FILOZOFIA SOPŁECZNA WYKŁAD IV
Geneza państwa; po co zostało ustanowione państwo i kto je tworzy?
Istnieje kilka wersji powstania państwa. Trzy koncepcje powstania państwa: koncepcja teistyczna, koncepcja umowy społecznej (ta koncepcja będzie poniżej opisana), koncepcja rozwoju i przemocy. Twórcą koncepcji teistycznej był św. Tomasz z Akwinu, który wywodzi powstanie państwa od Boga, od Boga wywodzi samą zasadę władzy, przy czym istniejące konkretne państwa traktuje jako dzieła ludzi, czyli Bóg spowodował że jedni mają władzę a inni nie; w myśl tej koncepcji król jest pomazańcem Bożym, uprawniony przez Boga do tego by sprawować władzę. Jedną z podstawowej konsekwencji tej koncepcji teistycznej było dopuszczenie wniosku, że jeżeli władza pochodzi od Boga tylko pośrednio to poszczególne państwa to poszczególne państwa mogą być oceniane jako dobre lub złe, tak samo jak wojny mogły być oceniane jako sprawiedliwe lub niesprawiedliwe, tak samo władza mogła być oceniana jako dobra lub zła; ta dobra władza mogła wypowiadać wojnę tej złej władzy. Ta wersja mówi więc, że władza pochodzi od Boga, państwo tworzą ludzie ale ten, który stoi na czele państwa, to jest to pomazaniec Boży, jeżeli sprawuje tą władzę właściwie to jest dobrym władcą mający poświadczenie zasadności swojej władzy u Boga.
Druga koncepcja pochodzenia państwa wywodzi się z koncepcji umowy społecznej i ona wyjaśnia powstanie państwa z dojściem do skutku - swego rodzaju umowa (ludzie dogadali się między sobą), zawarty został między nimi pewien pakt np. J. Rousseau (1712-1798) uważa on, że treścią umowy społecznej, która łączy ludzi, łączy jednostki ze zbiorowością, jest całkowite podporządkowanie się całej społeczności, każdego człowieka i jego uprawnień, czyli każdy człowiek i jego uprawnienia są podporządkowane całej społeczności. W rezultacie tej umowy lud staje się nosicielem wszelkich praw, naturalna wolność ludzi przetwarza się zdaniem Rousseau w tzw. wolność cywilizowaną, wolność doskonalszą. Jest doskonalsza, ponieważ chroniona jest przez państwo. Według Rousseau umowa społeczna zabezpiecza równość ludzi i daje im podstawę bycia wolnymi, ponieważ wolność poza państwem, poza umową jest gorsza jakościowo niż wolność cywilizowana.
Koncepcja umowy Hobbesa
W innej wersji wcześniejszej niż u Rousseau proponowanej przez Hobbesa (1588-1679). Hobbes uznał, że następstwem umowy społecznej jest absolutna władza państwa nad jednostkami, członkowie społeczeństwa przez umowę społeczną zrzekali się całkowicie i nieodwracalnie swojej naturalnej wolności, a ci którzy nie byli podporządkowaniu temu zrzekaniu się wolności w ogóle nie byli brani pod uwagę, a ci którzy zrzekali się swojej wolności byli podlegli w ramach tej umowy suwerenowi, który otrzymywał pełnię władzy niejako w darze od ludzi, miał nimi zarządzać odbierając im część wolności i gwarantując im bezpieczeństwo. Czyli takim racjonalnym motywem zawarcia umowy społecznej było niebezpieczeństwo anarchii, niebezpieczeństwo anarchii zmuszało niejako ludzi by zrezygnować z części wolności i podporządkować się władzy suwerena. Hobbes dostrzegał te dobrodziejstwa płynące z absolutnej władzy suwerena, takim dobrodziejstwem był ład i bezpieczeństwo, troska o rozwój gospodarczy. Zdaniem Hobbesa, w przeciwieństwie do Rousseau, który wychodzi z założenia że człowiek jest z natury dobry i to cywilizacja go niszczy i deprawuje, zabija w