Wykład z dn. 21.11.2007r.
Rozwiązanie spółki i wystąpienie wspólnika (spółka jawna):
Przyczyny rozwiązania spółki można podzielić na 2 kategorie:
bezwzględne przyczyny rozwiązania - ich ziszczenie się powoduje konieczność rozwiązania spółki (rozwiązuje ją);
względne przyczyny;
Wszystkie z nich są wymienione w art. 58 i w sposób enumeratywny.
Art. 58. Rozwiązanie spółki powodują:
1) przyczyny przewidziane w umowie spółki,
2) jednomyślna uchwała wszystkich wspólników,
3) ogłoszenie upadłości spółki,
4) śmierć wspólnika lub ogłoszenie jego upadłości,
5) wypowiedzenie umowy spółki przez wspólnika lub wierzyciela wspólnika,
6) prawomocne orzeczenie sądu.
Względne przyczyny rozwiązania spółki to:
-przyczyny przewidziane w umowie spółki
-jednomyślna uchwała wszystkich wspólników
-śmierć wspólnika lub ogłoszenie jego upadłości
-wypowiedzenie umowy spółki przez wspólnika lub wierzyciela wspólnika
Bezwzględne przyczyny rozwiązania spółki
- ogłoszenie upadłości spółki
- prawomocne orzeczenie sądu.
Istnieją 2 możliwości, gdy chodzi o te przyczyny, które nie powodują bezwzględnego rozwiązania spółki.
nawet jeżeli istnieją przyczyny rozwiązania umowy, przewidziane w umowie i one ziszczają się to pomimo tych przyczyn spółki uważa się za przedłużoną, jeżeli prowadzi ono nadal swoją działalność;
art.59ksh- Spółkę uważa się za przedłużoną na czas nieoznaczony w przypadku, gdy pomimo istnienia przyczyn rozwiązania, przewidzianych w umowie, prowadzi ona swoją działalność za zgodą wszystkich wspólników.
Powstaje tu pytanie jakie mogą być przyczyny przewidziane w umowie spółki? Najczęściej w literaturze podaje się:
- termin na jaki umowa spółki została zawarta,
- nie osiągnięcie celu- w ogóle, bądź w jakimś konkretnym czasie.
Jeżeli te okoliczności zdarzą się, za zgodą wspólników, spółka prowadzi swoją działalność, wówczas z mocy prawa spółkę uważa się za przedłużoną na czas nieograniczony.
skutek ten jest wyrażony w art.64ksh:
Art. 64. § 1. Pomimo śmierci lub ogłoszenia upadłości wspólnika oraz pomimo wypowiedzenia umowy spółki przez wspólnika lub jego wierzyciela, spółka trwa nadal pomiędzy pozostałymi wspólnikami, jeżeli umowa spółki tak stanowi lub pozostali wspólnicy tak postanowią. § 2. Uzgodnienie takie powinno w przypadku śmierci lub ogłoszenia upadłości nastąpić niezwłocznie, a w przypadku wypowiedzenia - przed upływem terminu wypowiedzenia. W przeciwnym razie spadkobierca, syndyk lub wspólnik, który wypowiedział umowę spółki, a także jego wierzyciel, mogą domagać się przeprowadzenia likwidacji.
Zatem różnica art. 59 i 64 tkwi w tym, że na gruncie art. 59 mówimy o przedłużeniu umowy spółki, bez konieczności powzięcia uchwały, przez sam fakt kontynuowania działalności. Skutek ten następuje z mocy prawa. Natomiast zgodnie z art.64 aby nie powstał skutek w postaci rozwiązania umowy w wskazanych wypadkach, albo potrzebne jest postanowienie w umowie spółki które pozwala na dalsze istnienie spółki, a jeżeli takiego postanowienia nie ma, to wtedy konieczna jest uchwała wspólników.
Natomiast w sytuacji, w której następuje albo ogłoszenie upadłości albo prawomocne orzeczenie sądu, spółka ulega rozwiązaniu.
