8349


Wprowadzenie

1. Znaczenie klasyfikacji teorii i krytyki kary

Karanie sprawców przestępstw było od dawien dawna ściśle powiązane z refleksjami filozoficznymi i teoretycznymi. Penologia jako dyscypliną pokrewną nauce prawa karnego. Badania integralnokulturowe prowadzone w ramach obszarów zainteresowań współczesnej penologi prowadzone są w nawiązaniu do nauk nie tylko prawniczych i filozoficznych, ale także w nawiązaniu do socjologii, antropologii, politologii, psychologii, historii, kryminologii oraz edukacji, ekonomii i zarządzania.

Zachodzi potrzeba klasyfikacji teorii kary, które stanowią podstawę rozwoju określonych modeli polityki kryminalnej. Niespójność terminologiczna w obrębie tego tematu utrudnia naukowa analizę. Pisali o tym już Bronisław Wróblewski oraz Leszek Lernell. W ostatnich latach wyzwaniem dal nauki prawa karnego stało się także zjawisko punitywnego populizmu ( o tym dalej będzie), które jest współodpowiedzialne za chaotyczność w polityce kryminalnej państw zachodnich.

Dla potrzeb teoretycznych rozważań i badań na temat kary opracowano w penologii nową integralnokulturową teorię kary oraz klasyfikację teorii penologicznych co ma ułatwić racjonalizację dyskusji w nauce prawa karnego i polityce kryminalnej.

W innym znaczeniu używa się słowa penologia na określenie poglądów danego autora, prawnika, filozofa socjologa czy antropologa.

    1. O potrzebie nowej klasyfikacji teorii i krytyki kary.

Prawo karne w sensie najogólniejszym to przepisy prawne regulujące stosowanie kary. Jednak zdaniem Mariana Cieslaka prawo karne nie powinno być już badane ogólnoteoretycznie tylko szczegółowo. Oczywiście powinny być teoretyczne studia podstawowej kategorii prawa karnego, jednak współczesne reformy a co za tym idzie nowe spojrzenia na karę dają możliwości na wiele praktycznych rozwiązań szczegółowych. Reformy te można przestawić na przykładzie Anglii : zmiany podstaw sądowego wymiaru kary, zmiany nazw instytucji pk, nowe formy kar, zmiany programu kształcenia służb wymiary sprawiedliwości itp. Zmiany te związane są z przyjęciem nowej „filozofii karania” i są przedmiotem rozważań opartych na szczegółowych analizach najbardziej ogólnych teorii.

Wielu współczesnych uczonych uważa, że dawne klasyfikacje budzą wątpliwości, co jest zachętą do tworzenia nowych klasyfikacji i koncepcji związanych z funkcjonowaniem jednej z podstawowych kategorii prawa karnego - kary.

    1. Założenia nowoczesnej penologicznej klasyfikacji teorii kary.

Kryteria nowej klasyfikacji kary można określić jako poznawcze. Dokonywana jest na podstawie interdyscyplinarnych, prawno-społecznych studiów kary, na potrzeby nauki prawa karnego oraz funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Ułatwia pozyskiwanie i systematyzację wiedzy.

W wielu poglądach na karę, we wszystkich ustawodawstwach oraz sądownictwie znaleźć możemy różne często odmienne koncepcje kary. Zaliczenie określonej koncepcji kary do pewnej kategorii klasyfikacyjnej jest z jednej strony umowne ale z drugiej strony ma ogromne znaczenie interpretacyjne. Kategoria klasyfikacyjna określa nam skale odniesień, która stwarza nowe możliwości interpretacyjne. Stan ten jest ważny do dalszych badań i wiedzy penologicznej.

  1. Racjonalizacja Kary

1. Synteza tradycyjnych modeli klasyfikacyjnych racjonalizacji kary

Istnieje wiele koncepcji kary, które są opracowywane głównie po to aby wskazać celowość kary i ją usprawiedliwić. W polskim prawie karnym takie uzasadnienie stosowanie kary nazywamy racjonalizacją (termin ten zapoczątkował Bronisław Wróblewski).

Tradycyjne racjonalizacje dzieli się na dwie główne kategorie, jednak wyróżnia się także teorie mieszane zwane także koncyliacyjnymi.

    1. Racjonalizacje imperatywne

imperatyw - „nakaz, reguła, norma moralna”

Cechą wspólną tych teorii jest twierdzenie iż z faktu wcześniejszego popełnienia przestępstwa wynika moralny lub polityczny postulat wymierzenia jego sprawcy określonej dolegliwości karnej.

Teorie kary są imperatywne jeśli kara jest zadawaniem określonej dolegliwości, która jest usprawiedliwiona i określona co do swojej formy i wymiaru w sposób konieczny i wystarczający zarazem wcześniejszym zawinionym i bezprawnym oraz szkodliwym społecznie naruszeniem normy prawa karnego typizujących przestępstwa.

      1. Racjonalizacje imperatywne kary a funkcja sprawiedliwościowa prawa karnego.

Funkcja sprawiedliwościowa prawa karnego jest obok funkcji gwarancyjnej i ochronnej najważniejsza. Należy zauważyć, że czym innym jest imperatywne uzasadnienie kary a czym innym uznanie sprawiedliwościowej funkcji prawa karnego. Zwolennicy racjonalizacji kary uznawali proponowane przez siebie uzasadnienia kary za zgodne z uznawaną przez siebie koncepcją sprawiedliwości podobnie też w imię sprawiedliwości występowali zróżnicowani przeciwnicy posługiwania się karami w polityce kryminalnej. Wielu z nich odrzucało jednak imperatywne uzasadnienia kary i robi to do dziś uznając, że takie uzasadnienie prowadzi do niesprawiedliwości.

      1. Racjonalizacje imperatywne kary a definicja kary

Kara kryminalna to orzeczone przez sąd w imieniu władzy politycznej intencjonalne potępienie wyrażone prawnie określoną dolegliwością sprawcy przestępstwa. Jest to zatem złożone działanie podejmowane na podstawie prawa przez uprawnione organy. Działania te mają zapewnić poczucie bezpieczeństwa ładu i sprawiedliwości. Kara z definicji jest odpowiedzią na przestępstwo i nie jest to w żadnym stopniu związane z taką lub inną racjonalizacją kary. Czym innym jest określenie czym jest kara i jakie ma cechy a czym innym uzasadnienie i określenie podstaw jej wymiaru. Nierozróżnienie tych kwestii było w historii źródłem wielu nieporozumień w XX w.

      1. Racjonalizacje imperatywne kary a funkcja gwarancyjna prawa karnego

Jest jedną z najważniejszych funkcji prawa karnego i wiąże prawo karne z ogólnymi zasadami ustrojowymi, których zadaniem jest ochrona jednostki przed naruszeniem jej praw podmiotowych.

Muszą być jasne i określone podstawy i garniec interwencji kary w prawie.

Z funkcji gwarancyjnej wprowadzono między innymi zasadę domniemania niewinności (XVIIIw) oraz zasadę karnoprocesową.

Zasada domniemania niewinności zostało opracowana już wcześniej w XVI jako reguła oceny dowodów in dubio pro reo. Jej początków doszukuje się także w reskrypcie Trajana z II w. n.e. Na początku XIX w zasada ta została opracowana na użytek nowożytnego procesu karnego przez Stubla (1805r.), a w 1848r. Weszła na stałe do wszystkich ustawodawstw europejskich.

Zasada karnoprocesowa to prawomocność materialna zabraniająca dwa razy sądzić a więc i karać za to samo przestępstwo.

Jednym z elementów funkcji gwarancyjnej w p.k. Jest także zasada ścisłego oznaczania czynu zabronionego pod groźbą kary w ustawie obowiązującej w chwili jego popełnienia. Jej źródeł można szukać w starożytności w pismach Cycerona, jednak istotna dla p.k. Stała się w Oświeceniu. P.k. Musi określić znamiona czynu zabronionego ze wzg. na materialną szkodliwość społeczną in abstracto ( typ zachowania) i in concreto (szkodliwość konkretnego zachowania), winę oraz bezprawność. Wypierało to stare germańskie zasady karania za sam skutek.

Wina to możliwość postawienia człowiekowi zarzutu z tytułu zachowania zabronionego w ustawie pod groźbą kary wymierzanej na zasadzie odpowiedzialności prawnokarnej zawartej w nauce prawa karnego i formalnie spisanej w kodeksie karnym. Pozwala na powiąznie kary z prawami podmiotowymi jednostki.

Bezprawność jako niezbędna przesłanka odpowiedzialności karnej musiała zostać opracowana teoretycznie i umiejscowić się w p.k. Ze względu na zasadę nullum crimen i ujęcia odpowiedzialności.

Coraz bardziej było widać, ze nie każdy czyn noszący znamiona czynu zabronionego był sprzeczny z prawem (np. obrona konieczna). Mówimy zatem w penologii o semiimperatywności zakazu karnego.

