Ekonomiczna analiza prawa a etyka

Ekonomia jest nauką o mechanizmach rzadzących podejmowaniem decyzji w warunkach ograniczonych zasobów, co uniemożliwia zaspokojenie potrzeb wszystkich. Ekonomia bada konsekwencje podstawowego założenia, że ludzie w swych działaniach zmierzających do zaspokojenia ich potrzeb są racjonalnymi graczami, dążącymi do maksymalizacji własnego interesu. Dlatego muszą się dostosowywać do zmiennych warunków. Jednym z czynników zmiennych warunków w ekonomi jest prawo ze swoją funkcją polegającą na ukierunkowaniu zachowań podmiotów będących adresatami norm. Bazą dla EAP jest koncepcja utylitarystyczna, która głosi, że to co racjonalne jest zarazem moralne i działanie polega na maksymalizacji użyteczności. Maksymalizacja użyteczności wystąpi, jeśli będziemy się kierować racjonalnym wyborem. Dążenie do maksymalizacji użyteczności polega na dobieraniu środków najwłaściwszych i najwydajniejszech do realizacji danych celów. Takim racjonalnym wyborem będzie na przykład jeśli x wybiera między dwoma możliwymi działaniami, z których pierwsze przyniesie mu 100 jednostek użyteczności z prawdopodobieństwem 10 % a drugie 50 z prawdopodobieństwem 80% to racjonalnym wyborem będzie wybranie tej drugiej możliwości. Ale w ten spoób, jeśli przystawimy ten przykład do dziedziny prawa pojawia się nam już na starcie najszersza interakcja pomiędzy ekonomią a etyką. Bo wybór opcji najwłaściwszej z punktu widzenie teorii racjonalnego wyboru niekoniecznie już będzie wyborem właściwym z puktu widzenia prawa.

Ekononiczna analiza prawa jest teorią prawa a jednocześnie metodą analityczną rozwijająca się dynamicznie w Europie Zachodniej i USA. Ukazuje ona nierozerwalne związki między prawem a ekonomią, między prawnym i ekonomicznym sposobem interpretowania zdarzeń gospodarczych. W szczególności stara się przy pomocy narzędzi ekonomicznych (np. koszt-korzyść, analiza marginalna, użyteczność, efektywność, optimum w sensie Pareto) zoptymalizować proces legislacyjny i rozwiązania legislacyjne (przepisy ustaw, orzeczenia sądów). Proponuje również spojrzenie w kategoriach nie, prawnych ale ekonomicznych na wiele otaczających nas zjawisk spolecznych i politycznych takich jak wybory, przestępczość, parlamentaryzm, korupcja, biurokracja, postęp techniczny, handel, integracja europejska. Ekonomiczna analiza prawa jest teorią i metodą o bardzo interdyscyplinarnym charakterze. Zawierają się w niej - albo dotyka ona - elementy prawa, socjologii, polityki, psychologii, logiki, etyki oraz teorii gier. Jednocześnie, co jest zrozumiałe napotyka na krytykę wygłaszaną z różnych punktów widzenia i tyczacą rozmaitych problemów, jakie stwarza. Każda teoria i metoda nie tylko opisują zjawiska ale stwarzają nowe problemy do rozwiązania i stawiają nowe pytania. Taka jest norma w nauce.

Celem badań EAP nie jest opis samego prawa. Dla EAP prawo jest opisywanym i krytycznie ocenianym faktem - jednym z faktów służących ustalaniu prawidłowości rządzących procesami ekonomicznymi, procesami podejmowania decyzji ekonomicznych. Prawo bada się, aby wyjaśnić ekonomiczne konsekwencje jego obowiązywania. Skutkiem ekonomicznym obowiązywania danego prawa, ocenianym za pomocą EAP będzie stan alokacji zasobów. Optimum Pareto jest to stan wzorcowy alokacji zasobów, czyli niemożliwy już do efektywnego poprawienia. EAP ma za zadanie pokazać stopień ekonomicznej użyteczności, użyteczności alokacyjnej poszczególnych instytucji i norm prawnych. A poprzez to określić granice zastosowania prawa, jako instrumentu dokonywania dystrybutywnych zmian w zasobach gospodarczych.

Najbardziej wyraziste, jak się zdaje są polemiki z pozycji etycznych i aksjologicznych. Metoda ta zdaje się rozwijać właśnie głównie poprzez uaktualnienie i dopracowanie swych koncepcji, w odpowiedzi na krytykę. Jej zwolennicy starają się wykazać, że krytyka etyczna, jakiej podlega EAP jest wynikiem niezrozumienia i nieporozumienia, słabego poznania jej prawdziwych przełomowych wartości. Starają się też pokazać, że EAP nie jest czymś przeciwnym etyce, że nie żąda usunięcia tego aspektu i problemu z badań prawnych, z teorii i z praktyki. Istnieje np. praca, która pokazuje strategie etyczne lub inaczej modele moralności, jakie wykryła w społeczeństwie poddanym prawu ekonomiczna analiza prawa. Są to samokontrola i samonaprawa. Chociaż, jednocześnie skrajne postawy w EAP twierdzą, że sporowadzenie wszystkiego czym się prawo i badania prawa zajmują do wyłącznie ekonomicznego i utylitarnego stanu jest najlepszym wyjściem, najlepszym uproszczeniem dla potrzeb badawczych i, że żadna zewnętrzna problematyka etyczna nie powinna mieć tu swego miejsca.

Dla większości prawników EAP jest propozycją metodyczną zbyt jednostronną i skrajną, co możemy zaakceptować, jako wynik ich prawnego wychowania, jakie odebrali i życiowego doświadczenia. Jednocześnie jednak ekonomiczna analiza nie wydaje się w żadnym razie czymś bardziej bezcelowym, jako metoda i bezkrytycznym wobec realiów, jak wszelkie inne metody analityczne, których naturą jest przecież zawsze dążenie do uproszczania i uprawdopodobnienia oraz do ukazania najprostrzych elementów badanego obiektu, rozkładania go na czynniki. To leży w naturze, każdej metody analitycznej, jaką można sobie wyobrazić we wszelkich dziedzinach badań, a więc trudno tu zarzucać upraszczanie metodzie, która na tym własnie polega. Uproszczenie, czyli sprowadzenie rzeczywistości (tu prawnej) do zbioru prostych faktów (tu ekonomincznych) nie może więc być zarzutem. Pojawia się natomiast inny problem, który możemy odbierać jako zarzut. Można bowiem twierdzić, że wprawdzie ekonomiczna analiza powinna być użytkowana do badań nad prawem rzeczywistym, nad jego działaniami, nad tworzeniem i realnymi efektami ale nie powinna być teorią postulatywną, z której dla systemów prawnych wynikać mają drogi rozwoju, wskazówki, kierunki. EAP ma służyć, jako metoda badawcza ale nie jako, jakby teoria aksjologiczna, wartościująca prawo w zależności od tego, czy spełnia ono jej, proste kryteria. Prawo może podlegać ekonomicznemu (w kategoriach zysku i straty) badaniu, ale sama ekonomia nie może samodzielnie sterować jego rozwojem.

Narzędzie badania nie może być nadrzędne nad przedmiotem badań. Narzędzie obserwacji nie może sterować zachowaniem obserwowanego zjawiska. Ponieważ celem, każdej analizy ekonomicznej jest dostarczanie danych o prawie, nie jest nim więc dostarczanie dyrektyw prawu, w jakim kierunku prawo ma się zmieniać. Danymi, każdej analizy ekonomicznej są ciągi zdarzeń, które dopiero później mogą być użyte w procesie decyzyjnym, w przypadku prawa będzie to najczęściej proces legislacyjny i wykonawczy.

