TEORIA DEMOKRACJI I PRAWA: ZAGADNIENIA EGZAMINACYJNE

rok akademicki 2008/2009

5.Równość, wolność, pluralizm - cechy demokracji

Koniecznym wymogiem „demokratycznego charakteru” koncepcji suwerenności jest równość wszystkich członków społeczeństwa, będącego suwerenem, źródłem władzy. Chodzi o bezwzględną równość dojrzałych (uznanych przez prawo za dojrzałych według limitu wieku) członków społeczeństwa wobec prawa oraz równość ich praw politycznych.

Zasada równości nadaje współczesną treść zasadzie suwerenności społeczeństwa obywatelskiego.

Kształtowanie się współcześnie pojmowanego pojęcia równości

1. Starożytne Ateny - funkcjonuje pojęcie obywatela jednak dotyczy tylko części członków społeczeństwa, w pełni wolnych. Tylko ich dotyczy zasada równości.

2. Klasowe społeczeństwa feudalne - pojęcie równości formalnej także dotyczyło tyko członków klasy panującej.

3. Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela (1789r.) - „ludzie rodzą się i pozostają wolni i równi w prawach. Różnice społeczne mogą wynikać tylko ze wspólnej użyteczności”

4. XIX i XX w długotrwały proces wcielania w życie haseł pełnej równości praw politycznych

Zasada większości - jest nieuchronną dyrektywą operacyjną umożliwiającą ujawnienie woli suwerena lub też jedną z głównych zasad podejmowania decyzji przez jakąś zbiorowość.

Rodowód zasady większości

1. John Lock - parlament podejmuje uchwały większością głosów. Zasada większości gwarantuje ochronę praw natury co jest zadaniem państwa.

2. Alexis de Tocqueville - w sformułowaniu woli całego narodu - pisał - tkwi cudotwórcza siła

Rzeczywista wartość zasady większości polega na tym, że podjęte w ten sposób decyzje są uzasadnione optymalnie, przy przyjęciu innych racjonalnych zasad , spoczywających na gruncie akceptowanej filozofii politycznej.

Norberto Bobbio - rządy większości stanowią podstawę demokracji, „pojmowanej zarówno jako procedura większościowa jak i odnoszonej do podmiotu upoważnionego do podejmowania decyzji

Zasada wolności - jeden z fundamentów demokracji.

Przyjmuje się doktrynalną zasadę domniemania wolności działania jednostki, oznaczającą, iż to co nie zostało zgodnie z regułami demokracji prawnie ograniczone, należy do sfery wolności jednostki.

Człowiek jest z „natury wolny”, a władza publiczna istniejąca z woli członków społeczeństwa, dysponująca uprawnieniami władczymi polegającymi również na ograniczeniu wolności jednostek, może je ograniczać na podstawie zgody suwerena (społ. obywatelskiego). Takie ograniczenie może nastąpić tylko w postaci ustawy. Istnieje jednak nienaruszalny obszar wolności jednostki, na który państwo nie może wkraczać nawet mając formalne zezwolenie suwerena.

Korzenie zasady domniemania wolności jednostki tkwią w koncepcjach umowy społ. i wiążą się z uznaniem zasady suwerenności ludu. Wolność działania jednostki dotyczy dwu aspektów:

- domniemania wolności działania wobec innych jednostek żyjących w tym samym społeczeństwie. Pewne samoograniczenie własnej wolności tam, gdzie korzystanie z niej mogłoby szkodzić innym.

- domniemanie wolności działania jednostki wobec władzy publicznej. Granica tej wolności wyznaczona jest przez najwyższe przepisy prawne, będące przejawem woli powszechnej obywateli

Historyczny rodowód wolności publicznych:

1. Wielka Karta Wolności 1215r. - zaczątki wolności publ.

2. Ustawa „Habeas Corpus Act” 1679r. tworzy proceduralne przepisy chroniące poddanego przed naruszenie jego nietykalności ze strony władzy królewskiej.

3. Deklaracja Niepodległości Stanów Zjednoczonych 1776r.

4. Deklaracja Praw Człowieka i Obywatela 1789r. - pierwszy katalog wolności publicznych opartych na prawach naturalnych

Pluralizm, kolejna zasada społeczeństwa demokratycznego, traktowana może być jako logiczna konsekwencja zasady wolności jednostki i równości wszystkich obywateli w suwerennym społ. demokratycznym. Pluralizm oznacza respektowanie odmienności, różnorodności wszystkich ludzi.

Pluralizm rozważany być musi także w płaszczyźnie społeczno-politycznej:

- doktrynalnej, gdyż suweren, którym jest społeczeństwo obywatelskie, traktowany jako integralna całość składa się z różnorodnych jednostek;

- politycznej, rozważanej w aspekcie mechanizmów politycznych, gdzie aprobuje się fakt, że władza wyłania się w społeczeństwie zróżnicowanym.

Współcześnie rozumiana idea pluralizmu dotyczy nie tylko jednostek, ale także stowarzyszeń, organizacji. Idea pluralizmu jest ściśle związana z zasadą konkurencji.

Santori - Nie chodzi o to, czy mechanizmy demokratyczne oparte na większości mają większą wartość. „To co wchodzi w grę to nie wartość , lecz technika lub środek, którą wybierają systemy demokratyczne, aby podejmować decyzje. Reguła proceduralna najlepiej przystosowana do funkcjonowania systemu demokratycznego polega na ty, że należy się przyłączyć do opcji, która jest najbardziej pożądana, przez największą liczbę jednostek…”

Jest rzeczą korzystną, aby zasady demokracji takie jak równość, większość, pluralizm stały się ogólnie przyjętymi regułami etycznymi.

Philippe Ardant - „w społeczeństwie pluralistycznym porozumienie dotyczy reguł gry”, „zasada większości charakteryzująca społeczeństwo liberalne wynika z pluralizmu”, wszystko to „zakłada pewne konieczne minimum konsensu między grupami, a zarazem aprobowanie faktu, iż ci, którzy nie mieszczą się w tym porozumieniu, nie uczestniczą w decyzjach”.

6. Zagadnienie wolnych wyborów jako kluczowej instytucji w mechanizmach demokratycznych

1. funkcja wyborcza suwerena (społeczeństwa obywatelskiego) - funkcja podstawowa; ma na celu wypełnienie trzech istotnych zadań:

1. wybór rządzących, bądź to w sferze ustawodawczej, bądź też egzekutywnej

2. odzwierciedlenie struktury opinii publicznej, struktury orientacji politycznej w społeczeństwie;

3. potwierdzenie w wyniku wyborów oraz cofnięcie danej wcześniej legitymacji dla działających władz publicznych, poddanych kontroli wyborczej;

2. Philippe Braud - akt głosowania w dużej mierze i często nie jest aktem racjonalnym; scena wyborcza nie rządzi się w pełni racjonalnymi prawidłowościami; same wybory pełnią nie tylko funkcje racjonalne; funkcja ludyczna - wybory włącznie z kampanią wyborczą są; rodzajem igrzysk ludowych;

3. pojęcie wolnych wyborów oddaje istotę respektowania reguł demokracji w odniesieniu do wyborów; „wolne” podkreśla, że w odniesieniu do wszelkich stadiów i aspektów wyborów chodzi o swobodną, wolną konkurencję;

4. pojęcie „wolnych wyborów” zawiera w sobie:

1. wolność kandydatur - zarówno wolność ich przedkładania jak i wolną, równą ich konkurencję;

2. wolne warunki wyborów oznaczającej ich powszechność i równość w odniesieniu do wyborców (brak cenzusu rasy, płci, narodowości, majętności, zamieszkania), zagwarantowanie wszystkim wyborcom oraz kandydatom w wyborach maksimum wolności, swobodnego wyboru, w ramach równych demokratycznie pojmowanych praw;

3. wolność glosowania, oznaczająca równe warunki podejmowania decyzji wyborczej, zagwarantowanie tajności aktu głosowania itp.

ponadto:

4. równe prawa partii politycznych i ich kandydatów w wyborach, równe warunki finansowania partii politycznych i ich kandydatów przez państwo oraz inne podmioty życia społecznego, równy udział w dostępie do środków masowego przekazu

5. wolność nie może być nieograniczona - ogranicza ją moralny zakaz szkodzenia innym

6. w rozwiązaniach problemu sposób i metod przejawiania woli przez suwerena bierze się pod uwagę z jednej strony w miarę sprawiedliwie (tzn. proporcjonalne) przydzielania mandatów (sprawiedliwy rozdział mandatów, adekwatny do ilości otrzymanych głosów), z drugiej potrzebę wyłonienia skutecznej większości w organie kolegialnym (większości dostatecznie pewnej, trwałej, umożliwiającej stabilne skonstruowanie egzekutywy);

7. systemy większościowe bardziej sprzyjają stabilności rządów niż systemy proporcjonalne, ale bardziej deformują polityczny obraz społeczeństwa;

8. w ramach rozwiązań proporcjonalnych rozwiązania oparte o zasadę największej przeciętnej gorzej chronią interesy partii małych niż proporcjonalność oparta na zasadzie największych reszt;

9. rozwiązanie przyjmujące podział na okręgi wyborcze zwiększa wyraźnie szanse w systemie proporcjonalnym partiom regionalnym, mniejszościom narodowym, których głosy w systemie zintegrowanym rozpływają się na tle większości;

10. potrzeba ochrony mniejszości w systemie demokratycznym, będąca nieodłącznym uzupełnieniem zasady większości każe zwrócić baczną uwagę na zapewnienie ich reprezentacji w ciałach kolegialnych;

12. władza jako relacja społeczna, cechy władzy przymus, konflikt, asymetryczność

Przymus

Władza państwowa jest władzą suwerenną. Jedną z cech suwerenności jest posiadanie jest niezależność wewnętrzna tej władzy. W jej ramach władza może stosować przymus. Jednakże w państwach suwerennych musi on posiadać trzy cechy:

- skupiony: może być stosowany jedynie przez funkcjonariuszy państwa lub osoby upoważnione do tego

-sformalizowany: stosowanie przymusu może odbywać się tylko w wypadkach i ramach określonych przez prawo.

-realizowany na zasadzie monopolu: tylko władza państwowa może stosować przymus, nie mogą istnieć konkurencyjne ośrodki stosujące przymus.

Asymetryczność

Władza to szczególna relacja społeczna, zachodząca pomiędzy poszczególnymi jednostkami, pomiędzy jednostką a grupą lub pomiędzy grupami społecznym

Relacja ta ma charakter asymetryczny, poszczególne elementy (władza i obywatele)nie są równorzędnymi partnerami. Elementy w różnym stopniu wpływają na siebie nawzajem. Jednak asymetria ta nie jest nigdy zupełna. Oznacza to że do pewnego stopnia obydwa elementy relacji władzy zachowują swoją podmiotowość, która umożliwia im świadome działanie, żaden z podmiotów nie może w stu procentach wpływać na inne podmioty, jednocześnie pozostając całkowicie obojętny na ich wpływ. Właściwość ta pozwala zewnętrznemu obserwatorowi, który sam nie uczestniczy w relacji władzy, zidentyfikować podmiot nadrzędny i podrzędny. Relacja władzy jest zawsze uświadomiona, co oznacza że rządzący posiada wiedzę na temat swojej pozycji i chęć wpływania na pozostałe podmioty tego stosunku społecznego. Swoją władzę podmiot nadrzędny realizuje za pomocą dwojakiego rodzaju instrumentów: autorytetu jakim cieszy się u podwładnych i przymusu.

Konflikt

Według Louisa Cosera konflikt to walka ludzi reprezentujących odmienne wartości lub walka o dostęp do statusu, władzy lub ograniczonych dóbr, w której to walce celem pozostających w konflikcie stron jest nie tylko osiągnięcie pożądanych wartości, lecz także zneutralizowanie, ograniczenie lub wyeliminowanie przeciwników.

Konflikt funkcjonalny. Dotyczy wartości, celów, ale nie narusza ogólnych zasad społecznych. Doprowadza do jakichś funkcjonalnych zmian lub też nie. W elastycznej strukturze społecznej jest wiele małych konfliktów społecznych. Jednostka nie koncentruje swojej uwagi na jednym określonym konflikcie społecznym. Ten mechanizm zapobiega polaryzację grup interesów.

Konflikt dysfunkcjonalny jest wtedy, gdy walczące strony przestają uznawać podstawowe wartości systemu. Takie konflikty są najgroźniejsze, bo mogą doprowadzić do zniszczenia danej struktury społecznej.

Konflikt realistyczny wypływa z niezaspokojonych potrzeb w danym systemie społecznym i jest zwrócony przeciw rzeczywistym źródłom niezadowolenia i frustracji.

Konflikty nierealistyczne nie wynikają ze sprzecznych interesów między stronami, ich celem jest rozładowanie napięcia jednego lub obu antagonistów.

Konflikty wtedy spełniają pozytywną funkcję w społeczeństwie, gdy są tolerowane i instytucjonalizowane.

Kanalizowanie - wskazywanie fałszywych źródeł konfliktu.

13. teorie legitymizacji władzy

Podstawy władzy, w jaki sposób uzasadnia się podleganie władzy. Max Weber wyróżnił 3 rodzaje legitymizacji władzy:

1. legitymizacja tradycyjna: w danej grupie tolerujemy te relacje, które są utrwalane. Oparta jest na wierze w uświęcony charakter szeroko pojętych tradycji i zwyczajów tworzących obowiązujące normy życia społecznego i czyniących dysponującego władzą bezpośrednim mandatariuszem, [posiadającym władzę uzasadnioną nakazem wynikającym z tych norm, często połączonych z określona interpretacją norm religijnych Np. panowanie monarchów w średniowieczu i renesansie, których legitymizacja uzasadniona była jako panowanie z bożej łaski. Zamach na taką władzę byłby naruszeniem porządku ustanowionego przez Boga. W każdym wariancie legitymizacji tradycyjnej władza zwierzchnika całego aparatu państwa odwołuje się do ideologii i tradycji czy obyczajów stanowiących rodzaj obowiązującej władzy politycznej.

2. legitymizacja charyzmatyczna: opiera się na uzasadnieniu wyjątkowości, najwyższego dysponenta władzy, podkreślającym jego szczególne cechy, czy jego zdolność podporządkowania sobie innych członków społeczności. legitymizacja ta jest charakterystyczna dla burzenia starego porządku i zapoczątkowania nowego.

3. legitymizacja racjonalno-legalna: charakterystyczna jako podstawa sprawowania władzy w społeczeństwie demokratycznym. Dotyczy przede wszystkim pochodzenia( źródła) władzy, a dodatkowo można ją odnosic do legitymowania się poparciem społecznym w okresie sprawowania władzy wybieranej na określony czas, zgodnie z regułami demokracji.

- aspekt racjonalności. Pochodzenie władzy w społeczeństwie demokratycznym oznacza że wszyscy podlegają jednakowym, generalnym regułom rządzącym życiem publicznym i wyborem władz publicznych, żadna jednostka nie jest wyjęta z pod tych reguł. Zasady te powinny być ujęte w normach prawnych.

-aspekt legalności. Wybór oraz dokonywanie kompetencji przez organy władzy publicznej odbywają się zgodnie z normami prawnymi tworzącymi hiererchucznie uporządkowany system na szczycie którego stoi konstytucja.

Zasady legitymizacji racjonalno-legalnej to:

-równość: wszyscy obywatele równi wobec prawa

-większość: decyduje o całym społeczeństwie

14. kryzys legitymizacji władzy

Współczesne teorie legitymizacji ogniskują się wokół kryzysu tych zjawisk. kryzys legitymizacji jest w istocie kryzysem wynikającym z przechodzenia do nowej struktury społecznej. W trakcie przejścia, który to proces jest immanentnym aspektem współczesnych społeczeństw, grupy o ustabilizowanych interesach tracą dotychczasowe oparcie, a funkcjonujące dotąd instytucje ulegają destrukcji. Tymczasowy charakter tego okresu nie zapewnia też możliwości zaspokojenia aspiracji i potrzeb grup społecznych wchodzących dopiero na scenę.

