Sztuka negocjacji prawniczych 2, sztuka negocjacji


Sztuka negocjacji prawniczych- notatki z wykładów prof. Stelmacha i dra Brożka

-dominacja pozytywistycznego paradygmatu w myśleniu polskich (i kontynentalnych) prawników

-niechęć do pozaprocesowych dróg rozwiązywania sporów, znacznie prościej jest przecież napisać pozew (zaledwie około 1% spraw jest rozwiązywanych przez negocjacje, USA- ponad 80%)

-teoretycznie dostępne są takie środki jak arbitraż czy mediacje, nie spełniają one jednak swojej roli, prowadzą one de facto do dublowania sądu

Filozofie prawa kładące nacisk na negocjacje:

- hermeneutyka fenomenologiczna

- amerykański realizm prawniczy

- teorie dyskursu

Sytuacje negocjacyjne:

-spór interpretacyjny- w sytuacji gdy obie strony mają równoważne racje poparte prawem (hard case)

- konflikt interesów ekonomicznych- musi być rzeczywisty- nie może mieć charakteru zupełnie bezzasadnych roszczeń jednej ze stron

- ulepszenie postanowień już zawartych (ma charakter wtórny)

NEGOCJACJE: to dwustronny proces komunikowania się, którego celem jest osiągnięcie porozumienia, gdy przynajmniej jedna strona nie zgadza się z daną opinią lub z danym rozwiązaniem sytuacji. Negocjacje to sposób porozumiewania się w celu rozwiązania konfliktu oraz dojścia do porozumienia obydwu stron, proces wzajemnego poszukiwania takiego rozwiązania, który satysfakcjonowałby zaangażowane w konflikt strony.

Wg największych autorytetów z dziedziny negocjacji z Uniwersytetu Harvarda - Rogera Fischera i Williama Ury'ego - “podstawowe elementy negocjacji”

  1. Odseparowanie ludzi od rzeczywistego problemu.

  2. Skupienie się nie na celach, ale na pozycjach

  3. Rozszerzenie opcji w celu obustronnych zysków

  4. Odniesienie się do ustalonych wcześniej standardów czy procedur

Fazy negocjacji prowadzące do kompromisu:

- zdefiniowanie problemu

- podjęcie decyzji odnośnie planu działania

- różnica w postrzeganiu faktów

Fundamentalne zasady negocjacji:

a) dobrowolność- brak jakiegokolwiek przymusu

b) nieograniczone uczestnictwo- każdy kto ma jakieś roszczenie, choćby niewielkie, ma prawo w nich uczestniczyć

c) symetria- interes żadnej ze stron nie jest uprzywilejowany

d) brak dominacji

e) poszanowanie reguł języka

f) respektowanie ustaleń faktycznych

Muszą być respektowane wszystkie bez jakiegokolwiek wyjątku- nie działają w pojedynkę

Ad. a) zasada ta odróżnia negocjacje od procesu cywilnego - > brak zewnętrznego przymusu, np. postanowienia sędziego. Pewne regulacje determinują daną umowę. Ważne jest również otwarcie się.

Ad. b) wszyscy którzy mają uzasadniony interes ekonomiczny mogą brać udział w negocjacjach. Ważna jest zasada demokratyzacji, należy bowiem zapobiec próbom eliminacji słabszych

Ad. c) Nie ma interesów uprzywilejowanych. Wszyscy mają te same prawa i obowiązki; prawnik występuje jako pełnomocnik; powinien być zachowany idealny punkt równowagi.

Ad. d) Nie ma arbitra; brak głównego negocjatora; brak dominacji. Procedura jest otwarta i ma szeroki zakres. Nie występują ograniczenia, w trakcie negocjacji ustala się pewne standardy.

Zasady wspólne we wszystkich modelach:

Podłożenie wyżej wymienionych zasad pozwoli na ocenę, czy mieliśmy do czynienia z negocjacjami w pełnym wymiarze. Negocjacje oznaczają gotowość na kompromis, ważną postawą staje się relatywizm. Wszystkie skrajności zostają odrzucone.

