Formy powstawania prawa:

1) prawo może powstawać przez stanowienie sensu largo

• Powstawanie prawa przez stanowienie sensus stricte (jest to powstawanie prawa jednostronnym aktem albo inaczej czynnością konwencjonalną kompetentnego organu władzy publicznej przez którą to czynność organ ten żąda aby normy w dostatecznym stopniu generalne i abstrakcyjne o sformułowanej przez niego treści były realizowane) w tym procesie powstają normy generalne i abstrakcyjne. Jest to czynność jednostronna co oznacza że dla ważności stanowienia prawa w tej formie nie jest wymagana zgoda adresatów tego prawa. Np. ustawy, rozporządzenia, zarządzenia.

• Powstawanie prawa przez umowę prawotwórczą (jest to czynność prawotwórcza najmniej dwustronna przez którą strony uczestniczące w umowie ustalają wiążące je normy generalne i abstrakcyjne). Normy zawarte w tej umowy są normami generalnymi i abstrakcyjnymi. Wymagana jest zgoda wszystkich stron takiej umowy. W tej formie prawo powstaje na obszarze prawa międzynarodowego oraz w prawie pracy.

2) prawo może powstawać przez praktykę

• Sankcjonowanie reguł zwyczajowych przez organy państwa - jest to akt rozciągnięty w czasie. Najpierw w jakiejś społeczności kształtuje się powszechna praktyka określonego postępowania w określonych okolicznościach. Powstaje zwyczaj. Zarazem w tej społeczności musi ukształtować się przekonanie że takie postępowanie jest zgodne z jakimiś regułami (normy zwyczajowe; kształtują się spontanicznie). W doktrynie prawniczej pojawia się przekonanie że taka norma zwyczajowa wyznacza zachowania które powinny być prawnie obowiązkowe a więc wykształca się przekonanie że przekroczenie takiej normy zwyczajowej że przekroczenie takiej normy zwyczajowej powinno być sankcjonowane przez organy państwa. Organ państwa podejmuje na podstawie takiej normy decyzję stosowania prawa. W tym Momocie norma zwyczajowa staje się normą prawa zwyczajowego. Właśnie ta czynność państwa jest sankcjonowaniem. Takie sankcjonowanie nie jest czynnością która kształtowałaby treść normy. Czynność ta jest inkorporowania gotowej normy do obowiązującego systemu prawa. Przez długi czas była to dominująca forma powstawania prawa (średniowiecze), później utraciła ona znaczenie (wraz z centralizacją władzy). Najczęściej ten sposób powstawania prawa ma miejsce w prawie cywilnym, handlowym, morskim.

• Precedens prawotwórczy - jakiś organ stosujący prawo, najczęściej sąd, podejmuje decyzje w jakiejś konkretnej, indywidualnej sprawie chociaż w obowiązujących normach brak jest podstaw do rozstrzygnięcia takiej sprawy. Wówczas taki organ stosujący prawo biorąco pod uwagę niepowtarzalne cechy danej sprawy formułuje normę generalną którą kieruje się jakoby przy dokonywaniu rozstrzygnięcia. Taka norma nazywa się ratio decidendi. Żebyśmy mieli do czynienie z precedensem prawotwórczym to w danym systemie prawa musi obowiązywać pewna reguła która stanowi że taka decyzja będzie później wiążące przy rozstrzyganiu innych podobnych spraw, najczęściej przez organy tej samej czy innej pozycji prawnej. Taka reguła nazywa się stare decidi (?). Taki precedens składa się nie tylko z ratio decidendi, częścią takiego wyroku precedensowego są tzw. obiter dicta ( są to te elementy które nie mają znaczenie dla rozstrzygania innych spraw; mają one znaczenie dla tej konkretnej indywidualnej sprawy). Precedens jest wiążący przy rozstrzyganiu każdej podobnej sprawy (podobnych w sposób istotny).

