Prawo Działalności Gospodarczej

Zagadnienia ogólne

§ 1. Działalność gospodarcza i jej rodzaje

Pojęcie "działalności gospodarczej" ustawodawca formułuje bardzo ogólnie, stwierdzając w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, że: "Działalnością gospodarczą jest działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły".

Wymienione w ustawie typy (rodzaje) działalności gospodarczej, np:

- "działalność wytwórcza",

- "działalność budowlana",

- "działalność handlowa"

- "działalność usługowa"

zostały określone bardzo ogólnie, co stwarza możliwość objęcia jej zakresem bardzo różnych dziedzin aktywności.

Podstawowymi wyznacznikami pojęcia "działalności gospodarczej" są: gospodarczy charakter prowadzonej działalności; zarobkowy cel prowadzonej działalności (ukierunkowanie na osiąganie zysku); prowadzenie działalności w sposób zorganizowany i trwały; na własny rachunek prowadzącego.

Gospodarczy charakter prowadzonej działalności oznacza prowadzenie jej jako wytwórczej, handlowej, budowlanej, usługowej, a więc prowadzenie przedsiębiorstwa, w oparciu o które można wyodrębnić kompleks majątkowy.

Wskazanie celu zarobkowego jako jednego z wyznaczników działalności gospodarczej należy traktować jako wskazanie kierunkowe, zakładające, że celem działalności gospodarczej jest przysporzenie zysku. Nie oznacza to, że przedsiębiorca niejako przy okazji nie może prowadzić innego rodzaju działalności, np. dobroczynnej.

Działalność musi być wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Oznacza to, że musi być ona realizowana w ramach procesu prowadzenia przedsiębiorstwa poprzez szereg czynności, a nie jednorazowa czynność.

Działalność musi być prowadzona we własnym imieniu, przez co należy rozumieć ponoszenie odpowiedzialności za podejmowane czynności. Działalność będzie miała charakter działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli ryzyko tej działalności będzie obciążało przedsiębiorcę.

§ 2. Pojęcie przedsiębiorcy

1. Definicja przedsiębiorcy

Definicja przedsiębiorcy nie jest jednolita i występuje w różnych aktach prawnych. Wiele ustaw formułuje tę definicję na własny użytek. Podstawową definicję zawiera art. 43¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.

Podobną w treści definicję przedsiębiorcy precyzuje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 4 ust.2: przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

2. Pojęcie mikroprzedsiębiorcy

Za mikroprzedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro.

3. Pojęcie małego przedsiębiorcy

Za małego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro.

4. Pojęcie średniego przedsiębiorcy

Za średniego przedsiębiorcę uważa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 250 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nie przekraczający równowartości w złotych 50 milionów euro lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 43 milionów euro.

5. Grupy przedsiębiorców

Przedsiębiorców możemy podzielić na dwie grupy:

1. przedsiębiorców sensu stricto - których cel w jakim mogą być utworzeni jest celem zarobkowym, a ich działalność prowadzona jest we własnym imieniu i zawodowo. Do takich przedsiębiorców zaliczamy przede wszystkim osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, spółki jawne, partnerskie, komandytowe, komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjne, przedsiębiorstwa państwowe, spółdzielnie;

2. przedsiębiorców not for profit - których cel główny nie jest celem zarobkowym, ale mogą prowadzić działalność gospodarczą z jednoczesnym przeznaczeniem zysków na cele statutowe, np. fundacje, stowarzyszenia, izby gospodarcze, szkoły wyższe, związki zawodowe, instytuty naukowo-badawcze. Działalność gospodarcza może być przez nie prowadzona, z tym jednak że zysk nie jest dzielony między uczestników przedsięwzięcia, ale jest przeznaczony na cel, dla którego dany podmiot powstał.

Odrębną kategorią jest grupa podmiotów, które w ogóle nie mogą prowadzić działalności gospodarczej.

§ 3. Pojęcie przedsiębiorstwa

Przedsiębiorca prowadzi swoje przedsiębiorstwo. Pojęcie przedsiębiorstwa nie jest terminem jednoznacznym i może być używany w trzech znaczeniach:

1. Znaczenie podmiotowe

W znaczeniu podmiotowym przedsiębiorstwo występuje jako podmiot stosunków prawnych, czyli podmiot praw i obowiązków w zakresie prawa cywilnego (np. przedsiębiorca). W tym znaczeniu chodzi również o podmiot stosunków gospodarczych. Przedsiębiorstwo w znaczeniu podmiotowym stanowi całość w znaczeniu gospodarczym, organizacyjnym, personalnym, majątkowym i prawnym.