Na temat rozwiązania spółki przez orzeczenie sądu mówi art. 63:
Art. 63. § 1. Każdy wspólnik może z ważnych powodów żądać rozwiązania spółki przez sąd. § 2. Jeżeli jednak ważny powód zachodzi po stronie jednego ze wspólników, sąd może na wniosek pozostałych wspólników orzec o wyłączeniu tego wspólnika ze spółki. § 3. Przeciwne postanowienia umowy są nieważne.
Ten artykuł nosi tytuł rozwiązania spółki i wystąpienie wspólnika, bo wspólnika można wyłączyć tylko wtedy, gdy istnieje ważny powód i tylko i wyłącznie po jego stronie.
Czy możliwe jest, aby wystąpić o wyłączenie wspólnika niezależnie (samodzielnie) czy też możliwe jest to tylko i wyłącznie po wcześniejszym wystąpieniem z powództwem o rozwiązanie spółki?
Z usytuowania tych przepisów wynika, że wyłączenie wspólnika ze spółki może nastąpić tylko i wyłącznie w ramach tego postępowania. W rozwiązaniu spółki musi być ten ważny powód, który decyduje, że wspólnicy nie chcą być razem np.: utrata zachowania, niemożność porozumienia się, obiektywne okoliczności jak wyjazdy, choroby, nieprzestrzeganie zakazu konkurencji, które powodują, że interesy spółki podupadają. Te powody trudno wymienić w sposób enumeratywny można wskazywać tylko przykładowo. Jeżeli jest ważny powód np. brak porozumienia miedzy wspólnikami, w takiej sytuacji ten powód nie obciąża tylko jednego wspólnika, ale cały ten stosunek zobowiązaniowy. Natomiast jeżeli ważny powód zachodzi po stronie jednego to w takiej sytuacji w miejsce rozwiązania spółki sąd może orzec o wyłączenie tego wspólnika, a spółka z pozostałymi wspólnikami trwa.
Jeżeli przyczyny nastąpią i do rozwiązania spółki dojdzie, bo nie będzie ani jej przedłużenia ani jej dalszego istnienia to wówczas należy przeprowadzić likwidację spółki z ty, tylko ze likwidacja spółki nie jest obligatoryjna bo wspólnicy mogą uzgodnić inny sposób zakończenia działalności spółki. To uzgodnieni może mieć miejsce w pierwotnej umowie spółki, a może również nastąpić w formie uchwały pojedynczych wspólników, podjętej jednomyślnie.
W sytuacji gdy nie prowadzi się likwidacji tylko w inny sposób kończy działalność, to w jaki inny sposób może być działalność spółki zakończona?
Odpowiedź: poprzez rozliczenie pomiędzy wspólnikami polegające na tym, że albo w zamian za spłaty dozwoli się na prowadzenie działalności wspólnika przez jednego tylko wspólnika albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa spółki i podział uzyskanej w ten sposób sumy. W takiej sytuacji całe to postępowanie likwidacyjne, które jest zarówno długotrwałe, jak i kosztowne nie musi być przeprowadzone, ale podjęcie takie decyzji może być tylko za zgodą wszystkich wspólników albo w umowie albo w uchwale.
SPÓŁKA PARTNERSKA
Ta spółka uregulowana jest dość skromnie, ponieważ w sprawach nieregulowanych odsyła nas do spółki jawnej, co wynika z art. 89:
Art. 89. W sprawach nieuregulowanych w niniejszym dziale do spółki partnerskiej stosuje się odpowiednio przepisy o spółce jawnej, chyba że ustawa stanowi inaczej.
