Zasady tworzenia i stosowania prawa
WYKŁAD 10 28.04.2008
Kontrola poprzez warunki ramowe
Prawodawca wskazuje jakie warunki powinny spełnić adresat normy jeśli podejmuje działania danego typu. Nie wskazuje jednak na cele ani jakimi środkami ma ją realizować. W granicach określonych przez warunki ramowe adresat jest wolny i sam decyduje o sposobach i celach swojej działalności.
Jest charakterystycznym elementem prawa liberalnego
Warunki ramowe nie są powiązane przyczynowo z celami jakie chce osiągnąć prawodawca. Mają tylko stymulować adresatów do wyboru określonych celów (jest to rodzaj systemu nagród, bodźców)
Przykładem mogą być instytucje polityki podatkowej
Kontrola poprzez sterowanie
Prawodawca określa nie tylko warunki działania adresata normy, ale wskazuje także jakie cele ma realizować ten adresat normy oraz jakie ma stosować środki realizacji celu. Adresat nie jest swobodny bo to prawodawca wybiera dla tego adresata cele oraz środki jakie ma stosować. Typ ten charakterystyczny jest dla prawa interwencjonistycznego
Stanowiska wobec problemu instrumentalizacji
Prawo jako jeden z instrumentów systemów kontroli społecznej ma ze swojej istoty element instrumentalny. Jest narzędziem realizowania przez prawodawcę określonej polityki społecznej.
Stanowisko to wyróżnia:
instrumentalizacje konstruktywną - polega na tym, że prawo jest używane jako narzędzie, ale to prawo jest w stanie \realizować cele służące dobru wspólnemu
instrumentalizację destrukcyjną - polega na używaniu prawa do celów niesłusznych moralnie oraz w sposób nietrafny funkcjonalnie. Takie prawo powoduje w społeczeństwie destrukcyjne skutki.
Prawo jest formą kontroli społecznej - poddaje zachowanie ludzkie normatywnym ograniczeniom, steruje zachowaniami ludzi. Nie każde sterowanie jest przejawem instrumentalizacji prawa.
Stanowisko to wyróżnia:
Sterowanie nieinstrumentalizujące
Sterowanie, które instrumentalizuje prawo
Niedopuszczalne są formy sterowania niemoralne.
Wspólne założenia obu stanowisk
Prawo nie może odbierać jednostkom swobody wyboru w różnych dziedzinach życia społecznego
Tym co wyznacza granice jest prawo swobody wyboru. Granice swobody wyboru mogą być różnie formułowane.
Teorie liberalne wypatrują tej granicy w wolnościach i uprawnieniach innych jednostek.
Spór o instrumentalizacje prawa to w gruncie rzeczy spór o granice wolności jednostki.
Prawne przypadki niedopuszczalnej instrumentalizacji
Ograniczenie praw i wolności pewnych osób w sytuacji gdy nie jest to konieczne dla ochrony równorzędnych praw i wolności innych osób
Prawodawca działa wbrew zgodzie adresatów prawa, a nie jest to konieczne dla ochrony praw i wolności innych osób
Prawodawca dopuszcza się manipulacji - Prawodawca dopuszcza się manipulacji gdy stara się uzyskać zgodę podmiotów prawa lub stara się skłonić te podmioty do podjęcia pewnych działań ukrywając swoje rzeczywiste intencje, wprowadzając w błąd te podmioty lub wykorzystując ich niewiedze co do pewnych faktów czy przedstawiając te fakty fałszywie.
Istnieją pewne sfery życia społecznego wiążące się z dużym ryzykiem ( np. energia atomowa, farmacja) - niezbędne jest zatem tych dziedzinach kontrolowanie poprzez sterowanie -> nakazy , zakazy poparte sankcjami.
Zmiany polegają na tym, że dopuszczono myśl, że zakazy i nakazy nie są najlepszym sposobem do sterowania społeczeństwem. Współczesne prawo częściej posługuje się sterowaniem poprzez warunki ramowe lub pośrednimi formami kontroli przez sterowanie.-> Uświadomiono sobie, że prawo nie zawsze może być w pełni skuteczne. Prawodawca musi liczyć się z ryzykiem błędu.
Ekonomiczna Szkoła Prawa
Przykładem wpływowej koncepcji opartej o model racjonalnej instrumentalizacji jest Ekonomiczna Szkoła Prawa (ESP)
ESP silnie obecna jest w USA, ale ma też wielu zwolenników w Europie.
Jej twierdzenia mogą mieć dwojaki charakter :
Pozytywny (opisowy)
Normatywny
ESP narodziła się w latach 60 XX w. w USA. Impulsem dla rozwoju stały się badania nad prawodawstwem antymonopolowym. Badania te miały ustalić czy to prawodawstwo jest skuteczne w sensie ekonomicznym - czyli czy zwiększa sumę bogactwa ekonomicznego społeczeństwa. Później badano prawo wykroczeń i zastanawiano się czy spełnia ono kryteria ekonomiczne => okazało się ze SPEŁNIA, a w latach 70-tych badania te prowadzono nad całością prawa..
Twórcą Ekonomicznej Szkoły Prawa jest RICHARD POSNER
Postawiono tezę, że głęboka analiza działań sędziów pozwoli odkryć, że wypracowują oni reguły służące najlepiej maksymalizacji bogactwa społecznego. Wypracowują je oni nieświadomie 0 instynktownie.
Od tez o charakterze opisowym nastąpiło przejście do tez o charakterze normatywnym-=> tworzeniem prawa powinien kierować wzgląd na zwiększanie bogactwa społecznego. Kreowanie prawa jest taka działalnością, która jest podejmowana w celu blokowania lub ominięcia zasad rynkowych. Inaczej wolny rynek naturalnie prowadziłby do maksymalizacji bogactwa.
Założenia szkół należących do ESP
To co stanowi o istocie prawa daje się zredukować do faktów ekonomicznych. Prawo jest sprowadzone do kategorii realnie istniejących faktów, dających się opisać w postaci modeli matematycznych. Są to albo wprost fakty ekonomiczne albo fakty, które w pewnych koncepcjach faktami takimi mogą się stać
Jedynym celem prawa powinna być efektywność ekonomiczna. Prawo ma prowadzić do zwiększania dobrobytu społecznego.
Twórca i podmiotem prawa jest homo oeconomicus. Człowiek jest istota racjonalną ekonomicznie co oznacza , że jest racjonalny w sensie instrumentalnym i że kieruje się motywami egoistycznymi oraz dobiera właściwe środki do realizacji celów.
Istnienie, obowiązywanie prawa można uzasadnić przy użyciu narzędzi stosowanych w analizie ekonomicznej. Funkcja prawa jest rozwiązywanie problemów działań wspólnych. Ma zapewnić kompromis między interesami indywidualnym a społecznym.
Za pomocą narzędzi ekonomicznych daje się zbudować spójna teorie sprawiedliwości => sprawiedliwość jako wzajemne korzyści czyli zbiór reguł nakładających na podmioty tylko takie obowiązki, których spełnienie leży w racjonalnym interesie tych podmiotów
Wersja słabsza - analiza ekonomiczna jest uprawnionym typem metody prawniczej => Prawo może być badane także za pomocą analizy ekonomicznej.
Wersja mocniejsza - analiza ekonomiczna to uprzywilejowany typ metody prawniczej, co oznacza że prawo powinno być badane głównie ta metodą
1