2. Znaczenie funkcjonalne

Przez przedsiębiorstwo w znaczeniu funkcjonalnym rozumie się stałe (zawodowo, we własnym imieniu, w sposób zorganizowany i ciągły) prowadzenie działalności gospodarczej w celach zarobkowych.

3. Znaczenie przedmiotowe

Przedsiębiorstwo, zgodnie z brzmieniem art. 55¹ k.c. w znaczeniu przedmiotowym jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

a) oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części

b) własności nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów

i wyrobów, oraz innych praw rzeczowych do nieruchomości lub ruchomości,

c) prawa wynikające z najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do

korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych

d) wierzytelności, praw z papierów wartościowych i środków pieniężnych

e) koncesje, licencje i zezwolenia

f) patenty i inne prawa własności przemysłowej

g) majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne

h) tajemnice przedsiębiorstwa

i) księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Obecnie pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje tylko aktywa. Natomiast zobowiązania, które obciążają te aktywa mogą przejść na nabywcę tylko za zgodą wierzyciela. Zgodnie z art. 55⁴ k.c. nabywca przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa.

4. Zbycie przedsiębiorstwa

Zbycie przedsiębiorstwa jest pojęciem, które obejmuje wszelkie czynności prawne powodujące przeniesienie na nabywcę praw i obowiązków wchodzących w skład przedsiębiorstwa. Dotyczy to więc: sprzedaży, darowizny, zamiany, wniesienia do spółki tytułem wkładu, zawarcia umowy o odpłatne korzystanie z przedsiębiorstwa połączone z opcją sprzedaży.

Zgodnie z art. 55² k.c., czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej lub przepisów szczególnych. Oznacza to, że w braku odmiennych postanowień lub przepisów szczególnych należy przyjąć, że czynnością zbycia są objęte wszystkie składniki wymienione w art. 55¹ k.c.

Zbycie przedsiębiorstwa wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jeżeli jednak na przedsiębiorstwo składa się nieruchomość, to zbycie powinno nastąpić w formie aktu notarialnego.

§ 4. Pojęcie konsumenta

Zgodnie z art. 22¹ k.c. za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

§ 5. Obowiązki rejestracyjne

1. Ewidencja działalności gospodarczej

Ewidencja prowadzona jest w ramach czynności zleconych przez administrację rządową w gminie. Wpisu dokonuje wójt, burmistrz lub prezydent miasta. Osoby fizyczne (w tym wspólnicy spółek cywilnych) mające zamiar prowadzić działalność gospodarczą mają obowiązek zgłoszenia tego faktu do ewidencji.

Wspólników spółki cywilnej uznaje się za przedsiębiorców w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej.

Postępowanie ewidencyjne wszczynane jest poprzez dokonanie przez przedsiębiorcę zgłoszenia, które powinno zawierać:

1. oznaczenie przedsiębiorcy oraz jego numer ewidencyjny PESEL, o ile taki posiada,

2. oznaczenie miejsca zamieszkania i adresu przedsiębiorcy, a jeżeli stale wykonuje działalność poza miejscem zamieszkania - również wskazanie tego miejsca i adresu zakładu głównego, oddziału,

3. określenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD)

4. wskazanie daty rozpoczęcia działalności gospodarczej.

Organ ewidencyjny z urzędu doręcza przedsiębiorcy zaświadczenie o wpisie do ewidencji w terminie 14 dni od dnia zgłoszenia.

Ewidencja jest jawna, jest podstawowym źródłem informacji o zgłoszonej działalności gospodarczej i każda osoba ma prawo przeglądania ewidencji, sporządzania z niej notatek, bez konieczności wskazywania przyczyn swojego zainteresowania.

2. Krajowy Rejestr Sądowy

Podstawowym założeniem KRS jest stworzenie jednego centralnego rejestru, który jest prowadzony przez sąd rejonowy w systemie centralnym przez sądy rejonowe (sądy gospodarcze) obejmujące swoją właściwością obszar województwa lub jego część. Skutkiem przyjęcia takiej koncepcji było utworzenie Centralnej Informacji KRS.

Zadaniem Centralnej Informacji jest prowadzenie rejestru i udzielanie informacji z rejestru poprzez żądanie wydania dokumentów takich jak: odpisy, wyciągi, zaświadczenia.