Historia:
Cała sprawa zaczęła się w USA, w połowie ubiegłego wieku i dotyczy dużych korporacji prawniczych. Zawody prawnicze od dziesiątek lat są możliwe do wykonywania w USA w takich korporacjach zbliżonych do naszych spółek jawnych. Mianowicie to zbliżenie łączy się przede wszystkim w tym, że za zobowiązania tych korporacji odpowiadają wszyscy wspólnicy. W tych wielkich korporacjach prawniczych, gdzie odpowiedzialność była oparta, na właśnie tych zasadach powodowało oczywiście wielkie spory. Najczęściej o wielkie odszkodowana. Zdarzyło się niejednokrotnie, że na skutek błędu tego prowadzącego prawnika- wspólnika przegrywał proces jego klient, a w konsekwencji odciążał skutkami swojej przegranej całą korporację. Prawnicy nie mogli się z tym pogodzić i wymyślili taką konstrukcję, w której zasady odpowiedzialności ogólnej są respektowane ale z wyłączeniem odpowiedzialności za zobowiązanie, które powstaje w wyniku błędu jednego wspólnika, który świadczy usługi w ramach przedsiębiorstwa prowadzonego przez tą korporację. Ta myśl została szybko przejęta i najpierw w kilku prawach stanowych, a wreszcie w prawie federalnym. Do prawa federalnego została dopuszczona konstrukcja, która jest mniej więcej zbliżona do konstrukcji spółki partnerskiej w Polsce. Ten pomysł na tyle stał się atrakcyjny, że zaczęło go przyjmować ustawodawstwo państw europejskich. W szczególności spółka partnerska po koniec ubiegłego wieku trafiała do Niemiec. A od Niemiec do Polski zwłaszcza, że w latach 90-tych toczyła się dyskusja na temat spółek i unowocześnieni przepisów kodeksu handlowego z 1936 roku. A w ten oto sposób powstała owa instytucja prawna, która pozwala na ograniczenie odpowiedzialności wspólnika spółki osobowej. Oczywiście nasza spółka partnerska nie jest identyczna jak rozwiązanie przyjęte w USA. Ona nie jest nawet identyczna jak spółka przyjęta w Niemczech, niemniej wpływ tych obu regulacji jest u nas dość widoczny.
Art. 86. § 1. Spółką partnerską jest spółka osobowa, utworzona przez wspólników (partnerów) w celu wykonywania wolnego zawodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. § 2. Spółka może być zawiązana w celu wykonywania więcej niż jednego wolnego zawodu, chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej.
W związku z tym, że mamy w definicji, że spółka partnerska jest spółką osobową, to rozumiemy przez to, że ma wszystkie cech charakterystyczne dla spółki osobowej. Ale ma również swoją specyfikę, którą na gruncie samego pojęcia spółki sprowadza się do trzech kwestii:
1) cel utworzenia spółki partnerskiej jest konkretnie wyznaczony- ma nim być przedsiębiorstwo w ramach, którego partnerzy będą wykonywali zawód lub wolne zawody; Zatem nie tak jak w innych spółkach osobowych, rodzaj przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę jest ograniczony do przedsiębiorstwa świadczącego profesjonalne usługi (pierwsza różnica względem innych spółek osobowych).
2) w ramach przedsiębiorstwa spółki nie może być prowadzona żadna inna, jak tylko usługa profesjonalna np. jeżeli powstaje spółka lekarzy to przedsiębiorstwo tej spółki służy wykonywaniu praktyki lekarskiej natomiast nie jest dopuszczalne aby obok tego jeszcze prowadziła aptekę;
3) usługi profesjonalne muszą być świadczone osobiście przez partnerów. Spółka może zatrudniać inne osoby, ale nie do wykonywania tych usług profesjonalnych. Może zatrudnić księgową, sekretarkę, pomocnika itp., ale nie może dopuścić do tego, że usługi profesjonalne w ramach tego przedsiębiorstwa były wykonywane przez innych niż wspólnicy;
Te różnice wynikają z samego art. 86 na tle definicji spółki partnerskiej.
Kto może być partnerem?
Na gruncie innych spółek osobowych wspólnikiem może być każdy (osoba fizyczna, prawna, ułomna osoba prawna). Natomiast w przypadku spółki partnerskiej status partnera jest kwalifikowanych i wynika z regulacji art. 87 i 88:
Art. 87. § 1. Partnerami w spółce mogą być wyłącznie osoby fizyczne, uprawnione do wykonywania wolnych zawodów, określonych w art. 88 lub w odrębnej ustawie. § 2. Wykonywanie wolnego zawodu w spółce może być uzależnione od spełnienia dodatkowych wymagań przewidzianych w odrębnej ustawie.
- partnerem może być tylko osoba fizyczna mająca uprawnienie do wykonywania wolnego zawodu;
Jak wiemy nie ma listy wolnych zawodów ani ich spisu, a zatem powstaje pytanie o jakie wolne zawody chodzi, które mogą być wykonywane w ramach spółki partnerskiej?
