1. Definicja prawa porównawczego.
- nie istnieje desygnat nazwy, poniważ nie ma zespołu norm regulujących stosunki społeczne, a które byłyby normami porównawczymi
- oznacza porównywanie praw, wyróżnia się 2 aspekty:
* praktyczny - zmierza za pomocą porównywania do kreowania i rozwijania nowych treści, kszatłtowania poszczególnych odmian literatury, tj. odrębnej gałęzi prawa
* teoretyczny - porównywanie litaratur, krytyka porównawcza literatur
- nazwy związane: w języku hiszpańskim (derecho comparado), angielskim (comparative law), włoskim (diritto comparato), francuskim (droit compaire), współczesnej łacinie (lex comparata, ius comparatum), niemieckim (Vergleichende Rechtswissenschaft).
- w języku polskim również: prawodawstwo porównawcze, legislacja porównawcza, nometetyka porównawcza
2. Kontrowersje wokół nazwy prawo porównawcze - zasadniczo wyróżnia się 2 poglądy:
- prawo porównawcze jako równorzędna gałąź prawa będąca przedmiotem szczególnych prawoznawczych dociekań poznawczych (Cambell, Hall, Watson, Zweigert)
- prawo porównawcze jako metoda studiów i badań prawniczych (David, Wagner, Kamba)
3. Pojęcie komparatystki prawniczej
- badania prawnoporównawcze, w których studiuje się podobieństwa i odmienności prawa poszczególnych państw
- obejmuje porównawcze poznawanie prawa, a także tworzenie, stosowanie i egzekwowanie prawa na zasadzie porównywania praw istniejących, ujmuje się również w ramach
- polega na zestawianiu cech względnie jednorodnych przynajmniej 2 przedmiotów w celu stwierdzenia między nimi występujących między nimi podobieństw, tożsamości i różnic poprzez ocenę
4. Funkcja unifikacyjna prawa porównawczego
- FUNKCJA - zespoły czynności wykonywanych zgodnie z obranymi metodami porównawczymi dla osiągnięcia założonych celów
- Obok zróżnicowanych geograficznie zakresów unifikacji także inne jej zasięgi mogą być zróżnicowane. Wyodrębnia się unifikację całkowitą i częściową, dwustronną i wielostronną, zamierzoną i spontaniczną. Unifikacja praw przebiega łatwiej, jeśli w unifikowanych prawach występują podobieństwa. Główne zadanie polega na sprowadzeniu różnic występujących między unifikowanymi prawami do wspólnych dla nich norm prawnych.
- czynniki unifikacji:
* pragnienie uzyskania większego bezpieczeństwa obrotu w stosunkach międzynarodowych
* dążenie do eliminacji komplikacji wynikających ze stosowania norm prawa kolizyjnego
* zbliżanie się do siebie treści praw poszczególnych państw należących do państwa federalnego albo tworzących niepaństwową federację, sojusz, porozumienie. Zbliżanie dobrowolne i wymuszone.
- dualizm prawny - równoległe istnienie dwóch kultur prawnych na tym samym terytorium tj. prawa lokalnego i prawa recypowanego
- opory i trudności związane z unifikacją prawa: uprzedzenia polityczne, nacjonalistyczne, religijne i rasowe; ksenofobia opiniii publicznej; nieufność do prawa ponadnarodowego; trudności wynikające z różnych warunków społecznych państw
- unifikacja może mieć zasięg:
* krajowy
* międzynarodowy regionalny
* międzynarodowy uniwersalny
* międzynarodowy dwustronny
* międzynarodowy wielostronny
* międzynarodowy całkowity (zupełny)
5. Funkcja interpretacyjna prawa porównawczego
- Interpretacja (łac. Wykładnia znaczenia przepisów lub czynności prawnych) - oznacza wyjaśnienie sensu prawa, orzecznictwa prawnego i doktryny
- interpretacja porównawcza prawa - funkcje interpretacyjne komparatystyki prawniczej przesądzały o zasadności wyodrębnienia prawa porównawczego w samodzielną gałąź prawa
- rodzaje interpretacji prawa:
* ze względu na podmiot dokonujący interpretacji:
> interpretacja autentyczna - prawodawca, interpretując wydane przez siebie prawo z mocą powszechnie obowiązującą, porównuje je z rodzajem wątpliwości
> interpretacja legalna
> interpretacja sądowa
> interpretacja doktrynalna
(zakres porównywania, najmniejszy w interpretacji autentycznej, wzrasta stopniowo i jest największy w wykładni doktrynalnej).
* ze względu na rodzaj reguł wyjaśniających:
> interpretacja językowa (gramatyczna) opiera się na porównywaniu zależnym od wieloznaczności tego języka, sformułowania językowo jednoznaczne wykluczają owo porównywanie
> interpretacja systemowa (systematyczna, logiczna) - określa sens prawa ze względu na system, do którego ono należy, odwołuje się do porównywania w zakresie elementów system ten tworzących
> interpretacja funkcjonalna (celowościowa, historyczna) - ustalanie znaczenia prawa z uwagi na spełniane przez nie funkcji, określone przez ocenę i realizowane cele przez to prawo
* ze względu na relację rezultatów wykładni językowej do innych wykładni:
> interpretacja literalna - porównanie rezultatów wykładni językowej z wynikami innych rodzajów wykładni potwierdza zakres tej pierwszej
> interpretacja zwężająca - porównanie wyników interpretacji językowej z innymi jej rodzajami prowadzi do zwężenia granic wykładni językowej
> interpretacja rozszerzająca - porównanie rezultatów wykładni językowej z wynikami innych interpretacji uzasadnia rozszerzenie znaczenia interpretowanego prawa
* ze względu na ich legalność (wcześniejsze ustalenie co jest prawem obowiąz)
> zgodne z prawem - zakresy porównywanych interpretacji pokrywają się ze sobą
> wykraczające poza prawo - obejmuje porównywanie obowiązującego prawa z materiałami związanymi z jego przygotowywaniem i innymi systemami prawnymi.
