne interesy związane z prawidłowym funkcjonowaniem systemu ubezpieczenia społecznego, opartego na zasadzie solidaryzmu społecznego. Zaniechanie czynności rejestracyjnych uniemożliwia wyegzekwowanie należnych składek ubezpieczeniowych, osłabiając tym samym podstawy ekonomiczne całego systemu, co z kolei zagraża pełnej realizacji prawa do świadczeń ubezpieczeniowych innych pracowników.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Sprawcą przestępstwa z art. 219 może być wyłącznie osoba, na którą przepisy prawa ubezpieczeń społecznych nakładają obowiązek zgłoszenia określonych danych, mających wpływ na ustalenie prawa do świadczeń z ubezpieczenia społecznego oraz wysokość tych świadczeń. Odnosi się to zarówno do przypadku niezgłoszenia obowiązkowych danych, jak i zgłoszenia danych nieprawdziwych.
5. Nie popełnia przestępstwa z art. 219 osoba uprawniona do uzyskania świadczeń z ubezpieczenia społecznego, choćby i na niej ciążył obowiązek dokonania zgłoszenia określonych danych. Przestępstwo określone w tym przepisie ma być bowiem przede wszystkim skierowane przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, iż art. 219 wyraźnie odróżnia sprawcę tego przestępstwa od "osoby zainteresowanej", której dane dotyczą.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Przestępstwo z art. 219 może być popełnione w formie zaniechania, poprzez niezgłoszenie wymaganych danych mających wpływ na prawo do świadczeń z ubezpieczenia społecznego albo ich wysokość, bądź też w formie działania, poprzez zgłoszenie nieprawdziwych danych. W obu tych formach zachowanie sprawcy naruszać musi odpowiednie normy prawa o ubezpieczeniach społecznych.
7. Katalog przepisów prawa o ubezpieczeniach społecznych odnoszący się do osób wykonujących pracę zarobkową - zob. teza 9 do art. 218.
8. Przepisy prawa o ubezpieczeniach społecznych mogą nakładać obowiązki zgłaszania określonych informacji, stanowiących podstawę dla ustalenia poszczególnych uprawnień z zakresu ubezpieczenia społecznego. Informacje te obejmują w szczególności fakt zatrudnienia określonej osoby, rodzący obowiązek uiszczenia składki ubezpieczeniowej, określenie wysokości uzyskiwanych wynagrodzeń, przekazanie informacji o okresie pracy w celu ustalenia prawa do emerytury lub renty.
9. Niezgłoszenie wymaganych danych obejmuje całkowite powstrzymanie się przed przekazaniem informacji właściwemu organowi, jak również zaniechanie przekazania danych kompletnych, wymaganych przepisami prawa. Nie każde wszakże niekompletne zgłoszenie danych może być podstawą do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej z art. 219. Konieczne jest, by brak określonych informacji miał realny wpływ na ustalenie praw do świadczeń ubezpieczeniowych lub też na ustalenie wysokości tych świadczeń.
10. Zgłoszenie nieprawdziwych danych może polegać na zaniżeniu wysokości wynagrodzenia czy niezgodnym z rzeczywistością oznaczeniu okresu pracy. Także i w tym przypadku odpowiedzialność karna za podanie nieprawdziwych danych grozi dopiero wówczas, gdy miały one realny wpływ na prawo do świadczeń bądź ich wysokość.
11. Nie stanowi realizacji znamion z art. 219 takie zgłoszenie nieprawdziwych danych, którego następstwem jest uzyskanie przez pracownika nienależnego świadczenia lub też świadczenia w zawyżonej wysokości. Działanie takie nie stanowi bowiem naruszenia praw osoby wykonującej pracę zarobkową, lecz ma charakter przestępstwa oszustwa z art. 286 § 1 k.k. na szkodę instytucji ubezpieczeniowej.
12. Dla realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 219 wystarczające jest choćby jednokrotne niedopełnienie obowiązku rejestracyjnego. Jednocześnie przepisy prawa ubezpieczeń społecznych wyznaczają terminy, w jakich powinny być zgłoszone określone dane. Upływ tych terminów przesądza o dokonaniu przestępstwa z art. 219 w postaci zaniechania. Późniejsze, dobrowolne uzupełnienie wymaganych zgłoszeń może mieć znaczenie w perspektywie ustalenia umyślności po stronie sprawcy lub też może być rozważane jako quasi-naprawienie szkody po dokonaniu przestępstwa, rzutując na rozmiar kary w perspektywie zarówno prewencji indywidualnej, jak i generalnej. Zakresu zastosowania art. 219 nie można zawęzić wyłącznie do etapu zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego - dotyczy on także niewykonania wszelkich obowiązków związanych z przekazywaniem danych także w późniejszym okresie.
13. Dla realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 219 nie ma znaczenia zgoda osoby potencjalnie uprawnionej do uzyskania świadczeń z ubezpieczenia społecznego.
14. Przestępstwo z art. 219 ma charakter bezskutkowy. Nie jest konieczne, by z uwagi na niedopełnienie obowiązków rejestracyjnych istotnie doszło do uszczuplenia praw konkretnej osoby z zakresu ubezpieczenia społecznego. Zaniechanie zgłoszenia lub podanie w zgłoszeniu nieprawdziwych danych musi mieć wszakże co najmniej potencjalne znaczenie dla ustalenia prawa do świadczeń lub ich wysokości w odniesieniu do konkretnej osoby. Zaniechanie przekazania do właściwego organu tego samego typu danych może mieć bowiem różne znaczenie w sytuacji faktycznej i prawnej różnych osób.
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo z art. 219 ma charakter umyślny, możliwa jest jego realizacja zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Za przestępstwo z art. 219 przewidziana jest grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest warunkowe umorzenie postępowania.
17. Co do orzekania środków karnych - zob. tezy 36 i 37 do art. 218.
Zbieg przepisów ustawy
18. Przestępstwo z art. 219 w zakresie zgłoszenia nieprawdziwych danych może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przestępstwami przeciwko wiarygodności dokumentów, w szczególności z art. 271 § 1 (poświadczenie nieprawdy).
Tryb ścigania
19. Przestępstwo z art. 219 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 220.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zgodnie z art. 66 Konstytucji RP każdy ma prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Prawo to stanowi bezpośredni przedmiot ochrony, do którego odnosi się typ czynu zabronionego określony w art. 220. Szczegółowe obowiązki pracodawcy w tym zakresie określa kodeks pracy w dziale dziesiątym, deklarując w art. 207 § 1, iż pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie. Poza kodeksem pracy standardy bezpieczeństwa i higieny jej wykonywania określane są zarówno w licznych aktach normatywnych powszechnie obowiązujących, jak też w aktach wewnątrzzakładowych.
2. Poza prawami pracowniczymi przestępstwo z art. 220 skierowane jest równocześnie przeciwko życiu lub zdrowiu pracownika, mając charakter przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 220 ma charakter indywidualny. Jego sprawcą może być wyłącznie osoba odpowiedzialna za bezpieczeństwo i higienę pracy. Osobą taką jest przede wszystkim kierownik zakładu pracy, choć może to być także inna osoba kierująca pracownikami (zob. art. 212 k.p.). Ostatecznie krąg osób odpowiedzialnych za bhp wyznaczony jest zakresem obowiązków poszczególnych osób funkcjonujących w danej strukturze organizacyjnej. Powołanie w zakładzie pracy szczególnego pionu organizacyjnego, zajmującego się sprawami bezpieczeństwa i higieny pracy, nie zwalnia od odpowiedzialności karnej z art. 220 innych osób zobowiązanych na mocy przepisów szczególnych do dbałości o warunki bhp (zob. A. Marek, Komentarz..., teza 3 do art. 220; M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 6 do art. 191). Odpowiedzialność konkretnej osoby za bezpieczeństwo i higienę pracy nie musi wynikać z przepisu ustawowego, ale jej źródłem może być umowa, wewnętrzne regulaminy, wykaz czynności, regulamin pracy. Według SN odpowiedzialność ta może wynikać nawet z istoty wykonywanych czynności (prowadzenie szkolenia wiążącego się z używaniem niebezpiecznych urządzeń). Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy owo szkolenie prowadzone było w oparciu o umowę o pracę czy umowę zlecenia (wyrok SN z 19 kwietnia 1999 r., II KKN 102/97, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 5, dodatek). Należy wszakże zgodzić się z poglądem, że z samego faktu przeprowadzenia niewłaściwego szkolenia w zakresie bhp nie wynika jeszcze odpowiedzialność za stan bhp w danym zakładzie pracy stanowiąca znamię przestępstwa z art. 220 (por. R. Widzisz, Odpowiedzialność za naruszenie bezpieczeństwa i higieny pracy w świetle art. 220 kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2005, nr 4).
4. Ciążąca na określonej osobie odpowiedzialność za bezpieczeństwo i higienę pracy sprowadza się do stworzenia bezpiecznych i higienicznych warunków wykonywania pracy przez inne osoby. Obowiązki te obejmują podejmowanie określonych działań faktycznych, jak też czynności o charakterze organizacyjnym.
5. Jakkolwiek kodeks pracy nakłada także na pracowników danego zakładu nakaz przestrzegania przy wykonywaniu pracy warunków bhp (art. 211 k.p.), niedochowanie tych warunków i przez to narażenie innego pracownika na niebezpieczeństwo śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie może prowadzić do odpowiedzialności karnej z art. 220 k.k., lecz co najwyżej stanowi realizację znamion powszechnego przestępstwa narażenia na niebezpieczeństwo z art. 160 k.k.
6. Sprawcą przestępstwa z art. 220 może być także osoba pełniąca funkcje kontrolne i nadzorcze z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy, nawet jeżeli nie pozostaje w strukturze organizacyjnej zakładu pracy. Dotyczy to w szczególności inspektorów pracy, społecznych inspektorów pracy. Odmienne stanowisko wyrażane w tej kwestii na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. (zob. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 6 do art. 191 oraz W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., teza 13 do art. 191) uzasadnione było inną redakcją art. 191 k.k. z 1969 r., który wskazywał na osobę odpowiedzialną za bhp w zakładzie pracy. Nowy kodeks nie wprowadza tego ograniczenia. Inspektor pracy może więc poprzez zaniechanie ciążących na nim obowiązków odpowiadać za narażenie na niebezpieczeństwo pracownika (odmiennie A. Tomporek, Przedmiot...). W grę może także wchodzić odpowiedzialność karna za pomocnictwo do realizacji znamion z art. 220 w postaci niezapobieżenia popełnieniu czynu zabronionego w postaci narażenia pracownika na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. Przestępstwo z art. 220 ma postać przestępstwa z zaniechania i polega na niedopełnieniu obowiązku z zakresu bhp, prowadzące go w następstwie do wywołania bezpośredniego zagrożenia dla życia lub zdrowia pracownika danego zakładu pracy. Nie sposób jest przedstawić wyczerpującego katalogu obowiązków z zakresu bhp, których zaniechanie może prowadzić do powstania niebezpieczeństwa dla osób wykonujących pracę. Obowiązki te mają bardzo różny charakter, w zależności od rodzaju wykonywanej pracy. Ich główną cechą jest minimalizacja zagrożeń, jakie mogą towarzyszyć wykonywaniu danej pracy.
8. Niedopełnienie obowiązków z zakresu bhp może w szczególności polegać na zaniedbaniach natury organizacyjnej, wadliwym nadzorze, ograniczeniu środków finansowych niezbędnych dla zapewnienia właściwych warunków wykonywania pracy, dopuszczeniu do wykonywania pracy osób nieposiadających odpowiednich kwalifikacji (por. wyrok SN z 19 listopada 1997 r., III KKN 267/96, Prok. i Pr. 1998, nr 6, poz. 5).
Skutek
9. Skutkiem naruszenia obowiązków w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy jest wystąpienie bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Z punktu widzenia skutku przestępstwo z art. 220 ma charakter typu kwalifikowanego w stosunku do przestępstwa z art. 160 z uwagi na bliższe określenie sposobu sprowadzenia niebezpieczeństwa. W konsekwencji art. 220 stanowi lex specialis w stosunku do art. 160.
10. O pojęciu bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu - zob. uwagi do art. 160.
11. Narażenie na niebezpieczeństwo życia lub zdrowia pracownika musi łączyć się z niedopełnieniem jednego z obowiązków związanych z zasadami bhp. Związek taki można przyjąć wówczas, gdyby wykonanie obowiązku w istotny sposób zmniejszyło stopień tego niebezpieczeństwa. Oceniając ów związek należy także brać pod uwagę możliwe przyczynienie się pracownika do powstania zagrożenia, zwłaszcza jeżeli owo przyczynienie się również nosiło cechy naruszenia obowiązków wynikających z zasad bhp.
12. Spowodowanie skutku w zakresie życia lub zdrowia pracownika w postaci śmierci lub uszczerbku na zdrowiu prowadzi do kumulatywnej odpowiedzialności z art. 220 oraz odpowiedniego przestępstwa spowodowania danego skutku.
13. Samo naruszenie obowiązków z zakresu bhp, które wszakże nie sprowadziło konkretnego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia pracownika lub z niebezpieczeństwem tym nie może być łączone, nie stanowi przestępstwa z art. 220, może natomiast realizować znamiona jednego z wykroczeń z art. 281-283 k.p., a w przypadku gdy miało charakter zachowania uporczywego lub złośliwego - znamiona przestępstwa z art. 218 § 1. Każde bowiem niedopełnienie obowiązku przez osobę odpowiedzialną za bezpieczeństwo i higienę wykonywania pracy stanowi naruszenie praw pracownika wynikających ze stosunku pracy.
Przedmiot bezpośredniego działania
14. Przestępstwo z art. 220 ma polegać na sprowadzeniu niebezpieczeństwa dla dóbr pracownika. Pod pojęciem pracownika należy rozumieć przede wszystkim osobę pozostającą w stosunku pracy. Pracownikiem może być także inna osoba wykonująca pracę zarobkową (zob. odpowiednio tezy 2 i 13 do art. 218; odmiennie uchwała SN z 15 grudnia 2005 r., I KZP 34/05, Biuletyn Prawa Karnego 2005, nr 11, poz. 1.1.1.). W takim jednak przypadku konieczne jest wykazanie, iż na sprawcy narażenia takiej osoby na niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu ciążyła odpowiedzialność za bezpieczeństwo i higienę pracy wykonywanej przez pokrzywdzonego.
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo narażenia pracownika na utratę życia lub zdrowia z art. 220 można popełnić zarówno umyślnie - z zamiarem bezpośrednim i ewentualnym - (§ 1), jak i nieumyślnie (§ 2). Do nieumyślnej realizacji znamion typu czynu zabronionego dochodzi wówczas, gdy sprawca mając świadomość niedopełnienia ciążących na nim obowiązków z zakresu bhp nie przewiduje, iż łączyć się to będzie ze sprowadzeniem bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia konkretnego pracownika. Umyślne dopuszczenie do wykonywania pracy przez osobę nieposiadającą odpowiednich kwalifikacji nie musi przesądzać po stronie sprawcy zamiaru ewentualnego w zakresie sprowadzenia bezpośredniego niebezpieczeństwa.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Typ umyślny przestępstwa z art. 220 zagrożony jest wyłącznie karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3. Za realizację znamion typu nieumyślnego przewidziana jest grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Z uwagi na wysokość zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest warunkowe umorzenie postępowania.
17. W przypadku skazania osoby, która w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jest równocześnie pracodawcą zobowiązanym do dbałości o zapewnienie właściwych warunków bezpieczeństwa i higieny pracy, zasadne wydaje się rozważenie orzeczenia środka karnego z art. 41 § 2 w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej.
18. Sprawca przestępstwa z art. 220 nie podlega karze, jeżeli dobrowolnie uchylił grożące pracownikowi niebezpieczeństwo. Odnośnie do przesłanek niepodlegania karze - zob. tezy 26 i 27 do art. 160.
Zbieg przepisów ustawy
19. Typ czynu zabronionego z art. 220 pozostaje w kumulatywnym zbiegu zarówno z umyślnym, jak i nieumyślnym typem spowodowania skutku w zakresie życia lub zdrowia pracownika, w sytuacji gdy owe skutki powstały w wyniku stworzonego przez sprawcę niebezpieczeństwa (wyrok SN z 6 czerwca 2002 r., IV KKN 352/98, LEX nr 54390). Nie jest wystarczające stwierdzenie w tym przypadku samego naruszenia przepisów bhp. Zasadne jest w tej mierze stanowisko SN, zgodnie z którym "z kręgu obiektywnych przesłanek odpowiedzialności karnej za skutek (w konkretnej sprawie za śmierć) wyłącza się te zachowania, których sprawca nie znajdował się w ścisłym związku kinetyczno-funkcjonalnym ze skutkiem. Dopiero rozważenie tej kwestii doprowadzić może do przyjęcia bądź to ewentualnie przestępstwa skutkowego, bądź przestępstwa popełnionego przez narażenie, o którym była mowa w (...) art. 220 k.k." (wyrok SN z 9 kwietnia 2001 r., II KKN 521/98, LEX nr 51677).
20. Wykluczona jest możliwość kumulatywnej kwalifikacji pomiędzy art. 220 a 160 (zob. teza 9).
21. Możliwa jest kumulatywna kwalifikacja pomiędzy art. 220 a 231, zwłaszcza w przypadku gdy sprawcą narażenia pracownika na niebezpieczeństwo jest inspektor pracy, który jako funkcjonariusz publiczny uprawniony jest do nadzoru nad zagwarantowaniem osobom wykonującym pracę zarobkową właściwych warunków bezpieczeństwa i higieny tej pracy.
Tryb ścigania
22. Przestępstwo z art. 220 zarówno w typie umyślnym, jak i nieumyślnym ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 221.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony z art. 221 są uprawnienia pracownika wynikające z ubezpieczenia społecznego, których przesłanką jest wypadek przy pracy lub choroba zawodowa. Przestępstwo z art. 221 ma charakter abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo interesów pracownika związanych z uzyskaniem odpowiednich świadczeń.
2. Należy przyjąć, iż niedopełnienie obowiązków określonych w art. 221 prowadzi do odpowiedzialności karnej nawet wówczas, jeżeli nie miałoby wpływu na ustalenie prawa do określonych świadczeń z ubezpieczenia społecznego lub też na wysokość tych świadczeń. Tylko w ten sposób można sensownie uzasadnić obniżoną w art. 221 sankcję w stosunku do generalnego typu niedopełnienia obowiązków rejestracyjnych związanych ze świadczeniami z ubezpieczenia społecznego określonego w art. 219. Jeżeli więc opisane w art. 221 niezawiadomienie w terminie o wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej albo nieprzedstawienie wymaganej dokumentacji miałoby wpływ na prawo do określonych świadczeń z ubezpieczenia społecznego, sprawca ponosił będzie odpowiedzialność karną z art. 219, a nie z art. 221.
3. Właściwa rejestracja wypadków przy pracy i chorób zawodowych ma także na celu prawidłowe funkcjonowanie sytemu ubezpieczeń społecznych, a nadto ma prowadzić do poprawy warunków bezpieczeństwa i higieny pracy. Zasadnie SN przyjął, iż "w postępowaniu karnym, którego przedmiotem jest czyn polegający na zaniechaniu odprowadzenia przez pracodawcę - wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. Nr 137, poz. 887 ze zm.) - składki na ubezpieczenie społeczne, status pokrzywdzonego przysługuje także Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych" (uchwała z 25 marca 2003 r., I KZP 50/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 28).
4. Dla realizacji znamion art. 221 bez znaczenia jest więc zgoda osoby dotkniętej chorobą zawodową lub wypadkiem przy pracy na zaniechanie wykonania obowiązków wymienionych w art. 221. Zgoda taka powinna być natomiast brana pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Przestępstwo z art. 221 ma charakter przestępstwa indywidualnego, a krąg jego sprawców wyznaczają regulacje prawne, nakładające na określone osoby obowiązek wykonania czynności w przepisie tym opisanych.
6. W szczególności osobą taką jest pracodawca (art. 234 § 2 i 3, art. 235 § 1 oraz 3-4 k.p.), kierownik zakładu pracy, członkowie zespołu powypadkowego oraz inne osoby, na które nałożono szczególne obowiązki (por. rozporządzenie Rady Ministrów z 28 lipca 1998 r. w sprawie ustalania okoliczności i przyczyn wypadków przy pracy oraz sposobu ich dokumentowania, a także zakresu informacji zamieszczanych w rejestrze wypadków przy pracy, Dz. U. Nr 115, poz. 744 ze zm., czy też rozporządzenie Rady Ministrów z 30 lipca 2002 r. w sprawie wykazu chorób zawodowych, szczegółowych zasad postępowania w sprawach zgłaszania podejrzenia, rozpoznawania i stwierdzania chorób zawodowych oraz podmiotów właściwych w tych sprawach, Dz. U. Nr 132, poz. 1115).
7. Sprawcą przestępstwa z art. 221 nie może być sam poszkodowany pracownik lub inny pracownik danego zakładu pracy, który powziął wiadomość o przypadku choroby zawodowej lub wypadku przy pracy, z uwagi na to, iż zgłoszenie to powinno być dokonane przełożonemu, któremu nie można przypisać statusu "właściwego organu" z art. 221.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Przestępstwo z art. 221 ma charakter przestępstwa z zaniechania. Polega ono na naruszeniu obowiązku:
a) zawiadomienia w terminie właściwego organu o wypadku przy pracy lub chorobie zawodowej,
b) sporządzenia wymaganej w takim przypadku dokumentacji oraz
c) przedstawienia tej dokumentacji właściwym organom.
9. Zgodnie z art. 234 § 2 k.p. pracodawca zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić właściwego inspektora pracy i prokuratora o śmiertelnym, ciężkim lub zbiorowym wypadku przy pracy oraz o każdym innym wypadku, który wywołał wymienione skutki, mającym związek z pracą, jeżeli może być uznany za wypadek przy pracy. O stwierdzonych przypadkach choroby zawodowej pracodawca zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej oraz inspektora pracy (art. 235 § 1 k.p.).
10. Pojęcie wypadku przy pracy oraz choroby zawodowej zdefiniowane jest w przepisach z zakresu ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (Dz. U. Nr 199, poz. 1673 ze zm.) za wypadek przy pracy uważa się nagłe zdarzenie wywołane przyczyną zewnętrzną, które nastąpiło w związku z pracą:
1) podczas lub w związku z wykonywaniem przez pracownika zwykłych czynności albo poleceń przełożonych,
2) podczas lub w związku z wykonywaniem przez pracownika czynności na rzecz pracodawcy, nawet bez polecenia,
3) w czasie pozostawania pracownika w dyspozycji pracodawcy w drodze między siedzibą pracodawcy a miejscem wykonywania obowiązku wynikającego ze stosunku pracy.
Zgodnie z ust. 2 tego przepisu na równi z wypadkiem przy pracy traktuje się wypadek, któremu pracownik uległ:
1) w czasie podróży służbowej w okolicznościach innych niż określone w ust. 1, chyba że wypadek został spowodowany postępowaniem pracownika, które nie pozostaje w związku z wykonywaniem powierzonych mu zadań,
2) podczas szkolenia w zakresie powszechnej samoobrony,
3) przy wykonywaniu zadań zleconych przez działające u pracodawcy organizacje związkowe.
11. Normatywna definicja choroby zawodowej sformułowana została w art. 4 ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (Dz. U. Nr 199, poz. 1673 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem za chorobę zawodową uważa się taką chorobę, która została wymieniona w wykazie chorób zawodowych sformułowanym na podstawie art. 237 § 1 pkt 2 k.p. i została spowodowana działaniem czynników szkodliwych dla zdrowia występujących w środowisku pracy lub sposobem wykonywania pracy. Wykaz ten zawiera rozporządzenie Rady Ministrów z 30 lipca 2002 r. w sprawie wykazu chorób zawodowych, szczegółowych zasad postępowania w sprawach zgłaszania podejrzenia, rozpoznawania i stwierdzania chorób zawodowych oraz podmiotów właściwych w tych sprawach (Dz. U. Nr 132, poz. 1115).
12. Zakres obowiązków związanych ze sporządzaniem dokumentacji powypadkowej lub odnoszącej się do choroby zawodowej wynika każdorazowo z obowiązujących regulacji szczegółowych prawa o ubezpieczeniach społecznych.
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo z art. 221 ma charakter umyślny i możliwe jest do popełnienia zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Przestępstwo z art. 221 zagrożone jest grzywną do 180 stawek dziennych albo karą ograniczenia wolności. Sąd może w warunkach określonych w art. 59 odstąpić od wymierzenia kary.
Zbieg przepisów ustawy
15. O ile niedopełnienie obowiązku zawiadomienia określonego organu dotyczyło informacji mających wpływ na prawo doświadczeń z ubezpieczenia społecznego, wyłączona jest kwalifikacja takiego zachowania z art. 221, a stosuje się wówczas przepis art. 219.
Tryb ścigania
16. Przestępstwo z art. 221 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXIX
Literatura
Filar M., Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, z. 7-8; Gaberle A., glosa do postanowienia SN z 29 maja 2003 r., I KZP 13/03, OSP 2004, z. 4; L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2004; Giezek J., Kardas P., Sporne problemy przestępstwa działania na szkodę spółki na tle aktualnych wymagań teorii i praktyki, Palestra 2002, z. 9-10; Góral R., Kodeks karny, praktyczny komentarz, Warszawa 2000; Górniok O., Z problematyki przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, Prok. i Pr. 2000, nr 5; Górniok O. (w:) Kodeks karny. Część szczególna, red. A. Wąsek, Warszawa 2005; Grzelak A., Jasiński F., Unia Europejska wobec korupcji. Przegląd najnowszych rozwiązań, Służba Cywilna 2004, nr 8; Kardas P., Odpowiedzialność karna za łapownictwo, PS 2002, nr 7-8; Kardas P., Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną", CzPKiNP 2005, z. 1; Kubicki L., Przestępstwo płatnej protekcji a przestępstwo oszustwa (problem zbiegu przepisów), PiP 2005, z. 5; Kunicka-Michalska B. (w:) Kodeks karny. Część szczególna, red. A. Wąsek, Warszawa 2005; Liszewska A., Garus-Ryba J., Problem odpowiedzialności karnej lekarza za przestępstwo łapownictwa biernego, Palestra 2001, z. 7-8; Majewski J. (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, red. A. Zoll, wyd. II, Zakamycze 2004; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC 2004; Marek A., Prawo karne, wyd. 5, Warszawa 2004; Mik B., wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003;Nowy słownik języka polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 2002; Pływaczewski E. (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa 2004; Radecki W., Oceny prawnokarne utrudniania czynności kontrolnych, Prok. i Pr. 2000, nr 4; Radecki W., Oceny prawnokarne utrudniania czynności kontrolnych, Prok. i Pr. 2000, nr 4; Skorupka J., Podstawy karania korupcji w kodeksie karnym de lege lata i de lege ferenda, PiP 2003, z. 12; Skorupka J., Ochrona interesów majątkowych Skarbu Państwa w kodeksie karnym, Wrocław 2004; Skorupka J., Typy przestępstw korupcyjnych po noweli kodeksu karnego z 13.06.2003 r. Nowe kodyfikacje prawa karnego, Wrocław 2004, t. XV; Sosnowska M., Uwagi o relacji między znieważeniem z art. 216 § 1 k.k. a innymi postaciami znieważenia w kodeksie karnym. Nowe kodyfikacje prawa karnego, Wrocław 2004, t. XV; Stefański R.A., Przestępstwo czynnej płatnej protekcji (art. 230a k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 5; Stefański R.A., Przestępstwo podawania się za funkcjonariusza publicznego (art. 227 k.k.), Prok. i Pr. 2006, nr 2; Sudzińska-Dawid B., Bezkarność sprawy przestępstwa łapownictwa czynnego jako instrument walki z korupcją, WPP 2004, nr 1; Surkont M., Uregulowanie sprzedajności w projekcie polskiego kodeksu karnego, PS 1995, nr 7-8; Surkont M., Z zagadnień odpowiedzialności za łapownictwo w kodeksie karnym z 1997 r., PS 1998, nr 5; Surkont M., Warunki odpowiedzialności lekarza za łapownictwo bierne, PS 2000, nr 11-12; Tyszkiewicz L., O sposobach przeciwdziałania solidarności między biorącym i dającym łapówkę w obronie przed odpowiedzialnością karną, Prok. i Pr. 2004, nr 11-23; Wojciechowski J., Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997; Zoll A., Przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego w świetle Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji (w:) Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Kabata, red. S. Pikulski, B. Brzeziński, M. Goettel i in., Olsztyn 2004; Zoll A. (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 2, red. A. Zoll, Zakamycze 1999.
Rozdział XXIX
Uwagi wprowadzające
Relacja w stosunku do kodeksu karnego z 1969 r.
1. Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych w kodeksie karnym z 1969 r. zostały umieszczone w rozdziale XXXII zatytułowanym "Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych". Zmiana ustroju polityczno-ekonomicznego, a także stanowiąca tego konsekwencje zmiana struktury administracyjnej kraju wymogły potrzebę ochrony samorządu terytorialnego także przez penalizację zachowań zakłócających jego prawidłowe funkcjonowanie. Kolejną zmianę (rozszerzenie) przedmiotu ochrony wymusiły na ustawodawcy podjęte zobowiązania międzynarodowe (zob. teza 8).
2. Analizując zmiany w zakresie budowy typów czynów zabronionych wskazać należy, iż aktualnie obowiązujący kodeks karny bardziej kazuistycznie niż kodeks z 1969 r. reguluje karalność zachowania stanowiącego atak na funkcjonariusza publicznego; w zależności od intensywności tego zamachu przyjmuje się naruszenie nietykalności cielesnej (art. 222 k.k.) lub czynną napaść (art. 223 k.k.). W kodeksie karnym z 1969 r. brak było także odpowiednika art. 225 k.k. Natomiast kodeks karny z 1997 r. nie zawiera odpowiednika art. 234 k.k. z 1969 r. (przepis ten został zresztą skreślony z porządku prawnego ustawą z 12 lipca 1995 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, Kodeks karny wykonawczy oraz o podwyższeniu dolnych i górnych granic grzywien i nawiązek w prawie karnym). Odmiennie niż w kodeksie karnym z 1969 r. sformułowano typy czynów zabronionych łapownictwa i przekupstwa, a także przestępstwa nadużycia zaufania (zawężenie zakresu klauzuli subsydiarności). Wskazać jednakże należy, iż w zakresie typów określonych w art. 228 i 229 k.k. wprowadzone po wejściu w życie kodeksu karnego zmiany polegały w dużej części na powrocie do unormowań znanych z kodeksu karnego z 1969 r.
Stan prawny
3. Po wejściu w życie kodeksu karnego miały miejsce dwie nowelizacje przepisów zawartych w rozdziale XXIX kodeksu karnego: ustawa z 9 września 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 93, poz. 1027; zwana dalej nowelizacją z września 2000 r.) wprowadziła do art. 228 k.k. § 6 oraz do art. 229 § 5 rozszerzające przewidzianą w tych przepisach ochronę na funkcjonowanie instytucji publicznych państw obcych, a także na organizacje międzynarodowe oraz zmodyfikowała przesłanki typów czynów zabronionych zamieszczonych w art. 229 § 1-4; ustawa z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061; zwana dalej nowelą czerwcową z 2003 r.) wprowadziła przede wszystkim w art. 3 do słowniczka ustawowego definicje "osoby pełniącej funkcję publiczną" (art. 115 § 19), zmodyfikowała typy czynów zabronionych zawartych w art. 228-230 oraz wprowadziła do kodeksu karnego nowy typ czynu zabronionego - art. 230a k.k. - udzielanie korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za płatną protekcję.
Przedmiot ochrony
4. Zgodnie z założeniami nowej regulacji przedmiotem ochrony przestępstw umieszczonych w rozdziale XXIX kodeksu karnego miała być prawidłowa działalność instytucji państwowych i samorządowych. Jak wskazywano w doktrynie: "Nie ma podstaw, aby na równi z instytucjami państwowymi i samorządowymi chronić przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie lub organizacje społeczne. Kodeks karny wyraźnie oddziela od siebie sferę władzy publicznej od sfery gospodarczej", tę ostatnią chroniąc w rozdziale XXXVI (A. Zoll (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 2, red. A. Zoll, Zakamycze 1999, s. 706). Wskazać jednak należy, iż działalność gospodarcza instytucji państwowych i samorządu terytorialnego jest jednak chroniona przepisami tego działu wówczas, gdy "w ramach wykonywania swoich funkcji podejmują w sferze gospodarczej działania organizacyjne, wynikające z uprawnień władczych w danym zakresie" (zob. E. Pływaczewski (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa 2004, s. 674). Nie chodzi tu przy tym tylko o sprawność działania tych instytucji, ale i o ich autorytet (tak E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 674). Pojawia się pytanie, w jaki sposób nowelizacje kodeksu karnego zmieniły zakres tej ochrony. Sam fakt rozszerzenia zakresu osób mogących odpowiadać za realizację znamion typów czynów zabronionych zawartych w komentowanym rozdziale wskazuje jednoznacznie, iż przedmiotem ochrony staje się także prawidłowa działalność instytucji międzynarodowych, a przede wszystkim zagranicznych instytucji państwowych.
5. Instytucja państwowa to ograny państwowe, tj. organy władzy wykonawczej, ustawodawczej i sądowniczej, a także organy kontroli państwowej wraz z instytucjami powołanymi do ich obsługi, instytucje sprawujące funkcje z zakresu zarządu państwowego, jak również inne instytucje, takie jak np. szkoły, należące do państwa i powołane do zaspokajania potrzeb ludności ze strony państwa (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 707). Instytucje samorządowe to organa samorządu terytorialnego działające na podstawie ustawy, a także organa kontroli samorządu terytorialnego. Wymienia się przykładowo następujące instytucje samorządowe: rada gminy, urząd gminy, rada powiatu, zarząd powiatu, starostwo powiatowe, powiatowy urząd pracy, jednostki organizacyjne stanowiące aparat pomocniczy kierowników powiatowych służb, inspekcji i starosty, sejmiki i zarząd województwa oraz urząd marszałkowski (R.A. Stefański, Przestępstwo czynnej płatnej protekcji (art. 230a k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 5, s. 11). Wymienia się także analogiczne jak w przypadku instytucji państwowych - instytucje samorządu terytorialnego typu szkoły, szpitale, służące zaspokajaniu potrzeb ludności zamieszkującej jednostkę samorządu terytorialnego (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 707).
6. Działalność funkcjonariusza podlegająca ochronie na podstawie przepisów zawartych w komentowanym rozdziale określana jest powszechnie w doktrynie jako taka aktywność funkcjonariusza danej instytucji, która służy bezpośredniej realizacji celów tej instytucji (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 706; E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 764). Aktywność rozumiana jest przy tym zarówno jako podejmowanie określonych zachowań, jak i zaniechanie wymaganych od nich działań. Przyjmuje się także, iż ochrona prawnokarna przewidziana w przepisach komentowanego rozdziału ma niekiedy zabezpieczyć przebieg danej czynności wykonywanej przez funkcjonariusza publicznego bądź warunki niezbędne do jej skutecznego wykonywania, zgodnego z założonymi celami lub regułami (O. Górniok (w:) Kodeks karny. Część szczególna, red. A. Wąsek, Warszawa 2005, s. 5).
Podział przestępstw
7. Zwyczajowo dokonuje się podziału przestępstw opisanych w komentowanym rozdziale na przestępstwa, które chronią instytucje państwowe i samorządowe przed atakami skierowanymi "z zewnątrz" (art. 222-227, art. 229-230) i przed zamachami "od wewnątrz" (art. 228, 231). Niektórzy do tej drugiej grupy zaliczają także przestępstwa określone w art. 229, 230 (np. E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 675). Jednakże, jeżeli akceptuje się twierdzenie, iż kryterium podziału jest występowanie funkcjonariusza państwowego bądź jako podmiotu czynu zabronionego, bądź jako przedmiotu czynności wykonawczej (E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 675), takie przypisanie jawi się nieuzasadnione.
8. Akty prawa międzynarodowego, których szeroko rozumianą "implementację" powinny stanowić przepisy omawianego rozdziału, to:
- prawnokarna konwencja o korupcji sporządzona w Strasburgu 27 stycznia 1999 r., ratyfikowana 5 listopada 2002 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 29, poz. 249);
- pierwszy protokół dodatkowy do konwencji w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich z 26 lipca 1995 r. sporządzony 27 września 1996 r. (wszedł w życie 17 października 2002 r.), OJ C 313 z 23 października 1996 r.;
- konwencja w sprawie zwalczania korupcji, w którą zaangażowani są urzędnicy Wspólnot Europejskich lub urzędnicy państw członkowskich Unii Europejskiej z 26 maja 1997 r. (jeszcze nieratyfikowana przez Polskę; Dz. Urz. WE nr ODCE 195 z 25 czerwca 1997 r.);
- konwencja OECD o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych, sporządzona w Paryżu 17 grudnia 1997 r. (Dz. U. z 2001 r. Nr 23, poz. 264; ratyfikowana przez Polskę 11 lipca 2000 r.; weszła w życie w stosunku do Polski 7 listopada 2000 r.).
Art. 222.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony - obok nietykalności cielesnej (stanowiącej przedmiot ochrony typu opisanego w art. 217 k.k. - zob. szerzej: teza 9 we wprowadzeniu do rozdziału XXVII kodeksu karnego) jest także prawidłowe funkcjonowanie instytucji państwowych, międzynarodowych i samorządu terytorialnego. Przepis ten ma chronić przed zagrożeniem dla toku wykonywanych w ich ramach czynności służbowych (wyrok SA w Łodzi z 31 stycznia 2002 r., II AKa 252/01, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 19).
2. Odrzucić należy tym samym pogląd wyrażony w postanowieniu SN z 27 lipca 1993 r. (OSNKW 1993, nr 7-8, poz. 43), według którego naruszenie nietykalności cielesnej stanowi tylko formę czynności wykonawczej skierowanej przeciwko działalności instytucji (tak też A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 673; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 7).
3. Teza, iż przestępstwa z art. 217 i 222 k.k. pozostają w stosunku do siebie w relacji: typ podstawowy - typ kwalifikowany, może budzić wątpliwości. Jest to kwestia sporna, której rozstrzygnięcie wykracza poza ramy tego komentarza. Będą to natomiast przestępstwa podobne (za podobieństwem wskazanych powyżej przestępstw opowiadają się O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 7; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 673).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Komentowany typ stanowi przestępstwo powszechne. Podmiotem tego przestępstwa może być każdy, także funkcjonariusz publiczny lub osoba do pomocy mu przybrana.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W komentowanym przepisie zachowaniem karalnym jest naruszenie nietykalności cielesnej. Brak jest podstaw do odmiennego ujmowania tego znamienia, niż ma to miejsce na gruncie art. 217 k.k. Szerzej na temat tego znamienia zob. tezy 7-9 do art. 217 k.k.
6. Na temat różnicy pomiędzy "naruszeniem nietykalności cielesnej" a "czynną napaścią" zob. teza 6 do art. 224 k.k.
Przedmiot czynności wykonawczej
7. Przedmiotem czynności wykonawczej jest funkcjonariusz publiczny lub osoba do pomocy mu przybrana. Definicja funkcjonariusza publicznego zawarta została w rozdziale XIV kodeksu karnego zawierającym objaśnienia wyrażeń ustawowych, w art. 115 § 13 k.k. Zawiera ona enumeratywne wyliczenie osób, którym ustawodawca przydaje przymiot funkcjonariusza publicznego (szerzej, zob. uwagi do tego przepisu J. Majewski (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I, red. A. Zoll, wyd. II, Zakamycze 2004, s. 1452-1459).
8. Drugim przedmiotem czynności wykonawczej jest osoba przybrana do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu. Sporne jest w doktrynie i orzecznictwie, czy osobą tą może być tylko ten, kto został do tej pomocy wyznaczony, czy również ten, który samorzutnie pomaga funkcjonariuszowi publicznemu w pełnieniu jego obowiązków służbowych (za takim rozwiązaniem: A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 711; L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2004, s. 270; wyrok SN z 20 stycznia 1972 r., Rw 1475/71, OSNKW 1972, nr 5, poz. 92). Niektórzy dopuszczają możliwość uznania takiej osoby za przedmiot czynności wykonawczej komentowanego przepisu, ale tylko wtedy, gdy funkcjonariusz publiczny wyraźnie zaakceptował jej pomoc (E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 675; A. Marek, Prawo karne, wyd. 5, Warszawa 2004, s. 624). Wydaje się jednak, iż dla przyjęcia, że mamy do czynienia z osobą przybraną do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu wystarczy, że zaakceptuje on - nawet dorozumianie - udzielaną przez nią pomoc.
9. Podkreślić należy, iż musi to być osoba przybrana do konkretnej czynności służbowej. Zatem fakt, iż dana osoba wykonuje funkcję sekretarki czy asystenta funkcjonariusza publicznego, nie oznacza jeszcze, iż naruszenie jej nietykalności cielesnej w związku z wykonywaną przez nią funkcją realizuje znamiona typu czynu zabronionego opisanego w art. 222 k.k.
10. W uchwale SN z 30 kwietnia 2003 r. (I KZP 12/03) przyjęto, iż: "Asesor komorniczy nie jest funkcjonariuszem publicznym w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 3 k.k., jednakże przyjąć należy, że ma on status funkcjonariusza publicznego w rozumieniu tego przepisu, gdy pełni zlecone mu obowiązki zastępcy komornika na podstawie art. 26 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz. U. Nr 133, poz. 882 ze zm.) bądź prowadzi czynności egzekucyjne zlecone mu przez komornika w trybie art. 33 tej ustawy". Oznacza to, na co wskazano wyraźnie w uzasadnieniu orzeczenia, że korzysta on z kwalifikowanej, karnoprawnej ochrony, z drugiej strony zaś istnieje możliwość pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej za przestępstwa, których podmiotem może być tylko funkcjonariusz publiczny.
11. Zgodnie z art. 44 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.) lekarzowi, który wykonuje czynności w ramach świadczeń pomocy doraźnej lub w przypadku, o którym mowa w art. 30 (gdy zobowiązany jest do udzielenia pomocy, bowiem zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia, albo w innych przypadkach niecierpiących zwłoki), przysługuje ochrona prawna należna funkcjonariuszowi publicznemu. Podobnie w art. 24 ustawy z 5 lipca 1996 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 57, poz. 602 ze zm.) przewidziane zostało, iż pielęgniarce i położnej, wykonującej zawód na podstawie umowy o pracę, lub w przypadku, o którym mowa w art. 19 (gdy zobowiązana jest udzielić pomocy ze względu na niebezpieczeństwo utraty życia, poważnego uszczerbku na zdrowiu pacjenta), przysługuje ochrona prawna przewidziana dla funkcjonariusza publicznego. Oznacza to, że naruszenie nietykalności cielesnej wspomnianych w nich podmiotów, jeżeli dokonane jest w związku lub podczas pełnienia obowiązków służbowych, karane jest na podstawie art. 222 § 1 k.k. (zob. także postanowienie SN - Izba Karna z 7 września 2000 r., KZP 26/2000, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 88).
12. Podkreślić należy, iż zarówno lekarz, jak i pielęgniarka, inaczej niż asesor komorniczy, nie mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności karnej za przestępstwa indywidualne, których podmiotem może być tylko funkcjonariusz publiczny.
13. Rozszerzenie zakresu ochrony prawnokarnej przysługującej funkcjonariuszom publicznym na wskazane powyżej podmioty (tzn. lekarza, pielęgniarkę lub asesora komorniczego) nie oznacza rozszerzenia jej także na osoby przybrane im do pomocy. Lekarz (pielęgniarka, asesor) nie zyskują bowiem (na podstawie przytoczonych przepisów ustawy) przymiotu "funkcjonariusz publiczny", tylko uprawnienia do ochrony takiej jak funkcjonariusz publiczny. Brak jest zatem podstaw do rozszerzenia tej ochrony na osoby przybrane im do pomocy.
Znamiona modalne
14. Nie każde naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej realizuje znamiona typu czynu zabronionego. Musi ono nastąpić "podczas pełnienia obowiązków służbowych" lub "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych". Jest to alternatywa zwykła, co oznacza, że dla realizacji znamion typu wystarczające jest spełnienie jednego jej członu. Podczas pełnienia obowiązków służbowych oznacza: "zbieżność czasową i miejscową zachowania sprawcy i wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariusza publicznego" (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 712). Surowsza karalność naruszenia nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej motywowana była ochroną wartości, takich jak prawidłowe funkcjonowanie instytucji państwowych, międzynarodowych i samorządu terytorialnego. Ponieważ każdy atak na ten podmiot podjęty w czasie wykonywania przez niego obowiązków służbowych może skutkować narażeniem na niebezpieczeństwo prawidłowego toku funkcjonowania tych instytucji, dlatego też w takiej sytuacji dla uzasadnienia zwiększonego, w stosunku do art. 217 k.k., stopnia społecznej szkodliwości niepotrzebne jest odwoływanie się do motywu leżącego u podstaw podjęcia przez sprawcę konkretnego zachowania. Może być on całkowicie prywatny (zazdrosny mąż narusza nietykalność cielesną domniemanego kochanka swojej żony, będącego funkcjonariuszem publicznym wykonującym obowiązki służbowe). Tak też: A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 712. Inaczej E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 677.
15. Pełnienie obowiązków służbowych może mieć też miejsce w czasie wolnym od pracy. Jeżeli w tym okresie funkcjonariusz publiczny podejmuje działania zmierzające do obrony porządku prawnego w zgodzie ze złożonym ślubowaniem, to korzysta ze wzmocnionej ochrony przewidzianej przez komentowany przepis (tak wyrok SA w Katowicach z 23 maja 2002 r., II AKa 41/02, KZS 2002, z. 10, poz. 79; zob. też E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 677).
16. Jeżeli funkcjonariusz publiczny w czasie i w miejscu pracy nie będzie pełnił obowiązków służbowych, tylko zajmował się swoimi prywatnymi sprawami, w związku z którymi dojdzie do naruszenia jego nietykalności cielesnej, to trudno w tej sytuacji przyjąć spełnienie znamienia "podczas pełnienia obowiązków służbowych" (J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 393).
17. Motyw działania sprawcy naruszającego nietykalność cielesną podmiotu należącego do jednej z dwóch kategorii określonych w komentowanym przepisie ma natomiast decydujące znaczenie dla przyjęcia surowszej karalności tego naruszenia w przypadku, gdy do niego nie doszło podczas pełnienia obowiązków służbowych. Wtedy ustawa wymaga dla takiej karalności, aby naruszenie to było "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" przez funkcjonariusza publicznego". Wykonywana przez funkcjonariusza publicznego czynność mieszcząca się w kategorii czynności służbowych ma być motorem, przyczyną naruszenia jego nietykalności cielesnej lub nietykalności cielesnej osoby do pomocy mu przybranej.
18. Związek czynu sprawcy z pełnionymi przez niego obowiązkami stanowiąc element motywacji sprawcy przynależy do strony podmiotowej typu czynu zabronionego (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 15).
19. Funkcjonariuszem publicznym zgodnie z art. 115 § 13 pkt 4 jest także inna osoba (niebędąca pracownikiem administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego) w zakresie, w jakim uprawniona jest do wydania decyzji administracyjnych. W doktrynie przyjmuje się, że osoba taka jest przedmiotem czynności wykonawczej opisanej w komentowanym przepisie tylko wtedy, gdy wydaje decyzję administracyjną i w związku z wydanymi decyzjami (A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. I, Zakamycze 1998, s. 638-639). W sytuacji zatem gdy naruszona została nietykalność cielesna tej osoby, należy ustalić, czy działanie sprawcy miało miejsce w czasie podejmowania decyzji lub w związku z wydaniem takiej decyzji, czy też pozostawało w związku czasowym i rzeczowym z innymi kompetencjami tej osoby. W tym ostatnim przypadku naruszenie nietykalności cielesnej takiej osoby stanowi realizacje znamion typu określonego w art. 217 k.k. (nie zaś w art. 222 § 1 k.k.).
20. Pojawia się pytanie: czy chodzi tu o konkretną czynność służbową funkcjonariusza publicznego, czy wystarczy, jeżeli motywem działania sprawcy będzie sam fakt pełnienia przez niego obowiązków służbowych. W doktrynie przyjmuje się, że związek musi zachodzić pomiędzy konkretną czynnością służbową, jaką funkcjonariusz publiczny wykonał lub ma wykonać, a naruszeniem nietykalności cielesnej (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 713). Prezentowane jest jednak także odmienne stanowisko, zgodnie z którym dla realizacji znamion z art. 223 k.k. wystarczy, że funkcjonariusz zostanie napadnięty z powodu wykonywania obowiązków służbowych, na przykład dlatego, że jest policjantem (tak wyrok SA w Łodzi z 20 marca 2002 r., II AKa 49/02, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 20). Wydaje się jednak, iż sam fakt, że dany podmiot należy do określonej kategorii funkcjonariuszy publicznych, która to okoliczność stanowi motyw działania sprawcy, nie wystarcza jeszcze dla stwierdzenia realizacji znamion komentowanego typu czynu zabronionego. W tym zakresie przychylić się należy do stanowiska, wyrażonego ostatnio przez SN (na tle art. 223 k.k.) w wyroku z 3 listopada 2004 r. (V KK 1/03), w którym "związek", o którym mowa w art. 223 k.k., zachodzi także wtedy, kiedy motywem działania sprawcy jest fakt, iż funkcjonariusz publiczny zobowiązany jest do wykonywania określonych czynności (ma określony zakres kompetencji). Zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 15.
21. Nasuwa się pytanie: czy (w przypadku osoby przybranej do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu) związek ma zachodzić pomiędzy czynnością służbową wykonywaną przez funkcjonariusza publicznego, czy naruszenie nietykalności cielesnej może nastąpić w związku z czynnością wykonywaną przez osobę przybraną do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu (udzielaną mu pomocą). Na przykład zostaje naruszona nietykalność cielesna osoby pomagającej dzień wcześniej funkcjonariuszowi publicznemu likwidować bójkę (motywem: fakt pomagania w likwidacji, nie zaś dokonywana przez funkcjonariusza publicznego likwidacja). Niejednokrotnie bowiem zdarzy się, iż sprawca zaakceptuje zachowanie funkcjonariusza publicznego jako stanowiące realizację jego obowiązków służbowych, natomiast działanie osoby trzeciej do pomocy mu przybranej może stanowić motyw naruszenia jej nietykalności cielesnej. Dopuszczalność takiej interpretacji może narazić na zarzut stosowania wykładni rozszerzającej. Odrzucenie tej wykładni byłoby natomiast sprzeczne z ratio legis tego przepisu.
Znamiona strony podmiotowej
22. Typ czynu zabronionego określony w art. 222 § 1 k.k. stanowi przestępstwo umyślne. Można je popełnić działając zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i z zamiarem wynikowym. Sprawca musi mieć świadomość możliwości nie tylko tego, że osoba, której nietykalność cielesną narusza, jest funkcjonariuszem publicznym (osobą do pomocy mu przybraną), ale także zdawać sobie sprawę, że w momencie, w którym podejmuje działanie będące naruszeniem nietykalności cielesnej, jest on na służbie. Ten ostatni warunek nie dotyczy sytuacji, w której motywem działania sprawcy jest fakt pełnienia przez pokrzywdzonego obowiązków służbowych. Pogląd przeciwny, zgodnie z którym komentowany typ można zrealizować działając tylko z zamiarem bezpośrednim, prezentuje A. Marek (Prawo..., s. 624).
23. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, iż w sytuacji, w której naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego następuje w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych, dla realizacji znamion typu czynu zabronionego konieczny jest zamiar bezpośredni (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 713; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 14). Wydaje się jednak, iż niewykluczona jest sytuacja, w której sprawca motywowany wykonaniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązku służbowego podejmuje działania godząc się, że mogą one naruszyć jego nietykalność cielesną. Na przykład chcąc znieważyć funkcjonariusza publicznego w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych poprzez oplucie go, godzi się, że w ten sposób może naruszyć jego nietykalność cielesną.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
24. Przestępstwo stypizowane w art. 222 § 1 k.k. zagrożone jest karą grzywny (od 10 do 360 stawek dziennych), ograniczenia wolności (od 1 do 12 miesięcy) lub pozbawienia wolności od 1 miesiąca do lat 3. Taka wysokość zagrożenia pozwala na warunkowe umorzenie postępowania. Możliwe jest także odstąpienie od wymierzenia kary przy spełnieniu przesłanek przewidzianych w art. 59 k.k.
25. W § 2 komentowanego przepisu zawarta została samoistna podstawa dla fakultatywnego nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia. Możliwe jest to w sytuacji, w której naruszenie nietykalności cielesnej wywołało niewłaściwe zachowania się funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej.
26. Niewłaściwe zachowanie określane jest jako zachowanie "sprzeczne z przyjętymi normami kulturowymi" (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 715), "takie, które nie powinno nastąpić, niestosowne, nieodpowiednie, nie na miejscu" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 18).
27. Nieuzasadnione czy to z merytorycznego, czy z formalnego punktu widzenia przeprowadzenie czynności służbowej nie jest jednoznaczne z zachowaniem niewłaściwym, uzasadniającym zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary.
28. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym niewłaściwe zachowanie funkcjonariusza, jeżeli jednocześnie jest bezprawne, to wyłącza jego ochronę z art. 222 k.k. W konsekwencji naruszenie nietykalności cielesnej takiego funkcjonariusza stanowi co najwyżej realizację znamion typu czynu opisanego w art. 217 k.k. (E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 678). Stanowisko to nie zasługuje jednak na akceptację. Bezprawność zachowania funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej nie powoduje zdekompletowania znamion ani strony podmiotowej, ani strony przedmiotowej typu czynu zabronionego. Jako motyw działania sprawcy może mieć, co najwyżej, wpływ na przypisany mu stopień winy, a w konsekwencji na wymiar kary, od którego ze względu na brzmienie art. 222 § 2 k.k. można nawet odstąpić.
29. W doktrynie zaprezentowano pogląd, zgodnie z którym niewłaściwe zachowanie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej, którego adresatem jest osoba trzecia, nie spełnia przesłanki określonej w art. 222 § 2 k.k. (E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 678; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 18). Sprawcy, naruszającemu pod wpływem tego zachowania nietykalność cielesną funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej, można by przypisać zmniejszony stopień winy. Jednak wymiar kary powinien wtedy nastąpić w granicach określonych w art. 222 § 1 k.k., a nadzwyczajne złagodzenie możliwe byłoby tylko na zasadach ogólnych. Wydaje się, iż nie ma podstaw do takiej zawężającej wykładni przesłanek nadzwyczajnego złagodzenia, określonych w art. 222 § 2 k.k. Niewłaściwe zachowanie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej, którego adresatem jest przykładowo żona sprawcy, może "wywołać" zachowanie prowadzące do naruszenia nietykalności cielesnej tego funkcjonariusza. Trudno znaleźć jakieś przesłanki prakseologiczne przemawiające za koniecznością dokonania wykładni zawężającej art. 222 § 2 k.k. i za wykluczeniem możliwości skorzystania w tej sytuacji z konsekwencji przewidzianych w § 2 komentowanego przepisu.
30. Nasuwa się wątpliwość, czy można usprawiedliwić naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego w sytuacji, w której niewłaściwie zachowywała się osoba przybrana mu do pomocy i vice versa (niewłaściwe zachowanie funkcjonariusza publicznego i naruszenie nietykalności cielesnej osoby do pomocy mu przybranej). W doktrynie reprezentowane jest stanowisko, iż z punktu widzenia wystąpienia przesłanki nadzwyczajnego złagodzenia (odstąpienia od wymiaru kary) nieistotne jest, która z tych dwóch osób zachowywała się niewłaściwie, a której nietykalność cielesną naruszono (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 715).
31. Ustawa nie przewiduje konieczności badania, czy reakcja sprawcy na konkretne niewłaściwe zachowanie się funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej była usprawiedliwiona czy też nie. Nie musi także istnieć proporcja pomiędzy "niewłaściwością" zachowania funkcjonariusza publicznego a naruszeniem nietykalności cielesnej. Warunkiem zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary jest wyłącznie stwierdzenie niewłaściwego zachowania funkcjonariusza i określenie wpływu tego czynnika na podjęcie przez sprawcę decyzji o naruszeniu nietykalności cielesnej. Nie budzi jednak wątpliwości, iż te pozaustawowe czynniki będą miały wpływ na decyzję sędziego o zastosowaniu przewidzianych w § 2 instytucji wymiaru kary.
32. Nie budzi wątpliwości, iż zachowanie funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej musi mieć miejsce przed naruszeniem nietykalności cielesnej i sprawca musi być świadomy tego zachowania. Trudno bowiem przyjąć, aby znieważenie przez funkcjonariusza publicznego sprawcy po naruszeniu przez niego nietykalności cielesnej mogło być kiedykolwiek przyczyną tegoż naruszenia.
33. W doktrynie zwrócono uwagę na pewną niekoherencję pomiędzy przyjętymi przez ustawodawcę konsekwencjami wystąpienia wskazanych w art. 222 § 2 okoliczności, tj. nadzwyczajnym złagodzeniem kary i odstąpieniem od jej wymierzenia (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 715). Nadzwyczajne złagodzenie kary, przewidzianej w art. 222 § 1 k.k., polega na odstąpieniu od jej wymierzenia (art. 60 § 6 k.k.). Zbędne w takim przypadku zdaje się być umieszczenie obok nadzwyczajnego złagodzenia kary możliwości odstąpienia od jej wymierzenia. Jedyną sensowną próbą wyjścia z tego impasu jest stwierdzenie (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 715), iż odstąpienie od wymiaru kary daje możliwość odstąpienia od wymierzenia środka karnego, nawet jeżeli to wymierzenie jest obligatoryjne (art. 61 § 2 k.k.), której to możliwości nie ma organ orzekający odstępując od wymiaru kary na skutek jej nadzwyczajnego złagodzenia (art. 60 § 7 k.k.).
Zbieg przepisów ustawy
34. Pomiędzy typami czynów zabronionych określonych w art. 217 i w art. 222 § 1 k.k zachodzi tzw. niewłaściwy zbieg przepisów ustawy. Natomiast jeżeli ktoś spowoduje lekki czy średni uszczerbek na zdrowiu funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej, będziemy mieli do czynienia z właściwym zbiegiem przepisów i z koniecznością zastosowania kumulatywnej kwalifikacji.
35. Pomiędzy art. 222 a art. 223 k.k. w zależności od konkretnego przypadku zachodzi właściwy lub niewłaściwy zbieg przepisów. Inaczej A. Zoll (w: Kodeks..., s. 715), który przyjmuje tutaj niewłaściwy zbieg przepisów (zasada konsumpcji). Ponieważ jednak czynna napaść na funkcjonariusza nie musi łączyć się z naruszeniem jego nietykalności cielesnej (zob. dokładnie teza do art. 223 k.k.), dla odzwierciedlenia całego bezprawia, którego dopuścił się sprawca, należy zastosować kumulatywną kwalifikację.
36. Zgodzić się należy natomiast ze stanowiskiem, które przyjmuje zbieg przestępstw, a nie zbieg przepisów w sytuacji, w której uczestnik bójki narusza nietykalność cielesną funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej działających w celu likwidacji bójki (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 715).
37. Niejednokrotnie mogą powstać problemy przy zakwalifikowaniu danego zachowania jako naruszenia nietykalności cielesnej lub jako zniewagi, szczególnie gdy zniewaga łączy się z naruszeniem nietykalności cielesnej (np. uderzenie funkcjonariusza publicznego w twarz czy też oplucie go). W dotychczasowym orzecznictwie przyjmowano, iż kryterium wyznaczającym granice jest zamiar, z jakim działał sprawca (byłoby to nawiązanie do koncepcji tzw. dolus coloratus). Jeżeli w zamiarze sprawcy oplucie funkcjonariusza miało na celu jego znieważenie, zachowanie to należało zakwalifikować jako realizujące tylko i wyłącznie znamiona zniewagi. Jeżeli natomiast celem uderzenia w twarz było tylko naruszenie nietykalności cielesnej, należało to zachowanie zakwalifikować jako realizujące znamiona opisane w art. 222 § 1 k.k. Jak podnosi się jednak w doktrynie: "w praktyce niejednokrotnie trudno jest rozpoznać zamiar sprawcy, gdyż naruszenie nietykalności cielesnej i znieważenie są postaciami zachowań agresywnych, dla których charakterystyczny jest ogólny zamiar zaszkodzenia danej osobie funkcjonariusza" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 9).
38. Znieważenia można dokonać działając tylko z zamiarem bezpośrednim, naruszenia nietykalności cielesnej - także działając z zamiarem wynikowym. Można sobie zatem wyobrazić sytuację, w której dana osoba podejmując działanie celem znieważenia dokonuje go w formie stanowiącej naruszenie nietykalności cielesnej, na które się godzi. Wtedy mielibyśmy do czynienia z właściwym zbiegiem przepisów i kumulatywną kwalifikacją z art. 222 § 1 i art. 226 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2. Trudno sobie wyobrazić sytuację, w której mielibyśmy do czynienia ze stwierdzeniem realizacji znamion strony przedmiotowej i podmiotowej obu wskazanych powyżej typów czynów zabronionych, i pomimo to przyjęlibyśmy niewłaściwy zbieg przepisów.
39. W sytuacji natomiast, w której sprawca jednocześnie narusza nietykalność cielesną i obrzuca funkcjonariusza publicznego wyzwiskami, mamy do czynienia ze zbiegiem przestępstw, a nie ze zbiegiem przepisów, chyba że jesteśmy w stanie udowodnić z góry powzięty zamiar; wtedy mamy do czynienia z czynem ciągłym kwalifikowanym z art. 222 § 1 i art. 226 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
40. Kilkakrotne naruszenie nietykalności funkcjonariusza lub osoby do pomocy mu przybranej, jeżeli stanowi realizację z góry powziętego zamiaru, stanowić będzie jedno przestępstwo popełnione w ramach czynu ciągłego. W przypadku następowania po sobie naruszenia nietykalności cielesnej kilku funkcjonariuszy, mamy do czynienia z realnym zbiegiem przestępstw, który może stanowić ciąg przestępstw (w przypadku spełnienia warunków przewidzianych w art. 91 k.k.).
Tryb ścigania
41. Naruszenie nietykalności cielesnej lub osoby do pomocy mu przybranej ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 223.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiot ochrony jest określony podobnie jak w przypadku typu czynu zabronionego, zawartego w art. 222 § 1 k.k. (zob. teza 1 do art. 222 k.k.).
2. Typ czynu zabronionego zawierający w swoich znamionach użycie broni palnej, noża lub innego niebezpiecznego narzędzia lub środka obezwładniającego ma jako przedmiot ochrony także życie lub zdrowie funkcjonariusza publicznego. Przyjmuje się w doktrynie, że w tej postaci typ ten tworzy tożsamość rodzajową z przestępstwami przeciwko życiu i zdrowiu (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 217).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Typ czynu zabronionego określony w art. 223 k.k. stanowi przestępstwo powszechne. Jego sprawcą może być każdy, w tym także inny funkcjonariusz publiczny lub osoba do pomocy mu przybrana.
Znamiona określające czynność sprawczą
Czynna napaść
4. Znamieniem czynności wykonawczej jest dopuszczenie się czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego lub osobę do pomocy mu przybraną. Pod tym terminem, zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, należy rozumieć każde działanie podjęte w celu wyrządzenia krzywdy fizycznej, chociażby ten cel nie został osiągnięty. Wyklucza to tym samym spoza desygnatów tego znamienia takie działania jak odepchnięcie funkcjonariusza czy oblanie go (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 20). Nie budzi także wątpliwości, iż nie można jako czynną napaść potraktować tzw. biernego oporu.
5. Użycie terminu "napaść" zdaje się wskazywać, że chodzi tu o działanie charakteryzujące się pewnym stopniem gwałtowności. Także Wolter definiując to zachowanie mówi o "gwałtownym działaniu przeciwko ciału atakowanego" (cyt. za: O. Górniak (w:) Kodeks..., s. 20). Jednakże przyjąć należy, iż także realizacja przez sprawcę z góry zaplanowanego działania, w którym brak będzie cechy "gwałtowności", stanowi czynną napaść, o ile tylko jego celem będzie wyrządzenie krzywdy funkcjonariuszowi.
6. Analizując relacje pomiędzy znamieniem "czynna napaść" a "naruszenie nietykalności cielesnej" przyjąć należy, że pomiędzy zakresami tych znamion zachodzi stosunek krzyżowania. Z jednej strony ten pierwszy termin jest pojęciem szerszym obejmującym nie tylko naruszenie nietykalności cielesnej, ale i działania będące usiłowaniem tego naruszenia, np. rzut przedmiotem w kierunku funkcjonariusza publicznego (zob. wyrok SA w Poznaniu z 25 stycznia 2001 r., II AKa 574/00, OSA 2002, z. 7, poz. 53), z drugiej strony niekiedy, pomimo naruszenia nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego, nie dojdzie do realizacji znamienia czynnej napaści (zawsze wtedy, kiedy objęte jest ono zamiarem wynikowym).
7. Dopuszczenie się czynnej napaści musi nastąpić w co najmniej jednej z dwóch przewidzianych przez kodeks karny postaci: sprawca musi działać wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami lub też używać broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka obezwładniającego.
Wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami
8. Znamię "wspólnie i w porozumieniu" należy interpretować podobnie jak w przypadku postaci zjawiskowej współsprawstwa, o której mowa w art. 18 § 1 zd. 2. Tylko w tym przypadku porozumienie musi obejmować co najmniej trzy osoby (sprawca ma działać z innymi osobami). Jeżeli współdziałanie z innymi osobami przybrało formę jednej z niesprawczych postaci współdziałania przestępnego lub innych postaci sprawczego współdziałania, nie dojdzie do realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 223 k.k. (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 718).
9. Podkreślić należy, iż w ustawie jest mowa nie tyle o dopuszczeniu się wspólnie i w porozumieniu czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego, tylko o dopuszczeniu się napaści działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami. Pojawia się pytanie, czy oznacza to, że osoby, z którymi współdziałał sprawca, nie muszą dopuszczać się czynnej napaści. Mając na względzie, iż do istoty przestępstwa należy, jak wskazuje się w doktrynie, "możliwość poważnego zagrożenia dla bezpieczeństwa funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 718), która uzasadnia właśnie przyjęcie współsprawstwa kwalifikowanego (nie zaś zwykłego współsprawstwa), należy taki pogląd odrzucić.
10. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym każda z tych trzech osób musi pełnić role sprawcze, nie wystarczy, aby była podżegaczem lub pomocnikiem (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 21). Pojawia się pytanie, czy w sytuacji, w której jedna z trzech osób współdziałających byłaby sprawcą kierowniczym (czy polecającym), można zakwalifikować działania pozostałych dwóch jako czynną napaść. Mając na względzie ratio legis komentowanej regulacji przyjąć należy, iż wszyscy trzej współdziałający muszą realizować znamiona współsprawstwa (tzw. współsprawstwo konieczne).
Używanie broni palnej, noża lub innego podobnie działającego przedmiotu albo środka obezwładniającego
11. Na temat definicji broni palnej wypowiedział się SN w uchwale z 29 stycznia 2004 r. (I KZP 39/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 13), w której przychylił się do poglądów, według których znamieniu "broń palna" należy nadać treść określoną w definicji legalnej tegoterminu zawartej w ustawie o broni i amunicji z 21 maja 1999 r. Dlatego na gruncie aktualnego stanu prawnego bronią palną jest także broń gazowa. Nie ma podstaw, aby na gruncie art. 223 k.k. termin ten rozumieć odmiennie (szczególnie gdy akceptuje się tak szerokie jego rozumienie na gruncie art. 280 § 2 k.k.).
12. Znamieniem typu jest "używanie" broni palnej (podobnie jak w art. 159 k.k.), nie zaś posługiwanie się bronią (jak w art. 280 § 2 k.k.), które jest pojęciem szerszym. Zgodnie z ugruntowaną już wykładnią tego znamienia "używanie" oznacza zastosowanie broni (noża) zgodnie z jego przeznaczeniem, z wykorzystaniem jego specyficznych właściwości. Celowanie rewolwerem w stronę policjantów nie stanowi użycia w rozumieniu art. 223 k.k. (wyrok SA w Katowicach z 27 czerwca 2002 r., II AKa 498/01, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 20). Nie budzi także wątpliwości, iż samo demonstrowanie niebezpiecznych przedmiotów nie stanowi jeszcze ich użycia (tak też wyrok SA w Katowicach z 28 czerwca 2001 r., II AKa 249/01, Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 14). Szerzej zob. tezy do art. 159 k.k.
13. Dla wykazania realizacji znamienia "innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu" konieczne jest wykazanie "niebezpieczności" przedmiotu, jakim posłużył się sprawca. Sprawdzając występowanie tej cechy skoncentrować się należy na charakterystyce przedmiotu działania pod kątem spełniania następujących kryteriów: cechy przedmiotu takiej jak ostrość, twardość, masa, właściwości tnące, żrące lub trujące; możliwość wyrzutu lub przenoszenia znacznej energii; zdolność do wywołania skutku w postaci śmierci na skutek wykorzystania zwykłych funkcji przedmiotu; realność zagrożenia życia lub zdrowia porównywalna z użyciem broni palnej lub noża. Przy czym podkreślić należy, iż chodzi tu o zwykłe użycie przedmiotu (co nie jest jednoznaczne z użyciem tego przedmiotu zgodnie z jego przeznaczeniem). Artykuł 223 nie wspomina bowiem "o innym niebezpiecznym sposobie działania" (tak postanowienie SN z 29 maja 2003 r., I KZP 13/03, OSNKW 2003, nr 7-8, poz. 69; zob. też glosa do tego postanowienia A. Gaberlego: OSP 2004, z. 4, poz. 182). Gdyby o niebezpieczeństwie przedmiotu decydował sposób jego użycia, to każdy przedmiot mógłby zostać uznany za niebezpieczny (wyrok SA w Łodzi z 15 listopada 2000 r., II AKa 199/00, Prok. i Pr. 2001, nr 6, poz. 24).
14. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 23 grudnia 2002 r. (II AKa 548/03, OSA 2003, z. 5, poz. 44) wskazuje, że to niebezpieczność przedmiotu ma być podobna do niebezpieczeństwa, jakie wywołuje użycie broni palnej lub noża, nie zaś właściwości samego przedmiotu i charakterystyczne dla noża i broni palnej sposoby zadawania obrażeń ciała.
15. "Nieprzeznaczenie określonego przedmiotu decyduje o zaliczeniu go do grupy "podobnie niebezpiecznych", lecz obiektywne cechy pozwalające uznać, iż użyty przeciwko funkcjonariuszowi publicznemu stwarza podobny stopień zagrożenia dla jego zdrowia lub życia jak użycie broni palnej" (wyrok SA w Białymstoku z 18 grudnia 2002 r., II AKa 335/02, OSAB 2003, z. 1, poz. 20; wyrok SA w Katowicach z 4 listopada 1999 r., II AKa 289/99, OSA 2000, z. 9, poz. 63).
16. Nie można uznać, iż najechanie samochodem na policjanta (przewożenie go na masce auta) stanowi używanie innego niebezpiecznego narzędzia (wyrok SA w Krakowie z 17 lipca 2003 r., AKa 161/03, KZS 2003, z. 9, poz. 20). Podobnie SN w wyroku z 11 marca 2003 r. (KK. 148/02, Prok. i Pr. 2003, nr 9, poz. 4), w którym stwierdzono, iż używanie przez sprawcę samochodu w sposób stanowiący poważne zagrożenie dla życia i zdrowia funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej przy dokonywaniu czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego nie realizuje znamion z art. 223 k.k.
17. Za podobnie niebezpieczne narzędzie uznano m.in. metalowy łącznik przegubowy (wyrok SA w Białymstoku z 18 grudnia 2002 r., II AKa 335/02, OSAB 2003, z. 1, poz. 20); metalową rurkę o średnicy 3,5 cm i długości 100 cm, zakończoną z jednej strony żeliwnym kolankiem (wyrok SA we Wrocławiu z 23 grudnia 2002 r., II AKa 548/03, OSA 2003, z. 5, poz. 44).
18. Kamień nie stanowi podobnie niebezpiecznego przedmiotu jak nóż czy broń (chyba że posiadłby dodatkowe, indywidualne cechy czyniące go szczególnie niebezpiecznym); podobnie butelka szklana, niedużych rozmiarów (chyba że została rozbita i ma ostre krawędzie, podobnie jak nóż) - postanowienie SA w Katowicach z 4 listopada 1999 r., II AKa 289/99, OSA 2000, z. 9, poz. 63.
19. Środek obezwładniający jest to "każdy środek, którego użycie zgodnie z jego przeznaczeniem i właściwościami prowadzi do pozbawienia ofiary możliwości swobodnego poruszania się w ogóle lub unieruchomienia tylko niektórych części ciała" (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks..., s. 768).
20. W doktrynie wątpliwości budzi odpowiedź na pytanie, czy do realizacji znamion typu czynu zabronionego wystarczające jest użycie przez sprawcę jakiegokolwiek środka obezwładniającego, czy też musi to być taki środek, który w konkretnym wypadku jest niebezpieczny, w stopniu podobnym do broni palnej lub noża (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 23). Wydaje się, że należy odrzucić stanowisko, zgodnie z którym ustalać należy cechę "podobnie niebezpieczny" także w stosunku do środków obezwładniających (za tym stanowiskiem opowiada się O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 24). Stosowny fragment art. 223 § 1 brzmi: "lub używając broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu albo środka obezwładniającego". Wykładnia językowa stawia pod znakiem zapytania tezę, iż określenie "inny podobnie niebezpieczny" odnosi się nie tylko do przedmiotu, ale i do środka obezwładniającego. Słowo "inny" wykładać należy jako inny niż broń lub nóż. Dlatego w dopełnieniu użyto określenia "przedmiot". Jeżeli określenie "inny podobnie niebezpieczny" chcielibyśmy łączyć ze słowem "środek obezwładniający", to uzmysłowić sobie należy, że przecież ani nóż, ani zasadniczo pistolet nie stanowią środka obezwładniającego, brak jest zatem podstaw do używania terminu "inny". Wydaje się, że nawet objęcie terminem "broń palna" w nowej ustawie o broni palnej z 29 stycznia 2004 r. broni gazowej, nie czyni bezpodstawną przedstawionej powyżej argumentacji.
21. Krytycznie w doktrynie (zob. M. Siwek, glosa do wyroku SA z 9 grudnia 2002 r., II AKa 306/02, WPP 2003, nr 3) wypowiedziano się co do możliwości uznania psa jako środka obezwładniającego (tak wyrok SA w Lublinie z 9 grudnia 2002 r., II AKa 306/02, OSA 2004, z. 7, poz. 50). Przyjęto jednak, iż należy go zaliczyć do innych podobnie niebezpiecznych przedmiotów (s. 157), z którym to poglądem także trudno się zgodzić.
Skutek
22. Komentowany typ jest przestępstwem formalnym. Dla jego dokonania nie jest konieczne powstanie żadnych obrażeń ciała funkcjonariusza publicznego, nawet naruszenie jego nietykalności cielesnej. Przestępstwo jest dokonane w chwili przedsięwzięcia działania zmierzającego bezpośrednio do naruszenia nietykalności cielesnej (tak wyrok SA w Lublinie z 5 czerwca 2003 r., II AKa 121/03, Prok. i Pr. 2004, nr 6, poz. 18; wyrok SA w Lublinie z 23 marca 2002 r., II AKa 46/02, Prok. i Pr. 2003, nr 2, poz. 24).
23. W doktrynie uznaje się, że jest to przestępstwo abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 718). Ponieważ dla realizacji znamion typu nie jest konieczne wystąpienie bezpośredniego niebezpieczeństwa dla żadnego z dwóch chronionych prawem dóbr (prawidłowej działalności instytucji państwowych, samorządu terytorialnego i międzynarodowych oraz życia i zdrowia funkcjonariuszy), należy się przychylić do tego poglądu.
Przedmiot czynności wykonawczej
24. Przedmiotem czynności wykonawczej jest funkcjonariusz lub osoba do pomocy mu przybrana. Szerzej zob. tezy 7-13 do art. 222 k.k.
Znamiona modalne
25. Czynna napaść realizuje znamiona określone w art. 223 k.k. tylko wtedy, gdy została dokonana podczas lub w związku z wypełnianiem obowiązków służbowych. Szerzej na ten temat zob. tezy 14-21 do art. 222 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
26. Zgodnie z powszechnie panującym poglądem czynna napaść na funkcjonariusza publicznego może być dokonana tylko z zamiarem bezpośrednim (tak m.in. E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 678; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 24; wyrok SA w Białymstoku z 27 lutego 2001 r., II AKa 3/01, OSA 2001, z. 9, poz. 56; wyrok SA w Krakowie z 18 stycznia 2002 r., II AKa 300/2001, KZS 2002, z. 2, poz. 34; wyrok SA w Białymstoku z 11 kwietnia 2002 r., II AKa 16/2002, OSA 2003, z. 4, poz. 37 i powołane tam orzecznictwo). W uzasadnieniu przytoczonej powyżej tezy podaje się, że "o postaci zamiaru niezbędnego dla przyjęcia, iż zrealizowane zostały znamiona tej normy prawnej, przesądza charakter działań objętych pojęciem czynnej napaści (...) są to wszelkie działania podjęte w celu wyrządzenia krzywdy fizycznej funkcjonariuszowi publicznemu, w postaci co najmniej naruszenia nietykalności cielesnej. Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, iż działania celowe muszą być nacechowane zamiarem bezpośrednim" (wyrok SA w Białymstoku z 27 lutego 2001 r., II AKa 3/2001, OSA 2001, z. 9, poz. 56). Jeżeli zatem osoba podejmuje działania, o których wie, że mogą spowodować naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej (szerzej: mogą wyrządzić mu krzywdę), nie chce ich, natomiast godzi się na ich wystąpienie dążąc do realizacji zupełnie innego celu, to nie mamy tu do czynienia z realizacją znamion z art. 223 k.k. Tylko o braku realizacji tych znamion przesądza niemożność stwierdzenia, że zachowanie sprawcy stanowiło czynną napaść, nie zaś braki w stronie podmiotowej. "Czynna napaść" stanowi znamię, dla którego stwierdzenia wymagane jest zaistnienie wielu elementów natury przedmiotowej, jak i podmiotowej. Nawet jednak stwierdzenie, iż celowość działania sprawcy determinuje istnienie zamiaru bezpośredniego odniesionego do czynności wykonawczej (znamienia czasownikowego), nie przesądza, że typ czynu zabronionego można popełnić wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
27. Powyższa teza może budzić wątpliwości wynikające zdaje się z odmiennego rozumienia konstruktu, który Andrejew nazywał kiedyś "zamiarem quasi-ewentualnym". Wydaje się jednak, że jeżeli choć jedno z niesprawczych znamion jest objęte świadomością możliwości (np. sprawca nie wie, czy dana osoba jest przybrana funkcjonariuszowi do pomocy czy też nie, ale ma świadomość tego, że może nią być i na to się godzi) i sprawca podejmuje realizację znamienia czynności wykonawczej, to działa z zamiarem wynikowym zrealizowania znamion typu czynu zabronionego, nie z zamiarem bezpośrednim. On wprawdzie chce dokonać czynnej napaści, ale godzi się na to, że ta czynna napaść skierowana będzie przeciwko osobie przybranej do pomocy funkcjonariuszowi publicznemu.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
28. Realizacja znamion komentowanego typu czynu zabronionego została zagrożona karą pozbawienia wolności od roku do lat 10. Jest to występek. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 3 k.k. Nie jest także możliwe warunkowe umorzenie postępowania. Ustawodawca nie przewidział również odrębnej podstawy dla nadzwyczajnego złagodzenia kary w sytuacji, w której czynna napaść była wynikiem niewłaściwego zachowania się funkcjonariusza publicznego. W takiej sytuacji nadzwyczajnie złagodzona kara może zostać wymierzona tylko wtedy, gdy spełnione zostają przesłanki określone w art. 60 § 1 k.k. Karą nadzwyczajnie złagodzoną będzie w tym przypadku: kara grzywny, kara ograniczenia wolności lub kara pozbawienia wolności od 1 miesiąca do 11 miesięcy.
Zbieg przepisów ustawy
29. Przestępstwo z art. 223może pozostawać w zbiegu właściwym zarówno z przestępstwem z art. 222 § 1 k.k., jak i z przestępstwem z art. 224 k.k. W sytuacji, w której konsekwencją czynnej napaści będzie skutek określony w art. 155, 156 lub 157 k.k., przepisy te pozostają do siebie także w zbiegu właściwym.
30. Zbieg właściwy zachodzi także pomiędzy art. 223 a art. 160 k.k. (inaczej A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 721, który przyjmuje, iż art. 160 § 1 jest konsumowany przez art. 223). Skoro do znamion typu czynu opisanego w art. 223 nie należy stworzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia (jest to przestępstwo abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo), to w przypadku, w którym realizacja znamion typu doprowadzi do powstania takiej sytuacji, wyczerpującej znamiona typu opisanego w art. 160, dla oddania pełnej zawartości bezprawia konieczne jest dokonanie kumulatywnej kwalifikacji.
31. Konsumpcja może zachodzić natomiast pomiędzy art. 159 i 223 (w sytuacji, w której sprawca wdał się w bójkę z funkcjonariuszami używając niebezpiecznego narzędzia). Podobnie O. Górniok (w: Kodeks..., s. 25), która przyjmuje, iż przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji zależy od oceny stosującego przepisy. Wyłączenie odpowiedzialności z art. 159 na podstawie konstrukcji pozornego zbiegu przepisów przyjmuje E. Pływaczewski (w: Kodeks..., s. 679). Natomiast jeżeli uczestnik bójki używając niebezpiecznego narzędzia dokonał czynnej napaści na funkcjonariusza, który próbował zlikwidować bójkę, mamy do czynienia z realnym zbiegiem przestępstw.
32. Nie można nie zwrócić uwagi na stosunkowo wysokie zagrożenie przewidziane za popełnienie tego przestępstwa, które powoduje, że w sytuacji gdy funkcjonariusz publiczny poniesie śmierć wskutek dokonanej na niego czynnej napaści, w stosunku do której sprawcom można przypisać co najwyżej nieumyślność, kara zostanie wymierzona na podstawie art. 223 k.k., jako przepisu przewidującego surowsze zagrożenie. O ile oczywiście śmierć nie będzie następstwem umyślnego spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu - wtedy kara za przestępstwo kwalifikowane z art. 156 § 3 w zw. z art. 223 zostanie wymierzona na podstawie pierwszego ze wspomnianych przepisów.
Tryb ścigania
33. Omawiane przestępstwo ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 224.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zmiana definicji funkcjonariusza publicznego ustawą z 23 stycznia 2004 r. - Ordynacja wyborcza do Parlamentu Europejskiego (Dz. U. Nr 25, poz. 219) powoduje, iż brak jest korelacji pomiędzy § 1 a § 2 komentowanego przepisu w odniesieniu do zakresu dóbr chronionych prawem. Dobrem chronionym prawem w § 2 obok wolności wyboru postępowania funkcjonariusza publicznego oraz osoby do pomocy mu przybranej jest prawidłowe funkcjonowanie instytucji państwowych, samorządowych i międzynarodowych (Parlamentu Europejskiego). Natomiast § 1 ogranicza zakres ochrony tylko do prawidłowego funkcjonowania organów administracji rządowej, innego organu państwowego lub organu samorządu terytorialnego.
2. Dobrem chronionym prawem w typie kwalifikowanym przez następstwo (§ 3) jest ponadto zdrowie człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 224 jest przestępstwem powszechnym.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Paragraf 1 art. 224 k.k. penalizuje wywieranie wpływu na czynności urzędowe organu administracji rządowej, innego organu państwowego lub samorządu terytorialnego za pomocą groźby bezprawnej lub przemocy.
5. Groźba bezprawna zdefiniowana została w art. 115 § 12 k.k. Szerzej na ten temat zob. tezy 12-14 do art. 191.
6. Przemoc, o której mowa w art. 224 § 1, jest, w odróżnieniu od art. 191 § 1, przemocą nie tylko wobec osoby, ale i wobec rzeczy. Szerzej na temat samej przemocy zob tezy 6-11 do art. 191 k.k. Przemoc może być zastosowana wobec funkcjonariusza publicznego, osoby do pomocy mu przybranej, a także wobec osoby trzeciej. Rozszerzenie zakresu przemocy także na przemoc skierowaną bezpośrednio do rzeczy pozwala przyjąć, iż realizuje znamiona komentowanego typu czynu zabronionego przykładowo: wdarcie się (poprzez włamanie) do instytucji państwowej celem zakłócenia pracy tego organu.
7. Wątpliwości budzi w doktrynie ocena takich zachowań jak przykucie się do słupa czy też opieranie się przed zatrzymaniem poprzez chwytanie różnych przedmiotów, np. futryny drzwi czy też słupa. Za przyjęciem sytuacji czynnego oporu opowiada się A. Marek (Prawo karne, s. 627), J. Wojciechowski (Kodeks..., s. 429). Za odrzuceniem w drugiej sytuacji czynnego oporu opowiadają się A. Marek (Prawo karne, s. 627); odmiennie L. Gardocki (Prawo karne, s. 271). Nie budzi natomiast wątpliwości, iż komentowany przepis nie obejmuje sytuacji tzw. biernego oporu (zob. np. A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 724). Jako przykład biernego oporu podaje się położenie osoby zatrzymywanej na ziemi (tak L. Gardocki, Prawo karne, s. 271).
8. Zastosowanie przemocy lub wypowiadanie gróźb bezprawnych ma prowadzić do wywarcia wpływu na czynności urzędowe organu administracji rządowej, innego organu państwowego lub organu samorządu terytorialnego.
9. Wywieranie wpływu oznacza działanie na coś w pewien sposób, z pewną siłą, wpływanie na coś lub kogoś, skłonienie kogoś do czynienia czegoś wbrew jego woli, zmuszenie kogoś do uczynienia czegoś (zob. Nowysłownik języka polskiego PWN, red. E. Sobol, Warszawa 2002, s. 1145). Wywieranie wpływu na czynności urzędowe wymienionych w komentowanym przepisie organów oznacza pewne zakłócenie wykonywania tych czynności, zmuszanie organu do podjęcia konkretnych czynności czy też do zaprzestania już podjętych. Pojawia się pytanie, czy dla realizacji znamion typu wystarczające jest zastosowanie przemocy lub groźby bezprawnej nakierowanej na wywołanie zakłócenia czynności urzędowych wymienionych w przepisie organów, czy też konieczne jest stwierdzenie, że konkretna groźba lub zastosowanie określonej formy przemocy jest zdatne do wywarcia wpływu, czy też wypowiedziana groźba lub zastosowana przemoc musi wywrzeć wpływ na czynności urzędowe organu któregoś z trzech wymienionych w przepisie podmiotów. Do pierwszej koncepcji zdaje się przychylać A. Zoll, stwierdzając, iż przestępstwo opisane w § 1 jest przestępstwem bezskutkowym "dokonanym w chwili zrealizowania przez sprawcę określonych w nim czynności sprawczych (zastosowanie przemocy lub groźby bezprawnej w określonym w ustawie celu)". Podobnie E. Pływaczewski (w: Kodeks..., s. 725). J. Wojciechowski (w: Kodeks..., s. 397), podobnie jak O. Górniok (w: Kodeks..., s. 28), uważa natomiast, że dla bytu przestępstwa konieczny jest ponadto wpływ, czyli "taki stan, w którym zachowanie sprawcy powoduje jakieś zakłócenie czy utrudnienie w normalnym funkcjonowaniu administracji". Mając na względzie jednoznaczne w tym zakresie brzmienie przepisu należy przychylić się do ostatniego z przedstawionych stanowisk.
10. Paragraf 2 art. 224 penalizuje stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej. Przemoc lub groźba bezprawna jest w tym przypadku, jak podnosi się w orzecznictwie, "narzędziem oddziaływania na psychikę indywidualnie oznaczonych osób" (wyrok SA w Białymstoku z 11 kwietnia 2002 r., II AKa 16/02, OSA 2003, z. 4, poz. 37).
11. Na temat stosowania przemocy i groźby bezprawnej zob. tezy 6-14 do art. 191.
12. W omawianym typie czynu zabronionego brak jest zawężenia znamienia przemocy wyłącznie do przemocy w stosunku do osób. Artykuł 224 § 2 dopuszcza zatem także przemoc wobec rzeczy.
13. Czynność służbowa oznacza "każdą czynność, która realizuje zadania instytucji państwowych lub samorządowych i dla której wykonania przewidziane są jakieś normy proceduralne, a powierzana jest z reguły do wykonywania funkcjonariuszom publicznym" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 30). Czynność służbowa będzie z reguły tą czynnością, do której przeprowadzenia kompetentny jest dany funkcjonariusz publiczny.
14. Czynność służbowa nie będzie czynnością "prawną", jeżeli wykraczać będzie poza kompetencje przypisane dla danej kategorii funkcjonariuszy (tak A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 725), albo podjęta zostanie z naruszeniem przewidzianego przez prawo sposobu postępowania (J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 298). Przy czym podkreśla się, iż kwestia merytorycznej słuszności podjętych czynności jest irrelewantna dla badania, czy czynność ta ma charakter prawny (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 31). Może mieć jednak znaczenie dla określenia stopnia społecznej szkodliwości zachowania sprawcy.
15. Przyjmuje się powszechnie, iż bez znaczenia jest charakter prawnych czynności służbowych, na których podjęcie lub na których zaprzestanie nakierowane jest działanie sprawcy. Oznacza to, że czynność, którą sprawca chce wywołać, może być legalna, mieszcząca się w ramach kompetencji organu, a także merytorycznie słuszna, albo odwrotnie, czynność, której zaprzestania domaga się sprawca, może być merytorycznie błędna, naruszająca prawo. Celem komentowanego przepisu jest ochrona działalności wymienionych w nim organów przed naciskami zewnętrznymi mającymi postać groźby lub przemocy. Biorąc pod uwagę, że przeciwko działalności organu państwa obrona konieczna nie przysługuje, zastanowić by się należało nad wprowadzeniem możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia w sytuacji, w której stosowanie groźby bezprawnej lub przemocy motywowane jest takim wywarciem wpływu na czynności urzędowe, który zniweluje merytorycznie nieprawidłowe działania wymienionych w nim organów.
16. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w wyroku SA w Białymstoku z 11 kwietnia 2002 r. (II AKa 16/2002, OSA 2003, z. 4, poz. 37), według którego zachowanie polegające na kierowaniu się w stronę stojącego na jezdni funkcjonariusza publicznego celem zmuszenia go do ustąpienia (poddając go swoistej próbie nerwów, na zasadzie kto pierwszy nie wytrzyma i ustąpi) ocenić należy jako stosowanie przemocy. Sąd orzekający odwołał się w tym miejscu do prezentowanego w doktrynie szerokiego ujęcia pojęcia przemocy obejmującego także tak dotkliwe fizyczne oddziaływanie na ciało i psychikę człowieka, że zmusza go do poddania się woli sprawcy. Nie negując powyższego stanowiska stwierdzić należy, że opisane w uzasadnieniu wyroku zachowanie zakwalifikować można jako wyrażoną w sposób dorozumiany groźbę spowodowania co najmniej uszczerbku na zdrowiu (groźba bezprawna).
17. Najechanie samochodem na policjanta, by uniemożliwić mu zatrzymanie, stanowi stosowanie przemocy w celu zmuszenia do zaniechania (wyrok SA w Krakowie z 17 lipca 2003 r., II AKa 161/03, KZS 2003, z. 9, poz. 20).
Skutek
18. Konsekwentnie należy uznać, iż typ czynu zabronionego określony w art. 224 § 1 jest przestępstwem skutkowym, w którym skutek rozumiany jest jako wystąpienie pewnego "zakłócenia" w funkcjonowaniu organu, będącego konsekwencją wypowiedzianej groźby lub zastosowanej przemocy (inaczej O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 28 i J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 357, którzy uznają ten typ za przestępstwo bezskutkowe).
19. Typ czynu zabronionego określony w art. 224 § 2 jest przestępstwem bezskutkowym (tak też A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 725). Dla dokonania tego przestępstwa wystarczające jest wypowiedzenie groźby bezprawnej lub zastosowanie przemocy motywowane chęcią osiągnięcia określonego w przepisie celu. Osiągnięcie tego celu, tj. zmuszenie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej do określonego postępowania, jakkolwiek ma wpływ na stopień społecznej szkodliwości zachowania sprawcy, nie stanowi znamienia komentowanego typu czynu zabronionego.
20. Przestępstwo określone w art. 224 § 3 jest przestępstwem skutkowym. Przepis ten statuuje typ kwalifikowany przez następstwo (w stosunku do typu opisanego w art. 224 § 2 k.k.). Następstwem (skutkiem) wymienionym w nim jest średni i ciężki uszczerbek na zdrowiu (zob. szerzej tezy do art. 156 i 157 k.k.). Skutek opisany w tym przepisie musi być wynikiem zastosowanej przez sprawcę przemocy, której motywem miało być zmuszenie funkcjonariusza lub przybranej do pomocy mu osoby do opisanego w znamionach typu czynu postępowania. Powiązanie na płaszczyźnie empirycznej i normatywnej należy zatem wykazać pomiędzy stosowaniem przez sprawcę przemocy a powstałym skutkiem. Jeżeli zatem sprawca stosując przemoc wobec funkcjonariusza wskutek "zboczenia" działania doprowadzi do powstania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wobec przypadkowej osoby trzeciej, to zachowanie to nie realizuje znamion typu czynu zabronionego z art. 224 § 3.
21. Natomiast jeżeli sprawca stosuje przemoc wobec osoby trzeciej, aby zmusić funkcjonariusza publicznego lub osobę do pomocy mu przybraną do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej i ta osoba trzecia doznaje średniego (ciężkiego) uszczerbku na zdrowiu, to oczywiście poniesie on odpowiedzialność na podstawie art. 224 § 3 k.k. (tak też A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 726).
22. Trudno natomiast przyjąć, ażeby pomiędzy zastosowaniem groźby bezprawnej a skutkiem, o którym mowa w § 3, mógł zachodzić związek warunkujący obiektywne przypisanie skutku, określonego w art. 224 § 3 k.k. (inaczej: A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 726).
Przedmiot czynności wykonawczej
23. Przedmiotem czynności wykonawczej określonym w art. 224 § 1 jest organ administracji rządowej, tj. ministerstwo, wojewodowie, urzędy wojewódzkie oraz organa administracji specjalnej podlegające ministrom lub wojewodom; inny organ państwowy, tj. "osoby lub grupy osób, których określone prawem działanie uważane jest za działanie państwa" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 28), np. Sejm, Senat, TK, KRRiT, Agencja Nieruchomości Rolnych oraz organy samorządu terytorialnego, tj. organy gminy, takie jak rada gminy, wójt, burmistrz i prezydent (zob. art. 11a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.); organy powiatu, tj. rada powiatu i zarząd powiatu (art. 8 ust. 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz organy samorządu województwa, tj. sejmik województwa i zarząd województwa (art. 15 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.).
24. Przedmiotem czynności wykonawczej jest (w § 2) funkcjonariusz publiczny lub osoba do pomocy mu przybrana (szerzej zob. tezy do art. 222 § 1 k.k.). Ze względu jednak na brzmienie art. 224 § 2 przedmiotem czynności wykonawczej może być także osoba trzecia, wobec której sprawca stosuje przemoc.
Znamiona strony podmiotowej
25. Typ czynu zabronionego określony w art. 224 § 1 może zostać zrealizowany wyłącznie umyślnie. Treść znamienia czasownikowego przesądza, że chodzić tu może tylko o jedną formę umyślności: zamiar bezpośredni (tak A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 727; inaczej O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 32, która dopuszcza zamiar wynikowy).
26. Kwestia strony podmiotowej typu czynu zabronionego opisanego w § 2 art. 224 k.k. została tam jednoznacznie określona. Jest to przestępstwo umyślne, które można popełnić działając wyłącznie z zamiarem bezpośrednim (tzw. przestępstwo kierunkowe).
27. Typ czynu zabronionego spenalizowany w art. 224 § 3 jest tzw. przestępstwem umyślno-nieumyślnym, co oznacza, iż część znamion musi być objęta umyślnością (zamiarem bezpośrednim - to są znamiona przedmiotowe określone w typie podstawowym, czyli § 2 art. 224), w stosunku zaś do niektórych, w tym przypadku do spowodowanego skutku - wystarczy przypisanie nieumyślności. Natomiast w sytuacji, w której sprawca będzie obejmował umyślnością także spowodowanie średniego lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, jego zachowanie nie będzie realizowało znamion określonych w art. 224 § 3 k.k.; należy je zakwalifikować jako spełniające znamiona typów czynów zabronionych określonych w art. 224 § 2 w zw. z art. 156 § 1 (względnie art. 157 § 1) pozostających w kumulatywnej kwalifikacji.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
28. Zachowanie spenalizowane w § 1 oraz w § 2 art. 224 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Takie granice zagrożenia pozwalają na warunkowe umorzenie postępowania, w sytuacji, w której wystąpią przesłanki tego umorzenia określone w art. 66 k.k. W przypadku wystąpienia podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary polegać ono będzie na zamianie kary pozbawienia wolności na karę grzywny lub karę ograniczenia wolności. Górna granica zagrożenia zezwala na wymierzenie kary wolnościowej, na podstawie art. 58 k.k., a także na odstąpienie od wymierzenia kary i orzeczenie środka karnego w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 59 k.k.
29. Porównanie zagrożenia karą za realizację znamion typu czynu zabronionego, określonego w art. 191 k.k. oraz w komentowanym przepisie, które to zagrożenie jest identyczne, pozwala stwierdzić pewną niekonsekwencję ustawodawcy w ustaleniu zagrożenia przewidzianego za oba typy czynów zabronionych. Stosowanie groźby bezprawnej lub przemocy w stosunku do funkcjonariusza publicznego w celu zmuszenia go lub osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej stanowi atak nie tylko na dobro prawne, jakim jest wolność (zob. teza 1 do art. 191 k.k.), ale i atak na prawidłowe funkcjonowanie instytucji samorządowych i państwowych. Ze względu na ten fakt, czyn ten in genere charakteryzuje się zwiększonym stopniem społecznej szkodliwości w stosunku do typu opisanego w art. 191 k.k. Tylko ten zwiększony stopień bezprawia nie znajduje odzwierciedlenia w zagrożeniu karą. Niekonsekwencję ustawodawcy podkreśla jeszcze fakt, iż stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności zagrożone jest karą do 5 lat pozbawienia wolności.
30. Typ czynu zabronionego opisany w § 3 art. 224 zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Takie zagrożenie wyklucza zastosowanie warunkowego umorzenia postępowania, chyba że zostaną spełnione przesłanki z § 3 art. 66 k.k. Możliwa jest także zamiana kary pozbawienia wolności na karę wolnościową na podstawie art. 58 § 3 k.k.
31. Ponieważ górna granica zagrożenia przekracza 3 lata, wykluczone jest odstąpienie od wymiaru kary na podstawie art. 59 k.k. Nadzwyczajne złagodzenie kary polegać będzie na wymierzeniu kary grzywny lub kary ograniczenia wolności.
Zbieg przepisów ustawy
32. Zastosowanie przemocy wobec funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej wiąże się niejednokrotnie znaruszeniem nietykalności cielesnej tych podmiotów, a jeżeli przemoc ta stosowana jest (czego wymaga realizacja znamion typu z art. 224 § 2 k.k.) w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej, to jest to równoznaczne z naruszeniem nietykalności w związku z pełnieniem obowiązków służbowych, co przesądza realizacje znamion z art. 222 § 1 k.k. Tak więc bardzo często występować będą sytuacje, w których zachowanie sprawcy wypełniać będzie znamiona obu wskazanych powyżej typów czynów zabronionych. Mamy tu do czynienia wtedy z właściwym zbiegiem przepisów i koniecznością zastosowania kumulatywnej kwalifikacji.
33. Zdarzają się także sytuacje, w których sprawca stosując przemoc dopuszcza się czynnej napaści na funkcjonariusza publicznego lub osobę do pomocy mu przybraną (art. 223 k.k.). W takiej sytuacji należy także dokonać kumulatywnej kwalifikacji zachowania sprawcy.
34. Jeżeli sprawca przez zastosowanie przemocy w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego albo osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej doprowadzi do skutku opisanego w art. 156 § 1 lub art. 157 § 1 i skutek ten będzie objęty umyślnością (chociażby zamiarem wynikowym), to zachowanie takie należy zakwalifikować z art. 224 § 2 odpowiednio w zw. z art. 156 § 1 lub art. 157 § 1. Podkreślić przy tym należy pewną niekoherencję na płaszczyźnie zagrożenia karą: realizacja znamion art. 224 § 3, jak i znamion art. 224 § 2 w zw. z art. 157 § 1 zagrożona jest taką samą karą mimo odmiennego stopnia bezprawia, wynikającego z różnej strony podmiotowej odniesionej do skutku - w pierwszym przypadku mamy do czynienia z nieumyślnością, w drugim z umyślnością. Taki stan wymaga interwencji ustawodawcy.
35. Jeżeli sprawca poprzez zastosowanie przemocy w celu zmuszenia funkcjonariusza publicznego albo osoby do pomocy mu przybranej do przedsięwzięcia lub zaniechania prawnej czynności służbowej spowoduje nieumyślnie śmierć któregoś z tych dwóch podmiotów, to jego zachowanie realizuje znamiona art. 224 § 2 i art. 155 pozostających w zbiegu właściwym. Tutaj także mamy do czynienia z pewną niekoherencją na płaszczyźnie wymiaru kary, jako że zagrożenie za nieumyślne spowodowanie średniego uszczerbku na zdrowiu na skutek zastosowania przemocy w warunkach opisanych w art. 224 § 2 k.k. jest takie samo jak za nieumyślne spowodowanie śmierci w tych samych okolicznościach.
36. Stosowanie w tym samym czasie aktów przemocy wobec policjanta i wypowiadanie pod ich adresem zniewag stanowi różne dające się wyodrębnić zachowania - oddzielne czyny - realizujące znamiona typów czynów zabronionych z art. 224 § 2 i art. 226 § 1, pozostających w zbiegu realnym (wyrok SA w Białymstoku z 18 grudnia 2002 r., II AKa 335/02, OSAB 2003, z. 1, poz. 20).
37. Jeżeli działanie sprawcy polega na jednej lub wielu następujących po sobie wypowiedziach zawierających zniewagi lub groźby bezprawne skierowane pod adresem funkcjonariusza publicznego i realizujące znamiona typów czynów zabronionych określonych w art. 224 § 2 i art. 226 § 1 k.k., to przyjąć należy, iż stanowi ono jedno przestępstwo podlegające kumulatywnej kwalifikacji z obu wspomnianych powyżej przepisów (tak wyrok SN z 22 czerwca 1999 r., III KKN 376/97, OSNKW 1999, nr 9-10, poz. 55; zob. glosa J. Satki: OSP 2000, z. 4, poz. 49).
Tryb ścigania
38. Wszystkie trzy typy czynów zabronionych ścigane są z oskarżenia publicznego.
Art. 225.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony typów czynów zabronionych określonych w tym przepisie jest prawidłowe funkcjonowanie służb powołanych do ochrony środowiska (§ 1) lub służb powołanych do ochrony pracy.
2. Przyjmuje się w doktrynie, iż zawarte w komentowanym przepisie typy czynów zabronionych są pokrewne w stosunku do typu z art. 224 § 2 k.k., bowiem przedmiotem zamachu są tam także wykonywane czynności służbowe, tylko że szerszy jest zakres podmiotów, które podlegają ochronie z tego przepisu (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 35).
3. Sporny w doktrynie jest związek komentowanych typów z typami zawartymi w rozdziale kodeksu karnego dotyczącym ochrony środowiska i rozdziale dotyczącym ochrony praw pracowniczych. Zdaniem A. Zolla (w: Kodeks..., s. 732-733) nie można zasadnie twierdzić o podobieństwie dóbr chroniących tymi typami (są to dobra różnorodzajowe). Odmiennie W. Radecki (Oceny prawnokarne utrudniania czynności kontrolnych, Prok. i Pr. 2000, nr 4, s. 57-58).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Podmiotem czynu zabronionego może być każdy. Zarówno przestępstwo określone w art. 225 § 1, jak i w art. 225 § 2 jest przestępstwem powszechnym.
5. Ponieważ przestępstwa określone w komentowanym przepisie są przestępstwami materialnymi, mogą zostać popełnione także przez zaniechanie (art. 2 k.k.). Skutek określony w tym przepisie można obiektywnie przypisać zaniechaniu konkretnej osoby, ale tylko wtedy, gdy do jej prawnego szczególnego obowiązku należało zapobiegnięcie temu skutkowi. W tym zakresie jest to zatem przestępstwo indywidualne.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Znamieniem czynności wykonawczej typu określonego w art. 225 k.k. jest utrudnienie lub udaremnienie wykonania czynności służbowej osobie uprawnionej do przeprowadzenia kontroli w zakresie ochrony środowiska lub osobie do pomocy jej przybranej (§ 1), albo osobie uprawnionej do kontroli w zakresie inspekcji pracy lub osobie do pomocy jej przybranej. Czynność sprawcza została określona przez odwołanie się do spowodowania określonego skutku, bez sprecyzowania sposobu, w jaki do tego skutku ma dojść. Oznacza to, iż zakresem penalizacji został objęty także tzw. bierny opór (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 731).
Skutek
7. "Utrudnienie" polega na stworzeniu (lub dopuszczeniu do powstania) sytuacji, w której wykonanie przez osoby, o których mowa w art. 225, czynności służbowych napotyka przeszkody, które w istotny sposób wpływają na przeprowadzaną czynność służbową ograniczając jej "efektywność". Jak wskazuje się w doktrynie, znamię to jest znamieniem ocennym i stopniowalnym, zaś znamiona typu zostają zrealizowane tylko wtedy, gdy sprawca swoim zachowaniem w istotny sposób wpłynął na przeprowadzoną kontrolę "w sensie konieczności użycia środków nadzwczajnych lub istotnego wydłużenia czasu przeprowadzanej kontroli"(A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 731). O. Górniok (w: Kodeks..., s. 36) przyjmuje natomiast, iż utrudnienie stanowi takie zakłócenie przebiegu kontroli, które uniemożliwia w ogóle lub w części osiągnięcie jej celu. Zachowanie uniemożliwiające w ogóle osiągnięcie celu podjętej czynności służbowej można zakwalifikować raczej jako udaremnienie wykonania czynności służbowej. Natomiast utrudnienie może nastąpić także w sytuacji, w której uprawnionemu podmiotowi uda się zrealizować cel podjętej czynności, tylko ze względu na stworzone przeszkody nastąpi to ze znacznym opóźnieniem.
8. "Udaremnienie" polega na stworzeniu (lub dopuszczeniu do powstania) takiej przeszkody, która uniemożliwia przeprowadzenie określonej czynności służbowej.
9. Zdaniem części przedstawicieli doktryny (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 37; E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 682) komentowane typy czynów zabronionych mają charakter przestępstwa bezskutkowego, a dokonanie następuje "wraz z podjęciem czynności odpowiadających znamieniu udaremniania lub utrudniania" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 37; zob. także E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 682).
10. Przedstawiona powyżej wykładnia znamion "utrudnia" i "udaremnia" przesądza, że komentowane typy są przestępstwami skutkowymi (tak A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 731). Pomiędzy działaniem sprawcy a "udaremnieniem" lub "utrudnieniem" musi zachodzić powiązanie na płaszczyźnie przyczynowej i normatywnej. Nie będzie zatem odpowiadała za utrudnienie przeprowadzenia kontroli osoba, która swoim zachowaniem nie naruszyła reguł postępowania obowiązujących w danej sytuacji. Jeżeli zatem dany podmiot odmówi przykładowo kserowania konkretnych akt, aby osoba uprawniona do przeprowadzenia kontroli mogła je zabrać do domu i przejrzeć, to pomimo iż zachowanie takie w sposób istotny może utrudnić kontrolę, nie będzie jednakże realizowało znamion typu czynu zabronionego.
11. Utrudnienie lub udaremnienie dotyczy czynności służbowej. Mając na względzie, iż art. 224 k.k. operuje zwrotem "prawnej" czynności służbowej, pojawia się wątpliwość dotycząca znaczenia rezygnacji z umieszczenia tego znamienia w komentowanym typie. W doktrynie podnosi się, że czynność służbowa, o której mowa w tym przepisie, musi mieć charakter prawny i należeć do kompetencji osoby przeprowadzającej kontrolę (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 731).
Przedmiot czynności wykonawczej
12. Przedmiotem czynności wykonawczej jest osoba uprawniona do przeprowadzenia kontroli w zakresie ochrony środowiska lub osoba do pomocy jej przybrana (§ 1), albo osoba uprawniona do kontroli w zakresie inspekcji pracy lub osoba do pomocy jej przybrana (§ 2).
13. Zgodnie z ustawą z 20 lipca 1997 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 112, poz. 982 ze zm.) kontrolę w zakresie ochrony środowiska wykonują przede wszystkim: Główny Inspektor Ochrony Środowiska, wojewódzcy inspektorzy ochrony środowiska oraz upoważnieni przez nich pracownicy Inspekcji Ochrony Środowiska. Na podstawie zaś art. 91 ust. 2 ustawy o ochronie środowiska zarząd gminy może postanowić o przeprowadzeniu kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o ochronie środowiska, wskazując jednocześnie przeprowadzającego kontrolę. W doktrynie pojawiała się wątpliwość dotycząca ochrony czynności służbowych na podstawie art. 225 § 1 k.k. innych instytucji, które biorą udział w ochronie środowiska (tj. np. Inspekcja Ochrony Roślin). Przeciwko takiej interpretacji komentowanego przepisu wypowiedział się W. Radecki, twierdząc, że nie chodzi tu o to "co bada kontrolujący, ale o to, kto jest tym kontrolującym" (zob. W. Radecki, Oceny..., s. 59-60). Brzmienie przepisu nie uprawnia jednak do takiej zawężającej interpretacji, wskazując ogólnie na "osoby uprawnione do przeprowadzania kontroli w zakresie ochrony środowiska", czyli chodzi tu o wszystkie podmioty, które na mocy obowiązujących przepisów prawa posiadają uprawnienie do przeprowadzania takiej kontroli.
14. Przedmiotem czynności wykonawczej typu określonego w art. 225 § 2 są przede wszystkim inspektorzy Państwowej Inspekcji Pracy (Główny Inspektor Pracy, okręgowi inspektorzy pracy i inspektorzy działający na podstawie ustawy z 6 marca 1981 r. o Państwowej Inspekcji Pracy, tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1362 ze zm.) oraz osoby do pomocy im przybrane. W doktrynie (W. Radecki, Oceny..., s. 61) wątpliwości (ze względu na przedmiot ochrony przewidziany w rozdziale XXIX kodeksu karnego) budzi uznanie za przedmiot czynności wykonawczej inspektorów społecznej inspekcji pracy (tak J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 399; E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 682; R. Góral, Kodeks karny, praktyczny komentarz, s. 302; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 38), a także zakładowej służby bhp.
15. Osoby, o których mowa w art. 225, nie muszą być funkcjonariuszami publicznymi w rozumieniu art. 115 § 13 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
16. Typy czynów zabronionych, określone w komentowanym przepisie, można popełnić wyłącznie umyślnie, działając albo z zamiarem bezpośrednim, albo z wynikowym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Oba przestępstwa zawarte w komentowanym przepisie zagrożone zostały karą pozbawienia wolności w wysokości do lat 3. Taka wysokość zagrożenia zezwala na wymierzenie kar wolnościowych na podstawie art. 58 § 3 k.k. albo nawet na odstąpienie od wymiaru kary i orzeczenie środka karnego, w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w art. 59 k.k.
18. Nadzwyczajne złagodzenie kary polegać będzie na możliwości wymierzenia kary grzywny lub kary ograniczenia wolności.
19. Górna granica zagrożenia zezwala także na warunkowe umorzenie postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
20. Jeżeli osoba przeprowadzająca kontrolę w zakresie ochrony środowiska lub w zakresie inspekcji pracy jest funkcjonariuszem publicznym, a utrudnianie lub udaremnianie wiąże się z zastosowaniem przemocy lub groźby bezprawnej, to może dojść do zbiegu art. 225 z art. 224 § 2 lub (gdy mamy tylko do czynienia z naruszeniem nietykalności cielesnej) z art. 222 k.k. Zbieg ten jest zbiegiem właściwym, skutkującym zastosowaniem kumulatywnej kwalifikacji.
21. Udaremnienie lub utrudnienie przeprowadzenia czynności kontrolnych może wiązać się także ze spowodowaniem uszczerbku na zdrowiu. Wtedy konieczne będzie zastosowanie kumulatywnej kwalifikacji z odpowiednim typem zawartym w rozdziale XIX kodeksu karnego.
22. Zachowanie sprawcy skutkujące utrudnieniem lub uniemożliwieniem wykonania czynności służbowej podmiotowi, o którym mowa w art. 225, może realizować także znamiona któregoś z typów określonych w rozdziale XXXIV. Zbieg taki jest zbiegiem właściwym. Ponieważ przedmioty ochrony są różne, przestępstwa te nie są tożsame rodzajowo.
Tryb ścigania
23. Przestępstwo jest ścigane z urzędu.
Art. 226.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Typ czynu zabronionego określony w § 1 komentowanego przepisu ma dwa przedmioty ochrony: prawidłowe funkcjonowanie instytucji państwowych i samorządowych oraz godność funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej. Prawidłowe funkcjonowanie wskazanych powyżej instytucji chronione jest poprzez zapewnienie poszanowania dla funkcjonariuszy publicznych, pełniących obowiązki służbowe (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 734).
2. Relacja typu czynu zabronionego opisanego w art. 226 § 1 k.k. do typu opisanego w art. 216 k.k. może rodzić wątpliwości. Zob. odpowiednio teza 3 do art. 222 k.k.
3. Typ czynu zabronionego określony w § 3 komentowanego przepisu chronić ma konstytucyjne organy Rzeczypospolitej Polskiej oraz ich funkcjonowanie poprzez ochronę należnego im szacunku.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Znamiona typu czynu zabronionego określonego w § 1, jak i w § 3 może zrealizować każdy. Są to przestępstwa powszechne.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przedmiotem czynności wykonawczej typu czynu zabronionego określonego w art. 226 § 1 k.k. jest znieważenie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej.
6. Na temat znamienia "znieważa" - zob. tezy 8-11 do art. 216 k.k.
7. Znamieniem czynności wykonawczej typu czynu zabronionego opisanego w art. 226 § 3 k.k. obok znieważenia jest poniżenie. Sąd Najwyższy w wyroku z 16 maja 1961 r. (N 21/82, OSNKW 1961, nr 9, poz. 61) zdefiniował je jako "wszelkie inne niż lżenie i wyszydzanie publiczne wypowiedzi i zachowania się - bez względu na ich formę zewnętrzną - zmierzające do pozbawienia tych organów w opinii publicznej należnego im szacunku i autorytetu". Ograniczenie tej definicji nastąpiło w wyroku SN z 28 lipca 1993 r. (WRN 91/93, OSNKW 1993, nr 11-12, poz. 73), w którym wskazano, iż interpretacja znamienia "poniża" nie może kolidować z ratyfikowanymi postanowieniami aktów międzynarodowych, które wprowadzają zasadę wolności publicznego ustosunkowania się do podejmowanych przez organy państwa decyzji, w tym uprawnienie do wypowiadania krytycznych opinii w tym przedmiocie. Na konieczność ograniczenia przyjętej wykładni znamienia "poniża" zwrócił także uwagę A. Zoll odwołując się do art. 54 Konstytucji RP, gwarantującego wolność wyrażania swoich poglądów. Nie stanowi w jego ocenie poniżenia konstytucyjnego organu państwa postawienie zarzutów, które "są prawdziwe i służą ochronie społecznie uzasadnionego interesu" (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 735).
8. Podkreśla się w doktrynie, iż § 3 ma zastosowanie tylko do znieważania organu, nie zaś do jego pracownika czy też grupy pracowników, chyba że zniewaga została skierowana przeciwko wszystkim pracujących dla danego organu i przez to dotyka też go niejako pośrednio (L. Gardocki, Prawo karne, s. 272).
9. Poniżenie, w przeciwieństwie do znieważenia, obejmuje swoim zakresem także zniesławienie (zob. A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 735).
Przedmiot czynności wykonawczej
10. Przedmiotem czynności wykonawczej typu czynu zabronionego określonego w art. 226 § 1 jest funkcjonariusz publiczny lub osoba do pomocy mu przybrana. Szerzej na ten temat zob. teza 7-13 do art. 222 k.k.
11. Przedmiotem czynności wykonawczej typu czynu zabronionego opisanego w art. 226 § 3 k.k. są konstytucyjne organy Rzeczypospolitej Polskiej. Zakres znaczeniowy tego terminu jest sporny w doktrynie (por. A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 736). Najszerzej ujmuje go Z. Kallaus (w: Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego. Nowe kodyfikacje karne, Warszawa 1998, s. 82; cyt. za: O. Górniok, Kodeks..., s. 44) obejmując nim wszystkie organy, jakie wymienia Konstytucja, tj. Sejm, Senat, Prezydent RP, Radę Ministrów, Prezesa Rady Ministrów, organy administracji rządowej i samorządu terytorialnego, sądy i trybunały, NIK, RPO, KRRiT. Przedstawiona wykładnia znamienia "konstytucyjne organy Rzeczypospolitej Polskiej" jako najbardziej jednoznaczna, zasługuje na akceptację (tak też O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 44).
12. Zachowanie sprawcy naruszające powagę sądu lub ubliżające mu może realizować znamiona typu określone w art. 226 k.k. (tak postanowienie SA w Białymstoku z 27 lutego 2002 r., I Acz 170/02, OSA 2002, z. 10, poz. 53).