Każda z tych form może funkcjonować w danym konkretnym systemie prawa ale w zależności od tego która forma dominuje możemy dany system zaliczyć do jednego z typów systemów prawa:

• Typ common law - zwany jest inaczej systemem prawa precedensowego. W systemie także obowiązuje zasada prymatu ustawy. Konsekwencją tego jest fakt że taka ustawa może uchylić precedens natomiast precedens nie może uchylić ustawy. Miom tej zasady w tym systemie dominującą formą prawotwórstwa jest decyzja sądowa stąd system ten nazywa się „Judge made law”. W systemie tym brak jest ścisłego rozdziału pomiędzy procesem tworzenia i procesem stosowania prawa albowiem prawo jest tworzone w procesie jego stosowania. Brak jest także ścisłego rozdziału pomiędzy organami stanowiącymi i stosującymi prawo. Ten system nie powstał przez recepcje prawa rzymskiego.

• System prawa stanowionego - zwany jest czasem systemem prawa ustawowego (civil law), charakteryzuje się tym iż hierarchicznie najwyższym miejscem pośród źródeł prawa jest ustawa przy czym ustawę rozumie się jako akt generalny i abstrakcyjny pochodzący od parlamentu. Oznacza to że wszystkie inne akty muszą być z ustawami zgodne (jest to zasada prymatu ustawy). Istnieje ścisły rozłam pomiędzy procesem tworzenia prawa i procesem stosowania prawa. Istnieje tu także ścisły rozdział pomiędzy organami tworzącymi prawo i organami stosującymi prawo co oznacza że inne organy prawo tworzą a inne stosują. Wynika stąd zakaz tworzenia prawa przez organy stosujące prawo a w szczególności zakaz tworzenia prawa przez sądy. Systemy prawa stanowionego powstały przez recepcje prawa rzymskiego. Sprawia to że systemy te są do siebie bardzo podobne pod wieloma względami (podobny aparat pojęciowy, opierają się na podobnych zasadach prawnych, podobne instytucje prawne).

Współcześnie dochodzi do dalekiego zbliżenie pomiędzy oboma systemami. Systemy te upodabniają się do siebie. Coraz więcej praw regulowanych jest ustawami co sprawia że precedens ma mniejsze znaczenie. W systemach prawa stanowionego coraz większą rolę odgrywa prawo operatywne które wynika z rozstrzygnięć sądowych. Ma to olbrzymie znaczenie praktyczne. Pomimo że nie mamy do czynienia z precedensem de jure ale pojawia się de facto. Na terenie UE dochodzi do zderzenia ze sobą tych systemów.

Źródła prawa:

- samoistne (nazywamy każdą regułę normę czy też zasadę, która może stanowić samodzielną podstawę decyzji sędziowskiej albo innego aktu stosowania prawa, czyli taką regułę która może być samodzielnym źródłem praw lub obowiązków) np. ustawa

- niesamoistne (nie może stanowić wyłącznej podstawy decyzji stosowania prawa, która nie może być samodzielnym źródłem uprawnień lub obowiązków.) np. poglądy doktryny prawniczej

Niesamoistne źródło prawa pełni rolę pomocniczą, dostarcza decyzji stosowania prawa dodatkowego wsparcia. W tym znaczeniu że decyzja która została poparta, uzasadniona niesamoistnym źródłem prawa obok prawa samoistnego jest decyzją lepiej uzasadnioną, lepiej uargumentowaną niż taka decyzja która powołuje się na samoistne źródło prawa.

Podstawową funkcją wieli niesamoistnych źródeł prawa jest opracowywanie źródeł prawa samoistnych (badanie ich). Do niesamoistnych źródeł prawa możemy zaliczyć także reguły wykładni.

W każdym konkretnym systemie prawa mogą występować różne źródła prawa. Zarówno samoistne jak i niesamoistne źródła prawa są z hierarchizowane w systemie prawa.