> sprzeczne z prawem - najszersze porównywanie praw
- teorie wykładni prawa:
> opisowe - analizują porównawczo różne wykładnie prawa
> normatywne - mają charakter powinności, wskazują wartości, które wykładnie powinny uwzględniać
> statyczne - przyjmują za wartości stałość praw, pewność prawa, stałość znaczenia przepisów prawa, bezpieczeństwo prawne, praworządność
> dynamiczne - zmienność prawa jest wartością, jeśli dyktują ją zmienne potrzeby społeczne, którym prawo powinno służyć.
6. Funkcja poznawcza prawa porównawczego
- wyrażają się w gromadzeniu wiedzy o prawie w celu jej udostępniania wszystkim zainteresowanym.
- cel funkcji - służy znajdowaniu najlepszych rozwiązań przy pomocy prawa podobnych problemów społecznych występujących w różnych krajach.
- poznanie:
* opisowe - polega na poznaniu wolnym od wartościowania i oceniania, realizowany przez pozytywistów
* wartościowujące - wynika z założenia, że każde poznanie, a w szczególności oparte na metodach porównawczych, musi łączyć się z ocenami i wartościowaniem
- fikcja „czystego” poznania tj. poznania wolnego od wartościowania i oceny - trudno byłoby zrozumieć procesy rozwoju, postępu, stagnacji i regresu w polityce prawnej inaczej niż poprzez ich porównywanie.
- funkcje komparatystyki prawniczej:
* teoretyczne - wynika z odrzucenia wykorzystywania rezultatów pracy do celów niemoralnych
* praktyczne - rezultaty pracy teoretyków prawa są wykorzystywane do wszelkich celów
- komparatystyka służy pogłębianiu znajomości faktów i idei prawnych, ukazywaniu elementów powtarzalnych i prawidłowości, konstruowaniu klasyfikacji i typologii.
7. Funkcja dydaktyczna prawa porównawczego
- zorganizowany wyraz funkcji poznawczych prawa porównawczego, występujących głównie w akademickich formach nauczania prawa.
- ma miejsce w programach dydaktyki uniwerysteckiej
- programy nauczania prawa ograniczone do prezentacji prawa krajowego miało swoje uzasadnienie w minionych już czasach, w małej ruchliwości ludzi w świecie i utrzymywaniu się stosunków międzynarodowych opartych na zasadach polityczno-prawnego izolacjonizmu. W czasach nam współczesnych, znamiennych nadzwyczajną mobilnością ludzi i zdarzeń, ograniczanie studiów prawniczych jedynie do prawa rodzimego jest rażącym anachronizmem nie odpowiadającym istniejącym wymaganiom.
- ważny czynnik kszatłowania wyższej kultury prawnej i prawniczej
- zalety prawa porównawczego w ujęciu funkcji dydaktycznej:
* dostarcza czynników do właściwej oceny poziomu prawa krajowego
* skłania do poszukiwania sposobów udoskonalenia prawa krajowego
* ułatwia dostrzeganie wielostronnego dostrzegania form prawa, pobobieństw w treści lub funkcjach
- praktyczne pożytki porównywania praw wynika ze szczególnej roli:
* w międzynarodowym prawie kolizyjnym,
* dla interpretacji traktatów międzynarodowych,
* przy ferowaniu orzecznictwa w sprawach międzynarodowych,
* w międzynarodowym arbitrażu,
* w próbach międzynarodowej harmonizacji i unifikacji prawa.
- studia prawnicze powinny kształtować świadomość konieczności współpracy między państwami
- komparatystyka prawnicza w Stanach Zjednoczonych:
* zapoczątkowana w XIX
* po II wojnie światowej większość amerykańskich uczelni prawniczych uznała prawo porównawcze za kurs obowiązkowy dla wszystkich studentów, prowadzony z reguły przez właściwie do tego przygotowanych profesorów - specjalistów od komparatystyki prawniczej
8. Funkcja prawotwórcza prawa porównawczego
- formy prawotwórstwa - stanowienie norm o charakterze ogólnym i abstrakcyjnym (tworzenie prawa), praktyka prawotwórcza; znamienne dla systemów prawa stanowionego, przeciwstawiane często systemowi common law
- porównywanie form prawotwórstwa daje podstawę dla wyodrębnienia dwóch ich rodzajów:
* stanowienie, występującego jako:
> jednostronne wydanie aktu prawotwórczego przez upoważniony do tego organ prawodawczy
> umowa tj. przynajmniej dwustronny akt prawotwórczy ustalający obowiązujące normy
* praktyka przejawia się w:
> sankcjonowaniu zwyczajów
> tworzeniu precedensów prawnych
- poglądy na politykę tworzenia prawa:
* skrajny woluntaryzm - podkreśla, że prawodawca kształtuje treść prawa w oparciu o własną wolę.
* umiarkowany woluntaryzm - prawodawca tworzy prawo, ale jego prawotwórcza aktywność jest wielostronnie uwarunkowana
* niewoluntaryzm - prawodawca odkrywa jedynie normy prawne przy pomocy rozumu, emocji, woli - w naturze człowieka, społeczeństwa, świata, wszechświata, boga.
- modele tworzenia prawa - tworzenie prawa łączy się z koniecznością porównywania praw o tyle, o ile każde nowe prawo zmienia prawo dotychczasowe.
- tworzenie prawa realizuje się poprzez porównywanie prawa dotychczas obowiązującego z prawem, które po nim nastąpi.
- aspekty komparatystyczne procesów tworzenia prawa
* z perspektywy prawodawcy problem ten jawi się prospektywnie - wiedzie od prawa uchylanego do prawa wprowadzonego w życie.
* historyk prawa uważa za niezbędne ujęcie retrospektywne.
* teoretyk prawa wypowiadający się na temat tworzenia prawa uwzględni oba te punkty widzenia - retrospektywny i prospektywny
9. Funkcja ideologiczna prawa porównawczego
- naukowo pojmowana komparatystyka prawnicza spełnia głównie funkcje pozaideologiczne. - Oceny ideologiczne rzutują na rozwój myśli komparatystyki prawniczej, a rezultaty porównywania praw mogą wpływać na przeobrażanie się ocen ideologicznych.