Znamiona modalne
13. Na temat znamienia "podczas pełnienia obowiązków służbowych" zob. teza 14-16 do art. 222 k.k.
14. Na temat znamienia "w związku z pełnieniem obowiązków służbowych" zob. teza 17-21 do art. 222 k.k.
15. Znieważenie lub poniżenie konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej realizuje znamiona typu czynu zabronionego opisanego w art. 226 § 3 k.k. tylko wtedy, kiedy zostanie dokonane "publicznie", tzn. w sytuacji, w której przekaz informacyjny dostępny jest dla bliżej nieokreślonego kręgu osób (zob. szerzej tezy 17-19 do art. 213 k.k.).
Znamiona strony podmiotowej
16. Przestępstwo określone w art. 226 § 1 i 3 charakteryzuje się umyślnością w formie zamiaru bezpośredniego. Wynika to jednoznacznie z określenia znamienia czynności wykonawczej "znieważa" lub "poniża".
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Typ czynu zabronionego opisany w art. 226 § 1 k.k. zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności i pozbawienia wolności do roku, zaś opisany w art. 226 § 3 karą grzywny, ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do 2 lat. W przypadku tak ukształtowanego zagrożenia zastosowanie znajduje dyrektywa wymiaru kary zawarta w art. 58 § 1 k.k., która nakazuje wymierzenie kary pozbawienia wolności tylko w przypadku, w którym kary wolnościowe nie są w stanie spełnić celów kary. Takie zagrożenie zezwala także, w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w art. 59, na odstąpienie od wymierzenia kary i orzeczenie środka karnego. Wysokość zagrożenia umożliwia także warunkowe umorzenie postępowania.
18. Artykuł 226 § 2 odwołuje się do art. 222 § 2 k.k., dopuszczając w ten sposób możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz odstąpienia od jej wymierzenia, w przypadku znieważenia funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej. Szerzej na ten temat: zob. tezy 26-32 do art. 222 § 2 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
19. Niejednokrotnie znieważenie funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej będzie jednocześnie zniesławieniem. Wtedy dla oddania całej zawartości bezprawia konieczne będzie przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji zachowania sprawcy z art. 226 § 1 i art. 212 § 1 lub 2 w zw. z art. 11 § 2 k.k.
20. Na temat zbiegu art. 224 i 226 zob. tezy 36-37 do art. 224.
21. Możliwy jest zbieg art. 226 § 1 i 3 w sytuacji, w której przedmiotem zniewagi jest jednoosobowy organ (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 739; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 45). Ponieważ pomiędzy tymi przepisami zachodzi stosunek krzyżowania i nie można zastosować żadnej z przyjętych reguł wyłączania wielości ocen, należy dokonać kumulatywnej kwalifikacji. Zgodzić się należy także z poglądem, który wyklucza w takiej sytuacji zastosowanie art. 226 § 2 k.k. (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 739). Zaistnienie okoliczności przewidzianych w tym przepisie powinno mieć jednak wpływ na wymiar kary.
22. Przepis art. 135 § 2 k.k. stanowi typ kwalifikowany w stosunku do art. 226 § 3 k.k. Nie ma możliwości zatem zrealizowania jednym czynem znamion typów czynów zabronionych opisanych w obu przepisach.
Tryb ścigania
23. Przestępstwo jest ścigane z oskarżenia publicznego.
Art. 227.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest przede wszystkim zaufanie do instytucji państwowych i samorządu terytorialnego (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 740; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 47) oraz prawidłowe funkcjonowanie tych instytucji (zob. R.A. Stefański, Przestępstwo podania się za funkcjonariusza publicznego (art. 227 k.k.), Prok. i Pr. 2006, nr 2, s. 7). Przyjmuje się, iż zawarty w nim typ czynu zabronionego różni się od innych przestępstw godzących "z zewnątrz" w ich funkcjonowanie brakiem charakteru agresywnego (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 46).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Typ czynu zabronionego określony w komentowanym przepisie stanowi przestępstwo powszechne. Podmiotem tego przestępstwa może być każdy. Teoretycznie powstać mogą wątpliwości dotyczące możliwości popełnienia tego przestępstwa przez osobę, która podając się za funkcjonariusza publicznego i rzeczywiście nim będąc wykonuje czynności, jednakże niezwiązane z tą funkcją. W poprzednio obowiązującym kodeksie karnym odpowiedni przepis brzmiał: "Kto powołując się na rzekomo pełnioną funkcję publiczną", co wykluczało automatycznie jako sprawcę tego przestępstwa osobę, która rzeczywiście była tym, za kogo się podawała, albo za kogo ją uważano. W doktrynie wskazuje się, iż zastąpienie terminu "powołuje się" na "podaje się" miało mieć na celu ograniczenie zakresu zachowań sprawcy do sytuacji, w których on niezgodnie z prawdą podaje, że jest funkcjonariuszem publicznym (tak O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 47). Wykluczałoby to z zakresu omawianego typu czynu zabronionego zachowania sprawcy, który jest tym funkcjonariuszem publicznym, za którego się podaje, ale nie wykonuje czynności związanych ze swoją funkcją, tylko z inną funkcją publiczną (wtedy ewentualnie można by mówić o realizacji znamion z art. 231 k.k., ale nie zawsze; zob. tezy do art. 231 k.k.). Przychylając się do powyższej tezy wskazać tylko należy, iż zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego "podawać się" oznacza "przedstawić się jako ktoś, często niezgodnie z prawdą", co oznacza, że niezgodność wyrażanego twierdzenia z rzeczywistością nie jest immanentną cechą terminu "podawać się".
3. Podmiotem przestępstwa określonego w komentowanym przepisie może być nie tylko osoba, która nie jest w ogóle funkcjonariuszem publicznym, ale i osoba, która jest wprawdzie funkcjonariuszem, ale nie tym, za którego się podaje (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 741; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 401; A. Marek, Prawo karne, s. 629). Ale jeżeli osoba ta wykonuje czynności związane ze swoją funkcją podając się za innego funkcjonariusza publicznego, możemy mieć do czynienia także z realizacją znamion opisanych w art. 231 k.k.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Znamieniem czynności sprawczej jest wykonanie czynności związanych z funkcją pełnioną przez funkcjonariusza publicznego wyzyskując przy tym błędne przeświadczenie danej osoby, iż jest się tym funkcjonariuszem publicznym albo podając się za tego funkcjonariusza publicznego.
5. "Podanie się" za funkcjonariusza publicznego może nastąpić także w sposób dorozumiany (stworzenie sytuacji, w której dana osoba będzie przekonana, że ma do czynienia z funkcjonariuszem publicznym; rozpoczęcie wykonywania czynności zastrzeżonej dla tego funkcjonariusza). W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że można podać się nawet za nieistniejącego funkcjonariusza, byle wykonywana przez niego czynność należała do kompetencji służbowej jakiejkolwiek kategorii funkcjonariuszy (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 48; E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 685; odmiennie R.A. Stefański, Przestępstwo podawania..., s. 12-13); zob. teza 8.
6. Dla realizacji znamienia "wyzyskanie błędnego przeświadczenia o tym innej osoby" konieczne jest wystąpienie obok obiektywnie istniejącego przeświadczenia osoby trzeciej także uświadomienie sobie przez osobę podającą się za funkcjonariusza istnienia tegoż przeświadczenia. Z wyzyskaniem w rozumieniu komentowanego przepisu będziemy mieli do czynienia, gdy sprawca nie tylko, że nic nie uczyni, aby sprostować błędne przeświadczenie osoby trzeciej, ale i poprzez podjęcie czynności właściwej dla funkcjonariusza publicznego, za którego się go uważa, umocni już istniejące przeświadczenie.
7. "Wykonanie czynności związanych z jego funkcją" nie oznacza, zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, iż czynność ta musi wchodzić w zakres kompetencji funkcjonariusza, za którego podaje się sprawca (E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 685; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 48), musi się jednak mieścić w kompetencjach jakiegokolwiek funkcjonariusza publicznego. Przy jej wykonaniu nie muszą zostać zachowane reguły proceduralne, ale musi być ona rzeczywiście wykonywana, nie tylko pozorowana (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 48).
8. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia znamion typu czynu zabronionego. Komentowany przepis mówi o wykonywaniu czynności związanych z "jego" funkcją. Zaimek "jego" odnosi się do słowa "funkcjonariusz publiczny". Z tego względu przyjąć należy, iż ma to być czynność związana z zakresem funkcji funkcjonariusza publicznego, za którego podaje się sprawca (tak też A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 742; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 401; A. Marek, Prawo karne, s. 403). Przy czym nie musi to być czynność ściśle mieszcząca się w zakresie uprawnień określonego funkcjonariusza (tak R.A. Stefański, Przestępstwa podawania..., s. 13). Z tego też względu nie można także zaakceptować stanowiska (zob. teza 5), iż znamiona czynu zabronionego realizować będzie także podanie się za nieistniejącego funkcjonariusza publicznego - trudno byłoby stwierdzić, czy wykonywana czynność wchodzi w zakres funkcji takiego funkcjonariusza, czy też nie.
Skutek
9. Jest to przestępstwo abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Dla dokonania tego czynu wystarczy, że sprawca rozpoczął wykonywanie czynności wchodzących w zakres czynności funkcjonariusza publicznego. Dla realizacji znamion typu nie jest konieczne doprowadzenie czynności do końca (tak O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 48; R.A. Stefański, Przestępstwa podawania..., s. 10).
Znamiona strony podmiotowej
10. Jest to przestępstwo umyślne. Co do formy zamiaru w doktrynie nie ma jednomyślności; część uważa, że można je popełnić działając także z zamiarem wynikowym (tak słusznie A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 742, który wyklucza ten zamiar tylko w przypadku spełnienia znamienia "wyzyskując"; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 49). Na możliwość popełnienia tego przestępstwa z zamiarem wynikowym w każdej konfiguracji wskazuje R.A. Stefański, (Przestępstwa podawania..., s. 16). Odmienny pogląd zajmuje A. Marek, twierdząc, iż komentowane przestępstwo jest przestępstwem umyślnym o intencjonalnym zabarwieniu, tj. popełniane tylko w zamiarze bezpośrednim (A. Marek, Kodeks karny..., s. 494).
11. Uzasadniając dopuszczalność popełnienia komentowanego przestępstwa z zamiarem wynikowym wskazuje się, że występuje on wówczas, "gdy sprawca ma wątpliwość co do swojego statusu służbowego i godzi się na wywołanie błędnego przekonania w świadomości osoby trzeciej i na realizację czynności niewchodzących w zakres kompetencji sprawcy" (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 742).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Komentowany typ czynu zabronionego zagrożony jest karą grzywny, karą ograniczenia wolności oraz pozbawienia wolności do roku. W przypadku sankcji alternatywnej wymierzenie kary pozbawienia wolności może nastąpić tylko w sytuacji, w której kary wolnościowe nie spełnią stawianych przed karą celów. Takie zagrożenie zezwala także, w przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 59 k.k., na odstąpienie od wymierzenia kary i wymierzenie środka karnego. Odstąpienie od wymierzenia kary jest także możliwe w sytuacji, w której zaistnieją przesłanki do jej nadzwyczajnego złagodzenia. Takie zagrożenie zezwala także na warunkowe umorzenie postępowania w sytuacji, w której zostaną spełnione przesłanki wymienione w art. 66 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
13. Typ czynu zabronionego opisany w komentowanym przepisie może pozostać w zbiegu właściwym z przestępstwem oszustwa, jeżeli za pomocą wprowadzenia w błąd lub wyzyskania błędu doprowadzono inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem, a sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
14. Jeżeli natomiast sprawca najpierw wprowadzi w błąd i wykona czynność związaną z określoną funkcją, a potem dopiero wyzyskując ten błąd doprowadzi do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, to przyjmuje się, iż mamy tu do czynienia z realnym zbiegiem przestępstw skutkującym koniecznością wymierzenia kary łącznej, o ile oczywiście zostają spełnione jej przesłanki, określone w art. 85 k.k. Wydaje się jednak, iż w wielu przypadkach będziemy mieli do czynienia z czynem ciągłym; sprawca działając z góry powziętym zamiarem wprowadzą daną osobę w błąd, wykonuje czynność mającą utwierdzić tę osobę w błędzie, a potem wykorzystując błąd doprowadza ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.
Tryb ścigania
15. Przestępstwo ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 228.
Wprowadzenie
1. Regulacja przestępstwa tzw. łapownictwa biernego wywoływała wiele kontrowersji jeszcze przed wejściem w życie kodeksu karnego. Przede wszystkim krytykowano (i to zasadnie) zawarcie w jednym typie czynu zabronionego przyjęcia korzyści majątkowej lub jej obietnicy oraz żądania takiej korzyści, czyli zachowań o różnorodnym stopniu bezprawia (M. Surkont, Uregulowanie sprzedajności w projekcie polskiego kodeksu karnego, PS 1995, nr 7-8). Usunięcie wszystkich "nieprawidłowości" wymagało zmiany ustawy. Konieczność nowelizacji wynikała także z podjętego przez państwo zobowiązania objęcia zakresem typu czynu zabronionego zachowań odnoszących się do osób wykonujących funkcję publiczną na rzecz obcego państwa lub organizacji międzynarodowej (P. Kardas, Odpowiedzialność karna za łapownictwo, PS 2002, nr 7-8, s. 5).
2. Spełnieniu wskazanych powyżej celów miały służyć nowelizacje kodeksu karnego dokonane ustawą z 9 września 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ustawy o zamówieniach publicznych oraz ustawy - Prawo bankowe (Dz. U. Nr 93, poz. 1027), mocą której m.in. dodano § 6 do art. 228 i § 5 do art. 229 k.k. oraz ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, która m.in. wprowadziła do słowniczka ustawowego definicję osoby pełniącej funkcję publiczną (art. 115 § 19 k.k.).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony, jak powszechnie przyjmuje się w doktrynie, jest nie tylko prawidłowość funkcjonowania instytucji publicznych (po noweli czerwcowej - także tych działających w państwach obcych oraz organizacji międzynarodowych), ale i bezinteresowność osób pełniących funkcję publiczną oraz zaufanie społeczne do rzetelności działań instytucji państwowych, samorządu (nie tylko) terytorialnego, instytucji publicznych w państwach obcych oraz organizacji międzynarodowych (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 52; J. Skorupka, Ochrona interesów majątkowych Skarbu Państwa w kodeksie karnym, Wrocław 2004, s. 63-64).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Komentowany przepis stanowi przestępstwo indywidualne. Podmiotem tego przestępstwa może być wyłącznie osoba, która pełni funkcję publiczną. Wprawdzie w przepisie nie użyto sformułowania "osoba pełniąca funkcję publiczną", tylko "kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej", co stanowi "określenie o charakterze czynnościowym, którego podstawowym punktem odniesienia jest pełnienie określonej funkcji" (tak P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 13), jednakże nie budzi wątpliwości, iż podmiotem tego przestępstwa może być wyłącznie osoba, pełniąca funkcję publiczną (tak: P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 13; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 747). Zob. jednak także teza 31.
5. Ustawą czerwcową z 2003 r. wprowadzono do słowniczka ustawowego definicję "osoby pełniącej funkcję publiczną", kończąc tym samym trwający już pod rządami kodeksu karnego z 1969 r. spór o relacje pomiędzy terminem "funkcjonariusz publiczny" i "osoba pełniąca funkcję publiczną" (szerzej na temat tego sporu P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 14 i n.; dokładne omówienie przyjmowanej w orzecznictwie i doktrynie wykładni znamienia "osoba pełniąca funkcję publiczną" przed nowelizacją z 2003 r. P. Kardas, Zatrudnienie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną", CzPKiNP 2005, z. 1, s. 30 i n.). Osobą pełniącą funkcję publiczną, zgodnie z art. 115 § 19 k.k., jest funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową.
6. W doktrynie podkreśla się, iż przy takim ujęciu "osoby pełniącej funkcję publiczną" nie istnieje żadne powiązanie, żadna zależność od charakteru czynności wykonywanych przez tę osobę, a w szczególności nie występuje wymóg, aby miały one charakter władczy czy decyzyjny (zob. P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 18). Dla przyjęcia, iż mamy do czynienia z osobą pełniącą funkcję publiczną, nie jest także konieczne występowanie elementu wykonywania "władztwa publicznego jako konstytutywnego dla pełnienia funkcjipublicznej" (P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 20). Przypomnieć należy, iż w orzecznictwie sformułowano dwa kryteria, jakimi należało się posłużyć dla zbadania, czy została spełniona przesłanka pełnienia funkcji publicznych w konkretnym stanie faktycznym, tj. umocowanie normatywne oraz działanie w oparciu o środki publiczne. Wyjaśniając pierwsze z kryteriów wskazywano, iż chodzi tu zarówno o takie umocowanie w przepisach rangi ustawowej, "które sprawia, że podejmowane czynności należy traktować jako przejaw władczej działalności instytucji państwowej oraz samorządu terytorialnego", ale wystarczające jest też "określenie w ustawie jedynie samego istnienia, zadań i kompetencji" (zob. postanowienie SN z 25 czerwca 2004 r., V KK 74/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 79). Wprawdzie cytowane orzeczenie SN zapadło już po wejściu w życie art. 115 § 19 k.k., jednakże dotyczyło stanu faktycznego sprzed nowelizacji kodeksu karnego. Po wprowadzeniu definicji "osoby pełniącej funkcję publiczną" sięganie do wskazanych powyżej kryteriów może mieć charakter pomocniczy (w przypadkach spornych, wątpliwych).
7. Osobą pełniącą funkcje publiczne jest członek organu samorządowego. W doktrynie pojawiła się wątpliwość, czy chodzi tu tylko o samorząd terytorialny czy o każdą formę samorządu (M. Filar, Zakres pojęciowy znamienia pełnienie funkcji publicznej na gruncie art. 228 k.k., Palestra 2003, z. 7-8, s. 65-66; J. Skorupka, Ochrona..., s. 70). Pomimo wątpliwości co do zasadności takiego rozszerzenia zakresu kryminalizacji opowiedziano się za tezą, iż osobą pełniącą funkcję publiczną są także członkowie innego niż samorząd terytorialny organu samorządowego, np. organu samorządu adwokackiego, architektów czy lekarskiego (J. Skorupka, Ochrona..., s. 70). Wskazać jednak należy na reprezentowane w doktrynie stanowisko, zgodnie z którym osobą pełniącą funkcję publiczną, a ściślej: podmiotem przestępstwa z art. 228 k.k. (jeżeli chodzi o podmioty wchodzące w skład organów samorządów korporacyjnych) jest tylko członek organów wykonawczych samorządu i to podejmujący w zakresie swoich obowiązków wynikających z ustawy decyzje o charakterze publicznoprawnym, tj. wywierającym skutki prawne "na zewnątrz" poza sferą korporacyjną (M. Filar, Zakres..., s. 66).
8. Zgodnie z definicją każda osoba zatrudniona w placówce dysponującej środkami publicznymi jest osobą pełniącą funkcje publiczne, chyba że pełni w niej wyłącznie funkcje usługowe, np. sprząta, obsługuje bufet. Krytyka faktycznej tożsamości znaczeniowej terminu "funkcja publiczna" i "dysponowanie środkami publicznymi" - zob. P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 21 i n.
9. Definicje "środków publicznych" zawiera art. 3 ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148 ze zm.).
10. Ustawa z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. Nr 123, poz. 1291) zezwala na przekazywanie środków publicznych w ramach pomocy publicznej przedsiębiorcom w zakresie prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Mogłoby się zdawać, że art. 115 § 19 k.k. daje podstawy do przyjęcia, iż osobą pełniącą funkcje publiczne będzie każdy podmiot zatrudniony u takiego przedsiębiorcy, któremu przyznano środki z pomocy publicznej, chyba że pełni u niego wyłącznie czynności usługowe (tak J. Skorupka, Ochrona..., s. 74). Odmiennie (i słusznie) J. Majewski, który definiuje jednostki organizacyjne dysponujące środkami publicznymi jako "jednostki, których działalność, jako służąca realizacji działań publicznych, z założenia ma być finansowana ze środków publicznych oraz jednostki, do których zadań należy administrowanie środkami publicznymi, w tym ich rozdysponowanie" (w: Kodeks..., wyd. II, s. 1482-1483). Podkreślić należy, iż powiązanie dysponowania środkami publicznymi z realizacją zadań publicznych dokonane zostało w kontekście doprecyzowania zakresu jednostek, w których zatrudnienie decyduje o przyznaniu statusu osoby pełniącej funkcję publiczną. Te dwa kryteria nie odnoszą się jednak bezpośrednio do osoby pełniącej funkcję publiczną (tak zdaje się przyjmować P. Kardas, Zatrudnienie w jednostce..., s. 48).
11. Pojawia się wątpliwość, czy osoba pełniąca funkcję publiczną jest nią tylko w takim zakresie, w jakim organ, w którym jest zatrudniona, dysponuje środkami publicznymi (tak uchwała składu 7 sędziów z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002, nr 5-6, podjęta jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, w której stwierdzono, iż: "Pełnienie funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. obejmuje tylko takie czynności wykonywane przez prezesa zarządu spółdzielni mieszkaniowej na podstawie art. 55 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze; tekst jedn. Dz. U. z 1995 r. Nr 54, poz. 288 ze zm., które wiążą się z dysponowaniem środkami publicznymi"), czy też przyjąć należy, iż ze względu na dysponowanie przez daną instytucję środkami publicznymi, każda osoba w niej zatrudniona jest osobą pełniącą funkcję publiczną bez względu na to, czy wykonywane przez nią czynności pokrywane są w jakimkolwiek stopniu ze środków publicznych, którymi ta jednostka dysponuje. Za szerokim ujęciem opowiada się m.in. O. Górniok (w: Kodeks..., s. 65).
12. Definicja zawarta w art. 115 § 19 pozwala uznać za osobę pełniącą funkcję publiczną także podmiot niezatrudniony w jednostce dysponującej środkami publicznymi, jeżeli jego "uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę międzynarodową". Trudności rodzić może zdefiniowanie terminu "działalność publiczna". Przyjmuje się, iż jest to "działalność w jakimś stopniu zinstytucjonalizowana, służąca realizacji zadań publicznych i wywierająca lub mogąca wywołać skutki w sferze publicznej" (J. Majewski (w:) Kodeks..., s. 1483-1484). Na tym właśnie tle pojawiła się wątpliwość, czy sam faktprzypisania danemu podmiotowi określonej kategorii uprawnień i obowiązków, które można uznać za mieszczące się w sferze działalności publicznej, wystarcza dla przyjęcia, iż mamy do czynienia z osobą pełniącą funkcję publiczną, przy przyjęciu zbędności finansowania tych czynności środkami publicznymi, i istnienia jakichkolwiek związków z władczymi kompetencjami, które ten podmiot miałby realizować w sferze szeroko rozumianej administracji publicznej (por. P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 24). Wydaje się, że tak, trudno bowiem przyjąć, że te władcze kompetencje warunkują przyjęcie, iż mamy do czynienia z działalnością publiczną. Przykładowo zatem osobą pełniącą funkcję publiczną będzie nauczyciel w szkole prywatnej. Wskazać należy jednak, iż takie szerokie rozumienie terminu "osoba pełniąca funkcję publiczną" rozmywa przedmiot ochrony komentowanego typu czynu zabronionego.
13. Przypomnieć należy, iż przed wejściem w życie noweli do kodeksu karnego za osobę pełniącą funkcję publiczną SN uznał: diagnostę (wyrok SN z 22 listopada 1999 r., II KKN 346/97, OSNKW 2000, nr 1-2, poz. 10); ordynatora w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej (uchwała SN z 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001, nr 9-10, poz. 71); prezesa zarządu spółdzielni mieszkaniowej (uchwała SN z 28 marca 2002 r., I KZP 35/2001, OSNKW 2002, nr 5-6; wyrok SN z 19 czerwca 2002 r., V KKN 195/00, LEX nr 54415); pracowników zakładu energetycznego dokonujących kontroli legalności poboru energii bądź podejmujących decyzje zmierzające do ściągnięcia należności od odbiorcy, któremu przypisano nielegalny pobór (IV KKN 570/99, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 10); osobę dokonującą z upoważnienia przewoźnika kontroli dokumentów przewozu osób w środkach komunikacji publicznej należącej do tego przewoźnika, utworzonego przez jednostkę samorządu terytorialnego ze środków publicznych (postanowienie SN z 23 października 2003 r., IV KK 265/02, OSNKW 2004, nr 2, poz. 17); nauczyciela akademickiego, w zakresie wykonywanych przez niego obowiązków, o jakich mowa w art. 99 ustawy z 12 września 1990 r. o szkolnictwie wyższym (Dz. U. Nr 65, poz. 385 ze zm.) - postanowienie SN z 25 czerwca 2004 r. (V KK 74/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 79).
14. Wspomnianą już nowelą z 2000 r. dodano § 6 do art. 228, zgodnie z którym odpowiedzialności karnej podlega także ten podmiot, który w związku z pełnieniem funkcji publicznej w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę lub takiej korzyści żąda, albo uzależnia wykonanie czynności służbowej od jej otrzymania. Innymi słowy jest to rozszerzenie podmiotowe karalności za czyny opisane w § 1-5 na osoby pełniące funkcję publiczną w państwie obcym lub organizacji międzynarodowej. Wprowadzenie tego przepisu stanowiło konsekwencje przyjętych przez Rzeczpospolitą Polską zobowiązań międzynarodowych.
15. W doktrynie pojawiała się wątpliwość, czy wprowadzenie nowelą z 2003 r. definicji osoby pełniącej funkcję publiczną skutkować winno koniecznością skreślenia § 6 art. 228 (i odpowiednio § 5 art. 229), czy też nie (por. szerzej P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 25-26). Ponieważ zakres podmiotowy wyznaczony przez § 6 art. 228 jest szerszy niż wynikający z art. 115 § 19 k.k., zaaprobować należy pozostawienie wspomnianych regulacji w kodeksie karnym.
Znamiona określające czynność sprawczą
16. W komentowanym przepisie spenalizowane jest przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej albo obietnicy korzyści majątkowej lub osobistej (§ 1-3), albo uzależnianie wykonania czynności służbowej od uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej czy też obietnicy takiej korzyści albo żądanie takiej korzyści (§ 4).
17. Pod pojęciem "przyjęcie" rozumie się "wzięcie czegoś, co ktoś inny daje" (Nowysłownik języka polskiego, s. 800). Przyjmuje się, iż może ono mieć postać fizycznego odbioru wręczonej korzyści albo postać bardziej złożoną, i polegać na przyjęciu do wiadomości, że korzyść została udzielona w inny sposób, na przykład przelana na rachunek osobisty (J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 402).
18. Przyjęcie obietnicy oznacza akceptację złożonej przez składającego propozycji przysporzenia w przyszłości korzyści majątkowej lub osobistej. Podnosi się, że zarówno forma, jak i sposób udzielenia obietnicy są dowolne (wyrok SN z 5 listopada 1997 r., V KKN 105/97, OSNKW 1998, nr 6, poz. 117). W doktrynie wskazuje się na konieczność rozróżniania przyjęcia obietnicy korzyści majątkowej od obietnicy przyjęcia korzyści (M. Surkont, Sprzedajność..., s. 108). W tym drugim przypadku zachowanie osoby pełniącej funkcję publiczną jest bezkarne (zob. też M. Surkont, Sprzedajność..., s. 108).
19. Korzyść majątkowa jest to przysporzenie majątkowe polegające na zwiększeniu aktywów lub zmniejszeniu pasywów (szerzej na temat definicji korzyści O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 55; J. Majewski (w:) Kodeks..., wyd. II, s. 1409 i n.). Zgodnie z art. 115 § 4 korzyść majątkowa jest korzyścią zarówno dla siebie samego, jak i dla kogoś innego. Przyjmuje się w doktrynie, że korzyścią majątkową mogą być także umowy zlecające wykonanie określonych czynności, których warunki w sposób znaczny odbiegają od przyjętych w tym zakresie w obrocie standardów, uprzywilejowując osobę pełniącą funkcję publiczną; zysk pochodzący z przestępstwa popełnionego przez kogoś innego (chyba że jest on przekazany sprawcy za pomoc w popełnieniu tego przestępstwa) itp. Pojawia się wątpliwość w kwestii uznania za korzyść majątkową także "prezentu", nawet o symbolicznej wartości. Za opowiada się J. Skorupka (Ochrona..., s. 79), przeciw m.in. SN w postanowieniu z 26 lutego 1988 r. (VI KZP 34/87, OSNKW 1986, nr 5-6, poz. 40), w którym uznał, iż "nie stanowi korzyści majątkowej świadczenie takich przedmiotów, które tylko symbolicznie wyrażają wdzięczność ofiarodawcy i mają wartość pieniężną nie przekraczającą takiego symbolu" (zob. teza 22).
20. Pojawiała się wątpliwość: czy stanowi przedmiot czynności wykonawczej przestępstwa łapownictwa przyjęcie korzyści, do której dana osoba pełniąca funkcję publiczną ma jakąś podstawę prawną. Zaakceptować należy stanowisko, zgodnie z którym jeżeli uprawnienie do danej korzyści przysługuje osobie pełniącej funkcję publiczną indywidualnie, imiennie i wynika ze stosunku prawnego łączącego wręczającego korzyść z osobą pełniącą funkcję publiczną, to przyjęcie jej nie może stanowić czynu bezprawnego. W sytuacji natomiast, w której uprawnienie do uzyskania danej korzyści przysługuje tej osobie na równi z innymi, i korzyść ta nie może być uzyskana przez wszystkich równocześnie, przyznanie jej osobie pełniącej funkcję publiczną, niejako "przed innymi", z naruszeniem wynikającej najczęściej z istoty stosunku prawnego, którego jest ona emanacją, kolejności, realizuje znamiona przestępstwa łapownictwa (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 56).
21. Duże wątpliwości w orzecznictwie rodzi stwierdzenie, kiedy napiwek jest tylko napiwkiem, a kiedy jego przyjęcie staje się przyjęciem korzyści majątkowej w rozumieniu art. 228 k.k. Najczęściej proponowanym kryterium jest kryterium "zwyczaju". W sytuacji, w której wręczenie danej osobie jakiegoś datku pieniężnego nieprzekraczającego określonej wysokości w zamian za wykonaną usługę znajduje usprawiedliwienie w obowiązujących w danym środowisku zwyczajach, nie można mówić o przyjęciu takiego datku jako o przyjęciu korzyści majątkowej w rozumieniu przepisów kodeksu karnego. Kryterium to spotkało się z krytyką, jako że zwyczaje mogą być naganne i nie powinno ich się sankcjonować. W doktrynie zaproponowano zatem, aby w konkretnej sytuacji odwołać się do "oceny szczegółów, składających się na dany stan faktyczny ze względu na kształtowany nimi stopień społecznej szkodliwości danego czynu" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 57, z powołaniem się na Spotowskiego). Wydaje się jednak, iż jeżeli jako zwyczaj potraktujemy tylko takie zachowanie, które zostało utwierdzone przez tradycje, jest powszechnie akceptowane i które nie narusza przyjętych w społeczeństwie reguł postępowania, to może on służyć jako kryterium nie tylko odróżniania napiwku od łapówki, ale i wyznaczającego zakres dopuszczalnego przyjęcia "korzyści majątkowej", takiej, którą stanowi symboliczny upominek wręczany zwyczajowo z okazji wizyty czy na przykład drobny upominek o charakterze zwyczajowym (np. długopis).
22. Wskazane powyżej wątpliwości wiążą się z problemem podstaw legalności przyjmowania korzyści majątkowych i osobistych. Większość doktryny poprzez zawężające w stosunku do potocznego rozumienie korzyści majątkowej - tylko jako tej niegodziwej, nienależnej, uzyskanej bez podstawy prawnej (zob. J. Majewski (w:) Kodeks..., wyd. II, s. 1411-1412; zob. także w teie 19 rozważania dotyczące charakteru tzw. prezentu), niejako "usprawiedliwia" przyjmowanie niektórych korzyści majątkowych przez osobą pełniącą funkcję publiczną, takich jak chociażby wynagrodzenie. Ponieważ jednak niejednokrotnie o tym, czy mamy do czynienia z korzyścią należną albo godziwą decydują obowiązujące w społeczeństwie normy postępowania, może zasadniejsze będzie przyjęcie, iż korzyścią majątkową jest każde przysporzenie majątkowe polegające na zwiększeniu aktywów lub zmniejszeniu pasywów, natomiast w niektórych przypadkach przyjęcie takiej korzyści nie jest bezprawne. Innymi słowy: jeżeli przyjęcie świadczenia mającego wartość czy to materialną, czy niematerialną nie narusza funkcjonujących w społeczeństwie reguł (norm) - niezależnie od tego, czy mają one charakter prawny czy też nie - to wykluczone jest tym samym uznanie, iż jest ono sprzeczne z normą sankcjonowaną; fakt ten nie pozbawia natomiast tego świadczenia przymiotu korzyści majątkowej lub osobistej.
23. Korzyść osobista - "wszelkie dobro niemające charakteru majątkowego, właściwie (przynajmniej bezpośrednio) nieprzeliczalne na pieniądze, ale dogodne dla przyjmującego lub zaspokajające jakąś jego potrzebę"(R. Góral, Kodeks karny, praktyczny komentarz, s. 306). Pojawiające się w doktrynie wątpliwości dotyczą z jednej strony rozróżnienia korzyści majątkowej od korzyści osobistej (jak traktować na przykład obietnice awansu), a z drugiej charakteru kryterium - obiektywne czy subiektywne - decydującego o tym, czy mamy do czynienia z korzyścią osobistą. Co się tyczy pierwszej ze wskazanych wątpliwości, to zdaje się przeważać pogląd, że kryterium rozróżnienia może stanowić rodzaj potrzeby, którą dana korzyść zaspokaja; jeżeli zaspokaja ona w większym stopniu potrzebę materialną, mamy do czynienia z korzyścią majątkową, jeżeli niematerialną - z korzyścią osobistą. Natomiast wątpliwości związane z zagadnieniem subiektywnych czy obiektywnych kryteriów branych pod uwagę przy badaniu, czy mamy do czynienia z korzyścią osobistą, zostały w doktrynie rozstrzygnięte na "korzyść" tych ostatnich. Korzyść osobista ma stanowić korzyść w oczach przeciętnego człowieka, nie tylko korzyść wyłącznie dla poszczególnej jednostki (tak zdaje się O. Górniok, z powołaniem się na Makarewicza i Spotowskiego, (w:) Kodeks..., s. 58). Jako argument przemawiający za takim rozwiązaniem podaje się też, iż nie może być tak, aby za przyjęcie identycznego świadczenia jedna osoba odpowiadałaby karnie, a inna nie, ponieważ dla niej subiektywnie świadczenie to nie stanowiłoby korzyści osobistej (A. Spotowski, cyt. za: O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 58). Przedstawione powyżej stanowisko zdaje się iść zbyt daleko: w pewnych sytuacjach określone świadczenie może mieć wartość emocjonalną tylko dla poszczególnej jednostki (np. list pisany przez osobę, z którą było się związanym uczuciowo). Przyjęcie takiego listu przez tę osobę stanowić będzie (tylko dla tej osoby) przyjęcie korzyści osobistej. Natomiast ten subiektywizm nie może być pozbawiony pewnych elementów obiektywnych: musi to być bowiem takie świadczenie, które, oceniane z punktu widzenia przeciętnego człowieka mającego na względzie obowiązujące w danej społeczności reguły, wzory zachowań itp., może w tej konkretnej sytuacji dla tej konkretnej osoby zostać uznane za korzyść osobistą.
24. Jako przykłady korzyści osobistej podaje się obietnice awansu, protekcje, zaspokajanie potrzeb erotycznych, ograniczenie obowiązków itp.
W związku z pełnioną funkcją
25. Zawarte w znamionach typu czynu zabronionego sformułowanie "w związku z pełnioną funkcją publiczną" pełni dwojaką rolę. Po pierwsze charakteryzuje podmiot czynności wykonawczej, po drugie stanowi znamię modalne, określające, w jakiej "sytuacji" przyjęcie korzyści majątkowej czy osobistej lub też jej obietnicy stanowi przestępstwo.
26. Zgodnie z wyraźnym brzmieniem przepisu przyjęcie korzyści majątkowej czy osobistej lub też jej obietnicy nastąpić powinno "w związku z pełnioną funkcją publiczną". "W związku" oznacza, że udzielona funkcjonariuszowi korzyść lub obietnica jej udzielenia dokonana została ze względu na pełnioną przez niego funkcję publiczną. Nie realizuje znamion typu przyjęcie korzyści majątkowej nawet dużej wartości przez osobę pełniącą funkcję publiczną, dokonane (przykładowo) w związku z zawartym związkiem małżeńskim. Ponieważ jest to swoistego rodzaju motyw leżący po stronie osoby dającej, oczywistą rzeczą jest, że nie stanowi on znamienia strony podmiotowej (odmiennie: J. Skorupka, Ochrona..., s. 77), którą kształtują elementy podmiotowe dotyczące sprawcy. Motyw ten stanowi natomiast obiektywny element rzeczywistości, którego wystąpienie warunkuje realizacje znamion typu czynu zabronionego i który musi być uświadomiony przez sprawcę, aby można przypisać mu umyślne zrealizowanie znamion typu czynu zabronionego.
27. Związek, o którym mowa w tym przepisie, rozumiany jest nie tylko jako związek pomiędzy konkretną czynnością służbową a przyjęciem korzyści majątkowej (jej obietnicy), tylko szerzej, jako związek pomiędzy pełnieniem funkcji publicznej, czyli faktycznym posiadaniem możliwości podjęcia konkretnych czynności służbowych. Może to być związek z "całokształtem urzędowania, z zespołem czynności należących do sprawowanej przez daną osobę funkcji publicznej, które może ona podejmować lub się od nich wstrzymać" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 54; zob. także A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 750; J. Skorupka, Ochrona..., s. 77; M. Surkont, Uregulowanie sprzedajności..., s. 108), choć nie można wykluczyć, że przyjęcie łapówki nastąpi w związku z konkretną czynnością służbową (tak też M. Surkont, Uregulowaniesprzedajności..., s. 108). Znamię "w związku" należy zatem rozumieć podobnie jak ma to miejsce w przypadku art. 222 lub 223 (inaczej: O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 153).
28. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym sam fakt pełnienia funkcji publicznej, nawet w instytucji właściwej do załatwienia sprawy, nie oznacza jeszcze, iż przyjęta korzyść majątkowa pozostawała w związku z pełnieniem funkcji; czynność służbowa stanowiąca przyczynę lub okazję do przyjęcia korzyści powinna należeć chociażby w części do kompetencji sprawcy, co nie oznacza jednakże, iż musi leżeć wyłącznie w jego kompetencjach (tak J. Skorupka, Ochrona..., s. 78; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 750; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 54; wyrok SN z 2 kwietnia 1998 r., V KKN 175/97, Prok. i Pr. 1999, nr 1, poz. 6).
29. Podnosi się także w doktrynie, że korzyść majątkowa osiągnięta przy okazji pełnienia funkcji publicznej, ze względu na podjęcie czynności leżącej poza zakresem kompetencji osoby pełniącej funkcję publiczną, nie stanowi korzyści przyjętej w związku z pełnieniem funkcji publicznej. Jako przykład powołuje się otrzymywanie przez kierownika USC datków za dokonywane czynności techniczno-usługowe, tj. ustawianie weselników do zdjęć (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 54-55; wyrok SN z 29 stycznia 1982 r., KRN 289/81, OSNPG 1982, nr 8, poz. 117).
30. Przyjmuje się, iż także przyjęcie łapówki za wykonanie konkretnej czynności służbowej już po jej dokonaniu, na które to dokonanie łapówka nie miała żadnego wpływu, podpada pod zakres znamienia "w związku" (tak: A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 753; J. Skorupka, Ochrona..., s. 77).
31. W doktrynie nawiązując do szeroko przyjętej definicji osoby pełniącej funkcje publiczne obejmującej także osoby, które są zatrudnione w instytucji, której zadania tylko częściowo finansowane są ze środków publicznych, wskazuje się, że brak jest wymogu (nie wynika on ani ze wspomnianej definicji, ani ze znamion typu czynu zabronionego) wykazania związku pomiędzy czynnościami wykonywanymi przez daną osobę a środkami publicznymi pozostającymi w dyspozycji instytucji, w której ta osoba jest zatrudniona (na wątpliwości w tym zakresie wskazuje P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 22-23). Jednoznaczne w tym zakresie sformułowanie przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, iż taki związek stanowi warunek konieczny uznania, że mamy do czynienia z osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Zastanowić się natomiast należy nad możliwością wykazywania takiego związku przy badaniu, czy osoba pełniąca funkcję publiczną przyjęła korzyść majątkową w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych czy też w związku z wykonywaniem innych funkcji (zadań); innymi słowy zastanowić się należy nad dopuszczalnością akceptacji na gruncie aktualnego stanu prawnego tez wynikających z orzecznictwa SN z okresu sprzed wejścia w życie nowelizacji, zgodnie z którymi przyjęcie łapówki musi się wiązać z szeroko rozumianym władztwem publicznym mieszczącym w sobie także dysponowanie środkami publicznymi czy nawet finansowanie podejmowanych czynności przez środki publiczne (zob. np. uchwała składu 7 sędziów z 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002, nr 5-6). Akceptacja powyższej tezy oznaczałaby, że osobą pełniącą funkcję publiczną będzie (przykładowo) podmiot zatrudniony w jednostce dysponującej środkami publicznymi albo będący organem samorządu, jednakże dla przyjęcia realizacji znamienia modalnego "w związku z pełnieniem funkcji publicznej" należałoby (co najmniej) wykazać, iż przyjęta korzyść majątkowa lub jej obietnica pozostają w związku z dysponowaniem przez ten podmiot środkami publicznymi lub (w przypadku samorządu) z podjęciem (podejmowaniem) decyzji o charakterze publicznoprawnym. Podkreślić należy, iż w doktrynie reprezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym tego typu kryteria decydują o przyjęciu, że dany podmiot jest osobą pełniącą funkcję publiczną (zob. P. Kardas, Zatrudnienie w jednostce..., s. 49). Wprowadzenie tych kryteriów na tym poziomie zdaje się być jednak nie do pogodzenia z jednoznacznym w tym zakresie brzmieniem art. 115 § 19 k.k. Z tego względu zasadniejsza (choć budząca także bardzo wiele wątpliwości) zdaje się być teza, zgodnie z którą ustawodawca wprowadzając definicję "osoby pełniącej funkcję publiczną" nie zdefiniował jednocześnie znamienia "pełnienia funkcji publicznej" (tak też przyjmuje P. Kardas, Zatrudnienie w jednostce..., s. 49, wywodząc jednak zupełnie inne konsekwencje z tego twierdzenia). Zatem przykładowo fakt zatrudnienia w jednostce dysponującej środkami publicznymi jakkolwiek przesądza (ze względu na jednoznaczne w tym zakresie brzmienie art. 115 § 19 k.k.) o przyznaniu statusu osoby pełniącej funkcję publiczną, nie pozwala jednakże jeszcze stwierdzić, iż przyjęcie korzyści w związku z zatrudnieniem w takiej jednostce jest przyjęciem korzyści "w związku z pełnieniem funkcji publicznej". Do stwierdzenia realizacji tego znamienia konieczne byłoby wykazanie, że przyjęta korzyść pozostaje w związku z wykonywaniem przez sprawcę określonych uprawnień i obowiązków w sferze publicznej, finansowanych ze środków publicznych, którymi dysponuje jednostka, w której jest on zatrudniony. W konsekwencji okazałoby się, iż wprowadzona definicja osoby pełniącej funkcję publiczną ma tak naprawdę drugorzędne znaczenie, zaś określenie znamienia "w związku z pełnieniem funkcji publicznej" pozostawiono znowu doktrynie i orzecznictwu. Nasuwa się ponadto jeszcze inna zasadnicza wątpliwość: w znamionach komentowanego typu czynu zabronionego (odmiennie niż ma to miejsce w art. 229 k.k.) ustawodawca nie posługuje się pojęciem "osoba pełniąca funkcję publiczną", tylko "kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej". W tym momencie sformułowanie to służy do określania podmiotu czynu zabronionego (za który przyjmuje się osobę pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k.) oraz do określenia sytuacji, w których przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej realizuje znamiona typu czynu zabronionego. Czy konsekwencją zawężającej wykładni tego znamienia w tej drugiej kategorii sytuacji nie jest konieczność odpowiedniego "zawężenia" zakresu podmiotu tego przestępstwa? Skutkowałoby to odejściem od stanowiska, zgodnie z którym zakres desygnatów znamienia podmiotu przestępstwa z art. 228 i znamienia przedmiotu oddziaływania sprawcy w przypadku art. 229 jest tożsamy. Przedstawienie wszystkich wątpliwości, jakie rodzi przyjęta wykładnia znamienia "w związku z pełnieniem funkcji publicznej", wykracza poza ramy niniejszego komentarza, podobnie jak dokładne omówienie innych dopuszczalnych interpretacji tego znamienia. Biorąc jednak pod uwagę funkcje prawa karnego, a także przyjęte powszechnie reguły wykładni zaproponowaną interpretację uznać należy za najbardziej racjonalną.
Typy kwalifikowane
32. W typie kwalifikowanym (§ 4) czynność sprawczą stanowi uzależnienie wykonania czynności służbowej od uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej albo żądanie takiej korzyści.
33. Na temat czynności służbowej zob. teza 13 do art. 224.
34. Znamiona typu czynu zabronionego mówią o uzależnieniu wykonania czynności służbowej. Nie budzi wątpliwości, że nie chodzi tutaj tylko o dokonanie czynności służbowej, ale o każde zachowanie mające wpływ na przebieg tej czynności, czyli jej spowolnienie, przyspieszenie, także zaniechanie jej podjęcia (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 755).
35. Nie ma znaczenia dla realizacji znamion typu czynu zabronionego, czy wykonanie czynności służbowej, które sprawca uzależnia od uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej albo też jej obietnicy, stanowić będzie zachowanie zgodne z prawem, czy teżbędzie naruszać przepis prawa (tak też O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 60 i powołana tam literatura).
36. Wiele wątpliwości w doktrynie wzbudza rozróżnienie "uzależnienia" od "żądania". Z uzależnieniem mamy do czynienia wtedy, kiedy osoba pełniąca funkcję publiczną warunkuje podjęcie danej czynności od uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej lub jej obietnicy. W doktrynie sporne jest, czy to warunkowanie ma zostać uzewnętrznione w sposób wyraźny, czy ma być prawie jednoznaczne z żądaniem, czy też może przybierać różne formy, w których sprawca daje do zrozumienia, że decyzja dotycząca konkretnej czynności służbowej zapadnie w razie wręczenia korzyści majątkowej (tak słusznie A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 755; M. Surkont, Uregulowanie sprzedajności..., s. 114; szerzej na temat "sporu" O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 69-70).
37. Użycie przez ustawodawcę terminu "żądanie korzyści" wskazuje natomiast na pewną stanowczość, zdecydowanie, którymi musi się charakteryzować zachowanie osoby pełniącej funkcję publiczną. Do realizacji znamion typu czynu zabronionego nie wystarczy, iż podmiot czynności wykonawczej da do zrozumienia, że miłe byłoby uzyskanie przez niego jakiejś korzyści majątkowej. Sytuacja, w której osoba pełniąc funkcję publiczną tylko ujawnia gotowość przyjęcia korzyści, nie wystarcza do uznania jej zachowania jako żądania (inaczej A. Spotowski, s. 99-100, cyt. za: O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 61).
38. Słusznie wskazuje się w doktrynie, że niejednokrotnie żądanie jest traktowane przez osobę zainteresowaną dokonaniem przez osobę pełniącą funkcje publiczne czynności służbowej jako uzależnienie jej podjęcia od uzyskania korzyści majątkowej lub osobistej, co uniemożliwia ścisłe rozróżnienie obu postaci czynności wykonawczej (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 60). Można natomiast zastanawiać się nad istnieniem podobnego związku w odwrotnym kierunku; czy jednoznaczne uczynienie uzyskania korzyści majątkowej warunkiem podjęcia danej czynności służbowej nie stanowi żądania udzielenia tej korzyści. Nie budzi wątpliwości, iż uzależnić od czegoś jakąś czynność można tylko przed podjęciem tej czynności, natomiast żądanie może się pojawić w każdej fazie dokonywania czynnościsłużbowej: przed, po, w trakcie, co już samo w sobie wskazuje, że krąg desygnatów znamienia "uzależnia" i "żąda" nie jest tożsamy. Poza tym, jak wskazano powyżej, uzależnienie może mieć charakter dorozumiany, żądanie już nie. Podsumowując należy stwierdzić, iż pomiędzy desygnatami znamion "uzależnienie" i "żądanie" zachodzi stosunek krzyżowania, co oznacza, że będą takie zachowania, które ocenić należy jako żądanie i jednocześnie uzależnienie, a także takie, które będą wyłącznie żądaniem lub wyłącznie uzależnieniem, jak też i takie, o których nie można jednoznacznie stwierdzić, czy przynależą do obu kategorii czy tylko do jednej z nich. Ponieważ jednak ustawa czerwcowa z 2003 r. nowelizując art. 228 przeniosła czynność sprawczą, jaką jest "żądanie udzielenia korzyści majątkowej lub jej obietnicy", do znamion typu kwalifikowanego określonych w § 4 traktując ją jako czynność alternatywną w stosunku do istniejącej tam czynności sprawczej "uzależnienia wykonania czynności służbowej od uzyskania korzyści majątkowych", problem dokładnego rozróżnienia tych desygnatów stracił na wadze. Podkreślenia tylko wymaga, iż alternatywa użyta w komentowanym przepisie nie jest alternatywą rozłączną.
39. Paragraf 3 komentowanego przepisu zawiera typ kwalifikowany przez znamię statyczne, jakim jest "ekwiwalent" tej korzyści, tj. zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa. Przed nowelą z czerwca 2003 r. znamię to brzmiało "za czynność stanowiącą naruszenie przepisów prawa".
40. Brak jest w doktrynie i w orzecznictwie jednoznacznej wykładni znamienia "przepisy prawa". Spór dotyczy zarówno tego, co jest przepisem prawa, jak i tego, na czym ma polegać naruszenie tego przepisu. Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. przyjmowano, iż oznacza on wszystkie akty normatywne ogłoszone w Dzienniku Ustaw (wyrok z 6 listopada 1987 r., V KRN 200/87, OSNPG 1998, nr 8, poz. 81). Podobny pogląd na gruncie kodeksu karnego z 1997 r. reprezentuje np. E. Pływaczewski (w: Kodeks..., s. 688) i A. Marek (Kodeks karny..., s. 406). W ich ocenie zwrot ten odnosi się tylko do aktów prawnych ogłaszanych w Dzienniku Ustaw, nie dotycząc takich aktów jak zarządzenia, instrukcje i wewnętrzne przepisy wykonawcze. Ponadto jako "naruszenie" traktują tylko merytoryczną sprzeczność czynności z obowiązującym prawem, nie zaś ich niezgodność z normami proceduralnymi określającymi tryb załatwiania spraw, kolejność, terminy itd. (R. Góral, Kodeks karny, praktyczny komentarz, s. 307). Inaczej A. Zoll, którego zdaniem naruszenie prawa obejmuje każde naruszenie każdego aktu normatywnego obowiązującego powszechnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 93 ust. 1 Konstytucji, a więc także zarządzenia czy na przykład regulaminy wojskowe (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 755; podobnie J. Skorupka, Ochrona..., s. 81).
41. Pojawia się pytanie, czy stanowi naruszenie przepisów prawa czynność, do której podjęcia funkcjonariusz jest upoważniony według swojego swobodnego uznania oceny danego stanu faktycznego. Przeciwko opowiada się A. Zoll (w: Kodeks..., s. 755-756); zob. także wyrok SN z 15 lipca 1983 r., N 25/83, OSNKW 1984, nr 1-2, poz. 16; wyrok SN z 6 listopada 1987 r., V KRN 200/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 81).
42. Jeszcze jeden typ kwalifikowany został zawarty w komentowanym przepisie, w § 5. Znamieniem kwalifikującym jest wartość korzyści majątkowej, którą się przyjmuje albo której obietnice się przyjmuje - musi być ona znaczna. Słowniczek definicji ustawowych nie zawiera terminu "korzyść znacznej wartości", tylko "mienie znacznej wartości" (art. 115 § 5), definiowane jako mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Pojawia się pytanie, czy przy ustalaniu wartości korzyści majątkowej można skorzystać ze sposobu wynikającego z przytoczonej definicji (tak A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 752; R. Góral, Kodeks karny, praktyczny komentarz, s. 307; A. Marek, Prawo karne, s. 407). Przeciwko takiemu rozwiązaniu opowiada się słusznie O. Górniok, wskazując, w uzasadnieniu swojego stanowiska, iż gdyby ustawodawca chciał, aby termin "znaczna" przy korzyściach majątkowych miał takie samo znaczenie jak przy mieniu czy szkodzie, to by rozszerzył zakres tego pojęcia także na korzyści. Skoro tego nie uczynił, oznacza to, że chciał, aby miało ono ocenny charakter (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 63).
Skutek
43. Wszystkie typy czynów zabronionych opisane w komentowanym przepisie należą do przestępstw formalnych.
Znamiona strony podmiotowej
44. Typy czynów zabronionych opisane w komentowanym przepisie charakteryzują się umyślnością. Pojawić się może wątpliwość, w jakim zakresie można je popełnić z zamiarem wynikowym. Wykluczone jest to z całą pewnością w przypadku przestępstw opisanych w § 4 art. 228, ze względu na podmiotowy charakter znamienia "żąda" lub "uzależnia". W zakresie typu opisanego w art. 228 § 3 przyjmuje się możliwość działania zarówno z zamiarem wynikowym, jak i z zamiarem bezpośrednim (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 757).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
45. Realizacja znamion typu czynu zabronionego opisanego w § 1 została zagrożona karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Jest to występek. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 3 k.k. Nie możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć tylko karę grzywny lub karę ograniczenia wolności.
46. Ustawa przewiduje także łagodniejszą karalność w sytuacji, w której zachodzi tzw. wypadek mniejszej wagi. Odnosi się on tylko do znamion realizujących typ podstawowy. Wypadek mniejszej wagi stanowi uprzywilejowaną postać czynu (zob. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27), nie zaś typ uprzywilejowany (inaczej O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 51), dlatego że wypadek mniejszej wagi może być ustalony tylko in concreto, nie można natomiast in abstracto wskazać znamion tego typu (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 759). Szerzej na temat wykładni pojęcia "wypadek mniejszej wagi" zob. tezy do art. 144 § 2 k.k.
47. Przyjmuje się, iż w przypadku omawianego typu czynu zabronionego wypadek mniejszej wagi zachodzić będzie w sytuacji przyjęcia niewielkiej korzyści materialnej albo w przypadku funkcji o niewielkim stopniu odpowiedzialności. O wypadku mniejszej wagi decydować będzie także rodzaj czynności, w związku z którą przyjęto korzyść majątkową albo jej obietnicę (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 758; O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 66).
48. Wypadek mniejszej wagi zagrożony jest karą grzywny, karą ograniczenia wolności oraz karą pozbawienia wolności do lat 2. W przypadku tak ukształtowanego zagrożenia zastosowanie znajduje dyrektywa wymiaru kary zawarta w art. 58 § 1 k.k., która nakazuje wymierzenie kary pozbawienia wolności tylko w przypadku, w którym kary wolnościowe nie są w stanie spełnić celów kary. Takie zagrożenie zezwala także, w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w art. 59, na odstąpienie od wymierzenia kary i orzeczenie środka karnego. Wysokość zagrożenia umożliwia także warunkowe umorzenie postępowania.
49. Typy kwalifikowane opisane w § 3 i 4 zostały zagrożone karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, natomiast opisany w § 5 zagrożony został karą od lat 2 do lat 12. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 3 k.k. Nie możliwe będzie także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć karę grzywny lub karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od miesiąca do 11 miesięcy (w przypadku art. 228 § 3 i 4 k.k.) albo karę grzywny lub karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od miesiąca do 1 roku i 11 miesięcy (w przypadku typu kwalifikowanego z art. 228 § 5 k.k.).
Zbieg przepisów ustawy
50. Nie można się zgodzić z poglądem SN wyrażonym w wyroku z 20 listopada 1981 r., zgodnie z którym jeżeli sprawca przyjmie najpierw obietnice korzyści majątkowej, a potem obiecaną korzyść, to przestępstwo jest dokonane w momencie przyjęcia korzyści, a nie jej obietnicy (II KR 364/80, OSNPG 1981, nr 6, poz. 61, cyt. za: O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 53; podobnie SN w wyroku z 8 listopada 1974 r., Rw 522/74, OSNPG 1975, nr 2, poz. 20). W takiej sytuacji przyjąć należy (także w przypadku tożsamości osoby udzielającej obietnicy korzyści i potem samej korzyści) dwukrotną realizację znamion typu czynu zabronionego opisanego w art. 228 § 1 k.k., przy czym nie dochodzi tu do realnego zbiegu przestępstw ze względu na zastosowaną regułę wyłączania wielości ocen. Jedno z przestępstw traktowane będzie jako współukarane przestępstwo uprzednie (względnie następcze). Niejednokrotnie przyjąć będzie można istnienie z góry powziętego zamiaru, który uzasadni przyjęcie w takiej sytuacji jednego przestępstwa, popełnionego w formie czynu ciągłego.
51. Jeżeli natomiast zachowanie sprawcy realizuje znamiona typu czynu zabronionego określone w art. 228 § 3 k.k. i sprawca ten naruszył przepisy prawa popełniając kolejny czyn zabroniony (np. z art. 231 k.k.), to zachowania te stanowią dwa odrębne przestępstwa pozostające w zbiegu realnym (tak też O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 67; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 761).
52. Jeżeli funkcjonariusz publiczny uzależnia od otrzymania korzyści majątkowej czynność służbową, do której dokonania był nie tylko uprawniony, lecz także zobowiązany przepisami prawa, to zachowanie takie wyczerpuje znamiona określone w § 4 i 3 art. 228 k.k. i uzasadnia przyjęcie kumulatywnego zbiegu obu przepisów (postanowienie SN z 3 grudnia 2002 r., II KKN 208/01, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 37).
Tryb ścigania
53. Wszystkie przestępstwa zawarte w komentowanym przepisie ścigane są z oskarżenia publicznego.
Art. 229.
Wprowadzenie
1. Od wejścia w życie kodeksu karnego z 1997 r. art. 229 był kilkakrotnie nowelizowany. Aktualne brzmienie nadała mu ustawa z 3 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiot ochrony jest identyczny jak w przypadku art. 228 k.k. (zob. teza 3 do art. 228).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Podmiotem czynu zabronionego może być każdy. W przeciwieństwie do art. 228 k.k. jest to przestępstwo powszechne.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. W komentowanym przepisie penalizowane jest udzielenie lub obietnica udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji. W odróżnieniu od łapownictwa biernego mamy tu do czynienia z określeniem o charakterze podmiotowym - charakteryzującym osobę, stanowiącą przedmiot oddziaływania przestępstwa opisanego w art. 229 k.k. (zob. P. Kardas, Odpowiedzialność..., s. 13). Osoba pełniąca funkcję publiczną w rozumieniu art. 115 § 19 k.k., a także (§ 5) osoba pełniąca funkcję publiczną w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej (szerzej zob. tezy 5-15 do art. 228 k.k.) stanowią w tym przypadku przedmiot oddziaływania sprawcy. Na temat znamienia "w związku z pełnieniem tej funkcji" zob. odpowiednio tezy 26-31 do art. 228 k.k.
5. Udzielenie korzyści majątkowej lub osobistej oznacza pośrednie lub bezpośrednie dostarczenie osobie pełniącej funkcję publiczną jakiegoś przysporzenia o charakterze materialnym czy też niematerialnym, którego to formy czy też sposób warunkowane są rodzajem udzielanej korzyści (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 70). Niejednokrotnie forma tego udzielenia będzie miała wskazywać na legalność podjętego przez sprawcę zachowania. W doktrynie podaje się tutaj takie przykłady, jak zwolnienie z długu, umorzenie odsetek, zlecenie opracowania opinii za wynagrodzenie nieproporcjonalnie wysokie i rażąco odbiegające od przyjętych stawek itp. (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 70). Udzielenie korzyści może polegać także na zaniechaniu podjęcia wymaganej prawem czynności, z którym to zaniechaniem można wiązać "pojawienie się" korzyści u osoby pełniącej funkcję publiczną. Przykładowo: jeżeli pracownik naukowy nie wpisze (zaniecha wpisania) do indeksu osobie pełniącej funkcję publiczną oceny niedostatecznej uzyskanej przez nią z egzaminu, to bez wątpienia "udzieli jej korzyści osobistej". Ze względu na fakt, iż omawiany typ jest przestępstwem formalnym, co wyklucza odwołanie się dla uzasadnienia podstaw odpowiedzialności za zaniechanie do art. 2 k.k., pojawić się mogą głosy kwestionujące dopuszczalność przyjęcia, iż omawiany typ czynu zabronionego może zostać zrealizowany także przez zaniechanie. Przyjąć jednak należy (przychylając się przez to do tego nurtu poglądów w doktrynie, które w art. 2 k.k. upatrują podstawę do ograniczenia zakresu odpowiedzialności karnej), iż zarysowane zagadnienie dotyczy płaszczyzny normy sankcjonowanej, która to (w uproszczeniu) decyduje, kto i kiedy zrealizować może znamię czynności wykonawczej także przez zaniechanie.
6. Drugim znamieniem czynności wykonawczej jest udzielenie obietnicy przysporzenia w przyszłości korzyści majątkowej lub osobistej. W doktrynie wyrażono stanowisko, zgodnie z którym dla realizacji znamion typu czynu wystarczające jest złożenie obietnicy udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej, bez precyzowania, o jaką dokładnie korzyść tu chodzi. W uzasadnieniu wskazano, iż "istotne znaczenie ma bowiem zamiar uzewnętrzniony przez oskarżonego, zamiar udzielenia takiej korzyści. Jednakże musi on być jednoznacznie wyrażony i ogólnie wskazywać na przedmiot obietnicy" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 70 i powołane tam orzeczenie SN). Nie negując słuszności tego stanowiska (choć nie do końca wiadomo, jak dokładnie ma być sprecyzowany przedmiot) podkreślić należy, że czym ogólniej określony zostanie przedmiot "obietnicy", tym trudniejsza jest ocena społecznej szkodliwości zachowania sprawcy. Pojawia się też pytanie: czy w sytuacji, w której sprawca obiecuje osobie pełniącej funkcję publiczną udzielenie korzyści majątkowej lub osobistej słowami: "ja to Panu wynagrodzę, nie pożałuje Pan" - mamy do czynienia ze spełnieniem znamion przekupstwa, czy nie? Zamiar został wprawdzie jednoznacznie wyrażony, jednakże nie określono nie tylko przedmiotu korzyści, ale nawet formy (tzn. czy chodzi tu o korzyść materialną czy osobistą). Odrzucając zdecydowanie możliwość uznania takiego zachowania za udzielenie obietnicy korzyści majątkowej lub osobistej, zastanowić się należy nad możliwością odpowiedzialności za usiłowanie popełnienia przestępstwa opisanego w art. 229 § 1 k.k.
7. Forma i sposób udzielenia obietnicy nie zostały sprecyzowane przez ustawę. Obietnica może być zatem wyrażona w każdy sposób, a więc i gestem, przy czym zadaniem sądu orzekającego będzie stwierdzenie, czy gest taki wyraził zamiar sprawcy i czy jego adresat mógł zrozumieć przekazaną w ten sposób informacje jako obietnicę udzielenia korzyści (wyrok SN z 5 listopada 1997 r., V KKN 105/97, OSP 1998, z. 3, poz. 68).
8. Bez znaczenia dla stwierdzenia realizacji znamion typu czynu zabronionego jest naganność celu, w jakim sprawca działał, okoliczność, czy przekazywał korzyść w swoim imieniu czy w cudzym, motyw jego postępowania. Wszystkie powyższe okoliczności mają natomiast znaczenie dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu.
9. W § 3 mamy do czynienia z typem kwalifikowanym przez znamię statyczne. Udzielenie korzyści majątkowej lub osobistej, lub obietnicy takiej korzyści ma nastąpić za naruszenie przepisów prawa (odnośnie do terminu "przepisy prawa" zob. tezy 40-41 do art. 228 k.k.) albo aby skłonić do naruszenia przepisów prawa. W tym drugim przypadku mamy do czynienia ze znamieniem kształtującym nam stronę podmiotową typu czynu zabronionego, wskazującym na cel, motyw działania sprawcy (zob. szerzej teza 17).
10. W poprzednio obowiązującej wersji (do momentu wejścia w życie noweli czerwcowej z 2003 r.) była mowa o naruszeniu obowiązków służbowych, nie naruszeniu przepisów prawa, który to termin rozumiany był szerzej (zob. R. Góral (w:) Kodeks karny, praktyczny komentarz, s. 308). W obu przypadkach jednak udzielenie korzyści majątkowej (lub osobistej) następuje po dokonanym naruszeniu - forma swoistego wynagrodzenia za to naruszenie.
11. W § 4 zawarty jest typ kwalifikowany przez znamię statyczne: znaczna wartość korzyści majątkowej (szerzej na temat interpretacji tego znamienia zob. teza 42 do art. 228).
Skutek
12. Przestępstwo opisane w komentowanym typie jest bezskutkowe. Wątpliwości w orzecznictwie budzi natomiast moment jego dokonania, a przede wszystkim, czy konieczne dla niego jest przyjęcie obietnicy czy też przedmiotu stanowiącego korzyść majątkową lub korzyść osobistą przez osobę pełniącą funkcję publiczną. W wyroku z 12 września 1986 r. (OSNKW 1987, nr 5-6, poz. 47) SN przyjął, iż w sytuacji nieprzyjęcia przez adresata ofiarowanej korzyści lub jej obietnicy mamy do czynienia wyłącznie z usiłowaniem przestępstwa przekupstwa, nie zaś z dokonaniem (tak też: A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 408). Przychylić się należy jednak do poglądu O. Górniok, która wskazując na bezskutkowy charakter przestępstwa przekupstwa wywodzi, iż zrealizowanie znamienia udzielenia korzyści lub jej obietnicy stanowi moment dotarcia jej do odbiorcy (w: Kodeks..., s. 71; podobnie A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 766; E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 690-691; J. Skorupka, Ochrona..., s. 84-85; M. Surkont, Z zagadnień odpowiedzialności za łapownictwo w kodeksie karnym z 1997 r., PS 1999, nr 5, s. 40). Tezę tę wyraził jednoznacznie SN w wyroku z 7 listopada 1994 r. (WR 186/94, OSNKW 1995, nr 3-4, poz. 20), w którym stwierdził, iż dochodzi do dokonania przestępstwa przekupstwa czynnego nawet w sytuacji, w której obietnica przyjęcia nie zostaje przyjęta. Dodany do art. 229 (nowelą czerwcową) § 6 zdaje się dostarczać dodatkowego argumentu przemawiającego za wskazaną powyżej tezą, poprzez wprowadzenie, jako dodatkowego warunku, niepodlegania karze przez sprawcę przestępstwa z art. 229 k.k. przyjęcia przez osobę pełniącą funkcję publiczną korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy (traktowanego jako element spoza znamion typu czynu zabronionego).
Przedmiot czynności wykonawczej
13. Przedmiotem czynności wykonawczej jest korzyść majątkowa lub osobista albo jej obietnica (szerzej na ten temat zob. tezy 19-24 do art. 228).
Znamiona strony podmiotowej
14. Przestępstwo określone w komentowanym przepisie można popełnić działając wyłącznie umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim. Niektórzy przedstawiciele doktryny dopuszczają jednak działanie z zamiarem wynikowym (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 72).
15. Nie budzi jedynie wątpliwości, że typ opisany w § 3 komentowanego przepisu, który w swoich znamionach zawiera określenie wskazujące na szczególną motywację sprawcy, tj.: "aby skłonić osobę pełniącą funkcję publiczną do naruszenia przepisów prawa" może zostać popełniony wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
16. Wątpliwości może rodzić wykładnia terminu "skłonić", szczególnie w kontekście przyjętego już powszechnie na gruncie kodeksu karnego znaczenia terminu "nakłaniać", którym kodeks karny posługuje się nie tylko w przypadku postaci zjawiskowej podżegania (art. 18 § 2 k.k.), ale i przy określeniu czynności wykonawczej typów czynów zabronionych opisanych bezpośrednio w przepisie części szczególnej (np. art. 152 § 2 k.k.). Na brak znaczenia tego rozróżnienia wskazuje M. Surkont (Z zagadnień..., s. 37). Nowy słownik języka polskiego termin "skłonić" nakazuje rozumieć jako wpłynięcie na czyjąś decyzje, wybór, namówienie do czegoś (tamże, s. 918; podkreślić jednak należy, iż termin "nakłaniać" definiuje jako równoważny ze słowem "skłaniać", s. 495). Wydaje się jednak, że "skłonić" należy rozumieć jako "namówić". Udzielenie korzyści majątkowej albo jej obietnicy ma być tym czynnikiem, pod wpływem którego osoba pełniąca funkcję publiczną winna się zdecydować na naruszenie przepisów prawa.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Realizacja znamion typu czynu zabronionego opisanego w § 1 została zagrożona karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Jest to występek. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 3 k.k. Niemożliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć tylko karę grzywny lub karę ograniczenia wolności.
18. Ustawa przewiduje także łagodniejszą karalność w sytuacji, w której zachodzi tzw. wypadek mniejszej wagi (szerzej zob. odpowiednio teza 46 do art. 228 k.k.).
19. Typ kwalifikowany opisany w § 3 został zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, natomiast opisany w § 4 zagrożony został karą od lat 2 do lat 12. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 3 k.k. Niemożliwe będzie także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć karę grzywny lub karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od miesiąca do 11 miesięcy (w przypadku art. 229 § 3) albo karę grzywny lub karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od miesiąca do 1 roku i 11 miesięcy (w przypadku typu kwalifikowanego z art. 229 § 4 k.k.).
20. Paragraf 6 komentowanego przepisu zawiera samoistną podstawę niepodlegania karze. Uzasadnieniem dla jej wprowadzenia było dążenie do rozerwania więzi solidarnościowej dającego i przyjmującego łapówkę.
21. Aby sprawca mógł skorzystać z przewidzianej w § 6 instytucji, muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej przez osobę pełniącą funkcje publiczne, zawiadomienie przez sprawcę o tym fakcie organu powołanego do ścigania przestępstw oraz ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności przestępstwa, zanim organ się o nim dowiedział.
22. Istotne okoliczności, o których mowa w tym przepisie, to okoliczności, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (R.A. Stefański, Przestępstwo czynnej płatnej protekcji (art. 230a k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 5, s. 17). Nie do końca jest jasne określenie, kiedy powinno nastąpić ujawnienie istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa i co rozumieć należy pod terminem "ujawniać". Budzący wątpliwości fragment komentowanego przepisu brzmi: "a sprawca zawiadomił o tym fakcie organ powołany do ścigania przestępstw i ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ten o nim się dowiedział". Oczywiste jest, iż zawiadomienie o przestępstwie musi nastąpić, zanim organ się o nim dowiedział (R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 17). Problematyczne jest natomiast, kiedy sprawca ma ujawnić wszystkie istotne okoliczności - wydaje się, że zanim organ dowiedział się o nich (mimo że w przepisie użyto zaimka "nim", nie "nich", nielogiczne byłoby stawianie wymogu powiadamiania organu o wszystkich istotnych okolicznościach przestępstwa, zanim organ w ogóle dowiedział się o przestępstwie). Pojawia się przy tym oczywiście pytanie, po co wprowadzać dookreślenie terminu "ujawnia", skoro wykładnia językowa prowadzi do wniosku, iż ujawniać można tylko to, co jest komuś nieznane. Przyjąć jednak należy, że dookreślenie to dotyczy przede wszystkim pierwszej czynności wykonawczej, tj. zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa.
23. W doktrynie wskazuje się, że chodzi tu o wiedzę procesową organu, nie zaś o informacje operacyjne (R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 17).
24. Pojawiła się także wątpliwość dotycząca zwrotu "ich obietnica". Zdaniem Stefańskiego odczytując to dosłownie (użytą w tym zwrocie liczbę mnogą) doprowadzilibyśmy do zniwelowania znaczenia tego przepisu dlatego, że zastosowanie wynikających z niego konsekwencji wymagałoby przyjęcia jednocześnie obietnicy korzyści majątkowej i osobistej. Dlatego trzeba przyjąć, iż ustawodawca popełnił błąd gramatyczny posługując się zaimkiem "ich" zamiast "jej" (s. 17). Podobnie nie jest konieczne, wbrew brzmieniu przepisu, przyjęcie zarówno korzyści majątkowej, jak i osobistej ("korzyści zostały przyjęte") - s. 17. Dla realizacji przesłanki zawartej w tym przepisie wystarczy, iż osoba pełniąca funkcję publiczną przyjmie: korzyść majątkową lub korzyść osobistą (albo/lub) obietnice korzyści majątkowej lub obietnice korzyści osobistej.
25. Dla skorzystania z możliwości niepodlegania karze nie są relewantne pobudki, motyw działania sprawcy, dobrowolność podjętego działania (tak też R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 17).
Zbieg przepisów ustawy
26. Jeżeli sprawca podżega do naruszenia przepisów prawa, które stanowić będzie realizacje znamion typu czynu zabronionego, określonego w art. 231, to mamy do czynienia ze zbiegiem przepisów, nie ze zbiegiem przestępstw (inaczej A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 769).
27. Jeżeli sprawca udziela kilkakrotnie korzyści majątkowej lub osobistej jednej osobie pełniącej funkcję publiczną, to przy istnieniu z góry powziętego zamiaru przyjmuje się jedno przestępstwo popełnione w formie czynu ciągłego, zaś gdy udzielenie korzyści następuje w stosunku do kilku funkcjonariuszy publicznych, to mamy do czynienia z realnym zbiegiem przestępstw (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 766).
Tryb ścigania
28. Przestępstwo ścigane jest wyłącznie z oskarżenia publicznego.
Art. 230.
Wprowadzenie
1. Przepis ten po wejściu w życie kodeksu karnego z 1997 r. został zmieniony przez ustawę z 3 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061), która dodała dwa alternatywne znamiona czynności wykonawczej: "wywołanie przekonania innej osoby lub utwierdzanie jej w tym przekonaniu o istnieniu takich wpływów" oraz poszerzyła zakres instytucji, których ochrona stanowi przedmiot art. 230, na organizację międzynarodową albo krajową lub zagraniczną jednostkę organizacyjną dysponującą środkami publicznymi.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony komentowanego przepisu jest działalność instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej i krajowej, a także zagranicznej jednostki organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, ich prawidłowe i bezinteresowne funkcjonowanie. Zgodzić należy się z poglądem, zgodnie z którym przepis ten chroni autorytet wskazanych powyżej instytucji podważany przez osoby powołujące się na rzekome lub faktyczne wpływy w tych instytucjach i przyjmujący za możliwość ich "wykorzystania" korzyść majątkową lub osobistą (R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 8). Za przedmiot ochrony uznaje się niekiedy porządek publiczny (zob. przytoczony przez O. Górniok wyrok SN z 10 czerwca 1957 r., I K 242/57, niepubl. (w:) Kodeks..., s. 77).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Podmiotem przestępstwa określonego w komentowanym przepisie może być każdy (przestępstwo powszechne). Nie jest wymagane dla realizacji znamion tego typu faktyczne posiadanie wpływów we wskazanych w przepisie instytucjach.
4. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym jeżeli funkcjonariusz publiczny powołując się na swoje wpływy podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy, która wiąże się z obowiązkami lub uprawnieniami należącymi do jego funkcji, w zamian za korzyść majątkową lub osobistą, to nie stanowi podmiotu zdatnego do popełnienia omawianego przestępstwa (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 81).
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Znamię czynności wykonawczej jest dwuaktowe. W pierwszym "akcie" sprawca dla realizacji znamion typu czynu zabronionego musi wykonać jedną z trzech alternatywnie określonych czynności (jest to częściowo alternatywa rozłączna): powołać się na wpływy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi; wywołać przekonanie innej osoby o istnieniu powyższych wpływów lub utwierdzać ją w przekonaniu o ich istnieniu. Źródłem wpływów, na które powołuje się sprawca, mogą być: stosunki (służbowe, rodzinne, koleżeńskie) łączące go z osobami powiązanymi ze wskazanymi w przepisie instytucjami, a także, jak wskazuje się w doktrynie, na przykład posiadanie środków natury rzeczowej (np. informacji) pozwalającej na przyjęcie istnienia faktycznej zależności tych osób od sprawcy (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 77-78).
6. W doktrynie wpływy definiowane są jako "władza osoby w danym środowisku, która doprowadza do sytuacji, iż inne osoby przychylają się do jej opinii, (...) kredyt zaufania, jakim cieszy się dana osoba z racji jej pozycji w środowisku, wykształcenia, zamożności, wartości, niezależnie od pełnionych przez nią funkcji, zajmowanych stanowisk i uprawnień, jakie rzeczywiście posiada" (J. Skorupka, Ochrona..., s. 123). Nie budzi wątpliwości, że wpływy, na które powołuje się sprawca, nie muszą faktycznie istnieć.
7. Instytucja państwowa obejmuje wszystkie struktury państwowe wykonujące zadania publiczne. Zalicza się do nich naczelne organy władzy wykonawczej, ministerstwa, urzędy wojewódzkie oraz urzędy zespolonych służb, inspekcji i straży, działających pod zwierzchnictwem wojewody i wykonujących zadania określone w ustawach, a także organy administracji niezespolonej oraz inne państwowe jednostki organizacyjne, przykładowo NBP, PAN, ZUS, sądy, prokuratury (dokładniej zob. R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 10-11). Zalicza się także do nich inne instytucje, takie jak szkoły, szpitale, należące do państwa i powołane do zaspokajania potrzeb ludności ze strony państwa (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 707).
8. Instytucje samorządowe to organa samorządu terytorialnego działające na podstawie ustawy, a także organa kontroli samorządu terytorialnego. Wymienia się następujące instytucje samorządowe: rada gminy, urząd gminy, rada powiatu, zarząd powiatu, starostwo powiatowe, powiatowy urząd pracy, jednostki organizacyjne stanowiące aparat pomocniczy kierowników powiatowych służb, inspekcji i starosty, sejmiki i zarząd województwa oraz urząd marszałkowski (R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 11). Podkreślić jednak należy, iż przepis nie ogranicza przedmiotu ochrony tylko do samorządu terytorialnego (brak w nim dookreślenia "terytorialny"). Instytucją samorządową będą zatem także na przykład instytucje samorządu zawodowego, np. Naczelna Rada Adwokacka.
9. Organizacje krajowe to zrzeszenia osób fizycznych lub grup społecznych, posiadające wspólny program działania, wspólne poglądy i cele zawarte w statucie (Słownik współczesnej polszczyzny). Zasięg działania takiego zrzeszenia musi obejmować teren całego kraju.
10. Organizacja międzynarodowa to związek państw (organizacje międzyrządowe) lub pochodzących z różnych krajów osób prawnych lub osób fizycznych (organizacje pozarządowe), tworzone w celu osiągania określonych celów, których podstawową cechą jest istnienie stałych organów podejmujących decyzję co do wspólnych zadań i sposobów ich realizacji (Encyklopedia prawa międzynarodowego i stosunków międzynarodowych). Przykładem organizacji międzynarodowej międzyrządowej jest OECD (Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju) czy Międzynarodowy Fundusz Walutowy. Jako przykład organizacji międzynarodowej pozarządowej podać można Komisje Notariatu Unii Europejskiej.
11. Zagraniczną jednostką organizacyjną dysponującą środkami publicznymi jest "każda wyodrębniona jednostka państwa obcego, która dysponuje środkami publicznymi uznanymi za takie według przepisów państwa macierzystego tej jednostki" (tak B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjna z dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003, s. 164). Tak zdefiniowany podmiot obejmuje także zagraniczną instytucję państwową (tak R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 11).
12. Pojawiła się wątpliwość, czy w rozumieniu komentowanego przepisu organizacją międzynarodową lub krajową jest tylko organizacja, która dysponuje środkami publicznymi. Przeciwko wprowadzaniu takiego wymogu jest R.A. Stefański, który wskazuje słusznie, na tle przepisu art. 230a k.k., iż zwrot "dysponuje środkami publicznymi" powiązany jest tylko z poprzedzającym go określeniem, tj. zagraniczną jednostką organizacyjną (Przestępstwo..., s. 12).
13. O wywołaniu przekonania o istnieniu wpływów możemy mówić tylko w sytuacji, w której osoba trzecia nie przypuszcza, że sprawca może posiadać jakiekolwiek wpływy. Realizacja znamienia "utwierdzania" zakłada, iż osoba ta posiada pewne informacje przemawiające za istnieniem takich wpływów, a sprawca swoim zachowaniem tylko potwierdza to podejrzenie, upewnia osobę w słuszności żywionych przez nią przypuszczeń. Jeżeli natomiast sprawca wyraźnie powołuje się na posiadane przez siebie wpływy, to irrelewantna jest w tej sytuacji kwestia stanu świadomości osoby trzeciej. Jeżeli posiadała ona już jakieś informacje poprzez powołanie się na swoje wpływy, sprawca może ją tylko utwierdzić w przekonaniu, że one istnieją. Natomiast nie można jednym czynem jednocześnie powołać się na istnienie wpływów i wywołać przekonania o ich istnieniu. Z pierwszą sytuacją mamy do czynienia, gdy sprawca bezpośrednio wskaże na istnienie wpływów, z drugą, gdy sprawca w sposób pośredni (poprzez na przykład snucie opowieści, z których można by wywnioskować istnienie wpływów) chce przekonać osobę trzecią do ich istnienia. Inaczej J. Skorupka (Ochrona..., s. 123), który za powołanie uznaje także eksponowanie okoliczności, które są w stanie wzbudzić przekonanie o istnieniu takich wpływów.
14. Przed nowelizacją z czerwca 2003 r. przepis wymagał od sprawcy powoływania się na "swoje" wpływy. W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, iż o ile na gruncie stanu prawnego aktualnie obowiązującego "możliwe jest przyjęcie, że owo powoływanie się na wpływy w instytucji państwowej może obejmować zarówno wpływy, które można określić mianem "bezpośrednich" ("własnych"), a więc "swoich" wpływów sprawcy głównego, ale nadto może ono obejmować także i wpływy "wtórne", wywierane w takiej instytucji "za pośrednictwem" innych osób, o tyle przy stosowaniu przepisu w jego brzmieniu sprzed nowelizacji dla przypisania sprawstwa niezbędne jest stwierdzenie, że sprawca powoływał się na "swoje" wpływy w takiej instytucji" (postanowienie SN z 20 października 2005 r., II KK 184/05, OSNKW 2005, nr 12, poz. 120). Posługiwanie się pojęciem "wpływy w instytucjach" jest zawsze jakimś skrótem myślowym; chodzi tu bowiem de facto o wpływ na osobę (osoby), w jakiś sposób powiązaną z tą instytucją (zob. teza 5) i to powiązanie, przynajmniej na gruncie aktualnego stanu prawnego, może mieć także charakter "pośredni", który wystąpi wtedy, kiedy dopiero ta osoba (na którą oddziałuje sprawca) będzie miała wpływ na osobę trzecią bezpośrednio powiązaną z tą instytucją. Podkreślić jednak z całą stanowczością należy, iż nadal drugim znamieniem czynności wykonawczej pozostaje podjęcie się pośrednictwa w załatwieniu sprawy (zob. teza 15 i n.), tak więc posiadane przez sprawcę wpływy muszą być tego rodzaju, iż usprawiedliwiają one przekonanie o jego "kompetencji" do podjęcia się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w danej instytucji (co przy przyjęciu wpływu "pośredniego" budzić będzie niejednokrotnie wątpliwości).
15. Smo powołanie się na istnienie wpływów (albo wywołanie przekonania o ich istnieniu, lub utwierdzenie w ich istnieniu) nie stanowi jeszcze realizacji znamion komentowanego typu czynu zabronionego. Dla dokonania konieczne jest jeszcze podjęcie się pośredniczenia w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą. Podjęcie pośrednictwa definiowane jest jako "ujawnienie przez sprawcę gotowości przyczynienia się do załatwienia danej sprawy" (tak J. Skorupka, Ochrona..., s. 124). Niektórzy autorzy przyjmują, iż to pośrednictwo ma polegać na "bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję, działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną w związku z tą funkcją" (tak J. Skorupka, Ochrona..., s. 124). Wydaje się jednak, iż zbyt dalekim i nieznajdującym oparcia w brzmieniu komentowanego przepisu jest stawienie takiego wymogu. Dochodzi do realizacji znamion z art. 230 także w sytuacji, w której nie można będzie samemu pośredniczeniu (sposobowi wywierania wpływu) przypisać cechy bezprawności (np. pośrednik doprowadzi do tego, że osoba zatrudniona w instytucji państwowej załatwi sprawę w pierwszym możliwym terminie). Za sprawę uznaje się "każdy przedmiot starań, które zainteresowany podejmie albo chce podjąć w instytucjach" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 79). Załatwienie sprawy oznacza osiągnięcie przez pośrednika pożądanego przez osobę trzecią stanu rzeczy, który mają ułatwić albo wręcz umożliwić posiadane przez sprawcę wpływy. Ponieważ ta sprawa nie musi w ogóle istnieć (co będzie miało najczęściej miejsce w przypadku wprowadzenia osoby trzeciej przez sprawcę w błąd), chodzi tu o stan, jaki byłby w danej sytuacji pożądany.
16. Pojawiały się wątpliwości w orzecznictwie i w doktrynie, czy powoływanie się na wpływy w celu załatwienia sprawy, której stroną m.in. jest sprawca, stanowi przestępstwo płatnej protekcji czy też nie. Przeważa stanowisko przyjmujące w takiej sytuacji możliwość realizacji znamienia płatnej protekcji (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 79; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 772). Działanie sprawcy, który powołując się na swoje wpływy chce podjąć się załatwienia sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą, stanowi zawsze takie samo zagrożenie dla dobra chronionego tym przepisem, bez względu na to, czy chce on przy okazji załatwić swoją sprawę czy też nie.
Skutek
17. Przestępstwo to jest bezskutkowe. Dokonane zostaje w momencie podjęcia się pośrednictwa, przy czym sporne jest określenie, kiedy to podjęcie następuje, tzn. czy konieczne jest dla realizacji znamion tego typu przyjęcie przez osobę trzecią oferty pośrednictwa (tak np. J. Skorupka, Ochrona..., s. 124, który twierdzi, iż dla dokonania przestępstwa jest konieczne dojście do porozumienia między oferującym pośrednictwo a zainteresowanym w załatwieniu sprawy i gotowym udzielić w zamian korzyści majątkowej lub osobistej) czy też nie (tak zdaje się R. Góral, Kodeks karny, praktyczny komentarz, s. 309; J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 410).
18. Przychylić się należy do tych poglądów, które znamię "podejmuje" uznają za zrealizowane w momencie, w którym sprawca wyrazi wobec osoby trzeciej chęć (gotowość) przystąpienia do wykonania danej czynności, w tym przypadku załatwienia danej sprawy (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 79 i cytowana tam literatura). Dla dokonania przestępstwa niekonieczna staje się zatem sama akceptacja przez osobę trzecią przedstawionej propozycji. Wskazać należy, iż także w jednym z ostatnich rozstrzygnięć SN przyjął, że do dokonania przestępstwa płatnej protekcji doszło już z chwilą przekazania informacji o gotowości podjęcia się pośrednictwa (postanowienie SN z 20 października 2005 r., II KK 184/05, OSNKW 2005, nr 12, poz. 120).
Przedmiot czynności wykonawczej
19. Przedmiotem czynności wykonawczej jest korzyść majątkowa, osobista lub jej obietnica (szerzej zob. tezy 19-24 do art. 228 k.k.).
Znamiona strony podmiotowej
20. Typ czynu zabronionego opisany w komentowanym przepisie można zrealizować działając tylko umyślnie, z zamiarem bezpośrednim. Wykluczenie zamiaru wynikowego jest konsekwencją zawartej w typie czynu zabronionego szczególnej motywacji sprawcy: uzyskania w zamian za pośrednictwo korzyści majątkowej lub osobistej (tak A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 230; zob. też O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 80-81).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
21. Realizacja znamion typu czynu zabronionego opisanego w § 1 została zagrożona karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Jest to występek. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 1 k.k. Nie możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć tylko karę grzywny lub karę ograniczenia wolności.
22. Ustawa przewiduje także łagodniejszą karalność w sytuacji, w której zachodzi tzw. wypadek mniejszej wagi (szerzej zob. teza 46 do art. 228).
Zbieg przepisów ustawy
23. Niejednokrotnie w przypadku wprowadzenia w błąd co do istniejących wpływów będziemy mieli do czynienia także z realizacją znamion typu opisanego w art. 286 k.k. (obok znamion z art. 230 k.k.). W tym przypadku należy przyjąć kumulatywną kwalifikacje, jako konsekwencję właściwego zbiegu przepisów (tak O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 81; A. Marek, Kodeks karny.Komentarz, s. 500; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 774; zob. także postanowienie SN z 20 października 2005 r., II KK 184/05 i powołaną tam literaturę i orzecznictwo). Przeciwko takiej możliwości wypowiedział się w doktrynie L. Kubicki (Przestępstwo płatnej protekcji a przestępstwo oszustwa (problem obiegu przepisów), PiP 2004, s. 31 i n.), wskazując, iż mienie przekazywane w zamian za dokonanie czynu bezprawnego nie podlega ochronie prawnej z art. 286 k.k. (nie jest to bowiem niekorzystne rozporządzenie mieniem, ile niegodziwe w rozumieniu art. 412 k.c.).
24. W doktrynie reprezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym funkcjonariusz publiczny realizujący znamiona typu czynu zabronionego z art. 230 k.k. (a zatem taki, którego ani obowiązki, ani uprawnienia nie mają wpływu na załatwienie sprawcy) może swoim zachowaniem realizować jednocześnie znamiona typu czynu zabronionego określone w art. 231 k.k. W takiej sytuacji wskazane ma być przyjęcie kumulatywnej kwalifikacji (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 81).
Tryb ścigania
25. Przestępstwo ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 230(a).
Wprowadzenie
1. Artykuł 230a został wprowadzony do kodeksu karnego ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony komentowanego przepisu jest działalność instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej i krajowej, a także zagranicznej jednostki organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi (szerzej zob. teza 2 do art. 230).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Typ czynu zabronionego opisany w komentowanym przepisie stanowi przestępstwo powszechne; jego sprawcą może być każdy, także funkcjonariusz publiczny.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Czynnością sprawczą jest udzielenie albo obietnica udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, polegające na bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję, działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną, w związku z pełnieniem tej funkcji.
5. Na temat instytucji państwowej, instytucji samorządowej, organizacji międzynarodowej, organizacji krajowej i zagranicznej jednostki organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi zob. tezy 7-12 do art. 230.
6. Szerzej na temat znamion: udzielenie albo obietnica udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej zob. tezy 5-7 do art. 229 k.k. oraz 19-24 do art. 228 k.k.
7. Przyczyną, dla której sprawca udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej, jest uzyskanie przez to pośrednictwa w załatwieniu sprawy w jednym z podmiotów wyliczonych enumeratywnie w art. 230a k.k. Innymi słowy, stanowić ma ona wynagrodzenie za "pośrednictwo" w załatwieniu sprawy (R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 9). Na temat "załatwienia sprawy" zob. odpowiednio teza 15 do art. 230 k.k. Pośrednictwo polega na byciu "ogniwem pośrednim" pomiędzy podmiotem, który ma udzielić korzyści majątkowej lub osobistej, a osobą pełniącą funkcję publiczną, na której to decyzje, działanie lub zaniechanie pośrednik ma wywrzeć bezprawny wpływ. Karalna forma pośrednictwa została jednoznacznie określona w ustawie: ma to być bezprawne wywarcie wpływu na decyzję, działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną.
8. Wywarcie wpływu oznacza oddziaływanie, jakie osoba, która uzyskała korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, wywiera (precyzyjniej: zamierza wywrzeć) na osobę pełniącą funkcję publiczną.
9. Wpływ, o którym mowa w komentowanym przepisie, powinien być bezprawny, tzn. sprzeczny z jakąkolwiek normą prawną zawartą zarówno w aktach prawa powszechnie obowiązującego, jak i w tzw. aktach prawa wewnętrznego.
10. Na temat osoby pełniącej funkcję publiczną zob. tezy 5-15 do art. 228 k.k. Na temat znamienia "w związku z pełnieniem funkcji publicznej" zob. odpowiednio tezy 26-31 do art. 228 k.k.
Skutek
11. Nie budzi wątpliwości, że dla dokonania przestępstwa nie jest konieczne, aby osoba, która przyjmuje korzyść majątkową albo jej obietnicę, wywarła w rzeczywistości wpływ na działalność określonych w przepisie podmiotów, albo aby rzeczywiście była ona w stanie go wywrzeć. Dla dokonania przestępstwa konieczne jest udzielenie korzyści lub jej obietnicy w zamian za wywarcie wpływu (tak też O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 83; R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 10).
Znamiona strony podmiotowej
12. W doktrynie przyjmuje się, iż komentowany typ można popełnić wyłącznie umyślnie i to działając z zamiarem bezpośrednim. Wynika to m.in. z zawartego w znamionach motywu działania sprawcy, jakim jest uzyskanie pośrednictwa w załatwieniu sprawy. Zamiar ten ma obejmować wszystkie znamiona, m.in. sposób wywierania wpływu przez pośrednika na załatwienie sprawy. Obejmowanie tych znamion zamiarem wynikowym czyni zachowanie sprawcy prawnokarnie irrelewantnym (tak R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 15; B. Mik, wprowadzenie, s. 167).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Realizacja znamion typu czynu zabronionego zawartego w komentowanym przepisie została zagrożona karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Takie zagrożenie uniemożliwia zarówno stosowanie warunkowego umorzenia postępowania, jak i zamiany kary pozbawienia wolności na karę wolnościową (art. 58 § 3 k.k.). Nadzwyczajnie złagodzoną karą będzie kara ograniczenia wolności lub grzywny.
14. W art. 230a § 2 przewidziany jest tzw. wypadek mniejszej wagi, który przez niektórych przedstawicieli doktryny traktowany jest jako typ uprzywilejowany (tak R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 15). Za przyjęciem, iż mamy do czynienia z odrębnym typem, przemawia sformułowanie § 3, który mówi o przestępstwie określonym w § 2 art. 230a k.k. (zob. jednak teza 46 do art. 228 k.k.). W przypadku, w którym sąd uzna, że mamy do czynienia z przypadkiem mniejszej wagi, może wymierzyć karę grzywny, ograniczenia wolności, pozbawienia wolności do lat 2. Takie zagrożenie zezwala, w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 59 k.k., na odstąpienie od wymiaru kary i orzeczenie środka karnego. W przypadku zaistnienia podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary organ orzekający może odstąpić od wymierzenia kary. Możliwe jest także, po spełnieniu przesłanek z art. 66 § 1, warunkowe umorzenie postępowania.
15. Na podstawie § 3 komentowanego przepisu możliwe jest niepodleganie przez sprawcę karze, w przypadku, w którym spełnione zostaną zawarte w tym przepisie przesłanki, tj. przyjęcie przez pośrednika korzyści majątkowej albo jej obietnicy, zawiadomienie przez sprawcę o tym fakcie organu powołanego do ścigania przestępstw i ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa, zanim organ ten się o tym dowiedział. Ponieważ przesłanki niepodlegania karze zostały określone tak samo jak w przypadku przestępstwa opisanego w art. 229 k.k.; zob. na ten temat szerzej tezy 21-25 do art. 229 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
16. Przyjmuje się, że komentowany przepis może pozostawać w zbiegu właściwym z nakłanianiem funkcjonariusza publicznego do nadużycia władzy (popełnienia czynu zabronionego opisanego w art. 231 k.k.), jeżeli osoba opłacana jest funkcjonariuszem publicznym, a załatwienie danej sprawy wykracza poza zakres jego kompetencji (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 83).
17. Niejednokrotnie dojdzie do równoczesnej realizacji znamion typu z art. 229 k.k. Trudno przyjąć jednak, że zachodzi pomiędzy nimi relacja typ zasadniczy - typ zmodyfikowany, ze względu na fakt, iż osoba, której udziela się korzyści, nie musi być "osobą pełniącą funkcję publiczną", lub też udzielona korzyść nie musi pozostawać w "związku z pełnieniem tej funkcji", choć w wielu przypadkach obie przesłanki zostaną spełnione. W takim przypadku dla pełnego oddania stopnia bezprawia ocenianego zachowania przyjąć należy kumulatywną kwalifikację z art. 229 w zw. z art. 230a k.k.
18. Jeżeli pośrednik wywierając wpływ na funkcjonariusza miał użyć przemocy lub groźby bezprawnej, to zachowanie sprawcy wyczerpuje także znamiona podżegania do art. 191 § 1 (tak R.A. Stefański, Przestępstwo..., s. 15), nie zaś do art. 190 § 1 (tak B. Mik, wprowadzenie, s. 167).
19. Jeżeli ten sam sprawca najpierw złoży obietnicę udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej, a następnie udzieli tej korzyści i zachodzić będzie tożsamość pozostałych desygnatów znamion typu czynu zabronionego, przyjąć należy niewłaściwy zbieg przestępstw i przyjąć współukarane przestępstwo uprzednie.
Tryb ścigania
20. Przestępstwo opisane w komentowanym przepisie ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 231.
Wprowadzenie
1. Typ czynu zabronionego zawarty w komentowanym przepisie jest prawie wiernym odpowiednikiem swojego poprzednika z kodeksu karnego z 1969 r. (art. 246 k.k.). Różnice sprowadzają się przede wszystkim do odmiennego ujęcia klauzuli subsydiarności oraz do odmiennego określenia zakresu podmiotowego tego przepisu wynikającego, z innego niż w kodeksie karnym z 1969 r., zdefiniowania terminu "funkcjonariusz publiczny".
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiot ochrony jest ujęty bardzo szeroko; jest nim jakiekolwiek dobro prawne, bez względu na to, czy należy ono do sfery prywatnej czy sfery publicznej (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 85). Niezależnie od tego bezpośrednio chronionym dobrem jest prawidłowe funkcjonowanie instytucji państwowej i samorządu terytorialnego i związany z tym autorytet władzy publicznej (A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 776).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
3. Podmiotem czynu zabronionego jest wyłącznie funkcjonariusz publiczny (szerzej zob. komentarz do art. 115 § 13 k.k.).
Znamiona określające czynność sprawczą
4. W omawianym typie czynu zabronionego czynnością wykonawczą jest działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego w ściśle określony sposób, a mianowicie przez przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków.
5. Źródło obowiązków, których niewypełnienie stanowi warunek konieczny realizacji znamion określonych w komentowanym typie czynu zabronionego, zależy od charakteru obowiązku. Może on mieć charakter ogólny - wtedy źródłem takiego obowiązku są przepisy odnoszące się najczęściej do wszystkich funkcjonariuszy, szczególny - regulują go przepisy dotyczące określonej kategorii funkcjonariuszy publicznych, bądź indywidualny, którego źródłem będą najczęściej przepisy regulaminu, instrukcji, a także wydane przez uprawnioną osobę polecenie wykonania określonych czynności (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 87).
6. W ramach tych ogólnych obowiązków w doktrynie i w orzecznictwie wskazano na pewne obowiązki, które wynikają z samej istoty urzędowania. Wyjaśniając ten termin, A. Zoll wywodzi: "uprawnienia lub obowiązek może wynikać także z ogólnych zasad postępowania z określonym dobrem prawnym, opartych na wiedzy i doświadczeniu" (w: Kodeks..., s. 778).
7. Niedopełnienie obowiązków obejmuje zarówno zaniechanie podjęcia nałożonego na funkcjonariusza publicznego obowiązku, jak i niewłaściwe jego wykonanie. Pomocne może być w tym zakresie odwołanie się do wzorca normatywnego "dobrego funkcjonariusza publicznego" doprecyzowywanego w zależności od konkretnego przypadku jako wzorzec "dobrego policjanta" "dobrego posła" itp.
8. Przekroczenie uprawnień wymaga wykazania, że podjęte przez sprawcę zachowanie nie wchodziło w zakres jego kompetencji, ale równocześnie także wskazania na powiązanie formalne lub merytoryczne z tymi kompetencjami. Jak podnosi się w doktrynie: "ewentualne przekroczenie uprawnień może zachodzić tylko w dziedzinie tej działalności służbowej i obejmować tylko te czynności, które mają charakter służbowy i dotyczą osób lub dóbr, w stosunku do których sprawca występuje jako funkcjonariusz publiczny" (O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 89). Przekroczenie uprawnień może takżepolegać na podjęciu działania wprawdzie w ramach kompetencji, lecz niezgodnie z prawnymi warunkami podjętej przez funkcjonariusza publicznego czynności (zob. wyrok SA w Rzeszowie z 5 września 2002 r., II AKa 74/02, OSA 2003, z. 9, poz. 93).
9. Podawanymi w doktrynie przykładami zachowań funkcjonariuszy stanowiącymi niedopełnienie nałożonych nań obowiązków, których źródła można upatrywać w "samej istocie urzędowania" (albo bezpośrednio w Europejskim Kodeksie Dobrej Administracji, traktowanym jako uzupełnienie standardów zawartych w kodeksie postępowania administracyjnego i innych przepisach), może być wydanie decyzji bez właściwej podstawy prawnej albo wydanie decyzji o treści niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; rozpatrywanie konkretnych roszczeń i wniosków z naruszeniem przepisów procedury; naruszenie pewnych podstawowych zasad przy załatwianiu spraw w wyznaczonym prawem obszarze uznania (tzw. luzu administracyjnego), takich jak zasada niedyskryminacji, zasada współmierności podjętych środków do osiągnięcia założonego celu itp. (A. Zoll, Przekroczenieuprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego w świetle Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji (w:) Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Kabata, red. S. Pikulski, B. Brzeziński, M. Goettel i in., Olsztyn 2004).
10. Kwestią niesłychanie sporną jest rozgraniczenie zachowania realizującego znamiona typu czynu zabronionego od zachowań sankcjonowanych na drodze odpowiedzialności służbowej lub dyscyplinarnej. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, iż kryterium rozgraniczającym jest stopień społecznej szkodliwości ocenianego zachowania, na który składają się elementy strony podmiotowej, jak i przedmiotowej - przede wszystkim ciężar naruszonych obowiązków, waga grożącej szkody itp. (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 87).
Skutek
11. Nie budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani w orzecznictwie, że samo przekroczenie uprawnień albo niedopełnienie obowiązków nie realizuje jeszcze znamion typu czynu zabronionego (wyrok SN z 25 listopada 1974 r., II KR 177/74; postanowienie SN z 25 lutego 2003 r., WK 3/03, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 53). Konieczne jest jeszcze "działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego".
12. Interes oznacza pożytek, korzyść. Interes publiczny to m.in. interes ogółu obywateli, pewnych grup społecznych, interes zrzeszeń prawa publicznego, władz i urzędów państwowych i samorządowych (zob. O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 86). Podkreśla się, że musi to być interes oparty na prawie materialnym, a nie interes do samej właściwej procedury, bo w przeciwnym razie każde przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków należałoby utożsamiać z działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego (tak A. Zoll, Przekroczenie uprawnień..., s. 779-780).
13. Szkoda w rozumieniu komentowanego przepisu to nie tylko szkoda materialna, ale i szkoda niemajątkowa, na przykład moralna (SN w uchwale z 23 czerwca 1992 r., I KZP 21/92, OSNKW 1992, nr 9-10, poz. 63; tak J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 413; E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 695).
14. Jedna z najbardziej spornych kwestii dotyczy wykładni znamienia "działa na szkodę", z czym związane jest ściśle przyjęcie bezskutkowego względnie skutkowego charakteru omawianego przestępstwa. Niektórzy autorzy termin ten utożsamiają ze stworzeniem niebezpieczeństwa powstania szkody (tak na gruncie art. 585 k.s.h.: P. Kardas, J. Giezek, Sporne..., s. 25; P. Kardas, Działanie na szkodę spółki - konkretne czy abstrakcyjne narażenie na niebezpieczeństwo, PiP (w druku); na gruncie przestępstw urzędniczych A. Spotowski, Przestępstwa służbowe... s. 56; cyt. za: O. Górniok (w:) Kodeks..., s. 86, która przychyla się do tego stanowiska, podkreślając przy tym, iż grożąca szkoda musi być konkretna i nie wystarczy samo jej abstrakcyjne określenie, np. zagrożenie utraty zaufania danej instytucji społecznej; podobnie E. Pływaczewski (w:) Kodeks..., s. 695; L. Gardocki, Prawo karne, s. 277; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, s. 231; SN w postanowieniu z 9 września 2002 r., w którym wskazuje na konieczność wystąpienia rzeczywistego narażenia na szkodę - IV KKN 514/99, LEX nr 75505).
Zgodnie z innym poglądem prezentowanym w doktrynie typ opisany w komentowanym przepisie stanowi przestępstwo formalne, dla którego powstania nie wymaga się konkretnego zagrożenia (zob. A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 777-780). Zdaniem J. Wojciechowskiego muszą natomiast zostać stworzone warunki dla powstania szkody (Kodeks..., s. 412). Szerzej w kwestii przyjmowanych w doktrynie sposobów rozumienia terminu "działanie na szkodę" zob. J. Giezek, P. Kardas, Sporne problemy przestępstwa działania na szkodę spółki na tle aktualnych wymagań teorii i praktyki, Palestra 2002, z. 9-10, s. 18 i n.
15. Na tym tle wskazać należy wydane ostatnio orzeczenia SN (postanowienie SN z 25 lutego 2003 r., WK 3/03, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 53; wyrok z 2 grudnia 2002 r., IV KKN 273/01, LEX nr 74484; wyrok SN z 19 listopada 2004 r., III KK 81/04, Orzecznictwo SN w sprawach karnych 2004, poz. 2127), w których stwierdzono jednoznacznie, iż przestępstwo z art. 231 § 1 jest przestępstwem formalnym, należącym do przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, zaś działanie na szkodę interesu publicznego nie jest charakterystyką skutku, lecz zachowania się sprawcy, zaś samo powstanie bezpośredniego niebezpieczeństwa szkody nie jest znamieniem tego typu czynu zabronionego.
16. Zwrócić należy uwagę, iż ewentualna akceptacja tezy o skutkowym charakterze omawianego typu czynu zabronionego pociąga za sobą konieczność wykazania powiązania na płaszczyźnie przyczynowej i normatywnej (albo wyłącznie normatywnej) pomiędzy naruszeniem obowiązków przez sprawcę a powstaniem niebezpieczeństwa uszczerbku dla dobra prawnego.
17. Nie budzi natomiast wątpliwości, że typ czynu zabronionego opisany w § 3 art. 231 k.k. jest przestępstwem skutkowym. Skutkiem jest wyrządzenie istotnej szkody. Kodeks karny nie zawiera definicji istotnej szkody. Doprecyzował to określenie SN w uchwale z 29 stycznia 2004 r. (I KZP 38/03/04, Orzecznictwo SN w sprawach karnych 2004, poz. 229), stwierdzając, iż powinna ona (w przypadku szkody materialnej) być relatywizowana do sytuacji majątkowej pokrzywdzonego, ale też powinna obiektywnie wyrażać się orientacyjnie wartością znaczną określoną w art. 115 § 5 k.k. Ponieważ jednak szkoda nie ogranicza się tylko do szkody materialnej i jest pojęciem szerszym, kwestia jej istotności powinna być oceniana przy wzięciu pod uwagę (obok faktycznej szkody materialnej) okoliczności konkretnego przypadku, które zwiększają dolegliwość po stronie pokrzywdzonego (tak zdaje się też J. Wojciechowski, Kodeks..., s. 143).
Znamiona strony podmiotowej
18. Typu czynu zabronionego zawartego w § 1 komentowanego przepisu można dokonać działając tylko umyślnie (i to zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym). Funkcjonariusz publiczny musi obejmować swoim zamiarem zarówno przekroczenie uprawnień lub niewypełnienie obowiązków, jak i "działanie" na szkodę interesu publicznego lub prywatnego (postanowienie SN z 25 lutego 2003 r., WK 3/03, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 53).
19. Typ czynu opisany w § 2 może zostać zrealizowany tylko z zamiarem bezpośrednim. Jest to typ kwalifikowany przez znamię statyczne wyznaczające stronę podmiotową poprzez określenie celu działania sprawcy: osiągnięcie korzyści majątkowej.
20. Paragraf 3 przewiduje karalność za nieumyślną realizację znamion typu czynu zabronionego opisanego w § 1, którego skutkiem jest wyrządzenie istotnej szkody (zob. teza 16).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
21. Realizacja znamion typu czynu zabronionego opisanego w § 1 została zagrożona karą pozbawienia wolności do lat 3. Jest to występek. Ze względu na wysokość zagrożenia znajdzie tutaj zastosowanie wymóg orzeczenia kar wolnościowych, jeżeli będzie to wystarczające dla spełnienia celów kary (art. 58 § 3 k.k.), a nawet odstąpienie od jej wymierzenia i orzeczenie środka karnego, w przypadku zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 59 k.k. Możliwe jest także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć tylko karę grzywny lub karę ograniczenia wolności.
22. Typ kwalifikowany opisany w § 2 został zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10. Ze względu na wysokość zagrożenia nie znajdzie tutaj zastosowania regulacja zawarta w art. 58 § 3 k.k. Niemożliwe będzie także warunkowe umorzenie postępowania. Gdy natomiast zajdą przesłanki do nadzwyczajnego złagodzenia kary, będzie można sprawcy wymierzyć karę grzywny, karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od miesiąca do 11 miesięcy. Możliwe jest także orzeczenie kary grzywny na podstawie art. 33 § 2 k.k.
23. Typ czynu zabronionego opisany w § 3 art. 231 zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności, pozbawienia wolności do lat 2. W takim przypadku wymierzenie kary pozbawienia wolności dopuszczalne jest tylko wtedy, kiedy inna kara nie może spełnić celów kary (art. 58 § 1 k.k.). Możliwe jest także odstąpienie od jej wymierzenia i orzeczenie środka karnego, w przypadku zaistnienia przesłanek wymienionych w art. 59 k.k., a także warunkowe umorzenie postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
24. Artykuł 231 § 4 k.k. zawiera tzw. ustawową klauzulę subsydiarną, dużo węziej ujętą niż jej odpowiednik z kodeksu karnego z 1969 r. Ograniczona ona została tylko do typu kwalifikowanego zawartego w § 2 komentowanego przepisu, który na jej mocy nie stanowi podstawy odpowiedzialności sprawcy, gdy okaże się, iż zostały zrealizowane znamiona typu czynu zabronionego opisanego w art. 228 k.k. Oznacza to, że pomimo realizacji znamion obu typów czynów zabronionych sprawca będzie odpowiadał tylko za typ z art. 228 k.k.
25. Dopuszczalne jest przyjęcie zbiegu właściwego przepisów w sytuacji, w której zachowanie sprawcy realizuje znamiona typu opisanego w art. 296 k.k. czy w art. 585 k.s.h.
26. Możliwy jest także zbieg art. 231 z typami czynów zabronionych, których bezpośrednim przedmiotem ochrony jest dobromieszczące się też w zakresie interesów publicznych lub jednostki: np. bezpieczeństwo powszechne, wymiar sprawiedliwości itp. O tym, czy w danej sytuacji będziemy mieli do czynienia z właściwym czy z niewłaściwym zbiegiem przepisów, decydować będzie konkretna sytuacja i możliwość zastosowania w niej jednej z reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym.
Tryb ścigania
27. Wszystkie typy czynów zabronionych opisane w tym przepisie ścigane są z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXX
Literatura
Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Buchała K., W sprawie sporu o tajemnicę adwokacką, Palestra 1969, z. 2; Buchała K., Prawo karne materialne, Warszawa 1989; Cieślak M., Trójgłos w sprawie tajemnicy zawodowej, Palestra 1964, z. 3; Ćwiąkalski Z., Zoll A., Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego, NP 1986, nr 1; Dobosz J., Niektóre aspekty udziału dziennikarzy (prasy) w procesie karnym (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności.Księga pamiątkowa ku czci Profesora Stanisława Waltosia, Warszawa 2000; Dobosz J., Odpowiedzialność karna za przestępstwa prasowe, RPEiS 2000, nr 3; Dadak W., Pozbawienie wolności jako znamię przestępstwa samouwolnienia, PiP 1995, z. 10-11; Dadak W., Przestępstwo tzw. niepowrotu do zakładu karnego lub aresztu śledczego, Przegląd Więziennictwa Polskiego 1999, nr 24-25; Dukiet-Nagórska T., Lekarski obowiązek współdziałania z organami ścigania a tajemnica lekarska, Kraków 2003; Gardocki L., Prawo karne, Warszawa 1988; Gostyński Z., Tajemnica dziennikarska a obowiązek składania zeznań w nowym kodeksie postępowania karnego, PiP 1997, z. 10; Grzeszczyk W., Obowiązek zawiadomienia o przestępstwie, Prok. i Pr. 1998, nr 10; Hanausek T., Przemoc jako forma działania przestępnego, ZNUJ, Kraków 1966; Hansen E., Tajemnica zawodowa adwokata, Palestra 1962, z. 3; Hofmański P., Nowe polskie prawo karne w świetle standardów w zakresie ochrony praw człowieka, Warszawa 1997; Kubicki L., Przestępstwo popełnione przez zaniechanie, Warszawa 1975; Kunicka-Michalska B., Przestępstwa prasowe w nowym kodeksie karnym, Zeszyty Prasoznawcze 1969, z. 4; Kunicka-Michalska B., Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim prawie karnym, Warszawa 1972; Kunicka-Michalska B., Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości (w:) Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i wymiarowi sprawiedliwości. Komentarz, Warszawa 2000; Kunicka-Michalska B., Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, red. A. Wąsek, Warszawa 2004; Kunicka-Michalska B., Wojciechowska J., Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2001; Lipczyńska M., Polski proces karny, Warszawa 1986; Marek A., Prawo karne, Warszawa 2001; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego, Warszawa 2004; Kulig M., Czy bezpodstawne uchylanie się od zeznań jest zatajeniem prawdy w rozumieniu art. 233 k.k., WPP 2003, nr 3; Michalski B., Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998; Młynarczyk Z., Fałszywe zeznania w polskim prawie karnym, Warszawa 1971; Pływaczewski E., Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, działalności instytucji państwowych, społecznych oraz porządkowi publicznemu (w:) Prawo karne - zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986; Skoczek Z., Spór o tajemnicę adwokacką, Palestra 1969, z. 2;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1981; Stanowska M., Udostępnienie dziennikarzowi akt sądowych i prokuratorskich, PS 2001, nr 10; Stefański R.A., Przestępstwo wywierania wpływu na czynności sądu (art. 232 k.k.), Prok. i Pr. 2002, nr 2; Stefański R.A., Przestępstwo rozpowszechniania wiadomości z postępowania karnego (art. 241 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 5; Stefański R.A., Przestępstwo uwolnienia osoby pozbawionej wolności (art. 243 k.k.), Prok i Pr. 2003, nr 2; Stefański R.A., Kilka uwag związanych z przestępstwem niezastosowania się do niektórych kar dodatkowych, WPP 1994, nr 3-4; Stefański R.A., Tajemnica przesłuchania z wyłączeniem jawności, Prok. i Pr. 2003, nr 11; Szamrej J., Przestępstwo poplecznictwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1977; Szewczyk M., Zawiadomienie o przestępstwie - obowiązek i uprawnienie, KSP 1972, t. V; Szewczyk M., Tajemnica zawodowa dziennikarza a ustawowy obowiązek doniesienia, Zeszyty Prasoznawcze 1973, z. 3; Szewczyk M., Kilka uwag dotyczących przestępstw przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, Prok. i Pr. 2000, nr 6; Szewczyk M., Prawnokarna ochrony tajemnicy zawodowej lekarza, CzPKiNP 2000, z. 1; Szustakiewicz P., Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, GP 1999, nr 26;Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego, PiP 1994, z. 3; Waltoś S., Prasa a proces karny, Zeszyty Prasoznawcze 1986, z. 1; Waltoś S., Świadek koronny - obrzeża odpowiedzialności karnej, PiP 1993, z. 3; Waltoś S., Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1995; Waltoś S., Prawo do tajemnicy dziennikarskiej a dowód prawdy na tle europejskich standardów ochrony praw człowieka, PiP 1996, z. 4-5 ; Wąsek A., Z problematyki odpowiedzialności karnej obrońcy w sprawach karnych (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994; Wiliński P., Prawo do obrony a dowód z zeznań świadka incognito w polskim procesie karnym, RPEiS 2003, nr 4; Zdrojewska M., Karnoprocesowe aspekty postępowaniaprzed sejmową komisją śledczą, PS 2004, nr 1.
Rozdział XXX
Uwagi wprowadzające
1. Przepisy rozdziału XXX obowiązującego kodeksu karnego korespondują w znacznej części z przepisami rozdziału XXXIII kodeksu karnego z 1969 r. Rozdziały starego i nowego kodeksu są też identycznie zatytułowane. W uchwale SN z 1995 r. jednoznacznie stwierdzono że: "Przepisy rozdziału XXXIII kodeksu karnego chronią jedynie polski wymiar sprawiedliwości. Obywatel polski, który składa fałszywe zeznanie przed sądem lub innym organem obcego państwa, dopuszcza się czynu zabronionego w art. 247 tylko wtedy, gdy zeznania te mają służyć za dowód w postępowaniu przed polskim sądem lub w innym postępowaniu prowadzonym na podstawie polskiej ustawy" (uchwała SN z 26 kwietnia 1995 r., I KZP 7/95, OSNKW 1995, nr 7-8, poz. 42). Uchwała ta winna być brana pod uwagę zawsze, gdy czyny odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XXX obecnego kodeksu popełnione są za granicą. To jednoznaczne stwierdzenie SN z 1995 r. może być jednak problematyczne w związku z wejściem Rzeczpospolitej Polskiej do Unii Europejskiej (zob. m.in. przepisy rozdziałów 64-66 kodeksu postępowania karnego). Polska zwiazana jest wieloma umowami i konwencjami międzynarodowymi (zob. przepisy statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego - Dz. U. z 2004 r. Nr 69, poz. 626). Należy podzielić słuszną sugestię B. Kunickiej-Michalskiej o potrzebie rozważenia tego problemu w oparciu o aktualne międzynarodowe zobowiązania Polski (B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, red. A. Wąsek, Warszawa 2004, s. 110).