Zakres stosowalności negocjacji:

- użyteczne dla pewnych wyspecjalizowanych obszarów konfliktów: prawnych, społecznych

negocjować można wszystko i zawsze -> zależnie od materii sprawy, oprócz przypadków z góry beznadziejnych

Negocjacje są uniwersalną formą rozwiązywania sporów prawnych

Prawo precedensowe -> 90% spraw negocjowanych; mniejszy udział sformalizowanych struktur w stosunku do systemu kontynentalnego; więcej prawników

Prawo stanowione -> w oparciu o pozytywizm prawniczy większość spraw rozstrzygana jest na mocy prawa pisanego.

Powody powstawania nieporozumień wokół negocjacji prawniczych:

  1. Terminologiczny bałagan

2. Niedostatek wiedzy teoretycznej prawników

-jasność metodologiczna i teoretyczna, oraz

-zdolność opracowywania, analizowania przypadków w innym wymiarze niż dla rządów (sądów?), są warunkami koniecznymi dla uzyskania właściwego obrazu negocjacji

-teoria daje możliwość lepszego zrozumienia problemu

3. Niedostatek wiedzy praktycznej prawników

4. Przecenianie uzasadnień (są one oczywiście w pewnym stopniu właściwe, ale nie należy żadnego z nich absolutyzować, trzeba właściwie zdefiniować ich znaczenie, tak by uzyskać właściwy obraz negocjacji)

  1. Trzy modele negocjacji:

    1. model argumentacyjny

    2. model topiczno - retoryczny

    3. model ekonomiczny

Dwa sprzeczne stanowiska co do zakresu negocjacji

- negocjować można wszystko i zawsze

- należy jak najbardziej zawężyć sferę negocjacji

Wielka Brytania, USA:

Przegląd dotychczas zaproponowanych modeli negocjacyjnych:

Praktyczne modele negocjacyjne (Douglas, Gulliver, Kennedy):

- fazowe modele- polega na określaniu fundamentalnych faz

- modele oparte na regułach

Modele fazowe

Douglas- model trójfazowy:

-należy określić najważniejsze fazy negocjacji

I faza: zidentyfikowanie kwestii spornych

II faza: rozpoznanie zakresu problemów spornych

III faza: ograniczenie możliwego kryzysu przez uzyskanie zadowalającego efektu

Gulliver:

  1. Ustalenie miejsca negocjacji

  2. Ustalenie planu negocjacji

  3. Ustalenie zakresu negocjacji

  4. Niwelowanie różnic

  5. Przygotowanie do skutecznego targu

  6. Ostateczny targ

  7. Potwierdzenie osiągniętego kompromisu

  8. Wykonanie porozumienia

Kennedy:

I wariant

  1. Przygotuj się

  2. Przekonuj

  3. Zasygnalizuj możliwe rozwiązania

  4. Zaproponuj własny kompromis

  5. Zapakuj- dodatkowe warunki możliwego kompromisu

  6. Targuj się- składaj propozycje warunkowe

  7. Zamknij negocjacje- zawrzyj kompromis

  8. Podpisz

II wariant

  1. Przygotuj się (czego chcesz?)

  2. Rozmawiaj (czego chce oponent?)

  3. Zaproponuj (odpowiedz na pytanie z czego możesz zrezygnować, spróbuj zrozumieć czego chce przeciwnik?)

  4. Targuj się

Modele oparte o reguły

  1. Pozycyjne (tradycyjne)- określenie prezentacja i obrona stanowiska negocjacyjnego (statyczny)

  2. Sytuacyjne- kreowanie sytuacji negocjacyjnych (dynamiczny)

  3. Oparty o zasady np. model harvardzki:
    1) Ludzie- odróżnij ludzi od problemów
    2) Interes- zmierzaj do realizacji interesu, pamiętając o interesie drugiej strony

3) Opcje- zawsze miej przygotowane różne możliwe rozwiązania

4) Standardy- opieraj negocjacje na standardach powszechnie akceptowanych

Kryteria wyróżniania modeli negocjacji:

-cel negocjacji

- przestrzeń negocjacyjna

- strategia negocjacyjna

- wiedza tła

Modele negocjacji:

- model argumentacyjny

+ cel: słuszność

+ przestrzeń: etyczna

+ strategia: top- down (wychodzi się od abstrakcyjnego pojęcia)