Model rozwojowy prawa

Powszechnym zjawiskiem jest kryzys prawodawstwa. Jego przejawem jest niestabilność prawa, inflacje prawa, nieprzewidywalność prawa. Praktyka prawodawcza jest w wysokim stopniu niezadawalająca. W naukach prawniczych dojrzała więc potrzeba prowadzenie systematycznych badań. Zjawisko to jest związane z pewnymi innymi zjawiskami. Kryzys ten wynika że rola prawa jako środka oddziaływania społecznego jest daleko rozleglejsza niż kiedyś, co wiąże się ze wzrostem zadań spoczywających na państwie. Związany jest również z tym że zadanie które prawo ma realizować wymusza ze strony państwa bardzo pośpieszne decyzje prawodawcze w wyniku czego powstają niespójne programy celowe. Modele mają sprzyjać racjonalizacji prawa.

Model rozwojowy prawa jest oparty na kilku założeniach:

- społeczeństwo oraz prawo nie jest trwałym i niezmiennym stanem ale jest to raczej nieustający dynamiczny proces; społeczeństwo i prawo w stanie niezmiennym jest nie do pomyślenia. Motorem tych zmian w społeczeństwie i prawie jest podmiotowe sprawstwo jednostek i zbiorowości społecznych które to sprawstwo przejawia się w decyzjach i działaniach tych jednostek i zbiorowości.

- między społeczeństwem a prawem zachodzi swego rodzaju sprzężenie zwrotne, to oznacza że każde działanie społeczne dokonuje się w ramach jakiś zastanych struktur prawa ale z drugiej strony to prawo jest kształtowane przez te działania społeczne. Można więc powiedzieć że ludzie do pewnego stopnia tworzą swoje prawo i społeczeństwo. W tym modelu zakłada się że zmiana prawa to skumulowany rezultat wielu różnych procesów które zachodzą nie tylko w obrębie samego prawa ale także w obrębie społeczeństwa a także w obrębie władzy politycznej.

- jednostki i zbiorowości społeczne które działają w ramach tego prawa różnią się. Wielość i różnorodność podmiotów społecznych i wielość i różnorodność celów prowadzi do tego że kierunek zmian w prawie oraz ich szybkość jest przedmiotem konfliktów.

Opierając się na tych założeniach twórcy modelu wyróżnili 3 typy prawa i 3 typy tworzenia prawa. Każdy z tych typów charakteryzuje się pewnym względnie stałym zestawem cech.

3 typy prawa:

• typ prawa represyjnego - celem takiego prawa jest legalizacja porządku politycznego, takie prawo jest podporządkowane polityce. W prawie tego typu szeroko stosuje się przymus i przymus ten jest słabo ograniczony prawnie. W prawie represyjnym dominuje oficjalna moralność (jest to pewien system wartości i norm które mają charakter pozaprawny ale które silnie wpływają na tworzenie i stosowanie prawa). Reguły prawne są szczegółowe (surowe) i słabo wiążą rządzących a silnie wiążą rządzonych. W prawie represyjnym uzasadnienie decyzji prawnych jest oparte na racjach politycznych a więc takich racjach które są korzystne dla rządzących i które często odwołują się do jakiś partykularnych interesów. Są to cechy względnie stałe. Te cechy nie zależą tylko od samego prawa ale zależą również od struktury społecznej i władzy politycznej. W przypadku prawa represyjnego mamy społeczeństwo które jest pewnym agregatem jednostek które są poddawane różnym oddziaływaniom władzy politycznej. Jest to zbiór jednostek dla których prawo jest instrumentem represji i władczego oddziaływania. W szczególny sposób wygląda również władza polityczna. Jest to tzw. czysta władza czyli taka która jest niekontrolowana nieusuwalna, to jest władza która pozbyła się swoich politycznych rywali, to jest władza która maksymalizuje regulacje władczą. To społeczeństwo i władza ulegają przekształceniu. Społeczeństwo przekształca się powoli w społeczeństwo składające sie ze świadomych podmiotów dla których prawo nie jest już tylko instrumentem represji ale dla których prawo jest instytucją która gwarantuje im ład wzajemnych oddziaływań. Dla tych podmiotów prawo jest instytucją która pozwala im realizować im własne interesy i cele. Władza przestaje być czystą władzą i powoli przekształca się w władze która realizuje zasady szeroko rozumianej umowy społecznej. Zasada ta jest związana z racjonalistyczną koncepcją społeczeństwa. Według niej społeczeństwo jest systemem uzgodnień składających się na nie podmiotów społecznych. Z chwilą kiedy uzgodnienia zostają dopuszczone jako środek kształtowania treści prawa, prawo represyjne przekształca się w prawo autonomiczne.