2. Jeżeli jednak traktaty międzynarodowe lub ratyfikowane przez państwo polskie konwencje międzynarodowe przewidują postanowienia odrębne, to należy pamiętać, że w świetle art. 91 Konstytucji te ostatnie mają pierwszeństwo przed prawem krajowym.
3. Pojęcie wymiaru sprawiedliwości jest pojęciem kontrowersyjnym w doktrynie (szersze rozważania dotyczące tego problemu zob. B. Kunicka-Michalska Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości (w:) Przestępstwa przeciwko ochronie informacji i wymiarowi sprawiedliwości. Komentarz, Warszawa 2000, s. 21). Przeważnie rozważa się dwa sposoby rozumienia tego pojęcia: podmiotowe, zgodnie z którym pojęcie wymiaru sprawiedliwości obejmuje jedynie działalność sądów i przedmiotowe, które obejmuje działalność także innych organów orzeczniczych (OTK 1996, nr 1, poz. 3).
4. W rozdziale XXX kodeksu karnego ustawodawca posłużył się pojęciem wymiaru sprawiedliwości w szerokim znaczeniu, kierując się względami techniki legislacyjnej oraz faktem, że czyny stypizowane w tym rozdziale godzą także w inne dobra prawne, związane z tzw. pieczą prawną, a więc w funkcjonowanie szeroko pojętego wymiaru sprawiedliwości (np. art. 234 k.k. - organy powołane do ścigania czy organy orzekające w sprawach dyscyplinarnych).
5. Nowym, nieznanym kodeksowi karnemu z 1969 r., przepisem jest art. 232 k.k., który typizuje wpływanie przemocą lub groźbą bezprawną na czynności urzędowe sądu. Treść tego przepisu koliduje pozornie z przepisami art. 224 § 1 i art. 128 § 3 k.k. Rozgraniczenie zakresu tych przepisów należy oprzeć na wyodrębnieniu dobra prawnego, które przepisy te chronią (zob. tezy do art. 232 k.k.).
6. Typ przestępstwa fałszywych zeznań określony w art. 233 k.k. obejmuje, inaczej niż art. 247 k.k. z 1969 r., również przypadki przedkładania fałszywych opinii lub tłumaczeń, mających służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy (art. 233 § 4 k.k.). Karalne jest również - inaczej niż na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. - składanie fałszywych oświadczeń, jeżeli przepis ustawy przewiduje możliwość odebrania oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej (zob. tezy do art. 233 § 4 i 6 k.k.).
7. W kodeksie karnym z 1997 r. uległ również zmianie w stosunku do dawnego prawa zakres przestępstwa fałszywego oskarżenia. Zgodnie z treścią art. 243 k.k. karalne jest fałszywe oskarżenie nie tylko przed organem powołanym do ścigania (tak art. 248 kodeksu z 1969 r.), ale również przed organem powołanym do orzekania, a więc także przed sądem.
8. Stając na stanowisku, że wymierzenie kary, a w szczególności kary pozbawienia wolności, jest na gruncie nowego kodeksu karnego ultima ratio, zaś głównym celem prawa karnego ma być ochrona dobra prawnego, ustawodawca do rozdziału XXX wprowadził przepis art. 237 k.k., który stanowi o możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia w wypadku czynnego żalu skutecznego, polegającego na sprostowaniu fałszywego zeznania (art. 234 k.k.), ujawnienia zatajonych dowodów niewinności (art. 236 k.k.) oraz wycofania lub ujawnienia fałszywego oskarżenia (art. 235 k.k.), zanim nastąpi, chociażby nieprawomocne, rozstrzygnięcie sprawy.
9. W stosunku do art. 254 kodeksu z 1969 r., penalizującego zaniechanie denuncjacji, nowy kodeks karny w art. 240 zmienia zakres czynów zabronionych, które nakazem doniesienia są objęte. Rozszerzony katalog przestępstw objętych obowiązkiem doniesienia jest m.in. odpowiedzią ustawodawcy na podpisanie i ratyfikowanie przez państwo konwencji międzynarodowych oraz na konieczność zapobiegania najgroźniejszym przestępstwom. Obowiązkiem doniesienia objęto obecnie - obok przestępstw, które były już obowiązkiem denuncjacji objęte - m.in. zbrodnię ludobójstwa (art. 118 k.k.), piractwo w komunikacji wodnej lub powietrznej (art. 166 k.k.), wzięcie zakładnika w celu wymuszenia określonego działania (art. 252 k.k.).
Równie konsekwentnie przestrzegając zasady, że głównym celem karania jest ochrona dobra prawnego, a kara to reakcja ultima ratio, w wypadku gdy sprawca zaniechał denuncjacji, mając dostateczną podstawę do przypuszczenia, że organ powołany do ścigania wiedział o przygotowanym lub dokonanym czynie lub gdy sprawca zapobiegł popełnieniu przygotowywanego czynu - ustawodawca w art. 240 § 2 k.k. znosi przestępność zaniechania denuncjacji.
10. Kodeks karny wprowadza do rozdziału przestępstw przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, obok znanego kodeksowi z 1969 r. typu przestępstwa polegającego na użyciu - w celu wywarcia wpływu na czynności świadka, biegłego lub tłumacza - przemocy lub groźby bezprawnej, odrębny typ wymuszania zeznań, informacji lub oświadczeń, którego dopuszcza się funkcjonariusz publiczny lub osoba działająca na jego zlecenie (art. 246 k.k.) oraz typy przestępstw znęcania się fizycznego lub psychicznego nad osobą pozbawioną wolności (art. 247 § 1 i 2 k.k.) i dopuszczenie przez funkcjonariusza publicznego do takiego znęcania (§ 3).
Przepisy art. 246 i 247 k.k. są odpowiedzią polskiego ustawodawcy na ustanowiony w art. 3 EKPCziPW zakaz tortur oraz poniżającego i nieludzkiego traktowania (Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego, PiP 1994, z. 3, s. 81).
11. W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. w nowym prawie karnym uległ zmianie typ przestępstwa samouwolnienia się. Nowy przepis art. 242 k.k. penalizuje nie tylko - jak dotychczas - klasyczne samouwolnienie się (§ 1), ale również wprowadza penalizację nadużycia czasowego zwolnienia (§ 2 i 3).
12. W nowym kodeksie karnym, w art. 243 ustawodawca zniósł odpowiedzialność za nieumyślne uwolnienie lub ułatwienie ucieczki osobie prawnie pozbawionej wolności.
13. W stosunku do przepisu art. 253 k.k. z 1969 r. przepis art. 245 nowego kodeksu poszerza krąg podmiotów czynności wykonawczej, który obecnie, obok świadka biegłego i tłumacza (tak w art. 253 k.k. z 1969 r.), obejmuje również oskarżonego i oskarżyciela. W ten sposób ustawodawca konsekwentnie chroni wymiar sprawiedliwości przed bezprawnymi naciskami na tych uczestników procesu, którzy mają rzeczywisty wpływ na jego prawidłowy przebieg.
14. Jako środek, za pomocą którego sprawca może wpływać na osoby, o których mowa w art. 245 k.k., wymienia się w przepisie tego artykułu naruszenie nietykalności cielesnej ofiary, w miejsce przewidzianej w art. 253 k.k. z 1969 r. czynnej napaści. Stanowi to rozszerzenie ochrony osób, o których mowa, bowiem każda czynna napaść spełnia wymogi naruszenia nietykalności cielesnej, ale nie każde naruszenie nietykalności cielesnej można byłoby uznać za czynną napaść.
15. W ustawie z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661 ze zm.) wprowadzono odrębny typ czynu zabronionego polegający na odpowiedzialności karnej podmiotu zbiorowego za niezastosowanie się do zakazu określonego w art. 9 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią art. 21 tejże ustawy podmiot zbiorowy, który nie stosuje się do takiego zakazu, podlega karze pieniężnej w tym przepisie określonej. Zakazy, o których mowa, to:
1) zakaz promocji lub reklamy prowadzonej działalności, wytwarzanych lub sprzedawanych wyrobów, świadczonych usług lub udzielanych świadczeń;
2) zakaz korzystania z dotacji, subwencji lub innych form wsparcia finansowego środkami publicznymi;
3) zakaz korzystania z pomocy organizacji międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest członkiem;
4) zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
5) zakaz prowadzenia określonej działalności podstawowej lub ubocznej.
16. Przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, do których rozpatrywania właściwy jest Międzynarodowy Trybunał Karny, stypizowane są w art. 70 rzymskiego statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego. Przepis ten stanowi, że przestępstwami są:
a) składanie fałszywych zeznań, mimo obowiązku mówienia prawdy przewidzianego w art. 69 ust. 1;
b) przedstawianie dowodów, co do których strona ma świadomość, że są nieprawdziwe lub sfałszowane;
c) przekupstwo świadka, przeszkadzanie lub ingerowanie w stawiennictwo lub składanie zeznań przez świadka, branie odwetu na świadku za złożenie zeznań oraz niszczenie dowodów, ingerowanie w ich treść lub utrudnianie ich gromadzenia;
d) utrudnianie pracy, zastraszanie lub przekupstwo urzędnika Trybunału w celu zmuszenia lub nakłonienia go do niewykonywania lub niewłaściwego wykonywania jego obowiązków;
e) branie odwetu na urzędniku Trybunału z powodu obowiązków wykonywanych przez tego lub innego urzędnika;
f) domaganie się wręczenia lub przyjęcie łapówki przez urzędnika Trybunału w związku z wykonywaniem przez niego obowiązków służbowych.
Art. 232.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku określonego w art. 232 k.k. jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, poprzez penalizowanie gwałtownych zachowań mogących wpływać na czynności urzędowe sądu. Dodatkowym przedmiotem ochrony tego przepisu są również dobra osobiste człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo określone w art. 232 k.k. jest przestępstwem powszechnym, a więc może być popełnione przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 232 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania, dokonanym w momencie użycia przemocy lub groźby bezprawnej wobec sądu, w celu wywarcia wpływu na jego czynności urzędowe (niezależnie od tego, czy zachowanie takie odniosło pożądany przez sprawcę skutek, czy nie; inaczej jednak B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 128).
4. Zachowanie sprawcy polega na użyciu przemocy lub groźby bezprawnej.
5. Przemoc to fizyczne oddziaływanie na człowieka bezpośrednio lub za pośrednictwem rzeczy, które ma za zadanie uniemożliwić jego opór lub go przełamać. Przemoc może polegać na kształtowaniu woli ofiary przez stosowanie dolegliwości fizycznej. Może to być więc zarówno przymus bezpośredni (vis absoluta), jak i pośredni (vis compulsiva); zob. tezy do art. 191 i 224 § 1 k.k. Według T. Hanauska przemocą jest oddziaływanie środkami fizycznymi uniemożliwiające podjęcie lub realizowanie decyzji woli przez osobę poddaną przemocy. Przemocą jest też oddziaływanie za pomocą dolegliwości na procesy motywacyjne tej osoby, by nastawić jej decyzję w kierunku korzystnym dla sprawcy. Przemoc może zatem przejawiać się w postaci siły fizycznej, której nie sposób się oprzeć (vis absoluta), może to być też przymus kompulsywny (vis compulsiva); zob. T. Hanausek, Przemoc jako forma działania przestępnego, ZNUJ, Kraków 1966, s. 65; podobnie A. Marek (w:) Prawokarne - zagadnienia teorii i praktyki, red. A. Marek, Warszawa 1986, s. 462-463; M. Filar, glosa do uchwały SN, PiP 1999, z. 8, s. 115).
6. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 10 grudnia 1998 r. (II KZP 22/98) stwierdził, że: "Przemoc, tak w judykaturze, jak i w doktrynie, jest rozumiana jako fizyczne oddziaływanie na człowieka bezpośrednio lub za pośrednictwem rzeczy, które uniemożliwia opór lub go przełamuje bądź też wpływa na kształtowanie jego woli lub procesy motywacyjne w pożądanym przez sprawcę kierunku (przymus absolutny, jak i względny). Zgodnie z prezentowanym poglądem przemoc może być skierowana bezpośrednio na osobę zmuszaną, jak też może przybrać formę pośrednią - przez rzecz lub przez osobę trzecią" (OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 2).
7. "Przemoc" w rozumieniu art. 232 k.k. to przemoc w znaczeniu ogólnym, nieograniczona jedynie do przemocy wobec osoby. Chociaż zasadniczo chodzi tu o przemoc wywieraną na osobę (czynności urzędowe sądu również należą do czynności osób), to może być ona również wywierana przez postępowanie sprawcy wobec rzeczy (por. też B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 126).
8. "Groźba bezprawna" zdefiniowana jest w art. 115 § 12 k.k. i jest pojęciem szerszym od "groźby karalnej", określonej w art. 190 k.k. Według ustawowej definicji groźbą bezprawną jest zarówno groźba karalna, o której mowa w art. 190 k.k., jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej (zob. tezy do art. 115 § 12 k.k. oraz do art. 190 i 224 § 1 k.k.).
9. Znamię "czynność urzędowa", określone w art. 232 k.k., to zamach na taką tylko czynność sądu, jaką podejmuje on w związku z wykonywaniem swych zadań przewidzianych w odpowiednich przepisach ustawy lub uchwalonych regulaminach. Czynność urzędowa sądu to czynność związana z wykonywaniem szeroko rozumianego wymiaru sprawiedliwości. Nie chodzi tu więc jedynie o wpływanie na wyrokowanie sensu stricto, ale o wszelkie decyzje, które sąd podejmuje w związku z pełnieniem swego urzędu (a więc na przykład dopuszczenie lub niedopuszczenie dowodu, ogłoszenie przerwy lub zawieszenie postępowania, orzeczenie w przedmiocie aresztu tymczasowego). R.A. Stefański pisze: "Chodzi o wszelkie czynności sądu przewidziane w odpowiedniej procedurze; mogą to być czynności w postępowaniu karnym, cywilnym, sądowo-administracyjnym. Nie korzystają z tej ochrony czynności należące do kompetencji prezesa sądu lub upoważnionego przez niego sędziego, np. formalna kontrola aktu oskarżenia (art. 337 § 1 k.p.k.). Chodzi bowiem o czynności, które podejmuje sąd, a nie sędzia, np. sędzia penitencjarny. Z zakresu tego pojęcia wyłączone są czynności administracyjne, np. polegające na wypłacie zwrotu kosztów przejazdu świadkom lub potwierdzenie pobytu w sądzie (R.A. Stefański, Przestępstwo wywierania wpływu na czynności sądu (art. 232 k.k.), Prok. i Pr. 2002, nr 2, s. 7, teza 3).
10. Wywieranie wpływu to takie oddziaływanie na czynności sądu, które ma według zamiaru sprawcy modyfikować decyzje sądu w pożądanym przez sprawcę kierunku. Nie ma znaczenia, z punktu widzenia realizacji znamion przestępstwa z art. 232 k.k., czy czynności te byłyby czy też nie zgodne z prawem. Penalizowany bowiem w art. 232 k.k. jest sposób wywierania wpływu na działania sądu, a nie obiektywna ich zasadność.
11. Zakres przepisu art. 232 k.k. pokrywa się częściowo z zakresem art. 128 k.k. (przemoc lub groźba bezprawna w celu wywarcia wpływu na czynność urzędową konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej) oraz przepisu art. 224 § 1 k.k. (przemoc lub groźba bezprawna w celu wywarcia wpływu na czynności urzędowe organu państwowego). Rozróżnienie co do stosowania tych przepisów winno - w wypadku art. 128 § 3 k.k. - być oparte na rozróżnieniu między dobrami prawnymi chronionymi w poszczególnych przepisach. W wypadku art. 128 § 3 k.k. dobrem tym są podstawowe interesy Rzeczypospolitej Polskiej, o czym świadczy również wysoka sankcja grożąca za popełnienie tego przestępstwa (od roku do 10 lat). W wypadku występku z art. 232 k.k. dobrem tym jest wymiar sprawiedliwości, a grożąca za naruszenie przepisu art. 232 k.k. sankcja to kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Jeżeli więc sprawca, wywierając wpływ na czynności urzędowe sądu, realizował równocześnie zamach na podstawowe interesy państwa, to należy przyjąć kwalifikację z art. 128 § 3 k.k., jeżeli zaś zamiarem sprawcy było wpływanie jedynie na prawidłowy, normalny tok wymiaru sprawiedliwości, to zachowanie sprawcy należy oceniać w płaszczyźnie art. 232 k.k. Jeżeli chodzi zaś o rozdzielenie zakresu przepisu art. 224 § 1 i art. 232 k.k., to należy uznać, że ten ostatni stanowi swego rodzaju lex specialis w stosunku do art. 224 § 1 k.k. Na ochronę szczególnej pozycji sądu wskazuje również sankcja karna, która w wypadku przestępstwa z art. 232 k.k. wynosi od 3 miesięcy do lat 5, a w wypadku art. 224 § 1 - do 3 lat pozbawienia wolności.
12. B. Kunicka-Michalska (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny...) stoi na odmiennym niż prezentowane w tezie 10 stanowisko i twierdzi, że pojęcie "sądu" w art. 232 k.k. obejmuje również Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Stanu.
13. Zakres pojęcia "sąd", o którym mowa w art. 232 k.k., nie obejmuje sądów polubownych, zespołów arbitrów oraz sądów dyscyplinarnych. Pojęcie to należy ograniczyć do rozumienia go w sensie art. 175 Konstytucji RP.
Przedmiot bezpośredniego działania
14. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa, określonego w art. 232 k.k., jest człowiek lub kilka osób, które w momencie czynu pełnią funkcję przeznaczoną dla sądu. Przedmiotem zamachu może być więc sędzia, asesor lub ławnik. Zgodnie bowiem z treścią art. 28 § 1 k.p.k. na rozprawie głównej "sąd orzeka w składzie jednego sędziego i dwóch ławników". Mając na uwadze cel, któremu przepis art. 232 k.k. ma służyć, ławnicy - zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego - pełnią funkcję sądową i w tym zakresie podlegają ochronie przepisu art. 232 k.k.
15. Nie należy traktować jak przedmiotu czynności wykonawczej członków byłych kolegiów do spraw wykroczeń ani członków komisji dyscyplinarnych. Nie należy również traktować jak osób, przeciwko którym skierowany jest zamach określony w art. 232 k.k., arbitrów zasiadających w sądach polubownych, albowiem nie są oni organami sądu państwowego (zob. art. 175 ust. 1 Konstytucji oraz art. 697 i n. k.p.c.).
16. Sąd, w rozumieniu art. 232 k.k., to - na podstawie art. 24-27 k.p.k., sąd rejonowy, okręgowy, apelacyjny i SN. Może nim być również Trybunał Stanu, bowiem zgodnie z ustawą z 26 marca 1982 r. o Trybunale Stanu (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 925 ze zm.) ten ostatni może wymierzać osobom skazanym kary (art. 18 pkt 1-2 oraz art. 26). Nie jest natomiast sądem w rozumieniu art. 232 k.k. Trybunał Konstytucyjny, bowiem, zgodnie z art. 188 i 189 Konstytucji RP, TK jest sądem nad ustawami (art. 188) lub nad centralnymi konstytucyjnymi organami państwa w zakresie rozstrzygania sporów kompetencyjnych (art. 189), a zatem jego funkcje są odmienne od funkcji wymiaru sprawiedliwości. Zamach na TK winien być rozpatrywany zawsze w oparciu o przepis art. 128 § 3 k.k. Również wywieranie wpływu na działalność Trybunału Stanu będzie bardzo rzadko naruszeniem przepisu art. 232 k.k., bowiem Trybunał Stanu, obok możliwości wymierzania podsądnym kar, ma inne zadanie główne. Dlatego też w wypadku wywierania wpływu na działalność Trybunału Stanu najczęściej będzie miał zastosowanie przepis art. 128 § 3, a nie przepis art. 232 (zob. teza 10 powyżej).
Znamiona strony podmiotowej
17. Występek z art. 232 k.k. jest przestępstwem umyślnym, które ze względu na szczególny sposób działania sprawcy (przemoc lub groźba bezprawna) może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Występek z art. 232 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
19. Ze względu na wskazania art. 58 § 3, wymierzając sprawcy występku karę, sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia, zamiast kary pozbawienia wolności - kary ograniczenia wolności lub grzywny, jeżeli nie zachodzą przeciwwskazania do ich orzeczenia.
20. Wymierzając karę sprawcy za przestępstwo, o którym mowa, sąd winien również rozważyć celowość orzeczenia środków karnych przewidzianych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
21. W razie spowodowania przez sprawcę uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia u ofiary, możliwy jest zbieg przepisu art. 232 k.k. z przepisami art. 148, 155, 156 lub 157 k.k., a w razie zniszczenia mienia - z przepisami art. 288 § 1 i 2 k.k.
22. Natomiast art. 232 k.k. pozostaje jedynie w zbiegu niewłaściwym z art. 191 § 1 lub art. 190 § 1 k.k.
Tryb ścigania
23. Występek z art. 232 k.k. ścigany jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 233.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku określonego w art. 233 k.k. jest prawidłowe funkcjonowanie polskiego wymiaru sprawiedliwości, tj. instytucji, które w szerokim zakresie ten wymiar sprawiedliwości realizują (zob. tezy 1 i 2 uwag wprowadzających) oraz wiarygodność ustaleń dokonanych w postępowaniach przewidzianych na podstawie ustawy. W uchwale I KZP 7/95 SN stwierdza, że: "Obywatel polski, który składa fałszywe zeznania przed sądem lub innym organem obcego państwa, dopuszcza się czynu określonego w art. 247 § 1 k.k. [art. 233 obecnego k.k. - M.S.] tylko wtedy, gdy zeznania te mają służyć za dowód w postępowaniu przed polskim sądem lub w innym postępowaniu prowadzonym na podstawie polskiej ustawy" (uchwała SN z 26 kwietnia 1995 r., I KZP 7/95, OSNKW 1995, nr 7-8, poz. 42). W uzasadnieniu tej uchwały SN wyjaśnia, że fałszywe zeznanie, mimo że złożone za granicą, godzi w prawidłowe funkcjonowanie polskich organów wymiaru sprawiedliwości.
2. W postanowieniu z 28 marca 2002 r. (V KKN 122/00, OSNKW 2002, nr 7-8, poz. 60) SN stwierdza: "Dopuszczalne jest odczytanie na rozprawie w odpowiednim zakresie, na zasadach określonych w art. 391 k.p.k., protokołów zeznań świadka złożonych przez niego w postępowaniu przygotowawczym, prowadzonym przez prokuratora państwa obcego albo organ działający pod jego nadzorem lub przed sądem państwa obcego, jeżeli sposób przeprowadzenia tych czynności nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej, mimo że czynności te nie zostały podjęte na wniosek polskiego sądu lub prokuratora (art. 587 k.p.k.) ani też przed przejęciem ścigania (art. 590 § 4 k.p.k.)" - por. glosę częściowo krytyczną A. Okapy: WPP 2003, nr 1, s. 151.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 233 k.k. jest przestępstwem indywidualnym, o określonym kręgu podmiotów.
4. Sprawcą przestępstwa określonego w § 1 może być tylko osoba występująca w charakterze świadka. Sprawcą przestępstwa określonego w § 4 może być osoba, która została powołana jako biegły, rzeczoznawca, tłumacz lub specjalista. Sprawcą przestępstwa określonego w § 6 w zw. z § 1 może być każda osoba wezwana do złożenia oświadczenia, o którym w przepisie tym mowa. Odpowiedzialność, o której mowa w tym przepisie, dotyczy też świadka anonimowego (incognito) oraz tzw. świadka koronnego (zob. art. 10 ustawy z 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym, Dz. U. Nr 114, poz. 738 ze zm.).
5. Biegły - zob. art. 195 i n. k.p.k. Tłumacz - zob. art. 204 k.p.k.
6. Podmiotem przestępstwa z art. 233 § 1 k.k. nie może być nigdy podejrzany ani oskarżony, bowiem składają oni wyjaśnienia, a nie zeznania lub oświadczenia. "Nie jest dopuszczalne skazanie sprawcy fałszywych zeznań za przestępstwo określone w art. 247 § 1 k.k. (z 1969 r.), jeżeli w postępowaniu karnym, w którym występował jako oskarżony, złożył je uprzednio w charakterze świadka co do okoliczności związanych z zarzucanym mu czynem" (uchwała SN z 20 czerwca 1991 r., I KZP 12/91, OSNKW 1991, nr 10-12, poz. 46). Stanowisko to w pełni zachowuje swoje znaczenie na gruncie kodeksu karnego z 1997 r. i znajduje potwierdzenie w wyroku SA w Łodzi z 19 czerwca 2001 r. (II AKa 74/01, Prok. i Pr. 2002, nr 9, poz. 22).
7. W związku z treścią art. 189 pkt 5 k.p.k., który stanowi, że nie odbiera się przyrzeczenia, gdy świadek jest osobą podejrzaną o popełnienie przestępstwa, będącego przedmiotem postępowania lub pozostającego w ścisłym związku z czynem stanowiącym przedmiot postępowania, albo gdy za to przestępstwo został skazany - nie może być podmiotem przestępstwa osoba, która wyłączona z postępowania prowadzonego przeciwko kilku osobom do osobnego postępowania zeznaje następnie przeciwko tym osobom w charakterze świadka.
8. Artykuł 205 § 1 k.p.k. wymienia jako osobę, która może być wezwana do sądu, gdy zachodzą okoliczności w tym przepisie wymienione, specjalistę. Zgodnie z § 2 tego przepisu specjalistę można wezwać do złożenia przyrzeczenia. Wobec treści art. 206 k.p.k. stwierdzającego, że do specjalistów stosuje się odpowiednie przepisy dotyczące biegłych (§ 1), oraz że można ich przesłuchać jako świadków (§ 2) - należy uznać, że podmiotem przestępstwa z art. 233 k.k. może być również specjalista, o którym mowa w art. 205 k.p.k.
9. Zgodnie z treścią art. 177 § 1 k.p.k. każda osoba wezwana w charakterze świadka ma obowiązek złożyć zeznania. Uznając, że w pewnych sytuacjach określone osoby związane są tajemnicą zawodową, art. 178 k.p.k. wprowadza bezwzględny zakaz słuchania jako świadka duchownego - co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi, oraz obrońcy - co do faktów, o których dowiedział się udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę. Osoby te nie mogą więc nigdy odpowiadać za zatajenie prawdy, albowiem nigdy nie mogą być słuchane w charakterze świadków. Z kolei na podstawie art. 52 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. Nr 111, poz. 535 ze zm.) nie wolno przesłuchiwać jako świadków co do przyznania się osoby z zaburzeniami psychicznymi do popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary ani osób obowiązanych do zachowania wiadomości podjętych w związku z wykonywaniem czynności wynikających z ustawy o ochronie zdrowia psychicznego (ust. 1), ani też lekarzy wykonujących czynności biegłego (ust. 2); zob. również M. Szewczyk, Kilka uwag dotyczących przestępstw przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, Prok. i Pr. 2000, nr 6, s. 24.
10. Sąd Najwyższy w uchwale z 20 czerwca 1991 r., (I KZP 12/91, OSNKW 1991, nr 10-12, poz. 46) podkreślił, że "nie wolno przesłuchiwać oskarżonego w jego własnej sprawie w charakterze świadka. Zakaz taki wynika z samej istoty prawa oskarżonego do obrony i procesowych gwarancji. Istnieje bowiem zasadnicza różnica w sytuacji procesowej świadka i oskarżonego. O ile świadek ma obowiązek składania zeznań i ponosi odpowiedzialność karną za fałszywe zeznania, o tyle oskarżony ma prawo odmówić wszelkich wyjaśnień i korzysta z przywileju bezkarności, gdy są one fałszywe, zgodnie z formułowaną w doktrynie zasadą, że nikt nie może być świadkiem we własnej sprawie". Jak słusznie twierdzi SN, zasady tej nie można naruszać zarówno wprost, jak i w sposób pośredni, m.in. przez to, że w tym samym postępowaniu karnym odczytuje się protokoły zeznań oskarżonego, złożonych we wcześniejszym etapie tego postępowania, kiedy to obecny oskarżony nie był jeszcze oskarżonym, lecz był słuchany w charakterze świadka. Tego typu odczytywanie zeznań powodowałoby m.in. niebezpieczeństwo naruszenia prawa do obrony. Okolicznością uchylającą karalność fałszywych zeznań, wynikającą z prawa procesowego, tj. z prawa do obrony, będzie sytuacja, gdy fałszywe zeznania zostały złożone przez osobę, która stała się oskarżonym w tej samej sprawie. Przesłuchanie bowiem takiej osoby w charakterze świadka w ogóle nie powinno nastąpić, jeżeli zaś nastąpiło ze względu na brak rozeznania, kto jest podejrzanym w sprawie, to trzeba je uznać za pozbawione prawnego znaczenia; nie może ono rodzić dla oskarżonego żadnych ujemnych skutków prawnych w myśl zasady, że nie może być czynem karalnym zachowanie się jednostki, do którego jest ona uprawniona (uchwała II KZP 12/91, OSNKW 1992, nr 10-11, uzasadnienie na stronie 2-3; por. też art. 182 § 3 k.p.k.).
11. Co do wyłączeń w zakresie odbierania przyrzeczenia - zob. art. 189 k.p.k.
12. Osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy państwowej mogą być słuchane w charakterze świadka i odpowiadać za fałszywe zeznania tylko wtedy, gdy zostaną z obowiązku zachowania tej tajemnicy zwolnione przez organ przełożony (zob. art. 179 § 1-3 k.p.k.).
13. Osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy służbowej lub związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji mogą być słuchane w charakterze świadków, gdy z zachowania tej tajemnicy zwolni ich sąd lub prokurator (zob. art. 180 § 1 k.p.k.). Szczegółowe regulacje dotyczące zachowania tajemnicy zawodowej adwokackiej, lekarskiej i dziennikarskiej - zob. art. 180 § 2-5 k.p.k. oraz art. 181 k.p.k.
Znamiona określające czynność sprawczą
14. Przestępstwo z art. 233 § 1, 2 i 6 k.k. jest przestępstwem formalnym, a więc dokonanym w momencie złożenia fałszywego zeznania, oświadczenia, opinii lub tłumaczenia, bądź w momencie zatajenia przez składającego zeznanie (oświadczenie, opinię lub tłumaczenie) prawdy. Skutki tych zachowań - lub ich brak - nie decydują o odpowiedzialności karnej, mogą jedynie mieć wpływ na wymiar kary.
15. Czyn sprawcy polega na podaniu wiadomości fałszywej (działanie) lub zatajeniu wiadomości prawdziwej (zaniechanie).
16. Przestępstwo określone w art. 233 k.k. może występować w trzech postaciach:
a) złożenie fałszywych zeznań (art. 233 § 1),
b) przedstawienie fałszywek opinii lub tłumaczenia (§ 4),
c) złożenie fałszywego oświadczenia (§ 6).
17. Przestępstwo z art. 233 § 1 może polegać na działaniu (zeznanie nieprawdy) lub na zaniechaniu (zatajenie prawdy). Słusznie zauważa L. Kubicki, że również biegły rzeczoznawca i tłumacz mogą przestępstwo, o którym mowa w art. 233 § 2, popełnić tak przez działanie, jak i przez zaniechanie. Biegły, podobnie jak i rzeczoznawca, może w swej opinii pewne fakty zataić, a tłumacz może przemilczeć fragment tłumaczonego tekstu (L. Kubicki, Przestępstwopopełnione przez zaniechanie, Warszawa 1975, s. 71).
18. Bezpodstawne uchylenie się od złożenia zeznania nie jest zatajeniem prawdy w rozumieniu art. 233 § 1 k.k. (uchwała składu 7 sędziów SN z 22 stycznia 2003 r., I KZP 39/02, OSP 2003, z. 11, poz. 149). To stanowisko SN zasługuje na pełną aprobatę. Przepis art. 233 § 1 k.k. odnosi się bowiem do świadka, który podjął czynność składania zeznań, i ocenie ich fałszu lub prawdziwości podlega treść tych zeznań, a nie fakt ich złożenia lub niezłożenia. Niezłożenie zeznań może być przedmiotem reakcji z art. 287 § 1 lub § 2 k.p.k. - a więc osoba odmawiająca zeznań może być podmiotem wymierzenia jej kar porządkowych (zob. też M. Szewczyk, glosa do tej uchwały, OSP 2003, z. 11, s. 606).
19. Odmiennie niż na gruncie art. 247 k.k. z 1969 r., w myśl § 6 art. 233 k.k., przestępstwem jest złożenie fałszywego oświadczenia, na przykład w kwestionariuszach lub formularzach, jeżeli przepis ustawy przewiduje możliwość odebrania oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej. Czynność sprawcza przestępstw z art. 233 k.k. poszerzona jest więc - w stosunku do art. 247 k.k. z 1969 r. - o złożenie niektórych postaci oświadczeń, a więc wypowiedzi osób niewystępujących w charakterze świadków, a występujących na przykład w charakterze stron. Warunkiem jednak odpowiedzialności za złożenie fałszywego oświadczenia jest, by przepis odpowiedniej ustawy przewidywał możliwość odebrania oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Zmiana w zakresie odpowiedzialności za fałszywe zeznania nastąpiła już po nowelizacji kodeksu postępowania administracyjnego w 1987 r. (ustawa z 23 października 1987 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, Dz. U. Nr 33, poz. 186), kiedy to do art. 75 dodano § 2, stwierdzający, że "jeżeli przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego w drodze zawiadomienia właściwego organu administracji, organ administracji państwowej odbiera od strony, na jej wniosek, oświadczenie złożone pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania" (zob. m.in. OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 33, z glosą L. Gardockiego: Palestra 1994, z. 12, s. 181 oraz wyrok SN z 25 lutego 1994 r., WR 20/94, OSNPG 1977, nr 2, poz. 15, z glosą L. Gardockiego: PiP 1977, z. 2). Interpretując przepis art. 233 § 1 w zw. z § 6, cytowany przepis art. 75 § 2 k.p.a. należy mieć na uwadze.
20. Odpowiedzialność karna grozi jedynie za składanie fałszywych zeznań, oświadczeń, opinii i tłumaczeń, które mają służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy. W nauce pojęcie dowodu jest wieloznaczne. Wśród licznych interpretacji tej nazwy, na gruncie art. 233 k.k., należy pojęciu "dowód" nadać takie znaczenie, jakie najczęściej nadaje mu się w praktyce. Tak więc "dowód", w rozumieniu art. 233 k.k., to środek dowodowy w postaci zeznania świadka, biegłego, specjalisty lub przedłożone przez biegłego lub specjalistę opinie, ekspertyzy oraz tłumaczenia, to właściwości rzeczy ujawnione i utrwalone w określony sposób, to nośniki informacji o fakcie podlegającym udowodnieniu (M. Lipczyńska, Polski proces karny, Warszawa 1986, s. 158).
21. Z punktu widzenia przedmiotu ochrony z art. 233 k.k., przez pojęcie "dowód" należy rozumieć również poszlakę. Na użytek interpretacji art. 233 k.k. należy przyjąć, że "poszlaka" to albo pewien fakt dowodowy, który wskazuje na możliwość popełnienia przestępstwa, ale z którego wniosek taki nie wynika siłą konieczności, albo środek dowodowy, który nie jest całkowicie pewny i prowadzi jedynie do wniosków prawdopodobnych (zob. M. Lipczyńska, Polski..., s. 158; S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 1995, s. 326-331).
22. Według przepisów prawa administracyjnego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 k.p.a.).
23. Realizacja znamion typu określonego w art. 233 § 1 i 4 k.k. nie jest uzależniona od tego, czy fałszywe zeznanie, opinia lub tłumaczenie dotyczy kwestii istotnych czy nieistotnych dla sprawy. Z. Młynarczyk opowiada się za stanowiskiem, że wszystkie części zeznania należy traktować jednakowo (szczegółowe rozważania - por. Z. Młynarczyk, Fałszywe zeznania w polskim prawie karnym, Warszawa 1971, s. 57 i n.). Przepis art. 233 § 1 k.k. nie wprowadza żadnego rozróżnienia na okoliczności istotne czy nieistotne, jeżeli chodzi o kryminalizację fałszywych zeznań. Wniosek taki wynika również z interpretacji § 5 art. 233 k.k., w myśl którego sąd może jedynie zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpić od jej wymierzenia, jeżeli "fałszywe zeznania, opinie lub tłumaczenie dotyczy okoliczności nie mogących mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy". Wydaje się jednak, że rozstrzygając ten problem należy zawsze - na zasadach ogólnych - brać pod uwagę postanowienia art. 1 § 2 k.k. - a wiec społeczną szkodliwość czynu.
24. "Nieprawda" w rozumieniu art. 233 § 1 k.k. oznacza nieprawdę w sensie subiektywnym, tzn. że zeznanie jest nieprawdziwe, gdy sprawca uświadamia sobie, że kłamie. Ponieważ jednak przepis art. 233 k.k. nastawiony jest na ochronę prawdy obiektywnej, w sytuacji gdy sprawca chce skłamać, a nieświadomie zeznaje obiektywną prawdę, nie może odpowiadać za dokonanie przestępstwa fałszywych zeznań, lecz jedynie za nieudolne usiłowanie jego popełnienia.
25. W ocenie wiarygodności różnych wersji zeznań świadka, dotyczących tych samych okoliczności, sąd rozpoznający sprawę nie jest pozbawiony możliwości przyjęcia za prawdę tej wersji, którą inny sąd i w innej sprawie prawomocnym wyrokiem uznał za fałszywe zeznanie, wypełniające znamiona przestępstwa z art. 247 § 1 k.k. z 1969 r. - stwierdził SA w Łodzi w wyroku z 29 lipca 1992 r. (II AKr 138/92, OSP 1993, z. 3, poz. 65). Ta wypowiedź SN zachowuje swoje znaczenie również na gruncie art. 233 obecnego k.k.
26. "Postępowanie sądowe" oznacza postępowanie przed SN, sądem powszechnym, administracyjnym lub wojskowym. Nie jest natomiast postępowaniem sądowym w rozumieniu art. 233 k.k. postępowanie przed sądami polubownymi lub dyscyplinarnymi, a także sądem koleżeńskim, przewidzianym dla stowarzyszeń lub organizacji społecznych czy politycznych.
27. Zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy przez świadka w postępowaniu innym niż sądowe wypełnia znamiona czynności sprawczej przestępstwa z art. 233 k.k. wtedy, gdy toczy się ono na podstawie ustawy, której przepisy stanowią, że zeznanie świadka służy za dowód w tym postępowaniu i uprawniają zarazem przyjmującego zeznanie do uprzedzenia świadka o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznanie (postanowienie SN z 21 lutego 2004 r., V KK 168/03, OSNKW 2004, nr 3, poz. 29). W uzasadnieniu tego postanowienia SN wyjaśnił, że: "złożenie nieprawdziwych zeznań w postępowaniu powypadkowym toczącym się na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 lipca 1998 r. (Dz. U. Nr 15, poz. 744) nie wypełnia znamienia strony przedmiotowej przestępstwa określonego w art. 233 § 1 k.k., zawężającego penalizację fałszywych zeznań tylko do postępowań prowadzonych na podstawie ustawy".
28. Jeżeli fałszywe zeznanie, oświadczenie, opinia lub tłumaczenie złożone jest w postępowaniu innym niż sądowe, na przykład polubownym lub dyscyplinarnym, to do przyjęcia odpowiedzialności karnej z art. 233 k.k. postępowanie to musi być prowadzone na podstawie ustawy lub innego równorzędnego aktu prawnego.
Przedmiot bezpośredniego działania
29. Przestępstwo z art. 233 k.k. charakteryzuje się brakiem przedmiotu bezpośredniego działania.
Znamiona strony podmiotowej
30. Przestępstwo z art. 233 § 1, 4 i 6 k.k. jest przestępstwem umyślnym, popełnionym, gdy sprawca miał zamiar zeznania nieprawdy lub zatajenia prawdy. Zamiar ten zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca ma pełną świadomość, iż składa fałszywe zeznania lub zataja to, co mu jest wiadomo (zamiar bezpośredni), jak i wtedy, gdy z możliwością taką się liczy i godzi się na złożenie fałszywego zeznania lub zatajenie tego, co mu jest wiadome (zamiar ewentualny). Takie samo stanowisko w stosunku do biegłego wyraził SN w 1962 r. (z 18 października 1962 r., V K 211/62, OSNPG 1963, nr 6, poz. 124). Odmiennie K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 678.
Warunki odpowiedzialności
31. Przestępność czynu z art. 233 k.k. uzależniona jest od tego, czy składający zeznanie był uprzedzony o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania lub czy odebrano od niego przyrzeczenie (§ 2). Domniemanie organu, przyjmującego zeznanie, że składający je wie o grożącej za składanie fałszywych zeznań odpowiedzialności karnej, nie znosi wymogu uprzedzenia o tym (zob. art. 190 § 1 i 2 k.p.k. i art. 187 k.p.k.). Niewypełnienie więc nakazu uprzedzenia, o którym w § 2 mowa, wyłączy zawsze odpowiedzialność karną za przestępstwo z art. 233 k.k.
32. Przestępność czynu z art. 233 k.k. uzależniona jest również od tego, czy przyjmujący zeznanie (§ 1) lub oświadczenie (§ 6) działał w zakresie swoich uprawnień. Przyjmujący zeznanie lub oświadczenie musi więc działać w zakresie swych kompetencji. Wątpliwości nasuwa kwestia, czy chodzi tu o właściwość ogólną, a więc czy wystarczy, by przyjmujący zeznanie lub oświadczenie był generalnie uprawniony do prowadzenia określonego postępowania, czy też wymagana jest właściwość szczególna, a więc właściwość miejscowa i rzeczowa do prowadzenia tej konkretnej sprawy. Biorąc pod uwagę praktyczne trudności sprawdzania przez składającego zeznania lub oświadczenia szczególnej właściwości osoby je odbierającej, należy uznać, że w art. 233 chodzi o właściwość ogólną osoby przyjmującej zeznanie lub oświadczenie.
33. Złożenie fałszywego zeznania przed sejmową komisją śledczą jest przestępstwem z art. 233 k.k. (por. art. 11 i n. ustawy z 21 stycznia 1999 r. o sejmowej komisji śledczej, Dz. U. z 1999 r. Nr 35, poz. 321 ze zm.).
34. Należy zgodzić się z B. Kunicką-Michalską, że treść art. 233 § 6 k.k. zasługuje na krytykę "zamiast słów "jeżeli przepis ustawy przewiduje możliwość odebrania oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej" powinien być użyty zwrot "jeżeli przepis ustawy przewiduje możliwość odebrania oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 233 k.k." Istnieją bowiem wprawdzie wzory oświadczeń powołujące się na art. 233 k.k., istnieją jednak i takie, w których zawarta jest klauzula o odpowiedzialności karnej, niemniej wskazywane są inne przepisy, a nie art. 233 k.k." (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 155).
35. Przepisy karnomaterialne różnicują znaczenie uprzedzenia o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań oraz pouczenia o prawie odmowy złożenia zeznania lub odpowiedzi na pytania. W pierwszym przypadku, stosownie do dyspozycji przepisu art. 233 § 2 k.k., prawidłowe uprzedzenie świadka przez organ procesowy jest warunkiem odpowiedzialności karnej. Natomiast niedopełnienie obowiązku pouczenia świadka o przysługujących mu uprawnieniach odmowy składania zeznań lub udzielenia odpowiedzi na poszczególne pytania, zgodnie z art. 233 § 3 k.k. i w przewidzianych tam sytuacjach, uchyla karalność fałszywych zeznań (wyrok SN z 3 czerwca 2002 r., III KKN 342/99, KZS 2003, z. 6, poz. 16).
36. Co do biegłych, tłumaczy i specjalistów - zob. przepisy rozdziału 22 kodeksu postępowania karnego.
37. Co do oceny wiarygodności opinii i tłumaczeń - por. tezę 25 i n. powyżej.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
38. Występek określony w art. 233 § 1, 4 i 6 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3.
39. Wobec treści art. 58 § 3 k.k. sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia, zamiast kary pozbawienia wolności - kary ograniczenia wolności lub grzywny, jeżeli nie zachodzą przeciwwskazania do ich orzeczenia.
40. Sąd winien również wziąć pod uwagę przepis art. 59 k.k. i rozważyć celowość odstąpienia od wymierzenia kary oraz orzeczenia jedynie środka karnego, jeżeli będą za tym przemawiały względy prewencyjne, a stopień społecznej szkodliwości popełnionego czynu nie jest znaczny.
41. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 233 § 1, 4 i 6 k.k. sąd winien również rozważyć możliwość orzeczenia obok kary lub w jej miejsce (por. teza 28) środka karnego określonego w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
42. Ze względu na możliwy konflikt interesów, art. 182 k.p.k. zwalnia osoby najbliższe (§ 1) lub świadka, który w innej toczącej się sprawie jest oskarżony o współudział w przestępstwie objętym postępowaniem (§ 3), od obowiązku składania zeznań. Artykuł 183 k.p.k. daje również świadkom prawo uchylenia się od odpowiedzi na pytanie, jeżeli udzielenie jej mogłoby narazić tego świadka lub osobę dla niego najbliższą na odpowiedzialność za przestępstwo lub wykroczenie. Jeżeli więc składający fałszywe zeznania lub oświadczenia nie wiedział o przysługujących mu z mocy postanowień art. 182 i 183 k.p.k. prawach, a fałszywe zeznanie lub oświadczenie złożył z obawy przed odpowiedzialnością karną, grożącą jemu samemu lub jego najbliższym - to w myśl § 3 art. 233 k.k. nie podlega on karze. Jeżeli jednak świadomie z prawa do uchylenia się od zeznań lub odpowiedzi na pytanie nie skorzystał, to nie stosuje się do niego dobrodziejstwa niewymierzenia kary.
43. Postanowienia art. 233 § 3 k.k. są odpowiedzią na podstawowe prawa obywatelskie - prawo do niesamooskarżania i prawo do obrony.
44. Ponieważ przedmiotem ochrony przepisu art. 233 k.k. jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości poprzez wydawanie przez organy do tego uprawnione poprawnych merytorycznie decyzji, art. 233 § 5 przewiduje możliwość zastosowania przez sąd nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jeżeli:
1) fałszywe zeznanie, opinia, tłumaczenie lub oświadczenie dotyczy okoliczności niemogących mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy,
2) sprawca dobrowolnie sprostuje fałszywe zeznanie, opinię, tłumaczenie lub oświadczenie, zanim nastąpi, chociażby nieprawomocne, rozstrzygnięcie sprawy.
"Dobrowolnie" - zob. tezy do art. 15 k.k.
To postanowienie ustawy potwierdza założenie nowego kodeksu karnego, że prawo karne i kara - to reakcja ultima ratio.
Zbieg przepisów ustawy
45. Możliwy jest zbieg przepisu art. 233 k.k. z przepisami art. 234 i 236 k.k.
46. Wyłączenie odpowiedzialności lub karalności na podstawie art. 233 § 2 lub 3 k.k. skutkować winno również wyłączeniem odpowiedzialności lub karalności za naruszenie innych przepisów ustawy karnej, dokonane przez sam fakt złożenia fałszywych zeznań w warunkach określonych w § 2 i 3 art. 233 k.k. Winno tak być dlatego, że bezkarność zadeklarowana dla określonego w sposób ścisły i opisowy pola ma charakter bezwzględny i obowiązujący w stosunku do wszelkiego możliwego zakresu ogólnego, z którego zakresem mogłoby się to pole krzyżować. Świadek więc, zwolniony z odpowiedzialności (art. 233 § 2 k.k.) lub karalności (§ 3) za fałszywe zeznania lub oświadczenia, winien być również zwolniony od odpowiedzialności za naruszenie tylko przez fakt kłamliwych zeznań jakiegokolwiek przepisu karnego. Szczegółowe rozważania w tej kwestii - zob. M. Cieślak, glosa, PiP 1973, z. 1, s. 57; por. też M. Szewczyk, glosa do wyroku SN z 22 stycznia 2003 r., V KK 194/03, OSP 2003, z. 12, s. 681; odmiennie jednak SN - OSN 1972, poz. 10.
Tryb ścigania
47. Występek z art. 233 k.k. ścigany jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 234.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 234 k.k. jest wymiar sprawiedliwości (zob. teza 1 uwag wprowadzających). Są nim również dobra osobiste jednostki, bowiem fałszywe oskarżenie ("przestępstwo nikczemne" - L. Peiper, Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1936) może spowodować dla człowieka wiele poważnych konsekwencji moralnych i prawnych (por. B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 183).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Występek z art. 234 k.k. jest przestępstwem powszechnym, a więc podmiotem jego może być każdy człowiek (zob. też teza 9).
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 234 k.k. jest przestępstwem formalnym, bezskutkowym z działania, dokonanym w momencie podniesienia przed organami powołanymi do ścigania lub orzekania nieprawdziwego zarzutu, że inna osoba popełniła przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne, niezależnie od tego, jaki bieg organy te nadały danej sprawie. Dla bytu przestępstwa fałszywego oskarżenia z art. 234 obojętne jest więc, czy fałszywie oskarżony został skazany lub czy nastąpiło wszczęcie przeciwko niemu postępowania.
4. Znamię "popełniła" należy rozumieć w sensie szerokim, a więc że osoba, którą się pomawia, jest sprawcą, podżegaczem lub pomocnikiem do popełnienia czynu, o którym w przepisie art. 234 k.k. mowa.
5. Podniesienie przeciwko jakiejś osobie fałszywego zarzutu innego niż ten, że popełniła ona przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie, wykroczenie skarbowe lub przewinienie dyscyplinarne, nie jest realizacją znamion występku z art. 234 k.k., ale może być przedmiotem pomówienia z art. 212 k.k.
6. Jeżeli zawiadomienie organu ścigania lub oskarżenia nie zawiera danych dotyczących osoby sprawcy, a wskazuje tylko na przestępstwo, wykroczenie czy przewinienie dyscyplinarne, które nie zostało popełnione, to w grę wchodzić może jedynie czynność sprawcza, o której mowa w art. 238 k.k.
7. "Oskarża" - oznacza podjęcie konkretnego działania, które zmierza do spowodowania ścigania lub oskarżenia w sprawie o przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie, wykroczenie skarbowe lub przewinienie dyscyplinarne przeciwko konkretnej osobie. Oskarżenie może polegać na ustnym lub pisemnym zawiadomieniu o popełnieniu przez wskazaną osobę czynu, o którym w tym przepisie mowa, ale może też polegać na złożeniu ustnego oświadczenia do organów, do których zadań należy ściganie lub orzekanie o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne.
8. Przestępstwem jest fałszywe oskarżenie "innej osoby". Oskarżenie więc samego siebie nie stanowi realizacji znamion typu czynu z art. 234 k.k., może natomiast wypełniać znamiona art. 238 k.k.
9. Oskarżenie fałszywe to oskarżenie zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo nieprawdziwe. Przedmiotowa nieprawdziwość oznacza niezgodność podanych faktów, a nie opinii oskarżonego z obiektywnym stanem rzeczy. Podmiotowa nieprawdziwość oznacza natomiast, że sprawca ma świadomość obiektywnej nieprawdziwości stawianych zarzutów. Oskarżeniem nieprawdziwym jest nie tylko postawienie zarzutu całkowicie zmyślonego, lecz także przypisanie innej osobie czynu zabronionego innego, cięższego niż ten, który w rzeczywistości popełniła, przez dodanie istotnych, nieprawdziwych okoliczności (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 184).
10. Sąd Najwyższy wyjaśnił, że złożenie przed sądem przez oskarżonego wyjaśnienia zawierającego nieprawdziwy zarzut stosowania przez funkcjonariuszy MO niedozwolonych metod przesłuchania może stanowić przestępstwo z art. 178 k.k. z 1969 r. (obecnie art. 212 k.k. - zob. wyrok z 29 września 1971 r., II KR 186/71, OSN 1972, nr 1, poz. 10). Jednak na gruncie obowiązującego kodeksu karnego, jeżeli fałszywe oskarżenie dotyczyłoby czynności organów Policji, odpowiadających znamionom czynu zabronionego z art. 246 k.k. - to należałoby rozważyć, czy fałszywie oskarżający nie realizuje znamion przestępstwa z art. 234 k.k.
11. W związku z przestępstwem fałszywego oskarżenia, tak na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., jak i obecnie obowiązującego, kontrowersyjny wydaje się problem, czy oskarżony w procesie może bronić się kosztem obwiniania lub pomawiania innej osoby o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne. Sąd Najwyższy wyraźnie ograniczał prawo do obrony kosztem innej osoby. W 1961 r. wyjaśnił: "Złożenie przez oskarżonego przed organami powołanymi do ścigania przestępstw świadomie fałszywego oskarżenia innej osoby o popełnienie przestępstwa jemu zarzucanego, albo o współudział w tym przestępstwie, wyczerpuje znamiona występku z art. 248 k.k." (VI KO 25/59, OSPiKA, z. 7-8, s. 465). Stanowisko to podtrzymał SN w postanowieniu z 16 kwietnia 1995 r. (I KZP 7/95), stwierdzając: "Fałszywe oskarżenie o popełnienie przestępstwa jest przestępstwem określonym w art. 248 k.k. Podmiotem tego przestępstwa może być każdy, także współoskarżony, jeżeli fałszywie oskarża o udział w przestępstwie innego oskarżonego (niewinnego). Niedopuszczalne byłoby bowiem uznanie, że prawo do obrony obejmuje także obronę kosztem innej niewinnej osoby. Zatem okoliczność wskazująca na to, że podejrzani (współoskarżeni) przed organami prowadzącymi postępowanie przygotowawcze, a następnie przed sądem, fałszywie oskarżali o popełnienie przestępstwa osobę niewinną, stanowi podstawę do przeprowadzenia stosownego postępowania karnego w celu ustalenia, czy istotnie popełnione zostało przestępstwo określone w art. 248 k.k.". Takie stanowisko budziło i zapewne nadal będzie budzić w teorii prawa karnego wątpliwości. Zadeklarowane w art. 42 pkt 2 Konstytucji RP oraz art. 6 pkt 3 EKPCziPW prawo do obrony, upoważnia oskarżonego do podejmowania określonych działań w celu obrony swych interesów w procesie. Oczywiste jest, że żadnego prawa, tego więc także, nie należy nadużywać. Nie może więc oskarżony bezkarnie w celu swej obrony pobić czy zabić innej osoby. Powstaje jednak wątpliwość, czy może bezkarnie składać wyjaśnienia stanowiące realizację znamion typu czynu zabronionego. W literaturze prawa karnego prezentowany jest również odmienny od cytowanego stanowiska SN pogląd. Proponuje się więc, by na problem fałszywego pomówienia lub oświadczenia spojrzeć poprzez warunki odpowiedzialności za fałszywe zeznania (L. Sobolewski, Karalność fałszywych wyjaśnień, Warszawa 1966). Jeżeli oskarżony nigdy nie odpowiada za fałszywe oświadczenia dowodowe (art. 233 k.k.), to uznając racje takiego rozwiązania, należałoby konsekwentnie uznać, że te same racje są wystarczające, by zwolnić go od odpowiedzialności za każde przestępstwo powstałe tylko przez złożenie fałszywych oświadczeń. Wykładnia systemowa bowiem doprowadza do stwierdzenia, że wyłączenie oskarżonego od odpowiedzialności na podstawie przepisu art. 233 k.k. winno skutkować także wyłączeniem od odpowiedzialności na podstawie innych, naruszonych tylko przez to wyjaśnienie przepisów karnych. Dalszą konsekwencją takiego rozumowania jest fakt, że fałszywe wyjaśnienia złożone w tym tylko charakterze w postępowaniu karnym nie mogą być - jako bezkarne w jednej sytuacji - kwalifikowane jako przestępne na podstawie innego przepisu karnego. Jeżeli bowiem oskarżony nigdy nie odpowiada za fałszywe oświadczenie czy wyjaśnienie, to nie może tym samym odpowiadać za fałszywe oskarżenie lub inne przestępstwa z tych bezkarnych, fałszywych wyjaśnień wynikające (tak M. Cieślak, glosa, PiP 1973, z. 1). Do tego poglądu należy się przyłączyć (zob. M. Szewczyk, glosa do wyroku SN z 9 lutego 2004 r., V KK 194/03, OSP 2004, z. 12, s. 681).
12. Podobnie B. Kunicka-Michalska wyznaje pogląd, że w przypadku tej kontrowersji, należy pierwszeństwo przyznać prawu do obrony. Czyli jeśli oskarżony działa w ramach prawa do obrony (przesuwając własną winę na kogoś innego), nie popełnia on czynu zabronionego z art. 234 k.k. Niemniej jeśli przekroczy to prawo (oskarży kogoś niezależnie od przedmiotu sprawy, czyli bez związku z własną obroną), wówczas popełni czyn zabroniony z art. 234 k.k. Tak zwane prawo oskarżonego do kłamstwa dotyczy bowiem tylko jego obrony (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 188; A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 2004, s. 221).
13. W wyroku z 9 lutego 2004 r. (V KK 194/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 42) SN orzekł: "Prawo do obrony, o którym stanowi art. 6 k.p.k., zapewniające oskarżonemu (podejrzanemu) swobodę wypowiedzi co do zarzuconego mu czynu zabronionego, chroniące zarazem przed poniesieniem odpowiedzialności karnej z powodu ich treści, nie legalizuje innych zachowań oskarżonego o znamionach czynu zabronionego, choćby zmierzały one do uniknięcia bądź złagodzenia odpowiedzialności za czyn zarzucony". W tej konkretnej sprawie chodziło o fałszowanie dokumentu, by uniknąć odpowiedzialności karnej. W częściowo aprobującej glosie M. Szewczyk pisze: "Wyraźnie zadeklarowane przepisami prawa prawo do obrony jest gwarancyjnym prawem oskarżonego. Oczywiste jednak jest, że żadnego prawa, także tego, nie należy nadużywać. Stając jednak na stanowisku spójności systemu prawnego w państwie, należy przyjąć, że jeżeli ustawodawca uznał, że oskarżony nigdy nie odpowiada za fałszywe oświadczenia dowodowe, to uznając racje takiego rozwiązania należałoby konsekwentnie zgodzić się ze stanowiskiem, że te same racje są wystarczające, aby zwolnić go od odpowiedzialności za każde przestępstwo powstałe tylko przez złożenie fałszywych zeznań" (M. Szewczyk, glosa do wyroku SN, V KK 194/03, OSP 2004, z. 12, s. 682).
14. Przestępność czynu z art. 234 k.k. wymaga, by fałszywe oskarżenie skierowane było albo do organów ścigania, albo do organów orzekania o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne. Dlatego też nie można uznać za organ powołany do ścigania w rozumieniu art. 234 k.k. redakcji czasopism lub innych mediów. Mogą one bowiem jedynie spowodować ściganie czynów zabronionych przez właściwe organy, na takich samych zasadach jak każdy obywatel, instytucja prawa publicznego lub organizacje. Dlatego też czyn polegający na pomówieniu konkretnej osoby, na przykład o wyłudzenie czy kradzież, wobec redaktora gazety nie może być traktowany jako fałszywe oskarżenie, a może wypełniać znamiona pomówienia z art. 212 (zob. J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, s. 419).
15. Kontrowersyjny jest również problem odpowiedzialności za fałszywe oskarżenie w świetle prawa do krytyki. W postanowieniu z 17 października 2001 r. (IV KKN 165/97) SN stwierdził, że "dziennikarskie prawo do krytyki wywodzące się z art. 54 Konstytucji RP oraz z art. 41 prawa prasowego (...) nie jest nieograniczone i nie może być rozumiane jako prawo stawiania gołosłownych bądź niedostatecznie sprawdzonych zarzutów" (OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 2; por. również B. Kunicka-Michalska, Przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej (w:) B. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2001, s. 195 i n.).
16. Organy powołane do ścigania, o których mowa w art. 234 k.k., to organy, które z mocy ustawy pełnią funkcje oskarżycielskie lub upoważnione są do prowadzenia postępowania wyjaśniającego lub przygotowawczego (zob. art. 45, 298, 311, 312 k.p.k., art. 19 i 20 k.p.w.) oraz rzecznicy dyscyplinarni. Organy powołane do orzekania to sądy oraz komisje dyscyplinarne.
Przedmiot bezpośredniego działania
17. Przestępstwo fałszywego oskarżenia charakteryzuje się brakiem przedmiotu bezpośredniego działania.
Znamiona strony podmiotowej
18. Fałszywe oskarżenie oznacza oskarżenie niezgodne z prawdą. Nieprawdziwość oskarżenia musi być zarówno subiektywna, jak i obiektywna. Jeżeli podana przez sprawcę informacja jest obiektywnie prawdziwa, mimo że sprawca był przekonany o jej fałszywości lub ją dopuszczał, to przestępstwo z art. 234 k.k. może być jedynie nieudolnie usiłowane, a nie dokonane.
19. Przestępstwo fałszywego oskarżenia jest przestępstwem umyślnym, które może być popełnione tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
20. Przestępstwo z art. 234 k.k. zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
21. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 234 k.k., sąd winien rozważyć postanowienia art. 59 k.k.
22. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 234 k.k., sąd winien również rozważyć możliwość orzeczenia obok kary środków karnych określonych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
23. Wobec treści art. 237 k.k., stając na stanowisku kary jako reakcji ultima ratio i mając na uwadze, że głównym zadaniem prawa karnego jest ochrona dobra prawnego, w sytuacji czynnego żalu, o którym mowa w art. 233 § 5 pkt 2 k.k., sąd winien również rozważyć celowość zastosowania do sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.
Zbieg przepisów ustawy
24. Możliwy jest zbieg przepisów art. 234 k.k. z przepisami art. 233 § 1 i 4 k.k. (kumulatywny - z art. 11 § 2 i 3). Natomiast art. 234 k.k. pozostaje z art. 212 § 1 k.k. w zbiegu niewłaściwym (konsumpcja).
Tryb ścigania
25. Występek z art. 234 k.k. ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Art. 235.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku z art. 235 k.k. jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, a także dobre imię osoby, przeciwko której kierowane jest ściganie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo określone w art. 235 k.k. jest przestępstwem powszechnym, tzn. może być popełnione przez każdego.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 235 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania, a więc dokonanym w momencie:
a) kierowania poprzez tworzenie fałszywych dowodów lub inne podstępne zabiegi - ścigania o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne, albo
b) przedsięwzięcia takich zabiegów w trakcie już toczącego się postępowania.
Przestępstwo jest popełnione niezależnie od tego, czy podjęte przez sprawcę podstępne zabiegi rzeczywiście pełniły funkcję dowodu, a więc, czy miały realny wpływ na bieg przyszłego lub toczącego się już procesu.
4. Czynność sprawcza występku z art. 235 k.k. polega na:
a) tworzeniu fałszywych dowodów i na ich podstawie kierowaniu przeciwko określonej osobie ścigania o przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie, wykroczenie skarbowe lub przewinienie dyscyplinarne,
b) podejmowaniu podstępnych zabiegów i na ich podstawie kierowanie przeciwko określonej osobie ścigania, o którym mowa w art. 235 k.k.,
c) przedsiębraniu zabiegów, o których mowa w pkt a i b, w trakcie toczącego się postępowania.
5. "Kierowanie", o którym mowa w art. 235 k.k., to danie organom powołanym do ścigania o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne impulsu do wszczynania postępowania karnego, postępowania w sprawach o wykroczenie lub postępowania dyscyplinarnego przeciwko określonej osobie.
6. Jeżeli postępowanie, o którym w przepisie art. 235 k.k. mowa, już się toczy przeciwko określonej osobie, to czynność sprawcza przestępstwa z art. 235 k.k. polega na tworzeniu fałszywych dowodów lub podejmowaniu innych podstępnych zabiegów po to, by były one w toczącym się postępowaniu przeciwko określonej osobie wykorzystane.
7. Tworzenie fałszywych dowodów jest jedną z postaci "podstępnych zabiegów". Inne niż tworzenie fałszywych dowodów podstępne zabiegi nie są w ustawie wymienione. Zakres ich jest więc otwarty. Taka wypowiedź ustawy łamie gwarancyjną zasadę prawa karnego - lex certa - i dlatego organy prowadzące postępowanie, o którym mowa w przepisie art. 235 k.k., winny bardzo dużą wagę przywiązywać do ustalenia, czy zachowanie sprawcy wyczerpuje pojęciowo znamiona nazwy "podstępny zabieg".
8. "Dowód" - zob. tezy 20-21 i 22 do art. 233 k.k.
9. "Podstępny zabieg" oznacza każdą czynność dokonaną za pomocą podstępu. "Podstęp" to czynność mająca na celu zmylenie, oszukanie kogoś (zob. również tezy do art. 197).
10. Przestępstwo tworzenia fałszywych dowodów z art. 235 k.k. tym różni się od przestępstwa fałszywego oskarżania z art. 234 k.k., że sprawca tworzenia fałszywych dowodów nie podejmuje - w przeciwieństwie do sprawcy fałszywego oskarżania - inicjatywy oskarżania, ale działa jak gdyby "pośrednio". Nie oskarża, tj. nie występuje bezpośrednio z zarzutami przeciwko innej osobie (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 191).
11. Fałszywy dowód to dowód nieprawdziwy. Nieprawdziwość w rozumieniu art. 235 k.k. musi przejawiać się tak w nieprawdziwości obiektywnej, jak i subiektywnej. Jeżeli bowiem przedłożony dowód był obiektywnie prawdziwy, to mimo przekonania sprawcy o jego fałszywości można mówić jedynie o nieudolnym usiłowaniu popełnienia przestępstwa z art. 235 k.k. (zob. również tezę 23 do art. 233 k.k.).
12. Przestępstwo z art. 235 k.k. zachodzi niezależnie od tego, czy osoba, przeciwko której, w sposób, o którym mowa w tym przepisie, kierowano oskarżenie lub go podtrzymywano lub umacniano, jest winna czy nie zarzucanego jej czynu. Naganne bowiem w rozumieniu art. 235 k.k. jest tworzenie fałszywych dowodów lub podejmowanie innych podstępnych zabiegów i przez to wpływanie na bieg postępowania karnego, dyscyplinarnego czy postępowania w sprawach o wykroczenie. Tak więc bez znaczenia dla realizacji znamion występku z art. 235 k.k. jest zarówno to, czy osoba, przeciwko której działał sprawca, jest winna czynu, o którego popełnienie ją pomówiono, czy nie, jak i to, czy sprawca z art. 235 k.k. był czy nie był przekonany o winie czy niewinności osoby, przeciwko której działał.
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Ze względu na otwarty katalog możliwych zachowań sprawczych, przestępstwo z art. 235 k.k. za przedmiot bezpośredniego działania może mieć na przykład mienie lub może być pozbawione przedmiotu bezpośredniego działania.
Znamiona strony podmiotowej
14. Występek z art. 235 k.k. jest występkiem umyślnym. Ze względu na znamię intencjonalne "podstępne zabiegi", może być ono popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim. "Podstęp" wymaga bowiem celowego zachowania się jego autora.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
15. Występek z art. 235 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.
16. Wymierzając karę sprawcy, sąd winien rozważyć możliwość odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego, jeżeli stwierdzi, że zachodzą warunki określone w art. 59 k.k.
17. Orzekając karę za występek, o którym mowa, sąd winien również rozpatrzyć postanowienia art. 58 § 3 i art. 237 k.k. (zob. uwagi do tych przepisów).
18. Z uwagi na wysokość górnej granicy ustawowego zagrożenia, zachodzi możliwość stosowania warunkowego umorzenia postępowania (art. 66 § 1).
19. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 235 k.k., sąd winien również rozważyć możliwość orzeczenia, obok kary, środków karnych określonych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
20. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 235 k.k. z przepisami art. 212, 233, 265 i 270 k.k. Jeżeli czyn popełniony będzie przez funkcjonariusza publicznego, możliwy będzie kumulatywny zbieg z przepisem art. 231 k.k.
Tryb ścigania
21. Występek z art. 235 ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Art. 236.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przestępstwa określonego w art. 236 k.k. jest wymiar sprawiedliwości (prawidłowe jego funkcjonowanie).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo określone w art. 236 § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym, którego podmiotem może być każda osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo określone w art. 236 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym z zaniechania. Dla bytu omawianego przestępstwa bez znaczenia jest fakt, czy zatajenie, o którym w przepisie mowa, miało czy nie wpływ na bieg postępowania sądowego, dyscyplinarnego czy postępowania w sprawach o wykroczenie.
4. Sposób zawiadomienia nie jest ustawowo określony. Należy więc przyjąć, że - mając na uwadze ochronę dobra prawnego - może to być każdy skuteczny sposób, w jaki wiadomość dotycząca osoby podejrzanej może dojść do organów ścigania lub orzekania. Może to być więc bezpośrednie przekazanie dowodów niewinności osoby, o której w przepisie mowa, do właściwych organów wymiaru sprawiedliwości, może to być również zawiadomienie anonimowe lub podanie posiadanych informacji do organów lub organizacji, co do których istnieje przekonanie, że przekażą je skutecznie osobom właściwym. Wypełnieniem obowiązku ujawnienia dowodów niewinności osoby podejrzanej będzie więc również przekazanie posiadanej informacji do mass mediów.
5. "Zataić" oznacza "utrzymać coś w tajemnicy, nie wyjawiać czegoś, przemilczeć coś" (zob. Słownik języka polskiego, t. III, red. M. Szymczak, Warszawa 1981, s. 966). Ze względu na przedmiot ochrony przepisu art. 236 k.k. należy uznać, że zatajenie może polegać również na świadomym ukryciu lub zniszczeniu przedmiotów, które mogłyby świadczyć o niewinności osoby podejrzanej.
6. Zatajenie dowodów niewinności w trakcie składania zeznań nie stanowi przestępstwa z art. 236, ale winno być rozpatrywane w ramach odpowiedzialności za fałszywe zeznania na podstawie art. 233 § 1, 4 lub 6 k.k. ("zataja prawdę").
7. Nawet w pełni uzasadnione przekonanie sprawcy występku z art. 236 k.k., że właściwe organy posiadają dostateczną ilość dowodów niewinności osoby podejrzanej o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne, nie zwalnia go od obowiązku ujawnienia tego, co jej jest wiadome. Przepis art. 236 k.k. nie zawiera bowiem klauzuli, którą zawiera przepis art. 240 § 2 k.k. Fakt ten jednak winien być brany pod uwagę przez sąd przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu na zasadach ogólnych.
8. B. Kunicka-Michalska pisze, że przez pojęcie "dowodu niewinności" z art. 236 k.k. należy rozumieć nie tylko takie dowody, których zatajenie może doprowadzić do skazania osoby niewinnej, lecz także takie, których zatajenie pociągać może za sobą skazanie za czyn karany surowiej (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 197).
9. W przepisie art. 236 k.k. użyto liczby mnogiej "dowody niewinności". Zgodnie z art. 236 wystarczy jednak, że sprawca zatai jeden taki dowód. "Samo tylko użycie w treści normy prawnej liczby mnogiej dla określenia przedmiotu bezpośredniej ochrony, przedmiotu czynności sprawczej lub środka służącego do popełnienia przestępstwa nie oznacza, że ustawodawca używa jej w znaczeniu zwrotu: "co najmniej dwa", a więc w celu ograniczenia podstawy odpowiedzialności" (uchwała SN z 21 listopada 2001 r., V KZP 26/01, OSNKW 2002, nr 1-3, poz. 4).
Okoliczności modalne
10. Przepis art. 236 k.k. nie określa czasu, w którym ujawnienie posiadanych informacji ma nastąpić. Powstaje więc pytanie, kiedy przewidziany w art. 236 § 1 k.k. obowiązek ujawnienia dowodu niewinności osoby podejrzanej powstaje, oraz do którego momentu można go skutecznie wypełnić. Odpowiedź na to pytanie będzie uzależniona od tego, czy przepis art. 236 § 1 k.k. ma za zadanie:
a) zagwarantowanie prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości przez niedopuszczenie, aby osoba niewinna nie została ukarana, czy
b) niedopuszczenie do tego, by postępowanie karne, karno-administracyjne lub dyscyplinarne nie toczyło się niepotrzebnie, a więc, czy przemawiają za racją dla nakazu z art. 236 w pierwszej kolejności względy ekonomii procesowej, czy niedopuszczenie do skazania osoby niewinnej ("sprawiedliwy" wymiar sprawiedliwości).
Jeżeli przyjąć, że obowiązek ujawnienia dowodu niewinności innej osoby ma służyć do niedopuszczenia do skazania osoby niewinnej (a), to ostatnim momentem, do którego można go wypełnić, jest moment przed skazaniem osoby niewinnej. Przepis bowiem mówi: "kto zataja dowody niewinności osoby podejrzanej". Po skazaniu "osoba podejrzana" będzie już uznana za winną, co nie odpowiada znamionom typu czynu zabronionego z art. 236 § 1 k.k. Ujawnienie więc dowodów niewinności innej osoby przed skazaniem jej za przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne jest wypełnieniem obowiązku i stanowi o braku przestępstwa z art. 236 § 1 k.k. Taka wykładnia, wobec braku wyraźnego znamienia, ograniczającego czas wykonania obowiązku (zob. art. 240 § 1 k.k., gdzie ustawodawca wprowadził znamię "niezwłocznie"), wydaje się być uzasadnioną i prowadzi do wykładni przepisu art. 236 § 1, korzystnej dla sprawcy (zob. również wykładnia przepisu art. 250 § 1 z 1969 r. - K. Buchała, Prawo..., s. 688). Jeżeli jednak uznać, że przedmiotem ochrony przepisu art. 236 § 1 k.k. są w pierwszej kolejności szeroko rozumiane względy ekonomii procesowej (b), to należy przyjąć, że osoba posiadająca dowody niewinności innej osoby winna je ujawnić niezwłocznie, aby nie dopuścić do niepotrzebnej przewlekłości postępowania karnego, karno-administracyjnego lub dyscyplinarnego. Stąd też znamię "niezwłocznie" należałoby domniemać z celu, jakiemu art. 236 k.k. służy (tak M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., s. 672). Na gruncie aktualnego prawa, za taką interpretacją przemawia niewątpliwie treść przepisu art. 237 w zw. z art. 233 § 5 pkt 2 k.k. Zgodnie z tym przepisem sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary lub nawet odstąpić od jej wymierzenia, gdy zatajający dowody niewinności ujawni je przed - chociażby nieprawomocnym - rozstrzygnięciem sprawy. Jeżeli tak, to uznać należy, że wypełnienie obowiązku, a tym samym brak przestępstwa następuje tylko wtedy, gdy ujawnienie dowodów niewinności innej osoby nastąpi zaraz, niezwłocznie po powzięciu o nich wiadomości. Tylko przyjmując taką interpretację przepisu art. 236 § 1 k.k. - przepis art. 237 w zw. z art. 233 § 5 pkt 2 k.k. ma, w odniesieniu do art. 236 k.k., sens. Należy sobie jednak zdać sprawę, że taka interpretacja zakłada domniemanie znamienia "niezwłoczności" i prowadzi do wykładni niekorzystnej dla sprawcy przestępstwa zatajenia.
Znamiona strony podmiotowej
11. Występek z art. 236 k.k. jest występkiem umyślnym, a więc popełnionym z zamiarem nieujawnienia posiadanych dowodów niewinności innej osoby. Najczęściej będzie tu więc zachodził zamiar bezpośredni, gdy sprawca z pełnym przekonaniem zataja posiadane wiadomości. Wydaje się jednak, że również i w sytuacji, gdy sprawca nie tylko chce, ale również godzi się na to, że posiadana przez niego wiadomość nie zostanie ujawniona, można mówić o wypełnieniu znamion strony podmiotowej. Występek zatajenia dowodu niewinności może więc być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym (tak też B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 198; O. Górniok i in., Kodeks karny..., s. 302; inaczej A. Marek, Komentarz..., s. 222).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Występek określony w art. 236 k.k. zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności do roku albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
13. Ze względu na przyjęcie przez kodeks zasady ultima ratio wymierzania kar, należy rozważyć możliwość zastosowania w stosunku do sprawcy postanowień art. 59 k.k.
14. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 236 k.k., sąd winien również rozważyć możliwość orzeczenia obok kary środków karnych określonych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
15. Sąd, w stosunku do sprawcy występku z art. 236 k.k., może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1 k.k.).
16. Ze względu na możliwy konflikt interesów po stronie sprawcy zatajenia, ustawodawca przewidział w § 2 niekaralność zatajenia okoliczności, o których w przepisie tym mowa, jeżeli osoba zatajająca uczyniła to z obawy przed odpowiedzialnością karną, grożącą jemu samemu lub jego najbliższym. Względy te nie uchylają jednak obowiązku ujawnienia dowodów niewinności osoby niewinnej, a jedynie decydują o nieorzekaniu w stosunku do zatajającego kary.
17. Przepis art. 237 k.k. w zw. z przepisem art. 233 § 5 pkt 2 k.k. daje sądowi możliwość zastosowania do sprawcy zatajenia, o którym mowa w art. 236 § 1 k.k., nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, gdy sprawca ten - przed chociażby nieprawomocnym rozstrzygnięciem sprawy - ujawni to, co mu jest wiadome w zakresie posiadanych informacji co do niewinności osoby podejrzanej czy oskarżonej (obwinionej) - zob. również teza 8 powyżej.
Zbieg przepisów ustawy
18. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 236 k.k. z przepisem art. 240 § 1 i art. 276 k.k. oraz - jeżeli przestępstwo zostanie popełnione przez funkcjonariusza publicznego - z przepisem art. 231 k.k.
Tryb ścigania
19. Występek z art. 236 k.k. ścigany jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 237.
1. Stojąc konsekwentnie na stanowisku, że celem prawa karnego jest ochrona naruszonego dobra prawnego, a kara reakcją ultima ratio, przepis art. 237 k.k. daje sądowi możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, gdy sprawca dobrowolnie sprostuje fałszywe oskarżenie, o którym mowa w art. 234 k.k., odwoła fałszywe dowody, zlikwiduje (wyjaśni) podstępne oskarżenie, o którym mowa w art. 235 k.k., lub gdy wypełni obowiązek, o którym mowa w art. 236 k.k. - zanim na podstawie tych zachowań odpowiedni organ podejmie stosowne rozstrzygnięcie.
2. Artykuł 237 k.k. przewiduje rozszerzenie dobrodziejstwa czynnego żalu skutecznego na przestępne zachowania, o których mowa w przepisie art. 237 k.k. Czynny żal skuteczny powoduje jednak na gruncie art. 237 k.k. jedynie możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia. Którą z tych możliwości sąd wybierze i czy w ogóle z niej skorzysta, zależeć będzie od konkretnego stanu faktycznego. Sąd winien brać zawsze pod uwagę tak wzgląd na stopień społecznej szkodliwości czynu, jak i względy związane z osobą sprawcy (zob. uwagi dotyczące art. 1 § 2, art. 115 § 2 oraz art. 60 § 1 k.k.).
3. Co do relacji art. 237 do art. 236 § 1 k.k. - zob. teza 17 do art. 236 k.k.
Art. 238.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku określonego w art. 238 k.k. jest wymiar sprawiedliwości w sensie zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo określone w art. 238 k.k. jest przestępstwem powszechnym i może być popełnione przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Występek, o którym mowa w art. 238 k.k., jest przestępstwem formalnym z działania.
4. Czynność sprawcza przestępstwa z art. 238 k.k. polega na zawiadomieniu o niepopełnionym przestępstwie. Za zawiadomienie należy uznać każdy skuteczny sposób udzielenia organom powołanym do ścigania informacji o niepopełnionym przestępstwie. Ustawa nie przewiduje żadnej specjalnej formy zachowania się. Czynność sprawcza będzie zatem zrealizowana tak przez zawiadomienie ustne, jak i pisemne lub anonimowe.
5. Zawiadomienie o przestępstwie oznacza zawiadomienie o fakcie popełnienia przestępstwa, a nie o osobie jego sprawcy. Fałszywe zawiadomienie o sprawcy przestępstwa powinno być kwalifikowane jako przestępstwo fałszywego oskarżenia z art. 234 k.k.
6. Zawiadomienie ma dotyczyć jedynie przestępstwa, tj. zbrodni lub występku. Zawiadomienie o niepopełnionym wykroczeniu lub przewinieniu dyscyplinarnym nie stanowi znamion występku z art. 238 k.k., może natomiast być rozpatrywane w ramach odpowiedzialności za wykroczenie z art. 66 k.w., jeżeli zachodzą dodatkowe okoliczności w przepisie tym wymienione.
7. Czynność sprawcza, o której mowa w art. 238 k.k., polega na fałszywym zawiadomieniu organu powołanego do ścigania przestępstw, a więc organów Policji, prokuratury lub innego właściwego organu (zob. art. 311 i 312 k.p.k.). Podanie więc wiadomości, o której w art. 238 mowa, innemu organowi niż "organ powołany do ścigania" może wypełniać znamiona na przykład art. 212 § 1, ale nie przestępstwa z art. 238 k.k.
Znamiona strony podmiotowej
8. Występek fałszywego zawiadomienia o przestępstwie jest przestępstwem umyślnym. Sprawca musi wiedzieć, że zawiadamia o przestępstwie, którego nie popełniono. Zachowanie jego polega więc na w pełni świadomym wprowadzeniu organów powołanych do ścigania w błąd. Z tego też względu występek z art. 238 k.k. może być popełniony tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
9. Przestępstwo z art. 238 k.k. zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności do roku albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1 k.k.
10. Wobec postanowień art. 59 k.k. sąd winien rozważyć możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, jeżeli zachodzą równocześnie warunki, o których mowa w tym przepisie.
11. Sąd może w stosunku do sprawcy występku z art. 238 k.k. zastosować warunkowe umorzenie postępowania.
12. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 238 k.k., sąd winien również rozważyć możliwość orzeczenia obok kary środków karnych określonych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Tryb ścigania
13. Występek z art. 238 k.k. ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Art. 239.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku z art. 239 k.k. jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, polegające na tym, by każde przestępstwo zostało ujawnione, a jego sprawca stosownie ukarany.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Podmiotem przestępstwa poplecznictwa może być każdy człowiek, jest to więc przestępstwo powszechne. Niemniej, nie może nim być sam sprawca (nie obejmuje ono samopoplecznictwa, gdy na przykład sprawca niszczy dowody swego czynu), ani współsprawca. Słusznie stwierdził SN, że "(...) współdziałanie ze sprawcą w dokonaniu przestępstwa wyłącza stosowanie tego przepisu" (wyrok SN z 7 czerwca 1979 r., II KR 99/79, OSNKW 1979, nr 9, poz. 94). Stanowisko to należy rozumieć w ten sposób, że obejmuje także podżeganie i pomocnictwo.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo, o którym mowa w przepisie art. 239 § 1 k.k., zwane jest potocznie przestępstwem poplecznictwa. Jest to przestępstwo materialne, które może być popełnione tak z działania, jak i z zaniechania. Przestępstwo to jest popełnione przez zaniechanie, gdy "czyn stanowi naruszenie prawnego obowiązku działania w zakresie ścigania lub współdziałania w ściganiu przestępstw lub ich sprawców" (wyrok SN z 23 sierpnia 1971 r., I KR 151/71, OSNKW 1972, nr 1, poz. 13).
4. Należy zgodzić się z B. Kunicką-Michalską (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 206), że jeżeli mimo udzielenia pomocy przestępcy nie doszło ani do utrudnienia, ani do udaremnienia postępowania karnego (czyli brak jest związku przyczynowego między udzieloną pomocą a utrudnieniem czy udaremnieniem postępowania karnego) nie można wówczas mówić o dokonaniu przestępstwa poplecznictwa, lecz jedynie o usiłowaniu. Zatem poplecznictwo jest przestępstwem skutkowym (materialnym). Skutkiem należącym do ustawowych znamion tego czynu jest bowiem utrudnienie lub udaremnienie postępowania karnego.
5. Czyn sprawcy występku poplecznictwa polega na utrudnieniu lub udaremnieniu postępowania karnego, stanowiąc przez to pomoc dla sprawcy w uniknięciu odpowiedzialności karnej w sytuacji, gdy pomoc ta nie została sprawcy przyobiecana przed dokonaniem przestępstwa. Wtedy bowiem zachowanie sprawcy nie będzie stanowiło realizacji znamion przestępstwa, o którym mowa, ale będzie pomocnictwem do popełnionego przez niego przestępstwa. Czyn opisany w art. 239 § 1 k.k. nie ma bowiem stanowić pomocy do popełnienia przestępstwa, ale ma być pomocą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za popełnione już przestępstwo.
6. "Utrudnienie" postępowania karnego w rozumieniu art. 239 k.k. polega na stwarzaniu przeszkód w wykryciu przestępstwa już popełnionego lub w wykryciu sprawcy tego przestępstwa, w udowodnieniu sprawcy winy lub utrudnieniu wykonania wydanego już w stosunku do niego orzeczenia (J. Szamrej, Przestępstwo poplecznictwa w polskim prawie karnym, Warszawa 1977, s. 38).
7. Wyjaśniając znaczenie znamienia "ukrywanie sprawcy przestępstwa", SN stwierdził, że "(...) ukrywanie sprawcy oznacza wszystko, co samodzielnie lub pomocniczo zapobiega ujęciu sprawcy przez organ do tego powołany i zarazem nie stanowi takiej innej formy pomocy, która mogłaby utrudniać lub udaremniać postępowanie karne zmierzające do ustalenia odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa" (wyrok z 20 marca 1987 r., RW 214/83, OSNKW 1983, nr 8, poz. 87). W uzasadnieniu do tej tezy SN podkreślił, że "(...) ukrywanie może polegać nie tylko na bezpośrednim ukrywaniu sprawcy, lecz również na działaniu umożliwiającym lub ułatwiającym ukrycie się sprawcy przed poszukującymi go organami". Wydaje się, że nie ma podstaw do tak szerokiego rozumienia znaczenia znamienia "ukrywania sprawcy przestępstwa". Nie można interpretować działania umożliwiającego lub ułatwiającego ukrycie jako ukrywania, bowiem pomoc do czegoś nie jest tym czymś samym. Interpretacja taka prowadziłaby do neologizmu (zob. Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego, NP 1986, nr 1, s. 68). Tak więc "ukrywanie" na gruncie art. 239 § 1 k.k. oznacza ściśle fizyczne, bezpośrednie ukrycie sprawcy.
8. "Postępowanie karne" w rozumieniu przepisu art. 239 § 1 k.k. oznacza całość postępowania, począwszy od postępowania przygotowawczego aż do wykonania kary. Ukrywanie sprawcy oznacza więc tym samym ukrywanie osoby ściganej, oskarżonej i skazanej.
9. "Zacieranie śladów przestępstwa" to każda czynność, która doprowadza do uniemożliwienia organom wymiaru sprawiedliwości ujawnienia przestępstwa lub udowodnienia winy sprawcy. W pojęciu "zacieranie śladów przestępstwa" mieści się nie tylko ich całkowite usunięcie lub unicestwienie, ale także ich zniekształcenie.
10. W wypadku gdy sprawca pomaga w ukryciu rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego, działanie to może być potraktowane bądź jako przestępstwo poplecznictwa, gdy sprawca nie działał z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, bądź też jako paserstwo, gdy pomocy tej udzielił z chęci osiągnięcia takiej korzyści. Fakt przyjęcia skradzionych przedmiotów i ich ukrycia nie przesądza jeszcze sam z siebie, że sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Sprawca może działać także z innych przyczyn, na przykład kierując się chęcią zatarcia śladów przestępstwa, a wyjątkowo, na przykład gdy stosuje on sposób ukrycia mienia równoznaczny z jego zniszczeniem lub wyzbyciem się - może niekiedy dążyć do zniechęcenia sprawców kradzieży do dokonywania takich czynów w przyszłości lub zniweczenia zamiaru efektywnego osiągnięcia przez nich korzyści majątkowej, mającej nastąpić po wydobyciu mienia z ukrycia w stosownym momencie. W wypadku jednak, gdy sprawca ukrycia przedmiotów przedstawiających dużą korzyść majątkową działa w tym celu, by przedmioty te zachować dla siebie lub innej osoby, a więc z zamiarem wydobycia ich z ukrycia w przyszłości i czerpania z nich pożytku, przyjąć należy, że sprawca taki działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i odpowiada za przestępstwo paserstwa (wyrok z 15 maja 1969 r., V KZP, OSP 1981, z. 10, s. 175). Przytoczona wypowiedź SN dotyczy co prawda stanu prawnego w oparciu o kodeks karny z 1969 r., ale należy ją mieć na uwadze w sytuacji konieczności rozróżnienia zakresu znamion przepisu art. 239 k.k. (poplecznictwa) i art. 292 k.k. (paserstwa) na tle obowiązującego kodeksu (zob. również tezy do art. 292 k.k.).
11. Odpowiedzialność karna jest odpowiedzialnością ściśle osobistą, a zatem i obowiązek odbycia kary jest obowiązkiem ściśle osobistym. Przestępstwem jest więc odbywanie za skazanego kary. W ramach tego pojęcia oczywiste jest, że chodzi tu o odbywanie przez skazanego kary pozbawienia wolności. W wypadku kary ograniczenia wolności, której zasadniczym elementem jest praca, praktycznie możliwe jest jej wykonanie za skazanego. Pozostałe zaś elementy kary ograniczenia wolności ze względu na swój osobisty charakter nie mogą być odbywane przez kogoś innego niż skazany. Nie jest również możliwe "odbycie" za skazanego grzywny w rozumieniu art. 239 k.k. Grzywnę się "uiszcza" lub "ściąga w drodze egzekucji" (art. 44 k.w.), a nie "odbywa". Uiszczenie za skazanego grzywny, mimo że stanowi dla niego konkretną pomoc, może spowodować jedynie odpowiedzialność za wykroczenie z art. 57 § 1 k.w., jeżeli spełnione zostały pozostałe znamiona tego wykroczenia.
12. Zgodnie z § 1 art. 239 k.k. utrudnianie postępowania może polegać "w szczególności na...". Powstaje wątpliwość, czy wyliczenie to ma charakter przykładowy czy wyczerpujący. Sąd Najwyższy na gruncie art. 252 k.k. z 1969 r. wyjaśnił, że: "Przestępstwo z art. 252 § 1 k.k. może być popełnione nie tylko w jednej z postaci wymienionych przykładowo w tym przepisie" (wyrok z 28 grudnia 1977 r., RW 412/77, OSNPG 1978, poz. 11; podobnie wyrok z 13 kwietnia 1983 r., RW 214/83, OSNKW 1983, poz. 87). Przykładowy charakter wyliczenia uznaje również W. Wolter (w: Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 788) i J. Szamrej (Przestępstwo..., s. 50). Odmienny, wyczerpujący charakter wyliczenia przyjmuje K. Buchała, wskazując, że za taką interpretacją przemawia gwarancyjny charakter prawa karnego, a wykładnia językowa prowadzić może do zbyt szerokiego interpretowania zakresu karalności poplecznictwa (K. Buchała, Prawo..., s. 690). Mając na uwadze gwarancyjny charakter prawa karnego, należałoby w ogóle, w całym systemie tego prawa, zrezygnować z wszelkich egzemplifikacyjnych wyliczeń. Jednakże, de lege lata, tak wykładnia językowa, jak i systemowa przemawia za przykładowym charakterem wyliczenia w § 1 art. 239. Należy więc jedynie - na gruncie obowiązującego prawa, mając właśnie na uwadze jego gwarancyjny charakter - w miarę możliwości nie poszerzać ponad szczególnie uzasadnione wypadki wyliczonych postaci poplecznictwa (por. B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 207; por. również wyrok SA w Łodzi z 29 stycznia 2002 r., II Aka 255/01, Prok. i Pr. 2004, nr 5, s. 24).
13. Nie można uznać za poplecznictwo udzielenia pomocy sprawcy przestępstwa w uniknięciu odpowiedzialności karnej w sposób legalny, zgodny z prawem, na przykład nakłanianie pokrzywdzonego, by nie składał zawiadomienia o przestępstwie lub wniosku o ściganie. Nie można uznać za poplecznictwo takiego działania, jeżeli ogranicza się do perswazji, proponowania odszkodowania lub przeproszenia. Przestaje jednak ono być działaniem legalnym, jeżeli łączy się z groźbą, podstępem lub przemocą (wyrok SN z 5 lutego 1973 r., I KR 340/72, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 98).
14. Szczególny przypadek może stanowić - w kontekście art. 239 § 1 k.k. - sytuacja w postępowaniu karnym obrońcy oskarżonego, który nie może uzależniać obrony oskarżonego, skierowanej na jego uniewinnienie, od pełnej wiedzy o jego niewinności. Broniąc w ten sposób oskarżonego często będzie on więc co najmniej "utrudniał" postępowanie karne, pomagając swojemu klientowi uniknąć odpowiedzialności karnej. Nie może to być jednak traktowane jak poplecznictwo, ponieważ takie zachowanie mieści się w ramach uprawnień i obowiązków obrońcy. Nie każdy jednak sposób jest w tym kontekście dopuszczalny. Obrońca może doradzać klientowi nieprzyznawanie się do winy, odmawianie wyjaśnień czy skłaniać najbliższych do skorzystania z prawa odmowy zeznań. Nie wolno mu natomiast namawiać świadków do fałszywych zeznań czy skłaniać oskarżonego do podania fałszywej wersji rzeczywistych wydarzeń (L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 1988, s. 275).
15. A. Wąsek, powołując się na stanowisko P. Kruszyńskiego, twierdził, że w związku z "upoważnieniem oskarżonego do kłamstwa nie jest poplecznictwem takie działanie obrońcy, jak namawianie oskarżonego do fałszywych wyjaśnień, odwołania zgodnego z prawdą przyznania się do winy lub wymyślanie dla oskarżonego fałszywej wersji wydarzeń; niemoralność czynu nie oznacza, że czyn ten jest przestępny (...). Zapewne obrońca nie może działać per fas et nefas na korzyść oskarżonego (nie może naruszać norm prawnych i etycznych), ale nie jest sędzią oskarżonego i broniąc oskarżonego winnego może wnioskować o jego uniewinnienie (...)" - A. Wąsek, Z problematyki odpowiedzialności karnej obrońcy w sprawach karnych (w:) Problemy odpowiedzialności karnej. Księga ku czci Profesora Kazimierza Buchały, Kraków 1994, s. 299 i n.
16. Nie jest poplecznictwem bezzasadna odmowa przez adwokata zeznań w zakresie stanowiącym jego tajemnicę zawodową, mimo zwolnienia od tego obowiązku (zob. tezy do art. 240 k.k.). W świetle art. 178 pkt 2 k.p.k. nie jest nigdy poplecznictwem nieujawnienie faktów, o których duchowny dowiedział sie przy spowiedzi. Również odmowa przez dziennikarza ujawnienia źródeł informacji nie jest poplecznictwem, bowiem dziennikarz działa w ramach prawa prasowego (por. art. 15 prawa prasowego) oraz przesądza o tym treść art. 180 § 3 k.p.k. (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 213; Z. Gostyński, Tajemnica dziennikarska a obowiązek składania zeznań w nowym kodeksie postępowania karnego, PiP 1997, z. 10).
Znamiona strony podmiotowej
17. Dla bytu przestępstwa poplecznictwa konieczna jest świadomość sprawcy, że osoba, której pomaga uniknąć odpowiedzialności karnej, popełniła przestępstwo, oraz zamiar utrudnienia lub udaremnienia w jakikolwiek sposób postępowania karnego przeciwko tej osobie, zarówno przed jego wszczęciem, jak i w każdym stadium toczącego się już procesu. Wymagana świadomość poplecznictwa nie musi mieć charakteru ani pewności, ani dokładnej wiedzy o rodzaju i okolicznościach popełnionego przestępstwa, lecz wystarczy przewidywanie, że dana osoba dopuściła się czynu, za który grozi jej odpowiedzialność karna, jeżeli przewidując taką możliwość sprawca godzi się pomóc tej osobie w uniknięciu odpowiedzialności karnej (wyrok SN z 5 lutego 1973 r., I KR 340/72, OSNKW 1973, nr 7-8, poz. 98). Występek poplecznictwa jest więc występkiem umyślnym, który może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. Występek poplecznictwa zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
19. Wobec postanowień art. 58 § 3 k.k., wymierzając karę, sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia w miejsce kary pozbawienia wolności - kary ograniczenia wolności lub grzywny.
20. Wymierzając skazanemu karę, sąd winien rozpatrzyć celowość orzeczenia środków karnych przewidzianych w przepisie art. 39 k.k.
21. Nie podlega karze ten, kto ukrywa osobę najbliższą (§ 2). Osoba najbliższa - zob. tezy do art. 115 § 11 k.k.
22. Jeżeli sprawca udziela osobie najbliższej pomocy w formie innej niż ukrywanie albo działa z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub jego najbliższym, to sąd może zastosować do niego nadzwyczajne złagodzenie kary lub nawet odstąpić od jej wymierzenia.
Zbieg przepisów ustawy
23. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 239 § 1 k.k. z przepisami art. 236, 238, 240, 270 lub 276 k.k.
24. Pomimo że pewne czynności, które są znamionami pomocy popleczniczej, mogą się pokrywać ze znamionami przestępstwa paserstwa (art. 292 k.k.), to kumulatywny zbieg przepisów art. 239 i 292 k.k. jest niemożliwy ze względu na cel działania pasera. Jeżeli sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to zachowanie jego wypełnia znamiona przestępstwa paserstwa z art. 292 k.k., a jeśli w celu utrudnienia lub udaremnienia postępowania karnego - to będzie realizował znamiona przestępstwa poplecznictwa. Sąd Najwyższy (wyrok z 21 grudnia 1971 r., RW 1367/71, OSNKW 1972, nr 5, poz. 69) przyjął możliwość kumulatywnego zbiegu przepisu określającego paserstwo i poplecznictwo, jednak należy uznać, że ze względu na różnice zachodzące pomiędzy tymi dwoma przepisami, zarówno po stronie przedmiotowej, jak i podmiotowej, kumulatywny zbieg tych przepisów nie jest możliwy (zob. również W. Wolter (w:) Kodeks karny..., s. 790).
Tryb ścigania
25. Przestępstwo poplecznictwa ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 240.
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 240 § 1 k.k. formułuje tzw. prawny obowiązek doniesienia, za którego przełamanie grożą określone w tym przepisie sankcje karne.
2. Artykuł 304 § 1 k.p.k. formułuje tzw. społeczny obowiązek zawiadomienia, który polega na tym, że każdy obywatel dowiedziawszy się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu ma społeczny obowiązek zawiadomić o tym prokuratora lub Policję. Przepis ten stanowi jednak tzw. lex imperfecta, albowiem za jego naruszeniem nie stoi żadna sankcja karna.
3. Instytucje państwowe i samorządowe, które w związku ze swoją działalnością dowiedziały się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu, są zobowiązane niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub Policję (art. 304 § 2 k.p.k.); zob. też B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 221-224.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przedmiotem ochrony występku określonego w art. 240 § 1 k.k. jest wymiar sprawiedliwości, a ściślej interes tego wymiaru sprawiedliwości, polegający na tym, by każdy zamach na dobra chronione w przepisach art. 240 k.k. został wykryty, a sprawca jego ujęty, oraz gdy jest to jeszcze możliwe, by można było zapobiec wymienionym w przepisie art. 240 k.k. przestępstwom.
5. Zapobieżenie popełnieniu przestępstw objętych obowiązkiem zawiadomienia możliwe jest wtedy, gdy zawiadomienie dotyczyć będzie wcześniejszych niż dokonanie stadiów popełnienia przestępstwa, a więc karalnego przygotowania lub usiłowania. Dlatego też należy uznać, że przestępstwo z art. 240 § 1 k.k. może mieć więcej niż jeden przedmiot ochrony. Oprócz wymiaru sprawiedliwości może być nim również interes Rzeczypospolitej Polskiej, życie lub zdrowie człowieka, powszechne bezpieczeństwo lub porządek publiczny.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 240 § 1 k.k. może być każdy człowiek, z wyjątkiem sprawcy przestępstw wymienionych w tym przepisie.
Tajemnica zawodowa a obowiązek doniesienia
7. Powszechnie przyjmuje się, że wśród okoliczności wyłączających bezprawność istnieje m.in. kontratyp działania w granicach uprawnień i obowiązków. Jest on konsekwencją zasady, że prawo nie może karać za to, co nakazuje lub na co zezwala. Kodeks postępowania karnego deklaruje dwa typy bezwzględnej tajemnicy zawodowej. W myśl przepisu art. 178 k.p.k. nie wolno przesłuchiwać w charakterze świadka obrońcy co do faktów, o których dowiedział się udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę, oraz duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi. W świetle tego przepisu adwokat - obrońca i duchowny - spowiednik mają bezwzględny obowiązek zachowania tajemnicy i w związku z tym, w zakresie tego obowiązku, zwolnieni są z obowiązku określonego w art. 240 § 1 k.k.
8. Jeśli chodzi o adwokata - nieobrońcę, to art. 6 ustawy z 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.) stanowi: "Adwokat zobowiązany jest zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej". W świetle tego przepisu tajemnicą zawodową objęta jest każda wiadomość uzyskana przez adwokata z tytułu wykonywania zawodu, a nie tylko wiadomość powzięta przez adwokata-obrońcę. Powstaje więc problem kolizji normy art. 240 § 1 z przepisem art. 6 prawa o adwokaturze, sprowadzający się do odpowiedzi na pytanie, czy tajemnica zawodowa adwokata w świetle art. 240 § 1 ma charakter względny czy bezwzględny (bezwzględny charakter tajemnicy adwokackiej uznają m.in.: Z. Skoczek, Spór o tajemnicę adwokacką, Palestra 1969, z. 2; E. Hansen, Tajemnica zawodowa adwokata, Palestra 1962, z. 3; B. Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim prawie karnym, Warszawa 1972, s. 193; względny jej charakter sugerują m.in.: K. Buchała, W sprawie sporu o tajemnicę adwokacką, Palestra 1969, z. 2 i M. Cieślak, Trójgłos w sprawie tajemnicy zawodowej adwokata, Palestra 1964, z. 3). Przyjmując gwarancyjny charakter zasady, że to, co nie jest nakazane, nie może być równocześnie zabronione, należy uznać, że niedoniesienie o czynie zabronionym, w myśl art. 240 § 1 k.k., przez adwokata, jeżeli wiadomość o tym uzyskał on w związku z udzielaniem pomocy prawnej, stanowi okoliczność uchylającą obowiązek doniesienia, a zatem wyłącza odpowiedzialność adwokata za to przestępstwo. Chodzi tu o kontratyp działania w zakresie szczególnych uprawnień i obowiązków.
9. Tajemnica zawodowa lekarza nie zwalnia go od obowiązku doniesienia, określonego w art. 240 § 1, bowiem art. 40 pkt 2 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.) stanowi, że lekarz zwolniony jest z obowiązku zachowania tajemnicy m.in. wtedy, gdy tak stanowi ustawa. Natomiast w świetle art. 52 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. Nr 111, poz. 535 ze zm.) istnieje bezwzględny zakaz przesłuchiwania jako świadka osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy w zakresie, o jakim tam mowa. Tak więc w tym zakresie osoby objęte tajemnicą automatycznie nie podlegają obowiązkowi doniesienia z art. 240 § 1 k.k., natomiast lekarz, który nie zawiadamia o dokonanym zabójstwie, albowiem błędnie sądził, że ma do czynienia z samobójstwem, nie odpowiada z art. 240 k.k. (T. Dukiet-Nagórska, Lekarski obowiązek współdziałania z organami ścigania a tajemnica lekarska, Kraków 2003, s. 65).
10. Tajemnica zawodowa dziennikarza nie zwalnia go od obowiązku określonego w art. 240 k.k., bowiem art. 16 ustawy z 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) wyraźnie - w zakresie odpowiadającym obowiązkowi doniesienia w oparciu o przepis kodeksu karnego - z obowiązku zachowania tajemnicy dziennikarza zwalnia (zob. również art. 180 § 4 k.p.k. oraz M. Szewczyk, Tajemnica zawodowa dziennikarza a ustawowy obowiązek doniesienia, Zeszyty Prasoznawcze 1973, z. 3; B. Michalski, Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998, Z. Gostyński, Tajemnica dziennikarska...; B. Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy zawodowej..., Warszawa 1972).
Znamiona określające czynność sprawczą
11. Występek określony w art. 240 § 1 k.k. jest przestępstwem formalnym z zaniechania.
12. Czyn sprawcy polega na niezawiadomieniu organów ścigania - w wypadku posiadania wiarygodnej wiadomości - o przestępstwach określonych w art. 118, 127, 128, 130, 134, 140, 148, 163, 166 lub 252 k.k. Wyliczenie przestępstw, których dotyczy obowiązek zawiadomienia, ma charakter enumeratywny.
13. Ustawa nie określa sposobu zawiadomienia. Każdy zatem skuteczny sposób zawiadomienia organów ścigania powinien być uznany za zadośćuczynienie obowiązkowi. Także więc anonimowe zawiadomienie czyni zadość obowiązkowi z art. 240 § 1 k.k.
14. Obowiązek zawiadomienia zawiera nakaz ujawnienia przed organem powołanym do ścigania każdej wiarygodnej wiadomości dotyczącej:
a) karalnego przygotowania lub usiłowania przestępstw, o których w tym przepisie mowa;
b) dokonania tych przestępstw.
15. Artykuł 240 § 1 k.k. nie wymienia okoliczności, które objęte są obowiązkiem zawiadomienia, co czynił przepis art. 254 k.k. z 1969 r. Rezygnacja z wyliczania objętych obowiązkiem doniesienia okoliczności oznacza, że ze względu na wagę dóbr chronionych przez przepis art. 240 obowiązkiem zawiadomienia objęta jest każda okoliczność uzyskana w sposób wiarygodny, a o jej wadze lub przydatności decydował będzie organ powołany do ścigania, a nie osoba wiadomość tę posiadająca.
16. Obowiązek zawiadomienia odnosi się do "czynów zabronionych" wymienionych w tym przepisie. Oznacza to, że odpowiedzialność karna sprawców czynów objętych obowiązkiem zawiadomienia nie ma żadnego znaczenia dla istnienia obowiązku doniesienia, a więc, że należy zawiadomić również o wypełniających znamiona czynów wymienionych w art. 240 § 1 k.k. czynach m.in. osób nieletnich czy niepoczytalnych (zob. M. Szewczyk, Zawiadomienie o przestępstwie, obowiązek, uprawnienie, KSP 1972, s. 103 i n.).
17. Wiadomość należy przekazać organom powołanym do ścigania. Kto jest organem powołanym do ścigania, określają przepisy art. 311 i 312 k.p.k. Na gruncie art. 240 § 1 k.k. przez organy powołane do ścigania należy jednak rozumieć głównie organy Policji lub prokuratury. Przez organ powołany do ścigania należy też rozumieć organy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.
18. Obowiązek doniesienia obejmuje tylko przekazanie wiadomości dotyczących czynów zabronionych, wyraźnie wymienionych w przepisie art. 240 § 1 k.k., i niedoniesienie o nich powoduje odpowiedzialność karną. Natomiast zgodnie z treścią art. 304 k.p.k. na każdym, kto dowiedział się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu, ciąży społeczny obowiązek zawiadomienia o tym organów Policji lub prokuratora. Niespełnienie jednak tego obowiązku obywatelskiego nie pociąga za sobą odpowiedzialności karnej.
19. Obowiązek doniesienia powstaje w momencie powzięcia "wiarygodnej wiadomości". Wiarygodność zakłada istnienie dwóch elementów: elementu subiektywnego i obiektywnego. Ustalenia subiektywne sprowadzać się powinny do stwierdzenia, że to, co stanowi źródło informacji oraz jej treść, zasługuje, według odczucia osoby zobowiązanej do doniesienia, na wiarę. Z punktu widzenia obiektywnego natomiast, należy element oceny przesunąć na zaostrzenie kryteriów co do ustalenia źródła informacji, a więc źródła, z którego sprawca powziął określoną wiadomość. "Ocena, czy dana wiadomość jest wiarygodna, musi być obiektywna i subiektywna. Musi istnieć fakt wskazujący na to, że przestępstwo zaistniało i fakt ten musi nadto wzbudzić u sprawcy przekonanie, że przestępstwo istotnie zostało popełnione" (orzeczenie SN z 1957 r., I KR 1957/15, niepubl.). "Wiarygodność" w takim ujęciu nie oznacza, że wiadomość musi zawsze być prawdziwa. Zobowiązany do doniesienia nie ma obowiązku każdorazowo dokładnie jej sprawdzać, nie może to być jednak wiadomość gołosłowna. "Wiarygodna wiadomość" w ujęciu art. 240 § 1 k.k. to wiadomość, w którą uwierzyłby każdy rozsądny obywatel.
20. Obowiązek zawiadomienia powstaje w momencie powzięcia wiarygodnej wiadomości o czynach zabronionych wymienionych w § 1 i zawiadomienie winno nastąpić "niezwłocznie". "Niezwłocznie" - oznacza "od razu po powzięciu wiadomości", oczywiście z wyłączeniem wypadków, gdy odsunięcie wykonania obowiązku było wynikiem jakiejś nieuzasadnionej kolizji interesów. "Niezwłocznie" oznacza więc - bez nieuzasadnionej zwłoki, ale przy wykorzystaniu wszystkich możliwości uczynienia tego.
Znamiona strony podmiotowej
21. Występek określony w art. 240 § 1 k.k. może być popełniony zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
22. Występek z art. 240 § 1 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3.
23. Orzekając karę za przestępstwo z art. 240 § 1 k.k. sąd może - na mocy postanowień art. 58 § 3 k.k. - zamiast kary pozbawienia wolności orzec karę ograniczenia wolności lub grzywny; a na mocy art. 59 k.k. sąd może - jeżeli uzna to za celowe - odstąpić od wymierzenia kary i poprzestać jedynie na wymierzeniu środka karnego.
24. Sąd może także, z uwagi na wysokość górnej granicy ustawowego zagrożenia, zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1 k.k.).
25. Kierując się niewątpliwym konfliktem interesów, ustawodawca w § 3 art. 240 k.k. deklaruje niekaralność każdemu, kto nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku z obawy przed odpowiedzialnością karną, grożącą jemu samemu lub jego najbliższym. Osoba najbliższa - zob. tezy do art. 115 § 11 k.k.
26. Wyłączenie przestępności czynu następuje na gruncie § 2 art. 240 k.k., gdy:
a) osoba posiadająca wiadomość, o której w § 1 mowa, nie dopełniła obowiązku doniesienia z tego powodu, że miała dostateczną podstawę do przypuszczenia, że organ powołany do ścigania wie o przygotowywanym, usiłowanym lub dokonanym przestępstwie, oraz
b) gdy zapobiegła popełnieniu przygotowywanego lub usiłowanego czynu zabronionego w § 1.
27. Celem postanowień, o których mowa w tezie 26, jest chęć uniknięcia przekazywania organom ścigania zbędnych i zakłócających normalny tok ich pracy wiadomości, które - według przekonania ewentualnego sprawcy - organy te już posiadają. Ponieważ głównym celem prawa karnego jest ochrona dobra prawnego, w razie jego nienaruszenia - czemu zapobiegła osoba do doniesienia zobowiązana - ustawodawca znosi również przestępność niewypełnienia przez nią obowiązku z art. 240 § 1 k.k.
Zbieg przepisów ustawy
28. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 240 § 1 k.k. z przepisami art. 236 i 239 k.k.
Tryb ścigania
29. Występek z art. 240 § 1 k.k. ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Art. 241.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku z art. 241 § 1 k.k. jest wymiar sprawiedliwości, a bliżej - zapewnienie jego prawidłowego funkcjonowania.
2. Biorąc pod uwagę procesowe przesłanki wyłączenia jawności rozprawy, należy uznać, że przedmiotem ochrony przepisu art. 241 § 2 k.k. jest, oprócz wymiaru sprawiedliwości, również ochrona tajemnicy państwowej oraz określone dobro osoby fizycznej, na przykład chroniona konstytucyjnie sfera życia prywatnego - art. 47 (zob. art. 259 i 260 k.p.k.).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 241 k.k. jest przestępstwem powszechnym i podmiotem jego może być każdy człowiek. R.A. Stefański twierdzi, że podmiotem nie może być podejrzany, jeżeli działa w granicach przysługujących mu praw do obrony (R. Stefański, Przestępstwo rozpowszechnianiawiadomości z postępowania karnego (art. 241 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 5, s. 15).
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo rozpowszechniania wiadomości z art. 241 § 1 i 2 k.k. jest przestępstwem formalnym. Zachowanie się sprawcy polega na publicznym rozpowszechnianiu, bez zezwolenia, wiadomości, o których mowa w § 1 i 2 art. 241 k.k.
5. Rozpowszechnianie realizujące znamiona typu czynu zabronionego, określonego w art. 241 § 1 i 2 k.k., polega na przekazywaniu informacji innym osobom w sposób publiczny. Przekazywanie informacji dotyczącej postępowania przygotowawczego lub wiadomości z tajnej rozprawy, niemające zasięgu publicznego, nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 241 § 1 i 2 k.k.
6. "Publicznie" - oznacza taką sytuację, w której zachowanie się sprawcy może być zauważone przez nieokreśloną liczbę osób. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów stwierdził, że: "Działanie "publicznie" w rozumieniu art. 120 § 14 (d.k.k.) zachodzi wówczas, gdy bądź ze względu na miejsce działania, bądź ze względu na okoliczności i sposóbdziałania sprawcy jego zachowanie się jest lub może być dostępne (dostrzegalne) dla nieokreślonej liczby osób, przy czym sprawca, mając świadomość tej możliwości, co najmniej się na to godzi" (uchwała SN z 20 września 1973 r., VI KZP 26/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 132). Jednak fakt dokonania czegoś w miejscu publicznym sam przez się nie wystarcza do przyjęcia, że sprawca działał publicznie. W uzasadnieniu wyroku z 1 lipca 1988 r. (WR 272/88, OSNKW 1988, nr 11-12, poz. 82) SN wywodzi, że nie chodzi o samo publiczne miejsce działania i sposób działania, lecz o sytuację, w jakiej dokonuje się przestępstwa, która ma odpowiadać pojęciu "działania publicznie" (por. również B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 242 i cytowana tam literatura). Rozpowszechnianie publiczne wiadomości może się odbywać również za pomocą nowych technik informacyjnych, systemów informatycznych, zwłaszcza internetu (por. B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 242).
7. Przez "wiadomości z postępowania przygotowawczego" lub "wiadomości z rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności" należy rozumieć nie każdą okoliczność ujawnioną w tym postępowaniu, lecz tylko taką, która ma związek z przedmiotem postępowania przygotowawczego lub prowadzonej rozprawy. Chodzi tu bowiem o nieujawnianie takich okoliczności, które mogłyby utrudnić lub uniemożliwić postępowanie przygotowawcze lub naruszyć dobra, których ochrona była podstawą wyłączenia jawności postępowania. Jeżeli chodzi więc o postępowanie przygotowawcze, to rozpowszechniane wiadomości muszą pochodzić z akt tego postępowania, od osób je prowadzących lub urzędowo z nimi współdziałających (np. policjant czy pracownik administracyjny prokuratury). Osoby uczestniczące w postępowaniu przygotowawczym w charakterze świadków, pokrzywdzonych lub podejrzanych, nie popełniają przestępstwa z art. 241 k.k., jeżeli ujawniają informacje znane im skądinąd niż z toczącego się postępowania, nawet jeżeli zostały one potem do tego postępowania włączone. Uznać natomiast należy za ujawnienie informacji, o których mowa w art. 241 k.k., ujawnienie informacji dotyczących tego, czego na przykład świadek dowiedział się w czasie przesłuchania (zob. L. Gardocki, Prawo karne, s. 278).
8. Nie jest przestępstwem z art. 241 k.k. zbieranie i rozpowszechnianie informacji dotyczących postępowania przygotowawczego, ale uzyskanych w inny sposób, na przykład przez prowadzenie tzw. prywatnego śledztwa. Takie zachowanie może jednak w pewnych sytuacjach być postrzegane jako poplecznictwo, jeżeli powoduje utrudnianie lub udaremnianie prowadzonego postępowania.
9. Zakaz ujawnienia okoliczności z postępowania przygotowawczego trwa do momentu, gdy zostaną one ujawnione oficjalnie w postępowaniu sądowym. Postępowanie przygotowawcze w rozumieniu art. 241 k.k. powinno obejmować nie tylko śledztwo lub dochodzenie, ale także postępowanie sprawdzające i czynności w niezbędnym zakresie, które są prowadzone przed wszczęciem śledztwa lub dochodzenia. Postępowanie przygotowawcze kończy się z chwilą przekazania aktu oskarżenia do sądu lub umorzenia postępowania (por. R.A. Stefański, Przestępstwo rozpowszechniania wiadomości...).