+ wiedza tła : brak (podejście abstrakcyjne- akontekstowe)

- model topiczno-retoryczny

+ cel: skuteczność

+ przestrzeń: retoryczna

+ strategia: bottom-up (wychodzi się od konkretnego przypadku i szuka się ogólnej zasady, która może być użyteczna w dochodzeniu racji)

+ wiedza tła: psychologiczna

- model ekonomiczny

+ cel: efektywność ekonomiczna

+ przestrzeń: ekonomiczna

+strategia: mieszana (elementy top-down: w procesie negocjacyjnym próbujemy wcielić ogólną zasadę, że rozwiązanie winno maksymalizować korzyści stron; element bottom-up: jakkolwiek punktem wyjścia jest konkretny przypadek)

+ wiedza tła: informacja ekonomiczna

Interpretacja modelu harvardzkiego wg kryteriów wyróżnienia modeli negocjacji:

  1. Cel negocjacji [słuszność?, skuteczność?, efektywność?, ekonomiczna?]

  2. Strategia [top-down?]

  3. Przestrzeń negocjacyjna [?]

  4. Wiedza tła [?]

Wniosek: model harvardzki ma charakter eklektyczny

Krytyka modeli praktycznych:

  1. Eklektyzm

  2. Arbitralność- brak elastyczności

  3. Niespójność metodologiczna

  4. Brak precyzji

CHARAKTERYSTYKA MODELU ARGUMENTACYJNEGO

Esencjalia negocjacyjne:

+ cel: słuszność

+ przestrzeń: etyczna

+ strategia: top- down (wychodzi się od abstrakcyjnego pojęcia)

+ wiedza tła : brak (podejście abstrakcyjne- akontekstowe)

Model argumentacyjny a inne modele

+słuszność w modelu topiczno-retorycznym: argumenty odwołujące się do słuszności mogą być skuteczne

+słuszność w modelu ekonomiczny: nie istnieje zasadniczy dylemat między słusznością a efektywnością ekonomiczną; rozwiązania słuszne zazwyczaj są opłacalne ekonomicznie w dalszej perspektywie (wynika to z ekonomicznej analizy prawa i iterowanego dylematu więźnia)

Sytuacje uzasadniające stosowanie modelu argumentacyjnego- typologia

  1. Autonomiczne: - konflikt zasadniczych wartości

  2. Komplemetarne: - wartości niepieniężne

- brak ekonomicznej przestrzeni negocjacyjnej

- perspektywa kooperacji

3) Subsydiarne: -pat negocjacyjny

4) Instrumentalne: - strategia retoryczna

- ochrona interesu ekonomicznego

Słuszność jako kryterium negocjacyjne:

Intuicje językowe- słuszny to:

- prawdziwy

- uzasadniony

- sprawiedliwy

Intuicje prawnicze co do słuszności:

-wspólne źródła prawa i moralności (paremie: „Ius est ars boni et aequi”, “Lex iniustissima non est lex”, equity law, klauzule generalne)

­- skrzyżowane zakresy

- skrzyżowane zakresy (moralność i prawo regulują często te same sfery)

- minimum moralne, prawo choćby dla samej skuteczności powinno realizować pewne minimalne intuicje etyczne przyjęte w społeczeństwie (minimum treści prawa natury- Hart)

Słuszność a filozofia ogólna:

- sprawiedliwość rozumiana substancjalnie (Arystoteles, św. Tomasz)

- sprawiedliwość rozumiana proceduralnie

- sprawiedliwość rozumiana jako wspólna korzyść

- sprawiedliwość jako bezstronność (Rawls)

Słuszność a filozofia prawa:

- argumentacyjna teoria prawa

- kantyzm

- standardy prawne u Dworkina

- ekonomiczna analiza prawa

Słuszność a negocjacje:

- rozmowa zakłada słuszność- Habermas, Alexy, Gadamer, Grice: koncepcja maksym konwersacyjnych:

1. Maksyma stylu: Należy mówić jasno!

2. Maksyma jakości: Należy mówić szczerze!

-rozmowa produkuje słuszność- racjonalność dyskursywna

Już same zasady negocjacji są zbudowane słusznościowo (dobrowolność, brak dominacji etc.)

strategia top-down- polega na abstrahowaniu od przypadkowych cech sytuacji negocjacyjnej i poszukiwaniu jej cech uniwersalnych.