nim pozytywne działania, czyli u Russo umowa społeczna jest inaczej traktowana niż u Hobbesa, gdyż u Hobbesa źródłem licznych trwałych społeczności, które są zbudowane na bazie umowy społecznej, wcale nie jest życzliwość ale wzajemna obawa, człowiek jest z natury zły a w takim razie umowa społeczna usuwa strach przed stanem naturalnym (w stanie naturalnym człowiek nie był dyscyplinowany i podporządkowany umowie społecznej). Stan naturalny był stanem negatywnie postrzeganym przez Hobbesa, umowa społeczna likwiduje lęk wywołany anarchią stanu naturalnego. Natomiast na miejscu tego lęku przed anarchią u Hobbesa pojawia się nowy lęk, lęk przed państwem, gdyż państwo jest silne, wymusza w pewnym sensie posłuszeństwo. Strach przedstawiany w koncepcji Hobbesa jest kluczem trwałości obowiązywania umowy społecznej. Strach jest jedynym sposobem wymuszania działań odpowiedzialnych na egoistycznej jednostce, człowiek egoistyczny, z natury zły może tylko pod wpływem silnego strach może decydować się na pewne ustępstwa, podporządkowanie prawu. Umowa społeczna wymaga, zdaniem Hobbesa, skomplikowanej koncepcji zobowiązywania się wzajemnego do posłuszeństwa, z tego powodu prawo w państwie jest tworem późniejszym od umowy i mającym w umowie swoje źródło, czyli umowa społeczna jest wcześniejsza w stosunku do prawa, na bazie umowy powstaje prawo. Zdaniem Hobbesa to suweren tworzy prawo. Hobbes mówi też że nie ma możliwości cofnięcia umowy społecznej, jest to spowodowane tym jedyną wolą decydującą o paktach staje się w wyniku paktu wola suwerena, a suweren nie zrzecze się władzy jaką otrzymał, dlatego cofnięcie taj umowy nie jest możliwe. Można powiedzieć, że państwo w postaci suwerena wchłania wolę obywatela we wszystkich kwestiach, we wszystkich kwestiach koniecznych dla pokoju ale też wchłania wolę zwyciężonego (obywatele jako zwyciężeni przez suwerena); decyzja o obowiązywaniu paktu mieści się przede wszystkim w kompetencji państwa a nie w kompetencji jednostki. Państwo może ewentualnie odstąpić od umowy ale nie leży to w jego interesie, natomiast jednostka nie jest w stanie z tej umowy zrezygnować. Zdaniem Hobbesa jednak żadna teoria umowy nie miała by znaczenia gdyby nie została podtrzymana przez potęgę państwa, ponieważ jednostki przestraszone agresją wynikającą z nieograniczonej wolności, chaosem, anarchią skłonne są do ustępstw i decydują się na zawarcie umowy społecznej ale ta umowa może obowiązywać tylko do tego momentu kiedy państwo jest silne, jeżeli na czele państwa stoi silny władca, jeżeli państwo jest zarządzane w sposób taki, który powstrzymuje jego potęgę. Jednostka w stosunku do państwa występuje zawsze z pozycji słabszej, ta umowa jest jednostronna, im silniejsze państwo tym umowa jest bardziej jednostronna, czyli w wyniku umowy rodzi się twór, który jednostkę przeraża, w wyniku umowy rodzi się twór, który powoduje, że strach przed anarchią przeradza się w strach przed państwem, ta umowa przedstawia człowiekowi nowe źródło strachu i obaw. Gwarancję trwałości owej umowy, zdaniem Hobbesa, jest nie tyle sam władca, suweren ile świadomość konsekwencji lojalności i oddania innych członków społeczeństwa, czyli to, że ludzie przestrzegają umowy społecznej, że podporządkowują się woli państwa, że są posłuszni woli państwa o tym nie decyduje siła władzy suwerena, tylko o tym decyduje przekonanie o lojalności innych członków społeczeństwa, czyli