Każdy podmiot podlegający wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego uzyskuje jeden numer KRS, który nie powtórzy się.

KRS składa się z trzech typów rejestrów:

A. przedsiębiorców

B. podmiotów nie będących przedsiębiorcami

C. dłużników niewypłacalnych

A. Rejestr przedsiębiorców - gdzie wpisowi podlegają m.in.:

• spółki jawne

• spółki partnerskie

• spółki komandytowe

• spółki komandytowo-akcyjne

• spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

• spółki akcyjne

• spółdzielnie

• przedsiębiorstwa państwowe

• jednostki badawczo-rozwojowe

• towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych

• oddziały przedsiębiorców zagranicznych

• stowarzyszenia oraz inne organizacje społeczne i zawodowe,

a także fundacje, jeżeli podejmują działalność gospodarczą

B. Rejestr stowarzyszeń, organizacji społecznych i zawodowych, fundacji,

publicznych ZOZ-ów itp.

W rejestrze tym wpisywana jest bardzo szeroka grupa podmiotów, które ze swej istoty nie są przedsiębiorcami. Należą do nich m.in.:

• stowarzyszenia

• fundacje

• samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej

• kolumny transportu sanitarnego

• kółka rolnicze

• związki rolników

• cechy rzemieślnicze

• zrzeszenia handlu i usług

• zrzeszenia transportu

• izby gospodarcze

• związki zawodowe

• związki sportowe

• inne organizacje społeczne i zawodowe

Wpis do rejestru polega na wprowadzeniu do systemu informatycznego danych zawartych w postanowieniu sądu rejestrowego niezwłocznie po jego wydaniu. Możemy wyróżnić różne rodzaje wpisów, ale najczęściej występują wpisy na wniosek zainteresowanego. Wniosek składa się na urzędowym formularzu. Pozostałe dokumenty poza formularzem składa się w formie pisemnej z zachowaniem ogólnych wymogów dla pism procesowych. Wniosek powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu (jednak dla spółek kapitałowych termin ten wynosi 6 m-cy od chwili zawiązania). Po wstępnym badaniu formularzowym (w tym czy podmiot dołączył stosowne opłaty) sąd bada, czy dołączone do wniosku dokumenty są zgodne z przepisami prawa, czy dane są prawdziwe, czy dokumenty są kompletne. Wpis jest uskuteczniony z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze.

Domniemywa się, że dane wpisane do rejestru są prawdziwe (zasada prawdziwości), z czego wynika zasada dobrej wiary, polegająca na tym, że osoby działające w dobrej wierze mogą się powoływać na dane zamieszczone w rejestrze, nawet gdy dane te nie są zgodne ze stanem faktycznym.

Rejestr jest jawny (zasada jawności formalnej), gdyż każdy ma prawo dostępu do danych zawartych w rejestrze oraz ma prawo otrzymywać poświadczone odpisy, wyciągi i zaświadczenia. Krajowy Rejestr Sądowy wyraża pełną jawność formalną w stosunku do rejestru przedsiębiorców oraz ograniczoną jawność formalną do pozostałych rejestrów, tzn. zainteresowany musi uprawdopodobnić przyczynę, dla której chce przeglądać wpisy w II lub III rejestrze i uzyskać zgodę kierownika sądu rejestrowego.

Poza tym występuje też zasada jawności materialnej, która polega na tym, że dane podlegające ujawnieniu w rejestrze uzyskują skuteczność wobec osób trzecich z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o dokonanym wpisie.

Wpisy podlegają obowiązkowi ogłoszenia w Monitorze Sadowym i Gospodarczym i od dnia takiego ogłoszenia nikt nie może zasłaniać się nieznajomością ogłoszonych wpisów.

3. Podejmowanie działalności gospodarczej

Przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do:

a) Rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, bądź

b) Ewidencji Działalności Gospodarczej

Wyjątek:

Spółka kapitałowa w organizacji może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców, ale po jej zawiązaniu.

§ 6. Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej

Treść art.6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Oznacza to, że wszystkie podmioty charakteryzujące się daną cechą, w równym stopniu mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Zasada równości oznacza także równość w zakresie wyboru formy organizacyjno-prawnej, w zakresie obowiązków ubezpieczeniowych, w zakresie określenia, tzw. zdolności kredytowej, wekslowej, upadłościowej, układowej, w sferze podatkowej.

Zasada równości wobec prawa nie oznacza konieczności przyznawania wszystkim kategoriom przedsiębiorców jednakowych praw i jednakowych obowiązków.