W późniejszych teoriach wskazano na oznaki kryzysu towarzyszące nam teraz. Trzy teorie kryzysu:

Pierwsza z nich koncentruje się na wymiarze ekonomicznym.

permanentny charakter kryzysu polega na tym, że we współczesnych systemach

rynkowych rząd stoi przed koniecznością pogodzenia dwóch sprzecznych opcji. Z jednej

strony, jest to konieczność stałego inwestowania w infrastrukturę, edukację, zdrowie

i inne sfery stanowiące źródła ekonomicznego rozwoju, natomiast z drugiej - od

państwa oczekuje się zapewnienia środków na opiekę socjalną. Chodzi tu o wydatki związane z finansowaniem bezrobocia, emerytur czy przeciwdziałaniem ubóstwu. Nie dają się one pogodzić z potrzebami akumulacji kapitału, ponieważ jedno dokonuje się kosztem drugiego, a rząd nie jest w stanie wycofać się z wydatków socjalnych pod groźbą radykalizacji mas czy utraty poparcia w wyborach. Sfinansowanie tych kosztownych przedsięwzięć wymaga podniesienia podatków, czego efektem jest kryzys fiskalny, ponieważ wywołuje to przeciwdziałania ze strony biznesu.

Z kryzysem ekonomicznym związany jest aspekt polityczny. Rozwinięty system

rynkowy, musi uzyskać pewien krytyczny poziom lojalności i zaufania wśród jego uczestników. Są one bowiem parametrami legitymizacji, przekładającymi się na przestrzeganie prawa i norm. Od państwa oczekuje się bezstronności i zaspokojenia potrzeb ogółu. Jednak oczekiwanie to - dotyczące bycia bezstronnym arbitrem - nieuchronnie zderza się z logiką gospodarki rynkowej, kierującej się wymaganiami bezosobowej racjonalności i zysku. Źródłem delegitymizacji jest to, że działania rządu nie mogą nie uwzględniać wymagań ekonomicznego rozwoju. Aby im sprostać, musi realizować niepopularne posunięcia, które powodują, że społeczeństwo postrzega go w grze o dostęp do cenionych dóbr po drugiej stronie konfliktu .

W przekonaniu przeciętnego obywatela rząd staje się przeciwnikiem, wychodzącym z roli bezstronnego arbitra, co wywołuje przeciwdziałania w postaci ruchów obywatelskich, żądań konsultacji i uczestniczenia we władzy, które podważają zasady funkcjonowania systemu.

Trzeci aspekt kryzysu legitymizacji dotyczy sfery wartości i norm. Dostrzeżono go stosunkowo wcześnie, bo już w latach 30. XX wieku. Joseph Schumpeter, który był jednym z pierwszych wyrazicieli tego poglądu, zidentyfikował go w klasie średniej, dostarczającej kapitalizmowi najsilniejszego poparcia. Utrata legitymizacji polegała - jego zdaniem - na erozji instynktu przedsiębiorczości, orientacji na sukces, zaniku skłonności do polegania na sobie i innych postaw, utożsamianych z „duchem kapitalizmu”, który w modelowej postaci scharakteryzował Max Weber (1994). Z upływem czasu głosy potwierdzające występowanie przejawów upadku przybrały na sile, znajdując kulminację w tezie o „kulturowych sprzecznościach kapitalizmu”, której autorem jest Bell (1976). Kapitalizm, jak wykazuje Bell, a ze stwierdzeniem tym zgadzają się również inni autorzy, zabrnął w sprzeczność między zasadami racjonalnego kierowania się rachunkiem zysków a potrzebą nieustannego rozszerzania konsumpcji, wynikającą z istoty tego systemu. Co więcej, przeciętny obywatel chce coraz bardziej korzystać z tego, co ma, oddając się przyjemnościom, zamiast oszczędzać i akumulować dochody.

Maleje skłonność do inwestowania, co może doprowadzić do podważenia naczelnej zasady racjonalności tego systemu, a w dalszej perspektywie grozi to popadnięciem w hedonizm.

prawa).

13 (ćw.) Koncepcja państwa prawnego i jej elementy składowe.

- koncepcja jako tworzący spójną konstrukcję zespół pojęć i idei,

- fundamentalny element państwa demokratycznego,

- „rządy prawa”- władza zobowiązana respektować prawo, które sama ustanowiła; samoograniczanie państwa poprzez prawo stanowione,

-( nie mylić z zasadą państwa prawnego!)

Elementy składowe: ( wg Jamroza)

1) idea związania państwa prawem - państwo nie może działać bez upoważnienia normy prawnej, która wskazuje jak państwo działać powinno( normy ogólne i abstrakcyjne),

2) idea praworządności - przestrzeganie prawa przez państwoprzez organy władzy publicznej stanowiące (stanowienie aktu prawnego na podstawie innej normy upoważniającej do tego, wg procedury przewidzianej prawnie i zgodnie treściowo z normami wyższego stopnia) i stosujące prawo (wydawanie rozstrzygnięć o charakterze indywidualnym i konkretnym).

Praworządność rozumiana w sposób formalny- nie może być uzależniona od oceny stosującego prawo.

3) zasady konstrukcji i interpretacji systemu prawnego

- hierarchiczności,

- zasada prymatu ustawy w porządku prawnym- ustawa jako podstawowe źródło tworzenia norm prawnych samoistnych, stanowiących pierwotną regulację prawną jakiejś problematyki a zarazem upoważnieniem dla aktów prawnych bezpośrednio niższego rzędu,

- niesprzeczności - unikanie stosowania norm sprzecznych ze sobą; wyposażenie w reguły kolizyjne usuwające sprzeczności: reguła hierarchiczności, reguła temporalna (czasowości), reguła merytoryczna (szczegółowości),

- zupełności - dyrektywa do organu stanowiącego, aby problematyka regulowana przez dany akt była ujęta sposób całościowy i wyczerpujący oraz dyrektywa skierowana do organu stosującego prawo, aby traktować system jako zupełny, nie mający luk prawnych; organ winien sprawę rozstrzygnąć definitywnie, nie może zasłaniać się brakiem odpowiedniej normy prawnej (luka wypełniana poprzez argumentacje prawniczą),

4) zasada integralnej podmiotowości prawnej państwa - wobec obywateli państwo występuje w społeczeństwie jako jeden podmiot, jako jednolity podmiot także wobec jednostek samorządu terytorialnego,

Konsekwencje:

• zapis w konstytucji o niepodzielności państwa,

• brak osobowości prawnej poszczególnych organów państwa czy jego agend,

• możliwość określenia odpowiedzialności państwa wobec obywateli,

• lepsza ochrona praw obywatelskich,

5) konkretne instytucje prawne (patrz: pyt 16 ćw.)

Powyższe ujęcia państwa prawnego jest ujęciem formalnym (istotą są zasady konstrukcji i funkcjonowania systemu bez wchodzenia w treści systemu

14 ( ćw.) Formalne i materialne ujęcie zagadnienia państwa prawnego. Legalizm. (patrz też pyt.13( ćw.) i pyt 16, 17 (wykład))

model niemiecki- ujęcie formalne (Rechtsstaat)

model brytyjski- ujęcie materialne (rule of law)

1. ujęcie formalne

• ogranicza sferę zainteresowań do formalnoprawnych rozwiązań zapewniających praworządne funkcjonowanie organów państwowych,

• wyłącza ze sfery rozważań zagadnienia pochodzenia i stanowienia prawa oraz wartości, jakie prawo powinno wyrażać,

• zakłada, że ponad obywatelem i państwem stoi prawo, które wyznacza zakres i swobodę jednostki, a także określa granice działania władzy,

• element formy uzyskuje przewagę nad czynnikiem treściowym, pomija się aksjologię prawa i jego cele,

• uwarunkowania społeczne, wartości polityczne, etyczne, moralne pozostają obojętne,

• państwo prawne nie jest związane żadnymi innymi ograniczeniami, poza tymi, które samo sobie wytyczyło w konstytucji i ustawach,

• prawo jest słuszne, jeśli pochodzi od kompetentnego organu i powstało z zachowaniem wymogów formalnych; stosujący prawo nie mogą wartościować norm prawnych,

• podstawowym celem zapewnienie ładu społecznego, pewności i stałości prawa.

Wady: doświadczenia faszyzmu i stalinizmu- nie respektowano praw i wolności jednostek.

2. ujęcie materialne

• u podstaw funkcjonowania państwa musi leżeć legalizm działania organów władzy i system skutecznej kontroli,

• zapewnienie ustroju społecznego i politycznego zgodnego z wolą większości społeczeństwa,

• uwzględnianie katalogu podstawowych wartości aprobowanych przez najliczniejszą część społeczeństwa, a więc powszechnie akceptowane reguły etyczne, prawa i wolności człowieka, wartości polityczne, takie jak: demokracja, wolność, równość, jawność w życiu publicznym, suwerenność

• obok wymogów formalnych najważniejsza staje się treść prawa!

koncepcja zawiera elementy formalistyczne , kładąc dodatkowo nacisk na konieczność przestrzegania demokratycznych procedur wyboru władz, demokratycznego sposobu tworzenia prawa, podkreśla także niezbędność istnienia sytemu gwarancji wolności jednostki i wagę roli opinii publicznej w podejmowaniu najważniejszych decyzji dotyczących państwa i społeczeństwa

Wady: niemożność zobiektywizowania wartości, możliwość powstawania dowolności przy stosowaniu prawa (moralność sędziego jako decydująca).

Legalizm:

Zasada będąca jednym z istotnych warunków formalnych państwa prawnego. Wyraża dyrektywę związania organów władzy i administracji publicznej prawem. Jako zasada konstytucyjna oddziałuje na cały system obowiązującego prawa oraz odnosi się do wszystkich aspektów funkcjonowania całego aparatu władzy i administracji w państwie. W systemie polskim na poziomie norm konstytucyjnych wyrażona wprost w Art. 7.„Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”. Można ją także wyinterpretować z Art..2 Konst.RP , który formułuje zasadę demokratycznego państwa prawnego.

„Na podstawie prawa” = obowiązek wykazania się odpowiednią podstawą prawną w każdym działaniu organu władzy publicznej, przy czym w stosunkach z podmiotami niepodlegającymi danemu organowi podstawę tę może stanowic tylko należycie ogłoszony przepis o mocy powszechnie obowiązującej.

O działaniu „w granicach prawa” można mówić tam, gdzie prawo wytycza określone pole swobody decyzyjnej danego organu.

legalność jest jedynym kryterium sprawowania nadzoru przez właściwe organy państwowe nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego i jedynym kryterium kontroli sprawowanej prze NIK nad organami.

16 (ćw.) Instytucje prawne jako gwarancje państwa prawnego.

Gwarancje przestrzegania prawa:

1) gwarancje materialne - pozaprawne uwarunkowania, które wpływają na fakt przestrzegania prawa przez organy władzy publicznej; takie czynniki jak: wysoki poziom kultury prawnej społeczeństwa (edukacja prawników), zamożność (bogactwo ekonomiczne sprzyja przestrzeganiu prawa), internalizacja moralna norm (akceptacja etyczna)

2) gwarancje formalne

Instytucje prawne- jako zabezpieczenie dochodzenia prawnie uzasadnionych roszczeń przez obywateli w przypadku naruszenia prawa przez organy państwa:

1. funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości - SN, sądy powszechne, sądy administracyjne, sądy wojskowe; dwuinstancyjność postępowania,

2. możliwość uchylenia i zmiany rozstrzygnięcia prawnego o charakterze definitywnym w normalnym trybie postępowania sądowego i administracyjnego, jeżeli rozstrzygnięcie takie naruszyło prawo - kasacja, stwierdzenie nieważności decyzji w post. Administracyjnym,

3. możliwość zaskarżenia ostatecznej decyzji administracyjnej do instancji o charakterze sądowym (NSA),

4. możliwość zaskarżenia państwa za szkody popełnione przez działalność funkcjonariuszy,

5. skarga konstytucyjna- Art. 79.Konst.RP stanowi, że „ Każdy, czyje konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone, ma prawo, na zasadach określonych w ustawie, wnieść skargę do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji.”

6. Trybunał Konstytucyjny- orzekanie w przedmiocie konstytucyjności i legalności norm prawnych * zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją,

* zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie,
*zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami,

inne funkcje: orzekanie w sprawach :

• skargi konstytucyjnej,

• sporów kompetencyjnych pomiędzy centralnymi konstytucyjnymi organami państwa,

• zgodności z Konstytucją celów lub działalności partii politycznych.

7. Trybunał Stanu- orzekanie w sprawach odpowiedzialności konstytucyjnej osób zajmujących najwyższe stanowiska w aparacie państwowym,

8. Rzecznik Praw Obywatelskich - stoi na straży praw i wolności obywatelskich określonych w Konstytucji i innych przepisach prawa,

9. Najwyższa Izba Kontroli

10. Skarga do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka

Koncepcje państwa prawnego:

1)ujęcie tradycyjne

a)model niemiecki- ujęcie formalne (Rechtsstaat)

b)model brytyjski- ujęcie materialne (rule of law)

2) model nowoczesny / niepozytywistyczny

18. LIBERALNY MODEL PAŃSTWA PRAWNEGO

1. WOLNOŚĆ

* wolność jednostki ma pierwszeństwo przed dobrem wspólnym

* rozumiana jako możność podjęcia jakiegoś działania (wolność = możność działania)

* granicą wolności jednostki jest wolność innej jednostki, jedynym uzasadnieniem ograniczenia wolności jednostki jest krzywda, (wolność można ograniczyć jedynie w imię obrony wolności)

* konsekwencja: brak obowiązków wobec wspólnoty, poza

- dotrzymywaniem zawieranych umów,

- nie krzywdzeniem innych,

- nie ograniczaniem wolności innych

* podstawą wolność negatywna - czyli wolność OD (od nieuzasadnionej ingerencji innych jednostek i państwa)

* wolność warunkuje równość, dalej pojawia się wolność DO - możliwość realizowania siebie w przestrzeni publicznej

2. PAŃSTWO

* państwo nie jest wspólnotą - jest stowarzyszeniem wolnych jednostek, które powstało w drodze umowy społecznej.

* jako że nie da się uzgodnić 1 koncepcji dobra wspólnego, państwo musi być neutralne,

* neutralne - warunek umożliwiający obywatelom swobodne wyrażanie poglądów oraz kształtowanie życia wg własnego uznania. Prawo powinno stanowić konstytucję wolności dla obywateli, stwarzając im instytucjonalne ramy, by mogli samodzielnie decydować o swoim życiu. Podstawowe prawa muszą pozostawać poza zasięgiem władzy państwowej.

* takie rozwiązania instytucjonalne i prawne, w ramach których jednostki mogłyby realizować swoje indywidualne preferencje bez brania pod uwagę aspektu moralnego działań, a państwo nie cenzurowałoby dążeń swoich obywateli.

* rola państwa jest negatywna - ma tylko chronić przestrzeń prywatną.

* odpowiada za ramy prawne wolnego rynku.

* przestrzeń publiczna to wolny rynek

* państwu nie wolno dążyć do realizacji żadnych celów zbiorowych, ponieważ - rację ma absolutne pierwszeństwo praw podstawowych nad dobrami kolektywnymi. Wyjątek tylko wtedy, gdy zachodzi zasadność ograniczenia praw indywidualnych w imię wyższych celów.