my przestrzegamy prawa nie ze względu na to że boimy się władcy tylko ze względu na to że jesteśmy przekonani że inni też tak postępują. Istnieje świadomość w społeczeństwie konsekwentnej lojalności innych członków społeczeństwa, tylko ta lojalność jest źródłem mocy suwerena, wszyscy są posłuszni i to przekonanie o tym, że inni są posłuszni powstrzymuje mnie przed wypowiedzeniem posłuszeństwa władzy, czyli to strach obywateli sprawia, że umowa obowiązuje. Zdaniem Hobbesa jednostka lęka się, że inne osoby, które poddały się woli suwerena postępować będą na pewno lojalnie i konsekwentnie, będą posłuszni wobec nakazów i zakazów suwerena. Czyli strach, mówi Hobbes, opiera się na psychicznym przeświadczeniu człowieka, że inni będą działać zawsze zgodnie z wolą władcy, którą poszczególni obywatele uznali za swoje. Ten strach opiera się na zupełnym zapomnieniu faktu, że konsekwencja innych obywateli wymuszona może być także strachem, opartym na takim samym przeświadczeniu, czyli można powiedzieć, że istnieje pewna blokada w komunikowaniu się między obywatelami. Ta blokada komunikowania powoduje, że wszyscy tkwią w przeświadczeniu, że oprócz mnie wszyscy są posłuszni, więc i ja zawsze muszę być posłuszny. Jeśli w takim razie obywatele nie powstają przeciw państwu to dlatego, że nie wierzą w możliwość jednoczesnej i jednakowej woli oporu wszystkich albo większości. Ta niewiara w możliwość współdziałania jest źródłem potęgi władzy nad obywatelami. Człowiek w koncepcji Hobbesa z jednej strony rezygnuje ze swojej wolności by czuć się bezpiecznie ale oddaje się we władanie suwerenowi, który jest dla niego też wielkim niebezpieczeństwem. Państwo jest takim tworem, który ogranicza wolę człowieka, zmusza człowieka do posłuszeństwa a więc też generuje w nim pewien strach przed życiem przed postępowaniem. Hobbes mówi, że państwo jest bogiem śmiertelnym, dlaczego państwo może przestać istnieć. Hobbes mówi, że chociaż suwerenność w intencji tych którzy ją ustanawiają, chociaż państwo i intencji tych którzy je ustanawiają jest nieśmiertelna to z samej swej natury podlega ona śmierci gwałtownej nie tylko w wojnie z obcymi, lecz również w skutek niewiedzy i namiętności ludzi ma ona w sobie os samego jej ustanowienia wiele zalążków naturalnej śmiertelności w skutek niezgody wewnętrznej. Oczywiście jednostka nie jest w stanie zerwać norm społecznych, jednostka nie jest w stanie cofnąć faktu który poddał ją władzy państwa, jednostka mimo że czuje się np. fatalnie w tym układzie nie jest w stanie zrezygnować z tej umowy ani jej samodzielnie wypowiedzieć. Natomiast może się zdarzyć taka sytuacja że owa komunikacja międzyludzka, blokowana poprzez strach przed suwerenem, morze doprowadzić jednak do wspólnej decyzji poddanych i do zniesienia władzy państwa, to morze się stać kiedy państwo jest słabe, kiedy państwo jest źle zarządzane. Można powiedzieć że moc państwa zależy od lojalności poddanych od owego strach przed siłą państwa ale jeśli obywatele w coraz większej liczbie będą postępować nielojalnie a zatem niesprawiedliwie i nielojalnie to nawet jeśli nie są w stanie cofnąć umowy to są w stanie osłabić państwo do tego stopnia, że zniknie w końcu ich zobowiązanie. Czyli może dojść do takiej sytuacji kiedy dojdzie do rewolucji, do zbiorowego obywatelskiego nieposłuszeństwa, które anuluje funkcjonowanie owej umowy.
Koncepcja umowy John Locke (1632-1704r.)