Kwestia jest rozstrzygnięta w sposób bezwzględny w art. 88, który zawiera listę wolnych zawodów, które mogą być wykonywane w spółce partnerskiej. Co wyklucza wykonywanie w ramach tej spółki innych zawodów, choćbyśmy uważali, że spełniają one cechy zawodu wolnego. Ta lista z art. 88 jest listą zamkniętą i tylko w tym zakresie zawody wymienione mogą być wykonywane w spółce partnerskiej. Z tym, że ustawodawca pozostawia jak gdyby furtkę, bo mówi, że to zawody są określone w art. 88 lub odrębnej ustawie. Może się zdarzyć, że jakaś ustawa regulująca wykonywanie jakiegoś zawodu dopuści by zawód ten był wykonywany również w formie spółki partnerskiej.
Art. 88. Partnerami w spółce mogą być osoby uprawnione do wykonywania następujących zawodów: adwokata, aptekarza, architekta, inżyniera budownictwa, biegłego rewidenta, brokera ubezpieczeniowego, doradcy podatkowego, maklera papierów wartościowych, doradcy inwestycyjnego, księgowego, lekarza, lekarza dentysty, lekarza weterynarii, notariusza, pielęgniarki, położnej, radcy prawnego, rzecznika patentowego, rzeczoznawcy majątkowego i tłumacza przysięgłego.
Uprawnienia, o których mowa w art. 87 są to uprawnienia do wykonywania danego zawodu, każda z tych ustaw stanowi, jaki tryb i w jaki sposób nabywa się uprawnienia do wykonywania danego zawodu. Jest nie tylko istotne na etapie zawierania spółki ale również przez cały czas trwania tej umowy, że partner musi się legitymować do wykonywania danego zawodu przez cały czas trwania spółki. Jeśli by się tak stało i partner utraciłby uprawnienia w trakcie swojego stosunku członkostwa w spółce to zgodnie z art. 100 powinien on wystąpić ze spółki najpóźniej z końcem tego roku obrotowego, w którym utracił prawo wykonywania wolnego zawodu. Jeżeli tego nie uczyni (nie złoży oświadczenia pisemnego o wystąpieniu ze spółki) w tej sytuacji po bezskutecznym upływie tego terminu uważa się, że partner wystąpił ze spółki w ostatnim możliwym dniu tego terminu. Zatem skutek tutaj wystąpi z mocy prawa i jeżeli partner nie wykona swojego obowiązku, to z mocy prawa uważa się, że wystąpił.
Art.100par.1- W przypadku utraty przez partnera uprawnień do wykonywania wolnego zawodu, powinien on wystąpić ze spółki najpóźniej z końcem roku obrotowego, w którym utracił prawo wykonywania wolnego zawodu. Par.2- Wystąpienie następuje przez pisemne oświadczenie skierowane do zarządu albo do partnera uprawnionego do reprezentowania spółki. Par.3- Po bezskutecznym upływie terminu z par.1 uważa się, że partner wystąpił ze spółki w ostatnim dniu tego terminu.
Utworzenie spółki:
Jest tworzona, jak spółka osobowa, czyli przez wpis do KRS, ale oczywiście umowa spółki partnerskiej jak i forma tej umowy odbiegają od znanej spółki jawnej zgodnie z art. 91:
Art. 91. Umowa spółki partnerskiej powinna zawierać:
1) określenie wolnego zawodu wykonywanego przez partnerów w ramach spółki,
2) przedmiot działalności spółki,
3) nazwiska i imiona partnerów, którzy ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki, w przypadku przewidzianym w art. 95 §2,
4) w przypadku gdy spółkę reprezentują tylko niektórzy partnerzy, nazwiska i imiona tych partnerów,
5) firmę i siedzibę spółki,
6) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony,
7) określenie wkładów wnoszonych przez każdego partnera i ich wartość.
Te ostatnie są zgodne z tymi, które mamy w spółce jawnej. Natomiast do treści bezwzględnie koniecznej należy określenie wolnego zawodu, przedmiotu działalności spółki, a w przypadku gdy spółkę reprezentują niektórzy partnerzy to wskazanie ich nazwisk.