10. Rozpowszechnianie wiadomości z postępowania sądowego - niejawnej rozprawy, dotyczy każdego rodzaju rozprawy sądowej, a nie tylko rozprawy karnej. Ustawodawca nie przewidział w wypadku, o którym mowa w § 2 art. 241, możliwości wydania żadnych zezwoleń na ujawnienie wiadomości pochodzących z rozpraw prowadzonych z wyłączeniem jawności oraz żadnych norm czasowych do ich nieujawniania, a zatem zakaz, o którym w art. 241 § 2 k.k. mowa, ma charakter bezwzględny. Należy przychylić się do stanowiska R.A. Stefańskiego, że te same zasady, czyli zakaz ujawniania protokołu przesłuchania zawierającego treści objęte tajemnicą stosuje się do sejmowej komisji śledczej (R.A. Stefański, Tajemnica przesłuchania z wyłączeniem jawności, Prok. i Pr. 2003, nr 11). M. Zdrojewska pisze, że nie zachodzi naruszenie art. 241 § 1 k.k., gdy komisja śledcza przeprowadza te same dowody samodzielnie, bez korzystania z akt prokuratorskich, i czyni to jawnie (M. Zdrojewska, Karnoprocesowe aspekty postępowania przed sejmową komisją śledczą, PS 2004, nr 1, s. 28 i n.).
11. Sposobem realizacji znamienia "upowszechnia publicznie" może być popełnienie czynu za pomocą druku lub innego środka masowego przekazu. Stanie się on wówczas przestępstwem prasowym, a gdy czyn zostanie popełniony za pomocą internetu - także przestępstwem komputerowym (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 247).
12. Podstawy wyłączenia jawności rozprawy - zob. art. 359 i 360 k.p.k.
13. Prawidłowe zezwolenie na rozpowszechnianie wiadomości, o których mowa w przepisie art. 241 § 1 i 2 k.k., wyłącza przestępność czynu. W praktyce przyjęło się, że zezwolenia na ujawnianie wiadomości udziela przełożony prowadzącego śledztwo lub dochodzenie. W literaturze pojawiają się głosy, by osobą uprawnioną do uchylenia tajemnicy postępowania przygotowawczego był prokurator, który prowadzi lub nadzoruje postępowanie. On jest bowiem "gospodarzem" tego etapu procesu i odpowiada za jego legalność i efektywność (zob. S. Waltoś, Prasa a proces karny, Zeszyty Prasoznawcze 1986, z. 1). Po wniesieniu aktu oskarżenia, zezwolenie na ujawnienie wiadomości może wydać jedynie sąd.
14. W zakresie działalności dziennikarzy - zob. art. 13 pkt 1 i 2 prawa prasowego (Dz. U. z 1984 r. Nr 5, poz. 24 ze zm.). Naruszenie zakazu tam określonego nie pociąga jednak za sobą odpowiedzialności karnej. Słusznie twierdzi M. Stanowska, że dziennikarz ma prawo do prowadzenia prywatnego śledztwa i do publikowania jego wyników, nie ma więc przeszkód, by pisał o sprawie w toku postępowania przygotowawczego, jeżeli opiera się na informacjach niepochodzących z tego postępowania (M. Stanowska, Udostępnianie dziennikarzowi akt sądowych i prokuratorskich, PS 2001, nr 10, s. 69 i n.; B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 247-248 i cytowana tam literatura).
15. Udostępnienie przez prezesa sądu, na podstawie art. 156 k.p.k., akt sprawy, nie upoważnia osoby, której akta te udostępniono, do publicznego rozpowszechniania zawartych w nich wiadomości i nie może być traktowane jako domniemanie zezwolenia, o którym mowa w art. 241 § 1 k.k. (por. uchwała 7 sędziów SN z 21 czerwca 1983 r., VI KZP 7/83, OSNKW 1983, nr 12, poz. 95).
Znamiona strony podmiotowej
16. Przestępstwo określone w art. 241 § 1 i 2 k.k. jest występkiem umyślnym, który może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Występek z art. 241 § 1 i 2 k.k. zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1 k.k.
18. Wymierzając karę za przestępstwo określone w art. 241 k.k., sąd winien rozpatrzyć celowość odstąpienia od wymierzenia kary i poprzestania na orzeczeniu środka karnego, jeżeli zachodzą względy określone w art. 59 k.k.
19. Sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
20. Wymierzając karę sprawcy za przestępstwo, o którym mowa, sąd winien również rozpatrzeć celowość orzeczenia środków karnych przewidzianych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej, przepadku przedmiotów, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
21. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 241 k.k. m.in. z przepisem art. 265 lub 212 k.k. (tak też A. Marek, Komentarz...; O. Górniok (w:) O. Górniok i in., Kodeks karny..., s. 312; inaczej B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 250).
22. Problematyka procesowa związana z instytucją świadka koronnego i świadka anonimowego w kontekście art. 241 k.k. - zob. B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 252-254.
Tryb ścigania
23. Występek z art. 241 § 1 i 2 k.k. ścigany jest z oskarżenia publicznego.
Art. 242.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 242 § 1-4 k.k. jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, polegające na realizowaniu państwowego prawa karania. Dobrem chronionym przez ten przepis jest funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, którego interes narusza sprawca utrudniając wykonywanie orzeczeń w części dotyczącej pozbawienia wolności (wyrok SN z 5 października 2000 r., II KKN 31/00, KZS 2001, z. 5, poz. 6).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 242 § 1-4 k.k. ma charakter przestępstwa indywidualnego - podmiotem jego może być jedynie osoba prawnie pozbawiona wolności, a więc osoba skazana na karę pozbawienia wolności (§ 1, 2, 3 lub 4) albo zatrzymana lub aresztowana (§ 1, 2 lub 4).
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo określone w § 1 art. 242 k.k. zwane jest potocznie przestępstwem samouwolnienia. Jest to przestępstwo skutkowe z działania, dokonane w momencie, gdy jego sprawca osiągnął wolność (skutek). Sąd Apelacyjny w Krakowie wyjaśnia, że przestępstwo samouwolnienia z art. 242 § 1 k.k. jest dokonane z chwilą wyłamania się spod kontroli straży ("zerwania więzów straży"), to jest spowodowania stanu, w którym strażnicy muszą podjąć pościg za sprawcą, bo utracili z nim kontakt bezpośredni. Nie ma znaczenia, jak długo trwa ten pościg (może trwać krótko) ani że uciekający ma w tym czasie ręce skute kajdankami (wyrok z 30 października 2003 r., II Aka 230/03, KZS 2003, z. 10, poz. 13).
4. Podejmując próbę zdefiniowania samouwolnienia się, SN wyjaśnił, że "(...) samouwolnieniem się jest wydostanie się poza obręb miejsca zamknięcia lub dozoru" (wyrok z 23 września 1992 r., III KRN 129/92, OSNKW 1993, nr 1-2, poz. 6).
5. Pozbawienie wolności, o którym mowa w § 1, może być realizacją nałożonej na sprawcę kary pozbawienia wolności, kary aresztu wojskowego, kary aresztu orzeczonej za wykroczenie, środka zabezpieczającego orzeczonego w trybie art. 93 k.k. (środek ten nie jest wprawdzie realizacją państwowego prawa karania, ale jest z nim ściśle związany), środka zapobiegawczego w postaci aresztu tymczasowego oraz środka przymusu w postaci zatrzymania (uchwała z 13 czerwca 1984 r., VI KZP 4/84, OSNKW 1984, nr 8-9).
6. "Inny organ państwowy" to każdy organ państwowy, który ma - działając w ramach swych kompetencji - ustawowe prawo pozbawienia człowieka wolności, zatrzymania. Będzie to prokurator, organa Policji, ABW (zob. również przepis art. 41 Konstytucji RP).
7. Samouwolnienie może polegać m.in. na ucieczce z więzienia lub aresztu, oddaleniu się z miejsca pracy i niepowróceniu do zakładu (w ramach pracy wykonywanej w trakcie odbywania kary pozbawienia wolności) lub ucieczce z zakładu zabezpieczającego, orzeczonego w ramach art. 93 k.k.
8. Samouwolnienia się z zakładu poprawczego nie można traktować jako przestępstwa, o którym mowa w art. 242 § 1 k.k., albowiem wobec postanowień art. 5 ustawy z 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 11, poz. 109 ze zm.) całe postępowanie wobec nieletnich i środki wobec nich stosowane pozbawione są elementu represji, a zakład poprawczy na równi z zakładem wychowawczym traktowany jest jako środek wychowawczo-resocjalizacyjny. Odmiennie uznał SN (uchwała z 26 sierpnia 1977 r., VII KZP 30/77, OSNKW 1977, nr 8, poz. 94), który traktował umieszczenie w zakłdzie poprawczym jako pozbawienie wolności w myśl art. 256 k.k. z 1969 r., później jednak zmienił pogląd i w uchwale 7 sędziów z 18 czerwca 1985 r. (VI KZP 8/85, OSNKW 1985, nr 11-12, poz. 86) stwierdził, że: "Umieszczenie nieletniego w zakładzie poprawczym nie jest pozbawieniem wolności w myśl art. 256 § 1 k.k." (obecnie art. 242 k.k.). Do tej tezy należy się przychylić (por. też B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 265 i cytowana tam literatura).
9. Przestępstwo określone w art. 242 § 1 k.k. nie ma charakteru przestępstwa trwałego. Dla bytu tego przestępstwa wystarczy fakt samouwolnienia się, a nie jest niezbędne dalsze pozostawanie na wolności (zob. wyrok z 20 grudnia 1975 r., II KRN 46/75, OSNKW 1976, nr 2, poz. 27; tak też B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 258).
10. "Sformułowanie "nie powróci najpóźniej w ciągu 3 dni po upływie wyznaczonego terminu", użyte w art. 242 § 2 k.k., oznacza, że sprawca popełnia określony nim czyn przez cały okres bezprawnego przebywania na wolności" (wyrok SN z 5 października 2000 r., II KKN 225/01, LEX nr 56094).
11. "W przepisach art. 242 § 2 i art. 242 § 3 k.k. ustawodawca określił jedynie to zachowanie sprawcy, które wywołuje stan bezprawności, a jako takie ma ono charakter zakończony i sprowadza się do niepowrócenia do zakładu karnego lub aresztu śledczego przed upływem określonego terminu. Tak wytworzony przez sprawcę stan bezprawności jest przez niego utrzymywany aż do czasu dobrowolnego powrotu do zakładu penitencjarnego bądź do chwili zatrzymania. W tym właśnie, tj. w świadomym utrzymywaniu stanu bezprawności, wyraża się cecha trwałości omawianego typu przestępstwa" (wyrok SN z 17 października 2000 r., V KKN 370/00, KZS 2001, z. 5, poz. 7).
12. "Z użytych w przepisie art. 242 § 3 k.k. słów "nie powróci do zakładu karnego najpóźniej w ciągu 3 dni po upływie wyznaczonego terminu", jak też z ratio legis tego przepisu wynika, że określone w nim przestępstwo ma charakter przestępstwa trwałego" (uchwała SN z 17 marca 2000 r., I KZP 58/99, OSNKW 2000, nr 3-4, poz. 23).
13. Odmiennego zdania co do trwałego charakteru przestępstwa z art. 242 § 2 i 3 k.k. jest jednak B. Kunicka-Michalska (zob. B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 259 i cytowana tam literatura).
14. Przestępstwo określone w § 2 i 3 art. 242 k.k. to nadużycie czasowego zwolnienia.
15. Czynność sprawcza przestępstwa określonego w § 2 polega na:
a) legalnym czasowym opuszczeniu zakładu karnego oraz
b) niepowróceniu do niego po upływie 3 dni od wyznaczonego terminu.
Legalne opuszczenie zakładu karnego lub aresztu śledczego następuje w oparciu o przepisy kodeksu karnego wykonawczego (zob. art. 138 k.k.w. oraz przepisy rozdziału XV tego kodeksu). Usprawiedliwiona zwłoka w powrocie z czasowego zwolnienia znosi przestępność czynu, o którym mowa w § 2 art. 242 k.k.
16. Czynność sprawcza przestępstwa określonego w § 3 polega na:
a) legalnym opuszczeniu zakładu karnego w ramach udzielonej skazanemu przerwy w wykonywaniu kary pozbawienia wolności (art. 153 k.k.w.) oraz
b) niepowróceniu do niego po upływie 3 dni od wyznaczonego terminu.
Usprawiedliwiona zwłoka w powrocie do zakładu karnego znosi przestępność czynu, o którym mowa w § 3.
17. Ocena, czy przyczyna niepowrócenia do zakładu karnego lub aresztu jest usprawiedliwiona czy nie, nie zależy jedynie od odczucia sprawcy. Decydując o racjach niepowrócenia należy wziąć pod uwagę względy racjonalne, a nie jedynie emocjonalne, należy więc rozważyć, czy rozsądny obywatel uznałby przyczyny, jakimi kierował się sprawca, za usprawiedliwione.
18. Zakład karny - zob. art. 68-71 k.k.w.; areszt śledczy - zob. art. 208 k.k.w.
19. W literaturze przyjmuje się pogląd, że pozbawieniem wolności (gdy chodzi o środki zapobiegawcze) jest nie tylko tymczasowe aresztowanie, lecz również zatrzymanie osoby podejrzanej o popełnienie przestępstwa przez Policję lub zatrzymanie na żądanie sądu lub prokuratora w oparciu o postanowienia przepisów art. 244 i 246 k.p.k. oraz tzw. zatrzymanie prewencyjne na podstawie tzw. ustaw policyjnych (por. O. Górniok (w:) O. Górniok i in., Komentarz..., s. 314; A. Marek, Komentarz..., s. 622; R.A. Stefański, Przestępstwo uwolnienia osoby pozbawionej wolności (art. 234 k.k.), Prok. i Pr. 2003, nr 2, s. 32).
20. Określając, co należy rozumieć przez "zatrzymanie" w kontekście art. 63 § 1 k.k. (a co może rzutować na wykładnię art. 242 k.k.), SN stwierdził, że: "Doprowadzenie i umieszczenie osoby w izbie wytrzeźwień, jednostce Policji, zakładzie opieki zdrowotnej lub innej właściwej placówce utworzonej lub wskazanej przez jednostkę samorządu terytorialnego, na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.), która została ujęta na gorącym uczynku popełnienia wykroczenia bądź przestępstwa, jeżeli nie zastosowano do niej trybu przewidzianego art. 45 § 1 k.p.s.w. lub art. 244 k.p.k., nie jest "rzeczywistym pozbawieniem wolności w sprawie" i nie podlega zaliczeniu na poczet wymierzonych za to wykroczenie lub przestępstwo kar". W uzasadnieniu tego postanowienia SN stwierdza: "utrwalona w języku prawnym wykładnia pojęcia "zatrzymanie" używanego w ustawach karnych procesowych (...) jest jednoznaczna i nadaje pojęciu temu następujące znaczenie: zatrzymanie to chwilowe pozbawienie wolności jakiejś osoby przez organ do tego uprawniony". W tym duchu wypowiedział się również SN (uchwała 7 sędziów z 12 lutego 1992 r., I KZP 43/91, OSNKW 1992, nr 5-6, poz. 32), stwierdzając, że osobie doprowadzonej na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi do izby wytrzeźwień, społecznego zakładu służby zdrowia, a w razie braku izby wytrzeźwień do jednostki Policji nie przysługują uprawnienia przewidziane w kodeksie postępowania karnego dla osoby zatrzymanej.
21. Artykuł 242 § 4 k.k. określa kwalifikowaną postać przestępstwa samouwolnienia się, określonego w § 1 tego artykułu. Okolicznością kwalifikującą jest sposób popełnienia przestępstwa, a więc jest to:
a) działanie w porozumieniu; porozumienie nie musi oznaczać porozumienia zawartego jedynie ze współwięźniami, może to być również porozumienie z osobami działającymi z zewnątrz (zob. również teza 6 do art. 16 k.k.),
b) użycie przemocy lub groźba jej użycia; przemoc oznacza zawsze użycie siły fizycznej (co do pojęcia "przemoc" i "groźba użycia" - zob. tezy do art. 190 i 191 k.k.),
c) uszkodzenie miejsca zamknięcia (np. wyłamanie drzwi, krat, wybicie okien).
Przedmiot bezpośredniego działania
22. Przedmiotem bezpośredniego działania czynności sprawczej określonej w § 4 może być człowiek (strażnik, konwojent) lub mienie.
Znamiona strony podmiotowej
23. Występek określony w § 1, 2 lub 3 może być popełniony tylko umyślnie, z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym.
24. Typ kwalifikowany określony w § 4 może być popełniony tylko z zamiarem bezpośrednim - gdy okolicznością kwalifikującą jest wejście w porozumienie lub przemoc bądź groźba jej użycia; a zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym - gdy znamieniem kwalifikującym jest uszkodzenie miejsca zamknięcia.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
25. Występek z art. 242 § 1 k.k. zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1 k.k.
26. Wymierzając karę za występek określony w art. 242 § 1 k.k., sąd winien wziąć pod uwagę postanowienia art. 59 k.k. i rozważyć możliwość odstąpienia od wymierzenia kary i pozostaniu jedynie przy orzeczeniu środka karnego, jeżeli zostaną spełnione przy tym cele kary.
27. Występek określony w art. 242 § 2 i 3 k.k. zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności od miesiąca do roku. Także w tym wypadku ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1 k.k.
28. Wymierzając karę za występek określony w § 2 i 3 art. 242, sąd winien rozważyć możliwość zastosowania postanowień art. 59 k.k. (zob. teza 27 powyżej).
29. Występek z art. 242 § 4 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Wymierzając karę za to przestępstwo, sąd winien rozważyć postanowienia art. 58 § 3 k.k., w zakresie orzeczenia kar alternatywnych, oraz postanowienia art. 59 k.k. w zakresie możliwości odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego.
30. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 242 zastosować warunkowe umorzenie postępowania.
31. Wymierzając karę za przestępstwo określone w art. 242 § 1-4 k.k., sąd winien rozważyć celowość orzeczenia w stosunku do sprawcy środków karnych, określonych w art. 39 k.k., a w szczególności przepadku przedmiotów, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
32. W przypadku, o którym mowa w § 4, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 242 § 4 k.k. z odpowiednimi przepisami dotyczącymi przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu.
Tryb ścigania
33. Przestępstwo określone w art. 242 § 1-4 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 243.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem występku określonego w art. 243 k.k. jest prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości w zakresie wykonania kary i zabezpieczenia prawidłowego przebiegu postępowania karnego.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 243 k.k. jest każdy człowiek.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo określone w art. 243 k.k. może polegać zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu.
4. Przestępstwo z art. 243 k.k. jest przestępstwem sui generis pomocnictwa do samouwolnienia się, polegającym na ułatwieniu ucieczki. Ponieważ przepis ten odrębnie typizuje ułatwienie ucieczki, odpowiedzialność za pomocnictwo do samouwolnienia się, w oparciu o przepisy ogólne art. 18 § 3 k.k., nie może być stosowana w odniesieniu do samouwolnienia.
5. Przez zaniechanie przestępstwo to może być popełnione tylko przez osoby, do których obowiązków należy niedopuszczenie do bezprawnego uwolnienia osoby pozbawionej wolności.
6. Uwolnienie może polegać na powzięciu jakichkolwiek zachowań bezpośrednio przyczyniających się do przywrócenia wolności osobie jej pozbawionej. Przestępstwo z art. 243 k.k. dokonane jest jednak dopiero w momencie, gdy osoba pozbawiona wolności została faktycznie uwolniona, a więc uzyskała wolność (skutek).
7. Ułatwienie ucieczki może polegać również na niereagowaniu na ucieczkę osoby pozbawionej wolności lub nienależytym strzeżeniu jej (zaniechanie - zob. teza 5). Ułatwianie może polegać na każdej czynności, która jest czynnością pomocniczą, ale winno być dokonane lub przyobiecane przed ucieczką lub w jej trakcie. Inaczej będzie to realizacja przestępstwa poplecznictwa z art. 239 k.k., a nie przestępstwa, o którym mowa.
8. Pozbawienie wolności należy interpretować zgodnie z tezą 5 do art. 242 k.k.
Przedmiot bezpośredniego działania
9. W zależności od tego, jaki charakter przybierze czynność sprawcza, występek z art. 243 k.k. może nie posiadać żadnego przedmiotu bezpośredniego działania, a może nim być mienie (gdy łączył się z uszkodzeniem przedmiotów zabezpieczających ucieczkę) lub człowiek (gdy łączył się z atakiem na człowieka).
Znamiona strony podmiotowej
10. Występek określony w art. 243 k.k. jest występkiem umyślnym, który może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
11. Występek określony w art. 243 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3.
12. Wymierzając skazanemu karę, sąd winien rozważyć możliwość zastosowania postanowień art. 58 § 3 lub art. 59 k.k.
13. Sąd może wobec sprawcy występku z art. 243 k.k. zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1 k.k.).
14. Wymierzając karę za występek z art. 243 k.k., sąd winien również rozważyć celowość orzeczenia środków karnych wymienionych w art. 39 k.k. W stosunku do skazanego z art. 243 k.k. środek karny może być orzeczony albo samoistnie - jeżeli sąd skorzysta z postanowień art. 59 k.k., albo może być orzeczony obok kary - na zasadach ogólnych.
Zbieg przepisów ustawy
15. Możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 243 k.k. z przepisem art. 288 § 1 k.k., jeżeli uwolnienie łączyło się ze zniszczeniem mienia; z art. 222 § 1 k.k., jeżeli uwolnienie łączyło się z naruszeniem nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego lub osoby do pomocy mu przybranej, bądź z innym skutkiem w postaci uszkodzenia ciała, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 243 k.k. z odpowiednimi przepisami rozdziału XIX kodeksu karnego.
Tryb ścigania
16. Przestępstwo z art. 243 k.k. ścigane jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 244.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony występku z art. 244 jest wymiar sprawiedliwości, a w ramach tego zapewnienie wykonania orzeczeń sądu, o których mowa w tym przepisie. Tak wiec ochroną z art. 244 k.k. są objęte wyłącznie orzeczenia sądu, a nie innych organów. Dotyczy to również orzeczeń sądów zapadłych w sprawach o przestępstwa skarbowe.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 244 k.k. jest przestępstwem, którego podmiotem może być jedynie osoba, w stosunku do której orzeczono środki karne w przepisie tym wymienione, a więc zakaz zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu, prowadzenia działalności lub prowadzenia pojazdów, albo która nie wykonuje zarządzenia sądu o ogłoszeniu orzeczenia w sposób w nim przewidziany.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 244 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania lub zaniechania. Z działania wtedy, gdy polega na nieprzestrzeganiu przez skazanego orzeczonego zakazu zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności, albo gdy skazany wykonuje zarządzenia sądu, ale nie w sposób w tym zarządzeniu wskazany. Z zaniechania lub działania wtedy, gdy chodzi o niewykonywanie zarządzenia sądu o ogłoszeniu orzeczenia w określony sposób. Z zaniechania zaś, gdy osoba zobowiązana do wykonania zarządzenia w ogóle go nie wykonuje.
4. "Dyspozycję art. 244 k.k. wyczerpuje ten, kto nie stosuje się do orzeczonego przez sąd zakazu, który obowiązuje od daty uprawomocnienia się wyroku, bez względu na to, czy i kiedy zrealizuje obowiązek zwrotu dokumentu i bez względu także na tok postępowania wykonawczego" (wyrok SN z 11 marca 2004 r., III KK 341/03, Prok. i Pr. 2004, nr 10, poz. 3).
5. Zakaz zajmowania stanowiska, wykonywania zawodu, należy rozumieć zgodnie z art. 39 pkt 2 k.k. (zob. tezy do tego przepisu).
6. Zakaz prowadzenia określonej działalności to nie tylko zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, o którym mowa w art. 39 pkt 2 k.k., ale każdej innej działalności, jeżeli takie orzeczenie wyda sąd (np. w ramach art. 72 § 1 pkt 7 k.k.).
7. Zakaz prowadzenia pojazdów należy rozumieć zgodnie z art. 39 pkt 3 i art. 42 § 1 i 2 k.k. (zob. tezy do tych przepisów).
8. Zarządzenie ogłoszenia orzeczenia w sposób w nim przewidziany obejmuje:
a) podanie wyroku do publicznej wiadomości w ramach art. 39 pkt 8 k.k. w sposób inny niż w decyzji sądu przewidziany,
b) niepodanie wyroku do publicznej wiadomości w ogóle,
c) ogłoszenie orzeczenia sądu innego niż wyrok, w sposób inny niż w decyzji sądu przewidziany,
d) nieogłoszenie orzeczenia sądu innego niż wyrok w ogóle.
Przedmiot bezpośredniego działania
9. Przestępstwo z art. 244 k.k. charakteryzuje się brakiem przedmiotu bezpośredniego działania.
Znamiona strony podmiotowej
10. Występek określony w art. 244 k.k. jest występkiem umyślnym, który może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. "Ponieważ przestępstwo z art. 244 k.k. może być popełnione jedynie z winy umyślnej, do jego przypisania konieczne jest ustalenie, że sprawca, nie stosując się do orzeczonego przez Sąd zakazu prowadzenia pojazdów, miał świadomość jego prawomocności, od której, w myśl art. 43 § 2 k.k., ów zakaz obowiązuje" (wyrok SN z 11 marca 2004 r., III KK 341/03, Prok. i Pr. 2004, nr 10, poz. 3).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
11. Występek z art. 244 k.k. zagrożony jest grzywną (art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.), karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do roku. Z uwagi na charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1 k.k.
12. Wymierzając sprawcy występku z art. 244 k.k. karę, sąd winien rozważyć postanowienia art. 59 k.k. w zakresie możliwości odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego.
13. Sąd może zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1 k.k.).
14. Wymierzając karę za przestępstwo z art. 244 k.k., sąd winien rozważyć również, czy w wypadku nieskorzystania z postanowień art. 59 k.k. nie należy obok kary orzec środka karnego, o którym mowa w art. 39 k.k., a głównie przepadku przedmiotów, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
15. "Prowadzenie w stanie nietrzeźwości pojazdu mechanicznego w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, wbrew wcześniej orzeczonemu zakazowi prowadzenia takiego pojazdu, stanowi jeden czyn, wypełniający znamiona przestępstwa określonego w art. 178a § 1 k.k. i art. 244 k.k." (postanowienie SN z 26 sierpnia 2004 r., I KZP 11/04, OSNKW 2004, nr 7-8, poz. 84).
Tryb ścigania
16. Przestępstwo z art. 244 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 245.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo z art. 245 k.k. charakteryzuje się podwójnym przedmiotem ochrony. Jednym z nich jest zawsze wymiar sprawiedliwości, a ściślej jego prawidłowe i wolne od nacisków funkcjonowanie, a drugim nietykalność cielesna i wolność człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 245 k.k. jest przestępstwem, którego podmiotem może być każdy człowiek.
3. Należy jednak zwrócić uwagę na rozdzielenie znamion występku z art. 245 i 246 k.k. Użycie (stosowanie) przemocy, groźby bezprawnej (znamiona czynu zabronionego określonego w art. 245 i 246 k.k.) w celu wywarcia wpływu na osoby, o których w przepisie art. 245 k.k. mowa, należy zawsze rozpatrzyć w płaszczyźnie naruszenia znamion przestępstwa z art. 246 k.k., jeżeli dopuścił się tych czynów funkcjonariusz publiczny lub osoba działająca na jego polecenie (zob. art. 246 k.k.). Jeżeli zaś czynności tych dopuszcza się inna niż funkcjonariusz publiczny lub działająca na jego polecenie osoba, to czyn taki wypełnia znamiona typu czynu zabronionego z art. 245 k.k.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 245 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania. Dokonane jest niezależnie od tego, czy zachowanie sprawcy osiągnęło zamierzony skutek, a więc czy wywarło czy nie wpływ na osoby, o których w tym przepisie mowa.
5. Zachowanie się sprawcy może polegać na:
a) użyciu przemocy wobec osoby, o której w tym przepisie mowa,
b) użyciu groźby bezprawnej wobec osoby, o której w tym przepisie mowa,
c) naruszeniu nietykalności cielesnej osoby, o której w tym przepisie mowa.
6. "Użycie przemocy" polega na użyciu siły fizycznej w celu wymuszenia określonego zachowania się (zob. art. 191 k.k.). "Groźba bezprawna" - zob. art. 115 § 12 k.k. "Naruszenie nietykalności cielesnej" - zob. art. 217 § 1 k.k.
7. Przemoc lub groźba bezprawna ma być środkiem zmierzającym do wymuszenia na świadku, biegłym, tłumaczu, oskarżycielu lub oskarżonym określonego zachowania się, natomiast naruszenie nietykalności cielesnej może być również swego rodzaju aktem zemsty na tych osobach, w związku z podjętymi już przez nich zachowaniami.
8. Przemoc lub groźba nie muszą być skierowane bezpośrednio na osoby, o których w tym przepisie mowa, ale mogą być również skierowane na osoby im bliskie lub na przedmioty. Istotne jest jednak, by przemoc lub groźba podjęte były w związku z czynnościami związanymi z "byciem" świadkiem, biegłym, tłumaczem, oskarżycielem lub oskarżonym i miały służyć wymuszeniu na nich określonego zachowania z tą ich pozycją związanego. Jednakże naruszenie nietykalności cielesnej - o której mowa w art. 245 k.k. zgodnie z wykładnią gramatyczną przepisu - musi dotyczyć osobiście świadka, biegłego, tłumacza, oskarżonego lub oskarżyciela.
9. Zgodnie z treścią art. 245 k.k. użycie przemocy lub groźby bezprawnej ma nastąpić w celu wywarcia wpływu na wymienione w tym przepisie osoby, a naruszenie nietykalności cielesnej w związku z tym. Mimo że ustawa nie mówi nic o czasie, w jakim te zachowania mają być podjęte, należy uznać, że muszą być one podjęte do momentu, gdy mogą mieć realny wpływ na zachowanie osób, o których w przepisie art. 245 k.k. mowa. Artykuł 245 k.k. jest tak ujęty, że nie penalizuje działań przeciwko wymienionym w nim osobom jako jedynie aktu zemsty za już dokonane czynności. Za takim stanowiskiem przemawia również dobro prawne, które przepis art. 245 k.k. ma chronić. Jeżeli bowiem chodzi tu o ochronę prawidłowego toku wymiaru sprawiedliwości, to zamach w pierwszej kolejności na dobra osób, które w przepisie tym są wymienione, nie może być jedynym jego przedmiotem. A tak by było, gdyby zachowania przestępne, które są przedmiotem czynności wykonawczej przestępstwa z art. 245 k.k., były dokonane w czasie, gdy nie mogą one już mieć żadnego wpływu na zachowanie pokrzywdzonego, bowiem decyzja właściwego organu jest ostateczna (por. B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 295).
10. W przepisie art. 245 k.k. osoby, których może dotyczyć zamach ze strony sprawcy, są wyraźnie określone. Dlatego też należy przychylić się do postulatu de lege ferenda B. Kunickiej-Michalskiej (B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 295), by ochroną tego przepisu objąć także pokrzywdzonego. Nie jest on bowiem przedmiotem czynności wykonawczej z art. 245 k.k., gdy występuje w procesie jedynie jako pokrzywdzony, a nie świadek.
11. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 11 kwietnia 2001 r. (II AKa 65/01) orzekł, że: "Artykuł 245 k.k. chroni nie tylko osobę już przesłuchiwaną w charakterze świadka, ale i tę, która mając istotne wiadomości o zdarzeniu badanym w postępowaniu, może być w przyszłości wezwana do ich zeznania" (KZS 2001, z. 6, poz. 31). Takie stanowisko prezentuje też B. Kunicka-Michalska (w: Kodeks karny..., s. 296).
Charakter świadka zatem nadaje danej osobie już sam fakt spostrzeżenia pewnych okoliczności, a nie jej formalny status (orzeczenie SN z 20 marca 1936 r., Zbiór Orzeczeń SN 379/36). Wydaje się, że z punktu widzenia wykładni gramatycznej przepisu takie stanowisko jest mocno dyskusyjne, chociaż trzeba przyznać, że wykładnia celowościowa by mu w pełni sprzyjała. Należałoby go jednak odnieść również do "potencjalnego" tłumacza, biegłego itd., a to byłoby już poszerzeniem zakresu kryminalizacji art. 245 k.k.
12. "Wywieranie wpływu" - to takie oddziaływanie na osoby, o których w przepisie mowa, by zachowały się w sposób przez sprawcę pożądany, a więc by przedsięwzięły określone działanie lub by zaniechały określonego zachowania się.
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Przedmiotem bezpośredniego działania przestępstwa z art. 245 k.k. jest osoba pełniąca funkcję biegłego lub tłumacza bądź występująca w charakterze świadka, oskarżyciela lub oskarżonego. Należy uznać, że chodzi tu o oskarżyciela wszelkiego typu, a więc nie tylko publicznego, ale i prywatnego, i posiłkowego (por. A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2001, s. 612).
14. Wobec enumeratywnego wymienienia w przepisie art. 245 k.k. osób, które mogą być przedmiotem zamachu, należy uznać, że zamach na inne niż te osoby (np. na podejrzanego, obrońcę, pokrzywdzonego), nawet gdyby był podjęty w związku z toczącym się postępowaniem, nie stanowi realizacji znamion typu przestępstwa z art. 245, stanowić natomiast może realizację znamion odpowiednich typów przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności.
Znamiona strony podmiotowej
15. Występek z art. 245 k.k. jest występkiem umyślnym, który ze względu na jednoznaczne ukierunkowanie woli sprawcy może być popełniony tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Występek z art. 245 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
17. Wobec wyraźnego priorytetu w nowym prawie karnym orzekania kar wolnościowych, wymierzając karę sprawcy występku z art. 245 k.k., sąd winien wziąć pod uwagę postanowienia art. 58 § 3 k.k. co do celowości orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności - grzywny lub kary ograniczenia wolności.
18. Z uwagi na złożony przedmiot ochrony nie zachodzi możliwość stosowania warunkowego umorzenia postępowania opierając się na art. 66 § 3 k.k.
19. Wymierzając karę skazanemu za przestępstwo z art. 245 k.k., sąd winien również rozważyć celowość orzeczenia obok kary środków karnych, o których mowa w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska lub prowadzenia działalności gospodarczej, obowiązku naprawienia szkody, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
20. W razie wystąpienia w wyniku użycia przemocy skutku w postaci uszkodzenia ciała, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 245 k.k. z odpowiednim przepisem dotyczącym uszkodzenia ciała lub rozstroju zdrowia. W razie uszkodzenia mienia w wyniku czynności sprawczej, o której mowa w art. 245 k.k., możliwy jest również kumulatywny zbieg przepisu art. 245 k.k. z przepisem art. 288 § 1 k.k.
Tryb ścigania
21. Przestępstwo z art. 245 k.k. ścigane jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 246.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przestępstwo z art. 246 k.k. jest przestępstwem mającym więcej niż jeden przedmiot ochrony. Ponieważ przepis ten umieszczony jest w rozdziale przestępstw przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, to niewątpliwie głównym przedmiotem jego ochrony jest wymiar sprawiedliwości, a dokładniej - jego prawidłowe, wolne od nacisków, funkcjonowanie. Drugim przedmiotem ochrony przepisu art. 246 k.k. jest godność, nietykalność cielesna, zdrowie i wolność człowieka lub mienie.
2. Z ustawowych znamion występku z art. 246 k.k. nie wynika jednoznacznie, że czynność sprawcza może być wykonana jedynie w przebiegu, w procesie wymiaru sprawiedliwości. Wymuszenie oświadczeń lub informacji, dokonane przez funkcjonariusza publicznego lub osobę działającą na jego polecenie, może być dokonywane również i poza wymiarem sprawiedliwości. Należy więc przyjąć, że przepis art. 246 k.k. chroni także szeroko rozumiany porządek prawny w państwie, poprzez uznanie za przestępne nadużywanie swej pozycji przez funkcjonariuszy publicznych.
3. Przepis art. 246 k.k. ma być odpowiedzią polskiego ustawodawcy na zakaz nieludzkiego i poniżającego traktowania, określony w art. 3 EKPCziPW i dlatego należy uznać, że przedmiotem ochrony tego przepisu są również podstawowe prawa i wolności człowieka (zob. Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego, PiP 1994, z. 3, s. 81).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 246 k.k. jest funkcjonariusz publiczny lub osoba działająca na jego polecenie. Jest to więc przestępstwo indywidualne.
5. Funkcjonariusz publiczny to osoba zdefiniowana w art. 115 § 13 k.k.
6. "Osoba działająca na polecenie funkcjonariusza publicznego" to każda osoba fizyczna wypełniająca wolę funkcjonariusza.
7. Polecenie - w rozumieniu art. 246 k.k. - to każdy wyraźny przejaw woli osoby polecającej, niewymagający określonej formy. Dla ustalenia znamienia "działający na polecenie" istotne jest, aby osoba, która określonych czynności się podjęła, miała świadomość, że podjęła je w wyniku skierowanego pod jej adresem nakazu.
8. Motyw działania osoby wykonującej polecenie, dla bytu przestępstwa z art. 246 k.k. nie jest istotny, jednakże winien on być uwzględniany przez sąd na zasadach ogólnych, a więc na przykład jako element stanu wyższej konieczności lub okoliczność wpływająca na wymiar kary.
Znamiona określające czynność sprawczą
9. Czynność sprawcza przestępstwa określonego w art. 246 k.k. może polegać na działaniu (przemoc, groźba bezprawna) lub na działaniu bądź zaniechaniu (znęcanie się fizyczne lub psychiczne).
10. Przemoc to użycie siły fizycznej w celu wymuszenia określonego zachowania się. Przemoc może być skierowana tak do osoby, jak i do rzeczy (zob. art. 191 k.k.).
11. Groźba bezprawna - zob. art. 115 § 12 k.k.
12. Znęcanie się fizyczne lub psychiczne polega na zadawaniu ofierze cierpień fizycznych lub psychicznych. Najczęściej znęcanie się fizyczne stanowi równocześnie znęcanie psychiczne. Znęcanie się psychiczne i fizyczne należy do pojęć ocennych. Dlatego też organ oceniający na podstawie całokształtu okoliczności oceni, czy zachowanie się sprawcy w stosunku do konkretnej osoby spełnia znamiona "znęcania się". O uznaniu za znęcanie się zachowania sprawiającego ból fizyczny lub cierpienia moralne, decyduje ocena obiektywna, a nie subiektywne odczucie pokrzywdzonego (uchwała z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 8, poz. 86). Trafnie podkreślił SA w Krakowie, że: "Stosowanie art. 12 k.k. jest wyłączone w odniesieniu do tych przestępstw, których czasownikowe określenie strony przedmiotowej dopuszcza wielokrotność działania sprawcy, jak to jest przy występku znęcania. Ma on charakter wieloczynnościowy, złożony z jedno- lub wielorodzajowych pojedynczych czynności naruszających różne dobra (np. nietykalność cielesną lub godność osobistą), systematycznie się powtarzających, choć może polegać także na działaniu jednorazowym, lecz intensywnym i rozciągniętym w czasie" (wyrok z 19 grudnia 2002 r., II AKa 274/02, KZS 2003, z. 3, poz. 35).
13. Znęcanie się oznacza zawsze zachowanie się, polegające na umyślnym zadawaniu bólu fizycznego (np. bicie) lub dotkliwych cierpieniach moralnych (lżenie, wyszydzanie, straszenie), powtarzającym się albo jednorazowym, lecz intensywnym i rozciągłym w czasie, zachowaniem się (zob. również tezy do art. 207 § 1 k.k.).
14. Znęcanie może być popełnione również przez zaniechanie. Jeżeli jednak przybiera ono taką postać, to może być przypisane jedynie sprawcy, który ma obowiązek podejmowania w stosunku do ofiary określonych czynności (uchwała SN z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, OSNKW 1976, poz. 86).
15. Przemoc, groźba bezprawna, znęcanie się fizyczne lub psychiczne ma dotyczyć "innej osoby". Nie musi to więc być osoba, od której zeznanie, wyjaśnienie, informację lub oświadczenie chce się bezpośrednio uzyskać. Może to być każdy inny człowiek, co do którego sprawca przypuszcza, że zastosowanie wobec niego form, o których mowa w art. 246 k.k., wymusi pożądane zachowanie się osoby, od której chce on określone zeznanie, wyjaśnienie, informację lub oświadczenie otrzymać.
16. Wyliczenie możliwych postaci czynności sprawczych nie jest w przepisie art. 246 k.k. enumeratywne. Przemoc lub groźba bezprawna są tylko przykładowymi postaciami znęcania się fizycznego lub psychicznego. Ze sformułowania ustawy "w inny sposób znęca się" należy rozumieć, że sąd musi każdorazowo ocenić, czy gwałtowne zachowanie się sprawcy nie stanowi tej - innej niż przemoc lub groźba bezprawna - postaci znęcania się.
17. Czynność sprawcza i podmiot przestępstwa, określone w art. 246 k.k., zbliżają się do czynności sprawczej i podmiotu przestępstwa, o którym mowa w art. 231 § 1 k.k. (jeżeli podmiotem przestępstwa z art. 246 k.k. jest funkcjonariusz publiczny). Czynność sprawcza z art. 246 k.k. jest bowiem zawsze przekroczeniem uprawnień lub niedopełnieniem obowiązków przez funkcjonariusza publicznego, a tym samym działaniem na szkodę interesu prywatnego lub publicznego. Aby doprowadzić do rozdziału zakresu obu przepisów, należy uznać, że zachowanie się funkcjonariusza publicznego spełnia znamiona występku z art. 246 k.k., jeżeli przybierze ono postać przemocy, groźby bezprawnej lub znęcania się fizycznego lub psychicznego w celu uzyskania określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczeń. Natomiast inne niż te postacie przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków, podjęte nie w celu, o którym mowa w art. 246 k.k., wypełnią znamiona występku z art. 231 k.k.
Przedmiot bezpośredniego działania
18. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa z art. 246 jest człowiek lub rzecz.
Znamiona strony podmiotowej
19. Przestępstwo z art. 246 k.k. jest przestępstwem umyślnym, które ze względu na zawarte w jego opisie znamiona intencjonalne może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
20. Przestępstwo z art. 246 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
21. Wymierzając karę sprawcy przestępstwa z art. 246, sąd winien rozważyć celowość orzeczenia środków karnych wymienionych w art. 39, a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania zawodu, obowiązku naprawienia szkody, przepadku, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
Zbieg przepisów ustawy
22. W wypadku wywołania przez sprawcę w wyniku znęcania się fizycznego konkretnych skutków, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 246 k.k. z odpowiednimi przepisami przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu. Możliwy jest również kumulatywny zbieg przepisu art. 246 k.k. z przepisem art. 288 § 1 k.k. Gdy znęcanie się polega na lżeniu lub wyszydzaniu, zachodzi niewłaściwy zbieg (konsumpcja) przepisu art. 246 k.k. z przepisem art. 216 § 1 k.k., a jeżeli połączone jest na przykład z pozbawieniem ofiary wolności (zamknięcie w jakimś pomieszczeniu) - z przepisem art. 189 k.k.
Tryb ścigania
23. Przestępstwo z art. 246 k.k. ścigane jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Art. 247.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony w art. 247 k.k. jest wymiar sprawiedliwości, jego prawidłowe funkcjonowanie, polegające na zapewnieniu zgodnego z prawem wykonywania orzeczenia o pozbawieniu człowieka wolności.
2. Przepis art. 247 k.k. koresponduje z art. 3 EKPCziPW (zob. Uzasadnienie do projektu kodeksu karnego, s. 81) i dlatego też należy uznać, że dobrem chronionym w tym przepisie są również prawa i wolności człowieka, takie jak jego godność i prawo do ludzkiego traktowania.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Podmiotem czynu zabronionego określonego w art. 247 § 1 i 2 k.k. może być każda osoba, która z jakichkolwiek powodów ma dostęp do osoby pozbawionej wolności. Może to być więc zarówno osoba, która pozbawionego wolności pilnuje (strażnik), uczy (wychowawca), jak też współwięzień oraz funkcjonariusz więzienny lub osoba przesłuchująca ofiarę. W tym ostatnim przypadku jednak znęcanie się nie może być motywowane celem uzyskania określonych zeznań, oświadczeń lub informacji, albowiem takie zachowanie wypełnia znamiona występku z art. 246 k.k.
4. Przestępstwo określone w art. 247 § 3 k.k. jest przestępstwem indywidualnym, ponieważ jego podmiotem może być tylko funkcjonariusz publiczny. "Funkcjonariusz publiczny" - zob. definicja w art. 115 § 13 k.k.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Zachowanie się sprawcy określone w § 1 i 2 k.k. może polegać na działaniu (znęcanie się fizyczne) lub na działaniu i zaniechaniu (znęcanie się psychiczne). Znęcanie się fizyczne lub psychiczne - zob. tezy 12, 13, 14 i 15 do art. 246 k.k. powyżej oraz do art. 207 k.k.).
6. Typ kwalifikowany określony w § 2 art. 247 k.k. polega na znacznym stopniu zadawanych ofierze dolegliwości. Okolicznością kwalifikującą jest szczególne okrucieństwo charakteryzujące zachowanie się sprawcy (zob. tezy 22 i 23 do art. 207 oraz tezy 9 i 10 poniżej).
7. Czynność sprawcza określona w art. 247 § 3 k.k. polega na zaniechaniu właściwego nadzoru nad osobą pozbawioną wolności i przez to na dopuszczeniu do zachowań określonych w art. 247 § 1 lub 2 k.k. Dopuszczenie do zachowań określonych w art. 247 § 1 k.k. stanowi realizację znamion typu zasadniczego, a dopuszczenie do zachowań określonych w § 2 - realizację znamion typu kwalifikowanego.
Przedmiot bezpośredniego działania
8. Przedmiotem bezpośredniego działania czynu określonego w § 1, 2 lub 3 art. 247 k.k. jest człowiek pozbawiony wolności.
Okoliczności modalne
9. Cecha "szczególnego okrucieństwa" w działaniu sprawcy wiąże się nie tyle ze skutkami czynu, ile przede wszystkim z rodzajem i sposobem działania (OSNKW 1971, nr 1, poz. 10). Winna być zawsze rozpatrywana w odniesieniu do konkretnej osoby, relatywnie do jej stanu fizycznego i psychicznego.
10. Przez "szczególne okrucieństwo", o którym mowa w art. 247 § 2 k.k., należy zawsze rozumieć świadome wyrządzenie dolegliwości fizycznych lub psychicznych znacznie większych od tych, które są właściwe typowi określonemu w § 1. Ponieważ z założenia projektodawcy wynikało, że w przepisie art. 247 k.k. chciał się on odnieść do art. 3 EKPCziPW (zob. teza 2), to na znamię "szczególnego okrucieństwa" należy patrzeć poprzez pryzmat nieludzkiego i poniżającego traktowania, o którym w tym przepisie konwencji mowa. Dokonując wykładni art. 3 konwencji, Trybunał Europejski stwierdził, że aby mówić o pogwałceniu zakazu nieludzkiego i poniżającego traktowania, musi być osiągnięty pewien stopień dolegliwości dla ofiary. Ocena tego stopnia jest relatywna i zależy od okoliczności sprawy, od czasu, fizycznych i psychicznych skutków, płci, wieku oraz stanu zdrowia ofiary. Tortury są niczym innym jak nieludzkim lub poniżającym traktowaniem o szczególnym natężeniu (wyrok Trybunału z 18 stycznia 1978 r., Europaische Grundrechte Zeitschrift 1979, nr 7-8, s. 153). Idąc za tym tokiem rozumowania, rozróżnienie pomiędzy znęcaniem się fizycznym lub psychicznym, o którym mowa w art. 247 § 1, a "szczególnym okrucieństwem" z § 2 tkwi w szczególnym natężeniu dolegliwości zadawanych konkretnej ofierze. P. Hofmański w swojej książce Nowe polskie prawo karne w świetle standardów w zakresie ochrony praw człowieka (Warszawa 1997, s. 16) pisze, że różnica między trzema sposobami traktowania, o których mowa w art. 3 konwencji, tj. między poddaniem kogoś torturom, poddaniem kogoś nieludzkiemu traktowaniu lub karaniu i poddaniem kogoś poniżającemu traktowaniu lub karaniu ma jedynie charakter ilościowy, a nie jakościowy. Tak więc tortury są zawsze zarazem nieludzkim i poniżającym traktowaniem lub karaniem, a traktowanie nieludzkie zawsze jest poniżające.
Typ przestępstwa określony w § 3 polega na działaniu lub zaniechaniu w postaci przełamania obowiązku niedopuszczenia do zachowań, o których mowa w § 1 i 2 (zob. tezy do art. 2 k.k.).
11. Czynność sprawcza określona w art. 247 k.k. polega na dopuszczeniu - wbrew obowiązkowi - do znęcania się nad osobą prawnie pozbawioną wolności przez kogoś innego, a nie przez funkcjonariusza publicznego. Jeżeli bowiem znęcania się dopuści się sam funkcjonariusz publiczny, to wówczas będzie zachodziła realizacja typu określonego w § 1 art. 247 k.k. Jeżeli natomiast funkcjonariusz publiczny będzie się równocześnie sam znęcał nad osobą pozbawioną wolności i zarazem dopuści do znęcania się przez inną osobę, popełni dwa czyny zabronione - jeden z art. 247 § 1 k.k., a drugi z art. 247 § 3 k.k. (tak też B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny..., s. 308).
Znamiona strony podmiotowej
12. Przestępstwo z art. 247 § 1, 2 i 3 k.k. jest przestępstwem umyślnym.
13. Przestępstwo z art. 247 § 1, 2 k.k. ze względu na szczególne, podmiotowe znamiona czynu zabronionego, może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim.
14. Przestępstwo z art. 247 § 3 k.k., polegające na dopuszczeniu do zachowań określonych w § 1 lub 2, może być popełnione tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym. Z zamiarem ewentualnym wtedy, gdy funkcjonariusz publiczny, zdając sobie sprawę z wysokiego prawdopodobieństwa popełnienia na osobie, którą był zobowiązany nadzorować, czynów, o których mowa w § 1 lub 2, nie wypełnił należycie ciążącego na nim obowiązku dozoru i nie przedsięwziął żadnych skutecznych środków, by do tego nie dopuścić.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
15. Przestępstwo z art. 247 § 1 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
16. Przestępstwo z art. 247 § 2 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10.
17. Przestępstwo z art. 247 § 3 k.k. zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, jeżeli funkcjonariusz publiczny dopuścił do zachowań określonych w § 1 art. 247 k.k., lub karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, jeżeli dopuścił do zachowań określonych w § 2 tego przepisu.
18. Wymierzając skazanemu karę za przestępstwo z art. 247 § 1, 2 lub 3 k.k., sąd winien rozważyć celowość orzeczenia środków karnych wymienionych w art. 39 k.k., a w szczególności zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania zawodu, obowiązku naprawienia szkody, przepadku, nawiązki lub podania wyroku do publicznej wiadomości.
19. Z uwagi na złożony charakter dobra prawnego, sąd nie może zastosować wobec sprawcy przestępstwa z art. 247 § 1 k.k. oraz sprawcy przestępstwa z art. 247 § 3 w zw. z § 1 k.k. warunkowego umorzenia postępowania (art. 66 § 3 k.k.).
Zbieg przepisów ustawy
20. Jeżeli znęcanie się fizyczne lub psychiczne doprowadziło do konkretnych skutków, to możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 247 k.k. z odpowiednim przepisem skutkowego przestępstwa przeciwko zdrowiu. Zbieg przepisu art. 247 § 3 k.k. z przepisem art. 231 § 1 k.k. ma charakter zbiegu niewłaściwego (konsumpcja).
Tryb ścigania
21. Przestępstwo z art. 247 § 1-3 k.k. ścigane jest w trybie z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXXI
Literatura
Gardocki L., Technika legislacyjna nowego kodeksu karnego, Poznań 1999; Górniok O., Hoc S., Kalitowski M., Przyjemski S.M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L., Wąsek A., Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005; Kozielewicz W. (w:) Kodeks karny - część szczególna. Komentarz, red. A. Wąsek, t. II, Warszawa 1994; Marek A., Komentarz do kodeksu karnego, Warszawa 2003; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004; Mik C., Nowela antykorupcyjna z dnia 13.06.2003 r., Warszawa 2003; Nowicki M.A., Europejska Konwencja Praw Człowieka. Wybór orzecznictwa, Warszawa 1998; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego, Warszawa 1936;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979; Stefański R.A., Przestępstwo korupcji wyborczej (art. 250a), Prok. i Pr. 2004, nr 4.
Rozdział XXXI
Uwagi wprowadzające
1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. opiera organizację i funkcjonowanie władzy w państwie na zasadzie podziału władz. Zgodnie z treścią art. 10 Konstytucji ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej (ust. 1).
Władzę ustawodawczą sprawują Sejm i Senat, władzę wykonawczą - Prezydent RP i Rada Ministrów, a władzę sądowniczą - sądy i trybunały (ust. 2).
2. Konstytucyjnym organem władzy publicznej w Rzeczypospolitej Polskiej jest również, na mocy art. 163 Konstytucji, samorząd terytorialny, który wykonuje zadania publiczne, niezastrzeżone przez Konstytucję lub ustawy dla innych władz publicznych.
3. Jedną z cech demokratycznego państwa prawa jest to, że władze tego państwa pochodzą z mandatu narodu, tzn. że są przez ten naród wybierane w wyborach powszechnych, tajnych, równych i bezpośrednich. Zgodnie z Konstytucją z wyborów pochodzą Sejm RP (art. 96 ust. 2), Senat (art. 97 ust. 2), Prezydent RP (art. 127) oraz jednostki samorządu terytorialnego (art. 169 ust. 1 i 2).
4. Oprócz wyłaniania w demokratyczny sposób państwowych i samorządowych organów przedstawicielskich, równie ważnym instrumentem, na podstawie którego naród ma możliwość decydowania w sprawach o szczególnym znaczeniu dla państwa, jest ogólnonarodowe referendum (art. 125 Konstytucji RP), a w sprawach o szczególnym znaczeniu dla wspólnoty samorządowej - referendum lokalne (art. 170 Konstytucji RP).
5. Dlatego też wybór organów przedstawicielskich, wybór Prezydenta RP oraz instytucja referendum ma fundamentalne znaczenie w systemach demokratycznych i musi pozostawać pod szczególną ochroną prawa. Jednym z instrumentów tej ochrony są również przepisy prawa karnego.
6. Karnoprawna ochrona obywatelskich praw wyborczych oraz referendum na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. była wysoce niedoskonała, nieuwzględniająca dokonanych w Polsce zmian ustrojowych. Artykuł 189 k.k. z 1969 r. nie chronił wyborów Prezydenta RP i Senatu. W zakresie wyborów do rad gmin wiele kontrowersji wzbudzała interpretacja art. 189 k.k., dotycząca tego, czy można przepisy dotyczące wyborów do nieistniejących już rad narodowych rozciągnąć na wybory do organów samorządu terytorialnego (zob. wyrok SN z 21 stycznia 1997 r., III KKN 168/96, OSNKW, nr 5-6, poz. 45, z glosą A. Zolla: OSP 1997, poz. 153).
7. Artykuł 3 protokołu nr 1 EKPCziPW nakłada na państwa, które ratyfikowały ten protokół, obowiązek organizowania w rozsądnych odstępach czasu wolnych wyborów, opartych na tajnym głosowaniu, w warunkach zapewniających swobodę wyrażania opinii ludności w wyborach ciała ustawodawczego. W uzasadnieniu orzeczenia Mathieu - Molin i Clerfayt przeciwko Belgii z 2 marca 1987 r. (A. 113, poz. 48-54) Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu stwierdził, że ze sformułowania "w warunkach zapewniających swobodę wyrażania opinii ludności w wyborach ciała ustawodawczego" wynika w istocie - poza swobodą wypowiedzi (chronioną przez art. 10 konwencji), zasada równości traktowania wszystkich obywateli w korzystaniu z prawa do głosowania i prawa do kandydowania (M.A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka.Wybór orzecznictwa, Warszawa 1998, s. 403).
8. Rozdział XXXI kodeksu karnego stara się uzupełnić braki kodeksu z 1969 r. i w odróżnieniu od wyraźnie syntetycznego sformułowania art. 189 k.k. stara się w art. 248-251 bardzo szczegółowo stypizować zachowania przestępne, związane z naruszeniem procedury wyborów do Sejmu, Senatu, organów samorządu terytorialnego, wyborów Prezydenta RP oraz przebiegu referendum. Nowa regulacja prawna stara się zadośćuczynić europejskim wymogom lex certa i lex stricta, stanowiącym jedne z podstawowych zasad gwarancyjnych prawa karnego.
9. Kodeks karny z 1932 r. kryminalizował w art. 121, 122 i 123 przestępstwa wyborcze czynne i bierne. Już wtedy w doktrynie podkreślano, że jest to "(...) najbardziej rozszerzona forma deprawacji obywatelskiej" (por. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, Warszawa 1936, s. 261).
Kodeks karny z 1969 r. znał tylko jedno przestępstwo, którego przedmiotem ochrony były wybory do Sejmu i rad narodowych - było to przestępstwo z art. 189, penalizujące przeszkadzanie w wykonywaniu praw wyborczych. Korupcja wyborcza nie była przedmiotem kryminalizacji ani w kodeksie karnym z 1969 r., ani w pierwotnej wersji obowiązującego kodeksu karnego z 1997 r. Dopiero ustawą z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061) spenalizowano formy korupcji wyborczej (art. 1 ust. 6) wprowadzając do kodeksu karnego przepis art. 250a.
10. Przepis art. 179 ustawy z 23 stycznia 2004 r. - Ordynacja wyborcza do Parlamentu Europejskiego (Dz. U. Nr 25, poz. 219) wprowadził zmianę w art. 115 k.k. dodając do § 13 punkt 2a w brzmieniu: "poseł do Parlamentu Europejskiego" - co oznacza, że poseł do Parlamentu Europejskiego uważany jest za funkcjonariusza publicznego. Nowelą kodeksu karnego z 13 czerwca 2003 r. nowe brzmienie nadano art. 248 k.k. oraz znowelizowano art. 249 k.k. dodając do niego pkt 4.
11. Szczegółowe przepisy dotyczące prawa wyborczego i referendum - por. ustawa z 12 kwietnia 2001 r. - Ordynacja wyborcza do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej i do Senatu Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 46, poz. 499 ze zm.); ustawa z 27 września 1990 r. o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 47, poz. 544 ze zm.); ustawa z 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym (Dz. U. Nr 57, poz. 507 ze zm.) i ustawa z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tkst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.); ustawa z 23 stycznia 2004 r. - Ordynacja wyborcza do Parlamentu Europejskiego (Dz. U. Nr 25, poz. 219).
Art. 248.
Uwagi wprowadzające
1. Przepis art. 248 k.k. został zasadniczo zmieniony nowelą do kodeksu karnego z 13 czerwca 2003 r., przy czym główna zmiana polegała na wprowadzeniu pkt 5.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony przestępstwa naruszenia prawa wyborczego i przeprowadzania referendum określonego w art. 248 k.k. jest jeden z głównych instrumentów ustrojowych państwa prawnego - prawo wyborcze i referendum.
3. Przepis art. 248 k.k. chroni prawidłowy, zgodny z ordynacją wyborczą, przebieg wyborów do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego, organów samorządu terytorialnego, wyborów Prezydenta RP oraz przebieg referendum.
4. Zdaniem W. Kozielewicza przedmiotem ochrony omawianego przestępstwa są zarówno prawa obywatelskie, jak i interes społeczny wyrażający się w rzetelnym i zgodnym z zasadami demokracji przeprowadzeniu wyborów i referendum (por. W. Kozielewicz (w:) Kodeks krany - część szczególna. Komentarz, t. III, red. A. Wąsek, Warszawa 2004, s. 324.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. Wśród znamion typu czynu zabronionego z art. 248 k.k. nie ma takich, które wyraźnie ograniczałyby krąg podmiotów tego czynu, co sugerowałoby, że przestępstwo z art. 248 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Z treści pkt 1 i 2 tego przepisu wynika jednak, że sprawcami tych jego postaci mogą być jedynie osoby, do których kompetencji należy sporządzanie listy kandydatów w wyborach, o których w art. 248 k.k. mowa, i listy wyborców. Sprawcą przestępstwa określonego w pkt 4 może być natomiast głównie członek komisji wyborczej, który ma obowiązek czuwania nad prawidłowym przyjmowaniem i liczeniem głosów, a sprawcą przestępstwa określonego w pkt 6 - osoba, do której obowiązków należy sporządzanie list z podpisami obywateli zgłaszających kandydatów w wyborach lub inicjujących referendum.
6. We wprowadzonym w 2003 r. do art. 248 k.k. pkt 5 podmiotem czynu zabronionego może być w jego pierwszej postaci - każda osoba, która legalnie weszła w posiadanie karty wyborczej (przestępstwo indywidualne). Natomiast w przypadku postaci czynu polegającej na pozyskaniu karty wyborczej, podmiotem jego może być każda osoba (przestępstwo powszechne).
7. Podmiotem przestępstwa określonego w art. 248 pkt 3 k.k. może być każda osoba, nie tylko członek komisji wyborczej, która miała w sposób legalny lub nielegalny dostęp do protokołów lub innych dokumentów wyborczych.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Przestępstwo z art. 248 pkt 1 k.k. jest przestępstwem skutkowym z działania (wpisanie osób nieuprawnionych) lub z zaniechania (pominięcie osób uprawnionych). Dla bytu tego przestępstwa nie jest konieczne, aby osoby bezprawnie wpisane na listę wzięły udział w głosowaniu.
9. Przestępstwo określone w art. 248 pkt 2 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania lub zaniechania.
10. Przestępstwo określone w art. 248 pkt 3 k.k. jest przestępstwem materialnym (skutkowym) z działania.
11. Przestępstwo określone w art. 248 pkt 4 k.k. jest przestępstwem formalnym z zaniechania, dokonanym w momencie, gdy sprawca dopuścił do nadużyć przy przyjmowaniu czy obliczaniu głosów, niezależnie od tego, czy miało to jakikolwiek wpływ na wynik wyborów. Przestępstwo to polega na świadomym tolerowaniu nieprawidłowości w przeprowadzaniu wyborów, o jakich w tym przepisie mowa.
12. Przestępstwo określone w art. 248 pkt 5 k.k. jest przestępstwem materialnym z działania.
13. Przestępstwo z art. 248 pkt 6 k.k. jest przestępstwem formalnym z działania, dokonanym w momencie dopuszczenia się przez sprawcę nadużyć, o których w tym przepisie mowa, niezależnie od tego, czy miały one czy nie wpływ na przebieg i wynik wyborów.
14. Czynność sprawcza określona w art. 248 pkt 1 k.k. polega na:
a) sporządzaniu list osób kandydujących w wyborach do Sejmu, Senatu, na stanowisko Prezydenta RP lub do organów samorządowych i wpisywaniu na nie osób nieuprawnionych,
b) sporządzaniu list osób kandydujących w wyborach, o których mowa, i pominięciu (niewpisaniu) osób uprawnionych,
c) sporządzaniu list osób głosujących (wyborców) i umieszczeniu na nich osób nieuprawnionych,
d) sporządzaniu list osób głosujących (wyborców) i nieumieszczeniu na nich (pominięciu) osób uprawnionych.
15. Czynność sprawcza określona w art. 248 pkt 2 k.k. polega na użyciu podstępu w celu nieprawidłowego sporządzenia listy wyborczej.
Podstęp to świadome wprowadzenie innej osoby w błąd, w sposób utrudniający ustalenie prawdziwości list wyborczych. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że podstępem jest użycie środków wprowadzających w błąd i to takich, że nawet przy użyciu przeciętnej uwagi z błędnego mniemania wyjść nie można (wyrok z 15 listopada 1957 r., III K 421/57, OSNPG 1958, nr 3, poz. 119).
Nieprawidłowe sporządzenie list wyborczych to wszelkie czynności niezgodne z zasadami ordynacji wyborczych lub regulaminów działania komisji wyborczych.
16. Czynność sprawcza określona w art. 248 pkt 3 k.k. polega na niszczeniu, uszkodzeniu, ukryciu, przerobieniu lub podrobieniu protokołu lub innego dokumentu wyborczego.
Niszczenie to unicestwienie rzeczy lub istotne naruszenie jej substancji, które uniemożliwia wykorzystywanie jej zgodnie z pierwotnie posiadanymi właściwościami i przeznaczeniem (por. tezy do art. 276 i 288 k.k.).
Uszkodzenie to taka zmiana materii dokumentu lub protokołu, która powoduje, że nie może on służyć celom, do których był przeznaczony, lub gdy korzystanie z takiego protokołu lub dokumentu jest znacznie utrudnione (zob. również tezy do art. 288 § 1 k.k.).
Ukrywanie protokołu lub innego dokumentu wyborczego to umieszczenie protokołu lub dokumentu w innym miejscu niż w tym, w którym winien się znajdować, po to, by pozostawał poza zasięgiem osób uprawnionych do posługiwania się nim lub do ich właściwego wykorzystania (por. tezy do art. 276 k.k.).
Przerobienie lub podrobienie dokumentu lub protokołu polega na sfałszowaniu ich poprzez nadanie im innej treści niż ta, która oparta jest na prawdziwych faktach lub ustaleniach, albo poprzez ingerencję w samą materię (fizyczną) dokumentu (zob. również tezy do art. 270 § 1 k.k.).
17. Czynność sprawcza określona w art. 248 pkt 4 k.k. polega na tolerowaniu (dopuszczeniu) do nadużyć przy przyjmowaniu lub obliczaniu głosów, których dopuszcza się inna niż sprawca osoba.
18. Nadużycie należy rozumieć jako nieuczciwy, niezgodny z prawem postępek. Odnieść je należy do każdego postępowania, nie tylko takiego, które łamie prawo, ale również takiego, które je "omija"; godzi w cele, którym przepisy regulujące wybory czy referendum służą (por. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Koc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005, s. 324; por. też L. Gardocki, Technika legislacyjna nowego kodeksu karnego, Poznań 1999, s. 101).
19. Punkt 5 nie był znany w obecnej wersji w pierwotnym brzmieniu art. 248 k.k. Został on wprowadzony nowelą z 2003 r. (por. teza 6) i stanowi odpowiedź ustawodawcy na zdarzające się często, szczególnie w wyborach do organów samorządu terytorialnego, przypadki nieprawidłowych zachowań wyborców, którzy z naruszeniem zasad prawa wyborczego odstępowali karty do głosowania innym osobom, po to, aby zostały przez nich wykorzystane podczas głosowania.
Odstąpić oznacza zrzec się czegoś na czyjąś korzyść, odstąpić komuś prawo do czegoś (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 476). Odstąpienie innej osobie karty do głosowania winno nastąpić przed zakończeniem głosowania. Natomiast dla realizacji znamion typu czynu, o którym mowa, nie jest konieczne, aby odstąpiona karta była użyta przy wyborach
Pozyskanie niewykorzystanej karty to wejście w posiadanie karty w celu, o którym mowa.
20. Czynność sprawcza określona w art. 248 pkt 6 k.k. polega na dopuszczeniu się przez osobę sporządzającą listy, o których w tym przepisie mowa, nadużyć, tj. nieprawidłowości, zachowań niezgodnych z prawem wyborczym lub przepisami o referendum.
21. Dokument wyborczy, o którym mowa w przepisie art. 248 pkt 3, 4 i 5 k.k., musi spełniać cechy dokumentu określonego w definicji zawartej w art. 115 § 15 k.k.
Skutek
22. Przestępstwo z art. 248 pkt 1 k.k. jestprzestępstwem skutkowym, dokonanym w momencie sporządzenia fałszywych list wyborczych. Jest to przestępstwo konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo.
23. Przestępstwo określone w art. 248 pkt 3 k.k. jest dokonane w momencie uszkodzenia, ukrycia, przerobienia lub podrobienia dokumentu lub protokołu, o którym w tym przepisie mowa.
Przedmiot bezpośredniego działania
24. Przedmiotem bezpośredniego działania czynu określonego w art. 248 k.k. może być człowiek lub rzecz.
Znamiona strony podmiotowej
25. Przestępstwo z art. 248 k.k. jest występkiem umyślnym, który w typie określonym w pkt 1, 3, 4 i 6 może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
26. Typ przestępstwa określonego w art. 248 pkt 2 k.k., ze względu na wymóg celowego działania sprawcy, może być popełniony tylko z zamiarem bezpośrednim.
27. Typ przestępstwa określony w pkt 5 polegający na odstąpieniu karty może być popełniony tak z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym, zaś polegający na pozyskaniu - tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
28. Występek określony w art. 248 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Ze względu na wysokość zagrożenia karą należy rozważyć możliwość - przy spełnieniu przesłanek z art. 66 k.k. - warunkowego umorzenia postępowania.
29. Wymierzając karę sprawcy przestępstwa z art. 248 k.k., sąd winien rozważyć możliwość orzeczenia w miejsce kary pozbawienia wolności kar alternatywnych (art. 58 § 3 k.k.) lub celowość odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego (art. 59 k.k.).
30. Orzekając karę, sąd winien również rozważyć orzeczenie, obok kary, środka karnego określonego w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska (pkt 2), przepadku przedmiotów (pkt 4), obowiązku naprawienia szkody (pkt 5), nawiązki (pkt 6) lub podania wyroku do publicznej wiadomości (pkt 8).
Tryb ścigania
31. Występek z art. 248 k.k. ścigany jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 249.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przepisu art. 249 k.k. jest prawidłowy, wolny od wszelkich nacisków, przebieg wyborów i referendum. Jest nim również ochrona podstawowych praw obywatelskich, takich jak prawo do wybierania i bycia wybranym do konstytucyjnych, przedstawicielskich organów państwowych, a więc prawo do swobodnego wykonywania biernego lub czynnego prawa wyborczego oraz swobodnego udziału w referendum.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 249 k.k. jest przestępstwem powszechnym, to znaczy, że może je popełnić każda osoba fizyczna.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 249 k.k. jest przestępstwem formalnym, dokonanym w momencie, gdy sprawca przeszkadzał działalności, o której w przepisie tym mowa, niezależnie od tego, czy istotnie jego zachowanie działalność tę zakłóciło i czy miało wpływ na wyniki i przebieg zgromadzenia, wykonywania praw do kandydowania lub głosowania, albo samego głosowania lub obliczania wyników. Sposoby działania sprawcy wymienione są tu taksatywnie, co oznacza, że żaden inny niż wymieniony sposób działania sprawcy nie wypełnia znamion typu czynu zabronionego z art. 249 k.k.
4. Przeszkadzanie to ingerowanie w spokojny, prawem przewidziany tryb korzystania z przysługujących obywatelom praw, związanych z wyborami i udziałem w referendum (zob. odpowiednie przepisy Konstytucji RP oraz ordynacji wyborczych; zob. również tezę 9 uwag wprowadzających do tego rozdziału).
5. Przeszkadzanie, o którym mowa w przepisie art. 249 k.k., jest czynem zabronionym jedynie wtedy, gdy jest dokonywane za pomocą przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu.
Przemoc to fizyczne oddziaływanie na człowieka - bezpośrednio lub za pośrednictwem rzeczy, która ma za zadanie uniemożliwić jego opór lub go przełamać (zob. teza 5 do art. 232 k.k.).
Groźba bezprawna zdefiniowana jest w art. 115 § 12 i jest pojęciem szerszym od groźby karalnej określonej w art. 190 (zob. tezy do art. 115 § 12 k.k.).
Podstęp to świadome wprowadzenie innej osoby w błąd, w celu wymuszenia od niej zachowania się pożądanego przez sprawcę.
Przedmiot bezpośredniego działania
6. Przestępstwo z art. 249 k.k. może mieć za przedmiot bezpośredniego działania człowieka (ludzi) lub mienie.
Znamiona strony podmiotowej
7. Przestępstwo z art. 249 k.k. jest przestępstwem umyślnym, które ze względu na sposób jego popełnienia (podstęp, przemoc lub groźba bezprawna) może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
8. Występek określony w art. 249 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
9. Wymierzając skazanemu karę, sąd winien rozpatrzyć możliwość orzeczenia w miejsce kary pozbawienia wolności - kar alternatywnych, zgodnie ze wskazaniami art. 58 § 3 k.k., o ile cele kary zostaną w ten sposób spełnione.
10. Sąd winien również rozważyć celowość orzeczenia - obok kary - środków karnych, określonych w art. 39 k.k., a szczególnie pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska (pkt 2), przepadku przedmiotów (pkt 4), obowiązku naprawienia szkody (pkt 5), nawiązki (pkt 6) lub podania wyroku do publicznej wiadomości (pkt 8).
Zbieg przepisów ustawy
11. Jeżeli czyn sprawcy wywoła skutek w postaci uszkodzenia ciała, naruszenia nietykalności osobistej lub pozbawienia wolności ofiary, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 249 k.k. z odpowiednim przepisem dotyczącym przestępstw skutkowych, na przykład z przepisami art. 156, 157, 160 § 1 lubart. 189 k.k. Jeżeli zaś czyn sprawcy łączył się z uszkodzeniem lub zniszczeniem mienia, to możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 249 k.k. z przepisami art. 288 § 1 lub 2 k.k.
Tryb ścigania
12. Występek z art. 249 k.k. ścigany jest z w trybie publicznoskargowym.
Art. 250.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 250 k.k. jest swobodne i wolne od wszelkich nacisków wykonywanie jednego z podstawowych praw obywatelskich - prawa do udziału w wyborach i udziału w referendum. Uprawnienie do głosowania jest prawem konstytucyjnym każdego obywatela posiadającego prawa wyborcze. Szczegółowe warunki tego prawa określa odpowiednia ordynacja wyborcza.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Jeżeli czyn sprawcy przestępstwa określonego w art. 250 k.k. polega na użyciu groźby lub przemocy w celu wywarcia wpływu na sposób głosowania osoby uprawnionej, to podmiotem tego czynu może być każda osoba fizyczna.
3. Jeżeli czyn sprawcy polega na nadużywaniu stosunku zależności i przez to wpływaniu na sposób głosowania osoby uprawnionej, to przestępstwo z art. 250 k.k. jest przestępstwem indywidualnym, albowiem może być popełnione jedynie przez osobę, od której osoba głosująca jest uzależniona.
4. Zależność, o której mowa w art. 250 k.k., może mieć bardzo szerokie podłoże. Może to być zależność służbowa, materialna lub emocjonalna. Ważne dla ustalenia znamienia "zależności" jest, że osoba uzależniona nie ma, z jakiegokolwiek powodu, swobody podejmowania decyzji bez jawnej lub domniemanej zgody (aprobaty) ze strony osoby, pod której wpływem pozostaje (inaczej jednak O. Górniok (w:) O. Górniok i in., Kodeks karny..., s. 326; W. Kozielewicz (w:) Kodeks karny..., s. 338).
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo z art. 250 k.k. jest przestępstwem formalnym, bezskutkowym, dokonanym w momencie podjęcia przez sprawcę czynności mających wpłynąć na decyzję osoby uprawnionej do głosowania, niezależnie od tego, czy zachowanie to rzeczywiście wpłynęło na tę decyzję, a więc niezależnie od tego, czy osoba uprawniona do głosowania pod wpływem sprawcy zmieniła swoją decyzję lub podjęła decyzję zgodną z zamiarem sprawcy.
6. Zachowanie się sprawcy może polegać na:
a) wywieraniu wpływu na sposób głosowania osoby uprawnionej,
b) zmuszaniu do głosowania osoby uprawnionej lub
c) powstrzymywaniu od głosowania osoby uprawnionej.
7. Wywieranie wpływu na sposób głosowania to oddziaływanie na wolę osoby uprawnionej do głosowania, by swoją decyzję co do sposobu głosowania podjęła zgodnie ze wskazaniami sprawcy.
8. Zmuszanie do głosowania to wpływ na decyzję osoby uprawnionej w celu wymuszenia na niej udziału w głosowaniu.
9. Powstrzymywanie od głosowania to wpływ na decyzję osoby uprawnionej, by nie wzięła udziału w głosowaniu.
10. Przestępstwem jest wywieranie wpływu na sposób głosowania osoby uprawnionej przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej lub nadużycia stosunku zależności.
Przemoc to fizyczne oddziaływanie na wolę człowieka (zob. teza 5 do art. 232 k.k.).
Groźba bezprawna - zob. teza 6 do art. 232 k.k. oraz tezy do art. 115 § 12 k.k.
Nadużycie stosunku zależności - zob. teza 3 i 4 powyżej.
Przedmiot bezpośredniego działania
11. Przedmiotem bezpośredniego działania sprawcy przestępstwa określonego w art. 250 k.k. może być człowiek lub rzecz.
Znamiona strony podmiotowej
12. Występek z art. 250 k.k. jest występkiem umyślnym, który ze względu na sposób jego popełnienia może być popełniony tylko z zamiarem bezpośrednim (przemoc, groźba, nadużycie stosunku zależności).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Występek z art. 250 k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
14. Wymierzając skazanemu karę, sąd winien rozpatrzyć możliwość orzeczenia w miejsce kary pozbawienia wolności kar alternatywnych, zgodnie ze wskazaniami art. 58 § 3 k.k., o ile cele kary zostaną w ten sposób spełnione.
15. Wymierzając skazanemu karę, sąd winien również rozważyć celowość orzeczenia, obok tej kary, środków karnych, o których mowa w art. 39, a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska (pkt 2), przepadku przedmiotów (pkt 4), obowiązku naprawienia szkody (pkt 5), nawiązki (pkt 6) lub podania wyroku do publicznej wiadomości (pkt 8).
Zbieg przepisów ustawy
16. Jeżeli czyn sprawcy wywołał skutek w postaci uszkodzenia ciała, naruszenia nietykalności osobistej lub narażenia osoby uprawnionej do głosowania na niebezpieczeństwo, to możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 250 k.k. z odpowiednimi przepisami dotyczącymi przestępstw skutkowych, jak na przykład z przepisami art. 156, 157 lub 160 k.k.
17. Jeżeli czyn sprawcy (np. przemoc) łączy się z pozbawieniem osoby uprawnionej wolności, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 250 k.k. z przepisem art. 189 k.k.
18. Jeżeli czyn sprawcy łączy się z uszkodzeniem lub zniszczeniem mienia, możliwy jest kumulatywny zbieg przepisu art. 250 k.k. z przepisem art. 288 § 1 lub 2 k.k.
Tryb ścigania
19. Występek z art. 250 k.k. ścigany jest w trybie publicznoskargowym.
Art. 250(a).
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo korupcji biernej (sprzedajność wyborcza) określone w § 1 oraz przestępstwo korupcji czynnej (przekupstwo wyborcze) określone w § 2 znane było kodeksowi karnemu z 1932 r. i opisane w art. 121 i 122 tegoż kodeksu. Artykuł 123 określał jeszcze tzw. płatne pośredniczenie. Nie przewidywały tego typu przestępstwa ani kodeks karny z 1969 r., ani kodeks karny z 1997 r. w swej pierwotnej wersji. Częste nadużycia popełniane w związku z wyborami polegające na korupcji wyborczej wymusiły sięgnięcie do "starych rozwiązań" i po dostosowaniu ich do aktualnych potrzeb, zaowocowały wprowadzeniem do obecnie obowiązującego kodeksu art. 250a, co nastąpiło wraz z nowelą z 13 czerwca 2003 r. (Dz. U. Nr 111, poz. 1061). Przepis ten jest odpowiedzią ustawodawcy na konieczność zwalczania jednego z bardziej niebezpiecznych zachowań na płaszczyźnie życia społecznego i politycznego w kraju - przestępstwa korupcji wyborczej.
2. Celem przepisu art. 250a k.k. jest zapewnienie prawidłowości przebiegu głosowania do Sejmu, Senatu, organów samorządu terytorialnego, wyborów Prezydenta RP oraz przebiegu referendum. Chodzi w nim o zagwarantowanie swobody głosowania, które winno przebiegać jedynie w granicach określonych przez prawo wyborcze. W motywach Komisji Kodyfikacyjnej (t. V, nr 4, s. 32-33) podkreśla się, że ustawa ma na myśli głosowanie nie jako subiektywne prawo do oddania głosu, ale ma na uwadze rolę i znaczenie, jakie głosowanie ma dla życia państwowego i obywatelskiego. Chodzi tu o ochronę głosowania jako instytucji prawa publicznego i jako prawa obiektywnego, bez względu na subiektywny stosunek jednostki do uprawnień wynikających z konstytucyjnego prawa wybierania i udziału w referendum (art. 62 Konstytucji RP), o zapewnienie głosowaniu tych cech, jakie stanowią o jego obiektywnej wartości.
3. Obiektywizm polega na tym, że uprawniony głosuje według swego swobodnie podjętego przekonania. Chroniąc obiektywizm głosowania, chroni się tym samym interes społeczny w zakresie rzetelnego i zgodnego z zasadami demokratycznego państwa prawa - przeprowadzenia wyborów i referendum (zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2004, s. 526-527).
4. W literaturze wskazuje się, że art. 250a k.k. ma chronić nie tylko prawidłowość wyborów, ale także ograniczyć tzw. przedpole korupcji, gdyż osoby, które uzyskały mandat wskutek wręczenia korzyści majątkowej lub osobistej, uczestnicząc w wykonywaniu funkcji, na którą zostały wybrane, nie mają charakteru niezależnego i są dyspozycyjne w stosunku do skorumpowanych wyborców (R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji wyborczej (art. 250a), Prok. i Pr. 2004, nr 4, s. 70).
5. Ochroną z tego przepisu nie są objęte głosowania w innych wyborach, na przykład w partiach politycznych, organizacjach społecznych (B. Mik, wprowadzenie (do:) Nowela antykorupcyjnaz dnia 13 czerwca 2003 r., Zakamycze 2003, s. 170).
Przedmiot ochrony
6. Przedmiotem ochrony typu czynu zabronionego z art. 250a § 1 i 2 k.k. jest prawidłowy przebieg wyborów.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. Przestępstwo z art. 250a § 1 jest przestępstwem indywidualnym właściwym, bowiem podmiotem jego może być jedynie osoba uprawniona do głosowania. Taką osobą jest obywatel posiadający czynne prawo wyborcze. O tym, kto posiada takie prawo, decydują przepisy odpowiednich ordynacji wyborczych oraz przepisy regulujące przebieg referendum (zob. m.in. ustawa z 12 kwietnia 2001 r. - Ordynacja wyborcza do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej i Senatu Rzeczypospolitej Polskiej, ustawa z 27 września 1990 r. o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, ustawa z 23 stycznia 2004 r. - Ordynacja wyborcza do Parlamentu Europejskiego, ustawa z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, ustawa z 14 marca 2003 r. o referendum ogólnokrajowym).
8. Przestępstwo z art. 250a § 2 jest przestępstwem powszechnym, bowiem jego podmiotem może być każdy człowiek.
Znamiona określające czynność sprawczą
9. Czynność sprawcza typu określonego w art. 250a § 1 może przyjąć dwie formy: jedna to przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za głosowanie w określony sposób. Przyjęcie korzyści, jak i jej żądanie musi mieć związek z głosowaniem w określony sposób. Związek ten ma charakter rzeczowo-podmiotowy w tym sensie, że przyjmujący korzyść lub jej żądający wiąże w swojej świadomości jej udzielenie ze swoim głosowaniem w określony sposób.
10. Skłanianie do głosowania w określony sposób polega na oddziaływaniu na uprawnionego do głosowania przed aktem głosowania, by oddał głos w taki sposób, w jaki życzy sobie przekupujący.
11. Udzielenie korzyści za głosowanie może mieć miejsce zarówno przed głosowaniem, jako wynagrodzenie za deklarację oddania głosu w sposób uzgodniony z przekupującym, lub po tym akcie, jako forma wynagrodzenia za głosowanie zgodne z oczekiwaniem udzielającego korzyści.
12. Przez przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej rozumie się - zgodnie z art. 115 § 4 k.k. - korzyść zarówno dla siebie, jak i innej osoby. Korzyścią majątkową jest każdy przyrost majątku, tj. zwiększenie aktywów lub zmniejszenie pasywów. Będzie to więc na przykład przyjęcie pieniędzy lub kosztownego podarunku, a także zawarcie umowy kupna po cenie rażąco niższej niż obowiązująca na rynku, przejęcie spłaty własnego długu lub długu innych podmiotów. Również pożyczka może być korzyścią majątkową, gdy na przykład jej oprocentowanie jest rażąco niższe od przyjętego na rynku lub gdy jest pożyczką w ogóle nieoprocentowaną (por. tezy do art. 228 k.k.).
13. Korzyść osobista nie ma wartości materialnej i nie jest przeliczalna na pieniądze. Może ona polegać na przykład na ogólnym polepszeniu sytuacji zawodowej, awansowaniu, ograniczeniu obowiązków, uzyskaniu dodatkowego urlopu. O uznaniu, czy jakieś dobro jest korzyścią majątkową czy osobistą, decyduje to, czy zaspokaja głównie potrzeby materialne czy niematerialne (por. tezy do art. 228 k.k.).
14. Wysokość przyjętej korzyści majątkowej nie ma znaczenia przy kwalifikacji czynu z art. 250a, jednak wysokość ta jest jednym z istotnych elementów decydujących o przyjęciu wypadku mniejszej wagi, o którym mowa w art. 250a § 3.
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo określone w art. 250a § 1 jest przestępstwem umyślnym, które w postaci przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej może być popełnione tak w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Sprawca, przyjmując korzyść, może nie być pewny, że otrzymuje ją za określony sposób głosowania, ale licząc się z taką możliwością, godzi się na to (tak też R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji wyborczej (art. 250a), Prok. i Pr. 2004, nr 4, s. 75).
16. Przestępstwo z § 1 popełnione w formie żądania korzyści majątkowej lub osobistej może być popełnione jedynie z zamiarem bezpośrednim.
17. Przestępstwo przekupstwa wyborczego określone w art. 250a § 2 k.k. może być popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim.
Wypadek mniejszej wagi
18. Artykuł 250a § 3 przewiduje niższą karę od określonej w § 1 w przypadku mniejszej wagi popełnionego czynu. Na wagę danego typu czynu wpływa przede wszystkim stopień jego społecznej szkodliwości (por. tezy do art. 1 § 2 k.k.). Zachowuje w pełni aktualność stanowisko SN, że "(...) przy ocenie, czy zachodzi przypadek mniejszej wagi w danej sprawie, należy brać pod uwagę przedmiotowo-podmiotowe znamiona czynu, kładąc akcent na te elementy, które są charakterystyczne dla danego rodzaju przestępstw. Wypadek mniejszej wagi jest to bowiem uprzywilejowana postać czynu o znamionach przestępstwa typu podstawowego, charakteryzująca się przewagą łagodzących elementów przedmiotowo-podmiotowych (...)" - wyrok z 9 października 1996 r., V KKN 79/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 27.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
19. Przestępstwa określone w art. 250a § 1 i 2 k.k. zagrożone są karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
20. Decydując o wymiarze kary konkretnemu sprawcy, sąd winien zawsze wziąć pod uwagę postanowienia art. 58 § 3 k.k. i rozważyć możliwość orzeczenia kar alternatywnych.
21. Wypadek mniejszej wagi określony w § 3 zagrożony jest karą grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2. Mając na uwadze wyraźne wskazania zawarte w art. 58 § 1 k.k., dające prymat karom wolnościowym, sąd winien w każdym wypadku wymierzania kary konkretnemu sprawcy rozważyć możliwość orzeczenia kary grzywny lub ograniczenia wolności, jeżeli spełnią one cele kary.
22. Ustawodawca w art. 250a § 4 k.k. przewidział przypadek swoistego czynnego żalu skutkującego obligatoryjnym złagodzeniem kary. Dotyczy on jedynie przestępstwa sprzedajności wyborczej określonej w art. 250a § 1 oraz przypadku mniejszej wagi określonego w § 4. Warunkiem zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary jest to, by sprawca po pierwsze zawiadomił organ powołany do ścigania o fakcie przestępstwa i okolicznościach jego popełnienia i - po drugie - by uczynił to, zanim organ ten o nich się dowiedział. Cel, motywy i pobudki, jakimi kierował się sprawca zawiadamiając organ powołany do ścigania przestępstwa, są z punktu widzenia § 4 obojętne.
23. Nadzwyczajne złagodzenie kary w przypadku, o którym mowa w tezie 22, ma charakter obligatoryjny. Natomiast przy zajściu tych samych przesłanek, sąd może również podjąć decyzję o odstąpieniu od wymierzenia kary.
24. Postanowienia § 4 mają na celu rozbicie solidarności między przyjmującym korzyść majątkową a udzielającym jej. Ustawodawca uznał, że większą gwarancję przyczynienia się do ujawnienia korupcji wyborczej daje jej biorca, tj. uprawniony do głosowania. Podkreśla się, że brak jest racjonalnych podstaw do premiowania osoby przekupującej wyborcę, szczególnie że może to być kandydat na posła, senatora czy Prezydenta RP (zob. R.A. Stefański, Przestępstwo korupcji wyborczej..., s. 79).
25. Wymierzając skazanemu karę, sąd winien każdorazowo rozważyć orzeczenie obok niej środka karnego, o którym mowa w art. 39 k.k. Na szczególną uwagę zasługuje możliwość orzeczenia środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej (art. 39 pkt 2 k.k.).
Tryb ścigania
26. Przestępstwo określone w art. 250a § 1, 2 i 3 jest ścigane w trybie publicznoskargowym.
Art. 251.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony typu czynu zabronionego określonego w art. 251 k.k. jest tajność wyborów i referendum. Zasada tajności, jako zasada wyborcza, odnosi się jednak tylko do jednej z faz procesu wyborczego - do głosowania. Głównym celem tej zasady jest ochrona wyborcy przed uzyskaniem przez kogokolwiek wiadomości, w jaki sposób głosował, a zatem umożliwienie mu powzięcia swobodnej i bezpiecznej decyzji wyborczej. Te same racje przemawiają za utajnieniem głosowania w ramach toczącego się referendum. Zasada tajności nie wiąże jednak samego wyborcy ani uczestnika referendum, może on zatem sam, wedle swojej woli, ujawnić treść swego głosu.
2. Obywatelskie prawo do tajnego głosowania jest pod ochroną art. 251 k.k.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 251 k.k. jest przestępstwem powszechnym, które może być popełnione przez każdą osobę fizyczną.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 251 k.k. jest przestępstwem skutkowym z działania.
5. Czynność sprawcza polega na zapoznawaniu się z treścią głosu osoby uprawnionej do głosowania wbrew jej woli. Zgoda wyborcy na zapoznanie się z jego głosem znosi przestępność czynu.
6. Realizacja znamienia zapoznawania się z treścią głosu osoby uprawnionej "wbrew woli osoby głosującej" nie wymaga, by osoba głosująca wyraźnie swą wolę oświadczyła. Powszechnie znana konstytucyjna zasada tajności głosowania zakłada domniemanie woli zachowania treści głosu w tajemnicy. Należy więc uznać, że znamię, o którym mowa, jest spełnione, gdy ze strony głosującego nie ma żadnych oznak, które świadczyłyby, że godzi się on na ujawnienie w stosunku do osoby lub grupy osób treści swego głosu.
7. Zapoznawanie się z treścią głosu to podjęcie każdej czynności (np. identyfikowanie wrzuconej do urny kartki, zaglądanie lub podglądanie osoby głosującej w czasie dokonywania czynności głosowania), która prowadzi do poznania przez sprawcę treści oddanego lub mającego być oddanym głosu, w postaci zaznajomienia się z treścią oficjalnej karty do głosowania osoby głosującej. Zapoznanie się z notatką lub nieformalną kartką do głosowania nie może być uznane za przestępstwo z art. 251 k.k.
8. Zapoznanie się z treścią głosu osoby uprawnionej ma być dokonane "wbrew przepisom o tajności głosowania". Przepisy te to obok fundamentalnych przepisów Konstytucji RP (art. 96 pkt 2, art. 97 pkt 2, art. 127 pkt 1, art. 169 pkt 2) również przepisy odpowiednich ordynacji wyborczych oraz przepisy ustawy o konsultacjach społecznych i referendum (zob. teza 11 uwag wprowadzających do tego rozdziału).
Skutek
9. Przestępstwo z art. 251 k.k. dokonane jest w momencie, gdy sprawca zapoznał się z treścią głosu osoby uprawnionej, a więc gdy treść tego głosu stała się dla niego wiadoma.
Przedmiot bezpośredniego działania
10. W zależności od tego, na czym zachowanie się sprawcy polegało w konkretnym przypadku, przestępstwo to może nie mieć przedmiotu bezpośredniego działania bądź może nim być rzecz (przedmiot), na przykład uszkodzona kabina wyborcza lub człowiek.
Znamiona strony podmiotowej
11. Występek z art. 251 k.k. jest występkiem umyślnym, który w zasadzie może być popełniony głównie z zamiarem bezpośrednim. Może się jednak zdarzyć, że sprawca uświadamia sobie, że jest w sytuacji, w której może zobaczyć już wypełnioną przez osobę uprawnioną kartę do głosowania i nie mając aprobaty osoby głosującej na zapoznanie się z jej treścią nic nie robi, by treści tej nie poznać, a ostatecznie z nią się zapoznaje. W takiej sytuacji ustalenie zamiaru ewentualnego po stronie sprawcy wystarczy do zrealizowania znamion strony podmiotowej czynu zabronionego określonego w art. 251 k.k.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Występek naruszenia tajności wyborów zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1 k.k.
13. Wymierzając skazanemu karę określoną w sankcji, sąd winien rozpatrzyć postanowienia art. 59 k.k. w zakresie odstąpienia od wymierzenia kary i orzeczenia jedynie środka karnego.
14. Wymierzając skazanemu karę określoną w sankcji, sąd winien rozważyć równocześnie celowość orzeczenia w stosunku do niego środków karnych określonych w art. 39 k.k., a w szczególności pozbawienia prawa wykonywania zawodu, zajmowania określonego stanowiska (pkt 2), jak też obowiązku naprawienia szkody (pkt 5) czy nawiązki (pkt 6).
Zbieg przepisów ustawy
15. Jeżeli podmiotem przestępstwa z art. 251 k.k. będzie funkcjonariusz publiczny, to możliwy będzie kumulatywny zbieg przepisu art. 251 k.k. z przepisem art. 231 § 1 lub 2 k.k.
Tryb ścigania
16. Występek z art. 251 k.k. ścigany jest w trybie publicznoskargowym.
Rozdział XXXII
Literatura
Ćwiąkalski Z., Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym, Kraków 1991; Ćwiąkalski Z., Wybrane problemy wymiaru kary za przestępczość zorganizowaną, Prok. i Pr. 2001, nr 12; Gaberle A., Przestępczość grupowa w Polsce jako zjawisko kryminologiczne i prawnokarne, CzPKiNP 1998, z. 1-2; Gorazdowski K., Nowak A., Wątpliwości wokół pojęcia broni palnej pozbawionej cech użytkowych, Prok. i Pr. 2004, nr 6; Hoc S., O przestępstwach z art. 256 k.k., PPK 2003, nr 22; Jacewicz R., Niewiński L.A., Odpowiedzialność karna na tle art. 263 k.k., WPP 2005, nr 1; Kaczmarek J., Konsekwencje prawnokarne uwolnienia zakładnika (art. 252 § 4 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 6; Karsznicki K., Nadzór prokuratora nad postępowaniem karnym w sprawach dotyczących handlu ludźmi, Prok. i Pr. 2005, nr 3; Kaszowska B., Porwanie osoby dla okupu w świetle art. 252 kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 10; Klepner M., Pojęcie "zorganizowanej grupy" i "związku przestępczego" w świetle polskiego prawa i orzecznictwa, CzPKiNP 2000, z. 2; Klepner M., Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym, Palestra 2001, z. 9-10; Musioł J., Cel transakcji nie jest istotny, Rzeczpospolita 2002, nr 9;Nowa encyklopedia powszechna PWN, Warszawa 1996; Rybak A., Prawnokarna ochrona godności zwłok człowieka, Palestra 2004, z. 1-2; Skała J., Normatywne mechanizmy zwalczania przestępczości zorganizowanej w świetle przepisów kodeksu karnego, cz. II, Prok. i Pr. 2004, nr 9;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979; Sońta C., Broń palna - główne problemy wykładni przepisów kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5; Stefański R.A., Przestępstwo znieważenia zwłok, prochów ludzkich lub grobu (art. 262 k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 10;Uzasadnienie projektu rządowego (w:) Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997; Warylewski J., Karalność handlu żywym towarem w świetle nowego kodeksu karnego, Palestra 2000, z. 7-8; Wysocki D., Pojęcie "posiadania" w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, nr 2.
Rozdział XXXII
Uwagi wprowadzające
1. W rozdziale tym, podobnie jak w kodeksie karnym z 1969 r., znalazły się przestępstwa, które trudno jest przyporządkować ze względu na przedmiot ochrony do innych rozdziałów. Jest to więc rozdział zawierający "inne przestępstwa". Najczęściej dzieje się tak dlatego, że przedmiot ochrony nie może być w wypadkach tych typów przestępstw sprecyzowany in abstracto lub też chodzi o więcej niż jeden przedmiot ochrony. Dopiero konkretny czyn przestępny pozwala ustalić, jaki był przedmiot zamachu (Uzasadnienie projektu rządowego (w:) Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s. 202-203).
2. W kodeksie pominięto wiele typów przestępstw określonych w rozdziale XXXVI kodeksu karnego z 1969 r., związanych jednoznacznie z systemem totalitarnym (np. art. 270 § 1 - lżenie, wyszydzanie lub poniżanie Narodu Polskiego, PRL, ustroju lub naczelnych organów i art. 271 - rozpowszechnianie fałszywych wiadomości na szkodę interesów PRL).
Art. 252.
Uwagi wprowadzające
1. Branie zakładnika określone w art. 252 § 1to typ przestępstwa nieznany dotychczas prawu. Przestępstwo to może być skierowane zarówno przeciwko państwu, jak i przeciwko wolności jednostki w celu zmuszenia jej do określonego zachowania się. Zawsze będzie się łączyło z pozbawieniem wolności osoby będącej zakładnikiem. W celu zabezpieczenia życia zakładnika kodeks przewiduje bezkarność sprawcy przestępstwa, jeśli odstąpi on od zamiaru wymuszenia określonego zachowania się i zwolni zakładnika.
Umyślne pozbawienie życia zakładnika lub innej osoby w związku z wzięciem zakładnika jest kwalifikowanym zabójstwem (art. 148 § 2). Nieumyślne pozbawienie życia będące następstwem wzięcia zakładnika lub spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu zakładnika stanowi typ kwalifikowany przestępstwa wzięcia lub przetrzymywania zakładnika. Przetrzymywanie zakładnika stanowi alternatywny sposób wyczerpania znamion (art. 252). Osoba przetrzymująca zakładnika nie musi być identyczna z tą, która zakładnika uprowadziła (Uzasadnienie projektu rządowego..., s. 202-203).
2. W ramach przepisu przewidziano typ zasadniczy przestępstwa (§ 1), typ kwalifikowany przez następstwo (§ 2), karalne przygotowanie (§ 3) oraz szczególną postać odstąpienia od usiłowania (§ 4).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Głównym przedmiotem ochrony jest prawidłowe, niezagrożone niedozwolonym przymusem, funkcjonowanie organów państwowych, samorządowych, instytucji, organizacji oraz osób prawnych w zakresie wypełniania ich zadań. W przypadku sformalizowanych lub niesformalizowanych grup osób, przedmiot ochrony stanowi ich poczucie swobody i wolności w wypełnianiu celów, dla których powstały.
Ubocznym przedmiotem ochrony jest życie, zdrowie i wolność człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Sprawcą przestępstwa może być każdy, a więc ma ono charakter powszechny. Ustawodawca używa słowa "kto".
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo typu zasadniczego (§ 1) ma charakter wieloodmianowy. Czynność sprawcza polegać będzie na "braniu" lub "przetrzymywaniu" zakładnika. Istotne jest to, iż możliwa jest sytuacja, w której biorącym, jak i przetrzymującym zakładnika będzie ta sama osoba, jak też i taka, że kto inny będzie biorącym zakładnika, kto inny zaś go przetrzymującym. W tym ostatnim przypadku wystąpią dwa odrębne przestępstwa, popełnione przez różnych sprawców.
6. "Branie" zakładnika (niekiedy określane jako "pojmanie" zakładnika) polega na pozbawieniu osoby trzeciej wolności wbrew jej woli. Chodzi tu zazwyczaj o wzięcie zakładnika przemocą (np. porwanie z ulicy, wzięcie zakładnika w czasie napadu na bank) lub też zatrzymanie go w sytuacji, gdy nie stawia on żadnego oporu (np. wzięcie jako zakładnika członka własnej rodziny, okupacja budynku urzędu administracji państwowej i traktowanie jako zakładników urzędników). W przypadku formy sprawczej, którą jest "branie" zakładnika, aktywność sprawcy przejawia się w "zdobyciu", "zatrzymaniu" zakładnika. Czyn będzie polegał zasadniczo na działaniu, chyba że z podziału ról sprawczych ma wynikać, że sprawca ma zaniechać określonego działania, do którego jest zobowiązany (np. członek ochrony osobistej ma powstrzymać się od interwencji).
7. "Przetrzymywanie" zakładnika może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zakładnik został już przez tego samego lub innego sprawcę "wzięty". Chodzi o utrzymywanie stanu bezprawnego pozbawienia wolności tak długo, jak długo nie zostaną spełnione żądania porywaczy. Czynność będzie polegać na kombinacji działania i zaniechania. Przetrzymywanie może równie dobrze oznaczać krępowanie zakładnika, kneblowanie, by nie uciekł, jak i niezwolnienie zakładnika mimo poleceń współsprawców, których żądania zostały w dostatecznym stopniu spełnione.
8. Jednoznaczne jest również stanowisko SN zaprezentowane w postanowieniu z 28 marca 2002 r. (I KZP 3/02, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 41), zgodnie z którym "branie" zakładnika to pozbawienie wolności jakiejś osoby wbrew jej woli, zaś "przetrzymywanie" zakładnika to utrzymanie bezprawnego pozbawienia wolności "wziętego" już zakładnika (zob. też aprobującą glosę do tego postanowienia S. Hoca, WPP 2002, nr 4, s. 125 oraz Przegląd orzecznictwa R.A. Stefańskiego, WPP 2003, nr 1, s. 64 i n.).
9. Czyn sprawczy może polegać również na tym, że kolejni sprawcy przestępstwa przekazują sobie zakładnika i po kolei go przetrzymują, celem wyegzekwowania coraz to innych żądań.
Skutek
10. Przestępstwo w § 1 ma charakter bezskutkowy. Jego celem jest wprawdzie zmuszenie innego podmiotu prawnego do określonego zachowania się, ale tego zachowania nie można uznać za skutek przestępstwa. Jest to cel działania sprawcy. Należy w dodatku zauważyć, że przestępstwo jest popełnione już w chwili czynu sprawcy, a więc samego wzięcia lub przetrzymywania zakładnika, i to niezależnie od tego, czy sprawcy udało się cel osiągnąć.
11. W typie kwalifikowanym określonym w § 2 mamy do czynienia z przestępstwem kwalifikowanym przez nieumyślnie wywołane następstwo. Skutkiem w tym przypadku jest śmierć zakładnika lub ciężki uszczerbek na jego zdrowiu, w rozumieniu art. 156 § 1. Gdyby śmierć zakładnika została spowodowana umyślnie, sprawca odpowiadałby za zabójstwo (art. 148 § 2 pkt 2). Podobnie byłoby w przypadku umyślnego wywołania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu u wziętego lub przetrzymywanego zakładnika. W takiej sytuacji powinien on odpowiadać za umyślne spowodowanie skutku na podstawie art. 156 § 1.
Zastrzeżenia przy takim rozwiązaniu może budzić jednak różnica wysokości zagrożenia w przypadku art. 252 § 2 (pozbawienie wolności od lat 2 do lat 12) oraz w przypadku art. 156 § 1 (pozbawienie wolności od roku do lat 10). W konsekwencji przy umyślnym spowodowaniu skutku sprawca mógłby odpowiadać łagodniej niż przy nieumyślnym. Gdyby przyjąć, że przy wywołanym umyślnie skutku w postaci zabójstwa przestępstwem właściwym będzie art. 148 § 2 pkt 2, to zagrożenie wynosi albo 25 lat pozbawienia wolności, lub też dożywotnie pozbawienie wolności, przy nieumyślnym zaś następstwie kwalifikującym mieściłoby się w przedziale od lat 2 do lat 12.
Powyższe ustawienie wysokości sankcji karnych jest z całą pewnością niekonsekwentne. Wydaje się, że jego rozwiązanie w zakresie wysokości konkretnie wymierzanej kary możliwe jest wyłącznie w ramach zbiegu przepisów ustawy.
Przedmiot bezpośredniego działania
12. Jest nim niewątpliwie sam zakładnik, a więc osoba pozbawiona lub ograniczona przez sprawcę w swojej wolności. On zostaje wzięty lub jest przetrzymywany.
13. Nie można uznać za przedmiot bezpośredniego działania tych podmiotów prawnych, na których ma zostać wymuszone wzięciem zakładnika określone zachowanie. Przestępstwo bowiem nie na nich bezpośrednio zostaje dokonane. Dokonanie przestępstwa ma dopiero wymusić na tych podmiotach określone zachowanie. Z tego też względu podmioty te mogą stanowić tylko tzw. podmiot oddziaływania, a więc bez ich wskazania w ustawowym opisie czynu zabronionego przestępstwo nie miałoby racji bytu.
14. Ustawodawca bardzo szeroko określił podmioty prawne, które sprawca zamierza zmusić wzięciem zakładnika do określonego zachowania się. Wymienił bowiem organ państwowy, organ samorządowy, instytucję, organizację, osobę fizyczną, osobę prawną oraz grupę osób. Zakresem oddziaływania ustawodawca objął każdą możliwą formę istnienia podmiotu oddziaływania zarówno zorganizowaną w formie prawnej, jak i w taki sposób niezorganizowaną.
15. Pojęcie organu państwowego oraz organu samorządowego występuje w tym samym znaczeniu co w innych przepisach ustawy (np. art. 132, 224, 269). Również pojęcie osoby prawnej należy traktować tu identycznie jak gdzie indziej (np. w art. 296).
Określenie "osoba fizyczna" i "osoba prawna" należy pojmować w oderwaniu od tego, czy prowadzą one działalność gospodarczą czy nie.
16. Przez "organizację" powinno się rozumieć grupę ludzi zjednoczonych wspólnym planem, programem działania, wspólnymi poglądami, zadaniami, na przykład organizacje artystyczne, oświatowe, naukowe, polityczne, sportowe, religijne, społeczne, wojskowe (zob. Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, t. II, s. 540). Nie wydaje się konieczne, by w użytym tu kontekście chodzić musiało tylko o organizacje prawnie zarejestrowane. Dopuścić należy jako podmiot oddziaływania każdą organizację faktycznie istniejącą.
17. Określenie "instytucja" powinno być tu rozumiane w sensie "zakładu o charakterze publicznym, zajmującym się określonym zakresem spraw, działającym w jakiejś dziedzinie" (zob. Słownik..., t. I, s. 796). Określenie to zostało użyte w charakterze dopełniającym zakres możliwych podmiotów prawnych, będących przedmiotem szantażu. Z tego też względu nie jest konieczne, by instytucja miała osobowość prawną.
18. "Grupa osób" nie musi być formalnie zorganizowana, wystarczające jest, że istnieje faktycznie. Chodzić będzie o osoby w jakiś sposób ze sobą powiązane, na przykład realizacją wspólnego celu, mające wspólne zamierzenia (grupa wycieczkowa, kolekcjonerska, przyjaciół). Skoro ustawa mówi o "grupie", przyjąć należy, że trzy osoby to minimalna liczba dla istnienia grupy.
Okoliczności modalne
19. Ustawodawca nie nakłada w tym zakresie szczególnych wymogów co do czasu, miejsca i sposobu działania.
Znamiona strony podmiotowej
20. Przestępstwo określone w art. 252 § 1 i 3może być popełnione wyłącznie umyślnie i to tylko z zamiarem bezpośrednim. Bierze się to stąd, że ustawodawca przyjął tu przestępstwo kierunkowe (określenie "w celu").
21. Celem czynu sprawcy jest "zmuszenie do określonego zachowania się" wskazanych podmiotów oddziaływania. Zmuszenie do określonego zachowania się powinno być rozumiane tak samo jak w art. 191, chociaż w tym ostatnim przepisie ustawodawca mówi o "zmuszeniu innej osoby do określonego działania, zaniechania lub znoszenia". Określone zachowanie się to tyle, co określone działanie (np. zmuszenie rządu danego państwa do zwolnienia z więzienia terrorystów lub też do zapłaty okupu), określone zaniechanie (np. zmuszenie władz do zaniechania kontynuowania postępowania karnego, prowadzonego przeciwko grupie przestępczej) czy wreszcie określone znoszenie (np. zmuszenie do tolerowania działalności przestępczej, prowadzonej przez jakąś grupę, lub do tolerowania pobytu na danym terytorium osób, które zgodnie z prawem powinny być wydalone).
22. Słowo "zmuszenie" należy interpretować jako wywołanie określonego zachowania przy pomocy presji, wbrew woli podmiotu. Zmuszenie w przypadku art. 252 nie będzie miało charakteru użycia siły fizycznej. Odbywa się ono pośrednio, przy pomocy wywołania presji psychicznej, spowodowanej obawą o życie lub zdrowie pojmanego lub przetrzymywanego zakładnika.
23. Przestępstwo określone w art. 252 § 2ma złożoną stronę podmiotową. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć człowieka, wchodzi w grę jedynie popełnienie przestępstwa umyślnego kwalifikowanego przez nieumyślne następstwo. W wypadku gdy następstwem jest ciężki uszczerbek na zdrowiu, strona podmiotowa może mieć charakter umyślno-umyślny (kumulatywna kwalifikacja z art. 156 § 1) lub umyślno-nieumyślny (kumulatywna kwalifikacja z art. 156 § 2). Zob. też teza 31.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
24. W typie zasadniczym (§ 1) przestępstwo zagrożone jest karą od roku do 10 lat pozbawienia wolności. W typie kwalifikowanym (§ 2) zagrożenie karą pozbawienia wolności wynosi od lat 2 do lat 12. Oba przestępstwa są występkami.
25. Ustawodawca przewidział w przepisie szczególnym (§ 3) karalne przygotowanie, w przypadku którego kara wynosi do 3 lat pozbawienia wolności. To zagrożenie daje podstawę do orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności grzywny albo kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3), z zastrzeżeniem art. 58 § 4.
Tego typu zagrożenie stwarza również możliwość zastosowania warunkowego umorzenia postępowania (art. 66 § 1).
26. Przy spełnieniu warunków, o których mowa w § 2, istnieje możliwość orzeczenia nawiązki na podstawie art. 47 § 1.
27. W § 4 wprowadzono instytucję niepodlegania karze wyłącznie w stosunku do przestępstwa typu zasadniczego (§ 1), o ile sprawca odstąpił od zamiaru wymuszenia i zwolnił zakładnika (czynny żal). Dla możliwości odstąpienia od wymierzenia kary istotne jest to, aby sprawca zrealizował czynność wykonawczą, a więc "wziął" lub "przetrzymywał" zakładnika i to celem wymuszenia określonego zachowania się. Odstąpienie od wymierzenia kary ma charakter obligatoryjny i to niezależnie od okresu, przez jaki zakładnik był przetrzymywany. Możliwe jest oczywiście, że sprawca będzie odpowiadał za inne przestępstwo, jeśli ofiara doznała na przykład lekkiego uszczerbku na zdrowiu (gdyby poniosła śmierć lub doznała ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, wówczas § 4 nie ma zastosowania).
Sprawca musi spełnić łącznie oba warunki niepodlegania karze. Zarówno samo odstąpienie od zamiaru wymuszenia, jak też samo zwolnienie zakładnika nie są wystarczające do odstąpienia od wymierzenia kary. Spełnienie tylko jednego z warunków może dawać ewentualnie podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary na zasadach ogólnych (art. 60).
Odstępując od wymierzenia kary sąd może orzec świadczenie pieniężne (art. 49).
28. Jeżeli zajdą warunki z art. 46, sąd będzie obowiązany orzec obowiązek naprawienia szkody lub nawiązkę.
Zbieg przepisów ustawy
29. Wskazać należy na niewłaściwy zbieg przepisów między przestępstwem z art. 252 § 1 a przestępstwem z art. 191 § 1. Ten pierwszy przepis ma charakter przepisu szczególnego. Z tego samego powodu niewłaściwy zbieg zachodzi na przykład wobec przestępstw z art. 245, 250 i 282.
30. Również niewłaściwy zbieg przepisów należy przyjąć między przestępstwami z art. 252 oraz z art. 189. Artykuł 252 jest tu przepisem szczególnym. Do istoty przestępstwa brania lub przetrzymywania zakładnika należy pozbawienie go wolności, również wtedy, gdy wiązało się z długim okresem pozbawienia wolności lub szczególnie ciężkimi warunkami pobytu. Niewłaściwy zbieg przepisów w takim przypadku przyjmuje również S. Hoc (glosa do postanowienia SN z 28 marca 2002 r., I KZP 3/02, WPP 2002, nr 4, s. 125 i n.) oraz J. Kaczmarek (Konsekwencje prawnokarne uwolnienia zakładnika (art. 252 § 4 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 6, s. 15 i n.).
Należy uznać za błędny wyrok SA w Białymstoku z 20 października 2003 r. (II AKa 131/03, OSAB 2004, z. 1, poz. 33), w którym sąd stwierdza, że jeżeli pozbawienie wolności zakładnika wiązało się dlań ze szczególnym udręczeniem w rozumieniu art. 189 § 2 k.k., a więc łączyło się z doznaniem dodatkowych cierpień fizycznych lub psychicznych wykraczających ponad miarę wynikającą z samego faktu pozbawienia wolności, to uprawnione i zasadne staje się kwalifikowanie takiego czynu z art. 252 § 1 k.k. i art. 189 § 2 k.k. Podobnie zresztą B. Kaszowska (Porwanie osoby dla okupu w świetle art. 252 kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 42 i n.). Autorka ta uważa, że w ten sposób nastąpi pełniejsze wyrażenie zawartości kryminalnej czynu. Należy jednak przede wszystkim zwrócić uwagę na wysokość zagrożenia w § 1, jak też typ przestępstwa określony w § 2. Elementem kwalifikującym typ jest tu śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek za zdrowiu. Ewentualny właściwy zbieg przepisów możliwy jest jedynie między art. 252 § 1 a art. 157 § 1 k.k. Cała reszta uciążliwości związanych z pozbawieniem wolności należy do istoty przestępstwa.
31. Biorąc pod uwagę następstwa czynu (§ 2), przestępstwo pozostaje w niewłaściwym zbiegu z innymi przestępstwami przeciwko życiu i zdrowiu. Zob. jednak teza 23.
O ile jednak śmierć zakładnika lub ciężki uszczerbek na zdrowiu nie jest bezpośrednim następstwem czynu, o którym mowa w § 1, lecz odrębnym czynem popełnionym w trakcie brania lub przetrzymywania zakładnika (np. sprawca nie zmarł na serce przerażony sytuacją, lecz został zastrzelony przez napastnika), należy przyjąć właściwy zbieg przestępstw.
32. Możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11) m.in. z takimi przepisami jak art. 174 § 1 (przetrzymywanie w charakterze zakładników kontrolerów lotniczych, co sprowadza niebezpieczeństwo katastrofy w ruchu lotniczym), art. 288 § 1 (wyrządzenie szkody w mieniu w trakcie brania zakładnika), art. 216 (znieważenie innej osoby) czy też art. 232 (wywieranie wpływu przemocą lub groźbą bezprawną na czynności urzędowe sądu).
Tryb ścigania
33. We wszystkich typach czynu zabronionego przestępstwo ścigane jest z urzędu.
Art. 253.
Uwagi wprowadzające
1. Dla wypełnienia zobowiązań konwencyjnych nowy kodeks wprowadza typ przestępstwa dotyczący handlu ludźmi. Obejmuje on także wypadki takiego handlu za zgodą osób stanowiących przedmiot czynności wykonawczej (art. 253 § 1). Przepis ten częściowo nawiązuje do art. IX § 2 przep.wprow. k.k. z 1969 r.
2. W § 1 i 2 przewidziano dwa niezależne typy zasadnicze przestępstwa.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony jest wolność człowieka i jego godność. Zarówno nieletni, jak i dorośli ludzie nie mogą być przedmiotem jakiegokolwiek handlu, niezależnie od tego, czy przynosi to komukolwiek korzyść majątkową czy nie. Przy obecnym rozwoju cywilizacji każda forma niewolnictwa jest zakazana.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Zarówno w § 1, jak i w § 2 przestępstwo może być popełnione przez każdego, a więc ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W § 1 czynność sprawcza polega na "uprawianiu" handlu ludźmi. W § 2 z kolei to "zajmowanie się" organizowaniem adopcji dzieci.
6. Określenie "uprawia handel" należy interpretować jako "handluje", a więc karze podlega ten, kto kupuje, sprzedaje, zastawia, dokonuje zamiany, użycza ludzi lub dokonuje jakichkolwiek innych transakcji cywilnoprawnych. Transakcja przestępcza może polegać na przykład tylko na kupieniu lub tylko na sprzedaniu drugiego człowieka. Przestępstwo popełnione będzie przez działanie, gdyż samo słowo "handel" zakłada aktywność człowieka. Rację ma SA w Krakowie, który uważa, że handel ludźmi jest obrotem przenoszącym własność człowieka jako przedmiotu (towaru), połączonym z przeznaczeniem go celom sprzecznym z ludzką podmiotowością, szkodliwym dla człowieka (wyrok z 8 marca 2001 r., II AKa 33/01, KZS 2001, z. 5, poz. 29, a także SA w Białymstoku w wyroku z 24 maja 2004 r., II AKa 66/0, OSAB 2004, z. 3, poz. 30).
7. Już jednorazowa transakcja wypełnia znamiona przestępstwa (podobnie też SA w Białymstoku w wyroku z 24 maja 2004 r., II AKa 66/04, OSAB 2004, z. 3, poz. 30; SA we Wrocławiu w wyroku z 21 lutego 2003 r., II AKa 586/02, OSA 2003, z. 5, poz. 45; SA w Lublinie w wyroku z 18 grudnia 2001 r., II AKa 270/01, Prok. i Pr. 2002, nr 12, poz. 30; odmiennie i błędnie SA w Lublinie w wyroku z 29 kwietnia 2002 r., II AKa 330/02, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 19). Należy bowiem zauważyć, że słowo "ludzie" nie ma w języku polskim liczby pojedynczej.
