Kryzys efektywności prawa doprowadził do szeregu skutków ubocznych, zjawisk które uznajmy za niekorzystne:

- spirala jurydyzacji>> panowało przekonanie, że błędy prawne powinny być usuwane przez inną regulacją prawną i to prowadziło do kolejnych bardziej szczegółowych regulacji które poprawiały kolejne błędy prawne i powstawała tzw. spirala , efektem tego była niepohamowana ekspansja interwencjonizmu w środowisku społecznym

- zwiększenie roli nakazów i zakazów

- nadmierny rozwój aparatu biurokratycznego

- nasilenie centralizacji, używanie prawa jako instrumentu wiąże się z koniecznością istnienia silnego centrum decyzyjnego

- poszerzanie się bazy informacyjnej o obywatelach będącej w dyspozycji państwa, panowało przekonanie, że obywatel powinien być „przezroczysty”, że państwo powinno o obywatelu wszystko wiedzieć, takie techniczne traktowanie prawa powodowało, że człowieka traktowano jak przedmiot

Kontrola ludzkich zachowań, różne formy wywołane poprzez prawo:

• Kontrola poprzez warunki ramowe - prawodawca wskazuje jakie warunki powinien spełniać adresat normy gdy podejmuje działanie określonego typu np. wyznaczenie pewnych warunków jakie musi spełnić podmiot aby podjąć działalność gosp., prawodawca nie wskazuje jakie cele ma realizować adresat normy i nie wskazuje również za pomocą jakich środków ma te cele realizować, adresat normy jest wolny i może decydować o kierunkach swojej działalności, charakterystyczne dla prawa liberalnego, warunki ramowe jakie wyznacza prawodawca mają stymulować podmioty do wyboru jakiś celów czy też sposobów działania, jest to system bodźców, nagród np. instrumenty polityki podatkowej. Nie ma tutaj powiązań przyczynowych.

• Kontrola poprzez sterowanie - prawodawca określa nie tylko warunki działalności adresata normy ale również wskazuje jakie cele ma realizować adresat normy a nawet wskazuje środki z pomocą których adresat ma te cele realizować, charakterystyczny dla prawa interwencjonistycznego, np. gospodarka planowa, nakazowo-rozdzielcza. Zarzut instrumentalizacji prawa pojawia się częściej wtedy kiedy mamy kontrolę poprzez sterowanie.

W literaturze polskiej mamy 2 stanowiska odłącznie instrumentalizacji prawa:

- prawo ma ze swojej istoty, jako system kontroli społecznej, charakter instrumentalny, zgodnie z tym stanowiskiem prawo zawsze jest narzędziem realizowania przez prawodawcę określonej polityki. Trzeba odróżnić instrumentalizację destrukcyjną (używa się prawa do osiągania celów nie słusznych moralnie albo, że używa się prawa w sposób nie trafny funkcjonalnie np. skutek w braku poparcia ze strony społeczeństwa dla norm prawnych) od konstruktywnej (to taka dzięki której prawo realizuje cele służące dobru wspólnemu).

- prawo jest formą kontroli społecznej bo prawo poddaje ludzie zachowania normatywnym ograniczeniom a więc prawo steruje zachowaniami ludzi to jednak nie każde takie sterowanie jest przejawem instrumentalizacji prawa. Trzeba odróżnić sterowanie nie instrumentalizujące od takiego sterowania które prawo instrumentalizuje i zgodnie z tym drugim stanowiskiem niedopuszczalną instrumentalizacją prawa są te formy sterowania które są nie dopuszczalne z moralnego punktu widzenia.

Jest element wspólny tych stanowisk, gdyż zakładają one, że prawo nie może odbierać jednostkom swobody wybory w różnych sferach życia społ., oba przyznają, że to prawo do wybory jest tym elementem który wyznacza granicę pomiędzy tym sterowaniem nie instrumentalizującym a instrumentalizacją sterowaną. Prawo do wyboru ma swoje granice. Te granice mogą być wyznaczane w bardzo różny sposób np. teorie liberalne upatrują tej granicy w wolnościach i uprawnieniach innych jednostek. Spór o granicę instrumentalizacji to jest spór o granicę wolności jednostki.