Jest jeszcze jedno postanowienie, któro powinno się znaleźć w umowie, a mianowicie nazwiska i imiona partnerów, którzy ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki w przypadku przewidzianym w art. 95 § 2.
Umowa spółki partnerskiej wymaga formy aktu notarialnego
Art. 92. Umowa spółki Partnerskiej powinna być zawarta w formie aktu notarialnego.
!!nie jak w przypadku spółki jawnej pisemnej pod rygorem nieważności!!
Do zgłoszenia spółki do rejestru powinno dołączyć się również dokumenty potwierdzające uprawnienia partnerów do wykonywania wolnego zawodu.
Nie ma różnicy, kto jest uprawniony do zgłoszenia wniosku o wpis, tak samo jak w spółce jawnej, każdy ma prawo i obowiązek zgłoszenia spółki do rejestru.
STOSUNKI WEWNĘTRZNE I ZEWNĘTRZNE
Stosunki wewnętrzne - jest dokładnie tak jak w spółce jawnej, ponieważ przepisy o spółce partnerskiej w ogóle nie zawierają przepisów dotyczących stosunków wewnętrznych. Ale taki wniosek byłby jednak pewnym uproszczeniem, a mianowicie ze względu na to, że zakres stosunków wewnętrznych wchodzi kwestia prowadzenia spraw spółki.
W spółce partnerskiej jest możliwe powołanie zarządu, który ma kompetencje w zakresie prowadzenia spraw i reprezentowania spółki. A więc to, co na gruncie spółek osobowych ulega naturalnemu rozdzieleniu. W spółce partnerskiej ulega pewnej modyfikacji, ale tylko i wyłącznie wtedy, kiedy partnerzy decydują powołać zarząd. Bo zarząd to jest organ w spółce, który ma łączne uprawniania do zarządzania i reprezentacji.
W ramach wewnętrznych stosunków spółki partnerskiej, że jeżeli nie powołano zarządu to prowadzenie spraw spółki należy do każdego partnera i stosuje się do ich przepisy o prowadzeniu spraw przez wspólnika jawnego. W tym wypadku przepisy o spółce jawnej będą miały zastosowanie wprost.
Nie ma żadnych różnic w przypadku wkładów- są identyczne, ale przy poszczególnych wkładach trzeba podkreślić, że najczęstszą postacią wkładu w spółce partnerskiej, a na pewno konieczną jest świadczenie osobiste usług profesjonalnych. Partnerzy oczywiście mogą wnosić do majątku spółki własność rzeczy, prawa, ale wraz z tym zawsze musi być wkład świadczenia usług profesjonalnych i to świadczenia ich osobiście. O ile na gruncie innych spółek osobowych to świadczenie usług nie musi wchodzić w grę o tyle w spółce partnerskiej zawsze stanowi jego wkład, a obok niego mogą znaleźć miejsce inne formy wkładu.
Nie ma żadnych różnic, jeżeli chodzi o uczestnictwo zyskach i stratach. Również w stosunkach partnerów obowiązuje zakaz konkurencji. A jeśli chodzi o prawa w stosunkach wewnętrznych, to wspólnicy mają również prawo do zasięgania osobistych informacji na temat spraw i interesów spółki.
Mamy 2 modele reprezentowania spółki partnerskiej:
- każdy partner ma prawo reprezentowania spółki samodzielnie- w spółce jawnej reprezentacja spółki jest prawem każdego wspólnika;
- partner reprezentuje spółkę w granicach zdolności prawnej spółki;
- sposób reprezentacji może być jednoosobowy albo łączny (tak jak w spółce jawnej)
- pozbawienie partnera do reprezentowania spółki może nastąpić za jego zgodą albo wbrew jego woli (w spółce jawnej za jego zgodą to znaczy albo w pierwotnej umowie albo w późniejszej uchwale ale on musi wyrazić na to zgodę, a wbrew jego woli to prawomocnym orzeczeniem sądu, z ważnych powodów).
