II Pojęcie prawa i jego funkcje:

Prawo (realizm prawniczy)

• zbiór przepisów prawnych zawartych w tekstach prawnych (prawo w książkach),

• zbiór decyzji faktycznie podejmowanych przez sędziów i urzędników (prawo w działaniu),

• prawo to pewne przeżycie psychiczne człowieka (L. Petrażycki),

• zbiór norm słusznych, które wynikają z tak lub inaczej rozumianej natury człowieka (prawo natury)

Prawo (pozytywistycznie, J. Austin – teoria imperatywu) – rozkaz suwerennej władzy państwowej skierowany do obywatela pod groźbą zastosowania przymusu. Prawo i moralność to dwa różne i niezależne od siebie porządki normatywne.

Wg tej teorii elementami konstytutywnymi prawa są:

• rozkaz

• suwerenność władzy

• obowiązek wykonania

• sankcja przymusu

Nieodłącznym elementem prawa jest fakt, że na straży jego norm stoi przymus państwowy.

Współczesny pozytywizm – H. L. A. Hart – prawo nie da się jednoznacznie zdefiniować, gdyż obejmuje normy różnego rodzaju (prawo stanowione i zwyczajowe, wewnętrzne i międzynarodowe publiczne, karne i cywilne).

Prawo – „ zbiór norm ogólnych pochodzących od organów państwa, na których straży stoi przymus państwowy. Prawo, państwo i przymus – nierozerwalny trójkąt dla pozytywistów.

Prawo natury – katolicka koncepcja, św. Augustyn i św. Tomasz. Koncepcja laicka L. Fuller.

Obok prawa pozytywnego, którego źródłem są akty władzy państwowej, istnieje jeszcze prawo natury, którego ostatecznym źródłem jest albo bóg (doktryna katolicka)albo właściwości natury człowieka (Grocjusz Hobes Locke) lub zasady współżycia w społeczeństwie L. Fuller.

Lex – normy zawarte w tekstach prawnych ( ustawach, aktach podstawowych i precedensach)

Ius – normy zawarte w tekstach prawnych, zasady sprawiedliwości czy moralności politycznej, które uważa za wiążące nawet wtedy gdy nie zostały zapisane w żadnym tekście prawnym.

Dla pozytywistów prawo = Lex

Dla nie pozytywistów prawo = Ius

PRAWO PRZEDMIOTOWE I PODMIOTOWE

Prawo przedmiotowe to prawo pozytywne – ogół aktów normatywnych obowiązujących w danym państwie.

Prawo podmiotowe to ogół uprawnień, które na różnych zasadach przypisujemy jednostce.

Pozytywiści – jednostka nie może mieć żadnych innych uprawnień poza tymi, które przyznało jej państwo.

Nie pozytywiści – kategoria prawa podmiotowego jest pierwotna wobec prawa przedmiotowego – jednostka ma pewne prawa bez względu na to czy państwo gotowe jest je uznać czy też nie.

Funkcje prawa:

• kontroli zachowań (regulacja zachowań)

  • normatywne – normy oddziałują na zachowanie, działają przez ludzką świadomość, norma nie może wpływać na nasze zachowanie jeżeli nie znamy jej treści

  • pozanormatywne – oddziaływania poprzez odpowiednie kształtowanie sytuacji fizycznych (bariery, pola minowe, infrastruktury – drogi, linie elektryczne, telefoniczne, systemowe – zwiększenie popytu, inflacji, przyjęcie określonej struktury administracyjnej), środki pozanormatywne mogą wpływać na nas bez naszej wiedzy

Podstawowa funkcja normy – takie wpływanie na zachowanie by podejmowane działanie było pożądane przez normodawce powstrzymywanie się od działań niepożądanych

Sankcja – dolegliwość, która poniesie adresat normy na wypadek niestosowania się do normy.

Gratyfikacja – nagroda, która otrzyma w sytuacji zachowania się zgodnie z normą.

N. Bobbio – podział systemów:

• represyjne – operują zakazami i sankcjami, nastawione na ochronę porządku i bezpieczeństwa

• promocyjne – odwołują się do nakazów i nagród, ich zadaniem jest realizacja programów społecznych (rozwój gospodarczy, opieka socjalna)

• rozdziału dóbr i ciężarów – rozdzielanie dóbr, ciężarów, uprawnień, obowiązków między członków danego społeczeństwa

Sprawiedliwość (wg J. Rawls) – podstawowa cnota instytucji społecznych, najważniejsza cnota prawa.