Zasada nullum crimen ze względu na funkcję gwarancyjną nakazuje stosowanie tylko form kary przewidzianych prawem, w wymiarze zgodnym z regułami tego prawa. Stosowanie i usynowienie kar musi być zgodne z ustawą i konstytucją.

Kolejna zasada do poszanowanie godności człowieka, system kar musi być dostosowany do standardów ochrony godności ludzkiej, zamieszczonych w prawach międzynarodowych, europejskich i konstytucyjnych oraz w sądownictwie. Do godności człowieka w kontekście tych standardów odwołuje się zasada humanitaryzmu zawarta w konstytucji, k.p.k.m i k.p.k.w. Humanistyczne są działania, których celem jest dobro każdego człowieka. Jednak kara z definicji jest dolegliwa i dlatego zadanie kary nie może być określone jako humanistyczne. Mimo to w czasie wykonywani akry można starać działać po ludzku. Jednak samo to działanie nie uczyni kary działaniem humanistycznym.

Ze względu na gwarancyjną funkcję prawa karnego tak fundamentalną kwestią jest określenie definicji kary kryminalnej i oddzielenie jej od innych środków kontroli społecznej. Zdefiniowanie ogólnych cech instytucji kary kryminalnej ma więc doniosłe znaczenie praktyczne dla naszych praw i wolności. Nie bez powodu Franz von List (przedstawiciel szkoły socjologicznej) oraz Bronisław Wróblewski za naczelne zadanie penologii uznali „przyczynowe określenie zjawiska które zwie się karą oraz ustalenie jego pojęcia, w szczególności oddzielenia kary od innych społecznych środków zabezpieczających.

Funkcja kary i sposoby jej stosowania są przedmiotem penologii, czyli nauki o karze.

    1. Racjonalizacje instrumentalne

Nazwa z łaciny znaczy sprzęt , narzędzie, badać, szykować, poinformować.

Teorie instrumentalne poszukują uzasadnienia kary w studiach na temat metod osiągania różnie dookreślanych celów społecznych jakie chce się karą osiągnąć w zakresie zapobiegania przestępczości na przyszłość. Usprawiedliwieniem kary jest zatem wyłączni konieczność ukarania sprawcy przestępstwa, zgodnie z obowiązującym stanem wiedzy na temat skutecznych konstytucyjnych i dopuszczalnych metod oddziaływania na przestępczość, w celu ochrony porządku prawnego przed przestępstwami w przyszłości.

      1. Funkcja ochronna prawa karnego a racjonalizacje instrumentalne kary

Szkodliwość społeczna powinna być wymierna społecznie zgodnie z obowiązującymi standardami a także powinna być taka, że mniej drastyczne niż kara sposoby reagowania na nią byłyby uznane za niewystarczające.

Kryminalizacja - uznanie pewnych zachowań za zabronione pod groźbą kary

Penalizacja - proces uznawania określonych kryminalizowanych zachowań za zagrożone pod groźbą kary za przestępstwo

Depenalizacja przez kontrawelizację - proces przenoszenia pewnych czynów zabronionych z zakresu prawa karnego do prawa wykroczeń.

Dekryminalizacja - uznanie czynu za dopuszczalny

W starszej literaturze anglosaskiej podział na:

Z perspektywy penologi za nieporozumienie uznaje się pogląd, że prawnokarny zakaz zabójstwa wynika wyłącznie z imperatywu moralnego czy politycznego karania mordercy, a nie ma uzasadnienia jako ochrona społeczeństwa przed bezprawnym pozbawieniem ludzi życia. Taki pogląd doprowadzać może filozofia Kanta, który zajmowała się bardziej uzasadnieniem kary niż całego p.k.

Arystoteles (pisał o naturalności niewolnictwa)

Monteskiusz uznawała tylko niewolnictwo ludow kolorowych, głównie czarnych, opierając się an rasizmie. („O duchu praw”).

Te uwagi są potrzebne ze względu na stanowisko w spawie poglądów Kanta jakie prezentował Armstrong. Uważał on, że jeżeli teoria odwetu odnosi się do ogólnych teorii moralności, np. Kanta to jeśli nie odrzucimy całego systemu moralnego będącego tego uzasadnienia podstawą nie będzie powodu do jej kwestionowania. Nie zgadzamy się z tym i chociaż wciąż ważne są poglądy Kanta na temat państw i prawa to jeśli chodzi o poglądy na kare nie są one uzasadnione. Należy odróżnić argument Kanata na poszanowanie praw człowieka (pastwo celów) od jego argumentów na rzecz odwetu. Kara nie jest jedynym typem sankcji prawnej ani jedyną formą kontroli społecznej, a więc wcale nie jest niezbędna ani w stosunku wymierzania ani wymiaru tak jak mówił o tym Kant.

Jego filozofia kary była bardziej estetyczna niż naukowa, a już na pewno nie była penologiczna. Można przypuszczać iż jego koncepcja była po prostu inspirowana biblijną zasadą talionu, a ta zaś odnajduje swoje uzasadnienie przede wszystkim w czynniku pozaracjonalnym.

Dlaczego mamy prawo karne?

Dlaczego karzemy indywidualnie oznaczonego sprawcę X za konkretne przestępstwo Y?

    1. Racjonalizacje imperatywno - instrumentalne (mieszane)

Teorie mieszane tzw. koncyliacyjne, czyli imperatywno - instrumentalne. Stosowana do koncepcji zbyt elektrycznych. Usprawiedliwieniem kary jest już sam fakt wcześniejszego popełnienia przestępstwa, o jej wymiarze i formie współdecyduje natomiast wzgląd na jej wpływ na ochronę społeczeństwa przed przestępczością na przyszłość.

  1. Klasyfikacja racjonalizacji kary - perspektywa historyczna

    1. Racjonalizacje imperatywne

Poglądy różnych autorów zaliczane do teorii imperatywnych określano jako teorie odwetowe, absolutne, retrospektywne, sprawiedliwościowe i retrybutywne.

      1. Krytyka pojęcia kategorii racjonalizacji odwetowej

Odwet w karze nigdy nie powinien być zemstą, powinien go wymierzać sędzia w imieniu sprawiedliwości państwa i racjonalności prawa, a oddane zło powinno być proporcjonalne ze złem wcześniej zadanego przez sprawcę. Odwet to że kara jest odpłata zawartą w niej dolegliwością za dolegliwość wynikającą z przestępstwa jest zasadniczo jej cechą definicyjną. Odwet jest cechą konstytutywną kary niezależnie od tego czy opiera się ona na racjonalizacji instrumentalnej (jak u Benthama), imperatywnej (Kant) lub imperatywno-instrumantalnej(Grocjusz). Odwet nie jest natomiast cechą środków zabezpieczających znanych prawu karnemu. A środek zabezpieczający nie jest karą. W penologi krytykowano środki zabezpieczające nie tyle dlatego że nie mają cechy odwetu ale dlatego że nie realizują funkcji sprawiedliwościowej i gwarancyjnej. Np. leczenie człowieka nie jest odwetem nawet jeśli jest dolegliwe. Kara, która ma cechę odwetu, nigdy nie jest środkiem leczniczym.

Lady Wooton postulowała by więzienia nie różniły się od szpitali, gdyż jej zdaniem przestępstwo jest symptomem swoistej choroby. Jej stanowisko zmierzło więc do zstąpienia kary środkami leczniczymi i ochronnymi.

Podobnie wychowanie nie może wiązać się z odwetem. Środki wychowawcze nawet te, które można określić jako kary w wychowaniu stosujemy dla dobra wychowanka, które jest podstawowym kryterium ich zasadności, a ład bezpieczeństwo i sprawiedliwość powinny być pożądanym skutkiem a nie celem oddziaływań czy resocjalizacją. Ustalenie granicy między karą za przestępstwo a karą w wychowaniu należy w większym stopniu do nauk o wychowaniu.

Także restytucja, naprawienie szkody, zadośćuczynienie nie zawiera w sobie odwetu, są dopełnieniem kary lub jej alternatywą. Choćby były dolegliwe nie są karą.

Uzasadnienia stosowania środków zabezpieczających ich legitymizm i aksjologia, są inne niż w przypadku kary, jeszcze inne jest uzasadnienie leczenia i terapii lub oddziaływań wychowawczych inne niż restytucja.

      1. Krytyka pojęcia racjonalizacji retrospektywnych

Kara musi być retrospektywna (nie ma kary w prawie karnym bez przestępstwa). Retrospektywność jest cechą kary niezależnie od tego, czy racjonalizacja kary maiłaby charakter imperatywny, instrumentalny czy mieszany. Kara przynajmniej na użytek p.k. Nie istnieje dopóki nie zostanie zgodnie z procedurami przeprowadzone odpowiednie postępowanie skutkujące prawomocnym skazaniem przez sąd. Uznanie sprawcy ze winnego ma charakter deklaratywny a określenie kary konstytutywny.