J. Locke zupełnie inaczej wyobraża sobie okres przed państwowy niż Hobbes. W koncepcji Locka okres przed państwowy był epoką pokoju, wolności i dobrobytu, w stanie naturalnym jednostka była chroniona przed złem odwiecznym systemem moralnym tzw. prawem natury, które dawało podstawowe prawa jednostkom. Czyli istniało idealne społeczeństwo, w którym idealnie funkcjonowało prawo natury, wszyscy wiedzieli co mają robić, wszyscy byli we właściwym miejscu właściwie działający. Ten odwieczny system moralny i prawo natury dawało jednostce spokój. Po co w takim razie została zawarta umowa społeczna skoro wszystko idealnie funkcjonowało, otóż powołane przez umowę państwo miało te doskonałe rozwiązania stosunków międzyludzkich, które gwarantowało prawo natury, ustabilizować. Można powiedzieć, że prawo natury było stabilizowane przez umowę społeczną i utrwalone przez umowę społeczną. U Locka umowa społeczna zawierana jest w dwóch etapach w pierwszym umawiają się jednostki powołując państwo, przestrzegając prawa natury, społeczeństwo zachowuje swoją podmiotowość. Istotne jest również to, że Locke (odmiennie od Hobbesa) twierdził, że umowę z władzą można rozwiązać, w tak rozumianej umowie społecznej jednostka nie rezygnuje ze swych naturalnych praw np. prawa do własności, wolności i dąży do ich umocnienia poprzez autorytet państwa. Czyli u Locka (odmienni niż u Hobbesa) powoływane jest państwo po to by gwarantować, umocnić już istniejące prawa natury.
Koncepcja Ludwika Gumplowicza (1838-1809)
Gumplowicz twierdzi, że państwo powstało w wyniku podbojów i przemocy, wiązał powstanie państwa z podbojem rządzonych przez rządzących, z walkami niezorganizowanych hord. Przyjął on darwinowską teorię walki o byt, tzw. darwinizm społeczny, traktował walkę między grupami społecznymi jako podstawowy i niezmienny proces społeczny, a powstające w wyniku podboju państwo miało ustalać większość zwyciężoną , ustalać podział na rządzących i rządzonych, który się opierał na odmienności pochodzenia i na różnicach rasowych, np. biali podbijali czarnych. Ta koncepcja podboju i przemocy racjonalizuje fakt powstania i zasadność istnienia współczesnych państw niemożnością wprowadzenia w życie innego sposobu organizowania społeczeństwa, czyli państwo jest jedynym sposobem istnienia zorganizowanego społeczeństwa, poza państwem nie ma możliwości właściwego funkcjonowania. Państwo przyjęto jako trwałą cechę ustabilizowanego społeczeństwa. Gumplowicz przyznaje, że warunkiem funkcjonowania państwa są także konflikty i antagonizmy, jest ciągła zmiana. Państwo stało się koniecznością rozwoju cywilizacji i jednostka zawdzięcza bezpieczeństwo oraz zakres wolności uprawnień właśnie państwu.
Koncepcja F. Engelsa
Engels wywodził genezę państwa z małej nieskomplikowanej społeczności, która się dzieliła na sprzeczne, antagonistyczne klany. Państwo powstało z ustroju rodowo-plemiennego, który w pewnym momencie historycznym okazał się niewystarczający i przestarzały; to, że państwo powstało było efektem różnorodnych przeobrażeń oraz procesów, początkowa wspólna własność środków produkcji (wspólna własność środków i narzędzi pracy) ustąpiła prywatnej własności. O miejsce hierarchii społecznej nie decydowała hierarchia rodowa tylko różnice własnościowe. Całą stratyfikację społeczną zaczęła tworzyć specjalizacja pracy, czyli kto co robił co kto posiadał decydowało o miejscu w hierarchii społecznej. Engels mówi o rozwoju sił wytwórczych , który spowodował, że rozszerzyła się własność prywatna i ta prywatna własność umożliwiła wykorzystywanie czyjejś siły roboczej a następnie zawłaszczanie tego wytworzonego produktu. Na plan pierwszy w jego koncepcji wysuwa się podział społeczeństwa na dwie klasy społeczne na posiadaczy środków produkcji oraz uzależnionych od tych posiadaczy członków społeczności, którzy środków produkcji nie posiadają. Zdaniem Engelsa podjęto eksploatację i ujarzmianie tych którzy nie posiadają środków produkcji, to było, jego zdaniem, jednym z głównych motywów prowadzenia wojen. Uformowała się grupa ludzi, która zawodowo zaczęła zajmować się zarządzaniem, rządzeniem, pojawiły się instytucje państwowe, pojawił się system świadczeń na rzecz członków tej grupy rządzącej, oczywiście wraz z państwem powstało prawo. Koncepcja Engelsa opiera się na materiale etnograficznym nie w pełni potwierdzonym, przedstawia tylko jedną z dróg jedną z możliwości powstania państwa.