Sytuacje kiedy mamy do czynienia z niedopuszczalną instrumentalizacją:

- ogranicza się prawa i wolności osób gdy nie jest to konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób, wyjątek: w sytuacji zagrożenia wyższość dobra wspólnego nad dobrem jednostki

- prawodawca działa wbrew zgodzie adresatów prawa a nie jest to konieczne dla ochrony praw i wolności innych osób (prawodawca działa nie mając zgody adresatów), wyjątek: przymusowe leczenie narkomanów czy alkoholików czy zapinanie pasów bezpieczeństwa

- prawodawca dopuszcza się manipulacji, robi to wtedy kiedy stara się uzyskać zgodę podmiotów prawa lub kiedy stara się skłonić te podmioty do podjęcia pewnych działań ukrywając swoje rzeczywiste intencje wprowadzając w błąd lub też wykorzystując nie wiedze podmiotów co do pewnych faktów, czy też przedstawiając te fakty fałszywie np. dostosowanie naszego prawa do prawa UE i czasem okazywało się, że prawo UE pewnych regulacji od nas nie wymagało ale władza jednak je przeprowadzała

Istnieją pewne sfery życia społ. w których potencjał życia jest wysoki np. używanie energii atomowej itd., w tych sferach takie bezpośrednie sterowanie ludzkimi zachowaniami takie sterowanie poprzez surowe zakazy i nakazy poparte surowymi sankcjami zawsze będzie niezbędne. Prawo tutaj zawsze będzie do pewnego stopnia represyjne i instrumentalne.

Owoce krytyki, co się zmieniło w związku z krytyką:

- współczesne prawo zwróciło się w stronę łagodnych, mniej represyjnych form sterowania społ.

- współczesne prawo posługuje się kontrola poprzez warunki ramowe lub miękkimi formami kontroli poprzez sterowanie

- zauważa się to, że nakazy i zakazy nie zawsze są najlepszym elementem sterowania społ., bierze się pod uwagę to ,że prawodawca może się mylić (nie jest nie omylny, musi liczyć się ryzykiem błędu)

- krytyka nie przyniosła tez nic konstruktywnego gdyż nie zaproponowała w jej miejsce innego uporządkowanego podejścia do prawa

Technologiczna wizja prawa nie poniosła ostatecznie całkowitej klęski gdyż niektóre nauki prawne opierają się na tych poglądach i korzystają w praktyce z zastosowań tych założeń instrumentalnych.

Ekonomiczna szkoła prawa (law and economics) - popularny w USA, twierdzenia tej szkoły mają dwojaki charakter:

- opisowy (pozytywny) - narodziła się w latach 60 XX wieku w USA, impulsem dla rozwoju tej nauki było prowadzenie badań nad prawodawstwem antymonopolowym, sprawdzono czy jest ono skuteczne w znaczeniu ekonomicznym tzn. czy zwiększa ono sumę bogactwa społ., potem takie badania prowadzono nad prawem wykroczeń i te badania zdały się potwierdzić, że wypracowywane przez sędziów reguły spełniają kryteria ekonomiczne, potem w latach 70 badania prowadzono już nad całym systemem prawa USA i również nad prawem karnym, sztandarowym przedstawicielem stał się Richard Posner, był wykładowcą wydziału prawa uniwerku w Chicago poza tym był sędzią federalnym. Okazało się, że jeśli dokładnie zanalizuje się działania sędziów to można odkryć, że wypracowują oni takie reguły które służą najlepiej maksymalizacji bogactwa społ., ci sędziowie nie opierają się na tym kryterium w sposób świadomy tylko w sposób nieświadomy, instynktownie. W 1947 roku jeden z amerykańskich sędziów Hent, stwierdził, że zaniedbanie jest brakiem przedsięwzięcia środków uzasadnionych kalkulacją kosztów i ten przykład wykorzystał potem Posner dla swojej koncepcji. Jego zdaniem za miarami które mają charakter niematerialny a wymiar moralny leży instynktowa, ekonomiczna ocena sytuacji.

- normatywny - jest równoznaczne z twierdzeniem, że tworzeniem prawa powinien kierować wzgląd na zwiększanie bogactwa. Posner twierdzi, że prawodawstwo rozumiane jako stanowienie prawa jest przedsięwzięciem które podejmuje cele blokowania albo pominięcia zasad rynkowych, jego zdaniem prawodawcy tworząc prawo wchodzą w układy z lobbystami, którzy pomagają władzy politycznej zdobywać poparcie elektoratu, i lobbyści powodują, że stanowione prawo często powoduje przepływ bogactwa w innym kierunku niż nastąpiłoby to gdyby działał sam wolny rynek i dlatego zdaniem Posnera należy starać się oto aby prawodawca odpierał naciski grup interesu a analitycy powinni zalecać każdemu prawodawcy by kierował się w swojej działalności dobrem pub. (zgodne z nakazem maksymalizacji bogactwa).