Można przyjąć deklaratywny charakter prawomocnego orzeczenia o winie, ale nie można tego zrobić w odniesieniu do kary, którą wymierzy sąd. Decyzja sądu ma charakter konstytutywny, określa karę nawet jeśli jej potencjalność negatywnie oddziałuje już w toku postępowania przygotowawczego. Można więc powiedzieć żartobliwie, ze każda kara jest nie tylko retrospektywna ale i równocześnie prospektywna. Mówiąc poważnie kategorię klasyfikacyjną kary retrospektywnej można próbować uzasadnić rozróżnieniem kwestii definicji kary od jej usprawiedliwienia, czym innym jest przecież retrospektywność jako cecha definicyjna, a czym innym jako racjonalizacja.

Z pojęciem retrospektywności wiąże się jeszcze więcej wątpliwości i nieporozumień niż z pojęciem kary odwetowej.

      1. Krytyka pojęcia teorii absolutnych (bezwzględnych) kary

Pojęcie kary absolutnej związane jest z typologią zaprezentowana w XIX w przez Karla Salomo Zachariae. Kojarzy on karanie z zagadnieniem rzeczy ostatecznych.

Teorie bezwzględne jako kategoria racjonalizacji kary wymierzanej przez człowieka brzmi nieadekwatnie, bo sprawiedliwość ludzką wymierza się zawsze w odniesieniu do zasad względnych pewnej historycznie ukształtowanej wspólnoty. Już nawet Kant sugerował w odniesieniu do prawa pozytywnego, aby sędzia uwzględniał przy karaniu okoliczności społeczne, a więc w odniesieniu do prawa pozytywnego i działań sędziego wskazywał na względność kary, a nie jej bezwzględność.

Bezwzględność jest możliwa na tle rozważań idealnych, ale w rzeczywistości społecznej jest zawsze warunkowana różnymi czynnikami, które chcąc nie chcąc musimy brać pod uwagę, co najwyżej mniej lub bardziej świadomie. Mówienie o teoriach absolutnych jest nie tylko niestosowne ale przyniosło wiele nieporozumień i błędów rozumowania. (mówił tak min. Hirscha zwolennik retrybutywizmu).

      1. Krytyka pojęcia racjonalizacji sprawiedliwościowych.

Sprawiedliwość formalna domaga się, aby wszystkie takie same według określonych cech podmioty oddziaływania traktować jednakowo z punktu widzenia jasnych, wcześniej wyrażonych kryteriów.. Od materialnego kształtu tych kryteriów domagać możemy się tylko jasnego wyrażania ich postaw.

Mottem teorii sprawiedliwościowych może być stwierdzenie iż nic lepiej nie zapobiega przestępstwu niż kara sprawiedliwa.

Czy i jaka kara jest sprawiedliwa? Czy jest możliwe uzasadnienie kary niesprawiedliwej?

Na gruncie językowym możemy powiedzieć w sposób sensowny znaczeniowo , że ktoś kogoś ukarał niesprawiedliwie, wątpliwość natomiast mogą budzić słowa sędziego „karzę ciebie niesprawiedliwie”. Jeśli sędzia intencjonalnie karze kogoś niesprawiedliwie to zasadniczo można mieć wątpliwości, czy to co robi w sensie definicyjnym można określić jako karę. (a nie np. prześladowanie). Kara może być sprawiedliwa lub niesprawiedliwa, bo mogło dojść do naruszeń prawa lub pomyłki sądowej, ale też często dlatego, ze ludzie różnią się w pojmowaniu treści zawartych w formalnej definicji sprawiedliwości. Ludzie nie zawsze akceptują rozumowanie sędziego, a czasem nawet nie akceptują prawa, które sędzia stosuje.

Jako określenie wykonywanego działania w kontekście określonych znaczeń prawa i sprawiedliwości sformowanie „kara sprawiedliwa” jest pleonazmem (masłem maślanym;p)i wprowadza do teorii kary wiele nieporozumień i zamieszania.

      1. Krytyka kategorii klasyfikacyjnej kary retrybutywnej

Wprowadzenie teorii retrybutywnych do prawa karnego proponował przed laty Leszek Lernell.

Są to teorie, które karę kryminalną uważają jako akt odpłaty złem za zło, kara za przestępstwo. Tak rozumiane rozgałęziają się na rożne i liczne kierunki. Pełna ich klasyfikacja jest ciężka do przeprowadzenia.

Historycznie w łacinie retrybucja oznacza zwrot należności lub rekompensatę, wynagrodzenie i w pierwszym znaczeniu nie dotyczy zapłaty złem za złe. Po francusku oznacza wynagrodzenie za pracę. Zawężenie znaczenia słowa retrybucja tylko do zadawania dolegliwości w odpowiedzi za naruszone dobro wiąże się z kulturą anglosaską. Nazwa teorie retrybutywne jest wieloznaczna, opisuje bardzo zróżnicowane, w gruncie rzeczy eklektyczne i historycznie ukształtowane podejście do kary w literaturze anglosaskiej.

Przeciwnicy retrybucji byli po prostu przeciwnikami odwetu jako racjonalizacji kary lub wręcz przeciwnikami kary, które chcieli zastąpić środkami zabezpieczającymi, w tym przymusowym leczeniem.

Elementem, który łączy różne nurty retrybucji są rozważania na temat definicji kary oraz uznanie, że kara jest odwetem za popełnione przestępstwo.

Przyjmując szerokie rozumienie pojęcia retrybucji, musielibyśmy do retrybutywistów zaliczyć: Tomasza Hobbesa, Johna Locka, Davida Hume'a, Adama Smitha, Jeremy Benthama, Jamesa Milla, Johna Stuarta Milla, i Herberta Lionela Adolphusa Harta. Retrybutywistą można nazwać w takim rozumowaniu, każdego, kto uznaje że p.k. Pełni funkcje sprawiedliwościowa i to całkiem niezależnie od tego, jakie zajmowałby stanowisko w kwestii racjonalizacji kary kryminalnej.

Retrybutywizm negatywny stara się określić granice dopuszczalnego posługiwania się karą w zwalczaniu przestępczości. W latach 70 XX w. to właśnie retrybutywizm negatywny miał większe znaczenie w kulturze anglosaskiej. Dzieki polemiki jego zwolenników z pozytywistycznymi krytykami dokonano wielu istotnych ustaleń dla penologii, dzięki którym unika się pozornych sporów wynikających z nieprecyzyjności języka.

Anthony Duff wyróżnia retrybutywizm pozytywny, który często utożsamiany jest z retrybutywizmem w ogóle, co jest jednym z przejawów wspomnianej wieloznaczności. Tego pojęcia. Stara się przedstawić dlaczego możemy i powinniśmy uzasadniać kare i jej wymiar różnei racjonalizowanym odwetem. Pojęcie retrybutywizm w tym znaczeniu można stosować zamiennie z pojęciem teorii kary jako zasłużonej odpłaty.

James Rachels uznał, że aby można było zaliczyć teorię do kategorii teorii kary zasłużonej, czyli retrybucji pozytywnej, trzeba się odwołać przynajmniej do czterech podstawowych zasad:

Gwałtowny rozwój tak rozumianego retrybutywizmu w kręgu kultury anglosaskiej od lat 70 tłumaczy się problemami polityki kryminalnej USA związanymi z kryzysem ideologii resocjalizacji jako usprawiedliwienia kary. Szukano drogi do stabilizacji w p.k. . Doszło do wypaczenia idei kary. Sądzono , że w dyskusji o karze należy uwzględniać argumenty o charakterze etycznym, aksjologicznym a nie odwoływać się jedynie do skuteczności.

Nazywanie poglądów myślicieli anglosaskich „powrotem kary sprawiedliwej” wydaje się być nietrafione, publicystyczne. Nie chodzi tu o ważność głoszonych przez nich koncepcji (wiele z nich jest ważnych) lecz o wprowadzenie do polskiej penologii i szerzej nauki p.k. Kategorii klasyfikacyjnej teorii retrybutywnych.

Można krytykować penologię anglosaską lecz niemożna zaprzeczyć jej kontynuacji w zakresie słownictwa, tematów zainteresowań a nawet odpowiedzi.

      1. Wybrane afiliacje historyczne racjonalizacji imperatywnej

2.2 Racjonalizacje instrumentalne

Koncepcje instrumentalne są znacznie bardziej zróżnicowane niż koncepcje imperatywne. Określa się je jako terie prospektywne, prewencyjne, konsekwencjonalizm, teorie względne, lub węziej jako teorie utylitarne, resocjalizacyjne lub terapeutyczne. Rozwój koncepcji instrumentalnych nastąpił w dobie Oświecenia (Beccarii, Bentham)

Każda kara jest powiązana z systemem prawa karnego, który pełni funkcję ochronną(prewencyjną). Przeciwstawianie teorii prewencyjnych z teoriami odwetowymi prowadziło do wielu uproszczeń, nawet naukowych. Każda kara jest odwetowa i jest instrumentem prawa karnego umożliwiającym realizacji funkcji ochronnej.