• typ prawa autonomicznego - celem takiego prawa jest legitymizacja władzy. Prawo staje sie autonomiczne względem polityki. W prawie autonomicznym przymus jest kontrolowany i przymus jest ograniczony prawnie. Zmieniają się również reguły prawne. Reguły prawne są generalne i w równym stopniu wiążą rządzonych jak i rządzących. W prawie autonomicznym uzasadnienie decyzji prawnej preferuje formalną zgodność z prawem. To znaczy że dobra jest taka decyzja prawna która jest formalnie zgodna z prawem. W prawie autonomicznym istnieje pewien test legalności aktów tworzenia i powstawania prawa. Przejście od prawa represyjnego do prawa autonomicznego zwykle bywa dosyć wyraźne. Natomiast przejście do prawa responsywnego już nie jest takie wyraźne. Jest to spowodowane tym że prawo autonomiczne dopuszczając uzgodnienia, jako czynnik umożliwiający wpływania na treść normy prawnej, tworzy podwaliny pod prawo responsywne.

• typ prawa responsywnego - jest to prawo które jest otwarte na potrzeby i dążenia społeczne. Celem takiego prawa jest adaptacyjne i zróżnicowane oddziaływanie na rzeczywistość społeczną. W prawie responsywnym traci znaczenie przymus. Zostaje on zastąpiony samo ograniczającymi się zobowiązaniami podmiotów społecznych. Powszechna moralność w prawie responsywnym ma charakter obywatelski. To jest taka moralność która zakłada kooperacje w społeczeństwie. Zmieniają sie również reguły prawne. Reguły prawne są otwarte. Prawo otwiera się na inne społeczne systemy normatywne. Prawo odsyła do tych systemów. W związku z tym często te reguły prawne mają często klauzul generalnych. Jednocześnie reguły są podporządkowane zasadą prawa. W prawie responsywnym uzasadnienie decyzji prawnych ma charakter celowościowy. Odwołuje się do racjonalności. Dobrą decyzją jest taka decyzja która realizuje pewien cel, która jest racjonalna.

Twórcą systemu nie chodziło o napiętnowanie pewnych typów prawa. Nie każdy z typów prawa może być przyjęty w każdych warunkach społeczno-politycznych. Z powodu konfliktowości dotyczących zmiana w prawie stale występuje regresu zmian w prawie. Każdy z tych typów prawa charakteryzuje się swojego rodzaju niestabilnością. Niestabilnością prawa autonomicznego jest to że zawsze może nastąpić regres do prawa represyjnego. Prawo autonomiczne wydaje sie być najstabilniejsze. Najmniej stabilnym typem prawa wydaje się być prawo responsywne, dlatego że stawia ona przed społeczeństwem i władzą bardzo wysokie wymagania. Niektórzy twierdzą że wymagania te są zbyt wysokie, że jest to pewien stan idealny.

Pierwszy poziom tworzenia prawa - jest to ustrojodastwo a więc określenie wartości i celów prawodawstwa a także określenie reguł prawodawstwa. Zwykle jest to poziom konstytucji.

2 poziom tworzenia prawa - to tworzenie poszczególnych aktów i grup aktów składających się na tzw. programy. Programy to są powiązane ze sobą normy za których pośrednictwem instytucje tworzące prawo realizują swoje zadania.

