Analiza możliwości dokonywania cesji praw z umów o dofinansowanie projektu w ramach ZPORR
Podstawowe obowiązki i uprawnienia Beneficjenta w związku z dofinansowaniem projektów ze Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego są określone w umowie o dofinansowanie projektu we wzorze przyjętym rozporządzeniem.
Z postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie projektu wynikają skutki prawne i organizacja faktyczna procesu dofinansowania. Dalsze uwarunkowania sytuacji i procesu dofinansowania zawarte są w systemie prawnym zarówno polskiego prawa cywilnego, jak i prawa wspólnotowego. W celu oceny dopuszczalności i możliwości dokonywania cesji praw z opisanych powyżej umów należy wziąć pod uwagę te wszystkie uwarunkowania.
I. Zakres i cel analizy.
Uzyskanie możliwości dofinansowania projektu ze środków funduszy strukturalnych Unii Europejskiej uzależnione jest od sfinansowania wkładu własnego przez Beneficjenta. Niejednokrotnie wiąże się to z koniecznością pozyskania zewnętrznego finansowania w postaci kredytu bankowego.
Udzielanie tych kredytów odbywa się z zachowaniem przepisów prawa bankowego i wymaga w związku z tym realnego zabezpieczenia spłaty udzielanych kredytów. Kryterium „realnego zabezpieczenia” jest przez banki interpretowane w zależności od oceny ryzyka kredytowego związanego immanentnie z podmiotem (kredytobiorcą), ale również polega na „miękkiej” ocenie sytuacji (np. uwarunkowania branżowe), co ma wyraz w różnym stopniu elastyczności praktyki poszczególnych banków.
Celem niniejszej analizy jest:
analiza możliwości i celowości zarówno formalnych, jak i praktycznych rozwiązań dla dokonywania cesji praw z umów o dofinansowanie;
przedstawienie konkretnego rozwiązania przedmiotowej sytuacji i ujęcie go w czynność proceduralną;
analiza ryzyka związanego z faktycznym ograniczeniem możliwości realizacji interesów i uprawnień Instytucji Pośredniczącej/Wdrażającej w wypadku dokonania cesji praw z umowy.
II. Analiza merytoryczna.
1. Cesja na zabezpieczenie kredytu bankowego
1.1 Uwagi ogólne
W myśl art.509 kodeksu cywilnego przelew jest umową, mocą której wierzyciel (cedent) przenosi wierzytelność na osobę trzecią (cesjonariusza). Wynika z tego, iż zamierzonym skutkiem zawarcia umowy przelewu będzie utrata wierzytelności przez cedenta i uzyskanie jej przez cesjonariusza.
Przedmiotem przelewu jest wierzytelność czyli prawo podmiotowe przysługujące wierzycielowi do żądania od dłużnika, aby spełnił świadczenie.
Wierzytelności jako elementu obligacyjnego stosunku prawnego nie należy mylić z samą umową (lub innym źródłem zobowiązania jak np. decyzja administracyjna) lub też samym stosunkiem zobowiązaniowym. Przedmiotem przelewu może być wierzytelność wynikająca zarówno z umownych stosunków obligacyjnych, jak i z jednostronnych czynności prawnych, bezpodstawnego wzbogacenia lub czynów niedozwolonych.
Wierzytelność musi być należycie oznaczona, aby mogła być przedmiotem przelewu. Oznaczenie wierzytelności może nastąpić przede wszystkim w ten sposób, że określony zostanie stosunek zobowiązaniowy, z którego ona wynika. Ważne jest więc wskazanie stron owego stosunku, świadczenia, jak również jego przedmiotu.
Przedmiotem cesji mogą być wierzytelności przyszłe czyli takie, które w chwili ich przeniesienia nie istnieją, ale które mają powstać w przyszłości. Mimo wątpliwości części doktryny, co do możliwości rozporządzania prawem podmiotowym, które nie istnieje, przeważa opinia o dopuszczalności cesji wierzytelności przyszłych, na co wpływ mają przede wszystkim korzyści praktyczne z dopuszczalności cesji takich wierzytelności. Ma to bowiem nadzwyczaj istotne znaczenie w obrocie bankowym, a w szczególności daje bankom możliwość korzystania z konstrukcji cesji na zabezpieczenie w celu zabezpieczenia swych wierzytelności z tytułu udzielonego kredytu, co niejednokrotnie stanowi warunek finansowania zamierzeń gospodarczych.
Dopuszczalne jest także zbycie wierzytelności warunkowych tj. takich, których realizacja może nastąpić po spełnieniu się określonego warunku.
Samodzielnym przedmiotem cesji nie mogą być związane z wierzytelnością prawa uboczne. Dotyczy to w szczególności zabezpieczeń rzeczowych i osobowych, jak: hipoteka, zastaw czy poręczenie. Niedopuszczalność samodzielnego obrotu tymi prawami wynika najczęściej z wyraźnego zakazu wyrażonego w przepisach prawa - co do hipoteki art.79 § 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece (z wyjątkiem hipoteki kaucyjnej art.107), co do zastawu art.323 § 2 kodeksu cywilnego, co do zastawu rejestrowego - art.17 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
1.2 Cesja wierzytelności z zobowiązań wzajemnych
1.2.1 Dopuszczalność cesji wierzytelności z zobowiązań wzajemnych
Dopuszczalna jest możliwość cesji wierzytelności powstałych z zobowiązań wzajemnych. Z zobowiązaniem wzajemnym mamy do czynienia w sytuacji, gdy obie strony stosunku zobowiązaniowego są względem siebie zarówno dłużnikami, jak i wierzycielami. Klasycznym przykładem zobowiązania wzajemnego jest umowa sprzedaży. Kupujący jest wierzycielem sprzedającego, gdyż ma prawo domagać się od niego przeniesienia własności i wydania rzeczy nabytej. Sam zaś jest względem sprzedającego dłużnikiem, gdyż zobowiązany jest przedmiot sprzedaży odebrać i zapłacić jego cenę. Natomiast sprzedający jest względem kupującego wierzycielem, gdyż ma prawo żądać od niego zapłaty ceny i odebrania rzeczy. Równocześnie sprzedający jest dłużnikiem kupującego, gdyż zobowiązany jest wydać kupującemu przedmiot sprzedaży.