Racjonalizacja prospektywna przeciwstawia się racjonalizacji retrospektywnej, a więc jedna podważa sens używania drugiej. Kara zawsze jest wymierzana przez autorytet jakim jest sąd , a więc prawnie może działać tylko w przyszłość, natomiast kara zawsze jest odpowiedzią na przestępstwo z przeszłości.

Konsekwencjonalizm- nurty myślenia(filozoficznego, politycznego i społecznego), w których ocenia się działania jako dobre lub złe ze względu na ich skutek. Krytyczne uwagi pod adresem posługiwania się kategorią klasyfikacyjną racjonalizacji prewencyjnej jako przeciwstawnej racjonalizacji odwetowej, odnoszą się właśnie do konsekwencjonalizmu.

Utylitaryzm- jest to pojęcie węższe, określające ważne nurty, które można zaliczyć do konsekwencjonalizmu. W utylitaryzmie większy nacisk kładzie się na prewencję generalną. Do obiekcji, jaki budzi kategoria klasyfikacyjna racjonalizacji prewencyjnej i konsekwencjonalistycznej dochodzi przy stosowaniu pojęcie „utylitaryzmu”, ponieważ ma ono węższy zasięg.

Według Kanta nie karzemy ludzi po to, by ich wychowywać lub odstraszać. Resocjalizacja i odstraszanie mogą być ewentualnie pozytywnym skutkiem kary, ale nie jej celem. Resocjalizacja i terapia nie mogą być racjonalizacją kary, bo prowadziłoby to do zastąpienia jej innymi formami kontroli społecznej. Resocjalizacja miała fundamentalne znaczenie dla reformy procesu karania i dla nadania mu humanitarnego charakteru. Mimo tego nie mogła stać się racjonalizacją kary, ponieważ kara za przestępstwo jest zaprzeczeniem idei resocjalizacji. Można resocjalizować w ramach kary, Ala resocjalizacja nie może być karą.

W klasyfikacji kara względna jest przeciwieństwem kary bezwzględnej. Ta klasyfikacja jest wspólnie krytykowana, ponieważ świat ciągle się zmienia. W tym względzie wszystkie racjonalizacje kary mają charakter względny, ponieważ zależą od okoliczności. Każda kara jest odpowiedzią na przestępstwo, ale też wszystkie racjonalizacje musza odnieść się do stanu wiedzy nauk prawnych, społecznych i humanistycznych.

2.3. Racjonalizacje imperatywno-instrumentalne(mieszane)

Art. 53. § 1. KK 1997

„Sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę,

bacząc, by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu (aspekty imperatywne),

oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa(aspekty instrumentalne)”

Rozwój kategorii teorii mieszanych:

Starożytność- Arystoteles

XVII w- Hugon Grocjusz ( XVII-wieczny zwolennik świeckiej koncepcji prawa naturalnego)

Średniowiecze- Tomasz z Akwinu

Współcześnie- anglosaskie teorie kary

Kara potwierdza w nich ład, jest konieczna, ze względu na imperatyw aksjologiczno-normatywny, niesie pozytywny przekaz dla społeczeństwa. Kara zgodnie z koncepcjami mieszanymi komunikuje określony system wartości i zasady odpowiedzialności sprawcy.

3. ZŁOŻONOŚĆ RACJONALIZACJI INSTRUMENTALNYCH

Teorie instrumentalne dzielimy na teorie prewencji indywidualnej i generalnej.

    1. Prewencja indywidualna

Prewencja indywidualna jako uzasadnienie kary to takie oddziaływanie na skazanego, aby ochronić społeczeństwo przed dalszym popełnianiem przez niego przestępstw. Instrumentalny charakter kary możemy dostrzec w takich artykułach, gdzie przy wymierzaniu kary należy „zwrócić uwagę przede wszystkim na pobudki oraz sposób działania sprawcy”. To „przede wszystkim” pozwalało uwzględnić element sprawiedliwościowy i szczególnie prewencję generalną negatywną.

Resocjalizacja nie może być samodzielną kategorią klasyfikacyjną teorii kary, bo samoistnie kary nie usprawiedliwia, natomiast w ramach różnych kategorii klasyfikacyjnych kary ma ważne znaczenie z perspektywy teorii kary oraz wymiaru sprawiedliwości. Prewencja indywidualna może polegać na zmianie postawy życiowej skazanego, by w przyszłości nie popełniał przestępstw(resocjalizacja). Kara i jej wymiar oraz forma w ramach tej przesłanki wymiaru kary określane prognozą kryminologiczną. Resocjalizacja zasadniczo nie może być przywoływana jako przesłanka długoterminowego pozbawienia wolności. Współcześnie resocjalizacja to rozbudowany program pracy wychowawczej i terapeutycznej za zgodą skazanego. Resocjalizacja powinna stanowić istotną treść kary. W Polsce resocjalizacja ma wpływ na wymiar kary - jest przesłanką warunkowego zawieszenia postępowania karnego, warunkowego wykonania kary lub warunkowego przedterminowego zwolnienia, a także wybór sankcji prawnej(mniej lub bardziej restrykcyjna).W tych przypadkach przesłanki z zakresu prewencji indywidualnej o charakterze resocjalizacyjnym mogą stanowić element prognozy kryminologicznej, która określa prawdopodobieństwo, że skazany nie będzie popełniał więcej przestępstw.

W różnych epokach i kulturach pojawiała się idea unieszkodliwienia sprawcy urzeczywistniano ją poprzez zadanie śmierci, formę mutylacji, wygnanie, karę finansową, piętnowanie fizyczne lub symboliczne. Okrucieństwo doznanej kary miało odstraszyć sprawcę na przyszłość co także można uznać za formę unieszkodliwienia. Prewencja indywidualna przez unieszkodliwienie polega na uzasadnianiu określonej formy i wymiaru kary potrzebą uniemożliwienia skazanemu dalszego popełniania przestępstw, przede wszystkim poprzez eliminacje ze społeczeństwa lub zastraszenie na przyszłość. W Polsce rozbudowaną resocjalizacje unieszkodliwiania recydywistów w XIX reprezentował Fryderyk Skarbek. Współcześnie ideą unieszkodliwienia zyskuje na znaczeniu w ramach koncepcji karania o charakterze menadżerskim, której główną ideą jest skalkulowane ekonomicznie i oparte na aktualnej wycenie ryzyka zarządzanie i statystycznie wydajne kontrolowanie przestępczości. Punktem wyjścia dla określenia wymiaru i formy kary jest zakwalifikowanie go wg ustalonych kryteriów do określonej grupy ryzyka (badania osobopoznawcze). Wymiar i forma kary w coraz większym stopniu wiąże się z diagnozą ryzyka, a nie winą, szkodą czy potrzebą resocjalizacji. Krytyka takiej polityki kryminalnej w dużym stopniu mogłaby nawiązywać do krytyki środków zabezpieczających, a nawet do potępienia wcześniejszych form represyjnego zwalczania ludzi zakłócających porządek społecznych lub zagrażających władzy.

    1. Prewencja generalna

Świadomość realnego zagrożenia karami określonych zachowań może mieć wpływ zapobiegawczy i profilaktyczny dla potencjalnych adresatów, szczególnie jeżeli zostaną spełnione 4 warunki:

-kara za dane zachowanie byłaby społecznie akceptowana

- negatywne skutki kary niwelowałyby korzyści

-duża świadomość dużego prawdopodobieństwa wykrycia sprawcy i wymierzenia kary

- potencjalni adresaci kar odwołujących się do racjonalizacji ogólno prewencyjnej byliby osobami odpowiednio socjalizowanymi.

Prewencja generalna negatywna jest to racjonalizacja kary odwołująca się do odstraszania ogółu od popełniania przestępstw. Uzasadniano nią XVI-wieczne okrutne kary mutylacujna oraz kary śmierci. Bentham uważał, że ludzie kalkulują swoje zystki i straty, przy czym kara jest stratą następującą po dokonaniu przestępstwa, a ludzie chcą redukować straty i zwiększać zyski. W konwencjonalnym ujęciu prewencji generalnej negatywnej wyraźnie ma miejsce instrumentalne traktowanie skazanego, za co ta racjonalizacja była krytykowana. W praktyce ta krytyka była krytyką szczególnego zaostrzania kar w czasach gdy wzrastało zagrożenie popełnienia określonego przestępstwa.