Założenia ekonomicznej szkoły prawa (mimo, że istnieje wiele szkół tego kierunku to założenia są wspólne):

- to co stanowi o istocie prawa daje się zredukować do faktów ekonomicznych, prawo jest sprowadzane do kategorii istniejących realnie faktów czyli takich rzeczywistych zdarzeń które można ująć w modele matematyczne albo są to wprost fakty ekonomiczne albo są to fakty które mogą stać się faktami ekonomicznymi w pewnych kontekstach

- jedynym celem prawa powinna być efektywność ekonomiczna, ta efektywność może być różnie rozumiana. Chodzi oto aby prawo prowadziło do zwiększenia dobrobytu społ.

- twórca i podmiotem prawa jest homoeconomics, znaczy, że człowiek jest istota ekonomicznie racjonalną a to znaczy, że z jednej strony człowiek jest racjonalny w sensie instrumentalnym i po drugie oznacza to, że taki człowiek kieruje się motywami egoistycznymi (cele mają charakter egoistyczny, takiemu człowieku zależy na tym aby pomnażać własne dobro).

- istnienie lub obowiązywanie prawa można uzasadnić przy użyciu narzędzi stosowanych w analizie ekonomicznej, chodzi oto, że jeśli człowiek działa racjonalnie i egoistycznie żeby mógł zrealizować swoje indywidualne zamierzenia musi skoordynować swoje działania z działaniami innych czyli zwalczyć egoizm skoro tak to ważną funkcją prawa jest rozwiązywanie problemów działań wspólnych a więc prawo pozwala koordynować działania między homoeconomicus a resztą podmiotów, pozwala wypracować kompromis miedzy interesem pub a prywatnym

- za pomocą narzędzi ekonomicznych daje się zbudować spójną teorie sprawiedliwości (rozumiana jako wzajemna korzyść), sprawiedliwość to zbiór reguł nakładających na podmioty tylko takie obowiązki których spełnienie leży w racjonalnym interesie tych podmiotów

- występuje w 2 wersjach>> słabszej głosi, że analiza ekonomiczna jest uprawnionym typem metody prawniczej (prawo może być badane także za pomocą analizy ekonomicznej) natomiast w wersji mocniejszej to założenie głosi, że analiza ekonomiczna jest uprzywilejowanym typem metody prawniczej co oznacza, że w tej wersji prawo musi być badane z pomocą analizy ekonomicznej, że analiza ta powinna być główną metoda badania prawa

Sposoby rozumienia efektywności ekonomicznej:

- jako maksymalizacja dobrobytu społ. - należy wybrać takie rozwiązanie prawne z rozwiązań możliwych które maksymalizuje dobrobyt społ., albo maksymalizuje użyteczność społ. tzn. takie które prowadzi do największego wzrostu tego dobrobytu czy też użyteczności, wg Posnera dobrobyt mierzy się w pieniądzach, zakłada się, że jakaś opcja z wielu możliwych ma dla danej osoby taką wartość ile ta osoba skłonna była by zapłacić za zrealizowanie tej opcji (chęć zapłaty),prawo powinno dokonywać takiej alokacji dóbr i uprawnień żeby trafiły one do osób które mogą i chcą zapłacić za nie najwięcej