Przy cesji wierzytelności dochodzi do rozszczepienia wzajemnych wierzytelności oraz długów obu stron stosunku zobowiązaniowego. Zdaniem doktryny dopuszczalne jest zbycie samej wierzytelności bez przejęcia długu (wzajemnego) przez jedną ze stron wzajemnego stosunku zobowiązaniowego. Również Sąd Najwyższy jeszcze pod rządami kodeksu zobowiązań wypowiedział się w tej mierze pozytywnie, wyrażając pogląd, że przez przelew wierzytelności z umowy wzajemnej nabywca wchodzi tylko w prawa kontrahenta tej umowy, nie stając się dłużnikiem świadczenia wzajemnego. Pogląd ten jest szeroko aprobowany ze względu na fakt, iż przyjęcie odmiennego stanowiska ograniczyłoby zastosowanie konstrukcji cesji do stosunkowo niewielkiego zakresu, gdyż w obrocie cywilnym regułą są stosunki obligacyjne o charakterze wzajemnym.
Skutki cesji wierzytelności z zobowiązań wzajemnych
a) zmiana stron
Podstawowym skutkiem zbycia wierzytelności z zobowiązania wzajemnego (bez przejęcia długu) jest powstanie wielostronnego stosunku zobowiązaniowego. Obok dwóch dotychczasowych stron będących wzajemnymi dłużnikami i wierzycielami jednocześnie, pojawia się w tym stosunku podmiot trzeci tj. nabywca wierzytelności (cesjonariusz), który również posiada pozycję strony. Cesjonariusz jest stroną, gdyż wskutek cesji wstępuje w rolę wierzyciela.
b) stosunek zobowiązaniowy trójstronny
Na skutek cesji wierzytelności z zobowiązania wzajemnego, stosunek zobowiązaniowy nie ulega podziałowi na dwa odrębne stosunki, lecz dochodzi do jego modyfikacji do stosunku trójstronnego. Zbywca wierzytelności (cedent) od momentu dokonania cesji przestaje być wierzycielem w tym zobowiązaniu, a uprawienie do żądania spełnienia świadczenia przechodzi na nabywcę wierzytelności. Zbywca pozostaje jedynie w roli dłużnika wierzytelności wzajemnej wobec tej będącej przedmiotem cesji. Druga strona (dłużnik wierzytelności cedowanej) zachowuje zaś wszelkie przysługujące mu dotychczas uprawnienia wierzyciela. Pozostaje też nadal dłużnikiem z zobowiązania będącego przedmiotem przelewu z tym zastrzeżeniem, iż świadczenie winien spełnić do rąk cesjonariusza.
c) skutki cesji dla zakresu uprawnień dłużnika
Podstawową konsekwencją przelewu wierzytelności, wynikającą z treści art.509 § 1 kodeksu cywilnego oraz zasady „nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habet” jest niemożność przeniesienia przez cedenta na cesjonariusza więcej praw niż on sam posiada.
Ponadto przyjmuje się, iż cesja nie może prowadzić do pogorszenia sytuacji dłużnika cedowanej wierzytelności. Założenie to wynika z treści art. 513 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, iż: „Dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie.” Dłużnik wierzytelności wskutek cesji nie traci wynikających z wierzytelności uprawnień. Dłużnik nadal może stawiać zarzuty dotyczące stosunku wewnętrznego między cedentem, a cesjonariuszem w tym m.in. nieziszczenie się warunków umożliwiających realizację wierzytelności. Tym bardziej tyczy się to dłużnika cedowanej wierzytelności, który jednocześnie w zobowiązaniu wzajemnym posiada uprawnienia wierzycielskie. W szczególności, wskutek cesji nie doznaje żadnego uszczerbku jego pozycja jako wierzyciela. Dłużnik wierzytelności cedowanej zachowuje wszystkie uprawnienia kształtujące wynikające ze stosunku obligacyjnego w tym np. prawo wypowiedzenia umowy, prawo odstąpienia od umowy czy też przysługujące mu jako wierzycielowi odsetki karne lub kary umowne.
1.3 Cesja na zabezpieczenie, jako szczególny rodzaj cesji wierzytelności
Przelew na zabezpieczenie jest rodzajem cesji wierzytelności, na mocy którego cedent przenosi na nabywcę oznaczoną wierzytelność, nie w celu ostatecznego powiększenia jego majątku, ale w celu zabezpieczenia innej wierzytelności.
W bankowych stosunkach kredytowych cedentem jest kredytobiorca, zaś nabywcą (cesjonariuszem) - bank. Wierzytelnością zabezpieczoną w drodze cesji wierzytelności jest wierzytelność banku z tytułu kredytu, który jest udzielony cedentowi. Natomiast wierzytelnością będącą przedmiotem przelewu na zabezpieczenie jest wierzytelność, jaką posiada cedent-kredytobiorca wobec swego dłużnika np. z tytułu umowy sprzedaży produkowanych wyrobów lub świadczonych usług.
Cechą odróżniającą umowę przelewu na zabezpieczenie od innych rodzajów cesji jest fakt, iż cesjonariusz (bank) zobowiązany jest korzystać z przelanej wierzytelności tylko w granicach wyznaczonych celem przelewu. Zobowiązuje się nie rozporządzać wierzytelnością, o ile nie będzie to konieczne do zaspokojenia wierzytelności zabezpieczonej. Gdy wystąpi konieczność rozporządzenia wierzytelnością, cesjonariusz jest zobowiązany do zrealizowania przelanej wierzytelności tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla zaspokojenia jego roszczeń, a pozostałą część wierzytelności zobowiązuje się zwrócić cedentowi.