8. Transakcja ma przestępny charakter nawet wtedy, gdy z ostatecznego jej rozliczenia wynika strata dla uprawiającego handel. Osiągnięcie korzyści majątkowej nie należy bowiem do znamion przestępstwa określonego w § 1 (w ten sposób też SN w wyroku z 19 kwietnia 2002 r., V KKN 353/00, LEX nr 58863).
9. Obojętny jest cel, w którym odbywa się handel ludźmi. Jeżeli handel odbywa się w celu uprawiania przez ofiarę prostytucji, to obojętne jest, czy ta osoba będzie następnie przewożona przez granicę czy nie (por. K. Karsznicki, Nadzór prokuratora nad postępowaniem karnym w sprawach dotyczących handlu ludźmi, Prok. i Pr. 2005, nr 3, s. 38 i n.).
10. Zgoda lub nawet prośba osoby będącej przedmiotem handlu nie znosi odpowiedzialności karnej sprawcy. Nie mieści się w żadnym razie w ramach kontratypu tzw. zgody pokrzywdzonego, tak jak nie można wyrazić prawnie skutecznie zgody na spowodowanie okaleczenia swojej osoby. W ten sposób również J. Musioł, Cel transakcji nie jest istotny, Rzeczpospolita 2002, nr 9, s. 2; J. Warylewski, glosa do postanowienia SN z 17 marca 2000 r., I KZP 1/2000, OSP 2000, z. 9, poz. 126; tenże, Karalność handlu żywym towarem w świetle nowego kodeksu karnego, Palestra 2000, z. 7-8, s. 43 i n.
11. W pełni zaaprobować należy twierdzenie, że zaoferowanie dziecka nabywcy, oznaczenie ceny, przyjęcie zaliczki i stawienie się z dzieckiem w miejscu i porze umówionej dla sfinalizowania transakcji wykracza poza zakres czynności przygotowawczej, a wyczerpuje znamiona usiłowania popełnienia występku z art. 253 § 1 (wyrok SA w Krakowie z 25 maja 2000 r., II AKa 71/00, KZS 2000, z. 6, poz. 14).
12. "Zajmowanie się organizowaniem adopcji" składa się z wielu pojedynczych czynności, tworzących w sumie czyn przestępny. Polegać on może zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu. Chodzi tu zazwyczaj o cały kompleks zachowań, począwszy od wyszukania chętnych do adopcji, znalezienia odpowiedniego dziecka, uzyskania korzystnych opinii środowiskowych, dotyczących przyszłych rodziców, korzystnego rozstrzygnięcia sądu, ewentualnego dostarczenia dziecka adoptującym je rodzicom, uzyskania wymaganych zezwoleń i wiz, przeprowadzenia badań lekarskich. Chodzi tu o wszystkie takie czynności, które tradycyjnie związane są z postępowaniem zmierzającym w kierunku dokonania adopcji.
13. Dla bytu przestępstwa niedozwolonego organizowania adopcji wystarczające jest, że sprawca wykonuje nawet pojedynczą czynność z łańcucha koniecznego dla pełnego przeprowadzenia adopcji, o ile ta czynność związana była z chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej oraz była niedozwolona przez przepisy ustawy.
14. Ustawodawca posłużył się określeniem "zajmuje się organizowaniem adopcji", które jest równoznaczne z określeniem "organizuje adopcję".
15. Sprawca popełnia przestępstwo także wtedy, gdy ostatecznie przeprowadzenie adopcji leżało w interesie dziecka, o ile tylko działał on wbrew przepisom ustawy, a jego celem było osiągnięcie korzyści majątkowej.
Skutek
16. Oba przestępstwa mają charakter formalny (bezskutkowy) i są popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
17. W § 1przedmiotem bezpośredniego działania jest każdy człowiek będący przedmiotem handlu. W § 2 za taki przedmiot uznać należy dziecko.
Okoliczności modalne
18. W § 1do okoliczności modalnych należy zaliczyć określenie "nawet za ich zgodą". Oznacza to tym samym, że zgoda na popełnienie przestępstwa osoby nim pokrzywdzonej nie może być skutecznie wyrażona. Zgoda na ogół wynikałaby ze skrajnej biedy, w której dana osoba się znajdowała, i nadziei na poprawienie swego losu przez jej sprzedaż. Może wynikać również z pobudek mniej szlachetnych, jak choćby chęć zwykłego zarobku. W przypadku osoby dorosłej zgoda pochodziłaby od tej osoby, w przypadku dzieci od ich prawnego opiekuna lub nawet samego dziecka.
19. W § 2 ustawodawca zakazał organizowania adopcji dzieci "wbrew przepisom ustawy". Tym samym nie mają charakteru przestępnego te adopcje, które odbywają się w ramach dozwolonych przez kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz przepisy wykonawcze.
Znamiona strony podmiotowej
20. Oba przestępstwa mogą być popełnione wyłącznie umyślnie. W § 1 z określenia "uprawia handel" wynika, że w zasadzie jedyną możliwą postacią umyślności będzie zamiar bezpośredni. W § 2 "cel osiągnięcia korzyści majątkowej" wyznacza automatycznie jako dopuszczalny wyłącznie zamiar bezpośredni (tzw. przestępstwo kierunkowe).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
21. Przestępstwo określone w § 1 jest zbrodnią, zaś w § 2 występkiem. Zagrożenie karą pozbawienia wolności w przypadku § 1 wynosi od lat 3 do lat 15, zaś w § 2 od 3 miesięcy do lat 5.
22. W przypadku przestępstwa z art. 253 § 2 istnieje możliwość orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności grzywny albo kary ograniczenia wolności (art. 58 § 3, z zastrzeżeniem § 4).
23. W wypadku skazania za przestępstwo określone w art. 253 § 1sąd powinien rozważyć celowość orzeczenia środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych (art. 40 § 2).
Zbieg przepisów ustawy
24. Możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11), a to przepisu art. 253 § 1 z przepisem art. 191 § 1 (sprawca sprzedaje człowieka, siłą zmuszając go do zaakceptowania tej sytuacji).
Jako właściwy zbieg przestępstw (art. 85) potraktować należy sytuację, kiedy sprawca pozbawia człowieka wolności (art. 189 § 1), by go następnie sprzedać (art. 253 § 1).
Również jako zbieg przestępstw potraktować należy zachowanie polegające na nakłanianiu innej osoby do uprawiania prostytucji (art. 204 § 1) i handlu taką osobą (art. 253 § 1), jak też zwabianiu lub uprowadzaniu innej osoby w celu uprawiania prostytucji za granicą (art. 204 § 4) i handlu taką osobą (art. 253 § 1). Por. też wyrok SN z 7 czerwca 2001 r., V KKN 109/99, OSNKW 2001, nr 9-10, poz. 79, dotyczący zbiegu art. 204 § 1 i art. 253 § 1.
25. W kategorii zbiegu przestępstw należałoby rozstrzygnąć sytuację, gdy sprawca organizując nielegalną adopcję wywiera wpływ na czynności urzędowe sądu (art. 232), składa fałszywe zeznania w postępowaniu dotyczącym adopcji (art. 233 § 1) czy też fałszuje dokumenty niezbędne do adopcji (art. 270).
26. Jeżeli natomiast sprawca zajmując się organizowaniem nielegalnej adopcji niszczy lub ukrywa dokumenty istotne dla postępowania adopcyjnego (art. 276) lub wyłudza poświadczenie nieprawdy od funkcjonariusza publicznego (art. 272), należy przyjąć raczej właściwy zbieg przepisów ustawy (art. 11).
Tryb ścigania
27. Oba przestępstwa zawsze ścigane są z urzędu.
Art. 254.
Uwagi wprowadzające
1. Kodeks wprowadza typ zasadniczy przestępstwa (§ 1) oraz typ kwalifikowany przez następstwo (§ 2). Oba przestępstwa są występkami.
2. Przestępstwo tzw. zbiegowiska publicznego odpowiada w znacznym stopniu ujęciu w kodeksie z 1969 r. W § 1 wprowadzono jednak znamię podmiotowe ("wiedząc"), zawężając w ten sposób znacznie penalizację, a nadto tylko karalność "czynnego udziału". Powinno to zabezpieczyć przed pociąganiem do odpowiedzialności przypadkowych osób zatrzymanych na miejscu zbiegowiska publicznego.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Głównym przedmiotem ochrony jest tzw. porządek publiczny, przez który w tym przypadku należy rozumieć przyjęte i akceptowane w społeczeństwie zasady korzystania z wolności zgromadzeń. Tak zwana psychologia tłumu powoduje, że brak należytej organizacji prowadzić może do niekontrolowanego przebiegu wydarzenia, zaś agresja doprowadzić może do ataku tłumu na mienie i ludzi. Ubocznym przedmiotem ochrony jest życie i zdrowie ludzi oraz mienie.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. W § 1 podmiotem czynu zabronionego może być każdy, jako że każdy może wziąć udział w zbiegowisku publicznym, więc jest to przestępstwo powszechne. Za przestępstwo kwalifikowane (§ 2) z kolei może odpowiadać wyłącznie uczestnik zbiegowiska, a więc ma ono charakter przestępstwa indywidualnego.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W § 1 czynność sprawcza polega wyłącznie na "braniu czynnego udziału" w zbiegowisku, w sytuacji kiedy sprawca wie, że jego uczestnicy zarazem "dopuszczają się" gwałtownego zamachu na osobę lub mienie. Będzie on kombinacją działania i zaniechania. Sam zamach na osobę lub mienie pochodzący od sprawcy przestępstwa nie jest koniecznym elementem tej czynności sprawczej. Ta ostatnia sytuacja podlega rozstrzygnięciu w ramach zbiegu przepisów ustawy lub zbiegu przestępstw.
6. Wedle orzecznictwa SN do przyjęcia odpowiedzialności nie jest niezbędne ustalenie, że poszczególny uczestnik zbiegowiska dokonał indywidualnego aktu gwałtu, wystarczy wzięcie udziału w zbiegowisku ze świadomością, że uczestnicy tego zbiegowiska dopuszczają się wspólnymi siłami gwałtownego zamachu na osobę lub mienie. Gwałtowny zamach na osobę lub mienie oznacza natomiast jakikolwiek czyn zabroniony przeciwko osobie (jej życiu, zdrowiu, czci itp.) lub mieniu (uszkodzenie lub zniszczenie mienia) - zob. wyrok SN z 5 listopada 1982 r., II KR 260/82, OSNPG 1983, nr 5, poz. 54.
7. "Branie czynnego udziału" w zbiegowisku nie polega na samym uczestnictwie w nim. Istotny jest fakt psychicznego i fizycznego zaangażowania się w jego przebieg i solidarność z innymi uczestnikami zbiegowiska. Do postawienia sprawcy zarzutu nie jest wystarczająca czysto fizyczna obecność w zbiegowisku i jedynie zaciekawienie jego przebiegiem i obserwowanie go. Sprawca poprzez okrzyki, gesty, pomruki, gwizdy, rzucane wyzwiska, popychanie, niesienie obraźliwych transparentów i inne czynności musi być współuczestnikiem zbiegowiska i współtworzyć jego atmosferę.
8. Do istoty przestępczego zbiegowiska należy stan zagrożenia dla osób lub mienia, wywołany zachowaniem się jego uczestników. Zbiegowisko, którego celem jest na przykład obserwowanie przebiegu jakiejś akcji ratowniczej, nie spełnia wymogów art. 254 § 1.
9. "Branie czynnego udziału" w zbiegowisku będzie co do zasady polegać na działaniu, ze względu na słowo "czynny" udział, niemniej poszczególne czynności mogą mieć charakter zaniechania (np. nieudzielenie pomocy, nieprzeszkodzenie niszczeniu mienia, mimo że na sprawcy ciążył taki obowiązek, skoro należał on do służby ochrony obiektu).
Skutek
10. W § 1 przestępstwo ma charakter bezskutkowy, skoro karalny jest sam udział w zbiegowisku, przy określonej wiedzy co do jego przebiegu. Świadomość ta jednak nie może być uważana za skutek sam w sobie.
11. W § 2 skutek występuje w postaci następstwa kwalifikującego. Jest nim śmierć człowieka lub ciężki uszczerbek na zdrowiu w rozumieniu art. 156 § 1.
12. Uczestnicy zbiegowiska odpowiadają za następstwa gwałtownego zamachu, wówczas gdy mogli i powinni byli te następstwa przewidzieć. Dla przyjęcia odpowiedzialności z § 2 uczestnika zbiegowiska wystarcza ustalenie, że mógł on przewidzieć następstwa gwałtownego zamachu podjętego wspólnymi siłami przez uczestników zbiegowiska, a sprowadzające się bądź to do śmierci, bądź ciężkiego uszczerbku na zdrowiu osoby, na którą dopuszczono się gwałtownego zamachu (zob. wyrok SN z 31 stycznia 1977 r., IV KR 269/76, OSNPG 1977, nr 7, poz. 60).
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Jest nim w § 1 konkretna osoba lub rzecz, na którą skierowany jest gwałtowny zamach. Na ogół chodzić będzie o pobicie lub nawet zabicie osoby, której dotyczy agresja (np. policjant chroniący przebieg demonstracji lub zapewniający porządek na zawodach sportowych, kierowca, który spowodował wypadek drogowy, znienawidzony polityk). To samo może dotyczyć mienia, niezależnie od tego, czyją nie byłoby własnością (np. niszczenie płotów, ławek, sklepów, kiosków, budynków, urządzeń nagłaśniających).
14. W typie kwalifikowanym (§ 2) przedmiotem bezpośredniego działania może być tylko człowiek, który ponosi śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu.
15. Nie ma przestępstwa z art. 254 § 2, jeżeli śmierć lub ciężki uszczerbek na zdrowiu poniósł sam uczestnik zbiegowiska (np. spadł z wysokości na ziemię i zabił się), a nie osoba trzecia, będąca przedmiotem gwałtownego zamachu.
16. Dla bytu przestępstwa z § 1 nie jest konieczne, by ofiara przestępstwa odniosła jakiekolwiek obrażenia. Ustawa wymaga "dopuszczenia się gwałtownego zamachu", nie wymaga natomiast w typie podstawowym wystąpienia obrażeń u ofiary.
Okoliczności modalne
17. Do okoliczości modalnych związanych z miejscem popełnienia przestępstwa należy określenie "zbiegowisko". Z samej nazwy wynika, że chodzi tu o przypadkowe zgromadzenie się ze względu na wspólne zainteresowanie, przejawianą ciekawość wydarzeniem większej, a dokładnie nieokreślonej liczby osób. Przyjąć należy, dla istnienia zbiegowiska, że osób tych nie powinno być mniej niż pięć. Do istoty zbiegowiska należy niestały charakter jego uczestników. Zarówno liczba, jak i skład grupy osób mogą być płynne. Jedni uczestnicy mogą odchodzić, inni dochodzić. Przy okazji zbiegowiska możliwe, choć niekonieczne, jest istnienie pojedynczego lub nawet kilku liderów zbiegowiska, którzy zagrzewają innych uczestników do gwałtownego działania.
18. Przypadkowy charakter zbiorowości przy zbiegowisku powoduje, że nie ma takiego charakteru zebrana grupa osób, które się nawzajem dobrze znają, gdyż są połączone więzami krwi (pokrewieństwo), organizacyjnymi lub koleżeńskimi (np. koledzy z klasy, z klubu sportowego, kółka zainteresowań, z podwórza).
19. Uczestnikiem zbiegowiska jest ten, kto nawet przez krótki czas bierze w nim udział, wykazując fizyczną aktywność oraz wolę uczestnictwa.
20. Sposób działania scharakteryzowany jest określeniem "jego uczestnicy wspólnymi siłami dopuszczają się gwałtownego zamachu".
"Wspólnymi siłami" będzie znaczyć tyle, że wśród uczestników następuje faktyczny podział czynności w niszczeniu mienia lub powodowaniu uszkodzeń ciała określonych osób. Liczba uczestników uniemożliwi często wszystkim uczestnikom zbiegowiska działalność niszczycielską, choć prawie każdy z uczestników gotów byłby dokonać tego osobiście. Z podziału ról wynika, że jedni na przykład wyłamują płot, inni niszczą go, jeszcze inni podpalają obiekty, kolejni łapią i przytrzymują osoby trzecie, wreszcie inni je biją.
21. "Wspólnymi siłami" znaczyć też może, że tylko jeden z uczestników zbiegowiska dokonuje zniszczenia mienia lub pobicia, jednakże jest on do tego mobilizowany, zagrzewany i dopingowany przez uczestników zbiegowiska. Pozostali uczestnicy udzielają mu psychicznego wsparcia.
22. Ustawa przewiduje, że uczestnicy "dopuszczają się gwałtownego zamachu". "Dopuszczenie się" gwałtownego zamachu to tyle co jego realizacja w postaci działania.
23. Zwrot "gwałtowny zamach" wskazuje na jego sposób realizacji, związany z szybkim i zdecydowanym przebiegiem, drastycznością formy, determinacją uczestników, którzy nie zastanawiają się w tym momencie nad konsekwencjami swoich czynów, w tym rozmiarem ewentualnych zniszczeń czy uszkodzeń. Do jego cech należy też aktywność dopuszczającego się takiego zamachu, w postaci działania.
W powyższym kontekście zaakceptować należy stanowisko SN wyrażone w uchwale z 19 lutego 1997 r. (I KZP 39/96, wraz z glosą S. Łagodzińskiego: Prok. i Pr. 1997, nr 10, s. 89 i n.), iż gwałtowność zamachu na mienie uczestników zbiegowiska publicznego tkwi w ilościowych rozmiarach działania tłumu, a nie destrukcyjnym oddziaływaniu na mienie poszczególnych jednostek biorących udział w zbiegowisku, w psychozie tegoż tłumu, której poddają się uczestniczące w nim jednostki.
Znamiona strony podmiotowej
24. W typie zasadniczym przestępstwo może być popełnione umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Ustawodawca wymaga bowiem "czynnego udziału". Ponadto sprawca musi mieć świadomość zachowania się ("wiedząc") innych uczestników zbiegowiska, choćby sam nie dopuszczał się gwałtownego zamachu. Ten atak na mienie lub osobę obejmuje jednak swoją wolą, skoro pozostaje czynnym uczestnikiem zbiegowiska.
25. W typie kwalifikowanym następstwo kwalifikujące w postaci śmierci człowieka lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu podlega regule art. 9 § 3 (tzw. przestępstwo kwalifikowane przez nieumyślnie wywołane następstwo). Co do całości uważane jest za przestępstwo umyślne, choć następstwo kwalifikujące objęte jest nieumyślnością.
W typie kwalifikowanym występuje pozostałość odpowiedzialności obiektywnej za to, co uczynili inni uczestnicy zbiegowiska. Świadomość bowiem sprawcy w odniesieniu do gwałtownego zamachu mogła ograniczać się jedynie do spowodowania lekkiego uszczerbku na zdrowiu, gdy tymczasem doszło do spowodowania ciężkiego uszczerbku. O odpowiedzialności za przestępstwo z § 2 będzie jednak decydować obiektywny fakt związany z rzeczywistym rodzajem wywołanego skutku.
26. Zgodzić należy się z orzeczeniem SN, wydanym jeszcze pod rządami poprzedniej ustawy, zgodnie z którym przestępstwo to ma charakter umyślny, a więc sprawca musi mieć świadomość, że bierze udział w zbiegowisku, którego uczestnicy dopuszczają się gwałtownego zamachu na osobę lub mienie. Inaczej mówiąc - przyłączenie się do tak rozumianego zbiegowiska lub trwanie w nim musi być umyślne. Oznacza to, że podmiotem przestępstwa nie może być ani przypadkowy przechodzień lub postronny obserwator, niesolidaryzujący się z działaniem zbiegowiska jako całości, ani też osoba ogarnięta przez tłum, która nie może się z niego, mimo czynionych starań, wydostać (wyrok SN z 22 kwietnia 1983 r., Rw 279/83, OSNKW 1983, nr 12, poz. 100; zob. też Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa, NP 1985, nr 1, s. 54; glosa W. Kubali, NP 1985, nr 2, s. 41 oraz tegoż autora OSP 1984, z. 6, poz. 127; glosa W. Kuleszy, Palestra 1985, z. 9, s. 99).
27. Nie straciło również swojej aktualności orzeczenie SN, w myśl którego do bytu omawianego przestępstwa konieczne i wystarczające zarazem jest ustalenie od strony przedmiotowej, że sprawca wziął udział w zbiegowisku charakteryzującym się tym, iż jego uczestnicy wspólnymi siłami dopuszczają się gwałtownego zamachu na osobę lub mienie.
Od strony podmiotowej natomiast konieczne jest ustalenie umyślności działania sprawcy wyrażającej się w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym brania udziału w zbiegowisku ze świadomością, że uczestnicy tego zbiegowiska dopuszczają się wspólnymi siłami gwałtownego zamachu na osobę lub mienie (wyrok SN z 9 marca 1983 r., IV KR 13/83, OSNKW 1983, nr 10-11, poz. 88; zob. też Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa, s. 54 oraz W. Kulesza, glosa, s. 99).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
28. Oba przestępstwa są występkami. W § 1 przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. W § 2 zagrożenie karą pozbawienia wolności wynosi od 3 miesięcy do lat 5.
29. Zagrożenie z § 1 stwarza podstawę, w oparciu o art. 58 § 3, z zastrzeżeniem § 4, do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 daje możliwość, w przypadku gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego.
30. Artykuł 47 § 1 pozwala na orzeczenie nawiązki na cele bezpośrednio związane z ochroną zdrowia. Zastosowanie może mieć również przepis art. 46 pozwalający na nałożenie obowiązku naprawienia szkody (§ 1) lub orzeczenie nawiązki na rzecz pokrzywdzonego (§ 2).
31. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa z art. 254 § 1zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
32. Zagrożenie w § 2 stwarza podstawę do wymierzenia alternatywnie grzywny albo kary ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3 (z zastrzeżeniem § 4).
Zbieg przepisów ustawy
33. Przede wszystkim możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11) w przypadku § 1 z przestępstwami przeciwko życiu i zdrowiu, jeżeli uczestnik zbiegowiska dopuszczał się jednocześnie bezpośrednio zamachu na osobę. Konkretny przepis zależny jest od wywołanych skutków (np. art. 148, 156 § 1, art. 157 § 1, art. 217 § 1). To samo dotyczyć będzie niszczenia mienia (zbieg z art. 288 § 1) lub naruszenia czci (art. 216 § 1). Dopuścić należy także w niektórych sytuacjach zbieg z przepisem art. 191 § 1 lub 2. Następowałoby to przede wszystkim wtedy, gdy uczestnicy zbiegowiska dopuszczaliby się zamachu, by zmusić inną osobę do określonego zachowania (art. 191 § 1) lub w celu wymuszenia zwrotu wierzytelności (art. 191 § 2). Kumulatywny zbieg przepisów między art. 191 § 2 a art. 254 przyjmuje np. J. Kaczmarek (tegoż, Konsekwencje prawnokarne..., s. 15 i n.).
34. Zbieg przepisów ustawy nie występuje w przypadku art. 158 § 1, gdyż do istoty przestępstwa z art. 254 § 1 należy narażenie człowieka na spowodowanie uszczerbku na zdrowiu. Tym samym jest to przepis szczególny względem art. 158 § 1.
Tryb ścigania
35. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 255.
Uwagi wprowadzające
1. Artykuł 255 nawiązuje do dawnego przepisu art. 280 kodeksu z 1969 r., z tym że w nowym ujęciu przepis rozbudowano i zmieniono granice sankcji, dostosowując je do zróżnicowanego zagrożenia, wynikającego ze społecznej szkodliwości zachowania sprawcy, w zależności od tego, czy nawołuje on do popełnienia zbrodni lub też występku bądź pochwala popełnienie przestępstwa.
2. W przepisie występują trzy niezależne od siebie typy zasadnicze.
3. Przestępstwa określone w § 1 i 2 są specyficzną formą podżegania. Jest to podżeganie wykraczające poza zakres art. 18 § 2, ze względu na to, iż jest skierowane do nieokreślonej jednoznacznie osoby.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
4. Przedmiotem ochrony w przypadku wszystkich przestępstw z tego przepisu jest porządek publiczny. Nawoływanie do popełnienia przestępstwa lub pochwalanie go prowadzi do anarchii życia publicznego, stanowi zagrożenie dla funkcjonowania społeczeństwa, dla podstaw, na których oparte jest państwo prawa.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
5. We wszystkich trzech przypadkach przestępstwo ma charakter powszechny i może być popełnione przez dowolną osobę.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. W § 1 i 2 czynność sprawcza polega na "nawoływaniu". W § 1 sprawca nawołuje do popełnienia występku, w § 2 zaś do popełnienia zbrodni.
7. "Nawoływanie" jako czynność sprawcza polegać będzie na działaniu w postaci wzywania nieoznaczonych z góry co do tożsamości oraz liczby osób do popełnienia przestępstwa. Sam sprawca może, ale nie musi być jednym z popełniających w następstwie "nawoływania" przestępstwo.
"Nawoływanie" będzie miało postać głośnych okrzyków, rozlepiania plakatów lub wysyłania bądź wydawania odezw, ogłoszeń lub artykułów w prasie, wystąpień w środkach masowego przekazu, wystąpień przed zgromadzonymi na wiecu lub manifestacji, na wykładach, zajęciach lub szkoleniach, gdzie sprawca ma do czynienia z jakąś zbiorowością.
8. Nie ma znaczenia dla bytu przestępstwa, czy są to całkowicie nieznane sprawcy osoby czy też część lub nawet większość jest mu osobiście lepiej lub gorzej znana. Istotne jest jedynie, by nawoływanie skierowane było do każdej dowolnej osoby, która znajdzie się w kręgu oddziaływania sprawcy i zdaniem sprawcy może być podatna na jego wezwania.
9. W § 3 czynność polega na "pochwalaniu" popełnienia przestępstwa. Dotyczy to zarówno przestępstwa już popełnionego lub takiego, które dopiero ma zostać popełnione.
"Pochwalanie" również będzie mieć postać działania i stanowi wyrażanie aprobaty dla popełnionego przestępstwa. Obojętne jest przy tym, czy przestępstwo zostało lub ma być popełnione przez samego sprawcę czy też przez inną osobę. Forma wyrażania aprobaty jest dowolna, zaś istotne jest jedynie to, by z zachowania sprawcy wynikało, że popełnienie przestępstwa jest słuszne, wskazane, celowe i zasługuje na aprobatę (np. prześladowanie imigrantów lub ludzi odmiennych przekonań politycznych, kulturowych lub religijnych, a także osób o odmiennych orientacjach seksualnych czy obyczajowych).
10. "Pochwalanie" przybierze zazwyczaj te same formy zewnętrzne co do sposobu jego wykonania co "nawoływanie".
11. Tam, gdzie mowa o nawoływaniu do popełnienia występku lub do popełnienia zbrodni, wezwanie sprawcy musi być skonkretyzowane na tyle, że możliwe jest ustalenie, jaki charakter ma przestępstwo, do którego wzywa. Nie jest jednak konieczne, by sprawca myślał językiem ustawy i posługiwał się precyzyjnym określeniem znamion przyszłego czynu przestępnego. Wystarczy dla określenia charakteru przestępstwa, jeśli wzywa na przykład do pobicia ("dania fizycznej nauczki"), do zaboru mienia ("zabrania innym tego, czego mają za dużo"), do zabójstwa ("fizycznej likwidacji").
12. W przypadku § 3 wystarczy możliwość ustalenia na podstawie wypowiadanych przez sprawcę słów, że pochwalane zachowanie stanowi przestępstwo w myśl polskiego prawa karnego.
13. Wzywanie do popełnienia zachowania stanowiącego w myśl prawa polskiego wykroczenie lub pochwalanie takiego zachowania nie pozwalają na przyjęcie przestępstwa z art. 255.
Skutek
14. Przestępstwo ma charakter bezskutkowy we wszystkich typach czynu zabronionego. Nie ma znaczenia dla jego bytu, czy przestępstwo, do którego nawoływano lub które pochwalano, rzeczywiście zostało popełnione czy nie.
Przedmiot bezpośredniego działania
15. W przypadku tego przestępstwa należałoby raczej mówić nie tyle o przedmiocie bezpośredniego działania, ile o podmiocie oddziaływania (koniecznym odbiorcy). Nie jest możliwe popełnienie przestępstw z art. 255 wobec braku osób, do których nawoływanie lub pochwalanie jest skierowane, skoro działanie sprawcy ma być w dodatku publiczne.
Okoliczności modalne
16. We wszystkich wypadkach przestępstwo musi być popełnione "publicznie", a zatem wobec bliżej nieoznaczonego kręgu odbiorców, przed określoną publicznością. Trudne jest niewątpliwie jednoznaczne określenie, ile osób musi być w danym momencie obecnych dla spełnienia wspomnianego znamienia. Z całą pewnością nie może być to tylko krąg najbliższych znajomych lub krąg rodzinny.
Dla bytu przestępstwa nie jest absolutnie konieczne, by było ono popełnione "w miejscu publicznym". Jeśli sprawca przy pomocy telewizji lub radia wezwie odbiorców do popełnienia przestępstwa, to popełnia je publicznie, choć nie działa w miejscu publicznym.
Znamiona strony podmiotowej
17. We wszystkich trzech postaciach przestępstwo może być popełnione jedynie umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. O tym ostatnim przesądzają określenia wskazujące na czynność czasownikową ("nawołuje", "pochwala"). Na takim stanowisku stanął również SN w wyroku z 17 marca 1999 r. (IV KKN 464/98, Prok. i Pr. 1999, nr 10, poz. 7). Czyn zabroniony "sprowadza się bowiem do oddziaływania na psychikę innych, bliżej nieokreślonych osób poprzez wzywanie ich lub zachęcanie w różny sposób do popełnienia zbrodni".
Zagrożenie karą i środkami karnymi
18. W § 1 przestępstwo zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia zastosowanie ma dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
Powyższe zagrożenie w oparciu o art. 59 daje podstawę do odstąpienia od wymierzenia kary, jak też orzeczenia świadczenia pieniężnego (art. 49).
19. Przestępstwo z § 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. To zagrożenie stwarza podstawę w oparciu o art. 58 § 3, z zastrzeżeniem § 4, do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 daje możliwość, w przypadku gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego.
20. Przestępstwo z § 3 zagrożone jest grzywną do 180 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo pozbawieniem wolności do roku. Alternatywny charakter zagrożenia nakazuje zwrócić uwagę na dyrektywę z art. 58 § 1. Na podstawie art. 59 istnieje możliwość odstąpienia od wymierzenia kary, jak również orzeczenia świadczenia pieniężnego (art. 49).
21. Sąd może wobec sprawcy przestępstw z § 1-3zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
22. W przypadku jeżeli sprawca nawoływałby publicznie do popełnienia jakiegoś przestępstwa, a następnie sam go popełnił, należałoby mówić o realnym zbiegu przestępstw (art. 85). Podobna sytuacja byłaby w przypadku, gdyby sprawca najpierw popełnił przestępstwo, a następnie pochwalał jego popełnienie.
Nie ma zbiegu przestępstw, jeśli sprawca w ramach jednego publicznego wystąpienia wielokrotnie nawołuje do popełnienia przestępstw lub ich popełnienie pochwala (kilkakrotnie swoje nawoływanie lub pochwalanie powtarza). W takiej sytuacji należy mówić o jednym czynie zabronionym (art. 12).
23. Możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11) z innymi przepisami z tego rozdziału (np. z art. 254, 256, 257, 261).
24. Jeżeli sprawca jednocześnie publicznie nawołuje do popełnienia występku, do popełnienia zbrodni oraz publicznie pochwala popełnianie przestępstw, należy mówić o właściwym zbiegu przepisów ustawy z § 1, 2 i 3.
Tryb ścigania
25. Każde z przestępstw ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 256.
Uwagi wprowadzające
1. Odpowiedników w kodeksie karnym z 1969 r. należy szukać w przepisach art. 272 i 270 § 2. W stosunku do stanu poprzedniego zmienione zostały niektóre znamiona i sankcja karna.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony jest funkcjonowanie państwa w sposób demokratyczny, w ramach takiegoż ustroju, i zapewniający zarazem obywatelom i innym osobom zamieszkałym na jego terytorium ochronę ich praw.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo ma charakter powszechny i jego podmiotem może być każda dowolna osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo ma charakter wieloodmianowy. Czynność sprawcza będzie polegać na "propagowaniu" faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa lub też na "nawoływaniu" do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość.
5. Zarówno "propagowanie", jak i "nawoływanie" będą polegać na działaniu. "Nawoływanie" wystąpi tu w znaczeniu identycznym jak w art. 255.
6. Przez "propagowanie" należy rozumieć przede wszystkim szerzenie wiedzy o totalitarnym ustroju państwa i popieranie go, zachęcanie do wprowadzenia tego właśnie ustroju, podkreślanie jego zalet i przemilczanie wad. W uchwale SN z 28 marca 2002 r. (I KZP 5/02, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 32) "propagowanie" jest interpretowane jako zachowanie polegające na publicznym prezentowaniu faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa, w zamiarze przekonania do niego (por. też S. Zabłocki, Przegląd orzecznictwa, Palestra 2002, z. 5-6, s. 139 i n.; R.A. Stefański, Przegląd orzecznictwa, WPP 2003, nr 1, s. 64 i n.; S. Hoc, glosa - aprobująca, OSP 2002, z. 12, s. 164 i n.; A. Sakowicz, glosa - krytyczna, Palestra 2003, z. 3-4, s. 238 i n.).
7. S. Hoc uznaje, że "propagowanie" to każde zachowanie polegające na publicznym prezentowaniu z zamiarem przekonania do niego faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa. Wynika z tego, że odpowiedzialności podlega nie tylko ten, kto publicznie pochwala i w ten sposób propaguje rządy A. Hitlera, ale także publicznie prezentuje symbole lub gesty faszystowskie, w zamiarze przekonania innych do takiej ideologii (por. glosa do uchwały SN z 28 marca 2002 r., I KZP 5/02, OSP 2002, z. 12, s. 164 i n.). Ten sam autor uważa, iż tu należy zaliczyć także wystawianie na widok publiczny symboli takiego państwa, czy też wykonywanie określonych gestów odnoszących się do tego ustroju (por. O przestępstwach z art. 256 k.k., PPK 2003, nr 22, s. 53 i n.).
8. "Totalitaryzm" oznacza system rządów wraz ze wspierającą go ideologią, charakterystyczny dla dwudziestowiecznych państw, uważany za skrajną i specyficzną postać rządów autorytarnych. Jego cechami są: oficjalna, obowiązująca wszystkich ideologia głosząca radykalne zerwanie z przeszłością, permanentna rewolucja i tworzenie człowieka nowego typu, cenzura i centralnie kierowana propaganda, całkowite podporządkowanie sobie przez państwo zatomizowanego społeczeństwa poddawanego nieustannej mobilizacji, rządy monopartii, terror na ogromną skalę przy pomocy tajnej policji, wyraźnie zdefiniowany wróg wewnętrzny i zewnętrzny, sterowane poparcie społeczne, monumentalizm w sztuce połączony z wrogością do form uznanych za zdegenerowane i z nihilistycznym lub bardzo wybiórczym stosunkiem do tradycji (zob. Nowa encyklopedia powszechna PWN, Warszawa 1996, t. 6, s. 423-424).
9. "Faszyzm" jest odmianą totalitaryzmu i charakteryzuje się skrajnym nacjonalizmem. Jego podstawę stanowiła koncepcja "misji dziejowej" własnego narodu i jego wyższości nad innymi oraz zasada wroga, sprawcy wszelkiego zła społecznego, którego upatrywał z reguły w liberałach, demokratach, komunistach i Żydach. Ideologia wroga prowadziła do pochwały wojny, która miała wieńczyć hegemonialne ambicje faszyzmu. Program społeczny przejął wiele haseł socjalistycznych (likwidacja kapitalizmu przez zniesienie podziałów klasowych, obiecywał zniesienie bezrobocia przez roboty publiczne, ośmiogodzinny dzień pracy, godziwe płace, tworzenie sportowo-rekreacyjnych organizacji, rozwijał program socjalny).
Faszyzm głosił kult państwa totalitarnego, to jest monopartyjnego i policyjnego, przenikającego wszystkie sfery publicznego i prywatnego życia jednostek, ingerującego arbitralnie w naukę, kulturę, będącego jedynym prawotwórcą. Dokonał on niebywałego poniżenia prawa, a kult państwa łączył z zasadą wodzostwa. Wódz był utożsamiany z państwem i narodem, był najwyższym przywódcą partyjnym, najwyższym dowódcą wojsk i najwyższym sędzią. Miał zawsze rację, stał na straży prawa, jego wola wyznaczała ramy obowiązujących norm moralnych, uruchamiała terror, wojnę i masowe zbrodnie (zob. Nowa encyklopedia..., t. 2, s. 324).
10. Zakazane jest propagowanie każdego totalitarnego ustroju państwa we wszystkich jego odmianach, a więc nie tylko takiego, którego ideologia już istnieje, ale też takiego, którego ideologia dopiero jest tworzona. Istotne jest, by charakteryzował się on obiektywnie cechami właściwymi totalitaryzmowi. Nie ma znaczenia dla oceny tego ustroju własna ocena jego twórców. Zob. art. 13 Konstytucji RP.
11. Nawoływanie do "nienawiści" na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość oznaczać będzie wzbudzanie niechęci, złości, braku akceptacji, a nawet uczucia wściekłości z tych powodów do poszczególnych osób lub całych grup społecznych albo też podtrzymywanie i nasilanie tego nastawienia. Przestępstwo jest popełnione nawet wtedy, gdy nienawiść ma dotyczyć pojedynczej osoby.
12. Dla realizacji znamienia "nawoływanie do nienawiści" wystarczy, że sprawca nawołując zmierza do pojawienia się uczucia wrogości wobec określonych w przepisie osób. Takie uczucie zamierza wzbudzić. Nawoływanie musi zatem zawierać takie treści, które są w stanie wzbudzać nienawiść, to jest wrogość, silną niechęć do kogoś (por. S. Hoc, O przestępstwach z art. 256 k.k., s. 53 i n.).
13. W ustawie mowa jest o nawoływaniu do nienawiści "na tle różnic" narodowościowych lub innych tam wskazanych. W praktyce chodzić będzie przede wszystkim o tego typu wypowiedzi, które wskazywać będą na uprzywilejowanie, wyższość nad innymi jakiegoś narodu, grupy etnicznej, rasy lub wyznania.
Skutek
14. Przestępstwo ma charakter bezskutkowy (formalny) i popełnione jest z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
15. Przedmiot bezpośredniego działania wystąpi w tej części przepisu, w której mowa o nawoływaniu do nienawiści. Będą nim konkretne osoby lub grupy społeczne, których nienawiść ma dotyczyć.
Okoliczności modalne
16. We wszystkich odmianach typu czynu zabronionego działanie musi być "publiczne". Dotyczy to zarówno propagowania ustroju totalitarnego, jak też nawoływania do nienawiści.
Określenie "publicznie" występuje tu w identycznym znaczeniu jak w art. 255.
17. Jak podkreśla S. Hoc (por. O przestępstwach z art. 256 k.k., s. 53 i n.), działanie "publiczne" to również m.in. działanie osoby przemawiającej na wiecu, zgromadzeniu wyborczym, zjeździe partyjnym albo też wobec zgromadzonych pracowników, na ogólnie dostępnym zebraniu, wiecu, strajku albo na posiedzeniach kolegialnych organów państwowych lub innych (sejm, senat, trybunały, sejmiki samorządowe itp.).
Znamiona strony podmiotowej
18. Przestępstwo ma charakter umyślny i może być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Wynika to z użytych słów wskazujących na zachowanie sprawcy ("propaguje", "nawołuje").
Zagrożenie karą i środkami karnymi
19. Przestępstwo jest występkiem zagrożonym grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1.
20. Tego typu zagrożenie daje podstawę do odstąpienia od wymierzenia kary w oparciu o art. 59, jak też orzeczenie świadczenia pieniężnego (art. 49).
21. Na podstawie art. 66 § 1sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne.
Zbieg przepisów ustawy
22. Możliwe jest przyjęcie realnego zbiegu przestępstw (art. 85), jeśli sprawca dopuszcza się jednocześnie przestępstwa przeciwko życiu lub zdrowiu osób, względem których nawołuje do nienawiści.
23. Właściwy zbieg przepisów ustawy (art. 11) możliwy jest z innymi przestępstwami tego rozdziału (np. z art. 254, 255, 257, 261).
Tryb ścigania
24. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 257.
Uwagi wprowadzające
1. Poprzednikiem przestępstwa z tego artykułu był art. 274 kodeksu z 1969 r., przy czym obecne uregulowanie jest zakresowo szersze i przewiduje inną sankcję.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Za główny przedmiot ochrony należy uznać prawa i wolności obywatelskie przysługujące osobom przebywającym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zaś za uboczny - cześć oraz nietykalność cielesną człowieka.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo ma charakter powszechny i jego podmiotem może być dowolna osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo ma charakter wieloodmianowy, a czynność sprawcza polega na "znieważaniu" względnie na "naruszaniu nietykalności cielesnej".
5. Określenie "znieważa" występuje tu w tym samym znaczeniu co w art. 216. Chodzić tu będzie o obrażenie jakiejś osoby niestosowną wypowiedzią, naruszenie w ten sposób jej czci i godności.
Wypowiedź musi mieć obiektywnie charakter znieważający, a nie tylko być taką w subiektywnym przekonaniu ofiary. Niewątpliwie należy tu również uwzględniać lokalne znaczenie poszczególnych słów, które mogą mieć w danej społeczności charakter obraźliwy.
6. Określenie "narusza nietykalność cielesną" występuje w identycznym znaczeniu co w art. 217.
Naruszeniem nietykalności cielesnej będzie także umyślne potrącenie kogoś na przykład ręką czy barkiem, które nie pozostawi żadnych śladów na ciele.
Skutek
7. Przestępstwo ma charakter bezskutkowy i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
8. Przedmiotem bezpośredniego działania przy znieważaniu jest "grupa ludności" względnie "poszczególna osoba". W przypadku naruszenia nietykalności cielesnej ustawa mówi wprawdzie o "innej osobie", ale oba ostatnie pojęcia są tożsame.
9. Przez "grupę ludności" należy rozumieć co najmniej trzy osoby. Znieważenie mniejszej liczby osób mieścić się będzie w kategorii "poszczególna osoba".
We wszystkich odmianach przestępstwa przedmiotem bezpośredniego działania będzie dowolny, znieważony lub którego nietykalność cielesną naruszono, człowiek.
Okoliczności modalne
10. Ustawa wymaga, by znieważenie nastąpiło "publicznie". Znaczenie tego określenia jest takie samo jak w przypadku przestępstwa z art. 255 i 256.
11. Znieważenie "niepubliczne" może powodować odpowiedzialność na podstawie art. 216, nie zaś na podstawie art. 257.
Znamiona strony podmiotowej
12. Przestępstwo ma we wszystkich odmianach charakter umyślny. Znieważenie może nastąpić z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym (np. sprawca wypowiadając się publicznie na wiecu używa słów, co do których przypuszcza, iż mogą mieć obraźliwy charakter dla określonej grupy etnicznej).
Naruszyć nietykalność drugiej osoby można również w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym (np. sprawca machając ręką przed twarzą drugiej osoby godzi się z tym, że w pewnym momencie może ją uderzyć).
13. Zamiar sprawcy co do każdej postaci przestępstwa musi być ściśle związany z powodem, którym jest przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa lub bezwyznaniowość ofiary.
Działanie sprawcy z innych powodów nie pozwala na skazanie z art. 257.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Przestępstwo jest występkiem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3.
Tego typu zagrożenie stwarza podstawę w oparciu o art. 58 § 3, z zastrzeżeniem § 4, do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 daje możliwość, w przypadku gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary, jeśli równocześnie zostanie orzeczony środek karny. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego.
Przy naruszeniu nietykalności cielesnej, o ile nastąpiło naruszenie czynności narządu ciała lub rozstrój zdrowia, art. 47 § 1 pozwala na orzeczenie nawiązki na cel związany z ochroną zdrowia. Zastosowanie może również znaleźć przepis art. 46, pozwalający na nałożenie obowiązku naprawienia szkody (§ 1) lub orzeczenie nawiązki na rzecz pokrzywdzonego (§ 2).
15. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
16. Przepis art. 257 ma charakter szczególny w stosunku do art. 216 i 217, z tego też względu nie jest możliwy właściwy zbieg tych przepisów (art. 11).
17. Dopuścić należy właściwy zbieg przepisówart. 257 z art. 148, 155, 156 § 1 lub art. 157 § 1 (w zależności od spowodowanych skutków).
18. Również możliwy jest zbieg przepisów między omawianym tu przepisem a art. 158, 159 lub 160.
19. Wskazać należy także na możliwość zbiegu przepisów z przepisami z tego samego rozdziału, a mianowicie z art. 254, 255, 256, 261 lub nawet 258.
Tryb ścigania
20. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 258.
Art. 259.
Uwagi wprowadzające
1. Poprzednikiem przestępstwa określonego w art. 258, jak również instytucji niepodlegania karze z art. 259było przestępstwo z art. 276 oraz instytucje niepodlegania karze i nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 277 k.k. z 1969 r.
2. Artykuł 258 składa się z typu zasadniczego (§ 1) oraz trzech typów kwalifikowanych (§ 2, 3 i 4).
3. Kodeks biorąc pod uwagę narastanie zjawiska zorganizowanej przestępczości wprowadził, obok karalności udziału w związku mającym na celu popełnienie przestępstwa, także udział w zorganizowanej grupie mającej taki cel (art. 258 § 1), charakteryzującej się niższym stopniem organizacji. Surowszą karalność przewidziano dla sprawcy, który grupę (związek) przestępczy zakłada lub nią kieruje. Odpowiedzialność za udział w grupie przestępczej (związku) nie zależy od tego, czy konkretny uczestnik popełnił już jakiekolwiek przestępstwo. Natomiast w razie popełnienia przestępstwa przez sprawcę uczestniczącego w zorganizowanej grupie, obok zaostrzonej za nie odpowiedzialności (art. 65), poniesie on także odpowiedzialność na podstawie art. 258 (Uzasadnienie projektu rządowego..., s. 204).
4. Kształt przepisówart. 258 i 259zmieniła nowelizacja dokonana najpierw przez ustawę z 10 września 1999 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks karny skarbowy (Dz. U. Nr 83, poz. 931 ze zm.), która weszła w życie od 17 października 1999 r. dodając słowa w § 1 "w tym i przestępstw skarbowych", a następnie już tylko art. 258 przez art. 1 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 889), która weszła w życie z dniem 1 maja 2004 r. W jej ramach obostrzono zagrożenia karą, dodano § 4 oraz wprowadzono znamiona dotyczące przestępstwa o charakterze terrorystycznym, jak również zmieniono słowa "popełnianie przestępstw" na "popełnienie przestępstwa" oraz "przestępstw skarbowych" na "przestępstwa skarbowego".
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
5. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo państwa i obywateli, zagrożonych działalnością grup i związków przestępczych. Działalność grupy lub związku charakteryzuje się znacznie większą społeczną szkodliwością, ze względu na swój zawodowy charakter, niż działalność pojedynczych sprawców.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
6. Przestępstwo określone w art. 258 (każdy z typów) ma charakter powszechny. Ustawa nie wymaga od sprawcy żadnych bliżej charakteryzujących go cech.
Znamiona określające czynność sprawczą
7. W § 1czynność polega na "braniu udziału" w zorganizowanej grupie albo związku, a więc jest aktywnością człowieka przejawiającą się jako jego działanie.
8. "Branie udziału" polegać będzie na przynależności do grupy lub związku, akceptowaniu zasad, które nimi rządzą, oraz wykonywaniu poleceń i zadań wskazanych przez osoby stojące w hierarchii grupy lub związku odpowiednio wyżej. Istotna jest tu też identyfikacja członka z grupą lub związkiem, przy czym nie pozostaje on tam wyłącznie pasywny.
"Branie udziału" polegać może na wspólnych akcjach przestępczych, ich planowaniu, odbywaniu spotkań, uzgadnianiu struktury, wyszukiwaniu kryjówek, posługiwaniu się pseudonimami, zdobywaniu zaopatrzenia niezbędnego grupie lub związkowi do realizacji założonych celów, a także na podejmowaniu czynności mających uniemożliwić wykrycie sprawców. Tu zaliczyć należy też dzielenie łupów pochodzących z przestępstw.
Znamię "brać udział" nie musi oznaczać formalnego przystąpienia do związku w charakterze członka. Powinno się ono opierać raczej na uczestnictwie w zebraniach związku, udzielaniu mu pomocy materialnej, na przykład przez udostępnianie mieszkania, środka transportu, przekazywanie pieniędzy (w ten sposób M. Klepner, Pojęcie "zorganizowanej grupy" i "związku przestępczego" w świetle polskiego prawa i orzecznictwa, CzPKiNP 2000, z. 2, s. 45 i n.).
9. W§ 3 czynność sprawcza polega na "zakładaniu" albo "kierowaniu" grupą lub związkiem mającym na celu popełnianie przestępstw.
10. "Zakładanie" to tyle co organizowanie, a więc wyszukiwanie kandydatów, składanie propozycji uczestnictwa, obmyślanie struktury i sposobu działania, ustalenie siedziby, uzgodnienie sposobu komunikowania się, wyłonienie przywódców, gromadzenie narzędzi, wprowadzenie systemu zabezpieczeń. Zakładać grupę lub związek przestępczy może jedna osoba, zaś pozostałe już tylko do niego następnie przystępują, bądź też założycielami może być wiele osób, przy czym każda z nich odpowiada za inny element organizacji, względnie też wykonują całość zadań wspólnie.
11. "Kierowanie" polegać będzie na faktycznym sprawowaniu kontroli nad działalnością związku lub grupy, możliwości wydawania poleceń i podejmowania zasadniczych decyzji. Kierowanie może mieć charakter stały lub przejściowy, kolektywny lub jednoosobowy.
Jeżeli struktura grupy lub związku jest bardziej złożona, odpowiedzialność za "kierowanie" powstaje już wtedy, gdy kierujący odpowiada za prawidłowe funkcjonowanie nawet tylko samodzielnego fragmentu tej struktury, który zdolny jest jednak do odrębnego funkcjonowania. Dla odpowiedzialności nie jest konieczne kierowanie całym związkiem lub grupą przestępczą.
O ile "zakładanie" jest czynnością rozciągniętą w czasie, mającą jednak co do zasady swój początek i koniec, którym jest "założenie" grupy lub związku przestępnego, o tyle "kierowanie" jest czynnością o charakterze względnie trwałym, co nie znaczy, iż kierujący nie może zostać zastąpiony w dowolnym momencie przez kogoś innego.
12. Ustawa w § 3 wymaga, by sprawca kierował grupą lub związkiem. Nie spełnia tego znamienia sytuacja, gdy sprawca został wyznaczony do kierowania tylko pojedynczą czynnością, niezbędną nawet dla działalności grupy (np. zdobycie planów pomieszczeń banku, na który planowany jest napad), która jednak nie świadczy o kierowaniu samodzielną strukturą.
13. Sprawca odpowiada karnie już wtedy, kiedy uczestniczy w "zakładaniu", a nie dopiero wtedy, gdy grupę lub związek "założy".
14. Trafne jest orzeczenie SA w Lublinie wydane wprawdzie na tle przepisów kodeksu karnego z 1969 r., ale nadal zachowujące aktualność (z 27 stycznia 1998 r., II Akz 34/98, Apel.-Lub. 1998, nr 1, poz. 9), zgodnie z którym pojęcia "kierowanie" oraz "branie udziału" nie oznaczają tylko sytuacji o charakterze statycznym, sprowadzającej się do sprawowania władztwa nad istniejącą strukturą (w przypadku "kierowania") czy też do formalnej przynależności do takiej struktury (w przypadku "brania udziału").
Oba analizowane pojęcia należy też rozumieć jako określające pewną dynamikę sytuacji. W przypadku "kierowania" oznacza to zatem nie tylko stanie na czele zorganizowanej grupy przestępczej, ale też kierowanie konkretnymi działaniami tej grupy. Podobnie w przypadku "brania udziału", pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko przynależność do wspomnianej struktury, ale również branie udziału w popełnianych przez tę grupę przestępstwach.
Pojęcie "brania udziału" w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnienie przestępstw swym zakresem obejmuje nie tylko formalną przynależność do tej nielegalnej struktury, ale także udział w tego rodzaju przestępstwach, dla popełnienia których grupa została założona (tak SA w Lublinie w wyroku z 23 lipca 2002 r., II AKa 148/01, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 21). Pomocne w ustaleniu treści pojęcia "zorganizowana grupa przestępcza" mogą być także oceny dokonywane z punktu widzenia psychologicznego (powiązania między członkami grupy, wzajemna pomoc, ochrona, jednoczący cel zdobywania środków na utrzymanie, alkohol i rozrywki, jak też na działalność przestępczą), jak i socjologicznego (zbiorowość wyznająca wspólne wartości, zachowująca odrębność od społeczeństwa i jego struktur) - por. SA w Lublinie w wyroku z 23 lipca 2002 r., II AKa 148/01, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 20.
Kierowanie zorganizowaną grupą przestępczą polega na wydawaniu poleceń innym członkom grupy, których wykonanie wynika bądź z dobrowolnego podporządkowania się autorytetowi kierującego, ale także jest poparte sankcjami ustalanymi czy to wyraźnie, czy w sposób dorozumiany w ramach zasad działania grupy. Funkcję kierowniczą sprawuje nie tylko kierujący grupą jednoosobowo, ale i osoby kierujące doniosłymi odcinkami działalności grupy choćby krótkotrwale, a nawet jednorazowo przy realizacji zadania (tak SA w Krakowie w wyroku z 2 listopada 2004 r., II AKa 119/04, KZS 2005, z. 3, poz. 24).
15. Również zgodzić należy się z orzeczeniem SA w Krakowie z 24 stycznia 1997 r. (II Aka 57/97, Prok. i Pr. 1997, nr 12, poz. 22), w myśl którego istotą kierowania związkiem przestępczym jest przewodzenie, czyli intelektualne i faktyczne panowanie nad istnieniem i działalnością związku przez rzeczywistą możliwość kształtowania jego sytuacji, zatem podejmowanie czynności dotyczących jego istnienia i działania. Możliwe jest kierowanie kolektywne (współkierowanie), a także samodzielne kierowanie fragmentem szerszej struktury pod przewodnictwem innego, wyższego dowódcy. Zachodzi to wtedy, gdy liczebność uczestników, trwałość i charakter organizacyjny pozwalają ten fragment traktować jako zdolny do bytu samoistnego. Nie jest kierowaniem fragmentem struktury przekazywanie dyrektyw innej osoby, rzeczywiście kierującej. Jest to pomocnictwo do popełnienia przestępstwa, które owa struktura popełnia.
16. Dla popełniania przestępstw sprawcy zazwyczaj łączą się w grupy, których liczebność zależy od tego, jakie przestępstwa grupa popełnia. Przepis mówi o działaniu w "zorganizowanej" grupie, co zazwyczaj ułatwia dokonywanie przestępstw przynoszących stały dochód.
Zorganizowaną grupą jest nie tylko taka grupa sprawców, która zorganizowała się, aby popełniać przestępstwa w sposób ciągły, zatem podobnego rodzaju, lecz także do dokonania kilku przestępstw, jeżeli ich owocem może być źródło dochodu trwające jakiś czas. Poziom organizacji grupy nie został określony w przepisie. Wystarcza zatem niski poziom zorganizowania, który zapewnia dokonywanie przestępstw i posiadanie stałego (w sensie relatywnym) źródła dochodu. Grupa zorganizowana musi też posiadać swego przywódcę, który nie musi być stałym przywódcą ani też tym, który daną grupę organizował.
17. "Zorganizowana grupa" przestępcza powinna składać się z co najmniej trzech osób połączonych wspólnym celem, jakim jest okazjonalne lub stałe popełnianie przestępstw. Mimo że ustawa mówi o "zorganizowanej" grupie, nie oznacza to wcale, by wymagała ona specjalnej wewnętrznej struktury organizacyjnej. Cel, jakim jest popełnienie przestępstwa, może mieć charakter stały lub zależny od nadarzającej się okazji. Nie jest wymagany stały skład grupy. Jej członkowie mogą popełniać przestępstwa w różnych układach personalnych. Łączyć ich musi jedynie wspólna chęć popełnienia przestępstwa, jak i gotowość do takich działań na rzecz grupy, które mogą ułatwić popełnienie przestępstwa. Należy mieć na uwadze wybór potencjalnych ofiar i miejsc popełnienia przestępstwa, opracowywanie planów działania, przygotowywanie niezbędnych środków do popełnienia przestępstwa (por. Z. Ćwiąkalski, Wybrane problemy wymiaru kary za przestępczość zorganizowaną, Prok. i Pr. 2001, nr 12, s. 7 i n.). Zdaniem A. Gaberle - które należy zaakceptować (Przestępczość grupowa w Polsce jako zjawisko kryminologiczne i prawnokarne, CzPKiNP 1998, z. 1-2, s. 75 i n.) - za przestępstwo popełnione w grupie mającej na celu popełnianie przestępstw przyjmować należy przestępstwo popełnione przez choćby niektóre z trzech osób, które wspólnie lub za pośrednictwem niektórych z nich podzieliły się zadaniami w związku z zamiarem prowadzenia przestępczej działalności, jeżeli popełnienie przestępstwa wynikało z tego podziału.
"Zorganizowanie" polega na w miarę stałym jej składzie, choć nie wszyscy członkowie muszą uczestniczyć w popełnieniu każdego z zaplanowanych przestępstw, jak również akceptacji celów i gotowości do zaspokajania potrzeb grupy, w tym w narzędzia potrzebne do popełniania przestępstw, wyszukiwanie miejsc niezbędnych dla przechowywania skradzionych przedmiotów, rozprowadzanie ich paserom. Por. też wyrok SA w Krakowie z 19 grudnia 2003 r., II AKa 257/03, KZS 2004, z. 4, poz. 41.
Grupa zorganizowana to coś znacznie więcej niż współsprawstwo czy luźna grupa osób zamierzających popełnić przestępstwo. W pojęciu "zorganizowania" tkwią warunki podstawowej wewnętrznej struktury organizacyjnej (choćby z niskim stopniem zorganizowania), jakaś trwałość, jakieś więzy organizacyjne w ramach wspólnego porozumienia, planowanie przestępstw, akceptacja celów, trwałość zaspokojenia potrzeb grupy, gromadzenie narzędzi popełniania przestępstw, wyszukiwanie miejsc dla przechowywania łupu, rozprowadzanie go, podział ról, skoordynowany sposób działania, powiązania socjologiczno-psychologiczne między członkami. Kierowanie grupą jako funkcja władcza polega na określaniu kierunków działania, wydawaniu poleceń, koordynowaniu działalności uczestników grupy (w ten sposób SA w Krakowie w wyroku z 7 grudnia 2000 r., II AKa 184/00, KZS 2001, z. 1, poz. 26; podobnie SA w Łodzi w wyroku z 24 stycznia 2001 r., II AKa 240/01, Prok. i Pr. 2004, nr 5, poz. 26). Zorganizowana grupa mająca na celu dokonywanie przestępstw tym różni się od innej grupy (szajki) przestępców, że jest zorganizowana, a więc posiada trwałą strukturę czy to pionową - z przywódcą kierującym działalnością, czy poziomą - ze stałym gronem uczestników koordynujących działalność według ustalonych reguł i tym, że jej grono nie nawiązuje kontaktu dla dokonania pojedynczych przestępstw, lecz z góry zakłada popełnienie możliwie wielu przestępstw. Nie jest grupą zorganizowaną grono znajomych, którzy odnawiają kontakty tylko dla dokonania doraźnej przestępczej transakcji handlowej. Nie jest taką grupą środowisko ludzi zajmujących się tą samą działalnością przestępczą, jeśli nie utrzymują ze sobą kontaktów organizacyjnych, to jest gdy nie łączy ich żadna struktura (wyrok SA w Krakowie z 21 marca 2001 r., II AKa 28/01, KZS 2001, z. 4, poz. 26).
Rację ma SA w Krakowie, gdy twierdzi, iż znamiona przynależności do zorganizowanej grupy przestępczej wypełnia samo przystąpienie do niej i pozostawanie w jej strukturze, choćby bez pełnienia w niej funkcji czy wykonywania zadań. Nie jest konieczna wiedza sprawcy o szczegółach organizacji grupy, znajomość wszystkich osób ją tworzących, mechanizmów jej funkcjonowania. Nie jest uzasadnione oczekiwanie formalnego potwierdzenia udziału w grupie, wyboru kierownictwa itp. (wyrok z 2 listopada 2004 r., II AKa 119/04, KZS 2005, z. 3, poz. 24).
Dla skazania za udział w zorganizowanej grupie przestępczej konieczne jest wykazanie, że taka grupa w ogóle istniała. Należy ustalić, kto miał taką grupę tworzyć, wskazać jej cechy organizacyjne o formach nadających grupie cechę trwałości (por. wyrok SA w Krakowie z 30 listopada 2004 r., II AKa 243/04, KZS 2004, z. 12, poz. 25).
18. "Związek mający na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego" to wyższa forma organizacyjna w stosunku do grupy. Ustawa mówi o celu, którym jest "popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego", w związku z czym możliwe jest, iż celem istnienia związku jest tylko popełnienie jednego, ale za to poważnego przestępstwa, wymagającego długich przygotowań (np. zabójstwo czołowego polityka, wysadzenie w powietrze znaczącego obiektu, jak też poważne oszustwo podatkowe). Nie jest konieczne, by celem istnienia grupy było popełnienie serii przestępstw.
Realizacja czynu zabronionego następuje już z chwilą założenia lub przystąpienia do związku lub grupy, niezależnie od tego, czy w ogóle popełnione zostało przestępstwo, dla którego związek lub grupa istnieje.
19. Zgodzić należy się z uchwałą Izby Karnej SN z 4 kwietnia 2005 r. (I KZP 7/05, OSNKW 2005, nr 5, poz. 44), zgodnie z którą pojęcie "przestępstwa", występujące w art. 258 § 1 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 17 października 1999 r., obejmowało także przestępstwa skarbowe.
Należy bowiem zwrócić uwagę na to, że w art. 258 § 1 mowa była o popełnieniu "przestępstwa", a więc każdego przestępstwa bez jakiegokolwiek ograniczenia.
20. Cechami "związku" w ujęciu prawa karnego są trwałe formy organizacyjne, oznaczone kierownictwo oraz określona dyscyplina członków. Grupa osób lub nawet ogromne zbiorowisko ludzi tworząc związek działa w celu urzeczywistnienia pewnych idei (założeń, programów) w ramach ustalonego, wewnętrznego porządku, ustalonych struktur oraz uznaje określone kierownictwo podporządkowując się ustalonej dyscyplinie.
Dopasowanie poszczególnych elementów, charakteryzujących "związek" (przestępny lub tajny), do wspólnoty o charakterze religijnym i struktur hierarchii religijnej jest bezzasadne. Z faktu, że religia wymaga wspólnoty i tworzy różne formy wspólnoty, a osoby należące do tej wspólnoty uznają autorytet osób pełniących godności i zwierzchnictwo religijne, nie można wyprowadzać wniosku, że wspólnoty te są odbiciem tych form organizacyjnych społeczności świeckiej, jakie obowiązują w "związku". Nie można także utożsamiać działania w celu urzeczywistnienia programu związku z postawą religijną wobec obiektu kultu religijnego (wyrok SN z 27 października 1995 r., Prok. i Pr. 1996, nr 5, poz. 5; podobnie, jeśli chodzi o wspólnoty religijne - wyrok SN z 12 stycznia 1995 r., II KRN 232/94, OSNKW 1995, nr 5-6, poz. 28).
21. Zgodzić się należy również z wyrokiem SN z 23 marca 1992 r. (II KRN 433/91, OSNKW 1992, nr 7-8, poz. 48), w którym powiedziano, iż dla przyjęcia, że pewna grupa ludzi stanowi "związek", nie jest istotne, czy zachodziła w niej potrzeba stosowania rygorów organizacyjnych, lecz to, czy były one w ogóle przewidziane. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy dobrowolnym podporządkowaniem się autorytetowi innej osoby a wynikającym z porozumienia zobowiązaniem do wypełniania jej poleceń z ustalonymi konsekwencjami odmowy ich wykonania.
22. Trafny jest też pogląd SA w Krakowie (Prok. i Pr. 1997, nr 12, poz. 22), iż stałe reguły postępowania grupy ludzi popełniających przestępstwa przemytu narkotyków, jak stosowanie swoistych procedur przygotowujących (wynajem tzw. saperów, tj. przewożących narkotyki przez granice), kamuflujących, zabezpieczających stały podział zadań między tymi ludźmi, sposób dzielenia zysków, sposób kierowania itd., świadczą o istnieniu związku przestępczego, a nie doraźnym zgrupowaniu się różnych osób dla popełnienia choćby kilku przestępstw.
23. Nie całkiem ma rację SA w Lublinie, kiedy w wyroku z 23 lipca 2003 r. (II AKa 148/01, Prok. i Pr. 2003, nr 4, poz. 21) stwierdza, że pojęcie "brania udziału" w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnienie przestępstw swym zakresem obejmuje nie tylko formalną przynależność do tej nielegalnej struktury, ale także udział w tego rodzaju przestępstwach, dla popełnienia których grupa została założona. Rzecz w tym, że zgodnie z treścią przepisu art. 258 § 1 sprawca odpowiadał będzie za przynależność do grupy już wtedy, gdy jeszcze żadne przestępstwo nie zostało przez grupę popełnione. Wystarczy, że jest ono "celem" działania grupy. Rację ma natomiast w tej części orzeczenia, gdy twierdzi, że nawet jednorazowy przemyt środków odurzających może być popełniony w ramach brania udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu przemyt i wprowadzenie do obrotu środków odurzających.
24. "Przestępstwo skarbowe" powinno być rozumiane w sensie nadanym mu przez art. 53 § 2 k.k.s., a więc jako czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności.
Oprócz przestępstw skarbowych kodeks karny skarbowy wyróżnia wykroczenia skarbowe (art. 53 § 3).
25. "Przestępstwo o charakterze terrorystycznym" powinno być rozumiane w sensie nadanym mu przez art. 115 § 20, a więc jako czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat, popełniony w celu poważnego zastraszenia wielu osób, zmuszenia organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności, wywołania poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej - a także groźba popełnienia takiego czynu.
Skutek
26. Wszystkie przestępstwa mają charakter formalny (bezskutkowy). Dla ich popełnienia wystarczająca jest sama czynność sprawcza.
Nie jest skutkiem przestępstwa z art. 258, lecz samodzielnym przestępstwem popełnienie przez grupę lub związek jakiegoś przestępstwa, dla którego popełnienia zostały powołane.
Przedmiot bezpośredniego działania
27. Każde z przestępstw określonych w art. 258pozbawione jest przedmiotu bezpośredniego działania.
Okoliczności modalne
28. "Zbrojny charakter związku" jest jednocześnie elementem kwalifikującym w § 2, ale zarazem określa sposób działania grupy lub związku. Znamię to oznacza, że w swojej działalności przestępczej grupa albo związek już używa broni bądź też zakłada jej użycie w przyszłości i w tym celu gromadzi lub posiada broń. Znamię przestępstwa spełnione będzie również wtedy, gdy grupa lub związek popełniły już przestępstwo, ale bez użycia broni, mimo że nią w celu przestępczym dysponowały. Użycie jej nie było jednak w danym wypadku konieczne (np. napad na samotnie mieszkającego staruszka, będącego znanym kolekcjonerem sztuki).
29. Dla bytu przestępstwa kwalifikowanego wystarczające jest, że nawet jeżeli grupa lub związek nie jest cały czas w posiadaniu broni, ma możliwość dysponowania nią w chwili popełniania przestępstw.
30. Nie spełnia znamion typu kwalifikowanego z § 2 sytuacja, gdy jeden lub nawet kilku członków grupy lub związku posiada indywidualnie broń, ale bez wiedzy pozostałych uczestników grupy lub związku o tym, że broń ta będzie lub jest wykorzystywana na potrzeby wspólnej działalności przestępczej.
31. Zgodnie ze stanowiskiem SN prezentowanym w wyroku z 6 maja 2003 r. (V KK 193/02, LEX nr 78390) określenie "zbrojny charakter" zorganizowanej grupy stanowi element określający też jej sposób działania. Oznacza to, że w działalności przestępczej owa grupa używa broni lub zakłada jej użycie w przyszłości i w tym celu broń posiada lub ją gromadzi. Jeśli natomiast któryś z członków grupy dopuści się ekscesu, gdy bez wiedzy pozostałych uczestników posiada broń, a nawet ją indywidualnie wykorzysta, nie powinny być kwalifikowane jako przestępstwa określone w art. 258 § 2. Trafne jest też stanowisko SA w Katowicach z 27 września 2001 r. (II AKa 150/01, Prok. i Pr. 2002, nr 7-8, poz. 30), zgodnie z którym dla przyjęcia, że sprawca bierze udział w grupie przestępczej o charakterze zbrojnym, nie jest wymagane, by posiadał broń osobiście lub by stykał się z nią w jakikolwiek sposób. Wystarczy natomiast, że inni uczestnicy związku działają z bronią, a sprawca ma tego świadomość i to akceptuje.
Znamiona strony podmiotowej
32. Wszystkie przestępstwa mogą być popełnione wyłącznie umyślnie. W przypadku przestępstwa z § 3 i 4 w rachubę może wchodzić wyłącznie zamiar bezpośredni. Nie można bowiem z zamiarem ewentualnym "zakładać" lub "kierować" grupą lub związkiem. W przypadku § 4 ustawodawca wskazuje w dodatku na celowe zachowanie sprawcy.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
33. W § 1 przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, w § 2 zagrożenie karą pozbawienia wolności wynosi od 6 miesięcy do lat 8, w § 3 karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, zaś w § 4 karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Przestępstwa wskazane w § 1-3 są występkami, zaś określone w § 4 jest zbrodnią.
34. Zagrożenie przewidziane w § 1 stwarza w oparciu o art. 58 § 3podstawę - z zastrzeżeniem § 4 - do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Na podstawie art. 66 § 1 i 3 istnieje - zupełnie wyjątkowo i raczej tylko teoretycznie - również możliwość zastosowania warunkowego umorzenia postępowania.
35. Przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 (recydywa specjalna wielokrotna) stosuje się na podstawie art. 65 § 1 także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnia przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo w związku mającym na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym.
Artykuł 65 § 1 znajduje zastosowanie dopiero wtedy, gdy sprawca określony w art. 258 nie tylko bierze udział w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa, ale też popełnił co najmniej jedno przestępstwo działając w tej grupie lub związku. Zgodnie z art. 65 § 2 do sprawcy przestępstwa z art. 258 mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące sprawcy określonego w art. 64 § 2, z wyjątkiem przewidzianego w tym przepisie zaostrzenia kary.
Niepodleganie karze
36. Artykuł 259 określa alternatywnie warunki, które muszą być spełnione, by sprawca mógł skorzystać z instytucji niepodlegania karze.
Wymagania przepisu wiążą się po pierwsze z "dobrowolnym" odstąpieniem od udziału w grupie albo związku i jednoczesnym ujawnieniem przed organem powołanym do ścigania przestępstw wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu, po drugie zaś z "dobrowolnym" odstąpieniem od udziału w grupie albo związku i jednoczesnym zapobiegnięciem popełnieniu zamierzonego przestępstwa, w tym i przestępstwa skarbowego.
Powołany przepis znajduje zastosowanie w dwóch stanach faktycznych. Po pierwsze, w razie rezygnacji z członkostwa w nielegalnej organizacji i doniesienia o niej władzy, ale również wówczas, gdy sprawca nie przerywając przynależności do grupy lub związku zapewni ochronę dobra prawnego przez uniemożliwienie popełnienia zamierzonego przestępstwa. Warunkiem w obu sytuacjach jest dobrowolność zachowania (M. Klepner, Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym, Palestra 2001, z. 9-10, s. 34 i n.).
37. Odstąpienie od udziału w grupie lub związku musi być "dobrowolne", co oznacza, że decyzja o wycofaniu się musi być osobiście podjęta i zrealizowana w całości przez samego sprawcę. Motywy takiej decyzji są obojętne, równie dobrze może być ona podjęta pod namową kogoś innego (np. członka rodziny). Nie ma również przeszkód, by decyzja była podjęta przez sprawcę z tego względu, że w danej chwili uważa on swój udział w grupie lub związku za zbyt ryzykowny, nie rezygnując w przyszłości z ponownego do nich przystąpienia. Istotne jest, by sprawca wycofał się z działalności przestępczej w grupie lub związku całkowicie, nie zaś tylko częściowo.
Obojętne jest również z punktu widzenia możliwości stosowania przepisu, czy odstępujący od udziału w grupie lub związku jej "skruszony" członek poda ten fakt do wiadomości swoich dotychczasowych towarzyszy czy nie (J. Skała, Normatywne mechanizmy zwalczania przestępczości zorganizowanej w świetle przepisów kodeksu karnego, cz. II, Prok. i Pr. 2004, nr 9, s. 35 i n.).
38. Ustawa wymaga "ujawnienia wszystkich istotnych okoliczności popełnionego czynu", co należy rozumieć jako ujawnienie wszystkich istotnych okoliczności związanych z przynależnością do grupy lub związku. Ustawa mówi bowiem o "niepodleganiu karze za przestępstwo określone w art. 258".
Ujawnienie przez sprawcę tylko okoliczności związanych z przestępstwami popełnianymi przez grupę nie daje podstawy dlazastosowania instytucji niepodlegania karze na podstawie art. 259, choć może dawać podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o art. 60 § 3 lub 4 względnie o art. 343 k.p.k.
39. Instytucja niepodlegania karze ma w art. 259 charakter szczególny i dalej idący niż nadzwyczajne złagodzenie kary na podstawie art. 60 § 3 lub 4.
40. Sprawca powinien ujawnić "wszystkie istotne" okoliczności popełnionego czynu, a więc okoliczności pozwalające organom ścigania na likwidację grupy lub związku. Do takich okoliczności należy zaliczyć m.in. skład grupy lub związku i dane o członkach, o strukturze organizacyjnej, siedzibie, wyposażeniu, w tym także w broń, planowanych lub popełnionych przestępstwach, zasadach konspiracji, kierownictwie, założycielach, powiązaniach z innymi grupami, współpracownikach spoza grupy, w tym o paserach.
Nie ma racji M. Klepner (Pojęcie "zorganizowanej grupy" i "związku przestępczego"..., s. 45 i n.), gdy twierdzi, że "informacje istotne" to tylko te, które dotyczą czynu, nie zaś osób uczestniczących. Wystarczy zatem - zdaniem autorki - że sprawca poda wszelkie elementy przedmiotowe przestępstwa, tak aby można było określić jego tożsamość, to jest przyjąć w sposób ogólny kwalifikację prawną, rodzaj zagrożonego dobra prawnego, nie musi natomiast podawać nazwisk pozostałych sprawców. Również J. Skała (Normatywne mechanizmy..., s. 35 i n.) uważa, iż wyjawienie nazwisk pozostałych współsprawców nie stanowi tu warunku koniecznego. Do tych poglądów należy się odnieść krytycznie przede wszystkim z tego powodu, że nie da się oddzielić "popełnionego czynu" od osoby sprawcy czy sprawców. Czyn jest zawsze popełniony przez konkretnych sprawców, zaś z samej istoty bezkarności oraz charakteru instytucji, która ma gwarantować bezkarność, wynika, iż jej zapewnienie następuje w zamian za informacje mające przyczynić się do neutralizacji zorganizowanej grupy lub związku przestępczego. Oczywiste jest, że ujawnienia danych pozostałych sprawców nie można wymagać, gdy ich sprawca nie zna lub tylko ogólnie potrafi określić te osoby. Niemniej dane pozostałych osób uczestniczących w przestępstwie zaliczyć należy do okoliczności "istotnych" szczególnie w sytuacji, gdy korzystający z dobrodziejstwa przepisu jest obowiązany ujawnić "wszystkie" istotne okoliczności jemu znane.
41. Przez "organ powołany do ścigania przestępstw" należy rozumieć każdy organ, do którego zadań należy ściganie przestępstw (np. prokuratura, policja, ABW, finansowe organy dochodzeniowe, Straż Graniczna). Warunek ten uważać należy za spełniony, jeśli nawet sprawca ujawnił w konkretnym wypadku okoliczności popełnionego czynu przed organem niewłaściwym do ścigania danego przestępstwa. Organ, przed którym sprawca ujawnił wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu, powinien powiadomić o tym fakcie organ właściwy w danej sprawie.
42. "Zapobiegnięcie popełnieniu zamierzonego przestępstwa" nie musi być dokonane bezpośrednio przez samego sprawcę, ale również z jego inicjatywy przez osobę trzecią lub instytucję do tego powołaną (np. sprawca zawiadomił telefonicznie policję). Zapobiegnięcie musi być skuteczne i pełne. Nie jest wystarczające wyłącznie czynienie starań o zapobiegnięcie popełnieniu przestępstwa lub zapobiegnięcie mu tylko częściowo.
Zbieg przepisów ustawy
43. Przestępstwa popełnione przez grupę lub związek pozostają z przestępstwem z art. 258 w realnym zbiegu przestępstw (wyrok SA w Krakowie z 24 kwietnia 1997 r., II AKa 57/97, Prok. i Pr. 1997, nr 12, poz. 22).
44. Możliwy jest właściwy zbieg przepisów (art. 11) z innymi przestępstwami z tego rozdziału (np. z art. 252-257, 260-263).
Tryb ścigania
45. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 260.
Uwagi wprowadzające
1. Licząc się z możliwością napięć społecznych i ostrej walki politycznej, nowy kodeks wprowadza odpowiedzialność karną mającą chronić przed brutalizowaniem życia politycznego w państwie. Artykuł 260 stwarza ochronę prawnie zwołanych zebrań, wieców lub pochodów przed ich rozpraszaniem przy użyciu przemocy lub groźby bezprawnej (Uzasadnienie projektu rządowego..., s. 203).
2. Przestępstwo ma charakter wieloodmianowy.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przepis chroni prawa i wolności obywatelskie, do których należy prawo do gromadzenia się i nieskrępowanego wypowiadania swoich poglądów.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo ma charakter powszechny i popełnić je może dowolna osoba.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Czynność sprawcza polegać może bądź na "udaremnianiu" przeprowadzenia odbywanego zgodnie z prawem zebrania, zgromadzenia lub pochodu, bądź też na ich "rozpraszaniu". O ile pierwsza wymieniona czynność polegać będzie na działaniu lub zaniechaniu, o tyle druga na działaniu.
6. "Udaremnianie" należy interpretować jako "uniemożliwienie" przeprowadzenia zebrania, zgromadzenia lub pochodu. Udaremnianie może polegać na niedopuszczeniu uczestników do miejsca, gdzie zebranie, zgromadzenie lub pochód miały się odbyć, ze względu na stworzenie fizycznej przeszkody (np. zagrodzenie bądź zastawienie dostępu lub dojazdu), fizyczne oddziaływanie na uczestników (np. zatrzymywanie siłą idących na miejsce zbiórki, przejściowe aresztowanie ich) lub też na niewykonaniu jakiejś czynności, bez której ich odbycie nie jest możliwe (np. niewydanie kluczy od pomieszczenia, niepodstawienie autobusów dowożących uczestników).
7. Zebranie, zgromadzenie lub pochód może nie dojść w ogóle do skutku, ze względu na udaremnienie ich przeprowadzenia przez sprawcę, który przeszkodził uczestnikom w dotarciu na właściwe miejsce (np. zrywał plakaty lub fałszował dane w nich zawarte, dotyczące miejsca odbycia, celu, dnia lub godziny).
Możliwe jest również, iż uczestnicy dotarli na miejsce zbiórki, zebranie, zgromadzenie lub pochód zostało rozpoczęte, lecz nie mogło być kontynuowane i tym samym faktycznie się odbyć, ze względu na działania sprawcy (np. sprawca wyłączył nagłośnienie, włączył urządzenia zagłuszające, w tym samym miejscu odbywa się inne zebranie, zgromadzenie lub pochód).
8. Ponieważ ustawa mówi o udaremnianiu "przeprowadzenia" zebrania, zgromadzenia lub pochodu, należy z tego wnioskować, że przestępstwo może zostać popełnione od chwili przed rozpoczęciem zebrania, zgromadzenia lub pochodu, kiedy uczestnicy udają się na miejsce zbiórki z zamiarem wzięcia w nim udziału, aż do chwili oficjalnego zakończenia, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa.
9. Przestępstwo zostaje popełnione również wtedy, gdy zebranie, zgromadzenie lub pochód wprawdzie się odbyło, ale zachowanie sprawcy udaremniło jego przeprowadzenie w zaplanowanym kształcie (np. tylko niewielkiej części uczestników udało się dostać na miejsce, znacznie skrócono przebieg zebrania, zgromadzenia lub pochodu, zmieniono w poważnym stopniu jego charakter). Zmiana ta musi jednak być istotna, skoro ustawa nie mówi o "przeszkadzaniu w przeprowadzeniu", lecz o "udaremnieniu przeprowadzenia" zebrania, zgromadzenia lub pochodu.
10. Czynność wykonawcza polegać może również na "rozpraszaniu" zebrania, zgromadzenia lub pochodu. Chodzi tu o czynne przeszkadzanie uczestnikom już trwającego zebrania, zgromadzenia lub pochodu w ich odbywaniu i to w taki sposób, że ci odchodzą lub uciekają z miejsca, w którym się zgromadzili, względnie też dzielą się z konieczności na małe grupy.
11. "Rozpraszaniem" będzie na przykład atakowanie uczestników rękami lub z użyciem jakichś przedmiotów, wchodzenie siłą między nich z zamiarem podzielenia ich na grupy lub grupki, oblewanie wodą.
12. Nielegalnym "rozpraszaniem" będzie działanie organów porządkowych, skierowane przeciwko legalnemu zebraniu, zgromadzeniu lub pochodowi.
Ustawa z 5 lipca 1990 r. - Prawo o zgromadzeniach (Dz. U. Nr 51, poz. 297 ze zm.) przewiduje, że zgromadzenie nie może się odbyć, jeśli jego cel lub odbycie sprzeciwiają się wspomnianej ustawie lub naruszają przepisy ustaw karnych oraz gdy odbycie zgromadzenia może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi albo mieniu w znacznych rozmiarach (art. 8). Również z chwilą rozwiązania lub zamknięcia zgromadzenia przez przewodniczącego lub rozwiązaniu go przez przedstawiciela organu gminy, jego uczestnicy są obowiązani bez nieuzasadnionej zwłoki opuścić miejsce, w którym odbywało się zgromadzenie (art. 10 ust. 6 w zw. z art. 12 ust. 1).
Odwołać się również należy do uchwały TK z 16 marca 1994 r. (W 8/93, OTK 1994, nr 1, poz. 18), w której ustalono powszechnie obowiązującą wykładnię przepisów art. 2 i 8 ustawy prawo o zgromadzeniach (uchwała dotyczy możliwości zakazania odbycia zgromadzenia).
13. "Zebraniem" będzie zgromadzenie się - na ogół w pomieszczeniu zamkniętym - co najmniej kilku osób powiązanych wspólnymi zainteresowaniami lub przynależnością, w celu omówienia jakiegoś problemu, wymiany poglądów czy też wysłuchania wykładu. Nie jest wymagane, by uczestnicy zebrania byli formalnie w jakikolwiek sposób zrzeszeni lub nawet powiązani zawodowo czy przyjacielsko. Zebranie może odbywać się z udziałem ludzi, którzy do tej pory nie byli sobie nawzajem znani.
Nie będzie jednak "zebraniem" w rozumieniu ustawy udział nawet większej liczby osób w seansie kinowym lub przedstawieniu teatralnym.
14. Za "zgromadzenie" należy uważać zebranie się znaczniejszej liczby osób w pomieszczeniu zamkniętym lub na otwartym powietrzu, celem wyrażenia swojego stanowiska, uczczenia rocznicy, wysłuchania informacji lub wymiany poglądów.
Prawo o zgromadzeniach przewiduje, iż zgromadzeniem jest zgrupowanie co najmniej 15 osób, zwołane w celu wspólnych obrad lub w celu wspólnego wyrażenia stanowiska.
15. "Pochodem" będzie zgromadzenie się i przemarsz grupy osób celem zademonstrowania swoich poglądów, wyrażenia stanowiska lub uczczenia jakiejś rocznicy.
16. Ustawa wymaga, by zebranie, zgromadzenie lub pochód odbywały się "zgodnie z prawem", a zatem były legalne. Należy to interpretować w ten sposób, że organizatorzy zebrania dopełnili wymaganych formalności, uzyskali w razie potrzeby stosowne zezwolenie lub dokonali wymaganego powiadomienia władz.
Uczestnicy nielegalnych zebrań, zgromadzeń lub pochodów korzystają wyłącznie z indywidualnej ochrony na zasadach ogólnych.
17. Prawo o zgromadzeniach wymaga powiadomienia organu gminy o planowanym zgromadzeniu w taki sposób, aby wiadomość o zgromadzeniu dotarła nie później niż na 3 dni, a najwcześniej 30 dni przed datą zgromadzenia (art. 7 ust. 1).
Skutek
18. Przestępstwo ma charakter formalny (bezskutkowy).
Przedmiot bezpośredniego działania
19. Przedmiotem bezpośredniego działania mogą być tylko konkretni uczestnicy zebrania, zgromadzenia lub pochodu, którym uniemożliwiono wzięcie w nich udziału lub których rozpraszano.
20. Przedmiotem bezpośredniego działania może być również konkretny przedmiot (mienie), który został zniszczony, by zebranie, zgromadzenie lub pochód nie mogły się odbyć (np. sprzęt nagłaśniający, wyposażenie sali).
Okoliczności modalne
21. Udaremnienie przeprowadzenia zebrania, zgromadzenia lub pochodu musi nastąpić "przemocą lub groźbą bezprawną". Oba te znamiona powinny być interpretowane tak samo jak w innych przepisach (zob. np. art. 119, 127-128, 153, 191, 197, 203, 232, 245, 249, 260, 280-282, 289, 346).
Popełniając czyn sprawca musi użyć siły fizycznej lub wymusić określone zachowanie pokrzywdzonych niedozwoloną groźbą. Zazwyczaj będzie to groźba użycia przemocy. Nie stanowi przestępstwa czyn polegający na udaremnieniu przez sprawcę przeprowadzenia zebrania, zgromadzenia lub pochodu perswazją skierowaną do organizatorów lub uczestników.
22. Słusznie zauważa SA w Lublinie w wyroku z 27 listopada 2003 r. (II AKa 338/03, OSA 2005, z. 6, poz. 39), iż nie jest wymagane, aby sprawca osobiście groził osobie pokrzywdzonej. Wystarczające jest posłużenie się w tym celu osobą trzecią, która zgodnie z poleceniem sprawcy przekazuje treść groźby pokrzywdzonemu. Nie stanowi natomiast przestępstwa (nawet w postaci usiłowania nieudolnego) sytuacja, gdy groźba wyrażona wobec osoby trzeciej, ale skierowana przeciw osobom lub osobie niezindywidualizowanej, mającej wywołać - zgodnie z wolą grożącego - określone zachowanie innej jeszcze osoby, nienależącej do kręgu osób zagrożonych lub/i ich najbliższych jako bezpośrednich adresatów groźby.
23. Jeżeli udaremnienie przeprowadzenia zebrania, zgromadzenia lub pochodu nastąpiło "podstępem" (np. sprawca skierował idących uczestników na zupełnie inne zgromadzenie, w którym omyłkowo wzięli oni udział), a nie przemocą lub groźbą bezprawną, to takie zachowanie nie może być uznane za przestępne w oparciu o art. 260.
Znamiona strony podmiotowej
24. Ze względu na użyte określenia czynności sprawczej przestępstwo może być popełnione wyłącznie umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
25. Przestępstwo zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Jest to występek.
Tego typu zagrożenie nakazuje pamiętać o dyrektywie wyrażonej w art. 58 § 1. Pozwala ono również na odstąpienie od wymierzenia kary w oparciu o art. 59, jak też orzeczenie świadczenia pieniężnego (art. 49). W niektórych sytuacjach możliwe jest zastosowanie instytucji, o których mowa w art. 46 i 47.
26. Zagrożenie pozwala na warunkowe umorzenie postępowania na podstawie art. 66 § 1.
Zbieg przepisów ustawy
27. Najczęstszym przypadkiem będzie właściwy zbieg przepisuart. 260 z odpowiednim przepisem przewidującym przestępstwo przeciwko życiu lub zdrowiu (np. art. 156 § 1, art. 157 § 1, art. 160).
Dopuścić należy również zbieg przepisów z przestępstwami przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu (np. z art. 163, 164 lub 165 - rozpraszanie zgromadzenia powoduje na skutek paniki zawalenie się trybuny na stadionie).
28. Stosunkowo częsty może być zbieg przepisów ustawy z przepisami z art. 216 lub 217 (przestępstwa przeciwko czci i nietykalności cielesnej), jak też w przypadku zniszczenia mienia z przepisem określającym przestępstwo z art. 288.
29. Możliwy jest również właściwy zbieg przepisów (art. 11) z innymi przepisami z tego rozdziału (np. z art. 256-258, 261).
Tryb ścigania
30. Przestępstwo zawsze ścigane jest z urzędu.
Art. 261.
Uwagi wprowadzające
1. Poprzednikiem rozwiązania przyjętego w przepisie było przestępstwo określone w art. 284 § 2.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
2. Przedmiotem ochrony jest cześć oddawana zasłużonym osobom i zdarzeniom historycznym, upamiętnionym pomnikami.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo ma charakter powszechny i może być popełnione przez każdego.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Czynność sprawcza polega na "znieważeniu", a więc na działaniu. Określenie to występuje w tym samym sensie co na przykład w art. 216 czy 262.
5. Znieważenie polegać będzie na wykonaniu czynności, która w powszechnym przekonaniu uwłacza czci lub pamięci zdarzenia historycznego lub osoby. Czynnością tą może być wypowiedź, gest, określone zachowanie (np. czynność fizjologiczna wykonana pod pomnikiem, umieszczenie odpowiednich napisów bądź rysunków).
Skutek
6. Przestępstwo ma charakter formalny (bezskutkowy) i jest popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
7. Przedmiotem bezpośredniego działania jest "pomnik lub inne miejsce publiczne urządzone w celu upamiętnienia zdarzenia historycznego lub uczczenia osoby".
Przedmiotem tym będzie zarówno na przykład budowla z figurą osoby, którą chciano uhonorować, budowla wyłącznie z tablicą informacyjną, jak też tablica na ścianie budynku, płyta wbudowana w posadzkę, symboliczny grób, symbol religijny, tablica informacyjna, oznaczone miejsce.
8. Ustawa wymaga, by miejsce urządzone w celu upamiętnienia zdarzenia historycznego lub uczczenia osoby było "publiczne", a więc powszechnie dostępne. Nie spełnia tego znamienia upamiętnienie zdarzenia historycznego na przykład we własnym ogrodzie lub domu czy mieszkaniu.
9. Z punktu widzenia ustawy obojętne jest, z czyjej inicjatywy nastąpiło upamiętnienie osoby lub zdarzenia historycznego (np. ze strony oficjalnych władz, fundacji, stowarzyszenia lub całkowicie prywatnej inicjatywy).
Okoliczności modalne
10. Ustawa nie wymaga szczególnego czasu, miejsca lub sposobu działania.
Znamiona strony podmiotowej
11. Przestępstwo ma charakter powszechny i może być popełnione przez dowolną osobę z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Sprawca podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Z uwagi na alternatywny charakter zagrożenia ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 2. Zagrożenie to pozwala na odstąpienie od wymierzenia kary w oparciu o art. 59, jak też orzeczenie świadczenia pieniężnego (art. 49).
13. Sąd może wobec sprawcy przestępstwa zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
14. Przestępstwo może pozostawać we właściwym zbiegu przepisów na przykład z przepisem określającym przestępstwo z art. 288 (zniszczenie mienia).
15. Możliwy jest również zbieg przepisów z innymi przepisami z tego samego rozdziału, jak na przykład z art. 254-258, 262.
Tryb ścigania
16. Przestępstwo ścigane jest zawsze z urzędu.
Art. 262.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest cześć, szacunek i spokój należny zmarłym i miejscu ich wiecznego spoczynku.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. W przypadku obu przestępstw podmiotem może być każda dowolna osoba, są to zatem przestępstwa powszechne.
3. Przestępstwo z § 1 popełnić może także osoba bliska dla zmarłego, a nie tylko obcy. W przypadku "ograbiania" (§ 2) nie jest sprawcą przestępstwa osoba opiekująca się grobem lub miejscem spoczynku zmarłego i mająca uprawnienie do decydowania o jego wyglądzie. Inaczej może być natomiast w przypadku dokonania zaboru przedmiotów pozostawionych przy zmarłym, w szczególności kosztowności lub rzeczy pamiątkowych. Tu konieczne jest ustalenie intencji, z jaką dokonano tego zaboru. Por. też A. Rybak, Prawnokarna ochrona godności zwłok człowieka, Palestra 2004, z. 1-2, s. 99 i n.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. W § 1 czynność sprawcza polega na "znieważaniu", przy czym należy czynność tę interpretować podobnie jak w art. 216 czy 261.
W szczególności znieważenie zwłok, prochów ludzkich lub miejsca spoczynku zmarłego polegać będzie na przykład na wyrzuceniu zwłok lub prochów z trumny lub urny na posadzkę lub ziemię, bezprawne wyjmowanie z grobu, grobowca lub innego miejsca ich stałego przechowywania, załatwianie na nie potrzeb fizjologicznych, urządzanie libacji alkoholowej, zażywanie narkotyków, granie w karty na grobie czy na zwłokach lub urnie, opluwanie, rozburzanie miejsca pochówku, niszczenie wzniesionych na grobie lub obok niego rzeźb, pomników czy ozdób, umieszczanie obraźliwych napisów względnie rysunków, zaśmiecanie, deptanie. Znieważeniem będzie także wyzywanie, obrzucanie obraźliwymi określeniami i inne formy prowokacyjnego zachowania się, niestosownego do miejsca, gdzie znajdują się zwłoki, prochy ludzkie lub miejsce spoczynku zmarłego.
5. W § 2 czynność sprawcza polega na "ograbianiu" zwłok, grobu lub innego miejsca spoczynku zmarłego.
Słowo "ograbianie" znaczy tyle co "okradanie", a więc przywłaszczenie sobie jakichkolwiek przedmiotów znajdujących się przy zmarłym i dla niego przeznaczonych lub fragmentów jego ciała (np. kosztowności, ubranie, narządy ciała, fragmenty szkieletu). Dotyczy to również samego miejsca spoczynku, a więc chodzić będzie o kradzież na przykład kwiatów, rzeźb, elementów metalowych, zniczy, nagrobka.
Ograbienie oznacza zabranie rzeczy najczęściej w celu przywłaszczenia, nienależącej do sprawcy. W istocie chodzi o okradzenie, w potocznym rozumieniu tego słowa. Nie ma znaczenia, do kogo rzecz należała, do zmarłego, jego spadkobierców czy innych osób. Nie musi ona przedstawiać wartości materialnej. Nie jest to bowiem przestępstwo przeciwko mieniu, a jego przedmiotem ochrony nie są cudze prawa do rzeczy. W ten sposób R.A. Stefański, Przestępstwo znieważenia zwłok, prochów ludzkich lub grobu (art. 262 k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 10, s. 19 i n.
6. Zgodnie z trafnym wyrokiem SA w Katowicach z 15 stycznia 2004 r. (II AKa 374/03, OSA 2004, z. 8, poz. 61) znieważenie zwłok musi mieć charakter działania o charakterze umyślnym i związane być tym samym z wyrażeniem braku szacunku należnego zmarłemu, obrażania go i bezczeszczenia tak słownie, jak i przez demonstracyjne gesty. Zasypanie zwłok ziemią poza cmentarzem i przykrycie tego miejsca gałęziami oraz naruszenie w ten sposób typowego dla naszego krę- gu kulturowego sposobu pochówku, jak też narażenie zwłok na żerowanie zwierząt samo w sobie nie może stanowić o realizacji występku.
Skutek
7. Przestępstwo ma charakter bezskutkowy (formalny).
Przedmiot bezpośredniego działania
8. Przestępstwo zostaje dokonane na "zwłokach, prochach ludzkich lub miejscu spoczynku zmarłego". Tym ostatnim może być grób, grobowiec na cmentarzu lub w kościele, krypcie, kaplicy, a nawet na terenie prywatnej posiadłości, ściana, w której umieszczono urnę z prochami, panteon dla bohaterów narodowych, plac z miejscem pochówku osoby szczególnie zasłużonej.
9. Prochami ludzkimi są pozostałości po skremowaniu zwłok, jak też ich resztki, które pozostały po zniszczeniu zwłok w wyniku działania czasu lub z innych przyczyn, na przykład spalenia w pożarze. Nie znajduje uzasadnienia zawężanie tego pojęcia tylko do popiołów pokremacyjnych. Z kolei jeśli jest mowa o "miejscu spoczynku zmarłego", to należy przez to rozumieć szeroko każde miejsce złożenia zwłok, zarówno stałe, jak i czasowe. Zob. R.A. Stefański, Przestępstwo znieważenia zwłok..., s. 19 i n.
10. Do "grobu" należy też to wszystko, co się z nim łączy, na przykład pomnik, ogrodzenie, nagrobek, płyta grobowa, krzyż, kwiaty, wieńce (tak R.A. Stefański, Przestępstwo znieważenia zwłok..., s. 19 i n.).
Okoliczności modalne
11. Ustawa nie wskazuje na szczególny czas, miejsce lub sposób działania.
Znamiona strony podmiotowej
12. W obu przypadkach przestępstwo ma charakter umyślny. O ile "znieważać" można zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym, o tyle "ograbiać" można wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
13. "Ograbianie zwłok" nie musi się wcale odbywać w celu przywłaszczenia przedmiotów, ale również w celu usunięcia określonych elementów z miejsca spoczynku (zob. A. Rybak, Prawnokarna ochrona..., s. 99 i n.).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. W § 1 przestępstwo zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Tego typu zagrożenie nakazuje wziąć pod uwagę dyrektywę zawartą w art. 58 § 1. Możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary w oparciu o art. 59, jak również orzeczenie świadczenia pieniężnego (art. 49).
15. Na podstawie art. 66 § 1sąd może warunkowo umorzyć postępowanie karne o przestępstwo z § 1.
16. Przestępstwo określone w § 2 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
17. Każde z przestępstw z § 1 lub 2jest występkiem.
Zbieg przepisów ustawy
18. Artykuł 262 § 1 może pozostawać przede wszystkim we właściwym zbiegu przepisów (art. 11) z art. 262 § 2, jako że sprawca jednym czynem może zarówno znieważyć miejsce spoczynku zmarłego, jak i ograbić zwłoki (np. rozbierając je do naga i tak pozostawiając oraz okradając z cennych przedmiotów).
19. Jeżeli jednak zachowanie sprawcy polegać będzie na ograbieniu zwłok (§ 2), a następnie na przykład na załatwieniu potrzeby fizjologicznej na grobie (§ 1), należy mówić w tym przypadku o realnym zbiegu przestępstw (art. 85).
Decydujące znaczenie dla przyjęcia jednego lub drugiego rozwiązania mieć będzie to, czy zachowanie sprawcy jest jednym, czy też więcej niż jednym czynem.
20. Właściwy zbieg przepisów ustawy zachodzić będzie również, jeśli sprawca znieważając miejsce spoczynku zmarłego (§ 1) zniszczył przy okazji drogocenny nagrobek (z przestępstwem z art. 288). Jeśli natomiast włamał się do zabezpieczonego na przykład kłódką grobowca, zbieg przepisów dotyczyć będzie przestępstwa z art. 279.
21. Dopuścić należy również zbieg przepisów z innymi przestępstwami przeciwko porządkowi publicznemu (np. z art. 254, 255, czy 258).
22. Nie jest współukaranym czynem następczym i stanowi realny zbieg przestępstw sytuacja, kiedy podżegacz do przestępstwa zabójstwa pomaga zabójcy ukryć zwłoki i zatrzeć ślady zbrodni, ale dokonuje przy tym ich sprofanowania (zob. wyrok SA w Krakowie z 7 września 2000 r., II AKa 126/00, KZS 2000, z. 9, poz. 34).
Tryb ścigania
23. Oba przestępstwa ścigane są zawsze z urzędu.
Art. 263.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Za przedmiot ochrony uznać należy bezpieczeństwo publiczne i indywidualne, związane z nielegalnym wytwarzaniem lub posiadaniem broni bądź też z obchodzeniem się z nią.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwa z § 1 i 2 mają charakter powszechny i mogą być popełnione przez dowolną osobę, zaś przestępstwa z§ 3 i 4 mają charakter indywidualny, gdyż mogą być popełnione wyłącznie przez legalnych posiadaczy broni lub amunicji.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. W § 1 czynność sprawcza ma polegać na nielegalnym "wyrabianiu" broni palnej albo amunicji lub "handlowaniu" bronią palną albo amunicją. Obie czynności sprawcze polegać będą na działaniu.
Szczegółowe zasady postępowania w tym zakresie reguluje ustawa z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ustawy wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym jest dozwolone wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w ustawie.
Wskazać należy również na ustawę z 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315).
Kolejną ustawą regulującą zagadnienia wskazane w omawianym przepisie jest ustawa z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.). Ustawa ta określa zasady wydawania i cofania pozwoleń na broń, nabywania, rejestracji, przechowywania, zbywania i deponowania broni i amunicji, przewozu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz przywozu z zagranicy i wywozu za granicę broni i amunicji, jak również zasady posiadania broni i amunicji przez cudzoziemców oraz zasady funkcjonowania strzelnic.
4. Znamiona z § 1 należy interpretować szeroko. "Wyrabianie" to tyle samo co "wytwarzanie" w sensie wcześniej powołanej ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Chodzić zatem będzie o wytwarzanie nowej broni od początku, jej odzyskiwanie w rozumieniu ustawy o odpadach oraz działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni przez ingerencję w jej istotne części (art. 3 ust. 1 pkt 1). Przestępne jest każde nadanie cech broni palnej lub amunicji jakiemuś przedmiotowi, który ich do tej pory nie posiadał.
5. Przez "handel" należy rozumieć obrót bronią w każdej postaci. Chodzi więc o kupno, sprzedaż, zamianę, wymianę, najem, dzierżawę i inne formy transakcji spotykane w obrocie gospodarczym w wymiarze zarówno hurtowym, jak i detalicznym, których celem jest osiągnięcie zysku, choć niekoniecznie w konkretnym przypadku zysk ten musi być osiągnięty.
Handluje bronią, amunicją bądź materiałami wybuchowymi, kto w jakikolwiek sposób, także jednorazowo, dokonuje obrotu tymi towarami (wyrok SA w Krakowie z 21 marca 2001 r., II AKa 28/01, KZS 2001, z. 4, poz. 27). Sąd Najwyższy w wyroku z 15 listopada 2002 r. (II KKN 269/01, LEX nr 74451) stanął na stanowisku, że celem ustawodawcy przez użycie słowa "handluje" było określenie odpowiedzialności osób zajmujących się handlem bronią bez wymaganego zezwolenia, tzn. kupnem i sprzedażą, obrotem tym towarem. Taka wykładnia znamienia "handluje" nie przeczy poglądowi, że dla realizacji tego znamienia nie jest potrzebne, aby sprawca uprawiał działalność - proceder, którego przedmiotem jest broń lub amunicja, ale pojedyncza i jednorazowa transakcja (kupno, sprzedaż - obrót tymi towarami) bronią palną, amunicją czy materiałami wybuchowymi odpowiadać będzie znamieniu "handluje". Do takiego wniosku prowadzić może nawet ustalenie tylko, że broń, amunicję czy materiały wybuchowe sprawca nabył w celu ich dalszej odsprzedaży z zyskiem czy nawet bez.
6. W § 2 czynność sprawcza polega na nielegalnym "posiadaniu" broni palnej lub amunicji. Jest to czynność, która może przejawiać się zarówno jako działanie, jak i zaniechanie. Sprawca może bowiem aktywnie nielegalnie wejść w posiadanie broni (np. przez jej zabranie komuś), jak też może nie oddać broni, na którą nie ma pozwolenia, a która należała na przykład do jego zmarłego ojca (pasywność zachowania) lub na którą utracił pozwolenie.
Pojęcie posiadania występuje w prawie karnym w znaczeniu potocznym, jako "mieć, trzymać, utrzymać", bez zabarwienia konotacją jurydyczną, o ile z treści samego aktu prawnego lub kontekstu, w jakim daną regulację wiązać należy z innymi przepisami, nie wynika co innego (por. D. Wysocki, Pojęcie "posiadania" w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, nr 2, s. 7 i n.). Zgodnie z wyrokiem SA w Krakowie z 27 czerwca 2002 r. (II AKa 149/02, KZS 2002, z. 7-8, poz. 47) przez posiadanie w rozumieniu prawa karnego należy rozumieć każde faktyczne władanie rzeczą lub mieniem, bez odwoływania się do cywilistycznych konstrukcji posiadania. Podobnie SA w Gdańsku w wyroku z 5 kwietnia 2000 r. (II AKa 14/00, OSAG 2001, z. 1, poz. 2).
Zgodzić należy się jednakże ze stanowiskiem SA w Katowicach, zawartym w wyroku z 18 marca 2004 r. (II AKa 21/04, KZS 2004, z. 9, poz. 64), iż odpowiedzialność karna dotyczy "posiadania" broni palnej, a takim posiadaniem nie zawsze jest przypadkowy lub krótkotrwały z nią kontakt. Sąd ma o tyle rację, że wydaje się bowiem, iż przy określaniu posiadania istotne jest to, czy u sprawcy wystąpił zamiar, a więc pewna aktywność woli dotycząca władania rzeczą. Posiadaniem nie będzie na pewno zwykłe wzięcie broni palnej do ręki w celu "potrzymania". Zasadnie podkreśla się w literaturze, iż dla zaistnienia przestępstwa nie ma znaczenia czas trwania nielegalnego posiadania broni palnej lub amunicji. Może być on bardzo krótki, o ile sprawca ma zamiar władania określonymi przedmiotami (zob. R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Odpowiedzialność karna na tle art. 263 k.k., WPP 2005, nr 1, s. 6 i n.). Prawdą jest natomiast, że nielegalne posiadanie broni obejmuje nie tylko posiadanie samoistne, ale i posiadanie zależne, między innymi przechowywanie broni z upoważnienia innej osoby, a nawet jej krótkotrwałe noszenie (wyrok SA w Krakowie z 2 listopada 2004 r., II AKa 119/04, KZS 2005, z. 3, poz. 26; por. też wyrok SA w Gdańsku z 5 kwietnia 2000 r., II AKa 14/00, OSAG 2001, z. 1, poz. 2).
Przestępstwo to ma charakter trwały, a jego bieg rozpoczyna się z chwilą wejścia w posiadanie bez zezwolenia broni palnej lub amunicji (wyrok SN z 13 czerwca 1995 r., WR 95/95, Prok. i Pr. 1995, nr 11-12, poz. 4).
7. Zachowuje nadal swoją aktualność wyrok SN z 4 listopada 1975 r. (Rw 562/75, OSNKW 1976, nr 1, poz. 17), wedle którego posiadaniem jest każde władanie bronią palną lub amunicją bez względu na to, czy sprawca ma zamiar zatrzymać wymienione przedmioty przez dłuższy czy też przez krótszy okres. Z tego też względu każde, nawet krótkotrwałe, władanie bronią palną lub amunicją bez wymaganego zezwolenia jest posiadaniem tych przedmiotów i wyczerpuje znamiona przestępstwa.
8. Również aktualny jest wyrok SN z 13 sierpnia 1993 r. (WR 107/93, OSNKW 1993, nr 11-12, poz. 74), zgodnie z którym posiadaniem broni palnej lub amunicji jest każde władanie nimi, jeżeli tylko towarzyszy sprawcy taki zamiar, nawet bez chęci zatrzymania tych rzeczy na własność. Przestępstwo ma charakter trwały, polegający na utrzymywaniu określonego stanu bezprawnego, który zaczyna się z chwilą wejścia w "posiadanie" broni palnej lub amunicji bez wymaganego zezwolenia, a kończy się w wyniku przekazania tych rzeczy organom ścigania albo innej osobie do całkowitej dyspozycji bądź nieodwracalnego zniszczenia lub porzucenia.
9. Nielegalne posiadanie broni, jako przestępstwo trwałe, polega na wytworzeniu i utrzymywaniu przez sprawcę trwającego dłuższy czas stanu przestępnego. Przestępstwo trwałe kończy się z chwilą ustania, na przykład z woli sprawcy czynu przestępnego (wyrok SN z 4 maja 1972 r., IV KR 210/72, OSNPG 1972, nr 9, poz. 157). Żołnierz, któremu została wydana broń palna dla realizacji określonego służbowego celu, z momentem kiedy wbrew woli przełożonych realizację tego celu przerywa, to od tego momentu staje się nielegalnym posiadaczem owej broni (zob. S.M. Przyjemski, glosa do wyroku SN z 14 lipca 1998 r., WKN 18/98, WPP 2000, nr 1, s. 122 i n.).
Sprawca może nielegalnie posiadaną broń lub amunicję zniszczyć lub porzucić względnie też przekazać komuś innemu, w tym ewentualnie także organom ścigania.
10. Okres bezprawnego posiadania broni palnej lub amunicji jest okolicznością, która powinna mieć wpływ na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu. Przestępstwo jest bowiem skierowane przeciwko bezpieczeństwu publicznemu i indywidualnemu, którego zagrożenie jest tym większe, im dłużej utrzymuje się stan bezprawności, spowodowany brakiem zezwolenia właściwego organu na wyrób, handel lub posiadanie broni palnej lub amunicji (zob. też wyrok SN z 21 kwietnia 1983 r., Rw 286/83, OSNKW 1983, nr 10-11, poz. 89 oraz Z. Ćwiąkalski, A. Zoll, Przegląd orzecznictwa, s. 54).
11. W § 3 czynność sprawcza polega na "udostępnieniu lub przekazaniu" broni palnej lub amunicji osobie nieuprawnionej.
12. "Udostępnienie" może nastąpić w każdej formie zarówno przez działanie, jak i zaniechanie. Należy pod tym pojęciem rozumieć umożliwienie wejścia osobie nieuprawnionej w dowolnej formie w posiadanie broni lub amunicji, poza bezpośrednim jej przekazaniem lub przesłaniem tej osobie (np. zezwolenie na zabranie jej z magazynu, powierzenie kluczy do szafy z bronią lub amunicją, pozostawienie w miejscu ogólnie dostępnym, pozostawienie w szafie pancernej, ale niezamkniętej, wręczenie pozwolenia umożliwiającego odebranie broni lub amunicji).
Krytykowany jest pogląd, według którego przez "udostępnienie" rozumieć należy dopiero umożliwienie konkretnego użycia wskazanych w przepisie przedmiotów, a więc na przykład udostępnienie broni palnej dla oddania strzału w celu jej wypróbowania. Pogląd ten kładzie bowiem nacisk na takie lub inne użycie (danie strzału) broni palnej, pomija zaś przypadki udostępnienia, podczas których nie dochodzi do odpalenia naboju, a jedynie ma miejsce taka możliwość (zob. R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Odpowiedzialność karna..., s. 6 i n.).
13. "Przekazaniem" będzie wręczenie lub przesłanie broni lub amunicji osobie nieuprawnionej przez samego sprawcę lub z jego upoważnienia przez inną osobę (np. przesłanie przez członka rodziny lub kuriera).
"Przekazanie" wymaga aktywności ze strony sprawcy, a więc nie może być popełnione przez zaniechanie. Polega ono na przesłaniu lub wręczeniu broni palnej lub amunicji osobie nieuprawnionej. Nie musi być dokonane osobiście przez sprawcę, może nastąpić za pośrednictwem innej osoby. Nie zawsze przy tym "przekazanie" lub "udostępnienie" broni palnej lub amunicji osobie legitymującej się pozwoleniem na posiadanie broni będzie legalne. Pozwolenie określa bowiem cel, w jakim zostało wydane, rodzaj oraz liczbę egzemplarzy (zob. R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Odpowiedzialność karna..., s. 6 i n.).
14. W § 4 sprawca "powoduje utratę" broni palnej lub amunicji. Czynność sprawcza polegać może zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu. Czynność ta określona jest bardzo szeroko. Czynem przestępnym będzie każde pozbycie się broni lub amunicji (np. porzucenie, zagubienie, dopuszczenie do okradzenia, zapomnienie zabrania w sytuacji, w której się następnie nie odnalazła).
Czynność sprawcza polegająca na "utracie" broni palnej lub amunicji może mieć charakter zarówno czasowy, jak i całkowity. Znamię przestępstwa jest zrealizowane niezależnie od tego, czy ktoś przejął utracone przedmioty we władanie czy też nie (zob. R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Odpowiedzialność karna..., s. 6 i n.).
Skutek
15. We wszystkich typach przestępstwa mają charakter formalny (bezskutkowy) i są popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.
Dotyczy to również przestępstwa określonego w § 4, które polega na "spowodowaniu utraty" broni palnej lub amunicji. Nie da się tutaj oddzielić zachowania od skutku, gdyż już samo zachowanie polega na swoistym skutku, którym jest "utrata" broni palnej lub amunicji. Z tego też względu przestępstwo należy uznać za formalne.
Przedmiot bezpośredniego działania
16. We wszystkich odmianach przestępstw przedmiotem bezpośredniego działania jest "broń palna lub amunicja".
Podstawą do wykładni wskazanego wyżej znamienia jest przede wszystkim ustawa z 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 52, poz. 525 ze zm.). Przez pojęcie "broń" rozumie się tu broń palną, w tym broń bojową, myśliwską, sportową, gazową, alarmową i sygnałową (art. 4 ust. 1 pkt 1). "Bronią" jest także broń pneumatyczna, miotacze gazu obezwładniającego, broń biała (ostrza ukryte w przedmiotach niemających wyglądu broni, kastety i nunczaki, pałki posiadające zakończenie z ciężkiego i twardego materiału lub zawierające wkładki z takiego materiału, pałki wykonane z drewna lub innego ciężkiego i twardego materiału, imitujące kij bejsbolowy), broń cięciwowa w postaci kusz oraz przedmioty przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej (art. 4 ust. 1 pkt 2-4).
Przedmiotem bezpośredniego działania w przypadku przestępstwa tu omawianego jest jednak tylko "broń palna", ale w każdej postaci. W rozumieniu ustawy "bronią palną" jest niebezpieczne dla życia lub zdrowia urządzenie, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia pocisku lub substancji z lufy albo z elementu zastępującego lufę, a przez to do rażenia celów na odległość (art. 7 ust. 1). Z kolei "bronią palną sygnałową" jest urządzenie wielokrotnego użycia, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, jest zdolne do wystrzelenia z lufy o kalibrze nie mniejszym niż 25 mm substancji w postaci ładunku pirotechnicznego celem wywołania efektu wizualnego lub akustycznego (art. 7 ust. 2). Przez pojęcie broni palnej alarmowej rozumie się urządzenie wielokrotnego użycia, które w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, wywołuje efekt akustyczny, a wystrzelona z lufy lub elementu ją zastępującego substancja razi cel na odległość nie większą niż 1 metr (art. 7 ust. 3).
Ilekroć w ustawie jest mowa o "amunicji", należy przez to rozumieć amunicję do broni palnej (art. 4 ust. 2). "Amunicją" są naboje scalone i naboje ślepe przeznaczone do strzelania z broni palnej (art. 4 ust. 3).
Ustawa uważa za broń lub amunicję gotowe lub obrobione istotne części broni lub amunicji (art. 5 ust. 1). Za istotne części broni palnej uznano: szkielet broni, baskilę, lufę, zamek i komorę zamkową oraz bęben nabojowy (art. 5 ust. 2), zaś za istotne części amunicji: pociski wypełnione materiałami wybuchowymi, chemicznymi środkami obezwładniającymi lub zapalającymi albo innymi substancjami, których działanie zagraża życiu lub zdrowiu, spłonki inicjujące spalanie materiału miotającego i materiał miotający w postaci prochu strzelniczego (art. 5 ust. 3).
17. Ustawa uznaje za "broń palną" wszystkie tego typu rodzaje broni, które spełniają warunki określone w przepisie art. 7 ust. 1. Tym samym do zakresu pojęcia zaliczyć należy zarówno broń bojową, jak i myśliwską czy sportową, również gazową, alarmową i sygnałową. Obojętne też jest, czy broń palna ma cechy broni długiej czy krótkiej, automatycznej czy półautomatycznej, jak też powtarzalnej czy jednostrzałowej (por. rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 11 lutego 2005 r. w sprawie rodzajów broni palnej odpowiadających kategoriom broni palnej określonym w dyrektywie w sprawie kontroli nabywania i posiadania broni, Dz. U. Nr 32, poz. 285).
18. Przepisy ustawy o broni i amunicji nie dotyczą broni i amunicji stanowiących uzbrojenie Sił Zbrojnych RP, Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Biura Ochrony Rządu, Straży Granicznej, Służby Więziennej oraz innych państwowych formacji uzbrojonych, w odniesieniu do których dostęp do broni i amunicji regulują odrębne przepisy (art. 3 pkt 1). Jest to istotne z tego względu, że określenie "broń" występuje również w części wojskowej kodeksu (zob. np. art. 358, 359, 360), podobnie jak i "broń wojskowa" (zob. np. art. 354 § 1), przy czym pojęcie "broń" uznać należy za zakresowo szersze.