Art. 96 § 2 pozwala na pozbawienie partnera prawa do reprezentacji wbrew jego woli również uchwałą wspólników, więc nie tylko w trybie sądowym, ale także na podstawie uchwał z tym, że uchwała ta aby była ważna musi spełnić 3 wymagania:
- musi być powzięta większością ¾ głosów;
- musi być quorum co najmniej ¾ ogólnej liczby partnerów (z wliczeniem wspólnika, którego chce się pozbawić prawa);
- może zapaść tylko z ważnych powodów;
Art.96par.1- Każdy partner ma prawo reprezentować spółkę samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Par.2- Pozbawienie partnera prawa reprezentowania spółki może nastąpić tylko z ważnych powodów uchwałą powziętą większością ¾ głosów w obecności co najmniej ⅔ ogólnej liczby partnerów. Umowa spółki może przewidywać surowsze wymogi powzięcia uchwały. Par.3- Pozbawienie partnera prawa reprezentowania spółki na podstawie par.2 staje się skuteczne z chwilą wpisu do rejestru.
Pozbawienie partnera reprezentacji jest skuteczne z chwilą wpisu do KRS.
W tym należy upatrywać ochrony tego partnera, który ma być pozbawiony prawa reprezentowania spółki, ta ochrona wyraża się w tym, że sądowi przyznaje się kontrolę nad podjęciem takich uchwał. Sąd może oczywiście odmówić wpisu do rejestru, jeżeli któraś z przesłanek nie zostanie spełniona.
Po co ustawodawca wprowadza ten dodatkowy tryb pozbawienia partnera możliwości reprezentowania spółki skoro tylko ważne powody mogą decydować o tym, że pozbawia się partnera reprezentowania spółki?
Okoliczność, która uzasadni to- tryb wewnętrzny mają charakter faktyczny i społeczny. Mianowicie spółki partnerskie służą wykonywaniu wolnego zawodu, wolne zawody mają z reguły prestiż. Ci również partnerzy, niekoniecznie muszą się znać na spółkach, muszą potrafić zarządzać ich interesami. Mogą się zdarzyć różne wydarzenia po stronie tego partnera (którego chcą pozbawić reprezentowania spółki) może być np. niezrównoważony, co nie przeszkadza mu w świetnym wykonywaniu wolnego zawodu, niekoniecznie nadaje się do reprezentowania spółki.
Jeżeli on sam o tym wie - to za jego zgodą można pozbawić go tego prawa. Jeżeli on o tym nie wie i jest przekonany, że znakomicie reprezentuje interesy spółki, a to dla spółki lepiej jest aby takie sprawy załatwić w ramach wewnętrznej procedury, aby nie ujawniać, nie uzewnętrzniać jakichś okoliczności które mogły by tylko zaszkodzić nie tylko spółce, ale przede wszystkim temu partnerowi, którego chce się pozbawić prawa reprezentowania spółki.
Reprezentowanie spółki i jej zarządzanie przez zarząd:
Art. 97. § 1. Umowa spółki partnerskiej może przewidywać, że prowadzenie spraw i reprezentowanie spółki powierza się zarządowi. Przepisów art. 96 nie stosuje się.
§ 2. Do zarządu powołanego zgodnie z §1 stosuje się odpowiednio przepisy art. 201-211 i art. 293-300.
Czy w takiej sytuacji, również partnerzy nie tracą prawa do prowadzenia spółki?
Art. 96 w ramach regulacji spółki mówi tylko o reprezentacji jako prawie partnerów. Art.97 który pozwala na reprezentowanie poprzez zarząd to nie stosuje się tylko art. 96, więc, który dotyczy tylko reprezentacji, natomiast nic w tym art. 96 nie mówi się o tym, czy nie stosuje się również przepisów o spółce jawnej w zakresie prowadzenia spraw przez wspólników.
Na to pytanie trudno jest udzielić odpowiedzi. Logika każe przyjąć, że w takiej sytuacji nie można zastosować przepisów o spółce jawnej do prowadzenia spraw przez wspólników spółki jawnej do prowadzenia spraw przez wspólników spółki partnerskiej. A zatem partnerzy tracą prawo samodzielnego prowadzenia spraw spółki. Ale ten wątek może się narazić na jeden zarzut, a mianowicie, bezwzględny charakter art. 38:
Nie wolno powierzyć prowadzenia spraw osobie trzeciej z wyłączeniem wspólnika.