Zasada sprawiedliwości formalnej (reguła równej miary) – osoby, sytuacje, stany rzeczy, które są pod istotnymi względami podobne powinny byś traktowane podobnie.

Reguły sprawiedliwości materialnej:

• reguły sprawiedliwości dystrybutywnej (rozdzielczej)

• każdemu stosownie do pracy

• każdemu stosownie do potrzeb

• każdemu do zasług

• każdemu stosownie do pozycji społecznej

• każdemu to samo (elitarystyczna) – skrajna interpretacja

Żaden system prawa nie może się bez tych reguł obejść.

• reguły sprawiedliwości komutatywnej (wymiennej)

Standardy sprawiedliwości proceduralnej (reguły):

• zasada bezstronności i niezawisłości sądu,

• równości stron

• prawo do obrony

• regulacji konfliktów

Konflikt – sytuacja w której jedna ze stron występuje z żądaniami, roszczeniami, twierdzeniami, które druga strona kwestionuje.

Rodzaje konfliktów:

1. ze wzgl. na strony:

• dwubiegunowe – 2 strony

• wielobiegunowe – więcej stron

2. ze wzgl. na rodzaj strony:

• indywidualne

• kolektywne

Metody rozwiązywania konfliktów:

• tryb kontraktowy (bezpośrednia metoda regulacji konfliktów) – same strony rozwiązują konflikt, autonomia stron (decydują o zasadach, procedurze rozwiązania sporu), dobrowolne porozumienie – umowa (konsensus)

• • Pośrednia metoda regulacji konfliktów

  • biorą udział os. trzecie

  
  

• mediacyjno – koncyliacyjny ( mediator, koncyliator – pomocnik i doradca stron, nie ma uprawnień władczych), pełna autonomia co do wyboru mediatora, a także co do procedury prowadzenia rokowań oraz zasad rozwiązywania konfliktu

• arbitrażowy – strony mają wpływ na wybór arbitra, procedury rokowań oraz zasady rozwiązania sporu lecz decyzja arbitra ma charakter władczy i jest wiążąca dla stron oraz może być przymusowo wyegzekwowana

• adjudykacyjny – postępowanie wg określonych procedur i zasad, strony nie mają wpływu na wybór adudykatora,

Prawo europejskie (prawo unijne, wspólnotowe)

Prawo to podlega bezpośredniemu stosowaniu na terenie Polski, a w razie kolizji ma pierwszeństwo nad normami p. wewnętrznego.

Cechy prawa europejskiego:

1. Mieszane – ma charakter zarówno prawa międzynarodowego jak i wewnętrznego,

2. Prawo wspólnotowe podlega bezpośredniemu stosowaniu w państwach członkowskich i może stanowić samoistną i niezależną od p. międzynarod. i narodowego podstawę skarg i roszczeń obywateli oraz państw członkowskich.

3. Brak rozgraniczenia aktów tworzenia i stosowania prawa – adresatami dyrektyw zaliczanych do aktów tworzących prawo są indywidualnie oznaczone państwa, natomiast adresatami decyzji, które uważa się za akty stosowania prawa unijnego bywają wszystkie państwa.

Źródła prawa europejskiego:

• Prawo pierwotne – traktaty założycielskie wraz z załącznikami i protokołami oraz traktaty akcesyjne;

• Prawo pochodne – wszystkie akty normatywne ustanowione przez organy UE (rozporządzenia, dyrektywy, decyzje), cechą charakterystyczną jest to, że są wydawane na podstawie aktów prawa pierwotnego;

• Umowy międzynarodowe zawierane przez Unię lub Wspólnoty z innymi podmiotami (państwami, organizacjami międzynarodowymi);

• Zasady ogólne prawa wspólnotowego = ogólne zasady prawa międzynarodowego;

• Zalecenia ( rekomendacje)

• Deklaracje

• Obwieszczenia

• Komunikaty

Unia zobowiązuje się do przestrzegania prawa międzynarod. publicznego, a w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Konstytucyjnego mówi się wprost o prymacie prawa międzynarod. nad prawem unijnym.