Zwolennicy nowej metody nawołują do gruntownej reformy prawa, aby uprościć procedury co zapobiegnie nieuzasadnionemu wydłużeniu postępowań i do wzrostu kosztów. Ponieważ systemy kontynentalne ze wspólnotowym włącznie, są wg nich niewydajne, przeregulowane i obciążone nadmierną biuroktacją. Trzeba jednak pamiętać, że, kiedy już będziemy robić tą reformę, musi ona prowadzić do optymalizacji, czyli równowagi między kosztami a jakością usługi prawnej. Obniżenie kosztów działania nie może obniżyć też jakości systemu prawa.

Holmes commended scholars to analyze law from the viewpoint of a "bad man." Who is he? In Milton's Paradise Lost, Satan says "Evil be thou my Good." The worst villains do bad for its own sake. The poet Coleridge called such behavior (nieuzasadniona, bezinteresowna złośliwość, szkodliwość) "motiveless malignity," because evil serves no further purpose beyond itself. Such lofty (wyniosłe, wysokie) evil, however, seems rare relative to everyday wrongdoing. In The Fall of Rome, Auden writes: Fantastic grow the evening gowns; Agents of the Fisc pursue Absconding tax-defaulters through The sewers of provincial towns. Auden thus attributes an empire's collapse to petty selfishness and materialism. If Holmes had in mind Auden's everyday wrongdoing, and not Milton's lofty evil, then he prescribed the research strategy of law and economics. The virtuous prefer good, villains prefer bad, and rational actors in economics prefer themselves. Instead of obeying or disobeying the law for its own sake, the rational actor in economics treats law as an obstacle or an instrument, not a value.

A więc z punktu widzenia EAP prawo nie jest wartością do, której się zdąża - a więc wbrew starożytnym filozofiom, nie jest służeniem sprawiedliwości a tylko przeszkodą na drodze lub narzędziem do osiągania celu. Właśnie to zarzucają krytycy EAP, zastąpienie dążenia do obiektywnej wartości (np. sprawiedliwości lub innych wartości etycznych), ekonomiczną grą interesów. Obrońcy podkreślają, że jeśli skupimy się na realiach życia a nie na filozofii to okazuje się, że nie jesteśmy posłuszni lub nieposłuszni prawu dla samego prawa, jako wartości lecz, że jako jednostki działające racjonalnie w ekominicznej sferze po prostu preferujemy siebie. Własny zysk (self - interest). Tak, jak bohaterowie wierszyka Audena. Auden w tym wierszu mówi, że Rzym upada przez ucieczkę od płacenia podatków, Rzym upada przez małostkową samolubność i materializm. EAP, jako metoda badań służyć ma do oceny zachowań ekonomicznych, (czyli ograniczonych do dualizmu `koszty - zyski') wykrywanych w ramach systemu prawa. Prawo wg EAP, jako teorii może więc służyć do oceny gry interesów, do oceny naszych zachowań ekonomicznie racjonalnych albo ekonomicznie nieracjonalnych. Sprowadza się to do stwierdzenia, że „prawo jest wartościowe jako środek do zamierzonego celu”. Oraz do stwierdzenia „prawo jest wartościowe jako środek do celu, który też jest wartościowy”. Prawo jest potraktowane instrumentalnie, jako środek do celu a nie jako wartość wyższa od celów poszczególnych użytkowników prawa. Przy czym sama wartośc celu nie jest brana pod uwagę. Gdy można określić prawo, jako skuteczny środek a cel, jako cel wartościowy to mamy do czynienia z efektywnością.

The social complexity that law regulates increases with population, technical knowledge, and production. To cope with complexity, economists typically prescribe decentralization.

Gdy mamy do czynieia z prawem, ekonomiczne podejście przepisujące mu decentralizację będzie niezbędne dla usunięcia nadmiaru regulacji, związanej z ciągłym zwiększaniem się zaludnienia, postępu i produkcji.

Wrongdoing often yields an immediate benefit and risks future punishment.

Wykonawca czynu przestępnego (złoczyńca) poszukuje tak natychmiastowych korzyści, że gotów jest zaryzykować przyszłą karę.

In balancing these considerations, a rational person must discount punishment for futurity and uncertainty.

Osoba racjonalna musi wliczać do swych przewidywań zarówno przyszłą karę, jak i niepewność. Balansując je.

Przestępstwa nie biorą się z sufitu, tylko z właściwej naszemu gatunkowi gotowości do ryzykowania. To może trudne do zaakceptowania ale taka sama emocjonalna gotowość do ryzykowania powodowała i wielkie wyprawy geograficzne i burdy kibiców. Jednakże racjonalna jednostka potrafi i musi, by być racjonalną rozsądzić między stratą a zyskiem, oszacować ryzyko i opłacalność dokonania czynu. Osoba racjonalna zanim dokona czynu właściwie oceni koszt i zysk. I np. stwierdzi, że nie warto ryzykować późniejszej utraty wolności dla zyskania np. paru tysięcy złoty. Jednak, jeśli na horyzoncie pojawia się zysk w postaci paru tysięcy a najbardziej przewidywaną przyszłościa jest śmierć głodowa albo wyrzucenie z lokalu człwiek całkiem inaczej będzie wyceniał swe zyski i straty. Jego instynkt zaopiniuje, że perspektywa długoterminowa, jaką jest kara, choćby pewna jest znacznie mniejszym kosztem od perspektywy krótkoterminowej prędkiego pozbawienia się życia lub zdrowia. Jeśli instynkt mówi ci jeśli czegoś nie zrobisz umrzesz, to nie ma w tym moemcie żadnych lepszych opcji od zrobienia tego, czegoś. Ludzie, którym brakuje samokontroli ulegają w zależności od danego stanu ich emocji, w zależności od ich chwilowego nastroju, przyłożą całkiem inną miarę do oceny swych planowanych lub upragnionych działań. Kiedy ich nastrój, emocje, pragnienia nakażą im zbyt mocno polegać na stopniowaniu ryzyka i na nie wliczaniu do swych przemysleń ryzyka kary, przestępstwo wydaje się im bardziej atrakcyjne. Zysk uzyskany natychmiast wyda się im atracyjniejszy, wyższy niż późniejsze koszty w postaci ewentualnej kary. I wtedy, gdy prawo nie jest dość skuteczne to ryzyko kary musi się im wydawać mniejsze, a więc efekt odstraszania jest mniejszy.