Problem wolności gospodarczej można także ujmować z perspektywy różnego rodzaju swobód związanych z działalnością gospodarczą. Najważniejsze z nich to:

1. swoboda podejmowania działalności gospodarczej - wyjątkami będą te sytuacje, gdzie na podjęcie działalności gospodarczej niezbędna jest koncesja lub zezwolenie. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej koncesji wymaga sześć dziedzin w zakresie:

1. poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych;

2. wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;

3. wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią;

4. ochrona osób i mienia,

5. rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych;

6. przewozów lotniczych.

W ustawie nie jest utworzony katalog dziedzin wymagających zezwolenia i ma miejsce odesłanie do przepisów odrębnych ustaw (zob. art. 75 ustawy o S.Dz.G.).

Koncesja - jest decyzją wydawaną na podstawie swobodnego uznania organu koncesyjnego, którym jest minister właściwy ze względu na przedmiot działalności wymagającej uzyskania koncesji. Koncesja jest wydawana na czas określony: od 5 do 50 lat, chyba że przedsiębiorca wnioskuje o udzielenie koncesji na czas krótszy.

Zezwolenie - wydawane jest wówczas, gdy spełnione są wszystkie wymagane prawem warunki (brak uznaniowości), co powoduje, że przedsiębiorca może żądać wydania zezwolenia; jest ono wydawane na czas nieokreślony.

Licencja - wymagana jest do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie określonym przepisami o transporcie drogowym i ustawy o transporcie kolejowym.

2. swoboda prowadzenia działalności gospodarczej - najpoważniejszą grupę jej ograniczeń stanowią ograniczenia o charakterze policyjno-administracyjnym, np. ochrona przeciwpożarowa, ochrona sanitarna, ochrona środowiska, prawo budowlane, przestrzeganie wymagań technicznych, ochrona znaków towarowych.

3. swoboda w wyborze organizacyjno-prawnej formy - w której działalność gospodarcza może być prowadzona; wyjątek stanowią sytuacje, gdzie ustawodawca wskazuje, w jakiej formie może być prowadzona taka działalność, jak np. w odniesieniu do banków, działalności ubezpieczeniowej, działalności radiowo-telewizyjnej, działalności giełdowe itp. istnieje nakaz stosowania formy spółki akcyjnej.

4. swoboda w konkurowaniu z innymi podmiotami - swoboda ta nie dotyczy tzw. nieuczciwej konkurencji, której desygnaty określa odrębna ustawa o zakazie nieuczciwej konkurencji; przedsiębiorca ma wykonywać swą działalność na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów.

5. swoboda w zakresie zbywania własnych towarów i usług - oraz kształtowania cen; ograniczenia mogą pojawić się wtedy, gdy działalność tego rodzaju posiada znamiona praktyk monopolistycznych.

6. swoboda w zakresie zatrudniania - przy poszanowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, zwłaszcza Kodeksu pracy.

7. swoboda w zakresie decydowania o sposobie zaangażowania kapitału

8. swoboda w zakresie decydowania o sposobie prowadzenia działalności gospodarczej, zmiany jej profilu, czasie trwania itd.

Prawne ograniczenia wolności gospodarczej powinny być wprowadzane tylko w ustawach i przy zachowaniu zasady proporcjonalności, tj. aby ograniczenie było przydatne, oparte na racjonalnych przesłankach, aby ograniczenie istniało jedynie w zakresie niezbędnym dla realizacji zamierzonego celu, oraz aby była utrzymana należyta proporcja miedzy stopniem uciążliwości zastosowanego prawa a wynikającymi stąd korzyściami dla interesu publicznego. Do najistotniejszych ograniczeń w tworzeniu przedsiębiorców należą ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności, czyli cel gospodarczy, zarobkowy. Kolejne ograniczenie odnosi się do minimum ilościowego składu założycieli przedsiębiorcy czy późniejszych uczestników. W przypadku spółki jawnej zarówno założycieli jak i późniejszych członków przez okres trwania spółki musi być co najmniej dwóch, a np. dodatkowo w spółce komandytowej muszą oni spełniać szczególne warunki w zakresie odpowiedzialności. Ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej może być ponadto określone minimum kapitałowe, umożliwiające powstanie, jak i funkcjonowanie przedsiębiorców (minimalny kapitał zakładowy, akcyjny, minimalny kapitał bankowy itp.). Odmianą ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców jest zakaz tworzenia jednych podmiotów przez inne, np. jednoosobowa spółka z o.o. nie może być jednoosobowym założycielem innej jednoosobowej spółki kapitałowej.