- kontrastowe prawo porównawcze - miało miejsce w ZSSR przez wykazywanie jakościowej przewagi źródeł, treści, formy i funkcji prawa socjalistycznego nad innymi typami prawa, czyli wykazywanie wyższości prawa socjalistycznego (radzieckiego) nad innymi typami prawa, głównie jednak kapitalistycznego.
Zaznaczano przy tym, że istnieje grupa gałęzi prawa, zwanych niezbyt precyzyjnie prawem prywatnym (np. prawo rodzinne, prawo autorskie), gdzie owe różnice są mniejsze. Istnieje też grupa gałęzi prawa zaliczana do tzw. prawa publicznego, w której różnice są dość zasadnicze (np. prawo konstytucyjne, prawo administracyjne, prawo arbitrażowe, prawo gospodarcze. Istnieje wyraźna różnica celów funkcji poznawczych komparatystyki prawniczej i jej funkcji ideologicznych. Realizacja tych pierwszych wymaga analizowania porównywanych praw w kategoriach tożsamości, różnic czy też przeciwieństwa.
- Różnice między porównywanymi prawami na płaszczyznie funkcji ideologicznych skłaniają z reguły do propagandowego eksponowania niższości bądź wyższości jednego prawa nad drugim pod określonymi względami ( a to rodzi napięcia między zainteresowanymi stronami i zakłóca wymianę myśli naukowej).
- w doktrynie wątpliwości, czy wykazywanie wyższości lub niższości porównywanych praw nie należy do istotnych funkcji poznawczych, mimo występowaniaprzy tym kontekstu ideologicznego, gdyż akceptowana wyższość jednego prawa nad innym może nadawać mu rangę wzoru, zaś niższość innego powinna skłaniać do jego udoskonalenia.
- zauważono, że im silniej podkręcano przeciwieństwa ideologiczne między blokami politycznymi, tym silniej komparatyści prawni akcentowali potrzebę rozważnego traktowania praw wszystkich państw.
10. Przesłanki metodologiczne komparatystyki
- obejmuje odpowiedź na pytanie co, z czym i pod jakimi warunkami można porównywać
- przedmiot badań komparatystyki prawniczej tworzą typowe zjawiska prawne, zwane jednostkami prawa ( elementy składowe norm prtawnych, normy prawne, przepisy prawne, instytucje prawne, gałęzie prawa, systemu prawa, rodziny systemów prawa, typy prawa) i formami myśli prawnej
- porównywanie:
* w ujęciu formalnym obejmuje strukturę
* w ujęciu materialnym uwzględnia treść
* całościowe obejmuje ujęcie formalne i materialne
- aby komparatystyka miała sens i znaczenie powinna obejmować przedmioty należące do jednorodnej kategorii, istotnej dla celu komparatystycznego
- porównywalność - oznacza warunki porównywania, dla celów naukowych przedmioty podobne
* podobieństwo - oznacza przynależność do tej samej kategorii
* standaryzacja - wyodrębnienie przedmiotów podobnych
11. Kryteria porównywania
- aby porównywać jednostki prawa muszą one:
* być podobne, celem dokonania standaryzacji
* po dokonaniu standaryzacji wskazuje się cechy, które mają być objęte porównywaniem
* niemożność standaryzacji oznacza niekompatybilność (nieporównywalność)
- istnieją kryteria: językowe, porządkujące, aksjologiczne, funkcjonalne
12. Językowe kryteria porównywania
- w modelowym ujęciu polegałaby na odpowiednim zestawieniu tożsamych albo przynajmniej zbliżonych znaczeniowo nazw pochodzących z różnych języków naturalnych (etnicznych) w celu dokonania porównawczych analiz lingwistycznych. Następnie dokonałoby się przekładu na określony język sztuczny.
- problemem jest odmienne znaczenie podobnobrzmiących terminów, należy więc uwzględniać zarówno podobieństwo terminów, jaki ich znaczenie
- np. ang. law jako prawo w sesnsie obiektywnym i right jako uprawnienie w sensie subiektywnym, w języku polskim prawo i uprawnienie są synonimami.
13. Porządkujące kryteria porównywania
- łączy się z klasyfikacjami i systematyzacjami
- zakładając, że porządkowanie zmierza do tworzenia systemów złożonych z porządkowanych jednostek prawa to możnaby uznać je jako określanie miejsca w systemie
- określenie miejsca w systemie sprzyja hierarchizacji, co ma znaczenie dla ocen komparatystycznych
14. Aksjologiczne kryteria porównywania
- związane z kryteriami wartości moralnych, religijnych, ideologicznych
- można odwoływać się do metawartości (wartości istniejące poza porównywanymi jednostkami) celem znalezienia wspólnych wzorców albo opierać się na wartościch porównywanych jednostek, a przez to wykazać wyższość aksjologiczną jednej jednostki nad drugą, celem wyboru odpowiedniego wyboru aksjologicznego
- trudności mogą wynikać z zróżnicowania ocen
15. Funkcjonalne kryteria porównywania
- związne są z funkcjami jakie pełnią jednostki prawa w danym systemie
- służy porównaniu jednostek ze względu na funkcje
16. Kształtowanie się myśli komparatystycznej
- komparatystyka nie ma zbyt długiej historii, roziwja się od pocz. XX
- prapoczątki:
* człowiek jaskiniowy dostrzegał już odmienności między sobą a innymi, w ten sposób kształtowały się klasy i grupy
* warunkiem było wyodrębnienie myśli ludzkiej, a następnie osiągnięcie pewnego stopnia samoświadomości odrębnego charakteru własnych praw i konieczność nawiązania kontaktów z innymi grupami (etnicznymi, rasowymi, politycznymi) rządzącymi się odmiennymi prawami