EAP sprowadza, jak to zwykle się sądzi bardzo elementarne i ważkie problemy przestępczości, etyki i moralności do prostych kategorii ekonomicznych, co ma twórcom, wykonawcom i użytkownikom prawa upraszczać ocenę zdarzeń i ich rozsądzenie. Można powiedzieć, że krytycy zarzucający brak skierowania EAP w stronę problemów etyki, nie mają racji, gdyż, w przypadku powyższym, następstwo efektywne ekonomicznie może być też oceniane, jako następstwo etyczne. Dlatego, że oszczędność kosztów (wszelkich kosztów, także wysiłku i czasu, nie tylko finansów), jakie zapewnia nam uproszczenie procedury prawnej, to cel słuszny etycznie z punktu widzenia całej społeczności, czyli grupy nie zainteresowanej bezpośrednio wynikiem, jakiegoś procesu poddanego prawu (wybory, legislacja, proces sądowy lub jakaś procedura administracyjna), ale zainteresowanej oszczędnością kosztów, jakie poniesie część grupy albo nawet cała ta społeczność. Wydaje się uprawnione twierdzenie, że w pewnych przypadkach, to co jest efektywne ekonomicznie, bo zwiększa zysk lub ogranicza koszt, jest ze względu na dobro szerszej grupy także etyczne. Niezależnie czy sam proces dotyczy jednostek czy całych grup. Oszczędność kosztów często jest korzystna dla całej społeczności. To dlatego właśnie nepotyzm jest tępioną przez prawo i przez moralność patologią. Bo powoduje często zwiększenie kosztów dla całej społeczności, a zysk tylko dla niewielkiej grupy. Kiedy władze lokalne wybierają wykonawcę np. robót drogowych albo malowania osiedla to nepotyzm dać może skutek taki, że budżet lokalny a zatem i cała społeczność stracą. Bo władze wybiorą wykonawcę nie z pośród najlepszych i natańszych ale z pośród znajomych, którym zresztą będą chciały zapłacić więcej niż to konieczne. O swojaków zawsze dbamy, bo to jeden z naszych, zresztą prospołecznych nawyków i odruchów. Ludzie zawsze pomyślą najpierw o osobach im bliższych a dopiero potem o tych, za których są odpowiedzialni - to naturalne, ale dla społeczeństwa większego, jak rodzina lub klan często kosztowne a nawet niszczące. Ale wg krytyków nie można się zgodzić z podejściem, że to co zwiększa zysk i jest ekonomicznie efektywne będzie zawsze, w każdych warunkach etyczne ze względu na dobro jakiejś szerszej grupy. Tutaj upraszczające widzenie rzeczywistości, jakie prezentują teorie nie jest już tak oczywiście korzystne.

EAP zajmuje się analizowaniem systemu prawa, ale może być użyta do badań tylko takiego systemu, w którym istnieje porządek prawny gwarantujący własność prywatną, wolność kontraktową oraz skuteczne mechanizmy egzekucji uprawnień. Stąd w sferze badań EAP nie mieści się system prawa z gospodarek centralnie planowanych. EAP pozwala na jasną ocenę systemu prawa, działania prawa i polityki prawa, określając wpływ danego rozwiazania prawnego na efektywność produkcji i alokacji dóbr. Głównym postulatem EAP jest, by prawo w szerokim rozumieniu nie prowadziło do marnotrawstwa i zatracenia wartości ekonomicznej. Można się zgodzić, że marnotrawstwo jest poważnym problemem w coraz bardziej komplikujących się i rozrastających się układach społecznych. Metoda badawcza, która prowadzić może do ograniczania kosztów i unikania marnotrawstwa we wszelkich zakresach działań społecznych, politycznych i prawnych, może się nam wydawać darem niebios. Bo nic nas tak nie ogranicza, jako społeczność, jako ustrój, oraz, jako krag kulturowy, jak marnotrawstwo wszystkiego - od zasobów naturalnych, przez wysiłek, czas, przestrzeń, aż po pieniądze i pracę. Zgodnie z EAP funkcją prawa jest ułatwienie działania mechanizmów wolnego rynku. Wydaje się, że najwyraźniejsze i najważniejsze dla zewnętrznego obserwatora, (dla każdego podmiotu prawa - użytkownika prawa oraz podatnika) te ułatwienia są sensowne, kiedy dążą do ograniczania marnotrawstwa. Zwolennicy nowej metody nawołują do gruntownej reformy prawa, aby uprościć procedury co zapobiegnie nieuzasadnionemu wydłużeniu postępowań i wzrostowi kosztów. Ponieważ systemy kontynentalne ze wspólnotowym włącznie, są wg nich niewydajne, przeregulowane i obciążone nadmierną biuroktacją. Trzeba jednak pamiętać, że, kiedy już będziemy robić tą reformę, musi ona prowadzić nie tyle do maksymalizacji ile do optymalizacji, czyli równowagi między kosztami a jakością usługi prawnej. Obniżenie kosztów nie może obniżyć też jakości działania systemu prawa.

Wydaje się, że nie ma problemu z EAP dopóki traktujemy EAP, jako metodę do badań prawa i związków między prawem a ekonomią i gospodarką. Problem pojawia się, a z nim krytyka, kiedy EAP traktuje prawo, jako narzędzie służące gospodarce. „Najbardziej ambitny teoretyczny aspekt ekonomicznego podejścia do prawa to postulat zunifikowanej ekonomicznej teorii prawa. W tej teorii (szeroko objaśnionej w Posner „Economic analysis of law”, Chicago 2003) funkcją prawa jest przede wszystkim ułatwianie operacji gospodarczych na wolnym rynku w tych obszarach, gdzie koszty transakcji rynkowych są zbyt wysokie i „udawanie rynku” („mimic the market”) poprzez zarządzenie rezultatów, pojawienia się, których, rynek może się spodziewać, gdy przeprowadzane na nim transakcje są racjonalne.” Chodzi o to, że gdy koszty transakcji są zbyt wysokie, dla poszczególnych podmiotów, pojawia się państwo - domyślam się, że jest to państwo traktowane w kategoriach nocnego stróża, wywodzących się z libertarianizmu. Wiadomo np., że pojedyncza osoba, albo nawet 20 pojedynczych osób, nawet bogatych obywateli nie jest w stanie samodzielnie i na wyłącznie własny koszt przeprowadzić np. budowy autostrady lub oczyszczalni. Wtedy i tylko wtedy, do gry rynkowej wchodzić może państwo. Tak przynajmniej rozumiem postulat udawania rynku, gdy koszty są zbyt wysokie.

W naszej edukacji oraz intuicji jesteśmy przekonywani, że prawo powinno być systemem wyższym, stojącym ponad wymianą gospodarczą, że ma być jej parasolem, jej gwarantem i sędzią a oni przecież nie mogą być tylko narzędziem umieszczonym w systemie poniżej swego przedmiotu działań. To tak, jakby traktować Konstytucję, jako narzędzie służące rozporządzeniom. Dla wielu byłoby to postawienie świata na głowie. Gospodarka to jak sądzimy powszechnie tylko jeden z działów działalności ludzkiej, jaki prawu podlega a nie cel istnienia, jakiemu prawa mają służyć. Myślimy tak, ponieważ odczuwamy uprzedzenia wobec wolnej gospodarki, które owszem mogą nas prowadzić do świetnych przekonań i dalekosiężnych, przyszłościowych syntez, ale mogą i zwodzić wizją, która nieodwołalnie wiąże pojęcie wolnej gospodarki i efektywnej ekonomii z pojęciami mniej czy bardziej w naszym odczuciu kontrowersyjnymi albo i podejrzanymi takimi, jak maksymalizacja zysku, homo economicus, wykorzystywanie prawa, jako narzędzia tego zysku, i już łatwo nam z tym skojarzyć egoizm, konsumpcjonizm, chciwość itp. Co pewnie jest jakimś nadużyciem, ponieważ nie oceniamy w tej chwili na zimno ale oceniamy emocjonalnie. Mimo odrzucenia tego nieuprawnionego uprzedzenia, powstaje jednak pytanie, w jaki sposób prawo może być parasolem i gwarantem wolności gospodarczej, skoro ma być tej wolności tylko sługą, tylko jej narzędziem?