Właściwości reguły uniwersalnej (zazwyczaj normy etycznej), będące punktem wyjścia w strategii top-down:

  1. Ogólność- nie odnosi się do pewnych określonych nazwą własną podmiotów, ale ma charakter generalny

  2. Bezstronność- podobne przypadki traktować będzie podobnie (logicznie: nie występuje kwantyfikator egzystencjalny)

  3. Jeszcze coś, ale Panowie Brożek i Stelmach nie wiedzą jeszcze co.

W stosowaniu modelu argumentacyjnego pojawia się problem dedukcji normatywnej- czy uprawnione jest dedukowanie z ogólnej reguły/normy konkretnego rozwiązania negocjacyjnego, skoro, zgodnie z powszechnie przyjętym stanowiskiem nonkognitywistycznym, reguły/normy nie są zdaniami w sensie logicznym, a co za tym idzie nie można na nich dokonywać operacji logicznych, w tym dedukcji?

DEDUKCJA NORMATYWNA

Św. Tomasz

  1. Należy czynić dobro

  2. Jeśli należy czynić dobro, to należy mówić prawdę

  3. Zatem: należy mówić prawdę

  4. Jeśli należy mówić prawdę, to należy dotrzymywać obietnic

  5. Zatem: należy dotrzymywać obietnic

  6. Jeżeli należy dotrzymywać obietnic, to Adalbert powinien dotrzymać obietnicy złożonej Aulali

  7. Zatem: Adalbert powinien dotrzymać obietnicy złożonej Aulali

Arystoteles

  1. Nie powinno się zabijać ludzi

  2. Donek jest człowiekiem

  3. Zatem: Donka nie powinno się zabijać

Etapy negocjacji w modelu argumentacyjnym

  1. Ustal istotne aspekty przypadku

  2. Wyszukaj uniwersalne reguły prima facie (na pierwszy rzut oka) stosowalne do danego przypadku

  3. Wybierz regułę relewantną (ważenie wartości)

  4. Sformułuj odpowiedź w formie dedukcyjnie poprawnej

Zarzuty w kierunku modelu argumentacyjnego:

1 Fasadowość modelu argumentacyjnego ( struktura dialogiczna ma jedynie charakter fasadowy, rozstrzygnięcie jest bowiem przesądzone i narzucone z góry, a negocjator dąży apodyktycznie do jego wcielenia w życie)

2 Zarzuty pozytywistów

Odpowiedź: absolutna separacja prawa i moralności to mit

3 Zarzuty leseferystów

Model argumentacyjny narzuca negocjacjom zbyt sztywne, zbyt daleko idące ograniczenia (etyczne); wszak negocjacje mają charakter wolny, nieskrępowany żadnymi ograniczeniami

Argumenty przeciwko leseferystom

      1. Argument z wielości modeli negocjacji- strony mają autonomię, co do wyboru modelu, zatem zarzut o ograniczaniu swobody negocjacji jest chybiony

      2. Argument deskryptywny ( Hart: minimum treści prawa natury, ewolucyjna filozofia prawa - istnienie i treść prawa)

      3. Argument normatywny - dylemat więźnia- rozwiązania słuszne moralnie w dłuższej perspektywie prowadzą do maksymalizacji efektywności ekonomicznej.

Nierozstrzygalność:

Składający się na model argumentacyjny zespół zasad nie daje gwarancji, iż stosowanie się do tych zaleceń pozwoli na uzyskanie słusznego rozstrzygnięcia

  1. Zasada uniwersalności

„Rozstrzygnięcia negocjacyjne opieraj jedynie o uniwersalną normę postępowania”.

  1. Zasada zakotwiczenia

„Na każdym etapie negocjacji odwołać się można do dowolnej zasady argumentacyjnej”.