* państwo ma być „protektywne” (Buchanan) - tzn. ma chronić tylko:

+ wolność

+ własność

+ dotrzymywanie umów

* „deregulacja prawna” (Buchanan) - uchylenie aktów prawnych, które są uważane za krępujące wolność jednostki

* PAŃSTWO MINIMALNE - wg NOZICK'a

• gwarantuje wszystkim swoim członkom ochronę przed przemocą

• ma monopol na stosowanie przymusu na danym terytorium (jest uzbrojoną agencją ochrony, i która w drodze umowy, w zamian za podporządkowanie, chroni bezpieczeństwa)

• chroni swoich obywateli w ich podstawowych prawach: wolności i własności, a więc pozwala im jak najlepiej realizować siebie

• Postulaty te wyznaczają skalę i treść prawa:

a) ochrona życia, zdrowia, bezpieczeństwa jednostek, w tym wolności, zwłaszcza gospodarczej

b) ochrona własności i sposobów jej uzasadnionego przekazywania (czyli wg reguł:

+ nabycie pierwotne - przekształcenie swoją siłą wytwórczą elementu przyrody

+ przekazuje własność ten kto ma do niej tytuł prawny

+ sprawiedliwe są wszelkie konsekwencje tych 2 poprzednich reguł

c) bezwzględnie wiążąca zasada pacta sunt servanda

3. PRAWO

* równość wobec prawa i w prawie

* obowiązkiem władzy - zadbanie by, reguły prawa stosowały się konsekwentnie i na równi do wszystkich, i aby spełniały wymogi zawarte w zasadzie „rządów prawa”.

* prawo jako element głębszej struktury powinno być przez prawodawcę jedynie odkrywane, odczytywane z ogólnych reguł postępowania ludzi (Hayek)

* koncepcja wolności - to wolność w granicach prawa. Rządy prawa oznaczają, że rząd we wszystkich swoich działaniach jest związany regułami, które wcześniej zostały ustalone i ogłoszone - w państwie panują prawa. Rząd ogranicza się do ustalenia ogólnych reguł, stworzenia i określenia warunków działania,

* istotną gwarancją wolności, jest zasada niezawisłości sędziów, mająca ogromne znaczenie dla kontroli działań państwa. Ustawodawca sam jest związany swoimi ustawami. Normy prawa ogólne i abstrakcyjne. Takie normy pozostawiają legislatywie możliwość kreowania prawa w określonych granicach. Granicami tymi jest rozumna i sprawiedliwa treść prawa. Równie istotną wartością w państwie prawa jest równość wyrażająca się właśnie w ogólności prawa.

* podstawowym zadaniem polityki przestrzeganie prawa, co jest równoznaczne z zapewnieniem obywatelom praw własności i wolności.

[ w system jest wpisana akceptacja nierówności jako konsekwencja przyjęcia nadrzędności zasady wolności, polityka zaś która stara się realizować ideał sprawiedliwości dystrybutywnej jest określana jako zła, ponieważ prowadzi do niszczenia rządów prawa.]

4. WOLNOŚĆ A PAŃSTWO

* wolność jest ideałem życia jednostkowego i zbiorowego. Sfera wolności jednostki jest założona jako pierwotna i wcześniejsza od państwa, państwo nie może ingerować w tę sferę. Władza podlega prawu, a ingerencja w sferę wolności jednostki jest możliwa jedynie na jego podstawie. Zatem kompetencje władzy w państwie prawa są ściśle określone.

5.

* człowiek kieruje się „racjonalnością instrumentalną celu” (czy środki do osiągnięcia celu są skuteczne)

6. SŁABOŚCI MODELU LIBERALNEGO

* wolność negatywna jest pustym pojęciem (rozpad więzi społecznych)

* neutralność państwa prowadzi do permisywizmu moralnego (wolność bez odpowiedzialności)

* wychłodzenie społeczeństw, utraty znaczenia postaw etycznych funkcjonowania społeczeństw- co widać w państwach, które je przyjęły

LIBERALNY MODEL PAŃSTWA PRAWNEGO - autorzy i ich główne tezy

Liberałowie bronią swobód rynkowych i postulują ograniczenie zadań państwa w sferze społecznej. Wolny rynek jest środkiem do osiągnięcia maksymalnej użyteczności, co jest utożsamiane z dobrym życiem. Wyłącznie rynek ma gwarantować swobody indywidualne i polityczne. Przyjmuje się założenia o indywidualizmie (jednostka jest podmiotem praw), ograniczeniu władzy zwierzchniej, niezbywalnych podstawowych prawach człowieka do wolności i własności, a państwo jest w niej rozumiane jako dobrowolna organizacja, która stoi na straży tych praw.

RACJONALNOŚĆ INSTRUMENTALNA - człowiek kieruje się „racjonalnością instrumentalną celu” (czy środki do osiągnięcia celu są skuteczne)

BUCHANAN

• jednostka dąży do realizacji własnych indywidualnych celów

• jednostka jest podstawowym źródłem wartości

• jednostka dokonuje wyborów, nie posiadając obiektywnej wiedzy o tym, czy są one słuszne czy nie; postępuje ona jednak racjonalnie jedynie wtedy, kiedy maksymalizuje swoje ekonomiczne korzyści

• podstawową motywacją jednostki jest zapewnienie sobie korzyści

• konieczność istnienia instytucji, które umożliwiają zamianę jednostkowych korzyści na korzyść zbiorową. W sferze ekonomicznej jest to wolny rynek i wymiana, a w sferze politycznej - porządek konstytucyjny i współpraca, która również polega na wymianie. Różnica:

+ wymiana w sferze rynku wymaga jedynie środków i aktywnych jednostek, a

+ w polityce potrzebna jest jeszcze zgoda wszystkich partycypujących

NOZICK - teoria sprawiedliwości liberalnego państwa prawa - „państwa minimalnego” zawiera 3 reguły:

1. nabycie pierwotne - przekształcenie swoją siłą wytwórczą elementu przyrody

2. przekazuje własność ten kto ma do niej tytuł prawny

3. sprawiedliwe są wszelkie konsekwencje tych 2 poprzednich reguł

PAŃSTWO MINIMALNE - NOZICK

• gwarantuje wszystkim swoim członkom ochronę przed przemocą

• ma monopol na stosowanie przymusu na danym terytorium

• chroni swoich obywateli w ich podstawowych prawach: wolności i własności, a więc pozwala im jak najlepiej realizować siebie

• NOZICK neguje pojęcie wspólnoty i interesu powszechnego, uznając że istnieją jedynie jednostki i ich własne interesy. Wprowadza ideę „ograniczeń wtórnych”, które wynikają z przepisów prawnych.

RAWLS - idea państwa sprawiedliwego; jej głównymi zasadami są:

• partycypacja - uczestnictwo obywateli w życiu politycznym

• rządy prawa - wszyscy są zrównani wobec prawa (pewnych kryteriów)które sami sobie wyznaczyli (ustalili)

• priorytet wolności - wolność nie może wchodzić w konflikt z innymi dobrami - zapewnia to reguła nadrzędności gwarantująca ograniczenie wolności jedynie w jej obronie. Ludzie spotykają się jako wolni i równi w sytuacji pierwotnej (za zasłoną niewiedzy) i wybierają zasady sprawiedliwości, na podstawie których ustalają reguły wzajemnego współżycia czyli zasady będące podstawą do utworzenia konstytucji państwa. Zbiór reguł konstytucyjnych głoszących, że państwo musi być rozumiane jako związek wolnych i równych obywateli. Państwo pozostając neutralne, umożliwia jednostkom dążenie do realizacji ich moralnych interesów, w zgodzie z zasadami, na które jednostki zgodziły się w sytuacji pierwotnej.

Konstytucja ogranicza władzę rządu, wprowadzając takie mechanizmy jak podział władz i ich wzajemną kontrolę. Gwarantuje ona rządy prawa jako sposób na ochronę najważniejszej wartości, jaką jest wolność.

Rząd powinien realizować faktyczną równość szans

BERLIN - koncepcja wolności

o wolności można mówić jedynie w odniesieniu do kontekstu politycznego:

• wolność pozytywna -> wolność DO

• wolność negatywna -> OD (brak przeszkód)

Prawo ma służyć obywatelom, ma chronić ich przed organami państwa.

Wolność rozumiana jako sposobności do działania.

HAYEK

wolne społeczeństwo opera się na akceptacji ogólnych zasad postępowania. Z tych zasad wyrasta prawo, jego treść zaś jest niezależna od organów, które je stanowią.

• definicja rządów prawa -> sprowadzająca się do stosowania przez rząd ogólnie akcentowanych zasad postępowania

• teza o rządach prawa -> sprowadzająca się do stosowania się przez rząd wolnego społeczeństwa do ogólnie akceptowalnych zasad postępowania. Nie wypowiada się on, co do treści praw, a jedynie co do metaprawnych standardów, wg których należy oceniać stanowienie i stosowanie prawa

Zadaniem państwa jest stworzenie takich warunków, w których jednostki i grupy mogą skutecznie dążyć do realizacji swoich celów.

Państwo może stosować środki przymusu dla wypełnienia tych zadań, które tylko ono samo może realizować. Są to zwłaszcza zapewnienie bezpieczeństwa i egzekwowani

19. KOMUNITARIAŃSKI MODEL PAŃSTWA PRAWNEGO

• równość gwarantuje wolność

• dobro wspólnoty przed interesem indywidualnym jednostki

• państwo jako wspólnota, oparta na silnych więzach etnicznych (ale bez możliwości dyskryminowania mniejszości), nie jest neutralne

• jednostka ma obowiązki na rzecz wspólnoty, na rzecz dobra wspólnoty

• „człowiek jest istotą społeczną” - nawiązanie do Arystotelesa

• celem życia - realizowanie się we wspólnocie (dąży do samorealizacji we wspólnocie)

• ludzie kierują się racjonalnością aksjologiczną (środki i cele muszą być moralne, etyczne)

• model życia politycznego - debata (nie rynek)

4. wspólnota jest wynikiem etycznie zorientowanej aktywności ludzi (celem działania jednostki jest realizacja dobra wspólnego)

5. jednostki kierują się racjonalnością aksjologiczną (cel i środki etyczne) -> możliwe jest ustalenie 1 koncepcji dobra wspólnego

6. wspólnota może być oparta na 1 kryterium:

+ obywatelstwa - republikanie,

+ ludzie połączeni więzią etniczną, kulturową, narodowościową, religijną, językową - komunitarianizm, akcentują pluralizm współczesnego społeczeństwa (wieloetniczność)

7. odwołanie do Arystotelesa - „polityka sztuką czynienia dobra wspólnego”

8. komunitarianie - człowiek zanurzony w tle, kontekście kulturowym

9. liberalna wolność OD jest pustosłowiem, rzeczywiste możliwości daje „wolność DO”, jednostka może się zrealizować tylko we wspólnocie (Taylor)

10. człowiek istotą społeczną, dopiero potem polityczną

11. komunitaryzm - tło kulturowe umożliwia porozumienie się jednostek, preferencja praw wspólnoty przed prawami jednostki

12. komunitarianizm -> zarzut dla liberalizmu - pełna neutralność jest niemożliwa, liberalizm ukrywa swój system wartości, z wolnością na pierwszym miejscu; państwo może narzucić mniejszościom pewien system wartości. Liberałowie - ustrój liberalny jest najbliższy modelowi neutralności.

13. wspólnota jaką tworzą ludzie ma być wspólnotą responsywną - wrażliwą na potrzeby jednostek (Etzioni)

14. obowiązki wobec wspólnoty nakłada państwo, przy czym wspólnota powinna dbać o równowagę pomiędzy obowiązkami na rzecz wspólnoty, a tym co od wspólnoty otrzymujemy - czyli prawami

15. komunitarianie: Sandel, Walzer

16. Państwo ma obowiązek rozwijania wspólnot (wg terminologii europejskiej: budowanie społeczeństwa obywatelskiego), przekazywania na ich rzecz kompetencji lokalnych (samorządność, decentralizacja)

• Istotą obywatelstwa - prawo do udziału w życiu politycznym i aktywnego w nim uczestnictwa. Polityka jest w głównej mierze debatowaniem - mająca na celu racjonalne porozumienie.

• Człowiek jako jednostka, może być szczęśliwy wtedy, gdy jego cele nie kolidują z celami innych ludzi, gdy zrozumie, że jedyną pewną gwarancją szczęścia jest współdziałanie z innymi. Właśnie zasada współdziałania leży u podstaw republiki - umożliwia nieustanne negocjacje na temat warunków powszechnej zgody.

• Zasadniczą rolę odgrywa społeczeństwo obywatelskie, które ma swoje podstawy we wspólnocie i w określonej koncepcji dobra. We wspólnocie jest realizowany cel etyczny - dobre życie obywateli, a idea dobra wspólnego jest nadrzędna do dobra partykularnego.

• Szczególne znaczenie definicji człowieka jako obywatela, podlegającego prawu, na które sam wyraził zgodę, uczestnicząc wraz z innymi obywatelami w rządzeniu i stanowieniu prawa. Obywatelstwo wzmacnia więzi jednostki z państwem, w którym realizuje ona swoje cele.

• „wolność w państwie, a nie wolność od państwa”

• polityka silnie związana z etyką, ponieważ celem wspólnoty jest dobre życie całej zbiorowości, do czego przyczyniają się cnoty obywateli postępujących zgodnie z prawem

• Zasada rządów prawa; prawo najważniejszym elementem łączącym wspólntę.

• [ dla Cycerona państwo (res publica) - wspólnota istot porozumiewających się, które uzgadniają wspólnie swoje poczynania. Człowiek postępuje w zgodzie ze swoją naturą, gdy wspólnie z innymi tworzy rzecz wspólną. W tym sensie republika jest to forma ustrojowa, stawiająca w centrum dobro wspólne. ]

• Wolność jest ważna, choć umiejscowiona na dalszym miejscu w systemie wartości i rozumiana odmiennie od wolności w sensie liberalnym („siedliskiem wolności może być jedynie to państwo, w którym władza najwyższa należy do ludu” - Cyceron). Ważniejsza jest równość - dopiero na niej ma opierać się wolność. Zgodę co do wspólnych wartości mogą zapewnić jedynie równe prawa.

• cnota jako element dopełniający podstawowe fundamenty republiki.

Republikańska koncepcja państwa prawa

• państwo kierujące się ideą dobra wspólnego

• państwo ma obowiązek troski o dobro wspólne - może nakazywać i zakazywać wielu rzeczy, jeśli tylko uzna, że jest to niezbędne dla ochrony moralnych czy religijnych wartości wspólnoty czy dla dobra samych obywateli

• jednostka jest zawsze usytuowana w konkretnych praktykach społecznych, gdyż zdolność własnej koncepcji dobra może wykształcić się jedynie w określonej wspólnocie

• wolność jednostki realizuje się zawsze w ramach jakiejś wspólnoty, a nie poza nią. Członkowie wspólnoty są powiązani wspólną tradycją, systemem wartości oraz praw i obowiązków.

• główne cechy w sferze polityki:

1. zlikwidowanie podziału między rządzącymi i rządzonymi

- polityka wymaga udziału we władzy wszystkich obywateli

2. państwo nie jest neutralne wobec własnych koncepcji dobra

- polityka odnosi się do konkretnych dóbr i wartości oraz realizuje określone z nich

3. zaprzeczenie istnienia zbioru dóbr pierwotnych o uniwersalnym charakterze

4. racjonalna polityka rozumiana jako polityka partycypacji

• wolność, prawa i instytucje nie są zewnętrzne wobec obywateli, ale stanowią część dóbr etycznych

• nacisk na zwyczaje o wspólną kulturę (etos). Umożliwia to kształtowanie swojej osobowości i tożsamości. Racjonalna polityka wspiera więc rozwój wspólnot rodzinnych, religijnych, narodowych. Państwo popiera koncepcję życia związaną z tradycjami i praktyką społeczną. Debata polityczna musi odwoływać się do wartości

20. ZWIĄZANIE PAŃSTWA PRAWEM ZA ZAGADNIENIE PRAWORZĄDNOŚCI

(Spory wokół zagadnienia praworządności)

Praworządność - zasada przestrzegania prawa przez organy państwa.