Wydaje mi się, że główną trudnością stojącą na przeszkodzie zrozumieniu EAP są występujące w niej duże uproszczenia realiów (a podawane przykłady są zbyt proste, zbyt nierealne) i to one właśnie powodują tak duże etyczne obawy u krytyków. Krytycy często zwracają uwagę, że posługiwanie się ekonomicznym typem analizy wyłącznie, może nieść negatywne, etyczne konsekwencje, gdyż, jeśli w tej analizie efektywność ekonomiczną zinterpretujemy wyłącznie, jako maksymalizację bogactwa społecznego, to jest to filozofia prawa dla bogatych. Zasadzie maksymalizacji zysku towarzyszy elitarystyczna koncepcja dóbr, wedle, której bogactwo społeczne jest największe wówczas, gdy rzadkie dobra znajdują się w rękach tych, którzy gotowi są za nie zapłacić najwięcej, czyli najbogatszych. Jest to sensowne ekonomicznie tak samo dziś, jak było w czasach katedr - dzięki tej regule, czy też strategii ekonomicznej, powstawały przełomowe wynalazki i wielkie arcydzieła. Pomyślmy, co by było, gdyby każdy uczestnik wolnego rynku posiadał ściśle jednakowe, przeciętne bogactwo, miał jednaki z innymi, przeciętny zysk? Otóż, nikomu nie opłacałoby się prowadzić większego handlu, a zwłaszcza wymiany dóbr rzadkich i luksusowych, gdyż nie byłoby popytu, czyli osób zdolnych zapłacić najwięcej. W ten sposób zamarłaby wielka część kultury, sztuki, nauki i wynalazczości. Rzadkie dobra są niezbędne dla rozwoju i ludzie nie mogliby ich produkować, gdybyśmy wszyscy byli średnio bogaci. Gdyby nie było stanu najbogatszego to oczywiście nie byłoby też i stanu najbiedniejszego, bo stan najbogatszy po prostu nie istniejąc nie wykorzystywałby zbyt wielu zasobów ale, z drugiej strony, gdyby wszyscy byli średnio bogaci (zakładając, że w ogóle zdolni byliby do humanitarnego pogodzenia się z takim stanem, bo zwykle ludzie nie chcą do pewnej, rozsądnej granicy, chcą zawsze więcej) to rozwój dość szybko by się zatrzymał, i stopniowo z ogólnego średniego bogactwa spadlibyśmy do ogólnej nędzy, bo nie byłoby nikogo, kogo byłoby stać na więcej, jak sąsiada.

Jeśli popatrzymy na EAP od strony maksymalnie liberalnej, w której pojęcie własności jest uznawane za nadrzędne i jedyne warte rozważenia i, to bez jakiejkolwiek otoczki i konsekwencji to jest ona, jako teoria prawa niewątpliwie bardzo moralna. Traktuje, bowiem człowieka, jako rozumnego gracza ekonomicznego, który prowadzi swą grę, tak, by była dla niego dobrem, zyskiem. Prawo własności i prawo do bogacenia się są w nurcie liberalnym ekonomii i gospodarki praktycznie najważniejszym paradygmatem. EAP uważa, bowiem, iż sprawiedliwe jest tylko takie prawo, które jest efektywne ekonomicznie, czyli, które prowadzi do właściwej, czyli równie efektywnej alokacji dóbr. Takie, ekonomiczne i teoretyczne ujęcie sprawiedliwości znacznie się różni od pojęcia sprawiedliwości tradycyjnie pojmowanej, można rzec powszechnego i intuicyjnego przekonania o tym, czym pojęcie sprawiedliwości być powinno. Jest też idealistyczna, bo upraszcza rzeczywistość zakładając, że ludzie działając na rynku dóbr są racjonalni a zatem odpowiedzialni i moralni. Idealistycznie ufa, że ludzie są jednostkami dokonującymi wyborów prowadzących ich do pewnego i zwiększonego zysku i, że automatycznie poprzez zsumowane zyski tych, racjonalnych jednostek jesteśmy w stanie stale, ciągle poprawiać kondycję ekonomiczną większych grup, do których te jednostki należą. Teza ta jednakże nie wlicza w swą wizję stałej poprawy chwili, w której kończą się pewne naturalne zasoby. Wtedy rozwój się zatrzymuje nieodwołalnie. I tak będzie sobie spauzowany dopóki nie stworzymy nowych warunków gospodarczego rozwoju, opartych na innych zasobach, innych strategiach i innych sposobach gospodarowania a może i innych celach gospodarowania. Jeśli jednak patrzymy od strony realnego życia to niewiele zostaje z tego marzenia, o tym, że wszyscy są odpowiedzialni i, że wszyscy dorośli i do ponoszenia kosztów i do tworzenia zysków w warunkach wolnej i konkurencyjnej gospodarki. Istnieją przecież np. osoby, które wcale nie zamierzają w tej konkurencyjności uczestniczyć wybierając życie kloszarda albo mnicha. Albo w ogóle jakiegokolwiek człowieka, który nie nastawił swego trybu życia na ciągłe zwiększanie zysku, ciągłe podnoszenie efektywności. W warunkach wolnej konkurencji powinni uchodzić za ekonomiczne pasożyty.

Jedną z podstawowych tez EAP jest, że jedynym celem prawa powinna być efektywnośc ekonomiczna. Prawo ekonomicznie efektywne to takie, które prowadzi do zwiększenia dobrobytu społecznego. Bogactwo społeczne to suma wszystkich dóbr, których wartość mierzona jest w pieniądzu, a ujawniana przez chęć zapłacenia. Jest to możliwe wtedy, gdy prawo przeprowadza konieczny rachunek użyteczności, co się okresla także, jako rachunek szczęśliwości - bo EAP, jak wszystko co wywodzi się z liberalizmu uważa, że interes społeczny stanowi wypadkową interesów jednostek, a tym samym zwiększenie użyteczności jednostek automatycznie zwiększy szczęśliwość społeczeństwa, jako całości. Użyteczność tutaj jest, więc synonimem szczęśliwości. Co też jest pewnym uproszczeniem. Istnieją, bowiem badania dotyczące szczęścia, np. w różnych krajach zadawano pytanie o ilość szczęścia i ankieterom wyszło, że nie koniecznie najszczęśliwsi są mieszkańcy bogatych i szybko rozwijających się krajów, ale takich, w których synonimem szczęścia nie musi być zysk lecz, wartości innego typu - okazało się, że jako najszczęśliwsze oceniły się nacje z krajów i średnio zamożnych i biednych, jak również z krajów bogatych. Jednakże, w każdym przypadku, jako najbardziej szczęśliwi uznawali się tylko ludzie przywiązujący większą wagę do środowiska, w jakim żyją, czyli do swej rodziny, przyjaciół, swych wierzeń i swego naturalnego otoczenia. Jak widać to nie maksymalizacja zysku, czyli nie zwiększanie dobrobytu społeczności są w, prawdziwych a nie laboratoryjnych realiach, synonimem szczęśliwości.

Epoka Hobbesa zdefiniowała dobro i zło w sposób rzeczywiście bardzo użyteczny dla swych następców, czyli utylitarystów i liberałów. Także w sposób niezwykle prosty - „Czymkolwiek jest czyjś przedmiot pożądania, jest on tym co osoba nazywa dobrem, a przedmiot nienawiści lub awersji złem. Dobro jest to czyjś przedmiot pożądania, bo to czego pragniemy jest dla nas wg nas samych dobrem a zło, jest tym, wobec czego dana osoba odczuwa nienawiść lub awersję. Jeden z najważniejszych zarzutów od strony etycznej to tzw. potworność moralna. Zarzut ten poddaje w wątpliwość samą ideę EAP. Posner nazwał ją moralną potwornością. Posner twierdzi, że ten zarzut mógł być postawiony dawniej utylitaryzmem Benthama i Milla. Jednak, mimo, że EAP najwyraźniej wywodzi się z liberalizmu i z utylitaryzmu to obecnie zarzut nie ma już sensu. Wg Posnera mamy dwa typy tego zjawiska. Pierwszy wywodzi się z faktu, że utylitaryści, odrzucali możliwość dokonywania moralnych rozróżnień między typami przyjemności. Każdy był równie uprawniony. Ważny był efekt, czyli osiągnięcie celu a nie rodzaj pragnienia, do jakiego się kierujemy. Drugi wynika z ich gotowości do poświęcenia człowieka na ołtarzu potrzeb społecznych. Zdecydowanie nie było to nadmiernie liberalne podejście. Wg Huma „nie jest sprzeczne z rozumem preferowanie zniszczenia świata nad podrapanie się w palec.” Co znaczny wg Huma istnieje wiele decyzji, które wprawdzie z utylitarnego punktu widzenia są racjonalne, lecz intuicyjnie określilibyśmy je, jako wysoce niemoralne.Choć należy dodać, że także odwrotnie - istnieją też decyzje całkowicie moralne ale jednocześnie całkiem nieracjonalne.