  1. Zasada abstrakcji

„Należy abstrahować od nietypowych cech kontekstu negocjacyjnego”

  1. Zasada nieograniczonej szczerości

„Należy zawsze mówić prawdę, tj. ujawniać swoje rzeczywiste przekonania i uczucia”

  1. Zasada nieograniczonego zaufania: „Ufaj bez ograniczeń swojemu partnerowi negocjacyjnemu”- przyjmujemy, że druga strona też stosuje się do zasad modelu argumentacyjnego

- podobnie: maksyma jakości Grice'a (głoś tylko to, w co wierzysz i na co masz odpowiednie uzasadnienie).

  1. Ewentualne inne zasady:

Łatwo można te modele porównać ( w s. Negocjacje)

CHARAKTERYSTYKA MODELU TOPICZNO-RETORYCZNEGO

Punktem wyjścia jest zawsze konkretny przypadek negocjacyjny. Należy znaleźć rozwiązanie akceptowane przez większość uczestników.

Topika- w języku potocznym: najważniejsze kwestie

w negocjacjach: miejsca wspólne- najważniejsze tezy, dotyczące negocjowanego problemu, wspólne obydwu stronom

Arystoteles dzielił toposy na:

  1. Wspólne- poglądy wspólne

  2. Specjalne- bardziej szczegółowe podstawy rozstrzygnięcia

Entymematy- sylogizmy retoryczne, w których pomijamy przesłankę większą np.:

  1. Sokrates jest człowiekiem.

  2. Sokrates jest śmiertelny

Pominięto przesłankę: Wszyscy ludzie są śmiertelni.

W negocjacjach: przyjmujemy pewne założenie i domniemujemy, że podobne założenie przyjęła strona przeciwna np. „To się nam będzie opłacać” - zakładamy, że druga strona ma podobne wyobrażenie co do opłacalności.

Bardziej szczegółowo:

Pominięta przesłanka większa: Dla mnie i dla Tomka opłacalne jest to co przynosi dużo pieniędzy.

Przesłanka mniejsza: To rozwiązanie negocjacyjne przynosi dużo pieniędzy

Wynik wnioskowania: „To się nam (mi i Tomkowi) będzie opłacać!”

Topika służy przygotowaniu retoryki

Topika jako pewien sposób postępowania interpretacyjno-negocjacyjnego

Topika jako ontologiczna podstawa systemu prawa. (Prawo powstaje w wyniku szukania rozwiązań dla pewnych konkretnych przypadków).

Retoryka jako sztuka przekonywania przy pomocy mowy:

- konieczność taktu retorycznego

- stosowność repertuaru środków retorycznych do sytuacji

Struktura mowy (w sensie „przemowy”) :

  1. Inwencja- decydujące znaczenie epiki

  2. Kompozycja- wiąże się z konstrukcją

  3. Elokucja- wygłoszenie mowy (środki stylistyczne)

  4. Mnemonika- umiejętność zapamiętywania tekstu przemówienia

  5. Actio- technika wygłoszenia gotowego przemówienia

Retoryka została odnowiona w latach 50. przez Perelmana.

Cele nowej retoryki (założenia Perelmana):

-przekonanie za pomocą dyskursu (wszystko co nie jest nieetyczne jest dozwolone)

-retoryka nie posługuje się logiką formalną (celem nie jest prawda a skuteczność)

-prawda jest kategorią obiektywną, a naszym zadaniem jest przecież przekonanie audytorium złożonego z subiektywnych podmiotów

Model topiczno-retoryczny:

-retoryka jest oparta na założeniach retorycznych

-ujęcie węższe: wyspecjalizowana dziedzina wiedzy dostarczająca technik perswazyjnych

-kryterium negocjacyjnym jest skuteczność (pryncypia etyczne są drugoplanowe)

-czasem wspomagana ex post racjami słusznościowymi

-model niezależny od kryterium słusznościowego

-partykularny- tok negocjacji spełnia warunki audytorium partykularnego (charakter skutecznościowy- realizuje interesy konkretnych negocjatorów)

-uniwersalny- nasz tok negocjacji spełnia warunki uniwersalnego audytorium (idealna wspólnota wszystkich negocjatorów)-kryterium racjonalności- charakter słusznościowy

- w przypadku audytorium partykularnego wystarczy zgoda większości negocjatorów

Fazy negocjacyjne

PRZYKŁAD: klient domaga się odszkodowania: są trzy kwoty => 1 milion - krzywdzi winnego; 500tys kwota pośrednia; 300tys kwota krzywdząca klienta -> konsensus ok. 400 tys

model topiczno-retoryczny - silny kontekst psychologiczny, model ma strukture otwarta, podzial na fazy.