Pojęcie praworządności, wg stanowiska prof. Jamroza, dotyczy wyłącznie przestrzegania prawa przez organy władzy publicznej, natomiast nie odnosi się do zachowań obywateli. Wiąże się ono z kwalifikacją prawną władczych działań organów władzy, zarówno w sferze stanowienia, jak i stosowania prawa. Natomiast wg Morawskiego odnosi się ona również do zachowań obywateli

1) prof. Jamróz Adam

ZWIĄZANIE PAŃSTWA PRAWEM (władzy publicznej) = rządy prawa

Praworządność (przestrzeganie prawa) to nie to samo co związanie państwa prawem. Władza państwowa jest związana prawem. Nie może działać na podstawie dowolnych rozstrzygnięć lecz na podstawie ogólnych, uniwersalnych i abstrakcyjnych norm, z którymi wszelkie rozstrzygnięcia winny być zgodne.

Związanie władzy państwowej prawem: „rządy prawa” - oznacza, że władza zobowiązana jest respektować prawo, które sama ustanowiła - dotyczy to zarówno sfery stanowienia jak i stosowania prawa.

Organy władzy publicznej by podjąć jakąkolwiek działalność musi znaleźć podstawę prawną - przepis prawa powszechnie obowiązującego. Nawet jeśli chce dokonać jakichś świadczeń na rzecz obywateli. Natomiast jednostka odmiennie - „to co nie jest przez prawo zabronione, jest dozwolone” - jeśli prawo sie nie wypowiada - można, o ile nie narusza to wolności i praw innej jednostki.

Pochodnymi zasady związania państwa prawem są zasady:

• prymatu ustawy -> ustawa tworzy normy prawne samoistne, które nie wymagają dla ich obowiązywania innej podstawy prawnej, muszą być jedynie zgodne z konstytucją. Normy prawne ustawowe są normami pierwotnymi dla wszelkiej problematyki regulowanej prawnie

• hierarchiczność systemu prawnego - jest to „piramida” norm prawnych, w której normy czerpią swą moc obowiązywania z faktu zgodności z normą wyższego stopnia

IDEA PRAWORZĄDNOŚCI - PRZESTRZEGANIE PRAWA

17. obowiązuje zarówno w sferze stanowienia jak i stosowania prawa

18. przymiot działania praworządnego wiążemy z organami a nie z jednostką

19. stanowienie prawa -> działalność prawotwórcza, polegająca na stanowieniu norm ogólnych i abstrakcyjnych

20. stosowanie prawa -> stanowienie norm indywidualnych i konkretnych na podstawie ogólnych norm prawnych

Oddzielenie strefy stanowienie prawa od strefy stosowania prawa dot.

• aspektu podmiotowego (normy prawne stanowione przez jeden organ, powinny być stosowane przez inny organ) oraz

• aspektu przedmiotowego - organy stanowiące prawo tworzą inny rodzaj norm (ogólne, abstrakcyjne) niż organy stosujące prawo.

Inny zespół dyrektyw dot.

• będzie procesu stanowienia prawa (co należy czynić, aby przestrzegać prawa w procesie stanowienia norm prawnych) oraz

• procesu stosowania prawa (jak należy rozstrzygnąć na gruncie prawa jakąś indywidualną sprawę).

Przestrzeganie prawa w sferze stanowienia (tworzenia) prawa

-zespół dyrektyw skierowanych do organ ów tworzących prawo:

• dyrektywa przestrzegania hierarchii aktów normatywnych (hierarchii norm) - działanie na podstawie upoważnienia aktu normatywnego wyższego stopnia, ale również wydawanie norm prawnych treściowo zgodnych z normami wyższego stopnia

• akty prawne muszą zostać opublikowane

• aktom prawnym nie należy nadawać mocy wstecznej obowiązywania - lex retro non agit

• w przypadku sprzeczności treściowej między normą wyższego stopnia a normą niższego stopnia -> upoważnia to interpretatora norm do uchylenia (abrogacji) normy niższego s. w myśl zasady: norma wyższego stopnia uchyla normę niższego stopnia - lex superior derogat legi inferiori; uchylenie dot. wyłącznie danej sprawy

Braki w zakresie przestrzegania dyrektyw - skutki:

• brak wymaganej podstawy prawnej lub kompetencji organu do stanowienia - może stać się przyczyną uchylenia przez „sąd konstytucyjny” (TK); orzekanie o zgodności: treści aktu, ustawowego trybu; braki te nie mogą być przyczyną nieważności z mocy prawa („de iure”)

• naruszenie innych wymogów np.: niejawność prawa, nieprecyzyjność - nie wpływają na obowiązywanie norm, („ignorantia iuris nocet” - nieznajomość prawa szkodzi)

Przestrzeganie prawa w sferze stosowania prawa

-stosowanie prawa składa się z 3 części:

I Ustalenie norm obowiązujących : ustalenie jaka norma obowiązuje i znalezienie jej sensu znaczeniowego potrzebnego dla rozstrzygnięcia.

Norma prawna N obowiązuje dla rozstrzygnięcia jakiegoś zagadnienia prawnego jeżeli zostały spełnione wymogi formalne:

1. norma ta została ustanowiona zgodnie z innymi normami obowiązującymi w danym systemie prawa i dzięki temu „weszła w życie”.

2. Norma ta nie została formalnie derogowana (uchylona) na podstawie jednej z reguł kolizyjnych rozstrzygających sprzeczności logiczne (treściowe):

a) reguła hierarchiczności

b) reguła temporalna (czasowa) - z 2 sprzecznych norm, jedna wydana wcześniej a druga później - obowiązuje wydana później - lex prior derogat legi posteriori

c) reguła merytoryczna - z 2 sprzecznych norm, jedna ma postać normy ogólnej (szerszy zakres), a druga szczegółowej (węższy zakres) - obowiązuje szczegółowa - lex specialis derogat legi generali

b,c -> sprzeczność między normami tego samego stopnia

a -> reguła dominująca

• W przypadku kolizji reguły:

a) - hierarchiczności z temporalna, bądź

- hierarchiczności z merytoryczną

-> obowiązuje norma wyższego stopnia

b) - merytorycznej z temporalną (jeżeli są tego samego stopnia)

-> obowiązuje szczegółowa - szczegółowa wydana wcześniej uchyla normę ogólną wydaną później = lex prior specialis derogat legi posterori generali

Więc w przypadku kolizji między regułami I stopnia (hierarchiczności, temporalną i merytoryczną) rozstrzygają metareguły - reguły II stopnia:

• norma wyższego rzędu wydana wcześniej uchyla normę niższego stopnia wydaną później (lex superior prior derogat legi posteriori)

• norma ogólna wyższego stopnia uchyla normę szczegółową niższego stopnia (lex superior generalis derogat legi inferiori speciali)

• norma szczegółowa wydana wcześniej uchla normę ogólną wydaną później (lex prior specialis derogat legi posteriori generali)

Reguły te dot systemowego interpretowania (wykładni) norm prawnych: każda norma prawna zamieszczona w przepisach prawa, tzw. norma bezpośrednia musi być interpretowana na gruncie całego systemu norm prawnych.

Systemowe interpretowanie prawa, związane z ustaleniem norm obowiązujących (normy obowiązującej) musi brać pod uwagę fakt, że system prawa nie dopuszcza luk rzeczywistych. Luka extra legem (poza prawem) -> w odniesieniu do stanu faktycznego domagającego się rozwiązania na gruncie prawa można znaleźć normy (norm) prawnej, która wywołałaby pozytywne skutki prawne. Sytuacja wymaga zapełnienia w drodze rozumowań prawniczych, zwłaszcza analogicznego („per analogiam”). I tak otrzymujemy normę pośrednią, która zapewnia tę lukę.

Nie tylko normy bezpośrednie (zamieszczone bezpośrednio w przepisach prawa) ale i pośrednie mogą stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego.

Normy pośrednie nie są normami prawnymi, mają charakter indywidualny, tworzone są wyłącznie dla danej sytuacji („casusu”).

II Ustalenie stanu faktycznego danej sprawy -

zawiera operacje:

1. uznanie na podstawie zebranych materiałów oraz przyjętej teorii dowodów, określonych faktów za udowodnione

2. ujęcie tych faktów w języku stosowanej normy (języku prawnym)

III Prawne zakwalifikowanie stanu faktycznego pod określoną normę prawną (subsumcja) -

indywidualna sytuacja że swoimi znamionami mieści się w normie ogólnej - subsumpcja - ustalenie konsekwencji prawnych dla danej sytuacji oraz podjęcie decyzji finalnej.

Może tu wystąpić „luz decyzyjny”.

Żadne pojęcia ogólne stanowiące z założenia bariery dla nadmiernego korzystania ze swobodnego uznania - nie mogą być gwarancjami postępowania praworządnego.

SPÓR O GWARANCJĘ PRAWORZĄDNOŚCI

* chodzi w nim zwłaszcza o przypisywanie różnej wagi gwarancjom formalnym (instytucje prawne, regulacja prawna) i gwarancjom materialnym (kultura prawna, kultura polityczna).

Zasadniczy spór o koncepcję praworządności, spór między formalną i materialną koncepcją praworządności toczący się wokół pytania - co to znaczy przestrzegać prawo? Czy należy bezwzględnie przestrzegać każde prawo, czy tylko takie, które spełnia konieczne minimum słusznego, sprawiedliwego?

FORMALNA KONCEPCA PRAWORZĄDNOŚĆI - oznacza spełnienie szeregu dyrektyw przestrzegania prawa w sferze stanowienia prawa oraz w sferze jego stosowania. Kwestia formalnego przestrzegania prawa wychodzi często poza samą problematykę norm prawnych, wiąże się z interpretacją doktrynalną, zawiera w sobie elementy ocenne, wartościujące. Charakterystyczne jest to zwłaszcza przy dokonywaniu wykładni i ustalaniu norm obowiązujących dla danej sytuacji. Działalność taka - wychodzi faktycznie poza płaszczyznę rozważań normatywnych.

• Kwestia czy formalne dyrektywy przestrzegania prawa, winny być zawsze przestrzegane? Zwolennicy - tak, zawsze.

=> np. zbrodnicze czyny w ramach hitlerowskiego porządku prawnego -> dla oceny i osądzenia takich czynów należało wyjść poza wewnątrz państwowy porządek prawny i formalną koncepcję praworządności - prawo norymberskie (czyny zakwalifikowane jako zbrodnie przeciwko ludzkości).

Natomiast w stosunku do pozostałych czynów, osądzenie ich na gruncie prawa wewnątrz państwowego, przy uwzględnieniu formalnego legalizmu i zasady „lex retro non agit” oraz zasady przedawniania się czynów przestępczych - stawało się praktycznie niemożliwe.

MATERIALNA KONCEPCJA PRAWORZĄDNOŚCI - państwem praworządnym można nazwać tylko takie, w którym prawo zawiera określone treści (m.in.).

Wymogi treściowe prawa postulowane przez zwolenników koncepcji materialnej, oznaczają odwołanie się do prawa naturalnego, które powinno dominować nad prawem pozytywnym (obowiązującym), powodować, iż prawo pozytywne będzie prawem dobrym, słusznym czy sprawiedliwym.

RADBRUCH -> prawo praworządne to takie, w którym obowiązuje „prawo sprawiedliwe”, tj. którego istotą jest idea równości ludzi w społeczeństwie.

Podkreślenie niebezpieczeństw jakie wynikają z prymatu dla kryteriów formalnych przestrzegania prawa. -> zagrożona może być wówczas sama idea praworządności i sens „rządów prawa”

=> rozwiązaniem - opowiedzenie się za formalną koncepcją praworządności, połączoną z przyjętymi w państwie demokratycznymi zasadami *podziału władzy i *konstytucjonalizmu, zasadami *konstrukcji i funkcjonowania demokratycznego systemu prawnego. Nie oznacza to bynajmniej rezygnacji z podstawowych wartości, które uczynią prawo słusznym i sprawiedliwym. Lecz wartości te nie mogą stać się przedmiotem dowolnej oceny w procesie tworzenia prawa czy procesie stosowania prawa. Wartości te, zwłaszcza w postaci praw i wolności obywatelskich powinny zostać konstytucyjnie zagwarantowane.

Konstytucyjne gwarancje dla podstawowych wartości to wprowadzenie idei „materialności” prawa do systemu prawnego, niesprzeczne z dyrektywą formalnego przestrzegania prawa, która winna być traktowana jako dyrektywa bezwzględna. Treść konstytucji, fundamentalnego aktu prawnego, stanowiącego podstawę obowiązywania całego systemu prawnego - winna być sprawdzianem słuszności czy sprawiedliwości obowiązującego prawa.

Czy definicja praworządności, obejmuje tylko ocenę postępowania organów państwowych czy także obywateli?

Problem praworządności jawi się jako rozwinięcie idei rządów prawa w celu obrony jednostki przed zagrożeniem ze strony omnipotentnej władzy państwowej. Zagadnienie przestrzegania prawa przez obywateli jest sprawą ważną, jednakże kwestia ta nie wchodzi do definicji praworządności.

2) prof. Morawski Lech

Różnica między pozytywistyczną i niepozytywistyczną zasadą praworządności sprowadza się do 3 podstawowych kwestii:

1. zakładanej koncepcji źródeł

2. koncepcji derogacji norm prawnych

3. stosunku do obowiązku posłuszeństwa wobec prawa

POZYTYWISTYCZNA zasada praworządności

1. źródłem uprawnień lub obowiązków prawnych są wyłącznie reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych oraz precedensy

2. normy prawne mogą być derogowane wyłącznie przez inne normy prawne (klauzule derogacyjne) lub przez zastosowanie reguł kolizyjnych

3. obowiązek posłuszeństwa wobec prawa ma charakter bezwzględny i akty cywilnego nieposłuszeństwa nie są tolerowane

NIEPOZYTYWISTYCZNA zasada praworządności

1. w sytuacjach wyjątkowych samoistnym źródłem uprawnień lub obowiązków prawnych mogą być nie tylko reguły zawarte w oficjalnych tekstach prawnych, ale także reguły pozatekstowe

2. w tych samych warunkach normy prawne mogą być derogowane także przez reguły pozatekstowe

3. w tych samym warunkach akty cywilnego nieposłuszeństwa są tolerowane

Wyróżniającą cechą niepozytywistycznej zasady praworządności jest to, że odwołuje się ona do różnego typu reguł pozatekstowych. Tego rodzaju zasady mogą w sytuacjach wyjątkowych - np. gdy prawo ma luki lub popada w rażący konflikt z zasadami słuszności lub racjonalności, - stać się samoistnym źródłem prawa, prowadzić do jego derogacji lub uzasadniać akty cywilnego nieposłuszeństwa.

Dąży ona do tego, by w sytuacjach skrajnych uzupełniać lub korygować teksty prawa oficjalnego. Reguły pozatekstowe są więc w jej ujęciu wprawdzie samoistnym, ale jedynie subsydiarnym źródłem prawa.

Argumenty przeciwko pozytywistycznej zasadzie państwa prawnego:

• koncepcja ta może prowadzić do konfliktu z podstawowymi zasadami moralnymi

• nie odpowiada ona ani zasadom funkcjonowania, ani też nie jest zgodna ze stopniem dyferencjacji współczesnych społeczeństw i to przynajmniej w zakresie, w jakim społeczeństwa te realizują idee interwencjonizmu i państwa opiekuńczego.

Pozytywiści - eliminowanie wad prawa powinno dokonywać się poprzez doskonalenie instytucji prawnych i na drodze legalnej, a nie poprzez odwoływanie się do reguł pozaprawnych.