19. Ustawa o broni i amunicji rozciąga przepisy dotyczące pojęcia broni również na poszczególne rodzaje broni białej, broni cięciwowej w postaci kusz i paralizatorów elektrycznych, przedmioty te nie mają jednak charakteru broni palnej w znaczeniu art. 263.
Ustawa o broni i amunicji nie pozostawia wątpliwości co do tego, że za broń palną lub amunicję uznaje się także ich istotne części (art. 5 ust. 1-3). Rozwiązanie to może nasuwać wątpliwości, gdyż przedmiotem ochrony art. 263 jest bezpieczeństwo publiczne i indywidualne, które może zostać zagrożone przez dostanie się broni lub amunicji w ręce osób nieuprawnionych. Takie niebezpieczeństwo nie powstaje lub jest wyraźnie mniejsze, gdy w ręce wspomnianych osób dostaną się wyłącznie niektóre części broni lub amunicji, które nie są zdolne do wystrzelenia pocisków lub substancji i przez to do rażenia celów (por. w tym zakresie: K. Gorazdowski, A. Nowak, Wątpliwości wokół pojęcia broni palnej pozbawionej cech użytkowych, Prok. i Pr. 2004, nr 6, s. 159 i n.; C. Sońta, Broń palna - główne problemy wykładni przepisów kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5, s. 18 i n.). Niemniej w aktualnym stanie prawnym okoliczność tego typu może zostać uwzględniona wyłącznie w zakresie istotnie zmniejszonego stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego i następnie wymiaru kary.
20. Jak trafnie zauważa C. Sońta (Broń palna - główne problemy..., s. 18 i n.), wykluczone jest zaliczenie do broni palnej lub amunicji pocisku rakietowego przystosowanego do "wystrzeliwania" bez wyrzutni. Pocisk rakietowy napędzany jest własnym silnikiem rakietowym wskutek spalania materiału pędnego, a więc nie materiału miotającego. Tymczasem w broni palnej pocisk osiąga pęd i energię kinetyczną w wyniku działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego.
21. Trafne jest orzeczenie SN z 8 kwietnia 1975 r. (Rw 627/74, OSNKW 1975, nr 7, poz. 100), że wystawiony jako eksponat w muzeum egzemplarz pistoletu wojskowego, będącego aktualnie na wyposażeniu wojska, stanowi broń palną oraz broń wojskową w rozumieniu ustawy, choćby był technicznie niesprawny, jeżeli niesprawność ta może być usunięta.
22. Broń palna może zostać pozbawiona w sposób trwały cech użytkowych przez uprawnionego przedsiębiorcę, zgodnie ze specyfikacją techniczną określającą szczegółowo sposób pozbawiania cech użytkowych danego rodzaju, typu i modelu broni (art. 6a ust. 1 ustawy o broni i amunicji). Przez pozbawienie broni palnej w sposób trwały cech użytkowych rozumie się pozbawienie cech użytkowych wszystkich istotnych części broni palnej w taki sposób, by mimo działania sprężonych gazów, powstających na skutek spalania materiału miotającego, nie była zdolna do wystrzelenia pocisku lub substancji z lufy albo elementu ją zastępującego oraz do wywołania efektu wizualnego lub akustycznego, a przywrócenie broni cech użytkowych bez podjęcia czynności specjalistycznych nie było możliwe (art. 6a ust. 2).
23. Broń gazową należy uznać za broń palną, skoro spełnia ona kryteria broni palnej i do takiej została zaliczona w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o broni i amunicji. Jednolite w tym zakresie jest też obecnie orzecznictwo. Por. np.: postanowienie SN z 22 stycznia 2003 r., I KZP 46/02, Prok. i Pr. 2003, nr 3 poz. 10; R.A. Stefański, Przegląd orzecznictwa, WPP 2004, nr 1, s. 87 i n.; postanowienie SN z 22 stycznia 2003 r., I KZP 40/02, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 11 wraz z glosą aprobującą P. Palki: PiP 2004, z. 2, s. 128 i n.; z glosą M. Budyn: Prok. i Pr. 2004, nr 3, s. 120 i n.; uchwała składu 7 sędziów SN z 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 13; z glosą aprobującą P. Pratkowieckiego: PS 2005, nr 2, s. 136 i n.; A. Barczak-Oplustil, Przegląd orzecznictwa, CzPKiNP 2004, z. 1, s. 173 i n.; R.A. Stefański, Przegląd orzecznictwa, WPP 2005, nr 1, s. 88 i n.; wyrok SA w Lublinie z 21 czerwca 2004 r., II AKa 119/04, KZS 2005, z. 3, poz. 26.
Okoliczności modalne
24. We wszystkich przepisach art. 263 następuje dookreślenie okoliczności popełnienia przestępstwa przez bezpośrednie odwołanie się przy pomocy odpowiedniego znamienia normatywnego do jego "legalności" lub "nielegalności". Chodzi tym samym o wyznaczenie zakresu bezprawności zachowania.
25. W § 1 i 2 ustawodawca wymaga, by sprawca działał "bez wymaganego zezwolenia". Są to tzw. klauzule normatywne, które mogą być rozumiane dwojako. Po pierwsze w sensie tym, że sprawca w ogóle nie wiedział, że na tego typu zachowanie wymagane jest zezwolenie (np. nie wiedział, że wytwarzanie broni palnej wymaga koncesji). Po drugie zaś, sprawca może nie orientować się, czy konkretne zezwolenie, które uzyskał, jest tym "właściwym" zezwoleniem (np. zezwolenie wydał mu wójt, tymczasem powinien był wydać minister). Wspomniana różnica interpretacyjna ma istotne znaczenie dla problematyki ewentualnego błędu sprawcy (zob. bliżej na ten temat Z. Ćwiąkalski, Błąd co do bezprawności czynu w polskim prawie karnym, Kraków 1991, s. 69 i n.).
26. Sprawca podejmując się określonej działalności powinien uzyskać wymagane odpowiednimi przepisami prawa zezwolenie (np. pozwolenie na posiadanie broni jest wydawane przez organa Policji - art. 10 ust. 1 ustawy o broni i amunicji).
Zasadnie zauważa SN w postanowieniu z 9 listopada 2001 r. (V KKN 273/01, LEX nr 51938), że przestępstwo z art. 263 § 2 jest typem szczególnym w tym sensie, że ustawodawca penalizuje tu określony stan (posiadanie broni), pomimo braku indywidualnej decyzji administracyjnej o określonej treści (zezwolenie na posiadanie broni). Aby ustalić, czy sprawca swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona przestępstwa, wystarczy stwierdzenie tych dwóch okoliczności. Nie jest zaś rzeczą sądu ingerowanie w zagadnienie istnienia bądź nieistnienia podstaw prawnych do wydania stosownej decyzji administracyjnej, ani też badanie jej słuszności.
27. Pozwolenie na broń (w przepisie art. 263 określane jako "zezwolenie") wydawane jest w drodze decyzji administracyjnej i dotyczy zawsze konkretnej broni, jak również amunicji do tej właśnie broni, nie zaś jakiejkolwiek broni czy amunicji, jak również określa cel wydania i liczbę egzemplarzy broni (art. 12).
W przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania i obrotu bronią palną i amunicją "zezwoleniem", o którym mówi ustawa, jest koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej udzielana przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych, który jest organem koncesyjnym (art. 7 ust. 1 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Dz. U. Nr 67, poz. 679 ze zm.). Por. też R. Jancewicz, L.A. Niewiński, Odpowiedzialność karna..., s. 6 i n.
28. W niektórych sytuacjach przynależność do określonej kategorii zawodowej lub grupowej może ułatwiać uzyskanie pozwolenia na broń. Tak na przykład członkowie misji dyplomatycznych i urzędów konsularnych państw obcych oraz osoby z nimi zrównane na podstawie porozumień międzynarodowych lub na zasadzie wzajemności mogą posiadać broń i amunicję na podstawie porozumień międzynarodowych lub na zasadzie wzajemności. Tym cudzoziemcom właściwy organ policji wydaje terminowe pozwolenie na broń na okres pełnienia przez te osoby funkcji w misjach dyplomatycznych i urzędach konsularnych w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 39 ust. 1 i 2).
29. W § 3 z kolei sprawca posiada stosowne zezwolenie - w sensie, o którym mowa wyżej - ale broń palną lub amunicję udostępnia lub przekazuje "osobie nieuprawnionej". Przez "osobę nieuprawnioną" należy rozumieć osobę nieposiadającą odpowiedniego pozwolenia na posiadanie broni palnej lub amunicji. Również to znamię ma charakter tzw. klauzuli normatywnej. Nie chodzi tu o przekazanie zezwolenia, ale samej broni palnej lub amunicji.
30. W § 4 chodzi o utratę przez sprawcę broni palnej lub amunicji, która "zgodnie z prawem" pozostaje w jego dyspozycji. Jest to także tzw. klauzula normatywna.
W tym wypadku chodzić będzie nie tylko o "posiadanie" broni na podstawie zezwolenia. Odpowiadać będzie każdy sprawca, u którego broń lub amunicja pozostaje legalnie w jego władaniu, a więc ten, który ma uprawnienie do wytwarzania broni (producent), jej naprawy (rusznikarz), obrotu bronią (np. sprzedawca w sklepie z bronią), jej przechowywania (np. magazynier broni) lub w inny sposób broń lub amunicja pozostaje nawet przejściowo w jego władaniu (np. konwojent odpowiedzialny za transport broni). Tu również zaliczyć należy każdego innego legalnego posiadacza broni palnej lub amunicji (np. strażnik, agent ochrony, myśliwy, żołnierz, policjant). Nie odpowiada zatem z tego przepisu ten sprawca, który utracił broń palną lub amunicję, a która pozostawała w jego dyspozycji niezgodnie z prawem.
Znamiona strony podmiotowej
31. W przypadku § 1 przestępstwo może być popełnione wyłącznie umyślnie i to z zamiarem bezpośrednim. Nie można bowiem z zamiarem ewentualnym "wyrabiać" broni palnej albo amunicji lub nią "handlować".
32. Przestępstwo z § 2 może być popełnione tylko umyślnie w obu postaciach zamiaru. Sprawca może bowiem nie być do końca przekonany, czy posiadany przedmiot ma właściwości broni czy też nie, niemniej godzi się na jego posiadanie.
33. W § 3 przestępstwo można popełnić tylko umyślnie. O ile udostępnienie może nastąpić z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym, o tyle przekazanie - z zamiarem bezpośrednim.
34. Przestępstwo z § 4 może być spowodowane przez sprawcę tylko nieumyślnie.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
35. Przestępstwo w § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od roku do lat 10, zaś w § 2 - karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
36. W § 3 przestępstwo zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2, zaś w § 4 - grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
37. Przy zagrożeniu przewidzianym w § 3 i 4 ma zastosowanie dyrektywa zawarta w art. 58 § 1. Powyższe zagrożenie w oparciu o art. 59daje podstawę do odstąpienia od wymierzenia kary, jak też orzeczenia świadczenia pieniężnego (art. 49).
38. Sąd może wobec sprawcy przestępstw z § 3 i 4zastosować warunkowe umorzenie postępowania (art. 66 § 1).
Zbieg przepisów ustawy
39. Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na możliwość realnego zbiegu przestępstw (art. 85) z przestępstwami przeciwko życiu i zdrowiu (np. art. 263 § 2 z art. 148-150, 155-157, 159).
40. Właściwy zbieg przepisów ustawy zachodzi wtedy, gdy jeden czyn wyczerpuje znamiona określone w dwóch albo więcej przepisach ustawy. Sporządzenie i posiadanie pistoletu oraz zabicie człowieka przez oddanie strzału z tego pistoletu to działania stanowiące dwa czyny w rozumieniu faktycznym i prawnym. Nie może być tu mowy o kumulatywnym zbiegu przepisów (zob. wyrok SN z 22 stycznia 1982 r., III KR 333/81, OSNPG 1982, nr 8, poz. 105).
41. Również o zbiegu przestępstw, a nie o zbiegu przepisów, należy mówić w przypadku przestępstwa z § 3 i z art. 155 (przekazanie broni nieletniemu, który na skutek nieuwagi w obchodzeniu się z nią zabija się) lub nawet z § 4 oraz z art. 155 (np. nieumyślne zagubienie broni na terenie mieszkania, którą znajduje nieletni i manipulując nią zastrzela się).
Taki sam zbieg przestępstw nastąpi przy zbiegu przestępstwa z art. 263 z innymi przestępstwami z tego rozdziału (np. art. 258 oraz z art. 263 § 1 lub 2). Także z art. 260 oraz z art. 263 § 2.
42. Jeżeli sprawca nielegalnie wyrabia broń palną lub amunicję, a następnie ją nielegalnie zatrzymuje dla siebie, odpowiada za dwa przestępstwa pozostające w zbiegu realnym (art. 85).
43. Posiadanie broni lub amunicji bez wymaganego zezwolenia jest zupełnie odrębnym czynem od nieostrożnego obchodzenia się z bronią i amunicją wojskową i każdy z tych czynów wyczerpuje inny przepis ustawy karnej. Oba te czyny pozostają zatem ze sobą w zbiegu realnym (zob. wyrok SN z 12 czerwca 1979 r., Rw 196/79, OSNPG 1980, nr 2, poz. 25).
44. Zabór przez sprawcę broni palnej lub amunicji i następnie ich przechowywanie bez zezwolenia stanowi dwa przestępstwa pozostające w zbiegu realnym (wyrok SN z 25 sierpnia 1971 r., Rw 846/71, OSNKW 1971, nr 11, poz. 179; zob. glosę M. Szadkowskiego do tego orzeczenia: OSP 1973, z. 10, poz. 202).
Praktykę tę sankcjonuje również i uchwała połączonych Izb Karnej i Wojskowej SN (zob. OSNKW 1964, nr 10, poz. 142).
45. W pełni należy poprzeć wyrok składu 7 sędziów SN z 9 listopada 2004 r. (II KK 147/04, OSNKW 2005, nr 6, poz. 49), zgodnie z którym zachowanie polegające na przechowywaniu rewolweru i amunicji, w tym samym miejscu i czasie, stanowiące efekt tożsamego impulsu woli i naruszające tę samą normę sankcjonowaną stanowi jeden czyn.
Tryb ścigania
46. Przestępstwo we wszystkich typach ścigane jest z urzędu.
Art. 264.
Uwagi wprowadzające
1. Przestępstwo jest rozbudowaną postacią dawnego przestępstwa z art. 288 w kodeksie karnym z 1969 r. Zakres penalizacji dostosowany jest do aktualnych potrzeb związanych z tym, że Polska stała się w znacznym stopniu krajem docelowym i tranzytowym dla cudzoziemców próbujących dostać się nielegalnie do państw Unii Europejskiej, jak też i z tym, że częściej niż dawniej dochodzi do tzw. siłowego przekroczenia granicy. Granica przekraczana jest nielegalnie również często przez osoby poszukiwane przez organy ścigania.
2. Przestępstwo składa się z typu podstawowego (§ 2) i typu kwalifikowanego (§ 3), przy czym typ podstawowy określony w § 2 ma charakter wieloodmianowy.
Tak zwane zwykłe nielegalne przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej począwszy od 24 sierpnia 2005 r. stanowi wykroczenie przewidziane w art. 49a k.w. i podlega karze grzywny. Karalne jest również pomocnictwo.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiot ochrony stanowi ochrona granicy państwowej przed przekraczaniem jej w sposób niekontrolowany, a zarazem drastyczny lub zorganizowany, a pośrednio również chroni się w ten sposób bezpieczeństwo państwa.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. We wszystkich sytuacjach przestępstwo ma charakter powszechny i może być popełnione przez dowolną osobę.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. W § 2 czynność sprawcza polega na nielegalnym "przekraczaniu" granicy Rzeczypospolitej Polskiej, a więc na pokonaniu tzw. linii granicznej. Czyn będzie popełniony zawsze przez działanie.
Zgodnie z ustawą z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1944 ze zm.) przekraczanie granicy państwowej jest dozwolone przez przeznaczone oraz otwarte dla ruchu granicznego przejścia graniczne na podstawie dokumentów uprawniających do jej przekroczenia. Przekraczanie granicy poza przejściami granicznymi (np. w trakcie wycieczki szczytami gór) jest dozwolone na warunkach i w sposób ustalony w umowach zawartych przez Rzeczpospolitą Polską z sąsiednimi państwami. Nie narusza to tzw. prawa nieszkodliwego przepływu przez morze terytorialne Rzeczypospolitej Polskiej (art. 14 ust. 1-3).
Momentem przekroczenia granicy państwowej - zgodnie z wyrokiem SN z 26 lipca 2001 r. (V KKN 81/99, LEX nr 51670) jest ukończenie przez funkcjonariusza polskiej Straży Granicznej czynności polegającej na sprawdzeniu ważności i autentyczności dokumentów uprawniających do przekroczenia polskiej granicy państwowej przy równoczesnym ustaleniu tożsamości osoby legitymującej się tymi dokumentami.
Należy zauważyć, że przy przekraczaniu granicy praktykowane jest również odstępowanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej od sprawdzenia dokumentów i danie znaku głosem lub gestem oznaczającego możliwość przekroczenia granicy bez kontroli dokumentów i tożsamości osoby przekraczającej granicę. W takim wypadku przekroczeniem granicy będzie pokonanie linii granicznej.
6. Ustawa mówi wprawdzie o "przekraczaniu" granicy państwowej, niemniej należy pod tym rozumieć każde jej pokonanie, a więc także samochodem, rowerem, pociągiem, samolotem, statkiem czy innym środkiem komunikacji. Chodzi również o środki nietypowe, jak na przykład balon, lotnia, ponton, tratwa, czy własne konstrukcje poruszające się samodzielnie lub tylko ułatwiające przemieszczanie się.
7. Granicą Rzeczypospolitej Polskiej jest powierzchnia pionowa przechodząca przez linię graniczną, oddzielająca terytorium państwa polskiego od terytoriów innych państw i od morza pełnego. Granica państwowa rozgranicza również przestrzeń powietrzną, wody i wnętrze ziemi (art. 1 ustawy o ochronie granicy państwowej).
8. W § 3 czynnością sprawczą jest "organizowanie" innym osobom nielegalnego przekraczania granicy.
Przestępstwo skierowane jest głównie przeciwko przemytnikom cudzoziemców, przeprowadzającym lub przewożącym ich przez granice do Polski lub z Polski do innych krajów. Możliwe jest również organizowanie nielegalnego przekraczania granicy obywatelom polskim (np. pozbawionym możliwości korzystania z paszportu lub osobom, do których orzeczono zakaz wyjazdu za granicę). Ustawa mówi o "organizowaniu" przekraczania, a nie o "organizatorach" przekraczania. Z tego wypływa wniosek, że nie jest konieczne, by nielegalne przekroczenie granicy było organizowane przez grupę sprawców, a wystarczy, że podjęła się tego nawet jedna osoba.
9. Posłużenie się znamieniem "organizowanie przekraczania" przesuwa odpowiedzialność na chwilę znacznie wcześniejszą niż samo przekroczenie, a dokładniej już na etap przygotowania.
W związku z tym popełnieniem przestępstwa będzie podjęcie przez sprawcę czynności mających stworzyć warunki do nielegalnego przekroczenia granicy przez co najmniej dwie osoby, a więc kiedy sprawca wchodzi w porozumienie z inną osobą lub osobami, które ułatwią mu popełnienie przestępstwa, uzyskuje lub przysposabia środki, zbiera informacje lub sporządza plan działania.
10. "Organizowaniem przekraczania" będzie na przykład podjęcie starań o uzyskanie informacji na temat sposobu ochrony granicy, organizowanie środków transportu, pobieranie opłaty od kandydatów do nielegalnego przekroczenia granicy, sporządzanie planu trasy, przechowywanie osób, które mają być nielegalnie przeprowadzone przez granicę, załatwianie im odpowiednich dokumentów, nabywanie przedmiotów ułatwiających przekroczenie granicy (np. latarek, noktowizorów, ciemnej odzieży, zwierząt pociągowych, samochodów, pontonów).
11. Zgodnie z wyrokiem SN z 25 stycznia 2005 r. (WK 23/04, OSNKW 2005, nr 2, poz. 21) "organizowanie" innym osobom przekraczania wbrew przepisom granicy Rzeczypospolitej Polskiej nie musi sprowadzać się wyłącznie do starań o zapewnienie samego fizycznego przekroczenia tej granicy wbrew przepisom. Może bowiem polegać również na staraniach o zapewnienie miejsc przechowania dla osób nielegalnie przekraczających granice Rzeczypospolitej Polskiej lub środków przewozu tychże osób do określonych miejsc. Za pomocnictwo do popełnienia przestępstwa z § 3 odpowiadać może także ten, kto w zamiarze ułatwienia sprawcy dokonania tego czynu dostarcza mu środek przewozu dla przetransportowania osób po nielegalnym przekroczeniu przez nie wymienionej granicy do miejsca przechowania, jeżeli jest to wynikiem przyrzeczenia złożonego przed popełnieniem tego przestępstwa lub w trakcie jego popełnienia.
Skutek
12. We wszystkich przypadkach przestępstwa mają charakter bezskutkowy (formalny) i są popełnione z chwilą ukończenia samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Przestępstwo określone w § 2 pozbawione jest przedmiotu bezpośredniego działania. W przypadku przestępstwa z § 3 są nim "inne osoby", którym sprawca organizuje nielegalne przekraczanie granicy.
14. "Inne osoby" to przynajmniej dwie dowolne osoby, z wyłączeniem sprawcy. Mogą to być osoby całkowicie obce wobec sprawcy, jak i z nim spokrewnione, spowinowacone czy zaprzyjaźnione.
Organizowanie sobie samemu nielegalnego przekroczenia granicy nie wypełnia znamion przestępstwa z § 3.
Okoliczności modalne
15. We wszystkich odmianach przestępstw występuje tzw. klauzula normatywna "wbrew przepisom", dotycząca sposobu przekroczenia granicy.
16. Przekroczenie "wbrew przepisom" polegać może m.in. na tym, że sprawca nie posiada w ogóle dokumentu uprawniającego go do przekroczenia granicy, dokument utracił ważność, sprawca przekracza granicę poza miejscem do tego wyznaczonym, sprawca przekracza granicę z dokumentem sfałszowanym, sprawca przekracza granicę nie poddając się obowiązkowej kontroli granicznej lub nie udziela wyjaśnień związanych z przekroczeniem granicy państwowej, nie poddaje się na żądanie kontroli osobistej albo przejrzeniu przedmiotów, bagaży i środków transportu (art. 15 ust. 1-3 ustawy o ochronie granicy państwowej).
17. Określenie "przekracza wbrew przepisom" nie dotyczy wyłącznie przekroczenia granicy w niedozwolonym miejscu (tzw. przejście przez zieloną granicę), ale dotyczy również sprzecznego z prawem sposobu jej przekroczenia nawet w miejscu do tego przeznaczonym.
18. W § 2 ustawodawca wymaga, by nielegalne przekroczenie granicy nastąpiło "przemocą, groźbą, podstępem lub we współdziałaniu z innymi osobami". Znamiona te powinny być identycznie interpretowane jak w pozostałych przepisach kodeksu (zob. np. art. 119, 127-128, 153, 191, 197, 203, 232, 245, 249-250, 260, 280-282, 289, 346 - przemoc, groźba; art. 145 § 1, art. 153 § 1, art. 166 § 1, art. 197 § 1, art. 203, 248-249, 272 - podstęp; art. 223, 343 § 2, art. 345 § 2 - współdziałanie z innymi osobami).
19. Posługując się "przemocą", sprawca używa siły do przekroczenia granicy bądź to wobec urządzeń granicznych (np. wyłamuje szlaban graniczny, przejeżdża po słupkach blokujących, rozcina lub rozrywa płot, wyłamuje kolczatki na drodze, taranuje ustawioną przeszkodę), bądź też zazwyczaj wobec funkcjonariuszy uprawnionych do kontroli samej granicy lub ruchu granicznego (straży granicznej, funkcjonariuszy celnych, wojska, Policji).
Nielegalne przekroczenie granicy "przemocą" zachodzić będzie również wtedy, gdy sprawca użyje siły do przekroczenia granicy wobec osób trzecich próbujących go zatrzymać (np. wobec leśnika, turysty, strażnika parku narodowego).
20. "Groźba" może być skierowana wyłącznie wobec osób, a więc w przypadku nielegalnego przekroczenia granicy względem tych samych osób, do których można zastosować przemoc.
21. "Podstępem" będzie posłużenie się posunięciem, wybiegiem, którego celem jest zmylenie, oszukanie drugiej osoby (zob. Słownik..., t. II, s. 750).
W konkretnej sytuacji sprawca może na przykład spowodować zamieszanie na granicy, które odwróci zainteresowanie służb granicznych od jego osoby, podszyje się pod kogoś innego, uda już skontrolowanego, wywoła sztuczny alarm na linii granicznej, żeby przekroczyć granicę w innym miejscu, uda osobę zagubioną, uda uciekiniera.
22. Nielegalne przekroczenie granicy "we współdziałaniu z innymi osobami" oznaczać może zarówno to, iż samo przekroczenie granicy nastąpiło "wspólnie z innymi osobami, które ze sobą współdziałały", jak i to, że doprowadzenie do nielegalnego przekroczenia granicy przez samego sprawcę było możliwe dzięki współdziałaniu innych osób. Możliwy jest też układ mieszany, polegający na tym, że kilka osób nielegalnie przekroczyło we współdziałaniu granicę, przy czym możliwe stało się to ze względu na współdziałanie z innymi osobami.
23. Sprawca lub sprawcy muszą współdziałać z co najmniej dwiema dalszymi osobami, skoro ustawa wymaga współdziałania z "innymi" osobami. Tymi współdziałającymi mogą być dowolne osoby postronne, mogące ułatwić nielegalne przekroczenie granicy (np. właściciel środka transportowego oraz osoba mieszkająca tuż przy granicy) albo też na przykład funkcjonariusze graniczni.
Nie jest wymagane, by osoby, z którymi sprawca współdziała, współpracowały dodatkowo ze sobą ani też się wzajemnie znały.
Znamiona strony podmiotowej
24. Przestępstwa określone w § 2-3mogą być popełnione umyślnie i to tylko z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
25. W § 2przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Zagrożenie to stwarza w oparciu o art. 58 § 3 podstawę - z zastrzeżeniem § 4 - do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 daje możliwość - gdy społeczna szkodliwość nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione - do odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego.
26. W § 3 zagrożenie karą pozbawienia wolności wynosi od 6 miesięcy do lat 8, co ewentualnie pozwala na skorzystanie w szczególnych przypadkach z możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 1-6) lub w postępowaniu przygotowawczym z ewentualnej ugody zawieranej w trybie art. 335 i 343 k.p.k.
27. Zagrożenie w przypadku przestępstwa przewidzianego w § 2pozwala na warunkowe umorzenie postępowania na podstawie art. 66 § 1.
Zbieg przepisów ustawy
28. W przypadku art. 264 § 2 możliwy będzie właściwy zbieg przepisów (art. 11) z art. 288 (np. zniszczenie urządzenia granicznego przy jej nielegalnym przekraczaniu) lub z odpowiednimi przepisami przeciwko życiu lub zdrowiu, w przypadku użycia przemocy (np. z art. 148, 156 § 1 lub art. 157 § 1). W przypadku posłużenia się groźbą zbieg będzie dotyczył przepisów z art. 190 lub 191.
29. Nielegalne przekroczenie granicy państwowej nie stanowi odrębnego przestępstwa w przypadku, gdy jego sprawcą jest żołnierz, który dopuszcza się dezercji z zamiarem ucieczki za granicę. W takim przypadku sprawca odpowiada za przestępstwo z art. 339 § 3 (zob. na tle kodeksu karnego z 1969 r. wyrok SN z 27 lipca 1970 r., N 39/70, niepubl. oraz wyrok 7 sędziów SN z 2 kwietnia 1971 r., RNw 6/71, OSNKW 1971, nr 9, poz. 138).
Tryb ścigania
30. Wszystkie rodzaje przestępstw przewidziane w art. 264ścigane są zawsze z urzędu.
Art. 264(a).
Uwagi wprowadzające
1. Przepis art. 264a został dodany przez art. 1 pkt 6 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 889) i wszedł w życie 1 maja 2004 r. Stanowi on reakcję na będący konsekwencją zwiększenia się atrakcyjności Polski dla imigrantów ich wzmożony napływ i nielegalny pobyt. Nie byłoby to często możliwe bez zaangażowania się innych osób w jego umożliwienie lub ułatwianie. W przepisie przewidziano również możliwość zastosowania w wyjątkowych wypadkach nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia.
2. W § 1 występuje typ podstawowy przestępstwa, będący niejako rozwinięciem przepisu art. 264 § 2 i 3 k.k. W przepisie art. 264 k.k. mowa jest bowiem o nielegalnym przekroczeniu granicy Rzeczypospolitej Polskiej oraz o organizowaniu takiego przekraczania, zaś w art. 264a przestępstwem jest nielegalny pobyt już na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. W § 2 z kolei określono szczególną podstawę do nadzwyczajnego złagodzenia kary, o jakiej mowa w art. 60 § 1 (tzw. wypadek przewidziany w ustawie).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
3. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo wewnętrzne Rzeczypospolitej Polskiej i jej obywateli, związane ze sprawowaniem kontroli nad migracją cudzoziemców w Polsce. W związku z nielegalnym pobytem innych osób w Polsce może powstać zagrożenie związane z przestępczością międzynarodową i terroryzmem.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Podmiotem przestępstwa może być każda dowolna osoba, a więc ma ono charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Czynność sprawcza polega na "umożliwianiu" lub "ułatwianiu" innej osobie pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom.
6. Słowo "umożliwiać" należy rozumieć jako stwarzanie warunków sprzyjających czemuś, przyczynienie się do czegoś (zob. Słownik..., t. III, s. 557). W rezultacie chodzi o stworzenie przez sprawcę warunków innej osobie, umożliwiających jej nielegalny pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zachowanie sprawcy może również przyczynić się do tego, że ta inna osoba pozostanie w Polsce nielegalnie.
7. Określenie "ułatwiać" należy rozumieć jako dopomożenie w osiąganiu czegoś (zob. Słownik..., t. III, s. 554). W tym przypadku dopomożenie polega na tym, że danej osobie udaje się przebywać nielegalnie w Polsce.
8. Czynności sprawcze mogą polegać na zapewnieniu mieszkania, ukrywaniu danej osoby, załatwieniu jej nielegalnego meldunku lub dostarczeniu odpowiednich dokumentów, podwiezieniu danej osoby, dostarczeniu odzieży lub środków do życia. Może to być też pomoc w zmianie wizerunku, umożliwienie pracy, wprowadzanie w błąd właściwych organów zajmujących się cudzoziemcami, przedstawianie wspomnianej osoby jako swojego bliskiego krewnego.
9. "Pobyt" należy tutaj rozumieć jako faktyczne przebywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Skutek
10. Przestępstwo ma charakter formalny (bezskutkowy). Do jego popełnienia wystarczające jest ukończenie samego czynu.
Przedmiot bezpośredniego działania
11. Przedmiotem bezpośredniego działania jest "inna osoba", której się pobyt ułatwia lub umożliwia. Wprawdzie przepis nie wskazuje wyraźnie, że chodzi o cudzoziemca, jednakże trudno wyobrazić sobie sytuację, gdy obywatel polski mógłby pozostawać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom. Obywatel polski ma prawo przebywać na terytorium Polski, nawet w sytuacji gdy nie dopełnił koniecznych obowiązków, na przykład meldunkowych.
Okoliczności modalne
12. W każdym przypadku działanie sprawcy wymaga, by jego celem było "osiągnięcie korzyści majątkowej lub osobistej". Korzyść taka powinna być interpretowana w sensie nadanym temu pojęciu przez art. 115 § 4, a więc jako korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. Mówiąc inaczej, sprawca umożliwiając lub ułatwiając innej osobie pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej chce, żeby mu się to opłaciło.
13. W przypadku przestępstwa wskazanego w § 1nie chodzi o jakiekolwiek umożliwianie lub ułatwianie pobytu innej osoby na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale tylko o pobyt "wbrew przepisom". Ustawa nie wskazuje, o jakie przepisy chodzi. Mogą to być dowolne przepisy, z których wynika, że ta "inna osoba" nie ma prawa przebywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazać można zarówno przepisy wizowe, jak i meldunkowe oraz każde inne. Ta "inna osoba" mogła na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znaleźć się od początku nielegalnie, jak też mogła wjechać legalnie, ale przekroczyć okres legalnego pobytu.
Znamiona strony podmiotowej
14. Przestępstwo może być popełnione tylko umyślnie i to wyłącznie z zamiarem bezpośrednim (tzw. przestępstwo kierunkowe), ze względu na celowy charakter działania. Tym samym w ramach przestępstwa chodzi wyłącznie o umyślne umożliwianie lub ułatwianie pobytu, a nie nieumyślne, które również można sobie wyobrazić.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
15. Przestępstwo zagrożone jest tylko karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat.
16. Zagrożenie to stwarza w oparciu o art. 58 § 3podstawę - z zastrzeżeniem § 4 - do orzeczenia alternatywnie przez sąd grzywny lub kary ograniczenia wolności, w szczególności jeżeli orzeka jednocześnie środek karny.
17. Możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, przewidziana w art. 264 § 2, opiera się na zasadzie tzw. wypadku przewidzianego w ustawie, o którym mowa w art. 60 § 1. Przesłanki umożliwiające zastosowanie tej instytucji są dość rygorystyczne. Wymagane jest przede wszystkim, by czyn stanowił "wyjątkowy wypadek", a także by sprawca nie osiągnął korzyści majątkowej z przestępstwa. "Wyjątkowość" wypadku należy wykazać. W dodatku nadzwyczajne złagodzenie ma charakter fakultatywny, a więc ocena stosowania pozostawiona jest uznaniu sądu. Istnieje również możliwość w tej sytuacji odstąpienia od wymiaru kary.
Zbieg przepisów ustawy
18. W przypadku zbiegu przestępstwa z art. 264 § 3 z przestępstwem z art. 264a § 1 należy mówić o realnym zbiegu przestępstw. Organizowanie innym osobom nielegalnego przekroczenia granicy Rzeczypospolitej Polskiej, a następnie ułatwianie lub umożliwianie im nielegalnego pobytu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej stanowi dwa odrębne przestępstwa.
19. Możliwe jest bardzo wiele sytuacji, w których wystąpi kumulatywny zbieg przepisów ustawy. Tak będzie w przypadku, gdy sprawca w celu umożliwienia lub ułatwienia nielegalnego pobytu dopuścił się sfałszowania dokumentu (art. 264a i 270) lub popełnił inne przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów (zbieg np. z przestępstwami z art. 272, 273, 274, 276). W przypadku przestępstwa z art. 264a wskazać też można na zbieg przepisu z przestępstwami łapownictwa biernego (art. 228) lub czynnego (art. 229). Sprawca ułatwia pobyt w ten sposób, że daje łapówkę i w ten sposób ułatwia nielegalny pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub bierze łapówkę w zamian za tolerowanie nielegalnego pobytu. Wskazać wreszcie należy na przestępstwo z art. 231, które również może pozostawać z przestępstwem z art. 264a w zbiegu przepisów (funkcjonariusz publiczny przekracza swe uprawnienia lub nie dopełnia obowiązku i przez to ułatwia nielegalny pobyt).
Tryb ścigania
20. Przestępstwo ścigane jest zawsze z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXXIII
Literatura
Adamski A., Karalność hackingu na podstawie przepisów kodeksu karnego z 1997 r., PS 1998, nr 11-12; Adamski A., Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000; Andrejew I., Świda W., Wolter W., Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1971; Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Bojańczyk A., glosa do wyroku SN z 10 maja 2002 r., WA 22/02, Palestra 2003, z. 7-8; Bojańczyk A., Karnoprawne aspekty ochrony prawa pracownika do tajemnicy komunikowania się, cz. II, Palestra 2003, z. 3-4; Bukowski S., Przestępstwo hackingu, PS 2005, nr 4; Burzyński P., Tajemnica państwowa jako przedmiot ochrony regulacji prawnokarnej, CzPKiNP 2002, z. 1; Gienas K., Uwagi do przestępstwa stypizowanego w art. 269b kodeksu karnego, Prokurator 2005, nr 1(25); Hoc S., Niektóre aspekty ochrony tajemnicy państwowej i służbowej, WPP 1998, nr 3-4; Hoc S., Kilka uwag dotyczących przestępstwa z art. 265 k.k., WPP 2003, nr 4; Kardas P., Prawnokarna ochrona informacji w polskim prawie karnym z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna i strukturalna w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego, CzPKiNP 2000, z. 1; Kucharczyk M., Kwestia ujawnienia tajemnicy państwowej, służbowej, zawodowej i funkcyjnej w wyjaśnieniach oskarżonego, PiP 2005, z. 2; Kunicka-Michalska B. (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz do artykułów 222-316, Warszawa 2005; Kunicka-Michalska B., Nowe przepisy o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej, PiP 1983, z. 11; Kunicka-Michalska B., Ochrona tajemnicy w Kodeksie karnym, AUNC, Prawo XVI, Nauki Humanistyczno-Społeczne, Toruń 1978; Kunicka-Michalska B., Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim prawie karnym, Warszawa 1972; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1933; Pikulski S., Ochrona tajemnicy państwowej i służbowej w Rzeczypospolitej Polskiej, WPP 1997, nr 2;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1978; Taradejna M., Taradejna R., Dostęp do informacji publicznej a prawna ochrona informacji dotyczących działalności gospodarczej, społecznej i zawodowej oraz życia prywatnego, Toruń 2003; Wróbel W., Prawnokarna ochrona tajemnicy państwowej, CzPKiNP 2000, z. 1.
Rozdział XXXIII
Uwagi wprowadzające
1. W rozdziale XXXIII nowy kodeks karny zgromadził podstawowe typy przestępstw skierowanych przeciwko szeroko rozumianej ochronie informacji. We współczesnym świecie informacja staje się dobrem nader istotnym, zaś możliwość jej uzyskania i dysponowania przynosi równie wymierne korzyści jak te płynące z tradycyjnych praw majątkowych: własności kapitału lub rzeczy. Informacja zapewnia sprawne funkcjonowanie wielu instytucji życia społecznego czy sterowanie skomplikowanymi procesami technologicznymi. Dostęp do informacji decyduje o efektywnym sprawowaniu władzy politycznej.
Jednocześnie rozwijające się technologie automatycznego gromadzenia, opracowywania i przesyłania informacji niosą ze sobą nieznane dotychczas zagrożenia dla dóbr osobistych jednostki. Rodzi to konieczność wyznaczenia nowych środków ochrony przed ingerencją w sferę życia prywatnego, a także reglamentowania sposobów uzyskiwania i wykorzystywania informacji odnoszących się do tej sfery.
2. Pojęcie informacji nabrało pod wpływem cybernetyki i komputeryzacji nowych znaczeń. O ile jeszcze niedawno definiowano je czasownikowo, jako przekazywanie określonych wiadomości (zob. Słownik języka polskiego, t. I, red. M. Szymczak, Warszawa 1978, s. 788), to obecnie coraz częściej rozumie się pod nim nie tyle proces informowania, co wiadomość samą, a więc określony znak, dźwięk, zapis, szyfr, kryjący pewną sensowną treść. Tak stało się w szczególności ze względu na możliwość gromadzenia takich zapisów w sztucznych pamięciach. Informacja oddziela się w ten sposób od procesu jej przekazywania, jakkolwiek definiowanie informacji w kategoriach znaku kulturowego nie eliminuje z zakresu rozważań także procesu powstawania takiego znaku (zapis informacji), jak również procesu jej przekazywania (nadawania i odbioru). Specyficzną odmianą przekazywania informacji jest jej przetwarzanie dokonywane w sztucznych pamięciach.
3. Informacja rozumiana jako określony znak kulturowy może być objęta prawem dyspozycji określonego podmiotu. Istnienie tego prawa można ustalać posługując się różnymi kryteriami - własnością przedmiotu będącego nośnikiem informacji, treścią informacji, faktem jej sporządzenia przez określoną osobę. Dokładne sprecyzowanie tego kryterium jest jednak wyjątkowo trudne. Często może się zdarzyć, iż określona informacja będzie miała kilku dysponentów.
4. Prawo do informacji może przybierać różne postaci: prawa do tajemnicy prywatnej, prawa do krytyki, prawa do swobody wymiany naukowej, wolności słowa i ekspresji artystycznej. Wyłączność dysponowania określoną informacją zawiera w sobie uprawnienie do zachowania informacji w tajemnicy, prawo do zapoznania się z informacją z wyłączeniem innych osób, prawo do zachowania integralności zapisu informacji (ochrona przed zniszczeniem lub uszkodzeniem zapisu informacji), wyłączność w wykorzystywaniu informacji (w tym wykorzystywaniu o charakterze majątkowym) oraz wyłączność w rejestrowaniu i gromadzeniu informacji.
5. Tak sformułowane prawo do dysponowania informacją (prawo własności informacji) może być ograniczone kryterium treści informacji, kryterium czasu, zakresem wyłączności itp. Pozostaje ono także w antynomii w stosunku do powszechnie uznawanej wolności uzyskiwania i dostępu do informacji, wolności słowa i ekspresji artystycznej czy prawa do krytyki. Ewentualne kolizje pomiędzy tymi wartościami muszą być rozstrzygane w perspektywie konstytucyjnej, w szczególności zaś przy uwzględnieniu:
a) art. 47, przesądzającego o ochronie prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia,
b) art. 49, gwarantującego ochronę tajemnicy komunikowania się,
c) art. 51 ust. 2, reglamentującego możliwość pozyskiwania, gromadzenia i udostępniania przez władze publiczne informacji o obywatelach, a także
d) art. 54, gwarantującego wolność wyrażania poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji,
e) art. 61, określającego prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne.
6. Informacja może być także przedmiotem ochrony per se, gdy, niezależnie od praw jej dysponenta, od zachowania integralności tej informacji lub też od prawidłowego jej przekazu lub przetworzenia zależą inne dobra lub interesy chronione prawem. Dotyczy to w szczególności prawidłowego przebiegu procesów technologicznych, prawidłowego funkcjonowania administracji publicznej, systemu finansowego, bezpieczeństwa czy obrotu gospodarczego. Ochrona informacji jest w tym przypadku ochroną udzieloną prawidłowemu funkcjonowaniu danej dziedziny życia społecznego, a także dóbr i interesów społecznych oraz indywidualnych, które w danej dziedzinie występują.
7. Kodeks karny z 1969 r. ograniczał się do karalności naruszeń tajemnicy państwowej i służbowej i to tylko w postaci jej ujawnienia (art. 260-264). Ponadto w art. 172 ustanawiał ochronę tajemnicy korespondencji penalizując jej otwieranie, ukrywanie lub niszczenie. W tym samym przepisie kazuistycznie wymieniono podłączenie się do przewodu służącego do podawania wiadomości oraz podstępne uzyskanie wiadomości nadanej przy użyciu środków telekomunikacji.
8. Obowiązujący kodeks karny już w tytule rozdziału XXXIII zaznacza, iż informacja staje się dobrem prawnym. Tytuł ten podkreśla jednocześnie, że karygodność przestępstw w nim ujętych wynika przede wszystkim z naruszenia regulacji chroniących informację lub prawa do niej. To wyraźne wskazanie na subsydiarność norm prawno- karnych musi wpływać na interpretację znamion poszczególnych typów czynów zabronionych. Poza rozdziałem przestępstw przeciwko ochronie informacji znalazły się dwa typy przestępstw komputerowych (art. 278 § 2 oraz art. 287). Ich zamieszczenie w rozdziale przestępstw przeciwko mieniu związane było z majątkowym celem naruszenia prawa do informacji.
9. Interpretując znamiona przestępstw zawartych w rozdziale należy mieć na uwadze fakt, iż część typów czynów zabronionych ma charakter konwencyjny, wynikający z podpisanej przez Polskę 23 listopada 2001 r. konwencji Rady Europy nr 185 o cyberprzestępczości. Konwencja ta co prawda nie jest jeszcze ratyfikowana przez Polskę, niemniej, jak wynika z uzasadnienia zmian, jakie do rozdziału XXXIII wprowadziła ustawa z 18 marca 2004 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz ustawy - Kodeks wykroczeń (Dz. U. Nr 69, poz. 626), ich celem była implementacja wymagań wynikających z tej konwencji (zob. szerzej B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz do artykułów 222-316, Warszawa 2005, s. 451 i n.).
10. W rozdziale przestępstw przeciwko ochronie informacji można wyodrębnić cztery grupy typów czynów zabronionych:
a) ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę (art. 265 § 1-3 oraz art. 266 § 1 i 2),
b) bezprawne uzyskanie informacji - kradzież informacji (art. 267 § 1 i 2),
c) naruszenie prawa do zapoznania się z informacją przez jej zniszczenie, uszkodzenie lub uniemożliwienie dostępu (art. 268 § 1-3),
d) zakłócenie pracy systemu komputerowego lub teleinformatycznego - dywersja informatyczna (art. 269 § 1 i 2 i art. 296a),
f) karalne czynności przygotowawcze do niektórych przestępstw naruszających ochronę informacji (art. 269b).
Art. 265.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. W perspektywie przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej ochrona informacji objętej zakresem poufności ma charakter względny. Informacja taka nie stanowi bowiem przedmiotu określonego prawa podmiotowego, lecz wynika z konieczności ochrony interesu publicznego. Informacja stanowiąca tajemnicę państwową podlega ochronie tylko o tyle, o ile jej ujawnienie lub wykorzystanie może zagrażać lub naruszać inne dobra czy interesy chronione prawem.
2. Przestępstwo z art. 265 obejmuje typ podstawowy (§ 1), typ kwalifikowany ujawnienia tajemnicy państwowej osobie działającej w imieniu lub na rzecz podmiotu zagranicznego (§ 2), a także nieumyślny typ ujawnienia tajemnicy państwowej zawężony do przypadków, gdy sprawca zapoznał się z tajemnicą ze względu na szczególne upoważnienie (§ 3).
3. Samo pojęcie tajemnicy państwowej nie jest definiowane przez kodeks karny, stąd dla ustalenia jego zakresu niezbędne jest odwołanie się do definicji ujętej w art. 2 pkt 1 ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631). Z definicji tej wynika, iż tajemnicą państwową jest informacja określona w wykazie rodzajów informacji, stanowiącym załącznik nr 1 do ustawy, "której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego, obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa". Załącznik nr 1 do ustawy obejmuje następujące rodzaje informacji:
I. Informacje, które mogą być oznaczane klauzulą "ściśle tajne":
1. Informacje dotyczące zagrożeń zewnętrznych bezpieczeństwa państwa o charakterze militarnym, plany i prognozowanie obronne oraz wynikające z nich decyzje i zadania.
2. Szczegółowa struktura, organizacja i funkcjonowanie systemu kierowania państwem oraz dowodzenia Siłami Zbrojnymi w czasie zagrożenia państwa lub wojny.
3. Lokalizacja, wyposażenie, właściwości ochronne i organizacja obrony stanowisk kierowania państwem i stanowisk dowodzenia Siłami Zbrojnymi w czasie zagrożenia państwa lub wojny.
4. Szczegółowa organizacja, funkcjonowanie systemów łączności kierowania państwem i dowodzenia Siłami Zbrojnymi w czasie wyższych stanów gotowości bojowej lub wojny.
5. Centralny program mobilizacji gospodarki.
6. Informacje dotyczące planowania, organizacji i funkcjonowania mobilizacyjnego rozwinięcia Sił Zbrojnych.
7. Szczegółowa struktura Sił Zbrojnych, rodzajów Sił Zbrojnych oraz okręgów wojskowych i korpusów na czas wojny.
8. Informacje dotyczące możliwości bojowych Sił Zbrojnych, rodzajów Sił Zbrojnych i okręgów wojskowych oraz potencjalnego przeciwnika na przewidywanych obszarach i kierunkach działań wojennych.
9. Zadania bojowe Sił Zbrojnych i związków operacyjnych.
10. Organizacja i funkcjonowanie systemu obrony powietrznej i przeciwlotniczej kraju.
11. Organizacja, rozmieszczenie, zadania i możliwości działania systemu rozpoznania i walki radioelektronicznej.
12. Planowanie i realizacja przedsięwzięć w zakresie operacyjnego maskowania wojsk.
13. Planowanie, realizacja, wyniki badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych o szczególnie ważnym znaczeniu dla obronności i bezpieczeństwa państwa.
14. Hasła i kody dostępu do urządzeń przechowujących, przetwarzających i przesyłających informacje oznaczone klauzulą "ściśle tajne".
15. Szczególne wymagania bezpieczeństwa i procedury bezpiecznej eksploatacji systemów i sieci teleinformatycznych służących do wytwarzania, przetwarzania, przekazywania lub przechowywania informacji oznaczonych klauzulą "ściśle tajne".
16. Szczegółowe informacje dotyczące organizacji, form i metod pracy operacyjnej Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Wojskowych Służb Informacyjnych oraz byłego Urzędu Ochrony Państwa, a także ich kierunki pracy operacyjnej i zainteresowań.
17. Szczegółowa struktura organizacyjna oraz etatowa jednostek i komórek organizacyjnych wykonujących czynności operacyjno-rozpoznawcze w służbach, o których mowa w pkt 16, a także systemy ewidencji danych o funkcjonariuszach i żołnierzach tych jednostek i komórek organizacyjnych.
18. Dane identyfikujące lub mogące doprowadzić do identyfikacji funkcjonariuszy i żołnierzy służb, o których mowa w pkt 16, realizujących czynności operacyjno-rozpoznawcze.
19. Dane identyfikujące lub mogące doprowadzić do identyfikacji osób niebędących funkcjonariuszami lub żołnierzami służb, o których mowa w pkt 16, a które udzieliły pomocy tym służbom w zakresie wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych.
20. Dane identyfikujące lub mogące doprowadzić do identyfikacji świadków koronnych i osób dla nich najbliższych oraz świadków, o których mowa w art. 184 k.p.k.
21. Informacje dotyczące dokumentów uniemożliwiających ustalenie danych identyfikujących funkcjonariuszy, żołnierzy lub pracowników organów, służb i instytucji państwowych uprawnionych do wykonania czynności operacyjno-rozpoznawczych lub środków, którymi posługują się przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych.
22. Informacje dotyczące dokumentów uniemożliwiających ustalenie danych identyfikujących osoby udzielające organom, służbom i instytucjom państwowym uprawnionym do wykonywania czynności operacyjno-ropoznawczych pomocy przy wykonywaniu tych czynności.
23. Plany i stan zaopatrzenia w sprzęt i materiały techniki specjalnej przeznaczone do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez służby, o których mowa w pkt 16.
24. Informacje dotyczące prowadzonych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Wojskowe Służby Informacyjne oraz były Urząd Ochrony Państwa kontroli operacyjnej, niejawnego nabycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej oraz niejawnego nadzorowania, wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa.
25. Informacje dotyczące planowanych, wykonywanych i zrealizowanych czynności operacyjno-rozpoznawczych przez służby, o których mowa w pkt 16, oraz informacje i przedmioty uzyskane w wyniku tych czynności, które pozwalają na identyfikację osób udzielających im pomocy w zakresie wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych.
26. Informacje o szczegółowych zasadach tworzenia, ewidencjonowania, gospodarowania i wykorzystaniu funduszu operacyjnego i środków specjalnych w służbach, o których mowa w pkt 16.
27. Organizacja, funkcjonowanie i środki techniczne radiokontr-wywiadowczej ochrony państwa.
28. Informacje niejawne wymieniane przez Rzeczpospolitą Polską z Organizacją Traktatu Północnoatlantyckiego, Unią Europejską i Unią Zachodnioeuropejską oraz z innymi organizacjami międzynarodowymi i państwami, oznaczone klauzulą "TOP SECRET" lub równorzędną, jeżeli wymagają tego umowy międzynarodowe, na zasadzie wzajemności.
29. Informacje określone w pkt 16-19 i 23-26, będące w posiadaniu organów, służb i instytucji państwowych, innych niż służby, o których mowa w pkt 16, uprawnionych na podstawie ustaw do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych, związane z działalnością tych organów, służb lub instytucji.
II. Informacje, które mogą być oznaczane klauzulą "tajne":
1. Planowanie, rozmieszczenie i stan rezerw państwowych.
2. Resortowe i wojewódzkie programy mobilizacji gospodarki.
3. Plany obrony cywilnej państwa oraz plany obrony cywilnej województw.
4. Szczegółowe założenia systemu finansowego państwa w czasie podwyższonej gotowości obronnej lub wojny.
5. Stan rozwinięcia, ukompletowania i wyposażenia jednostek wojskowych w zakresie nieobjętym postanowieniami traktatu o konwencjonalnych siłach zbrojnych w Europie (CFE).
6. Szczegółowa struktura Sił Zbrojnych, rodzajów Sił Zbrojnych oraz okręgów wojskowych.
7. Plany i prognozy rozwoju organizacyjnego i technicznego Sił Zbrojnych oraz poszczególnych rodzajów wojsk.
8. Lokalizacja, rodzaj i przeznaczenie oraz właściwości techniczno-ochronne budownictwa specjalnego.
9. Organizacja kompleksowego przygotowania jednolitej sieci telekomunikacyjnej państwa dla potrzeb obronnych.
10. Informacje dotyczące przygotowania, budowy, zarządzania oraz funkcjonowania systemów i sieci telekomunikacyjnych, teleinformatycznych i pocztowych służących do przekazywania informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową, wykorzystywanych dla potrzeb Sił Zbrojnych, służb ochrony państwa lub administracji publicznej w zakresie niezbędnym do zabezpieczenia tych systemów i sieci.
11. Zbiorcze informacje dotyczące produkcji specjalnej przemysłu obronnego, a także prognozy rozwojowe, plany i zdolności produkcyjne oraz usługowe przedsiębiorców, jednostek naukowych i badawczo-rozwojowych w zakresie realizacji zamówień na uzbrojenie i sprzęt wojskowy.
12. Wojskowe mapy specjalne i fotodokumenty przedstawiające uczytelnione obiekty inżynieryjnej rozbudowy terenu prognozowanych rejonów i kierunków działań wojennych.
13. Współrzędne określające położenie obiektów (budynków, budowli, urządzeń) usytuowanych na terenach zamkniętych, o których mowa w przepisach szczególnych, jeżeli informacjom dotyczącym tych obiektów organ zamykający teren przyznał klauzulę "tajne".
14. Fotogrametryczne zobrazowanie lotnicze lub naziemne zarejestrowane na dowolnym nośniku oraz wysokorozdzielcze zdjęcia satelitarne, zawierające obraz obiektów, o których mowa w pkt 13.
15. Materiały geodezyjne i kartograficzne zawierające informacje o położeniu, rodzaju, charakterze lub przeznaczeniu obiektów, o których mowa w pkt 13.
16. Materiały uzyskane w wyniku przetworzenia zobrazowań satelitarnych, zawierające dodaną informację o położeniu, rodzaju, charakterze lub przeznaczeniu obiektów, o których mowa w pkt 13.
17. Informacje dotyczące przestawienia gospodarki narodowej na rzecz obronności w czasie podwyższonej gotowości obronnej państwa lub wojny.
18. Informacje dotyczące przygotowania, organizacji oraz wykorzystywania transportu kolejowego, drogowego i wodnego oraz ochrony obiektów komunikacyjnych w czasie podwyższonej gotowości obronnej państwa lub wojny.
19. Organizacja i funkcjonowanie systemu alarmowania wojsk oraz zadania jednostek wojskowych i garnizonów w procesie osiągania wyższych stanów gotowości bojowej.
20. Zadania ministrów, centralnych organów administracji rządowej, wojewodów, a także innych konstytucyjnych organów władzy publicznej, związane z osiąganiem podwyższonej gotowości obronnej państwa.
21. Organizacja i funkcjonowanie systemu zaopatrywania Sił Zbrojnych w uzbrojenie, sprzęt wojskowy i amunicję w procesie osiągania wyższych stanów gotowości bojowej.
22. Dane oraz zasady funkcjonowania systemu ewidencji danych o osobach zajmujących stanowiska związane z obronnością kraju.
23. Informacje dotyczące systemu ochrony i obrony jednostek organizacyjnych Służby Więziennej na czas podwyższonej gotowości obronnej państwa lub wojny.
24. Organizacja ochrony, na wypadek wojny, dóbr kultury mających szczególne znaczenie dla dziedzictwa kulturalnego narodu.
25. Dane dotyczące tworzonych na wypadek wojny rezerw rzeczowych jednostek organizacyjnych podległych ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych lub przez niego nadzorowanych.
26. Szczegółowe informacje dotyczące organizacji, metod i środków służących do ochrony informacji stanowiących tajemnicę państwową, których ujawnienie może spowodować brak ich skuteczności, chyba że zawierają informacje oznaczone wyższą klauzulą tajności.
27. Szczególne wymagania bezpieczeństwa i procedury bezpiecznej eksploatacji systemów i sieci teleinformatycznych służących do wytwarzania, przetwarzania, przekazywania lub przechowywania informacji oznaczonych klauzulą "tajne".
28. Informacje dotyczące planowania, rozmieszczenia, przeznaczenia i wyposażenia obiektów i nieruchomości specjalnych oraz plany ich obrony i ochrony.
29. Szczegółowe informacje dotyczące osób podejrzewanych o prowadzenie działalności godzącej w bezpieczeństwo, obronność, niezależność, całość lub międzynarodową pozycję państwa albo działalności terrorystycznej, uzyskane i przetwarzane przez służby, o których mowa w części I w pkt 16, chyba że zawierają informacje oznaczone wyższą klauzulą tajności.
30. Szczegółowa struktura organizacyjna i etatowa jednostek organizacyjnych służb, o których mowa w części I w pkt 16, chyba że zawiera informacje oznaczone wyższą klauzulą tajności.
31. System ewidencji danych o funkcjonariuszach, żołnierzach i pracownikach służb, o których mowa w części I w pkt 16, chyba że zawiera informacje oznaczone wyższą klauzulą tajności.
32. Informacje określone w części I w pkt 16-19 i 23-26, będące w posiadaniu organów, służb i instytucji państwowych, innych niż służby, o których mowa w części I w pkt 16, uprawnionych na podstawie ustaw do wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych, związane z działalnością tych organów, służb lub instytucji, chyba że zawierają informacje oznaczone wyższą klauzulą tajności.
33. Szczegółowe informacje dotyczące systemu i sposobu ochrony granicy państwowej, w tym działań antyterrorystycznych i antysabotażowych.
34. Informacje z ewidencji operacyjnej, dotyczące pracy operacyjnej służb, o których mowa w części I w pkt 16, chyba że zawierają informacje oznaczone wyższą klauzulą tajności.
35. Szczegółowe informacje dotyczące ochrony i zabezpieczenia obiektów szczególnie ważnych dla gospodarki narodowej albo ze względu na obronność lub bezpieczeństwo państwa.
36. Szczegółowe informacje dotyczące planowanych, wykonywanych i zrealizowanych czynności dochodzeniowo-śledczych, jeżeli ujawnienie tych informacji mogłoby stanowić przeszkodę dla prawidłowego toku postępowania karnego.
37. Projekty wynalazcze uznane za tajne zgodnie z przepisami prawa o własności przemysłowej.
38. Informacje dla Rady Ministrów i jej organów, dotyczące potencjału strategicznego państwa oraz strategicznych zamówień rządowych i ich realizacji.
39. Instrukcje do negocjacji w sprawie zawierania umów finansowych o znaczeniu ogólnopaństwowym, których ujawnienie mogłoby mieć wpływ na dalszy tok negocjacji.
40. Wnioski o udzielenie poręczenia, umowy poręczenia oraz umowy o udzielenie poręczenia dotyczące producentów sprzętu obronnego.
41. Technologia produkcji i system zabezpieczeń znaków akcyzy w przedsiębiorstwach wytwarzających te znaki.
42. Informacje dotyczące zabezpieczeń przed podrabianiem i przerabianiem znaków pieniężnych, papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa i Narodowy Bank Polski oraz znaków akcyzy, na etapie ich projektowania i przygotowania do produkcji, z wyłączeniem monet przeznaczonych na cele kolekcjonerskie.
43. Informacje dotyczące technologii produkcji znaków pieniężnych, znaków akcyzy i papierów wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub Narodowy Bank Polski.
44. Informacje dotyczące technologii produkcji oraz szczegółowych sposobów zabezpieczeń dokumentów tożsamości, a także innych zabezpieczonych dokumentów wydawanych przez organy władzy publicznej.
45. Decyzje o skokowych zmianach kursu złotego w stosunku do walut obcych (dewaluacja, rewaluacja) dokonywane przez Narodowy Bank Polski do czasu podania ich do publicznej wiadomości.
46. Wysokość stóp procentowych Narodowego Banku Polskiego - do czasu ich podania do publicznej wiadomości.
47. Przedział odchyleń kursu złotego od centralnego parytetu - do czasu podania ich do publicznej wiadomości.
48. Prace badawczo-rozwojowe o szczególnie istotnym znaczeniu dla interesu gospodarczego państwa, zlecone przez ministrów i inne centralne organy państwowe.
49. Informacje dotyczące rozwiązań technicznych, technologicznych i organizacyjnych, których ujawnienie naraziłoby na szkodę istotny interes gospodarczy państwa.
50. Informacje o sposobie działania urządzeń kontrolno-sygnalizacyjnych i systemów alarmowych zabezpieczających dostęp do miejsc składowania i stosowania materiałów jądrowych kategorii I i II.
51. Informacje dotyczące planów i zadań polityki zagranicznej, których ujawnienie naraziłoby na szkodę istotny interes państwa lub innego podmiotu stosunków międzynarodowych, do czasu oficjalnego ich ogłoszenia.
52. Materiały, dokumenty, sprawozdania z negocjacji i konsultacji międzynarodowych oraz umowy międzynarodowe lub ich części, które zostały uznane za odpowiadające informacjom oznaczonym klauzulą "tajne" na wniosek jednej ze stron.
53. Informacje polityczne, gospodarcze lub wojskowe dotyczące państw obcych, uzyskane pod warunkiem zapewnienia ich tajności.
54. Organizacja i funkcjonowanie poczty dyplomatycznej.
55. System ochrony polskich przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych.
56. Zadania polskich przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych na czas wojny.
57. Zadania w zakresie ochrony przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych państw obcych w Rzeczypospolitej Polskiej w czasie wojny.
58. Plany, prognozy i informacje na temat rozwoju obrotu z zagranicą sprzętem specjalnym i uzbrojeniem oraz technologiami i usługami specjalnymi.
59. Informacje niejawne wymieniane przez Rzeczpospolitą Polską z Organizacją Traktatu Północnoatlantyckiego, Unią Europejską i Unią Zachodnioeuropejską oraz z innymi organizacjami międzynarodowymi i państwami, oznaczone klauzulą "SECRET" lub równorzędną, jeżeli wymagają tego umowy międzynarodowe, na zasadzie wzajemności.
4. Wyliczenie rodzajów informacji objętych pojęciem tajemnicy państwowej ma charakter enumeratywny, co jednoznacznie wynika z treści art. 2 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Równocześnie jednak należy przyjąć, iż tylko taka informacja wymieniona w wyliczeniu ujętym w załączniku nr 1 do ustawy ma charakter tajemnicy państwowej, która spełnia cechy opisane w klauzuli generalnej, a więc jej ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej dotyczących porządku publicznego, obronności, bezpieczeństwa, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa. Klauzula ta wyznacza przedmiot ochrony regulacji odnoszących się do tajemnicy państwowej, w tym także regulacji prawnokarnych. Bezpośrednim przedmiotem ochrony tych ostatnich jest reglamentacja obiegu informacji spełniających cechy tajemnicy państwowej.
5. Definicja tajemnicy państwowej ma charakter materialny i wynika z zagrożenia szkody, jakie ujawnienie określonych informacji mogłoby spowodować dla ważnego interesu państwa. Wykaz rodzajów informacji stanowiących tajemnicę państwową zawarty w załączniku nr 1 nie stanowi samodzielnej podstawy dla uznania określonych informacji za tajemnicę państwową. Wykazy te mają charakter jedynie uściślający i co najwyżej mogą prowadzić do zawężenia zakresu tajemnicy państwowej.
6. Informacja stanowiąca tajemnicę państwową może być utrwalona w jakikolwiek sposób za pomocą mowy, pisma, obrazu, rysunku, znaku, dźwięku. Informacje stanowiące tajemnicę państwową mogą zawierać dokumenty lub inne materiały. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy o informacjach niejawnych dokumentem jest "każda utrwalona informacja niejawna, w szczególności na piśmie, mikrofilmach, negatywach i fotografiach, nośnikach do zapisów informacji w postaci cyfrowej i na taśmach elektromagnetycznych, także w formie mapy, wykresu, rysunku, obrazu, grafiki, fotografii, broszury, książki, kopii, odpisu, wypisu, wyciągu i tłumaczenia dokumentu, zbędnego lub wadliwego wydruku, odbitki, kliszy, matrycy i dysku optycznego, kalki, taśmy atramentowej, jak również informacja niejawna utrwalona na elektronicznych nośnikach danych", zaś materiałem (art. 2 pkt 6 ustawy) może być także "przedmiot lub dowolna jego część, a zwłaszcza urządzenie, wyposażenie lub broń wyprodukowana albo będąca w trakcie produkcji, a także składnik użyty do ich wytworzenia". Dla definicji tajemnicy nie ma natomiast znaczenia fakt, czy dokumenty lub materiały ją zawierające opatrzone są formalną klauzulą tajności przez osobę do tego uprawnioną i zobowiązaną (art. 19 i n. ustawy o ochronie informacji niejawnych). Sam fakt opatrzenia określonych dokumentów wspomnianymi klauzulami nie przesądza jeszcze o charakterze zawartych w nich informacji (zob. S. Pikulski, Ochrona tajemnicy państwowej i służbowej w Rzeczypospolitej Polskiej, WPP 1997, nr 2, s. 100 oraz uchwała SN z 16 stycznia 1997 r., I KZP 34/96, OSNKW 1997, nr 3-4, poz. 24). Zawsze bowiem spełnione być muszą przesłanki wynikające z art. 2 ustawy. W przypadku więc przekazania osobie nieuprawnionej informacji zawartej w takim dokumencie w grę co najwyżej może wchodzić odpowiedzialność karna za usiłowanie nieudolne przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej ze względu na brak przedmiotu tego przestępstwa. W przypadku natomiast ujawnienia tajemnicy państwowej, zawartej w dokumencie nieopatrzonym jedną z klauzul wymienionych w art. 12 pkt 1-2 ustawy, należy brać pod uwagę możliwość usprawiedliwionej nieświadomości realizacji znamion czynu zabronionego (art. 28 § 1) po stronie sprawcy tego ujawnienia. Ujawnienie dokumentów opatrzonych klauzulą tajności daje natomiast podstawy do przyjmowania umyślności działania po stronie sprawcy.
7. Zniesienie klauzuli tajności, jakkolwiek samoistnie nie skutkuje wyłączeniem określonych informacji z zakresu tajemnicy państwowej, może stanowić dowód na to, iż faktycznie ujawnienie takiej informacji nie zagraża już interesom państwa, a w związku z tym nie są spełnione elementy definicji tajemnicy państwowej określone w art. 2 ustawy. Nie dotyczy to chylenia klauzuli tajności wynikającego z upływu określonych w ustawie terminów ochrony informacji. Należy uznać, iż upływ tych terminów znosi prawną ochronę informacji, a tym samym jej ujawnienie nie może stanowić przestępstwa z art. 265 k.k.
8. Nie ma charakteru tajemnicy państwowej informacja, która jest powszechnie znana. Przekazanie takiej informacji innej osobie nie ma więc charakteru czynu godzącego w ochronę informacji. Dotyczy to także przypadku, gdy konkretna osoba, której informacja jest przekazywana, zapoznaje się z nią po raz pierwszy. Kryterium powszechności ma charakter ocenny, niemniej należy uznać, iż w szczególności traci charakter tajemnicy państwowej informacja zamieszczona w środkach masowego komunikowania. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że im większy krąg osób zapoznał się z określoną informacją, tym mniejsze jest prawdopodobieństwo, że jej przekazanie innym jeszcze osobom może narazić na szkodę ważny interes państwa, czego wymaga ustawowa definicja tajemnicy państwowej. Ocena ta rzutować musi również na stopień społecznej szkodliwości takiego przekazania.
9. Interpretacja zakresu ochrony tajemnicy państwowej powinna mieć charakter zawężający. Zgodnie z orzeczeniem TK z 13 czerwca 1994 r. (W 3/94, OTK 1994, cz. I, poz. 26, s. 249): "nadmierne rozszerzenie katalogów spraw objętych tajemnicą państwową bądź nadmierne rozszerzenie ich zakresu w drodze wykładni prowadziłoby do kolizji z innymi wartościami konstytucyjnymi (wolność wypowiedzi, wolność informacji, demokratyczna kontrola obywatelska nad organami państwowymi) i osłabiałoby równocześnie skuteczność mechanizmów gwarancyjnych, ważnych dla ochrony rzeczywistych interesów Państwa (...). Już z tego względu ustawowa regulacja tajemnicy państwowej (...) musi być traktowana jako wyjątek (co m.in. rodzi zakaz wykładni rozszerzającej)". Opinia ta powinna w całej rozciągłości odnosić się także do interpretacji znamion typu czynu zabronionego ujawnienia tajemnicy państwowej.
10. Biorąc pod uwagę zakaz rozszerzającej wykładni znamion przestępstwa tajemnicy państwowej, a także kierując się konstytucyjną zasadą dostatecznej ustawowej określoności czynu zagrożonego sankcją karną (art. 42 ust. 1 Konstytucji RP) należy przyjąć, iż pojęcie tajemnicy państwowej na gruncie kodeksu karnego musi ograniczać się wyłącznie do tego zakresu ochrony, jaki wynika z ustawy o ochronie informacji niejawnych (odmiennie B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks..., s. 492). Nie jest więc uzasadnione twierdzenie, iż kodeks karny pozwala na objęcie zakresem ochrony szerszego zakresu informacji, niżby to wynikało z powołanych wcześniej przepisów ustawy. Stanowisko takie wynika nie tylko z ogólnej zasady subsydiarności prawa karnego, ale także tytułu rozdziału, który wskazuje na zakres ochrony udzielony informacji przez regulacje pozakodeksowe. Przyjęcie, że art. 265 chroni tajemnicę państwową w szerszym zakresie niż merytoryczna ustawa regulująca kompleksowo zakres ochrony tej tajemnicy, zakładałoby nieracjonalność ustawodawcy. Ponadto narażałoby art. 265 na zarzut naruszenia zasady dostatecznej określoności, bowiem konstruowanie definicji tajemnicy państwowej i zakresu jej ochrony w oderwaniu od regulacji ustawy o ochronie informacji niejawnych prowadzi do stosowania dowolnych kryteriów definicyjnych. Kodeks karny nie podaje bowiem żadnych wskazówek pozwalających na określenie, jakie rodzaje informacji i w jakim zakresie powinny pozostać niejawne z uwagi na interes państwa. Z uwagi na zasadę wykładni przepisów ustawy w zgodzie z Konstytucją RP, należy odrzucić taki rezultat wykładni, który prowadzi do sprzeczności z konstytucyjną zasadą dostatecznej określoności przepisów prawa karnego.
11. Trybunał Konstytucyjny interpretując na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z 14 grudnia 1982 r. o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej, ustalił, iż zwrot "dane identyfikujące funkcjonariuszy tych organów i osoby współdziałające z organami bezpieczeństwa publicznego, wykonujące zadania z zakresu wywiadu i kontrwywiadu" należy rozumieć jako odnoszące się "nie do wszystkich funkcjonariuszy organów ochrony porządku i bezpieczeństwa publicznego i osób współdziałających z organami bezpieczeństwa publicznego, lecz jedynie do tych, które wykonują zadania z zakresu wywiadu lub kontrwywiadu" (OTK 1994, cz. I, poz. 26).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
12. Przestępstwo ujawnienia tajemnicy państwowej ma charakter indywidualny, co wynika z podmiotowego zakresu ochrony tej tajemnicy określonego w art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych (zob. też A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005, teza 4 do art. 265; odmiennie P. Burzyński, Tajemnica państwowa jako przedmiot ochrony regulacji prawnokarnej, CzPKiNP 2002, z. 1, s. 173 i n.; S. Hoc, Kilka uwag dotyczących przestępstwa z art. 265 k.k., WPP 2003, nr 4, s. 90 i n.). Zgodnie z tym przepisem ustawę stosuje się do organów władzy publicznej, Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej i ich jednostek organizacyjnych, zwanych dalej "Siłami Zbrojnymi", a także innych jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych, Narodowego Banku Polskiego i banków państwowych, innych państwowych osób prawnych i państwowych jednostek organizacyjnych, oraz przedsiębiorców, jednostek naukowych lub badawczo-rozwojowych, zamierzających ubiegać się, ubiegających się o zawarcie lub wykonujących umowy związane z dostępem do informacji niejawnych albo wykonujących na podstawie przepisów prawa zadania związane z dostępem do informacji niejawnych. Jak więc wynika z tej regulacji, ustawa o ochronie informacji niejawnych nie ma zastosowania powszechnego, zaś jej normy skierowane są do dość wąskiego kręgu adresatów należących w zasadzie do sektora publicznego. Ustawa reguluje kwestię ochrony informacji stanowiącej tajemnicę państwową nakładając na kierowników odpowiednich jednostek organizacyjnych oraz upoważnionych pracowników tych jednostek obowiązek przyznawania określonej klauzuli tajności. Niedopełnienie tego obowiązku może prowadzić do odpowiedzialności karnej za ujawnienie informacji. Podobnie osoby te mogą ponosić odpowiedzialność karą za udostępnienie tajemnicy państwowej wbrew zasadom określonym w art. 3 ustawy, zgodnie z którym: "Informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo innej zleconej pracy". Poza tymi przypadkami ustawa o ochronie informacji niejawnych nie ustanawia szczególnego nakazu zachowania tajemnicy państwowej. Obowiązek taki przewidują wszakże inne ustawy (szersze omówienie regulacji prawnych nakładających obowiązek zachowania tajemnicy państwowej zob. W. Wróbel, Prawnokarna ochrona tajemnicy państwowej, CzPKiNP 2000, z. 1, s. 133 i n.; B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks..., s. 496 i n.). Ostatecznie należy przyjąć, iż warunkiem odpowiedzialności karnej z art. 265 jest naruszenie konkretnego zakazu ujawnienia tajemnicy państwowej zawartego w ustawach pozakodeksowych, przy czym zakaz ten nie może być domniemywany ani też wyprowadzany z samej treści art. 265 k.k.
13. Szczególnym uzasadnieniem tezy, że przestępstwo z art. 265 popełnić mogą wyłącznie osoby, na które przepisy szczególne nakładają obowiązek dochowania tajemnicy państwowej, jest fakt, iż ustawa o ochronie informacji niejawnych, która weszła w życie już po uchwaleniu kodeksu karnego z 1997 r., nie przewiduje powszechnego zakazu ujawniania tajemnicy państwowej, który ustanawiał art. 5 poprzednio obowiązującej ustawy z 14 grudnia 1982 r. o ochronie tajemnicy państwowej. Interpretacja, w myśl której art. 265 może samoistnie ustanawiać powszechny zakaz ujawniania tajemnicy państwowej, naruszałaby zasadę subsydiarności prawa karnego i podważałaby racjonalność ustawodawcy, który w kompleksowym akcie dotyczącym ochrony tajemnicy państwowej zakazu takiego nie przewidział (inne argumenty przemawiające za indywidualnym charakterem przestępstwa z art. 265 zob. W. Wróbel, Prawnokarna..., s. 143 i n.).
14. Obowiązek zachowania tajemnicy państwowej może być zawężony do pewnego rodzaju informacji związanych z wykonywaną pracą lub pełnioną funkcją. Należy przyjąć, iż status funkcjonariusza publicznego zawsze przemawia za przyjęciem wymogu zwiększonej lojalności wobec państwa, także w zakresie niezwiązanym bezpośrednio z wykonywanymi czynnościami służbowymi. Inaczej będzie w przypadku osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy państwowej, które jednak nie pełnią funkcji publicznej, na które obowiązek ten został nałożony, akcydentalnie, w związku z wykonywaniem określonego zlecenia lub zamówienia publicznego. Należałoby wówczas przyjmować, iż obowiązek ten obejmuje wyłącznie informacje uzyskane w związku z wykonywanym zleceniem lub zamówieniem.
15. Podmiotem przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej może być zarówno obywatel polski, jak i cudzoziemiec.
16. Generalne uprawnienie lub indywidualne upoważnienie do zapoznania się z informacją stanowiącą tajemnicę państwową (zob. teza 21) nie uprawnia do ujawnienia tej tajemnicy innym osobom. Podmioty posiadające takie uprawnienia lub upoważnienia mogą więc być sprawcami przestępstwa z art. 265.
17. Sprawcą ujawnienia tajemnicy państwowej może być zarówno depozytariusz tej tajemnicy, a więc osoba, która zapoznała się z nią legalnie, jak i osoba, którą zaznajomiła się z informacjami stanowiącymi tajemnicę państwową bez uprawnienia. Sprawcą tego przestępstwa może być także osoba, która sama nie zapoznała się z treścią informacji, niemniej przekazuje utrwaloną informację objętą tajemnicą innej osobie.
Znamiona określające czynność sprawczą
18. Typ podstawowy przestępstwa z art. 265 polega na ujawnieniu lub wykorzystaniu wbrew przepisom informacji stanowiącej tajemnicę państwową. Przez pojęcie ujawnienia należy rozumieć wszelkie zachowanie, które powoduje, iż inna osoba zapoznaje się z treścią tajemnicy państwowej. Ujawnienie może w szczególności polegać na słownym lub pisemnym przekazaniu informacji objętych tajemnicą, przekazaniu dokumentu zawierającego tajemnicę państwową, przekazaniu szyfru umożliwiającego zapoznanie się z zapisem informacji, przekazaniu środków technicznych czy kodów służących do przełamania mechanicznych lub elektronicznych zabezpieczeń treści informacji. Ujawnienie może polegać także na użyciu znaku lub gestu (zob. wyrok SN z 17 marca 1971 r., III KR 260/70, OSNKW 1971, nr 10, poz. 71; S. Pikulski, Ochrona..., s. 98).
19. Ujawnienie tajemnicy zachodzi wyłącznie wówczas, gdy inna osoba zapoznała się z treścią informacji w sposób, który pozwolił jej zrozumieć jej sens (zob. odmiennie W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1971, teza 7 do art. 260). Dla realizacji znamion czynu zabronionego z art. 265 § 1 nie jest wystarczające, by istniała jedynie możliwość zapoznania się z tajemnicą państwową przez osobę do tego nieupoważnioną. W takim przypadku może być brana pod uwagę co najwyżej odpowiedzialność za usiłowanie ujawnienia tajemnicy państwowej. Nie można w szczególności mówić o dokonaniu przestępstwa z art. 265 § 1, gdy osoba, której przekazano dokument zawierający tajemnicę państwową, nie może zrozumieć jego treści z uwagi na nieznajomość języka czy brak dostatecznej wiedzy. Dla dokonania tego przestępstwa nie jest natomiast konieczne, by osoba taka rozumiejąc treść informacji, która jest jej przekazywana, miała równocześnie świadomość, że ma ona charakter tajemnicy państwowej. Takie stanowisko uzasadnione jest przede wszystkim koniecznością zawężającego interpretowania regulacji chroniących tajemnicę państwową. Nadto, skoro sama definicja tajemnicy państwowej odsyła do kryterium istotnego zagrożenia dla podstawowych interesów państwa, wydaje się, iż takie zagrożenie może wystąpić wyłącznie wówczas, gdy ktoś nieuprawniony zapoznał się z tajemnicą państwową. Uznanie za przestępstwo samego sprowadzenia niebezpieczeństwa zapoznania się z tajemnicą państwową stanowiłoby penalizację na głębokim przedpolu zachowań w istocie naruszających chronione dobro prawne.
20. Dla realizacji znamion przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej nie ma znaczenia narodowość czy obywatelstwo osoby, wobec której następuje ujawnienie tajemnicy państwowej. Z uwagi na to, iż typ kwalifikowany ujawnienia tajemnicy odnosi się do podmiotów zagranicznych, w typie podstawowym odbiorcą informacji są przede wszystkim obywatele polscy. Kodeks przyjął wynikającą z ustawy o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej koncepcję, w myśl której zagrożenie dla interesów państwa może pochodzić z zapoznania z określonymi informacjami także własnych obywateli.
21. Nie dochodzi do realizacji znamion czynu zabronionego z art. 265 § 1 w sytuacji, gdy informację stanowiącą tajemnicę państwową przekazuje się osobie, której treść tej informacji była już wcześniej znana. Pojęcie "ujawnienie" zakłada bowiem, iż sprawca tego czynu zapoznaje dopiero inną osobę z informacjami, do których dotychczas nie miała dostępu.
22. Przez ujawnienie można również uznać wypowiedzi lub oświadczenia, które autorytatywnie potwierdzają prawdziwość pewnych faktów. Odnosi się to w szczególności do sytuacji, gdy wiedza osoby, której tajemnicę ujawniono, oparta była wcześniej wyłącznie na przypuszczeniach.
23. Nie ma charakteru karalnego ujawnienia określonego w art. 265 § 1 przekazanie informacji stanowiących tajemnicę państwową osobie uprawnionej lub upoważnionej do zapoznania się z tą tajemnicą. W szczególności nie stanowi przestępstwa z art. 265 ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę państwową w ramach korzystania z konstytucyjnego prawa do obrony w postępowaniu karnym. Korzystający z tego prawa może więc przekazać informację stanowiącą tajemnicę państwową organom prowadzącym postępowanie. Nie ma przy tym obowiązku żądania stosowania szczególnych środków ochronnych na przykład w postaci wniosku o wyłącznie jawności. Ponosi przy tym ryzyko, iż wówczas przekazywane przez niego informacje mogą zostać ujawnione osobom postronnym (np. publiczności obecnej na rozprawie czy osobom obsługującym pocztę przychodzącą do sądu); por. M. Kucharczyk, Kwestia ujawnienia tajemnicy państwowej, służbowej, zawodowej i funkcyjnej w wyjaśnieniach oskarżonego, PiP 2005, z. 2, s. 78 i n.).
24. Brak jest dostatecznych podstaw do uznania za karalne zapoznanie się z tajemnicą państwową przez osobę nieuprawnioną, a więc niejako "ujawnienie" tej tajemnicy wobec samego siebie (zob. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., teza 9 do art. 260). Taka interpretacja znacznie wykracza poza językowe znaczenie zwrotu "ujawniać", natomiast bezprawne zapoznanie się z informacją, także taką, która ma charakter tajemnicy państwowej, może być uznane za przestępstwo bezprawnego uzyskania informacji z art. 267 (o ile towarzyszy mu przełamanie zabezpieczenia informacji).
25. Drugim sposobem realizacji znamion przestępstwa z art. 265 § 1 jest bezprawne wykorzystanie informacji stanowiących tajemnicę państwową. Pojęcie wykorzystania ma bardzo niejasne znaczenie. Najogólniej oznacza ono te wszelkie działania podejmowane przez sprawcę, dla których znajomość informacji stanowiących tajemnicę państwową stanowiła podstawowy impuls ich podjęcia, a które nakierowane są na uzyskanie określonej korzyści dla sprawcy lub innej osoby fizycznej czy prawnej. O wykorzystaniu informacji można mówić wówczas, gdy sprawca po zapoznaniu się z nią podjął określone decyzje gospodarcze (np. zweryfikował oferty kupna akcji, zmienił oferty transakcji na dostawy sprzętu zbrojeniowego), zmienił zakres prowadzonych badań naukowych czy opatentował określony wynalazek, wycofał wkłady dewizowe, dopuścił się szantażu wobec osób, których dane osobowe objęte są tajemnicą.
26. Najczęściej wykorzystanie informacji stanowiącej tajemnicę państwową polegać będzie na jej ujawnieniu, co realizuje pierwsza z wymienionych w art. 265 czynności wykonawczych. W takim przypadku ewentualne korzyści, jakie miało ze sobą przynieść ujawnienie tajemnicy, mogą wpłynąć na stopień społecznej szkodliwości przestępstwa.
27. Warunkiem karalności wykorzystania tajemnicy państwowej jest naruszenie zakazu takiego wykorzystania ustanowionego poza kodeksem karnym. W ustawie o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej brak jest jakichkolwiek regulacji odnoszących się do tej kwestii (por. P. Burzyński, Tajemnica..., s. 17 i n.). W szczególności nie stanowi takiego zakazu art. 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych, bowiem reguluje on wyłącznie kwestię udostępniania informacji stanowiącej tajemnicę państwową, co jest tożsame z jej ujawnieniem wobec innej osoby. Tymczasem odrębna typizacja "wykorzystania" obok "ujawnienia" tajemnicy państwowej wskazuje na wolę ustawodawcy objęcia karalnością także takich zachowań, które polegają na wykorzystywaniu tajemnicy państwowej bez jej ujawnienia.
28. Zakaz wykorzystywania informacji uzyskanych w związku z wykonywaną pracą zawiera ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), uznając w art. 11 ust. 1 za czyn nieuczciwej konkurencji "wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa". Wydaje się wszakże, iż występującą w art. 265 § 1 klauzulę bezprawności "wykorzystania" informacji stanowiących tajemnicę państwową należy interpretować wąsko. Bezprawność ta powinna być ustalana wyłącznie w oparciu o takie zakazy ustanowione poza kodeksem karnym, które bezpośrednio odnoszą się w swojej treści do wykorzystywania informacji określonych w art. 2 ustawy o ochronie tajemnicy państwowej i służbowej. W takiej perspektywie zakaz wykorzystywania tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikający z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie spełnia powyższych wymogów, choć nie jest wykluczone, że informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa może mieć równocześnie charakter tajemnicy państwowej. Artykuł 11 ust. 1 nie odnosi się wszakże bezpośrednio do tajemnicy państwowej, nie ma więc charakteru przepisu, do którego odsyła art. 265 § 1 k.k. Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do innych zakazów wykorzystywania określonych informacji. Wynika stąd, iż w obecnym stanie prawnym brak jest przepisów reglamentujących wykorzystywanie informacji stanowiących tajemnice państwowe, a w związku z tym odpowiednia część typu czynu karalnego z art. 265 § 1 k.k. ma zakres pusty.
Okoliczności modalne
29. Paragraf 2 art. 265 opisuje typ kwalifikowanego ujawnienia tajemnicy państwowej ze względu na osobę, która zapoznała się z tą tajemnicą. Osoba taka ma działać w imieniu lub na rzecz podmiotu zagranicznego. Dla realizacji znamion typu kwalifikowanego nie ma znaczenia, czy osoba, wobec której bezpośrednio następuje ujawnienie tajemnicy, ma również status osoby zagranicznej, w szczególności, czy jest cudzoziemcem czy obywatelem polskim. Niezbędne jest natomiast merytoryczne powiązanie tej osoby z określonym podmiotem zagranicznym.
30. Podmiotem zagranicznym może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna w rozumieniu prawa polskiego. Może to być także zagraniczna osoba prawa publicznego - rząd obcego państwa czy organizacja międzynarodowa. O zagranicznym charakterze osoby fizycznej decyduje jej obywatelstwo, w przypadku zaś posiadania podwójnego obywatelstwa - stałe miejsce zamieszkania. W przypadku osób prawnych lub innych jednostek organizacyjnych cecha ta będzie spełniona, gdy dana osoba została powołana w oparciu o przepisy obcego prawa lub gdy siedziba danej osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej znajduje się poza terytorium państwa polskiego.
31. Wątpliwa może być kwestia, czy za podmioty zagraniczne należy uznać także takie osoby prawne, które powołane zostały co prawda w oparciu o przepisy prawa polskiego, ale są w całkowitym lub przeważającym stopniu kontrolowane przez inny podmiot zagraniczny (np. spółki z dominującym kapitałem zagranicznym). Wydaje się, iż w takim przypadku sama osoba prawna (spółka) nie może być uważana za podmiot zagraniczny w rozumieniu art. 265 § 2. Przepis ten może natomiast wchodzić w grę, gdy na przykład osoba reprezentująca spółkę działa równocześnie w interesie lub na rzecz jej zagranicznych akcjonariuszy.
32. Dla realizacji znamion z art. 265 § 2 nie ma znaczenia, czy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę państwową nastąpiło w związku z wykonywaniem przez odbiorcę tych informacji czynności w imieniu lub na rzecz podmiotu zagranicznego czy też nie. Decydującą rolę odgrywa samo powiązanie takiej osoby z podmiotem zagranicznym. W przypadku działania w imieniu innego podmiotu w grę wchodzą wszelkie typy reprezentacji i przedstawicielstwa, a także występowanie w roli pełnomocnika. Działanie na rzecz określonego podmiotu zagranicznego obejmuje także przypadki, gdy dana osoba zajmuje się sprawami tego podmiotu, na przykład na zasadzie umowy o pracę czy umowy zlecenia, choćby nie posiadała umocowania do występowania w imieniu tego podmiotu wobec osób trzecich.
33. Dla realizacji znamion art. 265 § 1 bez znaczenia jest także fakt, czy tajemnica państwowa rzeczywiście została następnie przekazana podmiotowi zagranicznemu przez osobę działającą na jego rzecz lub w jego imieniu, choćby osoba taka sama była obywatelem polskim. Przypadek taki powinien mieć jednak wpływ na niższy stopień społecznej szkodliwości czynu.
34. Nie są spełnione znamiona kwalifikowanego typu ujawnienia tajemnicy państwowej, gdy informacja została bezpośrednio ujawniona cudzoziemcowi, który wszakże nie działał ani w imieniu, ani na rzecz innego podmiotu zagranicznego.
Znamiona strony podmiotowej
35. Typ podstawowy przestępstwa ujawnienia tajemnicy państwowej ma charakter umyślny. Sprawca tego przestępstwa musi być świadomy, iż informacje, które przekazuje, ze względu na ich treść, noszą cechy tajemnicy państwowej, opisane w art. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Przestępstwo to możliwe jest także do popełnienia z zamiarem ewentualnym, gdy sprawca podejmując określone działania ma świadomość, że mogą one z wysokim prawdopodobieństwem prowadzić do zapoznania się z tajemnicą państwową przez osobę do tego nieuprawnioną. Umyślność ujawnienia tajemnicy państwowej jest wykluczona w przypadku, gdy sprawca błędnie sądzi, iż osoba, której przekazuje informację, zna już jej treść. Koniecznym bowiem warunkiem umyślności jest świadomość sprawcy, że to, co robi, ma charakter ujawniania, a więc zapoznawania z informacją stanowiącą tajemnicę państwową osoby, która nie zna tej informacji. Wyłączona jest więc odpowiedzialność karna za umyślne ujawnienie tajemnicy państwowej w sytuacji, gdy sprawca przekazał innej osobie dokumenty zawierające tajemnicę państwową, będąc przekonany, że osoba ta zna już treść owych dokumentów. W grę może wówczas wejść wyłącznie odpowiedzialność karna z art. 265 § 3 za przestępstwo nieumyślne. Natomiast błędne przekonanie sprawcy, że osoba, której informacje przekazuje, jest uprawniona do zapoznania się z tajemnicą państwową, powinno być oceniane w płaszczyźnie błędu co do bezprawności (zob. uwagi do art. 29 i 30).
36. Typ kwalifikowanego ujawnienia tajemnicy państwowej ma charakter umyślny, możliwy do realizacji zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
37. Artykuł 265 § 3 przewiduje karalność nieumyślnej realizacji znamion ujawnienia tajemnicy państwowej. Odpowiedzialność za to przestępstwo zawężono wyłącznie do osób, które zapoznały się z tajemnicą państwową w związku z pełnieniem funkcji publicznej lub otrzymanym upoważnieniem. Osoby takie ustawodawca uznaje za szczególnie zobowiązane do ochrony tajemnicy państwowej. Krąg osób, które mogą zapoznać się z tajemnicą państwową w związku z pełnioną funkcją publiczną lub otrzymanym upoważnieniem, określa ustawa o ochronie informacji niejawnych. Dla odpowiedzialności karnej za nieumyślne ujawnienie tajemnicy państwowej bez znaczenia jest fakt, czy sprawca w chwili ujawnienia w dalszym ciągu sprawuje funkcję publiczną.
38. Koniecznym warunkiem odpowiedzialności karnej za nieumyślne ujawnienie tajemnicy państwowej jest zapoznanie się z tą tajemnicą przez osobę do tego nieuprawnioną. Kodeks karny nie przewiduje szczególnych typów narażenia na niebezpieczeństwo ujawnienia tajemnicy państwowej. Dla odpowiedzialności karnej z art. 265 § 3 nie jest więc wystarczające samo naruszenie zarządzeń wydanych dla ochrony tajemnicy państwowej czy też utrata lub zagubienie dokumentu lub innego przedmiotu zawierającego tajemnicę państwową.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
39. Wszystkie typy przestępstw ujawnienia tajemnicy państwowej mają charakter występków. Typ podstawowy zagrożony jest karą do 5 lat pozbawienia wolności, typ kwalifikowany - do 8 lat pozbawienia wolności, zaś typ nieumyślny zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do roku. W stosunku do osób szczególnie zobowiązanych do ochrony tajemnicy państwowej ze względu na pełnioną funkcję, skazując za przestępstwo ujawnienia tajemnicy państwowej powinno rozważyć się możliwość orzeczenia środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska (art. 41 § 1 k.k.).
Zbieg przepisów ustawy
40. Z uwagi na definicję tajemnicy służbowej (zob. uwagi do art. 266 § 2), przestępstwo z art. 265 nigdy nie może pozostać w zbiegu kumulatywnym z przestępstwem ujawnienia tej tajemnicy, określonym w art. 266 § 2 k.k. Zbieg taki natomiast zachodzi w przypadku, gdy informacja stanowiąca tajemnicę państwową ma równocześnie status tajemnicy zawodowej lub prywatnej, określonej w art. 266 § 1 k.k. Zbieg kumulatywny zachodzi także w wypadku ujawnienia informacji uzyskanej w sposób bezprawny (art. 267 § 3), jeżeli ma ona charakter tajemnicy państwowej.
41. W przypadku realizacji znamion szpiegostwa z art. 130 § 2 zachodzi kumulatywny zbieg z przestępstwem określonym w art. 265 § 2 w przypadku, gdy informacja udzielona obcemu wywiadowi miała charakter tajemnicy państwowej. Zbieg ten nie ma jednak charakteru koniecznego, bowiem nie każda informacja, której przekazanie obcemu wywiadowi może wyrządzić szkodę Rzeczypospolitej Polskiej, może być uznana za tajemnicę państwową w rozumieniu art. 265 k.k. (zob. teza 10 do art. 265).
Tryb ścigania
42. Wszystkie przestępstwa określone w art. 265 ścigane są z oskarżenia publicznego.
Art. 266.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Artykuł 266 § 1 i 2 penalizuje naruszenie szeroko rozumianej tajemnicy zawodowej i prywatnej (§ 1) oraz służbowej (§ 2).
2. Bezpośrednim przedmiotem ochrony jest prawo zachowania określonych informacji w tajemnicy, przy czym obowiązek dyskrecji spoczywający na depozytariuszu informacji podyktowany być może potrzebą ochrony istotnego interesu prywatnego, stosunku zaufania łączącego dysponenta informacji z jej depozytariuszem, jak również prawidłowego wykonywania określonych zawodów czy prowadzenia określonej działalności, w których szczególne znaczenie odgrywa stosunek zaufania.
3. Przepis art. 266 § 1 k.k. przewiduje sankcję karną za zachowania, które naruszają obowiązek dochowania tajemnicy określonych informacji, ustanowiony w przepisach innych ustaw. Ustawy te dopiero wyznaczać będą konkretny przedmiot ochrony, którym może być tajemnica lekarska, bankowa, dziennikarska itp. Ustawy te określają także zakres ochrony tajemnicy, wskazując na te dobra i interesy, ze względu na które wprowadzono obowiązek dyskrecji. Z treści art. 266 § 1 nie można więc autonomicznie interpretować przedmiotu ochrony wykraczającego poza treść ustaw szczególnych.
4. Zgodnie z art. 266 § 3 przestępstwo określone w § 1 tego artykułu ścigane jest wyłącznie na wniosek pokrzywdzonego. Jak wynika z treści art. 49 k.p.k., pokrzywdzonym może być tylko konkretna osoba fizyczna lub prawna albo instytucja państwowa, samorządowa lub społeczna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo (zob. art. 49 k.p.k.). Należy stąd wnosić, że w przypadku bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji, które wszakże nawet pośrednio nie narusza dóbr prawnych konkretnego podmiotu, a co najwyżej generalnie pojęty interes publiczny, nie dochodzi do realizacji znamion z art. 266 § 1. Naruszenie obowiązku dochowania tajemnicy podlega więc karze określonej w tym przepisie, o ile obowiązek ten ustanowiony został w interesie określonych podmiotów, którym można następnie przypisać status pokrzywdzonych. Jeżeli więc pracownik instytucji państwowej, niebędący funkcjonariuszem publicznym, ujawni tajemnicę służbową, ustanowioną wyłącznie dla ochrony interesu społecznego (nie zaś z uwagi na interes danej jednostki organizacyjnej - zob. definicja tajemnicy służbowej w tezie 7) nie poniesie on odpowiedzialności karnej z art. 266 § 1 z uwagi na brak konkretnego podmiotu pokrzywdzonego takim czynem.
5. Artykuł 266 § 1 wprowadza karalność naruszenia dobrowolnie przyjętego na siebie obowiązku dyskrecji. W tym zakresie kodeks karny nie odsyła do innych regulacji, co pozwala przyjąć, iż w tym przypadku przedmiotem ochrony jest stosunek zaufania istniejący pomiędzy dysponentem informacji a jej depozytariuszem, w sytuacji gdy ten ostatni pełni określoną rolę społeczną (tj. zapoznaje się z informacją w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną itp.). Rola ta przesądza o większych możliwościach uzyskania określonych informacji od ich dysponentów.
6. Niejednokrotnie obowiązek dyskrecji wynikający z ustaw szczególnych będzie się pokrywał z treścią przyjętego dobrowolnie zobowiązania do zachowania tajemnicy. Nie musi to wszakże przesądzać o tożsamości przedmiotu ochrony w perspektywie art. 266 § 1. O ile bowiem w przypadku przyjętego na siebie zobowiązania o karygodności czynu decydować będzie naruszenie stosunku zaufania wobec dysponenta informacji, o tyle w przypadku obowiązku dyskrecji, mającego charakter ustawowy, karygodność ta może wynikać także z zagrożenia dla innych jeszcze dóbr prawnych. Jednocześnie przyjęcie na siebie obowiązku dyskrecji może znacznie wykraczać poza zakres ochrony informacji, przewidziany w przepisach szczególnych, i w takiej sytuacji stanowić samodzielną podstawę odpowiedzialności karnej w przypadku jego naruszenia.
7. Bezpośrednim przedmiotem ochrony w art. 266 § 2 jest szeroko rozumiana tajemnica służbowa. W szczególności ochrona przewidziana w tym przepisie odnosi się w pewnym zakresie do tajemnicy służbowej, zdefiniowanej w ustawie z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631). Zgodnie z art. 2 pkt 2 tej ustawy tajemnicą służbową jest informacja niejawna niebędąca tajemnicą państwową, uzyskana w związku z czynnościami służbowymi albo wykonywaniem prac zleconych, której nieuprawnione ujawnienie mogłoby narazić na szkodę interes państwa, interes publiczny lub prawnie chroniony interes obywateli albo jednostki organizacyjnej. Dobrem prawnym stojącym u podstaw ochrony tajemnicy służbowej są więc zarówno interesy indywidualne, jak też szeroko rozumiany interes publiczny, a także interes jednostki organizacyjnej, z którą współpracuje lub w której zatrudniony jest depozytariusz tajemnicy służbowej.
8. Definicja tajemnicy służbowej ma charakter materialny i nie ma dla niej znaczenia, czy w sensie administracyjnym określonemu dokumentowi czy materiałowi zawierającemu tajemnicę służbową nadano formalną klauzulę poufności czy też nie (odmiennie B. Kunicka-Michalska (w:) Kodeks..., s. 532). Za ujawnienie tajemnicy służbowej może więc odpowiadać także ten, kto wbrew obowiązkowi nie nadał stosownej informacji klauzuli poufności umożliwiając w ten sposób zapoznanie się z nią przez osobę do tego nieupoważnioną. Należy wszakże podkreślić, iż obowiązek zachowania tajemnicy służbowej, tak jak ją definiuje ustawa o ochronie informacji niejawnych, dotyczy wyłącznie podmiotów i osób, do których ustawa ta ma zastosowanie (zob. teza 12 do art. 265).
9. Niezależnie od definicji tajemnicy służbowej, sformułowanej w ustawie z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych, przedmiotem ochrony na gruncie art. 266 § 2 jest także taka informacja, która uzyskana została w związku z wykonywaniem czynności służbowych, a której ujawnienie może narazić na szkodę prawnie chroniony interes. Kodeks karny nie precyzuje, jakiego typu interesy przemawiać mogą za utajnieniem określonych informacji. Wskazanie na prawną ochronę tego interesu wymaga wskazania konkretnych norm prawnych, także o charakterze konstytucyjnym, z których można by wyinterpretować taką ochronę. Może to być w szczególności art. 51 Konstytucji RP, przewidujący ochronę danych osobowych, czy też art. 47 Konstytucji, przewidujący ochronę życia prywatnego. Artykuł 266 § 2 nie odnosi się wszakże wyłącznie do prawnie chronionych dóbr jednostek, lecz przedmiotem ochrony tego przepisu może być także interes podmiotów gospodarczych, osób prawnych czy też interes ponadindywidualny (interes publiczny). W każdym jednak wypadku musi istnieć podstawa prawna w ustawie szczególnej do przyjęcia prawnej ochrony tego interesu.
10. Istota karygodności zachowań ujętych w art. 266 § 2 wynika z faktu, iż funkcjonariusz publiczny posiada znacznie większe możliwości uzyskiwania informacji od ich dysponentów, często z uwagi na konieczność ich udostępnienia w ramach postępowań prowadzonych przez funkcjonariusza w imieniu państwa. W wielu sytuacjach funkcjonariusz publiczny staje się depozytariuszem koniecznym określonych informacji, często utrwalonych w postaci akt lub protokołów danego postępowania, zaś ich dysponent traci możliwość skutecznej ochrony tych informacji. Ponieważ w takim przypadku świadomość bezpieczeństwa przekazywanych funkcjonariuszowi informacji przesądza o prawidłowym prowadzeniu postępowania, w którym informacje danego rodzaju stają się podstawą wydania rozstrzygnięcia, karygodność ujawnienia tych informacji nie wynika wyłącznie z faktu naruszenia indywidualnego interesu, lecz również z zagrożenia, jakie tego typu zachowania stwarzają dla prawidłowego funkcjonowania działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego. W tym sensie przestępstwo z art. 266 § 2 ma charakter przestępstwa podobnego do przestępstw ujętych w rozdziale XXIX kodeksu karnego.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
11. Podmiotem przestępstwa z art. 266 § 1 może być tylko ten sprawca, na którym ciążył obowiązek zachowania informacji w tajemnicy lub też zakaz jej wykorzystania. Obowiązek ten może mieć charakter ustawowy, zwykle nałożony na osoby wykonujące określony zawód (lekarze, adwokaci, dziennikarze), może wynikać wszakże z przyjętego na siebie zobowiązania. W tym drugim przypadku sprawca przestępstwa z art. 266 § 1 nie musi należeć do określonego kręgu zawodowego i może nim być każda osoba, która zapoznała się z informacją w związku z wykonywaniem czynności lub prowadzeniem działalności określonej w tym przepisie.
12. Obowiązek dochowania tajemnicy musi ciążyć na sprawcy przestępstwa z art. 266 § 1 nie tylko w chwili ujawnienia informacji, lecz także w chwili zapoznania się z nią. Odnosi się to także do zakazu wykorzystania informacji. Osoba, która zapoznała się z określoną informacją, zanim dobrowolnie przyjęła na siebie obowiązek jej utrzymania w tajemnicy lub została do tego zobligowana przez przepis ustawy, nie może być podmiotem przestępstwa z art. 266 § 1. Karygodność czynów określonych w tym przepisie wynika bowiem z faktu, iż zobowiązanie do zachowania informacji w tajemnicy i powstający na tym tle stosunek zaufania pomiędzy dysponentem informacji a jej depozytariuszem, ułatwia temu ostatniemu uzyskanie informacji i stąd czyni zeń jej szczególnego gwaranta.
13. Obowiązek zachowania tajemnicy wynikający zarówno z przepisu ustawy, jak i z dobrowolnego przyjęcia ma charakter okoliczności osobistej w rozumieniu art. 21 § 2 k.k., co prowadzi do możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej z art. 266 § 1 także tych współdziałających, na których co prawda obowiązek ten bezpośrednio nie ciążył, niemniej wiedzieli o takim zobowiązaniu jednego ze sprawców.
14. Podmiotem przestępstwa z art. 266 § 2 może być wyłącznie funkcjonariusz publiczny. O pojęciu "funkcjonariusza publicznego" - zob. uwagi do art. 115 § 13.
15. Sprawca przestępstwa z art. 266 § 2 musi być funkcjonariuszem publicznym zarówno w chwili ujawnienia informacji, jak i w chwili zapoznawania się z nią. W przypadku ujawnienia informacji uzyskanej w czasie, gdy sprawca był jeszcze funkcjonariuszem publicznym, w chwili zaś ujawnienia już nim nie jest, wchodzi w grę odpowiedzialność karna z art. 266 § 1, o ile na sprawcy nadal ciąży obowiązek dyskrecji.
16. Sprawcą przestępstwa z art. 266 § 1 lub 2 może być wyłącznie osoba, która sama zapoznała się z informacją chronioną jako cudza tajemnica. W przypadku ujawnienia innej osobie informacji stanowiącej tajemnicę, z którą nie zapoznał się sam sprawca tego ujawnienia (np. przekazanie dokumentacji medycznej lub gospodarczej czy dokumentów przekazanych adwokatowi), wykluczona jest odpowiedzialność za przestępstwo z art. 266. Przepis ten zakłada bowiem, iż sprawca musi sam zapoznać się z objętą ochroną informacją. Wynika to wprost z brzmienia § 1 oraz ustawowej definicji tajemnicy służbowej, do której odsyła § 2 in principio. Także w przypadku ujawnienia przez funkcjonariusza państwowego informacji niestanowiących tajemnicy służbowej, a uzyskanych w związku z czynnościami służbowymi (art. 266 § 2in fine), funkcjonariusz publiczny musi posiadać przynajmniej taką wiedzę o treści tych informacji, która pozwoli mu ocenić, czy ich ujawnienie może narazić na szkodę jakiś prawnie chroniony interes. Przestępstwo z art. 266 § 2 ma bowiem charakter umyślny, co oznacza, iż sprawca musi posiadać świadomość, że przekazana przez niego informacja może narazić prawnie chroniony interes. Spełnienie tego warunku w sposób konieczny zakładać musi wiedzę sprawcy o treści informacji objętych tajemnicą.
Znamiona określające czynność sprawczą
17. Przestępstwo z art. 266 § 1 popełnić można przez ujawnienie lub wykorzystanie informacji chronionej. Typ kwalifikowany obejmuje wyłącznie ujawnienie informacji.
18. Pojęcie ujawnienia - zob. odpowiednio tezy 18, 19 i 21 do art. 265.
19. Pojęcie wykorzystania - zob. odpowiednio tezę 25 do art. 265.
20. Karalność ujawnienia informacji odnosi się tylko do takich informacji, z którymi sprawca zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową. Dotyczy to w szczególności pełnienia funkcji w organach władzy państwowej, w tym w organach wybieralnych, organach kolegialnych, takich jak zarządy lub rady nadzorcze, w organach społecznych, związkach zawodowych, stowarzyszeniach, spółdzielniach, kościołach i związkach wyznaniowych, samorządzie gospodarczym i zawodowym, organach placówek oświatowych i szkół wyższych itp. Należy zaznaczyć, iż funkcja ta nie musi mieć charakteru funkcji publicznej. Przez wykonywanie pracy należy rozumieć nie tylko świadczenie pracy na zasadach przewidzianych w kodeksie pracy, ale także w formie wolnego zawodu, bez względu na podstawę prawną wykonywanych czynności. Praktycznie wyliczenie ujęte w art. 266 § 1 obejmuje wszelkie formy społecznego funkcjonowania człowieka.
21. Karalność ujawnienia informacji z art. 266 § 1 nie dotyczy przypadków, gdy informacja ta uzyskana została prywatnie albo co prawda w czasie wykonywania czynności wymienionych w tym przepisie, ale bez merytorycznego z nimi związku. Nie można wszakże owego merytorycznego związku sprowadzić wyłącznie do informacji, których uzyskanie było celem podejmowanych czynności. Związek ten będzie istniał na przykład w sytuacji, gdy ankieter przeprowadzając wywiad zostanie poinformowany o okolicznościach, które nie były przedmiotem badania, bądź gdy lekarz w trakcie przeprowadzanego badania pacjenta otrzyma od niego informacje nieistotne z punktu widzenia procesu leczenia.
22. Ujawnienie informacji, określone w art. 266 § 1, musi naruszać zakaz takiego ujawnienia ustanowiony w przepisie szczególnym bądź być sprzeczne z przyjętym przez sprawcę zobowiązaniem. Zakaz ten może mieć szerszy bądź węższy zakres zarówno jeżeli chodzi o charakter objętych tajemnicą informacji, okres trwania obowiązku, sytuacji usprawiedliwiających jego przełamanie.
23. Z ważniejszych ustaw zawierających regulacje prawne nakazujące zachowanie tajemnicy określonych informacji należy wymienić: ustawę z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1943 ze zm.); ustawę z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.); ustawę z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538); ustawę z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.); ustawę z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.); ustawę z 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.); ustawę z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.); ustawę z 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zm.); ustawę z 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.); ustawę z 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.); ustawę z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 206 ze zm.); ustawę z 26 maja 1985 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.); ustawę z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.); ustawę z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 86, poz. 953 ze zm.); ustawę z 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1593 ze zm.); ustawę z 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 12, poz. 110 ze zm.); ustawę z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.).
24. Sprawcą przestępstwa z art. 266 § 1 może być także duchowny ujawniający informacje objęte tajemnicą spowiedzi. W takim przypadku obowiązek tajemnicy wynika nie tylko z obowiązków nałożonych na duchownego przez wewnętrzne regulacje danej wspólnoty religijnej (zob. np. 983 kanon kodeksu prawa kanonicznego), lecz wynika także z przyjęcia na siebie takiego zobowiązania, które per facta concludentia wynika z okoliczności wysłuchania spowiedzi.
25. Zakaz wykorzystywania określonego typu informacji zawiera w szczególności art. 11 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który zakaz wykorzystywania do "cudzych informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa" rozciąga także na osoby, które świadczyły pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego przez okres trzech lat od jego ustania.
26. Przyjęcie zobowiązania zachowania określonych informacji w tajemnicy lub do ich niewykorzystywania może być częścią umowy zawartej pomiędzy dysponentem informacji a depozytariuszem, w szczególności zaś umowy o pracę, umowy zlecenia czy umowy o dzieło. W takim przypadku skuteczność owego zobowiązania powinna być oceniana w kategoriach prawa cywilnego z punktu widzenia ogólnych kryteriów przesądzających o ważności czynności prawnych oraz wywoływaniu przez te czynności skutków prawnych. Przyjęcie zobowiązania może mieć wszakże postać jednostronnej czynności prawnej. Istota karygodności zachowania polegającego na ujawnieniu informacji objętej takim zobowiązaniem polega bowiem na tym, że złożenie gwarancji dyskrecji staje się sposobem do uzyskania informacji od jej dysponenta, który w przeciwnym razie nie udzieliłby informacji. Złożenie obietnicy dochowania tajemnicy stanowi więc swoisty środek ochrony informacji. Złamanie obowiązków gwaranta w sposób zasadniczy narusza prawa dysponenta informacji.
27. Przyjęcie na siebie zobowiązania dla swej skuteczności musi realizować wszelkie wymogi skutecznej czynności prawnej, przewidziane w kodeksie cywilnym. W szczególności zaś musi być świadome i dobrowolne. Nie można uznać za prawnie skuteczne zobowiązania do zachowania w tajemnicy informacji, które dotyczą okoliczności popełnienia przestępstwa i osób w nim uczestniczących. Zobowiązanie takie nie rodzi skutków prawnych, podobnie jak w przypadku, gdy przepis ustawy nakłada na daną osobę obowiązek ujawnienia określonych informacji (np. w sytuacji składania zeznań w charakterze świadka w postępowaniu sądowym).
28. Czas trwania obowiązku dochowania tajemnicy w sytuacji, gdy jest on częścią umowy pomiędzy depozytariuszem a dysponentem informacji, uzależniony jest od okresu, na jaki została zawarta sama umowa. W przypadku jednostronnego przyjęcia na siebie obowiązku dochowania tajemnicy czas trwania tego obowiązku najczęściej wynikać będzie z kontekstu uzyskania informacji przez jej depozytariusza.
29. Zobowiązanie do dochowania tajemnicy musi być wyrażone, zanim depozytariusz zapoznał się z informacją. Może mieć ono charakter ogólny i obejmować wszelkie informacje uzyskane od określonego dysponenta informacji, może wszakże dotyczyć informacji o określonej treści. Zobowiązanie dochowania tajemnicy może odnosić się do jakichkolwiek osób trzecich, może wszakże być zawężone do zindywidualizowanych podmiotów.
30. Należy uznać, iż w przypadku gdy dysponent informacji uzależnia jej udzielenie od zobowiązania zachowania dyskrecji, osoba składająca takie zobowiązanie i zapoznająca się z daną informacją może być następnie sprawcą ujawnienia cudzej tajemnicy z art. 266 § 1.
31. Z punktu widzenia realizacji znamion czynu zabronionego z art. 266 § 1 nie ma znaczenia treść ujawnianej informacji. Można wszakże przyjąć, że w przypadku gdyby ujawnienie objętej tajemnicą informacji tylko w znikomym stopniu zagrażało prawnie chronionym interesom, czyn ten nie wykazuje subminimalnego stopnia społecznej szkodliwości, o którym mówi art. 1 § 2. W takim przypadku czyn ujawnienia cudzej tajemnicy nie stanowiłby przestępstwa.
32. Artykuł 266 § 2 przewiduje surowszą odpowiedzialność karną w przypadku ujawnienia przez funkcjonariusza publicznego tajemnicy służbowej lub innej informacji uzyskanej przez funkcjonariusza publicznego w związku z wykonywaniem czynności służbowych. Obejmuje to wszelkie informacje uzyskane w związku z prowadzonym przez funkcjonariusza publicznego postępowaniem prowadzonym zarówno na wniosek określonego podmiotu, jak i z urzędu. Ochrona informacji obejmuje w tym przypadku nie tylko informacje, których przekazanie funkcjonariuszowi publicznemu jest obowiązkiem ich dysponenta (np. ze względu na wezwanie do złożenia zeznań w charakterze świadka), ale także te, które zostały przekazane dobrowolnie.
33. Funkcjonariusz publiczny, który uzyskał informacje w związku z wykonywaniem czynności służbowych, może je ujawnić wyłącznie osobie do tego uprawnionej. Uprawnienia takiego nie można domniemywać, lecz konieczne jest w tym celu wykazanie konkretnej podstawy prawnej. Nie jest wystarczające, iż podmiot, któremu przekazano informacje, ma charakter organu państwowego, uprawnionego do wydania decyzji administracyjnej lub innego rozstrzygnięcia w sprawie osoby, której informacje dotyczą.
34. Ujawnienie informacji uzyskanej przez funkcjonariusza publicznego w związku z wykonywaniem czynności służbowych karalne jest tylko o tyle, o ile może narazić na szkodę prawnie chroniony interes. Stwierdzenie tej okoliczności możliwe jest wyłącznie w konkretnej sytuacji. Interes zagrożony ujawnieniem danej informacji musi podlegać ochronie prawnej - tak jest w przypadku informacji odnoszącej się do życia prywatnego, stanu zdrowia, działalności gospodarczej, faktów, które mogłyby podważać zaufanie do kompetencji czy rzetelności danej osoby.
35. Nie stanowi zagrożenia dla prawnie chronionego interesu ujawnienie takiej informacji, które zapobiegło wydaniu przez organ władzy publicznej rozstrzygnięcia w oparciu o sfałszowane lub nieprawdziwe dane, choćby działało to na niekorzyść podmiotu ubiegającego się o to rozstrzygnięcie. Podlega natomiast karze określonej w art. 266 § 2 przekazanie informacji, które miały na celu uzupełnienie innego postępowania, choćby ich treść w zasadniczy sposób wpłynęła na wydane w tym postępowaniu rozstrzygnięcie.
36. Nie stanowi zagrożenia dla prawnie chronionego interesu ujawnienie informacji o nieprawidłowym funkcjonowaniu organów władzy publicznej, w szczególności o wadliwych czynnościach podejmowanych przez organy niższej instancji, a ujawnionych przez funkcjonariusza badającego sprawę w wyższej instancji. Nie podlegają także ochronie przekazane funkcjonariuszowi publicznemu informacje o działaniach innych organów państwowych.
Znamiona strony podmiotowej
37. Zarówno typ podstawowy, jak i kwalifikowany ujawnienia informacji stanowiącej cudzą tajemnicę lub tajemnicę służbową mogą być popełnione wyłącznie umyślnie, zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
38. Przestępstwo ujawnienia cudzej tajemnicy zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności w wymiarze od 1 do 12 miesięcy lub karą pozbawienia wolności od miesiąca do 2 lat. Ujawnienie tajemnicy służbowej przez funkcjonariusza publicznego, opisane w art. 266 § 2, zagrożone jest karą od miesiąca do 3 lat pozbawienia wolności. W tym drugim przypadku, zwłaszcza gdy waga zagrożonych ujawnieniem informacji wpłynie na niższy stopień społecznej szkodliwości czynu, sąd powinien rozważyć możliwość orzeczenia na zasadzie art. 58 § 3 grzywny lub ograniczenia wolności, jak również zastosowania środka probacyjnego w postaci warunkowego umorzenia postępowania.