Prawo Wewnętrzne

Konstytucja wprowadziła podział wszystkich aktów normatywnych na dwie kategorie:

• Akty normatywne powszechnie obowiązujące – mogą mieć moc wiążącą w stosunku do wszystkich podmiotów prawa, w tym i w stosunku do zwykłych obywateli;

• Akty normatywne wewnętrzne – mogą wiązać zasadniczo tylko podmioty hierarchicznie podporządkowane organowi wydającemu taki alt;

Kategorie aktów normatywnych:

• Konstytucje – akt normatywny o najwyższej mocy prawnej, może uchylić każdy akt i nie może zostać uchylony przez żaden akt; reguluje podstawy ustroju politycznego, społecznego i ekonomicznego w państwie oraz formułuje katalog podstawowych praw i wolności obywatelskich;

• Ustawy – podstawowa forma legislacji we wszystkich demokratycznych społeczeństwach; ważne dla obywateli sprawy mogą być uregulowane wyłącznie w ustawie (tzw. materie ustawowe) – zalicza się do nich:

1. Prawa i obowiązki obywateli

2. Przepisy prawa karnego

3. Przepisy podatkowe i zagadnienia gospodarki finansowej państwa

4. Ustanawianie monopolów

5. Ustanawianie budżetu

6. Wprowadzanie stanów nadzwyczajnych (wojny, wyjątkowy, klęski żywiołowej)

7. Normy regulujące strukturę państwa i samorządów

• Ratyfikowane umowy międzynarodowe – umowa międzynarodowa została ratyfikowana za zgodą parlamentu wyrażoną w ustawie, w razie kolizji takiej umowy z ustawą, pierwszeństwo ma umowa międzynarodowa; wszystkie ratyfikowane umowy międzynarodowe (ratyfikacji dokonuje prezydent) stają się częścią polskiego prawa wewnętrznego i podobnie jak konstytucja mogą być bezpośrednio stosowane;

• Rozporządzenia – akt wykonawczy w stosunku do ustawy; mogą być wydawane przez prezydenta, Radę Ministrów i ministrów; wolno je wydawać wyłącznie na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego;

• Akty prawa miejscowego (lokalnego, terenowego) – obejmują akty tworzone przez organy samorządu terytorialnego (uchwały sejmików województw, rad powiatów i gmin, zarządzenia starostów, wójtów, burmistrzów i prezydentów miast) oraz terenowe organy administracji rządowej (rozporządzenia wykonawcze i porządkowe wojewodów); mogą być wydawane tylko na podstawie upoważnienia ustawowego i w jego granicach; ich zasięg jest terytorialnie ograniczony;

Uchwały RM, zarządzenia Prezydenta i Ministrów zalicza się do aktów wewnętrznych (aktów kierownictwa czy też prawa wewnętrznego). Uchwały RM są wydawane na podstawie konstytucji lub ustaw, natomiast uchwały innych organów oraz zarządzenia – na podstawie ustaw. Akty p. wewnętrznego mogą wydawać inne organy, jeśli zostały do tego upoważnione (np. KBN, zarząd NBP, Rada Polityki Pieniężnej i inne). Inne akty normatywne uchwala Sejm i Senat (w tym trybie ustanawia się przykładowo regulamin sejmu i senatu).

III Prawo a moralność:

Innymi systemami normatywnymi, za pomocą których poddaje się kontroli zachowanie człowieka jest:

• Religia

• Obyczaj

• Moralność itp.

Etos – ogół norm społecznych, regulujących zachowania członków danego społeczeństwa; skomplikowany układ relacji między różnymi systemami normatywnymi.

Moralność – obejmuje te normy społeczne, które kwalifikują zachowania jako dobre lub złe, słuszne lub niesłuszne.

	PRAWO (norma prawna)	MORALNŚĆ (norma moralna)
Stopień formalizacji i instytucjonalizacji	b. sformalizowane i zinstytucjonalizowane; specjale procedury tworzenia i stosowania norm, skomplikowane układy instytucji i procedur (parlament, administracja, sądy, więzienia); może być tworzone, zmieniane i uchylane; Normy p są bardziej precyzyjne i określone.	System niesformalizowany i niezinstytucjonalizowany; brak możliwości zmian; proces powstawania norm moralnych – spontaniczny; nie podlega dekretowaniu; bardzo ogólne wskazania;
Obowiązywanie norm	Uzasadnienie tetyczne – źródłem jest akt władzy kompetentnego organu państwowego (ustawa-sejm, rozporządzenie - rada ministrów);	Uzasadnienie aksjologiczne; zaczyna obowiązywać, gdy upowszechni się przekonanie, że określone zachowanie jest dobre (złe), słuszne (niesłuszne), w związku z tym norma moralna określa sposób zachowania; źródło – spontanicznie rozwijające się oceny, oparte o aprobatę społeczną;
Sankcje	sformalizowane i zinstytucjonalizowane, wymierzane przez specjalne organy sądy, w specjalnym trybie (proces), po zastosowaniu procedury; sankcje skupione	Niesproceduralizowane i wyczerpują się w różnego rodzaju aktach społ. potępienia i dezaprobaty; sankcje rozsiane
Przedmiot regulacji	Zewnętrzne zachowania ludzi; wina – podstawowa forma odpowiedzialności prawnej;	Odpowiedzialność doxatyczna – odpowiedzialność za motywy, intencje i przekonania (nie życz bliźniemu co tobie nie miłe)
Podmioty	Osoby fizyczne; organizacje, instytucje (osoby prawne)	Osoby fizyczne
Stosunek do państwa	Strukturalnie powiązane z państwem; organy państw. tworzą, zmieniają i uchylają normy prawne;	Nie jest strukturalnie powiązana z państwem;