* narodziny komparatystyki miały swoje korzenie w dostrzeganiu identyczności, podobieństw i różnic
- starożytność:
* porównawcze opisy praw i ustrojów starożytnych cywilizacji z uwzględnieniem podobieństw i różnic, w tym Mezopotamia, Egipt
* Platon „Prawa” - opis i porówanie greckich państw-miast w konfrontacji z własnym wyobrażeniem idealnego ustroju
* Arystoteles „Ustrój polityczny Aten” - opis 158 ustrojów greckich państw-miast
* Toefrast „O prawach” - próba ustalenia zasad praw greckich państw-miast, wskazywał podobieństwa i różnice, z nakłanianiem do eliminacji tych ostatnich
* prawnicy rzymscy - przekonanie o wyższości własnego systemu. Np. Cyceron - nierzymskie ustroje są „zawikłane i absurdalne”. Powstaje w III w. Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum - jako zestawienie fragmentów pism prawników w porównaniu z prawem Mojżeszowym
- średniowiecze:
* na kontynencie europejskim - bazowanie na myśli prawników rzymskich, o wyższości praw decyduje siła oręża
* Wlk. Brytania - dziło Fortescue - porównanie prawa angileskiego z francuskim
- odrodzenie:
* zainteresowanie literaturą starożytną w zestawieniu z literaturą późniejszą
* porównanie różnorodności ludzkiego bytowania i organizacji współżycia społecznego w zderzeniu z kulturą Ameryk
* Jean Bodin „Rzeczypospolita” idee kształtują się w oparciu o zasady ustrojowoprawne różnych państw
- oświecenie:
* idee prawa natury i zainteresownie naturą ludzką
* Bacon, Hugo, Monteskiusz( „O duchu praw”)
- pozytywizm prawniczy i jego niekorzystny wpływ na idee komparatystyczne
- XIX:
* początki współczesnej myśli komparatystycznej wspierane dziełami Anglików
* zainteresowanie prawników amerykańskich ideami myśli komparatystycznej
- Komparatystyka a polityka:
* okres zimnej wojny - ścieranie się różnych nurtów myśli komparatystycznej które bezpośrednio zależały od aktualnych stosunków międzynarodowych
* krytyczna teoria komparatystyki prawniczej - spory przedstawicieli myśli socjalistycznej i kapitalistycznej (wyższość własnego systemu nad przeciwnym)
* minimalistyczna koncepcja komparatystyki prawniczej - ogranicza przedmiot do określonych jednostek prawa
* próby dotarcia do neutralnej ideologicznie „czystej nauki”
* postulaty pozimnowojenne - chęć poprawy stosunków międzypaństwowych; komaratystyka ma służyć porównywaniu i tworzeniu praw nowych
17. Zakres przedmiotu komparatystyki prawniczej
- Wieloaspektowość komparatystyki:
* komparatystyka prawnohistoryczna zajmuje się porównywaniem zmian określonych jednostek prawa, które obowiązywały w przeszłości, podlegają rozwojowi, przeobrażeniom, reformom oraz ewoluują. Możliwe jest porównywanie określonych jednostek prawa należących do praw różnych krajów ze względu na właściwości równoległych w czasie ich zmian
* komparatystyka prawnowspółczesna ma zastosowanie do jednostek prawa należących do tych samych grup rodzajowych obowiązujących w tym samym czasie a jednocześnie w różnych krajach. Prawo krajowe zawiera tylko jedną obowiązującą regulację w danej sprawie, nie istniałaby gdyby ograniczała się tylko do prawa krajowego.
* wymiar terytorialny komparatystyki prawniczej wyznaczają granice obowiązywania porównywalnych praw. Z reguły granice te pokrywają się z granicami państw.
* wymagane jest krytyczne wykorzystywanie ocen komparatystycznych dla ewentualnej reinterpretacji, zmiany, reformy prawa krajowego lub tworzenia prawa międzynarodowego.
* analizy porównawcze czworakiego rodzaju zjawisk: myśli prawnej, norm prawnych i ich zespołów, procedur tworzenia, stosowania i egzekwowania prawa, teoretycznych rozważań nad wymienionymi trzema rodzajami zjawisk
* Przedmiot komparatystyki prawniczej powstaje po określeniu istoty relacji porównywanych ze sobą jednostek prawa
- jurydyczne cele praktyczne pozwalają rozważać relacje określonego oddziaływania danej jednostki prawnej na inna jednostkę. Prawoznawcze cele teoretyczne zawierają bogate zakresy możliwych dla myśli relacji związanych ze źródłami, istotą, treścią i funkcjami porównywalnych jednostek prawa i form myśli prawnej. Każdą z tych relacji można interpretować na różne sposoby: socjologiczne, psychologiczne, etyczne czy teologiczne.
- wieloaspektowe zakresy przedmiotu komparatystyki prawniczej wyznaczają granice relacji pomiędzy jednostkami prawa należącymi do tej samej grupy rodzajowej. Na ogół porównuje się ze sobą badane jednostki prawa z uwagi na jeden, kluczowy dla nich, typ relacji, najbliższy zakładanym praktycznym lub teoretycznym celom komparatystycznym .
18. Komparatystyka norm prawnych
- nie jest przedmiotem szczególnego zainteresownia komparatystów
- normy prawne zdominowane są przez poglądy funkcjonalne, które faworyzują te większe od normy prawnej jednostki prawa, w których funkcje prawa objawiają się już w całej okazałości
- klasycznymi zagadnieniami komparatystyki są rozważania o rodzajach norm społecznych i miejscu, jakie wśród nich zajmują normy prawne.