Prewencja generalna pozytywna ma za zadanie potwierdzać obowiązywanie pewnego porządku normatywnego. Jej adresatami są przede wszystkim jednostki dobrze socjalizowane., które nie zamierzały popełnić przestępstw. Uzasadnieniem kary w prewencji generalnej pozytywnej jest symboliczne, ale wiarygodne pozytywne przesłanie dotyczące skutecznego obowiązywania zasad porządku społecznego, co może zapobiegać procesowi anomii. Jest to ważniejsze niż samo odstraszanie potencjalnych przestępców. Kary działają skuteczniej, jeśli szybko i skutecznie są egzekwowane. Beccaria zauważył, że surowość prawa może kłócić się ze skutecznością. W ramach relacji cel-środki prawo karne staje się bardziej radykalne, a więc odpowiednio rosną społeczne motywacje awersyjne wobec stosowania drakońskiego prawa.

Współcześnie unika się w poważnej literaturze sprowadzania prewencji generalnej do idei odstraszania i zwraca się uwagę na kompleksowy charakter oddziaływania kary i systemu kar na porządek społeczny co określa się mianem prewencji generalnej pozytywnej.

KRYTYKA KARY

1. Negacjonizm penalny

-te kierunki myślenia, w których nie budowano teorii kary, ale opracowywano alternatywne represyjne formy zwalczania przestępczości. Może mieć charakter materialny i formalno-materialny, zależy czy dotyczy tylko treści penologicznych sankcji i zasad ich wykonywania, czy także form prawnych i terminologii.

1.1. Negacjonizm penalny materialny

Polega na tym, że w penologii i prawie są zachowane właściwe określonemu etapowi rozwoju społecznego cechy formalne pojęcia kary i zasad odpowiedzialności karnej, a jednocześnie następuje faktyczne odejście od penologicznych treści pojęcia kary i pojęcia odpowiedzialności karnej właściwych danemu społeczeństwu i akceptowanych przez nie deklaratywnie standardów cywilizacyjnych i ustrojowych.

Seneka i Platon przestępstwo traktowali jako przejaw choroby, a karę jako formę (bolesnego) lekarstwa. U Seneki bardziej niż o karze, można mówić o racjonalizacji użycia swoistych środków leczniczo-zabezpieczających. Zalicza się go do prekursorów teorii instrumentalnych kary, ale lepsze byłoby spojrzenie na jego koncepcję właśnie od strony negacjonizmu penalnego materialnego.

E.Krzymuski -> kara śmierci nie jest karą, bo nie karzemy podmiotu, tylko go unicestwiamy - jest to środek ochronny. Krzymuski nie był przeciwnikiem kary śmierci, ale sam zwrot „kara śmierci” uznać można za teoretyczne nieporozumienie lub zwrot potoczny. Jeśli zabicie nie może być karą w perspektywie penologicznej, to usprawiedliwienie tego musi mieć własną, odrębną od uzasadnienia kary kryminalnej podstawę. W przeszłości można było mówić o KARZE śmierci ale raczej pod względem teologicznym i metafizycznym spojrzeniem na człowieka (śmierć jako szansa na pojednanie z Bogiem, z ładem świata, szansa na pokutę i uniknięcie piekła). W koncepcjach antropologicznych odwołujących się do „bestia humana” śmierć na podstawie wyroku była usunięciem bestii, która nie powinna być nazywana człowiekiem. Często różne mordy i dręczenia były zemstą, a więc nie karą. Były środkami „higieny społecznej” lub rytuałami z ważną rolą krwi. Koncepcja „bestia humana” nie godzi się z zasadą poszanowania godności człowieka. Odrębność zadawania śmierci na podstawie wyroku od świeckiego współczesnego rozumienia kary kryminalnej sprawiła, że mordy sądowe straciły rację bytu (mimo utrzymania kary śmierci jako instytucji prawa karnego - gdzieniegdzie). Wg Durkheima gdy jednostka (wraz z nowym podziałem pracy i demokratyzacją) staje się cenioną wartością, to zbyt drastyczne jej niszczenie może bardziej uderzać w ustrojową podstawę jaką jest ochrona jednostki, niż rytualnie potwierdzać obowiązywanie naruszonych norm.

W doktrynie anglosaskiej od połowy XIX wieku obowiązywała idea wyroków skazujących na czas nieokreślony, zależny od poprawy więźnia. Zwolennik - A. Maconochie, reformator postępowania ze skazanymi zesłanymi do Australii (Norfolk), który upowszechniał koncepcje progresywnego wykonywania kary a Anglii od 1849, kiedy wrócił z antypodów. Idea ta szczególnie rozwinęła się w Stanach w końcu XIX wieku; od 1877r, kiedy nastąpił rozwój metod postępowania z młodocianymi w Elmirze, szybko rozwijał się system nieoznaczonych wyroków i jego racjonalizacja. Podkreślano, że jest to kara, ale odpłata nie ma być sprawiedliwa, tylko skuteczna. Sędzia stwierdzał winę /(mens rea), ale miał swobodę w określaniu długości kary. Wymierzał karę ogólnie, do ustawowego maksimum lub sam określał jej wymiar, a realny czas jej trwania zależał od diagnozy stopnia poprawy, który oceniała komisja specjalistów (np. kierownictwo zakładu + poważani obywatele. Nazwa i skład były różne - w Kalifornii authority of adults, a angielskiej terminologii board of parole). Początkowo system stosowano wobec młodocianych przestępców (16-30 lat) skazanych pierwszy raz za poważne przestępstwo (oprócz mordu i zdrady). Potem rozszerzono to na innych więźniów. W tym systemie mogło występować zarówno warunkowe jak i bezwarunkowe zwolnienie.

Krytyka: w niektórych wersjach system bardzo odbiegał od definicji kary kryminalnej, oskarżano o arbitralność nieoznaczonych wyroków, przymus resocjalizacji i terapii może naruszać godność skazanych i prowadzić do nadużyć. Podważano też jego skuteczność. Krytyka nasiliła się od lat 70-tych XX wieku i doprowadziła do zniesienia tego systemu. Przywrócenia klasycznego systemu domafali się m.in. obrońcy praw więźniów i sami skazani. Waga resocjalizacji w tym systemie nasuwała pytanie, czy są to nadal kary, czy inna, specyficzna resocjalizacyjno-ochronna sankcja represyjna.

Koncepcje menedżerskie - mają ambicje całościowego spojrzenia na zwalczanie przestępczości, zajmują się zarządzaniem ryzykiem z nią związanym, a nie wymierzaniem sprawiedliwości Celem jest ład i porządek osiągany przez represyjną kontrolę i wykluczenie określonych grup osób niebezpiecznych. Nie ma tu miejsca na pojęcie sprawiedliwości - obecna jest pozornie, na użytek formalny, ze względów politycznoustrojowych. Muszą (niechętnie i często symbolicznie) uwzględniać uwarunkowania wynikające z regulacji dotyczących praw i wolności człowieka. Koncepcje te zachowują pozory normalnego wymiaru sprawiedliwości, posługują się pojęciem kary, ale rzeczywista treść penologiczna tych sankcji ma coraz mniej wspólnego z karami. Ważne, dla ochrony praw i wolności człowieka, jest dokładne analizowanie treści tych koncepcji, bo racje, które mogą usprawiedliwiać karę kryminalną, nie zawsze mogą usprawiedliwiać inne formy represji. Jeśli społeczeństwo jest gotowe na stosować te inne formy, to trzeba opisać na co i jakim kosztem się decydujemy. Np. żołnierze w czasie wojny mogą strzelać do przeciwnika, ale nie daje im to prawa do zabijania cywili, torturowania, dobijania jeńców, itd. To, że społeczeństwo akceptuje dolegliwości kary, nie znaczy że może robić co chce z niewygodnymi ludźmi. Jeśli na zachodzie, w jednym kraju nastoletni przestępca podlega terapii ambulatoryjnej, a w innym dostaje dożywocie bez możliwości warunkowego zwolnienia, to trudno mówić o spójnej wizji rozwoju społecznego w jurysdykcjach, które teoretycznie mają ten sam korpus wiedzy i formalnie respektują te same standardy praw człowieka. Penologia integralnokulturowa nawiązuje w takim określeniu relacji między ustawową definicją kary, a jej rzeczywistym pojęciem do idei ustawowego bezprawia (G. Radbruch).

1.2. Negacjonizm penalny formalno-materialny.

- stosowanie środków represyjnych, dolegliwych, które są podobne do kary, ale nie spełniają jej ogólnych kryteriów definicyjnych materialnie, ani nie są traktowane jako kara kryminalna przez doktrynę i literę prawa.

W prawie karnym, w tym polskim, funkcjonują lecznicze środki zabezpieczające dla osób, które popełniły czyn zabroniony pod groźbą kary w stanie określonym jako niepoczytalność, co wyłącza winę, a więc i karę. Na podstawie psychiatrycznej diagnozy można zastosować przymusową izolację niepoczytalnych, niebezpiecznych sprawców. Na podstawie wyroku i pod kontrolą sądu niepoczytalny sprawca może być umieszczony w odpowiednim, zamkniętym oddziale szpitala psychiatrycznego lub mogą być użyte inne formy kontroli, stosowane tak długo, jak sąd uzna za konieczne na podstawie swobodnej oceny opinii biegłych.