§ 7. Firma

Firma jest oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorcę. Jest to instytucja powszechnego prawa cywilnego, z której mogą korzystać wszyscy przedsiębiorcy.

Przedsiębiorca „działa” pod firmą. Oznacza to, że wszelkie czynności obrotu dokonane „pod firmą” są czynnościami przedsiębiorcy. Pod firmą przedsiębiorca występuje w postępowaniach administracyjnych i sądowych, pozywa i może być pozywany. Firma pełni przede wszystkim funkcję indywidualizującą przedsiębiorcę w stosunkach obrotu. Przedsiębiorca jest nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do posługiwania się firmą, w szczególności, gdy dokonuje czynności prawnych w zakresie swojego przedsiębiorstwa.

Firma musi być jawna dla osób trzecich, dlatego firmę ujawnia się we właściwym rejestrze, czyli w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, przeznaczonego dla większości przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej dla osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą.

1. Prawo firmowe

W odniesieniu do firmy wykształciło się tzw. prawo firmowe, jako zespół norm wynikających bezpośrednio z Kodeksu cywilnego oraz takich aktów prawnych jak ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, czy ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które związane są z tworzeniem, używaniem, rozporządzaniem i ochroną prawa do firmy. Realizacja prawa firmowego związana jest z występowaniem następujących zasad:

a) prawdziwości firmy - w firmie należy przedstawić dane, które są prawdziwe.

b) jedności firmy - przedsiębiorca może obrać tylko jedną firmę.

c) wyłączności firmy - każda nowa firma powinna odróżniać się dostatecznie od firm innych

przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku.

d) jawności firmy - obowiązek wpisu firmy do rejestru.

e) ciągłości firmy - możliwość korzystania z firmy w dotychczasowym lub uzupełnionym

brzmieniu.

f) niezbywalności firmy - firma nie może być zbywana (art. 43⁹ k.c.).

2. Firma osoby fizycznej

Osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą obowiązana jest prowadzić działalność gospodarczą (zawodową) pod firmą. W myśl art. 43⁴ k.c. firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do firmy pseudonimu lub określeń wskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych.

3. Firma osoby prawnej

Firmą osoby prawnej jest jej nazwa (art. 43⁵ § 1 k.c.). Nie jest możliwe inne brzmienie nazwy osoby prawnej i jej firmy, gdyż w ujęciu Kodeksu cywilnego nazwa osoby prawnej jest tym samym co jej firma. Firma zawiera określenie formy prawnej osoby prawnej, która może być obrana w skrócie, a ponadto może wskazywać na przedmiot działalności, siedzibę tej osoby oraz inne określenia dowolnie obrane. Firma osoby prawnej może zawierać nazwisko lub pseudonim osoby fizycznej za pisemną zgodą tej osoby, a w razie jej śmierci - zgody jej małżonka i dzieci.

4. Budowa firmy

Firma przedsiębiorców jest konstruowana według pewnych z góry określonych zasad, chociaż istnieje w tym zakresie możliwość uzupełniania obligatoryjnych składników firmy. Zasadniczo o kształcie firmy decyduje wola samego przedsiębiorcy, czyli osoby fizycznej, wspólników lub założycieli.

Firma przedsiębiorcy składa się zasadniczo z dwóch części:

1. Korpus stanowi trzon firmy i jest jej częścią główną, dzięki której firma konkretnego przedsiębiorcy może spełniać funkcje firmy. Każda firma musi mieć korpus. Reguły obierania, czyli kształtowania rdzenia firmy określa prawo.

2. Dodatki stanowią element uzupełniający korpusu. Obligatoryjne dodatki zostały wyraźnie określone w przepisach Kodeksu cywilnego w odniesieniu do przedsiębiorców będących osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi nie będącymi osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, a więc np. osobowymi spółkami handlowymi. W przypadku dodatków obligatoryjnych Kodeks spółek handlowych nakłada obowiązek zastosowania określonych dodatków informujących o rodzaju spółki. Dodatki fakultatywne mogą, lecz nie muszą pojawić się w firmie przedsiębiorcy i całkowicie zależą, w zakresie woli ich utworzenia oraz kształtowania treści samych dodatków, od woli przedsiębiorcy.