Koncepcja państwa Stammlera i koncepcja etyki i obowiązku I. Kanta
Koncepcja ta mówi, że przestrzegać pewnych norm powinniśmy nie z powodu przeświadczenia emocjonalnego, czy z powodu strachu, tylko przestrzegać pewnych norm powinniśmy ze względu na poczucie obowiązku a to poczucie obowiązku jest nam dyktowane przez rozum. Ta koncepcja etyki oparta na imperatywie kategorycznym pokazuje, że tylko osoby wolne i traktujące inne osoby jak podmioty mogą funkcjonować w społeczeństwie jako te osoby, które realizują imperatyw kategoryczny. Mówi on o tym, że należy postępować tak by zasada według której postępujemy mogła stać się prawem powszechnie obowiązującym. Cała koncepcja Kanta jest oparta na racjonalnym podejściu do pewnego zobowiązania do którego skłania mnie życie jakiejś społeczności, czyli gdybyśmy sięgnęli do koncepcji umowy społecznej proponowanej przez Stammlera to dla niego rozum jest czymś niezmiennym co porządkuje za pomocą określonych kategorii postrzeganą rzeczywistość. Kant mówi, że rozum za pomocą pewnych określonych kategorii, logicznych kategorii porządkuje rzeczywistość. Idąc nurtem Kantowskim Stammler uznaje fakt odrębności doświadczenia każdego człowieka w taki sposób jak u Kanta występuje poznanie dwóch ścieżek, czyli czasu i przestrzeni. Czas i przestrzeń jest poznawana indywidualnie przez każdego człowieka a to z kolei prowadzi do wniosku, że tylko rozum porządkuje nasze cele bo tylko rozum pokazuje, tworzy na nasz użytek pewną koncepcję czasu i przestrzeni, którą postrzegamy w sposób subiektywny. W taki razie żeby społeczeństwo mogło funkcjonować jednostka musi być wolna a ostoją wolności jednostki jest posługiwanie się rozumem. Stammler uważa, że wszystko co my realizujemy z powodu naszej woli jest postrzegana jako instrument naszego praktycznego rozumu, czyli rozumu ukierunkowanego na działanie. Nasz rozum ma powodować pewne zmiany w rzeczywistości, które porządkują rzeczywistość i pomagają w niej funkcjonować, w takim razie nasz praktyczny rozum ma ukierunkować nas na właściwe działanie. Biorąc pod uwagę owe kantowskie założenia Stammler próbuje dojść do ukazania prawa odpowiedniego do właściwego działania człowieka; prawa, które będzie gwarantowało człowiekowi właściwe postępowanie. Według Stammlera tworzenie prawa jest to pewna umowa społeczna - wolne, samodzielnie działające podmioty godzą się na ustanowienie pewnego prawa, które będzie ich obowiązywało, które będzie ich skłaniało do jego przestrzegania, nie z powodu strach tylko z poczucia obowiązku. Stammler mówi, że żeby móc takie prawo ustanowić to powinniśmy przyjąć specjalną formułę myślową tzw. związku jednostek o wolnej woli, a więc państwo ty jest związek jednostek o wolnej woli. Ten związek jednostek o wolnej woli decyduje się na ustanowienia pewnego prawa poprzez swoich przedstawicieli, prawa pozytywnego i jednocześnie decyduje się na obowiązek jego przestrzegania. Czyli związek jednostek o wolnej woli jest podstawą uprawomocnienia prawa. Stammler podkreśla uniwersalność prawa i dowodzi tej uniwersalności prawa w ten sposób, że to system regulacji prawnych umożliwił powstanie społeczeństw, czyli nie umowa społeczna jak proponowano wcześniej tylko ustanowienie właściwego prawa umożliwiło powstanie społeczeństwa, które dzięki prawu przeszło z anarchii w stan umożliwiający stworzenie państwa. Zgodnie z tym poglądem prawo zostaje zdefiniowane jako element, który określa całokształt życia społeczno - ekonomicznego, można uznać prawo za element unifikujący, ujednolicający życie społeczne, ponieważ określa ono zarówno postać państwa jak i postać gospodarki. Stammler uważa, że to jednostka jest prawodawcą otaczającego ją świata, to jest związane również z koncepcją Kanta, który mówi, że jednostka wolna i traktująca inne jednostki jak podmioty ma postępować w taki sposób by ta prawda według której postępuje mogła stać się prawem powszechnie obowiązującym. Więc to jednostka tak naprawdę stanowi prawo tylko te różne prawa jednostek muszą zostać zebrane w pewien akt spójny i niesprzeczny logicznie ze sobą.