Zarzuty przeciwko niepozytywistycznej zasadzie praworządności

• zrywa immanentny związek, jaki powinien istnieć między prawem a obowiązkiem przestrzegania reguł -> związek taki nigdy nie istniał - np. konratypy

• podważa zasadę pewności prawa i bezpieczeństwa obywateli -> gdyż odwołuje się do bliżej niesprecyzowanego zbioru reguł pozatekstowych

• grozi destrukcją, a nawet anarchizacją porządku społecznego - toleruje ona akty cywilnego nieposłuszeństwa. => instytucja jest obwarowana rygorystycznymi warunkami ( wyczerpanie środków prawnych, jawność i publiczność działania, rezygnacja z aktów przemocy, gotowość poddania się sankcji, a także zasada proporcjonalności - akt nieposłuszeństwa powinien w rachunku społecznych interesów mniej strat niż przestrzeganie kwestionowanej ustawy.

• jest sprzeczna z zasadami demokracji i podziału władz - w państwie demokratycznym tworzenie prawa jest zastrzeżone dla parlamentów i innych ciał przedstawicielskich i jedynie na tej drodze jest dopuszczalna korekta prawa.

26. Stereotyp doktrynalny prawicy i lewicy

Przez stereotyp doktrynalny rozumieć należy ideologię partii, głównie wartości i wizję świata społecznego, oraz względnie trwałe i istotne punkty programu politycznego wynikające z przyjętej doktryny.

Na gruncie europejskim tradycyjny podział na lewicę i prawicę jest ciągle dostrzegalny. Podział ten należy odnosić do partii politycznych, jak również do myśli politycznej i analizy życia politycznego, ponieważ da się wyodrębnić stereotypy doktrynalne i socjologiczne prawicy i lewicy.

Lewica tworzy współcześnie ukształtowany historycznie stereotyp doktrynalny oparty na idei równości społecznej, roli państwa jako podmiotu dokonywającego redukcji nierówności społecznych poprzez redystrybucję dochodu narodowego oraz rolę postulatu uspołecznienia w różnej postaci: uczestnictwo w zarządzaniu, kolektywną konsumpcję czy rolę sektora publicznego w życiu społecznym, w szczególności w ekonomice.

Stereotyp doktrynalny prawicy opiera natomiast model społeczeństwa na idei wolności jednostki, który jest podstawą naturalnego, niesterowalnego odgórnie modelu społeczeństwa, w którym nierówności społeczne są naturalnym rezultatem funkcjonowania mechanizmów opartych na swobodnej konkurencji podmiotów w sferze politycznej i ekonomicznej. Wolność podmiotów ma być zabezpieczona zarówno w sferze ekonomicznej (chodzi tu głównie o wolność posiadania i wolność inicjatywy ekonomicznej) jak i politycznej. Rola państwa sprowadza zatem do ochrony naturalnych podstaw społeczeństwa czyli wolności politycznej i ekonomicznej jednostki, zabezpieczenia mechanizmów konkurencyjnych oraz ochrony porządku i bezpieczeństwa wewnętrznego i zewnętrznego.

29. Społeczeństwo obywatelskie

Pojęcie społeczeństwa obywatelskiego przez rożnych autorów było wielorako rozumiane. Prekursorem już w starożytności był Arystototeles (klasyczna koncepcja republikańska). W myśli nowożytnej powstało wiele koncepcji. Także współcześnie istnieje wiele spojrzeń na tą tematykę. Poniżej zostanie przedstawione ujęcie najbardziej systematycznej współczesnej teorii społeczeństwa obywatelskiego, odrzucające model dwudzielny ( który jest bliski tradycyjnemu nowożytnemu rozumieniu tego pojęcia obejmującego sferę gospodarczą). Autorzy Cohen i Arato prezentują odmienne podejście teoretyczne, bliskie teorii społecznej Habermasa, a przez omawianych autorów określane mianem funkcjonalistycznego (J. Cohen, A. Arato, Civil Society and Political Theory)

Jednak zanim zostanie przedstawiona koncepcja wyżej wymienionych autorów należy wskazać podstawowe przymioty społeczeństwa obywatelskiego, w ślad za prof. Adamem Jamrozem, mianowicie społeczeństwo obywatelskie jest społeczeństwem ludzi równych wobec prawa i dysponującym równymi prawami.

Teoria Cohen i Arata jest bardzo ważną próbą rekonstrukcji koncepcji społeczeństwa obywatelskiego w kontekście szerszej teorii społecznej i nadania jej takiego kształtu, który umożliwiałby za jej pomocą analizowanie współczesnych społeczeństw. Autorzy podkreślają, że punktem ich rozważań jest teoria Tocqueville - najważniejszego prekursora podejścia pluralistycznego

Autorzy tak definiują roboczo społeczeństwo obywatelskie: „Społeczeństwo obywatelskie definiujemy jako sferę społecznej interakcji między ekonomią a państwem, na którą składa się przede wszystkim sfera prywatna (szczególnie rodzina), sfera zrzeszeń (zwłaszcza dobrowolnych zrzeszeń), ruchy społeczne oraz formy publiczne komunikacji. Nowoczesne społeczeństwo obywatelskie jest kontrolowane przez formy samokonstytucji i samobilizacji. Jest instytucjonalizowane przez system prawny, który stabilizuje zróżnicowanie społeczne”. Społeczeństwo obywatelskie sytuuje się więc pomiędzy sferą ekonomii a państwem, z którym jest powiązane przez dwie kolejne formy organizacji społeczeństwa: społeczeństwo ekonomiczne i polityczne. Aktorzy tych dwóch ostatnich sfer są bezpośrednio związani z produkcją ekonomiczną i władzą państwową, które są przez nich kontrolowane i zarządzane. Dziś często określa się społeczeństwo obywatelskie mianem wszystkiego co sytuuje się poza państwem. Cohen i Arato zdecydowanie przeciwstawiają się takiemu pojmowaniu społeczeństwa obywatelskiego argumentując, że musi być ono odróżnione od partii i organizacji politycznej oraz politycznej sfery publicznej , a także od społeczeństwa ekonomicznego. Społeczeństwo ekonomiczne i polityczne wyrastają z obywatelskiego, jednak odgrywają inną rolę niż aktorzy społeczeństwa obywatelskiego, dla których istotne nie jest bezpośrednie kontrolowanie władzy i gospodarki, lecz wywieranie wpływu przez demokratyczne stowarzyszenia, oraz dyskusję i kształtowanie opinii. Autorzy argumentują, że ich projekt, zakładający model trójdzielny, ma gwarantować autonomię państwa i ekonomii, zarazem chroniąc społeczeństwo obywatelskie przed destrukcyjnym przenikaniem go i funkcjonalizacją ze strony tych dwóch stref. Ich celem jest uniknięcie sprzeczności, w jakie idea społeczeństwa obywatelskiego uwikłana była w tradycji myśli politycznej przez takie jej określenie, które omijałoby autonomie wynikające z przeciwstawiania państwa i rynku, tego co prywatne i publiczne. Dychotomiczny model struktury społecznej, jak stwierdzili Gramsi i Talcot Parsons, nie opiera się na przenikanie procesów politycznych i społecznych, lecz na interakcji struktur prawnych, stowarzyszeń, instytucji komunikowanie się. Cohen i Arato utrzymują, że model dwudzielny, na który składa się państwo i społeczeństwo obywatelskie utożsamiane z ekonomicznym jest redukujący i pomija konflikt pomiędzy stanowiskami liberalno - ekonomicznym i demokratycznym.

Autorzy czynią sferę społecznego i publicznego komunikowania oraz dobrowolnego stowarzyszenia centralnymi instytucjami społeczeństwa obywatelskiego, W ich ujęciu także rodzina pojmowana jest jako część społeczeństwa obywatelskiego (inaczej niż u Hegla). Cohen i Arato postrzegają instytucjonalizacją społeczeństwa obywatelskiego jako proces pociągający za sobą stabilizację instytucji społecznych na podstawie abstrakcyjnych praw, lecz także jako taki, który ma możliwość stawiania się bardziej demokratycznym i którego normy domagają się demokratyzacji. Społeczeństwo ekonomiczne i polityczne pojmowane są jako sfery pośredniczące, które spełniają podwójna rolę: stabilizują zróżnicowanie społeczne oraz działają jako „receptory” odbierająca wpływ społeczeństwa na państwo i gospodarkę. Nie ma więc tutaj ostrej granicy między sferami, lecz raczej przenikanie i oddziaływanie poszczególnych stref na siebie.

Istotnym komponentem prezentowanej teorii jest koncepcja etyki dyskursu, będąca teorią demokratycznej legitymizacji i podstawowych uprawnień, charakteryzującą ją jako etykę polityczną, jako pewną sytuację dialogiczną. Innymi słowy, jest to próba wyartykułowania zasad oraz założeń i komunikowania, które umożliwiają uczestnikom praktycznego dyskursu osiąganie zgody co do norm społecznych. Etyka dyskursu odgrywa istotną rolę, jako że domaga się instytucjonalizacji debaty w społeczeństwie obywatelskim, mającej zasadnicze znaczenie dla postulowania i ochrony praw jednostek.

Koncepcja społeczeństwa obywatelskiego, aby mogła być adekwatna do współczesnych warunków społecznych wymaga przeformułowania. Cohen i Arato dokonują owego przeformułonia, stosując Habermasowskie kategorie: świat życia i system. Świat życia posiada trzy komponenty strukturalne: „ kulturę”, „społeczeństwo” i „osobowość”. Odnosi się, on także do skarbnicy tradycji, do zasobów osadzonych w języku i kulturze będących rodzajem wiedzy, którym jednostki posługują się na co dzień. Reprodukcja owych komponentów i zaplecza kulturowego wymaga szeregu instytucji, dlatego też Cohen i Arato na poziome instytucjonalnym świata życia sytuują koncepcję społeczeństwa obywatelskiego, obejmują wszystkie formy zrzeszeń, które dla swej reprodukcji wymagają interakcji komunikacyjnej oraz które w celu koordynacji działania w swym obrębie zdaję się przede wszystkim na procesy społecznej integracji. Z kolei system odnosi się do biurokratycznej administracji państwowej oraz do podsystemu jakim jest administracja rynkowa. Analityczne rozróżnienie między systemem a światem życia umożliwia więc rekonstrukcję trójdzielnego modelu struktury społecznej, jaki postulują Cohen i Arato.

Dla tej koncepcji zasadnicze znaczenie ma również Habermasowskie pojęcie działania komunikacyjnego, którego konsekwencją jest intersubiektywny proces poddawania w wątpliwość i reinterpretowania norm, koordynowania interakcji i osiągania porozumienia pomiędzy jego aktorami.

Pomimo tego, że Cohan i Arot czepią wiele z Habermasa ich koncepcja wymaga wyjścia poza jego schemat, bądź uzupełnienia o powiązania wertykalne różnych sfer społecznych, czyli pomiędzy jednostkami a grupami, grupami i instytucjami społecznymi oraz instytucjami i centralnymi instytucjami politycznymi i gospodarczymi. Powiązania są takiego możliwe dzięki wprowadzeniu publicznemu dyskursu w obrębie państwa i gospodarki, a co za tym idzie wytworzenie kontaktu między polityką społeczeństwa a państwem i gospodarką. Istnienie struktur normatywnych i komunikacyjnych w obrębie instytucji politycznych i gospodarczych, sprawia że możliwie jest osiągniecie zasadniczego celu koncepcji Cohena i Arata, czyli demokratyzacji nie tylko społeczeństwa obywatelskiego, ale także państwa i gospodarki.

31. KONCEPCJA PRAWA NATURY J. FINNISA

(Początki nowej teorii prawa naturalnego sięgają 1965 r.)

Wszystkie szczegółowe nakazy prawa naturalnego są dedukowane z koniunkcji dwóch przesłanek:

• pierwszych zasad praktycznego rozumu,

• a także sądu wydanego na podstawie wiedzy o ludzkiej naturze, mówiącego o tym, że pewne zachowanie jest złe,

Nowa teoria prawa naturalnego, nie jest ani teologiczna, ani deontologiczna.

↓ → Wbrew teoriom teologicznym wskazuje ona katalog absolutnych norm moralnych i uważa, że moralnie dobre wolne wybory zachowań składają się na najwyższe dobro osoby ludzkiej.

→ Wbrew teoriom deontologicznym natomiast, nowa teoria prawa naturalnego nie traktuje praktycznego rozumu ani woli jako samoistnych źródeł moralności.

→ Punktem wyjścia teorii Finnisa nie są żadne twierdzenia ontologiczne czy metafizyczne, ani w szczególności teza o istnieniu Boga. Finnis budując swą teorię, odwołuje się do dostępnych każdemu w poznaniu praktycznym, podstawowych wartości ludzkiej egzystencji oraz podstawowych zasad wszelkiego praktycznego rozumowania. Punktem wyjścia teorii jest więc zdroworozsądkowe przedfilozoficzne poznanie praktyczne. Pozwala ono zidentyfikować listę dóbr podstawowych stanowiący jeden z dwóch filarów teorii.

Lista dóbr podstawowych sformułowanych przez Finnisa:

• życie,

• wiedza,

• zabawa,

• doznanie estetyczne,

• życie w społeczności (przyjaźń),

• praktyczna rozumność,

• „religia”,

↑

Finnis uważa, że wszelkie inne wartości są albo kombinacją, albo uszczegółowieniem wyżej wymienionych.

Kilka przykładów zasad oczywistych wg. Finnisa :

• zasady logiki, np. formuły wnioskowania dedukcyjnego

• zasada nakazująca podanie racji uznawania czegoś za istniejące, chyba że zachodzą ważne względy przemawiające za tym, by tego rodzaju racji nie oczekiwać,

• dyrektywa nakazująca odrzucenie tezy samozaprzeczającej,

• zasada głosząca, że zjawiska należy uznawać za rzeczywiste, chyba że dostateczne racje przemawiają za tym , by odróżnić treść spostrzeżenia od rzeczywistości,

• zasada nakazująca poprzedzić opis całości opisami poszczególnych części,

• zasada nakazująca stosować do poszczególnych przypadków metodę raz sprawdzona, póki nie pojawią się przeciw temu istotne racje,

• wskazówka mówiąca, że teoretyczne twierdzenia odznaczające się prostota, skutecznością przepowiadania i siłą uzasadniania powinny być akceptowane przed innymi twierdzeniami,

↑

Są to przykłady oczywistych zasad racjonalności teoretycznej.

→ Jak można stwierdzić oczywisty charakter wartości wiedzy?

Można to stwierdzić widząc, iż każde zdanie zaprzeczające twierdzeniu o tym, że wiedza jest dobra, musi być operatywnie „samoobalające”. Taki charakter ma wypowiedź, której treść zaprzecza dokonaniu czynności konwencjonalnej, której dokonanie jest wiązane przez reguły konstruujące prawną konwencję z dokonaniem takiej właśnie wypowiedzi. Takie „operatywne samoobalenie wypowiedzi” jest zarazem rodzajem performatywnej niespójności.

Finnis nie przeprowadza dowodów na oczywisty charakter wartości podstawowych, lecz wykazuje jedynie, że do wewnętrznej sprzeczności prowadzi odmowa uznania oczywistego charakteru wymienionych wartości. Tego rodzaju argumentacja stanowi nie tyle dowód, co raczej formę „dialektycznej obrony” tezy o wartości wiedzy.

→ Oczywisty charakter pozostałych wartości.

Do pozostałych dóbr mogą mieć zastosowanie pozostałe sposoby „dialektycznej obrony” przedstawione przez Griseza, Boyle'a i Finnisa. Ten rodzaj argumentacji ma charakter teoretyczny, ale zakłada pewien zasób wiedzy o charakterze potocznym, przedteoretycznym. Chociaż wiedza o pierwszych zasadach rozumu praktycznego nie jest wywodzona z wiedzy teoretycznej , to jednak posiadanie wiedzy o faktach jest dla „dialektycznej obrony” pierwszych zasad, ale także jest istotne dla wprowadzenia ich w życie.