Relacje między prawem a moralnością:

• Przedmiotowe – jaki zachodzi stosunek regulacji między prawem a moralnością:

  • Prawo to minimum moralności – zakres czynów regulowanych przez prawo mieści się w zakresie czynów regulowanych przez moralność, każdy czyn uregulowany przez prawo ma odpowiednik w regulacji moralnej;

  • Krzyżowanie się moralności i prawa – istnieją takie zachowania, które reguluje moralność, a nie reguluje prawo; regulowane wyłącznie przez prawo, a nie przez moralność oraz zachowania regulowane i przez prawo i przez moralność;

Sfera regulacji wspólna dla prawa i moralności obejmująca sytuację:

• gdzie prawo i moralność regulują zachowania tak samo – sfera regulacji zbieżnej

• gdzie regulują zachowania odmiennie – sfera regulacji rozbieżnej (gdy dochodzi do zbiegu tych systemów uważa się, iż prawo powinno respektować przekonania moralne większości społeczeństwa)

• Walidacyjne – jak niezgodność prawa z normami moralnymi wpływa na obowiązywanie norm prawnych. (spór pozytywistów z nie pozytywistami)

Pozytywiści – rozdział prawa i moralności, dwa różne i niezależne systemy normatywne; niesprawiedliwość prawa nie ma wpływu na jego obowiązywanie – (Dura Lex sed Lex) jeśli prawidłowo je ustanowiono i nie uchylono. Prawo jest stanowione zgodnie z wolą społeczną, formuła pozytywistyczna gwarantuje poczucie pewności i bezpieczeństwa.

Nie pozytywiści – dowodzą, że też pozytywistów pozwala wprowadzać akty barbarzyństwa jeśli zatwierdzono je prawnie. Związek prawa i moralności – prawo powinno respektować wartości moralne, w razie braku szanowania prawo może przestać obowiązywać. Formuła Radbrucha – jeżeli norma prawna w sposób wyjątkowo rażący narusza elementarne normy moralne, to tym samym traci ona moc obowiązującą i ani organy państwowe nie są zobowiązane do jej stosowania, ani obywatele do jej przestrzegania.

• Funkcjonalne – jak normy moralne wpływają na treść norm prawnych i odwrotnie (jak prawo wpływa na treść przekonań moralnych) str.50

Techniki włączania wartości moralnych:

• Bezpośrednia inkorporacja – pewne normy moralne stają się z woli prawodawcy normami prawnymi (zakaz zabójstwa, uszkodzenia ciała, kradzieży)

  • Przepisy odsyłające – odsyłają do innych przepisów, reguł, zasad; klauzury generalne – przepisy, które odsyłają do ogólnych standardów postępowania czy oceny określonych zachowań,

np. zasada współżycia społecznego (stosunki międzyludzkie), powszechnie akceptowane reguły moralności publicznej,

inne klauzule generalne (przepisy) – do ustalonych zwyczajów, społeczno – gospodarczego przeznaczenia prawa, należytej staranności, interesu społ. – gosp.

• Terminy wartościujące – wartości np. dobra wiara, niskie pobudki, rażąca niewdzięczność, szczególne okrucieństwo, wzajemna pomoc, wierność małżeńska itd.

Prawo – istotny czynnik aktywnie kształtujący przekonania moralne (walka z nietolerancją, dyskryminacją rasową, religijna, o równouprawnienie kobiet).

Normy i przepisy prawne

Norma prawna – zrekonstruowana z tekstu prawnego dyrektywa postępowania, która w najprostszym przypadku musi odpowiadać wyczerpująco na przynajmniej dwa pytania:

• Kto i w jakich okolicznościach?