Posner uważał, że jego koncepcja, czyli EAP unika problemu potworności moralnej. Zauważa, że utylitarny potwór nie odradza się w systemie etycznym ufundowanym na maksymalizacji bogactwa. Oto wyjaśnienie dlaczego. Fakt, że mogę czerpać przyjemność (a więc cel najważniejszy dla utylitarystów) z torturowania innych ludzi, nie spowoduje, że będę miał do tego prawo. Wcale nie dlatego, że prawo mi tego zabroni. Ponieważ musiałbym kupić zgodę mych ofiar, co nie wyczerpałoby majątku tylko kilku najbogatszych z bogatych sadystów. Krytycy systemu rynkowego podkreślali raczej możliwości, jakie daje bogacenie się, możliwości w osiąganiu czego tylko zachcesz. Bogacenie i bogactwo z pewnością co zresztą widzimy w naszych realiach sprawia, że istnieją coraz większe możliwości w kreowaniu swych zachcianek. Często całkiem nieracjonalnych lub nie kreatywnych. A więc krytycy podkreślali, raczej możliwości kreowane przez bogactwo - to, że bogactwo daje ludziom za wiele możliwości, niż ograniczenia, które rynek nakłada na spełnianie indywidualnych zachcianek. Tu różnią się oba teoretyczne systemy ekonomiczne. W systemie czysto utylitarnym nie istnieją żadne ograniczenia powstrzymujące utylitarnego potwora. W systemie maksymalizacji bogactwa jego możliwości wyznaczane są przez jego ograniczone zasoby a jego ofiary chronione przez system praw, które zmuszają potwora do zapłacenia ofiarom takiego zadośćuczynienia, jakiego zażądają. Posner uważa więc, że moralne ograniczenia zdolny jest nakładać sam, wolny rynek. I, że zdolny jest je nakładać na samego siebie. Uważa, że idea maksymalizacji bogactwa społecznego może być dobrą podporą dla myślenia moralnego i prawnego, jako, że ograniczenia wprowadzane przez rynek, a w szczególności ograniczone środki, jakimi dysponujemy sprawiają, że nie da się racjonalnie uzasadniać niemoralnych decyzji w zakresie, jaki dopuszczał utylitaryzm Benthama. Jeśli przyjmiemy tezę Posnera, że prawo powinno być ekonomicznie efektywne, to trzeba uznać możliwość istnienia takiego systemu prawa, który będąc ekonomicznie efektywny jest jednocześnie niesprawiedliwy. Nie tylko teoria ale i realia znają takie przypadki, takie systemy prawne istnieją. Z tezy, że rynek wprowadzi ograniczenie moralne nie można wnosić, że rynek załatwi wszystko, i dlatego prawo można sobie stworzyć jakie się chce, lub, że prawo jest niepotrzebne do sterowania takimi kwestiami. Istnieje też związek między kształtem prawa a ekonomiczną efektywnością między prawem a kosztami transakcji. W realiach koszty te nigdy nie są idealnie zerowe i dlatego to jak zbudowany jest system prawny ma znaczenie. Jeśli zakładamy, że prawo powinno promować efektywność, to musimy uznać, że regulacje prawne powinny zmierzać do minimalizowania kosztów transakcji, a jeśli za wysokich kosztów nie da się wyeliminować, to prawo samo powinno dokonywać efektywnej alokacji dóbr nie licząc w tej mierze na działanie rynku.

Wg EAP nie istnieje dylemat zastępowania sprawiedliwości ekonomiczną efektywnością, gdyż efektywnośc ekonomiczną można uznać za eksplikację pojęcia sprawiedliwości na terenie ekonomii. A więc to, co będzie ekonomicznie efektywne będzie zarazem sprawiedliwe. Zrównanie efektywności ze sprawiedliwością daje nam podstawę do wykorzystania EAP do części prawa dotyczącej wymiaru kary, bo kara będzie wtedy rodzajem zapewnienia racjonalnej odpłaty, czyli alokacji dóbr. Bowiem w świecie, w którym koszt transakcji jest zerowy alokacja jest efektywna. Jeśli więc kara będzie odpowiednia do winy, koszt i zysk się równoważy i mamy racjonalną czyli także sprawiedliwą odpłatę, alokację dóbr. Ale nie tylko do tej części prawa, która dotyczy wymiaru kary, lecz samych podstaw odpowiedzialności karnej.

Uproszczenia i ograniczenia, jakie wprowadza EAP oraz wątpliwości etyczne związane ze stosowaniem metody niewątpliwie istnieją. Można polemizować z zastąpieniem pojęcia sprawiedliwości pojęciem efektywności ekonomicznej, można mieć wątpliwości co do ograniczenia postrzegania społeczności, jako do zbioru racjonalnych graczy ekonomicznych, jako gatunku wyłącznie człowieka ekonomicznego, nadal nie jest oczywiste wyliczanie takich wartości, które do tej pory uchodziły za niekwantyfikowalne, jak np. dobro społeczne, bogactwo społeczne. Te słabości i dylematy w teorii EAP istnieją ale są też dobre strony - takie mianowicie, że stosując tę metodę nie musimy odwoływać się do intuicji i niejasnych, subiektywnych kryteriów i kategorii. A chociaż modele ekonomiczne upraszczają realia, bo każda analiza ma prowadzić do zredukowania przypadku do pewnego wyróżnionego układu pojęciowego to jednocześnie wykazują dużą spójność i konsekwencję. Jedna z przewodnich tez EAP jest taka, iż za pomocą narzędzi ekonomicznych może zbudować spójną teorię sprawiedliwości. Posługując się metodami analizy ekonomicznej, zwłaszcza teorią gier, można próbować budowania różnych teorii sprawiedliwości - głównie takich, gdzie sprawiedliwość jest rozumiana jako zbiór reguł nakładających na podmioty tylko takie obowiązki, których wypełnienie leży w racjonalnym interesie wszystkich tych podmiotów. To idea sprawiedliwości, jako wzajemnej korzyści.

Jeśli chodzi o pojęcie efektywności ekonomicznej to możemy ją rozumieć na dwa sposoby. Pierwszy to kierowanie się wyłącznie efektywnością w sensie maksymalizacji dobrobytu społecznego. Przyjęcie tego sensu efektywności, można uznać za dosc ograniczone. Dodatkowo tworzy on problemy, bo stosując go dochodzimy do wyników niezgodnych z intuicjami etycznymi. Ale efektywność ekonomiczną możemy również uzupełnić o kryterium sprawiedliwości dystrybutywnej - rozdzielczej. To jest jakąś regułę, która nam wskaże w sposób jednoznaczny, jaki podział dóbr lub rozdział ciężarów między podmioty jest podziałem, przy którym każdy z podmiotów otrzymuje to, co mu się słusznie należy. Pojęcie, „otrzymanie tego co mu się słusznie należy”, jako reguła sprawiedliwościowa pochodzi z klasycznej definicji sprawiedliwości Akwinaty.