W Europie, zwłaszcza od XVI wieku, żebracy, włóczędzy, prostytutki, itd., podlegali różnym formom kontroli, w tym zatrzymaniu w domach pracy. Jeszcze w XIX wieku umieszczano ich z więźniami, choć nie byli karani, a raczej dyscyplinowani (dziś; prześladowani). Np. Krzymuski pisał o ustawach austriackich z 1885, że tacy ludzie, oprócz chorych, niezdolnych do pracy, kalekich oraz kobiet w ciąży i karmiących, mogli być przetrzymywani w domu pracy przymusowej . Środki tego typu, w łagodniejszej formie, funkcjonują do dziś w krajach zachodnich, np. w postaci zakazu wstępu żebrakom do określonych dzielnic. Ludzie tacy są szykanowani na podstawie tego, do jakiej grupy społecznej zakwalifikuje ich funkcjonariusz, który pełni rolę „bramkarza” - decyduje na podstawie wyglądu i własnej oceny, kogo wpuścić. Robi to zgodnie z obowiązującą polityką. W Anglii najpierw takiej osobie daje się ostrzeżenie i zakaz wydany przez lokalny sąd powszechny a potem jest zagrożenie karą.

Od końca XIX wieku rozwijał się system tzw. Represji dwutorowej: sprawca dostawał karę, ale po jej odbyciu można było zastosować środki zabezpieczające (to już nie kara!). W kodeksie karnym z 1932, jeśli wg sądu czyn był związany ze wstrętem do pracy, to po wyroku skazany szedł na 5 lat do domu pracy przymusowej (art. 83). Art. 84 pozwalał a umieszczenie w zakładzie dla niepoprawnych po trzykrotnym przestępstwie, a także zawodowych i niepoprawnych przestępców na minimum 5 lat. Środki takie wprowadzono pod wpływem doktryn antropologiczno -socjologicznych. W Polsce zwolennikiem był np. Makarewicz.

Środki te były krytykowane m.in. za naruszanie funkcji sprawiedliwościowej i gwarancyjnej prawa karnego, ale mimo to obowiązują czasem nadal, np. w Republice Federalnej Niemiec. W Polsce od 2005, zgodnie z art. 95a k.k. z 1997, sąd, obok kary bezwzględnej, może orzec umieszczenie po odbyciu kary w zakładzie zamkniętym lub wysłać na leczenie ambulatoryjne przestępcę, który popełnił czyn przeciw wolności seksualnej, u którego stwierdzono zakłócenie czynności psychicznych o podłożu seksualnym, innych niż choroba psychiczna. Czas pobytu nie jest określony, sąd orzeka zwolnienie na podstawie swobodnej oceny opinii biegłych.

Pod koniec XIX i w I połowie XX wieku silna tendencja do wyrzucenia z prawa karnego pojęcia winy i kary i oparcia systemu na nowych, naukowych podstawach. Twierdzono, że pojęcie winy jest metafizyczne (nienaukowa koncepcja wolnej woli), a kara to nieracjonalna odpłata złem za zło, bez pożytku dla społeczeństwa, a więc irracjonalna i niemoralna, bo wg krytyków odwoływała się albo do reakcyjnych religianckich poglądów, albo spekulacji filozoficznych bez podstaw empirycznych, albo atawistycznych reakcji wypływających z chęci zemsty. Nie negowano możliwego wpływu ogólnoprewencyjnego systemu karnego, ale trudno jest ustalić co do zasady, jaki jest ten wpływ, bo nie ma takich metod badawczych. Uznawano, że jedyną sensowną racjonalizacją reakcji na przestępstwo jest sankcja optymalnie chroniąca społeczeństwo (tzw. Środki zabezpieczające, a później środki obrony społecznej). Koncentrowano się albo na unieszkodliwianiu przestępców niebezpiecznych (antropologia kryminalna), albo bardziej na resocjalizacji (ruch obrony społecznej i welferyzm). Podstawa sankcji: diagnoza stanu niebezpieczności sprawcy oraz ewentualna diagnoza jego potrzeb w zakresie resocjalizacji . Forma i treść miały być warunkowane potrzebami w zakresie ochrony społeczeństwa. Dążono też (zwłaszcza w ruchu obrony społecznej i welferyzmie) do zaspokajania zdiagnozowanych potrzeb niektórych sprawców w zakresie terapii, leczenia i wychowania, w celu pomocy w readaptacji. Ograniczano stosowanie tych środków do przypadków stwierdzenia przez sąd popełnienia przestępstwa (aby zachować minimalny respekt dla gwarancyjnej funkcji prawa), ale popełnienie go traktowano jedynie jako formalnie konieczny przejaw niebezpieczności. Postulaty te nigdy nie zostały zrealizowane w całości.

Nie mylić z abolicjonizmem!; jego cechą była zmiana podstawy ideologicznej interwencji, która sama w sobie mogła być bardziej drastyczna niż kara kryminalna.

Nurty antropologiczno-socjologiczno-welferystowskie kwestionujące ideę kary kryminalnej odrzucono, podważono niewymierność kryteriów proponowanych sankcji, brak podstaw naukowych, krytykowano treść sankcji, a przymus leczenia i wychowania uznano za pomyłkę. Kryzys całego projektu wiązał się z ogólnymi przemianami kulturowymi zachodu w XX wieku. W Polsce ruch na rzecz zniesienia instytucji kary kryminalnej był umiarkowany, silny był wpływ klasycznej szkoły prawa karnego. Można uznać to jako spóźnienie, ale miało pozytywne skutki.

2. Humanistyczna krytyka praktyk penalnych (hkpp)

Podstawowy cel to dążenie do podmiotowego traktowania każdego człowieka, ochrony jego godności zgodnie z postulatami humanizmu, ograniczenie przymusu i przemocy do minimum. Stosowanie przymusu i przemocy powinno być ograniczone do stanu społecznej wyższej konieczności, czyli bezpośredniej ochrony najważniejszych dóbr społecznych, honoru, życia, zdrowia i ewentualnie mienia.

Hkpp prowadzi do ogólnej krytyki posługiwania się karą, która nie jest humanistyczną instytucją mającą na celu dobro każdego człowieka, w tym skazanego, ale głównie krytyki kary pozbawienia wolności jako szczególnie dolegliwej. Krytykowane też inne formy represyjnej kontroli, co odróżnia ją od nurtów negacjonizmu penalnego. Podstawowy problem; jak zapewnić grupom społecznym i jednostkom poczucie bezpieczeństwa, ładu i sprawiedliwości, bez posługiwania się karami lub innymi represyjnymi środkami kontroli społecznej?

2.1. W kręgu kryminologii radykalnej

Zgodnie z interpretacją J. Paszukanisa (lata 80-te XX wieku) przeprowadzenie pełnej abolicji systemu karnego byłoby powiązane z reformami całej struktury społecznej. Nasz system penalny tworzy się i rozwija z powstaniem i rozwojem nowożytnych społeczności, więc nie można rozpatrywać tak daleko idących reform prawa karnego poza kontekstem ogólnych reform polityczno-społeczno-gospodarczych. Polityka państwa( ogólna, gospodarcza, edukacyjna i inne)jest całością. Abolicja systemu karnego nie jest programem polityki karnej, ale reform ogólnospołecznych. Wg radykalnych penologów i kryminologów współczesne systemy karne są związane z polityczną ochroną interesów ważnych grup społecznych, reprezentujących interesy właścicieli środków produkcji i ich sługusów. Inne funkcje systemów karnych związanych z porządkiem, bezpieczeństwem i sprawiedliwością są spełniane, ale mają charakter służebny, subsydiarny wobec interesu politycznego. Taki obraz (bliski amerykańskim, radykalnym, marksistowskim kryminologom z lat 70-tych XX wieku) rozmijał się z wieloma problemami społeczeństw. Opierał się na uproszczonej wersji marksizmu. W Polsce w okresie najgorszego stalinizmu podobne poglądy głosili I.Andrejew, L.Lernell, J.Sawicki, ale potem do nich nie nawiązywali.

Trzy główne kierunki działań cząstkowych współzależnych hkpp:

-opracowanie programów redukcji kary pozbawienia wolności

-opracowanie alternatywnych do kar, mniej represyjnych środków reagowania na przestępczość

-angażowanie się w reformy społeczne, zwłaszcza programy profilaktyczne (edukacyjne, socjalne) - > związek z pedagogiką społeczną i resocjalizacyjną oraz polityką społeczną.