W wypadku rozporządzenia przez cesjonariusza (bank) wierzytelnością przed spełnieniem przez cedenta (kredytobiorcę) świadczenia z tytułu umowy kredytowej, wierzytelność z tytułu kredytu wygasa do wysokości wyznaczonej wartością wierzytelności, będącej przedmiotem przelewu na zabezpieczenie. Strony umowy cesji na zabezpieczenie mogą też umówić się co do automatycznego zaliczania wpłat będących realizacją wierzytelności, która jest przedmiotem cesji, na poczet wierzytelności cesjonariusza (banku) z tytułu kredytu udzielonego cedentowi.
1.4 Przeszkody w dokonywania cesji na zabezpieczenie
Generalną zasadą polskiego prawa cywilnego jest dopuszczalność dokonywania cesji wszelkich wierzytelności. Oznacza to, iż stosowanie cesji będącej instrumentem prawa cywilnego jest niedopuszczalne w stosunkach o charakterze publicznoprawnym. Nie oznacza to jednak zakazu dokonywania cesji wierzytelności wynikających z zobowiązań cywilnych, w których stronami są podmioty publicznoprawne. Treść stosunku zobowiązaniowego określa jego cywilny charakter, a nie publicznoprawna cecha podmiotów zobowiązania.
Ograniczenia w dokonywaniu cesji wymienione są w art.509 § 1 kodeksu cywilnego i należy do nich:
zakaz ustawowy
zastrzeżenie umowne (pactum de non cedendo),
właściwość zobowiązania.
1.4.1 Ustawowe zakazy w dokonywania cesji na zabezpieczenie.
Ograniczenia te są dopuszczonym przez ustawodawcę wyjątkiem od zasady swobody zbywalności wierzytelności przez wierzyciela.
Zakazy ustawowe cesji występują w dwóch formach:
bezwzględnego zakazu dokonywania cesji wierzytelności;
dopuszczalności cesji w razie spełnienia pewnych dodatkowych przesłanek.
Do pierwszej z tych grup należy przykładowo prawo odkupu, prawo pierwokupu czy też prawo do wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę. Niezbywalność tych praw wynika ex lege (odpowiednio: art.595 § 1 i 602 § 1 kodeksu cywilnego, art.84 kodeksu pracy).
Do drugiej grupy należą przykładowo wierzytelności odszkodowawcze ex delicto (art. 444-448 kodeksu cywilnego). Mogą one bowiem stać się przedmiotem cesji tylko wyjątkowo - gdy są już wymagalne i zostały uznane na piśmie albo też zostały przyznane prawomocnym orzeczeniem. Kolejnym rodzajem ograniczenia zbywalności wierzytelności jest uzależnienie cesji wierzytelności od jednoczesnego przelewu innego prawa związanego z tą wierzytelnością. Przykładowo zgodnie z art.79 ust.1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece wierzytelność zabezpieczona hipoteką może być przeniesiona tylko wraz z hipoteką. Zasada ta nie dotyczy cesji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką kaucyjną (art.107 wspomnianej ustawy).
1.4.2 Zastrzeżenie umowne (pactum de non cedendo).
Ograniczeniem dokonywania cesji przez wierzyciela może być również zastrzeżenie umowne. Przyjmuje się, iż zgodnie z brzmieniem art.509 § 1 kodeksu cywilnego strony stosunku zobowiązaniowego mogą bowiem wyłączyć zbywalność wierzytelności w drodze zastrzeżenia umownego. Zastrzeżenia takie wywiera skutek nie tylko między stronami ale również wobec osób trzecich (erga omnes).
1.4.3 Właściwość zobowiązania.
Art.509 § 1 kodeksu cywilnego in fine stanowi, że przedmiotem przelewu nie mogą być wierzytelności, których zbycie sprzeciwiałoby się właściwości zobowiązania. W tym przypadku formuła ograniczająca zbywalność wierzytelności opiera się na kryterium wynikającym z analizy treści stosunku zobowiązaniowego. Ograniczenie wynikające z właściwości zobowiązania ma miejsce w sytuacji, gdy po analizie treści stosunku zobowiązaniowego można dojść do wniosku, iż zmiana wierzyciela doprowadziłaby do zmiany tożsamości (identyczności) zobowiązania. Konieczność ustanowienia kryterium „właściwości zobowiązania” wynika z faktu, iż istnieją pewne kategorie stosunków zobowiązaniowych, dla których nie jest obojętna osoba występująca w nich w charakterze wierzyciela.
Przyjmuje się, że właściwość zobowiązania sprzeciwia się cesji wierzytelności w trzech sytuacjach:
gdy wierzytelność ma charakter ściśle osobisty (przykładem jest tutaj prawo do alimentacji wynikające z kodeksu rodzinnego i opiekuńczego czy tez prawo do renty - art.903 kodeksu cywilnego). Nadanie cechy prawa ściśle osobistego danemu prawu nie jest zależne od woli stron stosunku zobowiązaniowego lecz dokonane zostało wolą ustawodawcy. Tym samym wierzytelnościom tym strony nie mogą nadać waloru zbywalności mocą własnych postanowień. Z tego powodu nawet zgoda dłużnika na zbycie takich wierzytelności nie uchyla ich niezbywalności, a w konsekwencji dokonanie przelewu wierzytelności ściśle osobistej dotknięte jest zgodnie z art.58 kodeksu cywilnego bezwzględną nieważnością.
gdy spełnienie świadczenia wiąże się ściśle z cechami osoby będącej wierzycielem (jako przykład w doktrynie podaje się namalowanie portretu).
gdy charakter zobowiązania nakazuje liczenie się z wolą dłużnika w odniesieniu do kwestii, kto ma być jego wierzycielem. Dłużnik może swoją wolę uzewnętrznić w chwili zawiązywania zobowiązania o takim charakterze poprzez ustanowienie pactum de non cedendo i wtedy źródłem ograniczenia cesji jest to umowne zastrzeżenie. Jednakże możliwa jest sytuacja, iż mimo braku zastrzeżenia umownego, z analizy treści stosunku zobowiązaniowego należy wyciągnąć wniosek, iż wierzycielem w tym konkretnym stosunku zobowiązaniowym może być tylko osoba, która występowała w tym charakterze w chwili powstania zobowiązania. Zmianie wierzyciela stać będzie wtedy na przeszkodzie właściwość zobowiązania. Jednakże z uwagi na fakt, iż generalną zasadą jest zbywalność wszelkich wierzytelności w obrocie cywilnoprawnym możliwość uznania właściwości zobowiązania za przeszkodę uniemożliwiającą dokonanie przelewu wierzytelności jest do przyjęcia jedynie w sytuacji, gdy spełniona zostanie przesłanka pogorszenia się sytuacji dłużnika wskutek dokonania cesji.