- w sensie pareto - dane rozwiązanie prawne jest dopuszczalne tylko wtedy kiedy zmiana w rzeczywistości społ. jaką powoduje stanowi ulepszenie lub udoskonalenie w sensie pareto tzn., że rozwiązanie prawne jest dopuszczalne tylko wtedy gdy prowadzi do sytuacji wyższej w sensie pareto w stosunku do sytuacji sprzed przyjęcia tej sytuacji, zmiana danej sytuacji stanowi ulepszenie w sensie pareto jeżeli w wyniku tej zmiany poprawie ulega położenie co najmniej 1 osoby a nie ulega pogorszeniu położenie żadnej osoby (taka sytuacja jest sytuacją wyższą w sensie pareto od sytuacji sprzed zmian). Sytuacja może być też efektywna w sensie pareto wtedy kiedy nie jest już możliwe ulepszenie w sensie pareto tzn., że sytuacja jest efektywna jeżeli nie da się poprawić położenia sytuacji 1 osoby bez pogarszania sytuacji innej osoby i to dotyczy alokacji dóbr (jest efektywna w sensie pareto jeżeli nie istnieje żadna inna alokacja tych dóbr przy których położenie przynajmniej 1 osoby uległo by poprawie a położenie żadnego innego podmiotu nie uległo by pogorszeniu). Każda umowa jeżeli jest dobrowolna i jeżeli jest oparta na racjonalnym oszacowaniu przez stronę przedmiotu tej umowy to taka umowa stanowi ulepszenie w sensie pareto bo każda taka umowa doprowadza do takiej alokacji dóbr gdzie polepsza się sytuacje 1 osoby nie pogarszając sytuacji innej osoby. Jeżeli prawo ma się przyczyniać do wzrostu efektywności ekonomicznej to powinno zawierać takie rozwiązania które ułatwiają zawieranie tego typu umów. Model targu czyli model negocjacji o cenę przedmiotu>> nadwyżka kooperacyjna (różnica pomiędzy poziomem dobrobytu przed transakcją a po transakcji).

- efektywność ekonomiczna w sensie Kaldora Hicksa - dane rozwiązanie jest dopuszczalne tylko wtedy gdy zmiana w rzeczywistości społecznej jaką powoduje stanowi ulepszenie czy też udoskonalenie w sensie tego pana. To znaczy dane rozwiązanie jest dopuszczalne wtedy gdy prowadzi do sytuacji wyższej w stosunku do sytuacji sprzed rozwiązania.

Zmiana sytuacji stanowi ulepszenie jeżeli korzyści osób zyskujących w wyniku wprowadzenia tej zmiany są wyższe niż straty osób poszkodowanych tą zmianą. Chodzi o to żeby Ci zyskujący w skutek wprowadzenia takiej zmiany byliby zmuszeni zrekompensować straty poszkodowanych to i tak znaleźli się w sytuacji korzystniejszej niż byli przed wprowadzeniem tej zmiany. Nie chodzi tu o faktyczny obowiązek takiej zmiany, chodzi tu o teoretyczną możliwość rekompensaty. Taka sytuacja która powstała w wyniku zmiany będącej ulepszenie w sensie Kaldora Hicsa jest sytuacją wyższą w tym sensie od sytuacji sprzed zmiany.

Sytuacja jest efektywna w tym sensie jeżeli nie jest możliwe ulepszenie w sensie Kaldora Hicsa. To znaczy że sytuacja jest efektywna wtedy kiedy nie można zmienić już tej sytuacji w taki sposób aby korzyść osób osiągnięta w wyniku zmiany była wyższa niż straty osób poszkodowanych tą zmianą.

To dotyczy także alokacja dóbr. Można powiedzieć że jest ona efektywna w sensie Kaldora Hicsa jeżeli nie istnieje żadna inna alokacja owych dóbr przy której położenie co najmniej jednego podmiotu mogłoby się polepszyć w takim stopniu żeby mógł on potencjalnie wynagrodzić innym podmiotą pogorszenie ich sytuacji.

Najczęściej miarą która jest stosowana dla kalkulacji zysków i strat jest miara pieniężna. To kryterium jest teoretyczną podstawą do praktyki cost benefit analisis (CBA).

CBA- polega na tym że pewnym rządowym projektom przyporządkowuje się pewne wskaźniki pieniężne które to wskaźniki są kalkulowane jako bilans całościowych kosztów danego projektu i całościowych korzyści danego projektu. Taki wskaźnik decyduje o tym czy dany projekt jest realizowany czy nie jest realizowany. W zarządzeniu Regana z 1981 wymagało żeby agencje te przedstawiały szczegółowe raporty dotyczące kosztów i korzyści. W roku 1993 Clinton zmienił to zarządzenie ale podtrzymał wymaganie żeby przy realizowaniu projektu brano pod uwagę bilans kosztów i korzyści. W żadnym z tych zarządzeń nie było napisane że agencje te miały stosować miarę pieniężną.