3 typy tworzenia prawa:

• woluntarystyczny typ tworzenia prawa (odpowiada prawu represyjnemu) - tworzenie prawa jest instrumentem sprawowania władzy politycznej w skali makro i mikro społecznej a więc można powiedzieć że służy instytucją tworzącym prawo i grupa politycznym które te instytucje kontrolują do realizacji zamierzonych przez nich celów. Prawa jednostki a w szczególności prawa i wolności są bardzo słabo zabezpieczone. Podlegają ochronie o tyle o ile jest to wygodne dla władzy polityczne o ile nie jest to sprzeczne z celami władzy politycznej. Społeczeństwo jest pozbawione wpływu na treść i formę tworzonego prawa. Ten brak wpływu przejawia się m.in. w tym ze faktyczna inicjatywa prawodawcza jest skupiona w ośrodkach decyzyjnych władzy politycznej ewentualnie jest delegowana na takie podmioty które są zdolne realizować jedynie wytyczne takiej władzy politycznej. Brak wpływu przejawia się także w tym że brak jest instytucjonalnych środków kontroli procesów tworzenia prawa i brak jest także kontroli rezultatów tworzenia prawa (brak np. TK, RPO). Procesy tworzenia prawa charakteryzują się brakiem wyraźnych reguł wyznaczających kompetencje prawodawcze. Oraz brak jest wyraźnych zasad delegowania i subdelegowania tych kompetencji. Przepisy kompetencyjne które pojawiają się na pierwszym poziomie tworzenia prawa nie są precyzyjne. Konstytucje charakteryzują się rozchwianą koncepcją źródeł prawa. Zawiłość przepisów kompetencyjnych nie jest tylko błędem prawodawcy, ma to charakter zamierzony, celowy. Taki sposób pozwala władzy politycznej swobodnie manipulować uprawnieniami do tworzenia prawa. Pozwala organom swobodnie korzystać z możliwości jakie daje przewaga polityczna pozwala tym organom swobodnie przekazywać kompetencje do tworzenia prawa. Brak wyraźnego określenia materii jaka ma być regulowana określoną formą aktu prawodawczego. Powoduje to że bardzo wiele spraw które w innej sytuacji regulowane by były ustawą regulowane jest aktami niższego rzędu. Taki brak precyzji nie sprzyja powstaniu jednolitej doktrynalnej koncepcji źródeł prawa.

Woluntaryzm polega na tym że prawo, społeczeństwo, struktura ekonomiczna państwa mają funkcjonować zgodnie z jakąś założoną przez władze polityczne jakąś wizją rozwoju. Dla realizacji tej wizji władza nie liczy się wcale z podzielanymi społecznie wartościami a co więcej często nawet władza nie liczy się z obiektywnymi relacjami przyczynowo skutkowymi np. gospodarka centralnie planowana.

Bardzo istotna jest rola przymusu. Władza polityczna w procesie tworzenia prawa odrzuca uzgodnienia jako sposób wpływania na formę i treść prawa a jeśli odrzuca się uzgodnienia to oznacza że odrzuca się również negocjacyjne formy.