2.2. Kłopoty abolicjonistów.

Pozornie ruch na rzecz ograniczania populacji skazanych odnosi sukcesy w Europie, nawet w krajach z dużą liczbą więźniów, populacja skazanych na bezwarunkowe pozbawienie wolności to mniejszość. W Polsce ok 10% ogółu skazanych, a w latach 30-tych XX wieku - ponad 40%. Nie ma to niestety związku z sukcesami ruchu na rzecz abolicji. W Polsce współczynnik pryzonizacji w latach 1932-1936 wynosił ok 171, a od 2002 jest wyższy niż 200. Także wprowadzanie kar wykonywanych w środowisku otwartym nie zawsze odpowiada na postulaty hkpp; wątpliwości budzą związki intencji reformatorów z humanizmem oraz skutki reform. Np. Anglia i Walia w latach 90-tych wprowadziły wiele alternatywnych kar, ale reformy oparte na idei menedżeryzmu były nastawione na utrudnianie pewnych działań i kontrolę, a nie resocjalizację. Główną motywacją angielskich reformatorów była motywacja ekonomiczna (tani sposób na kontrolę różnych problemowych grup społecznych) i polityka wyborcza 9tzw panika moralna wokół kwestii przestępczości). Od tego czasu liczba osadzonych wyglądała tak; 1992r - 40600, 1997r- 60137, 2007r -81007. Tak więc trudno uznać politykę menedżerskich kar wolnościowych za związaną z nurtem abolicji więzień. W związku z tym w Anglii mówi się o karach wolnościowych (zwłaszcza elektrycznego monitoringu) jako o zjawisku net-widening, tzn obejmowanie przez nowe formy kary nowych kategorii osób, zamiast ograniczania dynamiki populacji osadzonych w zakładach karnych. W latach 1932-1936 poziom pryzonizacji w Anglii i Walii wynosił ,mimo mniejszej alternatywy dla więzień, ok 30, a obecnie więcej niż 140. Sukcesy w tej kwestii można zobaczyć np. w Finlandii. W latach 1932-1936 wskaźnik pryzonizacji wynosił 232, a w 2006 roku - 75. Jak się chce to można, choć to nie łatwe!

Wskaźnik wiktymizacji w 2004-2005 to 12,7 dla Finlandii przy wskaźniku pryzonizacji ok 70, dla Polski 15 przy wskaźniku pryzonizacji 210-217, a w USA 17,5 do 724! Można wysnuć tezę, że im więcej osób siedzi, tym większe jest zagrożenie przestępczością!

2.3. minimalizm penologiczny

Wybitny przedstawiciel -Nils Christie. W nurcie tym akceptuje się wiele tez związanych z ideą sprawiedliwości bliską kategorii imperatywnej, ale szuka się innych niż odwet form społecznego rozwiązania konfliktu prowadzących do pojednania i zgody. Nurt ten stanowi pomost między humanitarnymi nurtami imperatywnymi, abolicjonistyczną, zaangażowaną politycznie krytyką kary pozbawienia wolności, a szerokim nurem sprawiedliwości naprawczej. Z tym ostatnim wiąże się myśl Christiego, zwłaszcza idea oddania konfliktu społeczności, swoisty sprzeciw wobec programów anonimizacji i rozbijania społeczeństw. Postulaty: odwoływanie się do inicjatyw lokalnych nastawionych na korzystne rozwiązanie sprawy dla wszystkich. Sprawy przestępstw powinny mieć cechy zdarzeń znanych i konkretnych, wiedza o nich powinna wynikać z aktywnego udziału w sprawie ludzi bliskich okolicznościom zdarzenia i oceniających je wg własnych określeń i rozumienia , co jest lepsze od abstrakcyjnych pojęć, sprowadzania sprawy do przypadku definicji przestępstwa i doktrynalnym i formalnym określeniem odpowiedzialności karnej, a rozwiązanie z pomocą katalogu kar i środków karnych. Nie ma miejsca na żałobę, gniew, ludzkie odruchy, które mogłyby prowadzić do reintegracji.

W 1917 roku Makowski (jeden z ideowych prekursorów IPSiR) pisał: „Był czas, gdy oba pojęcia [przestępstwa i kary] jeszcze się nie wykształciły, i przyjdzie taki, gdy znikną z umysłowości i życia społecznego - choć konflikty interesów dziś określane tymi pojęciami zapewne pozostaną”. Nurt jest bliski idei sprawiedliwości naprawczej.

4. Sprawiedliwość naprawcza (restorative justice)

Odrzuca odwet, zastępuje go ideą restytucji materialnego i duchowego zadośćuczynienia za zło wyrządzone przez sprawcę ofierze i ewentualnie jej otoczeniu społecznemu. Dobro za dobro budzi mniej kontrowersji niż zło za zło (także w chrześcijaństwie), sprawiedliwość naprawcza pozawala więc usunąć aksjologiczną tragiczność kary, czyli stosowanie kary powołując się na względy moralne, ochronę dobra i jednoczesne krytykowanie jej w ramach interpretacji tego samego systemu moralnego, jako niemoralnej, bo zadającej zło nie dające się usprawiedliwić nawet zasadą bezpośredniej wyższej konieczności. Sprawiedliwość naprawcza znosi też tragiczność kary w sensie prakseologicznym, czyli że wydaje się ona konieczna w walce z przestępczością, a w świetle danych kryminologicznych i historycznych widać jej ograniczoną skuteczność. Czasem sugeruje się, że system karny może być odpowiedzialny za wytwarzanie i umacnianie przestępczości (więzienie jako uniwersytet zbrodni i występku). Sprawiedliwość naprawcza może więc (odpowiednio zaprojektowana i realizowana) być bardziej moralna i zgodna z zasadami demokratycznego państwa prawnego i bardziej skuteczna niż system zapobiegania przestępczości opierający się na instytucjach kary. Od lat 70-tych XX wieku udało się wprowadzić (w tym w Polsce - mediacja) praktyczne rozwiązania, których cel to pojednawcze zakończenie sprawy karnej zgodnie z interesami ofiary, sprawcy i społeczeństwa. Analogią są kary kompozycyjne. Nurt odrodził się w kulturze anglosaskiej, odwoływano się do doświadczeń ludów pierwotnych Ameryki Pł., Australii i Nowej Zelandii. W większości jurysdykcji nie można tego systemu zastosować jako pełnej alternatywy wobec najpoważniejszych spraw, w niektórych stosuje się go tylko w sprawach drobnych (polska). System zakłada wstępne porozumienie, zgodę stron na udział w pojednaniu. Ma dać wszystkim więcej korzyści, w tym też ofierze (np. ewentualnej materialnej kompensacji, jak i psychoemocjonalnej - przeproszenie, wyjaśnienie, itd.). System, nawet w poważnych sprawach, może być skuteczny, nie można ograniczać go tylko do spraw drobnych, choć w tych też nie zawsze można go zastosować, bo wymagana jest zgoda stron i pewność że ustalenia będą zgodne z prawem, a nie np. wymuszone. Co do szczegółów koncepcyjnych i praktycznych form realizacji, może nawiązywać do różnych uzasadnień, co zależy od wielu czynników społecznych, kulturowych i instytucjonalnych. Sprawiedliwość naprawcza nie jest jeszcze pełną alternatywą dla kar kryminalnych, ale może dobrze uzupełniać system karny - być stosowana w postępowaniu przygotowawczym, na rozprawie, a nawet w toku wykonywania kary (wpływa na zwolnienie). Formalnie możliwe jest to też w Polsce, ale stosowane w małym zakresie. A. de Tocqueville mówił, że rewolucjoniści nie robią rewolucji, ale dla niej ważne jest, aby byli ludzie, którzy wezmą odpowiedzialność za bieg spraw, gdy stary system się wali. Ten punkt widzenia może zjednać radykalnych krytyków współczesnego systemu karnego i reprezentantów idei sprawiedliwości naprawczej.

3. Punitywność populistyczna

Punitywność- -rezultat tendencji do szerokiego posługiwania się instrumentami prawa karnego procesowego, materialnego i wykonawczego do ograniczania zasięgu zjawisk społecznie niepożądanych i stosowania przy walce z przestępczością środków bardziej surowych, o większym ładunku dolegliwości, szerzej ingerujących w swobody obywateli.

Punitywność populistyczna - 1. Taka, która nie ma uzasadnienia w aktualnym stanie wiedzy, jest sprzeczna z wiedzą teoretyczną i wynikami badań empirycznych. 2. Odwołuje się do specyficznej wiedzy, jest więc uzasadniona teoretycznie, empirycznie i logicznie, ale skutki takich rozwiązań prowadziłyby do zmian kulturowo-ustrojowych powodujących zbyt szeroki legitymizm prawny i aksjologiczny do używania przemocy i przymusu w życiu społecznym (zmiany antycywilizacyjne społeczeństwa, sprzeczne ze standardami polityki kryminalnej).