CBA jest pewną procedurą decyzyjną. Na początku mamy 2 opcje. Pierwsza opcja to jest to status quo natomiast 2 opcja to jest projekt. Sprawdza się czy taki projekt polepsza sytuację pewnych osób w stosunku do sytuacji podstawowej. Jeżeli dany projekt poprawia dobrobyt jakiejś osoby P1 to uznaje się że korzyść tej osoby. Równa jest sumie jaką ta osoba skłonna byłaby zapłacić żeby ten projekt zrealizowano. To musi być suma odpowiednia. To powinna być taka suma że jeżeli potrącono by ją z zasobu osoby P1 po realizacji projektu to dobrobyt tej osoby byłby taki sam jak w sytuacji podstawowej. Jeśli dany projekt pogarsza sytuację osoby P2 to wtedy kosztem kalkulowanym dla tej osoby jest suma pieniężna taka że jej wypłacenie byłoby odpowiednią rekompensatą dla tej osoby.

Całkowitą korzyścią z projektu jest suma kwot pieniężnych zdefiniowanych dla Tych którzy na projekcie skorzystali a tym całkowitym kosztem z kolei jest suma kwot pieniężnych zdefiniowanych dla tych którzy na projekcie stracili. Przewaga tej całkowitej korzyści nad całkowitym kosztem decyduje o przyjęciu projektu o jego realizacji natomiast w przypadku gdy całkowity koszt przewyższa całkowitą korzyść to projekt się odrzuca.

Ten sposób analizy projektu nie może przesądzać o moralnej słuszności tego projektu. Mogą bowiem się zdarzyć takie projekty których realizacja jest moralnie wymagana ale które nie spełniają tych warunków. Po drugie krytykuje się ten sposób z tego względu na to że są takie dobra i projekty których nie da się wycenić według miary pieniężnej (na. Elementy środowiska - widok z pięknej góry).

- efektywność ekonomiczna w ujęciu analizy marginalnej - rozwiązanie prawne powinno realizować jakiś pożądany cel tylko do takiego poziomu przy którym następuje zrównanie marginalnych kosztów społecznych w realizacji tego celu i marginalnych korzyści społecznych w realizacji tego celu.

Marginalne koszty społeczne to koszty społeczne wynikające ze zwiększenia poziomu realizacji celu o dowolnie małą jednostkę. Natomiast marginalne korzyści społeczne to korzyści społeczne wynikające ze zwiększenia poziomu realizacji celu o dowolnie małą jednostkę.

Najczęściej możliwa jest tylko częściowa realizacja jakiegoś celu. Można zrealizować cel do jakiegoś poziomu w którym dalsza realizacja danego celu traci sens.

Jeżeli marginalne koszty społeczne realizacji danego celu są niższe niż marginalne korzyści społeczne to realizacje celu należy kontynuować. Jeżeli z kolei marginalne koszty społeczne zrównają się z marginalnymi korzyściami społecznymi to realizacji celu należy zaprzestać. Jeżeli natomiast marginalne koszty społeczne są większe niż marginalne korzyści społeczne to należy obniżyć poziom realizacji celu.

Istnieje pewna granica rozsądnego wymuszania określonego celu przez prawo.

Nurty w ramach ekonomicznej analizy prawa

1. Szkoła Chicago 'wska Law and economics - koncentruje się głównie na ekonomicznej analizie prawa i w ramach tego nurtu używa się narzędzi neoklasycznej teorii ekonomicznej do badania prawa i za pomocą tych narzędzi dokonuje się zarówno opisowych jak i normatywnych ewaluacji norm prawnych. Prawo i normy prawne są pojmowane jako bodźce cenowe. Szkoła ta interesuje się tym jak te podmioty racjonalnie maksymalizujące użyteczność będą reagować na te normy. Szkoła ta poszukuje odpowiedzi na pytanie czy normy prawne wspierają efektywną alokacje zasobów przez jednostki a także przez społeczeństwo a więc czy normy prawne zapewniają lokowanie praw i zasobów u tych którzy cenią je najwyżej i u tych którzy ponoszą najniższe koszty.

2. Teoria wyboru publicznego - skupia się ona na procesie tworzenia prawa na arenie politycznej, która jest przeciwstawiana działalności sądu. Postrzega sie tu podmioty uczestniczące w procesie politycznym jako takie podmioty które zmierzają do racjonalnego maksymalizowania satysfakcji. W ramach reguł narzuconych im przez proces polityczny. Teoria ta analizuje decyzje indywidualnych wyborców, analizuje się tu także decyzję wybranych przez tych wyborców przedstawicieli i analizuje się tu decyzje biurokratów którzy interpretują i wykonują ustawy. Ta analiza służy zidentyfikowaniu pewnych norm które rządzą procesem politycznym. Ma ona służyć badaniu efektów tychże reguł. Celem tego badania jest ocena całego procesu politycznego z perspektywy efektywności ekonomicznej.