Gdy z analizy stosunku zobowiązaniowego wynika, że właściwość zobowiązania sprzeciwia się dokonaniu cesji wierzytelności ze względu na szczególny interes dłużnika oraz ze względu na potencjalną możliwość pogorszenia wskutek cesji jego sytuacji prawnej, skuteczność zbycia wierzytelności zależy od wyrażenia zgody przez dłużnika na zmianę wierzyciela. Zgoda dłużnika usuwa bowiem wątpliwości co do faktu, czy cesja wierzytelności pogorszy jego sytuację, czy też nie. Z potencjalnym pogorszeniem sytuacji prawnej dłużnika wskutek cesji wierzytelności mamy do czynienia wtedy, gdy w stosunku zobowiązaniowym prawa i obowiązki stron są na tyle zindywidualizowane, iż ich zmiana rodzi wątpliwości, co do zachowania tożsamości zobowiązania. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy wskutek cesji może dojść do wygaśnięcia lub zmiany zindywidualizowanych praw i obowiązków stron. Wierzyciel dokonując cesji wyraża tym samym zgodę na jej dokonanie i usuwa wątpliwość co do pogorszenia swej sytuacji. Natomiast dłużnik może wyrazić swe stanowisko co do pogorszenia jego sytuacji prawnej tylko w formie wydania lub nie wydania zgody na dokonanie cesji.
Dokonanie cesji wierzytelności wynikającej z zobowiązania, którego właściwość sprzeciwia się jej zbyciu ze względu na szczególny interes dłużnika dotknięte jest zatem cechą bezskuteczności zawieszonej, a czynność taka określana mianem czynności kulejącej (negotium claudicans). Cesja takiej wierzytelności jest ważna aczkolwiek bezskuteczna do momentu wyrażenia zgody przez dłużnika na jej dokonanie. Po wyrażeniu zgody przez dłużnika wierzytelności cedowanej, cesja jest w pełni skuteczna i następuje zmiana wierzyciela w stosunku zobowiązaniowym.
Do określenia czy zachodzi sytuacja, iż właściwość zobowiązania wymaga wyrażenia zgody przez dłużnika na dokonanie cesji wierzytelności, niezbędne jest poddanie analizie stosunku zobowiązaniowego pod kątem istnienia szczególnego interesu dłużnika ograniczającego możliwość cesji oraz przeprowadzenie analizy tegoż zobowiązania w celu zbadania potencjalnej możliwości pogorszenia się sytuacji dłużnika wskutek cesji wierzytelności.
2. Umowa o dofinansowanie projektu w ramach ZPORR
2.1 Podstawa prawna umowy o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach ZPORR
Treść umowy o dofinansowanie projektu w ramach ZPORR (dalej: umowy ZPORR) określona jest wydanymi na podstawie ustawy o Narodowym Planie Rozwoju rozporządzeniami Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 14 października 2004r. oraz 14 lipca 2005 r. w sprawie wzorów umów o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004-2006.
Ustawowe umocowanie wzorów przedmiotowej umowy nie budzi wątpliwości. Określone sposoby modyfikacji tych umów powodują, iż strony mają ograniczone możliwości ich modyfikacji. Strony winny stosować się do ich zapisów, a Beneficjent ma jedynie możliwość zawarcia takiej umowy lub też jej nie zawierania. Wprawdzie w wyniku nowelizacji rozporządzenia w sprawie wzorów umów o dofinansowanie projektów z dnia 17 stycznia 2006 r., wzorcowe umowy mogą być uzupełniane, jednak postanowienia stanowiące uzupełnienie muszą być niezbędne dla realizacji Projektu oraz nie mogą być sprzeczne z postanowieniami umów wzorcowych.
2.2 Przedmiot i treść umowy ZPORR.
Stronami umowy jest Instytucja Pośrednicząca lub Instytucja Wdrażająca oraz Beneficjent. Przedmiotem umowy określonym w § 2 jest dofinansowanie przekazywane na rzecz Beneficjenta w celu realizacji projektu oraz zobowiązanie Beneficjenta do wydatkowania na realizację projektu wkładu własnego oraz pokrycia wszelkich wydatków niekwalifikowanych w ramach projektu.
Ponadto w treści umowy zawarto również szereg uprawnień kształtujących przynależnych każdej ze stron, jak np.:
uprawnienie do wstrzymania finansowania projektu w razie spełnienia się określonych w umowie przesłanek zawartych w zapisach § 5 umowy,
prawo do żądania zwrotu przez Beneficjenta niewłaściwie wykorzystanego dofinansowania (§ 7 umowy) oraz związane z tym roszczenia akcesoryjne w postaci odsetek umownych w wysokości określonej w relacji do odsetek z tytułu zaległości podatkowych
uprawnienia do rozwiązania umowy określone § 19 umowy.
Z treści uprawnień stron zawartych w umowie wynika, iż wierzytelność Beneficjenta z tytułu zapłaty dofinansowania jest wierzytelnością warunkową i konkretyzuje się w momencie spełnienia przez Beneficjenta wszystkich warunków zawartych w umowie. Tym samym wierzytelność ta nie polega na bezwzględnym obowiązku zapłaty, ale uwarunkowana jest spełnieniem określonych w umowie kryteriów.
Po stronie Beneficjenta występuje szereg skorelowanych z uprawnieniami drugiej strony obowiązków, jak choćby te określone w zapisach § 9 - 17 umowy.