Jeżeli zatem do spółki partnerskiej stosujemy przepisy o spółce jawnej w sprawach nieuregulowanych, a taką jest sfera prowadzenia spraw spółki to w takim razie potrzeba postawić pytanie.
Czy powołanie zarządu powoduje, że wyłącza się również obowiązywanie art. 38 § 1, a zatem wszyscy tracą prawo prowadzenia spraw, a ono przechodzi do zarządu który jest powoływany przez wspólników?
Przyjmuje się dość powszechnie, że taki właśnie skutek powstaje. Mianowicie, że regulacja z art. 97 w związku z art. 89 należy to traktować jako szczególne uregulowanie, które wyłącza stosowanie art. 38 § 1.
Promińska nie jest tego zdania, ponieważ:
Wspólnicy powołują zarząd, zarząd prowadzi sprawy i reprezentuje spółkę. Do zarządu powołanego zgodnie z punktem 1 stosuje się odpowiednio przepisy art. 201-211 oraz 293-300 to są przepisy zarządu spółki z o.o. z tym tylko, że to nie są wszystkie przepisy ale tylko te wyżej wymienione.
Powstaje kwestia, organ w spółce z o.o. organ spółki kapitałowej zgodnie z art. 201 składa się z jednego albo większej liczby członków i do zarządu mogą być powołane osoby spośród wspólników lub spoza ich grona. Czyli art. 201 do którego odsyła ten 97 stanowi, że zarząd spółki może być albo zarządem obcym, składać się wyłącznie z osób spoza wspólników, albo może być zarządem złożonym ze wspólników. Większość doktryny uważa że art. 201 stosuje się do zarządu spółki partnerskiej wprost, a zatem w skład zarządu nie muszą wchodzić wspólnicy (ale mogą).
Promińska: uważam, że z tego odpowiedniego stosowania art. 201 trzeba wysnuć ten wniosek, że nie stosuje się § 3 odpowiednio to, znaczy stosuje się wprost § 1,2,4. Natomiast nie stosuje się § 3, który mówi, że do grona zarządu mogą być powołani wspólnicy jak i osoby spoza ich grona.
W moim przekonaniu art. 38 § 1 nie zostaje wyłączony na gruncie spółki partnerskiej on ma nadal charakter bezwzględnie wiążący, nie tylko w spółce jawnej, ale i w spółce partnerskiej. Żeby pogodzić właśnie to, że mamy zakaz powierzania spraw spółki osobom trzecim z wyłączeniem wspólników, jednocześnie żeby być w zgodzie z tym odesłaniem do art. 201, który mówi o zarządzie w spółce kapitałowej trzeba przyjąć, że w skład zarządu spółki partnerskiej powinien wchodzić chociażby jeden partner. W ten sposób mielibyśmy zgodność pomiędzy tym co jest bezwzględne dla spółki osobowej( że 1 partner musi mieć prawo powzięcia decyzji w ramach prowadzenia spółki). Natomiast względy organizacyjne, menadżerskie decydują o tym, że partnerzy wolą się skupić na wykonywaniu wolnego zawodu i nie chcą zajmować się prowadzeniem spraw i reprezentacją dlatego godzą, się na to by był zarząd, który za nich to robi. Interes zarządu spółki w rozumieniu organu spółki kapitałowej to jest interes szczególny, który nie zawsze może być wspólny z interesami partnerów zjednoczonych w spółce osobowej.
Zarząd jest organem- menedżerskim, wobec czego patrzy się trochę inaczej na spółkę, którą zarządza i reprezentuje. I tu upatruję możliwość ewentualnego konfliktu między interesami poszczególnych partnerów wykonujących wolne zawody w spółce, a interesami reprezentowanymi przez zarząd jako organ tej spółki, który nie patrzy się już na interesy poszczególnych partnerów, tylko reprezentuje komercyjny nastawiony na zysk interes spółki jako przedsiębiorstwo. Dlatego dla zrównoważenia tych interesów przynajmniej jeden partner powinien być w gronie członków zarządu.
1