Stammler mówi, że prawo natury jest sprzęgnięte z prawem pozytywnym - stworzonym przez człowieka, nie może być tak, że prawo pozytywne jest w sprzeczności z prawem natury. Słuszne prawo musi się nadawać do powszechnego stosowania, słuszne prawo musi być akceptowane przez poszczególne jednostki a przez to obowiązujące i skłaniające do poczucia obowiązku ale nie może być w sprzeczności do prawa naturalnego.
Ogólnie koncepcja Stammlera sprowadza się do absolutnego prymatu prawa nad państwem i społeczeństwem, jeżeli prawo jest już ustanowione to dyscyplinuje ono postępowanie państwa i społeczeństwa. Ten prymat prawa wynika z ewolucji prawa stanowionego w kierunku ideału prawa natury. Prawo natury jest tym idealnym prawem, które my możemy bardziej lub mniej stosować poprzez stosowanie prawa stanowionego.
Ujęcie prawa według L. Petrażyckiego
W koncepcji Petrażyckiego pojawia się bardzo istotny motyw, który do tej pory nie był poruszany, motyw wychowawczego działania prawa, prawo ma wychowywać, uczyć odpowiedniego postępowania. Prawo ma tworzyć pewną normę kreującą społeczeństwo, ta norma ma być normą swoistego konformizmu pomiędzy naturą jednostki a potrzebami społecznymi, prawo ma jednostkę przystosowywać, socjalizować, jeśli chodzi o życie społeczne. To prowadzi Petrażyckiego do wniosku, że można oprócz doskonalenia jednostek doskonalić także prawo; prawo nie jest nam dane raz na zawsze, niezmienne, uniwersalne, tylko prawo także ulega zmianie i jest doskonalone, a obszar naukowy tego doskonalenia prawa nazywa polityką prawa. To kluczowe pojęcie, które pojawia się u Petrażyckiego prowadzi nas do, określonej przez niego, koncepcji prawa naturalnego, do którego my poprzez tworzenie prawa pozytywnego chcemy dojść. Petrażycki twierdzi, że polityka prawa wypełnia lukę powstałą po odrzuceniu pewnych praw, które są już nieużyteczne, przestarzałe. Petrażycki dochodzi do wniosku, że prawo pozytywne może być modyfikowane poprzez pewne ideały, które powstają w społeczeństwie, uznał istnienie intuicyjnej formy prawa. Intuicyjną formę prawa można znaleźć już u Arystotelesa, mówił on, że prawo stanowione jest to prawo tworzone przez człowieka i jest często prawem niesprawiedliwe, dlatego u Arystotelesa oprócz norm prawnych, które opisują rzeczywistość z punktu widzenia prawa, musi się pojawić słuszność, prawo słuszne pojawia się wtedy kiedy wszyscy którzy mają je stosować są wewnętrznie przekonani o zasadności tego prawa, przestrzega się prawa z przekonania o jego słuszności. Natomiast Petrażycki mówi o intuicyjnym poczuciu prawa, każdy z nas, w związku z tym, że wychowuje się w określonych warunkach, że ma pewien zasób wiedzy, posiada intuicyjne poczucie prawa. Zdaniem Petrażyckiego intuicyjne formy prawa są aktami świadomej oceny prawa pozytywnego dokonywanej przez jednostki. Człowiek żyjący w społeczeństwie ma nieustannie kontakt z postanowieniami prawa i mniej lub bardziej świadomie uczestniczy w ocenie tego co jest stanowione przez prawo, każdy posiada świadomość funkcjonowania prawa w społeczeństwie, każdy ma w sobie