2.3 Charakter prawny stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy ZPORR.
Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104) w art.5 definiuje pojęcie środków publicznych do których zalicza m.in.:
dochody publiczne (art. 5 ust.1 pkt. 1),
środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej (art. 5 ust.2 pkt. 1) w tym m.in. środki pochodzące z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (art. 5 ust.3 pkt.2).
przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych pochodzące z otrzymanych pożyczek i kredytów (art. 5 ust. 1 pkt. 4 d).
Art.6 ust 1. pkt.2 ustawy o finansach publicznych stanowi, że środki publiczne mogą być przeznaczane na rozchody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Zaś jako rozchody publiczne określa m.in.:
spłaty otrzymanych pożyczek i kredytów (art. 6 ust. 2 pkt. 1)
pożyczki udzielane na finansowanie przejściowe zadań realizowanych z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zwane dalej "prefinansowaniem" (art.6 ust.2 pkt. 5 ustawy).
Tym samym ustawa o finansach publicznych przesądza o tym, iż środki uzyskiwane przez Beneficjenta w ramach umowy są środkami publicznymi. Podobnie, jak środki uzyskane przez niego w ramach kredytu na prefinansowanie projektu. o ile beneficjent jest podmiotem w brzmieniu przedmiotowej ustawy. Jednocześnie ustawa przesądza fakt, iż środki te nie są dochodami publicznymi, gdyż te ostatnie są osobno wyodrębnione spośród rodzajów środków publicznych.
Ustawowa definicja środków publicznych skutkuje przyjęciem założenia, że środki publiczne mogą być dysponowane w ramach realizacji zobowiązań cywilnoprawnych.
Ponadto ustawa w przytoczonym art.6 wyraźnie dopuszcza przeznaczanie środków publicznych na spłaty otrzymanych pożyczek i kredytów oraz pożyczek udzielanych na prefinansowanie Projektu.
W świetle w/w zapisów ustawy charakter publicznoprawny mają natomiast dochody publiczne w tym daniny publiczne takie, jak podatki oraz inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek zaliczanych do sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw. Natomiast brak jest możliwości przypisania charakteru publicznoprawnego zobowiązaniom wynikającym z umowy ZPORR.
Zastrzeżony w § 20 umowy ZPORR sąd powszechny, jako właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z realizacji umowy, wskazuje również na cywilnoprawny charakter zobowiązania wynikającego z umowy ZPORR.
2.4 Właściwość stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy ZPORR.
Stosunek zobowiązaniowy wynikający z umowy ZPORR jest bez wątpienia stosunkiem wzajemnym o charakterze cywilnym. Obie strony umowy są w świetle jej treści zarówno wierzycielem, jak i dłużnikiem. Wierzytelności Beneficjenta o wypłatę dofinansowania odpowiada bowiem wierzytelność drugiej strony polecająca na prawie domagania się od Beneficjenta współfinansowania projektu oraz spełnienia szeregu zastrzeżonych w umowie obowiązków i warunków.
Jednocześnie z uwagi na stopień szczegółowości wzajemnych praw i obowiązków, konieczność dokonywania szeregu rozliczeń, przekazywania informacji, możność dokonywania kontroli realizacji umowy przez Beneficjenta, bez wątpienia prawa i obowiązki obu stron umowy są ściśle związane z osobami zarówno wierzyciela, jak i dłużnika. Nie przeczy to oczywiście możliwości rozszczepienia uprawnień wierzycielskich zwłaszcza w odniesieniu do wierzytelności Beneficjenta o zapłatę dofinansowania. Trudno jednak sobie wyobrazić przeniesienie na osobę trzecią uprawnień wierzycielskich polegających np. na kontroli wykonania umowy przez Beneficjenta. Uznać zatem należy, iż wierzytelność Beneficjenta jest w sposób szczególny związana z osobą dłużnika oraz wierzyciela. Strony stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy ZPORR są bowiem ściśle zindywidualizowane, a zakres ich praw i obowiązków poddany sprecyzowanemu katalogowi.
Ze względu na konieczność spełnienia przez Beneficjenta szeregu warunków określonych w umowie ZPORR, jego wierzytelność jest wierzytelnością warunkową. Możliwość jej realizacji jest uzależniona od spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych w umowie, jak np. wniesienie wkładu własnego do finansowanego projektu czy przedkładania Prezesowi UOKiK sprawozdań o których mowa w § 9 pkt.5.
2.5 Prawo wspólnotowe, jako kontekst prawny zawierania i wykonywania umowy ZPORR.
Z prawa wspólnotowego będącego podstawą analizy nie wynikają żadne wyrażone expressis verbis przeszkody w dokonywaniu cesji wierzytelności z umowy ZPORR. Przepisy wspólnotowe wyrażają natomiast wolę Wspólnot do pogłębiania i uskuteczniania działań państw-członków UE w celu zwiększenia absorpcji środków z funduszy strukturalnych. Ponadto przepisy wspólnotowe o charakterze nadrzędnym zawierają normy-wytyczne co do zwiększenia skuteczności środków wydatkowanych z funduszy strukturalnych. I tak art. 158 Traktatu stanowi, że w celu umocnienia spójności gospodarczej i społecznej, Wspólnota zmierza do zmniejszenia dysproporcji w poziomach rozwoju różnych regionów oraz zacofania regionów mających najmniej korzystne warunki lub wysp, w tym obszarów wiejskich. Ponadto art. 159 przewiduje wspieranie tych działań za pośrednictwem funduszy strukturalnych, Europejskiego Banku Inwestycyjnego (EBI) oraz innych istniejących instrumentów finansowych. Uszczegółowienie powyższych celów nastąpiło m.in. w rozporządzeniu Rady (WE) NR 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającym przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych. Art.1 rozporządzenia określa podstawowe cele działań Wspólnoty za pośrednictwem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności wymieniając wśród nich: wspieranie rozwoju i dostosowania strukturalnego regionów opóźnionych w rozwoju, wspieranie gospodarczej i społecznej konwersji obszarów stojących w obliczu problemów strukturalnych oraz wspieranie dostosowania i modernizacji polityk i systemów kształcenia, szkolenia i zatrudnienia.