• legalistyczny typ tworzenia prawa (autonomiczne) - tworzenia prawa przestaje być instrumentem który służy wyłącznie władzy politycznej w państwie. Procesy tworzenia prawa się procedura lizują. Powstają ścisłe reguły dotyczące tego procesu. Reguły kompetencji prawodawczych i reguły ich delegowania i subdelegalizowania są wyraźnie określone. Jest wyraźnie określona materia ustawowa. Dochodzi także do decentralizacji faktycznej inicjatywy prawodawczej. Społeczeństwo ma określony prawem wpływ na treść i formę tworzonego prawa. Wiąże się to z tym że procesy tworzenia prawa są poddane instytucjonalnej kontroli i to kontroli zarówno co do formy jak i rezultatu tego procesu (treści). Na pierwszym poziomie tworzenia prawa wyrażone są wolności i prawa obywatelskie i te wolności i prawa obywatelskie są zabezpieczone na drugim poziomie tworzenia prawa. W legalistycznym trybie wiąże się do zachowania powiązań (aksjologicznych, funkcjonalnych i instrumentalnych) pomiędzy 1 i 2 poziomem tworzenia prawa. Podstawowymi wartościami jakie są realizowane w legalistycznym typie tworzenia prawa są: praworządność, pewność prawa, bezpieczeństwo prawa. Realizacji tych wartości służy prawna regulacja działalności rozmaitych instytucji i organizacji politycznych oraz prawna regulacja organów państwowych. Prawodawstwo jest takim rodzajem działania politycznego które może być realizowane tylko w ramach wyznaczonych przez prawo. Precyzyjnie unormowana jest publikacja aktów prawodawczych. Bardzo duże znaczenie ma normatywny katalog praw jednostki. Katalog ten to odpowiednie normy chroniące dobra i wolności tradycyjne ustanowione na pierwszym poziomie tworzenia prawa i zabezpieczone na drugim poziomie tworzenia prawa. Należą do niego:
  -prawo do życia
  - prawo do własności prywatnej
  - prawo do wolności i równości (w sytuacji konfliktu priorytet przyznaje się wolności)
  - prawo do indywidualizmu a więc do pewnej autonomii jednostki w różnych sferach życia społecznego np. w życiu gospodarczym
  Katalog ten pełni szereg istotnych funkcji:
  - funkcja obronna (wyznaczają granicę ingerencji władzy wobec jednostki)
  - funkcja etyczna (prawa te wyznaczają system wartości który jest chroniony przez prawo i który integruje społeczeństwo oraz prawo)
  - funkcja polityczna (pozwala określić formy wpływu obywateli na treść i sposób tworzenia prawa)

• społeczny typ tworzenia prawa (responsywne) - zakłada się że procesy społeczne poddane są ograniczonej kontroli ze strony podmiotów społecznych (np. związki zawodowe, korporacje zawodowe, stowarzyszenia itp.). Te podmioty społeczne muszą wpływać na treść i formę tworzonego prawa. Dlatego w wielu różnych sferach życia społecznego występują normy które są wynikiem negocjacji. Jeśli występują tu normy które są wynikiem negocjacji to świadczy że dominującą metodą tworzenia prawa jest umowa prawotwórcza. Odpowiedzialność za rozwiązanie na bardzo wiele problemów społecznych jest przejmowana przez te podmioty społeczne które uczestniczą w procesie tworzenia prawa. W tym typie tworzenia prawa zanika interwencjonizm państwowy. Władza polityczna i organy państwa stają się partnerem rokowań podczas których zostają wypracowane odpowiednie normy będące częścią tych umów prawotwórczych. W tym typie tworzenia prawa podstawową wartością jest społeczny normatywny konsensus. W związku z tym musi się zmienić standard praworządności, musi on być zaadaptowany do systemu umów. Za praworządne należy uznać takie decyzje które są oparte na tym społecznym normatywnym konsensusie. Kolejną cechą charakterystyczną jest fakt że traci znaczenie przymus państwowy, zostaje on zastąpione samo ograniczającymi się zobowiązaniami.

Teoria Petrażyckiego

W polskiej literaturze prawniczej podobna koncepcja zrodziła się na przełomie XIX i XX wieku. Jej autorem był L. Petrażycki. Zauważył on że istniej pewna zależność pomiędzy ludzką psychiką a prawem. Zaobserwował on że w miarę przystosowania ludzkiej psychiki do życia społecznego zmienia się też samo prawo. Zmiany w prawie mogą następować z różnego rodzajami komplikacjami nie mniej jednaka zmiany te następują w 3 kierunkach:

1.) Tendencja wzrostu wymagań - polega ona na tym że prawo wymaga od człowiek co raz więcej. W miarę rozwoju kultury rozwija się psychika człowieka, zachowanie człowiek staje się coraz bardziej racjonalne. Przejawem tego wzrostu wymagań jest zwiększenie katalogu czynów nakazanych i zakazanych.