wyobrażenie subiektywnego, idealnego poczucia sprawiedliwości. Petrażycki mówi, że idealne poczucie sprawiedliwości wynika z jednej z podstawowych cech czystego, idealnego rozumu, rozumu nie skażonego subiektywnymi zależnościami. Petważycki wprowadza pojęcie poczucie prawnego, każdy z nas ma pewne poczucie prawa. Warstwom intelektualny przypisuje takie postrzeganie prawa, które najbardziej jest zbliżony do ideału sprawiedliwości. Warstwom oświeconym są najbliższe zasady wolności słowa, wolność stowarzyszeń, tolerancja - ideały sprawiedliwości, prawo intuicyjne tych warstw stanowi dobre kryterium oceny prawa pozytywnego i zasadności działania tego prawa. Poprzez te psychologiczne spekulacje Petrażycki pokazuje związek emocji i psychiki człowieka z faktem stanowienia i przestrzegania prawa, tych rzeczy nie da się oddzielić one mają istotny wpływ na poczucie sprawiedliwości i prawa. Te psychologiczne spekulacje znalazły odbicie w rozumieniu istoty tego prawa stanowionego, które Petrażycki ujmuje jako emocjonalne przeżywanie obowiązku i uprawnień tworzących tzw. roszczeniowy charakter prawa. Petrażycki dochodzi do wniosku, że mamy wyrzuty sumienia z powodu nieprzestrzegania prawa, jeśli jest w ludziach wykształcony pewien specyficzny sposób postrzegania obowiązku. Normy prawa mają decydujący wpływ na przystosowania się jednostek do społeczeństwa, normy prawa socjalizują ludzi, przystosowują ich do społeczeństwa. W tym procesie socjalizacji ujawniają się najbardziej walory prawa w modelowaniu zachowania jednostek, prawo modeluje zachowania jednostek. W koncepcji Petrażyckiego jest zawarta zasada, że prawo stoi wyżej nad moralnością, prawo jest bardziej doskonałe od moralności, jeżeli jest w tak wrażliwy sposób przestrzegane jak moralność, ponieważ moralność dotyczy jednostek a prawo dotyczy całego społeczeństwa. Prawo stoi wyżej nad moralnością, gdyż prawo nie tylko zobowiązuje jednostkę do postępowania według pewnej reguły ale przyznaje także tej jednostce możność wymagania takiego samego postępowania od innych ludzi a moralność tego nie wymaga. Petrażycki dostrzega prymat prawa nad państwem, prawo dyktuje państwu reguły postępowania, prawo determinuje procesy zachodzące w strukturach społecznych w państwie.
Liberalne koncepcje, które sięgają XVII i XVIII wieku, mówią głównie o wolności jednostki w ramach państwa, państwo jest podporządkowane prawu i musi respektować fundamentalne prawo wolności obywatela. Można więc powiedzieć przekornie, że państwo i społeczeństwo są z natury ze sobą w konflikcie, mówił o tym Hobbes. W. Hawel zwrócił uwagę na niebezpieczeństwo przeistoczenia się władzy demokracji liberalnej.
J. Habermas twierdzi, że w demokracjach zachodnich mechanizmy sprawowania władzy zostały zakłócone przez elementy pośredniczące, czyli m.in. urzędników, wszyscy pośrednicy pomiędzy władzą a obywatelem są niebezpieczni.
W XIX wieku już M. Weber mówił o niebezpieczeństwie epoki urzędników, czyli zbiurokratyzowanej władzy państwowej czego najbardziej wyrazistym przykładem z literatury jest „Proces” F. Kawki.