• Jak powinien się zachować?

• Jakie będą konsekwencje? (nie musi być w normie)

Rekonstruuje się je z przepisów prawnych, przy czym zwykle do rekonstrukcji jednej normy potrzeba wielu przepisów.

Przepis prawny – elementarna jednostka systematyzacyjna danego tekstu prawnego. Jeśli tekst prawny będzie składał się z artykułów (paragrafów, ustępów, punktów, liter) to każdy artykuł (paragraf, ustęp itd.) będzie stanowił przepis prawny. Jeden przepis prawny jest elementem wielu różnych norm prawnych (przepisy o obronie koniecznej i stanie najwyższej konieczności stosują się do wielu różnych przestępstw o których mówi k.k.)

Przepis prawny może pokrywać się z normą prawną jeśli znajdziemy w nim wszystkie elementy normy prawnej.

Koncepcje budowy normy prawnej (strony 58, 59 i 60)

Wszystkie koncepcje budowy normy prawnej posiadają te same elementy:

• Hipotezę (H) – określa adresata normy oraz okoliczności, w których powinien on zachować się w sposób przewidziany przez normę. Hipoteza określa zakres zastosowania normy.

• Dyspozycję (D) – określa wzór powinnego zachowania się. Formułuje nakazy, zakazy lub dozwolenia (nakłada uprawnienia lub obowiązki). Określa zakres normowania normy.

• Sankcję (S) – element normy, który określa konsekwencję jakie nastąpią w sytuacji, gdyby adresat zachował się nie zgonie z normą – naruszył ją.

Podziały przepisów prawnych:

1. Normy ogólne i indywidualne (ze względu na sposób określenia adresata):

   • Normy generalne – adresat jest określony przez wskazanie jego cech

(każdy człowiek, funkcjonariusz publiczny, żołnierz, instytucja państwowa, prezydent Rzeczypospolitej)

• Normy indywidualne – adresat jest oznaczony nazwą indywidualną, zwykle imieniem własnym np. Lech Wałęsa, przedsiębiorstwo Telex.

Ze względu na sposób określenia czynu:

• Normy abstrakcyjne – odnoszą się do zachowań powtarzalnych np. każda osoba wezwana w charakterze świadka…

• Normy konkretne – odnoszą się do zachowań jednorazowych np. wzywa się Jana Kowalskiego w charakterze świadka…

Normy, które są jednocześnie generalne i abstrakcyjne to normy ogólne.

Akty normatywne, w których zawarte są normy ogólne noszą nazwę aktów tworzenia prawa (konstytucja, ustawy, rozporządzenia).

Normy indywidualno – konkretne to akty stosowania prawa np. wyroki sądowe, decyzje administracyjne.

2. Przepisy nakazujące, zakazujące i dozwalające

3. Przepisy odsyłające i blankietowe:

   • Odsyłające:

• Systemowe – odsyłają do innych przepisów prawnych

• Pozasystemowe – odsyłają do reguł czy zasad pozaprawnych (odsyłają do zasad współżycia społecznego)

• Blankietowe – odsyłają do aktów normatywnych, które dopiero mają zostać wydane.

1. Przepisy dyspozytywne i imperatywne:

   • Dyspozytywne (Ius dispositivum) – przepisy względnie obowiązujące – stosuje się je tylko wtedy, gdy strony nie uregulowały swych stosunków w odmienny sposób niż to przewiduje dany przepis, strony mogą odstąpić od tych przepisów przyjmując inne postanowienia czy reguły. Określają zakres swobody czy wolności w regulowaniu swych stosunków.

   • Imperatywne (Ius cogens) – przepisy bezwzględnie obowiązujące – działanie nie może być ani wyłączone ani ograniczone lub zmienione wolą stron, muszą zawsze być respektowane przez strony

2. Przepisy kompetencyjne – upoważniają organy państwowe do stanowienia określonych norm, wydawania określonych decyzji lub dokonywania oznaczonych czynności.

3. Normy programowe (finalne, celowościowe) – nie wskazują one, jak powinien zachować się adresat normy, ale pokazują jaki cel powinien osiągnąć pozostawiając kwestię wyboru środków realizacji tego celu do jego dyspozycji.