2.) Tendencja do zmniejszania się presji motywacyjnej - oznacza to że dzisiaj to samo postępowanie co kiedyś można osiągnąć za pomocą znacznie mniejszej presji na motywacje członków społeczeństwa. Prawo żeby wymusić to samo zachowanie co kiedyś stosuje znacznie łagodniejsze środki. Przejawem takie tendencji jest zmniejszanie się kar (pod względem ilościowym i jakościowym; np. kara śmierci).

3.) Tendencja zmiany pobudek - polega ona na tym że w trakcie swojego rozwoju prawo w celu osiągnięcia tego samego postępowania gra na coraz wyższych pobudkach odwołuje się do coraz szlachetniejszych elementów ludzkiego charakteru.

Jeżeli przyjrzymy się tym 3 tendencją to możemy zaobserwować że te zmiany w prawie prowadzą nas do pewnego ideału. To zaobserwował Petrażycki. Według niego tym ideałem jest społeczeństwo w którym panuje „czynna miłość bliźniego”. Skoro człowiek staje się coraz bardziej przystosowalny do życia w społeczeństwie to można sądzić że ideałem jest sytuacje kiedy człowiek osiągnie pełnię przystosowania. Zdaniem petrażyckiego ideał ten choć jest daleki to można go przyspieszyć. Dlatego właśnie petrażycki uważał że zwłaszcza prawnicy pełnią w społeczeństwie szczególną rolę, powinni się oni bowiem poświęcić przybliżaniu tego ideału. Powinni się poświęcić eliminowaniu wszelkiego zła społecznego. Instrumentem który miał posłużyć prawnikom do przybliżeniu tego ideału miała by polityka prawa. Pomysł ten pojawił się w 1895 (wymyślił petrażycki). Prawodawcy powinni oceniać ustawę z punktu widzenia skutku jaki ona wywoła. Polityka prawa to miała być jedna z nauk prawnych, która wyjaśniałaby następstwa których należy się spodziewać w razie wprowadzenia pewnych norm prawnych. Miała ona wypracować takie zasady, które wprowadzenie drogą ustawodawczą do systemu prawnego stałoby sie przyczyną pożądanego efektu. Chciał on zastosować instrument naukowy do badania procesu tworzenia prawa. Polityka prawa miał pełnić 2 funkcje:

1. motywacyjną - polega na tym że prawo i polityka prawa mają w sposób racjonalny kierować indywidualnym i masowym postępowaniem

2. wychowawczą - polega na tym że dzięki prawu doskonaliłaby się ludzka psychika, stawałaby się wolna od antyspołecznych skłonności i ta psychika stawałaby się bogata w dobre nawyki.

Polityka prawa miała być nauką praktyczną to znaczy że miała by złożona z takich wypowiedzi i sądów które zalecają lub odrzucają pewne zachowanie jako środek do osiągnięcia założonych celów.

Polityka prawa powinna posługiwać się dyrektywami celowościowymi. Według petrażyckiego te dyrektywy miałyby charakter względny. To znaczy że powinny być one dostosowane do konkretnego społeczeństwa i do konkretnego czasu w którym miałyby funkcjonować. Ponieważ zdaniem petrażyckiego trudno by było wypracować takie dyrektywy które odnosiłyby się do każdego społeczeństwa i w każdym czasie. Jego zdaniem polityka prawa formułując zalecenia skierowane do prawodawcy powinna brać pod uwagę bardzo wiele różnych czynników które w danym czasie decydują o formie systemu społecznego.