- usytuowanie norm prawnych wśród innych norm społecznych wymaga rozległych studiów porównawczych. Najczęściej są to porównywania dwustronne, np. norm prawnych z normami moralnymi, niekiedy również wielostronne
- komparatyści zajmują się przede wszystkim zagadnieniem koncepcji normy prawnej. Najbardziej znana mówi o budowie trójczłonowej: hipoteza (określa warunki zastosowania zasady postępowania), dyspozycja (objaśnia sposób postępowania) i sankcja (wskazuje na konsekwencje naruszenia dyspozycji)
- Nie zawsze istnieje sytuacja "izomorfii" (pełna adekwatność normy prawnej do stanu faktycznego) i wówczas zadaniem prawnika jest posłużenie się dyrektywami interpretacyjnymi, aby na drodze porównywania wszystkich możliwych do zastosowania norm prawnych wybrać tą najbardziej odpowiednią. Jeśli porównywanie konkurencyjnych ze sobą norm wskazuje na ich sprzeczność, mają wtedy zastosowanie reguły kolizyj
19. Komparatystyka instytucji prawnych
- instytucje prawne - zespoły norm prawnych regulujące określone rodzaje wyodrębnionych stosunków społecznych
- ich porównywanie jest zadaniem wysoko ocenianym i najczęściej podejmowanym
- komparatystyka czysta - gdy porównywane ze sobą instytucje prawne różnych praw krajowych należą do tej samej gałęzi prawa
- komparatystyka mieszana - gdy porównywane ze sobą instytucje prawne różnych praw krajowych należą do większej ilości gałęzi prawa
- Instytucje prawne można porównywać ze względu na ich genezę, treść, formę, i najważniejsze - spełniona przez nie funkcja.
- służyć może także celom pozanaukowym, zwłaszcza propagandowym, ideologicznym i politycznym
20. Komparatystyka gałęzi prawa
- gałąź prawa - ukształtowany w toku historycznym zbiór norm prawnych, regulujący daną dziedzinę życia, najbardziej znany podział: prawo publiczne i prywatne; cechuje się jednorodnością regulowanych stosunków społecznych, dużym znaczeniem tych stosunków dla życia społecznego, tradycjami prawoznawstwa
- prawo prywatne - nie pojawiają się na ogół zastrzeżenia o charakterze polityczno - ideologicznym wobec celowości uprawniania komparatystyki gałęzi prawa
- prawo publiczne - prawodawcy działający w imię interesów ustrojowych własnych państw, posługując się metodami komparatystycznym i czerpiąc z wzorów legislacyjnych innych krajów, czynią to na ogół z ostrożnością i rezerwą
- prawoznawcy - zmierzają do możliwie najbardziej gruntownego i wszechstronnego uprawniania wybranej dyscypliny prawoznawstwa, nie mogą nie badać analogicznych gałęzi prawa należących do różnych systemów prawnych.
21. Komparatystyka systemów prawa
- System prawa - ogół obowiązujących w danym czasie norm prawnych określonego państwa i opinii doktryny na ten temat.
- Systemy prawne jako przedmiot komparatystyki prawniczej mogą być porównywane ze sobą w różnych ujęciach np. strukturalnym i treściowym, statycznym i dynamicznym
- Struktury systemów prawnych:
* problemy przejawiają się w zakresach czasowych, terytorialnych i przedmiotowych, zasadach hierarchicznej budowy, postulatach niesprzeczności, regułach usuwania sprzeczności norm, określaniu zupełności systemów prawnych.
* postulaty zmierzające do nadania im cech systemów czy tez wręcz idealnych
- postulaty amerykańskiego filozofa prawa Fullera:
* ogólności - głoszący że dla istnienia systemu prawa niezbędne jest istnienie norm prawnych o charakterze abstrakcyjnym;
* promulgacji - wskazujący na konieczność poinformowania podległych prawu o treści tego prawa;
* prospektywności - wyjaśniający sensowność kierowania obowiązywania prawa w przyszłość;
* jasności - nakazujący formułowanie jasnych praw;
* niesprzeczności - zalecający unikanie sprzeczności między normami prawnymi systemu;
* możliwości - stawiający prawu warunek aby wymagało od jego adresatów tylko tego co jest możliwe do wykonania;
* stabilności - przestrzegający przed niebezpieczeństwami zbyt częstego zmieniania prawa;
* zgodności - wyjaśniający istotę i zakresy praworządności.
- porównawcza historia systemów praw krajowych wykazuje, że nieliczne z nich charakteryzuje niepowtarzalność rozwiązań prawnych. Systemy prawne krajów pozostawały pod mniejszymi lub większymi, dobrowolnymi, lub narzuconymi wpływami systemów prawnych państw potężniejszych
22. Komparatystyka rodzin prawa
- rodzina prawa - grupa krajowych systemów prawnych podobnych do siebie z określonych punktów widzenia.
- wątpliwości:
* czy możliwy jest podział wszystkich systemów prawnych na kilka rodzin prawa;
* jeśli tak, to na jakiej zasadzie należałoby tworzyć rodziny prawa;
* jak rozstrzygać wątpliwości wynikające z powiązań jednego określonego systemu prawa z kilkoma rodzinami prawa
* na czym polega specyfika komparatystyki rodzin prawa.
- wyodrębniania rodzin prawa nie mogą mieć końca
- klasyfikacja Paula Esmeina (kryterium rasy i języka) wyróżnia rodziny: romańską, germańską, anglosaksońską, słowiańską i islamską.
- klasyfikacja Sausera i Halla (kryterium rasy) wyróżnia rodziny: indoeuropejska (w tym: hinduską, irańską, celtycką, greko-romańską, germańską, anglosaksońską i litewsko-slowiańską), semicka, mongolska, „narodów cywilizowanych”
- E.Martinez Paz wyróżnia kryterium genezy systemów prawnych: romańsko-kanoniczno-demokratyczne, Ameryki Łacińskiej, Szwajcarii i Rosji
- David - kryterium ideologii i kryterium techniki prawodawczej: systemy zachodnie, systemy socjalistyczne, prawo islamu, prawo hindu i prawo chińskie.
- Schnitzer akcentuje „wielkie rodziny kulturowe” wyróżniając rodziny prawa: ludów prymitywnych, wywodzące się ze starożytnej cywilizacji śródziemnomorskiej, europejsko-amerykańską (będącą mieszaniną kultury romańskiej i germańskiej z elementami chrześcijaństwa), religijne, rodziny prawa ludów Afryki i Azji.