4. Zasady prawa i zwykłe normy prawne:

   • Zasady prawa:

• Zady uniwersalne (całego systemu prawa) – np. zasady konstytucyjne (z. państwa prawnego, podziału władzy, nie zawisłości sądów, równości wobec prawa)

• Zasady części systemu prawa – odnoszą się do jednej lub kilku gałęzi prawa np. zasada domniemania niewinności oskarżonego (In dubio pro reo – wątpliwości dowodowe należy rozstrzygać na korzyść oskarżonego), z. swobodnej oceny dowodów, z. autonomii woli stron i wolności umów.

Kryteria odróżnienia norm od zasad prawnych:

• Miejsce normy prawnej w hierarchii aktów normatywnych – zasady są formułowane przede wszystkim w konstytucjach i ustawach

• Ocena danej normy jako pełniącej zasadniczą rolę w systemie prawa, jakiejś jego gałęzi lub nawet instytucji prawnej. Mówi się wtedy o wewnętrznej hierarchii aktów normatywnych, ponieważ uważa się, że chociaż zasady mają tą samą moc prawną, co zwykłe normy prawne zawarte w danym akcie normatywnym, to jednak odgrywają one rolę szczególną w procesach stosowania wykładni prawa.

• Funkcja normy w procesach wykładni i stosowania prawa. Wszystkie normy prawne należy interpretować mając na względzie zasady systemu prawa. Zdaniem Tryb. Konstyt. interpretując przepisy prawne należy brać pod uwagę przede wszystkim zasady konstytucyjne.

R. Dworkin – różnice między zasadami i zwykłymi normami podaje on na przykładzie dwóch następujących reguł: „nikt nie może odnosić korzyści z wyrządzonego zła” (zasada), „testament ustny musi być sporządzony w obecności co najmniej trzech świadków” (zwykła norma).

Zdaniem Dworkina różnica między zasadami i zwykłymi normami prawnymi sprowadza się zasadniczo do trzech podstawowych kwestii:

1. zwykłe normy prawne mają określony zakres zastosowania, w przypadku zasad prawnych ich zakres zastosowania jest bardzo rzadko sformułowany – wiemy do jakiej formy testamentu odnosi się reguła o 3 świadkach, nie jest natomiast jasne jakich stanów faktycznych odnosi się nasza zasada

2. jeżeli zakres zwykłej normy został spełniony, to normę należy zastosować, jeżeli nie, to normy zastosować nie wolno – jeśli wiec testament ustny został sporządzony w obecności przynajmniej 3 świadków, to testament jest ważny; jeśli natomiast świadków było mniej to jest nieważny. Zwykle normy funkcjonują w sposób albo albo. O zastosowaniu zasad decyduje nie ich zakres zastosowania, ale ocena wagi i doniosłości zasady w rozstrzygnięciu danej sprawy. (formuła mniej lub bardziej)

3. w razie sprzeczności zwykłych n. prawnych jedna z nich zostaje uznana za nie obowiązującą. Konflikt zasad nie prowadzi do takich konsekwencji (brak derogacji którejkolwiek z nich).

Zasady – mają charakter dyrektyw optymalizacyjnych – norm nakazujących realizację określonego w nich stanu rzeczy w możliwie największym stopniu. Przepisy o prawach i wolnościach obywatelskich maja takie same cechy.

ŹRÓDŁA PRAWA:

• W sensie formalnym (fontem Iris oriundi) – każdy akt, dokument, decyzja, którą wdanym systemie prawa uważa się z źródło norm prawnych; np. ustawa, rozporządzenie, uchwała odpowiedniego organu państwowego (Polska), precedens, decyzja sądu lub innego organu uznająca zwyczaj za normę prawnie wiążącą (inne państwa);

• Źródła poznania prawa (fontem Iris cognoscendi)– wszelkiego rodzaju dokumenty i obiekty na podstawie których możemy ustalić treść norm prawnych;

• Oficjalne – urzędowe dzienniki promulgacyjne np. Dziennik Ustaw, Monitor Polski oraz dzienniki urzędowe ministerstw i innych organów państwowych;

• Dziennik Ustaw publikuje:

- ustawy

- rozporządzenia

- ratyfikowane umowy międzynarodowe

Monitor Polski:

- uchwały Rady Ministrów

- zarządzenia ministrów

• Nieoficjalne – dokumenty, obiekty na podstawie, których możemy ustalić treść norm prawnych np. gazety, książki, radio, telewizja, inskrypcje na pomnikach, płytach nagrobnych;

• W sensie materialnym – najmniej określony i przydatny, odnosi się do czynników społecznych, ekonomicznych ( ideologii, przekonań moralnych, religijnych, układów sił politycznych w państwie, sytuacji ekonomicznej);