Zajmijmy się związkami między naukami o moralności a EAP.

Mamy do czynienia z renesansem nauk prawnych skoncentrowanych na badaniu norm społecznych, i choć jest to żywotny trend w naukach prawnych to cierpi na niemożność pojęcia, zrozumienia za pomocą ekonomii naszego zaangażowania, poddania normatywnego. Zgoda w kwestii źródeł moralnego zaangażowania wciąż omija teorię ekonomii.

Zwolennicy decentralizacji prawa od dawna podziwiali normy społeczne, ich potencjał, który spontanicznie wzrasta całkiem poza państwem, poza możliwościami decyzyjnymi państw. No, bo na przykład, żadne państwo nie rozkazało ani nie sugerowało, by miliony nie znających się, obcych sobie osób, które łączy jedynie ich obecnośc w internecie zachowały się moralnie i wspomogły jakąś akcję np. pomocy kobietom z Nigerii zagrożonym mordem sądowym albo ofiarom tsunami. Normy społeczne są czymś, co wzrasta obok, albo nawet wbrew sile państwowości. Obiecujące, rozwojowe jest analizowanie moralności za pomocą modeli ewolucyjnych. W modelach ewolucyjnych normatywne zaangażowanie rozwija się do poziomu, w którym środowisko, mimo, że jest konkurencyjne nagradza je.

Analiza norm społecznych użytkuje teorię gier. Gry jednorazowe, (czyli niepowtarzalne, nie mające stałych reguł) zawierające niewystarczające rozwiązania mogą mieć wystarczające rozwiązania jeśli staną się grami powtarzalnymi. To wyjaśnia tendencję małych grup do rozwijania efektywnych reguł w kooperacji między sobą, jak to zostało dowiedzione w przypadku hodowców bydła, chinskich handlarzy i współczesnych stowarzyszeń sprzedawców. Utylitarianizm, jaki działa w małych grupach, które regularnie ze sobą reagują, gdzie jest powtarzalna kooperacja (np. w klubie szachowym uniwersytetu Berkeley) nie działa wśród kategorii osób, których interakcje są rzadkie, (jak np. wszyscy gracze szachowi z Kaliforni) Jedna grupa może rozwinąć normy, które będą służyły jej członkom poprzez eksploatację lub podrzędność tych, ktorzy nie są jej członkami - jak, to było np. w przypadku niewolnictwa. Nauki prawne są pod wpływem zarówno empirycznej jak i teoretycznej socjologii. Psychologia społeczna zgromadziła robiący wrażenie materiał dowodowy, mówiący, że ludzie słuchają prawa bardziej z powodu swego zinternalizowanego szacunku (uwewnętrznionego) szacunku wobec norm a mniej z powodu strachu przed karą. A więc z powodu przekonania, że słuchać należy, że jest to słuszne a nie z powodu strachu, że czeka ich pewna kara. Zresztą opieranie się tu na karze byłoby nonsensem, bo każdy wie, że rózne uczynki nie poddają się wykrywaniu i nie doczekują się kary w 100%. Gdyby ludzie słuchali prawa jedynie ze strachu, to tym wyższa byłaby przestępczość w danej dziedzinie, im niższa jej wykrywalność. Bo mniejsza pewność karania więc i mniejszy strach.

Mikroekonomia marginalizuje moralność, przez traktowanie jej ,jako egzogenne i uboczne ograniczenie ponad optymalizowanym zachowaniem. Sugeruje to, że optymalizowane zachowanie dałoby sobie radę i bez moralności. Dowody eksperymentalne wskazują jednakże na długotrwałe przetrwanie zdolności do kooperacji mimo wymagań wąsko pojętego, własnego interesu. Gracze, którzy współpracują, którzy stawiają na „irracjonalną” kooperację często zyskują przewagę w zawodach, we współzawodniczeniu z graczami wąsko instrumentalnymi przesuwając granicę definicji „racjonalności”. W ekonomii eksperymentalnej pierwotne odkrycie odporności, przeżywalności moralnego zaangażowania, wymagało postępów, które wyjaśnią zaangażowanie indywidualne. Obietnicę nowych postępów w analizie moralności dają modele ewolucyjne, w których zaangażowanie normatywne zwiększa się do tego stopnia, żeby mogło być nagrodzone przez środowisko nie kooperacyjne, konkurencyjne.

W przeciwieństwie do ekonomii, filozofia zwykła traktować moralność, jako racjonalną, ale racjonalność w filozofii nie utylitarnej rzadko przypomina racjonalność w sensie ekonomii. Jednak pewna filozofia moralna zdaje się być powiązana z ekonomią. Na przykład pewien znany filozof niedawno stwierdził, że korzyść, jaką osoba uzyskuje z dokonania zaangażowania, z posłuszeństwa normom dostarcza powodu do późniejszego postępowania dalej w ten sposób, nawet, jeśli osoba mogła uzyskać taką samą korzyść przez nie postępowanie za normą. Taka teza wiąże się z ekonomiczną literaturą o samokontroli. Inaczej mówiąc, kiedy już zaczniesz być posłuszny normom to trudno ci przestać. Bo pierwszy posłuch stwarza korzyści, czyli powody, aby i następne się opłacały. Albo na opłacalne wyglądały. Wygląda, więc na to, że EAP nie tylko nie jest anty - etyczna czy niemoralna ale wręcz udowadnia opłacalność zachowań etycznych. Wykazano ważność norm społecznych dla prawa i możliwości technik analitycznych pochodzących z ekonomii co spowodowało renesans prawnych nauk tyczących norm społecznych.