- Znane są przypadki jednoczesnej przynależności tego samego systemu prawa do różnych rodzin prawa np. systemy prawne państw arabskich należą do rodziny prawa islamskiego, ale ich prawo gospodarcze wiąże się z rodzina common law
23. Komparatystyka typów prawa
- typ prawa - służy ogólnej charakterystyce genezy i funkcji spełnianych przez systemy prawa - czynnikiem wyodrębniania typów państwa i typów prawa pozostaje baza ekonomiczna
Przyczyny zmian w bazie ekonomicznej są jednocześnie przyczynami przechodzenia od jednego - niższego, do innego - wyższego typu państwa i prawa. Przechodzenie tego rodzaju ma charakter rewolucyjny. Przesądza ono o treści i formie praworządności w okresie przejściowym od jednego typu prawa do następnego, jaki w ramach samego już kolejnego typu, uważanego za wyższe
- typy prawa: murzyński, czyli niewolniczy, azjatycki i antyczny, feudalny, burżuazyjny, socjalistyczny (zależnie od tego, jakiej formacji społeczno-ekonomicznej dane prawo służy i której klasy społecznej interesy przede wszystkim wyraża)
24. Komparatystyka prawnicza a filozofia prawa
- Komparatystyka prawnicza - dyscyplina naukowa określająca zasady tworzenia nowych praw i nowych poglądów na prawo przy pomocy porównywania praw i poglądów na prawo już istniejących
- Filozofia prawa formułuje filozoficzne uzasadnienia dla istniejących lub postulowanych norm prawnych i ich zespołów.
- Zakres przedmiotu filozofii prawa jest węższy od zakresu przedmiotu komparatystyki prawniczej. Zakresy przedmiotu obu tych dyscyplin naukowych pokrywają się jedynie w tej części, w której filozoficzne uzasadnienia, jako domena zainteresowań filozofii prawa, mieszczą się w obrębie poglądów na prawo należących do zainteresowań komparatystyki prawniczej, obejmującej ponadto teorie naukowe na temat prawa i samo prawo.
- filozofia prawa może przyjmować metodę porównawczą, obok innych metod, za instrument rozważań filozoficznych
- aspekt gnoseologiczny - formułowanie nowych koncepcji uzasadniania prawa opiera się na porównywaniu z istniejącymi koncepcjam
- aspekt aksjologiczny - wybór wartości
- ontologia - możliwość porównywania konkretnych treści i form filozoficznego uzasadniania prawa
25. Komparatystyka prawnicza a jurysprudencja
- jurysprudencja - opinia doktryny, z uwzględnieniem orzecznictwa; formułuje pojęcia i koncepcje prawne
- jurysprudencja analityczna - j.a. konsekwentnie oddziela rozważania analityczne (tj. wypowiedzi) od badań prawa w aspekcie socjologicznym lub psychologicznym
* Austin - bez analitycznej podstawy językowo-logicznej brak twórczego przekonywania praw
* Bentham - ujęcie analityczne stwarza podstawę do porównywania
- jurysprudencja socjologiczna - prawo to wysoce wyspecjalizowany instrument kontroli społecznej
* zestawia porównawczo problemy społeczne czekające na rozwiązanie
* porównują skuteczność rozwiązań prawnych
26. Komparatystyka a jurysprudencja
- jw
27. Komparatystyka a teoria prawa
- teoria prawa - ogólna prawnicza dyscyplina naukowa odpowiadająca postulatom metodologii nauk:
* przedmiot łączy w sobie elementy filozofii prawa (ontologiczne, gnoseologiczne, aksjologiczne, metodologicznej z elementami teorii empirycznej, ujmującej prawo jako fakt psychospołeczny
* zarzuty, iż nie posiada w dostatecznym stopniu tych wszystkich cech, które sobie przypisuje
* niekiedy zwana teorią państwa i prawa
- koncepcja tzw. mutualistycznej symbiozy przedmiotu obu tych nauk prawnych - sprzyja rozwojowi, gdyż prawo porównawcze korzysta z instrumentów teorii, a teoria uważa komparatystykę za jedną ze swoich metod badawczych.
* komparatystyką prawnicza musi opierać się na terminologii, pojęciach i koncepcjach znanych teorii prawa
* teoria prawa korzysta z ustaleń komparatystyki prawniczej - nie zrozumie się funkcji prawa w społeczeństwie i nie rozwinie się teorii prawa bez porównawczego uwzględniania w odpowiednim zakresie dorobku praw i teorii prawnych innych społeczeństw
- koncepcja nadrzędności znana w dwóch wariantach - nadrzędności komparatystyki prawniczej nad teorią prawa albo nadrzędności teorii prawa nad komparatystyką prawniczą
- koncepcja przyznająca komparatystyce prawniczej rangę zupełnie odrębnej, ogólnej nauki prawnej
- prawnik opierający swe hipotezy na koncepcjach jednego tylko kraju lub jednego tylko myśliciela nieuchronnie zmierza ku błędom. Powinien on, jeśli chce błędów unikać, stale konfrontować wyniki swoich badań z rezultatami badań praw innych społeczeństw.