• Samoistnym źródłem prawa – jest każda reguła lub zasada stanowiąca samodzielną podstawę decyzji sędziowskiej lub innego aktu stosowania prawa, a więc może być samodzielnym źródłem naszych praw i obowiązków; np. ustawa, traktaty międzynarodowe, rozporządzenia instytucji unijnych;

• Konstytucja

• Ustawy

• Akty legislacji delegowanej – akty wydawane przez organy państwowe na podstawie upoważnienia ustawowego;

• Normy prawa międzynarodowego publicznego

• Prawo zwyczajowe

• Precedensy

• Akty legislacji autonomicznej

• Niesamoistne – wszystkie normy i materiały, które nie mogą stanowić wyłącznej podstawy aktu stosowania prawa, a tym samym nie mogą być samodzielnym źródłem naszych uprawnień lub obowiązków; np. reguły egzegezy, doktryny, poglądy, materiały komisji legislacyjnych, orzeczenia sądów, zalecenia i opinie instytucji międzynarodowych i europejskich;

• Orzeczenia sądowe

• Materiały przygotowawcze – sprawozdania komisji legislacyjnych

• Poglądy

• Doktryny

• Materiały komparatystyczne – orzeczenia sądów zagranicznych, poglady obcej doktryny, zagraniczne akty normatywne,

• Reguły egzegezy – dyrektywy wykładni, wnioskowań prawniczych, reguły kolizyjne

• Zasady i reguły pozaprawne – zwyczaje, zasady współżycia społecznego, zasady słuszności

Niesamoistne źródła prawa nie mogą stanowić wyłącznej podstawy decyzji organu stosującego prawo, dostarczają jednak dodatkowego wsparcia dla takich decyzji (jest ona lepiej uzasadniona).

VII TWORZENIE PRAWA

Akt tworzenia prawa – władczy akt organu władzy państwowej, który składa się z norm ogólnych (istnieją wyjątki od tej reguły).

1. Prawo stanowione sensu stricte (prawo pisane – Ius scriptum) – stanowienie prawa na drodze jednostronnej decyzji organu państwowego lub instytucji upoważnionej przez taki organ. Podstawowa i najważniejsza forma we wszystkich współczesnych państwach (i Civil law i common law). Prawo przyjmuję formę dokumentu o określonej formie i budowie – tekst prawny (ustawa, rozporządzenie, uchwała).

Prawo ustawowe – najważniejsze z pośród prawa stanowionego.

2. Prawo kontraktowe – umowa, której stronami są organy państwowe i/lub upoważnione przez nie instytucje. Jeżeli jedną ze stron takiej umowy jest organ państwowy to można mówić o współ stanowieniu prawa przez państwo. Umowa jest rzadko bezpośrednim źródłem prawa. Tryb negocjacyjny w dalszym ciągu ogrywa ważną rolę. (np. magna charta liberatum, pacta conventa). W prawie międzynarodowym publicznym (prawo traktatowe) tryb negocjacyjny to najważniejsza procedura prawa.

Umowy w międzynarodowym prawie publicznym:

• Dwustronne (bilateralne)

• Wielostronne (multilateralne) nazywane traktatami lub konwencjami

2. Prawo precedensowe – powstanie prawa w drodze decyzji sądowej lub administracyjnej. Jeżeli zawartą w tej decyzji normę ogólną uważa się za wiążąca.

Precedens – zawarta w decyzji sądowej norma ogólna która de iure (formalnie wiążące) lub de facto (formalnie nie wiążące) wpływa na podejmowanie innych decyzji przez sądy.

Zasada stare decisis – zasada związania sądu precedensem. Ustawa może uchylić precedens.

W krajach z Civil law dopuszczalną kategorią precedensów są precedensy de facto.

3. Prawo zwyczajowe – organ państwa nie tworzy ale uznaje kreślone normy za normy prawne. Odgrywa znaczącą rolę w państwach azjatyckich i afrykańskich oraz jest jeszcze źródłem prawa międzynarodowego publicznego (traci na znaczeniu).

Subsydiarność prawa zwyczajowego polega na tym iż wolno jest je zastosować pod warunkiem, iż dane zagadnienie nie jest uregulowane przez ustawy lub inne akty normatywne.