Internalizacja norm jest to akceptowanie norm tak bardzo, iż stają się częścią koncepcji samego siebie, częścią twej wizji ciebie, twej oceny siebie, częścią ego danej jednostki, danej indywidualności. W ten sposób zmienia się nasze widzenie własnego interesu, rozbiegają się drogi naszego ego i pierwszego obrazu jego interesu. Dodatkowo taka internalizacja norm zwiększa poświecenie i kreatywność, z jakimi jednostki dążą do osiągnięcia swych celów. U początków kapitalizmu, pewna grupa protestantów zinternalizowała wartości kładące nacisk na ciężką pracę, uczciwość oraz produktywność (frugality, owocność). W istocie ten postęp, jakiego oni wówczas dokonali miał swoje źródła w ideologii religijnej, w teologii nawet. Jednakże, nie w postępowaniu zgodnie z ową ideologią religijną, ale w polemice z nią, w jej krytyce. Owa teologia protestancka, która sprowadziła tory cywilizacji ku kapitalizmowi, w wielkim skrócie sprowadzała się do tezy, że życie ludzkie jest zdeterminowane przeznaczeniem, jakie Bóg mu nadał, i, że niezależnie od moralności, lub jej braku, jakie okazujemy za życia zostaliśmy już na starcie przypisani do 2 grup - zbawionej i potępionej. Owa determinacja (teologiczna teoria predestynacji) powinna była okazać się katastrofalna w skutkach, jako strategia rozwiniętego, skomplikowanego społeczeństwa. Powinna była przecież sprawić, że ludzie o nic by nie dbali, bo i tak niezależnie od tego co zrobią, czy będą się starali czy nie, są już albo zbawieni albo potępieni. Zapewne powinni myśleć sobie tak - skoro moje wiekuiste dobro nie zależy od tego co zrobię (najgłupiej jest oczywiście, gdy się okaże, że narobiłeś się za życia, natworzyłeś wartości etycznych i wszelkiego innego dobra i nic z tego nie będziesz mieć po śmierci) to najłatwiej jest nic nie robić, tylko leżeć pod gruszą i neutralnie pod względem etycznym czekać sobie na śmierć. Pozornie ta idea religijna mogła być początkiem końca - zapanowałby chaos, gdyż nie warto się starać, bo nie da się zmienić swego losu pośmiertnego, w żaden sposób, ani pracą ani dobrym uczynkiem ani modlitwą ani wszelkimi wysiłkami. Jeśli będę zły to nadal mam szansę, na to, że będę w puli wygranych, nic więc nie tracę, będąc zły, jeśli jednak będę dobry to może jestem w puli wygranych ale, jeśli jestem w puli przegranych i tak, to nic nie będę mieć z bycia dobrym, będzie to staranie całkiem próżne, bezowocne, ja się postaram, namęczę się za życia a ten na górze i tak mnie już przeznaczył na karę. Najlepsze jest więc nic nie robić - bezproduktywność staje się tu cnotą, jedynym etycznym postępowaniem jest neutralność etyczna. Niby nikt nie powinien mieć nic z bycia dobrym, z bycia moralnym w tej sytuacji. Bo przecież nie warto się starać. A jednak tak się nie stało - czemu? Bo ludziom nie chodziło jedynie o Boga ale też o innych ludzi, a jeszcze bardziej o własny wizerunek w oczach innych ludzi, o pozory. Protestanci rozwinąwszy swą negatywną doktrynę jednak mimo niej uwierzyli, że jeśli dobrze ci się powodzi, jeśli jesteś bogaty - w języku EAP jesteś produktywny, owocny, to znaczy, że widać łaska boska ci sprzyja, a jak ci sprzyja to znaczy, że jest duża możliwość, że jesteś jednak w puli wygranych. Ale, aby otoczenie uznało cię za osobnika umieszczonego przez Boga w puli wygranych, należy się starać, być pracowitym, dobrym, uczciwym, żyć moralnie, gdyż jak cię widzą tak cię piszą - otoczenie takiego protestanta musiało widzieć jego pomyślność i przemyślność. I widzieć ich wymierne skutki. Skoro ma to widać zasłużył. Zupełnie inne podejście do życia, jak w katolicyzmie, gdzie zwyczajową wersją tego zdania jest „skoro ma to widać ukradł biednym”. W ten sposób, w ramach pewnej krytyki albo raczej odporu danego negatywnej, negatywnie motywującej idei religijnej, protestanci wymyślili ich słynną etykę pracy, jedno z etycznych kół zamachowych kapitalizmu. Powstała norma społeczna, która zapobiegła skutkom, jakie szykowała Europie protestancka teologia, ideologia religijna.

Zgodnie z jedną z prostszych definicji prawo jest obowiązkiem, za którym stoi sankcja. Zły człowiek Holmesa, postrzega sankcję, dołączaną do obligacji, jako cenę. EAP zbudowała swój wczesny sukces na przyporządkowaniu teorii ceny sankcjom prawnym. Jednakże sankcje prawne różnią się od cen rynkowych w poważny sposób. Ceny rynkowe pozwalają nam na działania, które pozostawiają nam, jako indywidualnościom, jako jednostkom dyskrecję co do naszych wyborów pozostawiają ją, byśmy mogli wyboru dokonywać. Pozwolenie daje jednostce dyskrecję, by zdecydowała czy dokonać czy nie dokonać czynu, i może o tym decydować tak długo, jak długo płaci cenę. Zaś prawne sankcje zakazują działań, które zawierają osąd społeczny. Kiedy dokonuje się zakazanego czynu powaga tego czynu zależeć będzie od zachowania sprawcy. Im mniej respektu sprawca okazuje osądowi społecznemu, tym poważniejszy jest zły czyn. Dla ilustracji: wrongdoing becomes more serious as it passes from accidental to reckless, from reckless to intentional, from intentional to deliberate, from deliberate to malicious. To stopniowanie nadaje sankcjom szczególny character, jeśli zobaczymy je, jako ceny. Obowiązek prawny dzieli akty, działania, na dwie strefy - dozwolonego i zakazanego. Kiedy karalność podłączymy do strefy działań zakazanych, koszty prywatne działającego (actor), skaczą, zwyżkują na końcach tego podziału. Dlatego większość działających nie dokonuje skrajności, nie leży na skraju tych stref. Większość czynów karalnych znajduje się gdzieś pośrodku strefy czynów zakazanych. Kiedy koszty i zyski zdają się równe, zmiana ceny przechyli szalę i zmieni zachowanie czyniącego.

Economic theory distinguishes sharply between what a person wants and what he can have. “Preferences” describe what a person wants, and “constraints” describe the limits of what he can have. The collision of preferences and constraints yields the choices that economists study. The meaning of both terms is broad and flexible. Preferences and constraints help to distinguish between the internal and external viewpoints that H. L. A. Hart made famous. The internal viewpoint concerns preferences to perform legal obligations. A person who prefers to obey a law is willing to give up something to perform his legal obligation. The preference is intrinsic, not an instrument for securing something else of value. Conversely, a person who is indifferent to a legal obligation takes a purely instrumental approach towards obedience—he obeys only when doing so secures something else of value. What explains the distribution of preferences among people to obey a law? A part of the answer emerges from economic and psychological studies. Finding an answer is important because when laws are reasonably just and many citizens intrinsically prefer to obey, government is easier, and life is better than when most citizens are indifferent towards obeying the law.

Strategie moralne, jakie bada EAP można podzielić na dwa typy. Te strategie opierają się zarówno o normy społeczne, jak i włączają do działania naszą, indywidualną psychologię, nasze wewnętrzne przekonania i charaktery. To są procesy, które mogłabym nazwać etyzacją, włączeniem etyki do badania procesu racjonalnej gry, racjonalnego wyboru. Pierwszą jest samokontrola.

Osiągnięcie samokontroli zmienia nasze preferencje. Zmiana preferencji może spowodować zmianę w możliwościach, jakie posiadamy. Na przykład, pracodawca może wspomagać, promować pracownika, który osiągnął większą samokontrolę a zatem dla pracodawcy jest bardziej godny zaufania, bardziej odpowiedzialny, można polegać na nim. Stawanie się bardziej odpowiedzialnym może, więc podnosić dochody, wystarczająco, by poprawić stan życia tej osoby. Opłaca się być odpowiedzialnym pracownikiem, ale do tego potrzeba samokontroli. Aby obniżyć prawdopodobieństwo popełniania złych czynów, rodziny, szkoły, organy państwowe, organizacje społeczne, religijne, kulturowe i inne instytucje służące socjalizacji, pomagają (albo mają pomagać) młodym ludziom w osiąganiu samokontroli przez redukowanie u nich zmienności nastrojów. Regulując takie instytucje, prawo wpływa na socjalizację. A więc pośrednio poprawia jakość życia i może wpłynąć na równowagę między kosztami i zyskami, między wysiłkiem a osiągnięciem, do jakiego dąży dana społeczność.