28. Komparatystyka a socjologia
- Socjologia obejmuje studiowanie źródeł, struktury i funkcjonowania życia ludzkiego w grupach społecznych
- Socjologia prawa - wyspecjalizowana nauka prawna, badająca i współkształtująca do pewnego stopnia zjawiska społeczne, regulowane prawem
- Przedmiot zainteresowań socjologii prawa jest szerszy od przedmiotu komparatystyki prawniczej w zakresie zjawisk społecznych, którymi się ta pierwsza zajmuje;
* socjologia sięga do społecznych uwarunkowań zjawisk prawnych — politycznych, ekonomicznych, socjalnych, religijnych i innych
* celem wyjaśnienia, dlaczego podobne prawa wywołują odmienne skutki społeczne w różnych krajach, a podobne skutki bywają wynikiem oddziaływania odmiennych praw
* poprzestaje na opisie faktycznego stanu rzeczy
* interesuje się faktami społecznymi związanymi z prawem obowiązującym
* prawidłowość założeń potwierdzana przez komparatystykę
- komparatystyka prawnicza ogranicza się do zjawisk prawnych
* ukazuje prawa i poglądy na prawo jednego kraju w ich relacji z poglądami i prawami innych krajów
* koncentruje się na tym jakie prawo jest i jakie być powinno
* interesuje się faktami społecznymi związanymi z prawem obowiązującym i poglądami społeczymi na to prawo
* bazuje jednak na faktach społecznych, a które to ustala socjologia
29. Komparatystyka a etnologia prawa
- etnologia prawa - sensu largo oznacza historię prawa ujęta w sposób porównawczy jako część historii ludzkości i jej zachowań, sensu stricto obejmuje prapoczątki prawa ludów prymitywnych
* twórcami etnologii prawa uważani są J. J. Bachofen i H. Maine
* opiera się na założeniach koncepcji socjologii Augusta Comte'a, dialektyki historycznej Hegla i idei elementarnych Bastiana
* współtwórcy uznali , że ludzkość posiada jakąś wspólną, upodabniającą ją psyche, toteż niezależnie od czasu, miejsca, rasy, poziomu rozwoju cywilizacyjnego i innych czynników przechodzi przez podobne drogi swych przeobrażeń
* badali prymitywne systemy prawa (systemy prawa tzw. ludów prymitywnych) formułowali na tej podstawie wnioski na temat systemów prawnych państw znajdujących się na wyższych poziomach rozwoju cywilizacyjnego
* pogląd Koschakera - rozwój systemów prawnych kształtowany jest równocześnie przez wiele powiązanych ze sobą czynników:
> typowych (naturalne i konieczne występują zawsze i wszędzie)
> nietypowych (pojawiają się niekiedy i gdzieniegdzie)
a celem etnologii powinno być odróżnianie czynników typowych, uwzględnianych w porównywanych systemach prawnych, od nietypowych
* obecnie łączy się z:
> ogólną etnologią jako wyspecjalizowana odmiana
> komparatystyką prawniczą jako jej szczególna część, koncentrująca się na zachowaniach ludów prymitywnych w sferach regulowanych prawem
* odznacza się charakterem historycznym, poszukując pierwotnych źródeł prawa, wyjaśnia najstarsze szczeble jego rozwoju, zestawiając je z innymi fenomenami kulturowym
30. Komparatystyka a historia doktryn politycznych i prawnych
- historia doktryn politycznych i prawnych:
* ukazuje poglądy na państwo i prawo w ich rozwoju
* wiąże się z naukami politycznymi, filozofią prawa, jurysprudencją i teorią prawa
* silnie wiąże się z metodami porównawczymi w ramach badań historycznych
* ma 2 główne wersje:
> horyzontalną - dotyczy porównywania doktryn rozwijanych równocześnie czy też współcześnie
> wertykalną - porównawcze ujmowanie doktryn w stosunku do okresów wcześniejszych
* porównuje się w ramach przedmiotu doktryny należące do tych samych epok historycznych, inaczej może prowadzić do ahistoryzmu albo antyhistoryzmu
- komparatystyka:
* na podstawie opisu faktów sięga do ustaleń historyków doktryn politycznych i prawnych
* interesuje się zdarzeniami czasów minionych
* zawsze odwołuje się do historii prawa i poglądów na prawo znanych z historii
- historia doktryn politycznych i prawnych i komparatystyka prawnicza
* kierują się podobnymi zasadami przy badaniu wpływów jednych autorów na innych lub też oddziaływaniem na siebie nurtów myślowych (tzw. wpływologia)
31. Metody komparatystyki prawniczej
- metoda
* określony specyfiką badanego przedmiotu sposób osiągania celu, charakteryzujący się uporządkowaniem czynności badawczych;
* składa się z pewnych dyrektyw ogólnych, wskazujących, jak należy podążać do obranego celu, aby dojść do niego drogą jak najkrótszą, zużywając możliwie najmniej wysiłku, opierając się na minimalnych nakładach i jednocześnie aby osiągnięte rezultaty były jak najlepsze.
* narzędzia badawcze komparatystyki prawniczej
* metodologia ogólna - metody stosowane we wszystkich naukach:
> dialektyczna
> kontekstowa
> historyczno-opisowa
> etnologiczno-porównawcza
> eksperymentalna
* metodologia szczegółowa ma zastosowanie do jednej, określonej nauki; dotyczy specyfikacji przedmiotu; metodami szczegółowymi komparatystyki są metody:
> tekstowa (formalno-dogmatyczna)
> funkcjonalna
> strukturalna
> logiczna
> statystyczna
> mieszana
- technika badawcza - wariant określonej metody, szczegółowe wskazówki związane z określoną metodą
- Gustaw Radbruch:
* wszystkie nauki prawne w zróżnicowanym stopniu są naukami metodologicznie słabymi
* nie nadążają za zmieniającymi się prawami obowiązującymi
* często bezrefleksyjne, cechują się politycznym asekuranctwem, ideologicznym doktrynerstwem, jurydyczną jednostronnością i filozoficzną wtórnością.
- zakres porównywania
* dotyczy wszystkich metod i technik badawczych
* polega na wskazywaniu relacji między przedmiotami w postaci różnic, podobieństw, tożsamości
32. Modele procesu komparatystycznego
- najbardziej nowoczesna i wysublimowana procedura poznawcza, oparta na konstruowaniu modeli procesu porównywania praw i poglądów na prawo
- celem ukazania zależności między typowymi etapami rzeczywistych procesów komparatystycznych a ich modelowymi odzwierciedleniami
- zasadność modelu - zależności , wskazujące na ile model reprezentuje rzeczywiste procesy porównywania
- MODEL CONSTANTINESCO:
* wszechstronne poznanie porównywanych koncepcji prawnych — w szczególności ich źródeł, treści, formy, funkcji - przy pomocy odpowiednio do ich specyfiki dobranych metod
* określenie miejsca i znaczenia elementów składowych koncepcji w ramach całej tej koncepcji i całej koncepcji w obrębie systemu prawnego
* właściwe porównywanie, obejmujące zestawianie ze sobą porównywanych koncepcji we celu komparatystycznego opisu, analizy krytycznej i syntetycznego uogólnienia wniosków wynikających z ich relacji
- MODEL KAMBY:
* opis
* identyfikacja porównywanych cech
* wyjaśnienie przyczyn różnic, podobieństw, tożsamości (sine qua non komaratystyki)
- MODEL PETERIEGO
* wybór kryterium porównywalności
* ustalenie różnic, podobieństw,
* ustalenie istotnych cech wspólnych i zdefiniowanie ich O:
- MODEL ÖRÜCÜ:
* opis
* klasyfikacja zjawisk do grup
* porównanie zjawisk
* mierzenie wyników porównywania
*| wyjaśnienie znaczenia wyników
* weryfikacja rezultatów
- MODEL KÖTZA I ZWEIGERTA ( PREFEROWANA!!!)