Erystyka prawnicza

2 intuicje:

- negatywna - metoda falszywego przekonywania, droga pozorow, wszystkie niedozwolone chwyty negocjacyjne

- pozytywna - sztuka uzasadniania twierdzen, sponatnicznego argumentowania;

  1. Schopenhauer - erystyka - stanowisko mieszane:

=> byl przeciw erystyce, bo przyjmowal arystotelesowski pkt. widzenia

=> byl za erystyka, bo znaczna wiekszosc regul jest do zaakceptowania

slusznosc jest odpowiednikiem prawdy

chwyty erystyczne:

1) ekspansja erystyczna (hamstwo negocjacyjne) - niedozwolone

2) zasada bezposredniosci - nied.

3) odwolanie sie do rzekomej akceptacji audytorium - niedozw.

4) wykorzystanie argumentow przeciwnika (retorsia argumenti) dozwolone

5) fabrykowanie konsekwencji (wyprowadzanie z cudzego twierdzenia arugementow) - dozw./niedozw.

6) krytykowanie celu negocjacyjnego (madry negocj. nie od razu odkrywa cel) - niedozw./dozw.

7)odp. na argument sofistyczny/erystyczny innym arg. sof./er. - niedozw.

8) argumentacja ad personam (np. och,jaki masz piekny sweter) - niedozwolone

9) domaganie sie uzas. twierdzen oczywistych - niedozw

10) ironiczne zglaszanie niekompetencji (np. och, jaki pan madry,nie to co ja..) - niedozw.

strategia Le Granda, fazy:

-emaptyczna proba wzbudzenia sympatii

-stopniowe wzbudzanie poczucia winy

-aktywne pretensje

-ostateczny atak i proba zawlaszczenia sporu

zasady skutecznego negocjowania:

- nominalizmu - zawsze myslimy negocjowanym przypadkiem

- bezposredniosci - negocjacje moga zawsze bezp. prowadzic do celu

- relatywizmu - musi relatywizowac proces negocjacji w roznych aspektach kontekstowych

- pluralizmu - niewspolmiernosc, niewiadomo, ktora wartosc okaze sie wazna

- bezwladnosci - zw. z zasada bezp. lub zasada anty-topiczna, bez nieuzasadnionych powodow nie mozna zmieniac regul

- autorytetu - nie ma glownego negocjatora, nie ma autorytetu, model silnie psychologiczny

- wystarczajacej akceptacji - namowa konkretnych ludzi, nie do przyjecia w modelu argum.

- zmiennosci - sytuacja relatywna,zasada dialektyczna, zw. z zasada relatywizmu i pluralizmu

- ograniczonej szczerosci (indywidualna) - ograniczona szczerosc ma wydzwiek erystyczny

- ograniczonego zaufania (wzajemna) - wziac na siebie rodzaj odpowiedzialnosci ktory jest wspolny

CHARAKTERYSTYKA MODELU EKONOMICZNEGO

  1. Ekonomiczna analiza prawa (prekursor: D.W. Holmes):

- źródła w w utylitaryzmie- poglądzie zgodnie, z którym powinno się działać tak, by działanie przynosiło jak najwięcej szczęścia jak największej liczbie ludzi. Odnosił się do dwóch sfer:

a) czynów- utylitaryzm czynów

b) reguł- utylitaryzm reguł

Historia Law and Economics:

osoba X działa racjonalnie wtedy i tylko wtedy, gdy osoba X maksymalizuje swą funkcję użyteczności

negocjacje mają w zasadzie na celu efektywność „indywidualną”, jak więc pogodzić ją z efektywnością społeczną, która jest podstawowym kryterium analizy ekonomicznej prawa?

Problem: autostrada czy lotnisko?

społeczeństwo trzyosobowe:

1)L>A

2)A>L

3)A>L

całe społeczeństwo: A>L

Przykład:

osobie 1 może bardzo zależeć na budowie lotniska, natomiast osobom 2 i 3 w zasadzie jest wszystko jedno, chociaż skłaniają się ku autostradzie. W tej sytuacji ich głos przeważy mimo że nie zależy im tak bardzo na preferowanym rozwiązaniu jak osobie 1.