↓

Autorzy teorii odwołują się do dwóch przykładów:

• poznanie zasad biologii jest niezbędnym warunkiem ochrony zdrowia,,

• dla tego kto chce żyć w przyjaźni z Bogiem, niezbędny jest pewien zasób wiedzy o Nim (zdobytej poprzez rozum lub wiarę),

↓

Ta dialektyczna argumentacja może przebiegać trzema torami, którymi są:

1. Studia nad osobą ludzką obejmujące zarówno empiryczną psychologię, jak i filozoficzną antropologię prowadzą do poznania naturalnych skłonności. Dane pochodzące z tego rodzaju poznania wzmacniają akceptację listy dóbr podstawowych, zaś odrzucenie tej listy prowadzi do rozdźwięku z danymi doświadczenia.

2. Studia antropologiczne pozwalają odkryć wspólne wszystkim kulturom kierunki rozwoju. Niezależnie od różnic występujących między różnymi kulturami, można obserwować w każdej z nich pewne sposoby obrony społeczności przed zagładą, zdobywania i przechowywania wiedzy, tworzenia harmonii między uczestnikami życia danej społeczności, poszukiwanie ponadludzkiego źródła sensu i wartości itd.

3. Wszelkie próby dowodzenia, że wymienione na liście dobra nie maja charakteru dóbr podstawowych, lecz są dobrami instrumentalnymi (np. życie które może służyć realizacji bardzo różnych celów szczegółowych) pociągają za sobą konieczność niemożliwą do teoretycznej obrony dualistycznej wizji osoby.

→ Na dialektyczną obronę katalogu dóbr podstawowych składa się również sposób odpowiedzi na pytania o to „jak dobra podstawowe motywują do działania?”.

Wartości podstawowe według Finnisa:

WIEDZA

→ jedna z podstawowych dóbr ludzkich - nie należy rozumieć tego w taki sposób, iż każda okoliczność jest warta poznania w równym stopniu, że o każdy rodzaj wiedzy warto zabiegać w równym stopniu;

→ wartość wiedzy nie może być także utożsamiana z tezą, że każda wiedza jest w równym stopniu wartościowa dla każdego, ani tez, że jest ona wartością najwyższą;

→ wiedza nie jest również rozumiana jako wartość moralna; dyrektywa „należy dążyć do uzyskania wiedzy” nie jest nakazem moralnym, nie ustanawia moralnego obowiązku;

→ wartość ta ma charakter samoistny, nie jest traktowana jako instrument do osiągnięcia jakichś celów;

→ ostatecznie twierdzenie, że wiedza jest wartością, znaczy tyle, że powołanie się na dążenie do wiedzy wyjaśnia różne przypadki ludzkich zachowań;

ŻYCIE

→ jest podstawową wartością odpowiadającą dążeniu do przetrwania; poszczególne kultury wypracowały różne sposoby dbania o przetrwanie jednostki i społeczności;

→ dla Finnisa „życie” oznacza „wszelki aspekt witalności”, a więc dbałość o zdrowie fizyczne i psychiczne oraz wolność od bólu, a także bezpieczeństwo fizyczne;

→ aspektem życia jako wartości jest także prokreacja; Finnis odróżnia jednak samo dążenie do posiadania potomstwa, które jest aspektem życia jako wartości podstawowej, od pragnienia wychowania dzieci, które jest raczej aspektem innej wartości - życia w społeczności;

ZABAWA

→ wielu antropologów nie traktuje jej jako samodzielnej, lub podstawowej wartości ludzkiej, ale Finnis opowiada się za nurtem antropologii który traktuje zabawę jako wartość nieredukowalną do żadnej innej;

→ na życie człowiek trzeba patrzeć jak na swoistą zabawę z Bogiem; owa zabawa przejawia się nie tylko w zachowaniach jawnie służących rozrywce, ale także w tych zachowaniach, które tradycyjnie uważane są za zachowania poważne;

DOZNANIA ESTETYCZNE

→ bywają zazwyczaj składnikiem jakichś innych działań, nie nakierowanych na doświadczenie piękną; w przypadku takich działań można jednak oddzielić doświadczenie piękna od innych składników zachowania (taka sytuacja zachodzi na przykład w przypadku gry, w której poszczególne zagrania lub ruchy są uważane przez znawców za piękne, choć celem gry jest dosięgnięcie zwycięstwa, a więc zabawa, a nie doświadczenie piękna);

→ są także zachowania, które nakierowane są bezpośrednio na doświadczenia piękna i w takich działaniach inne składniki są albo drugorzędne, albo w ogóle nieobecne (zdaniem Finnisa pozwala to uznać doznanie estetyczne za odrębną, pierwotna wartość);

ŻYCIE W SPOŁECZTEŃSTWIE

→ nawet w swej najsłabszej postaci, jest wartością rozumianą jako zapewnienie minimum pokoju i harmonii między ludźmi;

→ wartość ta w swej najsilniejszej postaci ujawnia się w przyjaźni;

→ wartość życia w społeczeństwie jako podstawa wszelkiego rodzaju wspólnoty i klucz do zrozumienia idei dobra wspólnego odgrywa szczególnie istotna rolę w rozumieniu sformułowanej przez Finnisa teorii prawa;

„RELIGIA”

→ „Religia” w ujęciu Finnisa wyraża ludzką zdolność i potrzebę wykraczania poza wymiar życia i wymiar kosmosu, poprzez stawianie egzystencjalnych pytań i poszukiwanie na nie odpowiedzi;

→ charakterystyczną cechą nowej teorii prawa naturalnego jest to, że „religia” nie stanowi punktu wyjścia całej teorii, nie musi być tez zakładana jako niezbędna pozycja teorii prawa naturalnego;

PRAKTYCZNA ROZUMNOŚĆ

→ pojmowana jako zdolność wykorzystania inteligencji do działania w sposób efektywny, rozumnego wybierania celów swego działania i stylu życia, a także kształtowania swego charakteru;

→ z jednej strony praktyczna rozumność stanowi ograniczenie efektywnej wolności człowieka, lecz z drugiej strony pozwala nadać rozumny porządek własnym zachowaniom (porządek ten w aspekcie wewnętrznym jest rozumiany jako zdolność do nadawania własnym emocjom i dążeniom wewnętrznego ładu owocującego pokojem umysłu; aspekt zewnętrzny tego porządku polega na nadawaniu własnym działaniom charakteru autentycznego, czyli wyrażaniu w działaniu własnych ocen dokonywanych w sposób wolny, własnych preferencji oczekiwań i samookreślenia);

→ wymogi praktycznej rozumności wyznaczają warunki poprawności rozumowania praktycznego i składają się na istotne metody prawnonaturalnej;

Finnis uważa, że nie można wszystkich ludzkich dóbr zredukować do jakiejś jednej wartości. Krytycznie ocenia nawet próbę sprowadzenia wartości ludzkich przez św. Tomasza do triady:

1. życie-jako wartość fundamentalna,

2. łączenie się mężczyzny i kobiety w parę dla zrodzenia i wychowania potomstwa,

3. wiedza- ta wartość jest przynależna jedynie rodzajowi ludzkiemu,

↓

Zdaniem Finnisa łatwo ulec złudzeniu, że owa triada jest hierarchicznie uporządkowanym systemem wartości, przedstawionym w odwrotnej kolejności w stosunku do miejsca poszczególnych wartości w hierarchii

Człowiek dąży do osiągnięcia dóbr, ale pełna ich realizacja nie jest możliwa, dlatego lepiej jest mówić o uczestnictwie w tych wartościach, niż o ich urzeczywistnieniu.

Tak sformułowana teoria prawa naturalnego jest stosowana przez jej autora do wyjaśnienia podstawowych problemów etyki i filozofii prawa, jak :

- koncepcja sprawiedliwości,

- istota praw podmiotowych,

- związek prawa i moralności,

Za Arystotelesem Finnis odróżnia :

• sprawiedliwość dystrybutywną (rozdzielczą),

• sprawiedliwość komutatywną (wyrównawczą),

W swym najbardziej ogólnym znaczeniu treść pojęcia „sprawiedliwość” obejmuje trzy elementy:

1. skierowanie ku innym (o sprawiedliwości można mówić tylko w jakiejś społeczności, ma ona z konieczności charakter międzyosobowy);

2. konstytuowanie obowiązku, czyli tego co jest komuś od kogoś należne i odpowiadającego mu uprawnienia, które daje podstawę do formułowania roszczenia;

3. równość, która jest rozumiana jako analogia, a więc zarówno jako równość w sensie arytmetycznym jak i geometrycznym (cechę te można nazwać proporcjonalnością lub równowagą)

→ Według Finnisa, w najogólniejszym ujęciu sprawiedliwość jest → praktycznym pragnieniem uznawania i popierania dobra wspólnego własnej społeczności, a zatem jest to teorią tego, co jest wymagane dla dobra wspólnego.

↓

Podstawowym składnikiem dobra wspólnego są w teorii Finnisa także prawa człowieka. Nie są one podporządkowane dobru wspólnemu, ale są ograniczone przez inne aspekty dobra wspólnego.

↓

Prawa człowieka zdaniem Finnisa mają charakter absolutny i uniwersalny. Ich podstawą jest wymóg praktycznej rozumności, by w każdym działaniu brać pod uwagę wszystkie dobra podstawowe i baczyć, aby działanie nie było wymierzone przeciwko któremuś z nich.

↓

Wśród praw tego rodzaju Finnis wymienia:

• prawo do tego by życie człowieka nie było traktowane jako środek do realizacji jakichś celów,

• prawo do tego, by nie być okłamywanym w żadnej sytuacji, w której ma miejsce przekazywanie informacji,

• prawo do tego, by nie być skazywanym na podstawie fałszywych zarzutów,

• prawo do tego by nie być pozbawianym ani zmuszanym do pozbawienia się zdolności płodzenia,

Relacja między Bogiem a prawem naturalnym.

↓

Inaczej niż czynią to inni tomiści, odnosi się Finnis do relacji między Bogiem a prawem naturalnym. Według teorii tomistycznych, Bóg jako stwórca człowieka i jego natury jest źródłem nakazów prawa naturalnego i ich gwarantem. Finnis nie czyni z tezy o istnieniu Boga punktu wyjścia swych rozważań, a raczej istnienie Boga jako Prawodawcy jest w tej teorii wnioskiem, nie przesłanką. Finnis nie wywodzi prawa naturalnego z woli Boga, gdyż każdy kto tak czyni staje przed pytaniem „dlaczego należy spełniać wolę Boga?”. Związek między tomistyczną metafizyką i etyką w nowej teorii prawa naturalnego polega na tym, że etyka jest drogą prowadzącą do metafizyki. Stawia on tez hipotezę , że być może wymogi praktycznej rozumności są regułami gry, którą człowiek rozgrywa z Bogiem.

32. PRAWO JAKO TECHNIKA

1. Prawo jako technika społeczna (czyli jako instrument celowego sterowania procesami społecznymi)

Prekursorzy tej teorii: M. Weber, O Holmesem, K. Llewellyn, R. Poundem, a także twórca „naukowej polityki prawa” L. Petrażycki

Fakty, które przyczyniły się do rozwoju technologicznej koncepcji prawa:

1. Powstanie nowoczesnego aparatu biurokratycznego.

Weber jako jeden z pierwszych dostrzegł, że u podstaw wykształcenia się nowej biurokracji leżała potrzeba racjonalnego sterowania procesami społecznymi i gospodarczymi. Aparat biurokratyczny składający się z wyspecjalizowanych i wyszkolonych urzędników stała się przesłanką która umożliwiła pojmowanie działań biurokratycznych jako ściśle technicznych.

Do podstawowych cech organizacji biurokratycznej Weber zaliczył m.in. następujące własności:

• ustalona hierarchię autorytetów,

• wertykalny, oparty na obowiązku posłuszeństwa system komunikacji,

• oparty na specjalizacji, fachowości, z założenia apolityczny aparat urzędniczy,

• proceduralnie uregulowany tryb załatwiania spraw,

• system z góry ustalonych generalnych i abstrakcyjnych reguł jako podstawa do podejmowania decyzji,

2. Zmiana funkcji państwa.

Druga przesłanka, która przyczyniła się do rozwoju technologicznej wizji prawa to powstanie programów interwencjonizmu gospodarczego i społecznego. Państwo interwencjonistyczne w radykalny bowiem sposób wpływa na zmianę funkcji prawa. Prawo z prawa negatywnego, staje się prawem pozytywnym, aktywnie sterującym procesami społecznymi

Konstrukcja normatywnego programu działania- tekst prawny może być pojmowany jako sui genesis program działania, to jest jako zespół funkcjonalnie powiązanych norm, które wyznaczają warunki, cele lub środki działania adresatów programu, określają procedury jego realizacji oraz podmioty odpowiedzialne za jego implementację.

↓

N. Luhmann (od którego pochodzi ta konstrukcja) wyróżnił programy:

• warunkowe - normodawca określa tylko warunki ramowe, pozostawiając wybór celów i środków działania adresatom programu,

• celowe - normodawca określa cele lub środki działania adresatów programu,

Kontynuatorzy Luhmanna dodali jeszcze programy:

• proceduralne (dyskursywne i relacyjne)

- normodawca uzgadnia z adresatem programu warunki, cele lub środki działania; - normodawca przekazuje adresatom programu określenie warunków, celów lub środków działania,

!(Jedną z najbardziej charakterystycznych cech technologicznej wizji prawa jest fakt, ze prawo to operuje przede wszystkim programami celowymi.)

3. Instrumentalna racjonalizacja prawa.

Najważniejszą cecha prawa jako techniki społecznej jest podporządkowanie prawa imperatywom racjonalności instrumentalnej. Można nawet powiedzieć, że prawo jako technika to po prostu prawo instrumentalne. Racjonalność instrumentalna ludzkich zachowań- można scharakteryzować jako taka ich organizacje, w jakiej o wyborze środków, dyrektyw i strategii działania decydują względy skuteczności.

Dla każdego aktu technicznego rozporządzania charakterystyczna jest trójelementowa relacja, jaka zachodzi miedzy podmiotem sterującym, narzędziem, którego on używa, i przedmiotem jego oddziaływania. W przypadku prawa elementami tej trójelementowej relacji są:

- prawodawca, jako podmiot sterujący,

- prawo, jako jego narzędzie,

- społeczeństwo jako przedmiot oddziaływania,

!Wymienione do tej pory trzy filary na których opiera się koncepcja prawa:

- aparat biurokratyczny,

- programy celowe,

- racjonalność instrumentalna,

↓

Z koncepcja ta wiąże się też wiele innych cech, jak na przykład:

• selektywność i detalizacja prawa,

• szerokie stosowanie luzów decyzyjnych i dyskrecjonalizm,

• „decyzyjność” prawa i wzrost znaczenia „ustaw” czasowych,

• administratywizacja prawa,

• orientacja na sukces,

• kolektywizacja prawa,

II. sterowanie i warianty prawne jako techniki społeczne.

Centralne dla technologicznej wizji prawa jest pojęcie sterowania, ponieważ zgodnie z ta koncepcja prawo staje się instrumentem sterowania procesami społecznymi.

Dwa podstawowe sposoby kontroli ludzkich zachowań przez prawo:

• kontrola poprzez warunki ramowe - polega na tym , że normodawca wskazuje, jakie warunki powinien spełniać adresat normy, gdy podejmuje określonego typu działania, nie mówi jednak, jakie cele powinien on realizować ani tez za pomocą jakich środków; kontrola poprzez warunki ramowe jest wiec kontrolą za pośrednictwem tekstów prawnych sformułowanych w formie programów warunkowych,

• kontrola poprzez sterowanie - typ kontroli, w której normodawca określa nie tylko warunki naszej działalności, ale również wskazuje, jakie cele, a nawet za pomocą jakich środków powinniśmy je realizować,

↑

Warunki ramowe tym się różnią od środków realizacji celów, że o ile środki musza pozostawać w jakichś związkach przyczynowych z celami, o tyle warunki ramowe zwykle nie są powiązane żadnymi relacjami przyczynowymi z celami, jakie sobie stawiają adresaci norm, a często ich realizację utrudniają lub ograniczają.