* sformułowanie problemu
* wybór materiału do porównywania
* porównanie
* budowanie systemu uwzględniającego rezultaty
* krytyczna ocena wyników
33. Metoda kontekstowa (ogólna)
- kontekstowa zbliżona jest do metody dialektycznej w zakresie dążenia do wielostronnego ujmowania badanych zjawisk, ale mniejsza zdolność interpretacji dialektycznych
- zmierza do określenia wszystkich istotnych kontekstów materiału porównawczego: genetycznych, historycznych, funkcjonalnych, logicznych, aksjologicznych i innych.
- wyróżnia się uwzględnianiem nadto tego, co ten tekst niejako otacza (kontekstualizm). - prowadzi do uzyskiwania o wiele bardziej bogatego porównawczego materiału analitycznego niż tekstualizm.
- zmierza do porównawczego uwzględniania wewnętrznej treści badanych zjawisk prawnych i okoliczności ich powstania, rozwoju i kresu, cech osobowościowych prawodawców i twórców idei prawnych, powiązań praw i poglądów prawnych z innymi fenomenami społecznymi.
- umożliwia osiąganie mocniej ugruntowanych i bardziej wartościowych pod względem naukowym od tekstualizmu wyników procesów poznawczych
34. Metoda historyczno - opisowa (ogólna)
- polega na łącznym stosowaniu dyrektyw historyzmu i komparatystyki
- wywodzi się z historiografii
- historyzm jest rodzajem postępowania badawczego mającego na celu określenie źródeł oraz zależności myśli prawnej i samych praw w czasie i przestrzeni od ich kontekstów społecznych
* choć nie wskazuje na głębsze przyczyny i prawidłowości rozwoju historycznego myśli prawnej i prawa, sprzyja rozwojowi ujęć komparatystycznych
* zaleca porównywanie badanych zjawisk w układzie niejako pionowym - wertykalnym
- perspektywa komparatystyczna uzupełnia ją ujęciami niejako poziomymi - horyzontalnymi
- przez swój wertykalizm i horyzonalizm historycyzm i komparatystyka uzupełniają się
35. Metoda etnologiczno - porównawcza (ogólna)
- polega na badaniu funkcjonowania praw w tzw. społeczeństwach prymitywnych, odróżnianych od tzw. społeczeństw cywilizowanych
- legaliści ubolewali nad anarchizmem panującym w grupach tradycyjnych, zaś zwolennicy koncepcji przejściowego charakteru państwa zachwycali się zasadami równości przenikającej prawa ludów prymitywnych
- naturalne zjawiska
- wyodrębnia typy praw społeczeństw prymitywnych:
* gdy same skłócone ze sobą strony konfliktu rozstrzygają spór w oparciu o pozytywną bądź negatywną wersję zasady wzajemności
* gdy konflikty wymagające zastosowania prawa rozstrzygają kolektywy i władcze jednostki, (rada starszych, senior rodu, wódz plemienia)
* gdy najwyższym sędzią jest król, z nadzwyczajną surowością ferujący wyroki śmierci i kary fizyczne i traktujący wymiar sprawiedliwości jako źródło wzbogacania siebie i swych urzędników - u plemion afrykańskich
36. Metoda eksperymentalna (ogólna)
- w zastosowaniu do komparatystyki prawniczej wyrosła z przekonania o celowości eksperymentowania również na terenie nauk społecznych, a nie tylko przyrodniczych i ścisłych
- wykorzystywanie metody do porównawczego analizowania modeli jako symulacji realnych zjawisk prawnych należy głównie do przedmiotu informatyki prawniczej
37. Metoda formalno - dogmatyczna (szczegółowa)
- zwana metodą tekstową
- opiera się na analizie językowo-logicznej tekstów prawa obowiązującego, tworzącego jej przedmiot badawczy
- formalna o tyle, o ile interesuje się głównie samą treścią prawa obowiązującego, przy pomijaniu jego genezy i funkcji
- dogmatyczna, gdy sformułowania prawa obowiązującego przyjmuje za swoisty dogmat, którego egzegeza ogranicza się do badania jego treści i formy w oderwaniu od kontekstów społecznych
- dotyczy law in books
38. Metoda funkcjonalna (szczegółowa)
- opiera się na badaniu porównawczym podobnych funkcji spełnianych przez podobne prawa w różnych krajach
- uważa prawa jako zjawisko wieloaspektowe, na różne sposoby powiązane z innymi zjawiskami społecznymi, a interesuje się przede wszystkim skutkami, jakie ono wywołuje z punktu widzenia wcześniej przypisanych mu funkcji
- celem metody jest dążenie do ustalenia roli, jaką spełnia prawo traktowane jako element składowy większej całości - systemu społecznego
* kierować się realistycznym punktem widzenia, uwzględniając porównawczo związek funkcjonowania prawa z potrzebami społecznymi w różnych krajach
* międzynarodowa ranga potrzeb społecznych
* podkreśla znaczenie prawa jako środka służącego zaspokajaniu tych potrzeb
- cechuje ją myśl, że prawo to zachowanie się lub przeżycie psychiczne (Leon Petrażycki)
- dotyczy głównie law in action