3. Możliwość dokonywania przez Beneficjentów cesji praw z umów o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach ZPORR na rzecz banków kredytujących.
Po dokonaniu analizy przepisów prawa polskiego i wspólnotowego oraz umowy o dofinansowanie projektu pod kątem jej charakteru prawnego i właściwości stwierdzić należy, iż jest możliwa cesja wierzytelności przez Beneficjentów na rzecz banków kredytujących.
3.1 Prawo polskie w zakresie środków publicznych
Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2014) nie wykluczają możliwości dokonania cesji praw z umów o dofinansowanie projektu.
W szczególności nie sprzeciwia się cesji fakt, iż środki służące dofinansowaniu projektu są środkami publicznymi w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Nie są one bowiem dochodami publicznymi, a jedynie „innymi środkami publicznymi”. Ustawa akceptuje ich przekazywanie na rzecz banków kredytujących definiując to jako rozchody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Umowa mimo, iż jej przedmiotem jest dysponowanie środkami publicznymi nie determinuje uznania powstałego w wyniku jej zawarcia zobowiązania za stosunek o charakterze publicznoprawnym. Stosunek ten bowiem jest stosunkiem zobowiązaniowym o charakterze cywilnoprawnym. W konsekwencji skoro dopuszczalne jest przeznaczanie środków uzyskanych w ramach funduszy strukturalnych na spłatę kredytów to tym samym uznać należy, iż ustawa o finansach publicznych nie przewiduje zastrzeżeń w dokonywaniu przelewu wierzytelności.
Przepisy prawa cywilnego
- Dokonaniu cesji nie sprzeciwia się ustawa, albowiem brak jest w systemie prawnym przepisów wykluczających dokonywanie cesji wierzytelności przez Beneficjentów.
- Cesji wierzytelności nie sprzeciwia się żadne zastrzeżenie umowne (pactum de non cedendo) albowiem brak jest takiego zastrzeżenia w treści umowy określonej stosownymi rozporządzeniami.
- Brak przeszkody w odniesieniu do właściwości zobowiązania został rozpatrzony w odrębnym punkcie (patrz niżej pkt nr 3.3).
Umowa o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach ZPORR (jej treść i właściwości)
- wzorzec umowy o dofinansowanie określony jest w drodze rozporządzenia, a jego zmiany są ściśle regulowane przepisami prawa. Nie stanowi to przeszkody w dokonywaniu wierzytelności przez Beneficjeta. Sama cesja nie zmienia bowiem umowy lecz stosunek zobowiązaniowy, którego źródłem jest umowa. Z tego względu nie ma potrzeby zmiany zapisów czy też wzorca umowy.
- właściwość zobowiązania wynikającego z umowy ZPORR wpływa na ograniczenie możliwości dokonywania cesji w ten sposób, iż wobec szczególnego interesu dłużnika wymagana jest jego zgoda na przelew wierzytelności przez Beneficjenta. Dłużnikowi bowiem nie może być, w świetle szczególnych unormowań umowy ZPORR, całkowicie obojętne, kto jest jego wierzycielem. Prawa i obowiązki obu stron umowy są ściśle związane z osobami zarówno wierzyciela, jak i dłużnika. Właściwość zobowiązania przemawia za przyjęciem, iż istnieje potencjalna możliwość pogorszenia wskutek cesji sytuacji prawnej dłużnika. Przemawia za tym zindywidualizowanie stron umowy oraz ich praw i obowiązków, które są ścisłe powiązane ze skonkretyzowanym przedmiotem umowy. Potencjalnie zatem cesja wierzytelności wiąże się z możliwością pogorszenia pozycji dłużnika. Jednakże charakter warunkowy wierzytelności będącej przedmiotem cesji z umowy ZPORR w praktyce nie grozi takim pogorszeniem sytuacji prawnej dłużnika. Dłużnik bowiem zachowuje w praktyce swe uprawnienia w razie wydania zgody z zastrzeżeniem warunkowości wierzytelności wedle proponowanego projektu (załącznik nr 1). Tym samym uznać należy, iż właściwość zobowiązania wynikającego z umowy stanowi przeszkodę, aczkolwiek usuwalną, w dokonywaniu cesji przez Beneficjentów. Właściwość zobowiązania nie jest bezwzględną przeszkodą w dokonywaniu cesji wierzytelności. Dokonanie cesji nie poddane jest sankcji nieważności. Do czasu wyrażenia zgody przez dłużnika na dokonanie cesji dotknięta jest ona sankcją bezskuteczności zawieszonej. Po uzyskaniu zgody cesja jest skuteczna. Uprawnienie dłużnika do wyrażania zgody wynika a contrario z treści art.509 § 1 kodeksu cywilnego i nie ma potrzeby wywodzenia go z treści umowy lub innych przepisów prawa. Właściwość zobowiązania jest bowiem przeszkodą (usuwalną) do dokonania cesji bez zgody dłużnika, a właśnie art.509 § 1 kodeksu cywilnego wymienia przesłankę „właściwości zobowiązania” jako potencjalną przeszkodę dokonania cesji bez zgody dłużnika. Tym samym przepis ten statuując niemożliwość dokonania cesji bez zgody dłużnika, dopuszcza możliwość cesji w razie, gdy dłużnik taką zgodę wyrazi.
Przepisy prawa wspólnotowego
W regulacjach wtórnego prawa wspólnotowego brak jest wyrażonych expressis verbis ograniczeń w dokonywaniu cesji wierzytelności środków z funduszy strukturalnych.
Cesji wierzytelności nie sprzeciwia się również konieczność zachowania zasady trwałości projektów. Cesja nie prowadzi bowiem do powstania znaczącej modyfikacji w rozumieniu art.30 rozporządzenia nr 1260/1999, pod warunkiem dokonania jej za zgodą dłużnika z zastrzeżeniem warunkowości wierzytelności wedle proponowanego projektu (załącznik nr 1).