3. Instytucjonalna szkoła law and economics - badają oni wpływ prawa na kształtowanie się struktury systemu ekonomicznego i wpływ prawa na funkcjonowanie systemu ekonomicznego. Chcą po prostu zrozumieć w jaki sposób prawo wpływa na system ekonomiczny i odwrotnie. Nie koncentruje się ona na zagadnieniu efektywności. Uznaje się bowiem że efektywność nie może służyć jako standard ocen odnoszących się do prawd, uważa się że efektywność za zbyt wąską i oparta na przypuszczeniach podstawa oparta na normatywnej ewaluacji prawa. Uznaje się że efektywność wyklucza polityczne rozwiązywanie konfliktowych interesów.

4. Neoinstytucjonalna law and econonomics - bada ona wpływ prawa na funkcjonowanie systemu ekonomicznego. Chodzi tu o wpływ prawa na poziomie makro, tzn. bada się jak normy prawne tworzą środowisko instytucjonalne w którym miejsce działalność ekonomiczna. Bada się też wpływ prawa na system ekonomiczny na poziomie mikro tzn. analizuje się w jaki sposób instytucjonalne porozumienia pomiędzy ekonomicznymi podmiotami kierują postępowaniem tych podmiotów i jak te instytucjonalne porozumienia wpływają na wzajemne stosunki tych podmiotów. W tej szkole bada się także strukturę prawa własności i normy rządzące zawieraniem umów. Bada się jakie są ich konsekwencje dla kosztów transakcji i bada się jaki jest ich wpływ na efektywność z jaką są alokowane zasoby społeczne.

Krytyka ekonomicznej analizy prawa:

• niektóre sposoby myślenia o efektywności ekonomicznej mogą prowadzić do naruszenia pewnych podstawowych dla myślenia prawniczego i etycznego zasad (np. do naruszenia zasady dobrowolności umów, do naruszenia zasady pacta sunt servanda, czy też do naruszenia zasady poszanowani praw nabytych)

Przykład (z kozą):

A- 800 zł (cena za kozę)

B - 1000 zł

Dobrobyt = 800+1000 czyli 1800

Jeżeli zabierzemy A kozę bo jest dla niego warta jest mniej to użyteczność A=0 a użyteczność B= 2000 tak wiec dobrobyt będzie wynosił 2000 a wiec wzrośnie.

Tak sytuacja pomimo że prowadzi do wzrostu dobrobytu ale jest niezgodna z dobrowolnością umów. Zarzut ten nie ma zastosowania do efektywności ekonomicznej w sensie pareto.

• Może ona prowadzić do naruszenia zasady nieuznawania przez prawo skrajnie niemoralnych preferencji. Zgodnie z powszechnymi intuicjami moralnymi pewne preferencje są wewnętrznie złe. Pewne preferencje nie powinny być zaspokajane. Nie powinny być zaspokajane nawet wtedy gdy miałoby to doprowadzić do maksymalizacji dobrobytu społecznego (np. handel organami ludzkimi).

• Sprawiedliwość jest co najmniej równie istotną wartością prawa jak efektywność ekonomiczna.. wskazuje się na to że pewne rozwiązania które są preferowane z punktu widzenia efektywności ekonomicznej mogą być ewidentnie niesprawiedliwe.

• Zarzuca się jej prymitywny instrumentalizm. Obowiązkiem sędziego nie jest służba rynkowi.

• Posner przyznał że konsekwentne zastosowanie tejże zasady mogłoby doprowadzić do traktowania jednostek jako komórek jakiegoś organizmu.

Stosowanie prawa

Termin ten jest terminem wieloznacznym. Nazwy tej można używać co najmniej na dwa sposoby. Można go używać w ujęciu węższym, wówczas uznajemy że podmiotem stosowania prawa a wiec tym kto prawo stosuje są odpowiednie organy władzy publicznej. Ale można tego terminu używać także ujęciu szerszym. W ujęciu tym termin stosowania prawa odnosi się do wszystkich podmiotów wykorzystujących swoje uprawnienia. W ujęciu szerszym stosuje się także do osób prywatnych. Częściej stosowane jest pojęcie węższe stosowania prawa.