5. Ochrona prawa do firmy

Przedsiębiorca, którego prawo do firmy zostało zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać usunięcia jego skutków, złożenia oświadczenia lub oświadczeń w odpowiedniej treści i formie, naprawienia na zasadach ogólnych szkody majątkowej lub wydania korzyści uzyskanej przez osobę, która dopuściła się naruszenia.

§ 8. Zasady działania (czynności) przedsiębiorców

1. Zarządzanie

Pojęcie zarządu używane bywa w dwóch znaczeniach:

a) jako zarządzanie, tj. pewien proces polegający na określonych działaniach

b) jako kolegialne ciało powołane do realizacji tego procesu

Działanie składające się na zarząd należy utożsamiać z działaniem jako typem zdarzeń prawnych (oraz inne czyny), które mają charakter działań dozwolonych. Sprawowanie zarządu wiąże się z prawami i obowiązkami przysługującymi określonym podmiotom, które polegają na kompetencji do dokonywania rozporządzeń i zaciągania zobowiązań. Zarząd charakteryzuje:

1. działanie w sferze praw innej osoby

2. działanie w cudzym imieniu

3. udzielanie upoważnienia do działania połączone z obowiązkiem działania zarządcy

Trudności w jasnym określeniu co należy rozumieć przez zarządzanie wynikają stąd, że zakres kompetencji składający się za zarządzanie jest różnorodny i zależny od materiału normatywnego w różny sposób określającego treść kompetencji organów zarządzających.

Dlatego aby operować jednym pojęciem na oznaczenie tego samego procesu należy unikać szczegółowości określeń i posługiwać się terminami o znaczeniu ogólnym. Należy więc przyjąć, że:

Zarządzanie jest pewnym procesem polegającym na wydawaniu decyzji, opinii, podejmowaniu uchwał, organizowaniu działalności przedsiębiorcy w ten sposób, aby były one zgodne z przedmiotem działania przedsiębiorcy w celu osiągnięcia najlepszych wyników gospodarczych.

Zakres uprawnień poszczególnych organów można ustalić dopiero po określeniu uprawnień samego przedsiębiorcy. Ze sfery zarządzania przedsiębiorcą należy wyłączyć te wszystkie czynności, będące pleceniami kierowniczymi, które są czynnościami w stosunku do pracownika w ramach realizacji stosunku pracy, np. rodzaju, miejsca i czasu pracy. Określone kompetencje kierownicze można przekazywać innym osobom - wiceprezesom, zastępcom, kierownikom zakładów, działów, pionów itp., przy czy przenosi się również odpowiedzialność służbową za te czynności. Proces zarządzania realizowany jest przez jednoosobowe lub wieloosobowe podejmowanie decyzji, często z uwzględnieniem decyzji innych organów w łonie osoby prawnej, a często z koniecznością uwzględnienia decyzji organów usytuowanych poza osobą prawną.

2. Zasady podejmowania decyzji i uchwał

Jeżeli organ jest jednoosobowy, to w procesie zarządzania podejmowanie decyzji może mieć postać jednoosobowych uchwał, zarządzeń itp. Można posługiwać się dodatkowym zespołem ludzi, który jest aparatem pomocniczym. Natomiast w procesie reprezentacji organ może zostać wyręczony przez pełnomocników, przedstawicieli ustawowych, prokurentów.

Organy kolegialne podejmują uchwały większością głosów (zasada majoryzacji), tj. wola większości decyduje wbrew woli mniejszości. Zasadą jest , że głosowanie odbywa się według zasady - ile osób tyle głosów. Odmienna zasada wiąże ilość głosów z np. posiadaną z posiadaną liczbą udziałów w kapitale zakładowym. Uchwały mogą zapadać większością głosów:

1. zwykłą

2. bezwzględną

3. kwalifikowaną

Zwykła większość - gdy za uchwałą opowie się więcej niż przeciwko niej. Głosy nieważne i wstrzymujące nie są brane pod uwagę przy obliczaniu głosów.

Bezwzględna większość głosów - gdy za uchwałą opowie się więcej niż 50% głosów. Głosy wstrzymujące i nieważne traktuje się jakby były oddane przeciwko uchwale.

Kwalifikowana większość - jest znaczniejsza niż bezwzględna, co znajduje wyraz w określeniu procentowym, np. 75%, czy ułamkowym, np. 3/4. Najdalej posuniętą formą większości kwalifikowanej jest jednomyślność.