4. Skutki prawne dokonywania cesji na zabezpieczenie z umów ZPORR przez Beneficjentów na rzecz banków kredytujących
Skutkiem cesji wierzytelności przez Beneficjenta jest:
zmiana zobowiązania wzajemnego z dwustronnego w zobowiązanie trójstronne, gdzie dłużnik wierzytelności cedowanej (Instytucja Pośrednicząca/Instytucja Wdrażająca) jest jednocześnie dłużnikiem wobec cesjonariusza (banku kredytującego) oraz nadal pozostaje wierzycielem wobec Beneficjenta (cedenta). Bank kredytujący jest w tym stosunku wierzycielem względem dłużnika wierzytelności objętej cesją. Beneficjent pozostaje dłużnikiem wobec strony umowy ZPORR z tytułu zobowiązania wzajemnego wynikającego z tej umowy.
brak przeszkód, ażeby strona umowy ZPORR (Instytucja Pośrednicząca lub Instytucja Wdrażająca) wykonywała względem Beneficjenta swe uprawnienia wierzycielskie, jak np. prawo do kontrolowania wykorzystania dofinansowania, prawo do odstąpienia od umowy itp.
ze względu na charakter warunkowy wierzytelności wynikającej z umowy ZPORR cedowanej na bank, wierzytelność przelewana jest w takim samym stanie prawnym czyli z takimi samymi ograniczeniami, z jakimi przysługiwała cedentowi. Jeśli nie dojdzie do realizacji przez Beneficjenta warunków umownych niezbędnych do uruchomienia płatności, brak jest podstaw do dokonania takiej płatności na rzecz cesjonariusza (banku). Jest to pochodna zasady nie pogarszania sytuacji dłużnika przy przelewie wierzytelności, oraz pochodna bardziej ogólnej zasady uniemożliwiającej przeniesienie na drugą stronę więcej praw niż się samemu posiada. Cedent nie może żądać od dłużnika bezwarunkowej zapłaty wierzytelności skoro nie mógł i nie nabył jej w sposób bezwarunkowy. Ponadto dłużnik może stawiać zarzuty dotyczące stosunku wewnętrznego między cedentem a cesjonariuszem, w tym fakt nieziszczenia się warunków umożliwiających realizację wierzytelności.
cesja nie pociąga za sobą również negatywnych skutków w sferze możliwości wykonywania audytu wewnętrznego i zewnętrznego wobec Beneficjentów. Ta sfera uprawnień nie doznaje żadnego uszczerbku albowiem nie jest przedmiotem przelewu. Pozostają również odpowiadające tym uprawnieniom obowiązki Beneficjenta, jako dłużnika wzajemnego z zobowiązania wzajemnego wynikającego z umowy ZPORR.
5. Celowość dokonywania cesji na zabezpieczenie z umów ZPORR przez Beneficjentów na rzecz banków kredytujących.
5.1 Okoliczności przemawiające za uznaniem dokonywania cesji za celowe.
Dokonywanie cesji wierzytelności z umów ZPORR na zabezpieczenie przez Beneficjentów na rzecz banków wobec braku przeszkód formalno-prawnych ich dokonywania uznać należy za celowe z następujących przyczyn:
Cesja na zabezpieczenie jest podstawowym środkiem zabezpieczenia się banku przy udzielaniu kredytu na realizację projektów. Banki kredytujące decydując o możliwości udzielenia kredytu dokonują oceny ryzyka z tym związanego. W przypadku ustanowienia na ich rzecz cesji wierzytelności, jako zabezpieczenia własnych wierzytelności kredytowych, ryzyko banku jest znacznie minimalizowane, a tym samym rośnie skłonność do udzielenia kredytów.
Kredyty, o których mowa w punkcie poprzedzającym są w praktyce powszechnie dostępną Beneficjentom formą finansowania projektów. Uniemożliwienie dokonywania cesji w praktyce zniechęci banki do udzielania kredytów, co postawi barierę możliwości finansowania projektów przez Beneficjentów z uwagi na brak środków własnych;
Dzięki ustanowieniu cesji na zabezpieczenie i wzrostowi poziomu bezpieczeństwa banków w udzielaniu kredytów Beneficjentom (patrz podpunkt a), maleje koszt obsługi kredytów. Ten ostatni aspekt z kolei zwrotnie zwiększa poziom bezpieczeństwa zarówno wykonania projektu, jak i bezpiecznego jego sfinansowania w ramach umowy ZPORR.
Zmniejszenie poziomu ryzyka zarówno banków kredytujących, jak i Instytucji Pośredniczących i Wdrażających przy realizacji projektów, a tym samym zwiększenie skłonności banków kredytujących do udzielania kredytów na finansowanie projektów jest nader istotne z punktu widzenia zwiększenia absorpcji środków przyznanych w ramach stosownych funduszy.
Dopuszczenie dokonywania cesji jest również celowe z punktu widzenia wytycznych (wskazań) zawartych w unormowaniach wspólnotowych, gdyż przyczyniając się do zwiększenia absorpcji środków z Funduszu pozwala na pełniejsza realizacje celów i założeń wynikających z prawa wspólnotowego.
Dopuszczalność dokonywania cesji wynika także z dotychczasowej praktyki w zakresie wdrażania finansowania z funduszy strukturalnych (SPO-WKP). W szczególności istotnym jest, iż w drodze praktyki doszło do wypracowania podstaw zawierania umów cesji w tym zwłaszcza zwrócić uwagę należy na porozumienie wypracowane między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a Związkiem Banków Polskich.
5.2 Zastrzeżenia.
Z uwagi na względy formalno-prawne, w tym przede wszystkim warunkowy charakter wierzytelności cedowanej o czym wyżej, absolutnie koniecznym jest dokonywanie cesji wierzytelności przez Beneficjentów tylko za zgodą dłużnika wierzytelności z umowy ZPORR. Cesja dokonana bez zgody jest bowiem bezskuteczna względem dłużnika wierzytelności.