Kryteria uznania normy za normę prawa zwyczajowego ( nauka niemiecka):

• Powszechna akceptacja zwyczaju w środowisku, którego zwyczaj dotyczy

• Uznanie zwyczaju przez sądy lub inne organy stosujące prawo tj. istnienie trwałego i stałego orzecznictwa partego na tym zwyczaju

• Akceptacja zwyczaju jako wiążącego przez doktrynę prawniczą

Zwyczaje – akceptowane w określonej grupie czy środowisku, chociaż nieuznawane za wiążące przez organy państwowe, reguły postępowania.

4. Prawo religijne - organ państwa uznaje za normy prawne pewne normy religijne (islam).

5. Prawo prawnicze – zaliczanie do źródeł prawa poglądów niektórych prawników. Doktryna prawnicza nie jest zaliczana do źródeł prawa.

Etapy stosowania prawa

1. Wybór normy prawnej – sytuacja, gdzie ustalony w sprawie stan faktyczny ewidentnie podpada pod jedną i tylko jedną normę prawną.

2. Ustalenie obowiązywania normy prawnej

3. Wykładnia normy prawnej

4. Ustalenie stanu faktycznego

5. Subsumcji – podciągnięcie ustalonego stanu faktycznego pod wybraną normę prawną.

6. Wybór konsekwencji prawnych – kara; jeżeli subsumcja jest pozytywna to zostaje wymierzona kara, a jeżeli jest negatywna to oskarżony zostaje uwolniony od odpowiedzialności.

7. Sformułowanie i uzasadnienie decyzji – uzasadnieniu podlegają decyzję od których strona wniosła odwołanie, decyzje ostatecznie kończące postępowanie w sprawie i decyzje w szczególnie ważnych sprawach.

Elementy uzasadnienia:

1. Cześć historyczna – dotychczasowy przebieg postępowania (żądania stron, zapadłe decyzje).

2. Podstawę faktyczną decyzji – referowanie wyników postępowania dowodowego.

3. Podstawa prawna decyzji – sąd przytacza przepisy stanowiące podstawę jego decyzji i ewentualnie dokonuje jej analizy, a zwłaszcza jej interpretacji. Postępowanie wszczyna się po to by móc wykonać orzeczoną przez sąd decyzję.

Ewolucja poglądów na stosowanie prawa

Pozytywizm

Stosowanie prawa ma mieć strukturę tzw. sylogizmu prawniczego, którego przesłanką większą jest norma prawna, przesłanką mniejszą ustalony stan faktyczny, a wnioskiem decyzja sądu. Zgodnie z tą ideologią sędzia jedynie dedukuje następstwa prawa z normy, do treści nie może nic dodać ani ująć, dokonuje mechanicznej subsumcji faktów sprawy pod normę i wyprowadza z niej konsekwencje prawne – MODEL SYLOGISTYCZNY, SUBSUMPCYJNY.

J.Wóblewski:

1. Luz decyzyjny – tekst prawny nie wyznacza decyzji organu stosującego prawo lecz pozostawia mu wybór jaką decyzję podjąć; w tej sytuacji organ stosujący prawo ma obowiązek wybrać decyzję za którą przemawiają najlepsze (najmocniejsze) argumenty.

2. Kategorie luzów decyzyjnych:

3. Luz wyboru przepisu prawnego – sąd musi zadecydować jaką decyzję podjąć, która nie jest do końca wyznaczona przez obowiązujące przepisy prawa.

4. Luz interpretacyjny – przepisy prawne są nie ostre, nie jasne, wieloznaczne i gdy w skutek tego można im przypisać wiele różnych znaczeń, a ni tekst prawny ani dyrektywy wykładni nie wskazują jednoznacznie, które z tych znaczeń jest właściwe.

5. Luz dowodowy – sytuacja, gdy na gruncie dostępnych środków dowodowych i reguł dowodowych nie da się jednoznacznie rozstrzygnąć czy określony fakt sprawy miał miejsce czy nie, problem oceny wiarygodności świadków, problem oceny dowodów w procesach poszlakowych.

6. Luz wyboru konsekwencji prawnych – określenie konsekwencji prawnych danego stanu faktycznego nie jest do końca wyznaczone przez przepisy prawa.

Dyskurs (argumentacja) – sytuacja w której przynajmniej dwie strony wysuwają argumenty za i przeciw, a proces podejmowania decyzji polega na wyborze tezy za którą przemawiają lepsze argumenty.

Luzy decyzyjne - są nie odłącznym składnikiem nie omal wszystkich procesów stosowania prawa i dowodzą, że proces stosowania prawa zwykle nie może być zredukowany do czysto logicznej operacji dedukowania następstw prawnych z normy prawnej i ustalonego stanu faktycznego.