Innym zagadnieniem (przy obliczaniu głosów) jest odniesienie się do:

a) uczestników głosowania (głosy oddane)

b) obecnych na posiedzeniu

c) wszystkich członków organu (całego składu).

W różnych aktach prawnych określa się kworum do podjęcia stosowanej uchwały. Kworum jest to określona liczba osób lub reprezentowana część kapitału, która musi wziąć udział w posiedzeniu lub akcie głosowania.

Jeżeli kworum jest określone, badaniu podlegają dwie okoliczności:

1. udział odpowiedniej liczby osób

2. podjęcie uchwały większością głosów

Jeżeli nie określono kworum, uchwały zapadają bez względu na liczbę obecnych, skrajnie przy udziale jednej osoby.

Głosowanie może być, stosownie do postanowień ustaw lub statutu, jawne lub tajne.

3. Reprezentacja

Reprezentację można podzielić na:

1. sensu largo

2. sensu strcto

Reprezentacja sensu largo dot. występowania we wszelkich stosunkach prawnych z zakresu prawa cywilnego, administracyjnego, pracy oraz innych gałęzi prawa.

Reprezentacja to ujawnianie stanowiska przedsiębiorcy na zewnątrz, składanie odpowiednich oświadczeń, wyjaśnień przed organami władzy, organami administracji państwowej, organizacjami społecznymi, występowaniu przed organami zwierzchnimi bądź nadzorczymi, przed osobami trzecimi i organami orzekającymi.

Reprezentacja może odbywać się jednoosobowo lub łącznie, jednakże w stosunkach innych niż cywilnoprawne zasadą jest występowanie jednej osoby.

Reprezentacja sensu stricto dot. tylko składania (czynna) lub przyjmowania (bierna) oświadczeń woli w stosunkach cywilnoprawnych. Jest więc węższa od poprzedniej.

Może być wykonywana zarówno przez organy osób prawnych, jak i przez przedstawicieli (wspólników spółek osobowych) - jako jednoosobowa lub łączna (bez jednoczesnego występowania-poza aktem notarialnym).

§ 9. Występowanie przedsiębiorcy w obrocie

Z uwagi na to, że w obrocie funkcjonują przedsiębiorcy w różnych (trzech) kategoriach podmiotowych, a więc osoba fizyczna, osoba prawna i podmiot ustawowy, występowanie tych przedsiębiorców w obrocie jest zróżnicowane.

1. Występowanie osoby fizycznej (jednoosobowego przedsiębiorcy) w obrocie

Jeżeli osoba fizyczna ma pełną zdolność do czynności prawnych, może samodzielnie dokonywać czynności prawnych jako przedsiębiorcą. Pewne wątpliwości powstają w przypadku osób o ograniczonej zdolności do czynności. Nie ma zakazu, aby takie osoby prowadziły działalność gospodarczą, ale do ważności takich czynności, szczególnie polegających na zaciąganiu zobowiązań lub rozporządzaniu prawem, potrzebna jest zgoda rodziców, kuratora lub doradcy tymczasowego. Samodzielne występowanie odbywa się w granicach zdolności prawnej przedsiębiorcy.

Zastępowanie podmiotów może mieć dwojakie przyczyny: w przypadku przedstawiciela ustawowego osoby fizycznej wiąże się z kuratelą lub władzą rodzicielską, natomiast w przypadku pełnomocnika jest to działanie na podstawie swobodnej decyzji mocodawcy, który umocowuje daną osobę do dokonania określonej czynności prawnej.

Jednoosobowy przedsiębiorca w prowadzeniu działalności gospodarczej może posługiwać się pełnomocnikiem lub prokurentem.

W pierwszym przypadku pełnomocnik działa w oparciu o oświadczenie mocodawcy, czyli przedsiębiorcy. Wyróżniamy trzy rodzaje pełnomocnictw:

1. ogólne - wszystkie czynności, ale w zakresie zwykłego zarządu,

2. rodzajowe - do czynności przekraczających zwykły zarząd (rodzaj czynności).

3. do poszczególnej czynności - jedna skonkretyzowana czynność.

Szczególną odmianą pełnomocnictwa jest prokura.

Prokura jest umocowaniem o ustawowo określonym zakresie, do wszelkich czynności sądowych i pozasądowych. Prokurę mogą ją ustanawiać tylko przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Prokura jest wpisywana do rejestru. Nie można ograniczyć prokury ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich. Prokura może być udzielana sytuacji prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorcy. Nie można udzielać prokury w spółce w organizacji, gdyż nie podlega ona rejestracji. Nie można też udzielać prokury (a udzielona wygasa), gdy przedsiębiorca jest w likwidacji lub, gdy ogłoszono jego upadłość. Przekształcenie przedsiębiorcy jest również przyczyną wygaśnięcia prokury.