Metody sterowania charakterystyczne dla prawa jako techniki społecznej / typy sterowania poprzez prawo:

• sterowanie wertykalne i horyzontalne,

• sterowanie za pośrednictwem norm materialnych i proceduralnych,

• sterowanie bezpośrednie i pośrednie,

• sterowanie twarde i miękkie,

(!Dla wszystkich wariantów technologicznej wizji prawa charakterystyczne są metody sterowania wertykalnego na podstawie norm prawa materialnego.)

• sterowanie wertykalne - jest ta forma sterowania, w której między decydentem a adresatem normy istnieje stosunek podporządkowania tego rodzaju, że adresat jest zobowiązany do realizacji postanowienia decydenta,

• sterowanie horyzontalne - zakłada równorzędność wszystkich stron danego stosunku społecznego, zakłada zatem ze wybór środków lub celów działania następuje w drodze negocjacji i porozumienia stron (niknie tu ścisłe rozróżnienie ról decydenta i adresata jego decyzji),

• sterowanie poprzez normy materialnoprawne - jest typową dla technologicznej koncepcji prawa forma sterowania; to w normach prawa materialnego formułuje się programy działania, a rolę procedur redukuje się do czysto technicznej funkcji zapewnienia skutecznych środków realizacji programów i planów normodawca,

• sterowanie proceduralne - to sterowanie poprzez normy organizacyjne i kompetencyjne oraz odpowiednio ukształtowane procedury podejmowania decyzji, (w tym wypadku to nie prawo materialne określa program działania, lecz jest on ustalany przez samych decydentów na zasadach wyznaczonych przez normy proceduralne),

• sterowanie twarde- jest to sterowanie, w których normodawca poprzez nakazy lub zakazy określa, do jakich celów powinniśmy dążyć i/lub za pomocą jakich środków je realizować; sterowanie twarde jest formą sterowania bezpośredniego, albowiem normodawca mówi tu nam wprost, co powinniśmy lub czego nie powinniśmy czynić (regulacja behawioralna),

• sterowanie miękkie - (to z kolei odmiana sterowania pośredniego) w tym przypadku normodawca nie mówi wprost, jak należy się zachować, ale symuluje adresatów poprzez określone bodźce do podejmowania lub niepodejmowania określonych działań (regulacja poprzez bodźce),

↓

Techniki sterowania poprzez bodźce:

• sterowanie infrastrukturalne - polega na tym, że prawodawca po to, by w celowy sposób wpłynąć na rzeczywistość społeczną, określonymi metodami organizuje stosunki przestrzenne i fizyczne,

• sterowanie perswazyjne - prawo by osiągnąć określony cel, odwołuje się do perswazji, inicjując programy edukacyjne, kampanie reklamowe czy propagandowe zamiast bezpośrednio zakazywać lub nakazywać określonych działań (szczególną forma sterowania perswazyjnego jest tzw. sterowanie prewencyjne, które poprzez groźbę wprowadzenia regulacji prawnej na wypadek, gdyby adresat nie chciał się podporządkować zaleceniom potencjalnego prawodawcy),

Polityczne warianty prawa jako techniki społecznej:

• wariant interwencjonistyczny (charakterystyczny dla państw zachodu),

• wariant totalitarny (typowy dla państw realnego socjalizmu),

↓

• model prawa jako polityki globalnej (wariant totalitarny)- oznacza, że pod kontrola prawa znalazły się praktycznie wszystkie sfery życia społecznego i ekonomicznego,

• model prawa interwencjonistycznego - opierał się na konstytucyjnym oddzieleniu tego, co publiczne, od tego, co prywatne, a tym samym na ograniczeniu zakresu możliwości sterowania społeczeństwem za pośrednictwem prawa,

↓

Zasadnicza różnica między tymi wariantami polega na tym, że o ile państwa bloku sowieckiego, przejęły model prawa jako polityki globalnej, o tyle państwa zachodnie swoja koncepcję prawa interwencjonistycznego oparły na modelu polityk cząstkowych (polityki ad hoc).

III. Problem skuteczności i instrumentalizacji

Przyczyny, które doprowadziły do zmian koncepcji prawa jako techniki społecznej i poszukiwania nowego modelu prawa:

• koncepcja prawa jako techniki społecznej, a zwłaszcza jej ortodoksyjna interpretacja oparta na metodach sterowania behawioralnego, okazały się nieskutecznym instrumentem przemian społecznych,

• wobec wszystkich interpretacji prawa jako techniki społecznej można podnieść zarzut instrumentalizacji, to jest zarzut, iż czynią one ze społeczeństwa obiekt socjotechnicznych zabiegów.

• głównym źródłem nieskuteczności technologicznej koncepcji prawa był fakt, iż koncepcja ta opierała się na błędnym schemacie sterowania,

Najbardziej typowe przypadki/ warunki niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa:

1. warunek ograniczenia naszych praw i wolności, gdy nie jest to konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób,

2. warunek braku naszej zgody na takie ograniczenia naszych praw lub wolności, które nie są konieczne dla ochrony przynajmniej równorzędnych praw i wolności innych osób,

3. warunek manipulacji,

↓

Warunek pierwszy opiera się na zasadzie, którą Rawls nazwał zasadą pierwszeństwa wolności i sprowadza się do stwierdzenia, że prawa i wolności jednostki zajmują pierwsze miejsce w hierarchii społecznych dóbr i wartości i nie mogą być przedmiotem politycznych przetargów i rachunku społecznych interesów.

Zgodnie z drugim warunkiem, przejawem niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa jest sytuacja, gdy prawodawca działa wbrew naszej zgodzie, a nie jest to konieczne dla ochrony praw i wolności innych.

Trzecim i najbardziej oczywistym przykładem niedopuszczalnej instrumentalizacji prawa jest manipulacja, a więc taka sytuacja gdy normodawca stara się uzyskać naszą zgodę czy aprobatę lub też skłonić nas do podjęcia pewnych działań ukrywając swoje rzeczywiste intencje, wprowadzając nas w błąd lub tez wykorzystując nasza niewiedzę.

33. PRAWO JAKO ROZMOWA

I. Prawo jako rozmowa - ujęcie systemowe

system autopojetyczny - to (według Maturany) system, który sam tworzy elementy, z których się składa i który sam steruje swoimi własnymi operacjami,

systemy allopojetyczne (heteropojetyczne)- (są przeciwieństwem systemów autopojetycznych) są to systemy, które są niezdolne do samoregulacji zachodzących w nich procesów i które w związku z tym muszą być sterowane z zewnątrz,

autopojetyzacja systemów społecznych - to przede wszystkim produkt procesów funkcjonalnej dyferencjacji, które polegają na przekształceniu się współczesnych społeczeństw z względnie jednolitych systemów homogenicznych w systemy heterogeniczne składające się ze zróżnicowanych i niezależnych od siebie podsystemów;

Systemy autopojetyczne charakteryzuje Teubner poprzez następujący zespół cech:

• samoreprodukcja - system autopojetyczny sam wytwarza elementy, z których się składa,

• samodonoszenie - operacje systemu są powiązane tylko z innymi operacjami systemu,

• samoorganizacja - system autopojetyczny samodzielnie steruje swoimi operacjami,

• samoregulacja - system autopojetyczny samodzielnie steruje swoimi operacjami,

Kluczowe pojęcia teorii autopojezy:

• operacyjna zamkniętość - dzięki niej system może w suwerenny sposób decydować o tworzeniu własnych struktur i regulacji zachodzących w nich procesów,

• poznawcza otwartość - dzięki niej system może odbierać informacje pochodzące z zewnętrznego środowiska, a więc od innych podsystemów i odpowiednio do tych informacji kierować swoimi procesami,

Zdaniem Taubera do autopojetyzacji prawa doszło w wyniku ewolucji systemów prawa , która w tym aspekcie reprezentuje następująca triada:

• prawo dyfuzyjne (na tym etapie prawo nie jest jeszcze systemem funkcjonalnie wyodrębnionym od innych systemów normatywnych, takich jak moralność, religia czy zwyczaj),

• prawo częściowo autopojetyczne (prawo zaczyna samodzielnie rozstrzygać o sposobach tworzenia i stosowania swoich norm i struktur),

• prawo autopojetyczne (następuje dopiero wtedy, gdy prawo całkowicie wyodrębnia się z innych norm społecznych i zaczyna samodzielnie decydować o kryteriach obowiązywania, tworzenia i stosowania własnych norm),

Program oddziaływania prawa autopojetycznego na systemy społeczne da się sprowadzić do następujących tez:

• sterowanie horyzontalne zamiast sterowania wertykalnego,

• sterowanie proceduralne zamiast sterowania za pośrednictwem norm materialno-prawnych,

• sterowanie pośrednie zamiast bezpośredniego,

• decentralizacja funkcji sterujących państwa i ich przekazywanie na rzecz społecznych organizacji,

Sterowanie horyzontalne - w istotny sposób modyfikuje państwa. Państwo staje się raczej partnerem w negocjacjach i koordynatorem wspólnie podejmowanych decyzji niż zwierzchnikiem, który autorytatywnie rozstrzyga o tym co ma być zrobione.

Proceduralizacja prawa - polega na tym, że prawo stara się przyczynić do realizacji pożądanych stanów rzeczy przede wszystkim w ten sposób, ze tworzy właściwe struktury organizacyjne, normy kompetencyjne, procedury podejmowania decyzji i rozstrzygania konfliktów zamiast narzucać określone cele i środki działania za pomocą materialno-prawnych nakazów i zakazów.

Przejście od sterowania materialnego do proceduralnego - oznacza przejście od form sterowania bezpośredniego, gdzie prawo określa wprost cele i środki społecznych działań, do form sterowania pośredniego, gdzie w oparciu o odpowiednie struktury organizacyjne i procedury pozwala zainteresowanym podmiotom podejmować decyzje samodzielnie lub w kooperacji z instytucjami państwowymi.

Kolejna daleko idącą cechą prawa autopojetycznego jest propozycja daleko idącej decentralizacji funkcji sterujących państwa i ich delegacja na różnego rodzaju organizacje, które mogą być uznane za strategicznych reprezentantów poszczególnych subsystemów (neokorporcjonizm).

2. Prawo jako rozmowa - ujęcie komunikacyjne.

Kluczowa rolę według Hebermasa odgrywa rozróżnienie dwóch działań:

• celowo-racjonalnych - działania oparte na technicznie użytecznej wiedzy empirycznej; wiedza ta jest podstawowym kryterium wyboru i oceny naszych działań; w działaniach celowo-racjonalnych organizuje się środki działania według kryterium skutecznej kontroli rzeczywistości,,

• komunikacyjnych - oddziaływanie ludzi na siebie za pośrednictwem języka lub innych znaczących symboli; celem tych działań jest osiągnięcie porozumienia uczestników interakcji społecznych,,

↓

Działania komunikacyjne w przeciwieństwie do działań celowo-racjonalnych, są zorientowane nie na realizowanie najskuteczniejszych dyrektyw instrumentalnych, ale na przestrzeganie intersubiektywnie uznanych norm społecznych.

↓

Tym typom działań odpowiadają dwa różne typy racjonalności:

• racjonalność instrumentalna - jej podstawą są prawdziwa wiedza empiryczna i sformułowane na jej podstawie dyrektywy instrumentalne,

• racjonalność komunikacyjna - jej podstawą jest przede wszystkim intersubiektywnie uzasadniona słuszność norm naszego działania,

Z systemem i światem życia wiążą się dwie różne koncepcje prawa:

• prawo jako medium - reguluje stosunki w systemach i podobnie jak one jest zorganizowane na zasadach racjonalności instrumentalnej (Hebermas nie wyjaśnia bliżej jak powinna wyglądać struktura prawa jako medium, ale przypuszcza się, że prawo jako medium odpowiada koncepcji prawa jako techniki, ponieważ właśnie w tej koncepcji jest obecny w szczególnie dobitny sposób moment przedmiotowego rozporządzania procesami społecznymi.)

• prawo jako instytucja - która należy do świata życia i podlega regułom racjonalności komunikacyjnej,

↓

Rekonstrukcja prawa jako instytucji. Kluczem do tego modelu prawa jest Hebermasowska teoria dyskursu.

↓

Dyskurs według Hebermasa to sposób uzasadniania twierdzeń ale także pewnie model formy życia.

↓

Przedmiotem dyskursu mogą być:

• sporne twierdzenia (dyskurs teoretyczny),

• problematyczne normy (dyskurs praktyczny),

Cel dyskursu → doprowadzenie do porozumienia (konsensusu) partnerów interakcji społecznych

→Hebermas akceptuje pogląd J. Austina i J. Searle'a, że komunikacja w interakcjach społecznych odbywa się za pośrednictwem aktów mowy. Każdy akt mowy implikuje zobowiązania normatywne, które Hebermas nazywa roszczeniami ważności.

↓

Wymienia cztery podstawowe kategorie tych roszczeń:

• zrozumiałości,

• prawdziwości

• szczerości,

• słuszności,

Innymi słowy dyskurs musi być tak zorganizowany, by zapewniał porozumiewanie się w sposób zrozumiały , zgodny z rzeczywistością i naszymi intencjami oraz społecznie uznanymi normami.

kategoria błędu performatywnego - ktoś kto używa określonego aktu mowy i zarazem kwestionuje związane z nim roszczenie ważności, popełnia właśnie błąd performatywny. ( np „twierdzę, że p, ale nie rozumiem co to znaczy p”, „nakazuje ci p, ale nie chcę byś zrobił p”, „skazuję cię na 10 lat ale uważam, że postępuje niesłusznie”)

(Teoria dyskursu jest teoria stricte proceduralną).

Kiedy można uznać normę za dyskursywnie uzasadnioną? → Dyskursywnie uzasadnione można uznać tylko takie normy lub twierdzenia, które mogłyby liczyć na potencjalną zgodę tych wszystkich, którzy mogliby wziąć udział w dyskursie.

Dyskurs stanowi podstawę tego, co Hebermas nazywa prawem jako instytucją a inni autorzy także komunikacyjną wizja prawa. Zakładając, że dyskurs stanowi fundament, na którym jest zbudowana komunikacyjna koncepcja prawa. → Hebermas przyjmuje tym samym koncepcje prawa jako rozmowy, w której dyskurs wyznacza idealną formę tworzenia i stosowania prawa.