Samonaprawa jest kolejnym produktem w służbie dążenia do wykazania etyczności w EAP. Następnie ważna jest autonomia wartości. Samonaprawa jest to taka zmiana preferencji, aby je ulepszyć. Przykladem może być pracownik, który ma wybrać czy dołączyć czy nie dołączyć do sekty religijnej, w której będzie musiał zinternalizować etykę pracy. Etyka pracy ceni produkcję, a obniża wartość odpoczynku. Pracodawca racjonalnie spodziewa się po konwertycie, do takiej sekty, że będzie więcej pracował a mnie odpoczywał. Co z kolei uczyni pracownika cenniejszym dla pracodawcy. W ten sposób zinternalizowanie pewnej etyki zwiększa szanse na otrzymanie większego dochodu z pracy. Ten przykład przy okazji również wyjaśnia czemu religijność i wiara są tak powszechne. Bo - mówiąc językiem Dawkinsa - były promowane przez właśnie tego typu sytuacje społeczne. Po prostu opłacało się być religijnym, bo inni widzieli cię, jako bardziej etycznego i zdolnego do kooperacji. Ludzie w czasach, gdy byli przekonani, że jedynym źródłem sensownej etyki są wierzenia i religie, musieli, aby postępować racjonalnie, czyli zgodnie ze swym interesem, być nastawieni bardziej na obdarzenie zaufaniem osoby religijnej a nie nie religijnej, albo bardziej religijnej od mniej religijnej. I dlatego ewolucja uznała bycie wierzącym za warte wysiłku, za wartość pro - społeczną. Samonaprawa służyła (i służy) do stawania się atrakcyjniejszym dla jednostek, z którymi musieliśmy kooperować i, względem, których musieliśmy obliczać swe zyski i koszty. Jeśli więc potrzebuję być wierzącym, by być atrakcyjniejszym kooperantem, i członkiem wspólnoty, to będę wierzącym. Poprawię swój obraz siebie i swój charakter, internalizując wartości płynące z religii, na użytek warunków, jakie stawia mi świat zewnętrzny. Będę na przykład bardziej etyczny, a, że bardziej etyczny jeszcze do dzisiaj częstokroć oznacza jedynie bardziej religijny to efekt jest jasny.

Trzecim ważnym składnikiem strategii moralnej zaobserwowanej przez EAP jest autonomia wartości. Holmes podziwia autonomię wartości, przez którą rozumiemy wartości indywidualne, jednostkowe nie ukształtowane przez prawo. Zły człowiek, który nie jest posłuszny prawu tylko wtedy, kiedy to służy jego interesom posiada autonomię wartości. Dobry człowiek, który nie jest posłuszny prawu, kiedy prawo ma niemoralne wymagania posiada autonomię wartości. Podejrzewam jednakże, że większość ludzi nie jest aż tak zła ani aż, tak dobra. Raczej, jak sądzę, większość ludzi internalizuje najważniejsze wartości płynące z prawa. Charakter większości ludzi jest gdzieś pośrodku, jest wartościozależny i posiada szacunek dla prawa. Być może jest tak, że obezwładnienie złego człowieka Holmesa jest małą, widzialną cząstką góry lodowej a poprawianie zwykłych ludzi za pomocą praw jest wielką, niewidoczną częścią góry lodowej. Moraliści dawno zrozumieli, że sankcje za popełnianie złych czynów, tworzą bodźce motywacyjne do samonaprawy, jednakże ta idea omijała modele ekonomiczne. Okazuje się jednak, że sankcje nie tylko powstrzymują dokonywanie złych czynów, ale również poprawiają innych ludzi. Sankcje ulepszają podejmowanie racjonalnych wyborów przez innych ludzi. Kiedy to oni pod wpływem prawa zmieniają swoje preferencje, tak, aby się poprawić, a więc zmieniają własne widzenie siebie, swój charakter, poprawiają swój obraz siebie, również, dlatego, by być lepiej widziani przez innych. Prawo potrafi umacniać moralny konsensus w danym społeczeństwie już przez samo swe dążenie w stronę moralności. Ale też prawo potrafi podminować moralny konsensus przez odstępowanie od moralności. Prawa, które się zdają niesprawiedliwe albo moralnie nieistotne, nie potrafią wzbudzać szacunku, respektu. W szczególnych okolicznościach, zamiast dodawać sił moralności, prawo potrafi ją wypierać, wyrzucać.

EAP zdaniem krytyki sprawdza się, jako metoda analityczna i teoria deskryptywna - opisująca jak jest, ale nie koniecznie, jako teoria prawa opisująca, jak powinno być. Zarzutem jest np. to, że prawo sprowadza się do bycia środkiem do osiągania celów ekonomicznych, prawo mamy potraktować, jako służące gospodarce. Jeśli tak, to nie jest możliwe, by prawo było gwarantem i sędzią, bo przecież narzędzie nie może być ustawione powyżej swego celu a jak nie jest powyżej to nie ma niezawisłości. Prawo traktowane tylko, jako narzędzie służące osiąganiu ekonomicznych celów, nie może już być sędzią i gwarantem tych celów, na terenie wolności gospodarczej. To tak, jakby uznać, że Konstytucja służy rozporządzeniom.

Najbardziej widoczną przewagą, jaką zdobyła EAP nad swymi etycznymi krytykami jest to, że udowadnia, że potrafi służyć również celom moralnym. A przynajmniej jednemu, jaki możemy za moralny uznać. Temu,

który nazywam zapobieganiem marnotrawstwu. Marnotrawstwo jest to potężny problem społeczny, psychologiczny i prawno - ustrojowy i oczywiście także ekonomiczny i organizacyjny. Wydaje się uprawnione, by zaangażować EAP do walki z tym zjawiskiem, do ograniczania go.

Z punktu widzenia etyki, ekonomiczność raczej nie bywa ważną wartością, ale, jeśli pomyślimy o marnotrawstwie, o powszechnym, zalewającym nas globalnym marnotrawstwie wszystkiego, (na które, każdy z nas może wymieniać przykłady, z własnego, codziennego doświadczenia) i, od którego nasilania się wręcz zależy przyszłość ludzkiego gatunku i zwłaszcza jego cywilizacji, to metoda analityczna dążąca do zwiększania ekonomiczności a poprzez nią i ograniczenia marnotrawstwa musi wydać się nam wielce moralna. Jeśli ekonomiczność, wydajność i dążenie do nich, potraktujemy, nie tylko, jako sposoby zwiększania swego zysku, ale także, jako front walki z marnotrawstwem, tym bardzo słabo widocznym, bardzo cichym, ale niebezpiecznym, zabójczym wirusem nowoczesnego gospodarowania to metoda służąca ich rozpowszechnianiu, metoda służąca kumulacji wydajności i ekonomiczności a poprzez nie zmniejszaniu się marnotrawstwa musi być uznana za główną broń. Od strony etyki, ekonomiczność (i ekonomiczna analiza) raczej nie jest czymś ważnym, ani wartym uwagi, ale ekonomiczność pojmowania nie tylko wąsko w sensie zysków, ale także szerzej, w sensie takim, jak wydajność, oszczędność, transparentość, legalność, kreatywność może stać się wartością dla dziedziny etyki, gdyż będzie zwalczać marnotrawstwo. Marnotrawstwo, bowiem, w naszym obecnym stanie - stanie kultury, gospodarki i środowiska jest czymś zdecydowanie nie etycznym. Więc etykę i ekonomię - te, pozornie tak niepodobne dziedziny i najczęściej niezazębiające się dążenia - potrafimy i powinniśmy związać poprzez to negatywne zjawisko, które obie, każda ze swej strony i, ze swą pomocą zwalczać powinny - marnotrawstwo. Marnotrawstwo jest tym problemem, który nadaje etyczny sens dążeniu do ekonomiczności i analizy ekonomicznej. EAP jest nie tylko ekonomią ale i etyką, wtedy, gdy bada i minimalizuje marnotrawstwo.

---