Nie każda punitywność musi mieć charakter populistyczny, tak jak mogą być inne niż punitywne tendencje w prawie karnym bez dostatecznego uzasadnienia w nauce, itd. Np. niektóre wersje radykalnego abolicjonizmu. Charakter wartościujący określenia, wielość podejść teoretycznych, może budzić spory co do klasyfikacji jakichś działań jako punityzmu populistycznego ale samo wprowadzenie terminu jest uzasadnione, bo definiuje problem naukowy i społeczny. Brak rzetelnych uzasadnień, czy pozorne uzasadnienia („parawan” pseudonaukowy) i odwoływanie się do oncepcji sprzecznych z europejskimi standardami polityki kryminalnej to problemy polskiej nauki i praktyki prawa karnego. Może największym zagrożeniem jest wpływ punitywności populistycznej na kulturę społeczeństwa, stosunek do przymusu i przemocy i erozję podstawowych zasad ustrojowych dotyczących jednostki zwłaszcza. Dlatego trzeba to badać (nauki społeczne, humanistyczne, itd.), bo inaczej w lukę wejdzie wiedza potoczna ukształtowana pod presją polityczną. Rozwój integralnokulturowych studiów penologicznych ma to ograniczać.

4. Teorie deskryptywne kary kryminalnej.

W polskiej nauce prawa karnego termin penologia jako wielodyscyplinarne studia kary kryminalnej jako zjawiska prawo-społecznego wiąże się z publikacją w 1926 roku dzieła B. Wróblewskiego „Penologja. Socjologja kar”, gdzie starał się przedstawić, czym jest kara jako zjawisko społeczne, w nawiązaniu do socjologii i antropologii ewolucyjnej (pojęcia reakcji ujemnych wewnątrzgrupowych i międzygrupowych). Usiłował określić społeczne i biopsychiczne źródła zachowań i wzorów postępowania określonych jako „kara” i instytucjonalizowanych w prawie jako formy organizacyjne oddziaływań stosowanych w związku z ustalonymi doktrynalnie i formalnie zasadami odpowiedzialności karnej. Próba uchwycenia cech istotnych, konstruktywnych kary oraz uwarunkowań zmian prawnych penalnych i ich obrazu w literze prawa. Wcześniej, podobnie, pisał J.Makarewicz „Wprowadzenie do filozofii prawa karnego w oparciu o podstawy historyczno-rozwojowe”. Może to pierwsze polskie, choć pisane po niemiecku, dojrzałe studium prawno-społeczne prawa karnego o charakterze penologicznym. Pisał, że tylko na szerokim podłożu porównawczym można ująć i zrozumieć oderwane przepisy polskiego prawa karnego jako systemu. W innym dziele chciał przedstawić zasady prawa karnego w oderwaniu od czasu i miejsca, bo choć związek kultury i prawa jest silny, to są cechy, bez których prawo karne traci istotę. Postrzegał prawo karne w kategoriach społecznych, punktem wyjścia musi być grupa społeczna i jej interesy, ustawa karna jest odbiciem ideałów i potrzeb grupy. Starał się uchwycić istotę kary: potępienie jawne, zewnętrzne, niedwuznaczne wyrażone przez całą grupę wprost (zbiorowo), przez przedstawiciela (np. kat) lub pokrzywdzonego (bezpośrednio). moralne potępienie dotyka czci, a kara inne dobra: życie, wolność, majątek, całość cielesną, itp. Według współczesnej antropologii, dopiero gdy ustalimy własną definicję kary opierającą się na intuicjach potocznych naszej kultury, możemy szukać tych samych elementów kary w innych społeczeństwach. I choć taki badacz oskarżony będzie o etnocentryzm, to innej drogi myślenia nie mamy.

Rzeczywistość społeczna daje się opisać na trzech płaszczyznach - tego, co ludzie myślą lub czują, tego, co mówią, tego co robią i w tych płaszczyznach trzeba rozważać karę. Antropologia, socjologia, nauki o kulturze, filozofia (zwłaszcza analityczna), prace teoretycznoprawne, historia - mają wkład w rozwój penologii.

L. Lernell w „podstawowe zagadnienia penologii” analizował zasadnicze poglądy teoretyczne (filozoficzne, etniczne, itd.) na racjonalizację (termin wróblewskiego) kary kryminalnej i szukał ich następstw w praktyce ustawodawczej, sądowej i penitencjarnej. Szczególnie zajął się nurtami filozoficznymi, które stanowią problem, bo biorą za punkt wyjścia pojęcia ukształtowane w kulturze, doktrynie i literze prawa, a potem prawnicy odwołują się do koncepcji filozoficznych, których źródła to ich własne idee. Wyjściem z pułapki są studia integralnokulturowe, gdzie przedmiotem badań będą społeczno-kulturowe uwarunkowania pojęcia kary.

5. Klasyfikacja dotychczasowych teorii i krytyki kary: podsumowanie

„Teoria kary ma w systematyczny sposób uogólnić wyniki interdyscyplinarnych badań na temat kary kryminalnej, co ma służyć uporządkowaniu pojęć, a w konsekwencji pozwolić na lepsze opisanie konkretnych zdarzeń, faktów, a także trafniejsze stawianie nowych hipotez badawczych”. Wymienia tu tylko to co było: teorie imperatywne, instrumentalne, imperatywno-instrumentalne, negacjonizm penalny i humanistyczną krytykę praktyk penalnych. Ponadto punitywność populistyczna, a na koniec nurt odnoszący się do bytu kary a nie jej uzasadnienia - teorie deskryptywne.

6. rozszerzona definicja kary kryminalnej: integralnokulturowa teoria kary.

Kara w penologii integralnokulturowej może być bada w płaszczyznach:

-aksjologicznej (odnosi się do racjonalizacji)

-ontologicznej (odnosi się do opisu kary)

-epistemologicznej (integracja różnych płaszczyzn badawczych: prawnych, socjologicznych, psychologicznych, antropologicznych, politologicznych, filozoficznych stosowanych w dwóch pierwszych podejściach. Ma wypracować zintegrowany obraz kary jako zjawiska prawno-społecznego).

Rozszerzona definicja kary kryminalnej ma odpowiedzieć na pytanie, czym różnie się kara kryminalna od innych reakcji społecznych na naruszenie ładu. Definicja ta nie ma określać pozytywnych celów czy funkcji kary, ani podawać pożądanego rozumienia jej - nie jest projektująca. Ma ukazać całą złożoność problemu. elementy budujące zaczerpnięto z nauk społecznych, więc mówi o tym, co ludzie uważają za karę. Nie jest sama w sobie podstawą do racjonalnego karania, nie popiera konkretnego modelu karania, ale skłania do możliwie humanitarnego karania w ramach racjonalnej wiedzy i humanitarnej aksjologii. Analizy integralnokulturowe ograniczono do europejskiego, chrześcijańskieo kręgu kulturowego. Wpływ na współczesne postrzeganie kary miały myśli starożytnej grecji i rzymu, refleksje biblijne i chrześcijańskie oraz reformy oświecenia.

KARĄ KRYMINALNĄ nazywamy działania społeczne ze sfery kontroli społecznej zaspokajające porzeby osób i zbiorowości w zakresie poczucia ładu społecznego, sprawiedliwości i bezpieczeństwa, posiadające zasadę naczelną, czyli zamiary i cele, które stanowią podstawę ich racjonalizacji, normy oraz personel i urządzenia materialne, a także funkcje społeczne rozumiane jako ich uświadomione i nieuświadomione konsekwencje, podjęte w formach organizacyjnych podlegających instytucjonalizacji w przepisach prawa i decyzjach sądów oraz innych uprawnionych organów państwa, jeśli wyczerpują następujące znamiona:

-opierają się na uznaniu wolnej woli podmiotu oddziaływań

-są odpowiedzią na zdefiniowany w prawie czyn podmiotu dolegliwie naruszający ład społeczny in abstracto i in concreto

-są odpowiedzią na winę,

-zakładają ostateczne uznanie winy przez uprawniony autorytet zgodnie z procedurami

-jest przyzwolenie na stosowanie w stopniu nadzwyczajnym przymusu i przemocy wobec podmiotu

-są częścią świadomego zadawania dolegliwości przez pozbawianie dóbr podmiotu

-wyrażają potępienie podmiotu wyrażone w zerwaniu więzi społecznych i utrudnia realizację jego uprawnień

-wiążą ocenę zarzucanego czynu, wymiaru potępienia i zadawanej dolegliwości z założeniami aksjologicznymi naruszonego ładu

-zinstytucjonalizowanie miary zadawanych dolegliwości

-przewidują publiczne pojednanie determinujące próby powrotu do stanu normalnego

-zakładają uznanie prawa łaski.

Kara kryminalna to działania ludzkie, a więc naznaczone etycznością, lub jego ślady w formach organizacyjnych i przepisach prawa.

Uniwersalność teorii integralnokulturowej polega na posługiwaniu się instrumentami prawa karnego, a nie podawaniu gotowych odpowiedzi. Potrzebne są badania, które stają się szczególnie ważne w dobie tendencji punitywno-populistycznych, przed którymi nauka prawa karnego musi się bronić.


Wyszukiwarka