39. W każdym przypadku skazania za przestępstwo z art. 266 wymaga rozważania ewentualne zastosowanie środka karnego w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska albo wykonywania określonego zawodu (art. 41 § 1) z uwagi na to, iż przestępstwo to ze swojej istoty polega na nadużyciu zaufania związanego z wykonywaniem danego zawodu lub zajmowanym stanowiskiem, co z kolei stanowi podstawową przesłankę stosowania wspomnianego środka karnego.
Zbieg przepisów ustawy
40. Typ czynu zabronionego ujęty w art. 266 § 1 i 2 może pozostawać nader często w zbiegu z przepisami szczególnymi przewidującymi odpowiedzialność karną za ujawnienie określonego typu tajemnicy zawodowej lub służbowej. O ile przepisy te przewidują surowszą odpowiedzialność, zbieg ten ma charakter pozorny, w istocie bowiem przepisy szczególne wprowadzają typ kwalifikowany ujawnienia cudzej tajemnicy w stosunku do typu czynu zabronionego określonego w art. 266. W przypadku równej lub łagodniejszej sankcji, na zasadzie lex specialis, zastosowanie powinien mieć wyłącznie przepis ustawy szczególnej, chyba że ustawa ta weszła w życie przed 6 czerwca 1997 r. i nie została utrzymana w mocy w przepisach wprowadzających kodeks karny. Nie dotyczy to sytuacji, gdy za naruszenie określonego typu tajemnicy zawodowej lub służbowej grozi na gruncie ustaw szczególnych jedynie odpowiedzialność dyscyplinarna lub karnoadministracyjna. Wówczas czyn taki powinien być odrębnie kwalifikowany, jako przestępstwo z art. 266 § 1 lub 2 k.k.
41. Może nastąpić zbieg pomiędzy art. 266 § 2 a art. 231 określającym przestępstwo urzędnicze. W przypadku zbiegu z typem podstawowym przestępstwa urzędniczego, przestępstwo ujawnienia tajemnicy służbowej ma charakter lex specialis, nie stosuje się więc w takim przypadku instytucji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy. W zbiegu tym mogą natomiast się znaleźć art. 266 § 2 oraz art. 231 § 2 (typ kwalifikowany przestępstwa urzędniczego ze względu na działanie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej).
Tryb ścigania
42. Przestępstwo ujawnienia lub wykorzystania cudzej tajemnicy z art. 266 § 1 ścigane jest wyłącznie na wniosek pokrzywdzonego. Pokrzywdzonym w tym przypadku jest podmiot uprawniony do wyrażenia zgody na ujawnienie lub wykorzystanie danej informacji, choćby to nie on zapoznał z nią sprawcę.
43. Przestępstwo ujawnienia tajemnicy, do zachowania której zobowiązany jest funkcjonariusz publiczny (art. 266 § 2), ścigane jest z urzędu.
Art. 267.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Artykuł 267 penalizuje zachowania polegające na bezprawnym uzyskaniu informacji objętych ochroną, jak również podejmowanie zachowań zmierzających bezpośrednio do ich uzyskania (stosowanie podsłuchu). Szczególny typ przestępstwa przewidziany jest w art. 267 § 3, a polega on na ujawnieniu innej osobie bezprawnie uzyskanej informacji.
2. Bezpośrednim przedmiotem ochrony jest szeroko rozumiane prawo do dysponowania informacją, mające charakter prawa podmiotowego. Swój wyraz znajduje ono w konstytucyjnym prawie do ochrony życia prywatnego i rodzinnego (art. 47 Konstytucji RP) czy ochrony tajemnicy komunikowania się (art. 49 Konstytucji RP). Przejawem podmiotowego prawa do informacji jest również ochrona przewidziana przez prawo autorskie, wynalazcze czy patentowe.
3. Rozstrzygniecie, komu przysługuje prawo do dysponowania określoną informacją, musi być podejmowane w oparciu o regulacje konstytucyjne, regulacje prawa cywilnego oraz regulacje innych ustaw szczególnych, odnoszących się do szeroko rozumianego prawa do informacji zarówno w aspekcie majątkowym, jak i niemajątkowym. Kodeks karny ma w tym względzie wyłącznie subsydiarny charakter, to znaczy jego przepisy znajdą zastosowanie wyłącznie wówczas, jeżeli dojdzie do naruszenia konkretnego prawa do dysponowania informacją. Wynika to także z faktu, iż zarówno przestępstwo bezprawnego uzyskania informacji (art. 267), jak i udaremnienie osobie uprawnionej zapoznania się z informacją (art. 268) ścigane jest wyłącznie na wniosek osoby pokrzywdzonej. W każdym więc przypadku konieczne jest ustalenie, że w istocie doszło do naruszenia lub zagrożenia dóbr prawnych konkretnego podmiotu, w szczególności zaś prawa tego podmiotu do dysponowania określoną informacją.
4. Przestępstwa ujęte w art. 267 godzą w ten aspekt prawa do dysponowania informacją, który przejawia się w prawie do wyłączności w dostępie do informacji oraz prawie do tajemnicy przekazu informacji.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego (art. 267 § 1)
Podmiot czynu zabronionego
5. Przestępstwo określone w art. 267 § 1 ma charakter przestępstwa powszechnego. Jego sprawcą może być wyłącznie osoba, która sama nie jest uprawniona do uzyskania określonej informacji, w szczególności zaś nie jest jej dysponentem.
Znamiona określające czynność sprawczą
6. Zachowanie określone w art. 267 § 1 polega na uzyskaniu informacji. Przez pojęcie uzyskania należy rozumieć nie tylko wejście we władanie nośnika, na którym zapisano informacje (kartki papieru, taśmy magnetofonowej, taśmy filmowej, dyskietki komputerowej), ale także skopiowanie zapisu informacji (przez przepisanie, wykonanie kserokopii lub fotokopii, skopiowanie zapisu na nośniku komputerowym) czy też zapoznanie się z informacją w sposób umożliwiający jej zrozumienie.
7. W przypadku przejęcia władztwa nad nośnikiem zapisu informacji lub skopiowania tego zapisu dla realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 267 § 1 nie jest konieczne zapoznanie się przez sprawcę z treścią informacji, nie jest też konieczne, by sprawca miał realną możliwość zrozumienia treści informacji.
8. Uzyskanie informacji musi dokonać się przez przełamanie zabezpieczenia informacji. Uzyskanie informacji, co do której nie przedsięwzięto żadnych środków ochronnych, nie stanowi przestępstwa z art. 267 § 1.
9. Bezprawne uzyskanie informacji może nastąpić przez otwarcie zamkniętego pisma. Ochronie na gruncie art. 267 § 1 podlega wyłącznie korespondencja zabezpieczona przed dostępem do niej osób trzecich. Zapoznanie się z treścią wiadomości umieszczonych na karcie pocztowej (zob. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, teza 3 do art. 172) bądź w kopercie, która wszakże nie była zaklejona, nie realizuje znamion czynu zabronionego z tego przepisu.
10. Przez pojęcie pisma należy rozumieć wszelki zapis graficzny w postaci znaków graficznych, liter, cyfr czy obrazów posiadających określone znaczenie, a skierowanych przez nadawcę pisma do konkretnej osoby (zob. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1933, s. 690 i n.). Pisma nie można utożsamiać z listem, tzn. zapisem informacji sporządzonej przez samego nadawcę jako osobista wypowiedź adresowana do odbiorcy listu. Pismem zamkniętym jest zarówno pismo znajdujące się w zaklejonej kopercie, jak i umieszczone w innym opakowaniu uniemożliwiającym zapoznanie się z jego treścią.
11. Otwarcie zamkniętego pisma może polegać na rozerwaniu koperty, na jej rozklejeniu, jak również na zastosowaniu urządzeń specjalnych umożliwiających zapoznanie się z treścią pisma bez niszczenia opakowania (np. poprzez prześwietlenie).
12. Nie stanowi przestępstwa z art. 267 § 1 samo otwarcie zamkniętego pisma, jeżeli nie towarzyszy mu zapoznanie się z jego treścią lub przejęcie władztwa nad pismem. Stanowi to zmianę w stosunku do art. 172 § 1 k.k. z 1969 r. W przypadku gdy po otwarciu zamkniętego pisma sprawca jedynie zapoznaje się z jego treścią nie przejmując w sposób trwały władania nad nim, o uzyskaniu informacji pochodzących z tego pisma można mówić wyłącznie wówczas, gdy nie były one wcześniej znane sprawcy. Należy wszakże zaznaczyć, iż pismo stanowi także źródło wiedzy o tym, jakie poglądy ma jego nadawca, czego nie można utożsamiać z obiektywnymi informacjami zawartymi w piśmie przez nadawcę.
13. Bezprawne uzyskanie informacji polegać może także na podłączeniu się do przewodu służącego do przekazywania informacji. Znamię to zostaje zrealizowane przez zachowania polegające na przyłączeniu urządzenia odbiorczego do kabla telefonicznego, sieci komputerowej, sieci kablowej służącej do przekazywania obrazu. Informacja przekazywana za pośrednictwem urządzeń połączonych w sieci przewodowej z reguły nie ma charakteru powszechnie dostępnej.
14. Krytycznie należy ocenić pogląd przyjęty w uchwale SN z 22 stycznia 2003 r. (I KZP 43/02, OSNKW 2003, nr 1-2, poz. 5), w myśl którego: "działanie sprawcy polegające na podłączeniu odbiornika telewizyjnego do sieci kablowej, po uprzednim pokonaniu zabezpieczeń skrzynki rozdzielczej i uzyskaniu dostępu do emitowanego programu niewątpliwie ma charakter bezprawny i godzi w prawa majątkowe przedsiębiorstwa będącego nadawcą programu. Nie wyczerpuje ono jednak znamion przestępstwa z art. 267 § 1 k.k." Zdaniem SN przedmiotem ochrony z art. 268 jest wyłącznie informacja skierowana do konkretnej osoby, uprawnionej do uzyskania informacji. W przypadku podłączenia się do sieci kablowej dostarczającej programy telewizyjne dochodzi wyłącznie do wyłudzenia usługi, świadczonej każdemu, kto uiści określoną opłatę, a informacja w ten sposób dostarczana ma charakter informacji powszechnej. W późniejszym wyroku z 24 marca 2004 r. (IV KK 46/04, Prok. i Pr. 2004, nr 7-8, poz. 1) SN podkreślił, iż wspomniane wyżej zachowanie "należałoby zakwalifikować jako wyczerpujące znamiona występku z art. 7 ust. 1 lub art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym (Dz. U. Nr 126, poz. 1068 ze zm.), gdyż bezprawne podłączenie odbiornika telewizyjnego do sieci kablowej po uprzednim pokonaniu zabezpieczeń skrzynki rozdzielczej i korzystanie w związku z tym z usługi chronionej polegającej na rozpowszechnianiu i rozprowadzaniu programu telewizyjnego stanowi używanie urządzenia niedozwolonego w rozumieniu tej ustawy i jeśli działanie to podjęto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to wyczerpuje znamiona występku z art. 7 ust. 1, zaś w przypadku używania tego urządzenia niedozwolonego wyłącznie na własne potrzeby występku z art. 7 ust. 2 tej ustawy".
Stanowisko SN co do braku realizacji znamion z art. 267 należy uznać za niesłuszne. Prawo do dysponowania określoną informacją związane jest nie tylko z jej treścią, ale także sposobem jej utrwalenia. W tym sensie ochronie podlegają prawa do stworzonych baz danych czy innych konglomeratów informacji, niebędących z uwagi na ich treść szczególnie chronioną tajemnicą. Kodeks karny w art. 267 nie różnicuje charakteru chronionej informacji, nie jest także istotne, czy z uwagi na treść lub też sposób utrwalenia dysponowanie informacją powiązane jest z uzyskiwaniem określonej korzyści majątkowej. Inną kwestią jest stwierdzenie, czy pomiędzy art. 267 a art. 7 ust. 1 lub art. 7 ust. 2 ustawy z 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym zachodzi pomijalny lub pozorny zbieg przepisów ustawy, prowadzący do wykluczenia kwalifikacji prawnej z art. 267 k.k.
15. Dopuszcza się przestępstwa z art. 267 § 1 także ten, kto bez uprawnienia uzyskuje informację korzystając z urządzenia podłączonego do sieci przewodowej, choćby podłączenie to było legalne. Stanowi więc realizację znamion art. 267 § 1 podsłuchanie rozmowy przełączanej z biurowej centralki telefonicznej.
16. Uzyskanie informacji nadawanych za pośrednictwem fal radiowych, telewizyjnych czy sygnału satelitarnego, nawet jeżeli jest dokonywane w paśmie zastrzeżonym, nie stanowi realizacji znamion z art. 267 § 1, chyba że odbiór tak nadawanych informacji uzależniony był od przełamania określonego kodu zabezpieczającego czy też posiadania specjalnego urządzenia odbiorczego.
17. Nie stanowi przestępstwa z art. 267 § 1zastosowanie urządzenia podsłuchowego, wykorzystującego czułe mikrofony połączone następnie z odbiornikiem przy pomocy przewodu. Dla realizacji znamion tego przestępstwa konieczne jest bowiem, by nadawca informacji wykorzystywał sieć przewodową do jej przekazania. Nie stanowi takiej sieci nawet bardzo skomplikowane urządzenie podsłuchowe.
18. Przestępstwo z art. 267 § 1 może być popełnione także przez uzyskanie informacji, któremu towarzyszy przełamanie elektronicznego, magnetycznego lub innego szczególnego jej zabezpieczenia. Pojęcie zabezpieczenia obejmuje wszelkie formy utrudnienia dostępu do informacji, których usunięcie wymaga wiedzy specjalnej lub posiadania szczególnego urządzenia lub kodu. Zabezpieczeniem takim może być hasło dostępu do informacji zgromadzonych na komputerowym nośniku, szczególny program komputerowy umożliwiający odkodowanie zapisu informacji, zapis magnetyczny uruchamiający określone urządzenie, a wraz z nim dostęp do informacji, specjalne urządzenie umożliwiające odczytanie informacji nadawanych na falach radiowych lub telewizyjnych (dekoder).
19. Pojęcie szczególnego zabezpieczenia nie odnosi się wyłącznie do kodowania informacji, ale obejmuje także zamknięcie określonych dokumentów w sejfie, zamknięcie rękopisu w kasecie opatrzonej zamkiem itp. Pojęcie to obejmuje więc także zabezpieczenie mechaniczne samego nośnika informacji, byle miało ono charakter szczególny, tzn. o takim stopniu trudności w jego przełamaniu jak w przypadku zabezpieczenia magnetycznego lub elektronicznego.
20. Z uwagi na to, iż ustawodawca wskazał wyraźnie, że chodzi o szczególne zabezpieczenie samej informacji, dla realizacji znamion art. 267 § 1 niezbędne jest przełamanie takiego zabezpieczenia, którego podstawową funkcją jest właśnie ochrona informacji przed dostępem do niej osób nieuprawnionych. Znamię to nie jest spełnione, gdy sprawca uzyskuje informacje włamując się do mieszkania czy wybijając szybę w samochodzie. Co prawda zachodzi wówczas przełamanie zabezpieczenia w znaczeniu ogólnym, niemniej specyficzną funkcją tego zabezpieczenia nie jest ochrona samej informacji.
21. Przełamanie zabezpieczenia nie musi być tożsame ze zniszczeniem tego zabezpieczenia. Nie można natomiast uznać za przełamanie zabezpieczenia obejścia mechanizmów lub procedur postępowania uniemożliwiających zapoznanie się z informacją osób nieuprawnionych. Przełamanie zabezpieczenia następuje wyłącznie wówczas, gdy sprawca swoim działaniem wpływa na funkcjonowanie tego zabezpieczenia. Jeżeli istnieje taki sposób dostępu do informacji, który nie został objęty szczególnym zabezpieczeniem, to skorzystanie z tego sposobu nie stanowi realizacji znamion z art. 267 § 1, choćby nawet osobie zapoznającej się z informacjami wiadoma była wola ich zabezpieczenia przed osobami postronnymi.
22. Nie stanowi przestępstwa z art. 267 zapoznanie się z pocztą mailową gromadzoną na serwerze, chyba że następuje to poprzez przełamanie kodu szyfrującego treść poczty (zob. A. Bojańczyk, Karnoprawne aspekty ochrony prawa pracownika do tajemnicy komunikowania się, cz. II, Palestra 2003, z. 3-4).
23. Nie popełnia przestępstwa z art. 267 § 1 osoba, która wyłącznie przełamuje zabezpieczenie informacji, nie zapoznając się wszakże z nimi. Działanie takie może być co najwyżej potraktowane jako usiłowanie popełnienia tego przestępstwa, o ile można tej osobie przypisać zamiar zapoznania się z chronionymi informacjami. W przypadku jednak gdy zabezpieczenie ma charakter określonej informacji (określonego hasał lub kodu), zapoznanie się z nią stanowi dokonanie przestępstwa z art. 267 § 1 k.k. (por. A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 46; S. Bukowski, Przestępstwohackingu, PS 2005, nr 4, s. 141 i n.).
24. Nie stanowi przestępstwa z art. 267 § 1bezprawne posługiwanie hasłami lub kodami umożliwiającymi dostęp do informacji (S. Bukowski, Przestępstwo..., s. 142 i n.). Natomiast ten, kto ujawnia innej osobie informacje uzyskane w sposób określony w art. 267 § 1, w tym hasła i kody dostępu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 269b.
Znamiona strony podmiotowej (art. 267 § 1)
25. Przestępstwo z art. 267 § 1 ma charakter umyślny. Ze względu na istotę czynności wykonawczych przestępstwo to możliwe jest do popełnienia wyłącznie z zamiarem bezpośrednim, trudno bowiem sobie wyobrazić, by sprawca nie miał pełnej świadomości faktu, iż uzyskuje informacje dla niego nieprzeznaczone (por. wyrok SN z 2 czerwca 2003 r., II KK 232/02, LEX nr 78373).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego (art. 267 § 2)
Podmiot czynu zabronionego
26. Przestępstwo z art. 267 § 2 ma charakter powszechny. Nie może być jego sprawcą osoba uprawniona do uzyskania danych informacji.
Znamiona określające czynność sprawczą
27. Karalne zachowanie opisane w art. 267 § 2 polega na zakładaniu lub posługiwaniu się urządzeniem specjalnym umożliwiającym bezprawne uzyskiwanie informacji.
28. Pojęcie "zakładania" obejmuje wszelkie czynności polegające na instalowaniu urządzenia specjalnego w miejscu pozyskiwania informacji. O dokonaniu przestępstwa z art. 267 § 2 można mówić wówczas, gdy zainstalowane urządzenia umożliwiają już uzyskanie informacji, chociażby nie była to jeszcze instalacja kompletna. Nie jest konieczne, by czynności instalowania urządzenia podsłuchowego miały szczególny charakter. Wystarczające jest na przykład pozostawienie mikrofonu w mieszkaniu osoby podsłuchiwanej.
29. Pojęcie posługiwania się urządzeniem podsłuchowym obejmuje wszelkie czynności polegające na korzystaniu z tego urządzenia w miejscu lub w czasie uzyskiwania informacji.
30. Dla realizacji znamion czynności wykonawczej wystarczające jest wyłącznie założenie urządzenia podsłuchowego, chociażby nie doszło do jego wykorzystania ani też do uzyskania przy jego pomocy określonych informacji. Podobnie karalne jest samo posługiwanie się urządzeniem podsłuchowym, nawet jeżeli nie uzyskano jeszcze żadnej informacji. Nie jest konieczne, by osoba posługująca się urządzeniem podsłuchowym wcześniej urządzenie to zakładała.
31. Urządzenie podsłuchowe obejmuje wszelkie urządzenia przysposobione do uzyskiwania informacji wyrażonych dźwiękiem (za pośrednictwem mowy czy pochodzących z nagrań) w warunkach uniemożliwiających zapoznanie się z tą informacją przez osoby postronne. Nie ma charakteru urządzenia podsłuchowego magnetofon nagrywający rozmowę z osobą, która nie wie o prowadzeniu nagrania. Magnetofon taki również nie ma charakteru urządzenia podsłuchowego, jeżeli został pozostawiony w mieszkaniu danej osoby, bez jej wiedzy, służąc do ciągłego nagrywania prowadzonych w tym mieszkaniu rozmów. Magnetofon ten może być natomiast częścią urządzenia podsłuchowego, którego elementami są nadto na przykład specjalne mikrofony, umożliwiające podsłuch w sposób ukryty dla osoby podsłuchiwanej bądź przez naturalne przeszkody chroniące dostęp do informacji przez osoby postronne. Takie cechy noszą urządzenia pozwalające na uzyskanie dźwięku pochodzącego ze źródła znajdującego się w znacznej odległości od tego urządzenia.
32. Przez urządzenie wizualne należy rozumieć wszelkie urządzenia umożliwiające odbiór lub rejestrację obrazu w warunkach uniemożliwiających dokonywanie takich czynności przez osoby postronne. Charakter taki wykazują wszelkie kamery, które ze względu na posiadane cechy fizyczne lub sposób instalacji są trudne do wykrycia przez osobę, której zachowania są rejestrowane. Podobny charakter mają te urządzenia, które umożliwiają uzyskanie lub rejestrację obrazu ze znacznej odległości, a które nie są powszechnie dostępne. Dotyczy to w szczególności aparatów pozwalających na wykonywanie zdjęć ze znacznej wysokości. Nie ma charakteru urządzenia wizualnego w rozumieniu art. 267 § 1 aparat fotograficzny lub kamera wideo, chyba że została zainstalowana w taki sposób, który obiektywnie uniemożliwia osobie uprawnionej uniknięcie obserwacji lub rejestracji obrazu. Dotyczy to na przykład bezprawnego stosowania kamer wideo lub wykonywania zdjęć w stosunku do osób pozbawionych wolności.
33. Pojęcie "inne urządzenie specjalne" stanowi kategorię dopełniającą i obejmuje wszelkie urządzenia w sposób specjalny przystosowane do uzyskiwania informacji zabezpieczonych przed dostępem osób postronnych. Taki charakter posiadać będą aparaty umożliwiające ujawnienie zawartości określonych przedmiotów poprzez ich prześwietlenie, urządzenia pozwalające na uzyskiwanie informacji szczególnie zabezpieczonych, a nadawanych w formie sygnału radiowego lub telewizyjnego (dekodery). Nie mają charakteru urządzenia specjalnego wszelkie takie urządzenia służące do uzyskiwania informacji, które mają charakter urządzeń powszechnie dostępnych, nawet jeżeli sposób lub okoliczności ich użycia noszą znamiona naruszenia dóbr osobistych osoby, której dotyczą uzyskane informacje.
34. Należy zgodzić się z poglądem, iż w przypadku zainstalowania na komputerze szczególnego oprogramowania, komputer taki może być uznany za urządzenie specjalne, umożliwiające bezbarwne uzyskiwanie informacji w rozumieniu art. 267 § 2 (por. A. Adamski, Karalność hackingu na podstawie przepisów kodeksu karnego z 1997 r., PS 1998, nr 11-12; P. Kardas, Prawnokarna ochronainformacji w polskim prawie karnym z perspektywy przestępstw komputerowych. Analiza dogmatyczna i strukturalna w świetle obowiązującego stanu prawnego, CzPKiNP 2000, z. 1, s. 74 i n.).
35. Nie popełnia przestępstwa z art. 267 § 2 k.k. ten, "kto posługuje się urządzeniem podsłuchowym w celu uzyskania informacji, do której jest uprawniony" (A. Bojańczyk, glosa do wyroku SN z 10 maja 2002 r., WA 22/02, Palestra 2003, z. 7-8). Słusznie zauważa autor, iż osoba uprawniona do otrzymania informacji może ją utrwalić w dowolny sposób.
Znamiona strony podmiotowej (art. 267 § 2)
36. Przestępstwo z art. 267 § 2 ma charakter umyślny. Z uwagi na jego kierunkowy charakter umyślność ta możliwa jest wyłącznie w formie zamiaru bezpośredniego.
37. Dla realizacji znamion strony podmiotowej niezbędne jest także, by sprawca działał w celu uzyskania informacji, do których nie jest uprawniony.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego (art. 267 § 3)
Podmiot czynu zabronionego
38. Przestępstwo określone w art. 267 § 3 ma charakter powszechny. Może go popełnić zarówno ten, kto sam uzyskał informacje w sposób określony w § 1 lub 2 tego artykułu, jak też ten, kto ujawnia informacje uzyskane w ten sposób przez inną osobę. Sprawca przestępstwa z art. 267 § 3 nie musi otrzymać ujawnionych następnie informacji bezpośrednio od osoby, która w sposób bezprawny je uzyskała. Zakaz ujawniania tak uzyskanych informacji dotyczy więc każdego, do kogo informacje te dotarły.
39. Nie popełnia przestępstwa ujawnienia bezprawnie uzyskanych informacji ten, kto na mocy przepisu szczególnego lub decyzji organu władzy został do tego zobowiązany.
Znamiona określające czynność sprawczą
40. Przestępstwo określone w art. 267 § 3 polega na ujawnieniu bezprawnie uzyskanych informacji. Co do pojęcia "ujawnienie informacji" - zob. tezy 18, 19, 21 i 22 do art. 265.
41. Ujawnienie bezprawnie uzyskanych informacji może nastąpić także poprzez ich opublikowanie lub podanie do wiadomości przy pomocy środków masowego komunikowania.
Przedmiot bezpośredniego działania
42. Zakaz ujawnienia obejmuje informacje uzyskane w sposób określony w § 1 lub 2 art. 267. Obejmuje on wszelkie informacje podlegające ochronie. Uzyskanie informacji ma realizować znamiona czynu zabronionego opisanego w wyżej wymienionych przepisach, a ponadto musi być bezprawne. Nie ma natomiast znaczenia, czy sprawca bezprawnego uzyskania informacji może podlegać odpowiedzialności karnej. W szczególności pozostaje karalne ujawnienie informacji uzyskanych z zastosowaniem podsłuchu, nawet wówczas, gdy nie złożono wniosku o ściganie przestępstwa uzyskania tych informacji lub gdy nastąpiło już przedawnienie karalności tego przestępstwa.
Znamiona strony podmiotowej (art. 267 § 3)
43. Przestępstwo ujawnienia bezprawnie uzyskanych informacji ma charakter umyślny i możliwe jest do popełnienia zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
44. Warunkiem odpowiedzialności za przestępstwo z art. 267 § 3 jest świadomość, iż źródłem ujawnianych informacji jest ich bezprawne uzyskanie. Nie jest w tym wypadku konieczna dokładna wiedza o tożsamości sprawcy tego uzyskania. Dla przyjęcia umyślności nie jest natomiast wystarczające, by osoba ujawniająca informację miała jedynie ogólną świadomość, że zostały one uzyskane w sposób nielegalny czy nieetyczny.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
45. Przestępstwo bezprawnego uzyskania informacji (§ 1), zakładania lub posługiwania się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym lub innym urządzeniem specjalnym (§ 2), a także przestępstwo ujawnienia bezprawnie uzyskanych informacji (§ 3) podlegają grzywnie, karze ograniczenia albo pozbawienia wolności do lat 2. Wysokość tej sankcji umożliwia stosowanie warunkowego umorzenia postępowania. Z uwagi na to, iż informacje podlegające ochronie na podstawie art. 267 mogą mieć różną wagę i różne znaczenie dla prawnie chronionych dóbr osoby pokrzywdzonej, stosunkowo często może zachodzić potrzeba rozważenia odstąpienia od wymiaru kary i poprzestania na orzeczeniu środka karnego (art. 59 k.k.).
46. W przypadku skazania za przestępstwo z art. 267 § 2 należy w każdym przypadku rozważyć potrzebę orzeczenia przepadku urządzeń podsłuchowych, wizualnych lub innych urządzeń specjalnych. W przypadku skazania za przestępstwo ujawnienia bezprawnie uzyskanych informacji za przedmiot służący do popełnienia tego przestępstwa można uznać przygotowany do opublikowania materiał lub też na przykład egzemplarze publikacji.
Zbieg przepisów ustawy
47. Zachodzi kumulatywny zbieg przepisów pomiędzy art. 267 § 1 oraz art. 278 § 2 z uwagi na to, iż ten pierwszy przepis nie odnosi się bezpośrednio do praw majątkowych, natomiast wskazuje na szczególny sposób uzyskania informacji, jakim jest przełamanie szczególnego jej zabezpieczenia.
48. Może zachodzić kumulatywny zbieg przepisów ustawy pomiędzy art. 267 § 1 a art. 275 § 1 w zakresie kradzieży dokumentu, o ile dokument ten zawiera informacje, do których uzyskania sprawca kradzieży nie jest uprawniony, zaś samo uzyskanie dokumentu połączone było z przełamaniem szczególnego zabezpieczenia.
49. Kumulatywny zbieg przepisów ustawy pomiędzy art. 267 § 1 a przepisami odnoszącymi się do przestępstw przeciwko mieniu zachodzi także wówczas, gdy przedmiot stanowiący nośnik informacji posiada określoną wartość majątkową spełniając cechy rzeczy ruchomej. Dotyczy to także przypadków, gdy wartość danego przedmiotu wynika w głównej mierze z faktu, iż jest on nośnikiem określonych informacji (np. rzadki egzemplarz określonej książki). Należy wszakże pamiętać, że w przypadku czynu naruszającego prawa majątkowe do określonej rzeczy ruchomej, będącej równocześnie nośnikiem określonych informacji, kumulatywny zbieg z art. 267 § 1 może wchodzić w grę wyłącznie wówczas, gdy czyn niezależnie od praw natury majątkowej narusza prawo do dysponowania samą informacją.
Tryb ścigania
50. Wszystkie przestępstwa z art. 267 ścigane są wyłącznie na wniosek pokrzywdzonego.
Art. 268.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Bezpośrednim przedmiotem ochrony przestępstwa z art. 268 jest prawo do dysponowania informacją w aspekcie prawa do zachowania integralności informacji oraz prawo do dostępu do informacji (zob. też tezy 2 i 3 do art. 267). Nie stanowi dobra prawnego chronionego w tym przepisie powszechne i generalnie rozumiane prawo do uzyskiwania informacji (art. 54 oraz art. 61 Konstytucji RP). Prawo do informacji musi mieć więc charakter konkretny, jako prawo podmiotowe do dysponowania informacjami o określonej treści lub informacjami zawartymi na określonych nośnikach z wyłączeniem osób trzecich.
2. Społeczna szkodliwość zachowań określonych w art. 268 wynika w szczególności z naruszenia prawa dysponenta informacji do zapoznania się z nią, gromadzenia informacji oraz zachowywania zapisów informacji w określonej formie. Podwyższoną karygodność wyżej wspomnianych zachowań ustawodawca wiąże z wyrządzeniem dysponentowi informacji szkody majątkowej (art. 268 § 3).
3. Przestępstwo z art. 268 § 1 odnosi się do tego aspektu ochrony tajemnicy korespondencji, który wyrażony był w art. 172 § 1 k.k. z 1969 r. jako ukrywanie lub niszczenie cudzej korespondencji.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo określone w art. 268 ma charakter przestępstwa powszechnego. Jego sprawcą może być wyłącznie osoba, która sama nie jest uprawniona do uzyskania określonej informacji, w szczególności zaś nie jest jej dysponentem.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo z art. 268 polega na udaremnieniu lub znacznym utrudnieniu zapoznania się z informacją osobie do tego uprawnionej. Jako sposoby owego udaremniania lub utrudniania ustawodawca wyliczył niszczenie, uszkadzanie, usuwanie lub zmienianie zapisu istotnej informacji. Wyliczenie to ma charakter jedynie przykładowy.
6. Udaremnienie zapoznania się osobie uprawnionej z informacją polega na całkowitym uniemożliwieniu tej osobie zrozumienia sensu zapisu tej informacji. Znaczne utrudnienie polegać może zarówno na tym, iż odczytanie informacji wymaga znacznego nakładu czasu lub wysiłku, bądź też na tym, że informacja, z którą zapoznaje się osoba uprawniona, ma charakter niekompletny lub znacznie zniekształcony.
7. Zniszczenie zapisu informacji może polegać zarówno na tym, iż fizycznie zostanie zniszczony nośnik danej informacji (papier, taśma magnetofonowa, klisza fotograficzna), jak też wymazany zostanie z nośnika sam zapis informacji. W takim przypadku można również mówić o usunięciu zapisu.
8. Uszkodzenie zapisu informacji może prowadzić przede wszystkim do znacznego utrudnienia w jej zrozumieniu przez osobę uprawnioną. Uszkodzenie zapisu informacji wynikające z uszkodzenia bądź to nośnika, bądź też usunięcia części zapisu tym różni się od zmiany zapisu, że prowadzi do naruszenia sensowności tego zapisu. Zapis uszkodzony zawiera informację niekompletną, o niejasnej treści, której odtworzenie, przynajmniej częściowe, wymaga przekraczających zwykłą miarę zabiegów interpretacyjnych.
9. Zmiana zapisu informacji prowadzić może do uszkodzenia tego zapisu, najczęściej jednak polega na dokonaniu zamiany sensu informacji. Zapis zmieniony przedstawia informację czytelną, tyle że odbiegającą swoją treścią od informacji pierwotnej. Zmiana zapisu polegać może zarówno na usunięciu części zapisu, jak też i na dodaniu do tego zapisu nowych elementów. Należy przyjąć, iż zmianą zapisu będzie także zakodowanie informacji o niezmienionej treści w nowy sposób (np. w innym języku, innym kodzie szyfrowym). Zmiana sposobu zakodowania informacji, nawet jeżeli nie narusza jej treści ani też nie powoduje uszkodzenia zapisu, może stanowić realizację znamion czynu zabronionego z art. 268 § 1, o ile uniemożliwia lub znacznie utrudnia osobie uprawnionej zapoznanie się z tak zakodowaną informacją (np. z uwagi na nieznajomość języka).
10. Sprawca przestępstwa z art. 268 § 1 może także w inny sposób uniemożliwić lub znacznie utrudnić osobie uprawnionej zapoznanie się z informacją. Jego działanie nie musi się odnosić do samego zapisu informacji bądź nośnika, na którym został on sporządzony. Przestępstwo z art. 268 § 1 zostanie popełnione także wówczas, gdy sprawca ukryje nośnik informacji (schowa list przeznaczony dla innej osoby), wprowadzi szczególne utrudnienia w dostępie do nośnika lub do samej informacji (np. przez wymianę zamków w skrzynce pocztowej, wprowadzenie programów komputerowych uniemożliwiających zapoznanie się z nadesłaną pocztą elektroniczną czy korzystanie z założonej przez osobę uprawnioną bazy danych).
11. Udaremnienie lub utrudnienie zapoznania się z informacją polegać może także na zniekształceniu lub zniszczeniu programu komputerowego, umożliwiającego odczytanie informacji, czy zablokowaniu funkcjonowania sprzętu komputerowego.
12. Nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 268 § 1 oddziaływanie wyłącznie na osobę dysponenta informacji, które pozbawia go możliwości odbioru informacji lub znacznie ten odbiór zakłóca. Czyn polegający na usunięciu szkieł kontaktowych czy zamknięciu w określonym pomieszczeniu, mimo iż jego celem może być udaremnienie zapoznania się z informacją, nie stanowi więc przestępstwa z art. 268.
13. Nie stanowi przestępstwa z art. 268 § 1 zniszczenie programu komputerowego zabezpieczającego dostęp do informacji, nie prowadzi to bowiem do udaremnienia osobie uprawnionej zapoznania się z informacją. Nie stanowi także realizacji znamion czynu zabronionego określonego w tym przepisie zniszczenie jednej z wielu kopii zapisu informacji, chyba że zapoznanie się z informacją zawartą na pozostałych kopiach jest znacznie utrudnione.
Skutek
14. Skutkiem zachowania określonego w art. 268 § 1 może być zarówno zniszczenie lub zniekształcenie samego zapisu informacji bez naruszania nośnika informacji, jak też zniszczenie nośnika informacji wraz z jej zapisem.
15. Dla realizacji znamion czynu zabronionego z art. 268 nie jest konieczne, by zniszczeniu bądź uszkodzeniu uległ cały zapis informacji. Wystarczające jest, by skutek ten objął tę część zapisu, która samodzielnie zawierała informacje o istotnym znaczeniu.
16. Skutek w postaci zniszczenia lub uszkodzenia zapisu istotnej informacji zachodzi także wówczas, gdy usunięto lub uszkodzono program komputerowy umożliwiający analizę oraz odpowiednią klasyfikację informacji zgromadzonych w bazie danych bez zniszczenia samych informacji źródłowych.
17. Szczególny skutek charakteryzuje typ kwalifikowany określony w art. 268 § 3, a polegający na wyrządzeniu znacznej szkody majątkowej osobie, której udaremniono lub znacznie utrudniono dostęp do informacji. Znaczna szkoda majątkowa nie może polegać wyłącznie na uszczerbku majątkowym, jaki wynika z samego zniszczenia lub uszkodzenia nośnika informacji. W takim bowiem przypadku zastosowanie ma art. 288 § 1 lub art. 294 § 1 z rozdziału przestępstw przeciwko mieniu (zob. też teza 29). Szkoda majątkowa, o której mówi art. 268, musi wynikać z naruszenia prawa do dysponowania informacją, a nie być wyłącznie pochodną naruszenia prawa majątkowego do nośnika informacji.
18. Pojęcie znacznej szkody majątkowej - zob. tezy do art. 296.
19. Szkoda majątkowa może być następstwem czynu zabronionego określonego w art. 268 § 1 wówczas, gdy pokrzywdzony, z uwagi na niemożność zapoznania się z określoną informacją, podejmuje decyzje majątkowe przynoszące mu straty lub też nie może ukończyć dzieła, które jako przedmiot praw autorskich posiadałoby określoną wartość majątkową.
Okoliczności modalne
20. Realizacja znamion czynu zabronionego określonego w art. 268 § 1 zachodzi wyłącznie wówczas, gdy informacja, z którą zapoznanie się udaremniono lub znacznie utrudniono, ma istotne znaczenie. Oceny istotności informacji należy dokonywać według kryteriów obiektywnych, biorąc wszakże pod uwagę interesy osoby uprawnionej do zapoznania się z nią. Określona informacja, która dla osoby posiadającej znaczny majątek nie ma istotnego znaczenia, może posiadać taki przymiot dla osoby gorzej usytuowanej.
21. W § 2 art. 268 przewidziano typ kwalifikowany udaremnienia lub znacznego utrudnienia zapoznania się z informacją zapisaną na nośniku komputerowym.
22. Przez pojęcie komputerowego nośnika należy rozumieć wszelkie nośniki danych, umożliwiające ich automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie. Odnosi się to w szczególności do twardych dysków, dyskietek czy CD-ROM-ów. Dotyczy to także nośników umożliwiających przechowywanie danych w pamięciach operacyjnych.
23. Do realizacji znamion typu kwalifikowanego z art. 268 § 3 dochodzi nie tylko wtedy, gdy sprawca usuwa lub zmienia zapis na komputerowym nośniku informacji, ale także wówczas, gdy ukrywa dyskietkę z zapisanymi na niej danymi, czy też poprzez oddziaływanie na sieć komputerową uniemożliwia osobie uprawnionej odczytanie przesłanej poczty elektronicznej.
Znamiona strony podmiotowej
24. Zarówno typ podstawowy czynu zabronionego z art. 268 § 1, jak i oba typy kwalifikowane (§ 2 i 3) mają charakter umyślny, a ich realizacja możliwa jest zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
25. Znamię typu kwalifikowanego z § 3, w postaci znacznej szkody majątkowej, nie posiada charakteru następstwa, do którego zastosowanie miałby art. 9 § 3.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
26. Typ podstawowy udaremnienia lub uniemożliwienia zapoznania się z informacją zagrożony jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Taka wysokość sankcji umożliwia stosowanie warunkowego umorzenia. W typie kwalifikowanym z § 2 przewidziano sankcję od miesiąca do 3 lat pozbawienia wolności, zaś w typie kwalifikowanym z § 3 sankcję od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności.
27. Jakkolwiek głównym dobrem prawnym zagrożonym przez przestępstwo z art. 268 § 3 jest prawo do dysponowania informacją, dobrem ubocznym są także interesy majątkowe osoby uprawnionej. Stąd przestępstwo to ma również charakter przestępstwa przeciwko mieniu, a związku z tym, w przypadku wyrządzenia szkody majątkowej, zastosowanie ma art. 46, przewidujący środek karny w postaci zasądzenia na wniosek pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody w całości lub części.
Zbieg przepisów ustawy
28. Dokonując kwalifikacji czynu z § 3 art. 268, należy wskazać, czy odnosi się on do § 1 czy też do § 2 tego artykułu.
29. Jeżeli przedmiot stanowiący nośnik informacji posiada określoną wartość majątkową, spełniając cechy rzeczy ruchomej, zniszczenie lub uszkodzenie takiego przedmiotu może stanowić równocześnie przestępstwo z art. 288 § 1. O ile wartość danego przedmiotu wynika w głównej mierze z faktu, iż jest on nośnikiem określonych informacji, wykluczona jest wówczas kumulatywna kwalifikacja takiego zachowania z art. 268 oraz z art. 288. Kwalifikację taką należy wszakże zawsze rozważyć wówczas, gdy głównym dobrem prawnym naruszonym przez zniszczenie określonego nośnika informacji jest prawo do dysponowania tą informacją, niezależnie od naruszenia określonych praw majątkowych pokrzywdzonego.
30. Wykluczona jest kumulatywna kwalifikacja pomiędzy art. 268 § 1 oraz art. 275 § 1. W przypadku zniszczenia lub uszkodzenia określonego przedmiotu, ten ostatni przepis należy uznać za lex specialis, dodatkowo kwalifikujący utrwaloną na zniszczonym nośniku informację jako dokument.
31. Zasadniczo wykluczony jest zbieg pomiędzy art. 268 § 3 oraz art. 287 § 1. Jeżeli bowiem sprawca zmieniający lub usuwający określony zapis na komputerowym nośniku informacji działa w celu wyrządzenia szkody majątkowej znacznej wartości, wchodzi w grę odpowiedzialność karna z art. 294. Z przyczyn kryminalnopolitycznych należy uznać, iż nie jest wówczas celowe osobne powoływanie w kwalifikacji prawnej art. 268 § 3. Kumulatywna kwalifikacja pomiędzy art. 268 § 3 a art. 287 § 1 wchodzi natomiast w grę wówczas, gdy sprawca dokonujący zmiany lub usunięcia zapisu na komputerowym nośniku informacji działa celem wyrządzenia szkody majątkowej obejmując zamiarem ewentualnym także skutek w postaci wyrządzenia znacznej szkody majątkowej.
Tryb ścigania
32. Zarówno typ podstawowy określony w § 1, jak oba typy kwalifikowane - ścigane są na wniosek pokrzywdzonego.
Art. 268(a).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Bezpośrednim przedmiotem ochrony z art. 268a jest bezpieczeństwo informacji przechowywanych, przesyłanych i przetwarzanych w systemach funkcjonujących w oparciu o dane informatyczne. Bezpieczeństwo to jest warunkiem zarówno realizacji podmiotowych praw do informacji, ale także ma ono istotne znaczenie dla funkcjonowania wielu instytucji oraz urządzeń istotnych zarówno dla jednostki, jak i społeczeństwa. Zakłócenie systemów działających w oparciu o dane informatyczne może wywołać zagrożenie dla innych dóbr prawnych, takich jak życie, zdrowie, bezpieczeństwo powszechne czy interesy majątkowe.
2. Wprowadzenie do kodeksu karnego art. 268a uzasadniano koniecznością dostosowania polskiego prawa do postanowień konwencji Rady Europy z 23 listopada 2001 r. o cyberprzestępczości.
3. Bezpośrednim przedmiotem oddziaływania (czynności wykonawczej) na gruncie art. 268a są "dane informatyczne". Zgodnie z art. 1 pkt b konwencji pojęcie to oznacza "dowolne przedstawienie faktów, informacji lub pojęć w formie właściwej do przetwarzania w systemie komputerowym, łącznie z odpowiednim programem powodującym wykonanie funkcji przez system informatyczny". Z kolei ów "system informatyczny" na gruncie konwencji oznacza każde urządzenie lub grupę wzajemnie połączonych lub związanych ze sobą urządzeń, z których jedno lub więcej, zgodnie z programem, wykonuje automatyczne przetwarzanie danych" (art. 1 pkt a konwencji).
4. Z uwagi na treść art. 268 odnoszącego się do zapisu informacji, należy przyjąć, iż dane informatyczne w rozumieniu art. 268a oznaczają dowolny ciąg znaków, posiadający funkcjonalne znaczenie w ramach systemu informatycznego, a więc służące przeprowadzeniu określonej operacji w ramach tego systemu. Dane informatyczne mogą być nośnikiem informacji kulturowej, w rozumieniu art. 268a, ale też mogą pełnić wyłącznie funkcje operacyjne w ramach systemu nie stanowiąc wyrażania o określonym znaczeniu kulturowym.
5. Ustawodawca wprost nie określa, czy przedmiot czynności wykonawczych określonych w art. 268a stanowią wyłącznie dane informatyczne funkcjonujące w ramach sieci informatycznej (tak czy inaczej rozumianym systemie komputerowym) czy też także dane informatyczne utrwalone na nośnikach poza tym systemem (np. na CD-ROM-ach). Z uwagi na definicję wynikającą ze wspomnianej wcześniej konwencji wydaje się, iż ochronie podlegają wszelkie dane informatyczne występujące w formie umożliwiającej ich funkcjonowanie i przetwarzanie w systemie informatycznym. Definicje tę spełniają więc dane zapisane w formie elektronicznej, nie podlegają natomiast ochronie ciągi znaków, które nie mogą być bezpośrednio wprowadzone do sieci informatycznej (np. zapisane na papierze).
6. Artykuł 268a nie wprowadza jakiejkolwiek klasyfikacji danych informatycznych podlegających ochronie ze względu na ich istotność (por. art. 268 § 1). Może to prowadzić do nadmiernej penalizacji. Konieczne jest w takim przypadku posiłkowanie się materialną definicją przestępstwa, zgodnie z którą warunkiem odpowiedzialności karnej jest większy niż znikomy stopień społecznej szkodliwości czynu. Istotne znaczenie interpretacyjne ma także fakt, iż na gruncie art. 268a sankcja dotyczy wyłącznie istotnego zakłócenia automatycznego przetwarzania danych informatycznych. Należy więc wyprowadzać wniosek, że szkodliwość społeczna zniszczenia, uszkodzenia, zmiany czy usunięcia danych informatycznych uzależniona jest od istotności tych danych dla prawidłowego funkcjonowania systemu informatycznego. W przypadku gdy określone dane informatyczne są nośnikiem informacji mającej znaczenie kulturowe, a więc co do zasady chronionej w art. 268 § 1 i 2, ochrona z art. 268a nie może być szersza niż wynikająca z tego pierwszego przepisu. Na gruncie art. 268 § 1 i 2 ochrona dotyczy zaś wyłącznie zapisu istotnej informacji.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
7. Przestępstwo z art. 268a ma charakter powszechny w formie działania. Popełnić je może także w formie zaniechania osoba odpowiedzialna za bezpieczeństwo danych informatycznych.
Znamiona określające czynność sprawczą
8. Artykuł 268ain principio określa następujące czynności sprawcze: zniszczenie, uszkodzenie, usunięcie, zmianę lub utrudnienie dostępu do danych informatycznych. Są one analogiczne do karalnych zachowań wymienionych w art. 268 § 1. Artykuł 268a nie wymienia co prawda udaremnienia dostępu do danych informatycznych, należy wszakże uznać, iż takie udaremnienie tożsame jest z najdalej idącym utrudnieniem dostępu. Należy także zwrócić uwagę, iż w przeciwieństwie do art. 268 § 1, art. 268a penalizuje każde utrudnienie dostępu do danych informatycznych. Jeżeli chodzi o szersze rozważania dotyczące poszczególnych wyżej wymienionych znamion określających czynności wykonawcze zob. odpowiednio tezy 5-13 do art. 268 § 1.
9. Niezależnie od karalności czynów godzących w samą integralność danych informatycznych, art. 268a przewiduje także sankcję za zakłócenie w istotnym stopniu lub uniemożliwienie automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania takich danych. Przepis nie różnicuje przy tym odpowiedzialności karnej za ten czyn w zależności od charakteru lub treści samych danych. Również i w tym przypadku konieczne jest odwołanie się do materialnej definicji przestępstwa z art. 1 § 2, by uniknąć zbyt szerokiego zakresu penalizacji obejmującego oddziaływanie na jakiekolwiek procesy zachodzące w systemach informatycznych (choćby funkcjonowały one w urządzeniach codziennego użytku zaopatrzonych np. w mikroprocesory).
10. Pojęcie zakłócenia automatycznego przetwarzania, przekazywania lub gromadzenia danych informatycznych obejmuje wszelkie czynności oddziałujące na te procesy, których skutkiem jest ich nieprawidłowy przebieg lub spowolnienie, a także zniekształcenie czy modyfikacja przetwarzanych, przekazywanych lub gromadzonych danych informacji.
11. Uniemożliwienie automatycznego przetwarzania, przekazywania lub gromadzenia danych informatycznych oznacza zatrzymanie tych procesów lub niemożność ich podjęcia.
12. Artykuł 268a § 2 przewiduje surowszą sankcję karną w wypadku, gdy sprawca przestępstwa z art. 268a § 1 wyrządza swoim czynem znaczną szkodę majątkową. Przepis ten nie ma charakteru typu kwalifikowanego przez następstwo w rozumieniu art. 9 § 3 k.k. Co do znamienia wyrządzenia znacznej szkody majątkowej zob. tezy 17-19 do art. 268.
Znamiona strony podmiotowej
13. Przestępstwo z art. 268a ma charakter umyślny, można je popełnić zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
14. Typ podstawowy z art. 268a § 1 zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 1 miesiąca do 3 lat. Taka wysokość sankcji umożliwia stosowanie warunkowego umorzenia. W typie kwalifikowanym z § 2 przewidziano sankcję od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności.
15. Jakkolwiek głównym dobrem prawnym zagrożonym przez przestępstwo z art. 268 § 3 jest bezpieczeństwo danych informatycznych, dobrem ubocznym są także interesy majątkowe osoby uprawnionej. Stąd przestępstwo to ma również charakter przestępstwa przeciwko mieniu, a związku z tym, w przypadku wyrządzenia szkody majątkowej, zastosowanie ma art. 46, przewidujący środek karny w postaci zasądzenia na wniosek pokrzywdzonego obowiązku naprawienia szkody w całości lub części.
Zbieg przepisów ustawy
16. W większości wypadków realizacji znamion z art. 268a § 1in principio dojdzie do koniecznego zbiegu z art. 268. W przypadku gdy zachowania sprawcy odnosić się będą do danych informatycznych będących nośnikiem określonych informacji w rozumieniu art. 268, przepis ten stanowić będzie lex specialis w stosunku do art. 268a.
17. W przypadku zbiegu art. 268a § 1 oraz 269, ten ostatni przepis będzie miał charakter lex consumens.
Tryb ścigania
18. Zarówno typ podstawowy określony w § 1, jak i typ kwalifikowany ścigane są na wniosek pokrzywdzonego.
Art. 269.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Głównym przedmiotem ochrony czynu zabronionego określonego w art. 269 są dane informatyczne o szczególnym znaczeniu dla obronności, komunikacji lub działalności instytucji państwowych, a nadto prawidłowe funkcjonowanie systemu informatycznego. Ponadto przestępstwo sabotażu komputerowego godzi w obronność kraju, bezpieczeństwo w komunikacji oraz prawidłowe funkcjonowanie instytucji państwowych i samorządu terytorialnego. Co do pojęcia danych informatycznych zob. tezy 3-5 do art. 268a.
2. Przestępstwo z art. 269 ma charakter abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Jeżeli sabotaż komputerowy (informatyczny) wywoła zagrożenie dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach, w grę wchodzi kwalifikacja takiego zachowania z art. 165 § 1, określającego przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu.
3. Dane informatyczne podlegające ochronie na gruncie art. 269 muszą posiadać szczególne znaczenie dla określonych sfer życia społecznego. Także ochrona prawidłowego funkcjonowania systemu informatycznego ograniczona jest wyłącznie do sytuacji, gdy służy on przetwarzaniu, przekazywaniu lub gromadzeniu takich danych.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo z art. 269 § 1 ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo sabotażu komputerowego może polegać na:
a) zniszczeniu, uszkodzeniu, usunięciu lub zmianie danych informatycznych;
b) zakłóceniu lub uniemożliwieniu automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych;
c) zniszczeniu lub wymianie nośnika informacji;
d) zniszczeniu lub uszkodzeniu urządzenia służącemu automatycznemu przetwarzaniu, gromadzeniu lub przesyłaniu danych informatycznych.
6. Pojęcie komputerowego nośnika informacji - zob. teza 22 do art. 268.
7. Poprzez zniszczenie, uszkodzenie lub usunięcie danych informatycznych należy rozumieć takie działanie, który powoduje, iż nie można odtworzyć jej treści lub też że dane te tracą wartość funkcjonalną w systemie informatycznym. Zob. też tezy 7 i 8 do art. 268.
8. Zmiana danych informatycznych - zob. teza 9 do art. 268. Pod pojęciem zmiany danych informatycznych należy również rozumieć dodanie do niej takich nowych elementów, które mając postać szczególnego programu komputerowego (np. w postaci wirusa) uniemożliwiają ich odczyt w oryginalnej wersji lub też prawidłowe funkcjonowanie w systemie.
9. Pojęcie zakłócenia automatycznego przekazywania lub gromadzenia informacji obejmuje wszelkie czynności oddziałujące na te procesy, których skutkiem jest ich nieprawidłowy przebieg lub spowolnienie, a także zniekształcenie czy modyfikacja przetwarzanych, przekazywanych lub gromadzonych danych informatycznych.
10. Zniszczenie nośnika informacji określone w art. 269 § 2 podlega karze z tego przepisu jedynie wówczas, gdy połączone jest ze zniszczeniem danych informatycznych o szczególnym znaczeniu. Nie stanowi realizacji znamion czynu zabronionego z art. 269 § 2 zniszczenie niezapisanego dysku komputerowego, choćby miał on w przyszłości służyć do gromadzenia danych informatycznych o istotnym znaczeniu. Zniszczenie takiego dysku może natomiast doprowadzić do zakłócenia procesu automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych (czyn zabroniony z § 1), o ile jest on elementem sieci informatycznej.
11. Wymiana nośnika informacji może polegać na wprowadzeniu do systemu informatycznego nowych informacji bądź też na usunięciu dotychczasowych, bez niszczenia oryginalnego zapisu.
12. Samo uszkodzenie nośnika informacji nie stanowi realizacji znamion z art. 269 § 2. Może natomiast prowadzić do uszkodzenia lub zniszczenia danych informatycznych, a więc czynu zabronionego z art. 269 § 1.
13. Czyn zabroniony z art. 269 § 2 może polegać także na oddziaływaniu na urządzenie służące do automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przesyłania danych informatycznych. Zachowanie takie jest karalne wyłącznie wówczas, gdy doprowadza w efekcie do usunięcia lub modyfikacji danych informatycznych bądź też do zakłócenia lub uniemożliwienia procesu przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania tych danych.
14. Pod pojęciem uszkodzenia urządzenia służącego do automatycznego przetwarzania, przekazywania lub gromadzenia danych informatycznych należy również rozumieć zachowania polegające na usunięciu określonej części takiego urządzenia bądź też zablokowania tylko części jego funkcji.
15. Nie stanowi przestępstwa z art. 269 § 2 uszkodzenie lub zniszczenie samych kabli czy przewodów transmisyjnych, z uwagi na to, iż nie można im przypisać cech urządzenia. Zachowanie takie można natomiast kwalifikować jako zakłócanie lub uniemożliwianie automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych.
Znamiona strony podmiotowej
16. Przestępstwo określone w art. 269 § 1 i 2 ma charakter umyślny i można go popełnić zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak też ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
17. Przestępstwo z art. 269 § 1 i 2 zagrożone jest wyłącznie karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Tryb ścigania
18. Przestępstwo z art. 269 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 269(a).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Bezpośrednim przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo funkcjonowania systemów komputerowych i teleinformatycznych.
2. Brak jest dostatecznych racji, by pojęcie systemu komputerowego odróżniać w jakikolwiek sposób od systemu informatycznego.
3. Definicja systemu informatycznego - zob. teza 3 do art. 268a. Pojęcie systemu teleinformatycznego włącza w zakres systemu także urządzenia, łącza oraz transmisje o charakterze telekomunikacyjnym (także analogowym).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo z art. 269a ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo z art. 269a może być popełnione zarówno z działania, jak i z zaniechania.
6. Pojęcie zniszczenia, usunięcia, uszkodzenia lub zmiany danych informatycznych - zob. uwagi do art. 268a.
7. Przez transmisję danych informatycznych należy rozumieć ich wprowadzenie do systemu, a także przesyłanie w ramach danego systemu.
8. Z uwagi na znamiona określone w art. 268a uzasadnione wydawałoby się przeprowadzenie rozróżnienia pomiędzy zakłóceniem pracy samego systemu informatycznego (teleinformatycznego) oraz zakłóceniem automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych w tym systemie, zwłaszcza z uwagi na fakt, że istota pracy takiego systemu polega właśnie na przetwarzaniu, gromadzeniu i przekazywaniu owych danych. Rozróżnienie to wszakże nie wydaje się możliwe. Z uwagi na wyższe zagrożenie sankcją karną, należy uznać, iż do realizacji znamion z art. 269a dochodzi wówczas, gdy następuje kwalifikowane zakłócenie automatycznego przetwarzania, gromadzenia i przekazywania danych informatycznych, odnoszące się do całości funkcjonalnie wyodrębnionego systemu lub sieci.
Znamiona strony podmiotowej
9. Przestępstwo z art. 269a ma charakter umyślny. Można go popełnić zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
10. Przestępstwo z art. 269 § 1 i 2 zagrożone jest wyłącznie karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Tryb ścigania
11. Przestępstwo z art. 269 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 269(b).
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Bezpośrednim przedmiotem ochrony są informacje oraz dane informatyczne znajdujące się systemach informatycznych lub sieciach teleinformatycznych. Przepis ten zakresem ochrony odnosi się także do innych dóbr prawnych, których bezpieczeństwo zależy od prawidłowego funkcjonowania sieci informatycznych.
2. Penalizacja zachowań określonych w art. 269b miała stanowić realizację art. 6 konwencji Rady Europy z 23 listopada 2001 r. o cyberprzestępczości, dotyczącego w szczególności hackingu.
3. Istota przestępstwa z art. 269b sprowadza się do karalności czynności przygotowawczych do zachowań stanowiących karalne naruszenie prawa do informacji lub bezpieczeństwa danych i systemów informatycznych.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
4. Przestępstwo ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przedmiotem czynności wykonawczych określonych w art. 269b są urządzenia lub programy komputerowe przystosowane do popełnienia wymienionych w tym przepisie przestępstw, hasła komputerowe, kody dostępu oraz inne dane umożliwiające dostęp do informacji przechowywanych w systemie komputerowym lub sieci teleinformatycznej.
6. Jakkolwiek art. 269b nie wskazuje na to, by wymienione w nim urządzenia lub programy komputerowe musiały charakteryzować się szczególnymi cechami, należy przyjąć, iż przepis ten dotyczy tylko takich urządzeń lub programów, które celowo zostały przystosowane do popełnienia wymienionych w tym przepisie przestępstw. Interpretacja ta nawiązuje do definicji karalnych czynności przygotowawczych z art. 16 § 1. W przeciwnym wypadku zakres karalności przewidziany w tym przepisie znacznie wykraczałby poza racje kryminalnopolityczne stojące u podstaw jego wprowadzenia do kodeksu karnego (zob. K. Gienas, Uwagi do przestępstwa stypizowanego w art. 269a kodeksu karnego, Prokurator 2005, nr 1(21), s. 74 i n.).
7. Pojęcie haseł komputerowych i kodów dostępu stanowi egzemplifikacje danych, umożliwiających dostęp do informacji przechowywanych w systemach informatycznych i sieciach teleinformatycznych. Z reguły jest to ciąg znaków w postaci elektronicznej, których wprowadzenie do systemu umożliwia dokonywanie w nim określonych operacji. Pod pojęciem danych należy rozumieć wszakże także dane biometryczne. Pojęcie to nie obejmuje natomiast numerów seryjnych oprogramowania komputerowego (por. K. Gienas, Uwagi..., s. 80).
8. Przez "wytwarzanie" należy rozumieć wszelkie czynności mające na celu stworzenie określonych urządzeń lub programów komputerowych, a także ich przystosowanie do popełnienia przestępstw wymienionych w art. 269b.
9. Pojęcie "pozyskiwania" należy interpretować jako tożsame pojęciu uzyskania, wejścia w posiadanie i możliwość korzystania. Pozyskaniem będzie także nabycie lub skopiowanie określonych haseł czy kodów.
10. Przez "udostępnienie" należy rozumieć takie zadysponowanie przedmiotami, programami lub danymi, które umożliwia ich uzyskanie innej konkretnej osobie lub bliżej nieokreślonym osobom (np. umieszczenie na stronie internetowej). Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 269b samo poinformowanie innych osób o sposobie, w jaki można pozyskać określone dane czy program (np. poprzez zamieszczenie ścieżki dostępu do określonej witryny internetowej). Zachowanie takie może natomiast stanowić karalne pomocnictwo do pozyskania danych lub programów, o których mowa w art. 269b.
11. Z uwagi na tytuł rozdziału XXXIII, wskazujący na rodzajowy przedmiot ochrony, zachowania opisane w art. 269b podlegają karze tylko wówczas, gdy podejmowane są przez osobę nieuprawnioną. Pominięcie tej klauzuli w treści art. 269b należy uznać za przeoczenie ustawodawcy.
Znamiona strony podmiotowej
12. Przestępstwo z art. 269b ma charakter umyślny. O ile wytwarzanie i pozyskiwanie określonych w tym przepisie urządzeń, programów i danych można popełnić wyłącznie z zamiarem bezpośrednim - chodzi bowiem w istocie o karalność czynności przygotowawczych - o tyle zarówno zbywanie, jak i udostępnianie tych urządzeń, programów lub danych może być zrealizowane zarówno z zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Przestępstwo z art. 269b zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 1 miesiąca do 3 lat. Taka wysokość sankcji umożliwia stosowanie warunkowego umorzenia.
14. Artykuł 269b § 2 przewiduje obligatoryjne orzekanie przepadku wymienionych w tym przepisie przedmiotów, co dotyczyć może wyłącznie urządzeń przystosowanych do popełnienia przestępstw z art. 165 § 1 pkt 4, art. 267 § 2, art. 268a § 1 albo § 2 w związku z § 1, art. 269 § 2 albo art. 269a. W przypadku gdy urządzenia te nie stanowią własności sprawcy, orzeczenie ich przepadku ma charakter fakultatywny. Dotyczy to także sytuacji, gdy nie ustalono, czyją własnością są wspomniane urządzenia.
15. W tym zakresie, w jakim art. 269b przewiduje w istocie karalność za czynności przygotowawcze do popełnienia przestępstw z art. 165 § 1 pkt 4, art. 267 § 2, art. 268a § 1 albo § 2 w związku z § 1, art. 269 § 2 albo art. 269a, możliwe jest na zasadzie dopuszczalnej analogii na korzyść sprawcy stosowanie art. 17, przewidującego instytucje czynnego żalu wyłączającego karalność.
Zbieg przepisów ustawy
16. Zbycie lub udostępnienie urządzeń lub programów przystosowanych do popełnienia przestępstw z art. 165 § 1 pkt 4, art. 267 § 2, art. 268a § 1 albo § 2 w związku z § 1, art. 269 § 2 albo art. 269a może realizować znamiona pomocnictwa do ich popełnienia. W zależności od wysokości sankcji karnej sprawca odpowiadać będzie wówczas albo z art. 269b, albo za pomocnictwo do przestępstwa zagrożonego równą lub wyższą sankcją karną.
17. Przestępstwo z art. 269b może pozostawać w zbiegu z przestępstwem z art. 267 § 2 i 3. Należy uznać, iż art. 269b ma w takim przypadku charakter lex specialis.
18. W przypadku gdy sprawca przestępstwa z art. 269b wykorzystuje następnie wytworzone lub pozyskane urządzenie lub program komputerowy do popełnienia przestępstwa zagrożonego niższą sankcją karną (art. 267 § 2, art. 268a § 1), należy przyjąć, iż zachowanie takie, o ile towarzyszył mu z góry powzięty zamiar, wyczerpuje znamiona czynu ciągłego z art. 12. W innym wypadku sprawca popełnia dwa odrębne przestępstwa, które z uwagi na sankcje wymienione w art. 269b nie mają charakteru przestępstw współukaranych.
Tryb ścigania
19. Przestępstwo z art. 269b ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Rozdział XXXIV
Literatura
Błachut J., Prawne konsekwencje tworzenia prac dyplomowych na zlecenie, Prok. i Pr. 2005, nr 5; Górniok O. (w:) Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 2005; Grzegorczyk T., Przestępstwa i wykroczenia przeciwko obrotowi dewizowemu w znowelizowanym kodeksie karnym skarbowym, Prok. i Pr. 2003, nr 4; Herzog A., Tablice rejestracyjne pojazdu jako dokument w rozumieniu prawa karnego, Prok. i Pr. 2002, nr 10; Kallaus Z., Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 7, Warszawa 1998; Kędzierski J., glosa do uchwały SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, PiP 2004, z. 8; Kopaliński W., Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 1991; Majewski J. (w:) Bogdan G., Ćwiąkalski Z., Kardas P., Majewski J., Raglewski J., Szewczyk M., Wró-bel W., Zoll A., Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, t. 1, red. A. Zoll, wyd. II, Zakamycze 2004; Makarewicz J., Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932; Marek A., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005; Mik B., glosa do postanowienia SN z 15 kwietnia 1999 r., I KZP 5/99, Prok. i Pr. 2000, nr 3; Mik B., Karnomaterialna ochrona dokumentów (zagadnienia wybrane), Prok. i Pr. 2001, nr 4; Peiper L., Komentarz do kodeksu karnego i prawa o wykroczeniach, Kraków 1933; Pilch A., Status bonu towarowego na gruncie kodeksu karnego, Palestra 2004, nr 11-12, s. 67-78; Piórkowska-Flieger J., Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, PS 1997, nr 10; Piórkowska-Flieger J., Fałsz dokumentu w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004; Rejman G., Przestępstwa przeciwko dokumentom w świetle art. 270 i 271 k.k., PPK 1999, nr 19; Satko J., glosa do wyroku SN z 9 sierpnia 2000 r., V KKN 208/00, OSP 2001, z. 4, poz. K55; Siewierski M. (w:) Bafia J., Mioduski K., Siewierski M., Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987; Skorupka J., glosa do wyroku SA w Katowicach z 23 października 2001 r., II AKa 213/01, Prok. i Pr. 2003, nr 5; Skorupka J., Karnoprawna ochrona dłużników wekslowych i czekowych na podstawie art. 270 § 2 k.k., PiP 2002, z. 2;Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1978;Słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, Warszawa 2003; Stefański R., Przestępstwo niszczenia dokumentów (art. 276 k.k.), Prok. i Pr. 2002, nr 7-8; Stefański R., Przestępstwo niszczenia znaków granicznych (art. 277 k.k.), Prok. i Pr. 2001, nr 10; Szewczyk M., glosa do wyroku SN z 9 lutego 2004 r., V KK 194/03, OSP 2004, z. 12, poz. 160; Wolter W. (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973; Zawłocki R. (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz do artykułów 222-316, red. A. Wąsek, Warszawa 2005.
Rozdział XXXIV
Uwagi wprowadzające
1. Rodzajowym przedmiotem ochrony, do którego odnoszą się przepisy zawarte w rozdziale XXXIV kodeksu karnego jest pewność obrotu prawnego (zob. Z. Kallaus, Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, z. 7, Warszawa 1998, s. 117; W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, Uwagi wstępne do rozdziału XXXV, s. 816; J. Piórkowska-Flieger, Fałsz dokumentu w polskim prawie karnym, Zakamycze 2004, s. 250 i n. wraz z powołaną tam literaturą; por. też wyrok z 3 czerwca 1996 r., II KKN 24/96, Prok. i Pr. - Orzecznictwo 1997, nr 2, poz. 5). Obrót ten w znacznej mierze opiera się na przekazie informacji. Zapis informacji mających znaczenie prawne określany jest mianem dokumentu. Dokumenty służą utrwaleniu czynności prawnych i innych zdarzeń prawnych, a dla prawidłowego spełniania tej funkcji niezbędne jest, by posiadały one cechę wiarygodności. Stąd wszelkie działania podważające wiarygodność dokumentów zwracają się siłą rzeczy przeciwko samemu funkcjonowaniu obrotu prawnego. Należy jednocześnie zgodzić się z J. Piórkowską-Flieger, iż przepisy zamieszczone w rozdziale XXXIV kodeksu karnego chronią przede wszystkim funkcję dowodową dokumentu, która może zostać "zagrożona, zniwelowana, zmniejszona" (Fałsz..., s. 267). Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o dokumenty o charakterze publicznym, czy prywatnym (szerzej o pojęciu dokumentu zob. uwagi do art. 115 § 14).
2. Zgodnie z wyrokiem SN: "prawidłowe funkcjonowanie obrotu prawnego wymaga jego sprawności i bezpieczeństwa. Bezpieczeństwo obrotu prawnego oznacza konieczność zapewnienia mu pewności i wiarygodności poprzez dbałość o zaufanie do dokumentu, jako formalnego sposobu stwierdzenia istnienia prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mogącej mieć znaczenie prawne. Z tego też powodu dokument korzysta z ochrony wielu dziedzin prawa, w tym z ochrony karnoprawnej" (wyrok z 3 czerwca 1996 r., II KKN 24/96, Prok. i Pr. - Orzecznictwo 1997, nr 2, poz. 5).
3. Jakkolwiek definicja dokumentu z art. 115 § 14 k.k. ma zastosowanie zarówno do dokumentów wytworzonych w kraju, jak i za granicą, niemniej podlegają one ochronie tylko w przypadku uznania ich znaczenia na gruncie polskiego porządku prawnego, a więc wówczas, gdy podważenie wiarygodności tego dokumentu zakłóciłoby prawidłowe funkcjonowanie polskiego obrotu prawnego. Z uwagi na zobowiązania wynikające z traktatu akcesyjnego ochrona ta rozciągnięta jest także na obrót prawny w ramach Unii Europejskiej.
4. Przypisanie określonemu zapisowi informacji znaczenia prawnego wynika z faktu, iż odnosi się on do sfery praw i obowiązków określonego podmiotu. W miarę rozwoju cywilizacyjnego i komplikowania się stosunków społecznych rośnie rola dokumentów określających sytuację prawną jednostki w społeczeństwie. Określone dokumenty mogą być traktowane za jedyny dowód posiadania określonych praw, bez którego nie można uzyskać skutecznej ochrony tych praw ze strony instytucji władzy publicznej. Coraz ściślejsze budowanie organizacji życia społecznego, w oparciu o automatyczne systemy gromadzenia i przetwarzania danych sprawia, iż w ogromnym zakresie uczestnictwo w tej organizacji, zaspokajanie podstawowych potrzeb oraz status cywilny jednostki zależy od umieszczenia jej danych w skomplikowanej sieci rejestrów i komputerowych baz danych. Posiadanie określonych dokumentów umożliwia korzystanie z wielu dóbr, i to nie tylko tych, które podlegają reglamentacji. Stądzachowania, których przedmiotem jest podważenie wiarygodności dokumentu, jego zniszczenie, przywłaszczenie czy bezprawne wejście w jego posiadanie, stanowią jednocześnie naruszenie praw, które z danym dokumentem są związane.
5. Podstawowym znaczeniem dokumentu jest jego charakter dowodowy. Funkcja ta posiada szczególne znaczenie w perspektywie procedur mających zapewnić ochronę praw i wolności podmiotowych. Szczególną rolę odgrywa w tym zakresie wymiar sprawiedliwości. Naruszenie dowodowej roli dokumentów stanowi więc równocześnie zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.
6. Nie można wykluczyć, iż dobrem prawnym chronionym przez przepisy rozdziału XXXIV kodeksu karnego będą także indywidualne interesy i prawa związane z dokumentami (tak też A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2005, teza 1 do art. 270). "W przypadku stwierdzenia (...) fałszowania dokumentów, osoba pokrzywdzona może uzyskać statut oskarżyciela posiłkowego w postępowaniu dotyczącym przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów".
7. Tytuł rozdziału XXXIV kodeksu karnego bezpośrednio wskazuje jedynie na wiarygodność dokumentów jako podstawowe dobro prawne podlegające ochronie. W istocie przeciwko wiarygodności dokumentów skierowana jest tylko część przestępstw zawartych w tym rozdziale. Odnosi się to w szczególności do fałszerstwa materialnego (art. 270), fałszerstwa intelektualnego (art. 271), wyłudzenia poświadczenia nieprawdy (art. 272), posługiwania się dokumentem sfałszowanym lub potwierdzającym nieprawdę (art. 270 § 1, art. 273), posługiwania się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby lub jej prawa majątkowe (art. 275). Ponadto rozdział ten obejmuje czyny zabronione naruszające prawo do dysponowania dokumentem (art. 274, 275, 276) oraz tradycyjnie już umieszczane w tym rozdziale przestępstwo, którego przedmiotem są znaki graniczne.
8. W rozdziale XXXIV kodeksu karnego przejęto wszystkie przestępstwa z rozdziału XXXV kodeksu karnego z 1969 r. oraz typy czynów zabronionych zawarte w art. 53 i 54 ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 87, poz. 960 ze zm.). Nowym typem czynu zabronionego jest wypełnienie podpisanego blankietu bez zgody osoby uprawnionej i posługiwanie się tym blankietem (art. 270 § 2), kradzież lub przywłaszczenie cudzego dokumentu stwierdzającego prawa majątkowe (art. 275 § 1) lub przekazanie takiego dokumentu za granicę (art. 275 § 2). W stosunku do kodeksu karnego z 1969 r. zmianie uległy natomiast granice większości sankcji.
Art. 270.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 270, jest bezpośrednio wiarygodność dokumentów, a w następstwie pewność obrotu prawnego.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo określone w art. 270 ma charakter powszechny.
3. Sprawcą czynu zabronionego, polegającego na używaniu dokumentu sfałszowanego lub podrobionego, może być zarówno ten, kto sam dopuścił się fałszerstwa, jak i inna osoba. Podobnie może być w przypadku wypełnienia blankietu opatrzonego cudzym podpisem.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo materialnego fałszerstwa dokumentu (art. 270 § 1in principio) może być popełnione albo przez podrobienie, albo przez przerobienie dokumentu.
5. Istota podrobienia dokumentu sprowadza się do sporządzenia takiego zapisu informacji, któremu nadaje się pozory autentyczności, w szczególności zaś, iż pochodzi od określonego wystawcy (zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 233). Wystawca ten musi być zindywidualizowany, choć niekoniecznie musi to być osoba fizyczna. Podrobieniem dokumentu będzie także sporządzenie zapisu oświadczenia woli innej osoby, nawet jeżeli nie został podrobiony podpis tej osoby, byleby treść zapisu lub nadane mu cechy pozorowały, iż został przez nią sporządzony. Realizuje znamiona przestępstwa fałszerstwa także zachowanie polegające na podpisaniu się cudzym imieniem i nazwiskiem, nawet jeżeli jest to dokonywane za zgodą takiej osoby. Według SN "obojętne jest to, czy osoba, której podpis podrobiono na dokumencie, wiedziała o tym lub wyraziła na to zgodę, czy też nie. Dokument jest bowiem podrobiony wówczas, gdy nie pochodzi od osoby, w której imieniu został sporządzony. Podpisanie innej osoby jej nazwiskiem na dokumencie mającym znaczenie prawne, nawet za zgodą tej osoby, stanowi przestępstwo" (wyrok z 9 września 2002 r., V KKN 29/01, LEX nr 55220; por. też wyrok SN z 8 października 1979 r., I KR 247/79, OSNPG 1980, nr 2, poz. 22). W przypadku jednak gdy w ten sposób podrobiony dokument ma na celu wyłącznie ochronę interesów osoby wyrażającej zgodę na podpisanie się za nią przez inną osobę, zasadne jest w każdym przypadku rozważenie, czy nie zachodzą okoliczności uzasadniające przyjęcie znikomego stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego.
6. Nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 270 zachowanie osoby wyłącznie uprawnionej do wystawienia dokumentu. W szczególności nie może zostać zakwalifikowane jako przerobienie dokumentu naniesienie na niego poprawek przez strony umowy cywilnoprawnej, sporządzenie przez te strony aneksu do umowy, czy też spisanie nowej umowy o zmienionej treści (por. wyrok SN z 5 marca 2003 r., III KKN 165/01, LEX nr 77003). W przypadku jednak dokumentu o charakterze publicznoprawnym (orzeczenie, decyzja administracyjna, projekt aktu normatywnego, protokół czynności czy egzaminu) wszelkie zmiany mogą być dokonywane w procedurze do tego przewidzianej. Funkcjonariusz publiczny, który wbrew tej procedurze dokonuje zmian w wystawionym przez siebie dokumencie, dopuszcza się przestępstwa fałszu materialnego w postaci przerobienia dokumentu (por. R. Zawłocki (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. II, Komentarz do artykułów 222-316, red. A. Wąsek, Warszawa 2005, teza 23 do art. 270).
7. Dla realizacji znamion podrobienia dokumentu wystarczające jest podrobienie tylko jego fragmentu (np. podpisu wystawcy, czy też pieczęci lub daty, o ile ma ona znaczenie prawne). Uczynienie dopisków czy wprowadzenie nowych elementów do istniejącego już dokumentu nie jest jego podrobieniem, lecz przerobieniem. Należy przy tym pamiętać - jak słusznie podkreślił SN - iż: "Nie każde działanie polegające na wprowadzeniu fizycznych zmian w dokumencie jest przestępstwem określonym w art. 265 § 1 k.k., lecz tylko takie, które takiej przerobionej postaci dokumentu nadaje pozory autentyczności, i podjęte jest w celu użycia przerobionego dokumentu za autentyczny"(wyrok SN z 3 kwietnia 1998 r., III KKN 289/97, OSNKW 1998, nr 5-6, poz. 28).
8. Zdaniem SN podpisanie się nazwiskiem innej osoby na protokole stwierdzającym przeprowadzenie czynności procesowej realizuje znamiona czynu zabronionego z art. 270 § 1 w postaci podrobienia dokumentu, "a więc nadania pozoru, że zawarta w nim treść o znaczeniu prawnym, w tym wypadku podpis, pochodzi od osoby, która rzekomo go złożyła i poświadczyła, że ona właśnie, a nie którakolwiek inna, uczestniczyła w czynnościach procesowych (art. 150 § 1 k.p.k.), oraz że przyjęła do wiadomości przedstawiony jej zarzut (art. 313 § 1 k.p.k.)" - wyrok SN z 9 lutego 2004 r., V KK 194/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 42. W innym wszakże orzeczeniu SN stwierdził, iż "zachowanie skazanego sprowadzało się do złożenia nieprawdziwych oświadczeń co do swej tożsamości i potwierdzenia tego faktu nieprawdziwym podpisem. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że podpisanie się na protokołach zatrzymania osoby, przeszukania samochodu i zatrzymania rzeczy (nie swoim) nazwiskiem (...) nie może być uznane za podrobienie tych dokumentów w rozumieniu art. 270 § 1 k.k., bo sprawca nie sporządzał ich przy zachowaniu pozorów, że pochodzą one od innej osoby" (wyrok z 14 września 2004 r., IV KK 137/04; wyrok SN z 20 kwietnia 2005 r., III KK 190/04, Prok. i Pr. 2005, nr 11, poz. 5). Tezę tę akceptuje R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., tezy 16 i 20 do art. 270. Ostatecznie w uchwale z 17 marca 2005 r., I KZP 2/05 SN przesądził, iż "Podrobieniem dokumentu w rozumieniu art. 270 § 1 k.k. jest także potwierdzenie przez uczestnika czynności procesowej fałszywym podpisem nieprawdziwych danych w protokole utrwalającym tę czynność procesową" (OSNKW 2005, nr 3, poz. 25).
9. Dla realizacji znamion podrobienia dokumentu nie ma znaczenia, czy pozorowanym wystawcą dokumentu jest podmiot realnie istniejący czy fikcyjny (zob. L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego i prawa o wykroczeniach, Kraków 1933, teza 4 do art. 187).
10. Nie ma charakteru podrobienia dokumentu dokonanie takiego zapisu informacji, który przy wszystkich cechach dokumentu zawiera element pozwalający bez szczególnych kwalifikacji i wiedzy rozpoznać falsyfikat. Nie ma natomiast znaczenia dla realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 270 fakt, iż przerobienie dokumentu nie nastąpiło w sposób trwały czy też może zostać łatwo usunięte (por. postanowienie SN z 19 marca 2003 r., III KKN 207/01, LEX nr 78408).
11. Zdaniem SN prawo do obrony w postępowaniu karnym nie prowadzi do uchylenia odpowiedzialności karnej za podejmowane w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej zachowania polegające na realizacji fałszu materialnego (wyrok SN z 9 lutego 2004 r., V KK 194/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 42, z akceptującą glosą M. Szewczyk: OSP 2004, z. 12, poz. 160).
12. Przerobienie dokumentu polega na nadaniu mu innej treści niż pierwotnie posiadał. Przerobienie polegać może na dokonaniu skreśleń, wymazaniu, uczynieniu dopisków, wywabieniu.
13. Dla realizacji znamion podrobienia lub przerobienia dokumentu nie ma znaczenia, czy jego treść odpowiada stwierdzonym w nich stanom faktycznym, czy też nie. Okoliczność ta ma znaczenie w przypadku tzw. fałszu intelektualnego z art. 271 k.k. (por. wyrok SN z 27 listopada 2000 r., III KKN 233/98, LEX nr 51125). Trafnie więc SN przyjął w innym orzeczeniu, iż "wpisanie w umowie różnych kwot nie może być uznane jako równoznaczne z przerobieniem czy też podrobieniem dokumentu w rozumieniu art. 265 k.k. W działaniu (...) poświadczającego nieprawdę co do wysokości kwoty, za jaką został sprzedany samochód, można dopatrzyć się jedynie fałszu intelektualnego, co przy braku cech podrobienia czy przerobienia dokumentu nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 265 § 1 lub § 2 k.k. [obecnie art. 270 k.k. - dop.aut.]. Podpisanie umowy zawierającej nieprawdziwe dane co do wysokości ceny sprzedaży nie miało znaczenia dla ważności samej czynności prawnej ani też dla kwestii obliczenia opłaty skarbowej od tej czynności" (postanowienie SN z 25 lutego 1988 r., V KRN 15/88, OSNPG 1988, nr 8, poz. 84).
14. Niezależnie od karalności fałszu materialnego art. 270 przewiduje odpowiedzialność karną za używanie jako autentycznego dokumentu podrobionego lub przerobionego.
15. Pojęcie używania sprowadza się do wykorzystywania funkcji, jakie może pełnić podrobiony lub przerobiony dokument. Użyciem dokumentu będzie przedstawienie go osobie uprawnionej do kontroli, czy zrealizowanie na jego podstawie określonego świadczenia, wprowadzenie do rejestru, dokonanie na jego podstawie określonej operacji księgowej, przedłożenie organowi prowadzącemu określone postępowanie dowodowe. Jak podkreślił SN: "Wprowadzenie (...) dokumentu do obrotu prawnego to posłużenie się tym dokumentem, rozumiane jako jego przedłożenie władzy, osobie fizycznej lub prawnej, dla wykazania wynikających z dokumentu swoich praw, istnienia stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne" (wyrok SN z 15 października 2002 r., III KKN 90/00, LEX nr 56839). Użyciem sfałszowanego dokumentu będzie także każdorazowe powołanie się na jego treść, o ile został on złożony wcześniej w określonym zbiorze dokumentów, rejestrze czy aktach sprawy. Przestępstwo "użycia" sfałszowanego dokumentu nie ma natomiast charakteru przestępstwa trwałego. Okres przedawnienia karalności tego przestępstwa biegnie od momentu wykonania czynności mającej charakter użycia dokumentu sfałszowanego. Sam fakt pozostawania sfałszowanego dokumentu w określonym rejestrze czy też zbiorze dokumentów (np. teczce osobowej sprawcy), czy też wywoływaniu przez ten dokument skutków prawnych nie ma znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia karalności. Posługiwanie się sfałszowanym dokumentem w sytuacjach, które nie są związane z obrotem prawnym, nie ma charakteru "użycia" w rozumieniu art. 270 § 1, jakkolwiek może spełniać znamiona usiłowania popełnienia tego przestępstwa. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż każde okazanie sfałszowanego dokumentu stanowi realizację znamion czynu zabronionego z art. 270 § 1, nawet jeżeli nie jest związane z funkcjami takiego dokumentu (odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., tezy 51-53 do art. 270).
16. Nie ma charakteru przestępnego używania samo posiadanie przy sobie sfałszowanego prawa jazdy lub dowodu rejestracyjnego, będzie nim natomiast okazanie tego dowodu czy prawa jazdy organowi przeprowadzającemu kontrolę. Trafnie więc zauważa SA w Białymstoku, iż "nie wypełnia znamienia używania podrobionego dokumentu jako autentycznego "przekazanie fałszywego dokumentu przez oskarżonego matce, a następnie bratu, gdyż przekazanie to nie oznaczało wylegitymowania się dowodem rejestracyjnym samochodu dla wykazania okoliczności mającej znaczenie prawne" (wyrok SA w Białymstoku z 30 października 1997 r., II AKa 105/97, OSA 1998, z. 10, poz. 54). Podobnie samo przedstawienie w trakcie egzaminu indeksu zawierającego sfałszowane podpisy niektórych innych egzaminatorów nie ma charakteru użycia sfałszowanego dokumentu. Takiego charakteru nabierze dopiero posłużenie się tym dokumentem w celu uzyskania zaliczenia roku. Dopiero bowiem wówczas sfałszowane części dokumentu zostaną wykorzystane w funkcji dla niego właściwej. Posiadanie sfałszowanego dokumentu (np. sfałszowanego prawa jazdy) może natomiast w kontekście innych okoliczności faktycznych realizować znamiona karalnego przygotowania do popełnienia czynu zabronionego z art. 270 § 1in fine (por. wyrok SN z 28 stycznia 2005 r., V KK 364/04, OSNKW 2005, nr 3, poz. 30). Podobnie kwalifikował SN posiadanie przerobionego paszportu (z doklejoną fotografią sprawcy) z zamiarem jego użycia (wyrok SN z 1 września 2003 r., V KK 398/02, LEX nr 80707).
17. Zdaniem SN: "oczywistą rzeczą byłoby wyczerpanie znamion występku określonego w art. 270 § 1 k.k. wówczas, gdyby sprawcy posługiwali się dokumentami z pieczęciami firm w ogóle nieistniejących - fikcyjnych. W sytuacji natomiast, gdy jedynie część zapisu na pieczątkach nie odpowiada rzeczywistości, konieczne jest dokonanie bardzo szczegółowych ustaleń faktycznych i uważna ich ocena, również pod kątem strony podmiotowej przestępstwa fałszu materialnego" (postanowienie SN z 17 września 2003 r., II KK 6/03, LEX nr 80713). W badanej przez SN sprawie sprawcy posługiwali się dokumentami zawierającymi pieczątki podające nieprawdziwą siedzibę firmy.
18. Nie ma charakteru"użycia" przedstawienie dokumentu własnemu adwokatowi celem wykorzystania go w toczącym się postępowaniu sądowym (J. Makarewicz, Kodeks..., s. 234).
19. Nie jest warunkiem dokonania przestępstwa użycia sfałszowanych dokumentów wyrządzenie przez to innemu podmiotowi szkody. Przestępstwo z art. 270 § 1 ma charakter wyłącznie formalny. Nie jest również konieczne, by przedstawienie sfałszowanego dokumentu innej osobie wywołało u niej przekonanie o prawdziwości tego dokumentu.
20. Artykuł 270 § 2 przewiduje odpowiedzialność karną za wypełnienie blankietu opatrzonego cudzym podpisem, niezgodnie z wolą podpisanego i na jego szkodę, a także za używanie takiego dokumentu. Taki typ czynu zabronionego przewidywał art. 194 k.k. z 1932 r. Kodeks karny z 1969 r. nie znał takiej regulacji, co niektórych komentatorów prowadziło do wniosku, iż zachowania takiego rodzaju nie podlegają odpowiedzialności karnej, a jedynie cywilnej (zob. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, teza 31 do art. 265).
21. Wypełnienie blankietu obejmuje czynności polegające na wprowadzeniu do formularza takich informacji, by uzyskał on cechy dokumentu. Jeżeli dla uzyskania cech dokumentu wystarczające jest uzupełnienie jedynie części blankietu, wypełnia to znamiona typu czynu zabronionego z art. 270 § 2.
22. Wypełnienie blankietu musi się dokonać niezgodnie z wolą osoby lub podmiotu podpisanego pod blankietem. Niezgodność ta może polegać w ogóle na uzupełnieniu blankietu, może sprowadzać się wszakże do wypełnienia go w sposób sprzeczny z wolą podpisanego. Wola ta może być ujawniona w momencie wręczania blankietu, może też wynikać z łączącego strony stosunku prawnego, przy czym jego treść należy ustalać zgodnie z regułami prawa cywilnego. Należy przyjąć, iż w przypadku kradzieży lub znalezienia blankietu jego wypełnienie dokonuje się bez zgody podpisanego.
23. Warunkiem realizacji znamion z art. 270 § 2 jest, by wypełnienie podpisanego blankietu nastąpiło na szkodę osoby podpisanej. Należy przyjąć, iż znamię to zostanie zrealizowane, gdy wykorzystanie dokumentu powstałego w następstwie wypełnienia blankietu może prowadzić do uszczerbku w interesach majątkowych lub osobistych osoby podpisanej. Dla realizacji znamion tego przestępstwa nie jest natomiast konieczne, by szkoda ta rzeczywiście nastąpiła.
24. Nie można przyjąć, iż doszło do działania na szkodę, jeżeli blankiet został wypełniony treścią, którą i tak nadałaby mu osoba podpisana.
25. W art. 270 § 2 przewidziano również odpowiedzialność karną za użycie wypełnionego bezprawnie blankietu. Jakkolwiek znamię działania na szkodę zostało powiązane wyłącznie z wypełnieniem blankietu, należy uznać, iż także użycie wypełnionego blankietu musi charakteryzować się możliwością sprowadzenia uszczerbku dla interesów majątkowych lub osobistych osoby podpisanej na blankiecie. O pojęciu "użycia" - zob. odpowiednio tezy 15-18.
26. Zgodnie z art. 270 § 3 odpowiedzialność karna za sfałszowanie dokumentu oraz jego użycie rozciągnięta została także na wszelkie czynności przygotowawcze wymienione w art. 16 § 1 k.k. Mogą one polegać na nabyciu specjalnego papieru, urządzeń do kopiowania, sporządzeniu falsyfikatów pieczęci. Karalną czynnością przygotowawczą będzie także kradzież blankietów dokumentów, choćby nawet sama kradzież, z uwagi na wartość skradzionego mienia, stanowiła jedynie wykroczenie.
27. Karalność czynności przygotowawczych nie została rozciągnięta na wypełnienie blankietu opatrzonego podpisem ani na użycie takiego blankietu.
Przedmiot bezpośredniego działania
28. Przedmiotem przestępstwa z art. 270 jest dokument. O znaczeniu tego pojęcia - zob. uwagi do art. 115 § 14.
29. Dla realizacji znamion przestępstwa sfałszowania dokumentu lub opatrzenia podpisem wypełnionego blankietu nie ma znaczenia, czy chodzi o dokument wystawiony przez polskiewładze publiczneczy też organy obcego państwa, byleby na gruncie polskiego sytemu prawnego miał on znaczenie prawne (wyrok SN z 20 kwietnia 2005 r., III KK 190/04, Prok. i Pr. 2005, nr 11, poz. 5). Nie jest też istotne, czy dokument ma charakter urzędowy czy prywatny (zob. OSP 1996, K 144).
30. W orzecznictwie budziła wątpliwości kwalifikacja czynu w postaci przerobienia zapisów numerowych na tabliczce znamionowej, na silniku i na nadwoziu samochodu (za taką możliwością opowiedział się SA w Warszawie - por. wyrok z 25 maja 1999 r., II AKa 102/99, OSP 2000, z. 4, poz. 51; przeciwko SA w Łodzi, por. wyrok z 17 czerwca 1997 r., II AKa 207/97, Biuletyn SA w Łodzi 1997, poz. 169). Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 września 2000 r., I KZP 25/2000 opowiedział się ostatecznie za tym drugim poglądem, stwierdzając iż "za dokument nie może być uznany przedmiot, który samoistnie nie stanowi dowodu prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne (Wokanda 2000, nr 11, poz. 23; por. też wyrok SN z 14 października 1991 r., II KRN 302/91, OSP 1992, z. 6, poz. 140). Oczywiste jest, że przy takim rozumieniu tego terminu nie można uznać za dokument, o jakim mowa w art. 115 § 14 k.k., w istocie fragmentów pojazdu (nadwozie, podwozie, silnik) wraz z naniesionymi nań numerami identyfikacyjnymi (por. też wyrok SN z 18 maja 2000 r., V KKN 80/00, LEX nr 50995; wyrok SN z 8 listopada 2001 r., II KKN 88/2001, niepubl.). Stanowisko SN należy uznać za trafne.
31. Wątpliwości budziła także kwalifikacja zachowania polegającego na podmianie oryginalnych tablic rejestracyjnych samochodu, a nadto sfałszowaniu tych tablic przez podrobienie lub przerobienie. W przypadku tego pierwszego zachowania należy uznać, iż nie realizuje ono znamion przestępstwa z art. 270. Samochód opatrzony niewłaściwymi tablicami rejestracyjnymi nie stanowi bowiem dokumentu (por. wyrok SN z 17 maja 2000 r., V KKN 143/00, LEX nr 50994; wyrok SN z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 263/2000, LEX nr 50949; wyrok SN z 28 maja 2001 r., IV KKN 5/01, niepubl.; wyrok SN z 13 lipca 2002 r., V KKN 491/98, LEX nr 50962). Co do przerabiania lub podrabiania samej tablicy rejestracyjnej - zob. J. Majewski (w:) Kodeks karny..., teza 12 do art. 115 § 14 k.k., którego zdaniem tablice te stanowią dowód zarejestrowania pojazdu, a tym samym są dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 (por. też A. Herzog, Tablice rejestracyjne pojazdu jako dokument w rozumieniu prawa karnego, Prok. i Pr. 2002, nr 10) oraz wyrażające odmienne stanowisko orzeczenia SN: wyrok SN z 23 maja 2002 r., V KKN 404/99, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 72; postanowienie SN z 19 marca 2003 r., III KKN 207/01, LEX nr 78408; uchwała SN z 26 września 2002 r., I KZP 25/02, OSNIK 2002, nr 11-12, poz. 94; wyrok z 10 kwietnia 2003 r., III KKN 203/01, LEX nr 77461; postanowienie SN z 16 listopada 2005 r., III KK 51/05, Biuletyn Prawa Karnego 2005, nr 11, poz. 1.2.20).
32. Kopia z oryginału może mieć charakter samodzielnego dokumentu i występować w funkcji dokumentu w obrocie. Definicja dokumentu nie jest bowiem związana z określoną jego formą, lecz nawiązuje wyłącznie do jego treści. Nie ma także znaczenia, czy przepisy procesowe wymagają uwierzytelnienia kopii wykonanej z oryginału (por. wyrok SN z 4 grudnia 2002 r., III KKN 370/00, LEX nr 74375). W przypadku fałszu polegającego na wykonaniu kserokopii na podstawie spreparowanych wcześniej dokumentów lub też ich zestawienia dochodzi do realizacji znamion art. 270, o ile owa kserokopia może występować w obrocie jako samodzielny dokument (por. postanowienie SN z 27 kwietnia 2001 r., I KZP 6/01, Wokanda 2001, nr 7-8, poz. 42).
33. Blankietem w rozumieniu art. 270 § 2 jest "arkusz papieru z wydrukowanym tekstem, rubrykami do wypełnienia lub czysty arkusz z nadrukiem, pieczątką instytucji, firmy itp.; formularz" (Słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, t. 1, Warszawa 2003, s. 276; Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1978, t. I, s. 172; zob. też W. Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 1991, s. 70). Blankietem będzie niewypełniony lub wypełniony jedynie częściowo blankiet weksla, czeku, oświadczenia majątkowego, zeznania podatkowego. Czysty arkusz papieru opatrzony wyłącznie podpisem nie stanowi blankietu, chyba że zawiera również nadruk nagłówkowy (zob. J. Piórkowska-Flieger, Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, PS 1997, nr 10, s. 11; G. Rejman, Przestępstwa przeciwko dokumentom w świetle art. 270 i 271 k.k., PPK 1999, nr 19, s. 5 i n.; odmiennie A. Marek, Kodeks..., teza 15 do art. 270; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., s. 640).
34. Dla realizacji znamion z art. 270 § 1 niezbędne jest, by blankiet ten był opatrzony cudzym podpisem. Podpis ten musi mieć charakter znaku graficznego, umożliwiającego ustalenie tożsamości osoby składającej podpis, a także musi być przez nią samą złożony. Nie jest wystarczające, by blankiet zawierał jedynie faksymile lub odpis podpisu (zob. L. Peiper, Komentarz do kodeksu..., teza 3 do art. 194).
Znamiona strony podmiotowej
35. Typy czynów zabronionych określone w art. 270 mają charakter umyślny.
36. Przestępstwo podrobienia lub przerobienia dokumentów ma charakter kierunkowy i może być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Sprawca ma działać celem użycia sfałszowanych dokumentów jako autentycznych przez siebie lub inną osobę, zaś cel ten powinien zostać ujęty w opisie zarzucanego sprawcy czynu i udowodniony (por. wyrok SN z 9 lutego 2004 r., V KK 194/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 42). Sfałszowanie dokumentów w innym celu (np. hobbystycznym, naukowym) nie realizuje znamion art. 270 § 1 (zob. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., teza 7 do art. 265).
37. W przypadku używania dokumentu sfałszowanego sprawca musi obejmować świadomością, iż dokument ten jest podrobiony lub przerobiony.
38. W przypadku realizacji znamion art. 270 § 2 nie jest konieczne, by sprawca wypełniający blankiet opatrzony cudzym podpisem miał zamiar w jakikolwiek sposób wykorzystać ten blankiet. Sprawca musi być natomiast świadomy, iż postępuje niezgodnie z choćby dorozumianą wolą osoby podpisanej na blankiecie.
39. Przygotowanie do sfałszowania dokumentów lub ich użycia (art. 270 § 3) zgodnie z art. 16 § 1 k.k. może być dokonane wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
40. Zarówno sfałszowanie dokumentu, wypełnienie podpisanego blankietu, jak i użycie takich dokumentów, zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Z uwagi na alternatywne określenie kar możliwe jest stosowanie w przypadku przestępstw określonych w art. 270 § 1 lub 2 odstąpienia od wymiaru kary z art. 59 k.k., jakkolwiek górna granica kary pozbawienia wolności przekracza 3 lata.
41. Przygotowanie do popełnienia przestępstwa z art. 270 § 1 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2. Ze względu na wysokość górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności możliwe jest stosowanie w tym przypadku warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
42. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku sfałszowania dokumentów, a następnie ich użycia jako autentycznych przez tego samego sprawcę, nie zachodzi zbieg przestępstw, a zachowanie sprawcy traktuje się jako jedno przestępstwo (zob. wyrok SA w Lublinie z 27 stycznia 1998 r., II AKa 85/97, OSA 1999, z. 9, poz. 62). Identycznie należy ocenić przypadek wypełnienia podpisanego blankietu, a następnie użycia go przez tę samą osobę (zob. J. Piórkowska-Flieger, Przestępstwa..., s. 13; odmiennie SN, Zb.O. 1935, nr 8, s. 537; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., s. 644).
43. Użycie sfałszowanych dokumentów lub wypełnionego blankietu może być sposobem dokonania jednego z przestępstw przeciwko mieniu lub obrotowi gospodarczemu, w szczególności oszustwa z art. 286 § 1 lub nadużycia zaufania z art. 296 § 1. W takim przypadku należy przyjąć kumulatywną kwalifikację z art. 270 § 1 (zob. wyrok SN z 5 lipca 1984 r., II KR 143/84, OSNPG 1985, nr 4, poz. 50; odmiennie O. Górniok (w:) Kodeks karny..., teza 10 do art. 270 oraz A. Marek, Kodeks..., teza 14 do art. 270, którzy przyjmują w takim przypadku realny zbieg przestępstw).
44. W przypadku zbiegu pomiędzy art. 270 § 1 a art. 303 § 1 konieczne jest stosowanie kumulatywnej kwalifikacji prowadzące do wymierzenia kary na podstawie art. 270 § 3. Nie można bowiem przyjąć, by opisane w art. 303 § 1 przestępstwo wyrządzenia innej osobie szkody majątkowej, poprzez sfałszowanie dokumentów odnoszących się do działalności gospodarczej, miało charakter typu uprzywilejowanego w stosunku do art. 270 § 1 ze względu na niższą sankcję.
45. Artykuł 310 stanowi lex specialis w stosunku do art. 270 § 1 (por. wyrok SA w Katowicach z 14 lutego 2002 r., II AKa 505/01, OSA 2003, z. 6, poz. 61; wyrok SN z 11 marca 2002 r., III KKN 296/99, LEX nr 53348). Co do kwalifikowania fałszerstwa dokumentu z art. 310 zob. uwagi do tego przepisu oraz postanowienie SN z 30 sierpnia 2000 r., I KZP 262/2000, niepubl.; wyrok SN z 11 października 2000 r., III KKN 600/99, OSP 2001, z. 9, poz. 125; wyrok SN z 7 listopada 2001 r., III KKN 28/2000, niepubl.; postanowienie SN z 25 lutego 2002 r., I KZP 34/2001, OSNKW 2002, nr 5-6, poz. 42; wyrok z 14 marca 2002 r., V KKN 366/01, niepubl.).
46. W przypadku sfałszowania wielu dokumentów sprawca dopuszcza się jednego czynu zabronionego, o ile obejmował swoje działanie jednym zamiarem (zob. art. 12 k.k.). W przypadku wypełnienia kilku blankietów, podpisanych przez różne osoby, o ile narażony został na uszczerbek interes osobisty (np. cześć) tych osób, zachodzi zbieg przestępstw z art. 270 § 2, a nie czyn ciągły w rozumieniu art. 12 k.k.
47. Trafnie zauważa SN, iż "w sytuacji, w której doszło do podrobienia dokumentu w celu użycia go za autentyczny (art. 270 § 1 k.k.), a następnie przekazania tego dokumentu innej osobie, aby ta, używając go jako autentycznego, dokonała wyłudzenia mienia (art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k.), możliwe jest w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, uznanie pierwszego z tych czynów za przestępstwo współukarane" (wyrok z 10 stycznia 2003 r., WA 69/02, OSNKW 2003, nr 3-4, poz. 40). Podobnie za przestępstwa współukarane należy uznać podżeganie lub pomocnictwo do sfałszowania dokumentu, a następnie użycie sfałszowanego dokumentu.
Tryb ścigania
48. Przestępstwa określone w art. 270 § 1-3 ścigane są z urzędu.
Art. 271.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 271 (fałsz intelektualny), jest wiarygodność dokumentów w ich aspekcie dowodowym. Pośrednio przepis ten chroni także prawidłowe funkcjonowanie organów wymiaru sprawiedliwości, a także innych organów władzy publicznej prowadzących postępowania dowodowe.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo poświadczenia nieprawdy ma charakter przestępstwa indywidualnego. Może je popełnić wyłącznie funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu.
3. Pod pojęciem funkcjonariusza publicznego należy rozumieć osobę spełniającą cechy określone w art. 115 § 13 (zob. uwagi do tego przepisu).
4. Funkcjonariusz obcego państwa może być sprawcą przestępstwa z art. 271 jedynie wówczas, gdy spełnia cechy "osoby uprawnionej do wystawienia dokumentu" (zob. uchwała SN z 21 sierpnia 1992 r., I KZP 30/92, OSNKW 1992, nr 9-10, poz. 64).
5. Pojęcie"inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu" należy interpretować wąsko, obejmując nim wyłącznie te osoby, które na mocy szczególnej regulacji otrzymują prawo do sporządzenia dokumentu, któremu podobnie jak w przypadku dokumentów sporządzanych przez funkcjonariuszy, przysługuje cecha zaufania publicznego (zob. też A. Marek, Kodeks karny..., teza 4 do art. 271; Prok. i Pr. - Orzecznictwo 1998, nr 4, poz. 6). Źródłem uprawnienia może być norma prawna o charakterze generalnym, wyrok sądowy lub inna decyzja organu władzy państwowej. Sprawcą przestępstwa z art. 271 może być także osoba wystawiająca dokument w imieniu innego podmiotu, który otrzymał taką kompetencję na mocy przepisu prawnego (np. zakład pracy) - zob. też uchwała SN z 12 marca 1996 r., I KZP 39/95, OSNKW 1996, nr 3-4, poz. 17. Nie należy uprawnienia, o którym mowa w art. 271, utożsamiać z pojęciem upoważnienia. To ostatnie ma bowiem szerszy zakres znaczeniowy i obejmuje wszelkie umocowanie do wystawienia dokumentu, przy czym źródłem owego umocowania jest kompetencja samego mocodawcy, bez względu na publicznoprawny czy też cywilnoprawny charakter owego umocowania. Skoro więc ustawodawca posługuje się terminem "uprawnienie", wskazuje na własne kompetencje osoby wystawiającej dokument do potwierdzania określonych okoliczności (odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., s. 662-663).
6. Sąd Najwyższy podkreślał, iż "dokument, o którym mowa w art. 271 § 1 k.k., musi nie tylko odpowiadać cechom wymienionym w art. 115 § 14 k.k., lecz ponadto musi być wystawiony przez funkcjonariusza publicznego lub inną osobę do tego uprawnioną i zawierać w swojej treści poświadczenie, któremu przysługuje cecha zaufania publicznego, a w związku z tym domniemanie prawdziwości. Do takich dokumentów należą przede wszystkim dokumenty urzędowe w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez art. 244 k.p.c. i art. 76 k.p.a., a ponadto inne dokumenty, którym moc dowodową nadają inne przepisy (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 63/96, OSP 1998, z. 7-8, poz. 147)."
7. O kompetencji do wystawienia dokumentu, któremu przysługuje walor zaufania publicznego, można mówić wówczas, gdy dokument ma cechy rozstrzygnięcia publicznoprawnego, któremu przysługuje domniemanie prawdziwości (por. wyrok SA w Lublinie z 23 grudnia 2002 r., II AKa 310/02, OSA 2003, z. 9, poz. 91). Do takich dokumentów należą przede wszystkim dokumenty urzędowe w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez art. 245 k.p.c. i art. 76 k.p.a., a ponadto inne dokumenty, którym taką moc dowodową nadają inne przepisy (por. wyrok SN z 20 kwietnia 2005 r., III KK 206/04, niepubl.; wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 63/96, OSP 1998, z. 7-8, poz. K 147).
8. W związku z powyższym nie stanowi "uprawnienia" wrozumieniu art. 271 § 1 ogólna kompetencja do uczestnictwa w obrocie prawnym, której składnikiem jest swoboda umów, a także jednostronne przyjmowanie na siebie zobowiązań określonej treści. Podpisanie umowy, której treść odbiega od rzeczywistej treści stosunku prawnego łączącego strony, nie stanowi przestępstwa z art. 271 § 1. Strona stosunku cywilnoprawnego nie może być bowiem sprawcą przestępstwa z art. 271 § 1 w zakresie sporządzonych przez nią dokumentów odnoszących się do zawarcia, zmiany lub ustania tego stosunku (por. wyrok SN z 9 października 1996 r., V KKN 63/96, Wokanda 1997, nr 5, s. 15; wyrok SN z 2 grudnia 1997 r., V KKN 296/96, OSN Prok. i Pr. 1998, nr 4, poz. 6; wyrok z 5 marca 2003 r., III KKN 165/01, LEX nr 77003; wyrok z 9 maja 2002 r., V KKN 323/99, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 71). Złożone na piśmie oświadczenia odbiegające od rzeczywistego stanu rzeczy, a wykorzystane w toczącym się na podstawie przepisów prawa postępowaniu przed organem władzy publicznej, może być natomiast potraktowane jako składanie fałszywych zeznań lub oświadczeń, o ile spełnione są warunki określone w art. 233 k.k. (odmiennie B. Mik, glosa do uchwały Izby Karnej SN z 12 marca 1996 r., OSP 1996, z. 2, poz. K 44, s. 92 i n.). Odnosi się to do wszelkiego rodzaju pism inicjujących określone postępowanie, prowadzone na podstawie ustawy lub składane przez wystawcę danego pisma w trakcie tego postępowania.
Nie stanowi także realizacji znamion przestępstwa z art. 271 sporządzenie niezgodnego z prawdą pisemnego zaświadczenia o zawarciu umowy cywilnoprawnej, chyba że zaświadczenie takie wydawane jest na podstawie upoważnienia publicznoprawnego (por. wyroki SN: z 29 października 1998 r., IV KKN 128/97, Prok. i Pr. 1999, nr 3, poz. 9; z 24 października 1996 r., V KKN 147/96, OSNKW 1997, nr 1-2, poz. 8; z 9 października 1996 r., V KKN 63/96, OSP 1998, z. 7-8, poz. 147 oraz uchwała SN z 12 marca 1996 r., I KZP 39/95, OSNKW 1996, nr 3-4, poz. 17; wyrok SN z 5 września 2000 r., II KKN 569/97, Prok. i Pr. 2001, nr 2, poz. 6).
9. Nie ma charakteru "uprawnienia" w rozumieniu art. 271 § 1 obowiązek sporządzania określonych dokumentów wyłącznie na mocy stosunku prawnego łączącego strony umowy. Jeżeli w ramach stosunku pracy pracownik umocowany jest do wystawiania określonych dokumentów, na podstawie których otrzymuje od pracodawcy określone świadczenia (rozliczenie podróży służbowej, karta drogowa), dokument taki nie ma charakteru dokumentu publicznoprawnego, a poświadczenie w nim nieprawdy nie może prowadzić do odpowiedzialności karnej z art. 271 § 1. W takim przypadku w grę może wchodzić odpowiedzialność karna za dokonane lub usiłowane oszustwo.
10. Sąd Najwyższy w najnowszym orzecznictwie podkreślił, iż "dokumenty sporządzane do wewnętrznego użytku przedsiębiorstw nie podlegają ochronie z art. 271 § 1-3 k.k., a pracownicy je sporządzający nie odpowiadają na postawie tego przepisu. Nie są oni bowiem funkcjonariuszami publicznymi ściganymi za poświadczenie nieprawdy, nie mają też przymiotu innej osoby uprawnionej do wystawienia dokumentu, ponieważ nie istnieje tu "uprawnienie" w rozumieniu art. 271 § 1 k.k., lecz obowiązek sporządzania określonych dokumentów, płynący wyłącznie ze stosunku prawnego łączącego strony umowy. Jeżeli zaś w ramach stosunku pracy pracownik sporządza określone dokumenty, na podstawie których otrzymuje od pracodawcy określone świadczenia (rozliczenie podróży służbowej, karta drogowa), to dokument taki nie ma charakteru dokumentu publiczno-prawnego, a poświadczenie w nim nieprawdy nie może prowadzić do odpowiedzialności karnej z art. 271 § 1 k.k." (postanowienie SN z 2 lutego 2005 r., III KK 154/04, niepubl.; por. też wyrok SA w Krakowie z 21 lutego 2003 r., II AKa 266/02, Prok. i Pr. 2003, nr 10, poz. 15, odmiennie uchwała SN z 12 czerwca 1987 r., IV KZP 13/87, OSNPG 1987, nr 10, poz. 111). Nie stanowi także przestępstwa z art. 271 § 1 złożenie wniosku do Sądu Rejonowego zarządu spółki wraz z niezgodnymi z prawem oświadczeniami dotyczącymi założycielskiego kapitału akcyjnego (wyrok SA w Katowicach z 30 stycznia 2003 r., II Aka 416/02, Biuletyn SA 2003, nr 2; wyrok SA w Lublinie z 23 grudnia 2002 r., II AKa 310/02, OSA 2003, z. 9, poz. 91).
11. W tym kontekście za nietrafny należy uznać pogląd SN, w myśl którego inną osobą uprawnioną do wystawienia dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k. może być pracodawca wystawiający pracownikowi zaświadczenie o zatrudnieniu (por. uchwała SN z 30 czerwca 2004 r., I KZP 12/04, OSNKW 2004, nr 6, poz. 59). Sąd Najwyższy uznał w tej uchwale, iż uprawnienie do wystawienia takiego zaświadczenia wynika z ogólnej zasady prawa pracy dbałości o zaspokajanie bytowych i socjalnych potrzeb pracownika wyrażonej w art. 16 k.p. Sąd Najwyższy podkreślił jednocześnie, iż kodeks pracy nie nakłada na zakład pracy wyraźnego obowiązku wydania pracownikowi takiego zaświadczenia. Należy podkreślić, że tego typu generalna zasada regulująca stosunki zobowiązaniowe, także te występujące w stosunkach pracy, nie może być źródłem uprawnienia publicznoprawnego, do którego odnosi się art. 271 § 1 k.k., nie czyni także z zaświadczenia o zatrudnieniu dokumentu zaufania publicznego. Wydanie zaświadczenia o zatrudnieniu zawierającego nieprawdziwe informacje może być natomiast kwalifikowane jako pomocnictwo do innego przestępstwa - oszustwa z art. 286 czy też wyłudzenia poświadczenia nieprawdy z art. 272 k.k.
12. Równie krytycznie należy ocenić stanowisko SN przyjęte w wyroku z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 267/00, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 85, w którym jako przestępstwo z art. 271 § 1 k.k. zakwalifikowano działanie sprawcy, który jako osoba uprawniona do sporządzania umów o kredyty na zakup towarów, poświadczył w nich nieprawdę co do przeznaczenia kredytów na zakup towarów i ich wydania ze sklepu, czym uniemożliwił przewłaszczenie przez bank towarów wyszczególnionych w tych umowach, mających stanowić zabezpieczenie kredytów zgodnie z umową o przewłaszczenie rzeczy ruchomej. Sąd Najwyższy uznał, iż osoba działająca z upoważnienia banku do poświadczania okoliczności mających znaczenie prawne, choćby udzielonego w treści umowy, ma również przymiot osoby uprawnionej do wystawiania dokumentów. Należy uznać, iż tego typu umocowanie wynika wyłącznie z umowy cywilnoprawnej łączącej bank z osobą działającą w jego imieniu, a wystawiane w ramach tej umowy dokumenty nie posiadają przymiotu dokumentów zaufania publicznego. Ich znaczenie prawne nie wykracza bowiem poza zakres zawartego kontraktu cywilnego.
13. Kontrowersje w orzecznictwie sądowym wywoływała kwalifikacja prawna poświadczenia nieprawdy w fakturze VAT. W wyroku z 25 października 2001 r., III KKN 76/99, SNprzyjął, iż "wystawienie przez sprzedającego faktury VAT (...), nie jest wystawieniem dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k." (OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 8). Odmienne stanowisko SN zajął z kolei w postanowieniu z 3 października 2001 r., V KKN 249/01, OSNKW 2002, nr 1-2, poz. 7. Ostatecznie w uchwale składu 7 sędziów z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 75 SN stwierdził, iż wystawca stwierdzającej nieprawdę faktury VAT nie tylko obniża "swój" należny podatek od towarów i usług, ale stwarza taką możliwość także odbiorcy faktury w jego dalszej działalności gospodarczej. Daje mu też podstawę do odpowiedniego zapisu w księdze rachunkowej lub księdze przychodów i rozchodów, co z kolei stanowi podstawę obliczenia podatku dochodowego, a nadto ewentualnych odliczeń od tego podatku. Zatem wystawca faktury VAT poświadcza w niej również zaistnienie okoliczności mających znaczenie publicznoprawne, będąc jednocześnie ustawowo uprawniony i zobowiązany do wystawienia tego dokumentu. Ostatecznie SN stwierdził, że skoro faktura VAT dokumentuje okoliczności istotne dla prawa publicznego i wywołuje konsekwencje publicznoprawne na równi z niektórymi dokumentami wystawianymi przez organy administracji państwowej, a uprawnienie określonych podmiotów do jej wystawiania płynie wprost z ustawy, to wystawca takiej faktury jest inną osobą uprawnioną do wystawienia dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k. (por. też uchwałę SN z 30 września 2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 77; wyrok z 20 stycznia 2004 r., IV KK 183/03, LEX nr 83757; wyrok z 1 grudnia 2003 r., III KKN 184/01, LEX nr 87783).
14. Wystawienie dokumentu poświadczającego nieprawdę przez osobę, która nie była do tego uprawniona, nie stanowi realizacji znamion typu czynu zabronionego z art. 271 § 1 k.k. (por. wyrok SN z 19 lutego 2002 r., IV KKN 295/98, LEX nr 53046; R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., s. 661).