Udzielenie prokury może się odbyć tylko na piśmie pod rygorem nieważności. Prokurentem może być tylko osoba z pełną zdolnością do czynności prawnych, ale nie można udzielić prokury podmiotom, które mają szerszy zakres umocowania niż prokurent, np. wspólnik osobowej spółki handlowej. Na podstawie udzielonej prokury prokurent nie może zbyć przedsiębiorstwa, lub dokonać czynności prawnej, na podstawie której następuje oddanie go do czasowego korzystania, np. wydzierżawienie, oddanie w użytkowanie, zawarcie umowy leasingu. Prokurent, w ramach prokury, nie może też zbyć nieruchomości oraz obciążyć nieruchomości.

Prokura może być udzielona jako prokura samodzielna lub jako prokura łączna.

Więcej na temat pełnomocnictwa i prokury patrz: art. 98 i nast. k.c.

Pełnomocnictwo a Prokura

Lp	Rodzaj porównania	Pełnomocnictwo	Prokura
1.	Osoba mocodawcy	Każdy podmiot	Tylko przedsiębiorca prowadzący przedsiębiorstwo i podlegający obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców
2.	Zakres umocowania	Z woli mocodawcy	Z ustawy (czynności sądowe i pozasądowe związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa)
3.	Ograniczenia	Może być ograniczone lub rozszerzone w swoim zakresie, może być zastępowane jedną formą przez drugą	Nie może być ograniczona ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich (wyj. prokura oddziałowa)
4.	Dalsze przeniesienie	Możliwe jest udzielenie dalszych pełnomocnictw	Nie można udzielić dalszej prokury
5.	Rejestracja	Nie podlega rejestracji	Obowiązek zgłoszenia do rejestru
6.	Wygaśnięcie	Śmierć powoduje wygaśnięcie	Śmierć przedsiębiorcy nie powoduje wygaśnięcia

2. Występowanie osoby prawnej w obrocie

Osoby prawne posiadają zdolność prawną od chwili powstania i działają przez swoje organy w sposób określony w ustawie i opartym na niej statucie. Z chwilą wpisu do rejestru uzyskują osobowość prawną. Podmiotowość prawna jednostek jest niezależna od osobowości prawnej

Organ jest to stały, niezbędny, ustrojowy składnik każdej osoby prawnej, który tworzą osoby fizyczne, objawiający wolę osoby prawnej i umożliwiający działanie tej osobie w ramach jej zdolności prawnej.

Jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swoich spraw z braku powołanych do tego organów, sad ustanawia dla niej kuratora. Kurator powinien postarać się niezwłocznie o powołanie organów osoby prawnej, a w razie potrzeby o jej likwidację.

Osoby prawne mogą być również zastępowane przez pełnomocników, czy prokurentów, którzy w praktyce często dokonują czynności prawnych w imieniu osób prawnych.

3. Występowanie podmiotów ustawowych w obrocie

Kodeks cywilny przewiduje, obok osób fizycznych i osób prawnych, kategorię jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Ustawodawca nakazuje stosować do nich odpowiednio przepisy o osobach prawnych. W literaturze można spotkać postulat, aby do tych jednostek stosować określenie podmioty ustawowe. Wspomniane podmioty to w szczególności:

1. handlowe spółki osobowe

2. spółki kapitałowe w organizacji

3. wspólnoty mieszkaniowe

4. główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń

W obrocie podmioty te, w szczególności osobowe spółki handlowe są reprezentowane przez wspólników, którzy występują w imieniu spółki jako przedstawiciele ustawowi, czyli w zakresie umocowania wynikającego bezpośrednio z ustawy. Poza wspólnikami spółka osobowa może być reprezentowana przez pełnomocników lub prokurentów.

Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807); obowiązuje od 21 sierpnia 2004r.

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn.zm.)

Ustawa z dnia 20.8.1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001r., Nr 17, poz. 209)

A. Kidyba, Niektóre skutki dla obrotu handlowego wprowadzenia trzeciej kategorii podmiotowej, PPH 2004, Nr 2, str. 12; J. Frąckowiak, Instytucje prawa handlowego w kodeksie cywilnym, Rejent 2003, Nr 6, str. 29

14

---