Kształtowanie prawa międzynarodowego poprzez zwyczaj.
pojęcie zwyczaju. Jest to jednorodna i stała praktyka postępowania przyjęta przez określoną społeczność. Jest podstawą do stworzenia prawa zwyczajowego. Kształtuje się on z wieloletniej praktyki jednorodnego postępowania(element obiektywny zwyczaju zwany usus tzw. praktyka postępowania) o oraz przekonania, że powinno owo zachowanie być sankcjonowane prze prawo(elementy subiektywny zwany opinio iuris vel necessitas). Zwyczaj należy odróżnić od zasady słuszności oraz od zwykłej praktyki. W pierwszym przypadku należy zauważyć, że zwyczaj ma charakter normatywny zaś zasada słuszności zbliżona jest do zasady sprawiedliwości jest kategorią poza prawną. Do tej pory w praktyce Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości nie zdarzyło się aby wydał on wyrok opierając się jedynie na zasadzie słuszności. Niejednokrotnie wskazywał, że jest ona częścią norm zwyczajowych. Jeśli chodzi o różnicę pomiędzy praktyką a zwyczajem należy podkreślić, że praktyka nie tworzy zwyczaju musi istnieć jeszcze przekonanie o mocy wiążącej danego zachowania. Myśląc o praktyce mam na myśli oczywiście działalność organów w szczególności uprawnionych do reprezentowania państwa w obrocie międzynarodowym ale również organów ustawodawczych, administracyjnych, sądowych. Oczywiście działalność tych organów musi wykraczać poza sprawy czysto wewnętrzne. Pojęcie praktyki jest rozumiane dość szeroko są to umowy międzynarodowe, oświadczenia składane w różnych okolicznościach, akty ustawodawcze mające znaczenie dla prawa międzynarodowego, wyroki sądowe w których sąd oparł rozstrzygnięcie na prawie międzynarodowym, działania organów administracji w stosunku do cudzoziemców itp.
Prawo zwyczajowe według definicji prof. J. Jabłońskiej- Bońcy. Powstaje poprzez praktykę określonego postępowania i przekonanie, iż postępowanie to jest zgodne z jakimiś normami zwyczajowymi. Jeżeli przy tym ukształtuje się powszechne przekonanie, że określona norma zwyczajowa wyznacza zachowania, które powinno być realizowane jako prawnie obowiązkowe, a przekroczenie tej normy powinno być sankcjonowane przez organy publiczne i nadto jeżeli jakiś organ państwa podejmie konkretną decyzję na podstawie normy ukształtowanej zwyczajowo to norma ta staje się normą prawa zwyczajowego. Trzy podstawowe wymogi:
Ustalony sposób postępowania. W miarę precyzyjny i określony zarówno pod względem podmiotowym jak i co do sposobu zachowania
Przekonanie o jego wiążącej mocy
Wola państwa czyli powołanie się na normę zwyczajową w konkretnej decyzji.
Prawo zwyczajowe ma podstawowe znaczenie dla prawa międzynarodowego gdyż leży u jego podstaw. W ten sposób ukształtowały się zasady takie jak: wolność morza otwartego, zasada nietykalności przedstawicieli dyplomatycznych. Omawiając pojęcie zwyczaju międzynarodowego nie można nie wspomnieć o art.38. statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, który stanowi, iż Trybunał orzekając będzie stosował” zwyczaj międzynarodowy jako dowód powszechnej praktyki, przyjętej jako prawo( ust.1pkt b). Sformułowanie to jest dowodem na znaczenie zwyczaju w prawie w prawie międzynarodowym.
Zwyczaj opiera się na zgodzie państw, która wyraża się w ich postępowaniu, a więc z reguły milcząco lub w sposób dorozumiany.
W kwestiach czasu niezbędnego do powstania zwyczaju panuje zgodny pogląd, że nie ma dokładnie ustalonych wytycznych jak długo ma trwać powstanie zwyczaju. Dawniej procesy kształtowania się norm prawa zwyczajowego były stosunkowo długotrwałe, a często powoływano się na praktykę stosowaną od” niepamiętnych czasów”, na” odwieczną praktykę” czy na” wiekową praktykę”. Dziś w związku z szybszymi i intensywniejszymi kontaktami między państwami zwyczaj może powstawać szybciej niż w poprzednich epokach.
Ze zwyczajem łączy się jeszcze jeden ważny problem stopnia powszechności praktyki tworzącej prawo. Biorąc pod uwagę podstawową zasadę prawa międzynarodowego jaką jest suwerenność państw, należy zauważyć, że państwa same tworzą norm je wiążące. Nie oznacza to jednak, że do powstania zwyczaju niezbędna jest zgoda wszystkich państw. Wystarczy aby państwa nie stosujące zwyczaju nie wyrażały sprzeciwu wobec jego stosowania( tacticus consensus). Jeżeli jednak, któreś z państw przeciwne byłoby zwyczajowi na etapie jego tworzenia nigdy nie stanie się on normą prawa zwyczajowego. Powstaje również problem co z państwami, które nie brały udziału w tworzeniu zwyczaju, czy mają go akceptować i stosować czy nie. Przyjmuje się jednak, że mają one obowiązek jego stosowania albowiem chcąc przystąpić do wspólnoty międzynarodowej muszą zaakceptować wszystkie normy prawne już istniejące( w tym normy prawa zwyczajowego)
Norma prawa zwyczajowego traci moc obowiązującego bądź to na skutek wykształcenia nowej, kolidującej z nią normy prawa zwyczajowego lub umownej. Bądź odstąpienia państw od praktyki postępowania( desuetudo).
Od zwyczaju należy odróżnić reguły kurtuazji czyli grzeczność przestrzeganej w stosunkach międzynarodowych. Są one oparte na wzajemności, ale nie mają charakteru prawnego. Postępowanie sprzeczne z tymi regułami nie narusza prawa ale może zostać uznane za wrogi krok i spotkać się z podobnymi naruszeniami z drugiej strony. Często występuje duży problem w odróżnieniu prawa zwyczajowego od kurtuazji dlatego, że często zwyczaj przekształca się w kurtuazję albo odwrotnie.