15. Za inną osobę uprawnioną do wystawienia dokumentów może być uznany w zakresie przysługujących im kompetencji na przykład lekarz, adwokat, radca prawny, duchowny, pielęgniarka sporządzająca protokół odnoszący się do zbadania krwi na zawartość alkoholu w organizmie (uchwała SN z 29 sierpnia 1989 r., V KZP 20/89, OSNKW 1989, nr 7-12, poz. 50), nauczyciel akademicki potwierdzający zaliczenie egzaminu, policjant stwierdzający nieprawdziwe okoliczności w notatce służbowej i notatniku służbowym (por. wyrok SN z 20 kwietnia 2005 r., III KK 206/04, niepubl.), inspektor nadzoru budowlanego uprawniony m.in. do stwierdzania stanu faktycznie wykonanych robót budowlanych w dzienniku budowy czy protokole robót budowlanych (por. wyrok SN z 4 października 2004 r., IV KK 213/04, LEX nr 137464; wyrok SN z 19 listopada 2004 r., III KK 81/04, niepubl.).
Znamiona określające czynność sprawczą
16. Przestępstwo z art. 271 § 1 polega na poświadczeniu nieprawdy co do okoliczności mającej znaczenie prawne w autentycznym dokumencie wystawionym przez osobę składającą takie poświadczenie (fałsz intelektualny).
17. Poświadczenie nieprawdy może polegać na potwierdzeniu okoliczności, które nie miały miejsca, lub też ich przeinaczeniu albo zatajeniu (zob. W. Wolter (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., teza 2 do art. 266). Potwierdzenie to może mieć charakter odrębnego dokumentu, może też być częścią innego dokumentu (zob. wyrok SN z 9 stycznia 1976 r., OSNPG 1976, nr 6, poz. 57).
18. Poświadczenia nieprawdy nie można utożsamiać ze sfałszowaniem dokumentu. Sporządzenie zapisu informacji stwierdzających określone okoliczności musi się bowiem mieścić w zakresie uprawnienia osoby wystawiającej dokument. Poświadczający wystawia dokument we własnym imieniu. Poświadczenie nieprawdy nie jest więc atakiem na autentyczność dokumentu.
19. Czynność poświadczenia nieprawdy dokonana jest w momencie, gdy dokument zawierający to poświadczenie zostanie wprowadzony do obrotu prawnego (np. poprzez wręczenie go osobie trzeciej, wprowadzeniu do repertorium, umieszczeniu w aktach, ogłoszeniu na posiedzeniu, choćby nawet nie miało ono charakteru jawnego) - zob. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 239). Poświadczenie nieprawdy musi bowiem nastąpić w "wystawionym" dokumencie, czego nie można utożsamiać z dokumentem "przygotowanym" czy "sporządzonym". Jednocześnie jednak wprowadzenia do obrotu prawego nie należy uznawać za równoznaczne z przekazaniem go osobie trzeciej. Samo posiadanie określonego dokumentu, w którym poświadczono nieprawdę, nie jest więc wystarczające dla przyjęcia realizacji znamion czynu zabronionego z art. 271.
20. Realizacja znamion z art. 271 § 1 następuje wyłącznie wówczas, gdy poświadczenie nieprawdy ma charakter czynności podjętej w zakresie przysługujących danej osobie (w tym funkcjonariuszowi) uprawnień. Nie popełnia przestępstwa policjant potwierdzający na kopii jej zgodność z oryginałem, podobnie jak nie popełnia przestępstwa nauczyciel akademicki, potwierdzający w indeksie zaliczenie egzaminu, do którego przeprowadzenia nie był uprawniony.
21. Znaczenie danych okoliczności można ustalać zarówno z punktu widzenia prawa materialnego, jak i procesowego, biorąc pod uwagę stan prawny obowiązujący w dacie poświadczenia nieprawdy.
22. Nie nosi charakteru poświadczenia zawarta w piśmie interpretacja przepisów prawa, chyba że towarzyszy jej stwierdzenie, iż interpretacja ta przyjęta jest w praktyce funkcjonowania danego organu. Zgodnie ze stanowiskiem SN: "odpowiedzialność karna biegłego za przestępstwo tzw. fałszu intelektualnego dotyczy poświadczenia faktów, które poddają się weryfikacji z punktu widzenia ich prawdziwości lub fałszu, natomiast nie obejmuje samych ocen" (wyrok SN z 7 grudnia 2001 r., IV KKN 563/97, OSNKW 2002, nr 3-4, poz. 17).
Przedmiot bezpośredniego działania
23. Dla realizacji znamion z art. 271 § 1 niezbędne jest, by poświadczenie nieprawdy nastąpiło w dokumencie, do którego wydania uprawniony jest sprawca owego poświadczenia. Pojęcie dokumentu użyte w art. 271 § 1 ma węższe znaczenie niż to, którym posługuje się art. 115 § 14. Przedmiotem czynności wykonawczej mogą być bowiem wyłącznie"dokumenty kreowane aktem wystawienia, poświadczonego ręką uprawnionego wystawcy" (B. Mik, glosa..., s. 93). O pojęciu dokumentu ogólnie - zob. uwagi do art. 115 § 14.
24. Poświadczenie nieprawdy może być częścią dokumentu posiadającego jeszcze inne znaczenie prawne, poświadczenie to wszakże może być samodzielnym dokumentem.
Znamiona strony podmiotowej
25. Przestępstwo poświadczenia nieprawdy ma charakter umyślny.
26. Surowsza kara grozi temu sprawcy, który dopuścił się realizacji znamion czynu zabronionego z art. 271 § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej (art. 271 § 3).
27. O pojęciu korzyści majątkowej zob. uwagi do art. 115 § 4. O pojęciu korzyści osobistej zob. tezy 22 i 23 do art. 228.
28. Zgodnie z orzeczeniem SN: "funkcjonariusz publiczny lub inna osoba upoważniona do wystawiania dokumentu, który poświadcza w nim nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne (...) działają w celu osiągniecia korzyści, jeżeli poświadczają nieprawdę w dokumencie (...) po to, by uniknąć grożącej im odpowiedzialności materialnej. Uchylenie się od takiej odpowiedzialności przynosi sprawcy wyraźną korzyść majątkową, powoduje, że z jego majątku nie wychodzą określone wartości majątkowe, które w normalnym biegu rzeczy z tego majątku powinny być zabrane" (wyrok SN z 13 sierpnia 1976 r., IV KR 148/76, OSNPG 1976, nr 11, poz. 104).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
29. Przestępstwo z art. 271 § 1 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Wobec sprawcy tego przestępstwa działającego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej można wymierzyć karę w granicach od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności (§ 3).
30. W przypadku gdy poświadczenie nieprawdy cechuje się niskim stopniem społecznej szkodliwości, sąd stosując art. 271 § 2 (wypadek mniejszej wagi) wymierza grzywnę lub karę ograniczenia wolności. Niższy stopień społecznej szkodliwości może wynikać z faktu, iż dokument zawierający poświadczenie nieprawdy nie został wykorzystany w obrocie czy też jego znaczenie prawne nie było istotne.
Zbieg przepisów ustawy
31. Typ czynu zabronionego z art. 271 § 1 i 3 może pozostawać w zbiegu z czynem zabronionym określonym w art. 231 § 1 lub 2. W przypadku gdy sprawcą przestępstwa jest funkcjonariusz publiczny, zbieg ten ma charakter konieczny. Należy przyjąć, iż art. 271 § 1 ma charakter lex specialis w stosunku do art. 231 § 1, nie zachodzi więc potrzeba stosowania kumulatywnej kwalifikacji. W przypadku wszakże działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, z uwagi na surowszą sankcję przewidzianą w art. 231 § 2 konieczne jest powołanie także tego przepisu w kwalifikacji zachowania sprawcy.
32. W przypadku gdy sprawca przestępstwa z art. 271 następnie używa dokumentu poświadczającego nieprawdę (art. 273), jeżeli spełnione są warunki z art. 12 k.k., należy przyjąć kumulatywny zbieg obu tych przepisów.
33. W uchwale składu 7 sędziów z 30 września 2003 r., I KZP 22/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 75, SN przyjął, iż sprawca wystawiający nierzetelną fakturę VAT, godzi w obowiązek podatkowy, co prowadzi do kwalifikacji takiego czynu z art. 62 § 2 lub 5 k.k.s., stanowiącego lex specialis w stosunku do art. 270 § 1 k.k. Jeżeli jednak wystawienie nierzetelnej faktury nie godzi w żaden obowiązek podatkowy, wtedy wchodzi w grę kwalifikacja prawna z art. 271 § 1 k.k. (por. też uchwała SN z 30 września 2003 r., I KZP 16/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 77; wyrok z 20 stycznia 2004 r., IV KK 183/03, LEX nr 83757; wyrok z 1 grudnia 2003 r., III KKN 184/01, LEX nr 83783).
Tryb ścigania
34. Przestępstwo z art. 271 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 272.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zob. teza 1 do art. 271.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 272 ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 272 polega na wyłudzeniu poświadczenia nieprawdy poprzez podstępne wprowadzenie w błąd osoby wydającej takie poświadczenie.
4. Artykuł 272 posługuje się pojęciem "inna osoba upoważniona do wystawienia dokumentu", co sugeruje szerszy zakres znaczeniowy, niż ten wynikający z art. 271, w którym mowa o osobie "uprawnionej do wystawienia dokumentu". W szczególności taka stylistyka art. 272 zdaje się zakładać, iż owo upoważnienie wynikać może także ze stosunku zobowiązaniowego, jaki łączy osobę upoważnioną do wystawienia dokumentu z mocodawcą. Co do pojęcia "funkcjonariusz publiczny" i "inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu" - zob. tezy 3-15 do art. 271.
5. Co do "poświadczenia nieprawdy" - zob. odpowiednio tezy 18-22 do art. 271.
6. Przez pojęcie wyłudzenia należy rozumieć otrzymanie dokumentu zawierającego poświadczenie nieprawdy przez wprowadzenie w błąd osoby składającej owo poświadczenie. Wyłudzenie implicite zakłada podstępny charakter działań sprawcy zmierzającego do uzyskania dokumentu. O pojęciu "podstępu" zob. też teza 24 do art. 197. Trafnie podkreśla SN, iż: "Podstępne wprowadzenie w błąd" w rozumieniu art. 272 k.k. oznacza szczególną, a nie (jak np. art. 286 § 1 k.k.) zwykłą formę "wprowadzenia w błąd". Dla wypełnienia znamion przestępstwa określonego w art. 272 k.k. nie wystarcza samo złożenie nieprawdziwego oświadczenia, ale konieczne jest podjęcie jeszcze pewnych działań, na przykład przebiegłych, pozorujących jego zgodność z rzeczywistością i utrudniających wykrycie nieprawdy" (wyrok SN z 4 czerwca 2003 r., WA 26/03, OSNKW 2003, nr 9-10, poz. 83; wyrok SA w Krakowie z 8 marca 2001 r., II AKa 33/01, KZS 2001, z. 5, poz. 28).
7. Nie ma charakteru wyłudzenia nakłanianie osoby upoważnionej do poświadczenia nieprawdy lub też oddziaływanie na nią przy pomocy groźby lub przemocy. W pierwszym przypadku zachowanie sprawcy należałoby kwalifikować jako podżeganie do przestępstwa z art. 271, w drugim przypadku jako przestępstwo zmuszania z art. 191 § 1 lub art. 224 § 2 k.k.
8. Wprowadzenie w błąd osoby upoważnionej do wystawienia poświadczenia polega na wytworzeniu u niej mylnego wyobrażenia o stanie rzeczy, do którego ma odnosić się poświadczenie. Sprawca może to spowodować przez złożenie fałszywych zeznań, choćby z uwagi na brak pouczenia nie groziła za to sankcja karna, może przedłożyć funkcjonariuszowi sfałszowane lub podrobione dokumenty, może wreszcie posłużyć się uzyskanym wcześniej poświadczeniem nieprawdy przez innego funkcjonariusza. Jako przestępstwo z art. 272 należy kwalifikować wyłudzenie dyplomu ukończenia studiów wyższych poprzez przedłożenie pracy magisterskiej napisanej przez inną osobę (por. J. Błachut, Prawne konsekwencje tworzenia prac dyplomowych na zlecenie, Prok. i Pr. 2005, nr 5, s. 153 i n.).
9. Warunkiem realizacji znamion czynu zabronionego z art. 272 jest wydanie przez osobę upoważnioną dokumentu poświadczającego nieprawdę. Przestępstwo to zostanie dokonane z chwilą, gdy taki dokument zostanie wprowadzony do obrotu prawnego. Nie jest więc konieczne, by został on fizycznie przekazany sprawcy wyłudzenia. Wprowadzenie do obrotu prawnego może polegać na umieszczeniu dokumentu w określonym rejestrze, przekazaniu osobie trzeciej, umieszczeniu w aktach dostępnych dla osób trzecich, ogłoszeniu na posiedzeniu, choćby nawet nie miało ono charakteru jawnego.
10. Nie w każdym przypadku wystawienia dokumentu przez wprowadzonego w błąd funkcjonariusza publicznego dochodzi do realizacji znamion czynu zabronionego z art. 272 k.k. Dokument taki musi bowiem zawierać poświadczenie nieprawdy, cechujące się przymiotem zaufania publicznego. Poświadczenie to musi więc być częścią dyspozycyjną dokumentu. Nie ma takiego charakteru decyzja lub wyrok oparty na błędnych przesłankach, chyba że stwierdzenie stanu faktycznego należy do istotnych części tej decyzji lub wyroku (zob. też wyrok SN z 19 stycznia 1979 r., Rw 540/78, OSNKW 1979, nr 4, poz. 39).
11. Nie stanowi realizacji znamion przestępstwa z art. 272złożenie przed notariuszem oświadczeń woli odbiegających od rzeczywistej treści umowy. W zakresie treści umowy notariusz potwierdza bowiem jedynie to, co strony przed nim oświadczyły (zob. odmiennie uchwała SN z 12 czerwca 1975 r., VI KZP 8/75, OSP 1976, z. 5, poz. K 98). Notariusz może natomiast zostać podstępnie wprowadzony w błąd co do tożsamości osób zawierających umowę oraz co do autentyczności przedstawionych przez nie dokumentów. W takim przypadku może wejść w grę odpowiedzialność karna z art. 272 k.k.
12. Brak jest realizacji znamion przestępstwa z art. 272 wówczas, gdy wyłudzony podstępnie dokument poświadcza prawdziwe okoliczności mające znaczenie prawne (wyrok SN z 19 stycznia 1979 r., Rw 543/78, OSNKW 1979, nr 4, poz. 35).
13. "Oświadczenie o uznaniu dziecka, zawierające w sobie elementy oświadczenia woli i wiedzy jest niekaralne nawet w razie podania nieprawdy, ale podlega karze, gdy zmierza do wyłudzenia nieprawdziwego poświadczenia ojcostwa osoby nie będącej ojcem dziecka, a więc gdy oświadczenie takie jest złożone, by na jego podstawie został sporządzony (uzupełniony itp.) akt urodzenia dziecka. O ile odrębną rzeczą jest kwestia nieważności takiego oświadczenia, nie ma przyzwolenia dla składania aktów uznania dziecka ze świadomością, że nie jest się jego ojcem. Odpowiednio do tego kształtuje się odpowiedzialności za zjawiskowe postacie tego przestępstwa" (wyrok SA w Krakowie z 8 marca 2001 r., II AKa 33/01, KZS 2001, z. 5, poz. 27).
14. O realizacji znamion usiłowania popełnienia przestępstwa z art. 272 można mówić dopiero wówczas, gdy podstępne zabiegi sprawcy doprowadziły do wprowadzenia w błąd funkcjonariusza co do okoliczności mających być przedmiotem poświadczenia. Samo złożenie funkcjonariuszowi publicznemu stwierdzających nieprawdę oświadczeń nie ma jeszcze charakteru karalnego usiłowania (odmiennie uchwała SN z 12 czerwca 1975 r., VI KZP 8/75, OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 33). Może co najwyżej stanowić przestępstwo złożenia fałszywych oświadczeń z art. 233 k.k., o ile zachodzą warunki określone w § 6 i 2 tego przepisu. W pewnym zakresie zachowanie takie może też realizować znamiona wykroczenia z art. 65 § 1 k.w. (umyślne wprowadzenie w błąd organu państwowego co do tożsamości, obywatelstwa, zawodu, miejsca zamieszkania lub zatrudnienia).
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo z art. 272 można popełnić wyłącznie umyślnie.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo z art. 272 zagrożone jest karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3. Ze względu na wysokość sankcji możliwe jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
17. Przestępstwo wyłudzenia poświadczenia nieprawdy może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przestępstwem składania fałszywych zeznań lub fałszywych oświadczeń (art. 233).
18. W przypadku wyłudzenia dokumentu poświadczającego nieprawdę (art. 272), a następnie posłużenia się takim dokumentem (art. 273), należy przyjmować jeden czyn kumulatywnie kwalifikowany, o ile zachodzą przesłanki czynu ciągłego (art. 12). W przeciwnym razie należy zgodzić się z SN, iż "sprawca, który wyłudza poświadczenie nieprawdy w celu jego użycia, a następnie poświadczenia tego używa, dopuszcza się jednego przestępstwa kwalifikowanego z art. 272 k.k." (postanowienie z 23 maja 2002 r., V KKN 433/00, LEX nr 54394). Przestępstwo użycia wyłudzonego dokumentu należy uznać za przestępstwo współukarane następcze.
19. W przypadku wyłudzenia dokumentu w postaci zezwolenia dewizowego czyn sprawcy powinien być kwalifikowany wyłącznie z art. 97 § k.k.s. Przepis ten stanowi bowiem lex specialis do art. 272 k.k. (T. Grzegorczyk, Przestępstwa i wykroczenia przeciwko obrotowi dewizowemu w znowelizowanym kodeksie karnym skarbowym, Prok. i Pr. 2003, nr 4, s. 7 i n.).
Tryb ścigania
20. Przestępstwo z art. 272 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 273.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Zob. teza 1 do art. 271.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 273 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być zarówno ten, kto sam popełnił przestępstwo z art. 271 lub 272, jak i ten, kto dokument poświadczający nieprawdę otrzymał od innej osoby.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 273 polega na użyciu dokumentów zawierających poświadczenie nieprawdy, określonych w art. 271 oraz 272.
4. O pojęciu "użycia" - zob. odpowiednio tezy 15 i 18 do art. 270.
Znamiona strony podmiotowej
5. Przestępstwo z art. 273 ma charakter umyślny.
6. Dla przyjęcia umyślnej realizacji znamion czynu zabronionego z art. 273 wystarczająca jest świadomość, iż dokument, którego się używa, zawiera poświadczenie nieprawdy. Nie jest natomiast niezbędna także wiedza o tym, w jakich okolicznościach doszło do sporządzenia tego poświadczenia.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
7. Przestępstwo z art. 273 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na górną granicę zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
8. Sprawca przestępstwa z art. 273, który wcześniej poświadczył nieprawdę lub wyłudził takie poświadczenie, dopuszcza się jednego czynu zabronionego kumulatywnie kwalifikowanego z art. 273 oraz 271 lub 272, o ile spełnione są warunki uznania jego zachowania za czyn ciągły w rozumieniu art. 12 (zob. też uwagi do art. 271 oraz 272).
9. Użycie dokumentu zawierającego poświadczenie nieprawdy może pozostawać w kumulatywnym zbiegu z przestępstwem złożenia fałszywych zeznań, o ile osoba przedkładająca dokument miała świadomość, iż stwierdza on nieprawdę.
10. W przypadku gdy sprawca używa poświadczającego nieprawdę zezwolenia dewizowego, czyn taki należy kwalifikować wyłącznie z art. 97 k.k.s., który w tym przypadku stanowi lex specialis. (T. Grzegorczyk, Przestępstwa i wykroczenia..., s. 7).
11. Za trafne należy uznać stanowisko SN, zgodnie z którym kwalifikując określone zachowanie jako przestępstwo z art. 273 należy wskazać, czy polegało ono na użyciu dokumentu określonego w art. 271 czy też 272 (por. wyrok SN z 4 grudnia 2003 r., WA 53/03, OSNKW 2004, nr 2, poz. 20).
Tryb ścigania
12. Przestępstwo z art. 273 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 274.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 274, jest pewność obrotu prawnego, a także wiarygodność występujących w tym obrocie dokumentów stwierdzających tożsamość danej osoby.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 274 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być także ten, kto zbywa własny dowód stwierdzający tożsamość.
Znamiona określające czynność sprawczą
3. Przestępstwo z art. 274 polega na zbyciu dokumentu stwierdzającego tożsamość danej osoby.
4. Pojęcie zbycia dokumentu obejmuje wszelkie czynności prowadzące do przejęcia trwałego władztwa nad dokumentem przez inną osobę za świadczenie wzajemne o charakterze majątkowym lub niemajątkowym. Nie stanowi zbycia dokumentu jego utrata, wyrzucenie, oddanie na przechowanie.
5. Dokonanie przestępstwa z art. 274 następuje z momentem trwałego przejęcia władztwa nad dokumentem przez inną osobę. Pojęcie trwałego przejęcia władztwa należy rozumieć analogicznie jak w przypadku przestępstwa kradzieży z art. 278.
Przedmiot bezpośredniego działania
6. Przez dokument stwierdzający tożsamość należy rozumieć:
a) dowód osobisty, wojskowy dowód osobisty, tymczasowy dowód osobisty, tymczasowe zaświadczenie tożsamości w rozumieniu art. 3 ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 87, poz. 960 ze zm.),
b) paszport, paszport dyplomatyczny, paszport służbowy MSZ, paszport blankietowy w rozumieniu art. 1 i 2 ustawy z 29 listopada 1990 r. o paszportach (Dz. U. z 1991 r. Nr 2, poz. 5 ze zm.),
c) dokument paszportowy należący do cudzoziemca, kartę stałego pobytu, kartę czasowego pobytu, dokument podróży, tymczasowy dokument podróży, tymczasowe zaświadczenie tożsamości lub wiza (zawierająca imię i nazwisko cudzoziemca oraz jego fotografię) w rozumieniu ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. Nr 128, poz. 1175 ze zm.),
d) dokument podróży przewidziany w konwencji genewskiej.
Wyżej wymienionym dokumentom przysługuje wzmożona ochrona prawna, a nadto na mocy szczególnych regulacji mają one walor dokumentów stwierdzających tożsamość danej osoby w zakresie danych, które zawierają.
7. Nie posiadają charakteru dokumentów stwierdzających tożsamość wszelkiego typu legitymacje służbowe, prawo jazdy, legitymacje ubezpieczeniowe, legitymacje uprawniające do świadczeń z ubezpieczenia społecznego, legitymacje szkolne czy studenckie. Dokumenty te, zawierając co prawda dane o osobach, które są ich posiadaczami, stanowią co najwyżej podstawę do ustalenia tożsamości danej osoby, z punktu widzenia obowiązującego prawa nie mają charakteru dokumentów stwierdzających tożsamość danej osoby.
8. Przedmiotem przestępstwa z art. 274 może być zarówno własny, jak i cudzy dokument stwierdzający tożsamość. Dla realizacji znamion tego przestępstwa nie ma znaczenia, w jaki sposób sprawca wszedł w posiadanie cudzego dokumentu. Zbycie cudzego dokumentu może nastąpić nawet za zgodą osoby, której tożsamość stwierdza.
9. Przestępstwo z art. 274 odnosi się wyłącznie do dokumentów, które w świetle obowiązującego prawa nie straciły jeszcze ważności w chwili czynu.
10. Przedmiotem przestępstwa z art. 274 może być także dokument przerobiony lub taki, który zawiera poświadczenie nieprawdy w rozumieniu art. 271 k.k. Nie obejmuje ono natomiast zbycia dokumentu podrobionego (odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodekskarny..., s. 683; wyrok SA w Katowicach z 26 listopada 2003 r., II AKa 370/03, KZS 2004, z. 6, poz. 52). Dokument przerobiony czy potwierdzający nieprawdę nie traci cech dokumentu i nie może stanowić przedmiotu obrotu.
Znamiona strony podmiotowej
11. Przestępstwo z art. 274 ma charakter umyślny.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
12. Przestępstwo z art. 274 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na wysokość górnej granicy kary pozbawienia wolności dopuszczalne jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
13. Zbycie skradzionego dokumentu, stwierdzającego tożsamość, w żadnym przypadku nie pozostaje w kumulatywnym zbiegu z przepisem określającym przestępstwo paserstwa. Zgodnie bowiem z art. 115 § 9 występujące w art. 291 i 292 znamię rzeczy rozszerzono wyłącznie na dokumenty o charakterze majątkowym.
14. W przypadku zbycia przez tę samą osobę wcześniej skradzionego dokumentu, należy uznać przestępstwo zbycia dokumentu za współukaranie następcze.
Tryb ścigania
15. Przestępstwo z art. 274 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 275.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony, do którego odnosi się przestępstwo z art. 275, jest pewność obrotu prawnego, wiarygodność dokumentów stwierdzających tożsamość lub prawa majątkowe określonej osoby, praw do dysponowania takimi dokumentami przez osobę, której dotyczą, a także pośrednio same prawa majątkowe tej osoby.
2. W przypadku dokumentów stwierdzających prawa majątkowe innej osoby do realizacji znamion art. 275 dochodzi tylko wówczas, gdy zachowania określone w tym przepisie nastąpiły bez zgody tej osoby.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 275 ma charakter powszechny.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo określone w art. 275 odnosi się do cudzych dokumentów stwierdzających tożsamość lub prawa majątkowe i polega na:
a) posługiwaniu się takim dokumentem,
b) kradzieży,
c) przywłaszczeniu,
d) bezprawnym przewozie, przeniesieniu lub przesłaniu za granicę.
5. Pojęcie posługiwania się dokumentem określonym w art. 275 obejmuje wszelkie czynności związane z wykorzystywaniem funkcji, jakie pełni dokument stwierdzający tożsamość lub prawa majątkowe. Posługiwanie się może przybrać postać legitymowania się przed uprawnionym organem, przedkładania w postępowaniu toczącym się przed organem władzy publicznej, okazywania w przypadkach korzystania z określonych świadczeń. Dla realizacji tej postaci czynu zabronionego nie ma znaczenia, czy dokument stwierdzający tożsamość został uzyskany w drodze kradzieży, czy też osoba posługująca się nim weszła w jego posiadanie legalnie (zob. uchwała SN z 18 sierpnia 1986 r., VI KZP 14/86, OSNKW 1986, nr 11-12, poz. 90). Nie stanowi realizacji znamion z art. 275 posługiwanie się dokumentem stwierdzającym tożsamość innej osoby w jej interesie - na przykład przedłożenie dowodu osobistego żony dla weryfikacji danych osobowych w postępowaniu o uzyskanie określonego świadczenia.
6. Pojęcie kradzieży należy rozumieć analogicznie jak w przypadku kradzieży rzeczy ruchomej - art. 278.
7. Pojęcie przywłaszczenia należy rozumieć analogicznie jak w przypadku przywłaszczenia rzeczy ruchomej z art. 284.
8. Pojęcie "przewozu, przeniesienia lub przesłania" dokumentu określonego w art. 275 § 2 za granicę obejmuje wszelkie formy przemieszczenia tego dokumentu poza terytorium Państwa Polskiego.
9. Dla realizacji znamion czynu zabronionego z art. 275 § 2 niezbędne jest, by wymienione w tym przepisie czynności naruszały zakazy ustanowione poza kodeksem karnym, a regulujące kwestie przemieszczania dokumentów stwierdzających tożsamość lub prawa majątkowe innej osoby. Dla realizacji znamienia "bezprawności" nie jest wystarczające, by przeniesienie, przesłanie lub przewiezienie określonego dokumentu nastąpiło wbrew woli osoby, której dotyczą. W takim bowiem przypadku ustawodawca posługuje się zwrotem "bez uprawnienia". W obecnie obowiązującym systemie prawa brak jest jednak regulacji reglamentujących przekazywanie za granicę dowodów stwierdzających tożsamość lub prawa majątkowe innej osoby. Do czasu wprowadzenia takiej regulacji norma zawarta w art. 275 § 2 ma charakter pusty. W szczególności nie stanowi takiego zakazu art. 1 ustawy z 29 listopada 1990 r. o paszportach (Dz. U. Nr 2, poz. 5 ze zm.). Przepis ten określa bowiem charakter prawny paszportu, nie można zaś z niego wyprowadzać zakazu przewozu, przenoszenia lub przesyłania paszportu za granicę przez inną osobę.
Przedmiot bezpośredniego działania
10. Co do pojęcia dokumentu stwierdzającego tożsamość - zob. tezy 6, 7, 9 i 10 do art. 274.
11. Przez dokument stwierdzający prawa majątkowe należy rozumieć każdy dokument, któremu na gruncie obowiązującego prawa przysługuje domniemanie, iż osoba w nim wskazana posiada określone prawa majątkowe. Takiego charakteru nie posiada dokument na okaziciela, nie stwierdza on bowiem praw majątkowych konkretnej osoby (por. J. Kędzierski, glosa..., s. 127 i n.).
12. "Bon towarowy nie jest rzeczą ruchomą w rozumieniu art. 278 § 1 k.k., a w szczególności nie jest środkiem płatniczym, jest natomiast dokumentem stwierdzającym prawa majątkowe w rozumieniu art. 275 § 1 k.k." (uchwała SN z 26 listopada 2003 r., I KZP 21/03, OSNKW 2004, nr 1, poz. 1). Czek lub blankiet czekowy, w zależności od jego charakteru i stosunku zobowiązaniowego, w zakresie którego został wystawiony, może być dokumentem stwierdzającym prawa majątkowe innej osoby (por. J. Skorupka, glosa..., s. 113, odmiennie R. Zawłocki (w:) Kodeks karny..., s. 698-699; wyrok SA w Katowicach z 1 marca 2001 r., II Aka 48/01, Prok. i Pr. 2002, nr 5, poz. 25).
13. Z uwagi na to, iż zgodnie z art. 115 § 9 za rzecz ruchomą uznano także "dokument uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej albo zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach albo stwierdzenie uczestnictwa w spółce", należy przyjąć, że kradzież lub przywłaszczenie takiego dokumentu stwierdzającego prawa majątkowe danej osoby wypełnia także znamiona odpowiednio art. 278 § 1 lub 284. Artykuł 275 odnosi się więc do tych w szczególności dokumentów stwierdzających prawa majątkowe, których nie wymieniono w art. 115 § 9 (por. wyrok SA w Białymstoku z 21 października 2001 r., II AKa 213/01, OSA 2002, z. 7, poz. 54; odmiennie uchwała SN z 21 października 2003 r., I KZP 33/03, OSNKW 2003, nr 11-12, poz. 96. Sąd Najwyższy podkreślił w tej uchwale, iż "karta uprawniająca do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego nie jest "rzeczą ruchomą" w rozumieniu art. 284 § 1 k.k.)". W kwestii kwalifikowania przestępstwa przywłaszczenia karty do bankomatu zob. też uwagi do art. 284.
Znamiona strony podmiotowej
14. Przestępstwo z art. 275 ma charakter umyślny. Za trafny należy uznać pogląd SA w Krakowie, iż w sytuacji, "gdy sprawca zaboru nie wiedział, że wśród zabieranych rzeczy znajduje się dowód osobisty, nie można uznać, że chciał ten dowód sobie przywłaszczyć. Jeśli zaś później dowód osobisty tak zabrany oddał pokrzywdzonemu przez pośrednika (odesłał, wyrzucił), dowodzi to braku zamiaru późniejszego przywłaszczenia go sobie" (wyrok SA w Krakowie z 4 kwietnia 1996 r., II AKa 61/96, KZS 1996, z. 5-6, poz. 58; por. też wyrok SA w Krakowie z 8 listopada 1995 r., II AKr 289/95, KZS 1995, z. 12, poz. 14; wyrok SA w Krakowie z 24 września 1992 r., II AKr 160/92, KZS 1992, z. 10, poz. 20).
Zagrożenie karą i środkami karnymi
15. Przestępstwo z art. 275 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2.
Zbieg przepisów ustawy
16. W zakresie kradzieży lub przywłaszczenia dokumentów stwierdzających prawa majątkowe innej osoby, a w rozumieniu art. 115 § 9, stanowiących rzecz ruchomą, kwalifikacja z art. 278 lub 284 wyłączy kumulatywną kwalifikację z art. 275.
17. Może nastąpić kumulatywna kwalifikacja z art. 275 § 1 oraz art. 267 § 1.
18. W przypadku kradzieży rzeczy ruchomej oraz równoczesnej kradzieży dokumentu, należy przyjąć kumulatywną kwalifikację (zob. uchwała SN z 20 kwietnia 1978 r., VII KZP 1/78, OSNKW 1978, nr 6, poz. 58; wyrok SN z 5 grudnia 1986 r., Rw 1090/85, OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 51).
19. Jeżeli sprawca kradzieży dokumentu następnie go używa, należy przyjąć, iż to drugie przestępstwo ma charakter przestępstwa współukaranego następczego, jako wykorzystanie owoców kradzieży, chyba że posługiwanie się cudzym dokumentem samodzielnie stanowi realizację innego jeszcze przestępstwa (np. oszustwa), wówczas należałoby przyjąć zbieg przestępstw (odmiennie na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., zob. K. Kubala, glosa do uchwały Izby Karnej SN z 18 sierpnia 1986 r., VI KZP 14/86). W każdym przypadku równoczesnego zaboru rzeczy ruchomej i dokumentu określonego w art. 275, możliwość kumulatywnej kwalifikacji uwarunkowana jest faktem istnienia po stronie sprawcy zamiaru zagarnięcia zarówno rzeczy ruchomej, jak i dokumentu. Zatrzymanie dokumentu, który sprawca znalazł wśród rzeczy pochodzących z kradzieży, nie można uznać za kradzież dokumentu, lecz co najwyżej za jego przywłaszczenie. W takim przypadku pomiędzy realizacją znamion z art. 275 a kradzieżą rzeczy ruchomej zachodzi realny zbieg przestępstw.
Tryb ścigania
20. Przestępstwo z art. 275 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 276.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest prawo do dysponowania dokumentem, a w dalszej kolejności możliwość korzystania ze środków dowodowych w postępowaniu wszczętym dla ich ochrony.
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
2. Przestępstwo z art. 276 ma charakter powszechny. Jego sprawcą nie może być wszakże osoba, która ma wyłączne prawo dysponowania dokumentem.
3. Nie można przyjąć prawa wyłącznej dyspozycji po stronie posiadacza dokumentu stwierdzającego tożsamość z uwagi na to, iż rzeczywistym właścicielem tego dokumentu jest państwo. Posiadacz dokumentu stwierdzającego tożsamość może być więc sprawcą przestępstwa z art. 276.
4. Prawo wyłącznej dyspozycji dokumentem wykluczone jest także w przypadku, gdy stwierdza on prawa więcej niż jednej osoby lub gdy inny podmiot posiada co najmniej prawo wglądu w określone dokumenty. Obowiązek udostępnienia dokumentu może wynikać na przykład z postanowienia dowodowego sądu czy też normy generalnej nakładającej obowiązek zachowania określonych dokumentów, odnoszących się do działalności gospodarczej lub uzyskiwanych dochodów.
Znamiona określające czynność sprawczą
5. Przestępstwo z art. 276 może przybrać postać:
a) zniszczenia,
b) uszkodzenia,
c) uczynienia bezużytecznym,
d) ukrycia lub
e) usunięcia
dokumentu, którym nie ma się prawa wyłącznie rozporządzać.
6. Zniszczenie dokumentu może odnosić się zarówno do nośnika zapisu stanowiącego treść dokumentu (zniszczenie substratu materialnego dokumentu np. poprzez spalenie kartki papieru), jak i zniszczenia samego zapisu (usunięcie zapisu komputerowego z nośnika). Zob. też teza 7 do art. 268 § 1.
7. Przez uczynienie bezużytecznym należy rozumieć także takie zmodyfikowanie dokumentu, iż nie może on nadal pełnić przypisanych mu funkcji w obrocie prawnym. Może to polegać na przekreśleniu dokumentu (np. weksla), naniesieniu niedopuszczalnych poprawek, wprowadzeniu oznaczeń podważających moc dowodową dokumentu, uczynieniu nieczytelnym podpisu wystawcy dokumentu (zob. J. Makarewicz, Kodeks..., s. 236).
8. Pojęcie uszkodzenia dokumentu obejmuje częściowe jego zniszczenie lub ograniczenie funkcji, jakie może on pełnić w obrocie prawnym.
9. Ukrycie dokumentu polega na utajnieniu miejsca jego przechowywania. W przypadku gdy na sprawcy ciąży obowiązek wyjawienia miejsca, w którym znajduje się dokument, niewykonanie tego obowiązku może być równoznaczne z jego ukryciem. Za ukrycie dokumentu można także potraktować odmowę wykonania obowiązku jego wydania osobie uprawnionej (por. wyrok SN z 9 sierpnia 2000 r., V KKN 208/00, OSNKW 2000, nr 9-10, poz. 84; J. Satko, glosa...). Nie stanowi natomiast realizacji znamion przestępstwa z art. 276 samo bezprawne posiadanie czy też posługiwanie się dokumentem, którym nie ma się prawa wyłącznie rozporządzać (por. wyrok SA w Gdańsku z 5 kwietnia 2000 r., II AKa 14/00, OSAG 2001, z. 1, poz. 2).
10. Usunięcie dokumentu obejmuje wszelkie czynności prowadzące do uczynienia go niedostępnym dla osoby uprawnionej, choćby znane było miejsce przechowywania tego dokumentu. Znamię usunięcia spełni wywiezienie dokumentu za granicę lub zamknięcie go w szafie pancernej. Usunięciem dokumentu będzie także pozbawienie nad nim władztwa dotychczasowego dysponenta. Jeżeli takiemu usunięciu towarzyszy zamiar przywłaszczenia, zaś dokument stwierdza tożsamość innej osoby lub też jej prawa majątkowe, uzasadniona jest kwalifikacja takiego usunięcia z art. 275 § 1 k.k. Trafne zatem jest stwierdzenie SA w Lublinie, iż: "nie pozostaje w sprzeczności z wykładnią językową stwierdzenie, że wyjęcie blankietu czeku spod władztwa właściciela i pozbawienie go tym samym możliwości dysponowania tym blankietem, przedstawia się jako "usunięcie dokumentu"" (wyrok z 14 sierpnia 2002 r., II AKa 186/02, OSA 2003, z. 2, poz. 9).
11. Trafnie podkreśla SN, iż: "Możliwość przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 276 k.k. w postaci ukrywania wskazanego tam dokumentu zachodzi bowiem jedynie wówczas, gdy wykazane zostanie, że on sam podjął działanie, w wyniku którego dokument, którym nie miał prawa wyłącznie rozporządzać, został ukryty przed osobą uprawnioną do dysponowania nim, czyli umieszczony w takim miejscu, o którym osoba ta nie wie lub do którego nie ma dostępu albo ma dostęp utrudniony lub uczynił to wspólnie z inną osobą albo z innymi osobami, ale nie wtedy, gdy dostrzega on jedynie, że inna osoba ma dany dokument i nie podejmuje działań uniemożliwiających jej ukrycie go, czyli nie reaguje na to" (wyrok z 22 maja 2002 r., V KKN 404/99, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 72).
12. Jeżeli znamiona czynności wykonawczej odnoszą się do wielu różnych dokumentów, można przyjąć, iż zachowania sprawcy stanowią jeden czyn zabroniony, o ile spełnione są warunki wynikające z art. 12.
Przedmiot bezpośredniego działania
13. Przedmiotem czynności wykonawczych wymienionych w art. 276 może być jakikolwiek dokument. O pojęciu dokumentu - zob. szerzej uwagi do art. 115 § 14.
14. Nie stanowi realizacji znamion czynu zabronionego z art. 276zniszczenie pieczątki, gdyż nie może być ona uznana za dokument w rozumieniu art. 115 § 14. Nie jest bowiem "przedmiotem, który samoistnie stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mogącej mieć znaczenie prawne. Pieczęć lub stempel mogą, w pewnych wypadkach, być użyte jako nośnik znaku będącego istotnym elementem dokumentu, samoistnie jednak nie stanowią dokumentu" (wyrok SN z 14 października 1991 r., II KRN 302/91, OSP 1992, z. 6, K 140). Trafnie podniósł także SN, iż "tablica rejestracyjna nie jest dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 k.k., a tym samym nie może też być przedmiotem przestępstwa z art. 276 k.k. Jako przedmiot będący rzeczą ruchomą, stanowiący własność określonej osoby, tablica rejestracyjna pojazdu może być natomiast przedmiotem innych czynów zabronionych np. przeciwko mieniu, w tym choćby kradzieży, przywłaszczenia, zniszczenia, czy paserstwa" (wyrok z 22 maja 2002 r., V KKN 404/99, OSNKW 2002, nr 9-10, poz. 72; zob. też wyrok z 14 października 1991 r., II KRN 302/91, OSP 1992, z. 6, poz. 140; postanowienie z 7 września 2000 r., I KZP 25/2000, Wokanda 2000, z. 11, s. 23, z aprobującą glosą M. Siwka: Palestra 2001, z. 5-6, s. 231-237; wyrok z 18 maja 2000 r., V KKN 80/2000, Prok. i Pr. 2000, nr 1, poz. 5; wyrok z 30 sierpnia 2000 r., V KKN 263/2000, LEX nr 50949; postanowienie z 19 marca 2003 r., III KKN 207/01, LEX nr 78408; wyrok z 10 kwietnia 2003 r., III KKN 203/01, LEX nr 77461; wyrok z 6 maja 2003 r., III KK 118/03, Prok. i Pr. 2003, nr 11, poz. 15; postanowienie z 12 grudnia 2003 r., II KK 211/03, OSNKW 2003, nr 1, poz. 2687).
Znamiona strony podmiotowej
15. Przestępstwo z art. 276 ma charakter umyślny.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
16. Przestępstwo określone w art. 276 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Z uwagi na wysokość górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Zbieg przepisów ustawy
17. Należy zgodzić się z R. Stefańskim, iż w przypadku realizacji znamion art. 276 nie zachodzi potrzeba powoływania w kumulatywnej kwalifikacji art. 268 § 1. Zniszczenie lub uszkodzenie dokumentu może bowiem polegać na usunięciu lub zmodyfikowaniu określonego zapisu informacji (Przestępstwo..., s. 79). Wydaje się jednak, iż zbieg przepisów powinien w takim wypadku być rozstrzygany na zasadzie konsumpcji, a nie specjalności.
18. W przypadku gdy dokument traktowany jest na zasadzie art. 115 § 9 za rzecz ruchomą, jego zniszczenie, uszkodzenie lub uczynienie niezdatnym do użytku powinno być kwalifikowane wyłącznie z art. 288.
19. Zniszczenie dokumentu uzyskanego na drodze kradzieży lub przywłaszczenia może zostać potraktowane jako współukarane przestępstwo następcze (odmiennie OSNKW 1986, nr 7-8, poz. 51, gdzie przyjęto w tym przypadku realny zbieg przestępstw, z tym że kradzież dokumentu połączona była z rozbojem; zob. też w ten sam sposób OSNKW 1978, nr 6, poz. 58).
Tryb ścigania
20. Przestępstwo z art. 276 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Art. 277.
Znamiona określające typ czynu zabronionego
Przedmiot ochrony
1. Przedmiotem ochrony jest pewność obrotu prawnego, w szczególności w zakresie obrotu nieruchomościami. Znaki graniczne mają podobną moc dowodową jak dokumenty i stanowią jeden ze środków ochrony praw majątkowych zapobiegając niepewności stanu prawnego.
2. Przestępstwo z art. 277 ma charakter abstrakcyjnego narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo. Dla jego popełnienia nie ma więc znaczenia, iż przebieg granic możliwy jest do odtworzenia za pomocą innych środków dowodowych (np. szczegółowych map czy zdjęć).
Znamiona strony przedmiotowej czynu zabronionego
Podmiot czynu zabronionego
3. Przestępstwo z art. 277 ma charakter powszechny. Jego sprawcą może być zarówno właściciel nieruchomości oznaczonej znakami granicznymi, geodeta, jak i osoba trzecia.
Znamiona określające czynność sprawczą
4. Przestępstwo z art. 277 polega na:
a) zniszczeniu,
b) uszkodzeniu,
c) usunięciu,
d) przesunięciu,
e) uczynieniu niewidocznymi,
f) fałszywym wystawieniu
znaków granicznych.
5. Zniszczenie znaku granicznego polega na jego fizycznej likwidacji w miejscu ustawienia. Usunięcie oznacza definitywne zabranie znaków granicznych z tego miejsca, a przesunięcie polega na umieszczeniu ich w innym miejscu. Uszkodzenie znaku granicznego musi polegać na ograniczeniu jego funkcji dowodowych.
6. Uczynienie niewidocznym znaku granicznego polega na takim jego zamaskowaniu, iż jego odnalezienie napotyka na istotne trudności w trakcie postępowania zmierzającego do odtworzenia przebiegu granic. Nie stanowi realizacji znamion czynu zabronionego z art. 277 proste przykrycie znaku granicznego gałęziami czy posadzenie wokół niego wysokich roślin. Uczynienie niewidocznym może natomiast polegać na zasypaniu znaku granicznego ziemią czy kamieniami.
7. Fałszywe wystawienie znaku granicznego może zostać dokonane zarówno przez osobę szczególnie upoważnioną do wystawiania znaków granicznych, jak też przez każdą inną osobę. Polega ono na takim umiejscowieniu znaku granicznego, które ma sugerować przebieg granicy niezgodnie z obowiązującym w chwili wystawienia znaku stanem prawnym, nawet gdyby w następstwie stosownego postępowania doszło potem do skorygowania przebiegu granic i przesunięcia znaków.
Przedmiot bezpośredniego działania
8. Przedmiotem czynności wykonawczych wymienionych w art. 277 jest znak graniczny. Pod tym pojęciem należy rozumieć znaki graniczne, o których mówi art. 152 k.c. oraz art. 29 i n. ustawy z 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 40, poz. 2027).
9. Zgodnie z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministrów Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z 14 kwietnia 1999 r. w sprawie rozgraniczania nieruchomości (Dz. U. Nr 45, poz. 453) pod pojęciem znaku granicznego rozumie się "znak z trwałego materiału, umieszczony w punkcie granicznym (określającym przebieg nieruchomości) lub trwały element zagospodarowania terenu znajdujący się w tym punkcie".
10. Znakiem granicznym są również znaki określające przebieg granicy państwa, o których mowa w art. 4 ustawy z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 226, poz. 1944 ze zm.).
11. Nie stanowią znaków granicznych w rozumieniu art. 277 znaki ustawione samodzielnie przez właściciela gruntu (zob. M. Siewierski (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny..., teza 2 do art. 269) ani też znaki komunikacyjne czy wodne.
Znamiona strony podmiotowej
12. Przestępstwo z art. 277 ma charakter umyślny.
Zagrożenie karą i środkami karnymi
13. Przestępstwo z art. 277 zagrożone jest grzywną, karą ograniczenia wolności od miesiąca do roku lub pozbawienia wolności od miesiąca do lat 2. Z uwagi na wysokość górnej granicy zagrożenia karą pozbawienia wolności dopuszczalne jest stosowanie warunkowego umorzenia postępowania.
Tryb ścigania
14. Przestępstwo z art. 277 ścigane jest z oskarżenia publicznego.
Skorowidz
liczby oznaczają artykuły
A
aborcja
zob. przerwanie ciąży
adopcja253 § 2
afekt148 § 4
akcja ratownicza172
akt religijny
przeszkadzanie 195 § 2
alimenty
uchylanie się 209
alkohol
dostarczanie małoletniemu 208
nakłanianie 208
rozpijanie małoletniego 208
ułatwienie spożycia 208
zob. też stan nietrzeźwości
amunicja
czynienie niezdatnym 360
nieostrożne obchodzenie 354
nieumyślna utrata 359
niszczenie 360
posiadanie 263 § 2
przekazywanie osobie nieuprawnionej 263 § 3
samowolna dyspozycja 358 § 1
uszkadzanie 360
utrata 263 § 4
wyrabianie, handel 263 § 1
areszt
niepowrócenie na czas 242 § 2
wojskowy 322, 329, 330
atak 122 § 1
automat bankomatowy 278 § 5
automatyczne przetwarzanie danych informatycznych 268a
B
badania
nad stosowaniem środków masowej zagłady 121
nad wytwarzaniem środków masowej zagłady 121
bandera
niszczenie 137
usuwanie 137
uszkadzanie 137
znieważenie 137
banknot
zob. środki płatnicze
bezbronność
kradzież 280 § 1
kradzież rozbójnicza 281
krótkotrwałe użycie cudzego pojazdu 289 § 3
bezpieczeństwo
powszechne 163-172
w komunikacji 173-180, 269
w pracy 220
zob. też niebezpieczeństwo
bezradność
wykorzystanie w celach seksualnych 198
biegły
fałszywa opinia 233 § 4
nadzwyczajne złagodzenie kary, odstąpienie 233 § 5
przemoc wobec 245
bigamia206
blankiet 270 § 2
błąd
zob. wprowadzenie w błąd
bójka158
z użyciem broni palnej, noża lub innego niebezpiecznego przedmiotu 159
ze skutkiem ciężkiego uszczerbku 158 § 2
ze skutkiem śmiertelnym 158 § 3
brat
obcowanie płciowe 201
broń
handel 263 § 1
nieostrożne obchodzenie 354
nieumyślna utrata 359
niszczenie, uszkadzanie, czynienie niezdatnym 360
posiadanie 263 § 2
przekazywanie osobie nieuprawnionej 263 § 3
samowolne dysponowanie 358 § 1
udostępnienie 263 § 3
utrata 263 § 4
w związku z dezercją 339 § 2
napaścią na przełożonego 345 § 3
wyrabianie 263 § 1
ze skutkiem śmiertelnym 354 § 2
broń palna
bójka 159
pobicie człowieka 159
czynna napaść na funkcjonariusza publicznego lub osobę przybraną mu do pomocy 223
rozbój 280
zabójstwo 148 § 2
C
capstrzyk 323 § 3
cel
społeczny 212 § 3, 216 § 4, 323 § 3
osiągnięcie korzyści majątkowej - zob. korzyść majątkowa
wyniszczenie grupy 118 § 1 i 2
choroba
nieuleczalna 156 § 1 pkt 2
długotrwała 156 § 1 pkt 2
realnie zagrażająca życiu 156 § 1 pkt 2, 161 § 2
weneryczna 161 § 2
psychiczna 156 § 1 pkt 2, 198
ciężka nieuleczalna 161 § 2
niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia wielu osób, mienia w wielkich rozmiarach 165 § 1
zakaźna 161 § 2
zawodowa 221
ciąża
zob. przerwanie ciąży
ciężki uszczerbek na zdrowiu118 § 1, 123, 140, 156, 158, 160, 162 § 1, 163 § 3 i § 4, 165 § 3, 165 § 4, 166 § 3, 173 § 3 i 4, 177 § 2, 185 § 2, 220 § 1, 252 § 2, 254 § 2, 354 § 2, 355 § 2
cudzoziemiec
zaciąg do służby wojskowej 142 § 1 i 2
cześć cielesna212-217
cześć religijna196
chorągiew137
czynna napaść
na Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 135
na głowę obcego państwa 136 § 1
akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego 136 § 1
na osobę należącą do personelu dyplomatycznego 136 § 2
urzędnika konsularnego 136 § 2
na funkcjonariusza 233
na przełożonego 345, 348
czynna służba wojskowa 144
czynność seksualna
doprowadzenie przemocą, groźbą, podstępem 197 § 2
z osobą niemającej zdolności rozpoznania znaczenia czynu 198
z osobą niemającej zdolności pokierowania swoim postępowaniem 198
krytyczne położenie 199
stosunek zależności 199
z małoletnim 200
czynny udział w zbiegowisku254
czynny żal
bezpieczeństwo powszechne 169
dezercja 340
fałszywe zeznania 233 § 5 pkt 2
katastrofa 176
kradzież 295
impulsów 295
niezawiadomienie o przestępstwie 240 § 2
niszczenie, uszkadzanie mienia 295
obrót gospodarczy 296 § 5, 297 § 3, 298 § 2, 299 § 8, 307
oszustwo 295
paserstwo 295
przywłaszczenie 295
szpiegostwo 131
uchylanie się od służby zastępczej 146
zabór pojazdu 295
zakładnik 252 § 4
zamach 131
zorganizowana grupa, związek 259
D
dane
informatyczne 165 § 1 pkt 4, 268a § 1, 269, 269a, 269b, 287 § 1
mające wpływ na prawo do świadczeń albo ich wysokość 219
zakłócanie w automatycznym gromadzeniu 269
darowizna 300
degradacja 324, 327-328, 332
dezercja
służba zastępcza 104, 145 § 3, 146, 147
z innymi żołnierzami 339 § 2
z bronią 339 § 2
za granicę 339 § 3
dobrowolny powrót (czynny żal) 340
dezinformacja132
dłużnik 301, 308
dobro
istotne, chronione prawem 326 § 2
kultury 125, 126, 294 § 2, 295
dokument
blankiet 270 § 2
nierzetelny - zob. oszustwo kapitałowe
niszczenie, uszkadzanie, czynienie dokumentu bezużytecznym 276
podrabianie 270, 297, 310
przerobienie 123
poświadczający nieprawdę 297
poświadczenie nieprawdy przez funkcjonariusza 271, 273
przepadek 316
przerabianie 270, 297
przewożenie, przenoszenie, przesyłanie za granicę, przygotowanie 275 § 2
puszczanie w obieg 310 § 1, 312
stwierdzający tożsamość 274, 275
uprawniający do otrzymania sumy pieniężnej 310
używanie podrobionego, przerobionego 270
wiarygodność 270-277
wprowadzenie w błąd 272, 273
wyborczy 248 pkt 2 i 3, 249 pkt 4
zawierający obowiązek wypłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach 310
stwierdzenie uczestnictwa w spółce lub z pieniędzy 310
zob. też papiery wartościowe
dokumentacja
choroby zawodowej 221
nieprowadzenie dokumentacji działalności gospodarczej 303 § 1 i 2
nierzetelna 303 § 1 i 2
wyborcza 248
wypadku przy pracy 221
związana z obrotem papierami wartościowymi 311
dom
wdarcie się do cudzego domu 193
doprowadzenie
do targnięcia na własne życie - zob. samobójstwo
kobiety ciężarnej do przerwania ciąży - zob. przerwanie ciąży
doprowadzenie do obcowania płciowego
groźbą bezprawną 197 § 1
podstępem 197 § 1
przemocą 197 § 1
przez nadużycie stosunku zależności 199
przez wykorzystanie krytycznego położenia 199
wykorzystując bezradność 198 § 1
wykorzystując brak zdolności do rozpoznania znaczenia czynu 198 § 1
wykorzystując brak zdolności pokierowania swoim postępowaniem 198 § 1
z małoletnim 200
ze szczególnym okrucieństwem 197 § 3
zob. też obcowanie płciowe
dostarczanie
napojów alkoholowych małoletniemu 208
zob. dokument podrobiony, przerobiony 123
dowód
fałszywy z zeznań, opinii, tłumaczenia 233 § 1
tożsamości - zob. dokument stwierdzający tożsamość
tworzenie fałszywych dowodów 235
zatajanie dowodu niewinności 236
dowódca 321, 326, 331, 333, 336,
zob. też ściganie na wniosek dowódcy
dozór
wobec żołnierza 334 § 2
droga publiczna
zob. stan nietrzeźwości
drzewo
wyrąb 290
dyplomata
zob. czynna napaść
dyscyplina wojskowa
zob. zasady dyscypliny zawodowej 333, 336
dyscyplinarne przewinienie234, 235, 236
dyskryminacja
zob. przynależność narodowa, etniczna, rasowa, polityczna
działalność
gospodarcza
zagrażająca środowisku 188
zakaz prowadzenia 244
zmuszanie do zaprzestania 282
obcego wywiadu 130
zob. też informacja
zob. też dokumentacja
działania
lecznicze 157a § 2
zbrojne 122, 123, 123, 126
działanie
na rozkaz 318
na szkodę interesu publicznego 231
na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej 129
na szkodę wierzycieli 302
obcego wywiadu 130, 131
w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 296 § 2, 327 § 2
w celu zapobieżenia niebezpieczeństwa 172
w porozumieniu z innymi osobami 242 § 4, 264 § 2, 299 § 5
wspólnie z innymi żołnierzami 339 § 2, 343 § 2, 345 § 2, 346 § 2
z obawy przed odpowiedzialnością karną 239 § 3
ze szczególnym okrucieństwem 197 § 3, 247 § 2
zob. też nieumyślne działanie
dzieciobójstwo149
dziecko
przymusowe odebranie 118 § 2
rozstrój 157a
uszczerbek ciała 157a
zob. też adopcja, przerwanie ciąży
E
egzekucja
udaremnianie 300-301
eksperyment
poznawczy na jeńcach 123 § 2
eksplozja
materiałów łatwopalnych 163 § 1 pkt 3
wybuchowych 163 § 1 pkt 3
energia
gwałtowne wyzwolenie 163 § 1 pkt 3, 165 § 1 pkt 3
jądrowa 163 § 1 pkt 4
kradzież 278 § 5
epidemiologiczne zagrożenie165 § 1 pkt 1, 168
etniczna grupa
nienawiść na tle różnic 256
przemoc 119
groźba 119
wyniszczenie 118
znieważenie 257
eutanazja
zob. zabójstwo na żądanie
elektroniczne zabezpieczenie267 § 1
elektroniczny instrument płatniczy297
F
fałszywa opinia 233
fałszowanie
znaków granicznych 277
zob. też podrabianie
fałszywe
dowody 235
oskarżenie 234
oświadczenie 233 § 6
wiadomości mające istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej 132
zeznania 233
zob. też biegły, tłumacz
farmaceutyczne środki
wprowadzanie do obrotu 165 § 1 pkt 1
wyrabianie 165 § 1 pkt 1
faszyzm
zob. totalitaryzm
fizyczne znęcanie
zob. znęcanie
flaga państwowa 126 § 2, 137
funkcja publiczna 228, 229, 230a
ujawnienie informacji 266
ujawnienie tajemnicy państwowej 265
funkcjonariusz publiczny
czynna napaść 223
naruszenie nietykalności cielesnej 222
podawanie się za 227
poświadczenie nieprawdy 271, 272
przekroczenie uprawnień 231
ujawnienie tajemnicy służbowej 266
wprowadzenie w błąd 227
wymuszanie czynności prawnej służbowej 224 § 2
zaniechania czynności prawnej służbowej 224 § 2
znęcanie nad osobą pozbawioną wolności 247
w celu uzyskania określonych zeznań, wyjaśnień, informacji lub oświadczenia 246
znieważanie 226
zob. też korzyść
G
gaz
uszkodzenie urządzeń dostarczających 165 § 1 pkt 3
głosowanie
korzyść majątkowa lub osobista za głosowanie w określony sposób 250a
odstąpienie karty do głosowania 248 pkt 5
powstrzymywanie 250
pozyskanie karty do głosowania 248 pkt 5
przeszkadzanie 249
tajność 251
wywieranie wpływu 250
zmuszanie 250
głowa obcego państwa
napaść na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 136 § 1
znieważenie 136 § 3
godło 137
gotówka
transakcje w okolicznościach wzbudzających podejrzenie 299 § 2
granica
ostatecznej potrzeby 319 § 2
zob. też przekroczenie granicy
Gromadzenie
zob. dane, informacje
zob. korzyść majątkowa
Groźba119, 128 § 3
funkcjonariusza publicznego 246
popełnienia przestępstwa 190 § 1
przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej przy użyciu groźby 264 § 2
przy przejęciu statku wodnego lub powietrznego 166 § 1
udaremniająca odbycie zgromadzenia, zebrania, przechodu 260
w celu przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowej 346
doprowadzenia do obcowania płciowego 197
osiągnięcia korzyści majątkowej 282
przejęcia statku wodnego lub powietrznego 166
uprawiania prostytucji 203
wywarcia wpływu na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 128 § 3
zmuszenia do określonego działania 191 § 1
przełożonego do przedsięwzięcia, zaniechania czynności służbowej 346
zob. też wywarcie wpływu, wybory
grób
ograbianie 262 § 2
grupa
mająca na celu popełnienie przestępstwa 258, 259
znieważanie 257
grupa narodowa
groźba 119 § 1
przemoc 119 § 1
wyniszczenie 118
gwałt
w celu przejęcia statku 166
zob. też obcowanie płciowe
gwarancja kredytowa 297 § 1
H
handel
amunicją 263 § 1
bronią 263 § 1
ludźmi 253 § 1
niebezpiecznymi środkami 171
higiena pracy220
I
impulsy telefoniczne
uruchomienie na cudzy rachunek 285
Informacja
mające znaczenie dla nabycia, zbycia papierów wartościowych 311
dla zawarcia przetargu 305 § 2
niszczenie 268
nośnik 269 § 2
o operacji finansowej 299 § 3
ochrona 265-269b
ujawnianie 266
uszkadzanie 268
uzyskiwanie 267
wykorzystywanie 266 § 1
zmienianie 268
zob. też tajemnica państwowa, system informatyczny, dane in-formatyczne
inna czynność seksualna
zob. czynność seksualna
inspekcja pracy
udaremnianie wykonania czynności służbowej 225 § 2
utrudnianie wykonania czynności służbowej 225 § 2
instytucja
finansowa lub kredytowa 299 § 2-4
na rzecz której dokonywany jest przetarg 305 § 1
państwowa 222-231
pomawianie 212, 213, 214
powoływanie się na wpływy w instytucji 230
samorządowa 222-231
zmuszenie do określonego zachowania 252 § 1
zob. też korzyść majątkowa
interes
prawnie chroniony 266 § 2
prywatny 231
publiczny 231
służby wojskowej 362
społeczny 213 § 2
istotna szkoda
zob. szkoda
J
jednostka
gospodarcza 301
organizacyjna dysponująca środkami publicznymi 230, 230a
niemająca osobowości prawnej 212, 296, 303 § 1, 304
prowadząca działalność gospodarczą 296a, 297
sił zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej 140
wojskowa 323 § 1 pkt 2 i 4, 232 § 4, 336 § 3, 338 § 1, 339 § 1
K
kabel podmorski 288 § 3
kalectwo 165 § 1, 158 § 1
kandydat
na żołnierza zawodowego 323 § 3
w wyborach 248
kapitał
dokument uprawniający do otrzymania wypłaty 310 § 1
kara
nadzwyczajne złagodzenie 146, 147, 150 § 2, 169 § 2 i 3, 176 § 2, 222 § 2, 233 § 5, 237, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295, 299 § 8, 307, 310 § 3, 319 § 2, 320, 340, 344 § 2
odroczenie wykonania żołnierzowi 336
odstąpienie od wymierzenia 146, 147, 150 § 2, 216 § 3, 217 § 2, 222 § 2, 233 § 5, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295 § 3, 307 § 1, 320, 344 § 2
aresztu wojskowego 322, 329, 330
dyscyplinarna 321, 331, 333 § 1
kara ograniczenia wolności stosowana do żołnierza
ustawowy wymiar 323
zamiast kary aresztu 330
karny zakład
przeznaczony do odbywania kary aresztu 322 § 3
zezwolenie na czasowe opuszczenie 242 § 2 i 3
kary cielesne 124
karne środki
zob. środki karne
katastrofa w komunikacji
sprowadzenie 173, 176, 178
niebezpieczeństwa 174, 176, 178
zob. też wypadek w komunikacji
kazirodztwo 201
kobieta ciężarna
zob. przerwanie ciąży
komisja międzynarodowa
niedopuszczalne użycie znaków w czasie działań wojennych 126
komputerowy
nośnik 268 § 2
program 269b § 1, 278 § 2, 293 § 1
system 269a, 269b § 2
komunikacja
zob. bezpieczeństwo w komunikacji
konstytucyjny organ
zob. organ
konsul
zob. urzędnik konsularny
konwersja wartości dewizowych 299 § 2
korpus
chorążych 325 § 1
oficerów 325 § 1
podoficerów 325 § 1
korupcja
zob. korzyść majątkowa
korzyść
majątkowa
w związku z organizowaniem adopcji dzieci 253 § 2
z uzyskaniem cudzego programu komputerowego 278 § 2
z doprowadzenia do rozporządzenia mieniem 282, 286
zaprzestaniem działalności gospodarczej 282
z przetwarzaniem danych informatycznych 287 § 1
z nadużyciem udzielonych uprawnień 296 § 2
z niedopełnieniem ciążącego obowiązku 296 § 2
z przenoszeniem wartości dewizowych przestępnego pochodzenia 299 § 6
z przetargiem publicznym 305 § 1
z użyciem pojazdu przez żołnierza 362
z nakłanianiem do prostytucji 204
majątkowa lub osobista
w związku z funkcją kierowniczą 296a
z pełnieniem funkcji publicznej 228, 231 § 4, 229, 231, 271
z prawem do głosowania 250a
z profesjonalnymi zawodami sportowymi 296b
za pośrednictwo w załatwieniu sprawy 230, 230a
przyjęcie 228, 230, 231 § 4, 299 § 6, 302 § 3
udzielenie 229, 302 § 2
w celu ułatwienia pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 264a
wierzyciela 302 § 2 i 3
przy orzekaniu degradacji 327 § 2
kościół
zob. akt religijny
kradzież
dokumentu tożsamości 275 § 1
drzewa z lasu 290
energii 278 § 5
karty 278 § 5
na szkodę osoby najbliższej 278 § 4, 279 § 2
programu komputerowego z bronią 280 § 2
rozbójnicza 281
rzeczy ruchomej 278 § 1
z doprowadzeniem do nieprzytomności 280
z nożem 280 § 2
z użyciem bezbronności 280
przemocy 280
z włamaniem 279
kredyt 297 § 1
zob. też instytucja finansowa lub kredytowa
krytyczne położenie 199, 203
krótkotrwały zabór pojazdu mechanicznego289
kuplerstwo
zob. prostytucja
kurator wojskowy 334 § 2
L
las 290
lawina
zob. obsunięcie się śniegu
lądowy ruch
zob. ruch lądowy
lecznicze działania 157a § 2
leczniczy zabieg192
lekarski zabieg157 § 2, 162 § 2
lekkomyślne działanie 301 § 3
lichwa
zob. świadczenie niewspółmierne
lista
głosujących 248 pkt 1 i 2
kandydujących 248 pkt 1 i 2
z podpisami obywateli zgłaszających kandydatów 248 pkt 6
lokal 193
ludność cywilna terenów okupowanych123
zob. też grupa
ludobójstwo
zob. wyniszczenie
Ludzkie prochy262 § 1
Ludzkość
zob. przestępstwa przeciwko pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne
Ł
Łapownictwo
zob. korzyść majątkowa, majątkowa lub osobista
Łożenie na utrzymanie 209
M
magnetyczne zabezpieczenie 267 § 1
majątkowa korzyść
zob. korzyść majątkowa
majątkowa szkoda
zob. szkoda majątkowa
małoletni
inna czynność seksualna wobec 200
nakłanianie do prostytucji 204 § 3
obcowanie płciowe z 200, 199 § 2 i 3
porzucenie 210
rozpijanie 208
treści pornograficzne 202
ułatwianie prostytucji 204 § 3
uprowadzenie 211
zapobieganie demoralizacji 213 § 2
zatrzymanie 211
znęcanie się 207 § 1
ze szczególnym okrucieństwem 207 § 2
zob. też pornografia
małżeństwo 206
materiały
jądrowe 184
łatwopalne 163 § 1 pkt 3
radioaktywne 171
wybuchowe 148 § 1 pkt 4, 163 § 1 pkt 3, 354, 358, 359, 360
matka 149, 157a § 3
mienie278-298, 305
nieruchome 299
rozporządzenie 282, 286
ruchome 299
w wielkich rozmiarach 163, 165, 171-173
wojskowe 358-363
zamach na 254, 282
znaczna szkoda 355, 360 § 2
znacznej wartości 167 § 1, 289 § 2, 292 § 2, 294
mieszkanie 193
międzynarodowa
komisja 126
organizacja 126, 228 § 6, 229 § 5, 230, 230a
międzynarodowe
prawo 120-126, 141 § 2, 142 § 2, 216
zwyczaje 136 § 1
moc obronna Rzeczypospolitej Polskiej
osłabienie 140
morze
rabunek na 170
motywacja
zasługująca na szczególne potępienie 148 § 1 pkt 3
N
nabywanie
papierów wartościowych 311
rzeczy uzyskanej z czynu niedozwolonego 291-295
środków masowej zagłady 121
środków walki 121
urzędowego znaku wartościowego 313 § 2
nabywca 296a
zob. też nabywanie
nadużycie
stosunku zależności 199, 250
swoich uprawnień 326 § 2
udzielonych uprawnień 296
w związku z wyborami lub referendum 248
nadzór
nad bronią 359
nad małoletnim 211
nad osobą nieporadną 211
organ nadzoru 299 § 2
nadzwyczajne złagodzenie kary
zob. kara
najbliższa osoba
niełożenie na utrzymanie 209 § 1
obawa przed grożącą odpowiedzialnością karną 233 § 3, 236 § 2, 239 § 3, 240 § 3
ukrywanie 239 § 2
znęcanie się nad 207
zob. też popełnienie przestępstwa
najemna służba141 § 2, 142 § 2
nakłanianie do
prostytucji 204 § 1
przerwania ciąży 152 § 2
spożycia napoju alkoholowego 208
namowa
do targnięcia się na własne życie 151
napastnicza wojna 117
napaść na
akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego 136 § 1
funkcjonariusza publicznego 223
głowę państwa obcego 136 § 1
osobę personelu dyplomatycznego 136 § 2
Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 135 § 1
przełożonego przez żołnierza 345
urzędnika konsularnego 136 § 2
napój alkoholowy 208
naprawienie
kabla podmorskiego 288
szkody 295, 296 § 5, 307
narażenie na
bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego usz-czerbku na zdrowiu pracownika 220
ciężki uszczerbek na zdrowiu 158, 160 § 1
naruszenie czynności ciała 158
niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych uprawnionego 209
utratę życia 158, 160 § 1, 162 § 1
zarażenie chorobą realnie zagrażającą życiu 161 § 2
weneryczną 161 § 2
ciężką chorobę nieuleczalną 161 § 2
wirusem HIV 161
zakaźną 161 § 2
naród 133
naruszenie
czynności narządu 157, 354
nietykalności cielesnej 216 § 3, 217 § 1 i 2, 257
biegłego 245
funkcjonariusza 222
oskarżonego 245
oskarżyciela 245
świadka 245
tłumacza 245
podwładnego
przez żołnierza 351
praw pracownika 218
prawa międzynarodowego 123-126
przepisów o ubezpieczeniu społecznym 219
ustawy 152 § 1 i 2
regulujących tok służby 356 § 1
tajności głosowania 251
zasad bezpieczeństwa w komunikacji 177 § 1, 355
dyscypliny wojskowej 333 § 2, 336 § 2
narzędzia
pomiarowe 315
probiercze 315
zob. też przepadek
nawiązka212 § 3, 216 § 4, 290 § 2
nawoływanie do
nienawiści na tle różnic 256
przestępstwa 119 § 2
skarbowego 255 § 1
wszczęcia wojny 117 § 3
występku 255 § 1
zbrodni 255 § 2
niebezpieczeństwo
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 220 § 1 i 2
dla mienia w wielkich rozmiarach 165, 171 § 1 i 2, 172, 176 § 2
dla zdrowia 213 § 2
dla życia 213 § 2
zdrowia wielu osób 165, 166 § 2, 171 § 1 i 2, 172, 176 § 2
katastrofy 164, 174, 176 § 1
powstania szkody 356 § 1
uchylenia 157a § 2, 169, 220 § 3
uszkodzenia pojazdu 289 § 2
utraty pojazdu 289 § 2
utraty życia 158 § 1, 160, 162, 230
niebezpieczny
przedmiot 159, 223, 280 § 2, 345 § 3
niedopełnienie obowiązku
przez funkcjonariusza 231
przez osobę obowiązaną 296
odpowiedzialną za bezpieczeństwo i higienę pracy 220
w zakresie ochrony nad bronią 359
amunicją 359
materiałem wybuchowym 359
środkiem walki 359
niekorzystne rozporządzenie mieniem 286 § 1
nielegalne przekroczenie granic 264 § 2
niełożenie na utrzymanie 209
nieostrożne obchodzenie z
amunicją 354
bronią wojskową 354
materiałem wybuchowym 354
środkiem walki 354
niepodleganie karze 131, 157a § 3, 160 § 4, 169 § 1, 176 § 1, 220 § 3, 229 § 6, 230a § 3, 233 § 3, 236 § 2, 239 § 2, 240 § 3, 252 § 4, 259 § 5, 296 § 5, 296a § 5, 296b § 4, 297 § 3, 298 § 2, 299 § 8
niepodległość Rzeczypospolitej Polskiej 127
nieporadna osoba
zob. osoba nieporadna
nieposłuszeństwo
żołnierza 319 § 1
niepowrócenie
do aresztu 242 § 2
do zakładu karnego 242 § 2 i 3
nieprawdziwe
dane 219
informacje 311
nieprowadzenie dokumentacji303
nierzetelna dokumentacja 303
niestosowanie się do orzeczonego przez sąd zakazu244
nietrzeźwość
zob. stan nietrzeźwości
nietykalność cielesna
zob. naruszenie nietykalności cielesnej
nieudzielanie pomocy 162 § 1
nieumyślna utrata broni palnej lub amunicji 263 § 4, 359
nieumyślne
działanie 156 § 2, 157 § 3, 160 § 3, 163 § 2, 164 § 2, 165 § 2, 173 § 2, 174 § 2, 177 § 1, 181 § 4 i 5, 182 § 2, 183 § 4, 156 § 2, 157 § 3, 160 § 3, 163 § 2, 164 § 2, 165 § 2, 173 § 2, 174 § 2, 184 § 3, 186 § 3, 187 § 2, 220 § 2, 231 § 3, 296 § 4
spowodowanie śmierci 155
ujawnienie informacji 265 § 3
niewspółmiernie świadczenie
zob. świadczenie niewspółmierne
niewykonywanie zarządzenia sądu 244
niezawiadomienie
o czynie niedozwolonym 240
o wypadku przy pracy 221
niezdolność do
należytego pojmowania przedsiębranego działania 286 § 1
pełnienia służby wojskowej 147, 320
pracy w zawodzie 156 § 1 pkt 2
niezgodne z prawdą prowadzenie dokumentacji303
niszczenie
amunicji 360
bandery 137
broni 360
chorągwi 137
cudzej rzeczy 288 § 1 i 2
danych informatycznych o szczególnym znaczeniu 269 § 1
dobra kultury 125
dokumentów 276
działalności gospodarczej 303 § 1-3
dostępu do danych informatycznych 268a § 1 i 2
flagi 137
godła 137
materiału wybuchowego 360
nośnika informacji 269 § 2
obiektu o znaczeniu obronnym 140 § 1
prawnie chronionego terenu 187
obiektu 187
protokołu wyborczego, referendalnego 248 pkt 3
roślin 181 § 2 i 3
składników swojego majątku 300 § 1 i 2
sztandaru 137
środka walki 360
urządzenia o znaczeniu obronnym 140 § 1
służącego do automatycznego przetwarzania, gromadzenia, przekazywania danych informatycznych 269 § 2
nawigacyjnego 167 § 2
zapisu istotnej informacji 268
znaków granicznych 277
znaku państwowego 137
zwierząt 181 § 2 i 3
zob. też wyniszczenie, zniszczenie
nóż 159, 223, 280 § 2, 345 § 3
O
obawa
odpowiedzialności karnej 233 § 3, 236 § 2, 239 § 3, 240 § 3
uzasadniona przed spełnieniem groźby 190 § 2
obca organizacja wojskowa 141 § 1, 142 § 1
obce
państwo 129, 136, 137 § 2, 138
wojsko 141 § 1, 142 § 1
obciążenie składników swojego majątku
zob. też zaspokojenie wierzyciela
obcowanie płciowe
zob. doprowadzenie do obcowania płciowego
obcy wywiad
działalność 130 § 1 i 2
gromadzenie, przetwarzanie informacji 130 § 3
kierowanie 130 § 4
organizowanie 130 § 4
udzielenie informacji 130 § 2
obiekt
budowlany 186 § 2, 188
chroniony bezprawnie 123 § 2
niebroniony 122 § 1
o wartości przyrodniczej 187
o znaczeniu obronnym 140
obietnica korzyści majątkowej lub osobistej
zob. korzyść majątkowa lub osobista
obniżenie stopnia wojskowego324 § 1 pkt 1, 325, 328, 332
obowiązek
działania
opieki 160 § 2, 209 § 1
powiadomienia 297
służbowy 222 § 1, 223, 226 § 1, 345, 348
służby wojskowej 143, 145 § 1
szczególny 179, 171 § 2, 183 § 3, 184 § 2, 186, 247 § 3, 296 § 1, 299 § 2, 304
troszczenia 210 § 1
wynikający ze służby wojskowej 341, 342, 356, 359
obowiązki
funkcjonariusza 231, 247 § 3
pracodawcy 220, 221
służbowe 136 § 2, 145 § 2 i 3, 336 § 3
wojskowe w obcym wojsku 141 § 1
w zakazanej przez prawo międzynarodowe wojskowej służbie najemnej 141 § 2
obraza uczuć religijnych 196
obrażenia ciała 177 § 1, 355 § 1
obronność 269 § 1
zob. też przestępstwa przeciwko obronności 140-147
obrzęd
religijny 196
żałobny 195 § 2
obsunięcie się
skał 163 § 1 pkt 2
śniegu 163 § 1 pkt 2
ziemi 163 § 1 pkt 2
obszar okupowany 123 § 1 pkt 4, 125 § 1
obywatel polski
obowiązki wojskowe 141
zaciąg do służby 142
ochrona
amunicji 359
broni 359
gatunkowa 181 § 3
informacji - zob. przestępstwa przeciwko ochronie informacji
materiałów wybuchowych 359
międzynarodowa 123 § 1 pkt 4, 136 § 1
środków walki 359
środowiska 225
terenu 181 § 2, 188
ochronny znak 126 § 2
odbywanie kary za skazanego239 § 1
odmowa
pełnienia służby wojskowej 341 § 1
zastępującej służbę wojskową 145 § 1 pkt 1
ponownego przyjęcia do pracy 218 § 2
wykonania obowiązku 341 § 1, 145 § 1 pkt 1
wykonania rozkazu 343, 344 § 1
zeznań - zob. prawo odmowy zeznań
odpady 183
odroczenie
służby wojskowej 143
wykonania kary pozbawienia wolności 336
odstąpienie
od udziału w zorganizowanej grupie albo związku 259
od wymierzenia kary 146, 147, 150 § 2, 216 § 3, 217 § 2, 222 § 2, 233 § 5, 237, 239 § 3, 250a § 4, 264a § 2, 295, 307 § 1, 320, 331, 344 § 2
odszkodowanie
z tytułu umowy ubezpieczenia 298 § 1
odurzający środek 178 § 1, 178a, 179, 180, 357 § 1
odznaka wojskowa 126 § 2, 326 § 1
oficerowie 338 § 4
ogłoszenie orzeczenia 244
ograbienie zwłok 262 § 2
ograniczenie w prawach 194
okoliczności
istotne 305 § 2
niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy 233 § 5 pkt 1
popełnionego czynu 131, 259
przestępstwa 229 § 6, 230a § 3, 250a § 4, 296a, 296b, 325 § 2, 327 § 2
szczególnie niebezpieczne 165 § 1 pkt 5
towarzyszące 292
wyłączające odpowiedzialność karną 213, 318, 319
natychmiastowego przeciwdziałania 319 § 1
okoliczność
mająca znaczenie prawne 271
zob. też towarzyszące okoliczności
okrucieństwo
szczególne
przy zabójstwie 148 § 2 pkt 1
przy obcowaniu płciowym 197 § 3
przy innej czynności seksualnej 197 § 3
podczas znęcania 207 § 3
nad osobą pozbawioną wolności 247 § 2
nad podwładnym 352 § 2
w traktowaniu 123 § 2
opieka
zob. obowiązek opieki
opinia
dowódcy jednostki 336 § 3
jako dowodu w postępowaniu 233 § 4 i 5
publiczna 212 § 1
opuszczenie
aresztu śledczego 242 § 2
jednostki 338-340
wyznaczonego miejsca 338-340
zakładu karnego 242 § 2
organ
administracji rządowej 224 § 1
konstytucyjny 128, 226 § 3
nadzoru finansowego 299 § 3
państwowy 132, 242 § 1, 243, 269 § 1, 300 § 2
państwowy lub samorządu terytorialnego 224 § 1, 252 § 1, 269 § 1
polski 132, 137 § 2
pomocy społecznej 209 § 2
powołany do ścigania przestępstw 131, 229 § 6, 230a § 3, 234, 238, 240, 250a § 4, 259, 296a § 5, 296b § 4, 299 § 8
udzielający odpowiednie świadczenie rodzinne 209 § 2
wojskowy 342 § 1 pkt 2
Organizacja
dysponująca środkami publicznymi 230, 230a, 297 § 1
międzynarodowa 126 § 2, 228 § 6, 229 § 5, 230, 230a
wojskowa 141 § 1, 142 § 1
zagraniczna 129
oskarżenie
prywatne 157 § 4, 212 § 4, 216 § 5, 217 § 3
osoba
bezradna 198
chora psychicznie 198
działająca w porozumieniu z innymi osobami 242 § 2, 305 § 2
korzystająca z ochrony 136 § 1, 136 § 3
której brak zdolności rozpoznania znaczenia swojego czynu 198
pokierowania swoim postępowaniem 198
najbliższa 157 § 5, 177 § 3, 190 § 1, 207, 209 § 1, 239 § 2 i 3, 278 § 4 i 5, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 5
należąca do personelu dyplomatycznego 136 § 2
narażona na niebezpieczeństwo 161, 162
nieposiadająca uprawnień 179
nieporadna 207, 210, 211
nieupoważniona 289 § 2
nieuprawniona 171 § 3, 263 § 3, 266 § 2
pełniąca funkcję publiczną 229, 230a § 1
podejrzana o popełnienie przestępstwa 236 § 1
porzucana 210
powołana do opieki lub kurateli 211
do pomocy 162 § 2
do służby wojskowej 336 § 6
pozostająca w stosunku zależności 199, 203, 207
prawna 212, 252, 296, 303, 304, 308
prawnie pozbawiona wolności 243, 247
przybrana do pomocy 222, 223, 224 § 2 i 3, 225, 226
upośledzona umysłowo 198
upoważniona 272
uprawniona 169 § 3, 193, 268, 271, 278 § 2, 299 § 4
do głosowania 250, 250a § 2
do przeprowadzania kontroli 225
w krytycznym położeniu 199
współdziałająca z innymi osobami 264 § 2, 280 § 2
znajdująca się w stanie nietrzeźwości 179
osobowość prawna 212, 296, 303, 304, 308
ostateczna potrzeba319 § 2
oszczerstwo
zob. pomówienie
oszustwo kapitałowe 297
oświadczenie
fałszywe 233 § 6
otulina 188
otwarcie zamkniętego pisma 267 § 1
P
pacjent 192 § 1
państwo
neutralne 126 § 2
obce 129, 138, 228 § 6, 229 § 5
sojusznicze 138 § 2
sprzymierzone 349
ustrój 256
państwowy organ
zob. organ państwowy
papiery wartościowe 299 § 1, 311
zob. też przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi
Parlament Europejski
wybory 248
paserstwo 291-293
pieniądze297 § 1, 299 § 2
obce 310
z automatu bankowego 278 § 5
zob. też podrabianie, przerabianie
zob. też przestępstwa przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi
pismo 267 § 1
platforma umieszczona na szelfie kontynentalnym
zob. statek
płatna protekcja
zob. wpływ
pobicie
udział 158
z użyciem broni palnej 159
niebezpiecznego narzędzia 159
noża 159
ze skutkiem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 158 § 2
śmiertelnym 158 § 3
pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej264a § 1
pochód 260
pochwalanie popełnienia przestępstwa 255 § 3
poczęte dziecko 152 § 3, 153 § 2, 157a
zob. też dziecko
podanie wyroku do publicznej wiadomości215
podawanie się za funkcjonariusza publicznego 227
podłączenie 267 § 1
podniesienie zarzutu 213 § 2, 214
podpis 270 § 2
podoficerowie 338 § 4
podrabianie
daty produkcji 306
przydatności towaru lub urządzenia 306
dokumentacji działalności gospodarczej 303
dokumentów wyborczych lub referendalnych 248 § 1 pkt 3
dokumentu 303, 270 § 1
uprawniającego do otrzymania sumy pieniężnej 310 § 1 i 2
zawierającego obowiązek wypłaty kapitału 310 § 1 i 2
obowiązek wypłaty odsetek 310 § 1 i 2
obowiązek wypłaty udziału w zyskach 310 § 1 i 2
stwierdzenie uczestnictwa w spółce 310 § 1 i 2
uczestnictwa z pieniędzy 310 § 1 i 2
uczestnictwa ze środka płatniczego 310 § 1 i 2
papierów wartościowych 310 § 1
pieniędzy 310 § 1 i 2
protokołów wyborczych lub referendalnych 248 § 1 pkt 3
środka płatniczego 310 § 1 i 2
urzędowego znaku wartościowego 313
narzędzia pomiarowego 315
probierczego 315
znaku urzędowego 314
identyfikacyjnego 306
podsłuch 267 § 2
podstęp 143, 145 § 1 pkt 2 lit. b, 153, 166, 197, 203, 235, 248 pkt 2, 249, 264 § 2, 272, 342 § 1 pkt 2
podszywanie
zob. podawanie się za funkcjonariusza publicznego
podwładny
naruszanie jego nietykalności cielesnej 351
poniżanie 350 § 1
uderzanie 351
znęcanie 352
znieważanie 350 § 1
pogrzeb 195
pojazd 244
dopuszczenie do ruchu 179
inny 178a § 2, 179
mechaniczny 178a § 1, 179, 180, 289, 295
uzbrojony 355
wojskowy 362
zabór 289
pokrzywdzony
zob. oskarżenie prywatne
polecenie określonego działania lub zaniechania
zob. rozkaz
Polski Czerwony Krzyż212 § 3, 216 § 4
pomnik
znieważenie 261
pomoc
do targnięcia się na własne życie 151
nieudzielenie 162 § 1
osobie najbliższej 239 § 3
osoby przybranej do pomocy - zob. osoba przybrana do pomocy
sprawcy przestępstwa 239 § 1
w przerwaniu ciąży 152 § 2
w ukryciu innego środka płatniczego 310 § 2
pieniądza polskiego 310 § 2
rzeczy uzyskanej z czynu niedozwolonego 291
w zbyciu innego środka płatniczego 310 § 2
pieniądza polskiego 310 § 2
rzeczy uzyskanej z czynu niedozwolonego 291, 292
pomówienie 212, 213
poniżenie
konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 226 § 3
podwładnego 350 § 1
w opinii publicznej 212
popełnienie przestępstwa
na szkodę osoby najbliższej 157 § 5, 177 § 3, 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 5
poplecznictwo 239
poręczenie 297 § 1
pornografia 202
porozumienie sprawcy
z innymi osobami 127, 223, 242 § 4, 299 § 5, 305 § 1 i 2, 343 § 3
poród 149
porzucenie
innego źródła promieniowania jonizującego 184 § 1
małoletniego poniżej lat 15 210
materiału jądrowego 184 § 1
osoby nieporadnej ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny 210
pojazdu 289 § 2
posiadanie
amunicji 263 § 2
broni 263 § 2
innego przedmiotu niebezpiecznego 171 § 1 i 2
innej substancji niebezpiecznej 171 § 1 i 2
materiału radioaktywnego 171 § 1 i 2
przyrządu wybuchowego 171 § 1 i 2
substancji wybuchowej 171 § 1 i 2
treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 202 § 4
urządzenia emitującego promienie jonizujące 171 § 1 i 2
postępowanie
prowadzone na podstawie ustawy 233 § 1 i 4
przygotowawcze 241 § 1
sądowe 233 § 1, 241 § 1
upadłościowe 302 § 2 i 3
z podwładnymi
zob. przestępstwa przeciwko zasadom postępowania z podwładnymi
pośrednictwo
w załatwieniu sprawy 230 § 1, 230a § 1
poświadczenie nieprawdy 271, 272, 297 § 1
potrącenie 323 § 3
potrzeba
ostateczna 319 § 2
życiowa 209 § 1
poważna szkoda 343 § 2
powierzona rzecz ruchoma 284 § 2
powołanie
do pełnienia czynnej służby wojskowej 144 § 1, 336 § 6
powoływanie się na wpływy230
powrót do
aresztu śledczego 242 § 2
jednostki 340
kraju 339 § 3, 340
miejsca wykonywania obowiązków służbowych 146
stopnia szeregowego 327 § 1
zakładu karnego 242 § 2 i 3
pozbawienie
mowy 156 § 1 pkt 1
praw publicznych 332
prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu 124
słuchu 156 § 1 pkt 1
wolności 124, 189
wzroku 156 § 1 pkt 1
zdolności płodzenia 156 § 1 pkt 1
pozostawienie bez właściwego zabezpieczenia
innego źródła promieniowania jonizującego 184
materiału jądrowego 184
pożar 163 § 1 pkt 1, 164, 168, 169
pożyczka 297
prawo odmowy zeznań 233 § 3
produkowanie treści pornograficznych
z udziałem małoletniego 202 § 3
związanych z posługiwaniem się zwierzęciem 202 § 3
z prezentowaniem przemocy 202 § 3
program komputerowy269b § 1, 278 § 2, 293 § 1
prostytucja
doprowadzanie do uprawiania 203
małoletniego 204 § 3
w celu osiągnięcia korzyści 204 § 2 i 3
prowadzenie zaciągu142
Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej
czynna napaść 135 § 1
publiczne znieważenie 135 § 2
wybory 248
zamach na życie 134
prywatne oskarżenie
zob. oskarżenie prywatne
przedmiot
czci religijnej 196
mające istotne znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej 132
mogący sprowadzić niebezpieczeństwo 171
niebezpieczny 159, 223, 280 § 2, 345 § 3
o charakterze pornograficznym 202 § 2
opatrzony podrobionymi lub przerobionym znakiem 314
wyposażenia żołnierza 363
zob. też przepadek
przekroczenie
granic ostatecznej potrzeby 319 § 2
granicy Rzeczypospolitej Polskiej 264 § 2
przekupstwo 228, 229
przełożony
czynna napaść 345
groźba w celu przeszkodzenia w czynności służbowej 346
powierzenie czynności dozoru 334 § 2
przemoc w celu przeszkodzenia w czynności służbowej 346
wprowadzenie w błąd 145 § 1 pkt 2 lit. b
znieważanie 347 § 1
przemoc
doprowadzenie do obcowania płciowego
zob. obcowanie płciowe
funkcjonariusza 246
pochód 260
przy kradzieży 280 § 1, 281
przy przekraczaniu granicy Rzeczypospolitej Polskiej 264 § 2
uprawianie prostytucji 203
uwolnienie się 242 § 4
w celu krótkotrwałego użycia pojazdu mechanicznego 289 § 3
osiągnięcia korzyści majątkowej 282
przeszkodzenia przełożonemu w czynności służbowe 346 § 1
usunięcia konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 128 § 1 i 2
wywarcia wpływu na czynności urzędowe sądu 232
wpływ na sposób głosowania 250
wpływu na biegłego 245
wpływu na oskarżonego 245
wpływu na oskarżyciela 245
wpływu na świadka 245
wpływu na tłumacza 245
zmiana konstytucyjnego ustroju Rzeczypospolitej Polskiej 127
zmuszenia przełożonego do przedsięwzięcia albo zaniechania czynności służbowej 346 § 1
zwrotu wierzytelności 191 § 2
w stosunku do funkcjonariusza 224 § 2
wobec grupy osób 119
kobiety ciężarnej 153
osoby w celu określonego działania 191 § 1
w celu określonego zaniechania 191 § 1
w celu określonego znoszenia 191 § 1
wpływ na czynności urzędowe konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 128 § 3
wywieranie wpływu na czynności urzędowe organu 224 § 1
zebranie 260
zgromadzenie 260
przepadek
dokumentów 316 § 1
pieniędzy 316 § 1
przedmiotów niebędących własnością sprawcy 139, 140 § 4, 293 § 2, 316
znaków urzędowych 316 § 1
przeprowadzenie
dowodu prawdy 213 § 2
kontroli 225 § 1
operacji finansowej 299 § 3
zebrania 260
przerabianie
zob. podrabianie
przerwanie ciąży
doprowadzenie do przerwania ciąży groźbą bezprawną 153 § 1
doprowadzenie do przerwania ciąży podstępem 153 § 1
doprowadzenie do przerwania ciąży przemocą 153 § 1
gdy dziecko poczęte osiągnęło zdolność do samodzielnego życia 152 § 3, 153 § 2
przerwanie bez zgody kobiety ciężarnej 153 § 1
udzielenie pomocy 152 § 2
za zgodą kobiety 152 § 1
ze skutkiem śmiertelnym kobiety ciężarnej 154
przestępstwa przeciwko
bezpieczeństwu powszechnemu 163-172
bezpieczeństwu w komunikacji 173-180
czci i nietykalności cielesnej 212-217
działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego 222-231
mieniu 278-295
mieniu wojskowemu 358-363
obowiązkowi pełnienia służby wojskowej 338-342
obronności 140-147
obrotowi gospodarczemu 296-309
obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi 310-316
ochronie informacji 265-269b
pokojowi, ludzkości oraz przestępstwa wojenne 117-126
porządkowi publicznemu 252-264a
prawom osób wykonujących pracę zarobkową 218-221
rodzinie i opiece 206-211
Rzeczypospolitej Polskiej 127-139
środowisku 181-188
wiarygodności dokumentów 270-277
wolności 189-193
wolności seksualnej i obyczajności 197-205
wolności sumienia i wyznania 194-196
wyborom i referendum 248-251
wymiarowi sprawiedliwości 232-247
zasadom dyscypliny wojskowej 343-349
zasadom obchodzenia się z uzbrojeniem i uzbrojonym sprzętem wojskowym 354-355
zasadom pełnienia służby 356-357
zasadom postępowania z podwładnymi 350-353
życiu i zdrowiu 148-162
przesuwanie znaków granicznych 277
przesyłanie danych informatycznych 287 § 1
przeszkadzanie
akcji ratowniczej 172
obrzędom żałobnym 195 § 2
pogrzebowi 195 § 2
uroczystościom 195 § 2
wykonywaniu aktu religijnego 195 § 1
prześladowanie
zob. przynależność
przetarg publiczny305
przygotowanie do
dezercji 339 § 4
podrobienie, przerobienie innego środka płatniczego 310 § 4
pieniądza 310 § 4
przejęcia kontroli nad statkiem wodnym lub powietrznym 168
sprowadzenia katastrofy w ruchu 175
umieszczenia na statku urządzeń, substancji zagrażających bezpieczeństwu osób i mienia 168
użycia za autentyczny dokumentu przerobionego, podrobionego 270 § 3
wojny napastniczej 117 § 2
wyniszczenia grupy 118 § 3
wzięcia zakładnika 252 § 3
zamachu na jednostkę sił zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej 140 § 3
stanu 127 § 2, 128 § 2
zdarzenia zagrażającego życiu zdrowiu wielu osób lub mieniu w wielkich rozmiarach 168
przynależność
etniczna 257
narodowa 257
polityczna 257
rasowa 257
wyznaniowa 194
przywłaszczenie
drewna 290
cudzej rzeczy ruchomej 284 § 1
prawa majątkowego 284 § 1
na szkodę osoby najbliższej 284 § 2
powierzonej rzeczy ruchomej 284 § 2
dokumentu stwierdzającego tożsamość 275 § 1
puszczenie w obieg
podrobionych, przerobionych dokumentów uprawniających do otrzymania sumy pieniężnej 310, 312
innych środków płatniczych 310, 312
papierów wartościowych 310, 312
pieniędzy 310, 312
urzędowego znaku wartościowego 313
publiczne znieważenie
akredytowanego szefa przedstawicielstwa dyplomatycznego 136
bandery 137
chorągwi 137
flagi 137
głowy obcego państwa 136
godła 137
grupy ludności 257
innego znaku państwowego 137
konstytucyjnego organu Rzeczypospolitej Polskiej 226 § 3
narodu polskiego 133
osoby należącej do personelu dyplomatycznego 136
Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej 135 § 2
sztandaru 137
urzędnika konsularnego 136
R
rabunek
na morzu 170
referendum 248, 249
zob. też przestępstwa przeciwko wyborom i referendum
retorsja 216 § 3, 217 § 2
roszczenie pokrzywdzonego 297 § 3
rozbitek 123 § 1 pkt 2
rozbój 280
zabójstwo człowieka 148 § 2 pkt 2
rozgłaszanie prawdziwego zarzutu 213 § 2
rozkaz
czyn zabroniony 318
niewykonanie 343
odmowa wykonania 343
popełnienia przestępstwa 344
wymuszenie posłuchu dla rozkazu 319
rozpijanie małoletniego 208
rozpowszechnianie
nieprawdziwych informacji 311
przy zawarciu przetargu 305 § 2
treści pornograficznych 202 § 2 i 3
wiadomości z postępowania przygotowawczego 241 § 1
z rozprawy sądowej prowadzonej z wyłączeniem jawności 241 § 2
rozpoznawanie znaczenia czynu 198
rozpraszanie pochodu 260
rozprzestrzenianie substancji
duszących 163 § 1 pkt 3
parzących 163 § 1 pkt 3
trujących 163 § 1 pkt 3
rozstrój zdrowia 157, 157a, 354 § 1
ruch lądowy
bezpośrednie niebezpieczeństwo katastrofy 174
dopuszczenie 179
katastrofa 173
naruszenie zasad 177 § 1 i 2, 355 § 1 i 2
prowadzenie pojazdu 178a § 1 i 2
rząd
obcego państwa 129
rządowa administracja 224 § 1, 269
rzecz ruchoma
przywłaszczona 284
zabranie w celu przywłaszczenia 278 § 1
S
samobójstwo151, 207 § 3, 352 § 3
samorząd terytorialny
bezpieczne funkcjonowanie 269
wybory 248
zmuszenie do określonego zachowania się 252
zob. też przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego
samouwolnienie 242 § 1
samowolne
dysponowanie amunicją 358 § 1
bronią 358 § 1
innym środkiem walki 358 § 1
materiałem wybuchowym 358 § 1
opuszczenie jednostki przez żołnierza 338 § 1
miejsca wykonywania obowiązków służbowych 145 § 2
pozostawanie poza miejscem wykonywania obowiązków służbowych 145 § 2
rozporządzenie przedmiotem swojego wyposażenia 363
samowolne pozostawanie żołnierza poza jednostką 338 § 1
użycie wojskowego pojazdu mechanicznego 362
statku 361
zabranie amunicji 358 § 2
broni 358 § 2
innego środka walki 358 § 2
materiału wybuchowego 358 § 2
sejm 248
seks
zob. przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności
zob. też czynność seksualna
senat 248
sieć teleinformatyczna 269a-269b
silne wzburzenie usprawiedliwione okolicznościami
zabójstwo 148 § 4
siostra
obcowanie płciowe 201
Skarb Państwa
pokrzywdzony 300 § 4, 303 § 4
skarbowe przestępstwo234-239, 255, 258-259
składanie
broni 123 § 1 pkt 1
zeznań w postępowaniu 233 § 1
składnik majątku
darowanie 300 § 2
fałszywego oświadczenia 233 § 6
niszczenie 300 § 2
przeniesienie 301
rzeczywiste lub pozorne obciążenie 300 § 1
ukrywanie 300 § 2
usuwanie 300 § 2
uszkodzony 300 § 1
zbywanie 300 § 2
składowanie
innego źródła promieniowania 184
materiału jądrowego 184
odpadów lub substancji 183 § 1
skutek
ciężkiego uszczerbku na zdrowiu 143, 145 § 1 pkt 2 lit b, 158, 224 § 3, 342 § 1 pkt 1, 345 § 4
naruszenie czynności narządu lub rozstroju zdrowia 143, 145 § 1 pkt 2 lit. b, 158, 224 § 3, 342 § 1 pkt 1, 345 § 4
służba
cudzoziemców 142
najemna 141 § 2 i 3, 142 § 2
wojskowa 143, 144, 147, 320, 323 § 4, 324 § 1 pkt 2 i § 2, 326, 332, 334 § 1, 336, 337
zastępująca służbę wojskową 144 § 3, 145, 147
zob. też przestępstwa przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej, przeciwko zasadom pełnienia służby
służbowa tajemnica266 § 2
służbowe obowiązki
zob. obowiązki służbowe
spłacanie niektórych wierzycieli 302 § 1
spółka 310
sprowadzenie zdarzenia w postaci
eksplozji materiałów 163 § 1 pkt 3
obsunięcia skał 163 § 1 pkt 2
śniegu 163 § 1 pkt 2
ziemi 163 § 1 pkt 2
pożaru 163 § 1 pkt 1
rozprzestrzeniania się substancji trujących 163 § 1 pkt 3
duszących 163 § 1 pkt 3
parzących 163 § 1 pkt 3
wyzwolenia energii 163 § 1 pkt 3
jądrowej 163 § 1 pkt 4
promieniowania jonizującego 163 § 1 pkt 4
zalewu ziemi 163 § 1 pkt 2
zawalenia się budowli 163 § 1 pkt 2
sprowadzenia niebezpieczeństwa
choroby zakaźnej 165 § 1 pkt 1
epidemiologicznego 165 § 1 pkt 1
unieruchomienia urządzenia użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 3
uszkodzenia urządzenia użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 3
wprowadzenia do obrotu szkodliwych środków farmaceutycznych 165 § 1 pkt 2
szkodliwych środków spożywczych 165 § 1 pkt 2
szkodliwych substancji 165 § 1 pkt 2
zarazy roślinnej 165 § 1 pkt 1
zwierzęcej 165 § 1 pkt 1
związanego z automatycznym przetwarzaniem danych 165 § 1 pkt 4
stała platforma umieszczona na szelfie kontynentalnym
zob. statek
stały stosunek zależności 207
stan
bezbronności 280-281, 289 § 3
fizyczny 207, 210-211
majątkowy 311
nieprzytomności 280-281, 289 § 3
nietrzeźwości 178-180, 357
odurzenia 178-180, 357
psychiczny 207, 210-211
stanowisko
potrzebne zaufanie 212
przyjęcie korzyści majątkowej 296a
służbowe 323 § 2 pkt 1
zakaz zajmowania 244
statek
przejęcie kontroli 166
przekazanie osobie uprawnionej 169 § 3
przysposobienie 170
samowolne użycie 361
umieszczenie urządzenia zagrażającego bezpieczeństwu 167 § 1
uzbrojenie 170
stosunek zależności
nadużycie 199
wykorzystanie 203
wywieranie wpływu przy głosowaniu 250
znęcanie 207
stręczycielstwo 204 § 1
substancje
duszące 163 § 1 pkt 3
handlowanie 171
parzące 163 § 1 pkt 3
przerabianie 183 § 1
przewożenie 183 § 1
radioaktywne 181-182
składowanie 183 § 1
szkodliwe 165 § 1 pkt 2
trujące 163 § 1 pkt 3
unieszkodliwianie 183 § 1
usuwanie 183 § 1
zagrażające bezpieczeństwu 167 § 1
środowisku 183 § 2
zanieczyszczanie 182
sutenerstwo 204 § 2
system
informatyczny 130 § 3
komputerowy 269a-269b
szkoda
dobrowolnie naprawiona 295, 296 § 5, 307
groźba popełnienia przestępstwa 190 § 1
interesu prywatnego 231
publicznego 231
istotna na terenie objętym ochroną 181 § 2 i 3, 187
małoletniego 199 § 2
narażenie na szkodę 266 § 2
osoby najbliższej 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 289 § 4
podpisanej na blankiecie
przy przetargu 305
szkoda majątkowa 268 § 3, 268a § 2 i 3, 296 § 1 i 3, 296a, 303, 343 § 2
w mieniu 355 § 1, 360 § 2
w związku ze służbą 356 § 1 i 2
wierzycieli 300 § 3, 302 § 1
zob. też działanie na szkodę
szkodliwe substancje 165 § 1 pkt 2
szpiegostwo
zob. obcy wywiad
sztandar 137
Ś
ściganie
na wniosek dowódcy 338 § 3, 341 § 3, 343 § 4, 347 § 2, 350 § 2, 356 § 3, 357 § 2, 363 § 2
organu pomocy społecznej 209 § 2
udzielającego świadczenia rodzinnego lub zaliczki alimentacyjnej 209 § 2
pokrzywdzonego 157 § 5, 160 § 5, 161 § 3, 177 § 3, 190 § 2, 192 § 2, 205, 209 § 2, 266 § 3, 267 § 4, 268 § 4, 268a § 3, 278 § 4, 279 § 2, 284 § 4, 285 § 2, 286 § 4, 287 § 3, 288 § 4, 289 § 5, 300 § 4, 303 § 4, 305 § 3
z oskarżenia prywatnego 157 § 4, 212 § 4, 216 § 5, 217 § 3
śmierć
małoletniego 210 § 2
następstwo czynu
bójki 158 § 3
ciężkiego uszczerbku na zdrowie 156 § 3
katastrofy w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym 173 § 3 i 4
nieostrożnego obchodzenia z amunicją 354 § 2
z innym środkiem walki 354 § 2
z materiałem wybuchowym 354 § 2
z bronią wojskową 354 § 2
pobicia 158 § 3
przerwania ciąży 154
sprowadzenia zdarzenia zagrażającego mieniu w wielkich rozmiarach 163 § 3 i 4, 165 § 3 i 4, 173 § 3
sprowadzenia zdarzenia zagrażającego życiu, zdrowiu wielu osób 163 § 3 i 4, 165 § 3 i 4, 166 § 3, 173 § 3, 185 § 2
udziału w zbiegowisku 254 § 2
wypadku w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym 177 § 2, 355 § 2
wzięcia zakładnika 252 § 2
zamachu terrorystycznego 140 § 2
nieumyślne spowodowanie 155
osoby nieporadnej 210 § 2
zob. też zabójstwo, samobójstwo
środki
farmaceutyczne 165 § 1 pkt 2
karne stosowane wobec żołnierzy 324, 336 § 5, 337
mające służyć do wstrzymania urodzeń w obrębie grupy 118 § 2
masowego komunikowania 212 § 2, 216 § 2
masowej zagłady 120
obezwładniające 223, 280 § 2
odurzające 178-180
płatnicze 299 § 1, 310
poprawcze 321
publiczne 230-230a, 297 § 1 i 2
spożywcze 165 § 1 pkt 2
walki 358-359
wychowawcze 321
środowisko
kontrola w zakresie ochrony środowiska 255 § 1
zob. też przestępstwa przeciwko środowisku
zob. zagrożenie środowiska
świadczenie
niewspółmierne 304, 307
rodzinne 209 § 2 i 3
wzajemne 304
świadek
wywieranie wpływu 245
T
tajemnica
państwowa 265 § 1
ujawniona podmiotowi zagranicznemu 265 § 2
służbowa 266 § 2
tajność głosowania 251
targnięcie na własne życie
namowa 151
udzielenie pomocy 151
w następstwie znęcania 207 § 3, 352 § 3
ze szczególnym okrucieństwem 207 § 3, 352 § 3
telefoniczne impulsy 285 § 1
teleinformatyczna sieć 269a-269b
telekomunikacyjne urządzenie
włączenie się 285 § 1
teren
objęty ochroną 181 § 2 i 3
ze względów przyrodniczych lub krajobrazowych 188
prawnie chroniony 187
wdzieranie się 193
terroryzm 258 § 3 i 4
terytorialny samorząd
zob. samorząd terytorialny
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
znieważenie symbolu 137
zob. pobyt
zob. też czynna napaść
tłumacz
fałszywe tłumaczenie 233 § 4 i 5
przemoc 245
tortury 123 § 2
totalitarny ustrój
propagowanie 256
towar
usuwanie, przerabianie, podrabianie daty produkcji 306
daty przydatności 306
znaków identyfikacyjnych 306
towarzyszące okoliczności 292
troska
o małoletniego 210
o osobę nieporadną 210
trwonienie części składowych majątku301 § 3
tworzenie
fałszywych dowodów 235
nowej jednostki gospodarczej 301 § 1
U
ubezpieczenie
zob. umowa ubezpieczenia
ubezpieczenie społeczne
naruszanie praw pracownika 218 § 1
niezgłaszanie danych 219
uchylanie
grożącego niebezpieczeństwa 160 § 2, 169 § 1 i 2, 176, 220 § 3
niebezpieczeństwa grożącego zdrowiu lub życiu dziecka poczętego 157a § 2
zdrowiu lub życiu kobiety ciężarnej 157a § 2
uchylanie się od
obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie 209 § 1
wynikającego ze służby wojskowej 342
powrotu do kraju 339 § 3,
służby wojskowej 339 § 1, 342
zastępującej służbę wojskową 145 § 1
ucieczka
kierowcy 178
ułatwienie ucieczki osobie pozbawionej wolności 243
żołnierza za granicę 339 § 3
uczestnictwo
w spółce 310
z pieniędzy 310
uczestnicy
zbiegowiska 254
profesjonalnych zawodów sportowych 296b
udaremnianie
przeprowadzenia pochodu 260
zebrania 260
zgromadzenia 260
wykonania orzeczenia 300 § 2
zaspokojenia wierzycieli 300 § 1, 301
zob. też utrudnianie
udzielenie
fałszywych wiadomości mających znaczenie dla Rzeczypospolitej Polskiej 132
korzyści majątkowej lub osobistej uprawnionemu do głosowania 250a § 2 i 3
organizującemu profesjonalne zawody sportowe 296b
pełniącemu funkcję kierowniczą 296a § 2 i 3
w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy 230a
osobie pełniącej funkcję publiczną 229
wierzycielowi 302 § 2
pomocy do samobójstwa 151
kobiecie ciężarnej w przerwaniu ciąży 152 § 2
wiadomości obcemu wywiadowi 130 § 2 i 3
wsparcia finansowego 297 § 2
uczucia religijne
obrażanie 196
ujawnienie
informacji 266 § 1, 267 § 3
o osobach uczestniczących w popełnieniu przestępstwa 299 § 8
okoliczności czynu 131
przestępstwa 229 § 6, 230a § 3, 259, 296a § 5, 296b § 4, 299 § 8
tajemnicy państwowej 265
służbowej 266 § 2
ukrywanie
dokumentów 276
wyborczych 248 pkt 3
prawdziwych wiadomości 132
rzeczy 291
składników majątku 300
sprawcy przestępstwa 239 § 1
ułatwianie
pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 264a § 1
spożycia napoju alkoholowego przez małoletniego 208
ucieczki pozbawionego wolności 243
uprawiania prostytucji 204
zwolnienia od służby wojskowej 143 § 2 i 3
umowa
nakładając obowiązek świadczenia niewspółmiernego ze świadczeniem wzajemnym 304
przetarg 305 § 2
ubezpieczenia 298 § 1
upadłość 300-302
uporczywe
naruszanie praw pracownika 218 § 1
niewykonywanie obowiązku 145 § 1 pkt 1, 209 § 1, 341 § 2
upośledzenie198
uprawianie
handlu ludźmi 253 § 1
prostytucji 203, 204
uprowadzenie 211
uroczystości żałobne usługi178
urządzenie
do popełnienia przestępstwa 269b § 1
emitujące promienie jonizujące 171
inne urządzenie specjalne 267 § 2
nawigacyjne 167 § 2
o znaczeniu obronnym 140 § 1
podsłuchowe 267 § 2
służące do automatycznego gromadzenia danych informatycznych 269 § 2
przekazywania danych informatycznych 269 § 2
przetwarzania danych informatycznych 269 § 2
telekomunikacyjnego 285 § 1
użyteczności publicznej 165 § 1 pkt 3
wizualne 267 § 2
zabezpieczające przed promieniowaniem jonizującym 186
radioaktywnym 186
wodę, powietrze lub ziemię przed zanieczyszczeniem 186
zagrażające bezpieczeństwu osób lub mieniu znacznej wartości 167 § 1
urzędnik
konsularny 136 § 2
urzędowy znak
zob. znak urzędowy
ustrój totalitarny
zob. totalitarny ustrój
usuwanie
bandery 137
chorągwi 137
danych informatycznych 268a § 1, 269, 269a, 287
daty produkcji 306
przydatności 306
dokumentacji 303
flagi 137
godła 137
innego znaku państwowego 137
odpadów 183 § 1
oznaki umorzenia 310 § 1, 313,
składników majątku 300 § 1
substancji 183 § 1
sztandaru 137
zapisu istotnej informacji 268 § 1
znaków identyfikacyjnych 306
znaku granicznego 277
uszczerbek
zob. ciężki uszczerbek na zdrowiu
uszkodzenie
amunicji 360
bandery 137
broni 360
chorągwi 137
ciała dziecka poczętego 157a § 1
danych informatycznych 268a § 1, 269, 269a, 287
dobra kultury 125
flagi 137
godła 137
innego znaku państwowego 137
innych środków walki 360
kabla podmorskiego
materiałów wybuchowych 360
obiektu albo urządzenia o znaczeniu obronnym 187
składników majątku 300 § 1
sztandaru 137
znaku granicznego 277
utrata
amunicji 263 § 4, 359
broni palnej 263 § 4, 359
materiału wybuchowego 359
odznak 326 § 1
posiadanego stopnia wojskowego 327
wyróżnień 326 § 1
zaufania potrzebnego dla danego stanowiska 212
utrudnianie
dostępu do danych informatycznych 268a § 1 i 2
osobie uprawnionej zapoznania z istotną informacją 268
postępowania karnego 239 § 1
przetargu 305
stwierdzenia przestępnego pochodzenia papierów wartościowych 299 § 1
środków płatniczych 299 § 1
wartości dewizowych 299 § 1
wykonania czynności służbowej 225
utrwalanie treści pornograficznych202 § 3
użycie przemocy - zob. przemoc
W
wartościowe papiery - zob. papiery wartościowe
wartościowe znaki - zob. znaki wartościowe
wartość mienia 167 § 1, 289 § 2, 292 § 2, 294 § 1
wartość przyrodnicza prawnie chronionego terenu lub obszaru 187
warunki życia
grożące biologicznym wyniszczeniem 118 § 2
wiadomości
udzielanie 130 § 2 i 3
fałszywych 132
z postępowania przygotowawczego 241 § 1
z rozprawy sądowej 241 § 2
wierzyciel 300-302, 308
wirus HIV
narażenie na zarażenie 161 § 1
włamanie
włączenie279
wojsko
część wojskowa 317-363
wprowadzenie do obrotu
szkodliwych substancji 165
środków farmaceutycznych 165
środków spożywczych 165
wprowadzenie w błąd
funkcjonariusza 227, 272
polskiego organu państwowego 132
przełożonego odbywając służbę zastępującą służbę wojskową 145 § 1
uchylenia się od służby wojskowej, obowiązku 342 § 1
w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 286
uzyskania zwolnienia od obowiązku służby wojskowej albo odroczenia tej służby 143 § 1
wybory
zob. przestępstwa przeciwko wyborom i referendum
wydalenie
z zawodowej służby wojskowej 324 § 1 pkt 2, 326, 332
wyłudzenie poświadczenia nieprawdy 272
wymuszenie
posłuchu dla rozkazu 319
zwrotu wierzytelności 191 § 2
wyniki
badania 314
motywacji zasługującej na szczególne potępienie 148 § 2 pkt 3
zawodów 269b
wyniszczenie
grupy etnicznej 118
narodowej 118
o określonym światopoglądzie 118
politycznej 118
rasowej 118
wyznaniowej 118
wypadek
komunikacyjny 177, 355
przy pracy 221
wyrabianie
substancji lub przyrządów wybuchowych, materiałów radioaktywnych, urządzeń emitujących promieniowanie jonizujące 171
szkodliwych dla zdrowia artykułów powszechnego użytku 165
substancji 165
środków spożywczych 165
wyrąb drewna w lesie 290
wywarcie wpływu
na czynności urzędowe organu 128 § 3, 224 § 1
sądu 232
na biegłego 245
na oskarżonego 245
na oskarżyciela 245
na świadka 245
na tłumacza 245
wyzyskanie 227, 286, 304
wzburzenie
usprawiedliwione okolicznościami 148 § 4
wzięcie zakładnika
zob. zakładnik
Z
zabieg 161, 192
zabójstwo
chorych 123
dziecka 149
jeńców wojennych 123
na żądanie 150
nieumyślne 155
personelu medycznego 123
pod wpływem silnego wzburzenia 148 § 4
rannych 123
rozbitków 123
w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie 148 § 2 pkt 3
w związku z rozbojem 148 § 2 pkt 2
z wzięciem zakładnika 148 § 2 pkt 2
z zgwałceniem 148 § 2 pkt 2
z użyciem broni palnej 148 § 2 pkt 4
materiałów wybuchowych 148 § 2 pkt 4
ze szczególnym okrucieństwem 148 § 2 pkt 1
zacieranie śladów 239
zagłada 120
zagrożenie
środowiska 183 § 2, 188
życia 156 § 1 pkt 2, 157a, 161 § 2, 163, 173, 182-184
zakładnik 123 § 2, 252
zaniechanie
czynności służbowych 244
zarażenie wirusem HIV 161
zasady dyscypliny zawodowej 333 § 2, 336, 343-349
zaspokojenie wierzyciela 300-302
zatajanie
prawdy 233
dowodów niewinności 236
zawalenie
budowli 163
zbiegowisko 254
zbrojne działania122, 123 § 1 pkt 4 i § 2, 125-126
zbycie rzeczy uzyskanej za pomocą czynu zabronionego 291
zgwałcenie 197
znak
państwa obcego 137 § 2
państwowy 137 § 1
urzędowy 314, 316
wartościowy 313, 316
zniszczenie
rzeczy 288 § 1
w świecie roślinnym 181-185
w świecie zwierzęcym 181-185
znęcanie
żołnierza nad podwładnym 352
nad osobą najbliższą 207
pozostając w stosunku zależności 207
nad małoletnim 207
przez funkcjonariusza 246
nad osobą pozbawioną wolności 247
Ż
żal
zob. czynny żal
żądanie
korzyści 228 § 4 i 6, 250a § 1, 286 § 2, 302 § 3
opuszczenia domu 193
lokalu 193
mieszkania 193
pomieszczenia 193
zabicia 151 § 1