Dla ograniczenia ryzyka w razie wystąpienia konieczności odzyskania nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, wydawanie zgody na cesję wierzytelności obejmować może jedynie dokonanie cesji wierzytelności o charakterze warunkowym. Warunki realizacji cedowanej wierzytelności określone są w umowie ZPORR. Ich spełnienie wiąże się z wykonaniem wielu szczegółowych obowiązków nałożonych na Beneficjentów. Realizacja wierzytelności może nastąpić jedynie w razie ziszczenia się warunków określonych w umowie i tylko z takimi ograniczeniami wierzytelność może być przedmiotem cesji. Niemożliwe jest wyrażanie bezwarunkowej zgody na dokonanie cesji czy też składanie zapewnień bezwarunkowej realizacji cedowanych wierzytelności na rzecz cesjonariusza (banku). Taka zgoda narusza art.509 § 1 kodeksu cywilnego i tym samym jako sprzeczna z ustawą na mocy art.58 kodeksu cywilnego jest nieważna. Bezwarunkowa realizacja wierzytelności naraża na ryzyko niemożności zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.
Możliwość dokonania cesji wywiedziona została wprost z przepisów kodeksu cywilnego (art.509 i następne kc) przy pierwotnym założeniu cywilnego charakteru stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy ZPORR o czym była mowa wyżej.
Dodatkowo na gruncie praktycznych aspektów zapewnienia zwiększonego bezpieczeństwa środków służących dofinansowaniu projektów należy rozważyć konieczność wykazania przez Beneficjenta braku innych zabezpieczeń poza cesją ustanowionych na rzecz banku z tytułu kredytu na finansowanie projektu. Brak takich dodatkowych obok cesji zabezpieczeń obniża bowiem ryzyko finansowe na wypadek niewypłacalności Beneficjenta. Pozwala bowiem na realizację własnych zabezpieczeń (ustanowionych na zasadzie § 6 umowy ZPORR) z pierwszeństwem przed bankiem kredytującym lub przynajmniej na równych zasadach. Jest to o tyle istotne, iż bank posiada już zabezpieczenie w postaci cesji wierzytelności, z którego może się zaspokoić, natomiast strona umowy ZPORR, jako wierzyciel posiada dużo mniej skuteczne zabezpieczenia własnych wierzytelności wobec Beneficjenta. W świetle dotychczasowej praktyki (porozumienie PARP i Związku Banków Polskich) wydaje się możliwe i celowe uzgodnienie ogólnych ram współpracy z bankami zwłaszcza w dziedzinie ustanawiania zabezpieczeń przez Beneficjentów.
III. Ryzyko skutecznej windykacji środków przeznaczonych na finansowanie projektów.
System preferencji zabezpieczeń powinien być oparty o następujące kryteria:
rodzaj podmiotu beneficjanta
kwota dofinansowania
wartość projektu
IV. Konkluzje
Cesja na zabezpieczenie wierzytelności z umów ZPORR przez Beneficjentów na rzecz banków kredytujących jest możliwa. Dokonaniu cesji nie sprzeciwiają się:
regulacje prawa polskiego w zakresie środków publicznych
przepisy prawa cywilnego
umową ZPORR
przepisy prawa wspólnotowego.
Skuteczność cesji warunkowana jest zgodą dłużnika. Zgoda dłużnika wydana być powinna z zastrzeżeniem warunkowości cedowanej wierzytelności (proponowany wzór zgody - załącznik nr 1).
Zbycie przedmiotowej wierzytelności nie uchybia ani uprawnieniom strony umowy ZPORR, ani też obowiązkom Beneficjenta.
Tak Sąd Najwyższy w wyroku z 11.05.1999r. III CKN 423/99 publ.BISN 2000, nr 1, poz.1
J.Mojak „Obrót wierzytelnościami”, G.Bieniek, H.Ciepła „Komentarz do kodeksu cywilnego.”, E.Gniewek „Komentarz do kodeksu cywilnego.”, K.Pietrzykowski „Komentarz do kodeksu cywilnego”.
Tak Sąd Najwyższy w wyroku dnia z 23.02.1950r. sygn.akt Wa C288/49, PiP 1950, nr 11, s.175
Tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 14.02.2002r. III CZP 81/01 publ. OSNC 2002/11/131: „Przelew wierzytelności następujący bez zgody dłużnika nie może prowadzić do pogorszenia jego dotychczasowej pozycji prawnej” oraz w uchwale z dnia 18.04.1996r. III CZP 29/96 publ. OSNC 1996/7-8/102: „Cesja dotyczy bowiem wyłącznie wierzytelności, której przelew nie powoduje zmiany zobowiązania i nie pogarsza sytuacji drugiej strony jako dłużnika.”
Tak Sąd Najwyższy w uchwale z 26.11.2003r. III CZP 84/03, publ. Wokanda 2004/5/3: „nie można pominąć w świetle przepisu art. 509 kc istnienia podstawy dla przyjęcia niedopuszczalności dokonanego przelewu wywiedzionej z właściwości zobowiązania. Pojęcie wierzytelności, która nie może być przedmiotem przelewu ze względu na sprzeczność z właściwością zobowiązania, obejmuje [...]wierzytelności nie podlegające cesji ze względu na szczególny charakter zobowiązania.”
Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 05.11.1996 r., II CKN 4/96, publ. "GLOSA" 1997: „W razie bowiem oceny dopuszczalności cesji dokonywanej przez deponenta - posiadacza rachunku bankowego nie można zupełnie abstrahować od szczególnego charakteru zobowiązania wynikającego z umowy rachunku bankowego, który nakazuje liczyć się z wolą dłużnika, a więc banku co do tego, kto ma być jego wierzycielem.” Podobnie też SN w uchwale z dnia 1975.02.13 III CZP 91/74 publ. OSNC 1976/1/6
Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.05.2002r. III CKN 1050/00 zauważa: „Właściwość zobowiązania jest z mocy art. 509 § 1 k.c. jedną z negatywnych przesłanek skutecznego dokonania przelewu.”
Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19.02.1998r. III CKN 387/97 publ. OSNC 1998/10/162: „W sprawie o spełnienie świadczenia z tytułu wierzytelności objętej przelewem dłużnik może stawiać zarzuty dotyczące stosunku wewnętrznego między cedentem a cesjonariuszem.”
3