Przykład:

Osoba 1 jest skłonna wyłożyć 10 000 zł za preferowane rozwiązanie, osoby 2 i 3 jedynie 100 zł.

Przykład:

- dwa kryteria efektywności:

1. pareto- gdy sytuacja co najmniej jednej osoby ulegnie po prawie

2. Kaldora-Hicksa- maksymalizacja zysku jednej osoby i minimalizacja straty drugiej

Strategia mieszana

- jedna zasada- zasada maksymalizacji

- ekonomizacja konkretnego przypadku

- w zasadzie model ekonomiczny ma charakter top-down; wychodzimy od ogólnej zasady- ekonomicznej efektywności

-wymaga jednak bliskiej analizy konkretnego przypadku i należy się zastanowić jakie parametry ekonomiczne należy zastosować- elementy strategii bottom-up

Zarzuty wobec modelu ekonomicznego

  1. Zarzut „potworności moralnej”- w części uzasadniony: w pojedynczych przypadkach faktycznie efektywność ekonomiczna wymaga rozwiązań niemoralnych

Argument Posnera: ograniczenia narzucane przez grę rynkową w większości przypadków zapobiegają przyjmowaniu takich rozwiązań.

Odmiany zarzutu „potworności”:

-ilościowa „potworność moralna”- liczne racjonalne decyzje są niemoralne (Posner udowodnił jednak, że zarzut ten jest bezzasadny, patrz wyżej)

-jakościowa „potworność moralna”- nieliczne racjonalne decyzję są rażąco niemoralne

Odpowiedź:

a) indywidualna funkcja użyteczności w negocjacjach prawniczych- negocjator nie dopuści do rozwiązania dla siebie niekorzystnego, co raczej wyklucza rozwiązania krzywdzące- nieetyczne (tak to zrozumiałem- nołnejm)

b)efektywność a sprawiedliwość- w zasadzie w większości przypadków wyniki ekonomicznej analizy będą etyczne

2) Zarzuty nieadekwatności- prawo nie może być interpretowane jako fakt ekonomiczny- kompletnie chybiony jak pokazuje udane zastosowanie analizy ekonomicznej do badania różnych gałęzi prawa, nawet tak odległych jak prawo karne, czy prawo rodzinne

3) Zarzut ograniczonego zachowanie- analiza ekonomiczna nie może mieć zastosowana we wszystkich gałęziach prawa:

-partrz: odpowiedź na zarzut 2

-G. Becker: można ekonomizować wszystko, analiza ekonomiczna nie skupia się bowiem na konkretnych wartościach (jak np. pieniądze), ale ukazuje mechanizmy uzyskiwania efektywności w różnych wymiarach, nie tylko pieniężnym

Zasady modelu ekonomicznego:

  1. efektywnej alokacji- każda osoba ma za zadanie m zmaksymalizować swoją użyteczność

  2. minimalizacji kosztów transakcji- koszty niezwiązane z istota problemu.

  3. uwzględniania kosztów zewnętrznych- jak dane rozstrzygnięcie wpłynie na dalsza współpracę, na osoby trzecie itd.

  4. poszukiwania przestrzeni negocjacyjnej- przestrzeń negocjacyjna pojawia się dopiero kiedy żadnej stronie nie opłaca się iść do sądu.

  5. pełnej ekonomizacji- wszystkie istotne elementy musza podlegać ekonomizacji

  6. ograniczenia ryzyka i niepewności- ekonomia odróżnia ryzyko od niepewności.

  7. minimum efektywności- nie można zaakceptować rozwiązania, które nie jest efektywne ekonomicznie. (np. pogarsza sytuację stron w porównaniu do sytuacji przed negocjacjami)

  8. neutralności co do ryzyka

  9. rozsądku- traktujemy drugą stronę jako homo oeconomicus- osobę, która działając chce maksymalizować swoją funkcję użyteczności

  10. symetrii informacyjnej- należy dzielić się relewantnymi informacjami (strony dobrze zorientowane w sytuacji są w stanie wypracować rozwiązanie bardziej efektywne)


Wyszukiwarka