Stosowanie prawa to proces ustalania przez organ władzy publicznej konsekwencji prawnych faktów przy czym ustalenie takie ma charakter wiążący dla określonych podmiotów i to ustalenie konsekwencji odbywa się na podstawie norm prawa obowiązującego.

Wyróżniamy pewne typy stosowania prawa które charakteryzuje się poprzez ich cechy:

1. typ sądowy - wzorcem na którym ten typ jest oparty jest stosowanie prawa przez sądy. Podmiot stosujący prawo nie pozostaje w żadnym stosunku służbowym czy też organizacyjnym wobec adresatów wydawanych przez siebie decyzji. Podmiot stosujący prawo nie jest osobiście zainteresowany w treści wydawanej decyzji. Decyzja ta bowiem zapada na podstawie reguł niezależnych od tego podmiotu. Taki podmiot wyposażony jest w odpowiednie kompetencje przy czym kompetencja tego podmiotu nie wynika z pozycji jaka podmiot ten zajmuje w systemie organów ale kompetencja ta wynika z charakterystyki rozstrzyganych spraw lub stosowanych przepisów. Stosowanie prawa tego typu polega na ustaleniu konsekwencji prawnych faktów uznanych za udowodnione, to ustalenie tych konsekwencji na podstawie obowiązujących norm prawnych. Takie ustalenie jest wiążące erga omnes (wobec wszystkich). Podmiot stosujący prawo ma pewną swobodę decyzji (luz decyzyjny). Stopnie tego luzu decyzyjnego mogą być rozmaite. W typie sądowym nie występują takie decyzje które byłyby oparte na swobodnym uznaniu. W typie sądowym decyzje stosowania prawa podejmuje się albo w sytuacji sporu albo w sytuacji nieustalenia. Decyzja stosowania tego prawa w tym przypadku jest normą jednostkową i konkretną. Chociaż nie przesądza to możliwości funkcjonowania takiej decyzji w sposób analogiczny do tego w jaki funkcjonują normy ogólne i abstrakcyjne. Funkcjonalnie taka decyzja stosowania prawa służy stwierdzeniu zgodności lub niezgodności określonych faktów z normami które stanowią podstawę takiej decyzji. Służy ona także ustaleniu konsekwencji które z tego stwierdzenia wynikają na podstawie obowiązujących norm prawnych.

2. typ kierowniczy - paradygmatem dla tego typu stosowania prawa jest działanie podmiotu który kieruje jakąś organizacją. Podmiot stosujący prawo pozostaje w pewnym stosunku organizacyjnym wobec adresatów wydawanych przez siebie decyzji. Taki podmiot stosujący prawo jest zainteresowany osobiście w treści wydawanej przez siebie decyzji. Taki podmiot działa częściowo na podstawie norm obowiązujących a częściowo na podstawie pewnych standardów które sam przyjmuje. Taki podmiot stosujący prawo jest podmiotem kompetentnym. Kompetencja tego podmiotu częściowo wynika z charakterystyki rozstrzyganych spraw lub stosowanych przepisów a częściowo wynika z pozycji jaką ten podmiot zajmuje w danej strukturze organizacyjnej. Najczęściej stosowanie prawa tego typu polega na ustaleniu gratyfikacji lub jej braku na podstawie oceny pracy adresata decyzji. To stosowanie prawa może też polegać na ustaleniu następstw prawnych określonych faktów. To ustalenie wiąże adresata decyzji i odpowiednie ogniwa danej struktury organizacyjnej. Podmiot stosujący prawo ma pewien luz decyzyjny. Stopień tego luzu także jest zróżnicowany. Bo mogą być to decyzje ściśle wyznaczone przez normy prawne ale także mogą być to wydawane decyzje oparte na swobodnym uznaniu. Decyzja stosowania prawa jest podejmowana albo w warunkach operacyjnego kierowania działalnością organizacji ale może być też podejmowana w sytuacji sporu czy też nieustalenia. Decyzja taka jest normą jednostkową i konkretną ale istnieją i takie decyzje które skierowane są do całych grup pracowników albo do wszystkich pracowników. Takie decyzje nazywa się poleceniami generalnymi. Funkcjonalnie decyzja stosowania prawa służy zapewnieniu właściwego funkcjonowania danej organizacji przy czym powinno to być właściwe funkcjonowanie z punktu widzenia celu założonej dla tej organizacji i w ramach obowiązujących przepisów.

3. typ administracyjny -

7

---