Opinia publiczna (Kształtowanie opinii publicznej - Sartorii „Demokracja rządzona i demokracja rządząca”)

1. stwierdzenie, że wybory muszą być wolne nie wystarcza - opinia też musi być w jakimś stopniu wolna, wolne wybory przy skrępowanej opinii niczego nie wyrażają

2. opinię publiczną poprzedzały:

1. późnorzymski vox populi;

2. średniowieczna doktryna przyzwolenia;

3. wola powszechna Rousseau

• ale gdyby mówiłyby o tym samym nie byłoby powodu do wymyślania terminu „opinia publiczna” - w przeciwieństwie do 2 pozostałych jest podzielna;

• opinia publiczna jest przede wszystkim pojęciem politycznym, opinia o sprawach publicznych służy informowaniu o rzeczach publicznych;

def. - społeczność bądź wielość społeczności, której rozproszone stany umysłu wchodzą we wzajemne oddziaływania z natłokiem informacji dotyczących stanu res publica

jak rządy opinii wiążą się z „rządem opartym na przyzwoleniu” - rządy obejmujące władzę w wyniku wyborów odzwierciedlających opinię elektoratu i, co więcej, zmuszone do uwrażliwienia na opinię swoich elektoratów są rządami z przyzwolenia

trzy sfery możliwego współudziału, możliwego porozumienia:

1. wartości ostateczne (np. wolność, równość) formujące system poglądów;

2. reguły gry lub procedury;

3. konkretne rządy i polityki rządów;

te przedmioty konsensu za przykładem Eastona można przekształcić w 3 poziomy konsensu:

1. konsens na poziomie społeczności lokalnej (podstawowy):

• powstaje, gdy w jakimś społeczeństwie jest zgodność w kwestii systemu poglądów i wartości; dotyczy spraw podstawowych;

• nie stanowi warunku koniecznego demokracji, ale jeśli nie da się stworzyć harmonijnego konsensu podstawowego mamy do czynienia z trudna i kruchą demokracją;

• jest warunkiem ułatwiającym demokrację (nie jest warunkiem wstępnym, ale jej sprzyja, m. in. pomaga w legitymizacji);

konsens na poziomie systemu rządów - proceduralny:

• stwarza tzw. reguły gry - główna reguła jak konflikty powinny być rozwiązywane - w demokracji tą regułą są rządy większości; jeśli reguła ta nie jest powszechnie akceptowana, to demokracja nie dysponuje zasadą rozwiązywania konfliktów wewnętrznych, a więc trudno jest jej zacząć działać jako demokracja;

• warunek sine qua non demokracji, a w istocie rzeczy warunek wstępny demokracji; jest początkiem demokracji;

3. konsens na poziomie polityki - polityczny:

• nacisk położony na dyskusję, różnice zdań, decydującą rolę opozycji

6. tworzenie opinii - wyodrębnienie 3 procesów:

1. spływania opinii z poziomu elit:

• model kaskadowy Teutscha - opinie spływają w dół po wielu stopniach, 5 zbiorników: elity gospodarczej i społeczne (górny zbiornik),elity polityczne i rządowe, środki masowego przekazu, przywódcy opinii, ogół

• środki masowego przekazu: współcześnie odgrywają największą rolę w tworzeniu opinii publicznej

• przywódcy opinii - zainteresowania polityką warstwa ludności, śledzą sprawy publiczne, tworzą grupę odniesienia dla audytorium z jakim rozmawiają

• kaskadowy model powstawania opinii jest kluczowy, gdy chodzi o składnik informacyjny, czyli ilośc i naturę informacji zawartej w opinii publicznej

2. wznoszenia się opinii formowanych na dole, „falowanie opinii” - pod względem zawartości informacyjnej znajduje się gdzieś pośrodku

3. identyfikacji grup odniesienia:

• opinie jednostek składających się na społeczeństwo są w dużym stopniu konsekwencją utożsamiania się z konkretnymi grupami odniesienia: rodziną, grupami rówieśniczymi, pracowniczymi, partiami i klasami;

• składnik pozbawiony informacji

rozróżnienie na:

1. opinię, która jest publiczna w tym sensie, że jest rozpowszechniana wśród ludzi - w tym znaczeniu każdemu społeczeństwu można przypisać z definicji posiadanie opinii publicznej

2. opinię w pewnym stopniu przez samych ludzi uformowaną;

warunki umożliwiające względną autonomię opinii publicznej:

1. system edukacyjny nie będący systemem indoktrynacji

2. istnienie licznych i zróżnicowanych ośrodków wpływu i informacji tworzących całościową strukturę;

demokratycznego systemu tworzenia opinii nie cechuje już hierarchiczność - nie tylko bardzo małe są różnice wysokości, ale w samym spływaniu nie ma przyjętej raz na zawsze hierarchii, niekiedy kaskada rzeczywiście zaczyna się od środków przekazu;

cechą totalitarnego systemu tworzenia opinii jest ustanawianie hierarchicznej kaskady, w której każdy zbiornik ma jedynie efekt wzmacniający. Jest tylko jeden głos reżimu spływający w dół bez przeszkód

wybory nie rozstrzygają kwestii spornych, rozstrzygają raczej o tym, kto będzie je rozstrzygał, nie mówią o tym, jak rządzić, ale o tym kto ma rządzić - a zatem brzemię racjonalności nie obciąża elektoratu, a jego przedstawicieli;

wymaga jedynie autonomii opinii publicznej, ponieważ wyższy wymóg pewnego typu racjonalności wyborcy przekazują tym, których wybierają;

2 modele zachowań wyborców (przedstawiają sytuacje krańcowe, pomiędzy którymi mieszczą się rzeczywiste zachowania wyborców):

1. głosowanie wg kwestii - w tym modelu kolejność jest następująca: 1) preferencje w rozpatrywanej kwestii; 2) jej percepcja; 3) głos na kandydata lub partię, które stanowisko wydaje się najbliższe

2. utożsamienia partyjnego - 1) określenie swojego miejsca na skali od lewicy do prawicy 2) odpowiednie wyobrażenia partii; 3) głos na partię, z którą się utożsamiamy

wyborcza teoria demokracji dowodzi, iż:

1. demokracja zakłada autonomiczną opinię publiczną;

2. która za pośrednictwem wyborów podtrzymuje rządy z przyzwolenia;

3. które z kolei, reagują na opinie ludzi'

demokracja przedstawicielska - pośrednia, w której lud nie rządzi sam, ale wybiera przedstawicieli nim rządzących, pojęcie przedstawicielskiej zawiera w sobie demokrację wyborczą, ale nie odwrotnie;

demokracja poprzez referendum - rodzaj bezpośredniej (nie istnieją w niej ciała pośredniczące, ale brak innej cechy demokracji bezpośredniej - bezpośredniość wzajemnych oddziaływań), demos podejmuje postanowienia bezpośrednio, aczkolwiek nie poprzez wspólne zgromadzenia, ale oddzielnie - za pomocą referendum;

demokrację rządzącą ucieleśnia demokracja poprzez referendum; demokrację rządzoną ucieleśnia demokracja przedstawicielska;

23. ćw. Zagadnienia podziału władzy a formy ustrojów państwowych.

Zmodyfikowana współcześnie tradycyjna koncepcja podziału władzy państwowej pozostaje jednak nadal jednym z fundamentów demokratycznego państwa. Ta zasada powinna przejawiać się w każdej demokratycznej formie ustrojowej, mimo ich odmienności konstrukcyjnych, rzutujących na sposób rozwiązania przez nie idei podziału władzy. Sama idea podziału władzy wraz z dążeniem do zrównoważenia podmiotów władzy, pozostaje wspólną cechą różnych form ustrojowych.

1. W ustroju prezydenckim, który jest najbliższy klasycznej idei podziału władzy, zasada ta jest realizowana jest drogą separacji, rozdzielności podmiotów władzy. Trzy podmioty władzy realizujące trzy podstawowe funkcje, mają status niezależny od siebie w odniesieniu do ich pochodzenia, wykonywania funkcji oraz zaprzestania działalności.

• prezydent - jest jednocześnie głową państwa (kompetencje reprezentacyjne) oraz szefem rządu posiadającego rzeczywiste kompetencje wykonawcze (rządzenie); jest głową państwa i szefem władzy wykonawczej; wybierany przez cały naród (społeczeństwo) w wyborach bezpośrednich; plasuje się zatem na równi z parlamentem, który również ma taki sam silny mandat społeczny od samego suwerena; dodatkowo należy stwierdzić, że mandat prezydenta jest silniejszy, ponieważ jest on bezpośrednim reprezentantem całego społeczeństwa, natomiast członkowie parlamentu reprezentują jedynie wolę cząstkową suwerena, ponieważ są wybierani zazwyczaj w jednym tylko okręgu wyborczym; nie oznacza to jednak niższości parlamentu z punktu widzenia wyrażania woli przez suwerena; parlament jednak jest równy prezydentowi, jedynie jako całość;

• ministrowie nie mają własnych kompetencji, nie tworzą, jako kolektyw, żadnego konstytucyjnego podmiotu władzy, są kierownikami administracyjnymi swoich departamentów (ministerstw), z punktu widzenia prawno - konstytucyjnego są tylko doradcami i współpracownikami prezydenta;

• zwłaszcza parlament i prezydent, są niezależni od siebie w sposób rygorystyczny, sztywny; tu pojawia się pojęcie separacji; parlament nie może obalić prezydenta, a prezydent nie może rozwiązać parlamentu; również rygorystyczne rozgraniczenie funkcji: parlament realizuje jedynie funkcję ustawodawczą, czyli legislacyjną, natomiast prezydent nie posiada nawet inicjatywy ustawodawczej, mają ją jedynie parlamentarzyści; prezydent jest z kolei w swej funkcji, czyli rządzeniu, niezależny od parlamentu, żadna, nawet totalna krytyka, nie zobowiązuje prezydenta do zmiany polityki; w praktyce prezydent powinien się z takim czynnikiem liczyć, zwłaszcza gdy większość w parlamencie posiada partia przeciwna, ponieważ rządzenia dokonuje się na gruncie ustaw, a uchwalone przez większość parlamentarną ustawy, zwłaszcza budżetowa, są w stanie skrępować prezydenta w rządzeniu;

2. Inaczej idea podziału władzy realizowana jest w parlamentarnej formie ustrojowej. Pomimo faktu, iż wyróżnia się kilka rodzajów tej formy ustrojowej, należy wyróżnić kilka jej podstawowych wspólnych cech.

• dualizm egzekutywy; z jednej strony jest to głowa państwa o kompetencjach głownie reprezentacyjnych, ( czyli mianowanie ambasadorów, przyjmowanie listów uwierzytelniających ambasadorów innych państw, nadawanie orderów, odznaczeń itp.) lub wymagających kontrasygnaty premiera lub odpowiedniego ministra, których podpis na odpowiednim akcie świadczy o rzeczywistym kompetencjach przy podejmowaniu decyzji władczych i o wzięciu na siebie odpowiedzialności; do kompetencji głowy państwa należy również promulgowanie ustaw, ratyfikowanie umów międzynarodowych oraz mianowanie premiera i ministrów; nie są to jednak kompetencje władcze; mianowanie premiera prowadzi do rzeczywistego powołania rządu, gdy otrzyma on poparcie parlamentu (inwestytura) a promulgacja ustaw to obowiązek głowy państwa, jeżeli wszelkie wymogi prawne procesu ustawodawczego są spełnione (jest więc ona jedynie stwierdzeniem dopełnienia wszelkich wymogów formalnych i stwierdzeniem, że ustawa może wejść w życie); głową państwa może być monarcha lub republikański prezydent; zdecydowana większość jego kompetencji ma charakter związany, a rzeczywiste uprawnienia należą do innego organu; nieliczne kompetencje mają charakter własny, dyskrecjonalny;

• rzeczywista władza rządzenia spoczywa w ręku gabinetu, (rządu), składającego się z ministrów na czele z premierem; kieruje on rządem; rząd ponosi odpowiedzialność polityczną przed parlamentem (konkretnie izbą wyłonioną w wyborach powszechnych); istota tej odpowiedzialności sprowadza się do tego, że parlament może zmusić gabinet do podania się do dymisji poprzez udzielenie mu wotum nieufności, czyli wyrażonemu w odpowiednim głosowaniu braku zaufania;

• trzecią cechą charakterystyczną tej formy ustrojowej, jest prawo rozwiązywania parlamentu, tzn. izby pochodzącej z wyborów powszechnych, przed którą rząd ponosi odpowiedzialność; w klasycznym systemie parlamentarnym, prawo to było przyznane rządowi; oznaczało to przyjęcie modelu pewnej równowagi pomiędzy legislatywą a egzekutywą, (parlament mógł obalić rząd, rząd mógł rozwiązać parlament); współcześnie, w niektórych państwach prawo to przysługuje głowie państwa i bywa ograniczane; są to nadal ustroje parlamentarne, ponieważ rząd jest nadal odpowiedzialny przed parlamentem;

Istotą podziału władz w systemie parlamentarnym, jest nie tyle separacja władz i sztywny podział podmiotów władzy wedle funkcji, ale współpraca legislatywy i egzekutywy. Troską współczesnych ustrojów parlamentarnych jest stabilność i skuteczność rządów. Jeśli rząd posiada trwałe oparcie w większości parlamentarnej, to oczywiste jest, że nie będzie odseparowany od parlamentu i będzie z nim ściśle współpracował. Dawny podział na legislatywę i egzekutywę należy zastąpić podziałem na większość rządzącą (w parlamencie) posiadającą w swym ręku rząd oraz opozycyjną mniejszość, która winna być instytucjonalnie chroniona.

W samym modelu parlamentarnym istnieje założenie consensusu. Rząd posiada prawo inicjatywy ustawodawczej oraz interwencji w proces ustawodawczy. Zatem sprawa realizacji procesu ustawodawczego wymaga porozumienia parlamentu i rządu. Sprzyja temu wzajemna możliwość unicestwiania (dymisja rządu, rozwiązanie parlamentu). Polityczny konsens, o którym mowa, zależy od stopnia kultury politycznej w danym państwie.

3. W systemie parlamentarno - prezydenckim, zwanym półprezydenckim:

• dualizm egzekutywy składającej się z prezydenta (głowy państwa) oraz rządu (gabinetu) odpowiedzialnego politycznie przed parlamentem; prezydent wybierany jest w wyborach bezpośrednich i powszechnych, posiada dzięki temu większe niż tylko reprezentacyjne kompetencje (jak prezydent w systemie parlamentarnym); prezydent posiada w tym systemie niektóre kompetencje, jako wykonawcze jako rzeczywiste i własne, nie wymagające kontrasygnaty, które wykonuje on we własnym imieniu a nie jak w systemie parlamentarnym wykonywane nominalnie w imieniu prezydenta, faktycznie przez rząd z premierem na czele; np. prezydent V republiki francuskiej posiada prawo rozwiązania zgromadzenia narodowego, czy wprowadzenia stanu wyjątkowego, na mocy którego może dysponować szerokimi kompetencjami w sferze rządzenia jak i w sferze normatywnej;

• rząd jest odpowiedzialny przed parlamentem, ale prezydent jest bezpośrednim reprezentantem społeczeństwa, podobnie jak w ustroju prezydenckim; to czy ten mieszany system skłania się bardziej ku systemowi prezydenckiemu gdzie rząd jest rządem prezydenta (większość parlamentarna bliska prezydentowi) czy też ku systemowi parlamentarnemu, z uwypukleniem odpowiedzialności przed parlamentem, zależy od układu sił w parlamencie; zwłaszcza widoczne jest to na przykładzie V republiki francuskiej;

Ustrój ten wymaga, podobnie jak ustrój parlamentarny, dobrej współpracy pomiędzy rządem a parlamentem. Jeszcze większa jest potrzeba consensusu, ponieważ dotyczy ona 3 organów: prezydenta, rządu z premierem oraz parlamentu. Gdy większość parlamentarna jest bliska prezydentowi to prezydent dominuje, gdy jest ona natomiast niechętna prezydentowi, to rząd opiera się na większości parlamentarnej i jeszcze bardziej uwydatnia się potrzeba consensusu i podziału władzy między prezydenta, który musi faktycznie zrezygnować ze swoich uprawnień, a premiera oraz parlament. Prezydent musi zrezygnować z podporządkowania sobie rządu. Tak stało się we Francji. W nielicznych co prawda w historii V republiki sytuacjach cohabitacji, rząd funkcjonował w oparciu o silną większość parlamentarną. Wytworzył się jednocześnie nowy, odmienny od wcześniejszego podział władzy. Prezydent zrezygnował ze swej dominującej pozycji szefa jednolitej do tego momentu egzekutywy. Taka sytuacja jest jednak możliwa tylko w krachach o wysokiej kulturze politycznej.

Podsumowanie.

Idea podziału władzy jest wbudowana we wszystkie formy ustrojowe. Jej istotą jest współcześnie nie tyle rozgraniczenie funkcji poszczególnych podmiotów władzy, co ich zrównoważenie w ramach politycznego konsensusu. Chodzi bardziej o polityczną równowagę systemu, przy przestrzeganiu konstytucji, niż o równy podział władzy. Ten polityczny konsens w stabilnym ustroju parlamentarnym, uzupełnia instytucjonalna ochrona opozycji.

32

---