Te przykłady, modele państwa ubezwłasnowolniającego obywatela, z którym polemizują koncepcje liberalne, można powołać się na Altting von Gesan, który proponuje konsensus filozoficzny, który ma być podstawą budowy takiego systemu prawnego, czyli ma bronić społeczność liberalną, społeczność przyzwyczajoną do wolności przed czarnymi scenariuszami w postaci np. rzeszy urzędników żerujących na obywatelach, machiny państwowej, która zżera obywatela. Jego zdaniem w życiu społecznym źródłem podstawowej wartości jest osoba ludzka, którą należy akceptować różnorodność, pluralizm oraz ewolucję wartości, nie można kogoś karać za wyznawany światopogląd. Kolejną ważną zasadą jest wolność stowarzyszeń i podkreślenie tego, że społeczeństwo liberalne nie jest ani chrześcijańskie, ani żydowskie, ani ateistyczne ale jest pluralistyczne, a stosunki między religiami powinny opierać się na wzajemnym szacunku, uznaniu i tolerancji, A. von Gesan głosił to na przestrzeni lat 1993-1996. Konstytucja, czyli podstawowa umowa społeczna, która obowiązuje obywateli, jest dla niego fundamentem ładu prawnego i musi zawierać podstawowe prawa człowieka w taki sposób aby państwo mogło stosować przymus tylko w pewnych określonych ramach, bo państwo nie może być pozbawione przywileju stosowania przymusu ale liberalny system państwowy powinien przywilej stosowania przymusu maksymalnie zminimalizować. Państwo może stosować przymus tylko w pewnych ramach określonych przez prawo a więc przez fundamentalny akt normatywny. Konstytucję państwa powinny chronić rad prawny w społeczności liberalnej i jego członkami a nie egzekwować ład moralny, czyli ład prawny nad ładem moralnym. Ład prawny powinien być przede wszystkim egzekwowany. Te zasady mają prowadzić do ideału rządów prawa, państwo prawa, z własnym prawem poprzez które istnieje możliwość kontroli. Podstawy wolności jednostki jest zwierzchność prawa nad moralnością. Von Gesan stwierdza, że z punktu widzenia liberała państwo prawa jest próbą samo ograniczania się państwa, tam gdzie państwo nie musi interweniować powinno dać swobodę obywatelowi. Czyli samoograniczenie państwa w imię pewnych zasadniczych praw obywateli, które są określone za pomocą pewnych ścisłych procesów. Porównując konstytucją amerykańską i niemiecką upatruje fundamentu uprawnienia, uprawomocnienia prawa w państwie liberalnym w oparciu o zasady prawa człowieka. Konstytucja ma być rodzajem standardu dla prawa pozytywnego, z konstytucji wynika prawo pozytywne. Von Gesan powołuje się na niezmienność amerykańskiego ładu konstytucyjnego a także na współdziałanie między liberalnymi państwami Unii Europejskiej, bo one stanowią dla niego model właściwego stosowania i uprawiania prawa. W Europie koncentrowano się na rozwoju ustawodawstwa cywilnego i karnego to z kolei uwarunkowało wpływ prawników (ciał ustawodawczych) na wszelkie nowelizacje w tym modelu legislacyjnym. Natomiast amerykański system prawny opiera się przede wszystkim na porządku prawa konstytucyjnego i tradycji precedensu, czyli inaczej to wygląda niż w Europie. Czyli kształtowanie systemu normatywnego pozostaje w gestii sądu z Sądem Najwyższym na czele. Von Gesan zauważa, że prawo sądowe prowadzi do niekorzystnych dla obywateli podziałów, poza tym mianowanie sędziów Sądu Najwyższego w Stanach Zjednoczonych przez prezydenta za zgodą Senatu stwarza możliwość wpływu polityków na prawo. Zdaniem von Gesana wpływ polityków w Europie jest znacznie mniejszy niż w USA, europejski model przestrzegania prawa wydaje się bardziej odpolityczniony i bardziej właściwy. Koncepcja von Gesana podkreśla siłę liberalizmu prawnego z woli państwa konstytucyjnego, w liberalizmie prawnym władza państwa nad jednostką opiera się na konstytucyjnych zasadach, a te konstytucyjne zasady muszą obejmować fundamentalne prawa człowieka. Zdaniem von Gesana tylko wtedy możliwe będzie powstanie tzw. rządów prawa, które będą warunkować sprawne funkcjonowanie państwa liberalnego, czyli upatruje podstawy prawa w konstytucyjnym kanonie, ogólnych zasad, procedur, które można nazwać nadrzędnością pewnych wartości np. praw człowieka w systemie legislacyjnym nad wszelkimi innymi prawami, czyli prawa wolności. Źródłem prawa jest konstytucja, która stanowi fundament ładu demokratycznego, a te zasady liberalne o których mówi von Gesan determinują kształt następnych zasad, następnych regulacji i są konsekwencją racjonalnych haseł, które zapewniają społeczeństwu możliwość wygrania w ewentualnym konflikcie z aparatem państwa. Czyli społeczeństwo w koncepcji von Gesana jest w pozycji uprzywilejowanej.
1