Idea polityki prawa była kontynuowana przez jego uczniów (J. Lande). Według Landego dzięki sądów teleologicznych polityka prawna może udowodnić że dany przepis prawny jest właściwym środkiem do osiągnięcia danego celu o ocenić dany przepis jako pożądany a może także udowodnić że inny przepis prawny prowadzi do skutków niepożądanych i wtedy cenić go negatywnie. Polityk prawa nie posługuje się takimi pojęciami jak słuszność, moralność. Według Landego polityka prawa ocenia prawo tylko i wyłącznie z punktu widzenia skutków jakie wywołuje. Zdaniem Landego powinno się wypracować nie tylko ogólną politykę prawa, każda gałąź prawna powinna wypracować własna politykę prawa.

Współcześnie te zagadnienia włączono do socjologii prawa. Współcześnie da sie wyróżnić 3 działy polityki prawnej:
- polityka tworzenia prawa

- polityka stosowania prawa

- polityka korzystania z przyznanych kompetencji

Politykę prawa można uprawiać na 2 sposoby:

- w wersji maksymalistycznej (zajmuje się zarówno określaniem celów do jakich ma dążyć prawodawca jak i wskazywaniem środków za pomocą których prawodawca ma je realizować)

- w wersji minimalistycznej (polityka prawa sprowadza się do czystej technologii prawa ponieważ w wersji tej polityka prawa zajmuje się wyłącznie dobieraniem środków do osiągania zamierzonych celów, sam wybór celów pozostawiając prawodawcy)

Różnica ta wiąże się z przyjmowaną koncepcją nauk prawnych. Istnieje pewien spór co do tego czy nauki prawne powinny być neutralnie aksjologiczne czy też nie. Czy na gruncie nauk prawnych można formułować pewne normy, zasady czy też nauki prawne powinny się odciąć od wszelkich wartościowań. Jeżeli przyjmiemy koncepcję neutralną aksjologicznie wówczas nie możemy dokonywać wyborów celów gdyż to wiąże się z wartościowaniem. Jeżeli przyjmiemy model nauk prawnych neutralnie aksjologicznych to wówczas uprawiamy politykę prawa w wersji minimalistycznej.

Według Podgóreckiego (socjolog prawa) polityka prawa nie rozwija się dostatecznie szybko ponieważ prawnicy przyjmują zwykle pewne tradycyjne postawy:

• Postawa retrospektywna - polega na tym że prawnicy zwykle szukają rozwiązań w systemie prawa który istniał kiedyś albo który istnieje nadal

• Postawa perspektywiczno-przypadkowa - polega na tym że prawnicy poszukują nowych rozwiązań w drodze prób i błędów. Ewentualnie w oparciu o czysto-praktyczną wiedzę zawodową albo w oparci zdrowo-rozsądkowe.

W miejsce tych 2 Podgórecki zaproponował postawę prospektywno-racjonalną. Ta postawa polega na tym że nowe rozwiązania powinny się opierać na systematycznych badaniach naukowych.

Jeżeli przyjmujemy koncepcje polityki prawa to przyjmujemy że tworzenie prawa jest procesem racjonalnym. Chodzi tu o racjonalność instrumentalną. Możemy mówić o:

- racjonalności wewnętrznej (czynność jest racjonalna wtedy kiedy jej podjęcie przez dany podmiot prowadzi na gruncie wiedzy tego podmiotu do osiągnięcia stanu rzeczy uznawanego przez ten podmiot za cenny)

- racjonalności zewnętrznej (czynność jest racjonalna wtedy kiedy prowadzi na gruncie najlepszej dostępnej wiedzy do osiągnięcia pewnego stanu rzeczy uznawanego za cenny za wartościowy z punktu widzenia społecznie podzielanych preferencji)

Współcześnie wymaga się od prawodawcy żeby prawodawca działał racjonalnie zewnętrznie. Prawodawca podejmuje także decyzje o niestanowieniu prawa i taka decyzja powinna być również racjonalna. Decyzja taka będzie racjonalna kiedy na gruncie dostępnej wiedzy można przewidywać że pożądane stany rzeczy i tak nie wystąpią w wyniku zmian w prawie.

8

---